LIBRO PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL: SU APLICACIÓN EN EL CAMPO DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA LUIS FELIPE GIRALDO GOMEZ.

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LA APLICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA PROFESIONAL:
A. El daño “perdida de la oportunidad en materia medica”:
La pérdida de la oportunidad es un daño autónomo e indemnizable.
No debe ser excusa por parte del juez para indemnizar daños de manera subsidiaria.
1. la manifestación del daño perdida de la oportunidad en materia de responsabilidad medica profesional:
La pérdida de la oportunidad se caracteriza por un resultado aleatorio esperado por la víctima, que no puede ser alcanzado como consecuencia de la conducta
del profesional de la medicina, lo cual trae como consecuencia que el sujeto NO PUEDA EVIATR QUE SE MATERIALICE EL PERJUICIO AL CUAL QUERIA
ESCAPAR.
El resultado aleatorio esperado es sobrevivir y no morir o curarse y no empeorar.
Los supuestos de daño en materia de responsabilidad en la perdida de la oportunidad pueden ser:
A. Positivo o chance de gain: la victima tiene la expectativa de recibir un beneficio o adquirir un derecho pero por la conducta de un tercero se frustra
definitivamente la esperanza de esa concreción.(ejemplo: una operación de trasplante de corazón y por una conducta medica se daña el corazón bueno y
la persona muere)
B. Negativo o chance d´eviter une perte: cuando la víctima está sumergida en un curso causal desfavorable y tiene la expectativa que por la intervención de
un tercero se evite un perjuicio pero que en razón de una OMISION o de la intervención DEFECTUOSA del tercero el resultado dañoso se produce y la
victima padece el perjuicio indeseado (ejemplos: privación de expectativas de sobrevivir privación de curarse, cuando por omisión de la eps paciente se
muere en hospital cuando está herido, en estos casos el paciente ya viene mal y lo que se tiene es esperanza de interrumpir el curso causal).
Para Francis Chabas para que se dé la perdida de la oportunidad se necesita:
-paciente este en una situación de simple supervivencia
-actuar culposo o negligente impida definitivamente que ese proceso sea detenido transformando la incertidumbre en certeza.
Para el Consejo de Estado en sentencia de 24 de abril de 2008, exp 15.790 C.P Myriam Guerrero de Escobar se expone que en estos casos el paciente esta
reducido por la enfermedad a unas oportunidades de lograr su bienestar, quedando el paciente en una situación de dependencia y sumisión que no le deja elegir
ni exigir y simplemente debe confiar en las decisiones de los medios e instituciones encargadas.
En materia de responsabilidad medica el daño perdida de la oportunidad se ubica en aquellos escenarios en donde el proceso causal reduce de entrada al
paciente a unas simples posibilidades, de evitar sufrir la muerte o lesión, de tal manera que al no ser detenido ese curso causal a tiempo por el profesional médico
quien está obligado a hacerlo al tener en sus manos los medios para revertir la situación, se cercena con esa falta la esperanza que tenía el paciente de que el
curso causal iniciado se interrumpiera a tiempo para no sufrir esa situación negativa a la cual quería escapar.
2. supuestos que deben considerarse como eventos de daños por pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médica:
a) perdida de la posibilidad de sobrevivir:
Paciente está sumido en un proceso (natural o una enfermedad o producido por un tercero) en el que su vida está ya comprometida reduciéndolo a una simple
expectativa y su esperanza está en que el proceso medico interrumpa esto para que esa situación finalmente no se produzca.
Eventos en los cuales el paciente perdió la posibilidad de no morir, es decir, de evitar que la situación adversa se presentara.
En este caso lo que ha hecho perder el medico es la posibilidad de sobrevivir o de no quedar invalido.
Aquí se responde por el daño en sentido negativel hecho dalino se trata de casos en los que ya existe un curso causal desfavorable y la falta de actuación o la
actuación errada impide frenar ese curso privándose a la victima de la chance de evitar que la situación lesiva se materialice.
Crítica sentencia caso acueducto Barrancabermeja y paciente que no se quiso operar en dos años: se acude a la perdida de la oportunidad como un daño
subsidiario ante la ausencia de la prueba de un nexo causal con la muerte que se habría presentado.
-paciente en situación grave e inicia un curso causal negativo, reducido a esperanzas de sobrevida
-el medico conoce el caso desde ese curso causal
-acción omisión del médico o negligencia hace que se pierda el chance de poder sobrevivir
-paciente muere
b) pérdida de la oportunidad de curarse o no empeorar
Se frustra al paciente la posibilidad de recuperar la salud o no empeorar su estado, lo cual se produce como consecuencia de la no interrupción del curso causal
de la enfermedad o situación adversa ya iniciado, que deviene como definitivo al presentarse algún tipo de lesión o situación irreversible.
Hace también referencia al lado negativo del daño.
Sujeto que solicita atención viene en un curso causal negativo que quede generar una lesión o agravarla, existiendo una posibilidad de revertir la situación y el
galeno puede actuar pero no lo hace privándole de la oportunidad de obtener la curación o evitar sufrir una lesión.
Paciente viene con una posible lesión o esta se va a agravar
Tiene oportunidades de no lesionarse o agravarse
El actuar medico lo priva de esa oportunidad
Ejemplo: sentencia caso de persona herida por arma de fuego donde se le tardo dos años en hacer estudios para la reconstrucción facial de los músculos con
técnicas de microcirugía pero ya era tarde. Consejo de Estado sentencia 5 de marzo de 2015 C.P: ramiro de Jesús pazos guerrero exp.34.921
Casos de no empeorar: en los casos de enfermedades que no tienen una solución definitiva o en aquellos que por la evolución de la patología no tratada
tempranamente, la curación se hace imposible. Si en tales casos existen procedimientos que generan una posibilidad de evitar que la situación sea cada vez más
gravosa y como consecuencia de la actuación de un profesional de la medicina, el paciente pierde dicha posibilidad, está pérdida constituirá un daño que debe ser
indemnizado.
Paciente de cáncer que tiene la posibilidad de acceder a un tratamiento oportuno y como consecuencia de la tardanza en el diagnóstico definitivo se ve privado de
esa dificultad y su situación empeora a tal punto de volverse irreversible.
3. eventos médicos más comunes que dan origen al daño por pérdida de oportunidad:
Requisitos generales de la pérdida de la oportunidad
Situación representaba un curso causal ya iniciado por el paciente que no fue interrumpido por el profesional y que podía y debía haberlo hecho.
Falla del profesional por error de diagnóstico: negación de la atención o prestación del servicio de manera tardía respecto de un paciente que esta reducido a una
esperanza de sobrevida o curación.
Paciente demuestra que hubo fallas en la atención, por no seguirse a los protocolos, porque se falló en la técnica, hubo negligencia, imprudencia, impericia y está
en definitiva, la causa de ese resultado, o el profesional prueba que esa situación no se puede atribuir a su conducta sino al riesgo propio del procedimiento
médico.
Se debe demostrar la culpa del profesional porque la medicina es una obligación de medios.
El tema de la cirugía plástica no puede analizarse bajo la perdida de la oportunidad cuando el resultado esperado por el paciente finalmente no se produce
(porque no es un daño ni del lado positivo porque ni estaba en curso un proceso causal que por sí solo pudiera llevar al paciente a obtener un beneficio ni del lado
negativo porque no existe un curso causal inicial que pueda llevar a un perjuicio o la muerte)
En estos casos se debe responder por la lesión o la muerte.
En los demás casos, en donde el paciente no está reducido a unas simples esperanzas de sobrevida o de curación y se le dispensa una atención, la actuación del
profesional es o no la causa del resultado final desafortunado, en estos casos no puede hablarse de la privación de una oportunidad porque al sujeto se le brindo
un servicio por parte de un profesional cuya obligación es poner todos los medios a su disposición para procurar obtener la cura del paciente, de modo que si el
profesional garantiza la efectividad de esas oportunidades del paciente la perdida de oportunidad nunca se produce. Si el paciente fallece o sufre una lesión este
hecho por sí solo no genera la obligación de reparar.
En estos casos solo se genera la obligación de reparar cuando se demuestra que fue la actuación del profesional lo que produjo la muerte o lesión.
La enfermedad es un riesgo y a veces se materializa un riesgo que es propio natural o inherente (ligado que no se puede separar, peligros que están en la
ejecución de un acto médico y se encuentran ligados a este sea por condiciones del paciente, naturaleza del procedimiento, técnicas o instrumentos utilizados,
medios o circunstancias externas) al procedimiento ofrecido por lo cual no es indemnizable al no devenir de un comportamiento culposo.
El acto médico conlleva riesgos de ejecución o de planteamiento.
Eventos por los que normalmente se responde por pérdida de la oportunidad:
1. Falla profesional por falta de atención o error de diagnostico:
Diagnostico:
Félix a trigo represas: “consiste en la averiguación que hace el medico valiéndose del examen de los síntomas o signos que presenta el paciente para tratar de
establecer las características de la enfermedad que lo aqueja y sus causas determinantes. El mismo, salvo en casos de conclusión evidentes, se inicia como
diagnóstico diferencial y se va completando poco a poco. El diagnóstico es de vital importancia ya que habrá de servir de sustento al pronóstico y tratamiento a
que se habrá de someter al enfermo, que a su vez se define como la suma de los medios a emplearse para la conservación, el mejoramiento de la salud o solo el
alivio del dolor”
El diagnostico requiere de una secuencia de pasos para su cumplimiento dirigidos a recaudar toda la información necesaria para cumplir con su propósito
a) Tener en cuenta los datos personales
b) Motivo de consulta
c) Que es la queja principal que se refiere la persona
d) Que se va dilucidando con preguntas relacionadas con la situación referida
e) Información sobre antecedentes personales, familiares, patológicos, quirúrgicos, traumáticos, tóxicos, alérgicos,etc
f) Revisión exhaustiva del profesional y examen físico
El agotamiento de estos pasos le permite tener al médico información necesaria para emitir una impresión diagnostica, hipótesis a partir de la cual se definirá su
actuación, en algunos casos supondrá solicitar exámenes paraclínicos y así lograr prescribir el plan o tratamiento que debe seguirse según su criterio.
Dos momentos: recolección de información y planteamiento de hipótesis.
Corte suprema de justicia, sala de casación civil sentencia 15 de junio de 2016 m.p: margarita cabello exp sc7817-2016:
Revisión que se hace: obtener conocimientos primarios de la afección siendo necesario indagar por los antecedentes patológicos en forma previa a la
sintomatología
Inspecciona los estudios recomendados que le dispensan al médico la obtención de resultados científicos
Emisión de diagnosis: reconocimiento de la enfermedad
El diagnóstico es un requerimiento que debe ser verificado en todo momento pues puede variar conforme lo hace la ciencia médica por lo cual su juzgamiento en
el ámbito jurídico no puede hacerse con base en documentos del pasado o futuro sino es necesario atender al caso en concreto para determinar cuáles eran las
posibilidades científicas y los recursos con que contaba el profesional al momento de emitir su diagnóstico, para establecer de esta manera si esas herramientas
fueron usadas o no en debida forma.
Para el Consejo de Estado no es grave el error en el diagnostico en sí mismo, sino el comportamiento inexcusable que lo llevó a el (sentencia sección tercera,10
de febrero de 2000 cp: alier hernandez enriquez exp 11.878).
Lo que se busca es saber si se utilizaron todos los recursos, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado, lo que obliga a
distinguir entre la responsabilidad del médico y de las instituciones prestadoras de servicio dada la carencia o insuficiencia de elementos para atender
debidamente al paciente.
En estos casos el error que exime al médico no ha de ser una anomalía en su conducta sino una equivocación en el juicio, por lo que se hace necesario investigar
si el galeno adopto todas las previsiones aconsejadas por la ciencia para elaborar el diagnostico.

Corte suprema de justicia:

Error de diagnóstico culpable Error de diagnóstico no culpable o propio de la dificultad medica
Yerros derivados de la imprudencia, impericia, ligereza o del descuido de los Errores alea de la medicina
galenos que llevan a un equivocado diagnóstico. Ambigüedad en la situación del paciente
Reacciones imprevisibles del organismo del paciente
Su parecer errado obedeció a defectos de actualización respecto del estado Manifestación tardía de los síntomas
del arte de la profesión o especialización
No auscultar correctamente al paciente
No realizar exámenes recomendados

Error proviene de una conducta inexcusable que se origina en una conducta culposa violatoria de la lex artis, determinante del error en el que se incurrió, de tal
manera que aquellas situaciones que encajan en la materialización de un riesgo de la enfermedad, o que se originan en la similitud de patologías que puede
presentar un paciente, al no ser claros los signos y síntomas al momento de la atención, o que provienen de la deficiente información del paciente para con el
medico sobre su estado de salud, no pueden ser considerados como errores de diagnóstico susceptibles de comprometer la responsabilidad de los profesionales
de la salud ni en casos de muerte o lesión ni acudiendo a la perdida de oportunidad.
El error en estos casos no es sinónimo de culpa es posible que se verifique el diagnostico emitido por el profesional y se considere que no fue acertado pero esto
no es suficiente para endilgarle responsabilidad por ese resultado pues será necesario indagar sobre su conducta para establecer si agoto todos los medios que
tenía a su disposición para expresar su juicio, de tal manera que no habrá posibilidad de imputar ninguna falla a su actuar cuando el error de juicio no proviene de
una falta de conducta.
El error de diagnóstico cuando proviene de una falta de conducta y no de un fallo en el juicio por haberse agotado todos los medios que se tenían a disposición
para encontrar el diagnóstico correcto y prescribir el tratamiento adecuado si constituye un hecho imputable de un daño por perdida de la oportunidad de
sobrevivir, de curarse o de no empeorar, toda vez que esa falta ha privado al paciente de la oportunidad de evitar un perjuicio que en este caso se produce por el
no reconocimiento a tiempo de la patología que realmente le quejaba al paciente con el fin de obtener un tratamiento adecuado que podría haber interrumpido el
curso causal en el que se encontraba.
Requisitos para hablar de pérdida de la oportunidad en general:
a. Aleatoriedad del resultado esperado
b. Situación potencialmente apta para conseguir lo que se buscaba
c. Imposibilidad definitiva de obtener lo que se pretendía
d. Existencia de un nexo de causalidad entre la conducta investigada y la oportunidad perdida
1.1. El error de diagnóstico y las acciones:
a)wrongful birth o nacimiento injusto: los que ejercen los padres de un niño que ha nacido con una incapacidad cuando se les ha vulnerado su derecho a
decidir si querían o no tener al niño en esas condiciones.
En estos casos normalmente se solicitan los perjuicios derivados del derecho a elegir además del lucro cesante en los que deberán incurrir los padres con
ocasión del nacimiento.
El eje es la privación de la oportunidad de elegir de los padres.
Supuestos de hecho:
-Posibilidad de los padres de interrumpir el embarazo
-Información dada a los padres
En este tipo de acciones no existe la aleatoriedad del resultado por lo que no podría existir un daño por perdida de la oportunidad porque en este caso el hecho de
escapar del evento del nacimiento de un hijo discapacitado no depende del azar sino que esta sujeto a la voluntad de los padres.
b)wrongful life o de vida injusta: se entabla por el niño que nace con una discapacidad representado por sus padres, considerando que existe un daño
relacionado con la vida que debe llevar el menor en esas condiciones en las que ha nacido.
Acción encaminada buscar que se indemnice a los progenitores de un niño que nace con una enfermedad grave, por el hecho de no haber podido ejercer su
derecho a elegir si querían o no tener a un hijo en esas condiciones, al carecer de a información necesaria para tomar esa decisión como consecuencia de un
error de diagnóstico.
En este tipo de acción el eje es la lesión de los intereses y calidad de vida del niño.
Supuestos de hechos:
-Posibilidad de los padres de interrumpir el embarazo
-Información dada a los padres
Caso jurisprudencia francesa, señora perruche:
La señora creía que tenía rubeola y estaba posiblemente embarazada, en la clínica le hicieron tres exámenes (negativo, positivo, negativo), mencionando que si
tenía la enfermedad no iba a tener al bebe. Luego de los resultados, decidió tener al bebe pero este nació con problemas de visión, cardiacos, de audición por lo
cual decidió demandar al hospital.
En este caso en casación la corte de casación francesa reconoció este tipo de daño toda vez que el error de diagnóstico cometido por el médico y el laboratorio
privó a ls padres de su derecho a interrumpir voluntariamente el embarazo (wrong birth) y se condenó al bebe a una vida con discapacidad (wrong life).
Nace un derecho a nacer sano y sin incapacidades? Una persona que nazca con una incapacidad tiene derecho a ser indemnizada?
Nace un derecho a ser indemnizado por el hecho de nacer? Se considera un daño la vida?
Sale ley 2002-303 prescribe que nadie aunque haya nacido minusválido puede valerse de un perjuicio por el solo hecho de su nacimiento no obstante permite que
la persona que haya nacido con minusvalía debida a un error médico pueda obtener la reparación de su perjuicio cuando el error hubiera provocado la
minusvalía, la hubiese agravado o no hubiera permitido tomar medidas para atenuarlo.
Permite también que los padres de un niño nacido con minusvalía de cierta gravedad no descubierta durante el embarazo como consecuencia de un error médico
grave soliciten indemnización del daño consistente en los costes particulares resultantes de la minusvalía del hijo a lo largo de toda la vida.
c)wrongful adoption:
se discute si es posible que los padres futuros adoptantes puedan ser indemnizados por haber adoptado finalmente a un menor el cual presenta una discapacidad
la cual no fue advertida ni informada de manera previa al momento de tomar su decisión de ejercer su derecho de adopción.
Milagros koteich: fallo tribunal norte de santander4 de septiembre de 2013: wrongful adoption ¿hipótesis emergente de responsabilidad patrimonial en
colombia2,revista de derecho privado, universidad externado de Colombia N.28 enero-junio de 2015,pp.437-453
Por medio de reparación directa se demanda por falla del servicio al ICBF y Medicina legal al haber adoptado una niña que tenía 8 días de nacida y medicina legal
le hizo un examen dándola por gozar de un estado de salud pero luego de la adopción se dieron cuenta mediante tac que tenía esquizencefalia cerrada bilateral,
la cual genera imposibilidad a la menor de tener un desarrollo psicomotor adecuado y le genera una discapacidad absoluta y definitiva.
Para milagros el tribunal aplico de manera equivocada el wrongful adoption puesto que se planteó el problema jurídico estudiando si era posible condenar a las
instituciones demandadas por haber dado en adopción una menor con una grave discapacidad cuando en realidad el problema jurídico seria: ¿hay un error de
diagnóstico por parte de las entidades el cual impidió haber dado una información clara y verdadera previa sobre el estado de salud de la menor para que los
futuros adoptantes pudiesen tomar una decisión informada de continuar o no con el proceso de adopción?.
En estos eventos tampoco es aplicable la pérdida de la oportunidad porque lo importante es verificar si hay prueba de la ocurrencia de un error de diagnóstico y
fallas en la información dada a los futuros adoptantes sobre el estado de salud del menor, en estos casos no hay ninguna situación aleatoria.
En estos casos existe una violación al derecho a la autodeterminación (perjuicio moral)
d)wrongful conception:
En estos casos ocurre un problema en la adopción de las medidas anticonceptivas para no procrear, bien porque no se envía el tratamiento anticonceptivo
indicado, o bien porque se realiza un tratamiento de esterilización que no produce los resultados esperados o se hace una interrupción voluntaria del embarazo en
los casos legalmente habilitados pero resulta infructuosa y finalmente nace un niño.
Lo que se discute es el nacimiento DE UN HIJO NO DESEADO y que se pretendió evitar con los medios establecidos por la medicina para tal fin (métodos
anticonceptivos, ligadura de trompas, vasectomía, histerectomía), de tal manera que no se está frente a un error diagnostico ni tampoco respecto de un evento
donde se pretendía tener información suficiente para tomar la decisión de continuar con un embarazo o con la adopción, pues aquí lo cierto es que el hijo que
nace a pesar de las medidas utilizadas por el profesional de la salud.
Está en juego los derechos sexuales y reproductivos, cuando los padres demuestren que no querían tener hijos y acudieron al servicio de salud para evitar o
interrumpir el embarazo pero resultó fallido tienen derecho a la reparación del daño consistente a la violación al derecho a la autonomía y libertad de elegir,
debiendo indemnizarse el perjuicio moral y daño a la vida en relación pero no genera un perjuicio material de daño emergente por los gastos de manutención ni
un perjuicio por el hecho mismo del nacimiento.(sentencia sección tercera 5 de diciembre de 2016 cp: ramiro de Jesús pazos guerrero exp.41.262).
Estos casos no pueden seguir las reglas del wrongful birth ni adoption, pues no está frente a un error de diagnóstico que lo genera, no obstante lo que si tienen
estas tres en común es que en ningún caso será objeto de daño por perdida de la oportunidad.
1.2.La diferencia entre el error de diagnóstico por falso positivo y falso negativo:
El error de diagnóstico solo cabra dentro del daño por perdida de la oportunidad cuando corresponda a un falso negativo.
Falso negativo: no se detecta y no se informa a tiempo al paciente del padecimiento de una enfermedad, lo cual trae como consecuencia que no se intente
interrumpir ese curso causal ya iniciado, y como resultado, la situación negativa finalmente se materializa.
Ejemplos:
Paciente con posibilidades de curación al que no se le detecta un cáncer a tiempo por un error en el diagnóstico y que posteriormente fallece o sufre una lesión
privándose de la posibilidad de evitar ese perjuicio.
Falso positivo: cuando se le informa al paciente que tiene una enfermedad que realmente no padece y se le prescribe un procedimiento que le ocasiona una
lesión o la muerte.
Ejemplo:
Paciente se le realiza una biopsia de próstata cuyo resultado es positivo para malignidad por lo cual se le hace una prostatectomia con el fin de revertir la
situación y queda con incontinencia e impotencia. Luego de la operación se confirma que el resultado de la biopsia era negativo es decir que el paciente no tenía
cáncer.
En estos casos no se perdió ninguna esperanza ni hay un curso causal iniciado así que no hay perdida de la oportunidad hay es un daño a la salud.

2. Falla profesional por una atención inoportuna:

Eventos en los cuales se genera para el paciente una pérdida de la oportunidad de evitar sufrir un perjuicio, toda vez que, en estos casos se priva a la persona de
la posibilidad de sobrevivir o bien de curarse o al menos de no empeorar al no interrumpirse el proceso causal que ya está iniciado.
La medicina tiene tinte humanista y el derecho a la salud es un derecho fundamental por lo cual todas las personas tienen derecho a acceder a los servicios de
salud de manera oportuna.
No es admisible que los profesionales de la medicina se nieguen a prestar el servicio de salud a una persona que por su situación lo necesita (ley de ética
médica) y menos cuando se trate de una atención de urgencia.
Esta obligación surge no solo cuando el paciente se encuentra en riesgo sino también cuando peligra la integridad de la persona (consejo de estado sentencia 20
de septiembre de 2001), caso paciente con herida en el brazo izquierdo que le dio gangrena por no tener una atención médica oportuna.
-habrá situaciones en donde a pesar de presentarse una atención inoportuna no podrá haber un caso de pérdida de la oportunidad.
Si bien es cierto que la oportunidad de atención hace parte de la garantía del derecho a la salud, también debe ser muy claro que, en responsabilidad civil o del
Estado para hallar a la otra persona como responsable de un daño del cual está obligado a reparar sus consecuencias se hace necesario la prueba del nexo
causal, por lo cual en algunos casos esta falta de atención puede ser la causa de la muerte o lesión del paciente y en dicho caso deberá indemnizarse este tipo de
daño y no la perdida de la oportunidad.
Ejemplo:
Mujer embarazada que ha tenido un control prenatal adecuado va a labores de parto donde su atención se dilata por fallas en la prestación del servicio y al
momento de asistirla para el alumbramiento el bebe nace muerto.
En este caso no se esta bajo perdida de la oportunidad porque la paciente no traía un proceso un curso causal iniciado donde se reduce a unas meras
expectativas de evitar sufrir un perjuicio al negársele la atención o dilatar el servicio en el tiempo,en este caso es solo la demora en la atención la que ocasiono un
daño representado en la muerte del bebe.
Podrán darse otros eventos donde la falta de atención a pesar de haberse demostrado no constituye la causa de la muerte, lesión o pérdida de la oportunidad
siendo imposible en estos casos generar algún tipo de reparación.
Ejemplos de pérdida de la oportunidad por falta de atención:
-Sentencia 15 de junio de 2000, consejo de estado sección tercera,cp: maría Elena Giraldo Gómez exp.12.548:
El señor franklin Carmona consulto por primera vez la UNISAC por accidente de tránsito transcurrieron más de 15 horas desde su ingreso al hospital hasta
cuando lo revisaron por neurólogo y dos horas después se le practicó el tac a pesar de que el especialista lo ordeno con carácter urgente al poder evolucionar a
un caso de trauma craneocefalico pudiendo estar la vida del paciente en riesgo.
El paciente murió estando en espera del scanner
Este es un caso donde existe un curso causal iniciado que podía per se conducir a una lesión grave en la salud del paciente, dicho paciente tenía la esperanza de
evitar la materialización del perjuicio pero con ocasión a las demoras en la atención y la prolongación del examen el curso causal no fue detenido y ocurrió el
perjuicio frustrándose las oportunidades que tenia de que la muerte o la lesión no se presentara.
Perdida de la oportunidad de sobrevivir.
-debe probarse que el paciente tenía una esperanza de evitar la situación
-falta de interrupción lo privo de interrumpir el curso causal.
-No toda demora en la atención puede considerarse como daño:
Existen casos donde puede existir una demora en la atención y no se origine una pérdida de la oportunidad aunque se haya presentado el resultado del cual se
quería escapar toda vez que es posible que el demandado profesional demuestre que su conducta a pesar de ser reprochable no puede considerarse como la
CAUSA ADECUADA DE LA SITUACION NEGATIVA finalmente presentada.
Sentencia 31 de agosto de 2006 sección tercera consejo de estado:
Se evidenció una demora en la realización de un procedimiento pero fue finalmente la enfermedad la que generó la situación finalmente presentada de modo tal
que aquella falla no podía considerarse causa de la lesión presentada.
Niño que fue valorado por cardiólogo cinco días después de haber sido internado y se le practico cirugía ocho días después por problemas con el cirujano pero se
le practicó la cirugía y salió exitoso saliendo de ella entro en paro cardiorrespiratorio siendo este una secuela propia de la enfermedad., es decir no hay indicios de
que la causa del daño fuera diferente a los efectos de la propia enfermedad.
En los eventos de perdida de la oportunidad debe acreditarse que efectivamente existía unas posibilidades en el patrimonio de la victima (sobrevivivir no
empeorar o no sufrir lesión/no sobrevivir sufrir lesión o empeorar) y que la conducta de los profesionales e instituciones de salud demandadas fue la que condujo
a las perdidas de esas posibilidades.
Relación causal entre conducta del profesional y la frustración de la oportunidad alegada.

4. La reparación de la perdida de la oportunidad en responsabilidad civil medica:

i. -como se viene indemnizando en Colombia:
a. La indemnización de la perdida de oportunidad en nuestro medio:
Se parte de las premisas de que solo es susceptible de ser indemnizado el daño que proviene del hecho investigado y solo debe indemnizarse el daño solo el
daño y nada más que el daño.
Fundamento normativo art 1494 cc: el daño es fuente de obligación.
Henao: existe el principio del derecho que indica que si el daño se indemniza por encima de lo realmente causado se produce un enriquecimiento sin causa a
favor de la víctima, y si se indemniza por debajo se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento.
Fin de reparar el daño no es el enriquecimiento ni repartición de riquezas o riesgos, su fin es ser un instrumento idóneo para restablecer las cosas a su estado
anterior alterado por una conducta de un sujeto que ha generado un detrimento patrimonial a alguien que no tenía la obligación de soportarlo.
b.la pérdida de la oportunidad, un pretexto para violar la regla de indemnización del daño, solo el daño y nada más que el daño:
existen fallos jurisprudenciales donde se viola la regla de la indemnización del daño con el pretexto de estar haciendo una indemnización integral afirmando que
se produjo una pérdida de la oportunidad, ordenándose indemnizar perjuicios que no se han causado o se lo hace en una medida mayor a la realmente generada.
Ejemplos:
-fallo cámara nacional civil f 15/08/2002 L.331362 “M.R.R y oto/IOMA y otros/daños y perjuicios resp.prof.medicos y aux:
Caso de una mujer a la que se le realizo colostomía por padecer un tumor en el colon transverso que obstruía intestino con metástasis múltiple en hígado y meso
colon evolucionando en forma tórpida en postoperatorio por lo cual fue trasladada a otro hospital donde falleció.
En este caso se hizo una tasación errónea al no haberse verificado por parte del juez argentino cual había sido realmente el daño irrogado, lo cual implicaba
hacer un análisis de las posibilidades que tenía la victima de no sufrir el perjuicio.
Se decidio hacer una reducción de la indemnización solicitada con fundamento en el arbitrio judicial deconociendo la valoración de las posibilidades.Se taso el
perjuicio como si fuera uno de daño o muerte.
No se tuvo en cuenta la probabilidad de vida de 2 meses de la paciente.
Se indicó que la paciente ya tenía un curso causal grave por la enfermedad y que el no prestar atención al uso profiláctico y de antibióticos hizo que se perdieran
la oportunidad de sobrevivir, frente al segundo hospital se consideró que no cabría reproche alguno puesto que llego con bajas posibilidades de vida al venir mal
del anterior hospital.
En Colombia en muchos casos se hace lo mismo se reconoce perdida de la oportunidad y se indemniza como si fuera lesión o muerte o se reduce la
indemnización sin ningún argumento jurídico ni factico.
Esto puede darse por falta de reconocimiento realmente del daño sufrido por el paciente, o por la incertidumbre causal que se presenta en muchos eventos en
donde se discute la responsabilidad médica, lo que ha dado pie para que los jueces afirmando que están aplicando la perdida de la oportunidad terminen
ordenando indemnizaciones muy por encima del daño real. (Confusión del daño, certeza sobre relación causal o cuantía final)
Inicio de la confusión:
-sentencia 26 de abril de 1999 consejo de estado, Ricardo hoyos duque, exp.10.755 (se reconoce perdida de la oportunidad pero se obliga a resarcir por los
perjuicios por la muerte del paciente).
-Sentencia consejo de estado 3 de mayo de 1999, Ricardo hoyos duque, exp.11.169: caso paciente menor de edad que se le realizo biopsia ante evidencia
de masa tumoral y que quedo parapléjica luego de la intervención.
Considero que existió una falla en la atención a la menor al omitirse la realización de exámenes previos que hubiera determinado el tipo de lesión aunado al
hecho de no haberse demostrado la existencia del consentimiento informado.
Se condena por perdida de la oportunidad al haber perdido su salud o no empeorar su estado y se reconoció la falta de certeza del nexo causal.
Se toma como referencia el daño ocasionado como si fuera eso lo que en realidad indemniza el daño por perdida de oportunidad, otorgándose el 100% de la
perdida ocasionada.
Se salta la situación de pre sanidad de la menor, falta de prueba de una falla en el procedimiento, probabilidades de éxito de la operación se desconocido regla de
indemnización integral.
-Consejo de Estado sección tercera, sentencia 3 de mayo de 1999, Jesús maría carrillo ballesteros,exp.11.943: caso persona que llego con herida de arma
corto punzante al hospital y no se le alcanzo a realizar examen a tiempo y murió por la herida.
Se consideró que se le privo de la oportunidad de ser intervenido quirúrgicamente para buscar la curación y se condenó al daño por la muerte bajo los principios
de equidad y reparación integral.
Si se está bajo un curso causal negativo propio de la perdida de la oportunidad
-sentencia consejo de estado sección tercera,30 de agosto de 2013,Mauricio fajardo gomez,exp:26.999:
Mujer que estaba grave y no se ordenó su traslado, se considera que se le quito la oportunidad de curación y sobrevivir (eso no es posible en realidad) y con base
en la equidad se falló reconociéndose una suma a cada uno.
En este caso hay un uso indiscriminado de la equidad acudiendo a ella porque si viendo que es un criterio auxiliar no principal: se debe usar cuando la ley asi lo
determine o cuando versando el conflicto sobre derechos disponibles y las partes siendo capaces así lo solicite tal como se regula en el art 43 CGP.
En responsabilidad la equidad es un criterio auxiliar que se usa para la valoración de la cuantía del perjuicio pero no para la verificación de la existencia del daño.
En un proceso donde no se tiene certeza sobre el porcentaje de probabilidades perdido, no se ha probado el daño y sin la prueba del mismo no puede existir
responsabilidad.
Estas decisiones de antes no están en consonancia con el principio de legalidad es un uso abusivo de la equidad y en prejuicios del juez.
-otro error en la práctica judicial consiste en denominar que bajo el árbitro judicial de lo justo y proporcional se debe reducir la indemnización del 100% al 50% o
60% en los casos de perdida de la oportunidad.
Esto viola las reglas de la necesidad de la prueba iría en contra de la congruencia, el debido proceso y la legalidad.
Ejemplos:
-Consejo de Estado,14 de junio de 2001,maria elena Giraldo gomez,exp.13.006: con base en los antecedentes médicos de la paciente se considero que había
existido una falla en la atención que se ofreció pero esta no es causa de su posterior muerte,lográndose una perdida de oportunidad de recuperarse,es por ello
que se redujo a la mitad la condena impuesta en primera instancia.
-Para Henao la perdida de la oportunidad es un evento donde el juez debe analizar la existencia de un perjuicio no consolidado partiendo de la calificación de una
situación inexistente de tal manera que
“La situación por calificar no existe, y el juez cuenta solamente con datos que son anteriores a la situación misma. El juez debe por lo tanto, calificar primero los
elementos que le permiten saber si la hipótesis se habría de presentar normalmente, justo en razón de que no va a expresarse nunca en realidad.
El juego de probabilidades se encuentra así en el orden del día y le permite al juez llegar a la certeza de una situación que debe construir a partir de las
posibilidades de que se presnte”el daño página 159.
Giraldo: no está de acuerdo con Henao porque considera que la perdida de la oportunidad para el es un daño no consolidado a partir de una situación inexistente
cuando en realidad si es un daño consolidado que ya se ha presentado al momento de presentarse la conducta dañina, de tal forma que la oportunidad que
existía en el patrimonio de la víctima ha desaparecido pues de lo contrario no se podría hablar de perdida de la oportunidad al ser la prueba de la perdida de dicha
oportunidad un requisito de su configuración.
Está de acuerdo con Henao que hay un lio respecto a la cuantificación, o sea saber si se perdió el 100% de la oportunidad o solo un porcentaje teniéndose que
hacer la indemnización conforme al porcentaje efectivamente perdido.
La violación del principio de congruencia con la aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad:

El juez no puede emitir una condena superior o inferior al perjuicio efectivamente probado.
Art 281 cgp regula el principio de congruencia.
Sentencia acorde con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y no podrá condenarse por la cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en
la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Obligación de que exista armonía entre lo pedido y declarado por el juez en la sentencia encuentra fundamento en el art 29 CN.
Es un límite a los poderes del juez a la hora de dar solución a controversias.
Corte constitucional: afirma que este principio de congruencia defiende los derechos de las partes en el proceso(es su fin)
-sentencia t 450 de 2001: el principio de congruencia es un valor constitucional ligado al debido proceso en cuanto le decisiones de los jueces no pueden estar
basada en meros prejuicios sino en lo solicitado alegado y probado en el proceso.

-Genera una imposibilidad de generar una condena que este más allá de lo pedido o ultrapetita o de emitir un fallo por fuera de lo solicitado en la demanda o
extrapetita.
La pretensión es el objeto obre el cual deberá pronunciarse el juez y a su vez serán los hechos alegados los que determinarán la causa jurídica de lo pretendido y
el tallador debe ceñirse a ello.
Fallo incongruente extrapetita:
Resolver algo que no fue solicitado
Conceder lo pedido en hechos que no fueron presentados y alegados en la demanda
No podría entonces el juez ordenar la indemnización de los perjuicios pretendidos por causa diferente a la solicitada
Ejemplo:
Juez no puede en una demanda que busca la indemnización de los perjuicios ocasionados con la lesión o muerte del paciente, otorgar la indemnización pero por
daño por pérdida de la oportunidad.
No es lo mismo en cada uno de los eventos deviene una causa jurídica diferente (razón) y tiene unos elementos o requisitos propios para su estructuración que
finalmente de traducen en elementos de prueba diferentes que deben ser utilizados en cada uno de estos supuestos.
Debe los hechos hablar de uno u otro requisito y solicitarle u o u otro así es de manera principal o subsidiaria (ejemplo solicita pretensión principal el daño pro
muerte y de manera subsidiaria daño por pérdida de oportunidad de sobrevivir) conforme el art 89 cgp.
Corte suprema de justicia sala de casación civil 4 de agosto de 2014 mp: margarita cabello blanco expresa sc 10261:
Aceptar que en el recurso extraordinario se cambie la causa jurídica conduce a la violación al derecho de defensa el cual llama a impedir que una parte
sorprenda a la otra con explicaciones fácticas que no fueron ventiladas en el trámite del asunto.
Sentencia 24 d junio de 2008 expediente 200010141 reiterado en sentencia 1 de noviembre de 2013 expediente 199426630:
Considero que no es posible condenar por pérdida de la oportunidad si dicho tema no fue alegado, discutido y probado en las instancias correspondientes.
Se respeta el principio de congruencia al negarse a conceder perjuicios por un daño que no ha sido alegado expresamente, que no ha quedado probados los
requisitos para su existencia en la primera instancia. E decir que se debe conservar y ser respetado por los jueces de segunda instancia (no otorgar aquello que
no fue solicitado) ya que a pesar de poder interpretar la demanda (numeral 5 art 42 cgp) sirve para dar claridad a aquello que se considere vago u oscuro, pero
Para el consejo de estado la demanda no puede ser modificada o sustituida por el juez de manera caprichosa con el fin de corregir los defectos que pueda
adolecer ni siquiera bajo el pretexto de ser interpretada pues de ser así se atentaría contra el principio de congruencia y debido proceso (sección tercera,29 de
octubre de 2014,cp:carlos Alberto Zambrano barrera, exp:33.903 y en el mismo sentido sentencia 30 de agosto de 2017 cp: Martha Nubia Velásquez rico exp:
25.359).
Principio de iura novit curia aplica en el marco de interpretación normativo no en el ámbito factico de la demanda (este no puede sufrir cambios agregaciones o
supresiones por parte del juez ni darle condena por unos perjuicios de un daño que no fue alegado).
Puede varia el fundamento jurídico pero no la causa pretendi ni la pretensión.
Existe un problema:
-sentencia 13 de enero de 2013, consejo de estado,cp Mauricio fajardo gomez,exp:18.593:
Se argumenta que no existe una violación al principio de congruencia a pesar de que la causa pretendi y la pretensión de la demanda fue la condena por la
muerte de la paciente y pese a ello haber decidido condenar por perdida de la oportunidad pues se considera que en la demanda se habló de omisión de la
entidad, y con ello se cabe la posibilidad de condenar por este nuevo daño que no fue solicitado, discutido ni probado.
Habla de perjuicio por muerte pero dice que va a condenar por perdida de oportunidad a la señora Ana Elizabeth franco oportunidad de recuperar su salud y
sobrevivir
No se desconoce congruencia porque considera que la causa pretendi es la omisión, la inacción por parte del personal médico y que ello la privo de la
oportunidad de sobrevivir y por eso hay perdida de la oportunidad.
Considera Giraldo que se está confundiendo el daño con el fundamento, es decir la omisión en la atención configura el fundamento de la falla del servicio en la
atención médica, y ello no configura automáticamente perdida de la oportunidad.
Si no fuera así todas las omisiones en la atención generan daños por perdida de oportunidad y no por muerte o lesión.
En este caso se está violando la causa pretendi.
Audiencia inicial art 180 coca y 372 cgp se fijan los hechos plantando límites sobre el asunto de la materia y las pruebas y dará el campo de acción al juez a la
hora de proferir decisión en la sentencia sin que sea válido CON POSTERIORIDAD A ESTAS AUDIENCIAS EN NINGUN ESCENARIO ACUDIR A LA
INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA CON EL FIN DE VARIAR LA CAUSA PRETENDI Y LA PRETENSION PARA CONDENAR por ejemplo por perdida de
oportunidad si todo el proceso giro en torno a otro tipo de daño.

-existe una tendencia de favorabilidad para quien demanda con lo cual se crea 8k principio de favorabilidad llamado prohomine o pro dammato para sustentar los
fallos con equidad con un daño por pérdida de oportunidad que no tiene prueba y va en contra de la congruencia.
Se inventa una norma que beneficia a la víctima sin que exista normal legal no constitucional que lo indique y sin material probatorio.
Contrariando el principio de inocencia del art 29 constitucional el cual deberá ser aplicado a los procesos donde se discute la responsabilidad civil y el numeral 2
art 8 convención.

5.Como debe indemnizar el daño "pérdida de oportunidad " en materia de responsabilidad civil médica:

-la pérdida de oportunidad según daño autónomo que se ve reflejado en la pérdida de la posibilidad de obtener una ganancia o beneficio 9 bien en la pérdida de
evitar que se genere un evento desfavorable, situación que presenta una frustración facultando s quien la sufre solicitar la reparación de los perjuicios que se le
haya ocasionado con esa pérdida.

El daño está representado en la pérdida de la posibilidad u no en la frustración de la ventaja o beneficio esperado o el la reparación del sufrimiento finalmente
acaecido.

Parecer jourdain: la pérdida de la chance es un perjuicio distinto de la ganancia frustrada o de la pérdida sufrida por la víctima.
Cuando la oportunidad es muy seria el tribunal asignará una indemnización por el perjuicio que representa esa pérdida.
Consejo de estaos sección tercera sentencia 10 junio de 2005 cp: Ricardo hoyos duque exp: 25.417 ref: conciliación:
Forma de tazar: tomar la tasación como si fuera por muerte y restarle la probabilidad Real que se perdió con el error del profesional.

5.1. Elementos que se deben tener en cuenta para cuantificar el daño ocasionado por la pérdida de una oportunidad en materia médica:
Pata tasar el daño perdida d ella oportunidad el juez debe tener en cuenta:
-tipo de enfermedad y el estado de pre sanidad
-el estado de la ciencia media frente al caso investigado
-el uso de la estadística para cuantificar la extensión del perjuicio
Metodología utilizada para establecer la cuantificación del perjuicio generado por la pérdida de la oportunidad.

A) valoración del tipo de enfermedad y estado de pre sanidad del paciente:

La situación previa que presentaba el paciente al momento de solicitar la atención por parte del profesional de la salud.
Mayor relevancia en los casos en estos casos y ayudarse del dictamen de un profesional cuales eran las oportunidades que se tenía para contrarrestar los efectos
nocivos del proceso causal ya iniciado.
Verificación de la enfermedad que aquejaba el paciente o situación anterior ayuda a determinar cuál era la conducta debida por parte del profesional y si contaba
con los elementos técnicos científicos de personal para parar el curso causal negativo.
Hay que tener en cuenta que la prestación médica depende de la situación médica propia de cada paciente.
El comportamiento del médico e institución debe juzgarse teniendo en cuenta:
1. Características especiales de quien lo ejerce
 2. La complejidad del acto medico
3. La disponibilidad de elementos
4. Circunstancias específicas de cada enfermedad y del paciente en particular
5. Imposibilidad de exigir la infalibilidad
B) EL ESTADO DE LA CIENCIA MÉDICA FRENTE AL CASO INVESTIGADO:
El consejo de estado en sentencia de 16 de julio de 2008, cp: Myriam guerrero de Escobar exp: 16.775 afirma que para valorar la conducta del profesional se
debe tener en cuenta el estado de desarrollo del área profesional de la cual se trate el caso, la complejidad del acto médico, la disponibilidad de elementos y los
recursos con los que contaba el personal a cargo en el momento de la atención.
Esto es así pues la medicina es una materia constante progreso.
-sección tercera consejo de estado,3 de abril de 1997,cp:carlos Betancur Jaramillo exp:9.467:
La lex artis es el parámetro que se debe verificaren todos los procesos en los que se discute la responsabilidad de un profesional de la medicina para efectos de
valorar la conducta del demandado.
Evaluar el estado de la ciencia médica y los medios con los que contaba el profesional permiten evaluar la conducta del mismo y, ayuda a l fallador a determinar
cuáles eran las oportunidades que tenía el paciente en el caso en concreto de no sufrir un perjuicio como consecuencia de la enfermedad o situación adversa que
lo aquejaba.
Debe el juez circunscribirse al caso concreto y determinar las circunstancias particulares en que se desenvolvió la prestación del servicio de salud para establecer
de manera general, el estado actual de la ciencia en relación con la posibilidad de revertir el proceso causal que aquejaba al paciente al momento de solicitar la
atención y de manera precisa las posibilidades que en esas circunstancias tenía el profesional para intentar interrumpir el curso en el que venia inmerso aquel.
C) EL USO DE LA ESTADISTICA PARA CUANTIFICAR LA EXTENSION DEL PERJUICIO:
Estadística es indispensable para establecer el daño que ha sufrido el paciente al momento de perder una oportunidad, y permite hacer la cuantificación de ese
daño en términos porcentuales.
Consejo de estado sentencia 31 de agosto de 2006, cp: Ruth estella correa palacio exp: 15.772: afirma que es necesario que quede demostrado de manera clara
cuál era la probabilidad que tenía la victima de escapar a ese resultado presentado
Establecer las probabilidades científicas que tenía el paciente de salvarse de no empeorar para ciertas enfermedades es fácil porque con relación a la aparición
de ciertos efectos no deseados se tienen fijados unos porcentajes que pueden ser tenidos en cuenta por el juez para establecer la perdida de oportunidad.
Empero en otros casos será necesario acudir a dictámenes periciales de uno o varios expertos para que emitan su concepto.
También debe tener en cuenta las características propias de cada persona en el caso en concreto, elementos que tenía el individuo, el desarrollo de la ciencia
médica.
Luego hay que restarle al valor que se hubiera otorgado por lesión o muerte el porcentaje probabilístico de la perdida de oportunidad y de ello resulta el valor a
indemnizar.
Esto se ha venido acogiendo en la jurisprudencia colombiana pero no se ha aplicado en la práctica
ii. -aporte personal sobre la forma como debe efectuarse la reparación de este tipo de daños:
Forma de hacer la cuantificación de la indemnización del daño perdida de una oportunidad:
La pérdida de oportunidad es un daño autónomo diferente a lesión o muerte.
Daño: toda aminoración menoscabo lesión vulneración ataque o injuria que pueda sufrir un sujeto en los derechos o intereses que hacen parte de su patrimonio.
Se genera un perjuicio que en el caso de este tipo de daño es la oportunidad perdida de sobrevivir o no lesionarse o no empeorar.
Consejo de estado sentencia 5 de abril de 201 cp:ramiro de jesus pazos exp:25.706. Reconoce el perjuicio de perdida de la oportunidad diferente a daño
emergente y lucro cesante o vida en relación y establece unos montos de dicho perjuicio para orientar al juez en la fijación de su cuantía.