56705-22 Referencia y Adjunto Vía @CarlosGuzman122

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP3756-2022
Radicación N° 56705
Acta 255.
Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintidós

(2022).
VISTOS
La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el

defensor de GERMÁN DARÍO y RAÚL ARTURO ALBORNOZ
RODRÍGUEZ, contra el fallo de segunda instancia proferido
por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Cali, el 6 de agosto de 2019, mediante el cual confirmó la
sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 17 Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, que
los condenó en calidad de autores penalmente responsables
del delito de actos sexuales con menor de catorce años
agravado, en concurso homogéneo sucesivo. Y, al primero,
Casación acusatorio No. 56705
CUI 76001600000020170019701
GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ
RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ
además, por el reato de acceso carnal abusivo con menor de

catorce años agravado y en concurso homogéneo sucesivo.
ANTECEDENTES
1. Fácticos
Acorde con la decisión que tomará la Sala, se traerán a

colación los hechos que fueron narrados en la sentencia de
segunda instancia, los cuales fueron redactados de la
misma forma a como lo hizo el A-quo:
«…Los hechos tuvieron ocurrencia desde finales de 2011, el

transcurso del año 2012 y comienzos del 2013, cuando la menor
AMTA, hija de la señora XIMENA ALBORNOZ RODRÍGUEZ,
cuando ésta se iba a trabajar dentro y fuera del país (Ecuador),
era dejada en casa de su abuela BETTY MAGDALENA
RODRÍGUEZ GUERRON, la cual compartía con sus hijos
GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ Y RAÚL ARTURO
ALBORNOZ RODRÍGUEZ, los cuales aprovechaban que su madre
BETTY MAGDALENA salía a trabajar diariamente entre las nueve
de la mañana (9:00 a.m.) y la siete de la noche (7:00 p.m.) y
cuando la niña llegaba de estudiar y acudía al apartamento de
su abuela, inicialmente en el edificio Electra y posteriormente en
el edificio Aristi (sic) abusaban sexualmente de ésta. GERMÁN
DARÍO realizaba tocamientos libidinosos e introducía su asta
viril en la vagina de ésta, eyaculando por fuera, mientras que
RAÚL ARTURO, en los años 2011 y 2012, especialmente, si bien
no accedía a la menor, si le hacía tocamientos libidinosos, es
decir, el primero la penetraba y la tocaba, mientras que el
segundo tan solo realizaba tocamientos.
El 4 de marzo de 2013, ante la llegada de una amiga de la señora

XIMENA a su apartamento y encontrar casualmente un flujo
blanquecino y grumoso en la ropa interior de la menor AMTA, se
deja al descubierto el abuso sexual del cual venía siendo víctima
la niña, lo cual fue puesto en conocimiento de las autoridades
respectivas».
2
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2. Procesales
Previas solicitudes de la Fiscalía General de la Nación,

el 14 de febrero de 2016 ante el Juzgado Promiscuo
Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Consacá – Nariño, y el 16 de marzo de 2017, ante el
Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de San Juan de Pasto, se celebraron las
audiencias preliminares de legalización de captura,
formulación de imputación e imposición de medida de
aseguramiento contra RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ y
GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, respectivamente.
Al primero, se le imputó la comisión del delito de actos

sexuales con menor de catorce años agravado en concurso
homogéneo sucesivo (artículos 209, 211 numerales 1º - La
conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas-, 2º -
El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé
particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su
confianza- y 31 de la Ley 599 de 2000) 1; y al segundo, los delitos
de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de

catorce años (artículos 208, 209 y 31 de la Ley 599 de 2000) 2;
cargos que no fueron aceptados por los incriminados3.
1 A partir del récord 18:52.

2 A partir del récord 1:07:50.
3 A partir del récord 2:20, registro 520014004009 _1 y récord 6:33, de las respectivas audiencias.
3
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El 13 de abril de 20164 y el 3 de mayo de 2017 5, la

Fiscalía presentó escritos de acusación en contra de RAÚL
ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ y GERMÁN DARÍO ALBORNOZ
RODRÍGUEZ, respectivamente. El primero le correspondió al
Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Santiago de Cali, ante el cual se llevó a
cabo la audiencia para tal fin el 26 de octubre de 2016,
oportunidad en la que la fiscalía acusó a RAÚL ARTURO
ALBORNOZ RODRÍGUEZ por los mismos delitos que le fueron
imputados, pero con la circunstancia de agravación prevista
en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal.6
El segundo, a su homólogo 17, ante el cual se llevó a

cabo la audiencia para tal fin el 30 de agosto de 2017,
oportunidad en la que la fiscalía acusó a GERMÁN DARÍO
ALBORNOZ RODRÍGUEZ, como autor responsable de acceso
carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años,
ambas conductas agravadas de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 5º del artículo 211 del Código
Penal, en concurso homogéneo sucesivo.7
El 30 de agosto de 2017, el Juzgado 17 Penal del

Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de
Cali, decretó la conexidad, por lo que el proceso adelantado
4 A folios 28 a 32, carpeta 1.

4
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en contra de RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, fue

remitido a ese Despacho Judicial.
La audiencia preparatoria se celebró el 30 de enero de

2018. El juicio oral inició el 18 de abril de ese mismo año y
luego de varias sesiones culminó el 21 de enero de 2019,
con el anuncio del sentido del fallo condenatorio. La lectura
de la sentencia8 tuvo lugar el 22 de febrero de esa
anualidad; por este medio condenó a GERMÁN DARÍO
ALBORNOZ RODRÍGUEZ, a 222 meses de prisión, por los
delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor
de catorce años, ambas conductas agravadas y en concurso
homogéneo sucesivo; y, a RAÚL ARTURO ALBORNOZ
RODRÍGUEZ, a 162 meses de prisión, por el delito de actos
sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso
homogéneo sucesivo.
A ambos se les impuso la sanción accesoria de

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término de la sanción principal, y se
les negaron los subrogados de la suspensión condicional de
la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
Recurrida la decisión por el defensor de los implicados,

la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cali, el 6 de agosto de 2019 9, confirmó el fallo confutado,

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providencia en contra de la cual la defensa interpuso 10

recurso extraordinario de casación, demanda que fue
admitida a través de auto del 12 de mayo de 2022.
EL RECURSO
El recurrente, luego de identificar los hechos

investigados y la actuación procesal, formula un único
cargo por violación indirecta de la ley sustancial por error
de derecho por falso juicio de legalidad, con fundamento en
la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
En orden a fundamentar su censura, afirma que en la

audiencia del juicio oral la menor A.M.T.A. dijo que los
hechos que había narrado con anterioridad, según los
cuáles, sus tíos RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ y
GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, la habían agredido
sexualmente, no eran ciertos, y explicó «con suficiencia los
motivos y las circunstancias en que varios años atrás la llevaron a
hacer unas afirmaciones alejadas de la realidad».11
Asimismo, dice, la versión anterior que rindió la menor

al perito psicólogo Aníbal Valderrama Tovar –quien realizó una
entrevista forense-, no fue incorporada al juicio oral porque la
Fiscalía no solicitó su incorporación en la audiencia

preparatoria como prueba de referencia admisible, ni como
testimonio adjunto, con la declaración de la víctima, de
10 A folio 317, carpeta 3.
11 A folio 344, carpeta del Tribunal.
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modo que sólo se cuenta con una única versión de los

hechos, la narrada por la menor en el juicio, según la cual,
sus tíos nunca la agredieron sexualmente.
Sin embargo, el Tribunal rechazó las explicaciones

brindadas por la menor sobre las razones que la llevaron a
realizar esas aseveraciones mentirosas en contra de sus
tíos RAÚL ARTURO y GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, y
valoró lo que la menor le contó a su madre y a los
psicólogos, pese a que tales manifestaciones se constituyen
en prueba de referencia inadmisible.
De igual manera, aludió el censor que el segundo

problema jurídico por resolver es el relacionado con «la
incidencia que puede tener el relato o primigenias manifestaciones de
la menor cuando de manera abrupta fue llevada a un Médico Legista
y a psicólogos al inicio de la investigación».12
Así, refiere que la perito Beatriz Eugenia Naranjo –

médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses–
realizó un examen sexológico a la menor y encontró que

presentaba un flujo vaginal blanco y grumoso, que estimó
no debía tener una niña de 11 años, no obstante, dijo que
el hallazgo podía tener varias causas, por lo que dicha

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CUI 76001600000020170019701
prueba no es conclusiva para demostrar el presunto abuso

sexual.
Y, la experta Constanza Jiménez Rendón –psicóloga del

Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, quien
realizó una valoración psicológica forense a A.M.T.A., indicó

que, si bien, la menor «modulaba sentimientos de tristeza y
asco frente a los hechos en mención», también dijo que
«tenía bajo rendimiento académico, era rebelde, razones por
las cuales su madre le decía que la llevaría a un internado»,
de modo que la perito «no arriba a una conclusión concreta
en el sentido de que la menor examinada evidenciara un
síndrome de niña abusada, más bien evidenciaba
irascibilidad, con frecuencia hacia la figura materna,
coincidiendo más bien al impacto que causaba los viajes de
la madre de la menor».13
De otro lado, asegura que, si bien, la menor al

momento de rendir su testimonio manifestó que en el
pasado había dicho que sus tíos la habían agredido
sexualmente, lo cierto es que no se refirió a las
«circunstancias espaciales, temporales o modales de
presuntos abusos sexuales, es decir, el testimonio de la
menor no demuestra ni siquiera la materialidad de la
conducta, ni menos la responsabilidad de mis defendidos,

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por el contrario tajantemente desestima un comportamiento

lesivo por parte de sus tíos».14
Sin embargo, el Tribunal les otorgó mayor credibilidad

a esas manifestaciones –que erradamente consideró de
referencia-, que al testimonio directo de la menor, según el
cual, nada de lo que había dicho en el pasado era verdad,

con lo que «dio paso a una forma de prueba de referencia con base
en las propias explicaciones de la testigo en juicio» ,15 para
finalmente emitir una sentencia de condena con base

exclusivamente en prueba de referencia, lo que le estaba
vedado.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia

impugnada para que, en su lugar, se absuelva a GERMÁN
DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ y RAÚL ARTURO ALBORNOZ
RODRÍGUEZ, de los delitos por los que fueron condenados.
Sustentación de la demanda
1. El defensor de los procesados
El profesional del derecho expuso argumentos similares

a los plasmados en la demanda de casación.
2. El delegado de la Fiscalía General de la Nación

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CUI 76001600000020170019701
Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, en

tanto, el cargo formulado está llamado a prosperar.
El delegado asegura que la menor se retractó de los

hechos denunciados, y las versiones anteriores que rindió
no fueron incorporadas al juicio, de modo que, la
manifestación que hizo la víctima, según la cual, en pasada
oportunidad dijo que sus tíos la habían agredido
sexualmente, es insuficiente para encontrar acreditada más
allá de toda duda razonable la existencia de los hechos y la
responsabilidad de los procesados en su comisión.
De otro lado, la narración que hicieron los peritos

Beatriz Eugenia del Socorro Naranjo, Aníbal Valderrama
Tovar y Constanza Jiménez Rendón, respecto de lo que la
menor les confió, se constituye en prueba de referencia
inadmisible, de modo que no podían ser apreciadas por el
Tribunal, como en efecto lo hizo.
Por lo tanto, el Tribunal incurrió en el yerro

demandado, por lo que solicita que se case la sentencia y se
absuelva a los procesados.
3. La Procuraduría General de la Nación
La delegada solicita a la Corte no casar la sentencia

impugnada, por las siguientes razones: (i) la menor A.M.T.A.
en el curso de su interrogatorio cruzado dio cuenta de todas
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las circunstancias de tiempo modo y lugar en que

ocurrieron los hechos denunciados; (ii) la adolescente
insistió en sus acusaciones ante los psicólogos que la
entrevistaron y su madre; (iii) la retractación que hizo en el
juicio corresponde a «un desesperado intento de salvaguardar a
sus tíos y no generar un conflicto mayor entre sus familiares» ; (iv) en
tal sentido, esa actitud «no logra derrumbar la responsabilidad

penal de los encartados, pues encontraba corroboración en las demás
pruebas recaudadas en la vista oral, no solo por lo que le contó a su
progenitora y al esposo de ésta, sino por lo revelado en la entrevista
forense con la psicóloga del I.N.M.L., el psicólogo del C.T.I. aunado a
lo narrado al médico legista que la atendió»; y, (v) entre la
declaración inicial que rindió la menor y la que vertió en el

juicio oral «resulta creíble la primera, es decir, aquella en que relató
en diferentes escenarios y en diversas oportunidades, que fue víctima
de varios accesos y actos sexuales abusivos realizados por sus tíos
(los procesados)…pues reveló con precisión y detalle que el primero la
penetraba con el pene en su vagina y que el segundo le tocaba sus
partes íntimas, mientras ella estaba en la casa de su abuela ante la
ausencia de su progenitora».
Por lo anterior, solicita a la Corte no casar la sentencia

impugnada, dado que el Tribunal, en un adecuado ejercicio
valorativo, le dio plena validez a la «primigenia versión rendida»
mediante la cual «indicó con precisión y detalle que sus tíos…fueron
los autores de los abusos sexuales ejecutados sobre su cuerpo», al
tiempo que le restó credibilidad a la retractación que la

menor hizo en el juicio, por resultar inverosímil.
11
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CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para resolver el recurso

extraordinario de casación formulado por el defensor de
GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ y RAÚL ARTURO
ALBORNOZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia de segunda
instancia proferida el 6 de agosto de 2019, por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conforme
se desprende del numeral 1° del artículo 32 de la Ley 906
de 2004.
En aras de resolver el recurso, la Sala analizará las

propuestas del defensor, con el fin de determinar si el
Tribunal erró al emitir sentencia condenatoria en contra de
sus defendidos, para lo cual, en primer lugar, se examinará
la jurisprudencia relacionada con los mecanismos
establecidos para la incorporación de las versiones de
menores víctimas de delitos sexuales, luego se evidenciaran
los errores en los que incurrió el Tribunal y, por último, la
Sala dedicará un acápite en el que realizará la valoración
probatoria de los contenidos válidamente incorporados a la
actuación.
2. Sobre los mecanismos para la incorporación de

las versiones de menores víctimas de delitos sexuales
12
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En el sistema de enjuiciamiento criminal implementado

por la Ley 906 del 2004, por regla general solo pueden ser
consideradas como pruebas y, por ende, servir de soporte a
las providencias judiciales, aquellas que hayan sido
debidamente sometidas al debate en el juicio oral, en virtud
del principio de inmediación previsto en el artículo 379,
según el cual «[e]l Juez deberá tener en cuenta como pruebas
únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su
presencia».
Por eso, todo aquel elemento material probatorio,

evidencia física o información legalmente obtenida que no
sea oportunamente descubierto y no se practique en el
debate oral dentro de las condiciones señaladas -entre
estos, las exposiciones anteriores de los eventuales testigos-
no puede ser sopesado por el juzgador sin incurrir en
violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho
en la modalidad de falso juicio de legalidad, por cuanto, el
artículo 347 de la Ley 906 de 2004, prohíbe que la
información contenida en aquellos representen medios
válidos de conocimiento.
Excepcionalmente, es viable incorporar al debate oral

las entrevistas rendidas con anterioridad al juicio oral, en
los supuestos de prueba de referencia, esto es, cuando el
testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las
situaciones descritas en el artículo 438, adicionado por el
13
CUI 76001600000020170019701
3º de la Ley 1652 de 2013; igualmente, en aquellos eventos

en que el testigo comparece a la audiencia pública de
juzgamiento y cambia su versión anterior o se retracta de
ella, caso en el cual ingresa como complemento del
testimonio, en calidad de testimonio adjunto (CSJ SP606-
2017, rad. 44950; CSJ SP2667-2019, Rad. 49509).
La Corte en decisión reciente, CSJ SP934-2020, Rad.

52045, recordó y analizó de manera detallada los
mecanismos procesales con los que cuenta la Fiscalía para
incorporar al juicio oral la versión de un menor que ha
sido víctima de delitos sexuales: (i) asegurar el testimonio
de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en
el artículo 274 de la Ley 906 de 2004; (ii) llevar la versión de
la víctima al juicio, como prueba de referencia, incluso si
aquélla es convocada como testigo allí; y (iii) la acusación
puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó
visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por
comunicar la narración del menor ofendido, a través de la

práctica de su testimonio en el juicio oral.
Si en la vista pública sucede que aquél se retracta de

los señalamientos incriminatorios que previamente pudo
elevar contra la persona investigada, se activa la posibilidad
de incorporar sus manifestaciones previas como testimonio
adjunto.
14
CUI 76001600000020170019701
La Sala, en esa oportunidad, analizó en detalle la

prueba de referencia y el testimonio adjunto, por lo que,
dada su absoluta pertinencia frente al caso que ahora se
analiza, en tanto, la fiscalía optó por comunicar la
narración de la ofendida a través de la práctica de su
testimonio en el juicio oral, oportunidad en la que ésta se
retractó, a continuación, se transcribirán los apartes
pertinentes de la referida decisión (CSJ SP934-2020, 20 may.
2020, rad. 52045):
«3.1 Del testimonio adjunto.
La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración

expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido
desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo
enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que
quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las
aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones
anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan
haberlas efectuado.
Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a

que, frente a un escenario de retractación o modificación
sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte
interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible
de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio,
pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo
16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra
la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la
confrontación y contradicción.
En ese entendido, para que una declaración previa pueda

incorporarse a la atestación producida en el juicio oral en tal
calidad, deben satisfacerse los siguientes requisitos:
(i) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no

sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino
15
CUI 76001600000020170019701
también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o

ejercer efectivamente como medio de prueba.
Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que,

no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que
le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan
o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la
adecuada confrontación.
(ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus

aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente
diferente de la contenida en aquéllas. De lo contrario – es decir,
de persistir el testigo en su narración primigenia – resultaría
innecesaria cualquier referencia a lo dicho con anterioridad y la
prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia.
(iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su

lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez
cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad
a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas
(si es que alguna) le merece credibilidad.
Ahora bien, lo fundamental para que las declaraciones previas

adquieran la condición de testimonio adjunto, según se esbozó, es
que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los
derechos de contradicción y confrontación. De ahí que la lectura
que habilita su incorporación es la que se hace durante el
interrogatorio de la persona que las suministró (en principio,
por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el
interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en
incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar
quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o
cualquier otro testigo.
La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio

se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa
para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la
confrontación de esos contenidos probatorios, pues el
contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial
con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso
mandato legal a «los temas abordados en el interrogatorio directo».
16
CUI 76001600000020170019701
(…)
En esa línea, cuando la lectura de la declaración previa no es

efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreció sino
en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba
porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la
posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla. Se insiste,
si la versión extra-juicio (y muy especialmente, los apartes
incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo) no
es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temáticas
inherentes al contrainterrogatorio implicarán para la parte
restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte
de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos
probatorios.
(…)
A lo anterior debe agregarse que la incorporación de una

manifestación antecedente como testimonio adjunto requiere,
además del cumplimiento de las anteriores exigencias, que la
parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido
(desde luego, en el juicio oral, pues la condición necesaria es que
el testigo se retracte en esa diligencia al rendir testimonio) y que,
frente a tal postulación, se profiera una decisión favorable del
Juez de conocimiento.
La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar

automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte
interesada. En primer lugar, porque ello comportaría una suerte
de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el
ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el
funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una
verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en
tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría
arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto.
De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte

contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la
posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los
fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido
proceso probatorio.
17
CUI 76001600000020170019701
En esa comprensión, quien pretende la aducción de una

declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello,
tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está
disponible en el juicio; (ii) al rendir testimonio se retractó de sus
anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la
deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la
produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la
confrontación respecto de sus contenidos.
Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza

probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte
intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el
cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la
incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i) en
realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una
retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el
derecho de confrontación frente a la declaración anterior.
3.2 De la prueba de referencia.
De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, se trata de

«toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada
para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de
intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de
agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado,
y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no
sea posible practicarla en el juicio».
A partir de ese precepto, la Sala ha decantado que una

determinada manifestación previa será prueba de referencia en
tanto sea «…rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada…
en este escenario como medio de prueba… de uno o varios
aspectos del tema de prueba… cuando no es posible su práctica
en el juicio».
Como las pruebas de referencia entrañan una limitación del

derecho de confrontación, su admisibilidad es excepcional y
procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 438
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CUI 76001600000020170019701
ibidem, esto es, cuando la persona que ha producido la

declaración (i) ha perdido la memoria; (ii) es víctima de un delito
de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) padece
una enfermedad grave que le impide rendir testimonio; (iv) ha
fallecido, o (v) «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales
tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los
artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código».
Sin perjuicio de lo anterior, y según se anticipó en el acápite

antecedente, la Sala ha admitido que, en casos de menores
víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se
usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio
(…)
En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la

disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa
«por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo
sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o
dificulte atestar de manera adecuada.
Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación

previa como prueba de referencia presupone que la parte
interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia
preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia
excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal
pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa (…)
En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si

se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor
víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun
cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el
presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo
procura debe demostrar argumentativamente, además de la
satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar
de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad
disponible para ser interrogado y contrainterrogado.
Sobre tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba

deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a
efectos de que se le permita controvertir la satisfacción de
19
CUI 76001600000020170019701
exigencias que habilitan su incorporación (incluida, desde luego,

la que se invoque como fundamento de su admisibilidad
excepcional) y respecto de la misma debe mediar un
pronunciamiento expreso de la autoridad judicial».
3. Los errores en los que incurrió el Tribunal, en la

sentencia impugnada
A manera de proemio, se debe indicar que, en la

audiencia preparatoria, la delegada de la Fiscalía General
de la Nación solicitó, entre otras pruebas, la práctica del
testimonio de la menor A.M.T.A., quien narraría las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron
los hechos de que fue víctima, por los que fueron acusados
los procesados GERMÁN DARÍO y RAÚL ARTURO ALBORNOZ
RODRÍGUEZ.
Así mismo, solicitó la declaración de Aníbal Valderrama

Tovar16 -en su condición de psicólogo adscrito al C.T.I.- «como
prueba de referencia, a efectos, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 438, de no revictimizar a la víctima, o
en el evento de que no se logre su comparecencia, pues fue el
funcionario que practicó la entrevista forense a la menor
A.M.T.A, con asocio de la defensora de familia… Con él se
acreditará en juicio, a efectos de refrescar memoria, el
informe de investigador de campo FPJ11 del 27 de mayo de
2013, rendido por el mismo psicólogo, Aníbal Valderrama, y
20
CUI 76001600000020170019701
realizado a la menor víctima A.M.T.».
Ambas pruebas fueron decretadas por el Juez de

Conocimiento.
Como se ve, entonces, la Fiscalía optó por comunicar la

narración de la menor ofendida a través de la práctica de su
testimonio en el juicio oral y, de manera subsidiaria, solicitó
la declaración del psicólogo Aníbal Valderrama Tovar, para
incorporar la entrevista que le recibió a la menor, como
prueba de referencia admisible, en caso de indisponibilidad
o disponibilidad relativa de la testigo.
Dicho esto, se tiene que en la sesión del juicio oral que

se celebró el 15 de junio de 2018, se recibió la declaración
de la adolescente A.M.T.A. –para esa época contaba con 17 años-.
En el curso de su declaración, en lo medular, la

adolescente A.M.T.A. refirió que en una oportunidad
anterior le dijo a su madre y a un psicólogo que desde que
ella tenía 9 años, en el apartamento donde residían sus tíos
GERMÁN DARÍO y RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, éstos
aprovechaban cuando se quedaban sola con ella y le
tocaban sus partes íntimas, la golpeaban, le decían
palabras obscenas y finalmente la penetraban, vía vaginal,
en aproximadamente 30 oportunidades.
21
CUI 76001600000020170019701
Sin embargo, durante toda la declaración la adolescente

fue enfática en aseverar que esos hechos narrados a su
madre y al psicólogo, en realidad jamás tuvieron
ocurrencia, y refirió que acusó falsamente a sus tíos porque
(i) se sintió forzada por sus padres, quienes la requirieron
para que dijera si alguna persona había abusado
sexualmente de ella, ya que observaron en su ropa interior
un fluido poco común, (ii) su corta edad le impidió entender
lo que estaba ocurriendo y las consecuencias que podría
aparejar señalar falsamente a sus tíos; (iii) se sentía sola
debido a los viajes continuos de su madre y; (iv) tenía miedo
de que la llevaran a un internado porque sus familiares
habían descubierto que estaba sosteniendo conversaciones
impropias y de contenido sexual por la red social Facebook.
Así, de la declaración de A.M.T.A. se deriva que: (i)

rindió una declaración anterior en la que hizo
señalamientos de relevancia penal en contra de sus tíos
GERMÁN DARÍO y RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ; (ii) se
retractó de los señalamientos que hizo en el pasado en
contra de sus tíos; y, (iii) suministró las razones que la
motivaron a acusar falsamente a sus familiares.
Ante la evidente retractación de la testigo, lo procedente

era que la delegada de la Fiscalía General de la Nación
adelantara el procedimiento debido, dirigido a incorporar a
la actuación la declaración previa que rindió la declarante,
22
CUI 76001600000020170019701
en calidad de testimonio adjunto, para que ambas versiones

pudieran ser objeto de valoración probatoria; en este
cometido, era necesario que: (i) el testigo se retracte, al
momento de rendir su declaración en el juicio oral, de sus
aserciones antecedentes u ofrezca una versión
sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas; (ii) el
testigo debe estar disponible para declarar en el debate oral,
para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y
lo que atestiguó con antelación; (iii) la declaración anterior
debe incorporarse a través de su lectura, durante el
interrogatorio de la persona que la suministró, (en
principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien
conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en
incapacidad de hacerlo) a solicitud de la parte interesada, de
modo que a la contraparte se le permita ejercer la

confrontación respecto de sus contenidos y el Juez cuente
con las dos versiones a efectos de valorarlas en su
integridad y discernir, con apego a la sana crítica, cuál de
ellas (si es que alguna) le merece credibilidad; (iv) la parte
interesada solicite la incorporación de la declaración
anterior al juicio, como testimonio adjunto; y que (v) frente
a tal postulación se profiera un pronunciamiento favorable
del Juez de conocimiento.
Si este procedimiento no se agota en debida forma, no

se podrá tener como incorporada la declaración anterior y,
por tanto, no podrá ser objeto de valoración probatoria, so
pena de incurrir, como se dijo al inicio, en la violación
23
CUI 76001600000020170019701
indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso

juicio de legalidad.
En este caso sólo se cumplió con las dos primeras

exigencias, dado que A.M.T.A. se retractó y estuvo
disponible en el juicio, para ser interrogada sobre lo
declarado en este escenario y lo que atestiguó con
antelación; pero fueron incumplidos los demás requisitos,
puesto que no se dio lectura a la declaración anterior, no se
solicitó su incorporación, ni se emitió una decisión en ese
sentido.
Por lo tanto, la versión anterior que rindió A.M.T.A. no

fue incorporada al juicio con estricto cumplimento del
proceso debido establecido por la Corte para tales efectos,
con lo cual, no se activó para la defensa la posibilidad de
ejercer la confrontación respecto de esos contenidos
probatorios, de modo que no puede ser objeto de valoración,
sencillamente, porque no se constituyó en prueba del
proceso, sumado a que se desconoce su contenido completo
y exacto, en tanto, sólo se cuenta con la declaración que
rindió la menor en el juicio oral, en los términos ya
referidos.
Sin embargo, el Tribunal en la sentencia impugnada,

respecto de la declaración de A.M.T.A., señaló lo siguiente:
24
CUI 76001600000020170019701
«Es una realidad entonces que a través del interrogatorio y

contrainterrogatorio, la menor A.M.T.A. relata que para el inicio
de la investigación, narró que sus tíos GERMÁN DARÍO y RAÚL
ARTURO ALBORNOS RODRÍGUEZ atentaron contra su libertad e
integridad sexual, que ello acontecía en la casa de su abuela, que
se presentó en más de 30 oportunidades, que la tocaban en sus
partes íntimas, que la penetraron, que le pegaban y propinaban
palabras fuertes, sin embargo comparece al juicio oral a referir
que ello corresponde a una mentira generada por la presión que
impartió su señora madre de mandarla a un internado, por su
rebeldía, y que ahora está arrepentida, dado el amor que profesa
hacia sus tíos.
Conforme a ello, se da cumplimiento a las exigencias del artículo

403 del C.P.P., comoquiera que es la menor víctima quien de
acuerdo a las preguntas formuladas, pretende desdibujar lo que
en otras oportunidades manifestó respecto a las agresiones
sexuales de las que fue víctima. Las declaraciones anteriores al
juicio, sirvieron de apoyo para la realización del
interrogatorio, y es la misma menor quien acepta haber hecho
otras atestaciones de las cuales manifiesta arrepentirse en sede
de juicio oral alegando años después que se trató de una
mentira.
Bajo ese entendido, resultaba inane que la Fiscalía

procediera a hacer lectura de las declaraciones anteriores al
juicio y proceder a impugnar credibilidad con el contenido de
éstas, cuando la misma víctima, sin necesidad de ello, está
dejando por sentado que sí denuncio que su tío GERMÁN
DARÍO y su tío RAÚL ARTURO la agredieron sexualmente, lo que
da lugar a valorar su testimonio de cara a lo manifestado
anteriormente y lo dicho propiamente en el juicio, ya que de
su misma versión se da las herramientas al operador jurídico
para determinar la veracidad de su dicho y la capacidad que
tenga la retractación que realiza, de derrumbar lo que
inicialmente denunció.
Bajo tales circunstancias, realizar el trámite del artículo 347

del C.P.P., que indica que las afirmaciones o declaraciones
juradas para hacerse valer en juicio como impugnación, debe ser
leídas durante el contrainterrogatorio, no resultaba necesario,
pues aquí la menor A.M.T.A. dejó en claro que sí había hecho
manifestaciones previas donde daba cuenta que sus tíos la
agredieron sexualmente y en ese momento igualmente explica
los motivos que la llevan a retractarse, alegando que todo fue
una mentira provocada por su inmadurez y la presión que ejercía
contra ella su madre de llevarla a un internado.
(…)
25
CUI 76001600000020170019701
Teniendo entonces como norte tal situación, esto es, que la

declaración anterior de la menor ingresa a través de su
propio testimonio, indicando que se retracta de ello por ser
mentira, corresponde entonces al operador judicial valorar
en sana crítica todos los elementos que integran el
testimonio de A.M.T.A. y contrastar la mayor veracidad de
unas y otras, apreciando de manera conjunta con los restantes
elementos de juicio incorporados al debate público».
La anterior lectura deja en evidencia cómo el Tribunal

entendió que la versión anterior rendida por la menor fue
incorporada al juicio con su testimonio, sólo porque en el
momento de rendir allí su declaración, entregó algunos
apartados, por lo demás, incompletos, ambiguos y etéreos,
de aquello que, dijo, le narró a su madre y a un psicólogo en
otrora oportunidad, como si tales segmentos pudieran
reemplazar la declaración anterior.
Se insiste, la única manera de incorporar una

declaración previa cuando la testigo se encuentra
disponible en el juicio oral y se retracta de lo dicho, tal y
como ocurrió en este caso, es con la lectura completa de la
versión anterior, durante el interrogatorio de la persona que
la suministró, pues, solo así es posible conocer su
contenido en toda su dimensión, de modo que pueda ser
valorado por el Juez; además, es la única forma en la que se
garantiza el derecho de defensa y contradicción17.
17 CSJ SP1764-2021, 12 may. 2021, rad. 56531, y SP5102-2021, 17 nov. 2021, rad. 56323,
entre otras.
26
CUI 76001600000020170019701
Por lo tanto, no es cierto que con la declaración de

A.M.T.A. en el juicio oral, se incorporó la versión anterior
que la menor rindió.
Además, el Tribunal tergiversó el dicho de A.M.T.A.,

pues, aseguró que la adolescente declaró en juicio que sus
tíos GERMÁN DARÍO y RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, la
habían agredido sexualmente, cuando lo que sucedió fue
todo lo contrario, pues, durante el curso de su declaración
negó de manera categórica y reiterada que tales hechos
hubieran tenido ocurrencia.
Es decir, contrario a lo que adujo el Tribunal, la

adolescente no narró que sus tíos abusaron sexualmente de
ella, lo que dijo la testigo fue que en una oportunidad
anterior le había contado a su madre y a un psicólogo que
sus familiares la habían agredido sexualmente; sin
embargo, seguidamente, dijo que las manifestaciones
anteriores no eran ciertas, en la medida en que tales hechos
nunca tuvieron ocurrencia.
De modo que, las manifestaciones que vertió en el juicio

oral no se constituyen en prueba de la existencia de los
hechos, sino apenas de que rindió una declaración anterior
en ese específico sentido, lo que resulta diametralmente
diferente, pues, el que una persona cuente lo que en otra
oportunidad narró, no significa que ese relato
27
CUI 76001600000020170019701
irremediablemente sea cierto, menos aún, cuando se

declara que eso que se dijo con anterioridad no es verdad.
Por ello, en los eventos en que un testigo se retracta

resulta imprescindible que se incorpore la versión anterior,
para que sea el juez quien, luego de un ejercicio valorativo
conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, decida
cuál de las dos versiones merece credibilidad; de modo que,
si no se cuenta con la versión anterior, no es posible llevar
a cabo ese ejercicio valorativo.
No fueron esos los únicos yerros en los que incurrió el

Ad-quem en la sentencia impugnada, pues, además, valoró
lo que la menor les contó a Ximena Albornoz Rodríguez -
madre de la menor-, Aníbal Valderrama Tovar -técnico
investigado del C.T.I., quien entrevistó a la menor- , Constanza
Jiménez Rendón -psicóloga, quien realizó una valoración
psicológica a la menor- y Beatriz Eugenia del Socorro Naranjo -
médico forense-, pese a que tales contenidos son de referencia
inadmisibles, en tanto, la menor estuvo disponible en juicio

oral, oportunidad en la que estuvo abierta a responder las
preguntas que la fiscalía y la defensa le formularon.
Por lo tanto, no se cumple con la condición

fundamental de la admisibilidad de la prueba de referencia
en casos de menores víctimas de delitos sexuales –si se
aceptara que en esta condición ha de asumirse a la afectada- que
28
CUI 76001600000020170019701
comparecen a la vista pública, cual es, que lo hagan en

condición de disponibilidad relativa.
Así, sobre el testimonio rendido por Ximena Albornoz

Rodríguez -madre de la menor-, el Tribunal señaló lo siguiente:
«Aduce que la menor le dijo que Germán abusaba de ella cada

vez que salía de viaje, en el apartamento de su madre,
apartamento que estaba en el mismo edificio donde residía; que
la menor refirió que Germán la penetraba y luego se entera en
virtud de una entrevista que rinde la menor que Raúl también la
agredía sexualmente, que solo la tocaba, habiéndose presentado
la respectiva denuncia en contra de ambos en su debido
momento (Minutos 01:55:57).
A.M.T.A., como bien lo indica en juicio oral, relató a su señora

madre que había sido agredida sexualmente por sus tíos GERMÁN
DARÍO y RAÚL ARTURO, lo que permitió a la señora Ximena
Albornoz Rodríguez observar de manera directa lo que acontecía
a su hija, al punto de manifestar en juicio oral, que al
preguntársele a la menor si había sido abusada por sus tíos esta
refería “sí mamita”».
Al valorar las declaraciones rendidas por Beatriz

Eugenia del Socorro Naranjo -médico forense- y Constanza
Jiménez Rendón -psicóloga, quien realizó una valoración
psicológica a la menor- el Ad-quem refirió lo siguiente:
«Esos elementos de prueba, tienen como factor común, el que los

profesionales de la Psicología y Medicina pertenecientes a dos
instituciones del Estado diferentes, tuvieron como fuente de
conocimiento común, el relato que en momentos y espacios
diferentes le hiciera la adolescente A.M.T.A., afirmando haber
sido abusada sexualmente por sus tíos RAÚL ARTURO y GERMÁN
DARÍO.
(…)
Y si bien el dictamen médico legal físicamente no da lugar a

establecer la penetración del miembro viril, dado que la menor
29
CUI 76001600000020170019701
víctima presenta himen elástico, ha de anotar la Sala que ello no

hace imposible entrar a determinar la ocurrencia del delito que
se le atribuye al acusado GERMÁN DARÍO ALBORNO, pues ante tal
situación el juzgador debe valorar armónicamente las demás
pruebas obrantes, pues no puede perderse de vista los relatos de
la menor y la apreciación de los profesionales de la psicología
respecto a la afectación que se le denotaba, donde refirió a estas
profesionales y al psicólogo que realizó la entrevista forense, de
manera idéntica, que su tío RAÚL ARTURO solo le realizaba
tocamientos y su tío GERMÁN DARÍO si le realizó penetración por
vía vaginal con su miembro viril»
Finalmente, al valorar la declaración de Aníbal

Valderrama Tovar, el Tribunal señaló que su declaración
tenía doble connotación, como prueba directa, respecto de
lo que en forma personal percibió el testigo al momento de
entrevistar a la menor, y como prueba de referencia
admisible, respecto de la narración que realizó la
adolescente.
Esto dijo el Tribunal:
«Declaración que es dable valorarla como prueba directa respecto

de los hechos y circunstancias que percibió durante la entrevista
de la menor y, como de referencia respecto de los hechos que
escuchó de ella.
Así, como prueba directa pueden ser valoradas sus opiniones

sobre la percepción de la actitud de la menor en el momento de
la entrevista y sobre los hechos que escuchó del relato de la
damnificada, son prueba de referencia admisible, como se verá,
en ambos casos son pruebas válidas y legales que pueden ser
objeto de valoración dentro del proceso.
El legislador, artículo 206 procesal penal, en relación con la

función del investigador -policía judicial- en la realización de
entrevistas impone que deberá dejar consignado en su cuaderno
de notas las observaciones o conceptos que le produzca las
diligencias, sus propias conclusiones, lo que ni más ni menos
30
CUI 76001600000020170019701
significa que el entrevistador puede dar su opinión sobre el

contexto de la entrevista.
Además, huelga recordar que la prueba de referencia puede ser

utilizada para mejorar y complementar la prueba directa. Y, en
este caso, según doctrina de la Corte Suprema -para lo cual cita
decisiones de los años 2007 y 2013-, se ha creado una excepción
en los casos de menores víctimas de agresiones sexuales, en el
sentido que pueden ingresar al juicio las declaraciones rendidas
por fuera del juicio a terceros como sicólogos, médicos, etc.
(…)
Luego entonces, el testimonio del psicólogo, pese a encontrarse

catalogado como de referencia y aun ante la presencia de prueba
directa pueden ser utilizados para complementar, apoyar,
reforzar y clarificar los testimonios rendidos por los menores de
edad dentro del debate oral. Recuérdese, a la sazón, que el
concepto de pertinencia involucra la prueba que hace más creíble
otra, un testimonio o un perito.
En ese orden dígase que el Dr. Aníbal Valderrama, señaló

claramente que la niña en entrevista manifestó que era objeto de
agresiones sexuales por parte de sus tíos RAÚL y GERMÁN DARÍO,
lo cual robustece la postura de la judicatura en el entendido que
la menor desde los inicios de la investigación relató los hechos de
los que fue víctima con suficiente claridad, de allí que no sea de
recibo la retractación que se pretendió por ella y su señora
madre en sede de juicio oral.
De allí que el psicólogo concluyera que la menor A.M.T.A. sí

señaló información pertinente y conducente para establecer la
identificación e individualización de sus agresores, que su
comportamiento si es de una víctima de delito sexual por sus
manifestaciones sexuales y emocionales».
Como se ve, a pesar de que el Tribunal conocía la

jurisprudencia que sobre el manejo de la prueba de
referencia ha proferido la Sala, erró en su aplicación, en
tanto, valoró aquello que la menor le contó al psicólogo,
pese a que tales contenidos no podían ser objeto de
valoración probatoria, porque la menor estuvo disponible en
el juicio.
31
CUI 76001600000020170019701
Se insiste, la declaración anterior puede ser

incorporada como prueba de referencia admisible en casos
de menores víctimas de delitos sexuales, solo cuando (i) se
opte por no llevar al menor al juicio oral a rendir su
testimonio; o, (ii) en los eventos de disponibilidad relativa
del testigo; sin embargo, en este caso no se presentó
ninguno de estos eventos.
De modo que, cuando el Tribunal valoró lo que la

menor le narró a Ximena Albornoz Rodríguez, Aníbal
Valderrama Tovar, Constanza Jiménez Rendón y Beatriz
Eugenia del Socorro Naranjo, incurrió en violación indirecta
de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de
legalidad, dado que valoró contenidos probatorios que no
cumplieron con las exigencias de aducción, formación o
producción establecidas en la ley.
De lo anterior se sigue, en síntesis, que la versión

anterior rendida por A.M.T.A., no fue incorporada al juicio
oral, de modo que sólo se cuenta con la declaración que la
menor entregó durante el juicio oral, en la que negó que los
hechos denunciados hubieran tenido ocurrencia.
De otro lado, las manifestaciones previas al juicio,

realizadas por A.M.T.A., referidas por los testigos Ximena
Albornoz Rodríguez, Aníbal Valderrama Tovar, Constanza
Jiménez Rendón y Beatriz Eugenia del Socorro Naranjo, no
32
CUI 76001600000020170019701
adquirieron la condición de prueba de referencia admisible,

y no podían, por ende, ser apreciadas.
Entonces, la corrección del yerro impone la necesidad

de adelantar la valoración del acervo probatorio legalmente
incorporado al proceso – esto es, con sustracción de las
manifestaciones de referencia inadmisibles - a efectos de
establecer si resulta suficiente para mantener la condena o
si, en contrario, se impone la absolución de GERMÁN DARÍO
y RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ.
4. Valoración probatoria
El examen, al efecto, revela que la fiscalía no acreditó,

más allá de toda duda razonable, la existencia de los
hechos investigados.
En primer lugar, como ya quedó visto, si bien, A.M.T.A.

al momento de rendir su declaración manifestó que en una
oportunidad anterior le dijo a su madre y a un psicólogo
que había sido víctima de hechos constitutivos de abuso
sexual cometidos en su contra por sus tíos GERMÁN DARÍO y
RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, es lo cierto que la
víctima señaló que esos hechos en realidad no habían
ocurrido y explicó las razones que la motivaron a acusar
falsamente a sus familiares.
33
CUI 76001600000020170019701
Lo anterior se hubiese podido superar, acorde con su

teoría del caso, si la fiscalía incorpora la versión anterior
que la adolescente rindió, a fin de que pudiera ser objeto de
valoración probatoria por parte del Juez; sin embargo, como
ya quedó visto, ello no ocurrió, de modo que la declaración
que rindió A.M.T.A. en el juicio oral es insuficiente para
arribar al conocimiento más allá de toda duda razonable
sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
tuvieron ocurrencia los hechos denunciados.
Ahora bien, en la sesión del juicio oral que se llevó a

cabo el 1° de noviembre de 2018, se recibió la declaración
de Constanza Jiménez Rendón18 -psicóloga del ICBF-, quien
manifestó que el 9 de abril de 2014, realizó una evaluación
psicológica forense a la menor A.M.T.A., quien para esa
fecha tenía 12 años, con el objetivo de valorar su relato, a
fin de determinar si presenta o no afectación psicológica a
causa de los hechos investigados19, para lo cual, además de
entrevistar a la víctima, examinó la denuncia, la entrevista
que realizó la policía judicial y el informe sexológico20.
Luego de que se le pusiera de presente el informe que

rindió, a efectos de refrescar su memoria, la testigo adujo
que al examen mental encontró que la examinada: «se
encuentra… con sus facultades conservadas… no se vislumbran
compromisos a nivel de memoria, atención, concentración, la atención

34
CUI 76001600000020170019701
está centrada en el transcurso de la entrevista, no se identifican

trastornos del sueño ni de la conducta alimentaria, psicomotor
normal, se conduce adecuadamente al ingresar a la oficina para ser
valorada, y así mismo sus movimientos acompañan su relato. Se
encuentra orientada en las tres esferas, tiempo, espacio y persona, a
nivel de pensamiento se identifica lógica en el pensamiento, hay
coherencia y adecuada producción verbal y el tono de voz que
acompaña su relato, la inteligencia impresiona clínicamente como
promedio normal, no se vislumbran en ella compromisos a nivel de su
senso-percepción, es decir, no se identifican ideas delirantes, no
ilusiones ni alucinaciones, modula sentimientos de tristeza y asco al
referirse a los hechos en cuestión. Cálculo dentro de lo que se valora
en el trascurso de la entrevista se vislumbra conservado»21.
Más adelante, dijo que la examinada comprendía las

preguntas que se le formulaban, utilizaba un lenguaje
expresivo «con una construcción y semántica acorde a su etapa de
desarrollo», y que durante el curso de la entrevista se hicieron
«exploraciones de su historia personal y familiar y conserva como ya
mencioné, el adecuado intervalo pregunta respuesta para aportar
dicha información, es espontánea en verbalizar al respecto y muestra
elementos de lo que se observa como la memoria episódica o
relacionada con unos hechos…»22.
Con relación al relato de la menor, dijo que se

vislumbra «con coherencia interna, es decir, el curso de las ideas se
vislumbra adecuado, lo concatena a una secuenciación de unos
hechos. La coherencia externa nos permite observar los elementos del
tiempo, como refiere ella que ocurren los hechos, también el lugar, la
forma en que se conducen los actores… así mismo la identidad de
35
CUI 76001600000020170019701
esos hechos permite incardinar en este contexto de estos hechos al

ser descriptiva en la forma en que ocurrieron los mismos y no se
vislumbran contradicciones en el transcurso de la entrevista, hay una
consistencia respecto a lo que refiere y en cotejo con los recuentos de
los hechos que aparecen en diligencias previas, y el respaldo afectivo
básicamente verbalizando síntomas de tristeza por los hechos
acaecidos y asco al referirse a los mismos, que le refería propinado
por estos familiares»23
De otro lado, en el juicio oral se recibió la declaración

de Aníbal Valderrama Tovar24, quien para la época de los
hechos se desempeñaba como psicólogo del Cuerpo Técnico
de Investigaciones -CTI-.
El testigo refirió que, en el año 2013, no recuerda la

fecha, realizó una entrevista forense a la menor A.M.T.A.,
quien se encontraba ubicada en espacio y tiempo, y en
relación con las personas, conocía el motivo de la diligencia
y se comunicaba en forma adecuada; en esa oportunidad
hizo una narración libre, espontánea, clara y completa
acerca del ¿qué?, ¿cómo?, ¿cuándo? y ¿quién?
El testigo, después de relatar los hechos que la menor

le contó, manifestó que ésta, en los momentos más difíciles
del relato, esto es, cuando describía las acciones realizadas
en su cuerpo por parte de sus agresores, empezó a llorar,
presentó una expresión de dolor emocional y voz

36
CUI 76001600000020170019701
entrecortada, por lo que de inmediato la diligencia fue

suspendida, hasta que lograra controlar sus emociones25.
Como se ve, entonces, ambos psicólogos dieron cuenta

de la existencia de un relato que brindó A.M.T.A., en el que
narró todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
que tuvieron ocurrencia los hechos de los que fue víctima y,
además, señaló de manera categórica y directa a sus
agresores, narración que fue calificada como coherente
intrínseca y extrínsecamente.
Resulta inexplicable, así, que la Fiscalía General de la

Nación se hubiese quedado impávida y no hubiese
adelantado ninguna actividad probatoria dirigida a su
incorporación, conformándose con lo dicho por la menor en
el juicio, oportunidad en la que, reitera la Corte, manifestó
que sus tíos jamás habían abusado de ella.
Es por ello que la Sala hace un llamado de atención

respecto del deber de los funcionarios judiciales de actuar
con la diligencia debida, sopesando en cada caso el
reconocimiento y respeto de los derechos de los demás
sujetos procesales, tal como se recalcó en la decisión CSJ
SP4103-2020, Rad. 56919, oportunidad en la que se señaló
lo siguiente:

37
CUI 76001600000020170019701
«Finalmente, la Sala observa con profunda preocupación lo que

viene sucediendo con este tipo de casos, que no logran
esclarecerse por el manejo inadecuado de la prueba por parte de
la Fiscalía. Ello, a pesar de que en los últimos años la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, en buena medida
sintetizada en el fallo T-008 de 2020, y la de esta Corporación
(CSJSP, 16 marzo 2016, Rad. 43866; CSJSP, 11 jul 2018, Rad.
50637; CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045, entre muchas otras),
han fijado parámetros para el manejo del testimonio de niños
que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas.
En el fallo 43866, a la luz de la reglamentación de esta temática
en el derecho comparado, se explicó con amplitud la importancia
de acudir a la figura de la prueba anticipada, para lograr un
punto de equilibrio entre la protección de los niños que
comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas de
delitos sexuales, los derechos del procesado y la calidad de la
evidencia, esto último por el mejor registro de las declaraciones y
la posibilidad de su depuración a partir del interrogatorio
cruzado. Ello, sin perjuicio de lo expuesto sobre las opciones que
el ordenamiento jurídico le otorga a la Fiscalía para el manejo de
este tipo de pruebas, reiteradas en la primera parte de este
proveído.
Igualmente, de tiempo atrás también se ha aclarado cuál es el
procedimiento que debe seguirse para la incorporación de una
declaración anterior a título de testimonio adjunto (CSJSP, 25
ene 2017, Rad. 44940, entre muchas otras), y se señaló el
trámite para la incorporación de una prueba de referencia
(CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056).
Cabe advertir que todos estos pronunciamientos son anteriores a
la celebración del juicio (la acusación se presentó en diciembre
de 2017) y, no obstante, se presentaron los errores ya referidos.
Por tanto, se hace un nuevo llamado de atención para que la
Fiscalía actúe con la diligencia debida, pues solo de esa manera
podrán garantizarse los derechos de quienes comparecen en
calidad de víctimas, sin arrasar con los derechos de los
procesados».
Por lo tanto, con los psicólogos Constanza Jiménez

Rendón y Aníbal Valderrama Tovar, se probó la existencia de
una declaración anterior rendida por A.M.T.A., en las
condiciones ya referidas, pero no el contenido de ese relato.
38
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Por otra parte, en la sesión del juicio oral que se realizó

el 18 de abril de 2018, se recibió el testimonio de Beatriz
Eugenia del Socorro Naranjo Buitrago26, en su condición de
médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses.
Refirió que el 13 de marzo de 2013, realizó una

valoración sexológica a A.M.T.A.; además de narrar lo que la
menor le contó -relato que, como se vio, se constituye en prueba de
referencia inadmisible- señaló que la examinada no tenía
ningún tipo de lesión física en su cuerpo.
Respecto del examen genital, adujo que la adolescente

presentaba un himen elástico, dilatable, íntegro y sin
lesiones que «no cambia al tener penetración vaginal por el miembro
viril erecto y no tenía lesiones físicas recientes» 27, y que el tono
anal era normal y sin lesiones28, sin embargo, refirió que

encontró un flujo vaginal blanco grumoso que «no
corresponde, o sea, no debe tener ese flujo una niña de 11 años»29.
Sobre este hallazgo, explicó que «generalmente a esta edad,

por el influjo hormonal, generalmente hay un flujo blanco cristalino,
un flujo grumoso no correspondía para tenerlo una niña de esta
edad»30, lo que le permitía sospechar sobre la presencia de
algún tipo de patología en la vagina 31, como, por ejemplo,

27 A partir del récord 41:25
39
CUI 76001600000020170019701
una enfermedad de transmisión sexual o una enfermedad

por hongos; sin embargo, adujo que la simple inspección
ocular es insuficiente para determinar con exactitud a qué
corresponde ese hallazgo, siendo necesario un examen
biológico, el cual ordenó, pero no sabe si se llevó
efectivamente a cabo32.
De modo que, con esta declaración sólo se prueba que

la adolescente A.M.T.A., para la fecha en que fue examinada
presentaba un flujo anormal, pero se desconoce la etiología
y causa del referido hallazgo.
De otro lado, se recibió la declaración de Martha Lucía

Riascos Alomía33, quien para la época de los hechos se
desempeñaba como defensora de familia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-.
La testigo, además de narrar lo que Ximena Albornoz

Rodríguez le contó sobre las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados -
relato que se constituye en prueba de referencia inadmisible- , refirió
que un día del mes de abril inició el proceso de

restablecimiento de derechos de la menor A.M.T.A., con
apoyo de la trabajadora social y la psicóloga del instituto,
porque su madre había denunciado que la menor
presuntamente había sido abusada sexualmente.

40
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Dijo que adoptó como medida de protección provisional

la permanencia en el medio familiar, evitando cualquier
contacto con los presuntos agresores34, la cual fue
confirmada cuatro meses después aproximadamente35 y «a
los seis meses se archivó el proceso, porque se verificó que la niña
estaba bien con la mamá y que no estaba pasando lo que había
pasado antes»36
Como se ve, esta prueba no ofrece información

trascedente respecto de la existencia de los hechos y la
responsabilidad de los procesados en su comisión, pues, la
intervención de la testigo fue posterior y en el contexto de
una actuación administrativa que inició en atención a los
hechos denunciados por la madre de A.M.T.A., sin embargo,
nada le consta sobre el tema probatorio de este caso.
De otro lado, en el juicio oral se recibió la declaración

de Ximena Albornoz Rodríguez37 -madre de la víctima y hermana
de los procesados- quien, con relación a los hechos que
denunció, narró que un día de la primera semana del mes

de marzo de 2013, una amiga de ella se hospedó en su
apartamento y una mañana le dijo que por casualidad
había visto que la ropa interior de A.M.T.A., tenía un flujo
anormal que podía corresponder con relaciones sexuales.

41
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Por lo tanto, ese mismo día, en la noche, ella y su

esposo conversaron con la niña, a quien le exigieron que les
dijera la verdad «que, si había algo oculto, que nos lo confesara, le
dije, pero resulta que usted tiene un flujo, no sé que vaya a ser ese
flujo, pero hay sospechas de que usted ha sido abusada
sexualmente»38; y, que si no les contaba la verdad, la enviarían
a un internado, por lo que, ante la presión que ejercieron, la

menor asustada contestó «sí, sí mamita» a lo que ella le
preguntó si había sido su tío GERMÁN, a lo que la menor
contestó «sí mamá, fue él», por lo que de inmediato se
dirigieron a la clínica, lugar en el cual la menor recibió
atención médica.
Al día siguiente, estando nuevamente en la clínica,

recibió una llamada de la Fiscalía, oportunidad en la que le
dijeron que si no se acercaba a instaurar la denuncia, la
niña iba a ser enviada el ICBF, por lo que ese mismo día
instauró la denuncia en contra de sus hermanos GERMÁN
DARÍO y RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, y procedió a
referir los hechos que denunció, con base en lo que su hija
A.M.T.A. le contó, por preguntas que le hiciere la delegada
de la Fiscalía en ese sentido.
Por su parte, Betty Magdalena Rodríguez Guerrón39 -

madre de los procesados y abuela materna de la víctima- y los
procesados GERMÁN DARÍO y RAÚL ARTURO ALBORNOZ

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RODRÍGUEZ negaron la existencia de los hechos

denunciados. Aseguraron que la menor los acusó
falsamente, porque fue manipulada por su madre y su
padrastro y, además, porque tenía miedo que la enviaran a
un internado; refirieron que perdonaron a la menor
A.M.T.A. y que las relaciones familiares son inmejorables.
En esas condiciones, ante la evidenciada precariedad de

la prueba incriminatoria se impone casar el fallo, a fin de
absolver a los procesados GERMÁN DARÍO y RAÚL ARTURO
ALBORNOS RODRÍGUEZ, no porque los señalamientos
efectuados por A.M.T.A., fuera del juicio, no sean creíbles,
sino por la imposibilidad de valorar su versión anterior,
dado que, como se anotó, no fue incorporada al juicio
conforme al debido proceso.
Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que la

versión rendida por la víctima en el juicio oral, según la
cual, los hechos denunciados jamás ocurrieron y lo narrado
inicialmente remite a que se sintió presionada por sus
padres, se sentía sola y tenía miedo de que la enviaran a un
internado, presenta múltiples y profundas contradicciones,
que tornan en inverosímil su relato.
Sin embargo, ante la imposibilidad de valorar las

versiones iniciales, dado que no fueron incorporadas al
juicio en la forma debida, la Corte no puede efectuar un
análisis conjunto de ambas versiones.
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5. Conclusiones
Las manifestaciones previas al juicio, brindadas por la

menor A.M.T.A., no adquirieron la condición de pruebas – ni
como testimonio adjunto ni de referencia – y no podían, por ende,
ser apreciadas, dado que respecto de ellas no se cumplió el

debido proceso probatorio.
El acervo probatorio incorporado a la actuación, con

sustracción de las manifestaciones previas de A.M.T.A. es
insuficiente para concluir, más allá de toda duda razonable,
la tipicidad de la conducta y la existencia de los hechos
investigados.
En consecuencia, se casará la sentencia de segunda

instancia para, en su lugar, absolver a GERMÁN DARÍO
ALBORNOZ RODRÍGUEZ y RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ,
por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años
Por lo anterior, se dispondrá la libertad inmediata de

RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, por razón de este
proceso, para lo cual se librarán los oficios pertinentes y se
dispondrá que el juzgador de primer grado se ocupe de
44
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cancelar las órdenes de captura existentes, así como de

realizar las anotaciones a que haya lugar.
De otro lado, al constatarse que el procesado GERMÁN

DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, en la actualidad no se
encuentra privado de la libertad, ni en centro carcelario, ni
bajo el sustituto de la prisión domiciliaria, de haberse
expedido por parte del Juez de Conocimiento orden de
captura en contra de éste, en virtud de la presente
actuación, se ordenará la cancelación de la misma.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero: CASAR la sentencia de 6 de agosto de 2019,

emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali.
Segundo: ABSOLVER a GERMÁN DARÍO ALBORNOZ

RODRÍGUEZ y RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, por los
delitos de actos sexuales con menor de catorce años
45
CUI 76001600000020170019701
Tercero: DISPONER la libertad inmediata de RAÚL

ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, por razón de este proceso,
para lo cual se librarán los oficios pertinentes y se
dispondrá que el juzgador de primer grado se ocupe de
cancelar las órdenes de captura existentes, así como de
realizar las anotaciones a que haya lugar.
Cuarto: CANCELAR la orden de captura emitida en

contra de GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, en virtud de
la presente actuación.
Quinto: DISPONER, a través del juez de primer grado,

la cancelación de los registros y anotaciones originados en
contra del acusado en razón de este proceso.
Sexto: Esta decisión no admite recursos.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
FABIO OSPITIA GARZÓN
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
Nubia Yolanda Nova García

47
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Secretaria
48

56705-22 Referencia y Adjunto Vía @CarlosGuzman122

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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintidós

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el

además, por el reato de acceso carnal abusivo con menor de

Acorde con la decisión que tomará la Sala, se traerán a

«…Los hechos tuvieron ocurrencia desde finales de 2011, el

El 4 de marzo de 2013, ante la llegada de una amiga de la señora

Previas solicitudes de la Fiscalía General de la Nación,

Al primero, se le imputó la comisión del delito de actos

confianza- y 31 de la Ley 599 de 2000) 1; y al segundo, los delitos

de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de

1 A partir del récord 18:52.

El 13 de abril de 20164 y el 3 de mayo de 2017 5, la

El segundo, a su homólogo 17, ante el cual se llevó a

El 30 de agosto de 2017, el Juzgado 17 Penal del

4 A folios 28 a 32, carpeta 1.

en contra de RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, fue

La audiencia preparatoria se celebró el 30 de enero de

A ambos se les impuso la sanción accesoria de

Recurrida la decisión por el defensor de los implicados,

8 A folios 146 a 208, carpeta 3.

providencia en contra de la cual la defensa interpuso 10

El recurrente, luego de identificar los hechos

En orden a fundamentar su censura, afirma que en la

hacer unas afirmaciones alejadas de la realidad».11

Asimismo, dice, la versión anterior que rindió la menor

Fiscalía no solicitó su incorporación en la audiencia

modo que sólo se cuenta con una única versión de los

Sin embargo, el Tribunal rechazó las explicaciones

De igual manera, aludió el censor que el segundo

y a psicólogos al inicio de la investigación».12

Así, refiere que la perito Beatriz Eugenia Naranjo –

realizó un examen sexológico a la menor y encontró que

12 A folio 341, carpeta 3.

prueba no es conclusiva para demostrar el presunto abuso

Y, la experta Constanza Jiménez Rendón –psicóloga del

realizó una valoración psicológica forense a A.M.T.A., indicó

De otro lado, asegura que, si bien, la menor al

13 A folio 339, carpeta 3.

por el contrario tajantemente desestima un comportamiento

Sin embargo, el Tribunal les otorgó mayor credibilidad

referencia-, que al testimonio directo de la menor, según el

cual, nada de lo que había dicho en el pasado era verdad,

finalmente emitir una sentencia de condena con base

Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia

1. El defensor de los procesados

El profesional del derecho expuso argumentos similares

2. El delegado de la Fiscalía General de la Nación

14 A folio 338, carpeta 3.

Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, en

El delegado asegura que la menor se retractó de los

De otro lado, la narración que hicieron los peritos

Por lo tanto, el Tribunal incurrió en el yerro

3. La Procuraduría General de la Nación

La delegada solicita a la Corte no casar la sentencia

las circunstancias de tiempo modo y lugar en que

tal sentido, esa actitud «no logra derrumbar la responsabilidad

lo narrado al médico legista que la atendió»; y, (v) entre la

declaración inicial que rindió la menor y la que vertió en el

Por lo anterior, solicita a la Corte no casar la sentencia

los autores de los abusos sexuales ejecutados sobre su cuerpo», al

tiempo que le restó credibilidad a la retractación que la

La Sala es competente para resolver el recurso