REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 721 2018 01969 01.
Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá.
Procesado: HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Agravado
en Concurso Homogéneo y Sucesivo.
Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Confirma.

Acta No. 089.

Bogotá, D.C. Junio siete (7) de dos mil veintitrés (2023)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación presentado por la defensa

del señor HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida
el 24 de enero de 2022 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función
de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito
de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso
homogéneo y sucesivo.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los

siguientes términos:

“En desarrollo del juicio oral se probó que a partir de 2012, especialmente
tras el fallecimiento del padre de Juan P.A.M. —el 7 de mayo de ese año—,
HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ asumió el rol de guía espiritual del
entonces menor —quien nació el 28 de enero de 2001—, que estudiaba en el
Colegio Franciscano Virrey Solís de esta ciudad donde aquel era capellán. Esa
situación fue propicia para generar un relación de extrema confianza y
dependencia del grupo familiar de la víctima con el clérigo, un contacto
personal permanente, en medio del cual repetidamente éste le hacía
tocamientos eróticos, que empezaron con caricias en las piernas y la
entrepierna cuando viajaban en la camioneta conducida por el procesado;
luego abrazándolo con fuerza para rozarlo y frotarle con su pene el cuerpo,
como lo hacía en las viviendas ocupadas por el sacerdote donde lo invitaba
para estar a solas y en las noches en que durmieron en la misma cama
 Rad. No. 110016000721201801969.
P/ HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ
Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

durante las salidas los fines de semana a Sopó, lugar donde una noche, le
manoseó directamente bajo la ropa el pene hasta la eyaculación, al tiempo
que hizo que Juan P. con la mano le frotara su miembro viril, para estimularse.

Luego de la revelación a su progenitora, en diciembre de 2016, al parecer solo

hasta finales de 2018 se presentó la denuncia —lo que se infiere de la fecha
de la entrevista forense y del abordaje por medicina legal—.

En la audiencia de formulación de acusación, por solicitud de aclaración del

represente del Ministerio Público, la Fiscalía indició que “en la entrevista
forense refiere el menor de edad que viajaron al Perú con el hoy acusado y
otras personas y allí también se realizaron algunos actos libidinosos en contra
de su humanidad”1.(Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 24 de julio de 2019 ante el Juzgado 53 Penal Municipal con

Función de Control de Garantías, se realizó formulación de imputación,
en contra del señor HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ como autor del
delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en
concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 31, 209
y 211 numeral 2 del C.P.2. No hubo allanamiento a cargos.

3.2.- La Fiscalía 49 de la Unidad de Delitos contra la Libertad,

Integridad y Formación Sexual radicó escrito de acusación el 2 de
septiembre de 20193, que correspondió por reparto al Juzgado 49 Penal
del Circuito de Conocimiento. Las audiencias de formulación de
acusación y preparatoria se realizaron los días 03 de febrero y 14 de
septiembre de 20204.

3.3.- El juicio oral se desarrolló en cuatro sesiones, los días 23 de

noviembre de 2020, 22 de febrero, 17 y 28 de junio de 20215.

3.4.- Clausurada la fase probatoria, se anunció el sentido de fallo de

carácter condenatorio el 20 de septiembre de 20216. La decisión se

1
Folio 7 cuaderno 001 archivo PDF 7.978KB.
2
Ibídem. folio 85 y 86
3
Ibídem. a folio 79.
4
Ibídem. a folios 63, 64, 65, 66, 67, 73 y 74.
5
Ibídem. a folio 46, 48, 49, 52, 54 y 55.
6
Ibídem. a folio 43 y 44.

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 Rad. No. 110016000721201801969.
P/ HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ
Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

profirió en audiencia del 24 de enero de 2022, siendo apelada por la

defensa.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ como autor responsable

del delito de actos sexuales con menor de catorce años gravado, en
concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de ciento setenta
y cuatro (174) meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación en el
ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la penal
principal, se le negó el subrogado de la suspensión condicional de la
ejecución de la pena, así como, el beneficio de la prisión domiciliaria.

Se tiene demostrada la materialidad del ilícito con el testimonio de

J.P.A.M., por medio del cual se probó que HERNANDO ARIAS
RODRÍGUEZ acompañó al progenitor de la víctima, que padecía una
enfermedad gravosa que lo llevó a la muerte el 7 de mayo de 2012;
época en la cual el procesado era capellán del Colegio Virrey Solís,
centro educativo en el que se encontraba matriculado J.P.A.M. desde el
año 2012.

Asimismo, indica que después de la muerte del progenitor de J.P.A.M.,

éste se acercó con absoluta confianza y fraternidad al religioso, quien
aprovechó esta situación para comenzar a tener contactos físicos
inapropiados hacia él, realizándole caricias con el pretexto de
expresarle su cariño, acabando por ejecutar con sus manos
tocamientos en los genitales del menor y hacer que este lo masturbara.

Precisa que, si bien el evento de mayor relevancia ocurrido en Sopó –

Cundinamarca, este fue excluido del componente fáctico base de la
imputación jurídica, lo que no impide su valoración como parte del
contenido veraz del testimonio del afectado, así como la comprobación
acerca de la irrupción en la intimidad de la víctima por parte del acusado
cuando este era menor de 14 años.

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 Rad. No. 110016000721201801969.
P/ HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ
Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

Lo anterior, lo encuentra corroborado por EVELIA DE LOS ANGELES

MARTÍNEZ RESTREPO, madre del menor, quien expuso las
circunstancias en las cuales conocieron al acusado a finales del año
2011, la manera como se fue estrechando el vínculo a partir de la
muerte de su esposo, así como el contacto permanente y directo con
J.P.A.M., pues aquel empezó a ser su acompañante espiritual y se
convirtió en un integrante de la familia.

Con respecto a la responsabilidad del acusado, se demostró con el

testimonio del menor, quien da cuenta de la trasgresión al bien jurídico
de la libertad, integridad y formación sexual que sufrió, y lo señala de
manera persistente como el responsable del abuso sexual al que fue
sometido, descartando cualquier falsedad, narrativa imaginaria,
inveraz o tendenciosa.

Por último, para la dosificación, parte de la pena prevista para el delito

por el cual se condena, de ciento ocho (108) a ciento cincuenta y seis
(156) meses, le aplica el agravante del artículo 211, numeral 2° del
C.P., por lo que se aumentó la base del ilícito de una tercera parte a la
mitad, quedando como nuevos extremos punitivos en ciento cuarenta
y cuatro (144) a doscientos treinta y cuatro (234) meses y, al no
concurrir circunstancia de mayor punibilidad, se ubicó en el cuarto
mínimo; sin embargo, atendiendo la gravedad de la conducta, dispuso
la pena en ciento cincuenta (150) meses.

Tal quantum punitivo lo aumentó en veinticuatro (24) meses por el

concurso de conductas punibles por las que se acusó; imponiéndole
como sanción definitiva ciento setenta y cuatro (174) meses de prisión.

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 Rad. No. 110016000721201801969.
P/ HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ
Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

5.- DE LA APELACIÓN

En audiencia de lectura de sentencia del 24 de enero de 20227, la

defensa sustentó el recurso de apelación, con el que solicita se revoque
la sentencia, para que, en su lugar, se profiera una de carácter
absolutorio, al considerar que no se logró demostrar la materialidad del
ilícito, ni la responsabilidad de su representado.

En desarrollo de su planteamiento, indica que no se realizó una

verdadera corroboración periférica, este elemento especial se sustentó
exclusivamente en el testimonio de la progenitora de J.P.A.M., persona
que no estuvo presente en ninguno de los eventos señalados por la
víctima.

Indica que los eventos posteriores a lo ocurrido en el municipio de Sopó

– Cundinamarca no deben hacer parte del núcleo factico de la sentencia
pues viola el principio de congruencia; refiere no se probó la existencia
de momentos a solas entre el acusado y la víctima; además plantea la
carencia de prueba frente a la circunstancia de agravación punitiva, al
afirmar que no se demostró el vínculo del procesado respecto de alguna
comunidad de carácter religioso para acreditar la condición especial del
padre HERNANDO ARIAS RODRIGUEZ.

Critica que la prueba de descargo no fue debidamente valorada y, por

ende, señala la configuración de una violación indirecta de la ley
sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia.

Frente a la dosificación de la pena, plantea que, si del núcleo factico de

la sentencia se desestimaron varios hechos, sancionando únicamente
por “lo ocurrido en el municipio de Sopó – Cundinamarca”, no había
razón para incrementar la pena y mucho menos elevarla argumentando
la intensidad del dolo.

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Grabación audiencia lectura sentencia, 24 de enero de 2022, récord: 02:15:51 – 02:43:15

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 Rad. No. 110016000721201801969.
P/ HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ
Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

Concluye con que se presenta duda razonable, misma que debe confluir
en una sentencia absolutoria y no condenatoria.

6.- NO RECURRENTES

6.1.- El representante de la fiscalía considera que la decisión recurrida

debe ser confirmada integralmente. Sí hubo corroboración periférica, la
señora juez fue extensa en referir cada uno de los testimonios que
refieren cómo advirtieron los hechos, con los que se corrobora el
testimonio del menor.

No se demostró que existiera por parte de la progenitora del menor o

de este algún tipo de interés que los llevara a construir unas conductas
punitivas contra el acusado; por el contrario, se demostró que
mantuvieron fidelidad y agradecimiento por la ayuda que les ofreció
desde la muerte del progenitor.

Sobre el argumento que señala no haberse demostrado que la víctima

estuviera a solas con el investigado, tampoco se determinó que los
menores que concurrieron a juicio siempre estuvieran con el clérigo,
para de esta manera ser creíble su afirmación sobre que nunca se
encontraban a solas ellos dos.

En cuanto a la extrañeza de prueba que acredite la calidad de presbítero

el investigado, no tiene nada que ver con la esencia del delito
investigado, lo que prima es el hecho de que independientemente de la
comunidad religiosa a la que éste pertenezca, ejercía una particular
autoridad que impulsaba al menor a depositar en él su confianza y para
esto no es necesario acreditar a qué comunidad religiosa pertenecía.

6.2.- La representante de víctimas solicita se confirme la sentencia de

primera instancia y se tenga en cuenta que no es de suma importancia
que se demostrará que el investigado es capellán, lo importante es que
existió el acto y el delito. Considera que el fiscal ya expuso lo suficiente.

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 Rad. No. 110016000721201801969.
P/ HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ
Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

6.3.- El representante del ministerio público solicita la confirmación del

fallo, indica que la sentencia se fundamenta en una prueba directa, el
testimonio de la víctima, quien declaró y dio claridad sobre los hechos
acusados, advierte cada uno de estos, cómo sucedieron, la forma como
fue evolucionando ese acercamiento.

Advierte que no solo se consideró el testimonio del menor, sino que se

trajeron otros elementos probatorios para señalar el ilícito: el relato de
la progenitora da fe sobre todos esos hechos que se circunscriben a la
periferia de lo ocurrido, las salidas con el acusado, los regalos, la forma
como se acercó, entre otros, lo que permite ubicar el testimonio del
joven en un contexto en el que coinciden la víctima y su progenitora.

Sobre el reclamo de la congruencia, considera que no está llamado a

prosperar, esto, porque la fiscalía al momento de acusar circunscribió
los hechos a un lapso de tiempo, desde el segundo periodo del año
2012 hasta el 27 de enero de 2015, sin que se determinaran unas
fechas exactas.

7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004,

este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación
interpuesto por la defensa.

Dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la

materialidad del ilícito y la dosificación de la pena, la Sala deberá
valorar el acervo probatorio recaudado, con el propósito de establecer
la real ocurrencia del delito y la responsabilidad o no del señor
HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ en el mismo. Esta Sala traerá a líneas:
i) los criterios legales y jurisprudenciales relativos al delito juzgado y la
dosificación de la pena, para luego, ii) determinar, con base en lo
probado, cuál es la situación real de lo acontecido en este proceso.

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 Rad. No. 110016000721201801969.
P/ HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ
Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

7.1.- Como se anunció, se realizará, en principio, un recuento legal y

jurisprudencial sobre el tema objeto de disenso.

7.1.1.- Frente al tipo penal materia de debate, el mismo se circunscribe

al de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso
homogéneo sucesivo, consagrado en el C.P. modificado por la Ley 1236
de 2008, así:

“Artículo 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que

realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de
catorce (14) años o en su presencia, incurrirá de nueve (9) a trece (13) años”.

Punible agravado por el numeral 2º del artículo 211 del mismo cuerpo
normativo, que dispone:

“2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé

particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su
confianza”.

El legislador, al consagrar este tipo penal, reconoce el principio de

primacía del interés superior del menor y la especial protección que
debe brindársele, directriz contemplada en el artículo 44 de la C.N., de
ahí su enfoque en prohibir cualquier ejercicio de sexualidad en los
menores de 14 años, pues presume la incapacidad para la libre
disposición sexual, sobre el particular, la jurisprudencia penal ha
indicado:

“las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de

asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual,
debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y
afectiva.8”.

En el caso de los actos sexuales con menor de 14 años, su configuración

exige que el acto realizado tenga una connotación lujuriosa; es decir,
se dirija a despertar los apetitos sexuales del victimario, y se ejecute
en una zona erógena, que se define como “toda parte del cuerpo

8
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de septiembre de 2000 (radicado 13.466).

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Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

susceptible de ser lugar de una excitación sexual”9, esto lleva a entender,

que aparte de la boca y de los genitales, hay otras zonas donde más
frecuentemente se entra en contacto, y se convierten en zonas de
estimulación y excitación donde el agresor descarga su tensión sexual
haciendo palpable el fin lúbrico de su acción10.

7.1.2.- En relación con la credibilidad de los testimonios rendidos por

las víctimas de delitos sexuales, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha sentado algunos criterios que permiten adelantar un
adecuado análisis, a fin de obtener un convencimiento mayor sobre su
dicho:

“(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que
atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no
existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer
fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos
elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del
hecho y la responsabilidad del procesado.

De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para

llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho
y la responsabilidad del infractor. Tales son:

a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las

relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible
rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este
último.

b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias

que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real
existencia del hecho; y

c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y

contradicciones”.11

7.1.3.-Frente a la valoración de los medios probatorios incorporados al

juicio oral, conforme al principio de selección probatoria, el
sentenciador no está obligado a realizar un examen exhaustivo de todos
los medios de convicción, sino únicamente de aquellos que considere
fundamentales para sustentar la decisión adoptada, pues en el sistema

9
Sexualidad y derecho (1976), Luis Muñoz Sabaté, Elementos de sexología jurídica, Barcelona (España), Hispano-
europea, página 62.
10
Ibidem
11
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 23 de septiembre de 2009 (Rad. 23508). En el mismo
sentido, radicado 26.128 y 20.413.

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P/ HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ
Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

de valoración propio de la sana crítica no importa el factor cuantitativo

de las pruebas, sino el cualitativo, esto es, el poder demostrativo que
de ellas dimane12.

Al respecto, la jurisprudencia penal ha expresado:

“(…) corresponde a los funcionarios judiciales un análisis imparcial pero

también racional, que se ocupe en detalle sólo de los tópicos útiles,
conducentes y pertinentes respecto del tema de prueba, así como de los
inescindiblemente ligados al mismo, sin que aspectos superfluos,
suficientemente decantados por otras vías, meramente accesorios o
intrascendentes, deban ser analizados, o siquiera referidos”13.

7.1.4.- Con relación a la dosificación de la pena, en el caso de concurso

de conductas punibles, el artículo 31 del Código Penal establece: “El
que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones
infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave
según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere
superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas
conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.

7.1.5.- Sobre el principio de congruencia, la jurisprudencia ha dicho:

“(…) el principio de congruencia configura una regla que condiciona la

competencia de las autoridades judiciales, en el sentido de que solo pueden
resolver sobre lo solicitado y probado por las partes. De tal suerte que el juez
en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita)
ni más de lo pedido (ultra petita). De allí la necesidad de fijar con precisión,
desde el comienzo, el objetivo del litigio.

Ahora bien, en materia procesal penal, el principio de congruencia adquiere

una mayor relevancia debido a su íntima conexión con el ejercicio del derecho
de defensa. De tal suerte que no se trata de una simple directriz, llamada a
dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus
diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado14”.

12
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de mayo de 2021 (radicado 55.687). También
pueden consultarse las sentencias del 10 de junio de 2020 (radicado 52341); 20 de abril de 2019 (radicado 54870), entre
otras.
13
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de mayo de 2012 (radicado 34.197).
14
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 18 de septiembre de 2018 (Rad. SP 4009-2018,
43706).

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 Rad. No. 110016000721201801969.
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Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

7.2.- Realizadas las anteriores precisiones, corresponde a esta sala

resolver los planteamientos propuestos por el recurrente, al considerar
que con las pruebas practicadas en juicio no se logró demostrar i) la
materialidad del ilícito, como tampoco ii) la responsabilidad de su
prohijado y, por último, iii) que se erró en la dosificación de la pena.

7.2.1.- Cuestión previa.

La sala precisa que, de cara a las críticas sobre la falta de congruencia

del fallo en relación con la acusación, se observa que, si bien en la
formulación de acusación15 se informa la ocurrencia de un hecho
jurídicamente relevante en el municipio de Sopó – Cundinamarca, éste
fue desestimado por la primera instancia, en atención a que no se logró
establecer el elemento objetivo del tipo penal referido a la edad del
menor.

Por lo tanto, se indicó con claridad, que el marco fáctico por el cual se
sanciona al acusado está delimitado a los eventos concursales ocurridos
entre el segundo semestre del 2012 y el 27 de enero de 2015,
temporalidad en la que J.P.A.M. contaba con menos de catorce años -
entre once a trece años de edad-.

7.2.2.- Seguidamente se hará un análisis respecto del material

probatorio allegado al juicio, a fin de establecer lo que en derecho
corresponda sobre los reparos de la defensa sobre la sentencia.

7.2.2.1.- La víctima, ya como mayor de edad, respecto del abuso sexual

sufrido en diversas y múltiples oportunidades por cuenta del procesado,
afirmó16:

“(…) una vez mi papá habló con él, el padre le puso los santos oleos. Nos
pareció grande de confianza no solo para mí sino para mi familia, el padre
empezó a volverse un amigo y también lo empecé a ver, me gustaba mucho
ir, verme con él porque cuando me invitaba a la oficina y me contaba muchas

15
Grabación audiencia de formulación de acusación, 3 de febrero de 2020, récord: 07:54 – 10:42
16
Grabación audiencia de juicio oral 23 de noviembre de 2020, minuto: 48:40

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P/ HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ
Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

cosas, él me preguntaba y le contaba, teniendo esa edad lo veía como una

figura buena a seguir y de cierta manera con una figura paternal cuando mi
papá fallece el siguiente año, claramente el padre se acerca mucho más a
nosotros y yo me acercó mucho a él, (…)se volvió un amigo, alguien
importante para mí, en quien confiaba mucho, le contaba muchas cosas, como
me iba, le pedía consejos, con él compartía mucho tiempo”17.

Respecto a los hechos de abuso, manifestó lo siguiente:

“Bueno, en la camioneta las primeras veces todo fue muy normal, bien, pero
en un tiempo… Yo me iba a lado de él, entonces mientras manejaba empezaba
a hablarme, me empezaba a decir que me tenía mucho cariño, pero, poco a
poco, empezó a acerca su mano con mi rodilla, empezó a tocarme la pierna,
como a frotarme la pierna, a acercármele a la entrepierna, y ya en un tiempo
empezó a ser seguido, casi siempre que nos montamos a la camioneta
empezaba a hacer eso ya, ya era como costumbre que empezara con eso. En
el apartamento también cuando me invitaba a la habitación, el me empezaba
a abrazar, empezaba a decir que me quería mucho y entonces me empezaba
a abrazar, a abrazarme muy fuerte, después me decía que me acostara en la
cama, me invitaba a acostarme en la cama con él y ahí pues fue que me
empezó a abrazar, a abrazarme por atrás y bueno ah… rozarme con su pene,
me empezaba a rozar por atrás y esto fue no una vez, sino fueron varias veces
en el apartamento del colegio. Esas fueron las dos cosas con las que él
empezó.
…
El me empezaba a hablar y pues a decirme pues meloserías, que me quería
mucho, que me quería con el alma. Él le dice así a todos los amigos: chinito,
entonces me empezaba a decir chinito lo quiero mucho, chinito, y pues así
también me empezaba a abrazar y hacerme fricción con su cuerpo a pegarme
su cuerpo y pues así era casi todo el tiempo que se quedaba a dormir conmigo,
se le agitaba la respiración, pues era algo perturbador, era tenerlo detrás mío
diciéndome que me quiere mucho, respirándome al oido...”18.

Rememoró cómo con el paso del tiempo empezaron a compartir con el

señor ARIAS RODRIGUEZ fuera de las instalaciones educativas,
desplazándose en la camioneta asignada a éste, de forma normal; sin
embargo, posteriormente el acusado empezó a comportarse
indebidamente, le manifestaba su cariño, le tocaba las piernas y
entrepiernas.

Además, recordó que el acusado lo invitaba a su habitación, lugar

donde lo abrazaba, le expresaba cuánto lo quería y lo invitaba a
acostarse en la cama, momento que aprovechaba para tomarlo por
detrás y rozarle contra él su miembro viril; eventos que identifica
ocurrieron en repetidas oportunidades.

17
Audiencia de juicio oral del 23 de noviembre de 2020: récord: 00:50:00.
18
Audiencia de juicio oral del 23 de noviembre de 2020: récord: 00:56:00.

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P/ HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ
Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

Explicó que estos hechos ocurrieron cuando el señor HERNANDO ARIAS

RODRÍGUEZ vivía en un apartamento del Colegio Virrey Solís, entre los
años 2012 a 2015.

Adicionalmente, informa como el acusado le hacía regalos, le prestaba

ayuda a su familia, le consiguió trabajo a su progenitora, lo manipulaba
diciéndole que él no lo quería, no le daba cariño, o que estaba triste
porque él no le daba abrazos.

Si bien no se cuenta con otra prueba directa, como echa de menos el

defensor, la rememoración hecha por la víctima y su comportamiento
en juicio permiten inferir la real ocurrencia de los diversos abusos
sufridos en el lapso de 2012 a 2015.

Su relato se muestra espontáneo, natural, claro, circunstanciado,

coherente e ilado en su cronología; además, estuvo acompañado de
manifestaciones de tristeza y zozobra, en especial cuando expuso el
episodio en el que sintió que iba a ser accedido carnalmente, a lo cual
suma los sentimientos de vergüenza y culpa que siente, los cuales, dice,
desencadenaron su comportamiento agresivo.

Además, nótese cómo el testigo hace ver la forma como fue yendo el
procesado de menos a más respecto del trato y la confianza, lo que se
ve reflejado en su forma de actuar respecto de su familia, del padre del
entonces menor de edad, de la madre –con ayudas económicas-, de las
sesiones de charlas, e invitaciones con lo cual fue ganándose la
confianza del menor; incluso, con regalos y obsequios.

Esa actitud le fue permitiendo, en tal dinámica, ir adentrándose en

actos de abuso sexual, como lo eran los tocamientos de las piernas e,
incluso, las manifestaciones verbales de un “cariño” más allá de la
amistad; las que culminaron, como era lo premeditado por el agresor

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P/ HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ
Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

sexual, con expresiones y actos de ese orden en la forma como lo narra

J.P.A.M.

Nada hay en su dicho que lleve a duda alguna respecto del camino
andado por el procesado para conseguir la gratificación sexual con ese
menor de edad, por lo que su narración ofrece plena credibilidad sobre
los hechos, circunstancias y formas de abuso sexual de los que fue
víctima cuando era un niño menor de catorce años. Todo ello sí sucedió.
No es producto de una creación imaginaria o algún interés de afectar al
procesado, incluso retaliación en su contra.

7.2.2.2.- Se practicó el testimonio de la señora EVELIA DE LOS

ÁNGELES MARTÍNEZ RESTREPO19, madre de J.P.A.M., con quien se
corroboraron los diversos escenarios que narró este, desde que inicia
el acercamiento del procesado con el niño.

Aun cuando ella no es testigo de cualquiera de las oportunidades en

que sucedieron dichas conductas indebidas para con su hijo por parte
del procesado, sí confirma algunos de los escenarios en los que se
movió la conducta del procesado, y que fueron narradas por su hijo.

Acepta que después del fallecimiento de su esposo, el acusado se

convirtió en una persona muy cercana a su núcleo familiar; que ella
consideraba como “un ángel caído del cielo... la figura paterna caída del
cielo”20, al punto de convertirse en un proveedor del hogar.

De igual modo, explicó cómo el comportamiento de su hijo cambió para

la época en la que ocurrieron los hechos, cómo se tornó agresivo con
su hermana, se encerraba en el baño a llorar, su rendimiento escolar
decayó, presentaba problemas de disciplina, le rogaba que lo retirara
del colegio y, en situación de extrema desesperación, le dijo a su
hermana que se quería morir.

19
Grabación 2, audiencia de juicio oral 23 de noviembre de 2020, minuto: 01:05:16
20
Ibídem, minuto: 01:13:10

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Actos sexuales con menor de catorce años,
agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

Este testimonio se muestra, al igual que el de la víctima, libre de algún

ánimo retaliatorio, pues nada permite aseverar que existiere alguna
animadversión en contra del acusado. Por el contrario, permite
evidenciar el desarrollo del plan de esa persona para acercarse al menor
y lograr con ello poder tener a su disposición para liberar sus apetencias
carnales.

Tampoco se observa que entre la progenitora y la víctima se haya

efectuado un ardid o acuerdo contra el proceso. Por el contrario, los
dos fueron coherentes en sostener la confianza y el respeto que le
tenían, sin que se acreditara con algún medio la existencia de un tal
planeación o acuerdo de ellos en su contra.

7.2.2.3.- La defensa, con el fin de contrarrestar lo anterior, trajo a juicio

los testimonios de CRISTIAN CANO LÓPEZ21, FABIÁN ANDRÉS
BARRETO GÓMEZ22, EMANUEL CANO LÓPEZ23 y ANDRÉS FELIPE
PARRAGÁ24, quienes expusieron sobre la cercanía entre la víctima, su
familia y el acusado.

En común indicaron que el investigado y la víctima nunca se

encontraron a solas; sin embargo, sus afirmaciones no desvirtúan lo
narrado por este, por cuanto los escenarios y diferentes oportunidades
en las que estuvieron los dos no concuerdan en un lapso tan grande de
tiempo con cualquiera de los citados testigos.

Ello es así, porque la cercanía y familiaridad que había entre ARIAS

RODRIGUEZ y el grupo de testigos, no se demostró que haya sido como
el que tenía con la señora MARTÍNEZ RESTREPO y su hijo.

Por ello que, si bien sus dichos no pueden afirmarse apartados de la

verdad o realidad, es evidente que cada uno de ellos depone desde su

21
Grabación audiencia de juicio oral sesión 17 de junio de 2021, minuto 56:00 a 1:29:34
22
Ibídem, minuto 1:33:00 a 2:16:07
23
Ibídem, minuto 2:55:50 a 3:13:20
24
Ibídem, minuto 2:23:00 – 2:50:55

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agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

experiencia y tiempos que compartía con el procesado, que son

diferentes en intensidad o cantidad al tiempo que este pasaba con
J.P.M.A.

En este contexto, es claro que la prueba testimonial de la defensa no

tuvo la entidad suficiente para derruir la credibilidad del relato de la
víctima.

Con el perito FULTON EDISON FRANCO VÉLEZ se pretendió aportar una

peritación respecto del relato de J.P.A.M. en la entrevista forense
practicada por MARÍA ANGÉLICA SASTOQUE RODRÍGUEZ, pero por no
haberse utilizado dicho medio de convicción no fue objeto de
valoración, dada la participación de la víctima en el juicio.

Por lo tanto, las conclusiones a las que llegó, en forma correcta, no

podían ser valoradas como prueba en este juicio, como bien se hizo
por el juzgado.

7.2.2.4.- Conclusión.

De acuerdo con el análisis anterior, es claro para esta sala, como para
el juzgado, que está demostrada la ocurrencia de diferentes actos
llevados a cabo por el procesado de contenido sexual, que tuvieron en
el menor J.P.A.M. su objetivo.

La narración fluida y circunstanciada, apoyada por su actitud y

desenvolvimiento en el juicio permiten darle la fuerza suasoria que le
otorgó el juzgado.

7.2.3.- Sobre la causal de agravación acusada.

Es pertinente recordar que, en el actual sistema penal sólo de manera

excepcional se exige la tarifa probatoria sobre ciertas circunstancias o
hechos, lo cual está expresamente señalado en la Ley y debe ser

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probado a través de unos medios de prueba específicos, pero esa regla

no aplica para acreditar la causal de agravación contemplada en el
numeral 2° del Art. 211 del C.P.

Agravante que ordena corroborar que el acusado tenga cualquier

carácter, posición o cargo que impulse a la víctima a depositar en él su
confianza; en el caso que ocupa la atención de la sala, se establece, no
solo con el testimonio de la víctima y su progenitora, sino con los
testigos de la defensa, que el señor HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ se
convirtió en la figura paterna de J.P.A.M, persona muy cercana a este
y a su núcleo familiar, por lo que sí se estableció esa autoridad de uno
para con el otro.

7.2.4.- Respecto al reparo sobre el concurso homogéneo y sucesivo, la

prueba da cuenta de que el sujeto activo de la acción en varias
oportunidades infringió la misma disposición penal, tema invariable
durante todo el trámite del proceso; pues, pese a suprimirse puntuales
eventos jurídicamente relevantes, esto no desvanece las distintas
oportunidades en que el acusado asaltó sexualmente a su víctima entre
el segundo semestre del año 2012 al 27 de enero de 2015.

En consecuencia, para el caso no se rompe el principio de congruencia,

de acuerdo con la jurisprudencia expuesta en el aparte 7.1.5. En ese
entendido, el hecho de haberse extraído de la sentencia parte de los
hechos acusados, no implica que se esté descartando la ocurrencia de
los mismos, sino que al no tenerse certeza sobre la edad del menor
para esa fecha, menos de catorce años, desaparece uno de los
requisitos objetivos calificativos del sujeto pasivo, imposibilitando
sancionar ese especifico hecho, lo que no implica, que el relato de la
víctima esté llamado a descartarse, o que con ello se vulnera el principio
de congruencia.

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7.2.5.- Por último, la defensa sostiene que no se debía incrementar la

pena de 144 a 150 meses, ya que éste fue condenado por un solo
hecho, así, como tampoco podía elevarlo a 174 meses por el dolo.

Sobre el particular, de acuerdo a lo expuesto en párrafos precedentes,

se condenó por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de actos
sexuales con menor de catorce años agravado y no, como mal
interpretó el defensor, que se tratara de un solo hecho generador del
ilícito.

Véase, como el recurrente incurre en apreciaciones erradas, no solo en

cuanto al concurso de conductas punibles, sino también, sobre el
agravante por el que se condenó, numeral 2° del art. 211 del C.P.

Por ello, el marco punitivo no va de ciento ocho (108) a ciento cincuenta

y seis (156) meses, correspondiente a la modalidad simple de la
conducta, sino de ciento cuarenta y cuatro (144) a doscientos treinta y
cuatro (234) meses, luego, al no haberse imputado circunstancia
alguna de mayor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto y, con
fundamento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como
se establece en el inciso 3° del artículo 61 del C.P., decidió imponer
ciento cincuenta (150) meses de prisión, que justificó manifestando25:

“En este caso, cada uno de esos factores está llamado a incidir en el quantum
de la pena. Como se anotó, las formas de abordaje abusivo a la víctima, el
tiempo durante el cual se prolongó, la situación de vulnerabilidad del ofendido
y de su familia que propició el trato con el acusado, quien se aprovechó de las
difíciles condiciones, hasta de la prematura muerte del padre, hacen
manifiesta la mayor intensidad del dolo, a lo cual se suma que madre e hijo
dieron cuenta del daño realmente ocasionado a este con los hechos
delictivos”.

A ese monto se sumó, por el concurso homogéneo y sucesivo,

veinticuatro (24) meses; monto que se encuentra dentro del rango
permitido por el art. 31 del C.P., estableciendo una sanción definitiva
de ciento setenta y cuatro (174) meses de prisión.

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Folio 39 cuaderno 001 archivo PDF 7.978KB

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agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

Así, la crítica que hace la defensa desconoce que se trata de un

concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles, por lo que la
tasación hecha no sobrepasa el marco legal de dosificación punitiva
posible.

En conclusión, resuelto cada uno de los planteamientos del apelante,

sin que tengan virtud de prosperidad ninguno de los argumentos y
razones expuestos, y sí estar ajustado a derecho el fallo al haberse
derruido en este proceso la presunción de inocencia26 constitucional que
cobijaba al señor HERNANDO ARIAS RODRÍGUEZ, debe confirmarse en
su integridad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida el 24 de enero de 2022,

por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá, mediante la cual condenó al señor HERNANDO ARIAS
RODRÍGUEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de
catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo,
imponiéndole una pena de ciento setenta y cuatro (174) meses de
prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo lapso, y le negó el beneficio de la prisión domiciliaria y la
suspensión condicional de la ejecución de la pena.

SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de

casación, conforme a la ley.

26
Debe recordarse que el artículo 29 de la Constitución Política señala que “toda persona se presume inocente mientras
no se le haya declarado judicialmente culpable”, norma desarrollada por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, al señalar
que “la duda que se presente se resolverá a favor del procesado”, complementado por el artículo 381 ejusdem, al indicar
que “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal
del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”.

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agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al

señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

Rad_2018_01969

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

201801969

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

20