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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia


Sala de Casación Penal

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA


Magistrado ponente

AP4697-2019
Radicación é
Acta 290

Bogotá, D. C., octubre (treinta) de dos mil diecinueve

(2019).

VISTOS:

Se pronacia la Sala sobre la admisibilidad de la


demanda de casación presentada por el defensor de BRAULIO
ANDRÉS GIL VÁSQUEZ.

HECHOS:

En los primeros meses del año 2011, BRAULIO ANDRÉS


GIL VÁSQUEZ hilzo objeto de actos sexuales al menor de 7 años
J.S.O.O., en la casa cJe habitación de éste, ubicada en el barrio
Tintal de la localidad de Kennedy en la ciudad de Bogotá, lugar
al que ingresó GIL VÁSQUEZ cuando el niño abrió la puerta
para recibir un producto cárnico que le ofreció. Días después
de este hecho, GIL VÁSQUEZ volvió a interceptar al menor
mientras regresaba del colegio y luego de llevarlo a su casa de
CASACIÓN
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁS

habitación, ubicada en el mismo conjunto residencial, lo tocó


en varias partes del cuerpo y lo penetró analmente.

ANTECEDENTES PROCESALES:

El 24 de agosto de 2012, ante el Juzgado Cuarenta y


Nueve Penal Municipal con función de Garantías se realizó la
audiencia de imputación de cargos en contra de BRAULIO
ANDRÉS GIL VÁSQUEZ por los delitos de acceso carnal
abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y
sucesivo con actos sexuales con menor de catorce años.
Durante la audiencia, la Fiscalía retiró la solicitud de medida
de aseguramiento.'

La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo


el 9 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Treinta y Dos
Penal del Circuito2 , y la preparat pria se realizó el 8 de mayo
de 2013. El imputado no aceptó los cargos. Como
estipulaciones probatorias fueron acordadas: la identidad del
acusado, el haber laborado desde noviembre de 2010 a
septiembre de 2011 en la cooperativa de trabajo asociado
COLABORAMOS, y la minoría de edad de la víctima.3

El juicio oral se desarrolló durante los días 19 de julio4 y 9


de septiembres de 2013, 8 de octubre6 de 2014, 3 de febrero7,

1 Cuaderno original del Juzgado, folio 6.


2 Cuaderno original del Juzgado, folio 24.
3 Cuaderno origina del Juzgado, folios 41 a 45.
4 Cuaderno original del Juzgado, folio 72.
5 Cuaderno original del Juzgado, folio 79.
6 Cuaderno original del Juzgado, folio 144.
7 Cuaderno original del Juzgado, folio 149.

2
CASACIÓN 52
BRAULIO ANDRÉS GIL VASQUE

22 de abril8, 1° de junio9 y 3 de diciembrelo de 2015, 14 de


abrilil de 2016 y 2 de marzo12 de 2017. El 17 de abril
siguiente, el Juzgado profirió sentencia condenatoria en contra
de BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ por los delitos imputados
y le impuso una pena principal de 180 meses de prisión.13

La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de


Bogotá, la confirmó el 20 de mayo de 201814 . Contra esta
decisión se interpuso recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA:

El demandante presentó cuatro cargos, uno por violación


indirecta de la Ley y lDs otros tres por violación directa, así:

Primer cargo. Con fundamento en el numeral 1° del


artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la
sentencia por violación indirecta de la ley originada en un
error de derecho por falso juicio de convicción por cuanto la
sentencia se fundó únicamente en prueba de referencia,
contrariando lo dispuesto en el artículo 381 del Estatuto

Procesal.

No obstante haber transcrito un párrafo de la sentencia


del Tribunal en el que se indica que la decisión se fundó en la
valoración conjunta de la prueba aportada y no de manera

8 Cuaderno original del Juzgac o, folio 165.


9 Cuaderno original del Juzgac o, folio 170.
10 Cuaderno original del Juzgado, folio 190.
11 Cuaderno original del Juzgado, folio 198.
12 Cuaderno original del Juzgado, folio 229.
13 Cuaderno original del Juzgado, folios 235 a 260.
14 Cuaderno original del Juzgado, folios 296 a 324.

3
CASACIÓNS28
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ,

única y exclusiva en las entrevistas realizadas por los


profesionales de la salud a la víctima, el demandante expresó
que la "sentencia se edificó sobre los testimonios de las
personas a quienes la víctima les contó lo sucedido", es decir
sobre pruebas de referencia. Catalogó como tales, las
declaraciones rendidas por las psicólogas Sonia Esperanza
Mercado Arregoces, Rocío Pérez Cely y Martha Claudia
Trujillo, la médica Silvia Juliana Velandia Barrero y las de los
progenitores del menor Francisco Javier Osorio Ordoñez y
Deysi Carolina Cruz. Señaló, además, que Silvia Juliana
Velandia y Martha Claudia Trujillo claramente afirmaron que
fueron los progenitores del menor quienes le contaron lo
sucedido, por lo que sus testimonios son de "referencia de
referencia".

Aseveró igualmente, que e_ Tribunal se equivocó al


considerar como elementos materiales probatorios "la
oportunidad y capacidad delictiva y la reacción que apreciaron
los padres del niño frente a los cambios de comportamiento". 15

Segundo cargo. Fundamentado en el numeral 1° del


artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la
sentencia por violación directa de la ley ocasionada por la
aplicación indebida del artículo 3° de la Ley 1652 de 2013 y el
uso de jurisprudencia posterior a la fecha de los hechos.
Consideró que con este actuar, el Tribunal vulneró el
principio de legalidad contempladc en el artículo 6° del Código
de Procedimiento Penal.

15 Cuaderno original del Tribunal, folio 41.

4
CASACIÓN QtrTT
IN,
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQ

Señaló que a pesar de que los hechos ocurrieron en el


año 2011, el Tribunal aplicó el artículo 3° Ley 1652 de 2013
que establece la "excepción a la prueba de referencia" en los
eventos en que la víctima sea menor de edad y se proceda por
delitos que atenten contra su libertad, integridad y formación
sexual. Agregó que el Tribunal referenció como sustento de su
decisión el auto del 18 de abril de 2012, proferido en el
radicado 38499 y las sentencias T-717 de 2013 y C-177 de
2014 de la Corte Constitucional, al igual que las de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 18 de
mayo de 2011 (radicado 33651) y del 16 de marzo de 2016
(radicado 43866), decisiones todas posteriores a los hechos.

Tercer cargo. Con sustento en el numeral 1° del artículo


181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la sentencia
por violación directa de la ley derivada de la interpretación
errónea del artículo 333 ídem.

Afirmó que el Tribunal confundió la manera como se


recibe el testimonio de un menor con aquella establecida para
los eventos en que el menor es víctima de delitos que atentan
contra su libertad y pudor sexuales, al considerar que el juez
tenía la facultad de decidir si recibía el testimonio durante la
audiencia o fuera del recinto, como lo señala el artículo 383
de la Ley 906 de 2004. Señaló que, en este caso, no fue el
Juez el que tomó la decisión de no recibir el testimonio del
menor, sino que éste --lo declaró en el juicio por negligencia de
la Fiscalía, la que inicialmente anunció dicha prueba, pero
después desistió de la misma.

5
CASACIÓN
E RAULIO ANDRÉS GIL VÁSQ

Cuarto cargo. Fundado en el numeral 1° del artículo


181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la sentencia
por violación directa de la ley ocasionada por interpretación
errónea de las normas que conforman el bloque de
constitucionalidad. Después de transcribir el contenido de los
artículos 19 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 16 del protocolo adicional a dicha Convención y
3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, concluyó que
el Tribunal se equivocó al interpretarlos indicando "que estos
instrumentos imponen la obligación de evitarles una segunda
victimización ante el daño que implicaría evocar y relatar una
situación traumática".16

Al reiterar que la condena se fundó únicamente en


prueba de referencia, solicitó casar la sentencia atacada y en
su lugar absolver a su defendido, con lo que, según lo
expresó, se cumpliría con la finalidad del recurso de
garantizar el derecho material.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

De conformidad con el incisc segundo del artículo 184 de


la Ley 906 de 2004, la Corte está facultada para no seleccionar
la demanda cuando el actor carece de interés, prescinde de
señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o
cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se
precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del
recurso.

16 Cuaderno original del Tribunal, folio 46.

6
CASACIÓN 196
BRAULIO ANDRÉS GIL \\f'-

Al examinar la demanda, la Sala observa que, si bien al


libelista le asiste interés para la presentación del recurso
como defensor de BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ, se limitó
a enunciar cada uno de los cuatro cargos formulados, efectuó
afirmaciones contrarias a la realidad procesal y no realizó un
desarrollo argumentativo adecuado para sustentarlos. Con
ello vulneró principios fundamentales que orientan el recurso
extraordinario de casación, entre los que se destacan los de
fundamentación, demostración y escogencia de la causal,
claridad y precisión, crítica vinculante y de corrección
material.

Como se trata de un juicio de legalidad sobre la


sentencia, la demanda de casación debe tener un contenido
claro, lógico, coherente, preciso y sistemático, e incluir sólo
los cuestionamientos que corresponden a las causales
expresa y taxativamente establecidas en la ley enfatizando los
errores, bien sea de juicio o procedimiento, en que haya
podido incurrir el sentenciador. Errores cuya demostración
dialéctica y trascendencia imprescindiblemente imponen
contrastar lo expresado en la sentencia con lo afirmado en la
demanda, con el propósito de que se pueda evidenciar que la
sentencia no está acorde con el ordenamiento jurídico.'?

Por consiguiente, no basta con enunciar que se incurrió


en un error o en une vulneración a la ley, sino que resulta
imprescindible suster tarlo adecuadamente especificando en
qué consistió el yerro qué repercusiones tuvo en la decisión

17CSJ AP del 20 de octubre de 2005, radicado 24026 y AP del 12 de diciembre de


2005, radicado 24610, entre ot -os.

7
CASACIÓN °'6
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁ s. J.

recurrida y qué consecuencias negativas tuvo para el


impugnante. También es neceGario que las razones y
contenidos consignados en la demanda correspondan en un
todo con la realidad procesa1.18

En efecto, respecto del primer cargo por violación


indirecta de la ley por error de derecho derivado de un falso
juicio de convicción, el libelista se limitó a enunciar que el
Tribunal fundó la sentencia exclusivamente en prueba de
referencia, señalando como tal las declaraciones rendidas en
el juicio por las profesionales de _a sicología y medicina que
atendieron al menor y las de sus progenitores y,
adicionalmente, aduciendo que el Ad quem se equivocó al
asumir como elementos materiales probatorios, la
oportunidad y capacidad delictiva y las reacciones del menor
apreciadas por las personas a quienes éste les contó lo
sucedido.

Además de la lacónica afirmación sobre el sustento de la


sentencia condenatoria y de manifestar su inconformidad con
la valoración probatoria realizada por el Tribunal, el
demandante no desarrolló argumentación alguna tendiente a
demostrar qué valor le otorgó el tallador a cada testimonio y
de qué manera incidió dicha apreciación en la determinación
tomada. Es más, ni siquiera se refirió al contenido de los
testimonios, por lo que no se puede determinar si fue una
parte o la totalidad de los mismos los que consideró
corresponden a prueba de referencia, incumpliendo con el

18 CSJ. AP del 2 de mayo de 2012, radicado 26846 y del 22 de marzo de 2017,


radicado 46523.
CASACIÓN.
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQ - Z

principio de claridad y precisión que impone presentar "de


manera precisa y concisa las causales invocadas y sus
fundamentos"19.

El falso juicio de convicción invocado por el libelista, se


presenta cuando el fallador al momento de realizar la
valoración de las pruebas, niega el valor que la ley les
atribuye o les da uno que no tiene, por lo que su
configuración supone la existencia de una tarifa legal
probatoria. Esto implica que un sistema de valoración
fundamentado en la lana crítica, como es el establecido en el
estatuto procedimental penal vigente, sólo puede presentarse
de manera excepcicnal. Una de estas excepciones está
relacionada con la tarifa legal negativa establecida en el
numeral segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en
el que se contempló que: "La sentencia condenatoria no podrá
fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia".

Y este fue precisamente el problema jurídico planteado


en el recurso de alzada que abordó y resolvió el Tribunal, al
concluir que no se p:esentó vulneración al artículo 381 del
Estatuto Procedimental, como lo había señalado el recurrente,
por cuanto además de la versión del menor expresada por los
testigos y asumida como prueba de referencia durante el
juicio, la sentencia se sustentó en múltiples indicios que le
permitieron obtener la certeza más allá de toda duda sobre los
aspectos objetivo y subjetivo de los ilícitos por los cuales fue
condenado en primera instancia BRAULIO ANDRÉS GIL
VÁSQUEZ. Así aparece consignado:

19 CSJ. Auto del 17 de septiembre de 2008, radicado 30185.

9
CASACIÓN
ERAULIO ANDRÉS GIL VÁSQ

"6.3. Respuesta ofrecida por el Tribunal. Después de examinar


con detenimiento los argumentoE expresados en la providencia
confutada y las razones esgrimidas por el recurrente, la Sala
confirmará la sentencia ya que , os medios cognoscitivos no son
únicamente de referencia y ade,nás ostentan la virtualidad de
demostrar que el acusado Gil Vásquez desplegó actos ilícitos de
contenido libidinoso sobre la corporeidad del menor J.S.0.0.

Al respecto ha de indicarse que e' conocimiento judicial superior a


toda duda razonable sobre los aspectos que demanda el precepto
381 C.P.P. se fundamentó en una valoración conjunta de los
elementos probatorios aportados al juicio, no única y
exclusivamente en las entrevistas del menor afectado, aunque
obviamente se reconoce el valor probatorio de la intervención de la
víctima, amén de su coherencia intrínseca y la corroboración del
restante material probatorio, comc la oportunidad y capacidad de
ejecución delictiva, así como la reacción que apreciaron los padres
del niño frente a los cambios de comportamiento que presentó
después de sucedidos los episodios. "2°

Bajo esta realidad procesal, resulta claro para la Sala


que la pretensión del demandante está orientada a revivir el
debate probatorio ya agotado en las instancias, desconociendo
así que el recurso extraordinario de casación no es una
instancia adicional y, por tanto, no está concebido como un
instrumento para seguir debatiendo los aspectos fáctico y
jurídico ya agotados en el proceso, sino que, por su
naturaleza, se trata de una sede única limitada inicialmente
por las presunciones de que la sentencia de segunda
instancia se ha dictado dentro de un juicio legalmente
adelantado y que la decisión en ella contenida es acertada. La
simple discrepancia con la valoración probatoria no sirve de
sustento para invocar el recurso de casación.

20 Cuaderno original del Tribunal, folios 17 y 18.

10
CASACIÓN
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁS

Como se puede observar en el fallo objeto del recurso, el


análisis realizado por el Tribunal se inició estableciendo tres
premisas, bajo las cuales se abordarían las inconformidades
presentadas por el apelante. La primera consistió en que, si
bien con la expedición de la Ley 1652 de 2013 -legislación no
aplicable para el presente caso pues la fecha de los hechos
fue el año 2011, corm claramente lo consideró el Tribunal—,
el legislador les confirió valor probatorio a las entrevistas
forenses realizadas a menores de edad víctimas de delitos
contra la integridad y formación sexual, y también, entre
otros importantes wpectos, consideró su admisibilidad como
prueba de referencia, estos criterios ya habían sido
previamente decantados jurisprudencialmente por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

En efecto, reseñó que en la providencia del 30 de marzo


de 2006 proferida dentro del radicado 24468, la Sala de
Casación Penal de la Corte indicó que los derechos de los
niños y niñas prevalecen sobre los demás derechos por
mandato expreso de la Constitución Nacional, por lo que el
Juez, en los casos de menores víctimas de delitos sexuales,
cuenta con distintas opciones para garantizar su versión en
desarrollo de un juicio oral21. Así se transcribió el aparte
correspondiente:

"Un caso especial lo constituyen los niños y niñas víctimas de


delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia, cuya
versión sea necesaria en desarrollo de un juicio oral. El Juez
decidirá, con argumentación razonable, si practica su testimonio en
la audiencia pública, si lo recauda fuera de la sala de audiencias
(artículo 383 de la Ley 906 de 2004); o sí prescinde de su

21 Cuaderno original del Tribu aal, folios 21 y 22.

11
CASACIÓN\
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQÚÉZ

declaración directa, en protección de los derechos fundamentales,


que prevalecen en los términos del artículo 44 de la Constitución
Política, y en lugar de su testimonio directo autoriza testimonios de
referencia u otra prueba de la misma índole".

Resaltó que este criterio fue reiterado por la Sala en


múltiples decisiones, entre los que destacó el auto del 7 de julio
de 2008 (radicado 29866) y las sentencias del 17 de septiembre
de 2008 (radicado 26609), del 19 de agosto de 2009 (radicado
31950, del 10 de marzo de 2010 (radicado 32868) y del 9 de
diciembre de 2010 (radicado 34434).

Consignó el Tribunal como segunda premisa, que en la


sentencia T-078 de 201022 la Corte Constitucional recordó que
el Código de la Infancia y la Adolescencia estableció, en los
eventos en que los menores sean víctimas de delitos, que el
funcionario judicial "velará porque no se les estigmatice, ni se
les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de
los responsables". De esta manera quedó escrito:

"...los menores de edad, y en espe::ial una niña de cuatro años que


presuntamente ha sido víctima de un delito de abuso sexual, no
estaba obligada a declarar y que _Do r lo tanto no se podía deducir
consecuencias jurídicas de esta prueba imposible, lo cual se
establece también de modo claro en el artículo 193 del Código de
infancia (Ley 1098 de 2006) que dispone que en los procesos
judiciales en los que haya víctimas niños o niñas, la autoridad
judicial tendrá en cuenta que no se les deben generar nuevos daños
(a los niños) con el proceso judicial de los responsables".

Agregó el Tribunal que el principio constitucional de


prevalencia de los derechos de los menores, fue el que
impulsó el desarrollo de jurispruc_encia orientada a evitar la

22 Cuaderno original del Tribunal, folio 19.

12
CASACIÓN 52
BRAULIO ANDRÉS GIL VASQ

revictimización que podía generarse al tener que comparecer


al juicio. Indicó concretamente que:

"len] efecto, para conceder eficacia práctica al principio de


prevalencia de derechos, considerando las particularidades de la
intervención de un menor en el juicio para ventilar las afrentas
padecidas en su esfera más íntima, la Alta Corporación había
reiterado que en determinados eventos es necesario valorar con
plenos efectos pro3atorios las entrevistas o versiones rendidas
anteriormente, dado el daño que pudiera causar obligarlo a que
acuda a la audienci2 o instarlo a recordar el dramático evento".23

Finalmente, para sustentar la tercera premisa el Tribunal


citó la sentencia del I 8 de mayo de 2011 (radicado 33651), en
la que se indicó que las declaraciones de los psicólogos o demás
peritos que entrevistan a los menores cuando son víctimas de
delitos sexuales, rendidas durante el juicio, deben ser
analizadas a la luz de la sana crítica y no sencillamente
catalogadas como pruebas de referencia. En dicho fallo, la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó la
absolución que había sido proferida por el Tribunal bajo el
argumento de que sí la víctima no había declarado durante el
juicio no se podía alcanzaba el estándar exigido para condenar,
dado que las intervenciones de los profesionales de la salud que
lo entrevistaron debían ser consideradas como pruebas de
referencia. De esta manera quedó consignado el precedente24:

"...como la menor no declaró en el juicio oral y público el


Tribunal... de manei a incoherente e incomprensible infirió que las
declaraciones de las peritos psicólogas se asimilaban a pruebas de
referencia y como tcl jamás podrían ser admitidas para comprobar
tanto la materialidad de la conducta objeto de reproche penal como
la responsabilidad del inculpado. Grave dislate de la magistratura

23 Cuaderno original del Tribunal, folio 21.


24 Cuaderno original del Tribunal, folios 21 y 22.

13
CASACIÓ 6
3RAULIO ANDRÉS GIL VA

al elevar a la categoría de riedios tarifados los testimonios


referidos, [...J con el fallo atacad9 se vulneró la ley sustancial por
vía indirecta, error de derechc en sentido de falso juicio de
convicción al asignarle valor de referencia a unos medios que
debían ser sopesados bajo el rasero de la libre y racional
apreciación de la prueba".

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal dejó en claro


que valoraría las entrevistas realizadas al menor, ingresadas
legalmente al proceso a través de las declaraciones de los
profesionales de la salud. Así lo indicó:

"...4) Así las cosas, atendiendo al principio de libertad probatoria


puede estimarse la versión suministrada por el infante, aun cuando
no concurra al juicio, para lo cual se echará mano a lo informado en
las entrevistas legalmente allegadas a la actuación; versión que se
sopesará como elemento probat3rio de análisis conjunto de las
evidencias bajo el tamiz de la sana crítica".25

También determinó que esta prueba de referencia- pues al


no haber comparecido el menor al juicio su dicho no fue objeto
de contradicción—, sería valorada de manera conjunta con los
apartes de los testimonios que se consideran prueba directa, en
tanto son percepciones de los peritos y/o testigos relacionados
con su experticia o con aspectos anteriores, concomitantes y
posteriores a lo sucedido.

Señaló que la jurisprudencia de la Corte ha establecido


que, si bien las manifestaciones realizadas por la víctima a los
peritos no son prueba testimonial directa, sí forman parte
integral de la prueba pericial. En respaldo de este criterio, citó
como precedentes las sentencias del 29 de febrero de 2008

25 Cuaderno original del Tribunal, folio 23.

14
CASACIÓN 52',89„
11,2v,
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQ

(radicado 28257) y del 10 de febrero de 2010 (radicado 29755).


De esta manera quedó escrito:

"...Continuando con lo que viene de exponerse debe enfatizarse que


las narraciones efectuadas por la víctima a los profesionales de la
salud resultan ce alto valor en el examen de los elementos
cognoscitivos, ya que hacen parte integral de la prueba pericial.
Obsérvese que según la jurisprudencia las manifestaciones del
sujeto pasivo en tales casos no son prueba testimonial directa, pero
forman parte integral de la prueba pericial por constituir una
unidad estructural con su aspecto técnico. Por el mismo sendero
argumentativo se ha sostenido que si los profesionales que
valoraron al menor rinden su testimonio en calidad de peritos,
deben ellos examinarse de acuerdo con las reglas establecidas en
el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que
comparecieron a la audiencia del juicio oral, donde las partes
tuvieron oportunidad de ejercer derecho de contradicción, respecto
de sus informes. "2".

Precisó igualmente que las declaraciones realizadas por


los progenitores del menor no sólo se refieren a la versión que
éste les entregó sobne, lo sucedido, sino que relacionan algunos
aspectos relevantes que se derivan de situaciones anteriores,
concomitantes o posteriores a los hechos, las que fueron
conocidas directamente por los declarantes. Así lo dejó

consignado:

"...Las intervenciones de los familiares de la víctima no sólo se


dirigen a exponer :o que les fue narrado por ella, sino que pueden
referirse, como ocurre en el caso presente, a aspectos con relevancia
ilustrativa que tuvieron ocasión de observar o percibir en forma
directa y personal /artículo 402 C.P.P.), como son las circunstancias
previas, concomitantes y posteriores al evento, la condición de los
sujetos intervinientes -activo y pasivo—, el momento en que reciben
la noticia, la forma como reacciona el ofendido, cuál su cambio
comportamental y cómo expresó la ocurrencia de la acometida".

26 Cuaderno original del Tribunal, folio 24.

15
CASACIÓN 52896
BRAULIO ANDRÉS GIL VASQ

Con esas consideraciones iniciales, el Tribunal procedió


a analizar cada uno de los testimonios vertidos durante el
juicio, cuyo contenido se sintetiza de la siguiente manera:

(i) Javier Francisco Osori3 Ordóñez, progenitor del


menor, quien aseveró que a comienzos del año 2011, cuando
llegó a su casa de habitación notó que su hijo de 7 años de
edad J.S.O.O. tenía los labios rojos y al preguntarle sobre qué
le había sucedido, éste le afirmó que había sido una novia que
tenía en el colegio, razón por la cual no le prestó atención.
Indicó que algunos días después se presentó un altercado
entre el menor y sus dos hermanos más pequeños, quienes
señalaron que J.S.O.O. les había "hecho el amor y besado",
actuación ultima que el menor confirmó explicando que así lo
había besado su vecino "Andrés", algunos días antes, sin
precisar exactamente la fecha, quien había ido hasta la casa y
le había ofrecido productos cárnicos y él le abrió la puerta.
Aseveró que "Andrés" procedió a besarlo y a succionarle su
pene, luego de lo cual lo subió al tercer piso y le introdujo el
pene en el ano. Le informó, además, que unos días después,
"Andrés" lo había llevado hasta su casa que queda en el
mismo conjunto y de nuevo procedió a besarlo y a penetrarlo
analmente, luego de lo cual lo deja salir, y él se dirigió hacia
su casa a bañarse y lavar la ropa interior porque había
quedado manchada. Ante esto, junto con su esposa, llevaron
al menor a una psicóloga de Bienestar Familiar y después
procedió a formular la denuncia correspondiente.27

27 Cuaderno original del Juzgado, audiencia pública segunda sesión, del 19 de julio de
2013, folio 72 y cuaderno original del Tribunal, folio 27. La denuncia obra a folios 46 al
49 del cuaderno original del Juzgado.

16
CASACIÓN 52896
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁ:

(ii) Deysi Carolina Ortiz Bocciga, progenitora de


J.S.O.O., aseveró haberse enterado de que algo había sucedió
con su hijo cuando e icontró a su esposo interrogándolo, y el
niño le confirmó que la persona que lo había agredido
sexualmente era el hijo de la costurera, el que vendía
salchichón y vivía en una casa del mismo conjunto
residencial. Relató que algún tiempo después el niño le contó

cómo "Andrés" lo había tocado y abusado. Además, le


manifestó que había botado el pantaloncillo a la basura
"porque le daba pena que se enteraran y que lo fueran a

regañar". Indicó que para la época de los hechos ella y su


esposo trabajaban en horas del día, por lo que J.S.O.O. salía
del colegio y permanecía solo por la tarde en la casa pues sus
dos hijos menores eran cuidados por una señora. Expresó que
con ocasión de este hecho el niño sufrió de depresión y
empezó a presentar bajo rendimiento escolar.28

(iii) Sonia Esperanza Mercado Arregocés, psicóloga de


la Policía Nacional, realizó el 1 de abril de 2011 entrevista en
cámara Gessel a J.S.O.O. Por medio de su testimonio se
introdujo la versión completa del menor, la que, al estar
transliterada en la sentencia29 , junto con el CD30 que obra en
el proceso, permiter evidenciar no sólo las afirmaciones
realizadas por el menor respecto de los ultrajes realizados por
la persona a quien identificó como "Andrés", vecino de la casa
71, sino además apreciar las observaciones directas sobre las
manifestaciones com- Dortamentales y emocionales del niño,
percibidas por la perito entrevistadora.

28
Cuaderno original del Tribunal, folio 31 y cuaderno original del Juzgado, folio 164.
29 Cuaderno original del Tribunal, folios 27 al 28.
38 El CD reposa en el ccuaderno original del Juzgado, folio 134.

17
CASACIÓ.1- 196
BRAULIO ANDRÉS GIL VA

Cabe destacar que el defensor solicitó la exclusión de la


entrevista realizada al menor en la cámara Gessel, aduciendo
que dicho material probatorio no le fue entregado por el
Fiscal. Sin embargo, el Juzgado decidió no excluirla, al
comprobar que el CD sí le fue entregado al defensor como lo
demuestra el acta de entrega del 9 de octubre de 2012 que
aparece suscrita por éste. Apelada la decisión, fue confirmada
por el Tribunal.31

De otra parte, mediante este testimonio también se


introdujo el informe pericial rendic_o el 1 de abril de 2011, que
fue controvertido durante la sesión del juicio llevada a cabo el
8 de octubre de 2014. En este iníky-me, la perita concluyó:

"... Con relación a los hechos:


El niño refiere que un señor amigo de su mamá le metió el
pene por la cola y le chupo 31 suyo, el menor manifiesta que
eso le dolió muchísimo y se puso a llorar.,

Con relación al contenido:


El relato ofrecido por el niño tiene coherencia interna, es decir,
la narrativa muestra una sucesión de hechos concatenados
que pueden llegar al resultado de los hechos investigados;
tiene coherencia externa o sea, es concordante con la realidad
en que se mueve el niño; usa términos y conceptos de
temporalidad, especialidad, frecuencia y otras capacidades
cognitivas que son acordes con el desarrollo evolutivo del
niño; su respaldo afectivo es coherente con las ideas que
expresa; teniendo espontaneidad, detalles, contextualización
en tiempo y espacio de acuerdo a la edad.

Esta profesional concluye ql_e existe la probabilidad que los


hechos ocurrieran como los narra el niño. Esto sin olvidar que
los conceptos que emite un perito experto se clasifican en
técnicas de orientación, de p:-obabilidad u de certeza. En este
caso se maneja la probabiidad por conceptos basado en

31 Cuaderno original del Juzgado, folios 69 al 90.

18
CASACIÓN 86
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ

información cualitativa." (subrayados originales del informe


pericial).32

(iv) Silvia JuL ana Velandia Borrero, médica del


Instituto de Medicha legal, realizó el examen forense
sexológico al menor el 31 de marzo de 2011. A través de su
testimonio se introdujo como prueba la valoración médico
legal, en la sexta sesión del juicio oral realizada el día 1 de
junio de 2015.33

La profesional forense aclaró que, aunque el menor


aceptó ser examinado, no hizo contacto visual durante la
evaluación, se escondió detrás del escritorio y se negó a
responder más preguntas, razón por la que debió recurrir a
una entrevista complementaria con su progenitora. Explicó
que el examen físico no había arrojado presencia de lesiones
recientes que ameritaran incapacidad y que el menor mostró
cambios en su conducta y gran respuesta emocional al iniciar
el examen, por lo que sugirió continuar la investigación
judicial, como también recomendó que recibiera atención
psicoterapéutica.

El Tribunal resaltó en la sentencia la respuesta de la


médica forense a la pregunta de la Fiscalía sobre el
significado de la frase "historia muy sospechosa de abuso
sexual" con la que ésta catalogó lo informado por el menor,
así:

32Cuaderno original del Juzgado, folios 135 a 140.


33El dictamen médico legal obra entre folios 186 a 188 y 162 del cuaderno original del
Juzgado y el acta de la sesión c el juicio oral a folio 190.

19
CASACIÓN 528~—
BRAULIO ANDRÉS GIL VilkSQII&N\

"el abuso sexual por definición de la Organización Mundial de


la Salud es un patrón d 3 conducta organizado que se
presenta dentro de una relación de poder donde una persona
quiere gratificarse sexualmente de él o de un tercero, es decir,
hay tres criterios importantes: i) que los hechos hayan
ocurrido de manera intencional y no accidental, ii) segundo
que esto se presente en medio de una relación de poder
donde alguien está asimétricamente por encima de otro, ya
sea por autoridad o porque es un adulto y comprende la
situación o porque se utilice la fuerza o la violencia y iii)
tercero, que haya una situación de gratificación sexual, es
decir, que estos hechos no se presenten dentro de un contexto
de limpieza, de realizar un examen genital o de realizar un
contexto de aseo en el baño. Efectivamente esta narración
que hace el menor no se presenta dentro de un contexto de
revisión médica o clínica o dentro de un contexto de aseo,
corresponde al objetivo de 1,-ratificarse sexualmente, por eso
se tienen presentes estos tres criterios para hablar de delito
sexual y por eso digo que es sospechoso de abuso sexual". 34

(v) Rocío Esmeralda Pérez Gely, psicóloga del Instituto


de Medicina Legal, declaró en la sesión quinta del juicio oral
llevada a cabo el 22 de abril de 201535. Por medio de su
testimonio se introdujo al proceso el informe del examen
psicológico-forense practicado al menor36 . La psicóloga afirmó
que durante la evaluación el menor presentó llanto, su relato
fue espontáneo, claro y coherente y con resonancia afectiva,
señal inequívoca de que lo narrado era algo real y no
imaginario.37

(vi) Martha Claudia Trujillo, psicóloga del Instituto


Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), entrevistó al menor
y a sus progenitores durante los días 7 y 11 de abril de 2011.
Por medio de su declaración rendida en la segunda sesión del

34 Cuaderno original del Tribunal, folio 31.


35 Cuaderno original del Tribunal, folio 31.
36 Cuaderno original del Tribunal, folios 158 a 162.
37 Cuaderno original del Juzgado, folio 164.

20
CASACIÓN 52 r
BRAULIO ANDRÉS GIL VAS015‘0,'N,,
\\\

juicio oral realizada el 19 de julio de 2013, se introdujo el


informe correspondiente a estas entrevistas. Durante las
mismas, según lo indicó la profesional, no observó un estado
emocional negativo er el niño, aunque sí notó que presentaba
dificultad para mantener la atención y expresó vergüenza al
referirse a "los genitales en el hombre y la mujer".38

(vii) De igual manera, el Tribunal reseñó que Ana julia


Vásquez León Conto, progenitora del sentenciado, indicó que
éste salía de su casa hacia el trabajo a las 6.30 de la mañana
y regresaba sobre las 7 p.m. Además, que la progenitora del
menor le había mandado a confeccionar ropa en algunas
ocasiones pero no tenían una relación de amistad ni
frecuentaba su casa.3`

También sintetizó lo manifestado por Capitolino Useche


Martínez, persona con la cual trabajaba GIL VÁSQUEZ, quien
aseveró que iniciaban su labor, como repartidores de
productos cárnicos marza Suizo, sobre las 7 de la mañana y
terminaban la ruta a las 2.30 de la tarde, hora en la
procedían a consignar el dinero recaudado, luego almorzaban
y sobre las 4.30 o 5 p.m. se iban para sus casas.40

En la valoraciór probatoria, el Tribunal otorgó plena


credibilidad al relato del menor, al observar que en éste no
había ánimo negativo o malquerencia contra el sentenciado y
su familia y, fundamentalmente, al verificar que la narración

38
Cuaderno original del Tribunal, folio 32 y folios 51 al 59 y 70 del cuaderno original
del Juzgado.
39 Cuaderno original del Tribunal, folio 32.
49 Cuaderno original del Tribunal, folio 33.

21
CASACIÓN 5201'
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUJIZ,N

fue coherente, detallada, espontánea y sincera. Sinceridad


corroborada con el comportamiento observado durante la
entrevista que le fue realizada. Así lo indicó:

"Se resalta, además, que para que J. S.0.0. fuera tan descriptivo en
su revelación necesariamente tuvo que padecer una experiencia de
esa magnitud, pues no de otra forma se explica que un niño de 7
años de edad, para el momento ea que fue valorado por medicina
legal, y 8 cuando se le practicó la valoración psicológica, realizara
una descripción detallada de la forma como aquí el acusado ejecutó
sobre su corporeidad actos lioidinosos, al punto que hizo
movimientos con las manos y expresó sentimientos de tristeza. Al
respecto recuérdese que la psicó:oga forense Roció Pérez, en el
minuto 15:47-16:24 explicó que, al momento de rendir el relato, "el
menor mueve la mano sobre el escritorio adelante y hacía atrás,
baja el tono de la voz al hablar sobre esto y se muestra triste", "en
ese momento se tapa la cabeza, baja la cabeza y llora". 41

Además, como ya lo había anunciado, contrastó el relato


del menor con las circunstancias percibidas directamente
sobre su conducta tanto por los progenitores y los
profesionales de la salud que lo entrevistaron y valoró estas
pruebas en forma conjunta. Igualmente, valoró los
testimonios de la progenitora y del jefe del sentenciado y
concluyó que estas declaraciones en nada desvirtuaban lo
afirmado por el menor. Por el contrario, reafirmaban que el
sentenciado sí vivía en el mismo =junto y que en virtud del
tiempo utilizado en su trabajo, tenía la oportunidad de llegar
temprano en las horas de la tarde. Finalmente, ante la
observación de la defensa sobre la no presencia de huellas de
acceso carnal en el menor, consideró válida la explicación
científica del perito forense en el sentido de que en un 40 o
50% de casos de acceso carnal por penetración anal no

41 Cuaderno original del Tribunal, folio 34.

22
CASACIÓN\528W
BRAULIO ANDRÉS GIL VASb5aN\

quedan huellas, y las mismas, en aquellos casos en se


presentan desaparecen a los pocos días.

El juicioso análisis probatorio realizado por el Tribunal y


las referencias jurisprudenciales citadas, le permitieron
arribar a la certeza exigida para ratificar la condena impuesta
por el a quo, la cual "se fundamentó en una valoración
conjunta de los elementos probatorios aportados al juicio, no
única y exclusivamente en las entrevistas del menor afectado".

Por consiguiente, la Sala reitera que, en el cargo


propuesto por violación indirecta de la ley, el demandante no
llevó a cabo una sustentación adecuada, vulnerando los
principios de fundamentación, demostración y escogencia de
la causal, claridad T precisión y crítica vinculante, sino
además el de corrección material.

Idéntica situación se presenta respecto de los otros tres


cargos presentados por violación directa de ley (aplicación
indebida de la Ley 1652 de 2013, interpretación errónea del
artículo 383 del Estat ato Procesal e interpretación errónea de
normas del bloque de inconstitucionalidad), en los cuales es
ostensible la vulneración del principio de corrección material
ya que se parte de af" =aciones que no corresponden con la
realidad procesal.

En efecto, el demandante indicó, en el segundo cargo,


que el Tribunal aplicó indebidamente la Ley 1652 de 2013,
cuando realmente sólo la mencionó para corroborar que,
finalmente, el legis:ador había culminado el esfuerzo

23
CASACIÓN 52139,6-
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQ

jurisprudencia' que se venía realizando con el fin de valorar


las entrevistas realizadas a los menores víctimas de delitos
sexuales antes del juicio oral. Así") señaló:

"c) Siguiendo esa marcada línea de protección el legislador fue más


allá y expidió la Ley 1652 de 2013, mediante la cual confiere valor
de elemento material probatorio a !a entrevista forense realizada a
menores de edad en los casos de ilícitos contra la libertad,
integridad y formación sexual, e igualmente declara la
admisibilidad excepcional de la prueba de referencia en los mismos
eventos."42

Lo que hizo el Tribunal fue otorgarle credibilidad a la


entrevista realizada al menor con fundamento en la
jurisprudencia vigente al momento de los hechos, esto es
anterior a la expedición de la Ley 1652 de 2013, tal y como se
pudo constatar cuando se analizaron esas premisas en las
que fundó su análisis. El hecho ce que al fijar las premisas
haya indicado que esta línea jurisprudencia' fue reiterada
durante los años siguientes (2012, 2013, 2014 y 2016), es
decir aún después de la expedición de la Ley 1652 de 2013,
no puede dar lugar a la afirmación, contraria a la realidad
procesal, de que el Tribunal aplicó indebidamente la norma
referida. De esta manera fijó el Ad quem su criterio:

"5)Valga entonces resaltar, para responder al apelante, que la


anterior conclusión, suficientemente dilucidada, tuvo origen
jurisprudencial, basada en criterios pro infans trazados por el
bloque de constitucionalidad, y posteriormente plasmada en la
legislación, de manera que atendiendo a una hermenéutica
sistemática y teleológica puede ac3ptarse sin dificultad la eficacia
demostrativa de tales entrevistas, aún antes de la vigencia de la
Ley 1652 de 2013. "43

42 Cuaderno original del Tribunal, folio 20.


43 Cuaderno original del Tribunal, folio 23.

24
CASACIÓN 524W
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁS

También señaló el libelista, en el tercero y cuarto cargo,


que el Tribunal había interpretado de manera errónea el
artículo 383 del Estatuto Procedimental y normas del bloque de
constitucionalidad, si a argumentar en qué consistió el error ni
de qué manera tuvo incidencia en la sentencia Y,
fundamentalmente, contrariando la realidad procesal.

Se limitó simplemente a señalar que la forma cómo se


puede recepcionar el testimonio de un menor (artículo 383) es
distinta a la forma como se recibe el testimonio de un menor
víctima de abuso sexual, y que en este caso el menor no declaró
por decisión del Junz sino por negligencia de la Fiscalía.
Igualmente, que en ninguno de los artículos del bloque de
constitucionalidad reseñados por el Tribunal (artículo 19 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 16
del protocolo adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y artículo 3.1. de la Convención de
Derechos del Niño), se impone la obligación de evitarles una
segunda victimización a los menores al obligarlos a comparecer
al juicio, como lo afirmó el Tribunal.

Si bien estos tópicos aparecen fuera del contexto en la


demanda, al examinar la sentencia se observa que forman parte
del primer análisis realizado por el Tribunal, orientado a
demostrar la no vulneración de la tarifa probatoria negativa,
relacionado con el valor probatorio de las entrevistas efectuadas
a los menores. En un primer momento, consideró el Tribunal la
clara prevalencia de los derechos de los niños y la especial
protección que debe brindárseles como sujetos procesales, la
cual derivó no sólo del artículo 44 de la Constitución Nacional,

25
CASACIÓN .52•81g1
BRAULIO ANDRÉS GIL V.AQI.):

sino también de la jurisprudencia y las normas del bloque de


constitucionalidad. Indicó que:

"6.3.1.1. Las entrevistas a los menores:

1) Indefectible punto de partida de este tópico es reconocer que el


ordenamiento jurídico en sede de Moque de constitucionalidad, así
como la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal afirman el
respecto a los derechos de los menores y la protección que debe
prodigárseles como sujetos de especial protección constitucional a
la luz de lo dispuesto en el artículo 44 del texto superior. Así se
desprende, además, de lo consignado en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículo 19), el Protocolo Adicional a la
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas e: 20 de noviembre de 1989 (Ley
12 de 1991, artículo 3.1.). Instrumentos que imponen la obligación
de evitarles una segunda victimización ante el daño que implicaría
evocar y relatar una situación traumática.

a) En desarrollo de tales postulados nuestro sistema procesal


faculta al juez para decidir si recibe el testimonio del menor en
audiencia o fuera del recinto (artículo 383 de la Ley 906 de 2004),
mientras que la Ley 1098 de 2006 traza los lineamientos sobre
cómo debe recogerse su declaración.

b) Al respecto tuvo ocasión de disertar la Corte Constitucional en


sentencia T-078 de 2010, con pone acia del Magistrado Luis Ernesto
Vargas Silva, aclarando que "...los menores de edad, y en especial
una niña de cuatro años que presuntamente ha sido víctima de un
delito de abuso sexual, no estaba obligada a declarar y que por lo
tanto no se podía deducir consecuencias jurídicas de esa prueba
imposible, lo cual establece también de modo claro que en el artículo
193 del Código de Infancia (Ley 1098 de 2006) que dispone que en
los procesos judiciales en los que haya víctimas niños o niñas, la
autoridad judicial tendrá en cuenta que no se les deben generar
nuevos daños (a los niños) con el proceso judicial de los
responsables.

Proveído en donde se instó a los operadores jurídicos para captar


las necesidades de la víctima, privilegiar sus intereses y considerar
que el testimonio de un menor en tal condición debe ser valorado,
independientemente que se dé por interpuestas personas, como los
psicólogos. En fin, enseña que bajo el tamiz del principio pro infans,
derivado de la Carta Política, se deben interpretar y aplicar las

26
CASACIÓN X96
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁkQ Eq.,‘

distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia


con la protección a el interés superior del niño". 44 (resaltados del
texto original).

Claramente se observa que el Ad quem derivó como una


protección al menor víctima de delitos sexuales, la de no ser
revictimizado obligándolos a concurrir al juicio, del hecho de
ser sujetos de especial protección constitucional por mandato
del artículo 44 de la Constitución Nacional y, señaló, "así se
desprende, además, c, e lo consignado en...", y citó las normas
del bloque de constitucionalidad referidas. Por ende, en
ningún momento expresó que estas normas explícitamente
señalen la obligación de evitar a los menores su
revictimización cuando concurran al proceso. Además, señaló,
como ya lo había hecho la jurisprudencia, que en virtud de
esta protección el artículo 383 de la Ley 906 de 2004, el juez
tiene la facultad de decidir si recibe el testimonio de un menor
en audiencia o fuera del recinto.

No obstante la claridad anterior, lo cierto es que aún en


el evento en que se pudiera predicar la ocurrencia de un error
de interpretación de las normas del bloque de
constitucionalidad o del artículo 383 de la Ley 906 de 2014,
como lo pretende el c emandante, no se cuenta con sustento
alguno para estable= qué incidencia pudiera tener en la
sentencia pues está claro que el menor no declaró en el
proceso, como también que los falladores de instancia no
fundaron la sentencia condenatoria únicamente en prueba de
referencia.

44 Cuaderno original del Tribunal, folios 18 y 19.

27
CASACIÓN 528956.
ERAULIO ANDRÉS GIL VÁSC

En síntesis, como lo evidenció la Sala en el análisis


llevado a cabo, el demandante al formular los cuatro cargos
incurrió en errores que vul:ieran los principios de
fundamentación, demostración y escogencia de la causal,
claridad y precisión, crítica vi -iculante y de corrección
material. Dicha situación, aunada a que la Sala no advierte la
presencia de circunstancia valneradora de garantías
fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su
restablecimiento, impone la inadmisión de la demanda.

Se precisará igualmente, que en contra de esta decisión


sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene
establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya
interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia
reiterada de la Sala.45

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL


DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE:

INADMITIR LA DEMANDA presentada por el defensor de


BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ en contra de la sentencia del
20 de marzo de 2018 dictada por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia.

Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es


facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo

45 CSJ, AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322.

28
CASACIÓN 52896
BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUW

decidido.

NOTLFÍQUESE Y CÚMPLASE.

f
`. SYPER PATIÑO CABRERA

É FFANCISCO ACUÑA1IZCAYA

EUGENIO FERNÁNIáCAR
f

LUIS ANTONIO HERN4iDEZ

IME HUMB'ERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA


Secretaria

29

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