CAPÍTULO XXVII

LA COMUNIDAD HEREDITARIA: SU NATURALEZA

La comunidad hereditaria puede ser considerada como la cotitu-
laridad de los llamados a la herencia que se inicia con la apertura y
cesa con la partición.

La comunidad hereditaria implica una pluralidad de herederos de

un mismo causante que hayan llegado a serlo, o sea, adquirido la
herencia. Tiene como sujetos a todos los herederos y como objeto a
la herencia indivisa.

Llamados a una herencia varias personas conjuntamente se cons-

tituye entre ellas una comunidad, por la que los sucesores pasan a ser
todos conjuntamente titulares de los bienes relictos. Dichas personas
comparten todas el título de heredero, y son, todas ellas a la vez, titu-
lares de los bienes relictos, y deudores de las deudas.

Cuando son más de uno los herederos llamados a una sucesión,

cada uno de ellos, mientras la partición no se efectúa, no tiene un
derecho concreto sobre ninguna de las cosas de la herencia (pues no
se sabe cuál de ellas le corresponderá), sino simplemente un derecho
en el complejo hereditario, considerado como una unidad, más o
menos circunstancial.

De lo dicho resulta que, a primera vista, la herencia en estado de

indivisión genera una forma de cotitularidad y de comunidad de bie-
nes. En este punto de arranque parece que no hay discrepancias doc-
trinales, es al intentar determinar de qué clase de comunidad se
trata cuando surgen las divisiones en la doctrina. La doctrina, gene-
ralmente, se ha planteado el problema de la naturaleza jurídica de la
comunidad hereditaria en torno a la alternativa entre su inclusión en
el tipo romano o germánico. Y, sin embargo, es indudable que la con-

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figuración de la comunidad hereditaria con arreglo al tipo de la comu-
nidad romana o con sujeción al tipo germánico, no resuelve de un
modo acabado los problemas que presenta aquella comunidad en el
Derecho moderno. Veamos brevemente las posturas doctrinales más
interesantes en este punto.

A) COMUNIDAD ROMANA ESPECIAL

Es esta la postura de aquellos que, como CHAMORRO, consideran a

la comunidad hereditaria como una comunidad romana especial, al
decir que en la herencia indivisa hay tantas comunidades de bienes
como cosas y derechos reales haya en ella, y tantos créditos y obliga-
ciones mancomunadas como obligaciones individuales existan.

La única especialidad de las comunidades hereditarias (que no las

aleja del tipo romano o legal, ya que el artículo 392 deja paso a las dis-
posiciones especiales) es la restricción que para el comunero indica
la carencia de la facultad de disponer de su derecho en cada comuni-
dad, que no podrá ser enajenado, cedido o hipotecado antes de la par-
tición, como sería posible en otros casos al amparo del art. 399 C.C.
y esta especialidad puede ser explicada como una restricción del ejer-
cicio del derecho indiviso del coheredero, establecida para dejar a sal-
vo el beneficio de indemnidad del heredero.

B) COMUNIDAD GERMÁNICA

Esta posición mantiene un punto de vista contrario al anterior,

considerando a la comunidad hereditaria como una comunidad ger-
mánica o en mano común. Recurre al paradigma de la comunidad en
mano común del derecho germánico, a la gesammte Hand. En este
sentido se ha dicho por la doctrina española que al igual que en los
derechos alemán y suizo, en el derecho español actual la comunidad
hereditaria puede y debe ser tratada como un caso de comunidad en
común.

Así se afirmó que la comunidad hereditaria española es comuni-

dad sobre la herencia como un todo. Dentro de esa comunidad dis-
tingue «tantas comunidades como derechos singulares integren la
herencia... pero en cada una de estas comunidades no existe división
por cuotas ni puede pedirse la división material del objeto, son típi-
camente comunidades zur gesammte Hand».

La D.G.R.N. confirmó esta orientación, en Resolución de 6 de

diciembre de 1926 que contrapuso a las reglas de la comunidad here-
ditaria proindiviso del derecho romano clásico, «las reglas propias de
una tenencia de mancomún que, si no elevan a la categoría de perso-

2524
na jurídica la universalidad hereditaria, unen estrechamente a los
coherederos en una comunidad patrimonial y les atribuyen una cuo-
ta ideal en la totalidad de la masa», añadiendo que «esta regulación,
que orienta la masa relicta en el sentido de una liquidación de patri-
monio e impide a los coherederos disponer de partes intelectuales
sobre fincas determinadas, no han recibido completa sanción hasta
que se promulgó el Reglamento Hipotecario de 1915». La Resolución
de 27 de enero de 1987 alude a esta postura obiter dictum.
Igualmente en esta postura nuestro Tribunal Supremo llegó a decir,
expresa y nominalmente, en la S.T.S. de 19 de junio de 1995, que la
comunidad hereditaria es una comunidad germánica.
Según esta opinión, en la doctrina actual, se mantiene que hay una
sola comunidad, no tantas como bienes existan en ella. Esta comuni-
dad es universal, es decir, recae sobre el conjunto, la universalidad, de
los bienes y derechos hereditarios. Los integrantes de ella son cotitu-
lares del todo considerado unitariamente, sin corresponderles una
participación concreta en cada uno de los bienes y derechos.
El Tribunal Supremo ha recogido esta tesis en numerosas Senten-
cias, así por ejemplo, entre otras, en las siguientes: S.T.S. de 25 de
marzo de 1992, cuando dice que «... en tanto no se practique la parti-
ción de la herencia no puede hablarse de que tal finca sea objeto de
una copropiedad por iguales partes entre los coherederos, sino que la
misma forma parte de la comunidad hereditaria. En el mismo senti-
do, la Sentencia de 6 de octubre de 1997, indica que “todos los here-
deros tienen una comunidad hereditaria con derechos indetermina-
dos mientras que no haya partición». Además, en idéntica línea, la
Sentencia de 28 de mayo de 2004, señala: «la comunidad hereditaria
está formada por el patrimonio hereditario cuya titularidad corres-
ponde a los coherederos conjuntamente; es decir, éstos tienen un dere-
cho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados,
sino recae sobre el total que integra el contenido de la herencia; es una
sola comunidad sobre la universalidad de los bienes y derechos heredi-
tarios».
En relación a las dos posturas hasta ahora citadas (comunidad
romana y comunidad germánica) bajo las letras A) y B), dice con
razón FERRANDIS VILELLA que atribuir a la comunidad hereditaria
carácter romano o germánico, lleva consigo casi siempre una inter-
pretación forzada de determinados preceptos del Código Civil para
hacernos ver que reproducen uno u otro tipo de comunidad.

C) INSTITUCIÓN HIBRIDA

No son totalmente extrañas a la comunidad hereditaria (GARCÍA

GRANERO) las notas de la gesammte Hand, aunque, fuerza es recono-

2525
cerlo, en ciertos aspectos se parece más al condominio romano. De
ello puede deducirse que la comunidad hereditaria es una institución
híbrida o intermedia que presenta puntos de coincidencia tanto con
la comunidad romana como con la germánica. En el régimen inter-
no, y en cuanto al goce de las cosas comunes, se rige por las reglas de
la proindivisión romana, de la que toma también el carácter transito-
rio y la existencia de cuota. En el régimen externo, a efectos de garan-
tía de los acreedores de la herencia y del ejercicio de los poderes dis-
positivos, actúan los principios rectores de la gesammte Hand, de la
que asimismo recibe la indeterminación e inconcreción de los dere-
chos eventuales de los coherederos.

D) CATEGORIA JURÍDICA INTERMEDIA

En este grupo puede citarse a JERÓNIMO GONZÁLEZ, que considera

a la comunidad hereditaria como una categoría jurídica intermedia
entre el condominio ordinario y la persona jurídica. El Tribunal
Supremo aludió a esta orientación en Sentencias de 30 de abril de
1935; 17 de mayo de 1963 y 21 de marzo de 1968. (Véase la citada
Resolución de 6 de diciembre de 1926, al hablar antes de la Comuni-
dad germánica).

E) UNIDAD PATRIMONIAL

En esta orientación puede recogerse a aquellos que buscan una

solución en base a proyectar la comunidad ordinaria o proindiviso
sobre la herencia considerada como una unidad patrimonial, mien-
tras la cotitularidad de las cosas y derechos singulares queda indeter-
minada. En el caso de existir varios herederos no ha de considerarse
que a cada uno corresponde una participación indivisa sobre cada
objeto del caudal hereditario, sino que la pertenencia proindiviso está
referida globalmente al derecho sobre la herencia. Cada heredero pue-
de disponer libremente de su cuota en el derecho hereditario, que se
refiere a la herencia en bloque, pero no de una cuota sobre bienes con-
cretos y determinados.

F) POSICIÓN DE VALLET DE GOYTISOLO

Cree este autor que la proyección de la comunidad hereditaria en

la herencia como universitas falla, tanto en el mismo objeto conside-
rado, como en la proyección a éste de la titularidad de los coherede-
ros considerada como derecho subjetivo de naturaleza universal.

Opina que en toda comunidad hereditaria existe una pluralidad de

herederos que (en una medida expresada numéricamente por una
cuota o parte alícuota) coparticipan por razón de su causa adquisiti-

2526
va, o sea, de su successio en unos bienes determinados. Participación
que está llamada a ser concretada en cosas determinadas del conjun-
to, en virtud de la partición de herencia. Lo que da lugar a que toda
disposición del derecho de un coheredero referido a una cosa con-
creta, quede a expensas del resultado de la partición. La efectiva posi-
bilidad de ejercitar la actio familiae erciscundae (acción de disolución
del consorcio) limita y condiciona la disponibilidad de cada cosa here-
ditaria si su realización no es respaldada por todos los herederos.

Además, hay que tener presente que la comunidad hereditaria, al

dimanar la misma de un título universal y al ser las cosas que la com-
ponen heterogéneas, las mismas se hallan determinadas sub specie
universitatis, por razón precisamente del título o causa adquisitiva,
que es la successio universal, y el conjunto ha de liquidarse para pagar
deudas y cargas hereditarias, sin que la participación de cada cohe-
redero deba concretarse por trozos o partes de cada cosa (minutatis
ex singulis rebus) sino que se halla a expensas del resultado de la par-
tición.

FUENTES DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

El régimen de la comunidad hereditaria propiamente tal, en esta-
do de indivisión, no está regulado en el Código Civil. Este cuerpo legal
sólo toma en consideración a la comunidad hereditaria en su fase
final, en la partición.
Sobre la base de que el Código Civil no regula especialmente la
comunidad hereditaria y que, con referencia a la comunidad en gene-
ral, el p.º 2 del art. 392 C.C. dispone que «a falta de contratos o de dis-
posiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones
de este título» (Título III, del Libro II), el orden de prelación de fuen-
tes legales por las que ha de regirse la comunidad hereditaria, cree-
mos que es el siguiente:
1.º Por las disposiciones imperativas del Código Civil.
2.º Por la voluntad, ya actúe a través del testamento, ya del con-
trato o acuerdo a que puedan llegar los interesados.
3.º Por las disposiciones especiales del Código Civil, como las
referentes a la administración de la herencia (art. 1.026 y con-
cordantes), a la partición (art. 1.051 y siguientes) y a la ena-
jenación y retracto del derecho hereditario (arts. 1.531, 1.533,
1.534, 1.067).
4.º Y como supletorias las disposiciones generales contenidas en
el Título Tercero del Libro II del propio Código Civil, en cuan-
to sean adaptables a la comunidad hereditaria.

2527
 De lo expuesto resulta que cada comunidad hereditaria se regirá,
en lo que no choque con normas imperativas, por lo que tenga dis-
puesto el causante o acuerden los comuneros.

OBJETO DE LA COMUNIDAD
Constituye el objeto de la comunidad hereditaria todos los bienes
y derechos relictos por el causante no legados especialmente, inclui-
dos por supuesto los créditos. Tales bienes se hallan destinados, en
principio, a la satisfacción de las deudas y cargas de la herencia.

Constante la comunidad, quedan integrados en el patrimonio here-

ditario todos los aumentos que experimente por accesión continua y
discreta. Asimismo ingresan en la masa, por subrogación real, los
bienes adquiridos a consecuencia del ejercicio de un derecho perte-
neciente a la misma; los recibidos como indemnización por la pérdi-
da o deterioro de objetos hereditarios, o por permuta con ellos o los
comprados con dinero relicto; el dinero procedente de la venta de
bienes de la herencia o las acciones para hacer efectivo el precio, etc.

DERECHOS DE LOS PARTÍCIPES

Vamos a distinguir entre derechos de los coherederos sobre la
herencia indivisa, y derechos de los coherederos sobre la propia cuota.

A) DERECHOS DE LOS COHEREDEROS SOBRE

LA HERENCIA INDIVISA (FACULTADES DE USO
DE LAS COSAS COMUNES, GESTIÓN
Y ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO HEREDITARIO)

1. Posesión de los bienes hereditarios

Cada comunero posee autónomamente su cuota, y en virtud de ella

tiene los derechos de uso y coposesión de cualquier copropietario.

Todo coheredero se entiende que posee la cosa heredada, no como

exclusiva, sino en concepto de cosa común. Se trata de una copose-
sión, tanto si de hecho la ejerce sólo uno o varios, por sí y en nombre
de los demás, o por todos conjuntamente.

El Tribunal Supremo ha declarado en este punto que ningún cohe-

redero puede alegar posesión exclusiva del caudal respecto de los
otros (Sentencia de 27 de mayo de 1967), si bien puede usucapir las
cosas singulares que lo integran siempre que «los bienes se posean no
de consuno y por todos, sino por uno (de los coherederos) en nombre

2528
propio» (Sentencia 13 de noviembre de 1969), es decir, que el cohere-
dero «con actos claros y manifiestos evidencie la posesión de la cosa
común en concepto de dueño, y transcurra el tiempo legal ante la
pasividad y silencio» de los otros coherederos (Sentencia de 4 de
diciembre de 1969). En cuanto a la usucapión de la cosa poseída en
común, no aparecerá mientras no se produzca la inversión de la pose-
sión que de ser común pase a exclusiva de alguno o algunos de los par-
tícipes.

2. Uso de los bienes hereditarios

En toda comunidad de bienes el uso es solidario en la medida que

el de cada comunero no perjudique el de los demás. El artículo 394
del Código Civil nos dice que: «Cada partícipe podrá servirse de las
cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino
y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida
a los copartícipes utilizarlas según su derecho».

3. Disfrute de los bienes hereditarios

El disfrute de los bienes indivisos deberá ser proporcional a sus

respectivas cuotas según el art. 393 C.C. Dispone este precepto que
cada condueño tiene la plena propiedad de los frutos y utilidades
que le correspondan.

En cuanto a los frutos de los bienes indivisos (LACRUZ), se aplica

todavía la regla del senadoconsulto Juvenciano fructus augent heredi-
tatem, según se desprende del art. 1.063, si bien cada uno de los coti-
tulares tiene derecho a su parte de frutos, no va a recibirla hasta el
momento de la partición, si no hay un convenio especial relativo al
ejercicio del usufructo. En cambio, cada comunero debe entregar des-
de luego a la masa los frutos que perciba, sin esperar a la partición
(Sentencia 21 de mayo de 1963). La Sentencia de 30 de octubre de
1976 considera obligados a aportar los frutos percibidos a unos here-
deros que, de buena fe y estando la herencia indivisa, disfrutaron
mayor porción de bienes de la que les correspondía, sin que a ello obs-
te el art. 451 C.C., por ser el 1.063 especial, «y sin que... deba exten-
derse la devolución de tales frutos y rentas a los podidos percibir, por
no hallarse incluidos en el artículo 1.063».

4. Administración de los bienes de la herencia

En principio rigen las normas que el Código Civil establece en

cuanto a la copropiedad (arts. 395, 397 y 398), salvo que sea ordena-
da de otro modo por el causante.

2529
 La Sentencia de 11 de diciembre de 1914 confirmó, la aplicación a
la comunidad hereditaria de las normas del art. 398 C.C. y reafirmó que
«tratándose de una cosa común, los acuerdos adoptados por la mayo-
ría de los herederos respecto de la administración son obligatorios».

5. Ejercicio de las acciones hereditarias en defensa

de los bienes que la integran

Ha sido reiteradísima y constante la jurisprudencia del Tribunal

Supremo en considerar que, durante la indivisión de la herencia, cual-
quier coheredero, en beneficio de todos, pueda ejercitar las acciones
que correspondían al causante y las nacidas después de su muerte por
razón de herencia y bien entendido que la resolución favorable apro-
vechará a los demás, mientras que no les dañará la adversa.

6. Disposición de bienes concretos

Es hoy doctrina firmemente asentada que todos los coherederos

obrando conjuntamente y de común acuerdo, no solamente pueden
vender toda la herencia, esto es, la integridad del derecho hereditario,
sino que pueden disponer de las cosas concretas contenidas en la mis-
ma. Por consiguiente, los actos o negocios jurídicos de disposición de
los bienes y derechos singulares que integran la comunidad heredita-
ria (ius disponendi) deben realizarse por todos los copartícipes de la
herencia, tanto los de carácter material (destrucción, alteración, modi-
ficación, etc.) como los de enajenación o gravamen jurídicos.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de febrero de 1947 (rei-

terada posteriormente) indicó que: «... la partición de la herencia no
es necesaria para la venta de un bien hereditario cuando en el nego-
cio intervienen todos los interesados que asumen la titularidad com-
pleta del derecho que se enajena...»; y ello es lógico ya que a todos los
coherederos corresponde íntegramente tanto la titularidad del patri-
monio hereditario como de las cosas individuales que la integran.

Ratifican esta doctrina, entre otras, las S.T.S. de 31 de enero de

1994 y 30 de diciembre de 1996.

a) La S.T.S. de 31 de enero de 1994, dice que un objeto pertene-

ciente a herencia indivisa, no puede venderse sin consentimiento de
todos los coherederos por muy importante que sea la participación
del vendedor. Indica el Fundamento de Derecho 4.º, que tan gran par-
ticipación (8/9): «... no permite conculcar lo dispuesto en la ley res-
pecto a las cosas comunes, para cuya enajenación debe concurrir el
consentimiento de todos los titulares del dominio, pues así se despren-
de de los arts. 348, 397, 399 y concordantes del Código Civil».

2530
 b) La S.T.S. de 30 de diciembre de 1996, indica que la doctrina
del Tribunal Supremo mantenida desde antiguo, es que cualquiera de
los herederos puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes con-
cretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin
el consentimiento de todos los demás (Ss. 4 de abril de 1905, 26 de ene-
ro de 1906, 30 de enero de 1909, 18 de noviembre de 1918, 11 de
febrero de 1952, 11 de abril de 1953, entre otras).
c) Según la Resolución D.G.R.N. de 10 de junio de 1975, «... no
hay que olvidar que es reiterada doctrina de este Centro Directivo,
desde las ya lejanas Resoluciones de 30 de abril de 1908 y 9 de enero
de 1915, afirmada igualmente por el T.S. en S. de 15 de marzo de
1945, la de que se puede disponer de bienes singulares y concretos
pertenecientes a una sociedad de gananciales en liquidación, siempre
que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los inte-
resados que agotan la plena titularidad del bien...».

B) DERECHOS DE LOS COHEREDEROS

SOBRE LA PROPIA CUOTA
1. Facultades de aseguramiento de la futura efectividad
del derecho
Aparte de la garantía de naturaleza procesal que supone la posibi-
lidad de promover los juicios de testamentaría o abintestato, la medi-
da precautoria, más importante que tiene a su favor el titular del dere-
cho hereditario en abstracto está representada por su derecho a
obtener la protección del Registro de la Propiedad.
¿A través de qué asiento? Brevemente se puede indicar que antes
de la partición será el asiento de anotación preventiva de conformi-
dad con lo dispuesto en el n.º 6 del art. 42 L.H.; verificada la partición,
será el asiento de inscripción. Este problema se estudia más en exten-
so en Derecho Hipotecario.

2. Facultades de disposición sobre la cuota

El coheredero, si bien no puede, por sí solo, transmitir o ceder

derecho alguno sobre ningún bien determinado de la herencia, pue-
de, en cambio, disponer de su cuota hereditaria, tanto inter vivos
como mortis causa, y lo mismo a título oneroso que a título gratuito.
Ningún precepto establece expresamente que cada coheredero pueda
disponer de su cuota, pero ello se desprende con evidencia absoluta
de las reglas sobre comunidad ordinaria y sobre retracto en el Códi-
go Civil y en la Ley Hipotecaria.

Este derecho está reconocido:

2531
 — En el art. 399 C.C. (que dentro de las normas que regulan la
comunidad en general, consagra la facultad de disposición que
tiene el comunero sobre su cuota).

— Por el art. 1.067 (que hace referencia a la venta del derecho

hereditario por alguno de los herederos, a un extraño antes de
la partición).

— Igualmente está reconocido en la Ley Hipotecaria, en el p.º últi-

mo del art. 46, que viene a admitir que el derecho hereditario
anotado pueda transmitirse, gravarse y ser objeto de otra ano-
tación.

— También la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagra-

do reiteradamente estas facultades dispositivas del comunero
sobre su cuota.

3. Retracto de coherederos

Para facilitar la reunión de la herencia en un solo titular o, por lo

menos, la reducción del número de coherederos, en los casos de ena-
jenación por uno de ellos a favor de un tercero (extraño) de su cuota,
establece el Código el llamado retracto sucesorio o de coherederos. La
enajenación a un extraño de la participación de un coheredero da
lugar al ejercicio del derecho de retracto que es reconocido a los
demás coherederos.

El art. 1.067 C.C. introdujo en nuestro Derecho este retracto, al dis-

poner: «Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho
hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los
coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el
precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes,
a contar desde que esto se les haga saber».

Este artículo nos sugiere el siguiente comentario:

a) ¿Quién puede ejercitar el retracto?

El art. 1.067 concede el retracto a cualquiera de los coherederos;

esto es claro. No obstante, se plantean las siguientes preguntas:

1.º ¿Puede ejercitarlo el legatario de parte alícuota?

— Parte de la doctrina se inclina por la respuesta negativa, por

considerarla más en consonancia con la literalidad del pre-
cepto.

2532
 — Para VALLET, la cuestión es dudosa, aunque en principio, si el
legatario parciario es cotitular del activo hereditario líquido,
cotitular de los bienes del caudal relicto, la contestación ha de
ser afirmativa, aunque en todo caso quedará por determinar la
ratio del art. 1.067. Para PUIG BRUTAU, la solución dependerá de
la ratio legis del 1.067. Si dicho retracto se considera que se atri-
buye a los coherederos por su específica condición de tales, pre-
valecerá la solución negativa; pero si se considera que el retrac-
to del 1.067 no es más que un caso particular del retracto de
comuneros, la respuesta debe ser afirmativa, ya que el legata-
rio de parte alícuota durante la indivisión de la herencia es con-
siderado, por la doctrina mayoritaria, como un cotitular del
activo hereditario junto con los herederos. Sigue esta misma
doctrina la Resolución de la D.G.R.N. de 22 de marzo de 2007
(RJ 2007, 1963).
2.º ¿Pueden ejercitar el retracto los herederos de un heredero falle-
cido antes de la partición?
Creemos que sí, pues éstos ocupan el lugar del premuerto y le suce-
den en todos sus derechos.
3.º ¿Puede ejercitarlo el heredero instituido bajo condición suspen-
siva?
Creemos que la contestación ha de ser negativa, pues mientras la
condición no se cumpla, no habrá consolidado su derecho, como se
deduce de lo dispuesto en los arts. 759 y 1.054 C.C.
4.º ¿Puede ejercitarlo el heredero ex re certa?
La solución depende del alcance que se dé al art. 768 C.C. Así, si
se realiza una interpretación literalista del mismo, y teniendo en cuen-
ta que considera al heredero ex re certa como legatario, la contesta-
ción ha de ser negativa; pero si se realiza una interpretación espiri-
tualista del citado precepto y se acepta que la norma es meramente
interpretativa y que sienta una mera presunción iuris tantum de lo que
es la voluntad del testador, ésta puede exteriorizar claramente su
intención y resultar que no obstante lo declarado literalmente en
su testamento, el heredero ex re certa pueda ser, según las cláusulas
testamentarias, verdadero heredero y por lo tanto, puede ejercitar el
retracto.
5.º ¿Puede ejercitarlo el cesionario de una cuota de herencia?
El Tribunal Supremo parece entender que cuando se ejercita el
retracto por un cesionario, éste no intenta el retracto de coherederos,
sino de comuneros. El resultado es el mismo. Esta posición se expo-
ne en la Sentencia de 14 de noviembre de 1955. La legataria de un ter-

2533
cio de la herencia cedió todos los derechos que le correspondían en
ella, quedando la cesionaria en la misma situación de copropiedad de
la cedente en esa comunidad con sus mismos derechos (y entre ellos
el de retracto, que concede el art. 1.522 C.C. en atención exclusiva-
mente a la situación de condominio), y en el mismo plano jurídico en
que estaba el otro comunero (el heredero de dos tercios) aunque fue-
ran distintos los títulos origen de sus derechos. Y por ello, al enajenar
este último sus derechos, nació el retracto que ejercita la adquirente
de la legataria del tercio.

b) ¿Cómo ha de entenderse la expresión «vendiere»?

Aunque el Código Civil se refiere exclusivamente a la venta, es apli-

cable, en general, a toda enajenación por título oneroso análogo. Pare-
ce indudable que esta expresión «venta» ha de ser objeto de una inter-
pretación amplia y entender comprendida en la misma la «dación en
pago», que el art. 1.521 cita con la compra, para los retractos legales
en general. También cabe entender que procede igualmente el retrac-
to en los casos de venta en subasta judicial (Sentencia T. S. de 2 de
marzo de 1959), lo cual está conforme con el art. 1.640 C.C., en rela-
ción con el retracto enfitéutico.
Se ha mantenido con base en las Sentencias del T. S. de 14 de
mayo de 1912 y 30 de diciembre de 1927, que el retracto de cohere-
deros es aplicable también en los supuestos de permutas, aunque la
cuestión no es clara, pues lo cierto es que, en los casos resueltos por
ambas sentencias, el Tribunal Supremo apreció que eran simuladas
las permutas y disimulaban, precisamente para evitar el retracto, sen-
das ventas.

c) ¿Qué significa «extraño»?

La venta habrá de hacerse a persona extraña a la herencia, ajena

al grupo de partícipes en el activo hereditario. A los efectos de retrac-
to podemos considerar como extraños:
— Al coheredero que ha salido de la comunidad, aunque antes
hubiera pertenecido a ella. Así son extraños el heredero que ha
renunciado a la herencia y el que ha vendido su parte.
— Cualquiera que no sea coheredero (por no haber aún aceptado
la herencia) y partícipe en la cotitularidad sobre el caudal relic-
to indiviso. (Así no parece, como se ha indicado, que pueda
ejercitar el retracto el heredero bajo condición suspensiva, que
todavía no ha consolidado su derecho según el art. 1.054).
— Por supuesto, son personas extrañas cualquier pariente del cau-
sante que no sea heredero; los acreedores del caudal, los arren-

2534
 datarios de bienes relictos, el marido de una coheredera aun-
que la adquisición sea en beneficio de la sociedad de ganan-
ciales.

— Finalmente, es extraño el heredero del vendedor y, a través de él,

del causante de la herencia. Es el caso de la Sentencia de 13 de
junio de 1956 en el que un hijo vende la parte que le correspon-
de en la herencia de su padre a uno de sus hijos, nieto del cau-
sante; otro de los herederos, también hijo del causante y herma-
no del vendedor, retrae, y el Tribunal da lugar a la demanda.

d) ¿Qué significa «... antes de la partición... ?

Para que proceda este retracto, la venta debe hacerse efectivamen-

te «antes de la partición» y el heredero retrayente debe conservar su
cotitularidad indivisa. Por lo tanto, para que proceda este retracto es
indudable que la herencia ha de estar en indivisión, en situación de
comunidad.

e) Cómputo del plazo

En este retracto ocurre lo mismo que en los retractos legales regu-

lados en los arts. 1.521 al 1.525, con la diferencia, en cuanto al plazo
para ejercitarlo, que aquí es el de un mes, y no el de nueve días como
dice el art. 1.524 C.C.

Desde qué momento se empieza a computar el plazo

El retracto sucesorio puede ejercitarlo el coheredero en el térmi-

no de un mes contado desde el siguiente al día en que, por el medio
que sea, hubiere tenido conocimiento de la venta. El vendedor o el
comprador, si quieren provocar o forzar el inicio del plazo, deberán
hacer saber la venta a los coherederos.

Ha puntualizado el Tribunal Supremo que para el ejercicio del

retracto no es indispensable que la escritura de compraventa o de
adquisición por título oneroso se inscriba en el Registro de la Propie-
dad. No ha de contarse el mes a partir de esa inscripción (Sentencia
de 26 de noviembre de 1900) basta que el retrayente tenga conoci-
miento de la enajenación en cualquier forma para que desde tal ins-
tante empiece a contarse el plazo.

De no tener conocimiento de la venta todos o alguno de los cohe-

rederos no caduca el derecho a retraer, que no se extingue por la
muerte de éstos, sino que continúa en sus herederos, pues es impres-
criptible, como lo es, según el art. 1.965 C.C., el derecho a pedir la
división de la herencia.

2535
PARTICIÓN DE LA HERENCIA
CONCEPTO
Se denomina partición o división de la herencia, según LACRUZ, al
negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria
mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades
activas contenidas en la herencia.
Puede ser también considerada la partición como la distribución
que se hace de los bienes hereditarios entre los partícipes de la heren-
cia, dando a cada uno de ellos lo que les corresponde según el testa-
mento o la ley.

NATURALEZA JURÍDICA
Vamos a estudiar dos aspectos fundamentales de la partición,
como son: la naturaleza formal o estructural del acto y su esencia o
eficacia.

A) NATURALEZA FORMAL O ESTRUCTURAL

DE LA PARTICIÓN
Este problema no admite solución única, ya que los distintos tipos
de partición son tan desemejantes, que no se puede aplicar a todos la
misma categoría conceptual. La partición realizada por el causante
(art. 1.056) o por un contador-partidor testamentario (art. 1.057-1),
son negocios jurídicos unilaterales. (Si la partición la realiza el con-
tador-partidor dativo, figura recogida en el p.º 2 del art. 1.057, depen-
derá su naturaleza de si ha sido o no aprobada por los coherederos o
judicialmente. A lo indicado en el Capítulo siguiente, al hablar de su
naturaleza jurídica, nos remitimos).
La partición practicada por todos los coherederos de común acuer-
do, de conformidad con el art. 1.058, tiene carácter de un verdadero
contrato.
La simple aprobación judicial, habiendo acuerdo entre los interesa-
dos, no varía su naturaleza, ni aun cuando esa aprobación tenga lugar
dentro del proceso de «División de la herencia» (arts. 782 a 805 L.E.
Civil). Pero si hay oposición y ha de seguirse un juicio declarativo, la
partición tiene el carácter de un acto judicial.

B) ESENCIA O EFICACIA DE LA PARTICIÓN

Hay que partir en este punto de lo dispuesto en el art. 1.068 C.C.,
que dice: «La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la

2536
propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados». Este
artículo no tiene precedente en el Proyecto de 1851, sino en el ante-
proyecto de 1882-1888 que a su vez lo había tomado el Código Civil
mejicano (art. 1.411) con el solo cambio de la última palabra de éste,
«repartidos» por «adjudicados».
Ante esta norma se enfrentan en nuestra doctrina tesis contra-
puestas que según VALLET muestran el simplismo perturbador del
dilema, planteado por los primeros comentaristas del Código Civil,
acerca de la naturaleza de la partición como declarativa o traslativa.

1. Tesis tradicional
Los comentaristas del Código Civil en sus primeras ediciones, dedu-
jeron del art. 1.068, que la partición es título de propiedad distinto e
independiente de la herencia, constituyendo ésta y aquélla dos actos
traslativos diferentes; la partición constituye un título traslativo del
dominio de los bienes adjudicados a cada partícipe en pago de su haber.
MANRESA al comentar el art. 1.068 estima que la partición es de
efectos traslativos y no declarativos. Hasta puede afirmarse, dice, que
dicho artículo erige la partición en título de propiedad distinto e inde-
pendiente al de herencia, reconociendo, con ello, dos actos traslativos
diversos: uno, en que los partícipes tienen por transmitente inmedia-
to al testador o causante de la sucesión; y otro, en el que cada cohe-
redero tiene, como transmitente inmediato, a los demás.
El derecho de cada uno de los componentes de la comunidad here-
ditaria se convierte en propiedad exclusiva de bienes determinados,
mediante una especie de permuta (acto de enajenación) de su partici-
pación indivisa en los restantes bienes, por la que tenían los demás
comuneros en los que le han sido adjudicados en la partición. Sígue-
se de este sistema, al decir de MARTÍN LÓPEZ, que el heredero adjudi-
catario adquiere sus bienes por dos títulos, el de heredero, en cuanto
a la parte alícuota que desde el momento mismo de la apertura de la
sucesión ostentaba en ellos, como en todos los bienes hereditarios; y
el de causahabiente de los demás coherederos, en cuanto a las restan-
tes participaciones indivisas sobre los bienes a él adjudicados; y sígue-
se también que los actos dispositivos realizados por un coheredero
durante la indivisión, son válidos y ha de soportarlos, tras la división,
el heredero adjudicatario. Como se ve, la base dogmática de esta con-
cepción es la existencia de tantas comunidades por cuotas cuantas
sean las titularidades hereditarias.

2. Tesis que atribuye a la partición carácter declarativo

Según la teoría declarativa, la partición se limita a fijar o concre-
tar el derecho de cada partícipe, adquirido directamente del causan-

2537
te de modo indeterminado. La partición nada transmite, sólo concre-
ta o materializa en bienes determinados el derecho sobre la parte alí-
cuota de la herencia. El heredero recibe los bienes directamente del
causante, sin que su condición de dueño pueda tener en todo o en par-
te origen en la voluntad de sus coherederos ni en supuestas operacio-
nes conmutativas con ellos. Y síguese también que los actos disposi-
tivos anteriores a la partición serán relativos e inciertos, al estar
pendiente su eficacia de la ulterior adjudicación efectiva.

Los arts. 440, 657, 661, 784, 881 y 989 todos del C.C., son todos
coincidentes en referir al momento de la muerte del causante, los efec-
tos de la adquisición hereditaria afirmando el criterio retroactivo en
materia particional. BELTRÁN DE HEREDIA ratifica el carácter pura-
mente declarativo de la partición, fundándose en que mediante ella
no se atribuye o traslada la propiedad de los bienes hereditarios, sino
que, simplemente, se declara la propiedad de lo que a cada heredero
le corresponde dentro de la masa hereditaria. La causa de la adquisi-
ción es la delación hereditaria; y la titularidad pasa directamente del
causante al heredero, retrotrayéndose los efectos de la partición a
aquel momento de la delación.

3. Tesis que atribuye a la partición carácter determinativo

Parte esta tesis de entender que la palabra «confiere» del art. 1.068
no equivale a «transmite», pues, si así fuere, sería incompatible con
los arts. 440, 657, 661 y 867. Dicha palabra (confiere) debe interpre-
tarse como «reconoce», con lo cual el art. 1.068 diría que la partición
se limita a reconocer la propiedad exclusiva de los bienes que hayan
sido adjudicados a cada heredero.

Desde esta base se indica que el derecho indiviso se caracteriza por

su imprecisión; pero ya atribuido en la partición al heredero se distin-
gue por su determinación. Y si esto es así, como dice MARTÍN LÓPEZ, no
podemos por menos de reconocer y afirmar, en definitiva, que la par-
tición hereditaria, tanto por su carácter como por sus efectos, es deter-
minativa o especificativa de derechos. Continúa diciendo este autor que
interesa sobremanera hacer constar que tienen un valor distinto los tér-
minos declarativos y determinativos aplicados, a veces, como sinóni-
mos o semejantes al hablar de la partición, sin apreciar las diferencias
que existen entre uno y otro. La atribución de derechos producida por
la partición no guarda semejanza ni relación alguna con los efectos
derivados de una transmisión, y que se diferencia notablemente del
simple reconocimiento de derechos anteriores. La partición origina o
crea una nueva situación de derecho, distinta de las anteriores, que sus-
tituye al régimen jurídico de la indivisión por el de varias propiedades
distintas y determinadas (la partición modifica una situación jurídica
anterior y que no tiene plena retroactividad, faltándole así las caracte-
rísticas de los actos declarativos).

2538
 La partición disuelve el estado de comunidad reemplazándole por
otro de absoluta precisión en cuanto al objeto y de completa libertad
en cuanto al ejercicio del derecho que, siendo ya individual y privati-
vo de cada heredero, no ha de necesitar para su efectividad el con-
curso de las voluntades de todos.

4. Tesis moderna
De lo expuesto hasta aquí resulta que la naturaleza de la partición
no puede quedar simplificada en el dilema conceptual citado de la par-
tición como declarativa o traslativa.
Conviene, según LACRUZ, distinguir la función de la partición en el
total proceso sucesorio (relación herederos respecto del causante) y
en la comunidad hereditaria (relación de cada coheredero respecto a
los demás).
En el primer aspecto (relación herederos-causante), como acto com-
plementario de la delación, cumple, juntamente con ella (completán-
dola) función traslativa.
En el segundo aspecto (relación de cada coheredero respecto a los
demás) la partición, en sí misma considerada como negocio jurídico
que pone fin a la comunidad, tiene naturaleza determinativa.
VALLET siguiendo esta tesis de LACRUZ, indica que:
— En el proceso sucesorio, delación y partición se complementan,
y juntas, producen el efecto traslativo al heredero de la titulari-
dad exclusiva de bienes concretos y determinados.
— Respecto de la situación de comunidad hereditaria, la partición
pone fin a ésta, con naturaleza y eficacia determinativa, al
subrogar la cuota indivisa de cada comunero por bienes con-
cretos y determinados.

EL DERECHO A PEDIR LA PARTICIÓN

A) REGLA GENERAL
Esta facultad fue reconocida ya en el Derecho Romano, donde
cada comunero podía exigir su parte en la sucesión ejercitando la
actio familiae erciscundae. (Familia, en la época clásica, significaba el
patrimonio considerado familiar, y erciscere equivalía a dividir).

Las Partidas afirmaban que cada uno de los herederos que tienen
derecho a heredar los bienes del finado pueden demandar a los otros
que los partan entre sí.

2539
 Como dice LACRUZ, bien sea por el peso de la tradición jurídica
romana y de Las Partidas, o bien sea por el influjo de las ideas de su
época, lo cierto es que el Código Civil mira con poca simpatía la
comunidad hereditaria; como las restantes comunidades, es conside-
rada como situación interina, de equilibrio inestable, cuya perdura-
ción no se impone sino en casos excepcionales y durante tiempo limi-
tado. Por ello, si el causante no ha proveído, directamente o a través
de comisario, a la división de la herencia, los mismos coherederos
pueden hacer cesar la comunidad. A ello responde la declaración del
artículo 1.051: «Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer
en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expre-
samente la división. Pero, aun cuando lo prohíba, la división tendrá
siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extin-
gue la sociedad».

Viene, pues el art. 1.051 a decir lo mismo que las Partidas, pero
con la salvedad de que el testador puede prohibir expresamente la
división de la herencia. (Véase la S.T.S. de 21 de diciembre de 2000,
que indica que el testador puede imponer a los herederos la indivisión
de los bienes hereditarios durante un plazo determinado con la limi-
tación del art. 1.051 (1).

(1) Según la S.T.S. de 21 de diciembre de 2000: «...El quid de la presente con-

tienda judicial y que motiva el actual recurso de casación, consiste, en concreto,
en determinar si la situación de indivisión hereditaria impuesta expresamente
por el testador, sobre una determinada finca rústica debe alcanzar sólo la dura-
ción de diez años, dejando la posibilidad de prórroga cuando medie la voluntad
unánime de los coherederos sobre ello, o si dicha situación de indivisión puede
perdurar hasta el momento cierto pero incierto en cuanto a su acaecimien-
to, como es el del óbito de su viuda, todo ello con la limitación que establece el
art. 1.051 C.C.
Pues bien superado en ciertos aspectos y en aras de concretas ventajas eco-
nómicas y sociales el disfavor con que era contemplada la indivisión de la comu-
nidad de bienes; no es una teoría arriesgada ni exagerada el proclamar que den-
tro de las facultades dispositivas del testador, esté el de prohibir la división de los
bienes hereditarios, que podrá hacerla siempre por tiempo determinado (éste es
el caso). Y sobre todo cuando así lo permite y autoriza expresamente el art. 1.051
del C.C.
Pues, bien, todo lo anterior aplicado a la presente cuestión, indica que el tes-
tador estaba en un perfecto derecho en fijar tal plazo de indivisión y ello obliga a
los herederos (hijos), a la indivisión de la finca (objeto hereditario) hasta que no
se produjera el fatal hecho de la muerte de su esposa. Sobre todo cuando la fina-
lidad de tal decisión era permitir la realización de unas obras de regadío en la fin-
ca en cuestión, que no podrían llevarse a cabo hasta que no se consolidaran la
propiedad mediante la extinción del usufructo correspondiente a la esposa del
testador, y que serviría para dar un tanto igualatorio en la distribución de los bien-
es hereditarios.
Planteamiento absolutamente lógico y que va en beneficio del aprovecha-
miento social y económico de la tierra, y que debiera dar por supuesto que el pla-
zo de indivisión debe durar hasta el óbito antedicho.

2540
 Por lo tanto, el p.º 1 del art. 1.051 sienta un principio fundamen-
tal, como es el que todo miembro de la comunidad tiene derecho a la
división. La partición deberá realizarse por el solo hecho de instarla
cualquier heredero. Este p.º 1 del art. 1.051 sigue los mismos pasos
que el art. 400 C.C., que dispone, con referencia a la comunidad ordi-
naria de bienes, que «Ningún copropietario estará obligado a perma-
necer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier
tiempo que se divida la cosa común».

B) EXCEPCIONES

Este principio general de divisibilidad de la herencia tiene, sin

embargo, dos importantes excepciones.

1. Que el testador prohíba expresamente la división

Habla el art. 1.051 de «testador», con lo cual parece que no puede

imponerla quien no otorgue testamento (2).

Habla también dicho artículo que la prohibición ha de ser «expre-

sa», aunque se admite tácitamente, si ello resulta del plazo concedi-
do al contador para el cumplimiento de su encargo.

Tratándose de una facultad excepcional, habrá de interpretarse res-

trictivamente, y reservarla al causante que otorgue testamento y, segu-
ramente, para ejercitarla dentro de él. No debe considerarse como una
facultad arbitraria y caprichosa, sino guiada por algún interés econó-
mico y familiar semejante al que fundamenta el p.º 2 del art. 1.056,
referido también al testador. (En la práctica es frecuente la voluntad

Efectivamente ello es así aunque el art. 400 del C.C. determina la validez de
un pacto de indivisión limitado a los diez años, con una prórroga convencional
del referido plazo, y dentro de esta ampliación, como dentro de tal contraexcep-
ción, ha de permitirse el establecimiento de un plazo dependiente de un hecho
futuro y cierto (el óbito de una persona) como es el del presente caso, y sobre todo
cuando ello tiende a un fin igualitario para todos los herederos, y para un fin de
mejora económica de un rendimiento de una finca rústica, lo que haría entrar en
juego lo dispuesto en el art. 401 de dicho C.C.
Pero es más, dicha posición está colateralmente admitida y establecida en la
sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1958, en la que se plasma la exis-
tencia de una comunidad de bienes relictos impuesta por el testador, sin otra limi-
tación que la establecida en el art. 1.051 C.C.»

(2) Puede, no obstante, establecer la prohibición, quien declare testamen-

tariamente su voluntad de que su herencia se defiera conforme a las normas de
la sucesión intestada.

2541
del testador de que no se divida la herencia y continúen los bienes en
comunidad mientras viva el cónyuge viudo, o no alcance determina-
da edad el menor de los hijos).

El problema que se puede plantear es ¿si la prohibición de partir

dispuesta por el testador puede o no afectar a la legítima de los llama-
dos herederos forzosos? Parece, en principio, que la prohibición refe-
rida a los legitimarios, y por lo que a la legítima estricta se refiere,
sería nula por ir contra lo dispuesto en el art. 813. Sin embargo, el Tri-
bunal Supremo, en Sentencia de 12 de diciembre de 1956, aceptó no
obstante como válida una cláusula que ordenaba la indivisión, «mien-
tras viva mi mujer», impuesta a sus descendientes por el testador que
había establecido la sanción de privar del tercio de mejora a quien
reclamare su legítima.

2. Que exista pacto de indivisión

La pregunta que nos planteamos es de si ¿son válidos los pactos de

indivisión? GARCÍA GOYENA entendió que las palabras «en cualquier
tiempo» (que utiliza el artículo 1.052) excluían todo pacto aunque fue-
se por tiempo limitado. LACRUZ, sin embargo, cree vigente en nuestro
sistema la licitud del pacto de indivisión entre coherederos, con base
en las siguientes razones:

— Por la libertad de estipulación amparada en el art. 1.255 C.C.

— Por aplicación analógica del art. 400.

— Porque el art. 1.051 C.C. no impide que cada coheredero se

obligue voluntariamente.

— Porque el art. 1.052 concede un derecho renunciable; y que su

renuncia no es contra el interés o el orden público o en perjui-
cio de tercero lo demuestra el art. 400 al admitirla en relación
a la comunidad de bienes.

Por consiguiente, cabe el pacto entre los coherederos; pero, por la

misma aplicación analógica del art. 400, tendrá el mismo límite esta-
blecido para la comunidad de bienes, diez años, prorrogables median-
te nueva convención.

C) SUPUESTO ESPECIAL DE SUSPENSIÓN DE LA PARTICIÓN

Hemos visto hasta ahora los supuestos de prohibición del testador

o los supuestos del convenio de indivisión, vamos a ver ahora un
supuesto especial como es el de suspensión de la partición.

2542
 Hay supuestos en los que la ley impone, no precisamente la indi-
visión, sino la suspensión de la partición, por imposibilidad material
de practicarla antes de que se resuelva la situación de incertidumbre
a que responde. Así el de los art. 966 y siguientes C.C., y análoga-
mente, cabe pensar, cuando se halle pendiente juicio sobre filiación
del que dependa la condición o no de heredero de uno de los posibles
partícipes, o si hay instituida una fundación en el testamento, antes
de que ésta se constituya; y en hipótesis semejantes.

En estos casos parece que, en el tiempo que medie hasta que se

resuelva la situación de incertidumbre, deberán ponerse los bienes en
administración.

D) PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 1.051 DEL CÓDIGO CIVIL

Para finalizar la exposición del presente epígrafe vamos a estu-

diar la norma recogida en el p.º 2 del art. 1.051 que dispone que no
obstante la prohibición del testador, la división tendrá siempre lu-
gar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la so-
ciedad.

El art. 1.700 C.C., al que se remite dicho párrafo, señala cuatro

causas de extinción y, exceptuando la segunda (pérdida de la cosa o
terminación del negocio), las otras tres plantean problemas al trasla-
darlas al art. 1.051-2.

En cuanto a la causa primera, nos plantea la duda de si debe apli-

carse al plazo fijado por el testador el límite de los diez años de dura-
ción que señala el art. 400, como término máximo del pacto de indi-
visión establecido por los comuneros, ya tratado.

En relación a la causa tercera, se puede indicar que respecto al pri-

mer caso que prevé (muerte natural de un socio), está atemperada por
el art. 1.704 C.C. (que admite el pacto de continuación de la sociedad
entre los supérstites y los herederos del premuerto). Respecto del otro
caso recogido en dicha causa tercera (insolvencia de cualquiera de los
socios), parece admisible la eficacia de las disposiciones del testador
ordenando que, no obstante, continúe la indivisión.

La causa cuarta del art. 1.700 (voluntad de cualquiera de los

socios) tiene fijado en su propio texto, el límite de los arts. 1.705 y
1.707 C.C. Pero si bien unos autores lisa y llanamente consideran este
n.º 4, inaplicable al 1.051, otros lo aplican sólo en el caso de que el tes-
tador no haya fijado plazo a la indivisión por él ordenada, y final-
mente algunos creen que la asimilación a las reglas de la disolución
de la sociedad «permitirá a los coherederos instar la partición cuan-
do las circunstancias sobrevenidas lo hagan necesario», y que a través
del art. 1.707 puede llegarse a permitir que por circunstancias gra-

2543
ves y urgentes sea posible a los herederos recurrir a la autoridad judi-
cial y con su permiso proceder a la división.

CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN PARA PEDIR

LA PARTICIÓN EXTRAJUDICIAL
Vamos a distinguir en este epígrafe dos grandes apartados: perso-
nas legitimadas para pedir la partición (es decir determinar qué per-
sonas pueden pedirla); y capacidad para ejercitar ese derecho.

A) PERSONAS LEGITIMADAS PARA PEDIR LA PARTICIÓN

La facultad que concede a todo coheredero el art. 1.052 puede ejer-

citarse en cualquier tiempo frente a todos los demás coherederos; y si
no se avienen a practicar la partición o no hay acuerdo en cuanto al
modo, podrán, también en todo tiempo, ejercitar la acción de división,
llamada familiae erciscundae, en esencia idéntica a la communi divi-
dundo la cual, como ésta, es imprescriptible con arreglo al art. 1.965 C.C.

El art. 1.052-1, dice con toda claridad que: «Todo coheredero que
tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir
en cualquier tiempo la partición de la herencia».

Puede pedir la partición todo coheredero, por tanto los herederos

abintestato y los testamentarios; el fiduciario y el fideicomisario; y asi-
mismo el instituido bajo condición resolutoria. El nudo propietario o
el usufructuario podrán pedirla por lo que concierne a su derecho.

De estas posibilidades merecen un comentario especial las figuras

del fiduciario y del fideicomisario.

a) En cuanto al fiduciario, parece evidente que dentro de la pala-

bra heredero del art. 1.052 hay que incluir en ella al heredero-fiducia-
rio. En efecto, el fiduciario es un heredero. La cualidad de heredero
la adquiere por el hecho de entrar en el fenómeno sucesorio. Al ser
heredero es un propietario de los bienes sujetos a la sustitución, si
bien con carácter temporal (hasta que llegue el plazo fijado para la
restitución) o condicional (hasta que se cumpla el evento señalado
para que se dé la restitución). No obstante, pese a ser propietario, está
sometido a cuantas limitaciones nacen del hecho de que ha de con-
servarlos para transmitirlos, ahora bien esa sustitución afecta tan solo
a la posible restitución sucesoria, pero no le impide o restringe el dere-
cho a pedir la partición, dado su interés en que se declaren y deter-
minen los bienes sobre los cuales recae su cuota hereditaria gravada
de restitución (véase en este sentido el art. 426-27, p.º 1 del Código Ci-
vil de Cataluña, Ley 10/2008).

2544
 b) En relación a los fideicomisarios parece que si se trata de una
sustitución fideicomisaria pura y están determinados y viven al morir
el testador también están legitimados para pedir la partición, aunque
no lo haga el fiduciario, pues también tienen un derecho firme sobre
la herencia aunque no puedan gozar de él hasta que muera el fidu-
ciario. En cambio, si se trata de sustitución fideicomisaria condicio-
nal y en la medida que los fideicomisarios pueden equipararse a estos
efectos a los herederos cuyo derecho depende de una condición sus-
pensiva, no podrán pedir la partición de la herencia hasta que la con-
dición se cumpla (art. 1.055 C.C.).

Ahora bien, estas personas citadas no son las únicas que pueden
pedir la partición. Además de los indicados podrán solicitarla:

1. Los herederos de un heredero fallecido

Estas personas pueden pedir la partición de la herencia sin otra

limitación que la de tener que comparecer todos bajo una misma
representación. Según el art. 1.055 C.C.: «Si antes de hacerse la par-
tición muere uno de los coherederos, dejando dos o más herederos,
bastará que uno de éstos la pida; pero todos los que intervengan en
este último concepto deberán comparecer bajo una sola representa-
ción». De esta literalidad resulta que deben intervenir todos los here-
deros del heredero.

El actual art. 1.055, tiene su antecedente más próximo en el art. 897

del Proyecto de 1851, interpretado por GARCÍA GOYENA de la siguien-
te forma: El derecho que para pedir la partición tenía el difunto cohe-
redero no puede menos de pasar a sus herederos personales; y como
la comunión es odiosa, bastará que uno solo de ellos pida la partición;
pero todos los hereceros del coheredero difunto, como que represen-
tan a este solo, tienen que obrar por un mismo procurador, porque
non potest in partes judicium scindi, sed aut omnes heredes accipere
id debent aut dare unum procuratorem, in quem omnium nomine judi-
cium agatur (Ley 48, Título 2, Libro 10 del Digesto).

Si el heredero fallece sin aceptar ni repudiar la primera herencia,

los herederos de ese heredero fallecido (o uno de ellos) podrán ejer-
cer el derecho a pedir la partición por la vía del art. 1.006 C.C. (dere-
cho de transmisión).

2. Los cesionarios de un heredero o de un legatario

de parte alícuota

En la cesión de una cuota de herencia lo que se transfiere no es

una cuota indivisa de cada bien hereditario, sino de la masa relicta en
su conjunto.

2545
 Sentada esta idea, el problema que se nos plantea es el siguiente:
¿en la partición de la herencia debe concurrir el heredero cedente o el
cesionario de la cuota hereditaria?
a) ROCA SASTRE, COSSÍO, entre otros, sostuvieron que la facultad
exclusiva de pedir la partición y la de efectuarla correspondía al here-
dero cedente, puesto que conservaba su condición de heredero, en
base a lo previsto para los acreedores y cesionarios de cosa común
en el art. 403 C.C.
b) La doctrina mayoritaria española, razonando que no puede
decirse que sea personalísimo el derecho de los coherederos sobre el
caudal relicto y además con base en que el art. 403, aun siendo apli-
cable a la partición de la herencia, no podría tener significado más
que aplicado a cosas singulares, no a «universitas», llega a la conclu-
sión de que no puede pedir la partición el coheredero que ha enaje-
nado su cuota, pues se ha desprendido de su titularidad sobre el acti-
vo relicto, y no puede adoptar entonces una decisión, como la de
continuar o no en el consorcio, que aprovecha o daña fundamental-
mente a su adquirente y los restantes coherederos.
Por tanto, es parte en la división el cesionario de la cuota del cohe-
redero, quien será, en definitiva, el perjudicado o favorecido por las
adjudicaciones. Debe ser parte en la división el cesionario de la cuo-
ta del coheredero, pues será, en definitiva, el perjudicado o favoreci-
do por las adjudicaciones. El cesionario queda subrogado en la totali-
dad de los derechos y acciones patrimoniales del heredero, sin
excluirse el derecho de solicitar la partición, a pesar de que no se le
menciona expresamente en los arts. 1.052 del Código y 782 de la L.E.C
(Ley 1/2000).
Como dice VALLET, reafirmando esta postura, no cabe duda de que
todo coheredero puede designar apoderado para que le represente en
la partición de la herencia, lo que patentiza la evidencia de que no se
trata de una actuación de carácter personalísimo y, siendo así, es de
entender que la cesión de su cuota implica, salvo convención en con-
trario, que el cesionario queda facultado para pedirla y practicarla.
Nuestro Tribunal Supremo, ya en Sentencia de 24 de febrero de
1909, había manifestado que el cesionario representa los derechos del
heredero y puede, sin limitación alguna, solicitar la partición.
No obstante, en Sentencia de 1 de julio de 1915 sentó doctrina con-
traria al afirmar que «la ley al regular la partición, no admite esa sus-
titución de un coheredero por una persona ajena al causahabiente,
cuya primera consecuencia sería perturbar y perjudicar, entre otros
derechos que la ley les reserva, el de ejercitar el de subrogación que
establece el art. 1.067 C.C., por intervenir un tercero; aparte de que,
atendidos los términos del contrato en que descansa el derecho del

2546
recurrente, y especialmente su causa, la cesión en pago de deudas, no
cabe reconocerle otra personalidad y carácter que el de acreedor de
uno de los herederos cuyos derechos adquirió y que podrá reclamar
utilizando los recursos correspondientes, que fue con los que intervi-
no en la aprobación judicial de las particiones que prestó personal-
mente y que acertadamente le atribuye la sentencia recurrida».
Sin embargo, vuelve el Tribunal Supremo a la doctrina más acep-
table en Sentencia de 27 de noviembre de 1961, al declarar que el no
consignar el art. 1.052 C.C., ni el correlativo de la Ley de Enjuicia-
miento Civil, entre los que pueden pedir la partición a los cesionarios
del derecho hereditarios, lejos de implicar que les priva de este dere-
cho, es que la mención es innecesaria, pues están incluidos en la deno-
minación de herederos, en cuya totalidad de derechos y acciones, sin
exclusión del de solicitar la partición, se han subrogado, como así se
infiere tanto del art. 403 como del 1.067, que al establecer éste el
retracto de coherederos, ordena que el retrayente se subrogue en los
derechos del comprador, que no son otros que la totalidad que corres-
pondían al heredero que vendió.

3. Los acreedores particulares de un heredero

que repudia la herencia

Su legitimación deriva de lo dispuesto en el art. 1.001 C.C., que

dice: «Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios
acreedores, podrán éstos pedir al Juez que los autorice para aceptar-
la en nombre de aquél.
La aceptación sólo aprovechará a los acreedores en cuanto baste a
cubrir el importe de sus créditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecerá
en ningún caso al renunciante, sino que se adjudicará a las personas a
quienes corresponda según las reglas establecidas en este Código.»

El estudio de la problemática que plantea este artículo se realiza

en el Capítulo anterior, a lo dicho en ese lugar remitimos al lector.

4. El cónyuge supérstite

El cónyuge viudo está legitimado activamente para pedir y promo-

ver la partición de la herencia. Lo cual está justificado por su natural
interés en que le sean satisfechos sus derechos, independientemente
de la condición jurídica que en la herencia le corresponda.

Este derecho lo ostenta naturalmente aunque al efectuarse la par-

tición hereditaria o antes de realizarse la misma (no después, Sen-
tencia de 28 de marzo de 1924), se conmute dicho usufructo legiti-
mario a instancia de los interesados en la herencia, si se trata de la
conmutación general del art. 839 C.C.; o a instancia del propio cón-

2547
yuge viudo, si se trata de la conmutación especial del art. 840 C.C., en
alguna de las formas concretas de conmutación que señalan los expre-
sados preceptos.

5. El legatario de parte alícuota

En cuanto a los legatarios de parte alícuota también estarán legi-
timados para pedir la partición de la herencia, ya que además de ser
miembros de la comunidad hereditaria están equiparados en este pun-
to a los demás herederos, y además están legitimados para reclamar
judicialmente la división de la herencia (art. 782-1, L.E.C.).

En relación a Navarra su Compilación indica en la Ley 337 que: «A

los efectos de la partición, el legatario de parte alícuota se considera-
rá como heredero».

6. Los legitimarios
En el régimen del Código Civil el legitimario que recibe su legíti-
ma como heredero o como legatario de parte alícuota, tanto si es por
disposición de última voluntad como abintestato, sea «sine tabulas»
o «contra tabulas», no hay duda de que podrá pedir la partición de la
herencia, así como ejercitar el juicio de testamentaría, aunque el tes-
tador lo haya prohibido.

También deben entenderse legitimados en el caso de que la legíti-

ma les fuese asignada como legado de cosa cierta, de género o de can-
tidad o aunque la hubieran recibido como donatarios, debido a su
interés en la correcta realización de las operaciones de valoración,
computación e imputación y, en su caso, en la reducción de donacio-
nes, legados y mejoras, y en virtud de la reserva que el art. 806 C.C.
les hace de una «pars bonorum» de la herencia (3).

7. Herederos instituidos bajo condición resolutoria

Parece evidente que podrán pedir también la partición los herede-
ros instituidos bajo condición resolutoria. Ésta no significa obstácu-

(3) ROCA-SASTRE MUNCUNILL, no participa de esta opinión y mantiene que

cuando la legítima se hubiese atribuido por vía de legado de cosas específicas o
genéricas existentes en la herencia y, por tanto en dinero hereditario, o por vía de
donación otorgada en vida por el causante, el legitimario no tiene derecho a pedir
la partición, ni de promover el juicio de testamentaría, ya que éste no tiene por
objeto calcular y pagar las legítimas, sino la división del patrimonio relicto, ni
puede promoverlo en el caso del art. 1.056 C.C., ya que su legítima en tales
supuestos está protegida por otros derechos y acciones (véase la Sentencia de 17
de octubre de 1960).

2548
lo alguno a la práctica de la partición por quien a ella se halle sujeto;
el supuesto es normal, sin perjuicio del aseguramiento de los derechos
que penden de la contingencia que supone el cumplimiento o no cum-
plimiento de la condición.
Esta afirmación tiene su fundamento en que el llamamiento del
heredero sujeto a condición resolutoria, mientras no se cumpla la
condición es un llamamiento puro. Si la condición se cumple, se pro-
duce la resolución del título de heredero y de los bienes y derechos
adquiridos por la partición efectuada válidamente, los cuales pasa-
rán a quienes corresponda, bien sean sus sustitutos vulgares, bien
sean los favorecidos por el derecho de acrecer, bien sean los here-
deros intestados que lo sean en el momento de la apertura de la
sucesión. Ahora bien, deficientem conditionem, el heredero consoli-
da definitivamente su titulo hereditario y la adquisición hereditaria
de los bienes adjudicados, por haber desaparecido la amenaza reso-
lutoria.
Según DE LA CÁMARA, si se trata de condición resolutoria el here-
dero o herederos a quienes afecte tienen, por de pronto, un derecho
sobre la herencia ejercitable desde luego y por consiguiente les asiste
el de pedir la partición. Acontece, sin embargo, que esta partición
debe quedar sujeta asimismo, a un régimen especial pues el derecho
de los herederos puede decaer si la condición resolutoria se cumple.
En este caso no debe procederse a una nueva partición (cabe invocar
el principio de conservación de la partición), sino que hay que ase-
gurar el paso de los bienes adjudicados a los herederos condicionales
a los que habrán de recibirlos en la hipótesis de cumplirse la condi-
ción. Tratándose de inmuebles inscritos en el Registro de la Propie-
dad parece suficiente que conste en la inscripción que la titularidad
del adjudicatario está sujeta a la condición resolutoria impuesta por
el testador.

8. Herederos instituidos bajo condición suspensiva

Dice el art. 1.054 C.C. que: «Los herederos bajo condición no
podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán
pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el dere-
cho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y, hasta
saberse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá
provisional la partición».
Este artículo ha de entenderse referido exclusivamente a la insti-
tución de heredero bajo condición suspensiva.
La Resolución D.G.R.N. de 29 de enero de 1988, en un supuesto
en que se instituía herederos a los tres hijos de los cónyuges causan-
tes y se ordenaban legados parciarios a los nietos mencionados en el
testamento y a los demás nietos que tuviere uno de los hijos a su

2549
fallecimiento, por si se diera el caso de tener más descendencia con
posterioridad, estimó que, por cuanto hace a la cuota legada a los nie-
tos, los legatarios ya existentes, como los son sin condición y lo úni-
co que ocurre es que su derecho disminuirá de sobrevenir nuevos nie-
tos, pueden ya realizar la partición asegurando competentemente el
derecho de los posibles nietos futuros y hasta saberse que no habrá
más nietos se entenderá que las adjudicaciones entre estos nietos son
provisionales.

Además, en relación al art. 1.054 es muy interesante la Resolución

de la D.G.R.N. de 16 de julio de 1991 (4).

(4) La citada Resolución de 16 de julio de 1991 dice literalmente en sus Fun-

damentos de Derecho, lo siguiente: «Vistos los artículos 759, 799, 801 a 804 y
1.054 del Código Civil y la Resolución de 29 de enero de 1988.

1. En el presente recurso se debate en torno a la inscripción de una parti-

ción en la que concurren las siguientes circunstancias: a) Es otorgada unilateral-
mente por el cónyuge supérstite; b) Dicho cónyuge había sido instituido por su
difunto consorte «única y universal heredera de todos sus bienes presentes y futu-
ros, en pleno dominio, pero bajo condición de que la heredera no contraiga nue-
vo matrimonio. Para el caso de que la heredera contraiga nuevo matrimonio, le
lega la mitad de su herencia en pleno dominio y la otra mitad en usufructo vita-
licio, con lo que se entenderá pagada su cuota viudal; y a su sobrino carnal, la
nuda propiedad de la mitad de su herencia, que se consolidará con el usufructo
al fallecimiento de la usufructuaria»; c) La viuda se adjudica determinados bien-
es inventariados para pago del 50 por 100 de la herencia en pleno dominio; e
igualmente se adjudica a sí misma «el 50 por 100 de la herencia sometida, este
50 por 100 a reserva en base a lo dispuesto en el testamento de su extinto espo-
so, adjudicándose los siguientes bienes...»

2. El Registrador deniega la inscripción por no constar el consentimiento

del heredero instituido bajo condición suspensiva, ni, por falta de este consenti-
miento, haberse expresado en el mismo (el documento calificado) el carácter pro-
visional de la partición practicada; y esta calificación debe ser confirmada.

3. Durante la fase de pendencia de la condición, que para el sobrino es con-

dición suspensiva, el cónyuge viudo puede adjudicarse la totalidad de los bienes
que integran el caudal relicto, si bien esa adjudicación ha de tener carácter pro-
visional y, a la vez, ha de asegurarse competentemente el derecho del sobrino (cfr.
artículo 1.054 del Código Civil); lo que no puede hacer es adjudicarse unilateral-
mente, de modo definitivo y sin ninguna garantía ni otra intervención, determi-
nados bienes relictos so pretexto de que, en todo caso, le corresponderá la mitad
de la herencia en propiedad, pues en el supuesto de contraer nuevo matrimonio
y sobrevivir a ese evento el sobrino al que se deja bajo tal condición una porción
de la herencia, tendría derecho, como cualquier heredero (vid. artículo 1.058 del
Código Civil), a intervenir en la partición de la herencia a la que es llamado.

4. Y tampoco puede estimarse la alegación de que el sobrino instituido sub

conditionem ha consentido tácitamente la partición cuestionada, al haber estado
presente en la compra que su esposa e hija hicieron a la viuda de determinadas

2550
9. Acreedores de la herencia

Será objeto de estudio en el epígrafe siguiente del presente Capítulo.

B) CAPACIDAD PARA SOLICITAR LA PARTICIÓN

Distinta de la legitimación (cualidad por la que se es parte legíti-

ma en la partición) es la capacidad que ha de permitir a una persona
legitimada el ejercicio del derecho por sí misma.

La regla fundamental está contenida en el art. 1.052 C.C.: «Todo

coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus
bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.
Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus repre-
sentantes legítimos».

Por lo dicho, se exige para pedir la partición la capacidad plena, ya

que se trata de un acto que excede de los de administración. Hace fal-
ta tener no sólo la libre administración sino incluso la libre disposi-
ción de los bienes.

El Código Civil, no obstante, parece incurrir en antinomia entre el

citado art. 1.052 y el art. 1.058, ya que el 1.052 exige, como hemos vis-
to, para pedir la partición tener la libre administración y disposición
de los bienes; mientras que el artículo 1.058 exige para realizar la par-
tición la libre administración de los bienes y ser mayor de edad. Como
soluciones a esta posible antinomia se han propuesto en la doctrina
diferentes soluciones que son objeto de estudio en el Capítulo siguien-
te al hablar de la «Partición efectuada por los herederos». A lo dicho
allí nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

Para el caso de que falte esa capacidad plena, el heredero sólo está
impedido para pedir la partición por sí mismo, pero sigue siendo, por
supuesto, parte legítima en la partición de la herencia. Por tanto, el
legal representante que supla su defecto de capacidad ejercitará
el derecho en nombre e interés del heredero.

Veamos ahora los supuestos de no capacidad plena.

acciones incluidas en el caudal relicto, pues sobre ser necesaria la constancia

fehaciente de tal consentimiento para su acceso al Registro (vid. artículo 3.º de la
Ley Hipotecaria), en modo alguno puede inferirse de la presencia en esa com-
praventa, consentimiento alguno al acto particional previo.

Por todo ello esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso inter-
puesto y confirmar el auto apelado y la nota del Registrador.

2551
1. Menores no emancipados

En el supuesto de menores no emancipados deberán éstos estar

representados por sus padres, o por el padre o madre que ejerza la
patria potestad, debiendo ser ellos los que soliciten la partición de
herencia.

En la hipótesis de que exista interés opuesto con uno de los padres,

corresponderá al otro representar al menor (art. 163 p.º 2 C.C.); si el
conflicto de intereses existiera con ambos padres, se procederá al
nombramiento de defensor judicial (art. 163, p.º 1 C.C.). El estudio
más extenso de este problema se realiza en el Capítulo siguiente, en
el epígrafe relativo a la partición practicada por los coherederos.

2. Menores emancipados

El menor emancipado deberá pedir la partición con el consenti-

miento de sus padres o del curador, pues con arreglo al art. 323 no
puede afirmarse que tenga la libre disposición de sus bienes que exi-
ge el art. 1.052, por lo que necesitará la concurrencia de tal consenti-
miento. No obstante, la tendencia actual a ensanchar la esfera de
actuación de los emancipados hace presumir que, cuando la partición
se haga respetando las normas del Código Civil sobre formación de
lotes, los Tribunales considerarán capaz al menor emancipado.

Para VALLET los menores emancipados o que hubieren obtenido

judicialmente el beneficio de la mayoría de edad podrán demandar la
división de la herencia sin necesidad de consentimiento de los padres
o del curador. Así resulta del art. 323, ps. 2 y 3 C.C.: «El menor eman-
cipado podrá por sí solo comparecer en juicio. Lo dispuesto en este
artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judi-
cialmente el beneficio de la mayor edad».

En cuanto a la capacidad para realizar por sí mismos la partición,

es objeto de estudio en el Capítulo siguiente, también en el epígrafe
relativo a la partición practicada entre coherederos.

En Aragón, los mayores de catorce años pueden solicitar la parti-

ción con asistencia de los padres, tutor o Junta de Parientes (art. 52
de la Ley de Sucesiones de Aragón de 24 de febrero de 1999).

3. Incapacitados o menores sometidos a tutela

Según el art. 267: «El tutor es el representante del menor o inca-

pacitado salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya
sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapaci-
tación».

2552
 El tutor podrá pedir la partición sin necesidad de autorización
judicial, ya que no la necesita ni para practicar la partición heredita-
ria, aunque sí se necesitará aprobación judicial de la partición hecha,
lo que sensu contrario exime de la autorización para pedirla (art. 272
C.C. reformado por la Ley 1/1996, de 15 de enero). Si los incapacita-
dos (incluidos los declarados pródigos) estuvieren sometidos a cura-
tela, en principio, será precisa la asistencia del curador (arts. 289
y 290 C.C.).

4. Ausentes

En el caso de ausentes deberá pedir la partición, así como deben

intervenir en ella (según se desprende esto último de los arts,. 790-1
p.º 2 L.E.C., y art. 2.046 de la L.E.C. de 1881, mantenido en vigor, en
relación con los arts. 184 y ss. C.C.), el representante designado, pero
necesitando autorización judicial, salvo cuando el representante sea
cónyuge, hijo o ascendiente del ausente, todo ello cuando se probare
que el ausente llamado a la herencia vivía al deferirse ésta; en otro
supuesto rigen las reglas de los arts. 191 y 192 C.C.

5. Personas casadas

En cuanto a las personas casadas no existe en España ninguna

limitación desde la Ley de 2 de mayo de 1975, que dejó redactado el
art. 1.053 de la siguiente forma: «Cualquiera de los cónyuges podrá
pedir la partición de la herencia sin intervención del otro». Esta nor-
ma es hoy innecesaria.

En relación a la responsabilidad, el art. 995 C.C. nos dice: «Cuan-

do la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona
casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a
la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes
de la sociedad conyugal».

Según la Resolución D.G.R.N. de 4 de mayo de 1978, la falta de

consentimiento del cónyuge del aceptante de una herencia no afecta
a la validez del acto sino sólo a la exclusión del patrimonio ganancial
en la responsabilidad de las deudas hereditarias.

INTERVENCIÓN DE LOS ACREEDORES

EN LA PARTICIÓN
En la expresión «acreedores» pueden comprenderse tanto los acree-
dores de la herencia como los acreedores de los herederos.

2553
A) ACREEDORES DE LA HERENCIA

Los acreedores de la herencia pueden intentar el cumplimiento de

las obligaciones establecidas a su favor y que sean exigibles contra la
herencia, ya sea durante la indivisión o después de practicada la divi-
sión.
El Código Civil se refiere a estos acreedores en el art. 1.082 que dis-
pone: «Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que
se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o
afiance el importe de sus créditos». Estas norma debe estudiarse en
unión de los dispuesto en los arts. 782 y ss. de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, que entró en vigor al año de su publi-
cación en el B.O.E., acaecida el 8 de enero de 2000.
De las citadas normas procesales resulta que los acreedores de la
herencia, cualquiera que sea su situación, no podrán, según el p.º 3
del art. 782 L.E.C., instar la división de la herencia. Con estas pala-
bras la L.E.C. vigente, les niega legitimación activa para rogar la divi-
sión judicial de la herencia. Sólo reconoce legitimación activa para
solicitar judicialmente la división de la herencia a quien acredite (p.º 1
del art. 782) la condición de coheredero o de legatario de parte alí-
cuota sobre el patrimonio hereditario.
No obstante lo indicado, el citado p.º 3 del art. 782, añade que todo
ello se entiende sin perjuicio de las acciones que les correspondan
contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que
se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender
ni entorpecer las actuaciones de la división de la herencia. Estos pro-
cesos quedan, por tanto, exceptuados de la norma de acumulación de
procesos singulares al universal sucesorio previsto en el art. 98-1, 2.º.
Situación y posición distinta tienen los acreedores a que se refie-
re el art. 1.082 C.C. y el p.º 4 del art. 782 L.E.C. (éste complementan-
do a aquél), al decir que: «... los acreedores reconocidos como tales en
el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho docu-
mentado en un título ejecutivo (véase art. 517 L.E.C.) podrán oponer-
se a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les
pague o afiance el importe de sus créditos». Esta petición podrá dedu-
cirse en cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de
los bienes adjudicados a cada heredero. (También podrán pedir, según
el art. 792 L.E.C., la intervención judicial de la herencia).
Debe entenderse que dada la finalidad de la oposición («hasta que
se les pague o afiance el importe de sus créditos»), no podrán ejerci-
tar dicha facultad los acreedores que tengan ya afianzado o garanti-
zado su crédito, con hipoteca u otra garantía suficiente. Además pare-
ce que esta solución es aplicable a la hipótesis prevista en el art. 403
C.C. para la comunidad de bienes, en el sentido de que los acreedores

2554
«...no podrán impugnar la división consumada, excepto en caso de
fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposición formal-
mente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del
deudor o del cedente para sostener su validez.»
Tanto el art. 1.082 C.C. como el art. 782, p.º 4 L.E.C. no se refieren
a que las deudas sean exigibles, pero creemos que teniendo en cuen-
ta la finalidad de ambos preceptos, parece lógico incluir en ellos a
todos los acreedores reconocidos. Los herederos podrán optar entre
pagar o afianzar las deudas exigibles, y deberán meramente afianzar
las todavía no exigibles. No mediando acuerdo sobre el afianzamien-
to de los créditos, los tribunales fijarán la cuantía procedente.
Como dijo DE LA CÁMARA en este punto, con palabras escritas antes
de la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000,
pero perfectamente adaptables a ella: «Tienen derecho a oponerse a
la partición no sólo los acreedores del causante cuyos créditos hayan
vencido sino también los que aún estén pendientes de vencimiento.
No es sólo que la ley no establece semejante distinción sino que, a
mayor abundamiento, la distinción entre pago y afianzamiento se
entiende mejor si se piensa que el pago se refiere preferentemente a
los créditos vencidos y el afianzamiento a los que no lo están. Con esto
no se quiere decir que el recurso al afianzamiento no sea posible aun-
que se trate de un crédito vencido, si el acreedor es conforme, caso en
el cual la aceptación de la garantía vendrá generalmente acompaña-
da de la concesión de un plazo suplementario. Inversamente, es igual-
mente posible que el acreedor cuyo crédito no esté vencido acepte el
pago, algo a lo que no está en principio obligado conforme se des-
prende del art. 1127 CC. No creemos, en cambio, que los acreedores
condicionales (en particular aquellos cuyos créditos estén pendientes
de una condición suspensiva) estén incluidos en los arts. 1082 CC y
1038 (hoy 782 LEC). Es demasiado fuerte que unos acreedores que
todavía no lo son (si se trata de condición suspensiva) y por consi-
guiente aún no pueden, ni se sabe si podrán, reclamar el importe de
sus créditos puedan oponerse a la partición so pena de que se les
pague o afiance el importe de sus créditos».
En el concepto de acreedores del art. 1.082 no entran los legata-
rios, ni menos los acreedores particulares de cada heredero.
El p.º 4 del art. 782 L.E.C. está complementado por el p.º 3 del
art. 788 L.E.C., que al referirse a la entrega de los bienes a cada here-
dero por haberse aprobado judicialmente de forma definitiva la par-
tición, establece, como excepción a esa entrega, que «no obstante lo
dispuesto en los apartados anteriores, cuando se haya formulado por
algún acreedor de la herencia la petición a que se refiere el apartado
4 del art. 782 (oponerse a que se lleve a efecto la partición), no se hará
la entrega de los bienes a ninguno de los herederos ni legatarios sin
estar aquéllos completamente pagados o garantizados a su satisfac-

2555
ción. Este p.º 3 del art. 788 supone una reproducción de lo dispuesto
en el art. 782-4 que, a su vez, es la concreción procesal del art. 1.082
C.C., y, en cuanto tal, es una norma superflua. En efecto, si conforme
al art. 782-4 estos acreedores (reconocidos como tales) pueden opo-
nerse a que se lleve a efecto la partición «hasta que se les pague o
afiance sus créditos» y «esta petición podrá deducirse en cualquier
momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudi-
cados a cada heredero», resulta que este apartado 3 nada añade a esas
previsiones.
La oposición de los acreedores (CORDÓN MERINO y DE MIRANDA
VÁZQUEZ) puede formularse «en cualquier momento» del juicio antes
del momento preclusivo señalado y no produce el efecto de suspen-
sión, sino sólo del acto de entrega de los bienes adjudicados previstos
en el art. 788. Durante todo el procedimiento pueden satisfacerse (o
afianzarse) tales créditos, acudiendo para ello a diversas fórmulas, p.
ej.: el pago en metálico o los diferentes supuestos de adjudicación de
bienes admisibles, etc.
En cualquier caso la oposición es una facultad que se otorga a
estos acreedores reconocidos como tales, que pueden o no hacer uso
de ella. Si no lo hacen, los efectos de la partición se consumarán, pero
hecha la misma, según el art. 1.084 C.C., los acreedores podrán exigir
el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que
no hubiesen aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta
donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido
con dicho beneficio. En uno y otro caso, el demandado tendrá dere-
cho a citar y emplazar a los coherederos, a menos que por disposición
del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo
obligado al pago de la deuda. Esta norma del art. 1.084 C.C., la vere-
mos en el Capítulo XXIX, al hablar del «Pago de las deudas heredita-
rias».
Según la S.T.S. de 22 de junio de 1931 (y en igual sentido la S.T.S.
de 9 de enero de 1901), los arts. 1.084 y 1.082, no restringen ni limi-
tan el derecho del acreedor para ejercitar las acciones derivadas de su
título, puesto que el último no hace más que establecer una facultad
a favor del acreedor, que puede o no utilizar a su arbitrio, y el prime-
ro le facultad para reclamar la deuda por entero de cualquiera de los
herederos.
En relación al supuesto de heredero único dice la S.T.S. de 29 de
diciembre de 1988, que al no ser, en este supuesto de heredero único,
necesaria partición alguna, como acertadamente también han enten-
dido las contestes sentencias de instancia carece de todo sentido jurí-
dico la invocación por algún acreedor de la herencia del art. 1.082
C.C. para oponerse a una partición que no ha de practicarse, como
tampoco pueden los acreedores, por el mero hecho de serlo, oponer-
se a que se inscriban en el Registro de la Propiedad los bienes here-

2556
ditarios a nombre de ese heredero único, utilizando como título para
tal inscripción el testamento de la causante (art. 14 L.H. y 79 de su
Reglamento), todo ello sin perjuicio de que los referidos acreedores
puedan hacer uso de las demás medidas cautelares que les ofrece el
ordenamiento jurídico para el aseguramiento y efectividad de sus cré-
ditos.

B) ACREEDORES PARTICULARES DE LOS HEREDEROS

1. Posición de estos acreedores

Los acreedores particulares de los herederos, en cualquier supues-

to de liquidación patrimonial de una herencia, ocupan el último lugar
para el cobro, a diferencia de los acreedores de la herencia, que ocu-
pan el primero. (Sistema de preferencias que se estudia ampliamen-
te en los el Capítulo XI en el Tomo II y en el XXIV en este Tomo).
Su derecho se limita a poder dirigirse contra el patrimonio del
obligado (de conformidad con el art. 1.911 C.C.), en el que quedará
integrado, en su caso, el caudal relicto solamente cuando le sea adju-
dicado en la partición, al heredero-deudor.
Entendiéndolo así, tanto el Código Civil en el art. 1.083 como la
L.E.C. en el art. 782-5 (ambas normas con idéntico tenor literal) dis-
ponen: «Los acreedores de uno o más de los coherederos podrán inter-
venir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude
o perjuicio de sus derechos».
En relación al art. 1.083 C.C. llama la atención (DE LA CÁMARA) su
equivocada ubicación. El precepto, en efecto, está colocado en la Sec-
ción que se ocupa del pago de las deudas hereditarias y está claro que
la norma no se refiere a estas deudas sino a las particulares del herede-
ro. La posición jurídica de los acreedores del causante y la de los acree-
dores particulares del heredero es bien distinta. Los acreedores here-
ditarios pueden cobrarse directamente sobre los bienes de la herencia
aunque esta se halle en situación de comunidad, háyase o no practi-
cada la partición, sin perjuicio de que, además, puedan dirigirse con-
tra los bienes particulares del heredero si éste acepta la herencia pura
y simplemente o si perdió el beneficio de inventario, caso de haber
aceptado con dicho beneficio. Por el contrario, los acreedores parti-
culares del heredero, y mientras no se haga la partición, sólo pueden
pretender el cobro sobre el patrimonio privativo de su deudor, es decir,
el coheredero o coherederos de que se trate, pero no sobre bienes
determinados de la herencia, sino solamente sobre el llamado dere-
cho hereditario en abstracto, que sí está en el patrimonio del herede-
ro antes de la partición y por eso tal derecho sí puede ser embargado
y en su caso ejecutado por los acreedores particulares del heredero
(véase el art. 46 L.H.).

2557
 Por ello, es evidente el interés de los acreedores particulares de los
herederos en intervenir en la partición para evitar que ésta se haga en
perjuicio o fraude de sus derechos, habida cuenta de que la ejecución
de sus créditos sobre bienes determinados de la herencia únicamen-
te será posible una vez otorgada la partición.
¿Tienen derecho a oponerse a la práctica de la partición? Parece
que la respuesta debe ser negativa, pues mientras el art. 1.082 C.C. tie-
ne por objeto precisamente otorgar a los acreedores hereditarios la
facultad de oposición, el art. 1.083 sólo confiere a los acreedores del
heredero la facultad de intervención para evitar que los herederos al
partir se propongan defraudarles o perjudicarles. La facultad de inter-
vención se les confiere en el sentido de controlar y fiscalizar la parti-
ción con el fin de evitar confabulaciones entre los interesados que
hagan imposible el pago de sus créditos y además persigue: 1.º Com-
probar que la partición no se ha otorgado de forma que implique frau-
de, o perjuicio al menos, para esos acreedores del heredero y 2.º Con-
ceder a éstos la facultad de impugnarla en otro caso.
Se trata de evitar el fraude, previniéndolo en la misma forma que
el art. 403 para la división de la cosa común. Pueden «intervenir» en
la partición cualesquiera acreedores de esta clase, aunque su crédito
no sea inmediatamente exigible, basta que lo notifiquen a quienes la
practican, y éstos habrán de tenerles al corriente de todas las opera-
ciones particionales. No es necesario que la intervención tenga lugar
en el momento de comenzar dichas operaciones, puede sobrevenir en
cualquiera, hasta la adjudicación.

2. ¿Están legitimados para pedir la partición?

La contestación ha de ser claramente negativa, pues como se ha

indicado al hablar de los acreedores de la herencia, éstos no podrán
instar la división del caudal relicto (art. 782 números 2 y 3) y si éstos
no pueden con mayor razón no podrán hacerlo los acreedores de los
herederos (art. 1.083 C.C. y p.º 5 art. 782 L.E.C.) todo ello sin perjui-
cio de que iniciada la partición puedan, como hemos visto, intervenir
en ella, y tengan derecho a que se guarden las reglas del Código Civil
sobre formación de los lotes, e incluso la colación. De lo contrario
podrán intentar, en su caso, la acción pauliana, la acción de rescisión
por lesión, y, en último término, la dirigida a obligar a que se obser-
ven las reglas legales (es decir, «evitar que la división se haga en frau-
de o perjuicio de sus derechos»), sin necesidad de probar el fraude ni
la lesión, y sí sólo la infracción de reglas del Código Civil de donde
derivan o puedan derivar.

Desde el punto de vista jurisprudencial la Sentencia de 13 de octu-

bre de 1911 determina la extensión y límites del art. 1.083 C.C., al
decir que el derecho de carácter preventivo que otorga esta norma se

2558
limita a que los acreedores particulares pueden intervenir en la parti-
ción judicial o extrajudicial para que, teniendo conocimiento perfec-
to de la forma en que se practica, eviten confabulaciones entre los
interesados que hagan imposible el pago de sus créditos; pero sin que
esta intervención pueda llevarse al extremo de que en el juicio se reco-
nozca como partes a otros acreedores que los que lo sean del propio
testador; ni tampoco los del heredero, puedan oponerse a que se lle-
ve a efecto la partición extrajudicial, aunque no se les pague o afian-
ce el crédito, si bien siempre les queda a salvo su derecho para pedir
la retención o embargo de los bienes que resulten a favor del deudor,
ejercitar a nombre del mismo la acción de rescisión, solicitar que se
adicione la partición con alguno de los bienes o valores omitidos e
impugnar los demás actos que se hayan ejercitado en fraude suyo.

EL CONCURSO Y LA HERENCIA
La Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) contempla dos hipó-
tesis de relación entre el concurso y la herencia: una, la del falleci-
miento de una persona natural ya declarada en estado de concurso; y
otra, la de la declaración de concurso de una herencia que no haya
sido aceptada pura y simplemente.

A) FALLECIMIENTO DEL CONCURSADO PERSONA FÍSICA

El fallecimiento de una persona física produce la apertura del fenó-

meno sucesorio que no es otra cosa que ocupar el lugar anteriormen-
te detentado por otra persona y, especialmente, el ingresar un here-
dero «in locum» o «in ius defuncti». El sucesor subentra en bloque en
los derechos y deberes del «de cuius», en tanto éstos (derechos y debe-
res) sobreviven, no se extinguen, a la muerte del «de cuius».

La sucesión en el sentido de universal supone, pues, el paso, «uno

ictu» (de un golpe), en bloque y sin necesidad de las formalidades pre-
cisas para la transmisión de cada uno de los bienes singulares, de una
masa de cosas, derechos y deudas, desde el patrimonio de una perso-
na (causante) al de otra (heredero), cuya posición jurídica con res-
pecto a cada una de las relaciones singulares ingresadas de esa forma
en su patrimonio sigue siendo igual a la del «tradens»; y todo ello es
así pues con la «sucessio in ius», se produce la subrogación del here-
dero en la situación jurídica del «de cuius», es un tránsito de la situa-
ción jurídica del causante al heredero. La herencia como universali-
dad no es sino fruto de la consideración unitaria del fenómeno
hereditario para determinadas relaciones y para fines jurídicos pre-
cisos; unidad que no existe con relación al difunto ni con relación al
heredero, es decir, ni antes ni después de operado el fenómeno suce-
sorio, sino sólo al operarse.

2559
 De lo dicho se desprende que sucesión hereditaria es una sucesión
universal de una o varias personas como herederos de un conjunto de
derechos transmisibles por herencia y perteneciente a un difunto, ocu-
pando los herederos la misma situación jurídica del causante.
Nuestro Código Civil, fiel a la tradición romanista, consagra el
principio de sucesión en el crédito y en las deudas del causante. No
otra cosa significan los arts. 659 y 661 C.C.; art. 659: «La herencia
comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona
que no se extingan con su muerte»; art. 661: «Los herederos suceden
al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obli-
gaciones.»
Del tenor de estos preceptos y de la opinión generalizada, pode-
mos concluir que efectivamente en nuestro Derecho, el heredero suce-
de en las deudas del causante, de modo que deviene él mismo deudor
(no se trata de responsabilidad por débito ajeno) y responderá, por lo
tanto, como respondería en vida el causante, ilimitadamente, como
se desprende de lo dispuesto en los arts. 1.911, 1.003 y 1.023, todos
del Código Civil.
El art. 182 de la Ley Concursal (en adelante L.C.) regula las conse-
cuencias del fallecimiento de una persona que antes de su muerte había
sido ya declarada, por resolución judicial firme, en situación de con-
curso, o como lo denomina la ley: “fallecimiento del concursado”. La
defunción implica una transmutación del originario procedimiento
concursal que continuará (art. 182, p.º 1 L.C.) como concurso de la
herencia.
Dispone este precepto: «1. La muerte o declaración de falleci-
miento del concursado no será causa de conclusión del concurso, que
continuará su tramitación como concurso de la herencia, correspon-
diendo a la administración concursal el ejercicio de las facultades
patrimoniales de administración y disposición del caudal relicto.
2. La representación de la herencia en el procedimiento corres-
ponderá a quien la ostente conforme a Derecho y, en su caso, a quien
designen los herederos.
3. La herencia se mantendrá indivisa durante la tramitación del
concurso.»
De la letra de esta norma merecen destacarse las siguientes cues-
tiones: 1.ª) continuación del concurso; 2.ª) representación durante el
concurso; 3.ª) representación de la herencia y 4.ª) indivisión del patri-
monio relicto.

1. Continuación del concurso

La ley como medida preventiva establece que el fallecimiento del

concursado no es causa de la conclusión del concurso, sino que con-

2560
tinuará su tramitación como concurso de herencia, aunque esta decla-
ración no significa que los llamados a ella no puedan aceptarla o repu-
diarla.
De estas palabras resulta, pues, que la apertura de la sucesión del
concurso (BLANQUER UBEROS, «Efectos del concurso sobre los derechos
de la persona del deudor, familia y sucesiones», Cuadernos de Derecho
y Comercio, n.º 43, Junio de 2005, Consejo General del Notariado,
páginas 155 y 156) no será causa de conclusión del concurso, el pro-
cedimiento concursal continuará su tramitación, pero ya, según indi-
ca el p.º 1 del art. 182, como concurso de la herencia y corresponderá
a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimo-
niales de administración y disposición sobre el caudal relicto (coinci-
dente con lo establecido en el art. 40.5 LC para el concurso de la
herencia), con la misma intensidad y extensión que en caso de sus-
pensión de las de un concursado vivo. Mientras dura esta situación
«la representación de la herencia en el procedimiento (de concurso)
le corresponderá a quien la ostente conforme a derecho y, en su caso,
a quien designen los herederos»; por lo que parece apropiado enten-
der que esta disposición trata de determinar a quién corresponde el
ejercicio o el uso de las facultades que tendría atribuidas, según la pre-
visión del artículo 40 L.C., el concursado al que se le hubiese suspen-
dido el ejercicio de las de administración y disposición de su patri-
monio.
Esta continuación hace necesaria la incorporación al concurso,
como nuevos acreedores de la masa activa en su condición de acree-
dores de la herencia: de los beneficiarios de llamamientos forzosos
(los legitimarios) y de los de llamamientos voluntarios (por última
voluntad) a título singular, como los legatarios, fiduciarios y fideico-
misarios (éstos a su vez destinatarios de la restitución impuesta a los
llamados a la herencia como fiduciarios) y los llamados a otras ven-
tajas determinadas o singulares dispuestas a cargo de la herencia.
Unos y otros participarán en el activo neto que, en su caso, resultase,
si resultase, después del pago de todos los acreedores concursales,
incluso de los subordinados y de los compromitentes que deban
pagarse conforme al convenio (véase art. 100-5 L.C.) y, en caso de
liquidación, también participarán del remanente que pudiera resul-
tar después del pago de los acreedores contra la masa y de los acree-
dores concursales, según su clasificación.
Las resoluciones judiciales ya habían sentado esta doctrina de la
continuación del concurso no obstante el fallecimiento del concursa-
do, en la S.A.P. de Baleares de 16-marzo-2001 y S.T.S. 23-11-1993.
Según la S.A.P. de Baleares de 16-marzo-2001: el fallecimiento del
deudor quebrado no determina el archivo del proceso de quiebra por
cuanto expresamente prevé el art. 1.053 L.E.C. de 1881 que las testa-
mentarías podrán ser declaradas en concurso de acreedores o en quie-

2561
bra, en los casos en que así proceda respecto a particulares; y si lo fue-
ren, se sujetarán a los procedimientos de estos juicios. De manera que
si ese fallecimiento, caso de que se hubiera producido con antelación,
no habría sido obstáculo para que se pudiera iniciar el expediente
declarando en estado de quiebra la testamentaría del comerciante
deudor, tampoco la muerte producida con posterioridad a la incoa-
ción debe determinar el archivo. Tal planteamiento no cambia porque
los herederos legítimos del comerciante fallecido hayan renunciado a
su herencia. La herencia yacente existe como patrimonio separado y
puede ser objeto de ejecución en el procedimiento universal de quie-
bra sin límite ni restricción ninguna al derecho de defensa.

La S.T.S. de 23-11-1993 indica sobre la sustitución procesal una vez

producido el fallecimiento y la entrada de la herencia en el proceso,
que: «La referida institución se enmarca dentro de lo que la doctrina
procesalista ha venido denominando crisis subjetivas, que genera una
sustitución o cambio de partes, y que puede ser debida a un acto volun-
tario (transmisión del objeto litigioso) o ajeno a la voluntad de los suje-
tos, como el fallecimiento o disolución de una persona jurídica, pro-
duciéndose como efecto el que unas personas vengan a ocupar idéntica
posición jurídica que aquéllas a las que en el proceso suceden».

Aceptada la idea de la continuación del concurso, vamos a ver aho-

ra qué es lo que pueden hacer los herederos o llamados a la herencia
del concursado fallecido. Estas personas sólo podrán repudiarla o
aceptarla pura o simplemente o aceptarla a beneficio de inventario.

a) Aceptación pura y simple

Si el heredero acepta pura y simplemente de manera expresa en
documento público y privado, en principio parece (BLANQUER UBE-
ROS) que es intrascendente respecto del procedimiento de concurso,
que continúa su tramitación como concurso de herencia, por lo que
los efectos de la aceptación deberían situarse en tiempo posterior a la
conclusión del concurso. Sin embargo, podría sostenerse que el here-
dero, al aceptar la herencia pura y simplemente, queda responsable
de todas sus cargas, y en primer lugar entre ellas de las deudas del
causante, también con los bienes suyos propios (arts. 1.003 y 1.023-1
C.C.), podrían solicitar su incorporación al procedimiento concursal
para realizar, según lo procedente conforme a la situación de su tra-
mitación, el pago y consignación de todos los créditos reconocidos y
la íntegra satisfacción de los acreedores, incluidos los demás benefi-
ciarios en la sucesión, incluso con bienes propios no comprendidos
en la masa activa, y así poder promover la conclusión del concurso.
No parece que pueda impedirse al heredero deseoso de limpiar el
buen nombre y el crédito de su causante la posibilidad de lograrlo por
el procedimiento legal de la aceptación pura y simple de la herencia
de su causante insolvente declarado en concurso.

2562
2. Administración durante el concurso

Del art. 40, p.º 5 L.C. (en conexión con el art. 182-1 L.C.) se sigue
que, a partir del momento en que se declare el concurso de la heren-
cia, y durante el resto de la tramitación del procedimiento, el ejerci-
cio de las facultades patrimoniales de administración y disposición
sobre los bienes que la integran corresponderá en exclusiva a la admi-
nistración concursal, con sujeción a los criterios legalmente estable-
cidos (véase especialmente los arts. 43, 44, 51-2 y 54 L.C.), y sin que,
en principio, pueda cambiarse esta situación.

Se establece una especialidad para el concurso de herencia, que

consiste en que la administración concursal tendrá facultades para
disponer del caudal relicto «sin que pueda cambiarse esta situación»,
adoptando el legislador una postura tajante sobre este tipo de con-
curso hereditario. Ello parece coherente, pues no debe olvidarse que
un procedimiento hereditario ostenta particularidades (patrimonia-
les y personales) que aconsejan evitar cualquier tipo de alteraciones
o trastornos estableciendo la inamovilidad de las facultades a favor de
la administración judicial. El Juez no puede cambiar esta situación
de inamovilidad, ni en el momento de la declaración del concurso ni
con posterioridad. Asimismo, la Ley Concursal también menciona que
el deudor siempre conservará la facultad de testar, sin que los efectos
del concurso afecten a esa potestad personalísima.

3. Representación de la herencia

Según el p.º 2 del art. 182 L.C.: «La representación de la herencia

en el procedimiento (concursal) corresponderá a quien la ostente con-
forme a Derecho y, en su caso, a quien designen los herederos».

De esta literalidad resulta que en materia de representación de la

herencia en el supuesto de fallecimiento del concursado, hay que par-
tir de la primera afirmación de la norma cuando la atribuye a «quien
la ostente con arreglo a Derecho». Esta expresión parece que se está
refiriendo, si nada ha establecido al efecto el propio causante en su
testamento, a la figura del heredero, como continuador que es en la
posición jurídica de su causante. Por ello, resulta claro que la repre-
sentación de la herencia corresponderá en el procedimiento concur-
sal, si ésta es aceptada pura y simplemente, al heredero aceptante o a
la persona nombrada por el heredero, con lo cual estaríamos ante las
palabras del propio precepto (p.º 2 del art. 182, inciso último) cuan-
do habla «... y, en su caso, a quien designen los herederos». Ahora bien,
no mediando acuerdo de los herederos, el Juez está facultado para
nombrar representante, por lo que normalmente procederá a nom-
brar a los que sean administradores concursales (véase el art. 795 en
relación con el p.º 2 del art. 798, ambos de la L.E.Civil).

2563
 En el supuesto de que el testador hubiere nombrado en su testa-
mento a un albacea, debe considerarse a éste legitimado para osten-
tar la representación de la herencia en el concurso, incluso si ha sido
designado con carácter de albacea particular (art. 902 C.C.) o si ha
sido nombrado como contador-partidor, es decir, como persona que
ha recibido el único encargo de erogar o partir la herencia, y ello es
lógico pues para poder cumplir su encargo de partir es indispensable
la fijación exacta del caudal neto o líquido de la herencia.
En el supuesto de que se hubiere aceptado la herencia a beneficio
de inventario se entiende (art. 1.026 C.C.) que la herencia se halla en
administración, hasta que resulten pagados todos los acreedores cono-
cidos y los legatarios. Es decir, la masa hereditaria viene adscrita a la
finalidad fundamental de asegurar el derecho de acreedores y legata-
rios. Esta finalidad (LÓPEZ JACOISTE) determina que los correspon-
dientes bienes se pongan bajo una administración específicamente
orientada a la consecución de ese designio. No es que por ese medio
la propiedad de los bienes hereditarios le resulte gravada al heredero;
su dominio subsiste invariado, pero se le imprime una función. En su
calidad de patrimonio separado la herencia beneficiaria queda ads-
crita al cometido de asegurar prioritariamente el cobro por parte de
los acreedores hereditarios y de los legatarios. Y como cautela para
que efectivamente sean satisfechos se establece la administración del
caudal relicto.
En esta hipótesis, como por ley la herencia así aceptada entra en
administración (a diferencia de la aceptada pura y simplemente que
no entra en administración especial alguna), parece que los concep-
tos de administración y representación cuando se está en situación de
concurso y aceptada la herencia a beneficio de inventario, confluyen
en un mismo órgano que no es otro que la administración concursal.
En el caso de que la herencia se encuentre en situación de yacen-
cia, parece que la representación corresponderá, por hipótesis, a los
administradores concursales conforme se deduce de lo dispuesto en
el art. 798 L.E.C.: «Mientras la herencia no haya sido aceptada por los
herederos, el administrador de los bienes representará a la herencia
en todos los pleitos que se promuevan o que estuvieren principiados
al fallecer el causante y ejercitará en dicha representación las accio-
nes que pudieran corresponder al difunto hasta que se haga la decla-
ración de herederos».

4. Indivisión de la herencia
Según el p.º 3 del art. 182 L.C.: «La herencia se mantendrá indivi-
sas durante la tramitación del concurso.»
Esta norma tiene un marcado carácter imperativo y ello es lógico
por cuanto es el caudal hereditario el que responde ante los acreedo-

2564
res. Esta afirmación implica, por un lado, que todos los coherederos
quedan obligados a permanecer en la proindivisión hasta la conclu-
sión del concurso; por otro, resalta la conveniencia de reforzar la pro-
tección de los acreedores hereditarios mediante la preservación de la
unidad del patrimonio hereditario; y por otro deja este párrafo 3 sin
efecto las facultades que, en orden a la partición de la herencia, se
conceden a los herederos en los arts. 1.051 y siguientes del Código
Civil.
El principio de indivisibilidad está basado esencialmente en dos
fundamentos diferentes (ORDUÑA MORENO):
1.º El del principio de responsabilidad patrimonial en la medida
en que el caudal hereditario sustenta la garantía patrimo-
nial para la satisfacción del cobro de las deudas del causante
(art. 1.091 C.C.). Dicho principio se sustenta en el carácter
universal con el que debe realizarse la composición de la masa
activa (art. 76-1 L.C.) y que para el concurso de la herencia
queda particularizado conforme a la transmisibilidad mortis
causa de las relaciones patrimoniales (art. 659 C.C.).
2.º El ser congruente con la misma idea conceptual de la heren-
cia como unidad patrimonial, es decir, al presupuesto de su
concursabilidad, en la medida en que nuestro Derecho, dadas
las notas de unidad y autonomía patrimonial que representa
el patrimonio hereditario, permite someter dicha masa de
bienes a un régimen específico afecto o destinado a una fina-
lidad concursal de cobro, con independencia de la posible
configuración de su titularidad. De esta forma, el patrimonio
hereditario indiviso constituye el objeto patrimonial sobre el
que se asientan los presupuestos y finalidades del concurso de
la herencia.

B) CONCURSO DE LA HERENCIA

Hemos estudiado en el apartado anterior el supuesto concreto de

una persona física quien en vida se declara en concurso y en esta
situación fallece. Vamos a ver ahora la hipótesis de una persona que
deja, por ejemplo, sin cubrir sus deudas, y en esa circunstancia le
sobreviene la muerte.

Esta situación pretende ser resuelta por la Ley Concursal en una

serie de preceptos que vamos a exponer a continuación.

Según el p.º 2 del art. 1, al regular el presupuesto subjetivo, indica

que: «El concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya
sido aceptada pura y simplemente». De estas palabras resulta que si
la herencia ya está aceptada pura y simplemente no podrá declararse

2565
el concurso de esa herencia. Siendo consecuentes con esta conclusión
vamos a estudiar las posibilidades que nos deja la Ley Concursal (Ley
22/2003), como es la declaración de concurso de una herencia ya
aceptada a beneficio de inventario, el caso de la herencia que no estu-
viera aceptada de ninguna forma y herencia que se entiende acepta-
da a beneficio de inventario por disposición legal.

1. Declaración de concurso de una herencia ya aceptada

a beneficio de inventario

Estamos ante una herencia no aceptada pura y simplemente, sino

a beneficio de inventario.

Una vez realizada (BLANQUER UBEROS) la declaración formal de

aceptación de la herencia a beneficio de inventario y acompañada
de la formación de éste en los plazos y con las solemnidades prescritas
(véase art. 1.018 C.C.) y de lo demás establecido, damos por supuesta
la vigencia de dicha situación, sin que concurra ninguna de las cir-
cunstancias por las que el heredero pudiera perder el beneficio de
inventario y considerarse su aceptación pura y simple. Perdería el
beneficio de inventario el heredero que, a sabiendas, dejare de incluir
en el inventario alguno de los bienes, derechos y acciones de la heren-
cia o que antes de completar el pago de las deudas y legados enaje-
nase bienes de la herencia sin autorización judicial o la de todos los
interesados, o no diere al precio de lo vendido la aplicación determi-
nada al concederle la autorización (art. 1.024 C.C.); al perder el bene-
ficio de inventario se extinguen los efectos que produce a favor del
heredero, establecidos en el art. 1.023 C.C. y desaparece la separación
entre la herencia, el caudal relicto y el patrimonio propio del herede-
ro, que quedan en la posición jurídica propia del que hubiese acepta-
do pura y simplemente.

2. Declaración de concurso de una herencia no aceptada

en forma alguna o herencia yacente

Debemos aclarar como premisa que vamos a tratar ahora el caso

de una sucesión todavía no aceptada de ninguna manera, es decir, el
supuesto de que no haya sido aceptada antes pura y simplemente ni
a beneficio de inventario. Estaremos ante el supuesto de una herencia
yacente, entendiendo en esta expresión comprendidos todos los
supuestos de falta de aceptación.

A esta situación se dirige el art. 3, p.º 4 L.C. que dispone: «Los acree-
dores del deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador
de la herencia podrán solicitar la declaración de concurso de la heren-
cia no aceptada pura y simplemente. La solicitud formulada por un
heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a bene-

2566
ficio de inventario». Esta norma debe ser puesta en relación con las
palabras transcritas al hablar del p.º 2 del art. 1 L.C. y de la interpre-
tación conjunta de ambas disposiciones aparece lo siguiente:

Del p.º 2 del art. 1 L.C., resulta posible la declaración o someti-

miento a la ley del concurso de la herencia yacente, o sea la de la masa
hereditaria existente antes de su aceptación. De esta previsión legal ha
de deducirse, por lo tanto, que es perfectamente posible acudir a la ins-
titución concursal en el caso en el que se encuentra una masa heredi-
taria no acepada pura y simplemente, ni a beneficio de inventario.

En cuanto al p.º 4 del art. 3, se puede afirmar que en directa e ínti-

ma relación con la posibilidad de la declaración en concurso de la
herencia yacente a que se refiere el art. 1-2 L.C., también se legitima a
los acreedores del deudor fallecido, a los herederos del mismo y al
mismo administrador hereditario, para solicitar la declaración de con-
curso de una herencia, siempre que no haya sido aceptada aún pura
y simplemente. La solicitud de declaración de concurso de una heren-
cia, implicará que la misma ha quedado aceptada, por el heredero que
la inste, a beneficio de inventario.

a) Quiénes pueden pedir la declaración de concurso de una herencia

no aceptada de ninguna manera

Según el ya transcrito p.º 4 del art. 3 L.C., podrán solicitar la decla-

ración de concurso, los acreedores del deudor fallecido, los herederos
de éste (la expresión «heredero» debe entenderse como «llamado a la
herencia») y el administrador de la herencia.

Estas personas expresarán en la solicitud los medios de prueba de

que se valgan para acreditar los hechos, sin que sea bastante por sí
sola la prueba testifical. El art. 6 L.C. regula minuciosamente los
documentos que deben acompañarse a la solicitud y al referirse en
concreto a la figura de la «herencia» ordena que se indiquen en la
memoria los datos del causante.

b) Efectos de la solicitud de concurso

El mero hecho de solicitar el llamado a la sucesión la declaración

de concurso de una herencia no aceptada pura y simplemente, impli-
cará la aceptación de la misma a beneficio de inventario.

Presentada la solicitud se provee conforme a los establecido (arts. 13

y siguientes L.C.), en cuyos trámites corresponde al heredero o al
administrador de la herencia ocupar la posición asignada al deudor
tanto si aquéllos hubiesen presentado la solicitud como si la hubiese
presentado el acreedor.

2567
c) Efectos de la declaración de concurso de la herencia

Una vez declarado el concurso, los efectos de la aceptación de la

herencia a beneficio de inventario ya producidos a favor del herede-
ro que formuló la solicitud se consolidan por la tramitación del pro-
cedimiento concursal.
En esta situación, debe tenerse en cuenta las normas básicas sus-
tantivas del beneficio de inventario. La primera es la que determina
que el acreedor del causante y de la herencia (acreedores concursa-
les) tienen preferencia para el cobro sobre todos los demás interesa-
dos en el caudal relicto, con base en el aforismo antes es pagar que
heredar, que se deriva de la misma razón de ser que tienen las cosas.
Los arts. 1.027 y 1.029 C.C. demuestran cómo los legados se presen-
tan dentro del caudal hereditario como una liberalidad condicionada
y supeditada a la preferencia de acreedores y legitimarios.
A su vez, los legatarios son preferentes a los acreedores particula-
res del heredero. Tal prioridad aparece concretamente en el art. 1.034
C.C. Por tanto, la primacía civil entre personas que pretenden tener
derecho a cobrar de una herencia, es: acreedores del causante y de la
herencia; legitimarios (por legítima y su suplemento) y legatarios, que
serán pagados por su orden (art. 887 C.C.) y siempre que no resulten
reducidos, o desaparecidos, por razones de inoficiosidad. Los legata-
rios ocupan además una posición concurrente con la de los benefi-
ciarios de otras cargas o modos impuestos por el causante, que sean
asimilables a los legados.
Determinada la preferencia civil en el cobro concurrente sobre una
herencia, pasamos a poner o colocar esta prioridad civil en un con-
curso de acreedores, y de la unión de ambas legislaciones resultan los
siguientes niveles o escalones de preferencias, separados entre sí:
1.º Acreedores, contra la masa por causa del concurso, acreedo-
res concursales por deudas u obligaciones contraídas por el
causante antes de su fallecimiento, este escalón sometido a las
normas específicas del concurso de acreedores;
2.º por detrás está el escalón de los que ostentan derechos forzo-
sos o necesarios sobre el líquido hereditario como ocurre con
los legitimarios, a los que podríamos llamar acreedores por
causa de la sucesión,
3.º y, en rango inferior, los que fueran acreedores por disposición
de última voluntad del fallecido, situados todos éstos en el
último escalón.
Una vez concluido el concurso (BLANQUER UBEROS, ob. cit., pag.
172) por pago, consignación o satisfacción de todos los acreedores (los

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del causante y los que fueran por causa de la sucesión), puede consi-
derarse consumado el fenómeno sucesorio con el resultado proceden-
te, en cuanto al remanente que hubiese resultado, a favor del herede-
ro aceptante. Si hubiese concluido al comprobarse «la inexistencia de
bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los
que satisfacer a los acreedores» (art. 176-1, p.º 4 L.C.), es oportuno
advertir que la regla general en el orden concursal estricto establece
que «el deudor quedará responsable de los créditos restantes» (art. 178,
p.º 2 L.C.), pero esta norma no es aplicable, en ningún caso, al here-
dero, ni al heredero que hubiese solicitado la declaración de concurso
ni tampoco al que se hubiese considerado aceptante por haber solici-
tado su incorporación al procedimiento de concurso de la herencia de
su causante, pues permanecen los efectos de la aceptación a beneficio
de inventario y se conserva la insensibilidad de su patrimonio perso-
nal con respecto de las consecuencias dañosas de la sucesión.

3. Declaración de concurso de una herencia que se entiende

aceptada a beneficio de inventario por disposición legal
Existen casos en los que la ley impone la aceptación a beneficio de
inventario, así por ejemplo, entre otros supuestos: aceptación de los
padres de la herencia deferida al hijo bajo su potestad (art. 166 C.C.);
la herencia que se deja a los pobres (art. 992, p.º 2 C.C.); la herencia
favor del Estado, que se entenderá siempre aceptada a beneficio de
inventario, sin necesidad de declaración alguna sobre ello, a los efec-
tos del art. 1.023 C.C. (art. 957 C.C., precepto confirmado por el
art. 20-1, de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas), etc.
En los casos enumerados, según opinión de la doctrina española
dominante, no se piensa en una aceptación a beneficio de inventario
en sentido estricto, sino que se quiere expresar que sólo se responde
de las deudas con el haber recibido, al que se deberá dar el trato legal-
mente previsto respecto del pago, por su orden y según su graduación,
de deudas y de legados a cargo de la herencia inventariada, sin nece-
sidad de cumplir los requisitos establecidos con carácter general para
obtener el beneficio, por lo que se entiende que la limitación de res-
ponsabilidad se mantendría aunque se infringiera lo establecido en
las normas legales para garantía de buen obrar, por acción u omisión
del heredero o de su representante legal, sin perjuicio de la responsa-
bilidad por daños a que hubiese lugar a cargo de éstos.
En el caso de que se detectase, después de la aceptación, la insol-
vencia de la herencia recaería en el representante legal del heredero,
en los distribuidores de la herencia a favor de los pobres, en la admi-
nistración pública competente para aceptar y recibir la herencia,
el deber de solicitar la declaración de concurso (art. 5 L.C.); una vez
declarado el concurso será de aplicación lo expuesto antes respec-
to del concurso de herencia aceptada a beneficio de inventario.

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