Tema 8- El Derecho de Sucesiones (Cuestiones generales. La sucesión hereditaria.

La capacidad sucesoria).-

LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA.

1.- El derecho de sucesiones.
2.- Principios que informan la sucesión mortis causa en el Derecho español.
3.- Clases de sucesión.
4.- La herencia.
5. Heredero y legatario.

El Derecho de sucesiones o Derecho hereditario es una parte del Derecho Privado.

¿Por qué existe? Por la fugacidad de la vida humana. Porque no existe la inmortalidad.
Las personas físicas no son –no somos- eternas. Se ha llegado a decir que la idea de
eternidad se percibe precisamente por contrate entre la durabilidad de las cosas que
atesoramos y la brevedad de nuestra propia existencia. Dicho en términos más jurídicos,
la persona ha ido formando durante su vida un patrimonio mayor o menor, con sus
derechos y sus obligaciones. Al sobrevenir la muerte de la persona, el patrimonio continúa
existiendo, y hay que darle un destino, un sucesor.

La idea de la sucesión por causa de muerte no es pues sino una aplicación concreta de la
noción más amplia de “sucesión” en la relación jurídica: sustitución de un sujeto por otro
permaneciendo igual la relación (novación modificativa). Ahora bien, la sucesión puede
ser inter vivos y mortis causa, y puede ser de una sola relación jurídica, o de todo un
patrimonio. La sucesión “mortis causa”, pues, puede referirse a bienes concretos –a titulo
singular- o a todo un patrimonio-a título universal.

Pero en realidad, esta distinción vale desde el punto de vista del sucesor puede ser
heredero o simple legatario a título particular-; pero desde el punto de vista del fallecido,
va a afectar a todo su patrimonio, ya sea a través de múltiples sucesiones a título particular
(legatarios) o por sucesión a título universal (herederos): en todo caso, abarca a todas las
relaciones jurídicas patrimoniales contraídas activa o pasivamente por el fallecido, y de
ahí su complejidad, y la necesidad de un sector específico del Derecho Privado para
regularla. Mientras que las normas que disciplinan la sucesión “inter vivos” no dan lugar
a un cuerpo legal separado, sino a simples normas aisladas internas en la regulación del
tipo de derecho que se modifica –real, de crédito…-

El Derecho de sucesiones aparece –GETE- como una técnica jurídica para proveer a la
regulación del destino de las relaciones jurídicas de que es titular una persona, cuando
fallece. Tiene un carácter esencialmente unitario, es el más unitario dentro del Derecho
Civil: parte de un único hecho, la muerte de una persona: su regulación se articula
alrededor de un fenómeno único.

Otra característica es ser una mezcla entre lo patrimonial y lo familiar: el objeto de la

sucesión es lo patrimonial solamente (no se sucede en derechos familiares, por
ejemplo).pero los llamados a la sucesión son en primer término los familiares.

Sistemáticamente, los Códigos modernos resaltan su autonomía dentro del DCI; así el
alemán, suizo, el italiano vigente, etc. Pero los decimonónicos, como el francés y el
español, lo estudian como un simple modo de adquirir la propiedad. Así el CC español le
dedica un Título propio, pero dentro del Libro III (De los modos de adquirir la propiedad).
Es el Título III y último de ese Libro, arts, 657 a 1087.
¿Tiene razón de ser la sucesión? Aunque sea una cuestión metajurídica (LASARTE)
debemos considerar que si: si la sucesión no existiese, los bienes dejados al fallecimiento
por una persona se convertirían en res nullius, las deudas y los créditos se extinguirían,
con todo lo que implica de inseguridad jurídica. Otra cosa es que, admitida genéricamente
la necesidad de la sucesión, se discuta la organización de la sucesión y su fundamento.

Realmente, el única sistema en que se ha negado el derecho de sucesión ha sido en el

sistema marxista-leninista que rigió en la URSS durante este siglo, el Decreto de 27-4-
1918, proclamaba que “la sucesión, tanto la legal como la testamentaria, queda abolida.
A la muerte del causante, sus bienes, tanto muebles como inmuebles, pasarán a ser
propiedad de la República Socialista Federal Soviética”, (aun cuando el art. 2 admitía que
los parientes y cónyuges reclamaran caso de necesitarla una cantidad a costa del caudal);
en 1922, sin embargo, ya se admitía nuevamente el derecho de sucesión privada; la C. De
Stalin de 1936 lo que negaba solamente era la propiedad de los medios de producción –y
por tanto la sucesión en ellos- pero admitía la propiedad personal y la sucesión en esa
propiedad.

La pregunta clave es, una vez sentado el derecho de sucesión ¿Quién debe heredar? Las
hipótesis son tres: las personas que el propio causante determine en vida; los familiares
del causante; la sociedad (El Estado).

Para la teoría marxista, la única que tiene derecho hereditario es la sociedad, pues de lo
contrario se perpetúa la protección a una minoría social, la burguesía. Si ya la adquisición
privada de bienes es criticada, con la misma razón se criticará la transmisión privativa de
dichos bienes “mortis causa”. Desde un punto de vista ultraliberal, en cambio, el hombre
adquiere con su esfuerzo los bienes y es el único que debe decidir su destino “post
mortem”. Por último, concepciones transpersonalistas defienden la herencia familiar: el
hombre tiene el derecho y el deber de dejar los bienes a las generaciones a quienes dio
vida.

En nuestra órbita jurídica, el fundamento legal es mixto, se valora tanto el interés público
como el familiar y la voluntad del causante. Así en nuestro sistema, el Estado participa
de la sucesión a través de los impuestos sucesorios y por el llamamiento subsidiario a la
herencia del propio Estado (En defecto de testamento y de familiares cercanos) ; la
voluntad del decuius tiene un margen de actuación a través del testamento; y la familia es
protegida por la atribución forzosa de una parte de la herencia (legítima) en la sucesión
testada y por el llamamiento subsidiario a toda la herencia –deducidos los impuestos- en
defecto de testamento. Lo que puede discutirse es el porcentaje.

-Voluntad del causante: Es la sucesión testamentaria, basada en la libertad de testar, la

voluntad del causante plasmada en el “testamento”, como “ley de sucesión” (caput et
fundamentun totius testamenti), aunque también excepcionalmente se admiten los pactos
sucesorios, generalmente celebrados entre el causante y sus familiares para ordenar la
futura sucesión y garantizar la institución de heredero o la autoridad doméstica del
cónyuge viudo. Sin embargo, dado que nuestro Código Civil no acepta la obligatoriedad
del heredero ni admite pactos sucesorios sobre la herencia futura, la virtualidad de los
pactos sucesorios se centra mayormente en el Derecho Foral, Cataluña y Baleares donde
la institución de heredero es fundamental aún.
-Disposiciones legales de carácter imperativo: las legítimas: las normas legales no
permiten una absoluta libertad de testar, fundamentalmente para garantizar la
participación de determinados familiares en la sucesión abierta, una cuota denominada
“legitima”. Salvo en Navarra y la tierra de Ayala, existe en toda España la legítima, como
sucesión forzosa. Así, libertad de testar y sucesión forzosa son principios contrarios
llamados a entenderse.

-Disposiciones legales de carácter supletorio: Para el caso de insuficiencia del testamento,

existen también normas legales no ya imperativas, sino supletorias, la determinación “ex
lege” de los sucesores en defecto o insuficiente testamento; es la llamada sucesión
intestada, que en realidad casi coincide en el llamamiento con lo que es la legítima dentro
de la sucesión testamentaria.
En realidad, como dice GETE, el sistema depende de las concepciones ideológicas
constitucionales. Un sistema más socializante primará la reversión de la riqueza al Estado,
y otro más capitalista primará la atribución familiar y la libertad de disposición del
causante.

B) Evolución histórica: En Derecho romano hubo una evolución compleja; regía

inicialmente el culto de los antepasados, los hijos eran herederos forzosos, porque debían
continuar la tradición, conservar los bienes, el “domus”; el testamento era figura residual,
para quien carecía de hijos. Posteriormente se admite el testamento de modo general, y
además que el testamento sea libre, que instituya herederos a extraños (libertad de estar).
Al fin de esa larga evolución se permite que los familiares repudien la herencia, y al
mismo tiempo se obliga al testador a reservarles una parte de esa herencia (legítima).

En el Derecho Germánico la institución del testamento no se conoció hasta muy tarde.

Los bienes pasaban de padres a hijos por sucesión legal, rige la idea de “comunidad”. O
sea, como en el primitivo Derecho Romano.

El elemento cristiano del Derecho canónico reforzó los principios romanistas, a favor de
la libertad de testar (y recomendado a los fieles que una parte de esa libertad se ejerciera
a favor de la iglesia, dejando bienes para obras pías).

En la Edad Media la situación fue muy fluctuante. En la Alta Edad Media casi se
desconoció el testamente, que se admite a partir de la recepción del D. Romano en Las
Partidas, etc. Pero mientras en Castilla sigue habiendo bastantes cortapisas a la libertad
de testar, los derechos forales admiten con mayor amplitud este principio romano.
Promulgado el CC. Las reformas del D. de sucesiones no han sido muchas. La más
importante es la de 13-5-1981, que no sólo se ha limitado a armonizar con el DFA
haciendo de igual condición a todos los hijos, sino que ha reforzado la posición del
cónyuge viudo, situándolo por delante de los hermanos del causante, aparte de introducir
reformas menores en otras instituciones (la representación, la preterición, etc.).

3. CLASES DE SUCESIÓN

A) Sucesión universal y sucesión particular: Ya conocemos esta importante distinción.

Quien sucede en una concreta relación jurídica es sucesor particular, legatario. Quien
sucede en toda la herencia o parte alícuota (un porcentaje) es heredero.

B) Sucesión voluntaria y legal: Cuando la sucesión es ordenada por el propio causante (el
fallecido) bien a través de negocio unilateral (testamento) o bien a través del convenio (lo
que es excepcionalmente admitido por el CC) estamos ante la sucesión voluntaria,
testamentaria a convencional según el caso.
Cuando falta la designación voluntaria de los sucesores la ley es la que, de modo
subsidiario, fija la sucesión: sucesión legal o abintestato.
La sucesión también puede ser mixta, cuando en parte se produce por la volunta del
difunto y en parte por la ley, art. 658-2 CC.

4.-LA HERENCIA

LA HERENCIA: A) ACEPCIONES. B) COMPOSICIÓN DEL CAUDAL RELICTO. C)

DERECHOS QUE NO FORMAN PARTE DEL CAUDAL HEREDITARIO.

A)ACEPCIONES: Hay quien considera la herencia un patrimonio separado con entidad

ontológica, o sea, una “universitas iuris” una unidad de objetos que transciende a la suma
de los elementos que la componen (tesis objetivista pura), quien considera la herencia
como un conjunto de objetos sin unidad ontológica, pero sí lógica (un “modo de
considerar ese conjunto”) (tesis objetivista nueva de BARBERO y DP), y quien , como
LACRUZ, si bien mantiene la tesis subjetivista, admite a efectos prácticos la idea de la
“universitas” por haber sido siempre la preponderante en la doctrina patria, aunque no
explique adecuadamente el fenómeno sucesorio.

Así pues, de una u otra manera, todos aceptan la tesis de la “universitas”, conjunto de
bienes y derechos trabados por su origen, como pertenecientes al patrimonio del difunto.

Por otra parte, la noción de “herencia”, en un sentido amplio, se confunde con la de

“sucesión mortis causa”, ya sea a título universal o particular, pero en sentido estricto que
sólo son llamados a la herencia los herederos, o sea los sucesores a título universal; no
los legatarios –que son sucesores mortis causa, pero no herederos.

B) COMPOSICIÓN DEL CAUDAL RELICTO: El art. 659 CC señala que la herencia

comprende “todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extinguen
con su muerte".

En realidad, parece decir mucho pero es casi tautológico, lo único que señala es que todo
lo que no se extingue se hereda (no cabe “tertius”, no se convierten en res nullius). (Y
pese a todo no es cierto, hay algunas excepciones, ver “C”). Pero no nos aclara qué bienes
y derechos caen en una y otra alternativa: cuáles se heredan, cuáles se extinguen por la
muerte del titular.

Por tanto, deberá hacerse un análisis caso por caso. Aunque podemos sentar con GETE
reglas generales: a) Los derechos políticos, totalmente y normalmente los de la
personalidad (vida e integridad física, por supuesto, pero también libertad, honor) no se
transmiten a los herederos; hay excepciones, algunas acciones pueden ser iniciadas o
continuadas por los herederos -130,132-2, 133-2, 136-2,140-2 CC, art. 15 LPI, art. 4 Ley
Protección Honor (en el ámbito penal, el nuevo Código Penal de 1995 parece admitir la
querella por injuria o calumnia por el sucesor al hablar de “querella del representante
legal”, al menos es dudoso). b) En la esfera patrimonial lo normal es lo contrario, la
transmisibilidad, con la excepción de los derechos patrimoniales personalísimos, art.
1257 CC. Por tanto se excluyen dentro de los derechos reales el de uso y habitación, que
son personalísimos (525 y 529) y también los derechos vitalicios como el usufructo;
dentro de los derechos de crédito hay también algunas excepciones, como ciertos
arrendamientos de servicios (1595) o la posición de mandante (1732-2) y la de
comodatario si el préstamo se hizo en atención a su persona (1742).

C) DERECHOS QUE NO FORMAN PARTE DEL CAUDAL HEREDITARIO.

Ya dijimos que el art. 659 señala que la herencia comprende todos los derechos que no se
extinguen por la muerte del titular.
Es decir, no hay tercer término: o extinción o herencia. Pero sin embargo la doctrina
señala algunas excepciones a este rígido principio, algunos derechos que ni se extinguen
ni pasan a la herencia, sino que mantienen una vida propia alejada de la herencia. Así los
títulos nobiliarios y algunos derechos arrendaticios de la legislación especial (Lau, LAR),
algún tipo de seguro (seguro de vida para caso de muerte del asegurado) en que el art. 85
LCS permite a los beneficiarios herederos mantener su condición de beneficiarios aunque
renuncien a la herencia, y el derecho vidual a percibir una pensión del Estado.

Por otro lado debemos tener en cuenta la reforma sobre la condición de los animales por
ley 17/2021. En la única norma de derecho de sucesiones introducida, se dispone sobre el
destino de los animales de compañía en defecto de previsión en testamento. Por tanto,
dichos animales tienen un régimen específico. Aunque la ubicación sistemática de la
norma es extraña (en la incapacidad para suceder) el precepto dice: Artículo 914 bis.

A falta de disposición testamentaria relativa a los animales de compañía propiedad del

causahabiente, estos se entregarán a los herederos o legatarios que los reclamen de
acuerdo con las leyes.

Si no fuera posible hacerlo de inmediato, para garantizar el cuidado del animal de

compañía y solo cuando sea necesario por falta de previsiones sobre su atención, se
entregará al órgano administrativo o centro que tenga encomendada la recogida de
animales abandonados hasta que se resuelvan los correspondientes trámites por razón
de sucesión.

Si ninguno de los sucesores quiere hacerse cargo del animal de compañía, el órgano
administrativo competente podrá cederlo a un tercero para su cuidado y protección.

Si más de un heredero reclama el animal de compañía y no hay acuerdo unánime sobre

el destino del mismo, la autoridad judicial decidirá su destino teniendo en cuenta el
bienestar del animal.

Por supuesto, todas las normas sobre anumales de compañía del derecho patrimonial
inciden directamente en la sucesión, también, por ejemplo en caso de partición de la
comunidad de bienes sobre los animales no cabe la venta del animal en pública subasta
salvo acuerdo unánime de los copropietarios.

5. HEREDERO Y LEGATARIO.-

El fenómeno sucesorio consiste en la continuación de todas las relaciones jurídicas del

fallecido a cargo de otras personas.
Pero, desde el punto de vista del sucesor, puede suceder en bienes y relaciones jurídicas
particulares (a título particular), o en la generalidad o en una parte alícuota de la
generalidad de esas relaciones (a título universal). El art. 660 denomina “heredero” al
sucesor a título universal, y “legatario” al sucesor a título particular.

De esta norma, y del 768 (GETE) parece desprenderse una concepción “objetivista” del
heredero (tesis de la “asignatio”): esta tesis afirma es heredero quien asume un
determinado “objeto”, la “universitas iuris” que constituye el patrimonio del difunto. Pero
esta tesis es objeto de críticas: a) Si es un patrimonio independiente, ¿Por qué responde
el heredero con todos sus bienes de las deudas heredadas, y no sólo con los bienes
heredados? B) ¿Por qué la muerte va a crear una universitas, un objeto jurídico que antes
no existía?

Hay una concepción opuesta, subjetivista, que se inspira en el art. 668, que atiende a la
“voluntad del causante” (tesis del “nomen”) para diferenciar heredero y legatario. El
heredero es una continuación de la personalidad del causante, por eso los patrimonios se
confunden. Pero esta tesis de la “personalidad continuada” es técnicamente insostenible,
la personalidad termina con la muerte.

La asunción de una u otra tesis produce consecuencias en dos casos límite: el legado de
parte alícuota y el heredero instituido en cosa cierta. Para la tesis objetivista, el primer
caso es herencia y el segundo no; para la subjetivista, lo contrario (atiende a la voluntad
del testador, que normalmente se identifica con el “nomen” que el testador utiliza en el
testamento, aunque pueda equivocarse porque no es técnico en Derecho –LACRUZ-).

Así pues, es heredero quien sucede en la totalidad o parte alícuota de la herencia

(asignatio) con independencia del nombre que le dé el testador (nomen). Es legatario, en
general, el sucesor a título particular en una única relación jurídica (no obstante,
técnicamente hablando este concepto es impreciso, ya que a veces el legatario no sucede
en ninguna relación al causante, por ejemplo en el legado de cosa ajena. Por ello DP
define al legatario como beneficiario de una disposición mortis causa por la que el
testador ordena en su favor la creación, modificación o extinción de una relación jurídica).

El TS en general pese a todo se ha inclinado por la teoría subjetiva (admitiendo como

legatario al de parte alícuota y como heredero al de cosa cierta, anexo 2018).

La CE, en su art. 33 reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia, si bien

añade que la función social delimitará su contenido de acuerdo con las leyes.

El CC y la legislación fiscal delimitan pues un sistema mixto, en desarrollo de los

principios constitucionales:
-Destino de parte de los bienes del difundo a la sociedad, a través de los impuestos (y
subsidiariamente, de la totalidad, en defecto de familiares próximos y de testamento).
-Atribución legal de una cuota de la herencia (si hay testamento) y de toda la herencia (si
no la hay) a los familiares del fallecido.
-Reconocimiento de un ámbito de libertad de disposición por el causante, a través del
testamento, que puede dejar parte de su herencia a quien quiera (debiendo reservar otra
parte para su cónyuge y parientes).
CAPACIDAD PARA SUCEDER E INDIGNIDAD.
1.- Capacidad para suceder.
2.- Incapacidad: incapacidades absolutas y relativas.
3.- La indignidad para suceder.
4.- Concepturus y nasciturus.
1 y 2.-LA CAPACIDAD PARA SUCEDER: LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS Y
LA SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR. Concepturus y nasciturus.
INCAPACIDADES.
La Ley o el propio difunto – en vida- a través del testamento, designan los sucesores, los
llamados a la herencia. Pero, para que tales sucesores puedan realmente asumir la
herencia, deben tener “capacidad para suceder”.
El art. 744 CC dice que “podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén
incapacitados por la ley”.
Estas incapacidades pueden ser absolutas o relativas (que afectan sólo a la capacidad para
ser sucesores en determinadas herencias); dentro de las relativas hay un subgrupo
llamados “causas de indignidad”, que en realidad no son otra cosa que causas de
incapacidad relativas, fundamentadas en el comportamiento indigno del sucesor.

Antes de detallar quiénes tienen capacidad o incapacidad relativa o absoluta, debemos

tener en cuenta que la capacidad se toma en consideración en el momento en que el
causante fallece, que es cuando se produce la sucesión (758CC). Es decir, el sucesor tiene
que vivir y tener capacidad para suceder en el momento en que el causante deja
precisamente de vivir. No obstante, como veremos enseguida, mientras que la regla de
que el sucesor tiene que vivir “todavía” cuando fallece el causante es rígida (no puede
haber fallecido también el sucesor) la regla de que el sucesor tenga que vivir “Ya” cuando
el causante fallece tiene sus matices por el principio de protección del “nasciturus”.
Volveremos enseguida sobre la cuestión.

A) INCAPACIDAD ABSOLUTA: En rigor tienen capacidad para suceder todas las

personas, ya que las únicas excepciones al principio de capacidad del 744 se hallan en el
745, y se trata de dos casos de inexistencia de personalidad:
a) Las criaturas abortivas, entendiéndose por tales las que no reúnan los requisitos (de la
personalidad) del art 30;
b) Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.

Analicemos un poco más el precepto:

-Personas naturales: Basta la personalidad, no se requiere capacidad de obrar, ni siquiera

capacidad natural, basta la capacidad jurídica, establecida de acuerdo con el art. 30, en
su redacción dada por la reforma de la Ley de 21/7/2011). Por tanto, ya no se exige la
antigua viabilidad legal: “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento
con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.
(Este artículo está redactado conforme a la Ley 20/2011, de 21 julio, del Registro
Civil (BOE núm. 175, de 22-07-2011, pp. 81468-81502); el cual ha entrado en vigor el
día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el día 23 de julio de 2011).

Pero ¿y si el sucesor no ha nacido todavía? Es el tema del “nasciturus”. No es que

el sucesor haya muerto antes que el causante, sino que se trata de un concebido no nacido:
”nasciturus”. En este caso, no contiene el D. de Sucesiones una norma paralela al 627
para las donaciones (aceptación por su representante legal futuro), pero el art. 29 ordena
tenerle por nacido para todo lo favorable, por tanto también para la condición de sucesor,
y el art. 965 dispone que en el período que falte hasta el parto se provea a la seguridad de
la herencia. Por tanto, hay un período interino de herencia sin titular. El “nasciturus” no
tiene capacidad actual para suceder, y su futuro representante no puede aceptar todavía
por él (dada la ausencia de norma específica), pero existe un llamamiento condicional a
la herencia, una situación de interinidad, de expectativa, hasta que nazca con las
condiciones del art. 30 y adquiera capacidad para suceder.
En resumen, en este caso excepcional no se tiene en cuenta, para determinar la
capacidad del sucesor o causahabiente, el momento del fallecimiento del causante.

Caso del “concepturus” (no concebido): En cuanto a las personas no concebidas

siquiera en el momento del fallecimiento del causante, la aplicación del art. 758-1 parece
que debiera conducir a excluir su posibilidad de suceder, ya que a favor de los ni siquiera
concebidos no puede alegarse siguiera el art. 29 ni el 965. Sin embargo, frente a la
doctrina clásica, negativa, se ha abierto paso una doctrina más reciente, apoyada por la
jurisprudencia, que, al menos para el caso de la sucesión testamentaria, aplica las mismas
soluciones que en el caso del “nasciturus”. Se considera que hay que intentar mantener la
voluntad del testador, y la expectativa de concepción de sucesores que él incorpora a su
última voluntad, y en base a ello se mantiene la herencia pendiente de la condición de que
el llamado llegue a ser concebido y a adquirir personalidad en los términos del art. 30.

-Personas jurídicas: Si son ilícitas carecen de personalidad jurídica, y por ello de

capacidad para suceder. El caso más dudoso es el de las asociaciones en trance de
constitución; la doctrina dominante considera que se les deben aplicar por analogía las
reglas del “nasciturus” y por tanto mantener la herencia en administración a la espera de
su nacimiento…

Se había discutido por otro lado si cabía constituir fundaciones testamentarias, o

dotar de un fondo en testamento a una futura fundación. Ahora, la Ley de Fundaciones
(art. 7 Ley 30/94 de 24-11) lo admite expresamente, previendo mecanismos de
constitución distintos según (1) el propio testamento cree la fundación o (2) se limite a
dotar de un fondo a la futura fundación (en este caso de creación post mortem, es el
albacea quien deberá otorgar la escritura constitutiva).

*La supervivencia del sucesor: Son los problemas de conmorencia. Como ya

hemos dicho, el sucesor debe haber sobrevivida al causante, y por ello conforme al art.
33 no hay transmisión de derechos en caso de conmoriencia, y no olvidemos que esta es
la presunción que sienta el Código Civil en dicho precepto para caso de duda sobre el
orden de los fallecimientos entre causante y sucesor (en a misma línea, el art. 766 Código
Civil).
Efectos de la incapacidad absoluta: Como en las restantes incapacidades, la
ineficacia de la atribución sucesoria, y entrarán en juego los mecanismos supletorios
testamentarios o abintestato, y en su caso, si se hubiera producido posesión de los bienes,
tendrán que restituirse aplicando analógicamente el art. 760 de la incapacidad relativa.
3.-LAS INCAPACIDADES RELATIVAS Y LA INDIGNIDAD: LAS CAUSAS DE
INDIGNIDAD Y LA REHABILITACIÓN DEL INDIGNO.

B) INCAPACIDADES RELATIVAS:

Los casos del art. 752,753 y 754 son incapacidades relativas basadas en el peligro de
captación de la voluntad del difunto por el sucesor, que desvirtuaría su libertad de
disponer.
-Prohibición impuesta al confesor (752). Las disposiciones testamentarias hechas durante
la última enfermedad a favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, parientes
dentro del cuarto grado, o su iglesia, cabildo o instituto, no producen efecto.
Si no se trata del sacerdote que le confiesa en esa enfermedad, sino de otro, no cae en esta
causa, pero puede anularse por la doctrina general de los vicios de la voluntad
testamentaria (DP).

-Prohibición del tutor (753): La disposición testamentaria hecha en su favor por el pupilo
antes de haberse aprobado la cuenta definitiva no surte efecto.

En la reforma del CC de 2021 se han añadido incapacidades para proteger al

discapacitado: “Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea
tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la
extinción de la tutela o curatela.

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por
razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares,
administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas
estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados
establecimientos.

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de

naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es
ordenada en testamento notarial abierto.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o
cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato.»

-Prohibiciones del 754: Notario, testigos: Afecta al Notario que autoriza el testamento (y
sus parientes), así como a los testigos testamentarios, y a otras personas autorizantes del
testamento distintas del Notario (como sucede en los testamentes especiales).
El art. 755 cubre la posibilidad del fraude de ley utilizando a persona interpuesta, o
eludiendo la forma testamentaria utilizando contrato oneroso. En ambos casos, pese a
todo, la disposición es inválida.

LA INDIGNIDAD PARA SUCEDER: A) ORIGEN, HISTORIA Y DERECHO

COMPARADO.

Los supuestos del art. 756 contienen “incapacidades de suceder por causa de indignidad”,
es decir, no por una presunta captación de la voluntad del causante sino por la conducta
indigna, ofensiva, del sucesor para con el causante o los suyos.
De hecho, algunas causas de indignidad se refieren tanto a la sucesión testamentaria como
legal, a diferencia de los casos del 752-754, limitados a la testamentaria por su
fundamento.

La institución tiene su origen en el Derecho romano: el sucesor llegaba a adquirir la

herencia, pero era privado posteriormente de ella por sus actos indignos contra el difunto,
pasando los bienes al Fisco.

B)Naturaleza jurídica: En DR la indignidad se refería a la herencia ya adquirida, mientras

que las causas de desheredación (muy parecidas) permitían al testador excluir ya la
adquisición de herencia “a priori” por el desheredado. Sin embargo, un importante sector
de la doctrina (al que hemos seguido, p. ej, DP) considera que a no ser que la causa de
indignidad se produzca después de fallecido el causante, la causa de indignidad impide la
adquisición de la herencia, juega igual que las causas de desheredación, y por tanto no es
otra cosa que una incapacidad para suceder de carácter relativo, un subgrupo que se
distingue por su diferente fundamento.

C) Causas: Están en el 756, pero también en otras normas como el 111 y el 713.

Se ha reformado el precepto en 2021 para aumentar la protección del discapacitado, en

los números 2 y 7: “«También el privado por resolución firme de la patria potestad, o
removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de
la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de
la herencia del mismo.»

«7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho
a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las
reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.»

Y antes de la reforma ya existían estas causas::

* Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos

*Condena en juicio por haber atentado contra la vida del testador, cónyuge, parientes.
*Acusar al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a prisión mayor cuando
la acusación sea declarada calumniosa.
*Heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese
denunciado en el plazo de un mes (salvo que la justicia actúe antes de oficio).
*Amenazar o utilizar fraude o violencia para impedir que se haga, o para lograr que se
haga o se altere el testamento. (El testamento será nulo por vicio, pero ésta causa de
indignidad impide también el llamamiento abintestato).
*Art. 111: El progenitor condenado por las relaciones a que obedezca la generación en
sentencia penal, o cuando la determinación judicial se haga con su oposición. Como el
111 habla de “herencia legal” parece que no alcanza a la sucesión testamentaria.
*713: el que con dolo deje de presentar el testamento cerrado en el plazo de diez días.

D) Efectos (comunes a la incapacidad relativa por captación de voluntad y por

indignidad): Para la doctrina que hemos seguido la indignidad es una causa de
incapacidad, y por tanto el indigno no llega a ser heredero. Para otro sector de la doctrina
(LACRUZ y muchos otros) se mantiene en el CC la solución romanista, y por tanto el
indigno tiene una delación anulable, claudicante; hay que pedir la declaración judicial de
ineficacia, que tendrá efectos retroactivos, pero si no se pidiera se consolidaría la delación
creada por el acto anulable.
En todo caso, el 760 dispone que el incapaz de suceder que hubiese entrado en la posesión
de bienes hereditarios está obligado a restituirlos con sus accesiones, frutos y rentas.

El Código Civil trata a este sucesor como poseedor de mala fe, es un heredero aparente y
claudicante, y por ello el tratamiento es igual que en el art. 455.

E) La rehabilitación del indigno: Por el carácter de pena privada la indignidad, surge la

posibilidad de rehabilitarlo, de perdonarlo, art. 757: Las causas de indignidad dejan de
surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento o si, habiéndolas
sabido después, las remitiere en documento público. La primera forma es tácita, pues, y
la segunda expresa. En el caso especial de 111 también se prevé la rehabilitación, por
decisión del representante legal del menor con aprobación judicial, o por voluntad del
propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad. En este caso, como vemos, se permite
la rehabilitación por persona distinta del causante ofendido.

DERECHOS BASICOS: Cuando una persona inicialmente llamada a la herencia no llega

a ser heredero, por premorencia, indignidad, renuncia, etc., pueden jugar varios derechos
para obtener un destino sucesorio a los bienes. Como el derecho de transmisión (por
muerte del titular de la delación sin aceptar ni repudiar), o el DE ACRECER Y DE
REPRESENTACION, que operan cuando el llamado no llega a obtener la delación por
promeriencia al causante, incapacidad para suceder, etc.-

El derecho de transmisión supone que el llamado a la herencia obtiene la delación

de la misma, ya que sobrevive al causante y es capaz para suceder. Pero muere sin haber
llegado a aceptar ni repudiar la herencia, en cuyo caso la delación pasa a sus propios
sucesores, art. 1006 del C.C.

En cambio, en los derechos de acrecimiento y representación no llega a existir

delación del heredero, y el derecho de delación pasa a terceros directamente.

El derecho de acrecer.
a)Concepto.
Los derechos de acrecer y de representación están estrechamente conectados con
la “delación”. Se considera que el derecho de acrecer, el acrecimiento, es una “delación
solidaria”, y la representación una delación “indirecta”.
Se trata pues de mecanismos supletorios: en una situación ideal, los llamamientos
sucesorios, las delaciones, “encuentran” directamente heredero, y no es preciso recurrir a
estas instituciones para adjudicar los bienes: se los adjudica la persona llamada
directamente por el testador.
Pero puede ocurrir que el llamado no quiera (repudiación) o no pueda heredar (por
que no existe, o es incapaz para suceder). O que muera sin aceptar ni repudiar la herencia.
Instrumentos indirectos para lograr un destino “testamentario” a los bienes son: la
transmisión, la sustitución, el derecho de acrecer y el derecho de representación. La
transmisión ya la vimos, y la sustitución se verá más adelante. Del derecho de acrecer y
de representación hablaremos ahora.
 Hay que advertir que mientras que la sustitución ha de ser establecida
expresamente por el testador, el acrecimiento y la representación juegan por aplicación
directa de la ley. Las sustituciones, en concordancia con su origen, sólo se dan en la
sucesión testada.
El derecho de acrecer se produce cuando existe “delación solidaria”: se llama a
varias personas conjuntamente a la herencia: esta “llamada conjunta “la habrá cuando
son llamados varios a la totalidad o a la misma parte de la herencia (o legado). Es la
llamada de “todos al todo” . En este caso, se considera que “del concurso surge la cuota”,
“concursus partes fiunt”, y la cuota será pues mayor o menor según el número de
herederos que existan y que acepten. El llamamiento es tendencialmente, a esta totalidad
o parte de la herencia. Por ello, cuando alguno de los llamados no quiera o pueda aceptar,
su cuota la acrecen los demás.
Fundamento: Tradicionalmente se ha encontrado en la voluntad presunta del
causante, simbolizada en la llamada de “todos al todo”. (Defiende esta postura clásica
DIEZ PICAZO). Más modernamente hay autores que prefieren emplear el concepto más
técnico de “delación solidaria”, para explicar su fundamento y funcionamiento (así
LACRUZ, GETE…).
Observemos que el testador es libre de aplicar el derecho de acrecer o no: puede
llamar a varios a una misma cuota -con derecho de acrecer entre ellos- o por el contrario
pretender que un heredero obtenga sólo una parte concreta, y que en caso de que los
coherederos no adquieran su parte, no opere el derecho de acrecer nombrando sustitutos
para esa parte, o yendo a parar al heredero intestado. Como dice SANCHEZ CALERO,
si el testador designa sustituto vulgar, tácitamente está excluyendo el derecho de acrecer.
b)El acrecimiento en la sucesión testamentaria y las legítimas.
El art. 982 y 983 especifican sus requisitos:
*Dos o más personas llamadas a la herencia sin especial designación de partes (si
hay partes ya no habría un “todo” común).
*Que uno de los llamados "muera antes que el testador", o renuncie, o sea incapaz
para suceder. Aunque el C.C. emplea la expresión "muera" y no "premuera", como dice
la norma tiene que premorir el sucesor al causante, pues si muere después que el testador,
no operaría el derecho de acrecer sino la transmisión del "ius delationis" , art. 1006 CC.
Por otro lado, el derecho de representación (en los limitados casos en que juega
en la herencia testamentaria -legítima, y sólo a favor de la línea recta) es preferente al
derecho de acrecer, por lo que si un pariente representa a otro en caso de premorencia,
incapacidad, etc., no hay parte vacante, y no juega el derecho de acrecer (toman esa parte
los parientes de grado más remoto por representación).
Analicemos alguna duda sobre el alcance de los casos de derecho de acrecer:
¿Cuándo hay verdadero “llamamiento conjunto”, y cuando por el contrario hay
“designación de partes”? No es fácil de determinar.
b.1) Si hay designación de cuerpo cierto ya no hay llamamiento conjunto (art. 983
in fine). Tiene que haber cuota, parte alícuota.
 b.2) Pero no toda parte alícuota supone tampoco llamamiento conjunto: el art. 983
aclara que hay designación de partes “cuando se determina expresamente una cuota para
cada heredero” (por ejemplo ½ ó ¼ para cada heredero).
Sin embargo, en aparente contradicción, el art. 983-2 nos dice que “la frase ‘por
mitad o por partes iguales’ u otras que aunque designen parte alícuota no fijan ésta
numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes
separado, no excluyen el derecho de acrecer”.
Por tanto, parece que para que hubiera derecho de acrecer tendrá que haber:
*llamamiento por cuota, y **que la cuota no se fijara numéricamente. Empero, esta
restricción es considerada ilógica por la doctrina (si se dijera “por mitad” sí habría
acrecimiento, pero si se dijera ½ no lo habría, por ser numérico, lo cual es absurdo). De
ahí que la opinión dominante considera que lo que el CC intenta aclarar es que hay
acrecimiento si las partes alícuotas son iguales (se expresen numéricamente o no), y no
hay derecho de acrecer si son desiguales.
Efectos: *El acrecimiento será proporcional a la cuota inicial del llamado a quien
acrece la del que no quiere o puede heredar (por ejemplo si somos llamados tres herederos
al tercio de libre disposición de la herencia, y uno de ellos repudia la herencia, los dos
restantes acrecen cada uno la mitad de esa parte renunciada).
*Se adquieren también las cargas y legados.
El derecho de acrecer en la legítima y la mejora:
*Legítima: Cuando quien no quiere o puede aceptar es un legitimario, la porción
que le correspondía de legítima para a los otros legitimarios, pero no por derecho de
acrecer, sino por derecho propio (art. 985-2). Por tanto no se da en la legítima el derecho
de acrecer.
*Mejora: Es dudoso si el art. 985-2 se refiere a “legítima” como legítima amplia
o estricta. Si entendemos que no, como es más seguro, entonces sí hay derecho de acrecer:
en consecuencia, se da acrecimiento exclusivamente entre los mejorados (siempre que se
den los requisitos del acrecimiento, por supuesto).
El derecho de acrecer en la sucesión intestada:
Aunque en la sucesión intestada no cabe hablar de voluntad presunta del testador,
pues no hay testamento, el art. 922 y el art. 981 introducen el derecho de acrecer, como
forma de lograr que se aplique la regla de que el grado más próximo excluye al más
remoto. Por eso declara que acrecen a los coherederos abintestato las partes de los que
repudian (art. 981) y el art. 922 CC extiende este mismo efecto a los que en general no
pueden o quieren suceder.
No obstante, tengamos en cuenta que este principio tiene como importante
excepción el derecho de representación: el derecho de representación prevalece sobre el
derecho de acrecer, por lo que el art. 922 CC señala expresamente que en tal caso heredan
en dicha parte los parientes del grado más remoto, cuando opere la representación. Y
como veremos enseguida, la representación es mucho más extensa en la sucesión
intestada que en la testamentaria.
 EL DERECHO DE REPRESENTACION.-
a)Concepto y supuestos.
Para adquirir la herencia el sucesor necesita una serie de requisitos ya conocidos,
como a) por un lado el mero hecho de estar vivo a la muerte del causante, de sobrevivirle;
b) por otro, tener capacidad para suceder (no estar incurso en causas de indignidad o de
desheredación).
Cuando el sucesor carece de capacidad sucesoria o simplemente ha premuerto al
causante, nada ha adquirido, y por ende nada transmite a sus propios herederos.
La consecuencia fatal de este principio, y de aquel otro según el cual (en la
sucesión intestada) el grado próximo excluye al remoto, es que los herederos del heredero
se ven privados de la herencia remota por esa circunstancia de premorencia o incapacidad
de su propio causante. Este principio, se considera injusto al menos cuanto estamos en
una sucesión intestada y cuando se trata precisamente de aplicarlo a la línea recta
descendente, (abuelos, hijos, nietos…) que es la línea de sucesión preferente y digamos
“natural”. Por ello se introduce una importante excepción al principio, que es el llamado
“derecho de representación”: art. 924: “Llámese derecho de representación al que tienen
los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o
hubiera podido heredar”. No obstante, el derecho de representación tiene aplicación
distinta según se trate de herencia testada o abintestato; más estricta a la sucesión testada
(sólo para la legítima y limitando mucho los beneficiarios) y más amplia en la intestada
(en toda la herencia, y mayor número de beneficiarios, incluyendo algunos de la línea
colateral).
La denominación legal de “derecho de representación” es incorrecta, ya que no
es caso de representación, los herederos del heredero no “representan” a éste, no están
ejercitando un derecho ajeno, sino propio, ni son llamados a la herencia remota como
“herederos del heredero”, sino directamente. Por ello el art. 928 CC permite renunciar a
la herencia del representado y sin embargo heredar por representación ( por ejemplo,
renunciar el nieto a la herencia del hijo, y pese a todo heredar del abuelo).
SUPUESTOS.
a) Sucesión intestada y testada:
a.1) Sucesión intestada: El ámbito propio de la representación es la sucesión
intestada, porque en la testada, según se viene afirmando desde DE DIEGO, los
llamamientos son libres para el testador, y personalísimos, con la excepción de la legítima.
a.2) Sucesión testada: La excepción es la legítima (estricta): Por lo que se refiere
a la legítima estricta, esa libertad de testar desaparece, lo que hizo plantearse a la doctrina
si se aplicaba la representación o no (en cuyo caso, como los hijos de los hijos son
legitimarios, de no citarlos el testador habría preterición de herederos). La reforma del
art. 814 en 1981 optó por la primera tesis: sí se da el derecho de representación en la
legítima (estricta: D.Picazo), y no se consideran preteridos: 814-3: “Los descendientes de
otro descendiente que no hubiese sido preterido, representan a éste en la herencia y no se
consideren preteridos”. Por tanto, sólo en la legítima estricta, y además sólo en la línea
recta descendente.
La representación se da en el caso de premorencia ya citado (art. 814) pero
también en los casos de incapacidad para suceder (art. 761 CC) o desheredación (art. 857
CC), siempre en la legítima estricta únicamente.
Por consiguiente, en la sucesión testada hay dos restricciones para el juego del
derecho de representación:
*Sólo en la legítima estricta.
*Sólo cuando los parentescos se dan en la línea recta descendente (entre A-B y B-
C).
La representación opera tanto en los casos de premorencia, incapacidad para
suceder y desheredación (art. 761, 857 y 814-3 CC) dentro de la sucesión teestamentaria
en la legítima, y en los mismos casos en la intestada (art. 922 y ss.).
b) Líneas: La representación supone tres personas, unidas entre sí por vínculos de
parentesco. A(causante), B(heredero fallido), C(pariente del heredero fallido).
-Parentesco entre “representado” (B) y “representantes” (C): Sólo hay
representación cuando los sucesores efectivos (c) son descendientes (línea recta
descendente) del representado (B).
-Parentesco entre causante (A) y heredero fallido (B): Puede ser además de en la
línea recta descendente, la línea colateral, pero en este caso sólo cuando se trata de
hermanos, y además en este caso los “representantes” sólo podrán ser los hijos, o sea el
primer grado de la línea recta descendente. Esta excepción, la representación de los
sobrinos, sólo opera en la sucesión intestada.
Nunca hay representación en la línea ascendente, ni siquiera en el caso de que,
siendo ascendente el parentesco entre A-B, es descendente en el caso de B_C. Menos aún,
por supuesto, si el parentesco entre A-B y B-C son los dos ascendentes.
Presupuestos objetivos: Además de los requisitos de tipo de sucesión y los
subjetivos sobre parentesco, debe tratarse de un caso en que el heredero fallido (B) no
heredó por causas independientes de su voluntad, es decir:
*por premorencia
*o indignidad
*desheredación.
Art. 929: “No podrá representarse a una persona viva sino en caso de
desheredación o incapacidad”. No cabe pues en caso de que el heredero fallido renuncie
a la herencia. Tiene que ser alguien que no puede suceder, no que no quiere suceder.
b)Efectos: *El efecto más importante es, por supuesto, el llamamiento a los
representantes- *Asimismo, la división de la herencia por estirpes, y no por cabezas. De
modo que la cuota a la que son llamados los representantes es, en conjunto, aquella a la
que habría sido llamado el representado: los representantes toman entre todos la cuota del
representado, pero no más.*Otro efecto es que la representación excluye el acrecimiento,
prima sobre el derecho de acrecer.
FIN TEMA 8