La Indivisión

Respecto a la indivisión se refiere una connotación de propiedad colectiva, la

misma que es impulsada en los sistemas que fomentan este tipo de propiedad;
siendo en el Perú un sistema ecléctico, ya que se norma ampliamente tanto la
indivisión como la participación
Los artículos 844-845 de nuestro Código Civil regulan la indivisión regidos por
las disposiciones relativas a la copropiedad, en virtud del conocimiento que
desde el momento del deceso del causante que deja varios herederos la
herencia será trasmitida estos últimos, por tal sentido en el supuesto de que el
testador no hizo una partición testamentaria habrá la necesidad de establecer
un régimen transitorio que permita el uso y disfrute de los bienes indivisos, así
como su administración sin perjuicio de los herederos que lo integran, hasta el
momento dela división y adjudicación.

Indivisión- ¿Comunidad patrimonial o copropiedad?

En el vasto campo del Derecho Sucesorio de nuestro ordenamiento jurídico, la
indivisión hereditaria cuya naturaleza jurídica es de carácter real y está
regulada por las normas que rigen la copropiedad, hace necesario centrar
nuestra atención en considerar si efectivamente los herederos son o no
copropietarios de los bienes de la herencia. La indivisión es una situación
jurídica que se produce cuando respecto de un derecho existen varios titulares.
Esta situación se presenta naturalmente al abrirse una sucesión, pues puede
ocurrir que, al fallecer el causante, quede un solo heredero y en tal caso éste
será dueño de todos los bienes, desde el instante del fallecimiento, y cargará
con todas las deudas; pero puede ocurrir que haya varios herederos, en cuyo
supuesto nos encontraremos en un caso de indivisión. (Borda,1991, pp. 193-
194).
En esta misma vía de pensamiento, Forneles señala que cuando los bienes
que componen la masa pertenecen a varios herederos, todos quedan
propietarios en común de ella, lo que genera una comunidad hereditaria o
estado de indivisión (Fornieles, 1950, pp.276-278)
Como es de notar sede las definiciones planteadas se advierte una gran
anarquía entre los conceptos vertidos referente a los herederos como
copropietarios o condóminos, situación que se ha trasladado a nuestro
ordenamiento jurídico y que se revela, entre otros casos, en el art. 844º del CC.
Empero, algunos autores se han preocupado por otorgarle mayor fijeza a estos
términos; como es el caso de Somarriva Undurraga, que señala “copropiedad e
indivisión designan la misma situación jurídica, pero la expresión copropiedad
tiene una significación más restringida que la indivisión. La indivisión es el
género y la copropiedad es una especie de la indivisión. La propiedad se aplica
únicamente a las cosas materiales, susceptibles de propiedad. Por el contrario,
la indivisión puede tener por efecto toda especie de bienes, de cosas
incorporales, como también materiales” (Somarriva, 2000, p.5)
Convenimos la opinión vertida por Somarrivaen el sentido de considerar que
existen marcadas diferencias entre indivisión y la copropiedad; y por tanto el
hecho de existir una situación de indivisión entre los coherederos no implica
que exista necesariamente copropiedad, por lo que el término prescrito en
nuestro ordenamiento jurídico resulta incorrecto.
(Valencia, 1977, pp.404-407). Por otra parte, la copropiedad puede recaer
sobre bienes, en cambio la herencia como explica Valencia Zea, representa un
conjunto o totalidad de derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, según
este autor en ningún caso la herencia es un cuerpo cierto, no cosa corporal.
Tampoco es una cosa compuesta, ni cosa universal propiamente dicha, de que
son ejemplo una biblioteca, un rebaño, etc.
Cuando se da el estado de indivisión los bienes pertenecen a todos los
herederos en común de manera que no podrán alegar derecho a ningún bien
determinado, sino a partes o porciones ideales de ellos; situación que es más
propiamente denominada comunidad patrimonial o sucesión indivisa.
Borda explica que la testamentaria o sucesión no es otra cosa que una
comunidad, que será condominio cuando se trate de Derechos Reales, y
titularidad compartida en los demás. Agrega el autor, que “debe atenderse que
el condominio solamente afecta las cosas y nunca los bienes incorporales.
Cada sucesor es propietario proindiviso de los bienes comunes de la herencia,
en proporción a la parte a la que tenga derecho; salvo que, tratándose de una
sucesión testamentaria, el causante haya dejado hecha la partición”
(Borda,1991, p. 195)
Somarriva explica que: “La diferencia entre comunidad y copropiedad es
manifiesta: se dan en relación de género y especie. La comunidad tiene sentido
amplio, comprende todas las relaciones en las que el sujeto de derecho sean
varias personas al mismo tiempo. La copropiedad es un concepto restringido
de la comunidad, cuando ésta tiene por objeto el derecho de propiedad sobre la
cosa” (Somarriva, 2000, p.4).
En tal sentido debe señalarse que antes de la partición lo que existe en una
sucesión con varios sucesores, es comunidad patrimonial, y no copropiedad. A
lo que Lohmann distingue entre comunidad hereditaria y comunidad
patrimonial, señalando que la primera se encuentra exclusivamente integrada
por los herederos que efectivamente acepten la herencia, mientras que la
segunda coexiste con la comunidad hereditaria y comprende a herederos y
legatarios, siempre que haya concurrencia de derechos o titularidad compartida
de los mismos sujetos, sobre el mismo complejo sucesorio
(Lohmann,2002,pp.139-140).Respecto a los acreedores de la sucesión la
comunidad patrimonial no lo incluye, a razón de que la nota característica de
toda comunidad es que los derechos de los titulares sean análogos, de igual
naturaleza, por ejemplo cuando los herederos tienen derecho de propiedad
sobre la misma cosa. Cuando se trata de acreedores, se trata de personas que
tienen un crédito a favor, que coexiste con el derecho de los herederos, y que
puede estar referido a la misma masa hereditaria, pero en modo alguno
comparten un derecho análogo. Observación también aplicable a los legatarios,
quienes solo pertenecerán a la comunidad patrimonial cuando sean legatarios
de cuota parte, más no cuando sean legatarios de bien o bienes determinados.
Referente a la naturaleza de la comunidad hereditaria se ha escrito mucho, en
la misma que (Borda, 1991,pp. 195-197) se pregunta: ¿Estamos en presencia
de una entidad distinta de los herederos o, por el contrario, no hay sino una
forma de condominio? Al respecto surgen dos teorías:

A. Teoría de la personalidad jurídica:

El planteamiento de esta teoría parte de considerar a la herencia como
universalidad y unidad patrimonial, con lo cual parte de la doctrina se ha
conducido a simplificar los problemas que plantea la indivisión, concibiendo a la
sucesión indivisa o comunidad hereditaria como dotada de personalidad
jurídica, como un sujeto de derecho en el cual la propiedad de las cosas
comunes corresponde a la colectividad de los partícipes que forman una
entidad distinta de los copropietarios considerados singularmente.(Ferrero,
1993, p. 180)
Esta unidad patrimonial antiguamente influyó en atribuir personalidad al
patrimonio hereditario; es decir a reputar que se estaría frente a un sujeto de
derechos al que se denomina sucesión, que los herederos solo administran y
representan. La idea habría sido tomada de la tradición romanista que
consideraría la herencia yacente como la continuadora de la persona del
causante; de modo que la herencia y sucesión mantendrían algo así como la
personalidad incorporada del difunto. Sin embargo, los opositores de esta
teoría, la objetan en el sentido que no se debe confundir comunidad con
sociedad, si bien toda sociedad supone una comunidad no toda comunidad
llega a ser sociedad la cual está dotada de personalidad moral que nace de un
acuerdo de voluntades de varios sujetos expresada en un contrato mientras
que la comunidad o sucesión indivisa es un estado puramente pasivo en que
los comuneros o coparticipes están unidos más que por su voluntad por los
bienes mismos, los que no pueden pertenecer simultáneamente a
personalidades distintas unas naturales y otra jurídica. Finalmente, el mayor
inconveniente para sostener esta postura es que la comunidad hereditaria no
tiene un patrimonio, ni un interés o un objeto propio, distinto de los
coherederos.

B. Teoría del condominio:

Esta teoría discurre que la comunidad hereditaria no es sino una forma de
condominio, considerando que tanto el heredero y el condómino, son dueños
de una parte ideal de los bienes de la sucesión. Sin embargo, debe advertirse
que la teoría no explica cómo si el condominio solo puede recaer sobre cosas,
la comunidad hereditaria pueda también recaer sobre bienes que no son cosas.
Precisamente es en este contexto donde nuevamente cobra importancia la
distinción entre comunidad patrimonial y copropietarios; y donde se evidencia
que el coheredero pertenece al primer grupo, pues la comunidad hereditaria sí
puede también recaer sobre bienes que no son cosas. Según lo prescrito por el
art. 844º del CC, debe indicarse que se trata de una norma limitada a la
comunidad hereditaria y no a la comunidad patrimonial, ya que esta se refiere
solo a herederos, entendiendo por tales a los que efectivamente sucedan al
causante por causa de muerte y con vocación universal. Asimismo, la norma
señala que cada heredero es copropietario de los bienes de la herencia, en
proporción a la cuota que tenga derecho a heredar; afirmación poco
convincente puesto que efectivamente los herederos tienen derecho a una
cuota parte de la herencia, entendida como patrimonio dejado por el causante,
pero no necesariamente sobre todos y cada uno de los bienes que la
componen. Sin duda es de relevancia distinguir el derecho a la herencia, de los
derechos que puedan estar contenidos en la masa hereditaria; como explica
Valencia Zea, desde muchos puntos de vista la masa herencial objeto de la
comunidad hereditaria puede considerarse como un patrimonio autónomo
frente a los patrimonios particulares de los coherederos. Sin embargo, en el
derecho moderno esta regla no constituye otra cosa sino una ficción reñida con
la realidad. La comunidad herencial es un estado de derecho que produce
importantes efectos jurídicos que es imposible destruir retroactivamente, por lo
que considera la comunidad hereditaria como una masa autónoma, como un
patrimonio separado del patrimonio particular de cada uno de los coherederos.
En este punto, el Código Civil alemán configura la masa herencial como una
comunidad en mano común (Gesamthander gemeinschalt). “En el sentido de
que ningún heredero puede disponer de su participación en los objetos
singulares”, pero sí de su porción hereditaria en su totalidad (Valencia, 1977,
pp. 398-401)
Por tanto no consideramos acertado el texto de la norma cuando señala que
existe una copropiedad o cualquier otro derecho sobre cada bien en particular,
delos que conforman la herencia, por lo que en nuestra opinión la norma debe
ser interpretada en el sentido de considerar que el derecho sobre la cuota parte
de la herencia, considerada como un patrimonio debe coincidir con los bienes
que reciba; es decir que el reconocimiento de los derechos de cada heredero
debe encontrarse directamente vinculado con el porcentaje de su participación
en la masa hereditaria, mas no debe ser entendida en sentido de que existe un
derecho individual de cada heredero sobre cada uno de los bienes de la masa
hereditaria. Este punto lo explica Valencia Zea refiriendo que el derecho
herencial del heredero se ejerce sobre el patrimonio herencial. Si existe un solo
heredero solamente existirá un derecho herencial; si existen varios, cada
coheredero será titular de una cuota del patrimonio total: la mitad, un tercio, etc.
Indica el autor que lo interesante es que el derecho se tiene sobre el patrimonio
como un todo, y en ningún caso sobre los efectos singulares de la herencia,
puesto que la comunidad hereditaria no es una suma de comunidades
singulares (Valencia, 1977, pp. 404-407). El mismo autor señala que la
comunidad hereditaria en ningún caso es una suma de copropiedades o
comunidades de cosa singular. Así, si dentro de una herencia existen tres
herederos, tan solo puede decirse que cada coheredero es titular de un
derecho herencial que equivale a la tercer parte de la herencia, pero no puede
afirmarse que es titular de la tercera parte de cada una de las propiedades que
integran la mencionada herencia (Valencia, 1977, pp. 404-407).

Bosquejo de una definición de la indivisión y precisiones

indispensables
Como ya se refirió un aspecto a tenerse en cuenta es que el tema de la
indivisión aparece regulado de manera escasa por considerar que la
comunidad es una situación accidental, transitoria y no querida por el Derecho.
Como explica Fornieles, el legislador ha creído que el estado de indivisión es
siempre transitorio, que su fin inmediato es la partición, y por eso no se ha
preocupado de reglamentario, lo mira casi despectivamente (Fornieles,1950,
pp.276 278).

a) Pese a que el precepto de nuestro ordenamiento jurídico alude solamente a

“varios herederos" debe entenderse que no incluye a aquellos "herederos
forzosos" que no sean herederos, porque sin perjuicio de cobrar su legítima, no
llegan a suceder o no suceden con calidad de herederos. El concepto de
herederos comprende en nuestra definición de indivisión tanto a los que sean
forzosos como a los voluntarios, porque a éstos, como se entiende, ya se le ha
identificado su cuota en partición testamentaria parcial.
b) Que la indivisión también es situación que afecta a los legatarios de parte
alícuota.
c) La afirmación de que cada uno de los partícipes "es copropietario de los
bienes de la herencia “se sustenta en los puntos siguientes:

 La participación abstracta y por alícuota en la herencia no recae

concisamente sobre los bienes singulares en directa copropiedad para
todos y cada uno de los herederos, sino sobre un patrimonio unitario,
que es la herencia propiamente dicha, y esta participación de cuota en la
globalidad del derecho hereditario es perfectamente susceptible de ser
transferida (artículo 1209C.C.), renunciable, gravable, o afectada aun
embargo, sin que ello importe en estricto un acto de disposición o
afectación directa sobre los elementos individuales que componen el
patrimonio común. En suma, que hay que distinguir entre derecho sobre
la herencia y derecho sobre aquellos elementos singulares que la
integran, sin que esto signifique que la comunidad hereditaria sea “una
suma de copropiedades o comunidades de cosa singular".
  La herencia indivisa no solamente está compuesta de bienes créditos,
esto es, activos, sino también de pasivos como se infiere del artículo 871
y siguientes del C.C., lo cual se traduce en que respecto de los pasivos
existe una responsabilidad de todos los bienes afectos al pago de las
obligaciones y, por tanto, de todos los copartícipes de indivisión, hasta
que se haga la partición. Sólo desde la partición la responsabilidad es
individual de cada coheredero.

 No siempre la herencia está constituida exclusivamente por bienes

respecto de los cuales puede recaer derecho de propiedad; por lo en
sentido riguroso no estamos ante una copropiedad.

d) La referencia del artículo 844º del C.C., a la participación "en proporción a la

cuota que tenga derecho a heredar" cada partícipe, se entiende que dicha
proporción, según sean los casos será el resultado de lo que haya dispuesto el
testador, de lo que correspondiera por legítima, de los efectos divisorios por
estirpes que se derivan de la representación, de posibles exclusiones
sucesorias por indignidad, de renuncias o sustituciones, etc. Efectivamente la
proporción del derecho a participar en la herencia sólo significa, en verdad,
derecho a que al respectivo partícipe se le adjudiquen elementos sucesorios
por valor equivalente al de la cuota, pero insistimos en que la indivisión no
equivale a copropiedad directa sobre todos y cada uno detales elementos
singularizados porque el porcentaje en la comunidad no siempre se reproducirá
en la misma situación de cotitularidad sobre los elementos concretos. Cuando
se haga la partición se produce una especie de reemplazo entre la cuota
indivisa de cada partícipe y los derechos privativos que recibe sobre bienes
ciertos determinados, de modo tal que el adjudicatario será considerado,
respecto de lo que reciba como adquirente directo e inmediato del causante, y
no como adquirente mediato por mérito de una transferencia patrimonial con
los demás copartícipes. Es decir, no se hereda al causante mediante los
coherederos. Cada cuota se concreta y hace efectiva solamente en lo que el
titular de cada cuota llegue a recibir, como si esto que recibe lo hubiera recibido
desde el instante de la muerte (art. 660 C.C.). A la inversa, respecto de aquello
que no se le adjudique, se le tendrá, desde la apertura de la sucesión, como si
nunca hubiera tenido derecho alguno sobre ello. El sentido que prescribe
nuestro ordenamiento jurídico es que la proporción dela cuota a heredar
confiere derecho a participar en la partición con el mismo porcentaje, de tal
modo que respecto del todo patrimonial de la sucesión, el valor de lo
adjudicado coincida con el del valor global de la cuota; entendiéndose por tal
que los derechos de los individuos en comunidad son de naturaleza distinta al
derecho en comunidad, que ostentan todos juntos; pues el heredero tiene
derecho a los bienes de la herencia, no sobre ellos.

Régimen de la indivisión por las disposiciones relativas a la

copropiedad
Pues como ya se ha venido señalando que el derecho herencial década
coheredero sobre la más a hereditaria no puede configurarse con el mismo
criterio que el derecho de cuota de los copropietarios en la cosa común; hemos
también indicado que el Código no distingue la comunidad de la copropiedad
por lo que debe deducirse para todos los efectos que el Código intenta
aplicarlas mismas reglas de la copropiedad a la comunidad hereditaria en
atención a la nota común de existir un estado de indivisión, en ambos casos.
En tal sentido a efectos de no aplicar equivocadamente las normas supletorias
del Libro de Derechos Reales, debe tener sé en cuenta que la comunidad
hereditaria si bien guarda ciertas analogías con la copropiedad, es en realidad
de naturaleza diferente. Como explica La cruz Berdejo; en la copropiedad el
derecho de cada coheredero recae directamente sobre una cosa singular,
mientras que en la comunidad hereditaria el derecho de cada coheredero recae
sobre lo que hemos denominado el patrimonio herencial y no sobre las cosas
singulares que, si bien lo forman, son distintos de él.(La cruz, 1992, p.
200).Las normas de la copropiedad que se aplicarán a la comunidad hereditaria
supletoriamente; se centran en los puntos siguientes en conformidad con lo
establecido por nuestro Código Civil:

 Presunción de igualdad de cuotas (Art 970 C.C.)

Las cuotas de los coherederos se presumirán iguales, salvo prueba en

contrario.
En materia de indivisión sucesoria las excepciones pueden ser dos, de un lado
la disposición distinta del testador, de buscar favorecerá un heredero voluntario
más que a otro y, por otro lado, el diferente orden al que pertenecen los
herederos, en caso de representación; en ambos casos las cuotas podrían
resultar diferentes.
En la misma norma se señala que el concurso de los copropietarios, tanto en
los beneficios como en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas;
por el que debe distinguirse el concepto de cargas utilizado en el Libro de
Derechos Reales, el cual básicamente se refiere a los pasivos que puedan
generarse a consecuencia de la titularidad sobre un bien que pertenece a más
de uno, como es el caso de impuestos y otros gravámenes
En cambio, en materia sucesoria las cargas tienen un alcance más restringido,
referido únicamente a aquellos pasivos que se generen con motivo de la
muerte del causante, mas no a otro tipo de concepto. Sin embargo el lo
resultará irrelevante en tanto el Libro de Sucesiones, en el artículo 871º
C.C.señala que los herederos responderán por las deudas en proporción a sus
respectivas cuotas hereditarias.
 Decisiones sobre el bien común (Art 971 C.C.) 
Esta norma se refiere a la adopción de decisión sobre el bien común indicando
que se adoptará por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, dar
lo en como dato o introducir modificaciones en él; y por mayoría absoluta, para
los actos de administración ordinaria; siendo la única excepción a este principio
sería la establecida en el artículo 860º C.C.,pues en el caso específico que es
el de la venta de los bienes para pagar su parte a los herederos, la decisión se
podrá tomar por mayoría. Asimismo, el art.971C.C. señala que los votos se
computan por el valor de las cuotas, en tal sentido los representantes sumarán
entre sí los votos que le hubieran correspondido a su representado.

Administración judicial del bien común (Art 972 C.C.)

Esta norma está referida a la adopción de reglas aplicables a la administración
de los bienes comunes, en estos casos la norma resultará perfectamente
aplicable, por lo que la administración judicial de los bienes común es se regirá
por lo establecido en el Código Procesal Civil.
Administración de hecho del bien común (Art 973 C.C.)
Esta norma se refiere a la administración del bien común por uno de los
copropietarios, señalando que cualquiera de los copropietarios puede asumir la
administración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien, si
no está establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea
solicitada alguna de ellas. Se indica que, en este caso, las obligaciones del
administrador serán las del administrador judicial. Sus servicios serán
retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el
trámite de los incidentes.
Uso del bien común (Art 974 C.C.)
Cada copropietario tiene de servirse del bien común, mientras no altere su
destino ni perjudique el interés de los demás, y el derecho de usar el bien
común corresponde a cada copropietario. Se entiende que esta norma resulta
perfectamente aplicable a los coherederos. En caso de desavenencia el
artículo señala que el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales
sobre administración judicial de bienes comunes.
Indemnización por uso (Art 975 C.C.) 
Esta norma se refiere a la indemnización por uso total o parcial de un
copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusión de los demás.
La norma indica que quien usa el bien deberá indemnizarles a los otros e n las
proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el
artículo731ºC.C.,que es precisamente el caso en el que el cónyuge opta por el
derecho de habitación vitalicio y gratuito.