INTRODUCCIÓN AL
DERECHO

PROFESOR:
JOSE ANTONIO ÑIQUE DE LA PUENTE
 

CAPITULO I : EL SER HUMANO Y

EL DERECHO
 1. EL SER HUMANO
 2. SOCIEDAD Y DERECHO


3. LAS NORMAS
4 NOCIÓN DE CONDUCTA
PRELIMINAR HUMANA
DE DERECHO
 5. LENGUAJE DEL DERECHO


6. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO
 

 Justiniano
 Taur
Tauresio
esio 482- Con
Consta
stantin
ntinopla
opla 565



Gobierna 527-565
“Las Institutas”
 “Digesto”


“Códex”
 “Novelas”
 

1. EL SER HUMANO
 El ser humano en cuanto a su naturaleza individual se caracteriza porque “es la
única esencia que es persona” (Xavier Zubirí) Es única porque puede tener
conciencia simultánea del propio yo y del entorno que le rodea, y el único que
puede hacerse “su propia vida” (José Luis del Hierro. Introducción al derecho).
 La persona humana es una sustancia individual de naturaleza racional, frase
atribuida al neoplatónico
neoplatónico Boecio. Pa
Para
ra Luis Recasens Siches,la vida human
humana a es
hacer
hacerseenaelsisiguiente”,
misma y se donde
haceel“decidiendo
profesor José
en cada
Luis del
momento
Hierro lo
señala
que vamos
que decidir
a
no es sino elegir una de entre varias opciones o posibilidades, optar por aquello
que se prefiere. Esto es posible porque la condición ontológica del ser humano
y que pertenece a su esencia no es otra que la libertad. Según J.P. Sartre “el
ser humano está condenado a ser libre”, pero el ser humano tiene además una
naturaleza social dentro de su doble naturaleza es un ser individual y un ser
social que necesita de la igualdad ante la ley y ante la vida.

En lasI .Instituciones
Libro de
de Justiniano
“Así pues como D.1.5.2.Hermógenes-
todo derecho Epítome
haya sido constituido del Derecho.
por causa de los
hombres trataremos primero del estado de las personas” y en las Institutas
12.12 agrega: “pues de nada serviría conocer el derecho sino tuviéramos
noción siquiera de las personas en beneficio de las cuáles fue aquel
establecido”.
 

2. SOCIEDAD Y DERECHO
 Nos basamos en el brocardo jurídico del “ubi societas, ibi ius”,
i us”, donde hay
sociedad existe derecho, y en el “ubi ius, ibi ratio”, donde hay derecho existe la
razón.
 El ser humano no puede vivir aislado, por ser un conjunto de relaciones
sociales. El hombre desde la sociedad primitiva se organizó en tribus, clanes y
fratrias y al pasar a la sociedad se organizó en Estado y derecho. Aristóteles
señaló quede
expresión sólo
Luis
Dios
Recasens
o los necios
Scichespueden
es “vida
vivirhumana
aislados.objetivada
El derechoenen
normas”
la feliz
 En la sociedad las personas regulan su s u vida con una constelación normativa
integrada por usos, costumbres, reglas del trato social o reglas de cortesía, la
moral, el derecho, la religión, etc.
 Es necesario estudiar a Paul Vinogradoff en su Introducción al derecho, sobre
las normas sociales y la frase de Aristóteles
Aris tóteles en la política, los maestros en la
Introducción la derecho de San Marcos: los doctores Juan Bautista de Lavalle y
Mario Alzamora Valdez expresaban que ni siquiera Robinson Crusoe logró vivir
aislado en una isla pues los alimentos que tomaba y otros objetos provenían de
la sociedad.
 El ser humano y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
 

3. LAS NORMAS DE CONDUCTA

HUMANA
 La conducta humana y su organización social e institucional se
regulan por conglomerados normativos que los hombres han
ido reproduciendo a través de su vida, desde que los usos
crearon la costumbre, y las costumbres a su vez el fuero o
derecho.
 Entre estas normas de conducta para los romanos estuvieron
en primer lugar los “mores maiorum” o costumbres de los
antepasados y la “lex” como expresión del ius o derecho, pero
antes estaba el fas o ley divina.
 Han transcurrido 27 siglos desde el 21 de abril del 753 a.C. en
que se fundó Roma y el derecho y sus normas continúan siendo
un concepto y una experiencia omnipresente en la vida
humana. Estas
Estas normas organizan las sociedades estatales y
también la sociedad internacional (ONU)
 

4. NOCIÓN PRELIMINAR DE
DERECHO
 Miguel Real
Miguel Reale-e- citan
citando
do a He
Heideg
idegger-
ger- señal
señalaba
aba que ttoda
oda pr
pregun
egunta
ta
envuelve siempre una intuición de lo preguntado. No se puede estudiar
un tema sin tener del mismo una noción preliminar. Para la gente
común y corriente, el derecho es ley y orden. Cuando se obra de
conformidad con esta regla se comporta según derecho, cuando no lo
hace se comporta torcidamente. Podemos pues decir siguiendo al
maestro
esencial brasileño que eldederecho
e insoslayable corresponde
una convivencia a una exigencia
ordenada, pues ninguna
sociedad podría subsistir sin un mínimo de orden, dirección y
solidariedad.
 En la intuición de Dante Alighieri, el derecho no es una relación
cualquiera entre los hombres sino que es aquella relación que implica
una proporcionalidad
conjuga
proporcionalida
lo conceptosd cuya
de proporción
medida esy sociabilidad,
el mismo hombre,
distinguiendo
intuiciónlos
que
derechos en reales y personales, e inspirado en Marco Tulio Cicerón.
 Miguel Reale en su Teoría tridimensional del derecho, nos dice que el
derecho es norma, valor y hecho, y el derecho es norma más coacción,
pero dentro de su tridimensionalidad tiene un deber ser histórico.
 

5. LENGUAJE DEL DERECHO

 El maestro y jurista argentino Genaro R. Carrió, en su obra
Derecho y Lenguaje, nos explicaba la importancia de la
precisión en el manejo de la terminología jurídica y como los
 juristas romanos fueron tan exigentes
exigentes en este aspecto, por eso
se han mantenido a través de los siglos y se han proyectado
los continentes.
 Toda ciencia tiene su propio lenguaje para la comunicación en
una determinada comunidad científica, por eso Aristóteles
distinguía entre conocimientos esotéricos y exotéricos, creando
una terminología en el liceo para los grandes iniciados.
 El derecho también como las ciencias naturales ha creado un
lenguaje y se ha convertido en la ciencia de las definiciones.
 

6. IMPORTANCIA DE LA
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
 En San Marcos, desde su fundación el 12 de mayo de 1551, se enseñó las
Instituciones de Justiniano como una introducción al Derecho.
  A finales del siglo XVIII se enseñó Derecho
Derecho Natural y de Gentes
 Luego como Filosofía del Derecho
 Posteriormente se intentó enseñando una Enciclopedia Jurídica. Pero a partir
de 1930 se enseño como Introducción a la Ciencia Jurídica a cargo del maestro
Juan Bautista
signatura de Lavalle
de 1930 a 1946.(Barranco 1887- Washington 1970)
1970) quien enseñó la
 Continuó la obra el doctor Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909. Lima 1993)
quien dictó el curso como Introducción a la Ciencia del Derecho hasta 1973.
 Esta materia busca dar una visión panorámica del derecho como experiencia
 jurídica y teoría del derecho (Luis Díez Picazo)
 Una ciencia introductoria o propedéutica, a decir de Reale, que viene a ser un
sistema de conocimientos
destinados a ofrecer recibido de
ofrecer los elementos múltiples al
esenciales fuentes dedel
estudio información,
derecho,
derecho, en
términos de lenguaje y de método, con una visión preliminar de las partes que
los componen y de su complementariedad, así como de su situaciónsi tuación en la
historia de la cultura. En otro momento el maestro
m aestro de Sao Paulo exclama:
“Tenemos ante nosotros todo un mundo que descubrir”
 

BIBLIOGRAFÍA
  Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho.
derecho. Lima
1967.
 Díez Picazo. Experiencias jurídicas y Teoría del derecho. Ed Ariel .
Barcelona. 1973
 Du Pasquier, Claude. Introducción al derecho. Ed Ednaf. Lima 199
1990. 0.

4ta edición.
García Toma, Víctor. Introducción al derecho. Universidad de Lima.
1986.
 Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Ed. Síntesis. S.A. Madrid
1997.
 Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Ed. Astrea.
 Bs. As.Miguel.
Reale, 1980. Introducción la derecho. Ed Pirámide. Madrid. 1984
 Rubio Correa, Marcial. Introducción al derecho. Lima 1984.
 Torres Vásquez, Aníbal. Introducción al derecho. Themis. Bogotá.
2001.
 

DOS CONSIDERACIONES
FUNDAMENTALES
 Etimología de la palabra derecho.
 Acepciones de la palabra
palabra derecho.
 

Etimología de la palabra “derecho”

 El primero en hacer una etimología de la palabra “derecho
natural” fue San Isidoro Sevilla (556-636
(556 -636 d.C.)
 Mario Alzamora Valdez,en sus apuntes de clase que
conservamos, señalaba que derecho viene del vocablo latino
“directum” participio pasivo de dirigere, que a su vez venía de
“di”, sensación
mandar, de continuidad y de “regere”, que significa dirigir,
gobernar.
 En el derecho romano viene de “fas” (ley (ley divina) y de “ius” (ley
humana) como sinónimo de nuestra palabra “derecho”
 El ius en sentido objetivo lo define Celso hijo como “ el arte de
lo bueno y lo equitativo” (ius est ars boni et aequo)
 Los términos jurídicos “droit” (fr.) y diritto (it.)sugieren lo que es
recto y el término “law” (ingl.) se relaciona con la raíz nórdica
“log” que significa lo establecido, y “ius” viene de una raíz
sánscrita que significa liga y sirve para ligar o vincular a los
individuos (José María Sáinz. Derecho romano.)
 

Acepciones de la palabra “derecho”

 La palabra derecho es polisémica,
polisémica, así encontramos:
 1 Derecho objetivo y derecho subjetivo. El primero es el
derecho ley, el sistema de normas de un Estado, la Constitución
y las leyes. El segundo es el derecho como facultad, capacidad,
atribución para exigir algo que nos pertenece.

2 Derecho positivo y derecho vigente. El primero viene de
positum, derecho promulgado y sancionado por el Estado, en
Roma lex. El segundo es el derecho positivo imperante en un
Estado o en el derecho internacional y que no ha sido
derogado.
 3 Derecho positivo y derecho natural. El primero es el derecho
creado por el Estado. El segundo es un derecho que la decir de
Sófocles en “Antígona” es un derecho anterior y superior al
derecho escrito, al derecho estatal, que nadie sabe quién lo
creó y existe desde siempre. Ejemplo: El derecho a no quedar
insepulto.
 

 4 La idea y sentimiento de justicia (derecho justo). La primera

idea que la gente tiene del derecho junto con la noción de ley es
la idea de justicia y rectitud por ser la justicia el valor más alto
del derecho. Ulpiano señalaba que el derecho es la constante y
permanente voluntad de dar a cada quien lo que le
corresponde. Lo contrario es el “derecho” injusto
 5 El derecho-ciencia. Ciencia jurídica. La ciencia del derecho.
Biondo Biondi: Arte y ciencia del derecho.
 6 El derecho-institución. Las instituciones vienen a ser el
conjunto de normas que regulan una determinada materia,
ejemplo: instituciones del derecho constitucional, del derecho
civil, la institución del divorcio, de la hipoteca, etc. También se
define a las instituciones como aquello que el hombre ha creado
para que le sobrevivan.
 

CAPITULO II: El derecho y otras

formas de cultura. Los poderes
rectores de la conducta humana.
 Normas religiosas. Los convencionalismos sociales.
Usos, costumbres, reglas de trato social, la moral y el
derecho.
 Las relaciones entre la moral y el derecho. La
genealogía de la moral y el derecho. Los imperativos
categóricos kantianos.

Las etapas históricas en la evolución de las
relaciones entre la moral y derecho.
 Diferencias entre moral y derecho.
 Bibliografía.
 

 Normas religiosas. Los

convencionalismo sociales. Usos…
 En 1913, el jurista inglés Paul Vinogradoff escribía
que la vida del hombre es regulada por un sistema
de normas sociales (Introducción al derecho. F.C.E.)

Entre las
inglés normas
tenemos lassociales
normasadvertidas por religiosas,
o tradiciones el jurista
que son usos sociales que las personas cumplen
teniendo como su más alto valor la fe y la idea de
salvación del alma. Por ejemplo los cristianos,
musulmanes, judíos aparte de sus mismos derechos
son confesionales.
 Hay que distinguir también las normas técnicas,
creadas por la ciencia y por la técnica para el manejo
de determinados soportes tecnológicos.
 

 Los convencionalismo sociales vienen a ser las reglas o normas

de urbanidad como las reglas de cortesía, entre ellas el saludo,
la presentación en público, las reglas de la moda, vienen a ser
reglas del trato social o “comitas gentium”, y en su valor más
alto
derecho
el “decorum”
y tambiény con
el “qué
la moral.
dirán”.ElEstán
saludorelacionadas
puede convertirse
con el en
derecho (derecho militar) y la moda puede ser exigida por el
derecho (el uniforme) Los convencionalismos sociales son
cambiantes y están en relación con la concepción del mundo
imperante en una época (paidea)

Nietzsche ha señalado que las reglas de cortesía tienen la
utilidad de ser aceites sociales que sirven para lubricar las
relaciones humanas.
 

Las relaciones entre la moral y el

derecho. La genealogía de la …
 Schopenhauer señalaba que es realmente fácil hablar de moral,
lo difícil es definirla.
 Para Rudolf von Ihering (1818-1892), el tema de las relaciones
entre la moral y el derecho es uno de los más difíciles de la
teoría del derecho.
de Hornos Le llamó el valle de los naufragios o el cabo
del derecho.
 El maestro Mario Alzamora Valdéz hacía mención al triángulo
de las Bermudas de la teoría del derecho.
 Para Kant, la ética tiene dos columnas, una es la moral y otra
es el derecho.
el derecho comoLarazón
moralpráctica
se cumple porser
debe imperativo categórico
el mínimum y
de moral
exigible por el Estado. En referencia al cumplimiento del deber
Kant nos dice, citado por José Ingenieros en su obra “Las
fuerzas morales” , que “ dormía cuando soñaba que la vida era
belleza y luego advertí que ello era deber”
 

Las etapas históricas en la evolución

de las relaciones entre moral y derecho
 Podemos sintetizar en tres las etapas
históricas de las relaciones entre moral y
derecho:

Primera etapa: La de confusión e
indiferenciación entre moral y derecho.
 Desde que aparece el derecho hasta el

período clásico del derecho romano en los

dos primeros siglos de Cristo. Jesús ya
distinguió entre moral y derecho al proclamar:
“Dar al César lo que es de César y a Dios lo
que es de Dios”
 

 Segunda etapa: La de integración entre

moral y derecho.
 En la edad media de la cristiandad el derecho

natural equivalía a la moral cristiana. La

teología era la ciencia del momento. Se dice
que la filosofía era ancella theologicae, por
ejemplo en el Concilio de Trento (S XVI) se
declaraba ya la indisolubilidad del matrimonio
(resolución anti-divorcista)
anti-divorcista) “Nadie puede
desatar en la tierra lo que Dios ha atado en
los cielos”
 

 Tercera etapa: La de separación de conceptos entre

la moral y el derecho atribuida a Christian Thomasius
(Fundamentos de derecho natural y de gentes.
Tecnos.
1705-- DeMadrid.
1705 tra 1994)
tranquil
nquilitas Sue tesis
itas vita
vitae -, donfue
de fundamentada
donde morall = foro en
mora
interno y, derecho = foro externo.
 Pero debemos afirmar que la separación es de
conceptos, porque según
tener su fundamento en laIhering,
moral. todo derecho debe
 

Diferencias entre moral y derecho.

 Las diferencias entre moral y derecho son:
 Moral: Principalmente interna
 Derecho: Predominantemente externa.
 Moral: Surge de manera unilateral.
 Derecho: Es alteridad, es bilateral.
 Moral: Es autónoma.
 Derecho: Es heterónomo.
 Moral: Incoercible.


Derecho:
Moral: Se Coercible.
cumple por imperativo categórico.
 Derecho: Se impone por sanción y coacción.
 Moral: Aconseja
 Derecho: Obliga.
 

Bibliografía
 García Maynez, Eduardo. Introducción al estudio del
derecho. Ed. Porrúa. México. 1989.
 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al


derecho. Ed. Santiago.
Nino, Carlos Themis. Santa Fe de
Derecho, Bogota.
moral 1998. Ed.
y política.
 Ariel. Barcelona. 1994.
 Pérez Nieto, Leonel. Introducción al estudio del

derecho. Ed. Harla. México. 1989.

 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho.

Edeval. Valparaíso.1978.
 Sáinz, José María: Derecho romano 1. Limusa

Noriega Editores. México. 1994.

 

CAPÍTULO III. LA CIENCIA DEL

DERECHO.
 La ciencia del derecho. Escuelas que
estudian su objeto y método según Antonio
Hernández Gil.
 A) La escuela del derecho
derecho natural.
 

La ciencia del derecho. Escuelas que

estudian su objeto y método.
 “Las ciencias jurídicas se desenvuelven en el campo
de la imputa
imputabilid
bilidad
ad -leyes d
del
el deb
deber
er ser- y
pertenecen al mundo de la cultura” (Marco Gerardo
Monroy Cabra)
 Siguiendo a don Antonio Hernández Gil en su
“Metodología del derecho” identificamos las
orientaciones críticas de las principales direcciones
metodológicas:
  A) La escuela del derecho natural.
natural.
 B) La escuela histórica del derecho.

 C) La escuela exegética del derecho de Napoleón.

 

 D) La escuela de la dogmática jurídica.

 E) El positivismo jurídico.
 - El positivismo
positivismo norm
normativis
ativista.
ta.


 -- El
El posit
po
positivi
positivismo
sitivismo
smo forma
ivismo fo rmalist
final lista.
finalista. a.
ista.
 - El positi
positivis
vismo
mo sociológ
sociológicoico..
 F) La escuela del derecho libre alemán.
 G) El método del caso norteamericano.
 H) La escuela
escuela de
dell derech
derecho o socia
socialista-
lista- Teorí
Teoría
a del
Estado y del Derecho.
 I) Los derechos confesionales o religiosos (Judío-
Musulmán, etc.)
 

A) ESCUELA DEL DERECHO

 NATURAL
 1. El derecho natural en la antigüedad.
 En la etapa homérica. El derecho natural en

la Ilíada y la Odisea. El derecho natural

cosmológico. Las fuerzas de la naturaleza.
 La etapa de la tragedia griega y el derecho

natural. Sófocles en “Antígona” exclamando

ante el tirano Creón en defensa de la
sepultura de Polinice: “Hay un derecho
anterior y superior al derecho escrito, existe
desde tiempo inmemoriales, nadie sabe
quién lo creó, existe desde siempre”.
 

 El derecho natural en la sofística. Trasímaco

y la ley del más fuerte. Alcidamas y la
protección del débil.
 El derecho natural en Sócrates, Platón y

 Aristóteles.
 El derecho natural de los estoicos. Panecio

de Rodas (180-110 a.C) y la categoría

humanidad. Los romanos y el derecho
natural
 

 2. El derecho natural cristiano-medieval. La patrística

y el iusnaturalismo. San Agustín (Numidia 354-430
d.C,)Obispo de Hipona. “La ciudad de Dios”.

La
“Laescolástica. Tomás
naturaleza de de Aquino
las cosas” (1225-1274
y el derecho d.C.)
natural.
Influencia del Estagirita en el Aquinate.
 3. El derecho natural moderno. Hugo Grocio. (1583-
1645) De iure belli ac pacis .Sobre e ell derecho de la
guerra y la paz. (1625).
 Cristian Thomasius (1655-1727)
(1655-1727) “Derecho natural y
de gentes” La sociabilidad como fundamento
f undamento del
derecho natural.
 

 Samuel Puffendorf (Sajonia 1632- Berlín1694) “

“Derecho natural y de gentes”. Gran sistematizador
del derecho natural. Derecho a la crítica, a la razón,
base posterior de los derechos del hombre y del
ciudadano
 4. La etapa del renacimiento o resurgimiento del
derecho natural. Neotomismo. Neo-iusnaturalismo,
base
desdede
el la doctrina
español de los Derechos
Francisco Humanos,
Suárez (Granada
(Gr anada 1548-
1617) y su obra De legibus ac deo legislatore.
 

BIBLIOGRAFÍA
 Mantilla Pineda, Benigno. Filosofía del derecho.
Editorial Temis. Bogotá. 1996.
 Monroy Cabra, Marco G. Introducción al derecho.
Undécima edición. Editorial Temis. Santa Fe de
Bogotá. 1998.
 Preciado Hernández, Rafael. Lecciones de filosofía
del derecho. Editorial Temis. Bogotá. 1996.
 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La
ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires .
1949.
 Welzel, Hans. Introducción a la filosofía del derecho.
Biblioteca jurídica Aguilar. Madrid.1979.
 

CAPÍTULO IV: LA CIENCIA DEL

DERECHO (II)


B) LA ESCUELA HISTÓRICA DEL
DERECHO
 C) LA ESCUELA EXEGÉTICA DEL

DERECHO

 

B) LA ESCUELA HISTÓRICA DEL

DERECHO
 Para esta escuela el derecho es obra de la historia y su fundamento
está en las costumbres de los pueblos, en el espíritu colectivo o alma
del pueblo o Volksgeist .
 La costumbre es del legislador anónimo y permite que el derecho se
renueve y vivifique constante y permanentemente a diferencia del
código Gustavo
fueron que va a Hugo
ser el(cementerio
1768-1834)de la costumbre.
y Federico Sus
Carlos fundadores
von Savigny
(1779-1861)
 Primero redactaron un manifiesto de la escuela histórica y
posteriormente en 1814 y 1815 Federico Carlos von Savigny escribió
su obra “De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia
del derecho”, polemizando con el jurista alemán André Thibaut, quien
pretendía
vivía codificar
en una el derecho
reacción contra laalemán en francesa
influencia una épocadeen que Alemania
Napoleón en lo
político, en lo jurídico y lo militar, aparte que Alemania no estaba
unificada. En ese tiempo estaba constituida por 300 principados
inconexos de base feudal. Su unidad se lograría recién en la década
de los setenta del S.XIX.
 

 La escuela histórica del derecho señalaba que la costumbre era

una práctica reiterada y permanente de los hombres y de los
pueblos que ellos la reconocían como derecho en base a la
“opinio iuris sive necesitatis”.

La costumbre
desuetudo. Esse
la forma
fuentepor
másconsuetudo
remota delyderecho.
se pierde por
 Esta escuela
escuela se opuso -c-con
on Gustavo
Gustavo Hugo y Savig
Savigny-
ny- a la
codificación por razones prácticas y doctrinarias en razón que
 Alemania, según ellos
ellos a diferencia de
de Thibaut, no estaba
preparada
revolución para la codificación
burguesa de Francia.que
Porera un ahecho
eso, de la Néstor
esta escuela
Gorostiaga la ha denominado la escuela del romanticismo
 jurídico o del renacimiento
renacimiento del nacionalismo alemán.
 

 Savigny, maestro de la Universidad de Marburgo y

posteriormente de la Universidad de Berlín, se fundamentó en
el estudio del sistema del derecho romano actual y
posteriormente sistematizó una interpretación doctrinaria del
derecho que hasta el presente tiene vigencia en la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas
 Se desarrolló polemizando con la escuela exegética de los
 juristas de Napoleón. A ella pertenecieron originalmente
además Otto von Gierke, Eugene Ehrlich y también Rudolf von
Ihering, que después se separó y participó de la pandectística
alemana.

Don Jorge Basadre decía que sostener que la costumbre surgía
del espíritu del pueblo constituía una falacia, pues en la historia
la esclavitud también fue una costumbre y sin embargo no vino
del alma colectiva de los esclavos, como se puede ver de la
rebelión de Espartaco (73 al 71 a.C.)
 

C) LA ESCUELA EXEGÉTICA DEL

DERECHO
 Es conocida también como “la escuela de los juristas de Napoleón” o
“escuela de la exégesis. Fueron formados por la Revolución Francesa.
 Jean Etienne Marie-Baptiste Portalis fue el padre del Code , como se le
recuerda en su “Discurso preliminar al Proyecto deCódigo Civil francés,
promulgado por Napoleón el 21 de marzo de 1804.

La comisión
cargo quejuristas:Francois
de cuatro encargo de la redacción del Código
Denise Tronchet, CivilEtienne
Jean estuvo Marie
a
Baptiste Portalis, Felix Julien Jean Bigot de Preameneu y Jacques de
Maleville.
 Posteriormente Jean Charles Demolombe, exégeta francés, sustentó
los principios básicos de la Escuela de la exégesis:


1. Los sobre
textos textos todo”
sobre todo: “Mi divisa, mi profesión de fe es ésta: los
 2. La sumisión a la autoridad y la prohibición de interpretar el Código.
M. Bugnet diría: “Yo no enseño derecho Civil. Yo enseño el Código de
Napoleón”
 Napoleón revisaba la obra de la Comisión Redactora del Código Civil
formulando dos preguntas a cada artículo o norma: ¿es justa? ¿es útil?
 

 Napoleón revisaba la obra de la Comisión Redactora del Código Civil

formulando dos preguntas a cada artículo o norma: ¿es justa? ¿es útil?
 Es la era de plena codificación, superando la época de la recopilación.
Napoleón buscó concretar en más de dos mil artículos los
fundamentos de al Revolución Francesa.

Se declarabaEs
producción”. “laelpropied
propiedad
ad positivo
derecho burguesa sobre los medios
promulgado de -Nación
por el Estado-Nación
Estado
de los franceses.
 “Un código empieza a envejecer al día siguiente de su promulgación”
decía Portalis y Napoleón a su vez pedía “no interpretar mi Código”
porque “interpretar es malograr el Código”


El Código napoleónico
germánico y en nuestraha
codificación
influenciado
civil
endesde
el sistema
la Confederación
romano-
Peruano-Boliviana al Código de 1852, 1936 y 1984 en materia civil.
 La escuela exegética fue resistida por la Escuela
Esc uela histórica del derecho
alemán.
 

 El Código napoleónico ha influenciado en el sistema

romano-germánico y en nuestra codificación civil
desde la Confederación Peruano-Boliviana al Código
de 1852, 1936 y 1984 en materia civil.
civi l.
 La escuela exegética fue resistida por la Escuela
histórica del derecho alemán.
 El método exegético analiza literalmente la ley, la
descompone en sus partes. La exégesis divide la ley
en sus elementos constitutivos para analizarla.
 La dogmática une, unifica lo antes dividido para
construir principios, fundamentos, conceptos del
Derecho.
 

BIBLIOGRAFÍA
 Basadre, Jorge. Fundamentos de la historia del derecho.
Librería Internacional. Lima . 1956.
 Gorostiaga, Nestor, Gustavo Hugo, Savigny y Ihering. Tres
vidas ilustres. Editorial Depalma. Bs. As. 1945

Mantilla 1996.
Bogotá. Pineda, Benigno. Filosofía del derecho. Editorial Temis.
 Monroy Cabra, Marco G. Introducción al derecho. Undécima
edición. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1998.
 Portalis, Jean Etienne Marie B. Discurso Preliminar del Proyecto
del Código Civil Francés. EDEVAL. Valparaíso.1978.

Preciado Hernández,
Editorial Temis. Rafael.
Bogotá. 1996.Lecciones de filosofía del derecho.
 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del
derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949.
 Welzel, Hans. Introducción a la filosofía del derecho. Biblioteca
 jurídica Aguilar. Madrid.1979.
Madrid.1979.
 

CAPÍTULO V: LA CIENCIA DEL

DERECHO ( III)
 D) La escuela de la dogmática jurídica.
 E) El positivismo jurídico.


- El posit
positivi
ivismo
smo nnorma
ormativ
tivist
ista.
a.
 - El positi
positivis
vismo
mo fo
forma
rmalis
lista.
ta.
 - El posi
positiv
tivism
ismo
o ffinal
inalist
ista.
a.

- El posit
positivi
ivismo
smo soc
socioló
iológico
gico..
 

D) La escuela de la dogmática jurídica

 Es la teoría del derecho positivo o jurisprudencia.
Ciencia dogmática, sistemática jurídica,
 jurisprudencia técnica o jurisprudencia dogmática
(Marco G. Monroy Cabra. Introducción al Derecho)
 Fue desarrollada por la Pandectística alemana,
escuela que elaboró el Código Civil de Alemania con
Rudolf von Ihering y Bernard Windscheid. Este
Código, conocido por sus siglas en alemán como
BGB, fue promulgado en 1896, cuatro años después
del fallecimiento de Ihering y entró en vigencia a
partir del 1 de enero de 1900.
 

 La dogmática complementa la exégesis. Es complementaria

para la Teoría del Derecho y para la Ciencia jurídica. La
exégesis divide, analiza la ley; la dogmática, en cambio, une,
construye conceptos, definiciones, principios, fundamentos.

Por ejemplo:
defensas Luis Jiménez
penales” declara:de Asúa en su prologo a “Las
 “Yo soy un dogmático del derecho, pero nunca olvido que soy
un socialista”
 Jan Broekman en su obra “ Derecho, Filosofía del Derecho y
Teoría
positivodel
es Derecho” resalta que
la representación “ en primer
jurídica lugar, elsocial.
de la realidad derechoEn
segundo lugar, la dogmática es la fuerza dominante ( y la única
forma) del derecho positivo y, en cuanto tal, de nuevo una
representación de ese derecho”
 

E) El positivismo jurídico
  Al siglo XIX lo denominaron
denominaron siglo del positivismo y
del cientificismo o “el nuevo romanticismo de las
ciencias” según la descripción de Nicola Abbagnano

 en su “Diccionario
Mario de Filosofía”
Alzamora Valdez en su “Filosofía del derecho”
distingue entre positivismo científico y filosófico, del
positivismo jurídico, basado en la interpretación del
derecho positivo vigente nacional e internacional,
pero respaldado por la influencia del positivismo en
general.
 Positivismo viene del latín positum. Se refiere a una
ley sancionada y promulgada por el Estado, es decir
Derecho-Ley
 

Positivismo normativista
 Es el positivismo que plantea Hans Kelsen (Praga 11-X-1881-
Berkeley 19-IV-1973)
19-IV-1973) El derecho “como un sistema de normas
alejado de todo lo metajurídico”
 Contempla al derecho como una ciencia del espíritu, aunque la
consideración de las meras estructuras lógicas no es suficiente.
 Su doctrina es la del positivismo jurídico. A la cabeza de todo el
sistema normativo se encuentra la norma hipotética
fundamental.
 La distinción ser-deber ser se basa en un concepto de ser muy
estrecho, limitado al ser real. también las normas son ser-ser
ideal.
 Para la teoría socialista no se puede separar el ser del deber
ser, como en la “guillotina de Hume”
 

Positivismo formalista

 Unos de sus máximos exponentes fue Rudolf

Stammler (1856-1938) de la Escuela neokantiana de
Marburgo.
 Esta escuela enfoca el concepto de derecho como
categoría del pensamiento, pero en su derecho justo.
Se basa en exigencias morales de libertad e
igualdad “que contradice la manera de ver el derecho
de un modo p puramente
uramente formal”, basados
basados en Kant y
con criterios a priori.

Para Stammler, las formas del derecho aseguran un
sistema autárquico, soberano, vinculante de un
querer o voluntad, inviolable y sometido a sanción
(ver: Helmut Coing “Fundamentos de Filosofía del
Derecho”)
 

Positivismo finalista
 Es teleológico. Proviene del griego thelos:
finalidad, fin de las cosas.
 Rudolf von Ihering (1818-1892)

 Se busca el fin en el Derecho. La lucha por el

Derecho, que se dirige a la realización de

fines, expresada en la frase:” El derecho


protege bienes
La justicia comoy elsethelos
dirigedel
a sus fines” el
derecho,
orden público y la seguridad jurídica y el bien
común.
 

Positivismo sociológico
 Los constitucionalistas o institucionalistas
franceses del siglo XIX León Duguit, Maurice
y André Hariou, van a buscar los
fundamentos y la dinámica social del
Derecho.
 André Hariou sintetiza
sintetiza esta tendencia del
positivismo al afirmar : “Cuando más me alejo
de la Sociología, más me alejo del Derecho.
Cuando más me alejo a la Sociología, más

me acerco al Derecho”.
 

Bibliografía
 Broekman, Jan. Derecho, Filosofía del derecho y
teoría del derecho. Editorial Temis. Santa Fe de
Bogotá. 1997

Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia
 jurídica.Editorial Ariel. Barcelona. 1977.
1977.
 Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofía del

Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949.

 Errázuriz Mackenna., Carlos José. Introducción

crítica a la doctrina jurídica de Kelsen. Editorial

Jurídica de Chile. Santiago. 1987.
 

CAPÍTULO VI. LA CIENCIA DEL

DERECHO (III)
 F. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
 ALEMAN.

G. EL MÉTODO DEL CASO
NORTEAMERICANO
 

F. LA ESCUELA DEL DERECHO

LIBRE ALEMAN
 La escuela del derecho libre alemán fue formulada
por el jurista alemán Hermann Kantorowicz, nacido
en Posne el 18-XI-1877 y fallecido el 12-II-1940 en


Cam
Cambri
bridge
En 1906,dge-- Inglat
bajoIngellaterr
erra.
a.
seudónimo de Gnaeus Flavius,
Fl avius,
publicó su libro “La lucha por el derecho”, utilizando
dicho seudónimo por su admiración al jurista romano
que publicó en el 314 a.C. el texto de las fórmulas de
leyes actionis, preparadas por el colegio de
pontífices y que democratizó el procedimiento
formulario, al tomarlo de su maestro Apio Claudio, el
ciego.
 

 Su obra es una reacción al excesivo formulismo y legalismo de

la escuela exegética del derecho que continuó cien años
después de la promulgación del Código Civil francés con el
formalismo excesivo en lo legal, en lo conceptual y en lo
 jurisprudencial,
debe ser tomadoimpidiendo
impid iendo elpor
en cuenta acceso al “derecho
los jueces vivo”, que
al interpretar y aplicar
las normas con el método libre, en el sentido que toma en
cuenta también las costumbres de los pueblos, la tradición, la
opinión pública, la situación política, la doctrina, es decir la
realidad concreta de un país, pero sin dejar de lado el
ordenamiento jurídico, como lo sostuvo posteriormente en su
trabajo “La definición del derecho” traducida al castellano por la
editorial Revista de Occidente (Madrid, 1964)
 

 Esta escuela del derecho libre tiene también su antecedente en

Francia, en la obra de Francois Geny (1861-1959), y su libro
“Métodos y fuentes de interpretación del derecho privado
positivo” donde reacciona igualmente contra el excesivo
formalismo
los jueces endeautómatas
la escuelade
exegética del derecho
la aplicación quepara
de la ley, convertía
exigir a
como método la ratio legis y la ocassio legis, es decir “lo dado y
lo construido, donde lo dado es la realidad y lo construido es la
obra del científico y del legislador.
 Claude du Pasquier el maestro de Neuchatel en su
“Introducción al derecho”, reseña la influencia del pensamiento
de H. Kantorowicz sobre los legisladores del Código Civil suizo
de 1912, y para interpretar las leyes de manera sistemática
recurre al jurista germano que es el exponente máximo de la
escuela del derecho libre alemán.
 

G. EL MÉTODO DEL CASO

 NORTEAMERICANO
 El método del caso norteamericano es una
sistemática y técnica de interpretación y aplicación
del derecho norteamericano así como un método de
enseñanza y aprendizaje del derecho en las
universidades, partiendo
su sistema jurídico de las particularidades de
anglo-norteamericano.
 Está bajo la influencia del sistema jurídico anglo-
sajón consolidado por la invasión normanda de
Guillermo el Conquistador en 1066 tras derrotar al
rey Harold
 jurista en laII batalla
Enrique de Hastings,
(1154-118
(1154-1189) y por elde
9) y el arzobispo rey
Canterbury, Thomas de Beckett, asesinado por
orden de dicho rey en la catedral de Londres el 29 de
diciembre de 1170.
 

 Es un sistema jurídico que reúne tres características:

 La unidad, la jerarquía y la tradición. Se le conoce
como el common law, basado en los precedentes
 judiciales como obra de los tribunales en la
institución del jurado de jueces de hecho, legos en
derecho y la equity, que sirve
sirv e como institución
dirigida por el Lord canciller para superar las
deficiencias de los precedentes judiciales que para
nosotros se llama jurisprudencia. Un sistema jurídico
basado
derechoen la costumbre ycasuístico
eminentemente en el casea law, es decir
diferencia delun
sistema jurídico romano germánico que en general
debe partir de la teoría y de la dogmática para
analizar exegéticamente la ley.
 

 Consiste en analizar primero el hecho concreto en su vigencia

sociológica y en su realismo para luego aplicar la ley y el
derecho a la manera que en la universidad de Bolonia
enseñaba Bartolo
Bartolo de Sassofer
Sassoferrato
rato a sus alumnos: primero les
daba un caso y les pedía que lo resuelvan de acuerdo a su
sentimiento
derecho. e idea de justicia y, luego, les pedía que apliquen el

 Don Eduardo J. Couture, maestro del Uruguay, en su estudio

sobre este método en 1937 consideró que de manera general
no era aplicable a nuestros estudios universitarios de derecho
sino, al igual que los romanos, como método casuístico en las
clases prácticas y en los seminarios de derecho, como
complemento de las clases magistrales y teóricas que son las
que corresponden a nuestros ordenamientos jurídicos
orientados por el sistema jurídico romanista, romanesco o
romano-germánico.
 

Bibliografía
 Broekman, Jan. Derecho, Filosofía del derecho y
teoría del derecho. Editorial Temis. Santa Fe de
Bogotá. 1997

Calsamiglia, Albert.
 jurídica.Editorial Kelsen
Ariel. y la crisis
Barcelona. 197de
7. la ciencia
1977.
 Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofía del

Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949.


Errázuriz
crítica a laMackenna., CarlosdeJosé.
doctrina jurídica Introducción
Kelsen. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago.
 Kantorowicz, H. La definición del derecho. Revista de
Occidente. Madrid. 1967.
 

CAPÍTULO VII. LA CIENCIA DEL

DERECHO
H) La escuela(IV)
escuela del derec
derecho
ho soc
socialist
ialista-
a- Teoría
Teoría
del Estado y del Derecho.

I) Loso-derechos
(Judí
(J udío- Mu
Musul
sulmáconfesionales
mán,
n, etc
etc.)
.) o religiosos
 

H) La escuela del derecho socialista.

Teoría

del Estado
Del socialismo y del alDerecho.
utópico francés socialismo científico
con Karl Marx, que afirmaba en el “Proceso a los
socialistas de Colonia” (1852) que el derecho “es la
expresión de la voluntad de las clases dominantes” y
que “la ley tuiene una cámara alta que declara el
derecho y una cámara baja que la restringe o la
niega”

La estructura determina la superestructura, y a su
vez ésta reactúa dialécticamente sobre la otra. Es
una interacción estructura-superestructura.
 

 El Estado surge con las clases sociales, al

superarse la comunidad primitiva.

Las formaciones
económicas histórico-sociales
y jurídicas han sido esclavista,
feudal, capitalista y socialista.
 La humanidad constituirá una asociación libre

y superior de productores.
 La búsqueda del hombre y la mujer total.
 

I) Los derechos confesionales o

religio
rel

igiosos
sos (Judío-
(Judío-
EL DERECHO JUDÍO.Musulm
Musulmán,
án, e
etc.
tc.)
)
 Es un sistema jurídico-histórico confesional.
Sus
Bibliafuentes de derecho provienen de la
y el Talmud.
 La Torah, ley de Moisés, recibida de Yaveh

en el Sinaí.
 El Pentateuco en el Antiguo Testamento.
 

 El Talmud es la enciclopedia jurídica del pueblo

hebreo. Son siete libros.
 Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusalén.
 Destacan en ambos libros la Institución de la
Primogenitura y el Levirado, el Tribunal o Jurado de
los 7 Jueces de Samuel.
 Hay interpretaciones y actualizaciones y
actualizaciones de rabinos o sabios talmudistas que
también eran sus juristas con la Mishná y a
Guemará.
 

 DERECHO MUSULMÁN.
 Es el derecho de una de las “tres religiones del libro”, un
derecho confesional fundado por Mahoma al recibir la recitación
del arcángel san Gabriel en el monte Hira:
 El Corán, la primera fuente moral, religiosa y jurídica del Islam
(del 622 al 632 d.C.) expresándose como interpretaciones del
legado del profeta:
 Los sunnitas que dan valor también a la Sunna, dichos y
hechos atribuídos a Mahoma transmitidos en forma oral y,

Los chiítas, shiítas o ismailíes, que se basan en la
interpretación del yerno de Mahoma, Alí. De ahí viene la
denominación chiíta o shiíta( Shiat Ali=partido de Alí)
 

 Bodenheimer. Teoría del derecho. Editorial F.C.E. México.

1942.
 Dorantes. Luis. Qué es el derecho. UTEHA. México. 1962.
 Engels. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado.
Obras Escogidas. Editorial Progreso. Moscú .1980
 Marx, K. Prólogo a La Filosofía del derecho de Hegel. Editorial
Claridad. Buenos Aires 1953.
 Marx, K. Proceso a los socialistas de Colonia. Obras Escogidas.
Editorial Progreso. Moscú.1980
 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del
derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949
 

LAS TESIS DE KIRCHMANN Y

SUS

IMPUGNADORES
LA OBRA DE JULIUS VON KIRCHMANN
(1802-1884)

LOS IMPUGNADORES DE KIRCHMANN
 

LA OBRA DE JULIUS VON

KIRCHMANN
 (1802-1884)
“En 1847, el Fiscal de Berlín, en un jueves jurídico,
expresó su discurso: “La jurisprudencia no es
ciencia”, publicada el mismo año bajo el título de el
carácter a-científico del Derecho, traducido así al
castellano en para
Goldschmidt, 1949lapor el profesor
editorial Werner
Losada.
 El título hacía referencia al Derecho de su tiempo en
 Alemania, sosteniendo que no no había alcanzado el
nivel de una ciencia debido a sus retrasos y lagunas.
 Debido a que tenía un objeto de estudio contingente
Kirchmann sostenía que su método no le permitía
lograr el avance de las otras ciencias. “Una ciencia
que hace de lo contingente su objeto se convierte
ella misma en contingente”
 

 El derecho positivo y sus leyes buenas o malas

influyen en su objeto, lo que no ocurre con las leyes
de la naturaleza, así medie equivocación como en la
tesis geocéntrica de Ptolomeo donde la tierra sigue
girando alrededor
más de dos del en
mil años, sol el
“y jardín
las flores hoy como
de Plinio, hace
o ayer en
el paraíso siguen brotando fragantes”
 En el derecho predomina el capricho y la voluntad
del legislador “así dos o tres decisiones del legislador
pueden convertir
de basura” bibliotecas enteras en montículos
 Otra traducción de la obra nos la ofrece la de Antonio
Truyol y Serra bajo la Editorial Civitas de Madrid de
1949
 

LOS IMPUGNADORES DE

KIRCHMANN
Hoy el concepto de ciencia es más amplia, se ha
superado el criterio reduccionista de ciencia que le
atribuía dicha categoría sólo a las ciencias naturales.
  Ahora todos o la mayoría
mayoría aceptan el nivel científico
del derecho que al decir de Biondo Biondi, es un
arte, una ciencia, también una sistemática y una
técnica orientada por la Filosofía del derecho. Véase
al respecto la obra de Manuel Núñez Encabó de
Valladolid y de la Complutense y Angel Latorre
Segura en su Introducción al Derecho.
 

 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la

ciencia jurídica.Editorial Ariel. Barcelona.
1977.
 Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofía del

Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949

 Savigny, Kirchmann, Zittelmann,

Kantorowicz.
Losada. BuenosLa ciencia del derecho. Editorial
Aires . 1949
 Truyol y Serra, Antonio. El derecho no es

ciencia. Editorial Civitas. Madrid.1949.

 

CAPÍTULO VII: DERECHO

OBJETIVO Y DERECHO
SUBJETIVO
 EL DERECHO OBJETIVO
 SISTEMA JURÍDICO-ORDENAMIENTO
JURÍDICO-ORDENAMIENTO JURÍDICO
 EL ESTADO Y EL DERECHO OBJETIVO
 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL Y EL
ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS
JURÍDICAS

LA NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIÓN
INICIAL
 EL HECHO BÁSICO FUNDANTE O EL PODER-
GREGORIO PECES BARBA
 

CAPÍTULO VII: DERECHO

OBJETIVO Y DERECHO
SUBJETIVO
 EL DERECHO SUBJETIVO

FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO
 NATURALEZA DE LOS DERECHOS

SUBJ
SUBJET
ETIV
IVOS
OS-- TE
TESI
SIS
S
 

EL DERECHO OBJETIVO
 El derecho objetivo está integrado por el
sistema de principios, normas e instituciones

del derecho
vigente reconocidos
históricamente por el
como estado
Estado
nacional.
 

EL ESTADO Y EL DERECHO

OBJETIVO
El Estado y el derecho forman un todo indisoluble,
pues han surgido al mismo tiempo.
ti empo.
 Según Norberto Bobbio (Turín 1909-2004) , juntos
constituyen el Estado de Derecho, que es ”aquel
donde gobiernan las leyes, más no losl os hombres”
 El Derecho objetivo en el Estado es el derecho
positivo vigente.
 El Derecho de nuestro tiempo es cada vez más un
Derecho estatal. ( Marcial Rubio. Introducción al
Derecho)
 

SISTEMA JURÍDICO-

ORDENAMIENTO

JURÍDICO
El ordenamiento jurídico de cada país forma
parte de una cultura, tradición jurídica o un

sistema jurídicoaque
pertenecientes unalos identifica
ideología como
jurídica
predominante.
 El Perú pertenece al sistema jurídico romano-

germánico desde la invasión española.

 

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
 NACIONAL Y EL ORDEN
JERÁRQUICO DE LAS NORMAS
JURÍDICAS

El derecho forma un ordenamiento
superpuesto de normas jurídicas graduadas
 jerárquicamente, donde la Constitución eess la
norma-normarum de mayor jerarquía y las
otras normas se subordinan a ella, así como
las de menor a las de mayor jerarquía.
 

LA NORMA FUNDAMENTAL O
CONSTITUCIÓN INICIAL
 Todo el ordenamiento jurídico se fundamenta
en una norma fundante, la constitución inicial

ficticia, que en
inexistente Hans Kelsen señaló como
1969.
 

EL HECHO BÁSICO FUNDANTE O

EL PODE
PODER-
R- GR
GREG
EGOR
ORIO
IO PECE
PECES
S
BARBA
 El hecho fundante básico es el poder, según
Gregorio Peces Barba, es la relación poder
derecho, en nuestro caso, en la constitución y
inicial del Estado peruano, la derrota del
colonialismo y las bases constituyentes de
1822.
 

EL DERECHO SUBJETIVO

 Es el reverso de la moneda. Es el derecho

facultad, pretensión o atribución para exigir


algo
Para que
Hansnos pertenece
Kelsen, a otro. subjetivo
el Derecho
emerge del Derecho objetivo.
 Para Abelardo Torre, “es una posibilidad de

acción, autorizada por una norma jurídica”

 

FORMAS DEL DERECHO

SUBJETIVO
En Enrique Aftalión, encontramos tres formas
del Derecho subjetivo:
 A) Como pretensión para
para exigir a otro el
cumplimiento. Ejemplo: El acreedor exige el
pago debido.
 B) Como derecho de libertad o facultad de


señorío.
C) ComoEjemplo: El derecho
poder para a la vidao
crear, modificar
extinguir derecho y obligaciones. Ejemplo:
Contratos, testamentos.
 

 NATURALEZA DE LOS
DERECHOS

SUBJETIVOS-TESIS
Sobre la naturaleza de los derechos
subjetivos podemos mencionar tres tesis:

1. La tesis
 juristas de la voluntad
alemanes o querer,
G. F. Puchta (179de los ) y
(1798-1846
8-1846)
Bernard Windscheid (1717-1792) El Derecho
como poder o señorío de la voluntad,
reconocida por la norma jurídica (Monroy
Cabra Marco. Introducción al Derecho. Pág
220 y ss)
 

 2. La teoría del interés jurídicamente

protegido, por Rudolf von Ihering (1818-1892)
yDerecho
desarrollada
romano.en el Libro II del Espíritu del
 3. Las tesis eclécticas del jurista alemán

George Jellinek (1851-1911), que conjuga la

voluntad y el interés en la fundamentación
del derecho. Miguel Reale menciona entre
ellas a las tesis de Giorgio del Vecchio.
 

 Otras tesis abordan la unidad o distinción

entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo,
clasificando a los derechos subjetivos en:
 - Absolu
Absoluto
toss y rel
relat
ativ
ivos.
os.

- Reale
Reales
 - Públi
s
Público y per
person
sonal
coss y pri ales.
privad es.
vados.
os.
 

BIBLIOGRAFÍA
 Aftalión, Enrique R y Vilanova, José.
Introducción al derecho. Editorial Abeledo-
Perrot. Bogotá.1994.
 Monroy Cabra, Marco G. Introducción al

derecho. Editorial Temis. Bogotá. 1998.

 Nino, Carlos Santiago. Introducción al

análisis1980.
 Aires. del Derecho. Editorial Astrea. Buenos
 Reale. Introducción al Derecho. Editorial

Pirámide. Madrid.1984
 

CAPÍTULO VIII: SUJETO-OBJETO

DEL DERECHO. RELACIÓN
JURÍDICA
 El Sujeto de Derecho. La tesis de los dos sujetos.
 La persona humana, el sujeto primordial y por excelencia. La
concepción antropomórfica y normativa. La persona humana,
siempre sujeto, nunca objeto.
 Persona jurídica individual. Persona jurídica colectiva.
 La protección internacional de los Derechos Humanos
Humanos y el
principio pro homine.

El objeto
Las cosas,delbienes,
Derecho como contenido
derechos de la jurídicas.
y experiencias relación jurídica.
 La relación jurídica en Savigny y Ihering.
 

El Sujeto de Derecho.
 Parte de la necesidad de la existencia de sujetos
pretensores y obligados para cualquier ordenamiento
 jurídico.


El sujeto
titular (Monroy
de derecho
Cabra,como
Marco
todo
y García
ente capaz
Maynez,
de ser
Eduardo)
 Titular de facultades y deberes jurídicos.
 No se debe hablar de un solo sujeto, sino de los

Sujetos de Derecho.
Tener capacidad para asumir obligaciones y ejercer
derechos en lo nacional y en lla
a comun
comunidad
idad
internacional, entre Estados, así como entre
organismos internacionales.
 

La persona humana
 La personalidad es la capacidad, facultad o
potestad para asumir obligaciones y


derechos.
La persona es el sujeto de la relación
 jurídica.
 La persona humana es el Sujeto del Derecho

por excelencia.
 La persona natural y la persona colectiva son

personas jurídicas.
 

Persona jurídica individual. Persona

 jurídica

colectiva
La persona jurídica individual, la persona
humana, la concepción antropomórfica (E.
 Aftalión) y normativa (Hans Kelsen)
 La persona jurídica colectiva o persona

 jurídica Institución es una fictio iuris.

 Según Francesco Ferrara, citado por Monroy

Cabra, “las personas

por el Derecho y parajurídicas sólo pues
el Derecho”, existen
sin
reconocimiento del derecho, sólo hay
individuos.
 

 Las personas jurídicas pueden ser de

Derecho Privado o de Derecho Público.

La persona humana, principio y
y del Derecho en la concepción defin del Estado
Hermogeniano (II d.C).
 

La protección internacional de los

Derechos Humanos y el principio pro
homine
 El ser humano sólo puede ser sujeto, no
puede ser objeto como en el esclavismo
feudalismo, o en los derechos arcaicos o el
absolutistas y teocráticos.
 ( Declaración Universal de los Derechos

Humanos. Asamblea General de la ONU.

París, 10 de diciembre de 1948 )
 

El objeto del Derecho como contenido

deEllaobjeto

relación jurídica.
del Derecho como contenido de la relación
 jurídica se refiere al conjunto de cosas como los
bienes corpóreos o incorpóreos, muebles, inmuebles,
bienes intelectuales
derechos o espirituales
sobre derechos como losy derechos
también reales
r eales
de garantía.
 La relación jurídica se da entre sujetos:



 A) Sujeto pasivo,
B) Sujeto activo, titular
deudor o beneficiario de laprincipal.
de la prestación relación.
 C) El vínculo de la atribución, capaz de ligar a una

persona con otra.


 D) El objeto, razón de ser del vínculo constituído.

 Ejemplo de la relación jurídica son el negocio

 jurídico y los contratos de compra venta.
v enta.

En el Derecho
derecho de los Internacional podemos
Tratados entre estadoscitar
y el
entre Estados y organismos internacionales
regulados por las Convenciones De Viena
(Viena I-1969 y Viena II-1986)
 

La relación jurídica en Savigny y

Ihering.
 Miguel Reale señala, al reconocer un trabajo
de Savigny sobre la relación jurídica ( Los
fundamentos de laesenciales
de los elementos ciencia jurídica
de la ) que, “uno
experiencia jurídica es la relación jurídica” y
afirma que “Ihering llegó a decir que la
relación jurídica es a la ciencia del derecho,
como el alfabeto es a la palabra” (Reale,
Miguel. Introducción al Derecho, página 171)
 

Bibliografía
 Diez Picazo, Luis. Experiencias jurídicas y
Teoría del Derecho. Editorial Ariel.
Barcelona. 1973.
 Machado Neto, Antonio Luiz.

Fundamentación Egológica de la teoría

general del derecho. EUDEBA. Buenos Aires.
1974.
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del

derecho. Editorial Tecnos. Madrid. 1984.

 

CAPÍTULO IX: LA GRAN

DIVISIÓN

DEL DERECHO
Ulpiano. Las Instituciones.
 Ius publicum. Ius Privatum.



Justiniano y elEl
Montesquieu. Corpus IurisPolítico.
Derecho Civilis romano.
 Juan Jacobo Rosseau. El Contrato Social. Principios
de Derecho político.

El derecho social.
 Guillermo Cabanellas. Derecho sindical y derecho
corporativo ¿Existe un tertium iuris?
 Disciplinas jurídicas fundamentales.
 

Ulpiano. Las Instituciones

 Ulpiano (170 Tiro-227 Roma) en sus
Instituciones distinguió al derecho romano
clásico en ius
lo hizo por publicum
lo que y ius (emperador
Justiniano privatum, pero
de
Bizancio del 527 al 565 en sus también
llamadas Instituciones, inspiradas en la obra
de Ulpiano, dijo que era por razones
didácticas o de enseñanza del derecho pues
para ellos el derecho en su esencia es uno
 sólo.
 

Ius publicum. Ius Privatum

 El ius publicum es el derecho público que regula las
relaciones entre las civitas o res pública, principado o
imperio y los particulares.
 El ius privatum regula las relaciones entre los
particulares que en las Instituciones del jurista
romano Gayo son las relaciones entre las personas,
las cosas,
cosas, la familia-
familia- sucesi
sucesiones,
ones, la
lass oblig
obligacion
aciones
es y
los contratos. El derecho privado viene a ser el
derecho civil romano, que inicialmente fue el derecho
quiritario, de quirites en homenaje al dios romano
Quirino.
 

Justiniano y el Corpus Iuris Civilis

romano
 Justiniano y Teodora llevaron adelante la gran obra
recopiladora y codificadora del derecho romano
clásico disperso y también algo del preclásico y del
post-clásico,
más importantesreuniendo a dieciséis
Triboniano, Téofilojuristas, siendo los
y Doroteo,
quienes concibieron un derecho público para
Bizancio (o Constantinopla) en sus relaciones
r elaciones
imperiales y del ius gentium y el ius naturalis en sus
s us
relaciones con los extranjeros, y el derecho civil de
las Instituciones, el Códex, el Digesto o Pandectas y
las Novelas que recopilaban las Constituciones
Imperiales donde habían elementos no sólo de
 derecho privado sino también de derecho público.

Montesquieu. El Derecho Político

 Charles de Secon
Charles Secondat
dat ((1689-
1689- 1755),
1755), Bar
Barón
ón de
Montesquieu en su obra El espíritu de las
leyes
para supublicada en 1748, dividió
mejor comprensión el derecho
en derecho
político o derecho público y en derecho
privado o derecho civil. Al convertir al
derecho público en derecho político sentó las
bases del derecho político y constitucional y
fue el preludio del estado de derecho
 alumbrado por la revolución francesa.
 

Juan Jacobo Rosseau. El Contrato

Social. Principios de Derecho político.
 J. J. Rousseau
Rousseau (Gine
(Ginebra
bra 1712-
1712- Ermé
Erménonvi
nonville17
lle1778)
78)
publicó en 1762 su obra El Contrato Social, cuyo
subtítulo es Principios de derecho político,
llamándole así a la integración de la ciencia política y
le derecho lo que también va a denominarse “teoría
general del estado y derecho constitucional”.
c onstitucional”.
 La obra de Rousseau fundamenta el derecho político
o derecho público en la soberanía del pueblo y fue la
base de la declaración de independencia
norteamericana y de la revolución francesa.
fr ancesa.
 

El derecho social.
 Con el auge del pensamiento socialista en
Europa se habló del derecho social en la
época de la guerra
1850, señalando uncivil
nuevoen Francia de 1848 a
campo del
derecho de los trabajadores y del derecho de
la seguridad social que va a ser reconocido
por el mismo canciller prusiano Otto
Bismarck, llamado el canciller de hierro.
 

Guillermo Cabanellas. Derecho

sindical y derecho corporativo ¿Existe
unGuillermo

tertium iuris?
Cabanellas en su obra Derecho sindical y corporativo,
se preguntaba si era posible un tertium iuris o un tercer derecho
aparte del derecho público y el derecho privado, teniendo su
auge el derecho social luego de la segunda guerra mundial y
 junto a los procesos de descolonización de los pueblos y el
desarrollo de la doctrina de los derechos humamos,
principalmente inspirados en el Pacto de Derechos económicos
Sociales y culturales, aprobados por la Asamblea General de la
ONU en Nueva York el 16 –  –XII-1966,
XII-1966, conocidos también como
los derechosecuación
la siguiente humanoshistórico-
de la segunda
 jurídicageneración,
 jurídica generándose
“donde le derecho
privado era penetrado por el derecho público y el derecho
público dominado por el derecho social” y que de acuerdo a la
lógica de Juan Bautista Vico, parece que estamos retornando
en un corsi después del ricorsi de los 90.
 

Disciplinas jurídicas fundamentales.

  A Filosofía del Derecho.

Derecho. Es la misma filosofía reflexionando
sobre el tema jurídico. Originalmente surgió en Grecia sólo
como filosofía. En Roma, Ulpiano dijo que el derecho era veritas
filosofía y, posteriormente se le llamó derecho natural,
siguiendo las reflexiones que antes de Ulpiano había elaborado
Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C) en De los Oficios y de las
leyes. Hasta le siglo XVIII se estudió como Derecho natural y de
gentes con la obra de Heinecio en el San Marcos de la Colonia.
Pero en 1797, Gustavo Hugo jurista alemán publicó su obra
Tratado de Derecho
popularizándose paraCivil y Filosofía
la filosofía del Derecho
jurídica la denominación de
Filosofía del Derecho. La filosofía del derecho estudia el ser del
derecho (Ontología jurídica), el conocimiento del derecho
(Gnoseología jurídica), el deber ser del derecho (Axiología
 jurídica) y la lógica
lógica deóntica o Lógica Normativa.
 

Disciplinas jurídicas fundamentales

 A La Filosofía del
del Derecho.
 B La Dogmática Jurídica.


C La Sociología del Derecho.
 D la Historia del Derecho
 

A La Filosofía del Derecho

 La Filosofía del Derecho es importante
porque mejora el razonamiento jurídico. Al
mejorar
muestra el razonamiento
práctica jurídico
y la mejorar mejora
la práctica,
mejora el pensamiento adquiriendo una
forma superior, por eso la filosofía del
derecho ilumina las regiones oscuras de la
teoría del derecho.
 No hay técnica sin ciencia, ni ciencia que no
 sea orientada por la filosofía.
 

B La Dogmática Jurídica.

 B Dogmática Jurídica. Es el estudio de la teoría del derecho

positivo vigente en un Estado o en la comunidad internacional.
Para algunos teóricos la dogmática jurídica viene a ser la
ciencia jurídica en sentido restringido y para otros en sentido
 estricto.
La dogmática parte de la exégesis o el análisis de la ley que
cumple con la operación intelectual de dividir la ley para
estudiarla en sus partes, mientras la dogmática une lo que ha
sido separado para construir o elaborar conceptos, principios,
fundamentos, definiciones a partir del estudio del troquelado
normativo
una validezvigente
a priori,o tomado
derechoelpositivo
términodándole
por Savigny
a éstos
o Ihering
conceptos
en
el siglo XIX a la manera de los dogmas de la religión que no se
discuten en le desarrollo de la pandectística alemana. En
cambio en el common law, por ser su derecho principalmente
casuístico, la dogmática es menos rígida que en el sistema
 jurídico romano-germánico.
romano-germánico.
 

C La Sociología del Derecho

 C Sociología del Derecho. Llamada también
Sociología Jurídica, cuyo precursor ha sido
 Aristóteles en la antigüedad
antigüedad y en el S. XVIII
Montesquieu con su obra Causas de la grandeza y
derrota de los romanos, donde señalaba que en la
ley influye el clima y los pueblos. La sociología del
derecho estudia los fundamentos y la dinámica social
del derecho como lo señaló Eugenio Ehrlich en la
Escuela histórica del derecho y después George
Gurvitch, quien
quien disting
distinguía
uía una macro, u
una
na mmicro
icro y
una Sociología genética del derecho
 

D la Historia del Derecho

 D Historia del Derecho. Estudia la evolución de los sistemas

sis temas jurídicos
en la humanidad desde sus orígenes hasta nuestros días, buscando
determinar las líneas de tendencia o las constantes jurídicas que han
precedido la evolución de los sistemas jurídicos desde los derechos
arcaicos a los derechos del mundo clásico antiguo, insistiendo en
estudiar el panorama
historiador mundial
norteamericano de Henry
John los sistemas legales
Wighmore . como lo haría el
 En nuestro país la historia del derecho se enseñó desde el 12 de mayo
de 1551 en cada curso del derecho sobre todo en el Digesto. PeroP ero el
13-IV-1875, el Consejo de la Facultad de Derecho acordó enseñar
como curso autónomo separado del Derecho Romano el curso de
Historia del Derecho Peruano, cuyo primer maestro fue el doctor
Román Alzamora y su asistente Ricardo Aranda. Al comenzar el siglo
XX Manuel Vicente Villarán y desde 1927 don Jorge Basadre,
continuando Juan Vicente Ugarte del Pino, Juan José vega Bello, la
doctora Ella DunbarTemple cop sus Instituciones Jurídicas Peruanas
 junto a Federico Geng Delgado.
Delgado.
 

  Algunos teóricos del derecho incluyen al Derecho Comparado y

los Derechos Humanos entre las disciplinas jurídicas
fundamentales.
 Disciplinas del Derecho Público. Por ejemplo el Derecho
Constitucional,
Penal. DerechoDerecho
ProcesalProcesal Constitucional.
Penal. Derecho Derecho
Internacional Público,
Derecho Administrativo, Derecho Municipal, etc..
 Disciplinas del Derecho Privado. Las materias de Derecho Civil.
Título Preliminar y Derecho de las personas. Acto Jurídico.
Derecho de los Contratos. Derecho de familia. Derecho de
Sucesiones. Derecho
Registral y Notarial. comercial
Derecho y empresarial.
Internacional Derecho
Privado, etc.
 Disciplinas del Derecho Social. Entre las disciplinas del derecho
social que resurgen como tal el Derecho del Trabajo. Derecho
de la Seguridad Social. Derecho de Cooperativas y Mutuales.
Derecho de la Protección del Medio Ambiente,etc.
 

Bibliografía

  Adomeit, Klaus. Introducción

Introducción a la teoría del derech
derecho.
o.
Lógica normativa. Teoría del Método. Politologia
 jurídica. Editorial Civitas. Madrid 1984.
  Alighieri, Dante. De la monarquía.
monarquía. Editorial Losada.
Buenos Aires.1966.
 Kantorowicz, Hermann. La definición del derecho.

Revista de Occidente. Madrid. 1964.

 Ross, Alf. Sobre el derecho y la
l a justicia. Eudeba.
Buenos Aires. 1997
 Stammler, Rudolf. La génesis del derecho. Editorial
 Calpe. Madrid. 1925.

CAPÍTULO X: FUNCIONES DEL

DERECHO
  A. LA FUNCIÓN
FUNCIÓN REPRESIVA DEL
DERECHO

B. LA FUNCIÓN ATRIBUTIVA DEL
DERECHO
 C. LA FUNCIÓN ORGANIZATIVA DEL

DERECHO
 

A. LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL

DERECHO
 El poder estatal y los factores reales de
poder constituyen la fuente material del
Derecho.
 La coercibilidad distingue al derecho de la

moral.

La coercibilidad
interferencia esfuerza
de la la posibilidad
para el lógica de la
cumplimiento de la norma (Miguel Reale.
Introducción al derecho. Pág.103)
 

 La coacción es un término técnico empleado por los juristas,

implica violencia física y síquica para exigir el cumplimiento de
las normas, pero dentro de un ordenamiento constitucional
enmarcado en la protección internacional de los Derechos
Humanos viene a constituir la función represiva del Estado.
 Desde sus orígenes el Estado,ha ausmido el ius puniendi o la
centralización y monopolio del derecho de castigar para superar
la venganza privada, la venganza del clan, la venganza de
sangre y la vindicta pública. Así ha atravesado por un proceso
desde
ordalíaslasalpenas desproporcionadas
Wergeld, la composición yallatalión. Del talión y las
indemnización.Del
talión al derecho penal humanista, luego científico y regulado
por los derechos humanos.
 

 La función represiva del estado es regulada y

controlada por la Constitución, los Tratados
Internacionales de Derechos
educación y la cultura Humanos
democrática y la
de un
pueblo.
 En el Estado de Derecho, el único lenguaje

del Estado debe ser el Estado.

 

B. LA FUNCIÓN ATRIBUTIVA
DEL

DERECHO
La función atributiva busca regular la convivencia social dando
certeza y seguridad a la vida social para realizar el valor de la
 justicia como afirmaba
afirmaba Luis Recasens Siches.
 De esta manera las personas pueden vivir en paz y los
conflictos de intereses se resuelven por el imperio de la ley,
desarrollando una jurisprudencia de intereses, que no debe ser
incompatible con una jurisprudencia de conceptos, a partir de la
noción de bien común y de los tres grandes preceptos de
Ulpiano: “honeste vivere”, “alteren non laedere” y suum cuique
tribuere”,
del derechobuscando enjusticia
que es la todo momento realizarhacia
que se orienta el valor supremo
el bien que
es el sol del mundo de los valores, afirmando de esta manera
las funciones republicanas de gobierno para mantener al paz
social, la seguridad jurídica y la justicia social (bien común)
 

C. LA FUNCIÓN ORGANIZATIVA
DEL

DERECHO
La función organizativa de un Estado de derecho se
da a partir de la organización del poder político, en la
representación política de un Estado y Gobierno con
democracia además de representativa, participativa y
deliberativa, conscientes que no hay ni modernidad,
ni democracia sin derechos humanos.
 El derecho por tanto organiza el Estado
constitucional y la sociedad internacional de la ONU,
buscando la paz y la seguridad colectiva
internacional.
 

BIBLIOGRAFÍA
  Anríquez Novoa, Gastón y Anríquez Novoa Alvaro. La
legitimidad del derecho. Hacia una teoría personalista. Editorial
 jurídica de Chile. Santiago
Santiago de Chile. 199
1994.
4.
 Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del Derecho. Editorial Bosch.
Barcelona. 1979.
 Monroy Cabra, Marco G. Editorial Temis. Introducción al
derecho. Santa Fe de Bogotá. 1998
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Editorial
Tecnos. Madrid. 1984.
 Stammler, Rudolf. La génesis del derecho. Breviarios de
Ciencias y Letras. Editorial Calpe. Madrid. 1925.
 Sumner Maine, Henry. El derecho antiguo. Parte general y parte
especial. 2 tomos. Tipografía de Alfredo Alonso. Madrid. 1893.
 

CAPÍTULO XI: SOBRE LOS

CONCEPTOS JURÍDICOS
FUNDAMENTALES.
 JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS

RELACIÓN JURÍDICA
 INSTITUCIÓN JURÍDICA

 SITUACIÓN JURÍDICA
 

JURISPRUDENCIA DE
CONCEPTOS
 Los llamados conceptos jurídicos
fundamentales provienen de la Escuela de la
Jurisprudencia de los Conceptos, que
aparece en la Alemania de la segunda mitad
del siglo XIX, cuyos máximos exponentes van
a ser Ernest Zittelmann, Karl Binding, Georg
Jellinek y Rudolf von Ihering (José Luis del
Hierro. Introducción al Derecho, pág.169)
 

LA RELACIÓN JURÍDICA
 Se comprende a los “otros conceptos
 jurídicos fundamentales” a la relación
 jur
 jpersona
uríí di
dicc a, yque incluye losjurídica,
personalidad conceptosya de
abordados en un capítulo anterior.
Estudiaremos además la ins tit itución
ución jurí
juríd
dica
ic a
y la s i tua
tuacc i ón jur
j uríí dic
di c a, sin agotar los
conceptos jurídicos de la Jurisprudencia de
Conceptos alemana con los avances de los
 siglos XX y XXIi
 

 Anteriormente, al ocuparnos
ocuparnos de la relación
 jurídica como la relación entre sujetos sobre
un objeto, explicamos los cuatro elementos
de la misma: el sujeto activo, el sujeto pasivo,
el hecho u objeto y el vínculo jurídico.
 “El vínculo que establece la norma jurídica

entre los elementos

contenido, que relación
se denomina integran jurídica”
su
 ( Mario Alzamora Valdez. Introducción a la

ciencia del derecho. Décima edición EDDILI.

 1987, página 142)
 

  Alzamora también nos explica que ““la la función normativ

normativaa del
derecho consiste en establecer relaciones jurídicas” (ob.cit.,
pág.143) y que nos ocupamos de los hechos jurídicos que en la
vida real nos rodean.
 Tal base la encontramos en la relación jurídica, de al cual cada
derecho en particular no es sino “un aspecto particular aislado
mediante la abstracción...(pues) la sentencia sobre el derecho
particular sólo puede ser verdadero y convincente en cuanto
parte de la visión total de la relación jurídica” (Savigny.
Federico. “Relación
“Relación
Losada. Buenos jurídica”.
Aires. La ciencia
1949, páginas del derecho”. Editorial
29-30)
 Para Savigny “la construcción orgánica de a relación jurídica
constituye el elemento espiritual de la práctica jurídica”
(ob.cit.,pág.30)
 

LA INSTITUCIÓN JURÍDICA
 La institución jurídica es para Savigny “el
fundamento más profundo de la regla y de la
relación jurídica” (ob.cit.,página 31)
 Para este jurista alemán “cada relación

 jurídica se halla debajo

debajo de una institución
 jurídica” (ibídem)

Las instituciones jurídicas se encuentran
dentro de un sistema y sólo pueden
comprenderse en su contexto, siendo los
 juristas romanos favorecidos
favorec idos en este
 aspecto, vinculando la teoría con la práctica.
 

 En la Historia del Derecho Peruano, se inició el

estudio de las Instituciones Jurídicas Peruanas,
desde 1946, con la doctora Ella Dunbar Temple,
continuando
Política, con su
en asistente
la facultadelde
doctor
Derecho
Federico
y Ciencia
Geng
Delgado, el mismo que es autor de la “Historia del
Derecho Peruano”, quienes definían a las
instituciones como todo aquello que el hombre ha
construido para que le sobreviva. Es decir las
Instituciones del Derecho Romano, francés, peruano,
etc., respecto a la propiedad, la posesión, la
la
herencia, el ayllu, la hipoteca, la comunidad de
marca o aldea, los municipios, el Estado, etc., como
conjunto de normas que regula una determinada
 materia.

 Para Ihering, las Instituciones son “el

esqueleto del derecho”, tal como lo cita
Marco Gerardo Monroy Cabra en
Introducción al Derecho (página 91),su
recordando que el creador de la Teoría de la
institución, el francés Maurice Hariou, las
definía como “un núcleo de preceptos
 jurídicos que reglamentan
reglamentan relacione
relacioness de igual
naturaleza … como el matrimonio, la
 propiedad, el testamento, etc.”
 

 La Teoría Analítica del Derecho, en la construcción

de los hechos jurídicos como en su elaboración
 jurídica, es un acontecimiento social, cuya forma
forma bien
determinada
antropológico,esbasada
la institución
en unasocial
teoríacon
del fundamento
comportamiento para explicar la actuación humana
de manera teórica y respaldadas en la facticidad de
los hechos.
 Para Hart y Seale “las instituciones son sistemas de

reglas constitutivas” (Broekman, Jan. Derecho,

Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho. Editorila
Temis. Bogotá. 1977. págs. 92,93, 94 y 95)
 

SITUACIÓN JURÍDICA
 “Es la ley puesta en acción mediante un
hecho jurídico o en funcionamiento frente a
un complejo
Monroy normativo”
Cabra. Ob. Cit., (Marco
pág 90)Gerardo
 Para Claude Du Pasquier –
Pasquier – citado por
Monroy Cabra- es “ el conjunto de derechos y
deberes determinados o eventuales que el
derecho atribuye a una persona colocada en
ciertas condiciones” (ibídem)
 

 Los abogados, magistrados, litigantes y

periodistas, al preguntar por la situación
 jurídica de alguien,
interrogantealguien , nos encontramos
de Capitant: con la
“¿de qué reglas de
derecho se es sujeto? “(ibídem)
 

BIBLIOGRAFÍA
  Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derec
derecho.
ho.
Décima edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A.
Lima. 1987.
 Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del
Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.
 Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial Síntesis.
Madrid. 1977.
 García Toma, Víctor. La ley en el Perú. Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración. Editorial Jurídica Grijley.
EIRL. Lima. 1985.
 Monroy Cabra, Marco. Introducción al Derecho. 11ª edición.
Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1998.
 Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A.
Madrid.1984.
 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del
 Derecho. Editorial Losada S. A. Buenos Aires. 1949.

CAPÍTULO XII: DEBER JURÍDICO

Y ASANCIÓN
 DEBER JURÍDICO
JURÍDICO
 1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER
JURÍDICO.

2. LA RELACIÓN DEBER JURÍDICO Y DEBER
MORAL.
 3. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURÍDICO.
 B LA SANCIÓN


 1. CONCEPTO
2. CLASES DE SANCIÓN.
DE SANCIONES.
 3. COERCIÓN Y COACCIÓN.
 4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL DERECHO
EN RELACIÓN A LA FUERZA.
 

A DEBER JURÍDICO

 1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER

JURÍDICO.

El deber
sujeto jurídico
pasivo serelación
de la corresponde conconstituye
jurídica, la situación
undel
concepto jurídico fundamental. Para José Luis del
Hierro, hablando sobre su naturaleza, afirma que se
mantiene una profunda controversia doctrinal. Hunde
sus raíces en los orígenes de la modernidad en la
famosa polémica acerca de la diferenciación entre
moral y derecho.
 

 Según Mario Alzamora, antes de los años 60 esta

diferenciación tenía escaso interés entre los juristas.
Muchos de ellos pensaban que se referían a un tema
de la moral. Además los juristas se referían de
manera general al derecho y sólo de manera
secundaria al deber. Sin embargo, ya la Constitución
francesa de 1795 además de los derechos de los
ciudadanos constitucionalizó sus deberes. Debemos
recordar que la Constitución española post-franquista
post- franquista
del 27-XII-1978 establece los deberes fundamentales
de los ciudadanos y los poderes públicos (Del Hierro,
 J. L. Introducción al derecho. Pág, 179)

 Sobre la naturaleza del deber jurídico tres

actitudes teóricas han enfocado este
problema.
 La primera tesis es de Julius Binder quien

negó en forma terminante la existencia de los

deberes jurídicos,
jurídicos, señalando que el deber no
es un concepto jurídico, pues el derecho no
nos obliga jurídicamente a nada. (Mario
 Alzamora Valdez. Introducción
Introducción a la ciencia
 del Derecho. Pág., 176. )
 

 La segunda tesis afirma que los deberes

 jurídicos poseen existencia
existencia y carácter propio
yExponente
son diferentes a los
de esta deberse
tesis morales.
fue Christian
Thomasius en sus Fundamentos de Derecho
Natural en 1705, que consideró que el deber
moral correspondía al foro interno y el deber
 jurídico al foro externo.
externo.
 La Teoría Pura del Derecho contrapone el
 deber jurídico al deber moral.
 

 La tercera tesis doctrinaria identifica ambas

clases de deberes y corresponde a la teoría


de San
Para Agustín
Santo y Santo
Tomás Tomás
el deber de Aquino.
jurídico
constituye una categoría del deber moral.
También Jellinek considera que el deber
 jurídico se impone
“autoobligación” sólo
sólo
vale como
decir como deber moral.
 (Mario Alzamora Valdez. Ibídem. págs.177-

178)
 

 2. LA RELACIÓN DEBER JURÍDICO Y DEBER

MORAL.

Los deberesdos
constituyen morales y losdel
especies deberes
deber,jurídicos
donde el deber
moral se orienta por el bien, que es el sol del mundo
de los valores, y por las demás virtudes, y el deber
 jurídico se orienta la ejercicio de la virtud de la
 justicia, recordando que la práctica de los valores
valores
constituye la virtud, como explicaban en clase
 Augusto Salazar Bondy
Bondy y Mario Alzamora ValdeValdez.
z.
 

 Como ejercicio de la justicia, el deber jurídico exige

la intervención del animus de la gente, pues sin el
animus
ani mus-- dice
dice Alz
Alzamo
amora-
ra- ten
tendre
dremos
mos e
ell just
justum
um pero
pero no
cajam
cajamarqui
el justificatio
justifarquino-
icatio.
no-
. En
seotras
da lap
palabr
ju
justicia-
alabras-
sticia-orden
as-orden
expl
explicaba
icaba
so
social
cialelmas
juris
jurista
n
no
tao
la justicia-virtud. Ejemplo: La cancelación de una
deuda. Cuando lo hacemos sin voluntad o con
voluntad contraria, hemos cumplido un acto de
 justicia, pero no hemos practicado la virtud de la
 justicia. Se requiere el reconocimiento
reconocimiento y la adhesión
de la conciencia para que se de el deber.,
recordando a Hans Welzel, que afirmaba que la
coacción coacciona, pero no obliga.(Mario Alzamora
 Valdez. Ibídem. Pág 179)

 Debemos mencionar que el doctor Mario Alzamora

explicaba y enseñaba que el deber moral debe
impulsar el cumplimiento del deber jurídico cuando
este deber se infiere de un derecho justo, pues su
lectura iba de la lectura de la Ciudad de Dios de
 Agustín Aurelio de Hipona
Hipona a una lectura atenta y
meditada de la Summa Teológica de santo Tomás de
 Aquino. Por tal razón, al tratar del deber jurídico,
consultaba permanentemente al iusfilósofo alemán
Hans Welzel y al obispo de Turín Giuseppe Graneris
en su obra “Contribución tomista a la filosofía del
 derecho”.

 3. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURÍDICO.

 El deber jurídico, en su obligatoriedad, está indisolublemente asociado
a la norma jurídica. En la mayoría de autores, desde Bentham,
continuando con Austin, hasta Kelsen o Hart, y desde Recasens
Siches
norma de
hasta
derecho
Pecespositivo
Barba oque
Genaro
así lo Carrió.
determina.
Lo esTiene
porque
queexiste
estar una
reconocido por una norma que pertenezca al ordenamiento jurídico.
Sin embargo, en materia de Derechos Humanos o de Derecho
Internacional Humanitario, la antigua polémica entre el positivismo y el
iusnaturalismo giró en torno a la relación entre Derecho y Moral y, a la
existencia de deberes jurídicos anteriores al derecho positivo, basados
enhumanidad
la principios de humanidad
como y controlados
en la cláusula porenlalaconciencia
expuesta pública
Conferencia de Pazde
de la Haya de 1899 por el ius internacionalista Fiódor Fiodorovich. de
Martens.
 Sobre esta polémica en torno a los procesos de Nuremberg 1945-
1946, se refiere Carlos Santiago Nino en su Introducción al Análisis del
 derecho. Capítulo I.

B LA SANCIÓN

 1. CONCEPTO DE SANCIÓN.
 La sanción es el medio que tiene el derecho

para dirigir la voluntad hacia le cumplimiento

de una norma y comprende tanto el premio
como el castigo, la sanción represiva como la

preventiva.
la La sanción
consecuencia en sentido estricto
del incumplimiento es
del deber
 jurídico que recae sobre
sobre el sujeto obligad
obligadoo
( Mario Alzamora Valdez. Introducción a la
 ciencia del derecho. Pág. 148)
 

 2. CLASES DE SANCIONES
 Claude Du Pasquier diferenciaba las

sanciones en
 A. Aquellas que obligan al rebelde a ha
hacer
cer o
cumplir por la fuerza lo que se niega a
ejecutar
 B. Sanciones que restablecen en lo posible la

situación anterior 
 
C. Sanciones penales y administrativas
 

 3. Coerción y Coacción.
 Sanción y coacción no significan lo mismo. Así la
sanción es consecuencia
deber jurídico. En cambio,dela la infracción
coacción es de
unaunacción
del Estado dirigido al cumplimiento de la sanción. La
coerción es la amenaza
amenaza de sanción y se encuentra
descrita en la norma, mientras que la coacción
significa contra-agere, es decir una acción dirigida en
contra de una persona, el empleo de la fuerza para
lograr la realización del orden jurídico.
 

 La coercibilidad es la posibilidad del empleo

de la fuerza en caso de la violación de una
norma, es la amenaza de sanción. La
coacción es la aplicación de la sanción o el
empleo actual de la fuerza para el
cumplimiento de un mandato jurídico.
Señalando Alzamora que el derecho es
coercible por naturaleza (Ibídem. Pág.153)
 

 4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL

DERECHO EN RELACIÓN A LA FUERZA.

Para Miguel Reale, el derecho busca
mantener la convivencia social armándose de
fuerza para garantizar su cumplimiento,

explicando “ la veneno
en valerse del astucia de
delladerecho consiste
fuerza para
impedir que ella triunfe”( Miguel Reale.
Introducción al derecho. Pág.105)
 

BIBLIOGRAFÍA
  Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derec
derecho.
ho.
Décima edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A.
Lima. 1987.
 Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del
Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.
 Bielsa, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología.
Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1961
 Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial Síntesis.
Madrid. 1977.

García Maynez. Diálogos Jurídicos. Editorial
Porrúa.S.A.México.1991.
 Graneris, Giuseppe. Contribución tomista a la filosofía del
derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1973
 Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A.
 Madrid.1984.

Capítulo XIII: TEORÍA DE LAS

FUENTES DEL DERECHO
 DEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO

DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO.
 FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL

DERECHO.
 LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DEL

DERECHO.
 

DEFINICIONES ACERCA DE LAS

FUENTES DEL DERECHO
 Se refieren a la producción del Derecho, al
manantial del que brota el derecho.


Etimológicamente deSiches
Para Luis Recasens fontis=las
manantial.
fuentes
indagan:
 A.. Por
 A
 P or las
las fu
fuentes
entes de v alidez
li dez del der
derec
echo
ho,,
es decir de las normas jurídicas, que es la
voluntad del estado para Benigno Mantilla
Pineda. Filosofía del derecho: Pág.185.
 

C . E n cie
ci er to mom
momeentntoo his tóri
órico
co de un p pa
aí s
 ¿ c uáles
uáles s on lalas i ns ta
tanc
ncii as pr
produ
oducc tor
toraas de
norm
normaas jurí
juríddica
ic as ? 
 Se requiere averiguar lo que dicho
ordenamiento jurídico establece sobre esto.

(Benigno Mantilla Pineda. Ibídem.)
 

 D . ¿ S ob
obre
re qu
quéé fuent
fuentees s er á mejor
esttabl
es blecer
ecer el D erecho? 
erec ho? 

Se debe dar una explicación estimativa o
política según Mantilla Pineda.
 

DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS

FUENTES DEL DERECHO.
 Desde los filósofos y juristas se ha planteado
una serie de teorías y doctrinas acerca de la
naturaleza, esencia y fundamento acerca de
las fuentes del ius.
 El profesor de la Universidad de Antioquia-

Colombia, Dr. teorías

expone cinco Benignorepresentativas:
Mantilla Pineda
 

 1.-LL a teorí
1.- oríaa de F r ancoi
ncoiss G ény , que fue el
fundador de al Escuela Científica del
Derecho, incidiendo
Instituciones en el privado
del derecho estudio positivo
de las y
en las fuentes formales ubicándolas en la
técnica y no en la ciencia.

La ley escrita, la
 jurisprudencia costumbre, la
y autoridades tradición
o doctrin
doctrina, o
a, en
estricta jerarquía, son las fuentes. (Pág 186)
 

  2.-L
 2. -La
a teor
teoríí a de G i org
or g i o del V ecc
ec c hio
hi o, en su
“Filosofía del Derecho” revela “cómo se manifiesta de

manera preponderante
pueblo” en la voluntad social de un
el derecho.(Ibídem)
 Del Vecchio, de formación neokantiana, coincide
con la Escuela Científica del Derecho. Sus fuentes

sonalgunas
en la ley y circunstancias
la costumbre, agrega la jurisprudencia,
la doctrina y los principiosy
generales del derecho.
 

  3.-L
 3. -La
a tes
tesii s de L uis
ui s R ec
ecaas ens S i c hes , donde
destacan: las fuentes de validez de las normas y las
fuentes reales de producción del derecho.

En su obra
Kelsen. “Vida
Alfred humana
Verdross y sociedad”,
y Adolf si gue a Hans
sigue
Merkl, afirmando que
la validez de unas normas depende de otras normas
 jurídicas, siguiendo un principio único de validez,
desde la norma fundamental que se establece en el
vórtice de que
sentencia la pirámide kelssu
kelseniana.
encuentra eniana. Ejemplo:
validez La leyes
en ciertas
del Estado. (Pág.187)
 

 La novedad según Recasens, radica en el hecho que

se ubica como instancia de fuentes reales y no sólo
formales a la costumbre, la jurisprudencia y la ley.
 Así como la doctrina, en la que incluye a la ciencia y
a la filosofía del derecho como instancias
sociológicas (Pág. 188), “se penetra así en la
filosofía, por las puertas de la sociolog
sociología”
ía” (Claude
Du Pasquier,
Imprenta Teoría General
Gil,1944.Pág del Derecho.Lima,
68., citado Por Mantilla
Pineda. Op. Cit. Pág.184)
 

 4.-La teoría de Francisco Carnelutti, se refiere a la

formación del derecho, afirmando que la fuente


última del derecho
“…la verdad es queesensiempre al sociedad.
la sociedad nace el
ordenamiento y de igual modo el Estado”
 (Carnelutti, Francisco. Teoría General del
Derecho,Madrid. Editorial
Privado. 1955, Pág Revista
69, citado de Derecho
por Mantilla. Op.Cit.
Pág. 188-189)
 

 5. -G eorg
 5.-G
 eor g e G urv
ur v i th y las
las fu
fuentes
entes del
derecho. Gurvitch desarrolla la teoría
pluralista
Petrasizky,delque
derecho siguiendo
ya admitía al ruso
diez fuentes
formales, al preguntársele por la positividad
del derecho.

(Julio
públicoAyasta Gonzáles.
y privado. Fuentes
Pág 15. Citadode
porderecho
Mantilla. Pág. 190)
 

CLASIFICACIÓN DE LAS
FUENTES DEL IUS
 Se clasifican en:
 FUENTES MATERIALES, REALES O

SOCIALES.
 FUENTES FORMALES O DE PRODUCCIÓN

DEL DERECHO.

Se incluye en tercer lugar a las fuentes para
el conocimiento de la Historia del Derecho.
 

FUENTES MATERIALES Y
FORMALES DEL DERECHO.
 FUENTES MATERIALES, REALES O
SOCIALES.

Son un tema
Pineda, metajurídico
pero al parade
mismo tiempo Mantilla
gran
importancia, pues sirve para aclarar las
variaciones de los contenidos del derecho en
el espacio y en el tiempo, así como las
peculiaridades de los sistemas y mapas
 jurídicos (Págs 190-191)
190-191)
 

LA DISCUSIÓN SOBRE LAS

FUENTES DEL DERECHO.
 En el sistema jurídico Romano-Germánico, la Ley
como la reina de las fuentes de Derecho.En el
sistema Anglo-sajón, del Common Law,su principal
fuente son los precedentes judiciales.
 La Jurisprudencia,es para varios autores la
l a fuente
mas controvertida.
 La función del juez en la creación del Derecho es
muy polémica y asume diversos modelos (ver: Jorge
Imerio Catenacci.Op.Cit.)
 

LA DISCUSIÓN SOBRE LAS

FUENTES DE DERECHO.
 1- Modelo del Juez autómata
autómata de la ley (del siglo XVIII donde la
sentencia,es copia exacta de la ley.
 2- El modelo del juez
juez creador que no considera al derecho u unn sistema
cerrado de normas positivas ,aquí el juez cumple una función
integradora de las normas jurídicas.
En 1907 Ernest Zitelmann advirtió en Alemania, la función creadora del
 juez, por la existencia de las lagunas de la ley.
En Italia el profesor Vittorio Frossini en su obra interpretación
i nterpretación de las
normas jurídicas, escribe sobre la interpretación Demiurgica de las
normas jurídicas,
recordemos es decir
también una
al juez interpretación
Hércules, creadora
en la obra del derecho,
del jurista
Norteamericano Ronald Dworkin Los derechos en serio.
- Para
Para ser buen
buen Juez
Juez,, el jurist
jurista
a Argent
Argentino
ino Julio
Julio C.
C. Cueto
Cueto Rúa,
Rúa, recom
recomien
ienda
da
lo siguiente:
 

LA DISCUSIÓN SOBRE LAS

FUENTES DE DERECHO.
 A) Conocimiento del Derecho Vigente.
 B) Conocimiento de la Realidad Social.
 C) Autoconciencia de la Función Creadora
Creadora del
Juez.
 D) Capacidad Expresiva .


E) Fortaleza
F) Sabio Espiritual.
ejercicio de la Autoridad.
 G) Realización de la Justicia.
 

BIBLIOGRAFIA
 IMERIO JORGE CATENACCI -
INTRODUCCION AL DERECHO –
DERECHO – EDITORIAL ASTREA –
ASTREA –
BUENOS AIRES 2001.

BENIGNO
EDITORIAL
MANTILLA
TEMIS S.A.
PINEDA
PINEDA –
SANTA
 – FILOSOFIA
FE DE BOGOTA –
BOGOTA
DEL DERECHO –
DERECHO
 –  –
COLOMBIA 1996.
 ALF ROSS –
ROSS – SOBR
SOBREE EL DERE
DERECHO
CHO Y LA JUS
JUSTICIA
TICIA - EUDEB
EUDEBAA
 – BUENOS AIRES 1997 .
MARIO ALZAMORA VALDEZ –
VALDEZ – INTRODUCCION A LA CIENCIA
DEL DERECHO
MIGUEL VILLOROEDDILI –
EDDILI – LIMA
TORANZO
TORANZO – 1987.
 – LECCIONES DE FILOSOFIA
DEL DERECHO –
DERECHO – EDITORIAL PORRUA S.A MEXICO 1984
 

Cap XIV FUENTES DEL DERECHO

EN EL PERÚ.
 Clasificación :
 Fuentes materiales y Fuentes formales.


Fuentes formales o de producción de la Ley.
 La Ley.

 Etimología.


Definición.
 Elementos de la Ley.

 Partes de la Ley.
 
Características de la Ley.

 Principios reguladores de la jerarquía de las

leyes.(sentido amplio)

Pirámide Kelseniana de la jerarquía de las
leyes.(normas).
 

FUENTES DEL DERECHO

(continuación)
 Clasificación:
 Fuentes materiales.

Fuentes formales.
 Fuentes materiales, reales o sociales, entre

ellas: el poder económico ,los grupos

sociales,
nacional elos factores reales
internacional de poder
,gremios, sindicatos,
clero ,militares, universidades ,intelectuales,
 etc.

 Fuentes formales o de producción del Derecho (

origen de las normas jurídicas)
 a) La Ley (legislación).
 b) La costumbre.

c) Los Principios
estatuto de la CIJgenerales del Derecho.(art.38 del
de la ONU-26-06-1945).
 d) La jurisprudencia.
 e) La doctrina: Una alta directriz. Otros señalan
también a la manifestación o declaración de
voluntad, contratos, testamentos, sentencias, aunque
ya están reguladas por la Ley.
 

 A) LA LEY (LEGISLACIÓN)

ETIMOLOGÍA DE LA LEY:

LEY de Lege –
Lege – Legere = leer de legendo =
escoger entre lo bueno y lo malo.
De Colligende = acuerdo de voluntades de los
legisladores.

De Ligare = Vincular, atar o ligar la voluntad

 humana. (ver Mario Alzamora Valdez Ídem
Pág..237).

 DEFINICIÓN
Mario Alzamora Valdez, empezaba definiendo la
Ley, recurriendo a LUDWIG ENNECERUS(1843-
1928), como “Una proposición Jurídica, dictada y
publicada por los Órganos del Estado
competente conforme a la Constitución”.-
L. ENNECER
ENNECERUSUS - Dere
Derecho
cho Civil – Tomo I PAG
236.(Citado por Mario Alzamora Valdez,cit Pág.
236)
Para Gayo La Ley es lo que el Pueblo manda y
dispone”
Emilio Papiniano define como “Precepto común”,a
 la Ley.

Elementos de la Ley.-

La Norma Jurídica.
 Un órgano del Estado (legislativo principalmente)
 Dictado y publicación con la intervención del estado.


De acuerdo
superior o subordinada a una regla de jerarquía
(la constitución).
Partes de la Ley.
Comprende tres partes:
1-La condición o circunstancias para una aplicación.
2-Disposición  – lo que la Ley prescribe u ordena.
3-La consecuencia o sanción en caso de
 incumplimiento.

El código en la época de la codificación de la

palabra Código proviene de Codex,derivado
de caudex,que significa tronco o tabla, en
alusión a las tablas en que se escribía la Ley.
(Mario Alzamora Valdez. Págs. 238 y 239.
 

CARACTERÍSTICAS DE LA LEY.

 a) Generalidad: Se da por la naturaleza de

las cosas no por la diferencia de las
personas.
 b) Igualdad, el principio democrático de la

igualdad ante la ley y ante la vida.


c) Obligatoriedad, con el respaldo coercitivo
coactivo del estado, para hacerla inviolable. y
 d) Sanción, en caso de violación de la Ley
 

 e) Elaborada,aprobada,dictada
Elaborada,aprobada,dictada y promulgada por el
Estado.
 f) Publicación: Debe ser publicada en el diario y

medios oficiales del Estado.

 g) Jerarquizadas : Pirámide Kelseniana de lala
 jerarquía de las leyes.
 h) Justas: El valor supremo del Derecho y de las

Leyes es la justicia.

i) Vigencia
que y eficaciaen
viene señalada a partir
la ley,de su validez
pudiendo j urídica
jurídica
haber un
periodo de no vigencia a partir de su publicación
conocido como va vacat
catii o legi
eg i s (vacaciones de la Ley,
 su no vigencia temporal).

 Irretroactividad de la Ley: Rige para el futuro,

no al pasado excepción de la norma mas fue
favorable al reo en materia
Penal.(retroactividad de la Ley mas benigna).
 Jerarquia de la leyes

 La Constitución sobre la Ley.


La Ley sobre el Decreto.
 El Derecho encima de la orden enseñaba

 Ángel La Torre en la Universidad de

 Barcelona.

 Principios de la Jerarquía de las leyes o

normas.
 Supraordinación constitucional

 Subordinación de la Ley a la constitución.

 Subordinación de las normas de menor

 jerarquía a las de mayor jerarquía

jerarquía..
 Control de la constitucionalidad de las leyes.
  -Tribunal Constitucional Austriaco Hans
Kelsen 1920.-

Una leyjerarquía
misma solo se deroga porTitulo
(art.I del otra Preliminar
Ley de su del
Código Civil del Perú).
 Los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos, ratificados por el Perú con rango

constitucional.
 

1.-Constitución Tratados
Internacionales Derechos
Humanos.
 8.-Resoluciones Sub.-Directorales
 

BIBLIOGRAFIA
 IMERIO JORGE CATENACCI -
INTRODUCCION AL DERECHO –
DERECHO – EDITORIAL ASTREA –
ASTREA –
BUENOS AIRES 2001.
BENIGNO MANTILLA
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TEMIS S.A. SANTA – FILOSOFIA DEL DERECHO –
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DEL DERECHO
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 REALE MIGUEL –
MIGUEL – INTRODUCCIÓN AL DERECHO –
DERECHO – Ed.
PIRAMIDE –
PIRAMIDE – MADRID
MADRID –
 – 1984.

FUENTES DEL DERECHO

(continuación)
 PI R ÁMI
PIR ÁMI DE K ELSE N I ANA DE LAS LEYE S
 APP L I C A B L E A L OR
 A O R D E N A MIE
MI E N T O PPEE R UA N O .

1. La Constitución.
Derechos Humanos. Los Tratados Internacionales de
 2. Leyes orgánicas. Leyes ordinarias. Decretos
Legislativos. Decretos Leyes. Su validez al retornar a
la normalidad constitucional. Decretos de urgencia.
Resolucioness de los gobiernos regionales y locales.
Resolucione
 3. Decretos Supremos.
 

 4. Resoluciones Supremas.
 5. Resoluciones Ministeriales.

6. Resoluciones Vice-Ministeriales.
 7. Resoluciones Directorales.
 8. Resoluciones Subdirectorales.



LA
LOSSCOSTUM
LO COSTU MBI ROES COMO
PR I N CIP
CIPI COM
G E N EORFUE
FUE NT
ALE NTEE DEL
S DEL DEEDER
D E CHO
CHO.
R E CHO.
CHO . .
 LA J UR ISPR UDENCIA O LA TTRR ADICI ADICIÓÓ N LE
L E G AL.
  LA DOCT
D OCTRR IN
INAA COMO
COMO A LT
LTAA DIRE CTR IZ DE L
DER E CHO Y C O MO FUE
FUE NT
NTEE DEL DE R E CHO.
CHO .

P i r ámi de kelse
seni
niaana de las le
leye
yess
apli ca
cab
ble al or denami ento per uano.
 1. La
L a C ons
onsttitución
ituci ón pol
polític
íticaa del
del P erú es la ley de
leyes, la norma normarum, el principal dispositivo del
control del poder político supraordinada a las otras
normas jurídicas.
 L os Tra
Tr atados Int
In ternaciona
ernaci onalles sobre derechos
Humanos con rango constitucional.
  2. Ley
L eyes
es or
orgg ánic
ni c as . Artículo 106 de la Constitución
Política del Perú. Organizan las instituciones político-
constitucionales
constitucional es del estado, necesitan la aprobación
de una mayoría calificada del Congreso. Se
 aprueban por la mitad más uno del número de
miembros del congreso.

 L eyes ordinari
ordinariaas , son atribuciones del Congreso dar
leyes (art.102, inc.1) de la Constitución Política.
 Decretos
Decret os L eg is lativos , están inspirados en las leyes
delegadas. El Congreso
facultad de legislar otorga
por ley al Poder
autoritativa enEjecutivo
una la
determinada materia y plazo.
 Está regulado por el art.104 de al Constitución,
debido a la crisis del parlamentarismo por las
“dificultades que tiene el parlamento para aprobar
dispositivos legales con celeridad, oportunidad y
versación en alguna especialidad determinada”
 (Víctor García Toma. La ley en el Perú. Elaboración,
interpretación, aplicación e integración.
Ed.Grijley.Lima.1995. Págs 36-37)

 Decreetos de urg encia

Decr nci a, según el art.118,inc.19 de la
Constitución Política del Perú se aprueban por el
Consejo de Ministros y son refrendados por el Primer
Ministro cuando se trata de asuntos de interés
nacional. “Se tratan de preceptos dictados por el
 presidente de al república
república como una medida
medida
excepcionall y válida para regular
excepciona r egular situaciones
extraordinarias y apremiantes
y financiero”. (Víctor de carácter
García Toma. Op.Cit. económico
Pág.40)
 No contienen materia tributaria por mandato del
 artículo 74 de la Constitución Política.

Son de carácter provisional 

 R es olucione
olucioness de los g ob
obierno
iernoss regiona
reg ionalles
 y loca
loc ale
less , se sustentan en el art.197 de la
Constitución, con fuerza de ley. Procede
ejercitar contra ellas la acción constitucional.
 (Víctor García Toma. Op.Cit. Pág.43)


Lley,
as procede
ordenanza
ordenanzass m uni
unicc i pal
pales con fuerza de
contra ellas la acción de
inconstitucionalidad.
 

 Los Decret
Decretos Leyes
Leyes , que son las normas dictadas por el Poder
Ejecutivo cuando no funciona el Congreso. En los gobiernos de
facto como los de Luis Miguel Sánchez Cerro, al momento de la
caída deLindley
Nicolás Leguía,López,
Manuel A. Odría
Juan , Ricardo
Velazco Pérez
Alvarado, Godoy,
Francisco
Morales Bermúdez, Alberto Fujimori. También durante el
gobierno constitucional de José Luis Bustamante y Rivero (27-
07-1947 al 27-10-1948) por el no funcionamiento del Congreso.
 Los D.L. continúan su vigencia al retornar a la normalidad
constitucional. También se sostienen las tesis de la nulidad y de
su revisión, derogándose los D.L. anticosntitucionales en la
forma y en el fondo. Aquellos que no contravengan la
 Cosntitución conservarán su condición de ley  

  3. Dec
D ecrr etos S upremos
upr emos , son normas del Poder
Ejecutivo de alcance general, firmados por el
Presidente de la república y sus Ministros.
 El artículo 138.8 de la Constitución Política del Perú
reglamenta las leyes. Ejemplo: Por decreto supremo,
se establecen los Estados de excepción (emergencia
yregir
de sitio)
al díade acuerdode
siguiente a la
suConstitución . Entran
publicación en a
el diario
oficial, salvo disposición en contrario del mismo
 Decreto Supremo.

 4. R es oluci
olucion
onees S up
uprem
rema
as . Normas de
alcance particular del ejecutivo que llevan la
rúbrica
Ministrodel
delpresidente y refrendados por el
sector correspondiente.
 5. R es oluci
oluc i ones
ones Mi
Mini
niss teri
teri ale
less , son normas,
reglas o disposiciones de los ministros del
ramo en asuntos de su sector.
 6. R es olucione
olucioness V ice
ic e Minis teriria
ales ,
 referidas a los asuntos administrativos del
sector.

 7. R es oluci
olucion
onees D ire
ir ect
ctora
oralles , asuntos
direcciones..
administrativos de las distintas direcciones
 8. R es oluci
olucion
onees S ub
ub-d
-dirireect
ctora
oralles .
 

LA COSTUMBRE COMO FUENTE

DEL DERECHO
 L a cos tumbre
umbre como fuente del derecho. Una
 práctica reiterada y permanente de los hombres
hombres y de
los pueblos, y que ellos reconocen como derecho.
 En su estructura contiene dos elementos:
 1. Un elemento objetivo: la práctica reiterada y

 permanente de los hombres

hombres y de los pueblos.

2. Un elemento subjetivo: en base a la op opinio
inio juri
juriss
 s i v e neces
nec es s i tati
tatiss , es decir que los pueblos
consideran como derecho esa práctica
  La costumbre está formada por el legislador anónimo
(consuetudo)

 Se pierde por desacostumbramiento

desacostumbramiento (desuetudo)
 Para la escuela Histórica del Derecho la costumbre
costumbre
es el fundamento del derecho y constituye su fuente
más remota. Surge del alma colectiva del pueblo
(Volkgeist) espíritu del pueblo.
 La costumbre renueva y vivifica permanente y
constantemente el derecho para evitar su
constantemente
anquilosamiento.
 (Federico Carlos von Savigny. De la Vocación de
 nuestro siglo para la legislación y la
l a ciencia del
derecho. EditorialHeliasta.Buenos Aires.1977)

LOSS P RI NC
LO NCII P I OS GE NE RALE S
D E L DE
D E RE C HO
  Axiomas jurídicos o enunciados
enunciados teóricos que
señalan rutas a los ordenamientos legales de
la humanidad. Son principios monovalentes,
son verdades en las que se funda el sistema
 jurídico y tienen un carácter
carácter informador del

ordenamiento jurídico.
función integradora en Tienen
defectoademás
de la leyuna
y de
la costumbre.
  En ésta categoría de fuentes se ubican las de
derecho patrio (art.VIII. T.P.del C.Civil.)

 Para Giorgio del Vecchio, su fundamento se

encuentra se encuentra en la filosofía del
derecho y en la naturaleza de las cosas.
 Nos confundir con los aforismos jurídicos,

 paremias o brocardos jurídicos (Miguel

Reale)
testigo Ejemplo : Elprueba.
no hace la testimonio de un único
 

LA JU
J URI SP RU
RUDE
DE NC
NCII A O LA
TRADICIÓNJUDICIAL
 Es la tradición judicial, obra de los Jueces,
Salas y Suprema Corte.

Son resoluciones o ejecutorias, fallos o
sentencias de las salas de al Corte Suprema
en sentido estricto, reiterado y uniforme
sobre asuntos semejantes o parecidos sobre
casos parecidos o semejantes. En nuestro
 país la jurisprudencia sirve generalmente
generalmente de
apoyo en la administración de justicia ,
 siendo vinculante sólo en algunos casos
como en derecho procesal constitucional.

LA DO
DOCT
CTRR I NA COMO
COMO AL
ALTA
TA
DI RE
COMO
CO C T RI
MO F UE NTZ DE L DE RE C H O
NTEE DE L DE RE CHY
CHOO.

 La doctrina de los juristas, el estudio de los

de los teóricos del derecho nacional e
internacional, como alta directriz del derecho
y fuente formal o de producción del derecho,
a partir de Savigny y su comparación que
 remite a Portalis, cuando éste compara a la
teoría con el mar y a las leyes con sus orillas.

BIBLIOGRAFIA
 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho.
Décima edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A.
Lima. 1987.

Broekman, Jan M. Temis.
Derecho. Editorial Derecho , Filosofía
S.A. Santa Fe deldeDerecho
Bogotá.y1977.
Teoría del
 Bielsa, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología.
Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1961
 Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial Síntesis.
Madrid. 1977.
 Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A.
Madrid.1984.
  Savigny, Federico.. De la Vocación de nuestro siglo para la
legislación y la ciencia del derecho. Editorial Heliasta.Buenos
 Aires.1977.

Cap. XV :Las Normas Jurídicas.

 LEX JURIS –
JURIS – Puerto Rico. Copyright © 1996-2004, LexJuris
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 Imagen de la caricatura de LexJuris por Yesi

por  Yesi Díaz , Web Art. & Design Eric 
Eric 
D. Hinkle
 

Las Normas Jurídicas

 Etimología.

Definición.
 Estructuras de las normas.

 Clasificación de las normas jurídicas.


Interpretación de las normas jurídicas.
 Clases de interpretación.
 

Etimología.

Norma, ae,f.,significa regla,ley o norma

(latín),
tomado del libro: Latín Jurídico por Martha
Patricia Irigoyen y otros Edit MC Graw Hill –
Hill  –
México 2005,Pág. 211

Escuadras usadas por los artífices en la
antigüedad , para ordenar piedras , maderas
 y otros materiales.

Se sostiene
antigua que que
Ley. la palabra norma ,es menos

Definición.

 Con las enseñanzas de los grandes maestros

de la teoría del derecho ,como Hans Kelsen,
Carlos Cossio,
,entre otros H.L.A. definir
podemos Hart y aMiguel Reale
las normas
 jurídicas, de la siguiente
siguiente manera:
 Normas Jurídicas: Son proposiciones o

 juicios hipotéticos, que constituyen ordenes,

ordenes,
prescripciones o mandatos, dados, por
 autoridades competentes, respaldados por el
sistema institucional del estado coercitivo y
coactivo, para realizar el valor supremo del
derecho que es la justicia.
 

 Las normas jurídicas, regulan las conductas

sociales y organizan la sociedad.
 Son proposiciones o juicios hipotéticos del

deber, que contienen ordenes o mandatos de

las autoridades competentes ,respaldadas
coercitivamente, por el sistema coactivo del
estado para realizar el valor de la justicia.
 

 El derecho se expresa en normas que para el jurista

j urista
Miguel Reale tienen una naturaleza tridimensional en su
deber ser histórico. Como señaló Joseph Kunz,debemos
estudiar las normas jurídicas, con criterio analítico,
histórico –
histórico  – sociológico y axiológico.
 Las normas jurídicas se formalizan en leyes,
l eyes,
promulgadas por el estado. Como normas sociales,
constituyen categorías de orden, no se cumplen
necesariamente
imposible como las
cumplimiento leyes
sino quede l a física
la
ti enen
tienen ni son de
un fundamento
axiológico y corresponde al deber ser como objetos
 culturales en una concepción tridimensional del derecho,
tal como lo señala Gregorio Robles.

Estructuras de las normas jurídicas

 Las normas jurídicas, como objetos culturales
del deber ser, tienen una naturaleza
tridimensional, de norma, valor y hecho, con una
estructura
estructur a o paradigma lógico de las normas
 jurídicas, integradas:
integradas:

a )con un supuesto, hecho o condición
hipotética.
 b) un enlace o vinculo jurídic
jurídico
o ,que no aparece
 expresamente en la norma, pero se deduce
como
con suoperador deóntico
consecuencia, que ligadecir
podemos al supuesto(s)
que se
deduce o infiere de su fundamento axiológico.
axiológico.
 

 La consecuencia, o el lógico resultado de

la verificación en la práctica o en la
experiencia jurídica, del supuesto, hecho
o condición hipotética.
 Se formaliza de la siguiente manera, como

paradigma lógico de las normas jurídicas:

 

S --
----
------
----
-->
>C
( se lee S debe ser C )

S = Supuesto
----> = vínculo jurídico
( deber ser)
 C = Consecuencia

Ejemplos:
- el que
que m
mata
ata ssufri
ufrirá
rá p
prisi
risión
ón
- el que
que aband
abandonaona inj
injusti
ustifica
ficadame
damente
nte el
hogar 
conyugal, constituye causal de divorcio.
- pagará
el que
que roba y mata
además unassufri
ufrirá
rá pr
prisi
isión
reparación ón y
civil.
 el no
no pa
pasar
sar aalimen
limentos
tos a los hijos
constit
con stituye
uye del
delito
ito de om
omisi
isión
ón a los deb
deberes
eres
de asist
asisten
enci
ciaa fam
famil
ilia
iar.
r.

 El supuesto puede ser simple o complejo, según

se integre por
supuestos hipotéticos.
una o mas condiciones, hechos o
la consecuencia, puede ser simple o compleja,
dependiendo si es una o mas la lógica
consecuencia, al ica,
verificarse
condición hipotética,
hipotét el hecho,
en la realidad supuesto
o en la o
experiencia jurídica en el sentido de Luis Diez
 Picazo.

Clasificación de las normas jurídicas.

 En las clases el profesor Dr. Mario
 Alzamora Valdez clasificaba las
las normas
 jurídicas, teniendo en cuenta :
a) Su origen:
Normas de origen
consuetudinario.
Normas de origen
  jurisprudencial.
Normas de origen legislativo.

b) Por su Naturaleza (clasificación de Celso).

Normas Imperativas (imperattor).
Normas prohibitivas (vetare).
Normas permisivas (permittere).
Normas punitivas (punire).
 

c) En relación a la sanción.
Normas Perfectas (Perfectae)
Normas mas que perfectas (plus
cuam perfectae)
Normas menos que perfectas
(minus cuam perfectae)
Normas imperfectas
 (imperfectae)

d) En re
relació
lación
n a la d
dispos
isposición
ición de la
lass nor
normas.
mas.
Normas Taxativas.
Normas Dispositivas.
 

e) A su materia = constitucionales, civiles, penales,

administrativas, procesales, nacionales e
internacionales.
f) Otras clasificaciones.(Marco Gerardo Monroy Cabra,
Imerio Jorge Catenacci, Enrique Aftalion, HLA HART,
entre otros, quienes hacen otras clasificaciones, que
se pueden agregar
diferencias a las anteriores,
IN RE, constituyen y que mas que
diferentes
apreciaciones teóricas y lógico jurídicas de la
 apreciación de las normas del derecho en su
sistemática y en su técnica.

Interpretación de las Normas Jurídicas.

 El doctor Mario Alzamora Valdez, explicaba en clase
que interpretar las normas jurídicas significa
preguntarse
sentido de laso indagar
normas por el verdadero
jurídicas, para lo alcance
cual el o
hermeneuta o intérprete debe seguir el camino
inverso al del legislador y así aplicar las
l as leyes con
 justicia y corrección,
contribuyendo de manera
a desarrollar racionaly la
el derecho y razonable,
razonable,
argumentación jurídica.
 

a) Camino del Legislador.-

1) Ocasión de la Ley ( OCCASIO LEGIS)
2) Mentalidad del Legislador. (MENS
LEGISLATORE).
3) Espíritu de la Ley. (RATIO LEGIS).
4) Texto de la Ley. (LEX).
 

b) Camino que sigue el interprete de las

normas jurídicas, para buscar su
verdadero alcance o sentido, con la
finalidad de aplicar las normas con
 justicia y de manera correcta
correcta.
1) Parte del texto de la Ley.
2) Busca la mentalidad del legislador.
 3) Determina la razón de la ley o el espíritu de
la Ley.

4) Ubica la ocasión histórica de la Ley, para

Miguel Reale,su deber ser histórico.
Para Carl Friedrich = El Derecho es historia
congelada.
Luis Recasens Siches expresaba que “El
Derecho es vida Humana objetivada en
normas”.
 “La norma es un pedazo de vida humana
objetivada.”

Clases de interpretación.
La clasificación clásica en la Teoría del Derecho las divide
fundamentalmente
fundamentalmen te en tres tipos:
a) Interpretación autentica de las normas o
legislativa.
b) Interpretación judicial de las normas.
c) Interpretación doctrinaria de las normas.
Tenemos en cuenta en la interpretación doctrinaria, la
clasificación de Federico Carlos Von Savigny,seguida
por el maestro Mario Alzamora Valdez,junto a la
 interpretación dogmática y teleológica de Rudolf Von
Ihering, así como la interpretación demiúrgica o
creadora de las normas jurídicas de Vittorio Frossini.

BIBLIOGRAFÍA
Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del
derecho. EDDILI. Editora y distribuidora de libros S.A. Lima.
1987.
Robles, Gregorio. Las Reglas del Derecho y las
Reglas de los Juegos. Ensayo de teoría analítica del
derecho. Editorial Universidad Nacional Autónoma
de México. México. 1988.
Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del Derecho.
Bosch Casa editorial S.A. Barcelona. 1979.
Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la
ciencia jurídica. Editorial Ariel. Barcelona. 1978.
 Stammler,Rudolf. La génesis del Derecho,
(traducción de Wenceslao Roces). ARA editores
E.I.R.L . Lima. 2005.Décima edición. EDDILI

CAP XVI LAS NORMAS

JURÍDICAS (Continuación)
 Norma y ley.
 Máximo Pacheco Gómez. La teoría del

derecho y las normas jurídicas.

 Emilio Betti y su crítica a la unilateralidad de

las diversas tendencias interpretativas.


Su defensa deldemomento
interpretación la ley. teleológico de la
  Hermenéutica jurídica.
 Concepciones sobre el objeto de la

interpretación jurídica.

 Clases de interpretación :
 Interpretación autentica o legislativa.
 Interpretación judicial.
 Interpretación doctrinaria.
 Métodos.

Literal o Gramatical.
 Lógico.
  Sistemático.
 Histórico.
 Teleológico

 Norma y ley
 “La norma Jurídica, como concepto, es una
creación reciente. Los filósofos de la
antigüedad, como Sócrates, Platón o
 Aristóteles, solo se refirieron a la ley”.
l ey”.
“Este concepto se conservó en la patrística y
en la escolástica, y pasó posteriormente al
positivismo”. (Máximo Pacheco Gómez –
 Teoría del derecho. Pág. 49.)

Máximo Pacheco Gómez. La teoría del

derecho y las normas jurídicas.
 Una excelente descripción y distinción entre las
normas y la ley nos indica enseguida el maestro
chileno:
“Los conceptos norma y ley no son sinónimos,
existen entre ellos claras diferencias.
a) El concepto de norma tiene una mayor
extensión y amplitud que el de ley, ya que esta es
solo una de las muchas formas en que puede
 manifestarse aquellas son también formas de
expresión de la norma jurídica:

 La costumbre, la sentencia de los tribunales,

etc.
 En la norma predomina el elemento formal,

en cambio, en la ley, el material. La norma

como concepto que es, puede existir por si
sola, la ley en tanto, necesita de legislador,
promulgación y vigencia.(Máximo Pacheco
 Gómez Pág.49).

 En su investigación sobre teoría del derecho

el Ius filósofo chileno escribe:
“La teoría de la norma jurídica es un aporte
del pensamiento contemporáneo y,en
especial de los juristas K Binding, Augusto
Thon, Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin,
León Duguit,Giorgio del Vecchio,Hans
 Kelsen, Carlos Cossio y otros”. (Ídem –
Pág.49).

 Máximo Pacheco Gómez, tiene como

concepto de la Norma Jurídica:
“… es una norma de conducta exterior
bilateral, imperativa y coercitiva que regula
las acciones de los hombres con el fin de
establecer un ordenamiento justo de la
convivencia humana.” (ídem – Pág.50).
 

Emilio Betti y su crítica a la

unilateralidad de las diversas
tendencias interpretativas.

 En el capitulo XI de su libro Betti nos dice:

 A) Interpretación de la ley. sentido de la Ley:
critica del dogma de la “voluntad” legislativa.
contenido normativo y Ratio Iuris.
Unilateralidad de las diversas tendencias
 interpretativas. (Pág.239).

 Emilio Betti revolucionó la teoría de la

interpretación de las normas jurídicas,
teniéndolas como líneas o tendencias que los
 jueces y abogados debemos
debemos interpreta
interpretarr mas
allá del positivismo negativista, criticando a las
diversas teorías del derecho y al uní
lateralismo
las normas,de las diversas
sosteniendo interpretaciones
una interpretación de
 integral, con lo que hoy se conoce como la
teoría de la argumentación jurídica.

Su defensa del momento teleológico

de la interpretación de la ley.
 Momento lógico y momento Teleológico en la
interpretación de la ley. Fundamento de la valoración
comparativa
Critica de los intereses.
del Prejuicio logicista contra el momento
teleológico y del aforismo. “In Claris Non fit
interpretatio” Pág.256.
En cada momento las normas deben ser
interpretadas, buscando una valoración comparativa
de los intereses en pugna, criticando los prejuicios
 lógicos en contra de buscar el fin en el Derecho y en
las Normas Jurídicas, el momento Teleológico, lolo
mismo al interpretar los actos jurídicos.

Interpretación de las normas jurídicas

 La ley
ley-- dice
dice JJoss
ossera
erand-
nd- est
está
áddest
estina
inada
da a sser
er
aplicada y por lo tanto debe interpretarse. El
Legislador no puede preveer todos los casos.
La vida como lo señala un jurista “es mas
ingeniosa que el legislador y que el mejor de
los juristas”. (Marco G. Monroy Cabra.
Introducción al Derecho.Undécima edición.
 Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogota –
Bogota –
Colombia 1998, Pág. 273).

 Para Carlos Cossio, las normas no se

interpretan, se “inteligen”, (Marco G. Monroy
C.- ídem – Pág. 274).
 

Hermenéutica jurídica
 La teoría general de la interpretación de las
normas jurídicas, se llama hermenéutica
 jurídica. (Monroy Marco G Cabra
Cabra –
 – ob.cit.
Pág. 274).
 

Concepciones sobre el objeto de la

interpretación jurídica.
 Imerio Jorge Catenacci, ha llegado a la
conclusión que existen dos concepciones
diferentes sobre el objeto de la interpretación
 jurídica, que son:
a) Teoría Cognitiva – la interpretación es un
acto de intelección –
intelección – partidario, el jurista
Carlos Cossio.
 b) Teoría prescriptiva  la interpretación
 jamás es una actividad
actividad cognoscitiva, sino
prescriptiva o estipulativa,
intelección sino no es un acto de
de decisión”.

Clases de interpretación
 Mario Alzamora en clase sintetizo en 3
grandes líneas la interpretación del derecho o
de las normas jurídicas.
a) Interpretación autentica o legislativa,
efectuada por el mismo órgano que la dicto ,
mediante leyes interpretativas.
El congreso ordinario no tiene facultad para
 interpretar normas constitucionales, de
manera auténtica, como se dicto la ley de
reelección
reelección del gobierno1990.-2000.

 Podía hacerlo un congreso constituyente o

una asamblea nacional constituyente.
b) Interpretación Judicial. Los jueces no son
legisladores, pero deben interpretar las
normas, en base a la razón y racionalidad
 jurídica, a su experiencia y a su sentido de
 justicia, no deben seguir el
el paradigma de
autómatas de la ley, deben interpretarla
 creadoramente, al servicio de la justicia, la
equidad en una interpretación Demiúrgica de
las normas jurídicas. (Vittorio Frossini)

 Para Aristóteles el juez debe ser la Justicia

animada. Los jueces deben tener una ética
superior sin perdida del hogar ético .
Revisar la obra del jurista Italiano Piero
Calamandrei en su “Elogio a los jueces
escrito por un Abogado”.
c) Interpretación doctrinaria de las normas
  jurídicas.

 La clasificación doctrinaria y sus métodos

principales, la tomamos de Mario Alzamora
Valdez de la obra F.C. Von Savigny, sistema
de Derecho Romano actual.
 Los métodos en la interpretación de Savigny,

se subdividen en:
a) interpretación literal o gramatical.
 amplia, estricta y restringida.
b) interpretación lógica.

 Es bueno advertir que la interpretación gramatical

debe hacerse conjuntamente con la lógica, ya que no
se puede separar la expresión del pensamiento.
(Marco G. Monroy Cabra –
Cabra – Introducción al Derecho –
Derecho –
Pág. 276) aseveración del jurista colombiano.
que corresponde a una mejor interpretación de las
normas jurídicas desde la perspectiva integral del
derecho que debe ser cognitiva y prescriptiva, se
 interpreta la norma con la razón dialéctica y la
experiencia, para su mejor ,correcta y justa
aplicación.

 El método lógico es proporcionado por la

ciencia de la lógica jurídica o Deóntica,
apoyada en la lógica proposiciona
proposicional,l, como en
su momento la sostuvo el Ius filosofo
mexicano Eduardo García Maynes
,estudiando la lógica
externa de las normasinterna y la lógica
jurídicas.
 

 El método sistemático, integrando el

ordenamiento jurídico ,en el sistema jurídico,
no se deben interpretar las normas de
manera aislada, sino a la luz de la
constitución política del Estado y los tratados
internacionales de Derechos Humanos.
 El paradigma de Federico Carlos Von
 Savigny se completa con la interpretación
finalista o teleológica de Rudolf Von Ihering.

 “Por ende, la interpretación no solo es una

operación lógica, sino también axiológica y
teleologica”. Víctor García Toma. La Ley en
el Perú . Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración.
Editora jurídica
1995,Pág. 119. Grijley E.I.R.L. Lima.
 

 El método histórico, busca determinar

dentro de la tridimensionalidad del derecho
su deber ser histórico, en este caso de las
normas jurídicas, en su occasio legis,
partiendo del concepto del Ius filosofo Carl
Friedrich,
la filosofíaquien escribíaque:
del Derecho en su
“Elintroducción
derecho es a
 historia congelada”.

Bibliografía
Betti,Emilio. Interpretación de la Ley y de los
l os
actos jurídicos , traducción y prólogo por José Luis
de los Mozos.
Editoriales Editorial Revista
de Derecho de Madrid
Reunidas, Derecho privado.
1975.
García Toma, Víctor. La Ley en el Perú . Técnica de
elaboración, interpretación, aplicación e integración.
Editora
Monroy jurídica
Cabra, Grijley
Marco E.I.R.L.Introducción
Gerardo. Lima. 1995.al derecho.
 Ed. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998.
Pacheco Gómez, Máximo. Teoría del derecho. Cuarta
edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago –
Santiago – Chile
1990.

CAP XVII: LA INTEGRACIÓN

 NORMATIVA
 1.EL TEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LA NORMA.
 2. LA PLENITUD HERMÉTICA DEL DERECHO.

3. LAGUNAS DEL DERECHO Y LAGUNAS DE LA
LEY.
 4. LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN
NORMATIVA.

5. LA ANALOGÍA.
 6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
  7. LA EQUIDAD.
 8. LA COSTUMBRE Y LA INTEGRACIÓN Y LA
INTEGRACIÓN NORMATIVA.

1.EL TEMA DE LA INTEGRACIÓN

DE LA NORMA
 El tema de la integración de la norma jurídica
es, junto al de su interpretación y aplicación,
básico en la sistemática y técnica del
derecho.
 Advertido por Aristóteles
Aristóteles en su Cáp.. X del
del
Libro V de la “Ética a Nicómaco”, donde
llama a suplir la generalidad de la ley con la
 aequitas (equidad)
 Desde Cicerón (106-43 a.C.) a Gaio (II d.C.)

llaman a integrar
naturalis las normas con la ratio
y la equidad.

2. LA PLENITUD HERMÉTICA
DEL DERECHO
 La plenitud hermética del Derecho es la plenitud del
ordenamiento jurídico, advertido ya por Ernesto
Zitelmann y por Bergbohm, para quienes el derecho
es un sistema plenario.
 Para Carlos Cossio (1903-1987) nacido en Tucumán-

 Argentina tiene una plenitud

plenitud hermética por contener
en su unidad plenaria que para Zittelmann constituye
su “unidad lógica”, planteando respuestas a los
l os
 problemas que cotidianamente plantea la realidad o
la experiencia jurídica.

 La ley tiene lagunas (lagunas legis)pero el

derecho, como ciencia jurídica, en su teoría,
que para el sistema jurídico romano
germánico abarca mas de 27 siglos, el
derecho no tiene espacios vacíos, lagunas,
deficiencias
los espaciosono
vacíos, estospor
regulados selaencuentran
ley, son lasen
 lagunas de la ley, o están en la naturaleza de
las cosas pero no están en el Derecho.

 Don Ángel la Torre en su “Introducción al

derecho”, criticaba a la concepción de la
plenitud hermética del derecho, como una
pretensión positivista.
 La idea de plenitud hermética hace referencia

en la mitología griega a Hermes, fundamento

e inspirador de lo cerrado hermético, y de la
 e inspirador de lo cerrado hermético, y de la
hermenéutica en alusión a un sistema
cerrado, pleno, total sin lagunas, deficiencias
o defectos.

3. LAGUNAS DEL DERECHO Y

LAGUNAS DE LA LEY.

En la obra
Mario de Ernesto
Alzamora ValdezZitelmann comoque
encontramos en el
derecho no tiene lagunas, ni deficiencias o
vacíos, tampoco lagunas axiológicas o
deónticas, por ser cubiertas con los valores
 ,los fines ,y por la fe en el Derecho como
tituló así, una hermosa obra Sebastián Soler,
ilustre penalista Argentino, del siglo XX.

 Carlos Santiago Nino, escribe sobre las

lagunas axiológicas en las leyes, cuando
omiten normas o regulan ciertos valores
fundamentales, estudiados por la axiología o
axiosofía jurídica.

Las lagunas de la ley, son lagunas
 normativas, atribuibles a la generalidad de la
ley, a los cambios en la realidad, a la
complejidad y superioridad de la vida sobre la
teoría, enseñadas ya por ARISTÓTELES

 Las lagunas de la ley son lagunas

normativas, atribuibles a la generalidad de la
ley, a los cambios en la realidad, a la
complejidad y superioridad de la vida sobre la
teoría, enseñadas ya por Aristóteles en su
“Ética a Nicómaco” como en la frase de
Goethe en “Fausto“ : Gris es la teoría, pero el
 árbol de la vida es eternamente verde”

Estas lagunas se encuentran en todos los

códigos del Mundo, deben ser completados
por la ciencia del Derecho, mediante los
métodos o procedimientos creados por la
ciencia jurídica, los juristas y la práctica
 judicial.
 

4.LOS PROCEDIMIENTOS DE
INTEGRACIÓN NORMATIVA
 Son los métodos o procedimientos de integración de
la norma jurídica, creados por la ciencia jurídica, para
superar las lagunas de la ley, sus vacíos,
deficiencias o defectos. Su objetivo es superarlos,
completarlos o corregirlos, junto al proceso de
interpretación de las normas, para su más correcta,
completa y justa aplicación al caso concreto y a la
experiencia jurídica y de la condición humana
 orientados por la afirmación de Luis Legaz y
Lacambra de buscar:”la soberanía de la ley, la
igualdad ante ella y la separación de poderes”

Los procedimientos de integración normativa

son:
a) La analogía
b) Los principios generales del derecho.
c) La equidad.
 Otros autores consideran a la costumbre como
método de integración normativa

5. LA ANALOGÍA
“ Es el enlace directo entre dos casos por una
relación de semejanza, otros de manera
indirecta por identidad de razón, del caso
regulado y del caso no regulado”.
No confundir, con la interpretación extensiva
de las normas jurídicas donde el caso a sido
 previsto, pero no expresado en la descripción
normativa, y que forma parte de la
interpretación literal de las normas.

 Para Aristóteles, es un razonamiento que va

de lo particular, a lo particular coordinado.
(Mario Alzamora Valdez. Introducción a la
ciencia del Derecho. Eddili.1987.Pág. 277)
La Analogía es inaplicable en materia penal
(Art. III del Título Preliminar del Código
 Penal).
Se prohíbe la aplicación de la ley penal por
analogía.

6. LOS PRINCIPIOS GENERALES

DEL DERECHO.
 Los principios generales del Derecho,
además de ser fuente del Derecho, e
informadora de los sistemas y ordenamientos
 jurídicos, son un procedimiento
procedimiento y método de
integración normativa, en la doctrina y en la
legislación.
 Los principios Generales del Derecho “son
 aquellas reglas que la razón Humana deduce
de la naturaleza de las cosas y de sus
mutuas relaciones” (Precenutti: Citado por
 Alzamora. Pág.,.278)

 Expresa que todo derecho positivo encuentra

su complemento de Unidad y Universalidad
en el Derecho Natural. (Ibídem), y que los
Principios Generales del Derecho son
verdades jurídico morales, basadas en la
noción que el hombre es persona jurídica,
 expresada por Luis Legaz y Lacambra.( Op.
Cit.Pág.279).

 Giorgio del Vecchio, en su obra “Los

Principios Generales del Derecho” citando a
Cicerón, encuentra la esencia y naturaleza
de los principios generales del derecho en la
Filosofía del Derecho, en el Derecho Natural.

“No es en la Ley de las XII Tablas, ni en los
 edictos del Pretor, donde se encuentra el
espíritu de la Ley, sino en la íntima filosofía,
de donde debe obtenerse la disciplina del
Derecho (Mario Alzamora Valdez. Ibídem).

 El art. VIII, del Título Preliminar del Código

Civil, establece que los principios generales
del Derecho, constituyen el principal
procedimiento o método de integración
normativa, al que se debe recurrir el juez,
para administrar justicia ante lagunas, vacíos
 o deficiencias de la Ley.

 La Equid
Equidad
ad .- en lo
loss griegoss la aequitas y en
griego
los romanos la lex aequo et bono, si es
equitativo es bueno, es la aplicación de la ley
a la medida del caso concreto, es la justicia
del caso concreto, es el mayor atributo de la
ciencia y arte del Derecho en Celso :Ius est
 ars bono et aequo.
 La justicia es equidad en John Rawls (1971)

 En Aristóteles, la ley mas perfecta es muy

general y al aplicarse al caso particular o
concreto requiere de la equidad.
 “La Ley no debe aplicarse con la rigidez del

lecho de Procusto, sino que debe ser flexible

como la espada de Lesbos.” (Aristóteles)
  La equidad es la justicia del caso concreto,
que debe adecuarse al hecho particular, a la
medida del ser humano.

7. LA COSTUMBRE Y LA
INTEGRACIÓN NORMATIVA
La costumbre como practica reiterada y
uniforme, fundada en la opinio iuris, es
fuente del derecho, y por su flexibilidad,
procedimiento o método de integración
normativa, al que se debe recurrir el juez,
para administrar justicia ante las lagunas,
 vacíos o deficiencias de la ley como un
método de integración normativa.

Bibliografía
Betti,Emilio. Interpretación de la ley y de los
actos jurídicos. Traducción y prólogo de José Luis de los Mozos.
Editorial Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho
Reunidas, Madrid 1975.
García Toma, Víctor. La Ley en el Perú . Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración. Editora jurídica Grijley
E.I.R.L. Lima. 1995.
Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del derecho. Bosch Casa
Editorial. Barcelona.1979.
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed.
 Themis. Santa Fe de Bogota. 1998.
Pacheco Gómez, Máximo. Teoría del derecho. Cuarta edición.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago –
Santiago – Chile 1990.
Savigny, Kirchmann, Zitelmann, Kantorowicz. La ciencia del
derecho. Editorial Losada. Buenos Aires.1949.

CAP XVIII: VIGENCIA Y

APLICACIÓN DE LAS NORMAS
JURÍDICAS EN EL
ESPACIO Y TIEMPO
 El problema de la vigencia y aplicación
 jurídicas en el espacio o territorio
territorio y en
relación al tiempo.
 La vigencia y aplicación de las normas
  jurídicas en relación al
al espacio y territorio del
estado.

 La vigencia y aplicación de la ley extranjera en los

casos del derecho internacional privado.
 Vigencia y aplicación de las normas jurídicas fuera
del espacio o territorio del Estado, en los casos de
extradición de requisitoriados a nivel internacional
 Vigencia y aplicación de las normas jurídicas en
relación al tiempo.
  Tesis que explican la vigencia y aplicación de las
normas jurídicas en relación al tiempo.

El problema de la vigencia y aplicación

en el espacio o territorio y en relación al
tiempo de las normas.
 Las normas jurídicas luego de su interpretación
i nterpretación e
integración plantean
aplicación en relaciónelalproblema
territorio de
quesucorresponde
vigencia y al
ejercicio de la soberanía del Estado y los casos
excepcionales en materia civil en los problemas
correspondientes a los conflictos de leyes o colisión de
leyes
bienesque
se se presentanencuando
encuentran las personas
un territorio diferenteoalsus
de sus
 nacionalidad para resolver el problema de cual debe ser
la norma aplicable, si la norma nacional o la norma
extranjera.

 Se desarrolla como regla de la seguridad

 jurídica el principio de
de irretroactividad en la
vigencia y aplicación de las normas en
relación al tiempo.
 Vigencia y aplicación de las normas jurídicas

fuera del espacio o territorio del Estado, en

 los casos de extradición de requisitoriados a
nivel internacional

 En materia penal, en los casos de extradición

de personas solicitadas o requisitoriadas por
la administración de justicia de los Estados,
se plantea como excepción al principio de
vigencia y aplicación de la norma nacional o
de la ley penal del Estado fundamentados en
su soberanía.
 

Por un principio de justicia la vigencia y

aplicación de las normas
forma retroactiva jurídicas
o ultraactiva se realiza
cuando es masde
beneficiosa para el procesado imputado o reo
(materia penal).
 

La vigencia y aplicación de las normas

 jurídicas en relación al espacio y
territorio del estado.

Las normas jurídicas se aplican dentro del ámbito de la
soberanía estatal, que comprende la supremacía
territorial en base al derecho que tiene cada estado para
darse sus propias normas y leyes y poder aplicarlas
dentro de los límites de su territorio
terri torio que comprende el
 territorio, el espacio aéreo y su espacio marítimo, que
para nuestro país comprende un dominio marítimo de
200 millas.

La soberanía viene de superanus que

significa el sumo poder del soberano para
darse leyes y aplicarlas en su territorio en
base al principio de la summa potestas,
como la expuso en 1576 el francés Jean
Bodin en su obra “Los seis libros de la
 República .

Sin embargo con las migraciones y las relaciones entre

reinos o estados, como
en la antigüedad aparece
en de manera
el Egipto deconsuetudinaria
los faraones el
derecho internacional privado cuando colisionan o
chocan las leyes o normas del estatuto de la persona
con las normas del territorio extranjero, donde se
encuentran las personas o están situados sus bienes
 surgiendo el derecho internacional privado para resolver
estos conflictos de leyes.

En materia penal hay una excepción a la aplicación de la

ley nacional con exclusividad dentro del ámbito territorial
para los casos de extradición de prófugos o
requisitoriados internacionales por la justicia de los
estados de la comunidad internacional extendiéndose la
aplicación de la ley penal mas allá de las fronteras
estatales, como viene ocurriendo desde la antigüedad
cuando el faraón Ramses II y el rey de los
l os Hititas
 Hattushili III entre los años 1272 a 1276 acordaron un
tratado de extradición de esclavos fugitivos, una replica
de este tratado en escritura jeroglífica fue colocado en el
templo de Amón –
 –Ra
Ra en Karnak.

La vigenciaenylos
extranjera aplicación
casos deldederecho
la ley
internacional privado.
 Las normas jurídicas solo se aplican dentro de
la soberanía territorial del estado limitado por
sus fronteras pero como excepción en materia
civil y comercial se puede aplicar la ley
extranjera en los casos previstos por el derecho
 internacional privado así los actos jurídicos se
rigen por la ley del lugar de su celebración
(locus regis actum) los bienes se rigen por la
ley del lugar donde se encuentran situados lex
rei sitae).
 

El derecho internacional privado es la disciplina del

derecho que se ocupa de resolver los conflictos o
colisión de leyes (choque de leyes) que se presentan
cuando las personas o sus bienes se encuentran o
están situados en un territorio extranjero surgiendo
sur giendo el
problema de cual debe ser el derecho aplicable, si la ley
nacional o la ley extranjera, para determinar el estado y
 la capacidad civil de las personas y el régimen aplicable
a la situación de sus bienes cuando se encuentran en el
extranjero.

Entre las fuentes del derecho internacional privado

tenemos los convenios o tratados internacionales, la
costumbre y la ley de los estados, así en el Perú las
disposiciones sobre Derecho Internacional Privado
se encuentran reguladas en el Libro X del Código
Civil vigente desde 1984 en cuatro títulos, incluyendo
el reconocimiento y aplicación de las sentencias
 extranjeras en el Perú (exequatur ),y
),y en los tratados
internacionales que sobre la materia a firmado y
ratificado el estado peruano.

Vigencia y aplicación de las normas

 jurídicas fuera del espacio o territorio del
Estado, en los casos de extradición de
requisitoriados a nivel internacional.
 La ley penal es monopolio del Estado en base al
principio del ius puniendi, que es el derecho de
 sancionar que tiene el estado, cuando se paso
históricamente
históricamente de la venganza de sangre o de
clan a la pena pública (vindicta pública).

Esta aplicación territorial de las normas penales se

fundamenta en el principio de soberanía del estado, sinsi n
embargo la ley penal se puede tener vigencia
vi gencia de
aplicación mas allá de las fronteras estatales para
extraditar a las personas que han cometido delitos por
los cuales se los puede solicitar como requisitoriados a
nivel internacional en base a tratados o convenios
internacionales o al principio de la reciprocidad entre los
estados ,constituyendo una excepción a la regla de la
 aplicación de la ley penal solo dentro del territorio del
estado.

La extradición se rige por el derecho

internacional
el público, los derechos
derecho constitucional humanos,
así como el derecho
penal y procesal penal.
 

Vigencia y aplicación de las normas

 jurídicas en relación al tiempo.
tiempo.
 Carlos Cossio, el gran jurista
j urista de Tucumán, expresaba en
relación al tiempo, que para nosotros existe un tiempo
cronológico y un tiempo existencial y Jorge Luis Borges
en su “Historia de la eternidad” citaba a Platón:
 quien en el Timeo expresaba que “el tiempo no es si no
la imagen física de la eternidad”.

Las normas jurídicas en relación al tiempo se rigen

por el principio o regla de la irretroactividad de las
l as
normas
este principio
jurídicas
las en
normas
su vigencia
jurídicas
y aplicación.
rigen luegoSegún
de su
promulgación y publicación al día siguiente, o cuando
la norma indique o prescriba su entrada en vigencia,
en algunos casos pueden postergar el tiempo de
entrada en vigencia y aplicación para su mejor
conocimiento y aplicación plazo que se conoce como
 vacatio legis.

 Se reconoce como excepción al principio o

regla de irretroactividad
la retroactividad el principio o regla
y de la ultraactividad de lasde
normas o leyes mas benignas en materia
penal, es decir aquellas normas que son mas
beneficiosas para el reo.
 beneficiosas para el reo.

 Mario Alzamora Valdez nos decía en clase que

en el principio de irretroactividad de las normas
se fundamenta en el principio de seguridad
 jurídica y en el principio
principio de retroactividad
retroactividad y de
ultraactividad de la ley mas benigna se
fundamenta en el principio de justicia y en las
 teorías del garantismo penal.

Tesis que explican

aplicación la vigencia
de las normas y en
jurídicas
relación al tiempo.
 Diversas teorías han venido explicando el
problema de la vigencia y aplicación de las
normas jurídicas en relación al tiempo.
 

a) Teoría de los derechos adquiridos

Esta teoría explica que las normas de

vigencia posteriorlos
violar o vulnerar enderechos
el tiempoconquistados
no pueden y
reconocidos a una persona violando el
principio de irretroactividad de las normas.
 

 Víctor García Toma explica que el origen de

esta teoría surge de “la regla expuesta por
Teodosio II, que estableció que la ley debía
aplicarse solo a los hechos futuros (nepotia
futura),pero jamás a los hechos pasados ( facta
 practaria), ni a los hechos en curso de
constitución (negativas pendecti)” (Víctor
García Toma.La Ley en el Perú. Pág. 179).

Esta teoría denominada clásica fue cuestionada por León

Duguit en Francia expresando que los derechos se tienen
o no se tienen.
Esta tesis de los derechos adquiridos es defendida por los
trabajadores en defensa del derecho al trabajo y a la
seguridad social, pero los abogados y juristas
neoliberales se han opuesto a esta doctrina clásica
 defendida como derecho social por los humanistas y
defensores de los derechos humanos.

 b) La tesis de los hechos cumplidos

cumplidos
Fue concebida originariamente en Alemania por
Scheurl y sostenida por Bernard Windscheid, y
por Francesco Ferrara en Italia. Esta tesis se
fundamenta en el principio que “los hechos
cumplidos durante la vigencia de la antigua ley
 se rigen por ésta; los cumplidos después de su
promulgación, por la nueva” (Mario Alzamora
Valdez. Op.Cit. Pág.283).

c) La tesis de la situaciones jurídicas.

“ El tratadista Julián Bonnecase propuso sustituir la noción de

derecho adquirido por la de situación jurídica concreta” (Víctor
García Tomajurídicas"
“situaciones obra cit Pág.185
tienen uny curso
186.) según PaulseRoubier
temporal, las
desenvuelven a
manera de un proceso. De aquí que la nueva ley, dictada en un
momento dado pueda referirse a etapas anteriores de la situación
 jurídica, en cuyo caso su aplicación es retroactiva, o a etapas
posteriores, para los cuales no lo es. En cuanto a los efectos, si la
nueva ley incide en los cumplidos
c umplidos es retroactiva; si en los
 posteriores no es retroactiva, se refiere solo a efectos inmediatos
(Mario Alzam
Alzamora
ora Vald
Valdez
ez obra cit.
cit. Pág. 284).
284).

d) La tesis de la Retroactivi
Retroactividad
dad y de
Ultraactividad de la ley mas benigna enla
la vigencia y aplicación de las normas
 jurídicas.
 Estas tesis se originaron en el derecho penal liberal y democrático
dentro de las concepciones del garantismo penal basadas en un
principio de justicia que propugna que se deben aplicar con efecto
retroactivo las normas mas benignas o beneficiosas en materia
 penal para el reo o la persona que se encuentra procesada. las
normas jurídicas son objetos culturales que encarnan valores. las
nuevas normas expresan nuevas valoraciones jurídicas , las
antiguas normas, valoraciones ya superadas. (Mario Alzamora
Valdez. Op.Cit. Pág. 285).

Tanto la retroactividad como la ultraactividad mas

benigna-
benig
clas e-na-
clase- se señal
señalaba
fu aba
fundam
ndamentaM
Mario
entaario
de Al
Alzamo
dentrozamora
ntro d
de ra Est
e un Val
Valdez
dez de
Estado
ado en
derecho que en materia penal debe buscar la
realización de la justicia con equidad dentro de un
 debido proceso y buscando en todo momento la
protección de los derechos humanos.

Bibliografía
 Aftalion, Enrique R.
R. , Vilanova, José. Introducción al derecho.
Segunda edición-reimpresión. Abeledo-Perrot..Bogotá.1
Abeledo-Perrot..Bogotá.1994.
994.
Betti,Emilio. Interpretación de la ley y de los
actos jurídicos. Traducción y prólogo de José Luis de los Mozos.
Editorial Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho
Reunidas, Madrid 1975.
García Toma, Víctor. La Ley en el Perú . Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración. Editora jurídica Grijley
E.I.R.L. Lima.
 Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del derecho. Bosch Casa
Editorial. Barcelona.1979.
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed.
Themis. Santa Fe de Bogota. 1998.
Pacheco Gómez, Máximo. Teoría del derecho. Cuarta edición.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago –
Santiago – Chile 1990.

CAP XIX: LOS VALORES Y FINES

DEL DERECHO
 LA JUSTICIA. ETIMOLOGÍA
 TEORÍAS SOBRE LA JUSTICIA
 A . Como
 A. C omo v i r tud par
par a los fifilós
lós ofos
of os g r i eg os .
 B. LLa
a jus ti cia
ci a como i dea
deal.
 C. CCom
omoo un
un orde
ordenn ssup
uperior.
erior.

  D
E . Com
C omo
omo ig
i g ual
ualdad 
dad.
dad d.
 LA E Q UID
IDAD.
AD. CLA S E S
 FINE S DE L D DEE R E C HO. Orde
Orden púb
públlico,
ico, se
s eg urida
uridad

  jur
 j uríí dic
di c a y el bien
bi en co
común.
mún.

LA JUSTICIA. ETIMOLOGÍA
 La palabra justicia viene del griego diké, que


significa orden
La justicia cósmico.
en general se denomina en griego
dikaiosyne.
 

 La justicia está en el experiencia jurídica. La

 justicia presupone
Catenacci. el Derecho
Derecho
Introducción (Imerio
al derecho. Jorge
Editorial
 Astrea. Buenos Aires. 2001.
2001. Págs. 163-164)
 

TEORÍAS SOBRE LA JUSTICIA (

Imerio Jorge Catenacci )
 A.. Como
 A
 C omo v i r tud par
par a los filós
fi lós of
ofos
os g r i eg os .

En la “Ética
teoría sobrealaNicómaco”,
justicia se encuentra la
 

 B . LLa
a jus tic
icia
ia com
como
o idea
ideal
 Para Rudolf Stammler la justicia como ideal “es una
articulación ideal de los fines humanos” (Citado en
Imerio Jorge Catenacci. Introducción al derecho.
Pág. 168)

 La justicia del legislador,
justicia
el cumplimiento lede
gislador, peroy también
las leyes, la yjusticia
el respeto justicia es
satisfacción del derecho de las personas (Ibídem.
Pág.168)

 C . Com
C omo
o un
un or
or den
den s up
upeeririor 
or 

El fin primordial del derecho es la realización
de la justicia. Su exponente es Roubier, que
en su Teoría General del Derecho lo define
como:
  el ideal de un orden superior que debe reinar
en el mundo” 
 (Ibídem. Pág.168)

 D . C om
omo
o ig
i g ua
ualldad 
dad 

En un orden
igualdad social
entre justo humanos.
los seres rige el principio de la
(Ibídem.Pág. 168)
 Es la mayor aspiración humana en la
  perspectiva
de Rousseaudeenlasu
sociedad
obra “Eljusta a inspiración
origen y
fundamento de la desigualdad entre los
hombres” 

JUSTICIA Y CONTRATO
SOCIAL
 John Rawls en 1971 plantea en su Teoría de
la Justicia-
Justicia- sigui
siguiendo
endo a Rou
Rousseau
sseau en su libro
El Contrato Social. Principios de Derecho
Político,
Político, publi
publicado
cado en 176
1762-
2- que e existe
xiste una
 posición original o estado inicial
inicial ficticio donde
se dictan las normas para todos.
  Con el fin de evitar las ventajas y desventajas
o parcialidades estas normas son sumidas
en un “velo de ignorancia” 

 Nadie sabe ab iini

nitti o, cuál será su posición


social.
La justicia como imparcialidad, pues la
 justicia es la primera virtud de la
la instituciones
sociales, como la verdad lo es de los
 sistemas de pensamiento. (Ibídem Pág.168)

 Para Rawls, el objeto primario de la justicia


es
Sinlaembargo
estructura básicatema
nuestro de laessociedad.
la justicia
social, contrariando los criterios utilitaristas
de la justicia, así como el tedio neoliberal a la
  justicia social, motejada
motejada en el Glosario de la
globocolonización del mundo de “populista”

 John Rawls en su “Teoría de la Justicia”,

escribe:
 “Mi objetivo es presentar una concepción de

la justicia que generalice y lleve a un superior

nivel de abstracción la conocida teoría del
 contrato social, tal como la encuentran,
digamos, en Locke, Rousseau y Kant.
 (John Rawls. Teoría de la justicia. Pág.24)

 Rawls sobre la posición original :



He dicho
inicial que la posición
apropiado original
que asegura queesloselacuerdos
status quo
fundamentales
fundamenta les alcanzados en él sean imparciales” 
 (Rawls. Op. Cit. Pág.24)
 Pero es precisa
original necesario
de que sean larazonables.
nosotros La posición
intuición “como una
facultad que nos permita ver el objetivo desde cierta
distancia” ( Rawls. Op. Cit.Pág. 33)

 Rawls opone el contractualismo en la justicia con el

utilitarismo clásico
 Tomando
Tom ando el utilitaris
utilitarismo
mo de Henry
Henry Sidg
Sidgwick
wick-- en su
The meth
methods
ods of Ethic
Ethics-
s- ,cita
,citado
do por el mism
mismo o Raw
Rawls,
ls,
éste afirma que “en una sociedad justa las libertades
básicas se dan por sentadas y los l os derechos
 asegurados por la justicia, no están sujetos al
regateo político ni al cálculo de intereses sociales”
(Rawls. Ob.Cit. Pág. 39)

 “El intuicionismo de sentido común toma la

forma de grupos
específicos, de preceptos
aplicándose cada más
grupobien
a
 problemas particulares de la justicia” 
 (Rawls. Ob. Cit. Pág. 45)
  “Al menos aquí tenemos que confiar en
nuestras capacidades intuitivas” 
 (Rawls. Pág. 50)

 Para Rawls “Los principios de la justicia

identifican ciertas consideraciones como
moralmente pertinentes; la reglas de
 prioridad indican la precedencia apropiada
apropiada en
caso que entren en conflictos mientras que la
concepción de la posición original define la
 idea subyacente que ha de informar nuestras
deliberaciones” 
 (Rawls.Ob.Cit. Pág.61)

 Relaciona la Teoría de la Justicia con una

doctrina del bien
que permite y deluna
formular desarrollo moral,
concepción Delola
sociedad como una integración por
excelencia (Nota del F.C.E.)
 

LA EQUIDAD
 Como la justicia del caso concreto

CLAS E S DE E Q UI DAD
 La equidad secundum lege
 La equidad extra lege
 
La equidad infra lege

FINES DEL DERECHO

 Orden público. (paz social)

Seguridad jurídica.
 Bien común.
 

ORDEN PÚBLICO.
 La paz social es el orden justo que se
instaura
supremoorientado por Para
del derecho. la justicia
Miguelcomo valor
Reale,
“éste orden no es más que la proyección
constante de la persona humana, valor
 fuente de todos los valores en el proceso
dialógico de la historia.”

ORDEN PÚBLICO.
 La paz social es el orden justo que se
instaura
supremoorientado por Para
del derecho. la justicia
Miguelcomo valor
Reale,
“éste orden no es más que la proyección
constante de la persona humana, valor
 fuente de todos los valores en el proceso
dialógico de la historia.” (Miguel Reale. Op.
Cit. Pág.283.)

 El orden público como valor de la justicia

presupone
optar entre el
losvalor de la libertad para poder
valores.
 Para San Agustín de Hipona (354-430

d.C),un orden de paz debe ser un orden de

 Dios basado en la justicia, como escribe en
“La ciudad de Dios”

 El orden público debe tener su fundamento

en
y enuntodos
Estado
losde Derecho,
Tratados en la Constitución
Internacionales de
Derechos Humanos y corresponde a una
democracia inclusiva.
 

SEGURIDAD JURÍDICA


La seguridad jurídica es la llave de todos los
derechos y se expresa en la seguridad del derecho y
en la seguridad por medio del derecho.
  S eg ur
urii dad
dad del derec
der echo
ho : Es decir imperio de la
 Constitución y de la ley, la igualdad de los hombres
ante ella y , la separación de poderes, según
explicaba en la Universidad de Santiago de
Compostela el doctor Luis Legaz y Lacambra.

 S eg ur
 urii da
dad
d medi
mediaante el derec
der echo
ho: Constituye
el derecho que tenemos las personas a la
tutela jurídica y jurisdiccional del Estado para
que nadie se haga justicia por sus propios
medios, sino recurriendo a la administración
  de justicia del
 Aristóteles Estado
en su “Éticadea derecho.
“Ética Nicómaco” solía
Nicómaco”
decir que la seguridad jurídica es la misma
 justicia dialogando consigo misma.

BIEN COMÚN
 Es el derecho al bienestar general, es el
fundamento
autoridad deldel
Estado
Estado
node
es derecho,
un fin sino
pues
sólolaun
medio para la realización del bien común,
dónde se conjuga el bien de uno junto al bien
 del prójimo,
social como el bien individual
expresión junto
del amor al bien y
al prójimo
fundamento de los derechos humanos.

BIEN COMÚN
 Es el derecho al bienestar general, es el fundamento
del Estado de derecho, pues la autoridad del Estado
no es un fin sino sólo un medio para la realización
del bien común, dónde se conjuga el bien de uno
 junto al bien del prójimo, el bien individual
individual junto al
bien social como expresión del amor al prójimo y
 fundamento de los derechos humanos en un Estado
Social de derecho basado en el trabajo.

 El bien común, entendido como el goce y

ejercicio
tiene comode sustento
todos loslos
derechos humanos
derechos civiles y
políticos, económicos, sociales y culturales,
el derecho a la protección del medio
 ambiente, a la paz y al desarrollo de los
pueblos.

BIBLIOGRAFIA
 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría
general, argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea


de A. y R.
Kelsen, Depalma. es
Hans.¿Qué Buenos Aires.2001.
justicia? Editorial Ariel. Barcelona.1982.
 Rawls, John. Teoría de la justicia. Editorial Fondo de Cultura
Económica. México.2000.
 Reale, Miguel Introducción al Derecho. Editorial Pirámide.
 Madrid. 1984.
 Villoro Toranzo, Miguel. Lecciones de Filosofía del derecho.
Editorial Porrúa. México 1984.

CAP XX: LOS SISTEMAS

JURÍDICOS.
 DEFINICIÓN DE SISTEMAS JURÍDICOS.

CLASIFICACIÓN
JURÍDICOS. DE LOS GRANDES SISTEMAS
 CÓMO SE HAN EXPANDIDO LOS GRANDES
SISTEMAS JURÍDICOS.
 
LA APROXIMACIÓN AL DERECHO
IBEROAMERICANO DENTRO DEL PANORAMA DE
LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS POR DON
JORGE BASADRE.

EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO-GERMÁNICO.
ROMANO-GERMÁNICO.

DEFINICIÓN DE SISTEMAS
JURÍDICOS
 “El sistema jurídico ha sido definido como un
conjunto de normas y proposiciones, ordenado y
articulado sobre laderivación
fundamentación, base de relaciones de La
y coordinación.
noción misma de ordenamiento supone una
reconstrucción a partir de diferentes conceptos
generados en la historia del pensamiento jurídico”
 
“La noción de
el concepto desistema jurídico
derecho, por la está
idea condicionada por
de su cohesión
interna, por la ponderación y valoración de
fenómenos sociológicos, de forma tal que la noción
de ordenamiento jurídico determina y se halla a su
vez determinada
Catenacci. por estos
Introducción conceptos”.
al derecho. (Imerio Jorge
Pág.233)

 Para John Henry Merryman, en su obra “La

tradición
sistemas jurídica
jurídicosromano-canónica”,los
romano- canónica”,los
son tradiciones o culturas
 jurídicas.
 Levy Ullman, definió a los sistemas jurídicos
 como “familias jurídicas”

 Por su parte, John Henry Wigmore llega a la conclusión en su

obra en inglés “A Panorama of the World’s Legal Systems”
(panorama
Washingtonmundial
(1936), de los sistemas
el principal factorlegales) publicado
que regula en o
la creación
la supervivencia de un sistema es el surgimiento y la presencia
de un cuerpo de ideas y técnicas jurídicas; y éste cuerpo de
ideas y de técnicas resulta, a su vez, de la obra de una clase
profesional de teóricos y prácticos que lo crean y preservan,
 independientemente de las características del régimen político
bajo el que viven y de factores de orden geográfico y racial.
(J.H.Wighmore: Citado por Jorge Basadre en Los fundamentos
de la historia del derecho. 2ª edición.Edigraf.Ediciones Gráficas.
Lima.1982.Pág.124)

CLASIFICACIÓN DE LOS
GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS.
 Existen numerosas clasificaciones de los
sistemas
dentro deljurídicos. J.H. Wigmore
sistema románico clasifica
o romanesco,
con predominio de bases romanas a partir de
la edad media en Europa continental, menos
 las regiones eslava y escandinava, ubicando
en éste sistema a los países de América
Latina.

 Inglaterra y EEUU han recreado el sistema

anglosajón. En Europa rigen
eslavo, el escandinavo, el sistema
el anglosajón y el
románico. Y en América sólo dos sistemas el
anglosajón y el románico.
 

  Arturo Esmein (1905)

(1905) clasificó el derecho de
los pueblos
grupos: occidentales
latino, germánico,enanglosajón
los siguientes
y
eslavo, donde América Latina corresponde al
sistema jurídico latino.
 

 Lévy Ullmann (1922) hace una clasificación

de los sistemas
 juríidicas”lde losjurídicos
“pueblosocivilizados”
“pueblos “familias
dividiéndolos en:
 A) Europea continental,
continental, donde se ubican los
 derechos de América Latina.
 B) La familia jurídica de habla inglesa.

 C) La familia islámica.

 (Jorge Basadre. Op.Cit. Pág. 125)

CÓMO SE HAN EXPANDIDO LOS

GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS.
 Los sistemas jurídicos se han expandido en
“oleadas
extraños jurídicas”
y en épocassobre pueblos totalmente
históricamente
estudiables posteriores a la edad antigua.
 (Jorge Basadre. Op. Cit. Pág.129)
 

  Así tenemos que el

el sistema islámico se ha
expandido
su caráctercon las limitaciones
religioso impuestas por
o confesional.
 El sistema hindú con parecidas o análogas

reservas.
 
El sistema romano de la recepción con el
canónico y el germánico y, posteriormente el
sistema europeo continental influenciado por
el derecho romano, con el derecho
castellano, portugués, francés y holandés en
sus colonias.

 El sistema anglosajón se expandió en lso

EEUU y en
Británica delos países de
Naciones al Comunidad
(Commonwealth)
 El sistema soviético también se expandió con

la revolución rusa.
  (Ver: Jorge Basadre. Ibídem)

  Aparte de esas grandes

grandes olas- dice Basadre- Ha
habido recepciones parciales. Afirmaba el maestro
Basadre que las oleadas jurídicas se han producido
a través de dos grandes fenómenos: el de la
concesión expansiva de la metrópoli a las colonias y
el de la recepción o asimilación voluntaria de un
 derecho
a su vez extranjero
puede ser en todo o en
mecánica parte. La El
o selectiva. recepción
ideal
para los legisladores de una nación soberana y que
busca su progreso y desarrollo es el de la recepción
selectiva conjugada con los intereses nacionales,
que sólo pueden
la realidad ser comprendidos con el estudio de
nacional.

LA APROXIMACIÓN AL
DERECHO IBEROAMERICANO
DENTRO DEL PANORAMA DE
LOS GRANDES
JURÍDICOS PORSISTEMAS
DON JORGE
BASADRE.
  En nuestro sistema jurídico iberoamericano, donde
Jorge Basadre ubicaba a los países de habla
española y el Brasil, estamos en una situación
interesantísima y especial por tener una estrecha
relación con le derecho occidental con bases
canónicas, romanas y germanas, entre otras.

 En el campo del derecho político además

hemos tomado algunas
angloamericano formas del
y con influencia dederecho
nuestras
culturas indígenas, como en el caso del Perú
con los derechos preincaicos y el derecho el
 Tahuantinsuyo.
 (Ver: Jorge Basadre.Op.Cit.Pág.130)

EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO-

GERMÁNICO.
  Al fundarse Roma el
el 21 de abril del 753 a.C. su rey

Rómulo
arcaico alformaba por primera
que Numa Pompiliovez el derecho
lo afirmó en suromano
religiosidad y con la Ley de las XII Tablas, en el 450
a.C. se pasó del ius non scriptum al ius scriptum en
pleno periodo preclásico. Ya con Marco Tulio
 Cicerón (106-43 a.C.),se inicia el período clásico
extendiéndose hasta el 235 d.C., cuando es
asesinado Alejandro Severo y según otros el periodo
clásico se inicia con Augusto en eell principado (27
a.C) y se extiende hasta Diocleciano (284-305 d.C)

  A la caída de Roma
Roma el 476 en poder de los bá bárbaros
rbaros
germanos se inicia la fusión
f usión romano germánica que
al sur de Francia
concretar y alde
en la obra norte
los de Españacon
visigodos se la
valex
a
romana visigothorum, que fue la obra jurídica del rey
 Alarico II, conocida como el Breviario
Breviario de Aniano, y
luego se convierte con la obra de los reyes
 Chindasvinto
que en 1241 yvaRecesvinto
que
(  en el al
a ser traducido Líber Iudiciorum,
castellano como el
fuero juzgo por el rey Fernando III ”El Santo”), que
 junto al Código de las 7 partidas del
del Rey Alfonso X El
Sabio fue traído como derecho castellano a nuestra
 América
expansivae por
impuesto
el Consejo
por elde
por fenómeno
Castilla adesus
la concesión
colonias
de América.

 El derecho peruano actual, desde sus bases

constitucionales
forma republicana dede
1822, ha escogido
gobierno la
de la tradición
 jurídica de la revolución
revolución francesa y de la
constitución norteamericana, siendo nuestro
 sistema jurídico en su conjunto el romanista o
romanesc
roma nesco,
o, tam
también
bién ro
romano-
mano- germ
germánic
ánico.
o.
Para Marcial Rubio Correa “Hispano-romano-
“Hispano-romano-
germánico”.

 Toda teoría del derecho, así como los cursos

de Introducción
referencia al derecho,
al sistema deben
jurídico hacer
al que se
pertenece, debido a que el ordenamiento
ordenamiento
 jurídico estatal pertenece
pertenece a un sistema
  jurídico, cultura, tradición o familia
fami lia jurídica.

BIBLIOGRAFIA
 Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del derecho. 2ª edición.
Edigraf.Ediciones Gráficas.Lima. 1982.
 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría general,
argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R.
Depalma. Buenos Aires.2001.
 Kelsen, Hans.¿Qué es justicia? Editorial Ariel. Barcelona.1982.
 Merryman, John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. F.C.E.
2004.
 Rawls, John. Teoría de la justicia. Editorial Fondo de Cultura
 Económica. México.2000.
 Reale, Miguel Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. Madrid.
1984.
 Villoro Toranzo, Miguel. Lecciones de Filosofía del derecho. Editorial
Porrúa. México 1984.
 Wigmore, John Henry. A Panorama of the World’s Legal System. Tomo T omo
I. Saint paul, West Publishing Company. Nortwestern. 1928

CAP XXI: EL DERECHO

CANÓNICO
 El derecho canónico es el derecho de la
iglesia católica
dogmático creado
de los pormedievales,
juristas el pensamiento
haciendo un cierto paralelismo entre la Biblia
y el Corpus Iuris Civilis.
 
Se ha dicho queenellasímbolo
se fundamenta deJesús.
frase de éste dualismo
Dad a
Dios lo que es de Dios y a César lo que es de
César”,que ninguna otra religión formulara.
(Jorge Basadre.
del derecho. Fundamentos de la Historia
Pág.271)

 El derecho canónico difiere del derecho

romano. Según don
por relacionarse conJorge Basadre
materias “no sólo
religiosas u
otras en las que la iglesia tenía un interés
sustantivo, sino también por haber pasado
 por una etapa de desarrollo y expansión
posterior”
 (Jorge Basadre. Op.Cit. Pág.270)

 Hoy día se ha convertido en un estudio

recóndito
 juristas que sólo interesa uaba
eclesiásticos-contin a unos
eclesiásticos-continuaba cuantos o
escribiend
escribiendo
Basadre
 

 Nosotros recordamos que nuestra Universidad se

fundó
darse teniendo como base
su Real Cédula el 12 de mayo
de fundación por el de
rey1551,
Carlosal
V en Valladolid los Sagrados Cánones, fundamentos
del ius canonici , antecediendo a todos los estudios
 del derecho civil y que los doctorados en nuestra
universidad, en materia jurídica, fueron doctorados in
utroque iuris, que significa doctores en ambos
derechos: el civil y el canónico, según referencia de
Luis Antonio Eguiguren en la historia del alma mater,
así como en Carlos Daniel Valcárcel en su libro San
Marcos Universidad Decana de América.

 “En la edad media el derecho canónico fue

un derecho efectivo que funcionaba
diariamente, incluyendo la sociedad
internacional que era la cristiandad “
  (Jorge Basadre. Op.Cit. Pág.271)

 Tuvo una elaboración formal mucho más

compleja. El derecho
ideas básicas a decir canónico tuvo tres
de Basadre:
 1. La idea d
de
e dio
dioss supra-terreno y supra-
mundano, legislador en el sentido absoluto,
 un mensaje de justicia y caridad;
 2. La idea de la iglesia como institución

encargada de la salvación de la humanidad

funcionando paralelamente al Estado y por
encima de él en asuntos de la fe y la moral;

 3. La idea de la persona cuyo fin eterno

trasciende al Estado, el
costumbre y la sociedad. derecho, la
 (Jorge Basadre. Ibídem)
 

 En relación con sus fuentes de producción

del derecho los canonistas hacen la
distinción entre el derecho natural o divino,
las positivas incluyendo la Biblia y las
humano-positivas o positivo-eclesiásticas que
 son obra éstas últimas del Papa en los
concilios ecuménicos o la congregación
romana.

 El derecho canónico se clasifica en ius

anticuum que abarca
Graciano entre 1140 yel1150,
derecho
eEl anterior a
ius novum
que comprende el derecho entre Graciano y
el Concilio de Trento ( S.XVI), y el ius
 novissimum,, posterior al Concilio de Trento.
novissimum

 Fue por el decreto del monje Graciano a

mediados del S. XII cuando se sistematizó
derecho canónico. En el siglo XIV se el
convierte con las clementinae , promulgadas
por el Papa Juan XXII se convierte en el
 Corpus Iuris Canonici.
 (Jorge Basadre. Op.Cit. Pág.272)

 Históricamente la recepción del derecho

canónico corresponde en su fase académica
a la misma época de la recepción del
derecho romano y se formaron abogados y
funcionarios al mismo tiempo con el grado
 funcionarios al mismo tiempo con el grado
iuris utriusque o doctor en ambos derechos.
Finalmente diremos con don Jorge Basadre
que la contribución de los canonistas a la
evolución de laBasadre.
vasta. (Jorge ciencia jurídica
Op.Cit. fue muy
Pág.273)

BIBLIOGRAFIA
 Basadre, Jorge. Los fundamentos de la
historia del derecho. 2ª edición.
Edigraf.Ediciones Gráficas.Lima. 1982.
 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al
 derecho: Teoría
razonamiento general,
jurídico. argumentación,
Editorial Astrea de A. y
R. Depalma. Buenos Aires.2001.

CAP XXII: EL SISTEMA

INGLÉS O ‘COMMON LAW’JURÍDICO
 El sistema jurídico anglo-sajón se consolidó
con la invasión normanda de Guillermo
Conquistador en 1066 tras derrotar al reyel
Harold en la batalla de Hastings, y por el rey
  jurista Enrique II (1154
(1154 1189) y el arzobispo
de Canterbury, Thomas de Beckett,
asesinado por orden de dicho rey en la
catedral de Londres el 29 de diciembre de
1170.

 Es un sistema jurídico que reúne tres características:

 La unidad, la jerarquía y la tradición. Se le conoce

como el common law , basado en los precedentes

 judiciales como obra de los tribunales en la
institución del jurado de jueces de hecho, legos en
derecho y la equity, que sirve como institución
 dirigida por el Lord canciller para superar las
deficiencias de losjurisprudencia.
nosotros se llama precedentes judiciales quejurídico
Un sistema para
basado en la costumbre y en el case law , es decir un
derecho eminentemente casuístico a diferencia del
sistema jurídico romano germánico que en general
debe partir
analizar de la teoría y de
exegéticamente la dogmática para
la ley.

 El sistema jurídico inglés o ‘common law ’ se

fundamenta
precedentes en la obligatoriedad
judiciales, de los
pues el fundamento
de la obligatoriedad del precedente deriva de
la costumbre en la q que
ue se inspira según
 Blackstone,
Éste sistemayafue
que el juez crea
modificado en el
el derecho.
S. XVI al
crearse la Court of Chancery , dividiéndose
los tribunales en los del common law y los de
la ( Marco
equity. ( Marco
Introducción Gerardo
al derecho. Monroy Cabra .
Pág.175)

 El derecho inglés evolucionó en la edad

media
llegó a atransformarse
través de la vía
en jurisdiccional. No
un derecho legislado
o en un derecho técnico de juristas,
recordando Bruno Aguilera Barchet en su
 Introducción
Derecho, queJurídica a laconfiguración
la primera Historia del del
derecho inglés tradicional fue obra exclusiva
de los tres tribunales reales de Westminster,
que resolvían los
principalmente losconflictos aplicando
usos jurídicos locales.

  Así se formó lo que se llamó derecho general

(common law del
law del reino), que acabó petrificándose
hacia
se creófinales deljurisdiccional
una vía S.XII y para atemperar dicha
paralela a la rigidez
de los
tribunales reales: la ‘equity 
‘equity ’,’, desarrollada por el
tribunal del canciller real (Court
(Court of Chancery ), ), que
tenía la facu
facultad
ltad de crear d derecho
erecho por de delegación
legación
 real mediante
simple equidad,elrecibiendo
‘privilegio de g
gracia’,
racia’, basad
tal nombre basados
os en lay
de EQUITY 
desempeñando
desempeñand o una tarea esencial de
perfeccionamiento del derecho inglés, convirtiéndose
en el único cauce procesal para flexibilizar la
aplicación del105-106
Op.Cit.Págs. common law. (Bruno Aguilera Barchet.

  Actualmente en Inglaterra
Inglaterra existe una
tendencia de legalización de ciertas áreas
(statute law ),
), aunque el derecho inglés se
mantiene todavía como un derecho
 principalmente judicial orientada desde el S.
XVIII por la visión más pragmática del
compilador William Blackstone (1723-1780),
quien había escrito en 1765 sus
‘Comentarios
 Aguilera sobre
Barchet. el Cit.
Op. derecho
Págs.inglés’. (Bruno
107-108)
107-108)

 Los anglos, los sajones y los jutos eran pueblos que

habitaban en lasde
hoy es territorio orillas del Mar
Alemania del Norte, en
y Dinamarca. lo que
Éstos
grupos, denominados colectivamente ‘anglosajones’
colonizaron la isla de Gran Bretaña, donde fundaron
 en el S. V los anteced
antecedentes
entes de la nación inglesa. La
población local resistió al mando de Ambrosius
 Aurelianus que detuvo el avance
avance de los anglos a
fines del S. V. es posible que ésta figura de la
resistencia se haya inspirado la leyenda del rey
 Arturo. ( Historia Universal
Universal Santillana. Edad Media I.
Tomo V. Editorial Santillana. Lima. 2006 Pág. 24.)

 Enrique R. Aftalión señala que el common

law rige desde tiempos inmemoriales y se
law rige
confunde en sus orígenes con la costumbre,
y es declarado por los jueces en cada caso
 concreto, e incluso cuando se dicta una ley
sobre determinada materia (statute
(statute law ) no
se considera que desplaza al common law 
sino más bien que lo integra.

  Al mismo tiempo en el derecho anglosajón -

señala Enrique Aftalión –
Aftalión – las leyes cobran su
alcance efectivo cuando los jueces los
definen en sus casos y en la medida en que
 lo hacen ( judge
 judge made law ).
). El derecho
consuetudinario judicial, sigue así, teniendo
una importancia mayor que la del legislador.
 (Enrique R. Aftalión y José Vilanova.

Introducción al derecho. Pág.256)

 Fue el juez inglés sir Edward Coke (1552-

(1552 -
1634) quien fijó las líneas fundamentales del
law sosteniendo la supremacía del
common law sosteniendo
derecho natural que es la fuente prístina del
 common law sobre toda norma emanada del
rey o del parlamento , en cambio William
Blackstone va a añadir a la doctrina de Coke
la doctrina sobre la supremacía del
parlamento. (Enrique R.alAftalión
Vilanova. Introducción derecho. y José
Pág.258)

 La jurisprudencia continental recibe el

nombre de case law y
law y los precedentes
 judiciales se basan en el
el stare decises,
decises, que
se traduce como . ‘Tú juez estás a lo
 resuelto , es decir que tiene que obrar de
acuerdo a los precedentes.
 (J. J. Santa Pinter. Elementos de introducción

al common law y al civil law . Editorial

Depalma.Buenos Aires. 1963. Citado por
Marco G. Monroy Cabra. Op.Cit. Pág 176)

  Aftalión, Enrique R y Vilanova,

Vilanova, José. Introducción al


derecho. Barchet,
 Aguilera Editorial Bruno.
Abeledo-Perrot.
Bruno Bogotá.1994.
. Introducción Jurídica a la
Historia del Derecho. Universidad de Extremadura.
Editorial Civitas.2ª Edición. 1996.
 
Historia Universal Santillana. Edad Media I. Tomo V.
Editorial Santillana.Lima. 2006.
 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al
derecho. Editorial. Themis. Santa Fe de Bogota.
1998

CAP XXIII:ISLÁMICO
JURÍDICO EL SISTEMA
 El derecho musulmán es una de las “tres
religiones del libro”, un derecho confesional
fundado por Mahoma al recibir la recitación
del arcángel san Gabriel en el monte Hira:
 
El Corán es
y jurídica dellaIslam
primera
(delfuente
622 al moral, religiosa
632 d.C.)y se
expresa a través de diversas interpretaciones
del legado del profeta:

 Las dos ramas principales de ésta

interpretación son:
 Los sunnitas que dan valor también a la

Sunna, dichos y hechos atribuídos a Mahoma

 
transmitidos en forma
Los chiítas, shiítas oral y, que se basan
o ismailíes,
en la interpretación del yerno de Mahoma,
 Alí. De ahí viene la denominación chiíta o
shiíta( Shiat Ali=partido de Alí)

BREVE BIOGRAFÍA DE MAHOMA

 Mahoma, nació en el año 570. Fue hijo póstumo y su
madre Amina murió cuando él tenía 6 años criándose
c riándose
con su hijo Abu Talib. Se casó con Hadiya el 595.
Tuvo tres hijos muertos a corta a edad y cuatro hijas.
Recibió en el monte Hira, cerca de La Meca, la
revelación una noche de 1611, a través
tr avés del arcángel
 revelación una noche de 1611, a través
tr avés del arcángel
Gabriel queAlá.
profeta de le dijo:
EstasTurevelaciones
eres el enviado decontenidas
están Dios, el
en el Corán. De regreso a median cayó enfermo y
murió el 8 de junio del 632. Murió en Jerusalén
 ( Historia de la Humanidad Larousse. Los inicios de
la Edad Media. Tomo V. Págs. 18-19 )

LA LEY ISLÁMICA
 En el Islam no había separación entre
religión y gobierno. Por eso el califa era un
mando político y a la vez religioso de su
comunidad.
 
La
en ley
las islámica se basa
tradiciones. en elespropio
El Corán Corán y
la principal
fuente de la ley islámica.

LAS FUENTES DEL DERECHO

ISLÁMICO
 La ley islámica o charia, quiere decir camino
despejado a seguir. Tiene como fuente
primigenia al Corán, que además de ser la
base del dogma, es también al de la
 normatividad ética y moral, de las
regulaciones de la vida familiar, de la vida
doméstica, de la convivencia social , la
 justicia, entre otros aspectos.

 En el Islam, la ley y la religión van

entrelazadas. En la pirámide de las jerarquía
de las normas está el Corán. En segundo
lugar, se encuentra la sunna o tradición, que
 empleando el lenguaje kelseniano, se
encuentra en el segundo nivel de la jerarquía
de las normas.
 (Historia Universal Santillana. Edad media III.

Islam y Asia. Tomo VII. Santillana. Págs. 38 y

39)

 La sunna va a complementar al Corán,

cuyas normas son demasiado concisas. La
sunna va a lograr una integración normativa
empleando el lenguaje moderno para
 comprender los nuevos problemas que
surgían en la comunidad de creyentes. La
sunna es una explicación y complemento
aclaratorio de la palabra de Alá.

 La sunna designan y recoge las palabras y

ejemplos de profeta, así como sus gestos,
sus dichos y su modo de proceder, que
fueron atestiguados por sus
 contemporáneos. La sunna no es un texto
sino un conjunto de relatos. Está compuesta
por colecciones de relatos sobre los dichos y
hechos de Mahoma (Tomado de: Historia
Universal
 Asia. TomoSantillana.
VII. Pág. Edad
38) media III. Islam y

LAS ESCUELAS JURÍDICAS DEL

ISLAM
 Esta parte del comentario se fundamenta en las
escuelas jurídicas
fueron cuatro ortodoxas
las formas sunnitas, señalando
de establecer que
los principios
 jurídicos o de establecer la jurisprudencia en las
escuelas Malikí, Hanafí,Chafií y la Ambalí: 1. el
 acuerdo
(iyma), 2.universal
el interéssobre
comúnuna(istislah),
cuestión3.concreta
c oncreta
la
interpretación personal (ary)y 4. el razonamiento
analógico (qiyas)

(Historia
 Asia. TomoUniversal Santillana.
VII. Pág. 39) Edad media III. Islam y

  Actualmente el Islam cuenta

cuenta con más de mil millones
millones
de fieles negra
el África desdehasta
Marruecos hasta Indonesia,.
el Cáucaso Desde
y desde Europa
hasta América. La mayoría de los musulmanes son
sunníes (85%) y son chiítas el 13 %i y 1 o 2% son
 
 jariyíes.
Se ha producido últimamente un fenómeno de
renacimiento árabe que se conoce como La nahda.
( Historia
Historia de la Humanidad Larousse. Los inicios de la
Edad Media. Tomo V. Pág. 32)

BIBLIOGRAFÍA
 Bodenheimer. Teoría del derecho. Editorial
F.C.E. México. 1942.
 Historia de la Humanidad Larousse. Los

inicios de la Edad Media. Tomo V. Lima.

 
2002.
Historia Universal Santillana. Edad media III.
Islam y Asia. Tomo VII. Lima. 2006

CAP XXIV:JUDÍO
JURÍDICO EL SISTEMA
O HEBREO
 Es un sistema jurídico-histórico confesional.
Sus fuentes de derecho provienen de:
 La Biblia y el Talmud.

 La Torah, ley de Moisés, recibida de Yaveh

 en el Sinaí.
 El Pentateuco en el Antiguo Testamento.

 El Talmud es la enciclopedia jurídica del pueblo

hebreo. Son siete libros.
 Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusalén.
 Destacan en ambos libros la Institución de la
 Primogenitura y el Levirado, el Tribunal o Jurado de
los 7 Jueces de Samuel.
 Hay interpretaciones y actualizaciones y
actualizaciones
actualizaciones de rabinos o sabios talmudistas que
también eran sus juristas con la Mishná y a
Guemará.

 Los hebreos fueron una civilización de

pastores,
estuvieronagricultores y comerciantes,
por varias centurias que y
entre Egipto
Babilonia, conducidos por el patriarca
  Abraham (2100 a.C.)
a.C.) y luego por su hermano
hermano
Moisés
a.C) y su hermano Aarón (aprox. 1200
 En el periodo que Moisés recibe las tablas de

la ley, su pueblo se guía por el Pentateuco,

que está integrado por el Génesis, Éxodo,
Levítico, Números, y Deuteronomio.

 En el periodo clásico del derecho hebreo

(300 a.C.de
reportes a 100 d.C.),
casos, el pueblo
especies de se regula por
 jurisprudencia y comentarios sobre la ley de
 Moisés y en el tercer periodo o talmúdico
(200 a 500 d.C.)derivados
ordenamientos se guiarondel
porTalmud,
los como
la Mishná y la Guemara.
 Luego viene la dispersión o diáspora del

pueblo hebreo.


 El cuarto periodo es el periodo medieval (700

a 1500d.C.) con códigos privados y
comentarios derivados de la ley mosaica y
del Talmud.
 
El quinto
(1600 período
a 1900) conestraducciones
el periodo moderno
y primeras
ediciones de la Biblia y del Talmud.
 (John Henry Wigmore. A Panorama of the

World’s Legal System. Tomo I. Pág 104)

BIBLIOGRAFÍA
 Historia Universal Santillana. Edad media III.
Islam y Asia. Tomo VII. Lima. 2006.
 Wigmore, John Henry. A Panorama of the

World’s Legal System. Tomo I. Saint paul,

 West
1928 Publishing Company. Nortwestern.

CAPÍTULO XXV:CORRIENTES
CONTEMPORÁNEAS DE LA
TEORÍA Y LA FILOSOFÍA DEL
DERECHO
  CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS DE LA
FILOSOFÍA DEL DERECHO.
 LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO.

 LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL

DERECHO.
 EL REALISMO JURÍDICO

NORTEAMERICANO.
 

 Corrientes como el formalismo jurídico, la

fenomenología jurídica, el existencialismo, el
racio-vitalismo, el renacimiento del derecho
natural y la afirmación personalista, han
 fundamentado la teoría del derecho y la lucha
por los derechos humanos a partir de su
fundamentación filosófica efectuada en 1848
por Jacques Maritain.

LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL

DERECHO
 La teoría egológica del derecho fue
elaborada por el ius-filósofo argentino Carlos
Cossio
Cos sio(( 190
1903-
3- 1987) a par
partir
tir d
de
e 192
1927,
7,
continuándola en 1939 y adquiriendo su
 madurez entre 1941 y 1944, año en que
publicó “La teoría egológica del derecho y el
concepto jurídico de libertad”

  ANTECEDENTES DOCTRINARIOS.-
DOCTRINARIOS.-
 Estos antecedentes doctrinarios los ha confesado en el prefacio
a su segunda edición de la teoría egológica publicada en
Buenos Aires por Abeledo-Perrot en 1964 (la primera fue el 44
en Losada) . Entre sus influencias tenemos a :
 La teoría pura del derecho de Hans Kelsen.
  La fenomenología de Edmund Husserl.
 El existencialismo de Martin Heidegger.
 La preocupación epistemológica del pensamiento kantiano.
 Cossio señala que para desarrollar su teoría necesitó de Kant,
Husserl y Heidegger, además de Kelsen.

 Cossio distingue también la teoría de los objetos,

clasificándolas en objetos ideales, naturales, culturales y
metafísicos, siendo el derecho un objeto de la cultura.
 Luego explica que el “material” utilizado por el hombre, para la
construcción cultural está hecho del barro más noble de la
propia existencia o vida individual viviente, tendremos entonces
 otro tipo de objeto cultural que tiene como substrato al propio
ego en su ser
“egológico” peculiarísimo
resucitándolo enque es su vivir,
un sentido llamándole
especial, en unaCossio
palabra muy apreciada por Husserl.

 Ese objeto es mundano o egológico, estudiando el

derecho como
biográficas conducta o conductas
en interferencia humanas
intersubjetiva.
Posteriormente señala que el derecho siempre es
vida humana y no se trata de una conducta
 cualquiera sino de la conducta humana en su
interferencia intersubjetiva
recibiendo también o conducta
influencia compartida,
de Giorgio del Vecchio
(Antonio Luiz Machado Neto. Fundamentación
egológica de la teoría general del derecho. Eudeba.
Buenos Aires. 1974. Págs.. 82-87)

 Carlos Cossio polemizó en 1948 en la Facultad de

Derecho de jurista
con el gran la Universidad Nacional
Hans Kelsen de Buenos
explicando Aires
que él
asimiló la teoría pura, pero superando su concepción
mecanicista la integró al derecho como conducta que
 ha venido
venido sost
sostenien
eniendo
do junto a sus dis
discípul
cípulos-
os- los
egológicos
egoló
la gicosuniversitaria
reforma argen
argentinos-
tinos- que
comofue
fueron
ron influenci
influenciados
Ambrosio ados
Gioja, por
Julio
C. Cueto Rúa, Enrique Aftalión, José Vilanova, etc.

LA
DELTEORÍA TRIDIMENSIONAL
DERECHO
 Fue desarrollada por el ius-filósofo brasileño
Miguel Reale, nacido en Sao Bento de
Sapucai el 06 de noviembre de 1910 y
fallecido
fallecido el 14 de abril del 2006.
 
Fue influenciado
trialismo, por Goldschmidt,
de Werner las corrientes Luis
del
Recasens Siches y, Luis Legaz y Lacambra .

 Comprendió que el derecho es un hecho histórico o

social y además
pura” de entendido
Hans Kelsen. como norma
Su primera en se
intuición la “teoría
traducía en la imposibilidad de explicar el derecho
 desde uno sólo de sus elementos ya sea el hecho, el
valor y la norma.
normativa Pues,
de hechos el derecho
según valoresesy un
se integración
opone a las
concepciones unilaterales por ser insuficiente y por
ser concepciones mutiladas.

 Tardó decenas de años de estudio hasta su

formulación
problema dedefinitiva. Para abordar
alcance filosófico parte este
del
análisis fenomenológico de la experiencia
  jurídica, es decir en
en la praxis del vivir
cotidiano. Por eso su tesis
por la fenomenología, está influenciada
la filosofía de los
valores, el existencialismo, le historicismo,
etc.

 Su tesis es una visión integral del derecho y su método también

es integral o tridimensional. Coincide con el tridimensionalismo
integrativista de Jerome Hall y con el tridimensionalismo
perspectivístico de Luis Recasens Siches.
 Su tridimensionalismo es dinámico, basado en la dialéctica de
la complementariedad, señalando que el derecho en su
 tridimensionalidad tiene un deber ser histórico. Está ligado al
personalismo axiológico
y el derecho participa de yuntiene una visión
proyecto ético integral delque
universal derecho,
es la
macroética de la humanidad, preservando valores de
convivencia y justicia social. (Angeles Mateos, en el prólogo a la
obra de Reale: Teoría tridimensional del derecho. Una visión
integral del derecho. Tecnos. Madrid.1997.)

EL REALISMO JURÍDICO
 NORTEAMERICANO
 El realismo jurídico norteamericano surgió a fines
del siglo
siglo XIX- segú
según
n Imerio Jorge C
Catena
atenacci-,
cci-,
influenciada por el sociologismo jurídico, teniendo
sus exponentes más importantes en el realismo
norteamericano y en el realismo escandinavo. En
 Estados Unidos Roscoe Pound (1870 1964), que
contrapuso el derecho en los textos y el derecho en
acción.
concretaLaantes
óptica dellas
que juris
jurista
ta debe
formas atenderdebe
jurídicas, la realidad
ponderar los intereses en juego más que estructuras
formales, siendo el derecho un medio para promover
una ingeniería social.

 Destaca también Oliv

Oliver
er Wendel Holmes (1841-1936), que en
1897, en la Universidad de Boston, expuso su conferencia
denominada
derecho La sendamás
no consistía del que
derecho,
en lasenprofecías
la que sostuvo
acerca que
de loelque
van a ser los tribunales y que la vía del derecho no es la lógica
sino la experiencia judicial. Le siguieron en este empeño Karl N.
Llewellyn (1893-1962) y Jeróme Frank (1889-1957)y en el
 realismo escandinavo el más importante fue el jurista Karl
Olivecrona
(1939). (1897-1980)
Lo mismo y su
el jurista obra Alf
danés El derecho como hecho
Ross (1899-1979) y su
obra El derecho y la justicia (1958), donde postula la idea de un
 juez imbuido de sabiduría
sabiduría práctica. (Imerio Jorge Catenacci.
Introducción al derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires 2001.
Págs. 217-219)

BIBLIOGRAFÍA
  Alzamora Valdez, Mario. La filosofía
filosofía del derecho en el Perú.
Editorial Minerva. Lima.1968.

Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría
general, argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea
de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001.
 Cossio, Carlos. Teoría egológica del derecho.Editorial Abeledo-
 Perrot. Buenos Aires.1964.


Cossio, Carlos.
Depalma. BuenosRadiografía de la teoría egológica del derecho.
Aires. 1987.
 Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentación egológica de la
teoría general del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974.
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Una visión
integral del derecho. Editorial Tecnos. Madrid.1997.

CAPÍTULO XXVI:
DEL DERECHO DOS TEORÍAS
 LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO.
 LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL

DERECHO.
  EL PRIMER CÓDIGO CIVIL FUNDADO EN
LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO.

 Miguel Reale comentaba que Carlos Cossio

era un tridimensionalista a su manera.
 “Para Carlos Cossio, la ciencia jurídica es
 una ciencia cultural que estudia al derecho
como
Machadoobjeto cultural
Neto. egológico”. (Antonio
Fundamentación Luiz
egológica
de la teoría general del derecho. Págs.82)

 “Los productos de la cultura, en tanto que

criaturas del hombre,
objetos naturales y dese
losdiferencian
ideales ende losson,
que
además, positiva o negativamente valiosos .
 Los objetos culturales pertenecen a la tercera
región óntica, la específicamente humana,
que es la región de los objetos culturales. El
mundo humano de los objetos culturales
requiere de la comprensión como su peculiar
acto gnoseológico”. (Antonio
Neto. Op .Cit. Págs. 84-85) Luiz Machado

 “Carlos Cossio logra el descubrimiento del

método empírico-dialéctico como
actualizador de la comprensión” (Antonio Luiz
 Machado Neto. Op.Cit. Pág. 85)

 “Para Cossio, si el derecho es un objeto

cultural habrá de ser de tipo egológico,
puesto que su soporte o substrato nada tiene
 de natural. Luego señala que se advierte con

claridad que eseessubstrato

que el derecho un objetoesegológico”.
la conducta y
(Antonio Luiz Machado Neto. Op.Cit. Pág. 87)

 “No puede existir una conducta sin valor,

pues la conducta es un deber ser existencial,
y la interferencia intersubjetiva de conductas
 en que el derecho consiste, tampoco puede

existir
valoressin sus peculiares
bilaterales valores que
de conducta”. son los
(Antonio
Luiz Machado Neto. Op. Cit. Págs. 93-94)

 El origen de su teoría se remonta a 1940,

preocupación que le acompañó desde su
 juventud por encontrar
encontrar el origen y
 fundamentación del derecho: el derecho es

una integración
valores” escribe normativa de del
en su ‘Teoría hechos según
Derecho y
del Estado’, pero en 1940 se trataba de un
simple esbozo o intuición.

 En primer lugar buscó explicar las relaciones

existentes entre los jurídica.
toda manifestación tres elementos diferenciales
Su solución pasa poren
la
formulación del principio o dialéctica de
 complementariedad,, que viene a ser su segunda
complementariedad
intuición sobre
que los tres el tridimensionalismo,
elementos lo quevalor
señalados: norma, significa
y
hecho, no sólo se correlacionan sino que se
dialectizan. ( Ángeles Mateos en su introducción a:

Reale, Miguel. Op.Cit.Pág 14)

 Parte del análisis fenomenológico de la

experiencia jurídica en su libro ‘El derecho
como experiencia’ (1968).
  En la fundamentación filosófica que Reale
busca para
contacto consula‘Teoría tridimensional’
fenomenología, entra de
la filosofía en
los valores, el existencialismo, el historicismo,
etc.

 En su análisis fenomenológico el derecho se

presenta como una realidad o manifestación
cultural que es producto de la libertad
 creadora del hombre, siendo la misión del

derecho preservar el valor del bien entendido

como justicia.
 ( Ángeles Mateos en su introducción a:

Reale, Miguel. Op.Cit.Pág 15)

  Ángeles Mateos, discípulo

discípulo español de Rea
Reale,
le,
ha escrito su tesis doctoral en la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense
 (Madrid- 1996) titulada La teoría de los

valores en Miguel
pensamiento Reale.
filosófico- Fundamento de su
 jurídico’
 jurídico’

 La teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale

traduce el deseo de integralidad propio de su
pensamiento, razón por la que la subtitula
s ubtitula ‘Visión
integral del derecho’, lo que se traduce en una visión
 global del mundo jurídico.

Miguel Reale parte de la convicción de que el
derecho participa de un proyecto ético universal-
macroética de la humanidad, preservando valores de
convivencia y justicia social. ( Ángeles Mateos en su
introducción a: Reale, Miguel. Op.Cit.Pág 18-19)

ELPRIMER C DIGO CI
CIVIL
 

FUNDADO EN LA TEORÍA
TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO
 El CC brasileño del año 2002 es el primer
 Código Civil fundado en la teoría
tridimensional del derecho de Miguel Reale.
 Se tocan puntos que atañen a los derechos

de personalidad, inexistentes en el CC
anterior de Clóvis Bevilácqua. Se establece
la función social de la propiedad y los
contratos.

 Se cambia la patria potestad por la potestad familiar (

“el patrio del
Discurso poder
10 por el poder
de enero delfamiliar”
2002) Miguel Reale.
 Se reconocen jurídicamente las “uniones
 permanentes o concubinato. El adulterio es
reemplazado por la noción de infidelidad.
i nfidelidad.
 Se da la preferencia a las “cláusulas abiertas”, que
permiten una más amplia interpretación
hermenéutica. Al igual que en la responsabilidad
objetiva se incluyen nuevas reglas para determinarla.

 La constante referencia a la equidad y la

buena fe en el tratamiento
bienes inmobiliarios. al régimen de los
  La eliminación de las formalidades absurdas
en el testamento para proteger a los
herederos y al cónyuge.
 Se añaden nuevas y necesarias normas al

mundo del derecho, teniendo como

existencial.
paradigma un renovado humanismo

BIBLIOGRAFÍA
  Alzamora Valdez, Mario. La filosofía
filosofía del derecho en el Perú.
Editorial Minerva. Lima.1968.
 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría
general, argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea
de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001.
  Cossio, Carlos. Teoría egológica del derecho.Editorial Abeledo
Perrot. Buenos Aires.1964.

Cossio, Carlos.
Depalma. BuenosRadiografía de la teoría egológica del derecho.
Aires. 1987.
 Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentación egológica de la
teoría general del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974.
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Una visión
integral del derecho. Editorial Tecnos. Madrid.1997.

XXVII: HANS KELSEN Y LA

TEORÍA PURA DEL DERECHO
 EL POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS
KELSEN.
 LA TEORÍA PURA DEL DERECHO.
 

EL POSITIVISMO
HANS KELSEN. JURÍDICO DE
 Para Hans Kelsen (Praga 11-X-1881-
Berkeley 19-IV-1973) el derecho constituye
“un sistema de normas alejado de todo lo
 metajurídico , estableciendo así un


positivismo
Contempla alnormativista.
derecho como una ciencia del
espíritu, aunque la consideración de las
meras estructuras lógicas no es suficiente.

 Su doctrina es la del positivismo jurídico. A la

cabeza de todo el sistema normativo se
encuentra la norma hipotética fundamental.
  La distinción ser-deber ser se basa en un
concepto de ser
real. también las muy
normasestrecho, limitado
son ser-ser al ser
ideal.
 Para la teoría socialista no se puede separar

el ser del de
deber
ber ser
ser,, com
comoo en la “guillotina de
Hume”

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

 La Teoría Pura del Derecho , desde su forma original
en la versión
1953, o en la alemana
definitivade
de 1934,
1960, aparte
la francesa de ya
del criterio
expuesto de considerar al derecho “como un sistema
 de normas alejado de todo lo metajurídico , donde lo
metajurídico es su entorno fáctico, económico,
político, social, y la norma se define como un juicio
hipotético en el cual “la aplicación de una sanción
está siempre condicionada a que ocurra un hecho
determinado que recibe el nombre de transgresión”

José Vilanova.
Segunda Elementos
Edición. de Filosofía
Abeledo-Perrot. del Derecho.
Buenos Aires.
1984. Págs. 146-147.

 La forma kelseniana de la definición de

norma jurídica cobra su real importancia si
recordamos que ella es la consecuencia de
 una exigencia metodológica kelseniana, que
es la “pureza
condición metódica”,en
necesaria de unasu juicio laciencia
correcta
 jurídica” apartando
apartando al derecho d
dee las ciencias
naturales y sociales.
 José Vilanova. Op.Cit. Pág.147.

 Para Kelsen , “el derecho objetivo es toda la

estructura normativa, el ordenamiento
 jurídico y el derecho subjetivo
subjetivo es la situación
 particular de las personas en relación a las


normas”
José Vilanova. Op.Cit. Pág.149-150.

EL PAPEL DE LA SANCIÓN
 La sanción es la principal característica de
las normas jurídicas según Kelsen y es lo
que la diferencia de las ciencias sociales.
  la sanción para ser jurídica debe estribar e
un acto coercitivo consistente en la privación
de algún bien (la vida, la libertad, la
propiedad, el honor, etc.) y debe ser ejercida
por el individuo autorizado al efecto y como
consecuencia de una conducta”
 José Luis del Hierro. Introducción al Derecho:

Editorial Síntesis. Madrid. 1997. Pág. 86.

CLASIFICACIÓN
 NORMAS DE LAS
 La más relevante de las clasificaciones -según José
Luis del
del Hie
Hierro-
rro- es la q
que
ue di
divide
vide a llas
as norm
normas
as
 jurídicas primarias y a las normas jurídicas
secundarias.
  Las primarias son aquellas que prescriben la
sanción: Son las normas jurídicas genuinas.
 “Las secundarias son meros derivados lógicos de las
normas primarias y su enunciación sólo tiene un
sentido a los fines de una explicación más clara del
derecho”
 José Luis del Hierro. Op.Cit. Págs. 86-87.
86- 87.

 Norma primaria: Si alguien mata, debe ser

condenado a prisión.
 Norma secundaria: Se debe no matar.
  José Luis del Hierro. Op.Cit. Pág. 87.

 ¿C ómo
ómo re
r es ponde
ponde Ha
Hans
ns K els en a la
a fir
fi
 jur r m
 j uríí di a c i ón u objeci
objeción,
dicc as que no prev ón,
pr evén que
que
én ning ex i
ni ng un
unas ten norma
normas
a s anc
ncii ón
ón? s
? 
  Según del Hierro, Kelsen responde en tres
sentidos:
 1. Acepta que puedan existir normas

premiales que premien una conducta. Son

tan raros que pueden dejarse de lado para
“los efectos de una explicación teórica del
derecho”

 2. Amplía el concepto de sanción para incluir

las sanciones penales típicas, la
indemnización y la nulidad.
  3. Por último HK afirma que determinados
enunciados jurídicos
completas “son no son normas
antecedentes jurídicas
o fragmentos
de la auténtica norma”
 José Luis del Hierro. Ibídem.

 La ciencia jurídica para Kelsen “se

caracteriza por no ser una ciencia natural
causalista, una ciencia del ser, sino una
 ciencia normativa ordenada al conocimiento
de normas (ciencia del deber ser)
 Helmut Coing. Fundamentos de filosofía del

derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949.

Pág. 291.

 “La unidad sistemática de todas las normas jurídicas

es su fundamento de validez y exige por último la
admisión de una “norma hipotética fundamental”. Ella
 ordena reconocer como derecho lo que el legislador
pone como derecho (el derecho internacional).Ella da
al acto del primer legislador… el sentido del deber
ser”
 Helmut Coing. Op.Cit. Pág. 292., advierte que la
rigurosa separación neokantiana entre el ser y el
deber ser es el punto de partida que separa también
las ciencias causales de las ciencias normativas

 CRÏTICAS DE HELMUT COING A KELSEN

 1. Kelsen contempla la ciencia del derecho

como una ciencia del espíritu, pero no

 considera todo el desarrollo de las ciencias
del espíritu.
 2. La doctrina de Kelsen es del positivismo

 jurídico y no está alejada de la metafísica “el

orden social se produce por la lucha de
intereses materiales”

 3. La separación de lo causal es aparente por

estar en la cabeza la norma hipotética
fundamental que convierte al poder social en
 poder jurídico.

4. La distinción entre ser y deber ser
fundamenta en una concepción del ser se
demasiado estrecho del ser , limitado al ser
real. También las normas son ser “ser ideal”.
 Helmut Coing. Op.Cit. Pág. 293.

SOBRE LA RELACIÓN
MORAL Y DERECHO ENTRE
 La postura kelseniana sobre este tema consiste en
separar rígidamente
fundamenta el derechoy de
en su positivismo la moral yasí
relativismo, secomo
en el agnosticismo de propio Hans Kelsen “al percibir
 que tras una moral absoluta late una fe religiosa…”
 “Su noción de moral está casi calcada sobre el
modelo de su concepción pura del derecho: es una
noción puramente formal,que admite cualquier
contenido empírico”
 Carlso José Errázuriz M. Introducción crítica a la
doctrina jurídica de Kelsen. Editorial Jurídica de
Chile. 1987. Págs. 33 y 34.

 En la teoría socialista la dicotomía ser y deber ser se

complementa con el par dialéctico de base y
superestructura.
  Una Teoría Pura del derecho desideologizada en la
realidad no es posible. El mismo Kelsen fue un
ideólogo no comunista o no socialista.
 Ver: “Teoría Pura del derecho y Teoría Marxista del
Derecho”, publicado por el Instituto Hans Kelsen.
Editorial Temis. Bogotá. 1984. Véase también a
Carlos Marx en “Miseria de la filosofía” y “La
ideología alemana”.

 Para que se de una Teoría Pura del derecho

sería necesario que exista un legislador puro,
lo que desde lo económico social, político,
 ideológico y moral no es posible, como lo
reconoce Manuel Atienza
derecho argentino actual”.en su “Filosofía del

 El unidimensionalismo de la teoría del jurista

de la Escuela de Viena ha contribuido
inmensamente a la ciencia jurídica, pero ha
 sido completado por los integrismos o
concepciones integralesy del
las multidimensionales las derecho como
tridimensionales,
que en su momento plantearon Mario
 Alzamora Valdez, Miguel Reale
Real e y Carlos
Cossio.

 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la

ciencia jurídica. Editorial Ariel. Barcelona.
1978.