TÍTULO: EL ACCESO A LA TIERRA, PIEDRA ANGULAR DEL DERECHO INDÍGENA

AUTOR/ES: Kozak, Verónica; Valdés, Gustavo J.

PUBLICACIÓN: Suplemento Especial sobre Derechos Reales
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: -
MES: Octubre
AÑO: 2016

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VERÓNICA KOZAK(*)
GUSTAVO J. VALDÉS(**)

EL ACCESO A LA TIERRA, PIEDRA ANGULAR DEL DERECHO

INDÍGENA
“Si la libertad significa algo, es el derecho a decir lo que la gente no quiere oír”
George Orwell

I - INTRODUCCIÓN
El fenómeno de la confrontación de los pueblos indígenas por su reconocimiento contra el Estado
centralizado latinoamericano es visto como un regreso a las culturas, y tiene repercusión en los ámbitos
jurídicos, con especial acento en los países con importante presencia de etnias como Perú, Ecuador, Bolivia,
México, Guatemala y, aunque en menor medida, en Argentina.
Enfocada la cuestión desde el punto de vista sociológico, casi ningún tramo de la sociedad civil(1) a nivel de
la disertación o en forma explícita admite apartar a los grupos aborígenes, por el contrario, sobreabundan las
declaraciones que se consolidan como objetivos estatales en materia de reunión igualitaria del indígena a las
naciones. No obstante ello, mientras el alejamiento del indio es hoy una realidad, por más solapada que
aparezca a través de manifestaciones voluntaristas de integración sigue jugando en el entramado social un
papel inhibidor de respuestas a un pueblo étnicamente diferenciado.
La natural heterogeneidad del ser humano trae consigo la insoslayable otredad que padece lo uno, por lo
que cualquier intento de nivelar el sistema de normas jurídicas en el territorio del Estado debe necesariamente
contemplar las peculiaridades, características esenciales, complejo de valores, conductas, pautas culturales del
elemento poblacional, ya que su desconocimiento, lejos de resolver la problemática, importará la confrontación
permanente y la imposibilidad de generar una solución justa y equitativa.
El discurso indígena ocurre en la intersección de los temas referentes a los derechos humanos, a la
democracia, al medioambiente y una mayor participación en los beneficios de los programas de desarrollo,
pero el tema que nos convoca es el más relevante de todos, su vinculación con la tierra con la que se
identifican. Actualmente el pueblo mapuche vive en áreas rurales desfavorables para la producción agrícola,
aislados en zonas montañosas o dispersos en tierras áridas, generalmente alejados de los centros urbanos,
perpetuándose en una economía de subsistencia, de escaso excedente y de mala colocación.(2)
Pero detrás de esos debates subyacen distintas concepciones del desarrollo. Para la civilización occidental
capitalista la naturaleza son solo los recursos naturales en subasta universal y la industrialización no repara en
elementos renovables o no renovables.
Uno de los fenómenos de la globalización es el de las masivas migraciones de grandes conjuntos humanos,
que han modificado la composición demográfica cultural, social y política. La lucha por la preservación y la
restitución de sus recursos productivos, sus derechos territoriales, sea a través del reconocimiento o
demarcación, que es el espacio geográfico necesario para la reproducción cultural y social del grupo, se ve
amenazada como consecuencia de las expropiaciones y el despojo de los territorios donde están asentados.
Pero la sociedad argentina aún hoy rechaza completamente los componentes indígenas de la cultura
nacional, relegándolos a los museos(3), o como instrumentos para conseguir divisas de turismo y la venta de
artesanías. A la subordinación histórica y la pobreza secular de que son víctimas se la denomina cultura de la
resistencia. Un discurso recurrente se refiere a los pueblos originarios como un hecho del pasado y no como
una cultura viva, ya que el Estado Nacional reconoce al menos la existencia de novecientas cincuenta y cinco
mil personas pertenecientes a más de treinta pueblos originarios y a la vez se admite que se trata de un
subregistro.
 La deuda histórica del Estado para con nuestros pueblos originarios no puede ser dimensionada y las
tensiones crecen diariamente. En sus territorios sufren los conflictos que surgen de las indefiniciones políticas.
Las comunidades indígenas en el país se encuentran reclamando el reconocimiento efectivo de
aproximadamente doce millones de hectáreas a lo largo y a lo ancho del territorio nacional. No obstante,
algunas de ellas no han sido interpretadas como tales en la jurisprudencia desarrollada en las provincias y sus
miembros son estigmatizados con persistencia como usurpadores de carácter individual, negando
sistemáticamente sus derechos colectivos.
En trabajos anteriores, dijimos que el ideario liberal del CC de Vélez no comulgaba con la vinculación de
las comunidades a las tierras, pues el acceso romanista y luego europeo a la propiedad ha sido diferente en
nuestro país, y de ese modo el Código ha servido como una fina y sofisticada herramienta de negación de la
diversidad cultural. De tal manera que esa ha sido la forma de apropiación “legal” de sus territorios, de
materialización simbólica del triunfo de un sistema de ideas centrado en el individuo y la propiedad privada por
encima de su preexistencia.
Los indígenas en Argentina no son tan numerosos como en otros países, constituyen un sector importante
de nuestra sociedad que ha participado en momentos decisivos de la vida nacional. Las comunidades son parte
integrante de nuestra cultura y en cuanto tal deben ser recuperadas, valoradas y respetadas(4). En realidad, se
estima que un porcentaje importante vive en asentamientos rurales, aproximadamente entre el 3% y 5% del
total de la población de nuestro país.
No se pretende recuperar una historia acerca de lo que hubiera sido nuestro país “si...”, porque no tiene
sentido. La historia ya ha hecho lo suyo, Argentina nació automutilada y aún hoy se sigue negando a los hijos
de la Tierra. Pero si hay algo que queremos resaltar es que, cuando se estaba construyendo la Argentina,
muchos de los jefes indígenas desplegaron vastos esfuerzos para posibilitar una sociedad en la que hubiera
lugar para todos. Hoy una multiplicidad de autores se preocupan por establecer una teoría de la convivencia en
estos Estados complejos modernos a través de soluciones tales como la ciudadanía intercultural o
multicultural(5), pero cada contexto político tiene su propia historia y dinámica y los modelos de soluciones no
pueden ser universales.
La situación de estos pueblos es una pieza clave no solamente en Argentina sino en el escenario
internacional, ya que la cuestión de los derechos a la tierra no puede disociarse de la correspondiente al acceso
a los recursos naturales y su utilización por parte de las comunidades indígenas. Muchos de ellos siguen
librando una lucha por permanecer en sus tierras y conservar el derecho a sus recursos naturales. Otros han
sido expulsados desde hace tiempo, se les ha prohibido utilizar sus idiomas y estilos de vida tradicionales.(6)
La ley 23302 que fue reglamentada por decreto 155/1989 declaró de interés nacional la atención y el
apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, en defensa y desarrollo para su
plena participación en el proceso socioeconómico de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades,
lo que incluye el acceso a la propiedad de la tierra, el fomento en su producción, la preservación de sus pautas
culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes y, entre otros ítems
regulados por el mismo cuerpo de normas, se creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI).

II - EL FALLO DE LA CSJN
En un fallo emblemático, la CSJN aplicó por primera vez el concepto de territorio indígena y revocó la
sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro que había convalidado el desalojo
cautelar de la comunidad Las Huaytecas. Aquí lo novedoso es que se recepta la tesis amplia en materia de
protección de la ocupación tradicional indígena y la adhesión in totum al dictamen de la Procuradora General
de la Nación.
La comunidad Las Huaytecas es integrante del pueblo mapuche y su nombre rememora el milenario
bosque “Cipresal de las Huaytecas”, situado en el Departamento de Bariloche, en la Provincia de Río Negro. A
fines del año 2010 el INAI relevó las tierras de la comunidad dentro del marco de la ley 26160 y puso el
informe a disposición del juez de la causa, del que se desprende que la comunidad Lof Palma -término
mapuche para designar a un clan que agrupa a numerosas familias con un ancestro común- ejerce la posesión
comunitaria a través de un lazo material y simbólico de la parcela que se disputan las partes en conflicto.
En ese paraje y desde tiempos remotos realizan prácticas de recolección y pastoreo que se desarrollan en
épocas estacionales e intercambian productos entre los vecinos. Actualmente conservan tradicionales sistemas
relativos al teñido de lanas y tejidos con diferentes especies autóctonas, trabajos en cuero curtido con piedra
lumbre, extracción de plantas medicinales(7) que utilizan ancestralmente por sus propiedades curativas, entre
muchas otras actividades que realizan dentro de un proyecto colectivo. También celebran ceremonias religiosas
en espacios reservados a esos fines, a través de rogativas que se llevan a cabo en el bosque sagrado de Las
Huaytecas.
Debe entenderse que la alfombra del indio es la Tierra, es el piso existencial que les ha dado el Gran
Espíritu. Tal vez, una de las mejores y más profundas enseñanzas que nos deja la cosmovisión andina es que
la Tierra-Pachamama es concebida a partir de un conjunto de creencias que permiten analizar y reconocer la
realidad a partir de su propia existencia y encuentra su contracara en la dimensión europeísta de que el
hombre debe explotar la naturaleza sin precaución. Entre otras tantas riquezas del acervo mapuche se
encuentra su respeto a sus antepasados y a sus tradiciones, su conciencia de pueblo y proyecto colectivo y su
conocimiento de la naturaleza circundante, poniendo el énfasis en “aquello que les es dado”.
 El mapeo realizado por Amnistía Internacional Argentina(8) en el año 2015 denuncia la existencia de ciento
ochenta y tres conflictos en los cuales las comunidades indígenas vienen exigiendo desde hace años el
cumplimiento efectivo de sus derechos frente a gobiernos (municipales, provinciales y nacional) y empresas
(agropecuarias, mineras, petroleras, de turismo, entre otras) ya que se desoyen las normativas vigentes en la
materia.
En el año 2000 el actor Martínez Pérez adquirió la parcela en litigio a la Empresa Forestal Rionegrina, y la
comunidad Las Huaytecas continúo ejerciendo allí la ocupación tradicional mediante la recolección de leña y
plantas que destinan para medicina o para alimento de los miembros, el tránsito por los senderos, el pastoreo
de animales y la práctica del rewe desde antaño.
En el transcurso del año 2010, en el marco de un encuentro comunitario, la comunidad decidió que, amén
de la realización de las prácticas ancestrales, morarían en esas tierras y radicarían una vivienda. El actor
efectuó una denuncia penal y promovió el proceso “Martínez Pérez, José Luis c/Palma, Américo y otros
s/interdicto de recobrar”, expediente Nº 26151, en el cual invocó el título de propiedad inscripto a su nombre
en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción provincial.
Contrariamente a lo que sostuvo el primer magistrado de la causa, la comunidad y el Lof Palma no
ocuparon las tierras en la fecha cercana al dictado de la medida cautelar, sino que ejercían de antaño la
posesión tradicional, que en nada puede asimilarse o compararse a la posesión del código velezano (art. 2351)
o con el alcance que le otorga el CCyCo. (cfr. art. 1909). Sin duda, el desalojo cautelar puede afectar el
derecho de la comunidad a la posesión y propiedad comunitaria indígena, del que depende su supervivencia
como pueblo organizado con una cultura diferente. Las tierras en conflicto y objeto de la medida cautelar han
sido identificadas como parte del territorio de la comunidad en el que se realizan sus actividades tradicionales y
de subsistencia, por lo que la ejecución del lanzamiento ordenado violenta la ley 26160 que expresamente
prohibió el desalojo de aquellas que tradicionalmente ocupan las comunidades.
Ello impide su acceso pleno al territorio indígena y a los recursos naturales, así como la continuidad de las
costumbres tradicionales que en el paraje desarrollan. Al respecto, la Procuradora General de la Nación
dictaminó que, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse con relación al fondo del pleito, el derecho a repeler el
desalojo cautelar invocado por los demandados encuentra sustento en el derecho federal invocado por la
comunidad afectada.
La CSJN declaró formalmente admisible la queja, hizo lugar al recurso extraordinario porque entendió que
las constancias arrimadas por la comunidad recurrente evidenciaron que la controversia planteada podría prima
facie involucrar cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia del artículo 14 de la ley 48.
Con ese argumento, revocó la sentencia recurrida y ordenó la suspensión de los procedimientos de ejecución.
El derecho constitucional de los pueblos indígenas a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan se encuentra consagrado en la CN [art. 75 inc. 17)], en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 21), en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre los
Pueblos Indígenas y Tribales (arts. 13, 14 y 16), en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas (arts. 25 y 26) y en la ley 26160, sobre la que luego nos explayaremos y cuyas
prórrogas el tribunal departamental desconoció.
La cuestión que se controvierte en el marco de la causa referida consiste en determinar si el artículo 75,
inciso 17), de la CN, los instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley 26160 le confieren un
derecho a la comunidad Las Huaytecas para oponerse al desalojo cautelar de la parcela en disputa promovido
por el adquirente del inmueble.

III - LA LEY 26160 DE EMERGENCIA DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA Y

SUS PRÓRROGAS
Desde el inicio del milenio se asumió como política de Estado la efectiva participación de los pueblos
originarios, con el fin de entablar el diálogo intercultural que facilite la construcción conjunta de políticas
públicas.
La ley 26160 reconoce como claro objetivo evitar que se consoliden nuevas situaciones de despojo a fin de
preservar y garantizar derechos constitucionales de los pueblos indígenas, en aras fundamentalmente de dar
cumplimiento a un conjunto de compromisos internacionales de derechos humanos asumidos por el Estado
Nacional
Con la intención de dar respuestas institucionales concretas a esta realidad apremiante se sancionó la ley
de emergencia que tiene carácter de orden público y de cumplimiento obligatorio en todo el territorio nacional.
Para ello el Consejo de Participación Indígena (CPI) y el INAI diseñaron el Programa Nacional de Relevamiento
Territorial de Comunidades Indígenas (RETECI), donde se prevé la conformación de Unidades Ejecutoras
Provinciales, integradas por un representante del Poder Ejecutivo Provincial, delegados del CPI y un equipo
Técnico Operativo (ETO).
El Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas ordenado por la ley 26160 cristaliza un innegable
acto de justicia y reparación histórica de los pueblos originarios de nuestro país. Su implementación generó las
condiciones para la inmediata instrumentación del reconocimiento constitucional de la posesión y propiedad
comunitaria de sus territorios.
El Programa Nacional de Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas anunció la ejecución de un
sistema de información geográfica que modeló la situación territorial relevada en las comunidades en todo el
país. Los datos constitutivos de este sistema son los que permitieron generar la información necesaria para
fundamentar los procesos de instrumentación del reconocimiento constitucional de la posesión y propiedad de
los territorios comunitarios. Este proceso se focalizó en el reconocimiento y el Sistema Jaguar fue diseñado en
conjunto con el CPI para responder a esta necesidad.
La sanción de la ley de emergencia a través del relevamiento territorial de las comunidades indígenas
establece la clara demarcación de las tierras que en forma tradicional, actual y pública ocupan las comunidades
indígenas del país y suspende los desalojos de las mismas por el plazo de la emergencia declarada. La citada
norma fue prorrogada por la ley 26554 (BO: 11/12/2009) hasta el mes de noviembre de 2013 y finalmente
mediante la ley 26894 (BO: 21/10/2013) se demoró el plazo allí establecido hasta el 23/11/2017.
Dicha normativa suspende, por el plazo de la emergencia, la ejecución de sentencias, actos procesales o
administrativos cuyo objeto sea el desalojo o la ocupación de las referidas tierras, cuando la posesión sea
actual, tradicional y pública. Asimismo, el INAI, tiene el deber de realizar un relevamiento técnico jurídico
catastral de la situación dominial de las tierras en las que se asientan las comunidades indígenas.
Debemos aceptar que para los pueblos originarios tener la tierra implica mucho más que poseer un
territorio, es el piso existencial desde el cual se conectan con todos los seres vivos, con el universo y las
fuerzas que lo habitan, de modo que perderla significa poner en riesgo su propia identidad, y por ello se insiste
en que esta reivindicación es para ellos la primera y la más profunda en términos del valor justicia y no de la
acepción romanista que importa una acción real.
El edificio jurídico de nuestra sociedad fue elaborado bajo la presión del poder real, para su provecho y
para servirle de instrumento de justificación. Es oportuno memorar que en “Genealogía del racismo” ha
quedado plasmado el hecho histórico de la opresión, y demostrado que no solo el derecho es el instrumento de
dominación sino también cómo, hasta dónde y en qué forma, el derecho transmite y hace funcionar relaciones
que no son relaciones de soberanía, sino precisamente, en el caso en estudio, de la dominación que han
ejercido sobre las comunidades que sufren de forma desproporcionada violencia, exclusión y pobreza.
Decía Foucault que “cuando digo derecho, no pienso simplemente en la ley, sino en el conjunto de los
aparatos institucionales, reglamentos que aplican el derecho, y cuando hablo de dominación, no entiendo tanto
la dominación de uno sobre otros, o de un grupo sobre otros, sino las múltiples formas de dominación que
pueden ejercerse dentro de la sociedad. Por ende, no tomo en consideración al rey en su posición central, sino
a los sujetos en sus relaciones recíprocas; no entiendo a la soberanía como institución, sino las sujeciones
múltiples que tienen lugar y funcionan dentro cuerpo social. El sistema del derecho es el campo judicial, son los
trámites permanentes de relaciones de dominación y de técnicas de sujeción polimorfas. El derecho es visto,
creo, no del lado de una legitimidad a establecer, sino de los procedimientos de sujeción que ponen en
funcionamiento”.(9)
Bayer afirma que “el imaginario social va a construir la pedagogía de la desmemoria sobre la que se
asienta la historia oficial. ¿A qué me refiero con pedagogía de la desmemoria? Me refiero a una estructura
mental que hace del olvido, de la pérdida de la identidad, de la amnesia y de la tergiversación de la historia, su
máximo catecismo. El poder tiene pánico de recordar. Esa estructura hace un culto de la desmemoria, de la
amnesia colectiva. Ama el olvido. Necesita olvidar, porque olvidar es olvidarse de sí misma, de sus
responsabilidades, de su fungida ignorancia, de sus justificaciones absurdas”.(10)
Por tanto, si bien hay procesos de juridización de la relación entre Estado y los pueblos indígenas y sus
organizaciones, lo que subrayamos es que la intervención estatal a través de la producción normativa no
provocó la despolitización ni neutralizó la movilización indígena. Es decir que la relación no se detuvo en la
mera aplicación de los procedimientos legales y administrativos sino que el movimiento indígena continuó
interpelando políticamente al poder estatal y llevando cada vez más lejos tanto los derechos reconocidos por el
orden constitucional y legal.
Es en este contexto que el neoconstitucionalismo debe responder si las reformas constitucionales recientes
en América Latina son únicamente actos simbólicos de reconocimiento de los derechos de los pueblos
indígenas, que se ven eclipsados por un constitucionalismo realmente existente más allá del Estado.
La Constitución real está compuesta por la clase social dominante, por las estructuras de poder mediante
las cuales esta clase ejerce el predominio, las maneras de obrar que tienen estas estructuras y la actividad
creadora y distributiva de bienes que también establece y ordena, en lo fundamental la clase dominante. En
suma, según aseveraba Aristóteles con frase tajante, “el sector dominante es la Constitución”.
“La Constitución jurídica es un código supralegal sancionado por la clase social dominante que instituye los
órganos de gobierno, regla el procedimiento para designar esos órganos y discierne y coordina las funciones de
los mismos, con miras a realizar el fin fijado por la Constitución y prescribe los derechos y obligaciones de los
miembros de la comunidad”.(11)
En estas distintas imbricaciones entre la Constitución real y la Constitución jurídica, desde que esta se
manifiesta a través de preceptos rígidos a la vez que aquella es dinámica -como ente histórico que es-, la
adecuación nunca es cabal y de allí surge una resultante que es la práctica constitucional conformada por la
interpretación que hacen los altos poderes del Estado de los preceptos que reglan, sus propias funciones y por
la jurisprudencia de los tribunales constitucionales. Debe ponderarse el surgimiento desde la Constitución real
y al margen de la Constitución escrita de costumbres praeter constitutionem para llenar vacíos de esta última.
Del mismo modo, cuando la Constitución jurídica se halla en trance de transformación en Constitución nominal
surgen de la Constitución real costumbres contra constitutionem, por lo que no puede verse en estos
fenómenos de la realidad violaciones a la Constitución, ya que tal interpretación constitucional surge de un
derecho constitucional “ingenuo” y su dogmática formalista le impide observar que es la vida política social de
los pueblos la que conforma la Constitución y no a la inversa.
 Existen áreas, según Lorenzetti, en las que la legislación y la doctrina avanzaron extensamente, como
ocurre, por ejemplo, con la propiedad comunitaria indígena, etc. Sin embargo, en un Código solo pueden
consignarse reglas generales y no es posible trasladar por completo todo ese caudal normativo, propio de una
legislación especial.(12)
Asimismo, es necesario advertir que un Código no regula la integralidad de propiedad comunitaria. No es
posible creer erróneamente que todo queda resuelto por la aplicación del Código, sino que es el antecedente
necesario que proyecta la necesidad de una ley especial. En ese sentido, se rompe con el sentido liberal
individualista que impregnaba el CC de Vélez, y se da un salto cualitativo aceptando la noción de lo colectivo,
que, como sujeto, una vez que comprueba la vulnerabilidad de un derecho, puede recurrir a un juez para que
disponga la cesión del acto u omisión lesiva.
Los derechos de incidencia colectiva corresponden a sectores como colectividad estructurada pero que
inciden en cada uno de sus integrantes. La creciente puja de derechos vinculados a lo colectivo no puede ser
explicada con la lógica jurídica individualista del siglo XIX en el marco de un Estado liberal de derecho.
Debe tenerse presente que la ley 26737, cuyo objetivo es la protección de dominio nacional, la posesión o
tenencia de las tierras rurales, limitó la adquisición de estas con el propósito de proteger los recursos
naturales, pero sobre todo, defender la soberanía debido al llamado proceso de extranjerización de la tierra y
de sus recursos.
Esas áreas estratégicas consideradas zonas de seguridad son lugares claves para el país, por su potencial
económico y por sus recursos naturales estratégicos, tierras cultivables, minerales y agua dulce, léase la
Cordillera de los Andes, los bosques nativos, el acuífero Guaraní, y los ríos más caudalosos, la quebrada de
Humahuaca(13), las islas de Ibicuy, el área efervescente de Gualeguaychú, Tunuyán, Calingasta al Norte,
Gaimán al Sur en Chubut, Neuquén, especialmente las localidades de Aluminé, Pehuenches, Zapalla, Collón
Cura, donde hay comunidades de crianceros y algunas estancias mapuches.
El decreto 274/2012 que reglamenta la ley 26737 en su artículo 10 -con relación a la llamada zona núcleo-
establece que el Consejo Interministerial de Tierras Rurales debe determinar las equivalencias de la misma
delimitada conforme a este decreto particularizando distintas subregiones o zonas y tendrá en cuenta el uso, la
productividad relativa de los suelos, el clima el valor paisajístico de los ambientes, el valor social y cultural del
territorio, como así también el valor ambiental comprensivo de la biodiversidad, biomasa y demás recursos
naturales involucrados.
Como la tierra es un eje central de sus políticas, el INAI viene instrumentando el relevamiento técnico,
jurídico y catastral de aquellas que ocupan las comunidades indígenas en todo el territorio nacional en el marco
de la ley 20160 y sus prórrogas sucesivas. Para el año 2013 se han considerado, entre otros objetivos,
completar el estudio de las condiciones de vida de grupos convivientes, familias y comunidades indígenas en
todo el país, con el objeto de mejorar la cobertura de derechos vigentes, el diseño de nuevas políticas para el
sector indígena, la implementación de proyectos de infraestructura básica, como el acceso al agua potable.
El nuevo CCyCO., en su artículo 18, establece que “las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho
a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano, según lo establezca la ley, de conformidad con el artículo 75, inciso 17)
de la CN”.

IV - CONCLUSIONES
Las nuevas nociones de pluralismo político, étnico y cultural como factor enriquecedor en la vida de los
pueblos han generado una paulatina conciencia respecto de la necesidad de dirigir la mirada hacia esos
sectores rechazados de la comunidad nacional, en una profundización de la democracia reivindicatoria de la
igualdad no solo formal sino sustancial.
El 24 noviembre del año 2013 el Papa Francisco efectuó un diagnóstico agudo de los desafíos del mundo
actual en su exhortación Evangelii Gaudium y, dos años después en la Carta Encíclica Laudatio Si, con una
visión global, sumó su voz a la construcción de la vida social y al debate mundial relativo a la custodia de la
tierra y los excluidos, entre los que se encuentran los pueblos indígenas.
Los desalojos o desplazamientos involuntarios son una consecuencia común de los proyectos de desarrollo.
El término desalojo forzoso se define como el hecho de hacer salir a personas, familias y/ o comunidades de los
hogares y/o tierras que ocupan en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de
protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos. Los conflictos surgen a raíz de estos proyectos
en las tierras de los pueblos indígenas y traen consigo nuevas violaciones de derechos humanos.
En medio de esta situación, el constitucionalismo andino tomó la palabra y plantó una interesante
perspectiva que es imprescindible profundizar, incorporando al vocabulario jurídico conceptos como los de
Pachamama, el sumak kawsay o un mundo donde quepan todos los mundos, indisolublemente vinculados.
Las etnias de nuestro país cuestionan el paradigma de la modernización como potencialmente destructivo
de los valores indígenas, ya que han sido considerados como disfuncionales al mundo actual. El fallo de la
Corte rescata los ejes centrales de ese debate que es necesario en nuestro país ya que los pueblos originarios
no son un resabio del pasado ni un obstáculo para el desarrollo.
La CSJN, a través de este fallo trascendental e histórico, hizo lugar al recurso extraordinario, dejó sin
efecto el desalojo ordenado contra la comunidad Las Huaytecas, ratificó el derecho a la tierra y territorio a
favor de la etnia, receptando los estándares reconocidos respecto de ese piso existencial que hace a su
supervivencia como pueblo.
Como corolario de todo lo expuesto, y aunque es auspiciosa esta mirada retrospectiva hacia aquellos
pueblos que originariamente habitaron el territorio donde se asienta el Estado Nacional, no debemos pasar por
alto que se trata de un derecho real constitucional [art. 75, inc. 17)].
El Anteproyecto del CCyCo., como inicialmente se redactara, sin desconocer el carácter ultraoperativo de
la norma constitucional, contemplaba su tratamiento como derecho real con un muy claro y loable propósito
que no era otro que evitar el vaciamiento de su contenido y, muy lejos de aquellas posturas que resistieron su
inclusión en el sistema de numerus clausus, ese era su espíritu y en esa inteligencia se pretendió dotarlo de
autonomía, para elevarlo y para protegerlo, sin desactivar -en modo alguno- la manda constitucional.
El artículo 18 del nuevo CCyCo. prescinde del mismo y remite expresamente a lo que la ley establezca en
esta materia, invitando al Congreso para que, a través de una normativa especial, regule las particularidades
atinentes a las comunidades y la delicada temática vinculada a la posesión y propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan, así como la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano.

Correlaciones:
LEY 26160 - BO: 29/11/2006
Martínez Pérez, José Luis c/Palma, Américo y otros s/medida cautelar s/casación - CSJN - 10/11/2015 -
Cita digital IUSJU004230E
Zilberberg, José Luis s/queja en Comunidad Mapuche Las Huaytekas s/medida cautelar - TSJ Río Negro -
7/4/2015 - Cita digital IUSJU005639E

Notas:
(*) Abogada. Adjunta regular de Elementos de Derechos Reales en Facultad de Derecho (UBA). Autora y coautora de
libros y artículos en revistas jurídicas
(**) Abogado. Especialista en seguros. Coautor de libros y artículos en revistas jurídicas
(1) Hernández, Isabel: “Los mapuche, indígenas de la Argentina” - Ed. Galerna - La búsqueda del ayllu - 2001 - pág.
12
(2) Kozak, Verónica, con la colaboración de Valdes, Gustavo J.: “Tratado teórico-práctico del condominio” - Ed.
Cáthedra Jurídica - 2010 - pág. 83
(3) Ese pueblo quiere subsistir -y tiene todo el derecho a hacerlo-, y seguramente muy pocos o casi nadie recuerda
que en el año 2015 se restituyeron a las tierras que hoy reclama la comunidad los restos de Margarita Foyel -hija de
un cacique mapuche-, con los rituales de su pueblo, después de ciento treinta años de ser exhibida en el Museo de La
Plata. Fue desde su deceso el 23/9/1887 “prisionera de la ciencia” hasta que en el año 2006 se la retiró de la vitrina,
terminando así con ciento veinte años de ignominia
(4) Martínez Sarasola, Carlos: “Los hijos de la tierra. Historia de los indígenas argentinos” - Ed. Emecé - Bs. As. - 1998
- pág. 10
(5) Entre los autores que proponen una teoría liberal de los derechos de las minorías Kymlicka, Will, Ciudadanía
Multicultural
(6) Naciones Unidas, Centro de Información. Secretaría del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas,
Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, División de Política Social y Desarrollo
(7) La biopiratería es una práctica que de manera ilegal utiliza la biodiversidad de países en desarrollo y conocimientos
colectivos de pueblos indígenas o campesinos para realizar productos y servicios que se explotan y comercializan
internacionalmente contrariando las normas de la Convención sobre la Biodiversidad Biológica de 1992
(8) www.territorioindigena.com.ar
(9) Foucault, Michel: “Genealogía del racismo. Derecho y verdad” - Ed. Altamira - pág. 90; Rousseau, Juan J: “El
origen de la desigualdad entre los hombres” - Ed. Libertador - pág. 72
(10) Valko, Marcelo: “Pedagogía de la desmemoria. Crónicas y estrategias del genocidio invisible” - 2010 - pág. 413
(11) Sampay, Arturo E.: “La legitimidad de la Constitución” - Revista Realidad Económica - Nº 30
(12) Lorenzetti, Ricardo L.: “Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del PEN redactado por la Comisión de
Reformas” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2012 - pág. 12
(13) Valdés, Gustavo y Kozak, Verónica: “Posesión ancestral, desigualdad procesal y derechos colectivos de la
comunidad indígena Cueva del Inca” - Comentario al fallo “Z., c/Toconás, Ester Santos; Sajama; Alejandro;
Municipalidad de Tilcara s/interdicto posesorio de recobrar” - Cám. Civ. y Com. Jujuy - Sala II - 5/5/2014 - Cita digital
IUSJU218252D