Concepto, Fuentes y Clasificación de Las Obligaciones. Doctor Claudio Timpson

PRIMERA PARTE
CONCEPTO DE Y ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES

CLAUDIO TIMPSON LAYNE
Capítulo I
CONCEPTO DE LAS OBLIGACIONES
‫ ﮭ‬1. Generalidades.
El derecho civil es la parte del derecho privado que regula las relaciones de los
sujetos entre sí, y las relaciones de estos con los entes de derecho público, en
tanto estos actúen desprovistos de su condición de ente soberano.
Particular importancia dispone el derecho civil a los derechos subjetivos, o de las

personas los cual definimos como la facultad o poder que tiene un individuo para
hacer algo, para reclamar de otro que lo haga o para exigir de los demás que no
perturben o interfieran la propia acción. Dicho de otro modo, es la situación de
poder concreto otorgada por el ordenamiento jurídico a un sujeto para que defienda
y satisfaga sus propios intereses.
Como corriente de la filosofía del derecho, algunos autores consideran a los

derechos subjetivos como la base del ordenamiento jurídico, por lo que enfatizan la
primacía del consenso entre los individuos como fuente de legitimidad, en
contraposición a las corrientes que enfatizan que la validez de las instituciones no
se sujeta al libre albedrío de aquellos que nacen en su seno, también llamadas "del
derecho objetivo". La libre aceptación por parte de los miembros de una comunidad
del orden que los sujeta a la misma –representada por Jean-Jacques Rousseau y
su "Contrato Social"1– se topa, a los ojos de los representantes del derecho
objetivo (cuyo máximo exponente es Hegel) con una dificultad que desde su punto
de vista es insalvable: los miembros de una comunidad no pueden fundar su
posibilidad ni la legitimidad de sus instituciones en algún tipo de "consenso", dado
que dicha comunidad preexiste a sus miembros, está ya ahí constituida en sus
instituciones y cada persona encuentra su status en el seno de tal a merced de su
integración a las mismas.
1
Jean-Jacques Rousseau Contrato Social, Primera Edición Cibernética del 2005. Captura y diseño Chantal
López Y Omar Cortés.
2
CONCEPTO, FUENTES Y CLASIFICACION
Se ha dicho con sobrada razón, que en la antigüedad no existió una noción de

derecho subjetivo como poder o facultad que tiene un individuo frente a los otros o
frente a la propia organización social tal y como se concibe en la actualidad. El
individuo era "sui iuris " por su integración en la colectividad social a través de su
pertenencia a un determinado status y no por su propia personalidad.
Por otra parte, dado que el interés predominante era el interés colectivo, resultaba
sumamente difícil pensar en un "derecho" que protegiera los intereses particulares
frente al interés general.
La subjetivación del derecho llegó en la baja edad media de la mano de una

controversia teológico-jurídica: la mantenida entre la orden Franciscana y el papado
en torno a la cuestión de la pobreza evangélica. Occam introdujo la visión del
derecho como potestad que corresponde a un sujeto de usar una cosa (ius poli) o
de reivindicarla en juicio (ius fori) (derecho de uso-derecho de propiedad).
La escolástica española de los siglos XVI y XVII contribuyó a consolidar esta visión
subjetiva del derecho como poder o facultad de disposición sobre las cosas, sin
olvidar la dimensión objetiva del derecho como lo justo y como orden establecido
por la Ley.
El proceso de consolidación de la noción de derecho subjetivo culminó con el ius

naturalismo racional de los siglos XVII y XVIII con la proclamación de los derechos
que le corresponden al hombre por imperativo de su propia naturaleza y que la
organización social debe reconocer y garantizar a través de las leyes. Así, el centro
de las constituciones liberales de la época se situó en las declaraciones de
derechos.
De lo expresado hasta aquí resulta evidente que todo derecho subjetivo es un

poder atribuido a la voluntad del sujeto, iniciativa soberana de la voluntad individual
que puede manifestarse en dos direcciones: bien provocando el nacimiento,
cambio o desaparición de derechos propios, (derechos absolutos) bien exigiendo
de otro sujeto algún comportamiento previsto en la norma que ampara el propio
3
derecho,(derechos relativos) en este segundo sentido, se enmarca la Teoría

General de las Obligaciones Civiles.
‫ ﮭ‬2. Concepto de Obligaciones.
Entendemos por obligaciones desde un punto de vista general, diversas

situaciones que tienden a significar una limitación de orden jurídico-moral que
constriñe a la persona a actuar de tal o cual manera o abstenerse de ejercer
determinada actividad.
Desde un punto de vista amplio, el concepto obligación, es utilizado bajo una

diversidad de acepciones, por ejemplo, cuando se expresa, estoy obligado
moralmente con tal persona, por tal circunstancia; cuando se dice, estoy obligada
a corresponderle a Liao, que desinteresadamente me ha hecho un favor; cuando se
dice, tal obligación consta en determinado documento; o el texto de la obligación es
el siguiente. Igual situación sucede cuando se dice, estoy obligado a asistir a
clases, por mi condición de alumno; en cada una de estas afirmaciones, se emplea
el termino obligación con un sentido distinto.
En general, la acepción obligación tiene variadas connotaciones, a nosotros nos

interesa, el concepto de las obligaciones relacionada con aquella rama del derecho
civil y comercial, que regula las vinculaciones entre sujetos de derecho, que tiene
fundamento en una relación jurídica de carácter temporal y que otorga a su titular,
la posibilidad jurídica de compeler a la fuerza, si fuera necesario al cumplimiento de
su contenido, teniendo además, la posibilidad de lesionar el patrimonio de su
deudor, para obtener el cumplimiento de lo que se le debe o el pago de los daños y
perjuicios resultantes de la frustración, de no poder obtener su cumplimiento, en
sustitución.
El origen del derecho de obligaciones es reciente, en comparación con otras
nociones jurídicas, se ha sostenido que el hombre primitivo ejercía un poder directo
sobre las cosas, de tal suerte que la satisfacción de sus necesidades básicas no
requería el concurso de otras personas, es por ello que las vinculaciones de
4
carácter jurídico no tuvieron presencia en las primeras etapas de la sociedad

jurídicamente organizada.
Es en el ámbito del derecho penal, que se producen los primeros signos del
derecho de obligaciones, la composición voluntaria, suponía, el pago de una
retribución sustitutiva al derecho del Talión, que en un nivel más desarrollado daría
pie, a la idea de un derecho de crédito, al margen de la idea del castigo.
En él inicio quien incumplía un deber cualquiera, lesionando un interés ajeno era

sujeto de la manus inyectum, que le reducía su personalidad incluso convirtiéndole
en esclavo, autorizando al acreedor a venderlo y en algunos casos destrozarlo y
distribuirlo en pedazos, pero además daba lugar a que la víctima legítimamente
pudiera causar a su agresor un daño equivalente, es lo que se denominó la ley del
Talión, la composición voluntaria vino a ser el primer paso a la total sustitución de
tales conceptos, y a la vez la primera forma de crédito, que vincula a un sujeto al
deber jurídico de realizar una prestación en interés de otro sujeto de derecho.
Para los fines de esta obra, entenderemos por obligación, una relación jurídica
entre dos sujetos, una de las cuales es acreedora y la otra deudora. La relación
total se llama obligación; considerada, especialmente, del lado pasivo, recibe el
nombre de deuda, y derecho de crédito si se considera del lado activo, pero la
palabra obligación en un sentido restringido se toma como sinónimo de deuda.
Nos ha dicho CLARO SOLAR, ordinariamente la obligación se define como; un

vínculo jurídico en virtud del cual una persona se encuentra en la necesidad de
procurar a otra persona el beneficio de un hecho o de una abstención determinados
y susceptibles generalmente de una estimación pecuniaria.2
DE DIEGO, tratadista español, enumera ocho acepciones de obligación en el plano

jurídico así;
2
CLARO SOLAR, L, Derecho Civil Obligaciones, Tomo I Pág. 4, Chile 1986
5
1. En su más amplio sentido, la necesidad en que se encuentran las

personas y también las cosas, de hacer o no hacer una cosa;
2. Entre las personas tanto como el deber, o necesidad moral de ejecutar, o

no, una cosa o abstenerse de ella;
3. Como deber jurídico en sentido lato, o necesidad moral de hacer u omitir
lo que el orden de relaciones naturales de la sociedad exige que se realice o evite;
con la triple manifestación:
a) de cumplir y obedecer la ley;
b) la posición correlativa de un derecho o de una obligación;
c) el derivado de la garantía total que de las relaciones jurídicas significa
el derecho penal;
4. Empeño o afectación especial de cosas o valores a determinadas
responsabilidades;
5. Relación obligatoria o derecho de crédito o de obligación, en el sentido
sustantivo que ha creado el derecho de las obligaciones, como especialidad del
Derecho Civil;
6. Crédito o deuda según el lado que de la obligación como nexo unitario se
considere;
7. Fundamento o causa de la obligación o hecho que posibilita la relación;
8. Documento en que consta la obligación, ya sea notarial o privado, y ya
reconozca una deuda, prometa un pago, ofrezca la entrega de otra cosa o entrañe
una prestación personal.
Por lo expresado hasta en este punto conviene destacar, en armonía con la
definición clásica de Justiniano contenida en las Institutas, según la cual, obligatio
est juris vinculum, quo necesítate adstringimur aligicus solvendae reí, secundum
nostrae civitatis jura, que traducido se lee, un lazo de derecho por el cual una
persona es compelida a hacer o no hacer alguna cosa a favor de otra; que toda
obligación es un vínculo jurídico que constriñe a uno a dar, hacer o no hacer, a
favor de otro una prestación o una abstención, evaluable en dinero.
‫ ﮭ‬3. Definición Etimológica.
6
Etimológicamente el concepto obligaciones viene del latín Ligare que se refiere a

una atadura, a un nexo entre dos sujetos dentro de una estructura. Ob- que
significa alrededor en latín antiguo y ligare que significa atar en la misma lengua.
Así, puede definirse la obligación como el deber jurídico que un sujeto tiene de
realizar una prestación en favor de otro sujeto. La etimología más comúnmente
aceptada del término obligación. Lo considera derivado de ob (alrededor)-ligare
(atar). La utilización, en sentido material o metafórico, del verbo obligare es muy
antigua y significa atar; pero el sustantivo obligatio no surge, en el Derecho
romano, hasta fines de la República hasta el s. i a. C.
Sin embargo, el instituto de la obligación romana es muy anterior, designado con el

término oportere. Justiniano incluyó en sus Instituciones una definición, después
muy difundida, que Ferrini atribuye a Florentino y Kübler a Papiniano: «Obligatio est
iuris vinculum quo necesitase adstringimur, alicuius solvendi rei secundum nostrae
civitatis iura» (Corp 1 Civ, Inst.).
‫ ﮭ‬4. Obligación y Contrato. (Distinción).
Las obligaciones se refieren a las consecuencias de los contratos, que son una
fuente de aquéllas, la obligación no es sino, el efectos que como carga, se le
impone en razón del vínculo a quienes participan en el contrato como sujeto pasivo,
por ello no debe existir confusión por cuanto; el contrato es la fuente y la obligación
el efecto, es decir el resultado; aunque los contratos sean fuente de las
obligaciones, no es cierto que sean la única de ella, así lo plasma de manera
expresa el Código Civil Artículo 9743, el cual enumera las fuentes de las
obligaciones.
‫ ﮭ‬5. Derechos Reales y Personales (Distinción).
3
Artículo 974: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi-contratos, y de los actos omisiones
ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.
7
El concepto obligaciones tal como lo hemos definido nos lleva a precisar algunos
conceptos, la necesaria relación existente entre obligación y derecho personal o
derecho de crédito, a partir del medioevo se cuenta de la famosa glosa que
distingue entre ius in re y ius in personae, desde entonces toda ius In re, tiene que
ver con los denominados derechos absolutos (derechos reales) en los que existe
una relación directa entre el objeto y el sujeto titular que es quien lo ejerce, y ius in
personae que son los derechos relativos pues persigue la satisfacción a través de
una persona llamada deudor, entonces se dice que el titular de tales derechos
posee un título, de tal suerte que entre las obligaciones definidas en los términos
que hemos hecho y el derecho de crédito existe una correlación; es un hilo en la
que en un extremo se ubica quien tiene derecho a tal o cual prestación y en el otro;
quien está obligado a satisfacer tal expectativa.
Luego se identifica siempre en una relación de crédito dos sujetos, por un lado el
acreedor, sujeto activo: es quien tiene derecho a recibir el crédito y un sujeto
pasivo, quien está obligado a realizar la conducta contenida en la prestación, toda
obligación presupone un deudor, por una parte, y por otra, la existencia un
acreedor; el deudor se llama obligado y el acreedor o titular se identifica como el
acreedor personal; entre uno y otro existe una relación correlativa.
Entre los derechos reales y personales existen marcadas diferencias, Mario Baena
4
enumera una serie de diferencia entre unas y otras que consideramos
convenientes reproducir para una mayor comprensión del tema.
En primer lugar, los derechos reales se hacen valer sin que medie la necesaria
intervención de otra persona, es decir son erga omnes (absolutos), en cambio, los
derechos personales son relativos, en consecuencia su ejercicio supone la
actividad o inactividad de un sujeto deudor en particular.
Por ser los derechos reales absolutos su titular puede perseguir la cosa en manos
de quien la tuviere, incluso reivindicarla, en cambio los derechos personales solo
se realizan a través del sujeto obligado a ello.
4
Baena Upegui, Manuel. Curso de Obligaciones, Ediciones Librería del Profesional Bogotá 1992.
8
Los derechos reales generan acciones dirigidas contra la cosa misma actio in rem
en cambio las acciones personales que provienen de las obligaciones solo pueden
ser ejercidas contra el sujeto deudor actio in personae.
Las acciones reales (derechos reales) sólo pueden ser ejercidas sobre cosas
específicas, no hay derechos reales sobre objetos indeterminados, en cambio los
derechos personales pueden referirse a cosas indeterminadas pero determinables
o a hechos de las personas incluso abstenciones, en otras palabras, el derecho
personal puede referirse a cosas específicas, a hechos de la persona o a
obligaciones de no hacer.
La fuente de los derechos personales son las fuentes de las obligaciones, que en
nuestro derecho son: la ley, el contrato, los delitos, los cuasidelitos, y los
cuasicontratos, en cambio las fuentes de los derechos reales son modos de
adquirir los dominio, que en nuestro derecho son la tradición por venta, la
prescripción adquisitiva, ocupación, sucesión por causa de muerte, por destinación
de padre de familia entre otros.
Hemos visto, que la obligación se define, como un vínculo jurídico entre personas,
como una relación personal, hemos precisado también que en el activo patrimonial
se distinguen los derechos reales, de un lado y del otro, los derechos personales o
créditos.
La naturaleza de estos dos tipos de derechos difiere profundamente. En el
derecho real vamos a encontrar una relación del titular como una cosa, en tanto
que en el derecho personal o de crédito nos encontramos con una relación de
derecho existente entre dos personas, el acreedor, titular del derecho, y el deudor,
persona que debe cumplir la prestación.
El derecho personal o de crédito envuelve una prerrogativa de una persona contra

otra, acreedor contra deudor; no una prerrogativa que recaiga sobre un bien
determinado.
9
En cambio el derecho real encierra en sí un poder jurídico reconocido al titular, que

recae directamente sobre una cosa.
En las relaciones Jurídicas existen derechos y obligaciones, en cuanto a las

relaciones de hecho que se producen entre las personas, por medio del cual un
sujeto le puede exigir a otro el cumplimiento de un determinado deber.
Los derechos y obligaciones que integran esa esfera jurídica o ese universo no son
estáticas, no existen para estar y contemplar, sino que es dinámica porque en cada
momento de la vida se están haciendo presente, multiplicándose geométricamente
conforme sea la velocidad de relaciones que tiene una persona.
En estas relaciones jurídicas va a existir un común denominador que va a ser la

persona, que va actuar o bien como parte activa o bien como parte pasiva y de
acuerdo a la posición que le toque asumir se creara derechos y obligaciones que
tienen carácter económico y son susceptibles de ser valorados en dinero y aptos
para la satisfacción de necesidades económicas.
Cuadro comparativo de los derechos reales y personales.
DERECHO REALES DERECHOS PERSONALES
Se hacen valer sin que medie la Son relativos en consecuencia, su

necesaria intervención de una u otra ejercicio supone la actividad o
persona, es decir, es erga omnes inactividad de un sujeto deudor en
(absolutos). particular.
Su titular puede perseguir la cosa en Solo se realiza a través del sujeto

manos de quien la tuviere, incluso obligado a ello.
reivindicarla.
Proviene de las obligaciones y solo se
10
Generan acciones reales dirigidas pueden ejercidas contra el sujeto

contra la cosa misma actio in rem deudor actio in personae (acción
(acción real). personal).
Los derechos reales solo pueden ser Los derechos personales pueden
ejercidos sobre cosas específicas referirse a cosa indeterminada pero
determinable o a hechos de las
personas incluso abstenciones
‫ ﮭ‬6. Ciertos Derechos cuya Naturaleza se Discute.
En la legislación comparada, así como en doctrina se discute la naturaleza de

ciertos derechos respecto de los cuales para un sector son derechos reales y para
otros meros derechos personales o de crédito, el principal de estos es el de
posesión, sobre el cual se han protagonizado, debates que incluso llegaron a la
conclusión que se trata no de derecho, sino de un mero hecho de relevancia
jurídica.
Además se discute la naturaleza personal o real de otros derechos como el de

herencia, el de retención, de retracto, de opción, ciertos arrendamientos, entre
otros, a fin de precisar el concepto de obligaciones y deslindarlo de la noción
derecho real es conveniente ocuparnos de manera sucinta a dicho tema, a lo cual
pasamos.
‫ﮭ‬ 7. El Derecho de Herencia.
Se entiende por derecho de herencia aquel del que es titular la persona o personas
para suceder a otra por causa de su muerte en todo o en parte indivisible o alícuota
de sus bienes o patrimonio. Al respecto se discute la naturaleza de este derecho,
existiendo al efecto tres posiciones al respecto.
‫ ﮭ‬8. Aquella que Sostiene que el Derecho de Herencia es un

Derecho Real.
11
Los seguidores de esta tesis estiman que el derecho de herencia es un derecho

real, toda vez que;
a. La aceptación de la herencia es necesaria para la adquisición de la misma,

de manera pues, que exige o sigue para la adquisición de la herencia tramites
propios de la teoría del título y el modo, la cual, como se sabe es propia de la
transmisión de los derechos reales.
b. Sostienen también con el mismo propósito que el titular del derecho de

herencia está protegido por una acción real, que es la llamada acción de petición
de herencia, que tiene efectos erga omnes, en la medida que se ejerce sobre una
cosa o sea la herencia sin importar la interferencia de terceras personas, esta
concepción es adoptada por los códigos civiles de Colombia, Chile y Perú.
A propósito el artículo 6655 del Código Civil peruano, que transcribimos a continuación se
otorga carácter de derecho real al derecho de herencia,
c. Que en efecto el artículo 5846 del Código Civil panameño, así lo dispone
de manera expresa, al asimilarlo a los demás derechos reales, norma que es del
siguiente tenor;
‫ ﮭ‬9. Teoría que Sostiene que es un Derecho Intermedio o Jus

ad Rem.
5
Artículo 665. Acción reivindicatoria de bienes hereditarios.
La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto
de contratos a título oneroso celebrado por el heredero aparente que entro en posesión de ellos.
Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato,
hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el titulo que amparaba al heredero aparente y la
transmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los
derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien
hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título.
6
Artículo 584. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho
de herencia.
Este derecho produce la acción de petición de herencia de que se trata en el Código Judicial.
12
Podemos definir los llamados derechos intermedios jus ad rem como aquella
categoría especial de derechos diferentes tanto a los personales como a los reales,
es otra situación ambigua, que se aplicó en el derecho canónico medieval. Es la
facultad que tiene el acreedor de una obligación de dar, antes de la entrega de la
cosa.
Como se sabe para adquisición de un derecho real sobre la cosa vendida se

requiere la tradición, no obstante antes de ello el acreedor puede ejercer medidas
preventivas, como el embargo, o la acción pauliana, institutos que según algún
sector de la doctrina tiene su fundamento en un jus ad rem
‫ ﮭ‬10. Teoría que Sostiene que es un Derecho Personal.
Los sostenedores de esta posición señalan al efecto como argumentos básicos los
siguientes;
a. No es sino hasta el momento de la adjudicación definitiva de los bienes
que constituyen el caudal hereditario, cuando el titular o titulares del mismo
adquieren un derecho sobre una cosa singular determinada y por tanto se
convierten en propietarios, no existiendo el derecho de herencia sino el de
propiedad, que si es un derecho real.
b. El derecho de herencia no constituye título de dominio sobre bien alguno,

por lo que su cesión o venta no es susceptible de inscripción en el Registro Público
aunque la masa incluya bienes inmuebles.
c. Esto es así, ya que sin la adjudicación definitiva no existe un derecho

contentivo de una relación directa e inmediata entre un sujeto activo y una cosa
determinada, característica esencial de los derechos reales.
d. La sola disposición contenida en el artículo 584 del Código Civil, no puede

ser la base de una conclusión que no armónica con el conjunto de la regulación del
código, relativo al derecho de herencia, lo cual se debe, a que la norma contenida
en la disposición comentada proviene del Código Civil colombiano, en
13
circunstancias en que lo relativo al derecho de herencia (libro tercero) fue adoptado

del Código Civil Español.
Por lo que en resumidas cuentas somos del criterio que el derecho de herencia tal
cual está regulado en el Código Civil Patrio, constituye un derecho personal.
‫ ﮭ‬11. Derecho Legal de Retención.
Entendemos por derecho legal de retención la facultad concedida por la ley a

algunas personas de conservar en su poder bienes ajenos que detentan y
destinados a su entrega o devolución a su titular de abstenerse de realizar la
entrega, hasta tanto les hayan sido satisfechos los créditos que surgieron de una
determinada relación sustancial, para ALTERINI7, es la facultad que corresponde al
tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo
que es debido por razón de esa misma cosa
Así, éste derecho conforme a nuestro ordenamiento jurídico por medio de norma
expresa, autoriza al tenedor de una cosa ajena que normalmente estaría obligado a
restituir, a mantener su tenencia para garantizar con ella el pago de créditos del
que es titular y que proviene además, de relaciones conexas con el bien o con
actos jurídicos relacionados con el mismo.
Por último debemos agregar; como también más adelante señalaremos, que si bien
el derecho de retención tiene como ámbito de aplicación a ciertos créditos
especiales, éstos no dejan de ser comunes, es decir, quirografarios, sobre bienes
muebles ajenos; y mencionamos esto ya que los mismos ceden ante derechos
reales tales como los créditos los garantizados con hipoteca o prenda, conforme lo
señala el 1660 del Código Civil.
Además, cabe señalar que el derecho en cuestión se extingue desde el momento

en que el titular del crédito deja de tener en su poder, la cosa; situación que no
7
Alterini Aníbal, Atilio, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires
14
ocurre en los derechos reales que si contienen el derecho de persecución que es

Erga Omnes.
Se discute si el derecho legal de retención tiene naturaleza personal o real.
‫ ﮭ‬12. Teorías que Sostienen que es un Derecho Real.
Los que sostienen que se trata de un derecho real se fundamentan en los

siguientes argumentos;
a. Permite a su titular retener la cosa y por lo tanto ejercer un poder jurídico

directo e inmediato sobre esta.
b. El derecho de retención en los casos previstos en la ley son oponibles erga

omnes, y
c. Anotan que la falta de persecución o preferencia, no impide que se trate

de un derecho real, ya que tales cualidades no son de la esencia de los derechos
de naturaleza real.
d. De otra parte este derecho no coloca a su titular en situación de privilegio

respecto de los demás deudores comunes del propietario de mismo.
‫ ﮭ‬13. Teorías que Sostienen que es un Derecho Personal.
Consideramos que se trata de un derecho personal o de crédito entre su titular y el

dueño de la cosa, es en consecuencia una mera relación crediticia entre acreedor y
deudor, la que solo puede utilizarse como defensa del acreedor quien no cuenta
por tanto con una acción de retención, además de ello a la misma conclusión se
llega en base a los siguientes argumentos;
15
a. En primer lugar, no conceden a su titular el derecho de enajenar la cosa

retenida, lo cual ciertamente no es el argumento categórico puesto que existen
otros derechos reales, que tampoco otorgan dicho derecho;
b. No otorga el derecho legal de retención, acción de persecución sobre la
cosa, lo que sí es típico en los derechos reales;
c. Conforme a la ley sustancial en la ejecución colectiva o ante la
concurrencia de este derecho con derechos de naturaleza real, este cede, es decir
no tiene privilegios, por consiguiente es quirografario o común;
d. No puede ser ejercida como acción, el derecho legal de retención, solo se
ejerce como una excepción o defensa, cuya finalidad es hacer lícita la no entrega
de una cosa ajena, en determinadas circunstancias previstas en la ley.
‫ ﮭ‬14. Derecho de Opción o de Promesa de Compra y Venta.
El contrato de promesa de compraventa regulado por el articulo 1221 el Código

Civil, por razón de la reforma introducida por la ley 43 de 1925, permite que la
promesa de vender un inmueble sea inscribible en el Registro Público, generando
como consecuencia una limitación al dominio en virtud del cual el promitente no
podrá enajenar el inmueble mientras no sea cancelada la inscripción de la
promesa, ni gravarlo sin el consentimiento del presunto.
16
Capítulo II
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES.
En toda estructura obligacional o relación de crédito se observa la concurrencia de

cuatro elementos a saber, un sujeto activo, el deudor, una prestación o abstención
y un vínculo o nexo, elemento este último, que le otorga el carácter jurídico
coercitivo a la relación.
‫ ﮭ‬15. Sujeto Activo.
Este es el titular del derecho o sea la persona en cuyo beneficio se crea la

prestación o abstención, siempre que se hable de sujeto activo, nos referimos al
acreedor.
‫ ﮭ‬16. Unidad y Pluralidad del Sujeto Activo.
Conforme al Artículo 11058 del Código Civil las partes pueden ser o estar
constituidas por una o muchas personas de tal suerte que es válida la obligación
constituida por una o más personas, tanto desde el extremo activo, como del
pasivo.
Como se observa, la ley expresamente lo señala: no es extraño, por tanto, que se

constituyan obligaciones cuya titularidad este en cabeza de varios sujetos.
Es lícito y muy frecuente que varias personas sean a su vez acreedoras de una
sola o de varias personas. Se dice entonces que la obligación es de sujeto múltiple,
la cual puede ser mancomunada o solidaria.
Serán mancomunadas aquellas en que cada una de las personas que componen la
comunidad es acreedora o deudora de una parte alícuota o de una cuota parte de
la deuda o del crédito y solidarias aquellas, en que cada uno de los acreedores de
8
Artículo 1105: “Contrato o convenio en un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas”.
17
forma individual es acreedor del total de la obligación, de tal forma que el pago
hecho a cualquiera de estos extingue la obligación con relación a los demás co-
acreedores.
Ejemplo: Las obligaciones emanadas de un accidente de tránsito, en que varias

personas pueden estar obligadas a responder del daño en razón de diversos
factores.
El dueño del vehículo que causo el daño, por serlo tiene responsabilidad
indemnizatoria. El conductor del vehículo, la compañía de seguros, el patrón si
fuere en ejercicio de una función de la empresa. La demanda formulada contra uno
de estos co-deudores o el pago hecho por alguno de estos al acreedor extingue la
obligación con respecto a los demás.
Esto es así, ya que a pesar de que cada uno de los co-deudores lo son en razón de
circunstancias diferentes, la obligación es solidaria, por esta razón su extinción con
relación a uno de estos, libera a los demás.
Lo mismo sucede si se tratare de una obligación mercantil, en que todas las partes
se presumen estar unidas de manera solidaria, de tal suerte que, si el deudor
cancela a uno cualquiera de las acreedores, la obligación se extingue, y esa
extinción es oponible a los demás co-acreedores, tal como se infiere del texto del
artículo 2219 del Código de Comercio.
‫ ﮭ‬17. Determinación del Sujeto Activo.
En cuanto el sujeto activo, este puede no estar determinado, es decir, ser

determinable al inicio o en determinado tramo de la relación, puede desconocerse
el titular de un determinado derecho, siempre que se determine la forma de
9
Artículo 221. “En las obligaciones mercantiles los co-obligados lo serán solidariamente salvo pacto en
contrario.
La misma presunción existirá contra el fiador, aunque no sea comerciante, que garantizare una obligación
mercantil”
18
establecer el acreedor final de la deuda contenida con carácter de prestación en el

respectivo crédito, son las llamadas obligaciones abstractas, relaciones en las que
no es imprescindible que conste la identidad exacta del beneficiario final del
derecho en el contenido; con tal de que este sea al momento de su exigibilidad
determinable, la doctrina y la legislación de manera generalizada ha aceptado las
obligaciones generadas a favor de acreedores no determinados, con tal de que
sean determinables, sobre esta base se ha regulado todo el sistema de títulos
valores negociables que pueden ser transferidos manteniendo la garantía de su
pago, con independencia de la identidad del tenedor legítimo, para exigir su
cumplimiento.
Los títulos a la orden son documentos que se emiten a favor de una persona
determinada o a favor de la persona, también determinada, que designe la primera
mediante una cláusula que le autorice a transferir la legitimación a través de
endoso, que documenta, sobre el mismo título, la tradición del documento.
El título más importante de esta categoría es la letra de cambio. Los títulos a la

orden proceden generalmente de operaciones singulares. Lo característico de la
categoría es que la legitimación para el ejercicio de los derechos incorporados al
título se verifica mediante endoso.
Al respecto de lo anterior, se han elaborado varias teorías para explicar la

justificación de las obligaciones establecidas a favor de sujetos no precisados en el
título, siendo las más importantes la teoría del contrato, la teoría de la
personalización del título y la de la promesa unilateral, mismas que abordaremos a
continuación de forma superficial, pero descriptiva, a fin de hacernos una idea más
precisa del instituto al que nos avocamos.
‫ ﮭ‬18. Teoría del Contrato.
Según esta teoría, el emisor de la obligación se obliga con el documento mismo,

como una consecuencia del contrato o relación causal, de tal suerte que la
titularidad del derecho incorporado al título descansa en el deber de cumplimiento
19
de la fuente que le dio origen, es decir del contrato; lo que está garantiza al tenedor
del título en el momento en que esta sea exigible, el deudor se obliga a cumplir, es
decir a honrar, respetar el documento a su presentación, lo que implica su pago;
siempre se cumpla lo que en la fuente primaria se estipuló.
Eso explica, más o menos los títulos al portador o los títulos negociables a la orden,
los que desde su expedición se sabe contra quien se establece el adeudo, y quien
es su primer acreedor, sin embargo si el cambio de la titularidad del crédito se
basa en la sustitución del acreedor en la relación causal esto le restaría
negociabilidad al título por las implicaciones prácticas que derivaría.
En el supuesto del título a la orden, se conoce la identidad del tenedor primitivo,

pero de allí en adelante, como el documento es negociable el derecho incorporado
al título se transfiere cada vez que se negocia el documento mismo, se transmite el
negocio en integridad.
Supongamos que, Carlos expide una letra de cambio que dice, “Páguese a la orden
de María la suma de 3000.00 dólares el 30 de diciembre de 2006.” ésta acepta el
documento en pago de una obligación preexistente, puede suceder que María,
tenedora primitiva del título, no quiera esperar hasta que se venza el plazo para su
cobro, luego se lo endosa y traspasa a Juan, a quien le paga el importe del
documento haciéndose en consecuencia, titular del derecho en el contenido, es
decir por ese hecho Juan se convierte en acreedor del emisor, es decir de Carlos.
En este tipo de obligaciones, lo único que está determinado es que y quien debe,
no es preciso ni relevante, que se conozca la identidad del acreedor hasta que el
titular del derecho incorporado al título reclame su cumplimiento.
Al inicio se sabe que la obligación surge de un contrato entre el emisor y el

acreedor quien es el tenedor primitivo, en nuestro ejemplo Carlos y María, pero
posteriormente como el documento en sí tiene la virtualidad que la ley le reconoce,
la facultad de representar el crédito; el documento mismo mediante una ficción
20
legal se convierte en acreedor y legitima para exigir su cumplimiento, llegado el

momento que el propio documento expresa, a su tenedor en debido curso, en
nuestro ejemplo Juan.
Pero según esta teoría, el acreedor no hace otra cosa que sustituir su persona, su
posición en la relación jurídica, por otro sujeto que lo sucede ocupando durante
toda la vigencia de la obligación, la posición de acreedor dentro de la relación, que
le dio origen al título es decir Juan reemplaza a María en su relación con Carlos, de
lo cual derivan consecuencias inaceptables.
Es por decir lo menos, controversial concluir, que una tercera persona reemplace la
figura del deudor en la relación contractual por el mero hecho de adquirir un título
valor proveniente de aquel, puesto que tal posición lleva al extremo de admitir, que
la persona del deudor, podría oponer al tercero adquiriente del título, las
excepciones y defensas personales, reales y todas aquellas que tienen su fuente
en la obligación misma que le dio origen al título, lo que no es admisible.
La tesis del contrato es opuesta a la intención de transferir la acrecencia que

básicamente es el fundamento de las obligaciones de sujeto activo no determinado.
El extremo de esta corriente nos lleva a un concepto lato de sustitución, el cual

obviamente se refiere a la cualidad del acreedor y deudor, por lo que el acreedor
reemplazado por el nuevo tenedor del documento asumiría el rol de deudor de las
obligaciones que contra el acreedor primitivo pudieren provenir del contrato, esta
conclusión es correcta conforme a esta teoría para explicar la subrogación o la
cesión de contrato, ya que en estas figuras, la persona adquiriente, reemplaza al
anterior, no solamente en los derechos, sino también en las obligaciones, por lo
que el deudor puede oponer, incluso a un tercero de buena fe, tanto las defensas
reales, como las personales atinentes al deudor primitivo, tales como, la excepción
de nulidad relativa, o falta de causa de la obligación, Compensación entre otras.
21
Esta teoría no es admisible, en el caso de los títulos valores, en este se presenta la

situación de que el poseedor tiene un derecho nuevo y no le son oponibles
excepciones que el deudor podría invocar frente al emisor o los poseedores
anteriores.
A diferencia de la cesión de créditos (forma de transmisión de los créditos

incorporados en un documento no endosable), quien recibe un título valor no se
coloca en la misma posición del tenedor anterior, no se subroga sino que adquiere
un derecho nuevo y originario.
En la cesión, el cesionario ocupa el mismo lugar que el cedente y, por lo tanto, el

cedido puede plantear al cesionario las mismas excepciones que habría podido
invocar frente al cedente.
El cesionario no adquiere un derecho autónomo; quien recibe un título valor sí,

sobre la cesión nos ocupamos en la segunda parte del presente trabajo al examinar
la transmisión de las obligaciones.
‫ ﮭ‬19. Teoría de la Personificación del Título.
Según esta teoría la figura del acreedor (sujeto activo) va a ser reemplazada por el
documento mismo, por lo tanto, es intrascendente quien sea el tenedor pues el
título mismo hace la veces de acreedor, sujeto activo de la relación la posición del
acreedor en el vínculo causal, por tanto por tanto al que se le debe no es al
acreedor sino al documento.
A esta teoría se le crítica el establecer la posibilidad jurídica de que una cosa sea
acreedor, titular de un derecho, los títulos son bienes incorpóreos, por definición,
por consiguiente, son en consecuencia susceptibles de ser objeto de derecho, más
no sujetos de derecho, así lo establece el artículo 327 del Código Civil.
A pesar de estas críticas la doctrina más autorizada ha admitido que la

incorporación del derecho al título, expresión metafórica, indica que el documento
22
constituye el derecho literal y autónomo mencionado en el mismo, y que el

documento, a partir de este instante, será instrumento necesario para la
circulación del derecho y para su ejercicio.
El título lleva consigo el documento, este, que normalmente es accesorio del

derecho, se convierte en principal, y la circulación del derecho se realiza propter
rem, sometido a las normas que regulan el tráfico de bienes muebles. Con esto se
consigue:
a) simplificar las formalidades para transmitir los derechos;
b) el adquirente de buena fe es protegido eficazmente en los casos de

adquisiciones a non domino, radicalizando esta protección en beneficio
del tráfico;
c) finalmente, el adquirente es protegido en cuanto se refiere al contenido

económico del derecho mediante los principios de abstracción, literalidad y
autonomía del derecho incorporado.
‫ ﮭ‬20. Teoría de la Promesa Unilateral.
Según los sostenedores de esta teoría el emisor del título en que consta la
obligación, promete desde que emite el documento, que independiente de quien
sea su tenedor, honrará su cumplimiento con el pago de lo que es expresado en el
cuándo está se haga exigible.
Esta teoría explica perfectamente el pagaré pero, ¿Que sucede con la letra de
cambio, donde no existe una promesa, sino una orden emanada por un tercero?
Entonces la teoría de la promesa unilateral, no es suficiente para explicar la

indeterminación del sujeto activo como regla general, aunque en ella subyacen los
elementos para explicar coherentemente la justificación y naturaleza jurídica de las
obligaciones de sujeto activo indeterminado.
23
‫ ﮭ‬21. Nuestra Posición.
Nuestra legislación admite en ciertos casos que las obligaciones sean constituidas
a favor de personas que en el momento no estén específicamente establecidas con
tal de que a la luz del propio texto de documento se señale las pautas necesarias
para su posterior determinación.
Eso explica que Carlos, por expedir el titulo por la suma de B/.3,000.00 “a favor de
María, lo que de verdad a dicho es “yo le debo a María o a quien porte este
documento a la fecha 30 de diciembre de 2006, la suma de 3000,00 dólares, lo que
legitima a Juan para cobrar su importe.
La fuente de toda esta relación, descansa en la obligación primitiva, y en la

declaración propia del expedidor del título, ya que el documento mismo expresa
los términos en que el deudor se obliga con su acreedor, que a su vez dispone de
la acrecencia contenida en el título.
El tema ha sido particularmente importante para los autores y tratadistas inclinados

a las obligaciones mercantiles, en razón del inmenso tráfico de este tipo de
instrumentos en esa disciplina, a los cuales los mercantilistas denominan títulos
valores.
De hecho las obligaciones mercantiles se liquidan con habitualidad mediante la

emisión y transmisión por circulación de títulos valores negociables, mismos que
representan derechos, que como se sabe, tienen como contrapartida invariable,
obligaciones, es decir deudas. Por lo anterior en este tramo del presente estudio
hemos de auxiliarnos en las posiciones de los exponentes del derecho mercantil
La expresión título valor traduce directamente el alemán Wertpapiere, esta

denominación ha prevalecido, frente a la terminología italiana (titoli di crédito) o la
tradicional francesa (valeurs mobiliéres; effets de commerce) o incluso anglosajona
(negotiable instruments).
24
Con ella se designa una categoría de documentos, cuya principal característica es

que documentan un derecho con tal intensidad que éste se hace accesorio del
título, de suerte que aquél se transmite y se ejercita por medio de la transmisión y
exhibición de este último.
Titulo valor es, pues, un documento que, para actuar la circulación de los derechos
con la máxima seguridad, incorpora un derecho, generalmente de crédito, literal y
autónomo y para cuya transmisión y ejercicio es necesaria la posesión del
documento.
La finalidad de estos títulos es la movilización de los créditos, dotando a su

circulación de la misma seguridad de que gozan los bienes muebles, a cuyas
normas de circulación queda sometida la del derecho, ya que lo que se transmite
en primer plano es el documento (cosa) y accesoriamente, como ius propter rem,
el derecho de crédito.
Esta noción acuñada por la doctrina tiene distinto significado para unos y otros
autores, para la doctrina alemana, es un documento cuya posesión es necesaria
para el ejercicio del derecho incorporado en el mismo, es esta una acepción
amplia que abarca, pues, documentos que para la doctrina italiana, consolidada
alrededor de las enseñanzas de Vivante, son títulos impropios.
En cuanto que Vivante10 (y la doctrina que le siguió) exigía que el derecho

incorporado, para cuyo ejercicio era necesaria la posesión del documento, fuera,
además, literal y autónomo por tanto, existe un concepto de título valor en sentido
amplio que, junto a los títulos de legitimación y contraseñas, estos últimos
coinciden, pues, con los llamados por la doctrina italiana títulos valores sin más, y
se caracterizan por la literalidad y la autonomía, esto es, porque, frente a terceros,
10
Vivante, Cesar. Derecho Mercantil, Valletta Ediciones, Buenos Aires.
25
es decisivo el tenor literal del documento.
El derecho incorporado es un derecho abstracto, esto es, un derecho que se

considera desvinculado de la relación subyacente de la que económicamente
deriva, vinculando al deudor con independencia de la causa que ha motivado la
emisión del título.
A consecuencia del proceso de simplificación que implica la abstracción, el

derecho incorporado al título valor no es el mismo surgido de la relación causal
(compraventa), sino un derecho considerado en sí mismo, independiente del
derecho originario.
Con relación al derecho incorporado, el documento posee, pues, una función

constitutiva. La abstracción del derecho cartáceo se manifiesta prácticamente en la
imposibilidad de que su ejercicio se vea entorpecido con la alegación de
excepciones derivadas de la relación fundamental. El grado de abstracción es
diverso: los títulos causales mantienen vinculaciones con la relación subyacente
(transporte, p. ej., con relación al conocimiento de embarque).
Pueden oponerse al poseedor excepciones nacidas de esta relación. En los títulos

abstractos la separación es absoluta y la causa no ejerce influencia sobre la
relación cartácea (cheque, p. ej.).
No obstante esta abstracción la relación subyacente no se extingue con la emisión

del título valor. Queda, simplemente, suspendida en su eficacia jurídica: sólo
renace cuando desaparece la eficacia de la relación cartácea. La extinción de la
relación cartácea produce la extinción de la relación subyacente.
‫ ﮭ‬22. Sujeto Pasivo.
Entiéndase por sujeto pasivo la persona obligada a realizar la conducta relativa a la

satisfacción de la prestación, es el deudor en otros términos, el que a su vez
puede ser o estar constituido por una o varias personas, merced de la disposición
26
contenida en el artículo 1105 del Código Civil que en su parte final dice, cada parte
puede ser de una o muchas personas.
Es adecuado sobre este particular puntualizar que en materia de pluralidad de

obligados en las obligaciones civiles emanadas de contratos la regla general es
que estas son mancomunadas en los términos señalados por los artículos 1024 y
102511 del Código Civil.
En tanto si la obligación emana de fuentes distintas al contrato y son plurales los

obligados la ley le otorga el carácter de solidarias, tal como se infiere de las
normas contenidas en los artículos 164412 del Código Civil y 125 del Código Penal.
Por lo tanto, en materia civil, se van a distinguir dos situaciones; si la fuente de la
obligación es convencional, la pluralidad de sujetos se presume mancomunada,
por el contrario, si la fuente de la obligación proviene de un delito o de un
cuasidelito, la obligación de sujetos múltiples será solidaria.
11
Artículo 1024: “La concurrencia de dos o más acreedores, o de dos o más deudores en una sola obligación,
no implica que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente
las cosas objetos de las mismas. Solo habrá lugar a esto, cuando la obligación expresamente lo determine,
constituyéndose con el carácter de solidaria”.
Artículo 1025: “Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el
crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya,
reputándose crédito o deudas distintos uno de otros”.
12
Artículo 1644: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está
obligado a reparar el daño causado.
Artículo 125: “Los partícipes de un hecho punible, son solidariamente responsables en cuanto a la reparación
civil.
Están obligados solidariamente con los autores del hecho punible, al pago de los daños y perjuicios:
1. Las personas naturales o jurídicas dueñas de Empresas de transporte terrestre, marítimo o aéreo de
personas o de cosas por hechos cometidos por sus trabajadores de transporte, con ocasión del desempeño de
sus cargos.
Las personas jurídicas cuyos gerente, administradores o representantes legales, resulten responsable de
hechos punibles que impliquen violación de las atribuciones inherentes al cargo que desempeñan en la
Empresa.
1. Las personas naturales o jurídicas dueñas de establecimiento de cualquier naturaleza, en que se
cometiere un hecho punible por trabajadores a su servicio y con motivo de desempeño de su cargo.
2. Los que a título lucrativo hayan participado de los efectos del hecho punible, en el monto de que se
hayan beneficiado, y
3. Los que señalen leyes especiales.
27
Con relación a este elemento subjetivo debemos concluir señalando que el sujeto
pasivo de la obligación deberá ser siempre determinado, no hay obligación de
sujeto pasivo indeterminado, no podría afirmarse que hay indeterminación del
deudor, cuando se desconoce temporalmente quien quedara obligado en razón del
fallecimiento del obligado, en tal supuesto lo que ocurre en realidad es que al,
producirse la muerte del obligado mediante una ficción jurídica, el patrimonio del
finado sobrevive, la masa de bienes, derechos y obligaciones sigue viva; sujeta
tanto a los beneficios como a las cargas generadas por su titular anterior, las
cuales se transfieren al sucesor hereditario como una universalidad.
Por tanto, no es propio sostener que el sujeto pasivo es no determinado, ya que el

deudor está perfectamente determinado, esto es así, ya que el heredero puede
aceptar una herencia a beneficio de inventario, con lo cual el aceptante no tiene
obligación alguna sino, hasta el importe del valor neto del activo de la herencia.
‫ ﮭ‬23. Vínculo Jurídico.
La expresión vínculo, proviene del latín vinculum (ligamen, atadura, lazo), nos
indica que el deudor está ligado, esta apremiado a cumplir la prestación objeto de
la obligación. Apremio que difiere fundamentalmente en el derecho antiguo y en el
moderno.
En el derecho romano, más que vínculo jurídico, lo que existía era una especie de
vínculo material entre deudor y acreedor, del que se seguía el sometimiento físico
de la persona del deudor del arbitrio de su acreedor, en caso de incumplimiento de
la prestación.
En efecto, el acreedor podía disponer de la persona de su deudor en tal caso:

hacerlo su esclavo, venderlo en el mercado de esclavos o aun matarlo, como forma
de reparación por el incumplimiento.
28
El derecho como sustancia genérica le da validez a la obligación, hace obligatoria

la relación, el vínculo jurídico es la sanción del que emana el carácter coercitivo
que le da base jurídica a la estructura de la obligación.
En razón de otras reglas como las de la moral, se puede vincular válidamente sin
que esto implique un carácter jurídico carente de sanción legal, porque la ley no le
otorga tal carácter, el derecho en sí ha considerado que el vínculo no trasciende a
los márgenes de lo que estrictamente entendemos como derecho y por tanto el
poder público no interviene.
El vínculo jurídico es la razón que toma en cuenta el derecho para darle validez a la
obligación, no es exacto decir que el vínculo jurídico le da carácter obligatorio a las
obligaciones nacidas de los contratos, ese es uno de los supuestos, obviamente el
vínculo jurídico es aquel ingrediente que aumentado a la presencia de los dos
sujetos y el objeto le da el carácter obligatorio, sea la fuente que fuere, del las
varias reconocidas como fuente de las obligaciones.
Cualquiera que sea la fuente que le de origen a la obligación tan pronto se cumplan
los elementos de su presupuesto deja de ser potestativo de las partes, su eficacia
el derecho interviene y le da carácter obligatorio y otorga al acreedor acción para
obtener su cumplimiento forzoso, ese elemento es el vínculo jurídico.
El que ve sus expectativas truncadas puede interponer acciones judiciales para que
la jurisdicción intervenga e imponga coercitivamente de ser necesario el
cumplimiento de la obligación, el vínculo jurídico le da ese carácter, ese deber de
carácter jurídico, es el ingrediente que le da esa connotación a las obligaciones.
‫ ﮭ‬24. Prestación como Elemento de la Obligación.
Entiéndase por prestación el contenido de la obligación, es decir aquello a lo que el

deudor se obliga a dar, hacer o no hacer, conforme al artículo 1112 del Código
Civil, no hay contrato, sin objeto, ya que este es uno de los requisitos inherentes y
29
de esencia de toda relación jurídica convención, pueden ser objeto de los

contratos todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las
futuras se exceptúan como la herencia futura, pueden también ser objeto de los
contratos los servicios que no sean contrarios a la ley y a las buenas costumbres.
Enseña Claro Solar13 “Toda relación tiene por objeto una prestación, es decir un
acto que el deudor debe ejecutar en beneficio del acreedor. Es por lo mismo
inexacto decir que el objeto de la obligación sean cosas, o servicios (hechos): éstos
son el contenido de la prestación, o sea su objeto mediato”.
Este contenido puede ser muy variado, como es variado el campo de la actividad
humana. Pueden no obstante, reducirse a dos grandes categorías: prestación
positiva y prestación negativa; consistentes aquella en una acción y ésta en una
omisión, la positiva tiene por objeto mediato dar una cosa o ejecutar un hecho,
hacer, la negativa abstenerse de un hecho, no hacer. [Claro Solar, 1986]14
‫ ﮭ‬25. Características de la Prestación.
Debe ser determinada o determinable, posible, lícita y realizable, además de ser

patrimonial, es decir, tener valor pecuniario.
‫ ﮭ‬26. Determinada o Determinable.
Es cuando está especificado de una manera suficiente y no puede ser confundido.

Si es cosa específico, debe establecerse todas las cualidades que lo adornan, si es
genérico, deberá expresarse la cantidad dentro del género correspondiente, ya por
peso, volumen y calidad.
Será válido el contrato de objeto determinable en el supuesto de convenio, en que

establecido en género el objeto no es preciso su identidad última, con tal de poder
ser establecido, sin necesidad de celebrar nuevo convenio.
13
Claro Solar, Luis. Derecho Civil, Tomo I, Chile 1986.
14
Claro Solar, Luis. Derecho Civil. Chile 1986.
30
Si el objeto del contrato puede determinarse de la manera arriba señalada con la

interpretación del contrato, entonces habrá una obligación válida y exigible.
De otra manera, si del contrato no surgen los elementos necesarios para

determinar la extensión de la obligación que han asumido las partes, entonces el
contrato degenera un nulo y de ninguna validez.
Si el objeto no está determinado, ni es determinable a través de la propia

convención, faltaría uno de los elementos esenciales de validez de todo acto
jurídico, lo cual acarrea su nulidad absoluta como nos dice, el Artículo 1141 Código
Civil.
‫ ﮭ‬27. Valor Patrimonial o Pecuniario de la Prestación.

‫ ﮭ‬28. Concepto del Patrimonio
El patrimonio es uno de los conceptos básicos del derecho civil y tiene interés tanto
desde el punto de vista teórico, como desde el punto de vista práctico, porque se
relaciona con muchas instituciones del derecho privado.
Existen diversas y variadas acepciones del concepto de "patrimonio", que va desde

el concepto jurídico estricto, pasando por el contable y económico hasta llegar a
conceptos calificados como patrimonio cultural, patrimonio de la humanidad,
patrimonio colectivo, corporativo etc.
Así como también algunos autores opinan que el patrimonio " no es un conjunto de
objetos o de cosas, sino un conjunto de relaciones: derechos y obligaciones
(Messineo)15", en tanto que para Betti el patrimonio es "el conjunto de las
posiciones jurídicas activas apoyadas en un sujeto".16
15
Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Chile, Buenos Aires 1995.
16
Betti, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid.
1970.
31
Tomando en consideración tanto aspectos que envuelven a este concepto he

considerado tomar una definición bastante completa que explica muy claramente lo
que es el patrimonio, puntualizándolo de esta manera, como el conjunto de
relaciones jurídicas pertenecientes a una persona, que tienen una utilidad
económica y por ello son susceptibles de estimación pecuniaria, y cuya relaciones
jurídicas están constituidas por deberes y derechos (activos y pasivos).
El Patrimonio se encuentra integrado por tres elementos:
a.- Su composición como conjunto unitario de derechos y de obligaciones:

Entendida como la concurrencia en bloque y simultáneos de derechos y
obligaciones conectados, unidos entre si por algún elemento de hecho o de
derecho afectados a un fin determinado, para que conceptualmente se entienda la
existencia de un patrimonio jurídico.
b.- Su significación económica y pecuniaria, ya que solo las relaciones

jurídicas de carácter pecuniario (derechos reales, derechos de crédito), forman el
contenido del patrimonio: Es decir, relaciones jurídicas valorables en dinero, porque
el derecho patrimonial siempre está referido a un bien valorado en una cantidad
determinada.
c.- Su atribución a un titular como centro de sus relaciones jurídicas: porque

para que existan derechos y obligaciones debe existir un titular de ellas, algo o
alguien que en su universo propio las detente, sea persona natural o jurídica. Si se
tiene el derecho se es acreedor o titular potestativo de un crédito, esta es una
posición activa; por el contrario si se tiene la obligación o el deber se es deudor y
se está en una posición pasiva.
El patrimonio si bien nace con la existencia de personas, en cualquier ámbito, no es

menos cierto que, no se extingue por la extinción vital de la persona, con su
muerte, o de la persona jurídica con la caducidad de su existencia o su extinción
forzada por quiebra u otros elementos.
32
El patrimonio queda conformado como una universalidad existencial transmisible a

herederos o causahabientes en el mundo de las personas naturales, o en cartera
en el mundo de las sociedades y entes colectivos.
‫ ﮭ‬29. El Patrimonio y su Relación con el Sujeto.
La noción, patrimonio y la relación de titularidad del mismo ha suscitado

imprecisiones y debates doctrinales que han justificado algunas teorías que tratan
de explicar la relación del sujeto con determinadas masas de bienes sujetas a
regímenes especiales en las que su titular no es exactamente un sujeto en
particular, sino que en ellas se advierte una relación mediata, desprovista de
elementos constitutivos de la ordinaria noción de patrimonio, así han surgido dos
corrientes, antagónicas que es conveniente precisar, la subjetiva y la objetiva, que
a continuación pasamos a describir y analizar someramente.
‫ﮭ‬ 30. Teoría Clásica o Personalista.
La forma originaria de la teoría clásica, subjetivista o personalista del patrimonio se

debe a Aubry y Rau, en su tratado de Derecho civil 17, quienes la elaboraron en
base al Código Napoleónico, para ellos, el patrimonio es el conjunto de las
relaciones jurídicas de una persona, valorables en dinero, consideradas como una
universalidad jurídica y ligadas entre sí por estar sujetas a la voluntad de una
misma persona, en consecuencia el patrimonio comprende tanto un activo como un
pasivo.
El activo está conformado por todos los derechos presentes y futuros, valorables en
dinero de los que puede ser titular una persona. Aunque Aubry y Rau no lo aclaran,
las cosas en sí mismas no forman parte del patrimonio sino que los componentes
del activo son la propiedad y demás derechos reales, los derechos de crédito y los
llamados derechos de propiedad intelectual e industrial. Tales derechos forman
parte del patrimonio incluso en los casos en que no son susceptibles de ejecución
17
Aubry, Charles y Rau Charles, Curso de Derecho Civil de Acuerdo con el Método de Zachariar, Cuarta
Edición, 1873.
33
forzosa o no son transmisibles por herencia siempre que uno u otro caso tenga
carácter pecuniario.
Quedan fuera del activo del patrimonio los derechos políticos o públicos, los
derechos de la personalidad y al menos la mayor parte de los derechos familiares.
Es de observar que la violación de tales derechos puede imponer al autor de la
misma un deber de indemnizar pecuniariamente, caso por el cual para el derecho
la indemnización si forma parte del activo del patrimonio.
El pasivo lo constituye tanto las obligaciones como las cargas o gravámenes que
pesen sobre los bienes de la persona de que se trate.
Para los exponentes de esta teoría el patrimonio tiene tres características

fundamentales:
a.- El patrimonio es una universalidad Jurídica, es decir que los bienes y

obligaciones contenidas en el patrimonio forman lo que se llama una universalidad
de derecho, esto significa que el patrimonio constituye una unidad abstracta distinta
de los derechos y obligaciones que lo componen.
b. Estos pueden cambiar, disminuir, desaparecer enteramente y no así, el

patrimonio que queda siempre el mismo, durante la vida de la persona.
c. Para esta corriente los derechos y obligaciones de una persona giran

sobre su patrimonio en el que forman una masa patrimonial. Para los clásicos la
finalidad patrimonio reside en la satisfacción de los acreedores del titular de este
patrimonio de modo que el deudor responde con todo su patrimonio y con los
bienes presentes y futuros habidos y por haber.
Señalan los clásicos, que cuando el titular del patrimonio enajena un bien, surge
una especie de subrogación, en el sentido de que otro bien va a ocupar el lugar
que antes ocupaba el bien enajenado.
34
Esta subrogación es una ficción de derecho, la subrogación real es el resultado de

la fungibilidad de todos los elementos del activo, los bienes que integran el activo
patrimonial, son fungibles, que por tanto pueden ser sustituidas por otros bienes,
así, el precio de la cosa reemplaza el bien enajenado y la cosa adquirida por el
comprador sustituye el lugar del dinero entregado en pago.
‫ ﮭ‬31. Críticas a la Teoría Clásica del Patrimonio.
Critican a la teoría clásica el hecho de excluir del patrimonio los bienes y derechos
no valorables en dinero. En este sentido alegan.
Que esa noción sólo se justificaría porque dichos bienes y derechos son
inejecutables por parte de los acreedores pero que de ser lógicos habría entonces
que excluir también bienes y derechos valorables en dinero por excepción legal no
son susceptibles de ejecución forzosa y que la lesión de esos bienes y derechos no
valorables en dinero pueden engendrar el derecho a una indemnización pecuniaria.
De ambos argumentos derivaron los críticos separar tajantemente los bienes y

derechos valorables en dinero de los que no lo son.
Desde diversos puntos de vista se critican las afirmaciones de la teoría clásica en

torno a la vinculación entre patrimonio y personalidad.
a.- Algunos autores niegan la tesis de que solo las personas pueden tener
patrimonio, con el argumento de que, si todas las relaciones jurídicas de una
persona forman un todo, no es porque el elemento unificador sea voluntad de la
persona del titular, sino que la unificación proviene del hecho, de que todas esas
relaciones están afectadas a la satisfacción de las necesidades de esa persona.
b. -En el mismo sentido se alega que la réplica de la doctrina clásica, de que una
persona sin bienes conserva su patrimonio y que este consiste en su aptitud
para adquirir bienes en el futuro, la réplica consistían en llamar patrimonio a lo
que solo puede llamarse capacidad patrimonial.
35
c. -Se insiste también en la insuficiencia de la explicación de la transmisión del

patrimonio mortis causa con lo cual queda impugnada la tesis de la
intransmisibilidad del patrimonio.
d.- Que la indivisibilidad del patrimonio es una noción estrecha que impediría
constituir patrimonios separados del patrimonio general para el cumplimiento de
ciertos fines.
e.- En torno a la teoría clásica sobre la subrogación real se hace énfasis en que
las mismas solo explican la razón de que el deudor responde de sus
obligaciones con sus bienes habidos y por haber.
‫ ﮭ‬32. Teoría Objetiva, Alemana o del Patrimonio de Afectación.
La teoría alemana u objetivista del patrimonio, no nació de las críticas a la teoría

clásica del patrimonio, sino de elaboraciones propias de la doctrina romanista y
pandectista alemana, sus principales exponentes son Brinz y Bekker.
Según la teoría alemana, el vínculo que unifica a los diversos elementos del
patrimonio es su común afectación a un fin, esa afectación común basta para
mantener unidos los diversos elementos del patrimonio, sin que sea necesaria la
existencia de una persona a quienes todos ellos pertenezcan, de modo que al lado
de los patrimonios con sujeto o personales, habría patrimonio sin sujeto entre los
cuales se suele citar la herencia yacente, el patrimonio fideicomitido y el de las
fundaciones.
En el aspecto positivo se alaba a la teoría alemana, que destaque la afectación

común a un fin como elemento unificador del patrimonio y admite la indivisibilidad
del patrimonio; pero en cambio, se considera inadmisible la opinión de quienes
independizan totalmente las generalidades de patrimonio y personalidad.
No puede admitirse que un conjunto de relaciones jurídicas pueda ser afectado a
una misma finalidad, independientemente de quien sea el titular de dicho conjunto.
Tampoco puede admitirse la idea de que los bienes son los que dan unidad al
patrimonio. Existe cierta relatividad en el concepto del patrimonio, la única realidad
concreta son las relaciones jurídicas singulares.
36
Por otra parte mientras la regla general es que los derechos pecuniarios son
transmisibles y además disponibles, existen varios que no lo son ejemplo: los
derechos de uso y habitación.
Las regulaciones jurídica del activo y del pasivo del patrimonio, son tan diferentes
entre sí, que si el concepto del patrimonio abarca a ambos, sólo tienen un valor
muy limitado, ya que, si bien es cierto, la sucesión mortis causa comprende tanto el
activo como el pasivo, es innegable que en más de un punto son regulados de
manera diferente, el activo no forma parte del común de los acreedores.
También tiene valor muy relativo los caracteres que al patrimonio señala la doctrina
clásica lo que no es de extrañar porque dichos caracteres fueron deducido de la
falsa premisa de que el patrimonio es un atributo de la personalidad.
Hasta la doctrina clásica admite la transmisión del patrimonio por causa de muerte
y si bien la indivisibilidad del mismo puede considerarse una regla generalmente
conveniente, no es una derivación lógica y necesaria del concepto del patrimonio,
puesto que la ley puede permitir la existencia de patrimonios separados, cada vez
que lo considere conveniente para facilitar el comercio, para evitar perjuicios a
determinadas personas o para cualquier otro propósito que considere digno de
proteger en esa forma.
37
Capítulo III
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
‫ ﮭ‬33. Concepto y Evolución Histórica.
Entendemos por fuentes de las obligaciones aquellas circunstancias tomadas en

cuenta por el derecho para conceder carácter obligatorio a las vinculaciones a que
puedan estar sujetos o atados los sujetos de derecho.
Históricamente las fuentes de las obligaciones (Derecho Romano Antiguo) la única

fuente de las obligaciones era el delito.
El Derecho autorizaba inicialmente la venganza Privada que consistía en infringir

un mal a quien causaba una injuria (daño). La venganza privada se expresa en la
conocida frase descrita en la “Ley del Talión” “Ojo por ojo, diente por diente,” que
fue evolucionando hasta llegar a la composición voluntaria obligatoria que consistía
en que las partes, víctima y victimario, podrían escoger de un menú de
indemnizaciones, aquella que restituyere el derecho lesionado, adquiriéndose en
alguna etapa la liberación del reo mediante el pago de una compensación
económica.
Posteriormente, el derecho hizo tránsito a la composición legal, de tal suerte que la

propia ley estableció el valor pecuniario de la indemnización, conforme a cada tipo
de injuria que se cometía esa era obligatorio. Por un lado esto significa que el
aspecto punitivo, el castigo, lo absorbe el Estado dando origen a la acción penal
como la concebimos hoy y por otro lado el daño civil es indemnizado mediante el
acceso a una acción autónoma cuyo titular es la víctima.
En esta etapa se distingue con nitidez la acción civil proveniente del delito,
encaminada a restituir el interés privado lesionado es decir, la reparación del daño
civil. Y por otro lado se distingue la acción punitiva cuya finalidad es reprimir el
38
delito, es decir castigar al delincuente, he allí la primera fuente de las obligaciones

civiles, el delito.
‫ ﮭ‬34. Clasificación de las Fuentes en el Derecho Comparado.
Según Ripert y Boulanger18, se llama fuente de una obligación al hecho que la

produce. Así, si la obligación nace de un contrato de compraventa, su fuente es el
contrato; si la obligación se origina en el daño causado intencionalmente a otra
persona (obligación de indemnizar), su fuente es el delito. Las fuentes creadoras de
la obligación van a permitir una clasificación de estas, tiene gran utilidad precisar la
fuente de una obligación, al hacerlo se saben dos cosas; por qué motivo está
obligada una persona; y cuál es la naturaleza de esa obligación. Esto es si proviene
de un contrato o si, por el contrario, es extracontractual, delictual o legal.
El Código Civil Francés - seguido por el colombiano y el chileno - distinguió dos

grandes categorías de obligaciones,
Las obligaciones Convencionales, esto es, las que nacen de la voluntad de las
partes, de un contrato ó de una convención en general y la segunda categoría está
formada por aquellas obligaciones que no nacen de la voluntad de las partes, que
no se originan de un acto jurídico. Son obligaciones que nacen a la vida jurídica en
ausencia de cualquier convención.
En este grupo es preciso distinguir; las obligaciones que tienen su fundamento en

la sola autoridad de la ley, en ausencia de cualquier manifestación de voluntad del
obligado (Obligación del padre de familia de dar alimentos al hijo), son obligaciones
legales en sentido estricto, en segundo lugar las obligaciones que nacen de un
hecho personal del obligado, en ausencia también de toda convención, son las
originadas en el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.
18
Lombana Tamayo Alberto, Manual de las Obligaciones. Tercera Edición, Bogotá - Colombia 1990. Pag.26
39
Tal es la clasificación de las fuentes de las obligaciones consagradas en el artículo

1370 del Código Civil Francés, clasificación adoptada por nuestro legislador en los
Art. 974 del C. C., y por el Código Chileno en los Art. 1437 y 2287.
En síntesis, estos Códigos adoptan la siguiente clasificación de las fuentes de las
obligaciones; obligaciones convencionales, aquellas que tienen su origen en el acto
jurídico y las obligaciones que se forman sin convención: las que nacen por
autoridad de la ley y las que se originan en un hecho personal del obligado
(cuasicontrato, delito, cuasidelito).
Traduciendo lo anterior a la clasificación simétrica, tendremos que las fuentes de

las obligaciones son: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y
la ley.
Fácil y didáctica esta clasificación, ha merecido severas críticas de la mayoría de

los autores, se critica la anterior clasificación diciendo que es inexacta y además
incompleta. Se comienza por afirmar que no fue esta la clasificación romana, como
podría creerse.
Se observa que en la época de Gayo, se diferenciaban las obligaciones de acuerdo

con una gran división o suma, así: las que nacen del contrato, ex contractu; las que
nacían del delito, ex delictu y como habían otras obligaciones que no estaban
clasificadas, se dijo que ellas provenían, ex varius causarum figurae, es decir de
causas diversas.
Con el fin de establecer el régimen de estas obligaciones nacidas de causas

diversas, se les compara en primer término con el contrato para decir que ellas
nacen “como de un contrato” (quasi ex contractu). Justiniano, para establecer una
clasificación cuadripartida y simétrica, dice que hay otras obligaciones que nacen
“como un delito” (quasi ex delictu).
40
Planiol propuso una clasificación más simple: no hay sino dos fuentes de
obligaciones: el contrato y la ley, según él, las obligaciones no nacen, sino de la
voluntad expresada en el contrato y el resto de la ley. 19
En consecuencia, todas las obligaciones extra contractuales (las derivadas del

delito, del cuasidelito y del cuasicontrato) son obligaciones legales; es la ley la que
les reconoce eficacia jurídica.
La tesis de Planiol llamó la atención hasta cuando los críticos demostraron el

sofismo que contiene, porque es evidente que todas aquellas obligaciones que no
nacen directamente del contrato encuentran su fuente en la ley; como ocurre con el
delito y con la agencia oficiosa.
Y si se lleva hasta el extremo la tesis de aquel autor, se encontrará que también las
obligaciones contractuales son obligaciones legales, porque si el contrato produce
obligaciones es por el querer de la ley (Art. 976 código civil panameño, 1602 del C.
C. COL. y 1134 del C. C. Francés), habría que concluir que la fuente única de las
obligaciones es la ley, lo cual es cierto en el sentido planteado.
Pero no se trata de buscar la fuente última de las obligaciones. Lo que se busca al

establecer doctrinariamente una clasificación de las fuentes de las obligaciones, es
diferenciar, distinguir diversos fenómenos jurídicos, distintos en su naturaleza.
La diferente naturaleza de estos fenómenos, su diferencia específica, imponen un

estudio discriminatorio.
No hay similitud entre la obligación que nace de un contrato y la que nace de un

delito, por ejemplo. Si se dijera que todas las obligaciones nacen de la ley,
posiblemente se estaría afirmando una verdad, en el sentido de que la ley es la
fuente suprema, pero se estaría confundiendo fenómenos de naturaleza distinta,
19
41
que merecen distinguirse. Se estaría renunciado al estudio de la naturaleza y

características de las distintas fuentes de obligaciones.
Otros autores, entre ellos Gabriel Marty y Paúl Raynaud,20 han propuesto una
clasificación sencilla. Las fuentes de las obligaciones son el acto jurídico y el hecho
jurídico.
En gran síntesis, sustenta así su clasificación: el problema de las fuentes de las

obligaciones no es sino un aspecto del problema de los derechos subjetivos. Y
como el derecho subjetivo encuentra su fuerza en la norma de derecho objetivo,
hay que concluir que el derecho objetivo supone un elemento concreto que en
determinado momento desencadena la aplicación de la norma objetiva.
En consecuencia, y a pesar de su infinita variedad, esas circunstancias

generadoras de derecho pueden ser reducidas a dos categorías: el acto jurídico y
el hecho jurídico. En los actos jurídicos hay siempre una manifestación de voluntad
tendiente a producir efectos de derecho.
Boris Starck21 tiene en cuenta tres grupos de fuentes de obligaciones: los delitos y
los cuasidelitos; los contratos o convenciones; y otras fuentes (gestión de negocios,
enriquecimiento sin causas, obligaciones naturales)
Es igualmente criticable esta clasificación, teniendo en cuenta que el hecho jurídico

es siempre un presupuesto de la norma y no propiamente una fuente de
obligaciones. Hecho jurídico es cualquier acontecimiento contemplado por el
legislador como condición para que la ley entre en aplicación. El nacimiento, la
muerte, la posesión, son hechos jurídicos porque la ley les ha atribuido ciertos
efectos de derecho, les ha reconocido determinada eficacia. Si el hecho jurídico
produce efectos, es porque la ley lo quiere; por lo cual no es fuente autónoma de la
obligación, la fuente estaría en definitiva en la ley, como en el caso de la teoría de
Planiol.
20
21
Boris Srarck, Droit Civil, “Obligaciones” Paris Librairies Techniques,972,paf.7, núm.4.
42
El tratadista Álvaro Pérez Vives trae la siguiente clasificación; los actos jurídicos, el
enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil (pre-contractual, contractual,
extra-contractual, post-contractual, delictual y cuasidelictual) y la ley.22
Prima facie, esta importante clasificación estaría formando una fuente inútil de
obligaciones o haciendo una especie de doble empleo de una misma fuente, al
incluir el acto jurídico por una parte, y la responsabilidad civil contractual por otra.
Lo que ocurre es que este autor (al igual que los tratadistas Mazeaud, y un
importante sector de la doctrina moderna), distingue esas dos fuentes a fin de
diferenciar la obligación contractual que tiene su fuente en el contrato, de la
obligación de indemnizar que se origina en el incumplimiento.
El incumplimiento, como negación del contrato, como fenómeno opuesto a lo

previsto en este, que era el cumplimiento, genera la obligación de indemnizar los
perjuicios ocasionados.
Pero esta obligación ya no cabe dentro de la fuente acto jurídico o contrato. Su

fuente es la responsabilidad civil contractual. Son dos obligaciones distintas: la que
nace del contrato y la que nace del incumplimiento, de este. Por lo tanto, sus
fuentes son también distintas.
La mayor parte de los Códigos de los países de América Latina, debido a la

influencia del Código Francés, han adoptado la clasificación clásica: contratos,
cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley.
El Código del Brasil, de 1916, enumera como fuentes de las obligaciones

únicamente los hechos jurídicos y los contratos.
22
43
El C. C. Italiano de 1948 se refiere a las fuentes de las obligaciones diciendo que

estas nacen del contrato, del hecho ilícito y de cualquier otro acto o hecho idóneo
para producirlas, de conformidad con el ordenamiento jurídico (Art. 1173).
El C. C. Alemán de 1900 contempla como fuentes de las obligaciones el negocio

jurídico, los hechos ilícitos, el enriquecimiento injusto y la ley.
‫ ﮭ‬35. Clasificación de las Fuentes en Nuestro Derecho.
El artículo 974 del Código Civil23, señala las fuentes de las obligaciones en nuestro
derecho, según dicha norma son cinco las fuentes admitidas al efecto, siendo estas
la ley, los contratos, los cuasicontratos y los actos ilícitos en que interviene
cualquier género de culpa o negligencia, es decir el delito y las faltas o ilícitos
civiles.
Luego de este somero repaso de las fuentes en general es conveniente el estudio

de cada una en particular con la finalidad de establecer de manera precisa las
características que le son propias a cada una de ellas para derivar de ello las
consecuencias prácticas y particularidades de cada una.
23
Artículo 974: Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi-contratos, y de los actos y omisiones
ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.
44
Capítulo IV
OBLIGACIONES LEGALES.
‫ ﮭ‬36. La ley como Fuente de las Obligaciones.
La fuente de las obligaciones denominada ley es aquella que tiene que ver con un
mandato directo proveniente de la norma misma por sí y sin necesidad de otras
circunstancias, obliga a un sujeto en particular a dar; hacer o no hacer alguna cosa
a favor de determinado sujeto ubicado en un presupuesto específico establecido en
la norma.
Cuando se habla de obligaciones legales, se quiere significar la obligación nacida

por mandato directo y expreso de la ley en sentido estricto.
La ley en este caso, no es sinónimo de derecho, y esto es importante por lo

siguiente; desde un punto de vista amplio; derecho y ley son sinónimos, por eso se
dice que la costumbre, general y continuada es fuente de derecho, es ley en el
sentido objetivo.
Así se dice también, que el contrato es ley entre las partes. (Ver Articulo 976 del
Código Civil).
En normas como los artículos 30 y 1109 del Código Civil se afirma que, a los
contratos se extienden incorporados los preceptos de la ley vigente en la fecha de
su perfeccionamiento.24
24
Artículo 30. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúese de esta disposición:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren
del contrato; y
2. Las que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual será castigada con arreglo a la ley
bajo la cual se hubiere cometido.
Artículo 1109. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean
conforme a la buena fe, al uso y a la ley.
45
Esto lleva a alguna confusión, pero hay que precisar que la ley como fuente de las
obligaciones, tiene que ver con ese producto emanado de la Asamblea Legislativa,
órgano constitucionalmente autorizado para promulgar leyes y que es fuente
inmediata del deber específico al que se refiere la obligación.
Ejemplo de obligaciones legales lo constituyen los deberes de familia de suministro

de alimentos que se deben recíprocamente los ascendientes y descendientes, o los
esposos, así podemos mencionar la prevista por el artículo 378 del Código de la
Familia y del Menor.25
Así también constituye un supuesto de obligación legal, aquella contenida en el

artículo 1304 del Código Civil que crea una obligación específica a cargo del
subarrendador con relación al arrendador, persona con la que no tiene ningún
vínculo pre existente.26
Como se observa en los supuestos que hemos tomado como ejemplo a la ley la
que coloca a determinado sujeto en la posición de tener que dar, hacer o no hacer,
la prestación, por tanto la fuente de la obligación es la ley.
‫ ﮭ‬37. Características de las Obligaciones Legales.
Las obligaciones legales tienen las siguientes características: no se presumen, son

expresas y se rigen por las normas que las crean;
Se exceptúan los actos y contratos enumerados en el artículo 1113, los cuales no se perfeccionan mientras no consten
por escrito, con especificación completa de las condiciones del acto o contrato y determinación precisa de la cosa que
sea objeto de él.
25
Artículo 378: Están obligados a darse recíprocamente a darse en alimentos en toda la extensión que señala
el artículo precedente:
1- Los cónyuges; y
2- Los ascendientes y descendientes
Los hermanos solo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que
no sea imputable al alimentista y se extenderá en su caso a los que precisen para su educación.
26
Artículo1304: El subarrendatario queda también obligado para con el arrendador por el importe del precio
convenido en el subarriendo que se halle debiendo al tiempo del requerimiento, considerando no hechos los
pagos adelantados, a no haberlos verificado con arreglo a la costumbre.
46
Artículo 975: Las obligaciones derivadas de la ley

no se presumen. Solo son exigibles las
expresamente determinadas en este Código o en
leyes especiales, y se regirán por los preceptos de
la ley que las hubiere establecido; y, en lo que ésta
no hubiere previsto, por las disposiciones del
presente libro.
‫ ﮭ‬38. No se Presumen.
Cuando se dice que las obligaciones legales no se presumen, se quiere hacer la

indicación de que estas deben ser probadas. La ley señala los presupuestos de su
aplicación; como se sabe, la ley una vez promulgada es por todas conocidas, por
tanto, no valdrá como justificación su desconocimiento. Sin embargo, las
obligaciones legales presuponen que el titular demuestre estar dentro de los
presupuestos de hecho que señala la norma, al efecto de aplicar sus
consecuencias. El artículo 1 del Código Civil señala:
Artículo 1: La ley obliga tanto a los nacionales como a

los extranjeros residentes o transeúntes en el
territorio de la República; y una vez promulgada, la
ignorancia de ella no sirve de excusa.
Por tanto corresponde al petente demostrar estar en el presupuesto de aplicación

de la norma, con la cual acredita ser titular del derecho al que se refiere la
respectiva obligación legal.
‫ ﮭ‬39. Son Expresas.
Esto quiere decir que no se admite la analogía ni las interpretaciones extensivas. Si

bien la ley, en una situación crea obligaciones específicas; si demostrado que
existen situaciones idénticas no previstas por la Ley éstas no se entenderán
incluidas en la obligación que tiene como fuente la ley.
‫ﮭ‬ 40. Régimen Legal.
47
Las obligaciones legales están regidas por las normas que las crean y en su
defecto, dice el artículo 975 Código Civil, en lo que no está regulado, se rige por
disposiciones del libro cuarto.
Esto es importante porque, las obligaciones legales no solamente tienen que ver
con obligaciones de naturaleza civil, también tienen que ver con obligaciones de
naturaleza fiscal, administrativas y otras de cualquier naturaleza y por tanto aun en
dichos supuestos los vacíos son suplidos con la aplicación analógica de las normas
supletorias del libro Cuarto del Código Civil.
48
Capítulo V
LOS CONTRATOS COMO FUENTE DE LAS

OBLIGACIONES.
‫ﮭ‬ 41. Concepto de Contrato.
Por contratos debemos entender las vinculaciones generadas por el consentimiento

de los sujetos de derechos destinados a crear una relación jurídica consistente en
dar, hacer o no hacer alguna cosa.
De jerarquía y utilidad a la vez parece iniciar este epígrafe con la trascripción de las
nociones generales que en su magno Tratado de Derecho Civil efectúan los
hermanos Mazeud27: El artículo 1101 del Código Civil Francés da del contrato una
definición tomada de Pothier: “El contrato es una convención por la cual una o más
personas se obligan, hacia otras o varias más, hacer o no hacer una cosa.”
En el lenguaje corriente se emplean como sinónimos de contrato otros dos

términos: acto jurídico y convención; pero, en el lenguaje del derecho, cada una de
esas palabras posee, o debería poseer, un sentido técnico preciso.
a. El acto jurídico es toda manifestación de voluntad que tenga por fin

producir un efecto, modificar una situación jurídica. Esa manifestación de voluntad
es unas veces unilaterales, por ejemplo, el testamento, existe entonces un acto
unilateral; otras veces consiste en un acuerdo: entonces hay convención.
b. La convención es; pues, una categoría particular de actos jurídicos.
Aubry y Rau, la definieron como “un acuerdo de dos o más voluntades sobre un
objeto de interés jurídico” es decir, un acuerdo que tenga por objeto modificar una
situación jurídica: crear, extinguir o modificar un derecho.
27
Mazeaud Henri y Léon, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires 1957.
49
c. El contrato es una convención generadora de derecho. El contrato es,

por consiguiente, una especie particular de convención. La compraventa es un
contrato, porque crea un derecho para el comprador y el vendedor. La remisión de
una deuda, acto por el cual un acreedor dispensa del cumplimiento a su deudor, es
una convención.
La terminología no siempre se respeta rigurosamente, incluso en el Código Civil,

donde la palabra convención se utiliza con frecuencia como sinónimo de contrato.
A lo precedente cabe agregar, como matiz, pues en la cuestión no hay abismos

conceptuales, la definición dada por Savigny, para el cual el contrato “es el
concierto de dos o más voluntades sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus relaciones jurídicas.”
La Academia como fruto de la experiencia de tantos ilustres juristas como ha tenido

en su seno, lo caracteriza como “pacto o convenio entre partes que se obligan
sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas.”
Si bien aparecen las tres notas del consentimiento, que implican diversidad de
partes, objeto y cumplimiento compulsivo, tal vez quepa objetar que no siempre las
cosas son determinadas, tal cual acaece en todos los contratos aleatorios.
Como muestrario de otras legislaciones, el Código Civil Colombiano expresa que

“el contrato existe desde que una o varias personas consientan en obligarse
respecto de otra, u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.” Tal vez haya
que forzar un poco lo de “prestar un servicio” para incluir las abstenciones que se
contratan, licitas también.
Por su parte, el texto simple similar argentino dice que “hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos.” a más de olvidar las obligaciones, la amplitud
definidora llega a limites tales, que cabría considerar contratos los manifiestos de
50
los partidos políticos como plataformas electorales, expresión también de voluntad

común y destinada a regular derechos, casi siempre de carácter público.
Como resumen de lo que antecede y de mucho más que cabría agregar, puede
quedar como concepto aceptable de contrato acuerdo de voluntades, entre dos o
más contratantes, manifestado en forma legal y que tenga por objeto la creación de
una relación jurídica.
‫ ﮭ‬42. Definición y Crítica del Concepto Legal de Contrato.
La definición legal de Contrato la encontramos en el artículo 1105 del Código Civil

que señala: que “Contrato o convenio es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o
muchas personas.”
Al respecto debemos hacer algunos comentarios relativos a la definición legal de

contrato, en primer lugar confunde convenio y contrato, y en segundo lugar, le da
carácter meramente unilateral.
En efecto, la definición legal, confunde convenio y contrato como si fueren la misma

situación jurídica no siéndolo, a este respecto debe tenerse en cuenta que,
convenio, es un género en la cual se incluyen además de los contratos, los actos
voluntarios destinados a modificar relaciones preexistentes e incluso a extinguir
obligaciones, ya de origen contractual, ya de otra fuente.
Entonces el convenio es el género y el contrato es una especie de convenio

limitado exclusivamente a la creación de relaciones jurídicas, ejemplo la dación en
pago, es un convenio extintivo de una relación jurídica no es un contrato, porque no
crea obligaciones.
Entiéndase por dación en pago, el acto en virtud del cual, el deudor o un tercero,
hacen entrega al acreedor de una cosa distinta de la debida con el ánimo de
51
extinguir la obligación, siendo esta es aceptada por el acreedor, liberando al

deudor, como se ve en la dación en pago, no se genera obligación alguna.
También se le critica el hecho de que el objeto del contrato sugiere la obligación de

una parte con relación a la otra, desde el punto de vista de la redacción de la
norma, cuando en realidad los contratos generalmente generan obligaciones y
derechos a cargo de ambas partes.
La norma dice que Contrato es “el acto mediante el cual una parte se obliga para
con otra”. Esto se refiere básicamente a la clasificación del contrato, denominada
unilateral. Sin embargo existen contratos, que son la mayoría, de carácter bilateral
donde no una parte se obliga para con otra sino ambas partes se obligan una con
la otra a dar, hacer no hacer determinada prestación. Son claros ejemplos el
arrendamiento, la compra venta, entre otros.
Artículo 1295: En el arrendamiento de cosas, una

de las partes se obliga a dar a la otra el goce o
uso de una cosa por tiempo determinado y precio
cierto.
Artículo 1215: Por el contrato de compra y venta

uno de los contratantes se obliga a entregar una
cosa determinada y el otro a pagar por ella un
precio cierto, en dinero o signo que lo represente.
‫ﮭ‬ 43. Clasificación de los Contratos.
Los Contratos pueden ser clasificados en razón de diversos criterios, sin embargo
pasaremos revista solo de las principales clasificaciones, sin intentar hacer una
enumeración que excluya la posibilidad de otras, fundadas en otros motivos.
52
Clasificación de los Contratos
Atención a sus Requisito de Equivalencia de Posibilidad de

Efectos Contenido Existencia
Perfeccionamiento de sus las
cargas prestacione
s
Unilaterales
Bilaterales Consensuales Conmutativos
Onerosos Principales
Reales Aleatorios
Gratuitos Accesorios
Solemnes
Atención Régimen Participación de las

Legal artes en la
Negociación de
las cláusulas
Típicos
Atípicos Libre
Mixtos Discusión
Adhesión
44. Contratos Unilaterales y Bilaterales.
Es importante no confundir la distinción de contratos unilaterales y bilaterales, con

la clasificación estudiada en la teoría del negocio jurídico, que se refiere al Acto o
Negocio Jurídico y los divide en unilaterales y bilaterales.
Dicha clasificación distingue entre negocios jurídicos unilaterales y bilaterales, en

atención al número de voluntades que se requieren para su perfeccionamiento.
Actos unilaterales son por ejemplo el testamento (artículo 699), la oferta de
recompensa pública (artículo 362), la oferta irrevocable, el derecho de tanteo, entre
otros, en el acto unilateral una sola manifestación de voluntad genera consecuencia
jurídica.
53
En cambio los contratos, son negocios jurídicos bilaterales, porque se requiere de

dos o más voluntades, oferta y aceptación, para su perfeccionamiento.
En el Contrato, dos partes manifiestan su voluntad concurrente sobre la causa y

objeto, por ello el contrato como acto jurídico es un negocio bilateral.
En cambio la clasificación que distingue entre, contratos unilaterales y bilaterales,

se refiere a los efectos que estos producen.
En los contratos unilaterales, una de las partes asume obligaciones o cargas sin
que la otra, en razón de dicho acto, asuma carga ni obligación alguna.
En cambio en los contratos bilaterales, ambas partes asumen cargas como deudor,
pero también asumen derechos a cargo de la contraparte, como acreedores,
entonces los contratos bilaterales se caracterizan porque las partes son acreedoras
y deudoras recíprocamente el uno de otro.
Entre los contratos unilaterales, encontramos la donación, el que dona, nada recibe
y el que recibe en donación, a nada se obliga.
La donación es un contrato porque se perfecciona cuando el donatario acepta la

donación. Es un acuerdo de voluntades que genera obligaciones a favor de una
sola de las partes.
Artículo 939: La donación es un acto de liberalidad

por el cual una persona dispone gratuita e
irrevocablemente de una cosa en favor de otra que
la acepta, salvo lo dispuesto en el Capítulo IV de
este Título.
La Compra Venta, es un contrato bilateral, quien adquiere el derecho de recibir la

cosa vendida, asume también la obligación de pagar el precio, ambas partes
adquieren obligaciones y derechos. (Ver artículo 1215 del Código Civil).
54
‫ ﮭ‬45. Principales Consecuencias Prácticas de la Clasificación
‫ ﮭ‬46. Condictio Non Adimpleti Contractus.
La excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 985 del Código Civil,

solo es aplicable a las obligaciones recíprocas, ya que en estas, ninguno de los
obligados incurre en mora, si el otro no cumple o no se allana a cumplir
debidamente lo que le incumbe, desde que uno de los obligados cumple su
obligación, empieza la mora por el otro.
En los contratos bilaterales si una de las partes no cumple, no puede colocar en

mora a la contraria, como en los contratos unilaterales, una sola de las partes,
tiene obligaciones, esta norma no le es aplicable.
‫ ﮭ‬47. En el Acceso a la Condición Resolutoria Tácita.
Consiste en la facultad que le concede la ley, a todo acreedor para declarar

extinguida la obligación, en el supuesto de que su contraparte no cumpla lo le
compete, o solicitar judicialmente, a la fuerza sí fuere necesario y posible, el
cumplimiento natural de la obligación con el pago de daños y perjuicios en ambos
casos, conforme lo prevé el artículo 1009 del Código Civil.28
La condición resolutoria tacita se entiende implícita, se supone pactada dentro del
contrato en los bilaterales, sin embargo esta, no está incluida en los contratos
28
Artículo 1009: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso
de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la resolución de la obligación, con
el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.
También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimento cuando este resulte
imposible
El Tribunal decretara la resolución que se reclame a no haber causas justificadas que lo autoricen para señalar
plazo
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirientes, con arreglo de los artículos 1159, 1160
y 1161, y a las disposiciones contenidas en el Titulo del Registro Público.
55
unilaterales. Esta es una facultad, que la ley otorga a las partes de los contratos
bilaterales, para el evento de que una, no cumpla con la prestación debida, en
perjuicio de la otra.
Si la cosa ya no está en el patrimonio del deudor porque ingresó al patrimonio de
otro, en razón de un título oneroso de adquiriente de buena fe, es materialmente,
imposible entregarla al acreedor.
En este supuesto el derecho, respeta el título honestamente adquirido por el
tercero, y en su lugar le concede al acreedor defraudado, la posibilidad de una
indemnización que sustituya su expectativa frustrada.
‫ ﮭ‬48. En La Aplicabilidad de la Doctrina de la Imprevisión.
Incorporada a nuestra legislación, mediante Ley 18 de 1992, que adiciono, los

artículos 1161ª, 1161b y 1161c, los cuales autorizan a las partes en las
obligaciones bilaterales de prestaciones diferidas recíprocas que resulten
gravemente lesionadas en razón de cambios extraordinarios en los elementos
tomados en consideración en el momento de la celebración del acto o contrato para
dar este por terminado con fundamento de la doctrina de la Imprevisión.
Sobre este tema volveremos a ocuparnos al revisar las causas de extinción de las
obligaciones.
‫ﮭ‬ 49. Contratos Consensuales, Reales y Solemnes.
De conformidad a los requisitos que se requieren para el perfeccionamiento del
acto o contrato se distinguen los consensuales, reales y solemnes de los cuales
nos ocuparemos inmediatamente.
‫ﮭ‬ 50. Contratos Consensuales.
Los contratos consensuales son aquellas que se perfeccionan por el simple

consentimiento de las partes. Es decir, desde que cruzan ambas voluntades sobre
el objeto y la causa, nace a la vida jurídica el contrato y es la regla. General en
materia de contratación privada.
56
El artículo 1109, primer párrafo, señala textualmente esta situación, además el

artículo 1220 que se refiere a la compraventa ratifica esta regla general, el cual
expresamente señala, que habrá compra venta, desde que haya consentimiento
sobre la cosa y el precio y aclara, que la entrega de la cosa y el pago del precio, no
son sino consecuencia del mismo.
‫ ﮭ‬51. Contratos Reales.
Los contratos reales son aquellos que además de la manifestación de la voluntad

(consentimiento) se requiere para que sea perfecto la entrega de la cosa sobre la
cual recae el contrato, es decir su objeto.
La razón de esta clasificación es la protección jurídica que se le brinda a las

diversas figuras consideradas como contratos reales fundadas en el deber de
restitución de lo recibido, o sea de devolver lo ajeno.
Este deber de restitución presupone una entrega previa, ya que quien nada ha
recibido, nada está obligado a devolver.
Algunos autores han negado la existencia de los contratos reales y su distinción

con los consensuales, se ha dicho, que la entrega de la cosa es el elemento
perfeccionador de la obligación de la obligación de restituir ( que sigue al contrato),
pero no del contrato en sí, del que aquella obligación puede derivar; la entrega de
la cosa seria un hecho jurídico ulterior, distinto del contrato ( aunque
cronológicamente contextual con el mismo),que, en unión con el contrato,
determina el nacimiento de la obligación de restituir.29
Al respecto han dicho los mayores exponentes de la doctrina y es el sentido de la

legislación positiva, que la entrega en estos contratos tiene carácter constitutivo, es
decir que sin ella no se perfecciona contrato alguno, ni relación de derecho del que
surja un vínculo obligacional.
29
BERLINI, citado por MESSINEO( ob. Cit. P. 106).
57
Si fuese cierto, como reflexiona MESSINEO, que la entrega es un elemento ulterior

al contrato y este elemento debería servir para perfeccionar, no el contrato, sino la
obligación de restituir, tendríamos un caso en el que la obligación contractual en
contrario las premisas de su nacimiento no solo en el contrato, sino en algo extraño
y posterior al contrato; lo que constituiría una anomalía inexplicable, frente al
principio de que, siendo el contrato la fuente de la obligación (contractual), la
obligación está virtualmente contenida, toda ella, en el contrato, sin que nada más
sea necesario para hacerla nacer.
Cierto es lo expuesto en el párrafo anterior, lo que se reafirma por el postulado del

contrato real, del que se observa que el contrato, queda en suspenso mientras no
siga al acuerdo de voluntades, la entrega del objeto, por lo que de no entrar en los
propósitos de las partes, la entrega de la cosa, las mismas habrán concluido, no el
contrato real dado, sino el contrato preliminar consensual.
En nuestra legislación se observa el contrato real de prenda, que conforme al

artículo 1554 exige como requisito de perfeccionamiento del contrato “que se dé la
tenencia de esta al acreedor o a un tercero de común acuerdo,” norma que
contrasta con la prevista en el artículo 1553 del Código Civil, mismo que se refiere
a la promesa de constituir prenda, relación del que solo emanan derechos
personales.
En este grupo de contratos encontramos la prenda, el comodato, el mutuo, el

depósito entre otros. (Ver al efecto artículos 1432, 1444, 1451, 1554 del Código
Civil entre otros)
‫ ﮭ‬52. Contratos Solemnes.
Son aquellos que además del mero consentimiento requieren para su

perfeccionamiento, el cumplimiento de formalidades expresadas en la ley, en
atención a su naturaleza, sin las cuales no se perfeccionan, no tienen eficacia, ni
vida jurídica.
58
El artículo 1109 en su segundo párrafo, establece, como excepción a la regla

general, la cual consiste en la consensualidad la forma escrita, como formalidad ad
solemnitatem. En efecto la norma ordena que aquellos actos listados o
enumerados en el artículo 1131, no se perfeccionen mientras no conste por escrito
con las formalidades señaladas por el Código Civil.
Los actos solemnes, no tienen eficacia, ni valor jurídico, si no constan por escrito ,
con las formalidades establecidas en el Código Civil, al respecto el artículo 1130,
señala , los contratos enumerados en el 1131, tienen existencia legal desde que el
consentimiento conste por escrito.
Hemos señalado que el contrato o acto solemne es aquel al que la ley impone un
requisito de forma en atención a su naturaleza, cuya inobservancia apareja la
ineficacia o nulidad absoluta por aplicación del artículo 1141 (ordinal dos). Sin
embargo, hay otros requisitos de forma exigidos por ley con otros fines o
propósitos, estos son formalidades mas no solemnidades, ya que su inobservancia
no apareja la nulidad absoluta como sanción, a ellos nos referimos en el punto del
presente documento.
‫ ﮭ‬53. Formalidades de Publicidad.
Dícese de aquellos requisitos de forma que la ley exige para que un acto afecte a
quien no es parte de él, como se observa la falta de cumplimiento del requisito de
forma produce un efecto distinto que no compromete la validez del acto. En este
supuesto dicha formalidad se exige en vía de oponibilidad a terceros. Esto es, que
pueda el contrato siendo res inter alias acta perjudicar u oponerse a terceros. Es el
supuesto del artículo 24 Decreto Ley 2 de 1955 sobre hipoteca de bien mueble y
venta con retención de dominio.30
30
Artículo 24: El contrato de hipoteca de Bien Mueble o de Venta con retención de dominio se perfecciona
mediante su otorgamiento, pero para que surta efectos en perjuicios de terceros será necesaria su inscripción
en el Registro Público.
59
‫ ﮭ‬54. Formalidades Ad Probationen
Existen también otros requisitos de forma con propósitos probatorios, cuya

inobservancia no apareja la nulidad, sino la no admisibilidad de medios probatorios
distintos a la forma prescrita por la norma. Este supuesto lo contempla nuestro
Código Civil en el artículo 1103.31
‫ﮭ‬ 55. Formalidades Habilitantes.
Es aquella que se exige para la realización de ciertos actos relativos a los bienes
de los incapaces, como la autorización judicial para la enajenación de bienes
inmuebles de menores, estas formalidades están encaminadas a salvaguardar los
intereses de las partes es decir, están creadas en interés exclusivo y particular de
las partes.
Un supuesto de formalidad habilitante lo constituye el requisito impuesto por el

artículo 336 del Código de la Familia y el menor.32
La sanción prevista para la infracción de la formalidad habilitante es la nulidad

relativa, es decir la anulabilidad, conforme lo establece el numeral 2 del artículo
Artículo 1142: Hay nulidad relativa y acción para

rescindir los actos o contratos;
1.………………………………………………………
………………………………………………………….
..…
31
Artículo 1103: Deberá haber prueba por escrito para acreditar contratos y obligaciones que valgan más de
cinco mil balboas salvo que se trate de documento almacenados tecnológicamente, conforme a la ley. Si no
hubiere prueba por escrito o prueba de documentos almacenados tecnológicamente, conforme a la ley, no se
admitirá prueba de testigos.
32
Artículo 336: Los padres no podrán renunciar a los derechos de los hijos o hijas sean titulares, ni enajenar
o gravar sus bienes inmuebles, estableciendo mercantiles o industriales ni objeto de extraordinario valor, sino
por causa justificada de utilidad o necesidad del menor y previa autorización de la autoridad competente, con la
audiencia del Ministerio Público o del defensor del menor.
60
2. Cuando falta alguno de los requisitos o

formalidades que la ley exige teniendo en mira el
exclusivo y particular interés de las partes.
3………………………………………………………
………………………………………………………….
…
‫ ﮭ‬56. Contratos Onerosos y Gratuitos.
De conformidad a las cargas que las partes asumen los contratos gratuitos u
onerosos, aquellos en los cuales ambas partes reciben beneficios y cargas de
carácter patrimonial son los llamados onerosos y los contratos gratuitos aquellos,
en que sólo una parte recibe beneficios a expensas de la otra parte, que nada
recibe.
La causa en los contratos gratuitos lo constituye la mera liberalidad del bienhechor,

por tanto la consideración de la persona constituye la razón principal del mismo,
siendo así el error en la persona obstruye el consentimiento y por lo tanto es vicio
del consentimiento y causal de nulidad relativa. En cambio la consideración de la
persona, como regla general, no es elemento esencial en la formación de los
contratos onerosos, por lo que el error en su determinación no anula el
consentimiento, ver al efecto artículos 1117, con relación al artículo 1142 ordinal
primero del Código Civil.
Esta distinción tiene trascendencia también en lo relativo al tema del saneamiento

en caso de evicción, como se sabe, hay lugar a evicción cuando una persona que
haya recibido una cosa de otra, en virtud de un título traslaticio de dominio, luego
es privada de ella total o parcialmente por una sentencia judicial ejecutoriada
basada en un derecho anterior a la entrega.
Las sanciones en los contratos onerosos son graves consisten en la devolución de

lo que se haya recibido en razón del contrato y el pago de los gastos tanto, en el
proceso en que el tercero reclama el reconocimiento de sus derechos, así como
cualquier daño o perjuicio que de manera mediata o inmediata provenga de dicha
relación jurídica.
61
Artículo 1245: Tendrá lugar la evicción cuando se

prive al comprador, por sentencia firme y en virtud
de un derecho anterior a la compra, de todo o
parte de la comprada.
El vendedor responderá de la evicción aunque
nada se haya expresado en el contrato.
Los contratantes, sin embargo, podrían aumentar,
disminuir, o suprimir esta obligación legal del
vendedor.
En cambio sí se tratare de actos gratuitos, el saneamiento tiene un carácter menos

gravoso, es el caso de la donación es aplicada esta regla, así;
Artículo 958: El donatario se subroga en todos los

derechos y acciones que en caso de evicción
correspondiente al donante.
Este, en cambio, no queda obligado al
saneamiento de las cosas donadas, salvo si la
donación fuere oneroso; en cuyo caso responderá
el donante de la evicción hasta la concurrencia del
gravamen.
En los supuestos de rescisión, por vía de acciones de terceros contra actos

fraudulentos de sus deudor, no es necesario probar la mala fe del adquiriente, si el
traspaso ha sido a título lucrativo, es decir gratuito, basta probar que la
transferencia tuvo lugar, en cambio en los contratos onerosos es necesario, probar
el traspaso y además, la mala fe del adquiriente, que consiste en este supuesto, en
el conocimiento del fin fraudulento que el deudor persigue con la operación, (Para
mayor ilustración léase los artículos 996 y 1763 del Código Civil).
‫ ﮭ‬57. Contratos Conmutativos y Aleatorios.
Decimos que un contrato es conmutativo cuando el interés jurídico económico de

cada parte tiene cierta equivalencia. Así la prestación dada o prometida equivale a
la prestación debida en cuanto a su valor económico. Se dice entonces que los
gravámenes de las partes tienen más o menos el mismo valor; valor que puede ser
apreciado en el instante de perfeccionarse de la relación. En la propia etapa de
62
formación del negocio, las partes tienen una idea precisa de la magnitud de la
obligación que asumen y una idea de los derechos que adquieren.
Entonces existe una proyección total de la carga y los gravámenes, no estando

sujetos posteriormente tales circunstancias a variaciones importantes.
Ejemplo en la compra venta: usted sabe lo que va a comprar y si el precio está de

acuerdo con el valor de la cosa.
Estos contratos se caracterizan por estar sujetos a variaciones extremadas. El

desenlace total de la obligación no se establece al inicio de la relación; solo se
señalan ciertas bases y sobre éstas se imponen condiciones cuya ocurrencia le
significa a una de las partes ganancia y a la otra pérdida.
Al inicio no se sabe cuál es el valor ulterior de la obligación que se asume, ni se

sabe finalmente con qué derecho se ha de contar; para que esto ocurra es
necesario que acontezca o no acontezca, según sea el caso, una condición
suspensiva o resolutoria.
Entonces el negocio existe y es válido, pero las partes no tienen el diagrama

completo del nivel de sus obligaciones, solo tiene expectativas que pueden o no
ocurrir. Dependiendo del azar o de una circunstancia al margen de la voluntad de
ambos.
Ejemplo: Si se compra un billete (cuesta B/.2.00) y dice la Lotería: si juega el

número que Usted por cada fracción se lleva B/.20, 000: si no el papel no sirve
para nada.
Depende del azar y por lo tanto es un contrato aleatorio. Si sale el número el billete
que antes de jugar la lotería valía B/.2.00 vale a partir de ese momento
(premiación) valdrá B/.20.00; después de esto el número no sale de seguro. Usted
asegura un riesgo (seguro de vehículo) “Si en el término de un (1) año usted se
63
choca los daños que Usted sufra en su vehículo, las personas que están en el
vehículo, usted mismo y daños ocasionados a terceros, la compañía aseguradora,
se obliga mediante el pago de una prima a restituirlo.
Usted le da a la Compañía B/.1,000.00 al año y ésta le cubre el riesgo por un año.

Si pasa el año y Usted, no se choca, la Compañía gana los B/.1,0000.00 porque no
se cumplió la condición de requisito de su reclamo: un choque.
Si se choca, la compañía paga todos los gastos (no es que le va a devolver los
B/.100 pagados en concepto de prima) en que incurre por el accidente y así, no
tiene que erogar de su patrimonio para restituir el bien.
En relación a la pérdida y ganancia. Ejemplo La Renta Vitalicia: Juan nombra de

heredero a María con la idea de que su amigo Julio reciba una renta vitalicia por 1
millón a cargo de la herencia dada a María que es muy cuantiosa.
Entonces es un gravamen impuesto en el testamento por Juan: María hereda todo,

pero Julio tienen que recibir (B/.200.00) mientras viva. “María acepta la herencia y
por ende el gravamen impuesto (B/.200.00) al mes, éste último muere). Hay
ganancia para María, pero si pasa 70 años y Julio no muere sigue dándole los
B/.200.00 y se pasa del millón establecido; y ha tenido que seguir dándole de su
patrimonio, entonces hay pérdida.
Esta clasificación tiene importancia práctica en caso de rescisión por lesión, ya que
en los países como Chile, Colombia entre otros en que la lesión enorme es causal
de nulidad del acto jurídico esta solo se refiere a los contratos conmutativos.
Entiéndase por Lesión enorme la situación que se produce si el valor de la cosa

dada en venta es superior en más de la mitad al precio pagado o si el precio
pagado es superior al doble del valor de la cosa.
64
En Panamá no es casual de nulidad nada la lesión enorme, porque en la

Exposición de Motivos del Código Civil se establece, que se permitirá una amplia
libertad contractual y como prueba de esto se elimina la lesión enorme.
En estos países la lesión es solo aplicable a los contratos conmutativos, no así a

los aleatorios que por su naturaleza son de prestaciones desiguales.
De otra parte la causal de terminación del contrato por excesiva onerosidad

sobrevenida, introducida a nuestra legislación mediante ley 18 de 1992 prevé la
posibilidad de dar por terminado un contrato por excesiva onerosidad sobrevenida,
siempre que tal cambio obedezca a situaciones generales y extraordinarias no
previstas, ni previsibles al tiempo de constituirse la obligación.
Esta causal de terminación especial solo es aplicable a los contratos conmutativos

de ejecución diferida, no así a los contratos aleatorios.
‫ ﮭ‬58. Contratos Principales y Accesorios.
En atención a este criterio pueden existir los contratos denominados principales y

accesorios.
Son contratos principales aquellos, que tienen validez y eficacia al margen de

cualquiera otra convención o acto previo, nacen y sobreviven sin necesidad de que
al momento de su nacimiento o antes, se haya celebrado otro acto, al cual
complementan o adicionan.
En cambio, son contratos accesorios, los que a diferencia de los anteriores, no

pueden existir, sin otra obligación o contrato previo, al cual acceden o
complementan.
No es eficaz ni valido, el acto definido por la ley como accesorio, sin que
previamente, exista el acto principal, que es un presupuesto de hecho, son ejemplos
65
de contratos accesorios, los de fianza, prenda, hipoteca, pacto de anticresis, entre

otros.
El artículo 1514 del Código Civil establece, que la fianza será nula, si no existe una
obligación principal válida, a la cual garantiza.
La importancia de distinguir, entre los contratos principales y los contratos

accesorios, lo constituye, el hecho de la aplicación de la conocida regla que
expresa, la suerte de lo principal es la suerte de lo accesorio.
Por tanto, si una obligación principal es declarada nula, los contratos que lo
acceden, serán igualmente nulos, como consecuencia de su esencia accesoria.
En cambio, si un contrato accesorio o se extingue por cualquier causa o es

declarado nulo, el principal persiste con todos sus efectos.
Citemos como ejemplo, que constituida una prenda sobre una cosa ajena, el
acreedor es perturbado en su tendencia, en razón que su verdadero dueño lo
reivindica, esto no invalida el préstamo, en cambio, como quiera que la prenda se
constituyó para garantizar el préstamo, si el préstamo fuere declarado nulo, dicha
nulidad, incluye también de la prenda.
‫ ﮭ‬59. Contratos Típicos y Atípicos.
En atención al régimen legal aplicable los contratos suelen agruparse en típicos y

atípicos, tomando como referencia su regulación en el derecho objetivo, de suerte
tal que se consideran contratos típicos aquellos que están expresamente regulados
por la ley igualmente y que en por regla general, son además contratos
nominados, toda vez que por la ley que los regula los identifica con un nombre.
Pero esto no es consecuencia de su tipicidad; no son sinónimos las nociones

nominados y típicos, la tipicidad en el sentido en que aquí se emplea, busca
destacar que el contrato se encuentra regulado, es decir que cuentan con una
66
disciplina normativa de base legal, que establece una regulación en cuanto a sus
características, contenido y efectos que el contrato produce entre las partes y en su
caso, a la existencia de normas supletorias aplicables en la interpretación y
liquidación de las obligaciones de las partes, adquiridas a propósito de la
celebración del contrato.
Existen actos y contratos nominados no regulados por la ley e incluso prohibidos

por ella, que en consecuencia no son típicos, puesto que la prohibición no puede
considerarse, una reglamentación, como en el caso del artículo 1277 de nuestro
Código Civil, que prohíbe el llamado pacto de retroventa.
Como vemos el llamado pacto de retroventa es prohibido en Panamá, pero en

países como Chile, el pacto en referencia es regulado, por consiguiente es un
negocio típico, además de nominado, en nuestro país es un pacto nominado pero
prohibido, no regulado.
En resumen los contratos típicos son los que están regulados por la ley, como tal,
tienen algunos requisitos esenciales aplicables exclusivamente al contrato en
particular, además de ciertos efectos supletorios, pero de aplicación discrecional
derogables por la voluntad de las partes.
En las cuestiones relativas a los contratos típicos, para determinar su validez, se

aplican las normas de orden público inherente a todos los actos y contratos,
previstos por los artículos 1112 y siguientes del Código Civil, así como las normas
de orden público relativos al contrato típicos en particular.
Al precisar sus efectos se aplica, en primer lugar, las estipulaciones de las partes
en las materias disponibles, es decir que no son de orden público, y en lo
establecido de manera expresa por ellas, las normas supletorias previstas en la
regulación del respectivo contrato típico.
67
En cambio, los contratos atípicos aquellos, no regulados por la ley, pero tampoco
prohibidos por esta, cuya validez se fundamenta en la norma básica de
contratación privada denominada, autonomía de la voluntad, consignada en el
artículo 1106 del Código Civil, que implica de una parte, la libertad para celebrar un
contrato y de otra la de determinar su contenido, es decir, la libertad de contratar y
la libertad contractual.
Sobre la base de la autonomía de la voluntad, el derecho sanciona y protege los

contratos, pactos, cláusulas, que las partes libremente celebren, siempre que no
afecten el orden público, la ley o la moral.
Innumerables han sido los contratos típicos, que han tenido su origen en
convenciones atípicas, tómese como ejemplo, el contrato de descuento bancario, el
cual no está regulado en Panamá y que puede definirse, como aquel en virtud del
cual la entidad bancaria facilita, adelanta anticipos, a cambio de la cesión en
garantía de pago de títulos valores exigibles a la vista o a un plazo no menor de
noventa días.
Conforme a este contrato, el banco adelántale valor del documento negociable,

menos un porcentaje, que es la tasa de descuento, vencido el titulo el banco, le
cobra al tercero el valor del mismo.
Otros como el arrendamiento financiero de bienes muebles, que fueron producto de

la libertad contractual hoy resultan ser contratos típicos en virtud de la expedición
de leyes especiales regulatorias.
En cuanto al régimen legal de los contratos atípicos, en primer lugar, al igual que
los contratos típicos, por ser negocios jurídicos, están gobernados por las
disposiciones contenidas en las normas generales del Código Civil relativas a los
contratos. (Ver artículos 1112 y siguientes).
68
Como los contratos atípicos, obviamente no está regulados por la ley, no habrán
disposiciones de orden público relativos al respectivo contrato, por lo tanto, si el
contrato reúne los requisitos generales, a los que nos hemos referido en el punto
anterior, deberá aplicarse para determinar sus efectos, lo dispuesto por la voluntad
de las partes, siempre que no sea contraria a la ley, la moral, ni el orden público.
Ahora bien, en cuanto a la interpretación del contrato atípico surge el problema, de

determinar que regla debe aplicarse supletoriamente a la voluntad de las partes,
situación que ha distanciado a importantes sectores de la doctrina, al punto que
existen al efecto no menos de cuatro enfoques al respecto.
La llamada teoría de la absorción o de la observación, proclamada por Borja

Martínez, sostiene que, en los contratos atípicos debe determinarse cuál es la
prestación o elemento preponderante, y aplicar al contrato atípico las normas del
contrato típico al que corresponde tal prestación o elemento preponderante. El
negocio, sigue diciendo, viene a ser absorbido en la figura del contrato típico que
corresponde a dicha prestación.
Como bien lo advierte Arce Gargollo, generalmente no es posible determinar con

claridad en un contrato atípico, cual es la prestación o elemento preponderante, por
lo que por esta vía aun es difícil la interpretación de los contratos atípicos.33.
Partiendo de una óptica totalmente distinta algunos autores nos proporcionan la

denominada teoría de la combinación, según la cual, cuando un contrato atípico se
conforma de prestaciones y elementos que pertenecen a distintos contratos típicos,
las normas aplicables serán las que resulten de la mezcla o combinación de dichas
normas de tipos contractuales.
Para este autor, un contrato atípico concreto debe desmenuzarse en sus

prestaciones y encuadrar cada uno dentro del contrato típico que corresponde,
33
Arce Gargollo, Javier. Contratos Mercantiles Atípicos. Séptima Edición, México 2000. Pág. 137.
69
siéndole aplicables las normas supletorias del contrato típico al que corresponda
cada elemento o prestación que conforma la figura atípica.34
A la anterior teoría se le critica que el contrato atípico no es una mera suma de

contratos típicos sin una síntesis y finalidad específica, sino una relación de unidad
con una finalidad empírica propia y única.
La teoría del interés dominante que sostiene en cada caso habrá de atenerse al
interés que persiguen las partes en un determinado contrato atípico, si este fin no
puede ser alcanzado mediante la interpretación por analogía de un contrato típico,
deberá entonces acudirse a las reglas generales de las obligaciones y los
contratos.
Por su parte, Messineo fundamenta la teoría de la analogía en virtud de la cual al

interpretar un contrato atípico, debe aplicarse la norma del contrato típico con el
que tenga mayor analogía, a esta teoría también se le critica que en realidad los
contratos son atípicos, precisamente porque no se parecen a los típicos, aun así
somos del criterio que la analogía resulta ser el mecanismo más adecuado para
integrar la voluntad de los contratantes en los llamados contratos atípicos, lo cual
es congruente con las de nuestro sistema jurídico.
Por su parte, los contratos mixtos, son aquellos en que las partes, agrupan varias
prestaciones propias de diversos contratos, en una sola relación, siendo posible,
que en la fusión, hayan contratos típicos y atípicos, ejemplo, un arrendamiento en
el que se pacta una opción de compra.
Lo importante, desde el punto de vista práctico, es que, en los contratos mixtos en

una misma relación y como unidad, están fusionados varios contratos, por cuanto
que en dicho supuesto las reglas aplicables en caso de conflicto varían por este
hecho.
34
Messineo Francesco, Doctrina General del Contrato, Tomo I, Buenos Aires 1952.
70
En cuanto al tema de validez y existencia de los contratos mixtos, sucede que,

además de la aplicación de las normas de orden público inherentes a todo acto o
contrato, le son aplicables, las normas de orden público, inherentes a los contratos
típicos reunidos en la convención.
Para determinar los efectos y consecuencias de un contrato mixto, deberá, además

de aplicarse lo establecido, por la voluntad de las partes, las normas supletorias
aplicables a cada uno de los actos típicos combinados en la respectiva relación, y
en los contratos atípicos las reglas de la analogía tal cual quedo expuesto.
Conforme a la participación en la negociación de las cláusulas y términos de los

contratos estos se dividen en contrato de libre discusión y contratos de adhesión.
En los términos de Díez Picazo, que define el contrato de adhesión o por adhesión,
este es aquel en el cual una de las partes, que generalmente es un empresario
mercantil o industrial que realiza una contratación en masa, establece un contenido
prefijado para todos los contratos de un determinado tipo, que en el ejercicio de la
empresa se realicen. Agrega, las cláusulas del contrato de adhesión no pueden ser
más que pura y simplemente aceptadas35
De lo expresado en líneas anteriores poder definir los contratos de libre discusión

como, aquellos que son el producto del debate actual de las partes, en oposición a
los llamados contratos de adhesión, en los que no existe tal discusión; en los
primeros, ambas partes discuten los términos y condiciones del contrato, participan
en la elaboración de las cláusulas del contrato, mientras que en los contratos de
adhesión, una sola de las partes, usualmente una empresa, establece los términos,
elementos accidentales y condiciones, recogidas en las cláusulas, quedando la otra
parte en la disyuntiva de aceptar o rechazar el proyectado negocio.
Sobre los contratos de adhesión ha habido quienes le niegan el carácter

contractual, con la afirmación de que en el no existe sino una sola manifestación de
voluntad, y por lo tanto un acto de formación unilateral, sin embargo casi
35
Diez – Picazo. L Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo I Introducciones Teoría Del Contrato.
Editorial Civilistas, Madrid, 1996. Quinta Edición.
71
universalmente es aceptado, que el contrato de adhesión es un verdadero contrato,

pues en él tiene lugar la oferta y la aceptación, elementos que de concurrir dan
origen a un contrato, ha dicho al efecto Arce Gargollo, estimo que en el contrato de
adhesión hay libertad de contratar o no contratar; pero no hay, para la parte que se
adhiere, libertad contractual de discutir y fijar el contenido del contrato36.
Como consecuencia práctica de la contratación adhesiva, tomando en cuenta la

regla contenida en artículo 1139 del Código Civil, resulta que si hubieren dudas en
la interpretación de los contratos, el Juez al momento de fallar, no deberá escoger
la solución que favorezca a la parte que ocasionó la oscuridad, beberá decidir en el
sentido que más favorezca a la parte que no provocó tal situación, siendo que en el
contrato de adhesión, obviamente la parte autora del texto del contrato, también lo
es de la cláusula confusa en caso de oscuridad, por lo que, en la interpretación, no
deberá preferirse la que más le favorezca, por ser la autora de tal circunstancia.
De otra parte, esta clasificación ha cobrado importancia en materia comercial ya

que la Ley 29 de 1996, deriva de ella, ciertas reglas de protección al consumidor,
que instituye causales de nulidad, a favor del consumidor.
En efecto, el artículo 62 de la ley 29 comentada, establece como causales de

nulidad absoluta de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión las que;
1. Restrinjan los derechos del adherente o consumidor, aunque tal

circunstancia no se desprenda claramente del texto;
2. Limiten o extingan la obligación a cargo del otorgante o proveedor;
3. Favorezcan excesiva o desproporcionadamente la posición contractual

de la parte otorgante o proveedor, e importen renuncia o restricción de los
derechos del adherente o consumidor;
36
Arce Gargollo, Javier. Contratos Mercantiles Atípicos. Séptima Edición, México 2000. Pág. 75
72
4. Exoneren o limiten la responsabilidad del otorgante o proveedor por

daños corporales, incumplimiento o mora;
5. Faculten al otorgante o proveedor para, unilateralmente, rescindir el

contrato, modificar sus condiciones, suspender su ejecución, revocar o limitar
cualquier derecho del adherente o consumidor, nacido del contrato, excepto
cuando la rescisión, modificación, suspensión, revocación o limitación, esté
condicionada a incumplimiento imputable al último;
6. Obliguen al adherente o consumidor a la renuncia anticipada de

cualquier derecho fundado en el contrato;
7. Impliquen renuncia por parte del adherente o consumidor, de las

acciones procesales, términos y notificaciones personales, contemplados en el
Código Judicial o leyes especiales;
8. Sean ilegibles;
9. Estén redactadas en idioma distinto del español.
Dentro de esta ley encontramos al mismo tiempo causales de nulidad relativa de

cláusula abusiva en los contratos de adhesión, así el artículo 63 indica, que son
abusivas y relativamente nulas, las cláusulas generales de los contratos de
adhesión que:
1. Confiera al otorgante o proveedor, para la aceptación o el rechazo de

una propuesta o la ejecución de una prestación, plazos desproporcionados o poco
precisos;
2. Confieran, al otorgante o proveedor, un plazo de hora desproporcionado

o insuficientemente determinado, para la ejecución de la prestación a su cargo;
73
3. Establezcan indemnizaciones, cláusulas penales o intereses

desproporcionados, en relación con los daños por resarcir, a cargo del adherente o
consumidor.
74
Capítulo VI
EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOS
Existencia y Validez de los Contratos
Requisitos
Existencia y Validez
Consentimiento de las de los Contratos Existencia y
Objeto cierto que sea materia de Causa de la
partes contrato Obligación que se
Validez de los Contratos establezca
Fusión de dos o más Determinado o Determinable

voluntades
Requisitos:
Real (Verdadero)
Comerciable
1 Voluntad debe ser seria
Posible
Prevalece voluntad Efectos:

Subjetiva o
Clásica  Error invalida consentimiento
2 Voluntad debe  Causa elemento esencial
ser expresada  Simulación Total o Absoluta
 Simulación Parcial o Relativa
Objetiva o
Moderna
3 Exteriorizar Expresa y Tácita Silencio Excepción

Voluntad tiene efectos jurídicos Artículo 889
DE HECHO
IRRESISTIBLE
Error
GRAVE
INCIDENTAL
Elemento intencional
4. Voluntad Dolo
debe estar
exenta de
vicios
Fuerza
Bis absoluta
Bis Compulsiva
75
‫ ﮭ‬60. Elementos Esenciales de Existencia de los Contratos.
Los contratos requieren básicamente cumplir con las normas relativas a la validez y
existencia del negocio jurídico, estas norma están contenidas en el artículo 1112
del Código Civil, norma que señala, como requisito de validez y existencia de todo
acto jurídico, el consentimiento de las partes contratantes, el objeto que es el
contenido de la prestación y la causa, interés jurídico-económico que persigue cada
una de las partes conforme al contrato respectivo.
En algunos supuestos, estos elementos deben ser acompañados de otras

circunstancias, sea en atención a la naturaleza de los bienes sobre los cuales
recae, o en atención a requisitos constitutivos provenientes de su propia
naturaleza.
Así lo expresa la parte final del artículo 1109 del Código Civil que es aplicable en
este sentido.37
Entonces, la forma escrita es un requisito esencial de validez en estos contratos, en

razón de la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae, inmuebles o derechos
hereditarios.
Existe otro grupo de contratos, que en razón de su naturaleza, no se entienden

constituidos, sino media la entrega material de la cosa que es su objeto, a estos se
les denomina, contratos reales, su protección jurídica viene a producirse, en razón
del deber de restitución de lo recibido.
37
Artículo 1109: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo
al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley.
Se exceptúan los actos y contratos enumerados en el artículo 1131, los cuales no se perfeccionan mientras no
consten por escrito, con especificación completa de las condiciones del acto o contrato y determinación precisa
de la cosa que sea objeto de él.
76
De lo hasta aquí expuesto resulta claro que conforme a los artículos 1112 y
siguientes del Código Civil, los requisitos esenciales inherentes a todos los actos y
contratos, son el consentimiento, la causa y el objeto, a los que debe aumentarse
en ciertos casos, la entrega de la cosa o el cumplimiento de determinado requisito
o forma expresamente dispuesto por la ley para dar eficacia a determinado acto en
razón de su naturaleza.
‫ ﮭ‬61. Consentimiento de los Contratantes.
Consentimiento, etimológicamente proviene del verbo latino consentiré, de cum,

con, y sentire, sentir; compartir el sentimiento o el parecer. Aprobación, aceptación,
acatamiento voluntario.
En términos jurídicos, consentimiento es la manifestación concurrente de la

voluntad conforme entre la oferta y la aceptación, requisito esencial para el
perfeccionamiento de todo contrato, es en consecuencia el acuerdo deliberado,
consciente y libre de la voluntad, respecto a un acto externo, querido libre y
espontáneamente, sin cortapisas ni vicios que lo puedan anular.
Conforme al artículo 1113 de nuestro Código Civil, el consentimiento se forma

mediante el concurso de la oferta y la aceptación, sobre la cosa y la causa que han
de constituir el contrato.
Del texto de la descrita norma se infiere, que el consentimiento debe identificarse

con los elementos esenciales del proyectado contrato de manera simultánea a
efecto de dar como consecuencia la conclusión o perfeccionamiento del negocio
jurídico.
El Consentimiento es la fusión de dos o más voluntades dirigidas a obtener un

resultado querido de relevancia jurídica, es el cruce de la oferta y la aceptación,
generador de un negocio jurídico deseado por las partes.
77
El consentimiento, como expresión máxima de nuestro sistema de contratación,

basado en la autonomía de la voluntad, es extraordinariamente importante; tanto es
así que, el contrato es la primera fuente de generación de las obligaciones.
El Código Civil al referirse a la noción consentimiento nos dice, que esta se

manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa
que han de constituir el contrato, ver artículo 1113.
Concede importancia de primer orden a la voluntad humana y a la voluntad de los

sujetos en términos generales.
‫ ﮭ‬62. Requisitos el Consentimiento.
‫ ﮭ‬63. La Voluntad debe ser Seria.
El primer requisito, que debe tener toda manifestación de voluntad encaminada a

formar el consentimiento es que la voluntad debe ser seria.
Cuando se dice que, la voluntad, debe ser seria, queremos significar, que el sujeto
que expresa su voluntad, debe estar realmente consiente de las consecuencias
que implica esta manifestación.
Debe tener la intención positiva de vincularse jurídicamente, es decir estar

consciente que con la manifestación de voluntad lo que se desea es atarse, limitar
su libertad, condicionar su comportamiento en función del interés jurídico-
económico de otro.
Por ello, sin la manifestación de voluntad, es evidente, que no existe esta intención
de vincularse, ni de atarse, ni limitar la libertad de su autor, entonces esa
manifestación de voluntad no tiene efectos jurídicos y por lo tanto, no es idónea
para vincular jurídicamente a quien la hace, es lo que la doctrina llama jocandi
causa, la manifestación de voluntad carece de seriedad.
78
En algunas legislaciones existen normas expresas que la señalan y se refieren a

este punto, en el Código Civil panameño no hay tal norma, sin embargo del texto
de sus artículos 1000 y 1107, podemos concluir que la voluntad idónea para
producir en contrato en Panamá, debe ser seria38.
‫ ﮭ‬64. La Voluntad debe ser Expresada.
La voluntad debe exteriorizarse, independientemente que la voluntad puede ser

expresada con signos manuales, de forma escrita, oral e incluso de forma tácita,
esta voluntad, cualquiera que sea su forma de expresión, debe reflejar la verdadera
intención de quien la emite.
Debe haber correspondencia entre la intención del autor y la voluntad declarada o

manifiesta, o sea, con aquellos signos exteriores que son el canal de expresión de
la voluntad.
Esto es importante, pues la vinculación convencional (vinculación por contrato)

tiene su principal y único motivo de sanción legal, en el reconocimiento del querer
consiente del sujeto de derecho, siendo que la voluntad, es la base sobre la que
descansa la estructura del contrato.
Puede suceder, que la manifestación de voluntad que se expresa, no coincida con

la voluntad de quien la emite, entonces surge una disyuntiva ¿Cuál de ambas
voluntades, deberá ser tomada en cuenta para los efectos de establecer los
alcances, límites, validez del contrato?
Esto es, si la voluntad declarada debe prevalecer en casos de conflicto, o por el

contrario, si la voluntad real la que debe prevalecer, en tal supuesto.
38
Artículo 1000: Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la
obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte, o de la voluntad de un tercero, la obligación
surtirá todos sus efectos, con arreglo a las disposiciones de este Código.
Artículo 1107: La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes.
79
Al efecto, dos han sido las construcciones doctrinales importantes sobre este tema,
por un lado, la teoría subjetiva o clásica, que recoge la inmensa mayoría de los
códigos civiles, pero de manera atenuada y a la teoría moderna, también llamada
objetiva, que recoge el Código francés y el austriaco, pero también de manera
atenuada.
Los sostenedores de la teoría clásica, señalan que en caso conflicto entre la

voluntad real y aquella que ha sido declarada falsa o erróneamente, debe preferirse
la primera, es decir la voluntad real.
Sostienen que esto es así, porque si la base de sustentación del contrato, es la

voluntad del sujeto, mal puede estructurarse y ser obligatoria una manifestación de
voluntad contraria a ese querer.
Es absolutamente inaceptable, que bajo esas condiciones se vincule a una persona

a quedar obligado en términos distintos a los que su fuero interno ha querido
expresar.
Por su parte la teoría objetiva, plantea el otro extremo, que la voluntad declarada
debe prevalecer independientemente de que no coincida con la verdadera intención
del que la manifiesta, es decir lo que vale es lo que se exterioriza, no lo que
permanece en el fuero interno del sujeto.
Para ellos, debe prevalecer lo declarado, por razones de orden público y de

seguridad jurídica.
Admitir una u otra posición genera las siguientes consecuencias prácticas
Teoría clásica Teoría objetiva

a. El error invalida el consentimiento a. El error no vicia el consentimiento.
b. La causa es un elemento esencial- Es el b. La teoría de la causa no tiene razón de
motivo jurídico económico que persigue la ser, y por lo tanto no interesa al derecho, no
persona. es elemento esencial.
c. Hay que distinguir la simulación total o c. La simulación o el acto simulado obliga,
absoluta que es nula, de la simulación sin interesar la causa. No se distingue si es
80
parcial o relativa que es válida. absoluta o relativa, su determinación no

tiene ningún fin práctico.
a. El error en los países en que impera la teoría clásica, invalida el

consentimiento, en cambio en aquellos en que impera la teoría objetiva el error no
vicia el consentimiento
b. En los países que admiten la teoría clásica, la causa es un elemento

esencial de formación de los contratos, la causa es el motivo jurídico económico
que persigue la persona conforme al acto que celebra, en los países que impera el
sistema contrario, la teoría de la causa no tiene razón de ser, y por lo tanto no
interesa al derecho, no es elemento esencial de los contratos.
c. El Caso de la simulación, en los países de concepción clásica, hay que

distinguir la simulación total o absoluta, de la simulación parcial o relativa, ya que
esta última es válida, mientras que la absoluta es nula.
Es relativa una simulación cuando detrás del acto jurídico expresado falsamente,
subyace otra causa verdadera y lícita, en tanto la simulación absoluta es cuando el
acto carece de causa u oculta una causa ilícita.
En los países que siguen la concepción objetiva, la simulación o el acto simulado

obliga, sin interesar la causa, no se distingue si es simulación absoluta o simulación
relativa, su determinación no tiene ningún fin práctico.
Con lo dicho hasta aquí, pudiéramos sostener que el derecho panameño admite de
una manera atenuada, pero importante, la concepción clásica y a esta conclusión
llegamos por las siguientes consideraciones: El error es un vicio del
consentimiento, tal como lo establece el artículo 1116 del Código Civil.
a. En Panamá, rige el concepto de la simulación relativa, ya que conforme

al artículo 1127 del Código Civil, la expresión de una causa falsa, no anula el
contrato, si hubiere otra, lícita y verdadera.
81
b. La causa es un elemento esencial para la valides de los contratos, tal

como lo exige el numeral 3 del artículo 1112 del Código Civil.
d. Por lo anterior, la falta de causa trae consigo nulidad absoluta del contrato
o invalidez o ineficacia del contrato, al efecto, así lo dispone el artículo 1141 en su
ordinal, además su irregularidad constituye una causal de nulidad relativa (Art.
1142 numeral 1).
e. En conclusión nuestro sistema acepta la concepción Clásica, por las

razones antes señaladas y además porque el artículo 1132
expresamente lo señala.39
‫ ﮭ‬65. Maneras de Exteriorizar la Voluntad.
La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita, es expresa cuando se

produce mediante signos, en forma escrita o de manera verbal, todas estas formas
de manifestaciones de voluntad se engloban en el concepto de manifestaciones
expresa, y será tácita, en aquellos supuestos en que se deduce de la conducta del
contratante, de la cual puede inferirse inequívocamente su intención de vincularse
jurídicamente.
El Silencio, en derecho no es sinónimo de aceptación, la frase común “el que calla

otorga”; no se compadece de la realidad, en materia jurídica, en el derecho, el que
calla no otorga, salvo que la ley señale que el silencio debe entenderse como
aceptación.
39
Artículo 1132: Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes,
se estará al sentido literal de sus cláusulas.
Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre
aquellas.
82
En efecto, hay tres casos concretos, en que el silencio tiene efectos jurídicos,
estos son; la propia ley así lo ha señalado, ver artículos 889 del Código Civil y 205
del Código de Comercio. 40
El silencio circunstanciado, que es el fenómeno que se produce en los supuestos

en que dada las especiales particularidades de una relación entre dos o más
sujetos prolongadas en el tiempo se infiere que la ausencia de aceptación expresa
es consecuencia de la natural aceptación de la oferta. Ver al efecto artículos 205 y
Artículo 211, del Código de Comercio.41
El silencio también, tiene efectos jurídicos, cuando las partes así lo establecen, los
bancos, por ejemplo, en sus reglamentos de condiciones generales con sus
clientes, imponen cláusulas que establecen que el silencio es aceptación, así,
propuesta una reforma a las condiciones de la relación concreta con el cliente, si
este no dice nada se entiende que es aceptada.
Recordemos que en materia de negocios jurídicos privados, las partes tienen plena
autonomía para establecer válidamente los pactos y cláusulas, que a bien tengan
(Art. 1106 del CC.)
40
Artículo 889: Instando en juicio, un tercero interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el Juez
señalar a éste un término que no pase de treinta días, para que haga su declaración, apercibido de que si no la
hace se tendrá la herencia por aceptada.
Artículo 205: Cuando en razón de la naturaleza especial del negocio o en vistas de las circunstancias no
debiese el autor de la oferta esperar una aceptación expresa, el contrato se reputara celebrado si no hubiese
sido rechazada la oferta en un plazo conveniente.
Igualmente se reputara concluido el contrato cuando el proponente requiera la ejecución inmediata, sin esperar
respuesta previa de aceptación y la otra parte comenzare a ejecutarlo
41
Artículo 211: El comerciante que este en relaciones de negocios con otro o que se ofrezca a ejecutar
encargos, está obligado a contestar inmediatamente al que se los haga o le formule una oferta; no haciéndolo,
su silencio se considerará como aceptación.
83
‫ ﮭ‬66. La Voluntad debe estar Exenta de Vicios.
Entendido como aquellas circunstancias foráneas al individuo que intervienen en la

etapa de formación del acto jurídico con tal gravedad que distorsionan de manera
significativa su consentimiento. Los principales vicios del consentimiento son: el
error, la violencia o intimidación y el dolo.
Los vicios del consentimiento, son causales de nulidad relativa, ya que suponen
una distorsión del elemento esencial del consentimiento de una de las partes
contratantes, así lo señala el ordinal 1 del artículo 1142 del Código civil, que dice
que hay nulidad relativa, cuando alguna de las condiciones esenciales para la
formación o para la existencia de un acto o contrato es irregular o imperfecta.
‫ ﮭ‬67. El Error como Vicio del Consentimiento.
Podemos definir el error, desde una perspectiva jurídica, como la falsa percepción
que se tiene de las cosas o personas, que son motivo determinante en la
celebración de un acto jurídico.
La distinción de error de derecho y de hecho es intranscendente, dado que el error

de derecho, no tiene consecuencias jurídicas, toda vez, que conforme al artículo 1
del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa.42
Ya hemos dicho, que el error de derecho no vicia el consentimiento, por tanto para
que el error vicie el consentimiento deberá ser de hecho, esto es, aquel que se
refiere a la cosa objeto de contrato o a las condiciones principales del negocio.
El error para que vicie el consentimiento debe ser grave y debe afectar algunos de
los elementos esenciales del negocio.
42
Artículo 1. La ley obliga tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes o transeúntes en el
territorio de la República; una vez promulgada, la ignorancia de ella no sirve de excusa.
84
Este error debe ser obstáculo, es decir, que afecte la parte esencial del negocio,
puede suceder, que el error sea en identidad de la persona, este solo será, vicio
del consentimiento, si la consideración de la persona, fuere el elemento
determinante en la celebración del contrato.
Supongamos que se quiere contratar al escultor Juan Sánchez y por error se

contrata al chapistero del mismo nombre, el error en la identidad de la persona, en
el presente supuesto, inválida el consentimiento, pues la consideración de la
persona es elemento esencial en dicho negocio.
Para que el error vicie el consentimiento, es menester que sea grave, además,
debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre
aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a
celebrarlo.
En otro orden de ideas, el error ha de ser obstativo es decir debe tener como
característica, la obstrucción del proceso de formación del consentimiento del
sujeto que la alega.
Por lo anterior el simple error de cuenta no anula el consentimiento, sólo dará lugar
a su corrección. (Ver no obstante, los Arts. 1239 y 1240 del Código Civil).
‫ ﮭ‬68. El Dolo como Vicio del Consentimiento.
De acuerdo al 1120 de nuestro código Civil, hay dolo cuando, con palabras o
maquinaciones maliciosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a
celebrar un contrato que sin ellas, no hubiere hecho.
Conforme a la definición anterior, toda astucia, mentira, maquinación y falacia

utilizada para envolver, engañar o inducir a otro a celebrar un contrato en
circunstancias de total desventaja, cae dentro del concepto de dolo, en materia
contractual, es a los dichos de Well y Terre, se llama dolo las maniobras
85
fraudulentas, engaños, mentiras, reticencias de que una persona se sirve para

engañar a otra con ocasión de un contrato.
Para que el dolo vicie el consentimiento es necesario, el elemento intencional, que

revista gravedad, y que no sea común.
La maquinación, engaño o fraude, que es el contenido del dolo, debe incidir en el

consentimiento de la contraparte en el contrato, es decir debe existir un elemento
intencional del autor, animus decipiendi, tendiente a inducir al contratante afectado,
a error sobre elementos importantes del proyectado contrato, de tal suerte que su
empleo es la razón última del consentimiento.
Además debe revestir cierta gravedad, tómese en cuenta que cualquier

exageración en las cualidades del objeto o en su utilidad, no puede ser considerado
doloso, ya que tal extremo nos llevaría a una inseguridad jurídica alarmante; a ello
se refiere el 1121 y siguientes del Código Civil.
Finalmente, de conformidad con el texto legal 1120 del Código Civil, para que el
dolo sea vicio del consentimiento es preciso, que este haya sido ejercido por uno
solo de los contratantes, es decir que no haya sido común, ya que el dolo de uno,
purga el del otro, y subsiste el contrato como si ambas hubieren actuado exentas
de malicia.
Si el dolo fuere empleado por terceros, no es causal de nulidad relativa, por tanto
no anula el contrato, no obstante impone a su autor, la obligación de indemnizar
los daños y perjuicios, que le hubiere causado a las partes por su conducta, este es
un supuesto del llamado, dolo incidental.
‫ ﮭ‬69. La Violencia o Intimidación como Vicio de Consentimiento.
Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza

irresistible e intimidación, cuando con amenazas, se inspira en uno de los
contratantes un temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su
86
persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o

ascendientes.
De lo expresado en el párrafo anterior, resulta que la fuerza como vicio del

consentimiento se configura en dos supuestos; mediante el uso de violencia física y
actual, es decir, por el sometimiento a una fuerza irresistible, en cuyo caso se
denomina bis-absoluta; o por el uso de amenazas de su eventual empleo, es decir
subsidiariamente, en la causación de daños injustos en la persona o bienes del
afectado, en cuyo caso se denomina bis-compulsiva.
Para que la fuerza o intimidación sean considerados vicios del consentimiento es

necesario que concurran los siguientes requisitos; el acto debe ser de gravedad,
ha de ser injusto e ilegitimo y no debe tratarse de un temor infundado.
La violencia o intimidación, para que sean vicios del consentimiento, deben revestir
cierta gravedad; por ello el artículo 1118 del Código Civil define la violencia, como
el empleo de una “fuerza irresistible”, con lo que se quiere significar, que si la
fuerza ejercida es de una magnitud tal, que en términos normales es resistible, y
por tanto repetible, por cualquier persona ubicada en condiciones similares a las de
aquel sobre el cual se dirige, no podrá invocarse la causal respectiva.
Si el sujeto sobre el cual recae la violencia no es objetivamente ni razonablemente

capaz de repelerla, dada la circunstancia y la magnitud de la fuerza ejercida por su
agresor, el empleo de la fuerza será irresistible, lo que produce la causal de
anulación del consentimiento, respectiva.
En cuanto a la intimidación, está igualmente, será determinada tomando en cuenta

la edad, el sexo y la condición de la persona; a la que es dirigida la amenaza.
Otro elemento importante, es que la fuerza o intimidación empleada debe ser

injusta, ya que a pesar de no estar expresamente establecido en el texto del
artículo 1118 del Código Civil, es evidente, que el temor racional de sufrir un daño
87
inminente, producto del ejercicio licito, de un acto de violencia irresistible ejercido

por autoridad pública es legítima, por consiguiente, no constituye el supuesto de
hecho de la violencia como vicio que anule el consentimiento.
En el siguiente supuesto, supongamos que la autoridad competente realiza una

diligencia de secuestro o embargo sobre bienes de un deudor moroso, y este para
evitar que se consuma la medida compulsiva del tribunal, decide contratar una
transacción con el actor presente el acto, a fin de dar solución al conflicto, y así
evitar que los bienes sean entregados a su acreedor, o al depositario designado al
efecto.
Es obvio, que las medidas cautelares y ejecutivas decretadas y practicadas por los
tribunales a pesar que se implementan aun con el uso de la fuerza, que de hecho
es irresistible son licitas, por tanto, no podrá posteriormente invalidarse el
consentimiento dado en estas condiciones, alegando que el consentimiento fue
arrancado en circunstancia dominadas por una fuerza irresistible.
En cuanto a la violencia como vicio del consentimiento es necesario apuntar que la

fuerza ejercida por un tercero, que no intervenga en el contrato, legitima al afectado
para invocar esta causal de nulidad relativa, y es que la violencia o intimidación
anularán la obligación, aunque se hayan sido empleados por tercero o terceros,
que no intervenga como parte en el contrato, así lo dispone el artículo 1119 del
Código Civil.43
En otra arista, para que la violencia o intimidación sea considerada, vicio del
consentimiento, no necesariamente deberá ser ejercida contra el contratante, esta
causal es inclusiva de aquellos actos de fuerza o intimidación, ejercidos contra el o
la cónyuge del afectado o sus ascendientes o descendientes, en su persona o
bienes, supuesto en que se configura la causal de anulación o de nulidad relativa.
43
Artículo 1119. La violencia o intimidación anularan la obligación, aunque se hallan empleado por un tercero
que no intervenga en el contrato.
88
Por último, como se expresó en líneas anteriores, con relación a la intimidación,

entendida, como el temor racional de sufrir un daño en su persona o bienes, deberá
establecerse atendiendo la edad, sexo y condición del afectado.
Es importante tener presente, de otra parte, que el simple temor de desagradar a

determinadas personas a quienes se debe sumisión o respeto, no anulará el
contrato, así lo dispone de manera clara el inciso final del artículo 1118 del Código
Civil.
‫ ﮭ‬70. Objeto cierto Que sea Materia del Contrato.
Pueden ser objetos de los contratos las cosa que estén en el comercio de los
hombres aun las futuras, así como los servicios no contrarios a la moral y a las
buenas costumbres, conforme al artículo 1122 del Código Civil.
No habrá contrato sino concurren entre otros requisitos el objeto cierto, sobre el
cual recaigan sus efectos.
La falta de objeto de la obligación acarrea la nulidad absoluta del acto, puesto que
como queda dicho, el objeto es uno de los requisitos esenciales para la existencia y
validez de todo negocio jurídico (Artículo 1112 Código Civil).
En razón de ello, el ordinal 1º del artículo 1141 del Código Civil, que señala las
causas de nulidad absoluta, preceptúa como causal de nulidad, la falta de alguno
de los elementos esenciales para la formación y validez del acto o contrato, siendo
el objeto uno de estos elementos, su falta acarrea dicha sanción.
El objeto del contrato debe reunir ciertos requisitos: debe ser real (verdadero),
comerciable, posible, y determinable o determinado.
Al exigir que el objeto deba ser real, se quiere significar, que la prestación debe
recaer sobre una cosa de existencia real, que la obligación de entrega debe ser
89
sobre, una cosa que exista o que se tenga certeza, que va a existir, como el caso
de la cosecha futura.
Que la cosa esté dentro del comercio de los hombres, quiere expresar que la cosa
no sea contraria a la ley. Por ejemplo, no está dentro del comercio de los hombres
las cosas que no son susceptibles de apropiación o las cosas que la ley prohíbe, ya
sea, por ser contrarias a la misma ley o las buenas costumbres.
Por prohibición expresa de la ley, no valdrá la venta que se haga de la herencia

futura en vida al causante, tampoco la compra venta de sustancias psicotrópicas.
Además el objeto debe ser posible, posibilidad, se refiere a la susceptibilidad de ser

apropiadas, de las cosas en las obligaciones de dar y a la posibilidad de
cumplimiento en las obligaciones de hacer. Es el supuesto de obligarse a volar sin
avión o ir a nado a Cuba o Santo Domingo, son servicios imposibles.
Cuando se dice que el objeto de la obligación debe ser determinado o

determinable, nos referimos, a que la cosa misma debe estar adecuadamente
especificada en cuanto a su especie, aunque su cantidad no sean del todo
señalados en el contrato.
Siempre que sea posible a través del propio contrato, individualizar las
prestaciones, en el involucrados, el contrato será válido, siempre que para tal
determinación, no se requiera la celebración de otro acto adicional, (ver artículo
1124 del Código Civil), en cuyo caso será nulo.
‫ ﮭ‬71. Causa de la Obligación Que se Establezca.
La causa viene a consistir en la finalidad jurídica y económica que persiguen los

sujetos de derecho a través del respectivo contrato, viene a consistir en los motivos
o el interés de adquirir la prestación, que es el contenido del negocio, es lo que
conforme al perfil del respectivo contrato se espera recibir de la parte contraria, lo
90
que justifica asumir los gravámenes que se dan o prometen a la contraria,

conforme a su posición en el vínculo contractual.
En el derecho Romano mediante la stipulatio conjunto de contratos formales que

obligan a las partes sin interiorizar la razón o causas que era lo típico, el error no
invalidaba el contrato, el problema se reducía a determinar en esta época quien
aparecía como obligado conforme a los Codicilos.
Esta noción romana otorgaba algunas ventajas en primer lugar aseguraba de todo
riesgo al acreedor y además impedía la declaratoria de nulidad de los actos, daba
certeza. Pero además de dar ventajas, fue causal de injusticia por el que expidieron
las condiciones sin causa y se referían a ciertos supuestos en que a pesar de la
obligación abstracta y de su validez, quien se comprometía a entregar una cosa
(una suma de dinero) y llegado el momento de la entrega y se negaba a hacerlo,
imponía el acreedor la obligación de justificar el porqué del cobro que hacía.
Si resultaba que el cobro no tenía una justificación correlativa, el pretor declaraba

extinguida la obligación y liberada al deudor. Esa Condictio es el antecedente de
los cuasicontratos de cobro de lo no debido y el enriquecimiento sin causa.
En el derecho Romano se establece lo que hoy día constituye la justificación de las

llamadas Obligaciones Abstractas.
La causa como elemento del contrato está regulado por el artículo 1128 del Código
Civil y como queda dicho, es uno de los elementos esenciales para la validez del
acto, (ver artículo 1112 del Código Civil).
La falta de causa produce la nulidad absoluta del acto, hay falta de causa cuando
en una relación no existe para alguna de las partes una prestación que conforme a
la naturaleza del respectivo contrato, es de su esencia.
91
Hemos sostenido que en la legislación panameña, basada en el derecho francés, la

causa en los contratos bilaterales la constituye el interés de recibir la respectiva
prestación conforme al tipo de contrato del que se trata, ejemplo: la causa para el
comprador en la compra venta es recibir la propiedad de la cosa y para el vendedor
es recibir el precio.
Si por ejemplo, la cosa objeto de la compraventa es de propiedad del comprador, el

contrato carecerá de causa, y por lo tanto no se justifica el pago del precio. Si la
cosa ya era del comprador, mal puede este ser obligado a pagar al vendedor el
precio, ya que carece de causa dicha obligación.
Se produce cuando las partes han hecho en apariencia una relación jurídica, pero
que en realidad en el fondo subyace otra, si se trata de una simulación relativa en
este caso el acto aparente no tiene validez como tal o sea, que no surte los efectos
el contrato aparente, pero el acto que subyace, en este caso, será válido si además
es licito y verdadero, (ver artículo 1127 del Código Civil).
Es ilícita cuando la prestación que ella encierra es contraria a la ley y a las buenas
costumbres y esa nulidad no es subsanable, (ver artículo 1143 en su parte final).
El artículo 1100 del Código Civil que concuerda con el artículo 784 del Código
Judicial sobre la carga de prueba impone el deber de probar a quien alega las
obligaciones o su extinción, como quiera que la norma específica, es decir el
artículo 1128 del Código Civil establece una presunción de existencia y licitud de la
causa corresponde a quien alega que la causa es falsa, la carga o el peso de
probarlo en el proceso.
Se presume, salvo prueba en contrario, que en toda obligación, aunque no se diga,

hay una causa verdadera y además lícita, esta es una presunción Iuris Tantum.
El artículo 1100 del Código Civil que concuerda con el artículo 784 del Código
Judicial sobre la carga de prueba impone el deber de probar a quien alega las
92
obligaciones o su extinción, como quiera que la norma específica, es decir el

artículo 1128 del Código Civil establece una presunción de existencia y licitud de la
causa corresponde a quien alega que la causa es falsa, le toca la carga o el peso
de probarlo en el proceso.
Se presume, salvo prueba en contrario, que en toda obligación, aunque no se diga,

hay una causa verdadera y además lícita, esta es una presunción IURIS TANTUM.
‫ ﮭ‬72. Cumplimiento de las Formalidades de la Ley.
‫ ﮭ‬73. Los Contratos Solemnes.
En los contratos solemnes además del mero consentimiento, se requiere para su

perfeccionamiento, el cumplimiento de formalidades expresadas en la ley, en
atención a su naturaleza, sin las cuales no se perfeccionan, no tienen eficacia, ni
vida jurídica.
El artículo 1109 en su segundo párrafo, establece, como excepción a la regla

general, la cual consiste en la consensualidad, la forma escrita, como formalidad ad
solemnitatem, señala como sanción de su inobservancia la inexistencia, congruente
con lo normado con diversas normas dispersas en nuestro código civil.
En efecto la norma ordena que aquellos actos listados o enumerados en el artículo

1131, no se perfeccionen mientras no consten por escrito con las formalidades
señaladas por el Código Civil, no obstante de ello es de afirmar, que, del análisis
integral de las normas aludidas se concluye que el requisito ad-solemnitatem
exigido por nuestro ordenamiento en este tipo de contratos, es la forma escrita.
Esto es así, en virtud de lo que al efecto establece el artículo 1130, conforme al

cual, los actos solemnes, tienen existencia legal desde que el consentimiento
conste por escrito.
93
Siendo ello así, los actos solemnes, no tienen eficacia, ni valor jurídico, si no
constan por escrito, ya que desde que la consignación del consentimiento consta
de forma escrita, pueden las partes compelerse recíprocamente a cumplir las
formalidades propias del contrato, esa acción que les permite a las partes
compelerse recíprocamente al cumplimiento de los demás requisitos del contrato,
es una consecuencia o efecto del perfeccionamiento del contrato.
La Corte Suprema de Justicia en reiterados fallos ha sostenido que los contratos

enumerados en el artículo 1131 del código no se perfeccionan mientras no consten
en escritura pública, criterio del que disentimos por cuanto omite lo normado por el
artículo 1130 que expresamente aclara, a nuestro entender el tema del
perfeccionamiento de los contratos solemnes.
En efecto, ha dicho la corte; en los contratos solemnes, como el de compraventa de

bienes raíces, el contrato y la escritura - su prueba - son inseparables, y si esta no
se ha extendido o no se ha otorgado, conforme a la ley el contrato no ha tenido
existencia jurídica.44
Con relación a lo anterior resulta evidente que si el artículo 113045, otorga a las
partes, comprador y vendedor, en el caso resuelto por la honorable corte acción
para compelerse recíprocamente a llenar aquellas formalidades desde que hubiese
intervenido el consentimiento o la consignación por escrito, según sea el caso, y
demás requisitos necesarios para su validez.
44
ARROLLO CAMACHO, Dulio, 20 años de jurisprudencia de la Sala Primera (de lo civil) de la Corte Suprema
de Justicia de Panamá: 1961-1980, Panamá, 1982, Pág. 283).
45
Artículo 1130. Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura pública u otra forma especial para hacer
efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar
aquellas formalidades desde que hubiese intervenido el consentimiento o la consignación por escrito, según el
caso, y demás requisitos necesarios para su validez.
Pero para que tenga existencia legal, se necesita que el consentimiento conste por escrito en los casos en que
el contrato sea de los que enumera el artículo siguiente. (Lo subrayado es nuestro,)
94
Como se observa la norma antes transcrita es particularmente clara al establecer lo

siguiente;
a. Que es aplicable a aquellos contratos en los que la ley exige el otorgamiento

de escritura pública u otra forma especial para hacer efectivas las
obligaciones que le son propias, es decir sus consecuencias o efectos,
b. Que los contratantes, adquieren acceso a una acción de naturaleza

contractual a partir de que el consentimiento sea otorgado o haya sido
consignado por escrito, según sea el caso,
c. Que se reputan existentes, los contratos enumerados en el artículo 1131

desde que el consentimiento conste por escrito.
d. Que el numeral 1 del artículo 1131, establece la formalidad propia de la

creación transmisión y extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles,
siendo la compraventa particularmente un medio de transmisión del dominio,
queda comprendido en lo establecido en el párrafo segundo del artículo 1130,
ya trascrito,
e. Otorgando, como lo hace la norma, acción reciproca a los contratantes, no

cabe dudas de que el contrato ya existe, puesto que de otro modo, la ley no
pudiere otorgar a los contratantes inexistentes según el fallo, la aludida acción
recíproca.
f. Como corolario, es de advertir, que al designar esta norma, a las partes

involucradas en el proceso que le dio origen al fallo comentado, el carácter de
contratantes, declara expresamente la existencia de un contrato, lo cual
desconoce el fallo, que se analiza.
De lo anterior resulta que la solemnidad exigida por ley en este tipo de

contratos se reduce a que el consentimiento conste por escrito.
95
‫ ﮭ‬74. Otros Requisitos de Forma Que no son Solemnidades
Hechas estas reflexiones concluimos que el contrato o acto solemne es aquel al

que la ley impone un requisito de forma en atención a su naturaleza del acto, cuya
inobservancia apareja la ineficacia o nulidad absoluta por aplicación del artículo
1141 (ordinal dos), sin embargo, hay otros requisitos de forma exigidos por la ley
con otros fines o propósitos, estos son formalidades mas no solemnidades, ya que
su inobservancia no apareja la nulidad como sanción, sino otros efectos de inferior
connotación.
‫ ﮭ‬75. Formalidades de Publicidad.
Dícese de aquellos requisitos de forma que la ley exige para que un acto afecte a
quien no es parte de él, como se observa la falta de cumplimiento del requisito de
forma produce un efecto distinto que no compromete la validez del acto. En este
supuesto dicha formalidad se exige en vía de oponibilidad a terceros. Esto es, que
pueda el contrato siendo res inter alias acta perjudicar u oponerse a terceros. Es el
supuesto del artículo 24 Decreto Ley 2 de 1955 sobre hipoteca de bien mueble y
venta con retención de dominio.46
En la cesión de derechos incorpóreos y en otros contratos típicos la ley impone

como requisito de oponibilidad a terceros la certeza en cuanto a la fecha del acto
respectivo, es el supuesto contenido en el artículo 1278 del Código Civil, que para
los efectos de afectar a terceros exige que se tenga por cierta la fecha de
conformidad a lo dispuesto al efecto por el Código Judicial.
‫ ﮭ‬76. Formalidades Ad Probationen.
Existen también otros requisitos de forma con propósitos probatorios, cuya

inobservancia no apareja la nulidad, sino la no admisibilidad de medios probatorios
46
Artículo 24: El contrato de hipoteca de Bien Mueble o de Venta con retención de dominio se perfecciona
mediante su otorgamiento, pero para que surta efectos en perjuicios de terceros será necesaria su inscripción
en el Registro Público.
96
distintos a la forma prescrita por la norma. Este supuesto lo contempla nuestro

Código Civil en el artículo 1103.47
‫ ﮭ‬77. Formalidades Habilitantes.
Son aquellas que se exigen para la realización de ciertos actos relativos a los
bienes de los incapaces, como la autorización judicial para la enajenación de
bienes inmuebles de menores, estas formalidades están encaminadas a
salvaguardar los intereses de las partes es decir, están creadas en interés
exclusivo y particular de las partes.
Un supuesto de formalidad habilitante lo constituye el requisito impuesto por el

artículo 336 del Código de la Familia y el menor.48
La sanción prevista para la infracción de la formalidad habilitante es la nulidad

relativa, es decir la anulabilidad, conforme lo establece el numeral 2 del artículo
Artículo 1142: Hay nulidad relativa y acción para rescindir los

actos o contratos;
1.……………………………………………………………………
……………………………………………...…
2. Cuando falta alguno de los requisitos o formalidades que la
ley exige teniendo en mira el exclusivo y particular interés de
las partes.
3………………………………………………………………………
………………………………………….….
47
Artículo 1103: Deberá haber prueba por escrito para acreditar contratos y obligaciones que valgan más de
cinco mil balboas salvo que se trate de documentos almacenados tecnológicamente, conforme a la ley.
Si no hubiere prueba por escrito o prueba de documentos almacenados tecnológicamente, conforme a la ley,
no se admitirá prueba de testigos.
48
Artículo 336: Los padres no podrán renunciar a los derechos de los hijos o hijas sean titulares, ni enajenar o
gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales ni objetos de extraordinario valor, sino
por causa justificada de utilidad o necesidad del menor y previa autorización de la autoridad competente, con la
audiencia del Ministerio Público o del defensor del menor.
97
‫ ﮭ‬78. Entrega Material de la Cosa Objeto del Contrato.
Algunos autores han negado la existencia de los contratos reales y su distinción

con los consensuales, se ha dicho, que la entrega de la cosa es elemento
perfeccionador de la obligación de la obligación de restituir ( que sigue al contrato),
pero no del contrato en sí, del que aquella obligación puede derivar; la entrega de
la cosa seria un hecho jurídico ulterior, distinto del contrato (aunque
cronológicamente contextual con el mismo), que, en unión con el contrato,
determina el nacimiento de la obligación de restituir49
Al respecto han dicho los mayores exponentes de la doctrina es el sentido de la

legislación positiva, que la entrega en estos contratos tiene carácter constitutivo, es
decir que sin ella no se perfecciona contrato alguno, ni relación de derecho del que
surja un vínculo obligacional.
Si fuese cierto, como reflexiona MESSINEO, que la entrega es un elemento ulterior

al contrato y este elemento debería servir para perfeccionar, no el contrato, sino la
obligación de restituir, tendríamos un caso en el que la obligación contractual en
contrario las premisas de su nacimiento no solo en el contrato, sino en algo extraño
y posterior al contrato; lo que constituiría una anomalía inexplicable, frente al
principio de que, siendo el contrato la fuente de la obligación (contractual), la
obligación está virtualmente contenida, toda ella, en el contrato, sin que nada más
sea necesario para hacerla nace.50
Cierto es lo expuesto en el párrafo anterior, lo que se reafirma por el postulado del

contrato real, del que se observa que el contrato, queda en suspenso mientras no
siga al acuerdo de voluntades, la entrega del objeto, por lo que de no entrar en los
propósitos de las partes, la entrega de la cosa, las mismas habrán concluido, no el
contrato real dado, sino el contrato preliminar consensual.
49
BERLINI, citado por MESSINEO ( ob. Cit. P. 106)
50
MESSINEO (ob. Cit. Pág.106)
98
En nuestra legislación se observa el contrato real de prenda, que conforme al

artículo 1554 exige como requisito de perfeccionamiento del contrato “que se dé la
tenencia de esta al acreedor o a un tercero de común acuerdo,” norma que
contrasta con la prevista en el artículo 1553 del Código Civil, mismo que se refiere
a la promesa de constituir prenda, relación del que solo emanan derechos
personales.
En este grupo de contratos encontramos la prenda, el comodato, el mutuo, el

depósito entre otros. (Ver al efecto artículos 1432, 1444, 1451, 1554 del Código
Civil entre otros)
‫ ﮭ‬79. Proceso de Formación de dos Contratos.
Se ha dicho que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes, por ello, una vez se perfeccionan, obligan, no sólo a lo
expresamente pactado, sino también a todas aquellas consecuencias, que se
derivan de su naturaleza, conforme a la buena fe, a los usos y a la ley. (Ver artículo
1109).
Por regla general los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, como
queda dicho, esto sucede, desde que concurren los elementos esenciales, arriba
explicados.
No obstante de lo cual, las partes pueden diferir la ejecución de las prestaciones

que de él nacen, o el ejercicio de los respectivos derechos y sus correlativas
obligaciones, en supuestos estos, que tales decisiones no afectan la formación y
validez del contrato, sino solo su vigencia.
En términos jurídicos, conforme al artículo 1113 de nuestro Código Civil, el

consentimiento se forma mediante el concurso de la oferta y la aceptación, sobre la
cosa y la causa que han de constituir el contrato.
99
A tal efecto conviene distinguir los diversos elementos que están presente o
pueden estarlo, en la conformación del contrato para evitar equívocos, de suerte
tal, que pueda precisarse cuales de estos tienen el carácter de esencial, cuales no
poseen este carácter, el sentido, su función y utilidad de su existencia.
Como queda dicho, son elementos esenciales, aquellos que necesariamente deben
concurrir para que nazca el contrato, sin los cuales la ley no reconoce eficacia ni
validez al respectivo acto.
Son requisitos mínimos que básicamente deben cumplirse, para dar vida a una
relación que descansa, precisamente en la voluntad de las personas, los que
conforme a la estructura del contrato pretendido, o la naturaleza de los bienes
sobre los cuales recaerá, deben necesariamente concurrir al efecto, es el caso del
cumplimiento de formalidades ad-solemnitatem y la entrega material de la cosa, en
los contratos reales.
En cambio los llamados elementos naturales, son aquellos que prevén ciertas
consecuencias supletorias dimanadas del contrato, sin necesidad de ser
estipuladas por las partes de manera expresa, las que se entienden comprendidas
en el contrato, por razón de su clase, es decir, su naturaleza.
Sobre el particular, el artículo 30 del Código Civil, prevé que en todo contrato se
entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, de lo que
resulta, que aquellas consecuencias, que se deriven, según su naturaleza, que
sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley, forman parte del contrato.
Finalmente los elementos accidentales son aquellos, que modifican los efectos
naturales o propios de un contrato, en base a la libre determinación de las partes
contratantes.
100
Estos elementos modificativos, deben ser expresamente incorporados al contrato

por las partes, constituyen modalidades del negocio jurídico, tales como la
condición, el modo, el plazo y la representación, entre otros.
En colofón, el artículo 1113 del Código Civil comentado, hace alusión a los
elementos esenciales, por lo que, por regla general el contrato se perfecciona
mediante la oferta y la aceptación, relacionada con el objeto, la causa y en algunos
casos además, el cumplimiento de formalidades o la entrega material de una cosa.
‫ ﮭ‬80. La Oferta o Policitación.
En el proceso de formación del consentimiento, dirigido a producir un contrato, se

distinguen dos importantes etapas, la primera denominada oferta, que precede a la
aceptación, que fusionados se denominan consentimiento.
Previa a la oferta, se dan las llamadas conversaciones preliminares, en la que entre

las partes se dan tratativas dirigidas a considerar la celebración de un futuro
contrato, periodo cuya característica es, que no existe realmente la concreción de
una oferta, en términos serios de vinculación definitiva.
Las partes hacen tratativas, escarban, buscan puntos coincidentes, tendientes a

establecer intereses, aunque antagónicos por naturaleza, complementarios entre
sí, por ejemplo en una futura compraventa, una parte quiere adquirir la cosa y la
otra obtener el precio, pero no se producen propuestas para concretarse, en esta
etapa básicamente no existe relación jurídica, ni obligación de ninguna naturaleza.
Desde que una de las partes dirige a la contraria una propuesta en firme,
contentiva de todos los elementos necesarios para que con la sola adhesión de la
voluntad de la contraria, se perfeccione el contrato, se inicia realmente el proceso
de formación del contrato, esta propuesta es denominada oferta.
Por lo anterior podemos definir, la oferta, como el acto mediante el cual, un sujeto
de derecho, propone a otro, la celebración de un contrato, sobre bases
101
determinadas, contentiva de todos los elementos del proyectado contrato, puesto

que sin estos elementos, no sería una oferta, sino una simple conversación
preliminar.
La segunda etapa del proceso lo constituye la aceptación, que definimos como el

acto de manifestación de la voluntad en que el destinatario de una oferta se adhiere
a ella de manera simple e incondicional.
La oferta puede ser expresa o tácita; es expresa, cuando se manifiesta de manera

verbal o por escrito y tácita, si la oferta surge de la conducta inequívoca del
oferente.
La oferta puede también ser entre presentes o entre ausentes, situación que
merece un estudio más detallado por las consecuencias que se producen en estas
dos dimensiones.
La oferta entre presentes es aquella que se produce, estando en comunicación

directa ambas partes, ya sea de manera personal, telefónicamente, por medio
electrónico o por cualquier otro, que implique comunicación directa, conforme al
artículo 203 del Código de Comercio, se consideran entre presente cualquiera de
las situaciones planteadas en su texto.51
La oferta entre presentes, salvo plazo expreso en contrario, de no aceptarse

expresa o tácitamente, en el acto, se considerara rechazada, toda vez que el
51
Artículo 203. Los actos o contrato celebrados por teléfono o telefax o por medios de comunicación
electrónicos, se entenderán entre presentes si las partes o sus representantes o mandatarios han estado
directamente en comunicación.
Igualmente se entenderá entre presentes las reuniones de junta directiva o de asamblea de socios o
accionista, o de liquidadores de sociedades de cualquier clase en que los participantes hayan estado en
comunicación por cualquiera de los medios señalados en el párrafo anterior.
En tal caso se deberá extender un acta con expresión de la reunión efectuada, los acuerdos adoptados y de la
forma en que los participantes han estado en comunicación.
Serán válidos los acuerdos de directores, socios, accionistas, administradores o liquidadores de las sociedades
de cualquier clase aunque hubieren firmado el documento en lugares y fechas diferentes.
102
artículo 202 de la misma excerta legal prevé, que en tal evento, quedara la oferta
insubsistente.52
La oferta entre sujetos que no se encuentran directamente en comunicación, es

decir aquella enviada por medio de cartas, suscita ciertas consecuencias prácticas
que justifican ser consideradas detenidamente, ya que, como se sabe, determinar
el momento en que se perfecciona el contrato, tiene efectos sustantivos que
determinan derechos y obligaciones de las partes.
Esto es así, por aquello, de que las normas de derecho sustantivo vigentes en ese
momento, se entienden incorporadas tácitamente, por ministerio de la ley, a los
contratos, en los términos previstos por el artículo 30 del Código Civil.53
Sobre este tópico, varias son las teorías que explican los criterios aplicados por las
distintas legislaciones, a efecto de determinar el momento en que se entiende,
perfeccionado el contrato entre ausentes, las principales son las de la, aceptación,
recepción, expedición, y del conocimiento.
‫ ﮭ‬81. La Caducidad de la Oferta.
Como queda dicho, la oferta es la manifestación de la voluntad consciente de un

sujeto de derecho dirigido a la celebración de un contrato, en consecuencia su
eficacia, supone su plena capacidad de obrar, vigente al momento de su expedición
y subsistente, hasta el momento de la conclusión del acto o contrato, por la
aceptación.
52
Artículo 202: La oferta hecha verbalmente, sin término para la aceptación, quedará insubsistente sino se
acepta en el acto.
53
Artículo 30: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúense de esta disposición:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato; y
2. Las que señalen penas para el caso infracción de lo estipulado; la cual será castigada con arreglo a la
ley bajo la cual se hubiere cometido.
103
Sin embargo hay algunas circunstancias, que pueden afectar la capacidad del autor
de la oferta, que siendo inicialmente capaz, derive en incapaz antes de la
aceptación, a este fenómeno jurídico se le denomina, caducidad de la oferta.
La oferta caduca y por lo tanto es insubsistente, si la persona oferente es declarada

en insolvencia o quiebra, en estos supuestos, se produce el concurso de
acreedores en lo civil y la quiebra en lo comercial, son estados que lo incapacitan,
para la administración de sus bienes, y para la administración de cualesquiera otras
masas patrimoniales que por ley le correspondiere. (Ver artículo 1655 del Código
Civil).
La muerte real o ficticia del oferente, también hace caducar la oferta no aceptada,
esto se desprende del texto del artículo 45 del Código Civil, que sentencia que la
personalidad civil se extingue con la muerte de la persona.
No pueden prestar consentimiento, los locos o dementes, si en el periodo ínterin,

entre la expedición de la oferta y su aceptación, el oferente pierde la capacidad, por
razón de alguno de estos estados, la oferta caduca.
‫ ﮭ‬82. La Aceptación.
La aceptación es el acto por el cual la persona a quien va dirigida una oferta,

manifiesta su intención de adherirse a ella, como la oferta, la aceptación, puede ser
expresa o tácita, y en ciertos y determinados, casos el silencio vale como
aceptación.
Además, la aceptación puede ser pura y simple o condicional. Está distinción es
importante, porque la aceptación condicional es considerada una nueva oferta, ver
artículo 209 del Código de Comercio.54
Para que la aceptación sea válida debe ser, pura y simple, oportuna, debe estar
vigente, y debidamente comunicada.
54
Artículo 209: La aceptación condicional o las modificaciones a la oferta, se tendrán como nuevas
propuestas.
104
Debe ser pura y simple, no debe estar sujeta a condiciones o modificaciones, ya

que en tales supuestos, conforme al artículo 209 del Código de Comercio, se
tendrá como una nueva propuesta.
Debe ser oportuna, esto es, producirse dentro del plazo legal o voluntario
respectivo, ya vimos, que la aceptación entre presentes, debe darse
inmediatamente o dentro del plazo que se hubiere fijado al efecto, y entre ausentes,
en el tiempo que normalmente fuere necesario para la respuesta, o dentro del plazo
fijado por el oferente.
Por ello el artículo 204 del Código de Comercio, en su inciso segundo prevé, que si
la aceptación expedida a tiempo llegare tarde al autor de ella de la oferta, no
subsistirá el contrato”
Debe estar vigente, la aceptación debe darse mientras la oferta está vigente, esto
es, mientras no se haya producido su revocación, ni caducidad.
Finalmente la aceptación entre ausentes, debe estar debidamente comunicada, si

se tratare de un contrato civil, será necesario que llegue al conocimiento del
oferente, (artículo 1113 del Código Civil), o que sea recibida por el oferente, si
fuere una contratación en materia comercial, (artículo 210 del Código de
Comercio).
‫ ﮭ‬83. Perfeccionamiento del Contrato entre Ausentes.
Algunos llaman, teoría de la aceptación o de la declaración, al criterio según el

cual, desde que la persona a la cual va dirigida la oferta, exterioriza su
conocimiento del oferente, el contrato se perfecciona, así lo dispone el artículo
1009 del Código Civil de Costa Rica.55
55
Art. 1009. Desde que la estipulación se acepta, queda perfecto el contrato, salvo los casos en que la ley
exija alguna otra formalidad.
105
Por su parte, la teoría de la expedición, es aquella que toma en cuenta la

expedición de la contestación, como el momento en que el contrato entre ausentes
se perfecciona.
Para las legislaciones que aplican este sistema, el contrato por cartas es perfecto,
desde el momento en que la contestación sale por la vía elegida por el aceptante
con destino al oferente, este sistema utilizado en Brasil.
Otro sistema es el denominado de la recepción, para esta teoría, que el contrato

entre ausentes, es perfecto desde el momento en que el oferente recibe la
aceptación, si es remitido a un apartado postal, desde el momento que la carta es
depositada o recibida en la oficina postal.
Formula que sigue la legislación Colombiana y la panameña en materia de derecho

comercial, tal como se deduce del artículo 210 de nuestro Código de Comercio.56
Por último, el sistema denominado, teoría del conocimiento, conforme a este

criterio, el contrato entre ausentes se perfecciona desde que la aceptación llega al
conocimiento del oferente.
En materia de contratación civil la legislación panameña sigue este sistema así lo

establece el segundo párrafo del Artículo 1113 del Código Civil.57
‫ ﮭ‬84. Auto Contrato o Contrato Consigo Mismo.
56
Artículo 210: Los contratos entre ausentes quedarán perfeccionados desde que se reciba la contestación
aceptando la propuesta, salvo lo dispuesto en el artículo 204.
57
Artículo1113: El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y
la causa que han de constituir el contrato.
La aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta, sino desde que llegó su conocimiento. El
contrato en tal caso, se presume celebrado en el lugar que se hizo la oferta.
106
Hay auto contrato cuando una sola persona en la que converjan intereses opuestos
participa de la formación de un contrato.
Esto puede suceder cuando una misma persona representa varias masas
patrimoniales, como el caso del representante.
Se ha discutido la validez y eficacia del contrato celebrado en esos términos. Si es

válido un contrato en que la persona del acreedor y el deudor convergen en un
mismo ser, así por ejemplo: Si la persona que es presidente y representante legal
de una corporación, puede celebrar consigo mismo un contrato válido, con dicha
entidad.
La Corte Suprema de Justicia de Panamá, negó tal posibilidad en varios fallos, sin
embargo, la doctrina imperante considera no sólo que el auto contrato es posible,
sino, que además es válido y está expresamente reconocido en algunas
disposiciones legales dispersas los códigos civil, comercial, y fiscal.
Como se sabe, nuestro sistema de libertad contractual artículo 1106 del Código
Civil, bajo la denominación, autonomía de la voluntad, reconoce a los particulares,
la más amplia libertad en materia contractual, de tal suerte que los únicos límites de
está libertad, lo constituyen la moral, el orden Público y la ley en sentido estricto.
De allí surge el primer argumento a favor del auto contrato, si el contenido no es

inmoral ni afecta nuestro orden público y no hay ley que lo prohíba, entonces es
posible y válido el auto contrato.
La segunda razón, es que el Código de Comercio lo prohíben en casos específicos,

como el previsto en el artículo 650, a propósito del contrato de comisión, que
prohíbe a los comisionistas: vender o comprar, por cuenta de un comitente,
mercaderías que tenga para vender o que este encargado de comprar por cuenta
107
de otro comitente; o comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o adquirir

para ellos efectos que le pertenezcan.
También en el Código Fiscal hay normas que prohíben cierto auto contratos en
particular.
En el mismo sentido el artículo 1229 del Código Civil, prohíbe el auto contrato de
compra venta, en ciertos supuestos.58
Como hemos expresado la ley prohíbe dicho acto a determinadas personas, por
diversas razones, fundamentalmente en protección e interés de las personas que
eventualmente pudieran sacar provecho del contrato celebrado en tales
condiciones, pero esta es la excepción, la regla sigue siendo la prevista por el
artículo 1106 del Código Civil, por lo que las no incluidas en las prohibiciones,
expresamente contenidas en la ley, pueden perfectamente realizar dicho acto.
Por último debe afirmarse, que evidentemente la ley no se ocupa de prohibir

imposibles, si el auto contrato o contrato consigo mismo, fuere imposible jurídica o
materialmente, no tendría razón de ser, las prohibiciones legales a las cuales
hemos pasado revista, ya que siendo ello así, mal podría afirmarse que la ley
prohíbe imposibles, lo que sería un contra sentido.
‫ ﮭ‬85. Capacidad e Incapacidades.
El tema de la capacidad, además de consistir atributo de la personalidad, por ser

una facultad abstracta que se confunde con la personalidad misma, tiene una
relevancia importante para el tema de los contratos, como noción concreta.
58
Artículo 1229: No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por
persona intermediaria:
1. El tutor o curador, los bienes de la persona o personas que estén bajo su tutela o que administren, según
caso;
2. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo;
3. Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados;
4. Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los municipios, y de los establecimientos también
públicos, de cuya administración estuviesen encargados.
108
La capacidad jurídica, es la facultad de adquirir derechos y obligaciones, esta

puede ser abstracta, o meramente de goce, bajo este concepto todas las personas
son capaces, ya que las restricciones que impone la ley a los llamados incapaces,
no les impide ser titulares de derechos y aun de obligaciones, dimanantes de
relaciones que tengan su origen en sus bienes o persona.
Para los efectos del consentimiento, lo que interesa es la capacidad concreta,

también denominada de ejercicio, entendida como la aptitud jurídica de obrar por si
solo, la facultad de obligarse, de ser titular de derechos, de asumir de
responsabilidad jurídicas, sin que de manera obligatoria deba intervenir un
representante llamado por ley, a complementar la voluntad del interesado.
De la capacidad de ejercicio, es titular quien adquiere la mayoría de edad, salvo los

locos o dementes y los sordomudos que no sepan leer y escribir, excepcionalmente
lo serán los menores de edad, mediante el trámite de emancipación.
Los menores emancipados, son considerados para los efectos de la capacidad de

ejercicio como si fueren mayores de edad, salvo algunas restricciones que se
refieren a los bienes de inmenso valor o bienes inmuebles, que para su venta
requieren del cumplimiento de las formalidades habitantes, propias del régimen de
la minoría de edad.
Por razón de la legislación vigente, podemos sostener que son capaces de

ejercicio, los mayores de edad, ausentes de enfermedades mentales, de
impedimentos físicos que le impidan ver y oír, que no puedan darse a entender por
escrito y los menores emancipados, según el Código de la Familia.
En nuestra legislación se distinguen los incapaces absolutos y los relativos, los

primeros referidos como, aquellos descritos en el tercer párrafo del artículo 1141
del Código Civil, y los segundos en el tercer párrafo del artículo 1142 de la misma
excerta legal.
109
Estos son a saber; los sordomudos que no sepan leer ni escribir, por razón
sencilla, no pueden expresar su voluntad, el sordomudo, que sabe leer y escribir,
no entra en esta categoría, ya que puede exteriorizar su voluntad.
Los menores Impúberes, son otra categoría de incapaces absolutos, en ella se

agrupa al varón que no haya cumplido 14 y a la mujer que no haya cumplido 12
años, como se desprende del texto del artículo 34ª del Código Civil.
Finalmente, son incapaces absolutos, los dementes, conforme al numeral 3 del

artículo 1141 comentado. Con relación a esta causal, tómese en cuenta, lo
establecido por el artículo 390 del Código de la Familia, que los sujeta a la tutela,
al igual que los discapacitados profundos.59
Por su parte, los incapaces relativos, serán aquellos no comprendidos en los casos
antes descritos, como los menores adultos no emancipados, de conformidad al
artículo 34ª antes citado.
Por su parte, el artículo el artículo 350 del Código de Familia, ratifica tal precepto.60
Los menores emancipados, están comprendidos dentro del concepto de mayores

de edad, para los efectos de prestar consentimiento, por tanto, aquel menor no
emancipado, que celebre por si, un contrato, estando en la pubertad, estará
incurriendo en una causal de nulidad relativa, tal como se infiere del texto del
artículo 1142 del Código Civil.
59
Artículo 390: Están sujetos a tutela:
1. Los menores de edad no emancipados.
2. Los discapacitados profundos, aunque tengan intervalos lúcidos y los sordos que no sepan leer y escribir; y
3. Los que estén cumpliendo la declaración de interdicción civil.
60
Artículo 350: La emancipación es el beneficio de la mayoría de edad establecida a favor de los menores de
edad, sujetos a patria potestad o a tutela.
110
Sobre el texto del artículo 1142, “otras personas relativamente incapaces”, se ha

discutido si existe otras incapacidades relativas distintas a la minoría de edad, eso
es, si existe la posibilidad de que un enfermo mental sea considerado relativamente
incapaz o si un sordomudo que no sepa leer pero si escribir o viceversa, puede ser
considerado incapaz relativo.
En nuestra opinión son incapaces relativos además aquellas personas que sufran
trastornos mentales, que sin llegar a la demencia o locura celebran el acto
disminuidos de una manera importante, en su capacidad de discernimiento.
También serán incapaces relativos los sordomudos y otras personas que aun
padeciendo de esas taras, actúan de manera disminuida.
Por ello, la norma a saber, señala de manera genérica, los actos celebrados por las
personas relativamente incapaces, ya que, si la norma hubiera querido establecer,
la minoría de edad como única causal de nulidad relativa, por razón de la
capacidad, pura y llanamente lo hubiere establecido así.
Lo que hace dicha norma, es facultar al Juez para que aprecie las circunstancias
de cada caso en concreto, para definir si la persona tenía la voluntad
suficientemente clara, para producir los efectos jurídicos queridos, o si por el
contrario, ha habido circunstancias especiales para conculcar su voluntad, al punto
de liquidarla.
Este es a nuestro entender, el sentido del tercer párrafo del artículo 1142 de
nuestro código, norma que preceptúa,” otras personas relativamente incapaces“
‫ﮭ‬ 86. Incapacidades Especiales.
Existen algunas normas de orden público dirigidas a prohibir determinados actos,

en atención al interés público general o en atención a intereses importantes para el
derecho.
111
Es el supuesto del artículo 1229 del Código Civil, que señala algunas prohibiciones
que restan capacidad a determinadas personas a realizar compras de bienes con
los que tienen contacto por razón de sus funciones, es el ejemplo del abogado,
este no puede comprar por sí o por persona interpuesta los bienes en litigio, en que
sea parte, ni los curadores, no pueden comprar por sí o por persona interpuesta,
los bienes de su pupilo, entre otras.
También la Constitución Política, señala incapacidades especiales en sus artículos

286 y 288, estas prohibiciones, tienen su sustento en ciertos intereses que el
Estado protege, que tiene que ver con la adquisición de tierras en nuestras
fronteras cuya base es proteger la seguridad nacional.
Al respecto de estas prohibiciones, se advierte que según el artículo 5 del Código

Civil, los actos prohibidos por la ley son nulos y de ningún valor, salvo que la misma
norma que establece la prohibición, señale un efecto distinto para el caso de
infracción, en consecuencia el acto celebrado en contravención de una de las
prohibiciones, arriba anotadas, que constituyen incapacidades especiales, apareja
la nulidad absoluta del acto jurídico.
112
Capítulo VII
EFECTOS Y CONSECUENCIAS DE LOS CONTRATOS.
‫ ﮭ‬87. Alcance de la Noción.
Los efectos de los contratos, son los derechos y las obligaciones que surgen desde
su perfeccionamiento, el artículo 1106 del Código Civil, autoriza a los particulares a
realizar cuanto pacto, cláusula, acuerdos que quieran, con las únicas limitaciones
de no transgredir las prohibiciones de la ley, los dictados de la moral ni afectar el
orden público, por ello se ha dicho, que los particulares pueden convenir en hacer,
en dar o en no hacer cuanto quieran; la ley se encarga de darle eficacia y
obligatoriedad a esas estipulaciones.
De otra parte, el artículo 1109 de nuestro código preceptúa, los contratos se

perfeccionan por mero consentimiento y desde entonces obligan, no solo a lo
expresamente establecido, sino a todas las consecuencias, que sean conformes a
la ley, a su naturaleza y la buena fe, por consiguiente, dado que los contratos, solo
producen efecto entre las partes que los otorgan y a sus herederos, desde el
momento en que las partes concluyen el contrato (cruce de oferta y aceptación)
nace el vínculo.
Este vinculo, si bien tiene su fundamento en la noción de autonomía de la voluntad,

facultad que el derecho le concede a la persona, para que ésta según su libre
arbitrio, convenga, pacte o celebre, cualquier trato que no contrarié la ley, la moral,
ni el orden público, desde que se perfecciona, nace la obligación de asumir los
efectos o consecuencias que le son propios. No solo aquellas que expresamente
se han convenido, sino también de todas, las que según la naturaleza del
respectivo contrato, sean conformes a los usos, la ley y la buena fe.
113
‫ ﮭ‬88. Ley del Contrato.
Conforme al artículo 976, el contrato tiene efecto de ley entre las partes y debe
cumplirse al temor de los términos en que haya sido convenido, es la expresión
interna del principio pacta sunt servanda, según el cual, los acuerdos deben ser
cumplidos.
Conforme al principio de la ley del contrato, las disposiciones convencionales, los
acuerdos que hacen las partes, las cláusulas de los contratos, tienen el mismo
carácter obligatorio que tiene la ley, con relación a la generalidad de sus súbitos del
estado, una vez convenido, libremente los términos del contrato, este al
perfeccionarse adquiere eficacia propia, que faculta a las partes a exigirse aun con
la intervención de la jurisdicción el cumplimiento de sus términos.
El acuerdo convencionalmente adquirido es tan imperativo, como si se tratare de

una obligación generada en el texto mismo de la ley, por ello puede afirmarse que
el incumplimiento de un acuerdo contractual, es un acto ilícito.
La excepción al principio de la ley del contrato, que comentamos la constituye la

doctrina dé la impresión, que como veremos más adelante faculta en ciertos
supuestos a deshacer un vínculo contractual válido de manera unilateral, con
fundamento en la variación extraordinaria de las condiciones tomadas en cuanta al
momento de su celebración.
No obstante de lo cual, para nuestros fines lo rescatable del principio, de la ley del
Contrato, es que una vez perfecto el contrato, es obligatorio su cumplimiento y el
derecho garantiza la vigencia de ese efecto.
‫ ﮭ‬89. Teoría de la Relatividad de los Actos.
Conforme al artículo 1108 del Código Civil, los actos y contratos solo afectan a
aquellos que en él participan, por sí o con representantes y a sus herederos, estos
son los únicos, positiva o negativamente, afectados por sus consecuencias.
114
Por el principio de la relatividad de los actos, se afirma que los contratos son
obligatorios para las partes que en el intervienen y sus causahabientes (herederos),
es decir tienen efectos relativos.
Los herederos en razón de la sucesión a título universal, adquieren tanto los

derechos, como las obligaciones de la persona muerta, mismas que se trasmiten a
través de la masa de la herencia, ya que conforme al artículo 997, todos los
derechos a los que se refieren este Código son transmisibles, salvo que las partes
lo hayan negado.
Siendo la sucesión la continuación de la universalidad de bienes que constituyen el

patrimonio del difunto, esta asume además del activo, el pasivo, como una masa.
No obstante de ello hay algunas excepciones a la regla de la transmisibilidad a los

herederos de los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, que pueden
tener su origen en la propia voluntad de las partes, cuando ellas lo hayan acordado
así, o que la ley expresamente lo establezca, es el caso de los derechos
personalísimos, como el derecho de uso y habitación (Ver artículo 512 del Código
Civil), o el derecho de alimentos, conforme al artículo 385 del Código de la Familia,
tómese en cuenta no obstante lo establecido en el artículo 386 de la misma excerta
legal con relación a la obligación de suministrar en los casos de donaciones
inoficiosas.
En general la no transmisibilidad de los efectos del contrato se produce como

excepción, y solo será así, en atención a que, de su propia naturaleza, se infiera
que se trata una obligación de tipo personalísima, desde luego lo será, si la
consideración de la persona es el elemento esencial para la celebración del acto.
115
‫ ﮭ‬90. Estipulación a Favor de Terceros.
‫ ﮭ‬91 Concepto.
La teoría de la relatividad de los actos, tiene su excepción en el contrato a favor

otro, o la estipulación a favor de tercero recogido en la parte final del artículo 1108
del Código Civil patrio, que la establece.
En la estipulación, las partes mediante un acto complejo acuerdan, a cambio de la

prestación que recibe, uno de estos, asume una prestación, que promete realizar a
favor de un tercero, quien se hace por esa declaración, acreedor del derecho
prometido.
Como queda dicho la estipulación a favor de terceros es un acto complejo, en el

que aparecen involucradas tres figuras, el estipulante, persona titular del derecho
en la relación bilateral en que se produce la promesa, consistente en la prestación
que debe satisfacer el promitente, segunda persona de la relación, que en pago a
la prestación prometida o recibida del estipulante, expide una declaración de
voluntad unilateral generando un beneficio a favor de un tercero, y el beneficiario,
persona destinataria de la promesa contentiva del derecho, que por tal adquiere
una acción directa contra el promitente autor de la misma.
En el derecho panameño, el segundo párrafo del artículo 1108 del Código civil,
consagra esta figura en términos generales, además se establece en regulaciones
específicas que se refieren al contrato de seguro y a las obligaciones modales.
Relación entre las Partes Estipulante y Promitente: Con la declaración de voluntad

se extingue todo vínculo, salvo que hayan convenio cláusula penales por retardo,
en cuyo caso el estipulante podrá cobrarlo
Beneficiario - Estipulante: No hay ningún tipo de relación.
Promitente y Beneficiario: El beneficiario tiene acción directa para reclamar el
contenido de la prestación. Ejemplo: El beneficiario del carro puede demandar a la
116
agencia y el promitente está obligado a satisfacer la obligación a favor del

beneficiario.
‫ ﮭ‬92. Evolución y Naturaleza de la Estipulación.
Sobre el tema de la estipulación a favor de terceros, no ha habido paz en la

doctrina, al punto que el concepto hoy día imperante, se resume en que, la
estipulación a favor de terceros, es la estipulación a favor de terceros, como dirían
los teóricos alemanes.
El derecho romano desconoció por completo la estipulación a favor de terceros,

como se sabe en el derecho romano, la teoría de la relatividad de los actos, tuvo
absoluta vigencia.
El derecho italiano, así como el francés y obviamente en el español, tampoco se

ocuparon en principio, de dar eficacia a esta figura, la estipulación vendrá a ser una
elaboración de la doctrina alemana, específicamente del Código Civil Alemán.
En otros términos, el Código Civil Alemán, es el primer instrumento positivo que da

eficacia y regula la relación, en que un tercero beneficiario de un contrato bilateral
del que no es parte, se hace titular de un derecho proveniente de aquel, con acción
directa para exigir su cumplimiento.
A partir de ello, se han dado múltiples tesis para desentrañar la naturaleza jurídica
de esta controversial figura.
‫ ﮭ‬93. Teoría de la Representación.
La primera teoría que se esbozó, es aquella que señala que en la estipulación a

favor de otro existe una representación en que el estipulante en interés del
beneficiario, celebra con el promitente, el convenio bilateral que causa un
enriquecimiento a favor del interés a favor del representado o sea el interés del
beneficiario.
117
Esta teoría se crítica por múltiples razones, algunas de ellas obvias; en la

estipulación a favor de terceros, no existe representación alguna.
Las partes en el contrato son el promitente y el estipulante, no existe por tanto

representación alguna, lo que en realidad sucede, es que la prestación que
corresponde ejecutar al promitente genera la declaración de la que surge el
derecho, cuya titularidad no nace en cabeza del estipulante, sino en cabeza de un
tercero, que es el beneficiario.
La teoría de la representación, no admite un análisis serio, tomemos el caso del

contrato del seguro de responsabilidad civil por accidente de tránsito, el beneficiario
es cualquiera persona que sufra daños en virtud de la colisión del vehículo
asegurado, como podríamos explicar a través de la teoría de la representación, la
situación jurídica de este tercero damnificado, que por serlo se convierte en titular
de una acción directa para reclamar a la compañía de seguros la reparación del
daño.
Esta teoría que ha quedado en desuso, fue admitida por el autor colombiano Pérez
Vives, quien le puso el ribete de representación del interés ajeno, pero no explicó la
naturaleza jurídica de la estipulación.
‫ ﮭ‬94. Teoría de la Gestión Oficiosa o del Negocio Ajeno.
En la segunda de las teorías, que tratan de explicar la naturaleza jurídica de esta

figura, el profesor Narciso Garay, se adhirió a esta teoría, sostuvo en sus apuntes
de clases, que esta es la tesis aceptada por nuestro Código Civil.
Conforme a los seguidores de esta opinión, en la estipulación existe una especie

de gestión oficiosa, en que el estipulante actúa en beneficio del tercero ante el
prominente desprovisto de mandato o poder para ello.
No obstante a esta teoría hay que hacerle los siguientes reparos, la gestión
oficiosa, es un cuasicontrato típico que supone la posibilidad de que un extraño
118
intervenga en la administración de negocios ajenos sin que medie poder o mandato

para ello, el cual tiene su propia estructura y regulación, descansando sobre la
base de la equidad.
La gestión oficiosa no solamente se refiere a derechos, como la estipulación, sino

también a obligaciones, por ello, la ley, concede al gestor la representación
transitoria de los negocios del extraño, que ha asumido por voluntad unilateral sin
que la ley, ni el interesado lo haya llamado a participar.
Por consiguiente a la tesis de la gestión, además de las críticas que se hacen a la

tesis de la representación, debe agregársele, que dicho cuasicontrato, se refiere a
gestiones que se hacen en nombre o a favor, de otro que pueden tanto, crear
derechos, como obligaciones, no así en el contrato a favor de terceros, en que,
únicamente es posible crear derechos y en ningún caso obligaciones.
La gestión oficiosa es un cuasicontrato regulado, su finalidad es suplantar los

mandatos expresos, situación totalmente distinta, a la estipulación, en que dos
personas actuando por su propia voluntad y en una relación en que ellos solamente
pueden generarse recíprocamente obligaciones, deciden que una de las partes
llamadas promitente, se compromete a cumplir el contenido de la prestación debida
a su contraparte mediante un acto unilateral, inserta en la doctrina de los actos
propios, a partir de la cual, se obliga con un tercero extraño al contrato.
En esta relación el acreedor vendría a ser el tercero, pero en razón de una

manifestación de voluntad atribuible al promitente, pero no como consecuencia de
una manifestación de voluntad atribuible al tercero, ni en razón a una contra
prestación prometida por el tercero, sino; en razón de una prestación que proviene
de esa declaración unilateral de otro sujeto, dado en la relación bilateral que la
precede de la cual el tercero no es parte.
119
‫ ﮭ‬95. Teoría de la Oferta o Policitación.
Con base a lo establecido en la parte final del texto contenido en el Código Civil
Español, francés y el nuestro, algunos autores han considerado que la estipulación
a favor de terceros es una especie de oferta que se mantiene latente y puede ser
revocada si no ha sido aceptada por el tercero.
En razón de esto, se dice que la estipulación a favor de terceros no es otra cosa,

que una oferta proveniente de los sujetos que participan en la relación principal,
que una vez aceptada por el beneficiario, se convierte en un derecho, con las
mismas características de las demás obligaciones contractuales. Esto es
absolutamente falso, se les críticas, a los que sostienen este criterio que olvida o
no toma, en cuenta que quien hace la oferta se obliga con el beneficiario, este
deber lo hace en función de cumplir con una obligación bilateral, en la que el titular
del derecho es el estipulante.
Es el caso del contrato de compraventa, el estipulante paga el precio y el

promitente expide una declaración unilateral de voluntad, mediante la cual hace
titular a un tercero del derecho a recibir la cosa.
No es verdad que esa declaración de voluntad revista las características de una

oferta, menos aún, que el promitente pueda revocar unilateralmente dicha
declaración de voluntad.
‫ ﮭ‬96. Teoría Alemana.
Dicen los alemanes que la estipulación a favor de terceros, es la estipulación a

favor de terceros.
Los Alemanes que son los que más especulan, los que más utilizan la metafísica,
los que más idealizan el derecho; en este tema de la estipulación a favor de
terceros han sido los más parcos, dicen que es una combinación de dos actos, que
no necesariamente hay que atribuirle una naturaleza jurídica compleja a un acto
120
que es simple. Hay un momento, en la explicación de un negocio jurídico en que

hay que referirse a la Doctrina en sí porque sí.
Entonces la estipulación a favor de terceros no está recogida en el criterio de la

gestión oficiosa, ni en la representación y ni en la teoría de la oferta, por ello la
mayoría de los autores que han estudiado de una manera seria y profunda esta
figura jurídica han llegado a la misma conclusión.
Los alemanes que dieron origen a la estipulación a favor de terceros han resumido
de la siguiente manera dicho instituto jurídico y nos enseñan que la estipulación es
la conjunción de un contrato bilateral que precede a otro negocio que tiene su
fundamento en la declaración unilateral del promitente, de tal suerte que el
promitente en razón de su propia declaración, se hace deudor del tercero que por
el mismo motivo adquiere un crédito en su contra.
MESSINEO al respecto es claro al sostener que en realidad, en el contrato a favor

de tercero se impone al deudor (promitente) un deber jurídico (obligación) en
ventaja de un sujeto que, no obstante no ser parte en el contrato, adquiere sin
embargo, un verdadero y propio derecho de crédito contra el promitente.
MESSINEO61
‫ ﮭ‬97. Interpretación de los Contratos.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que de acuerdo al artículo 1109 del
Código Civil las partes al concluir un contrato quedan obligados al cumplimiento de
los expresamente estipulado, además de todo aquello que conforme a su
naturaleza, estén de acuerdo con los usos, con la ley en vigencia, al momento en
que se concluye o perfecciona.
De lo expresado en esta norma, se deduce que las partes, deben actuar conforme
a lo que de manera explícita han consignado en el contrato y quedan además
61
Messineo Francesco, Doctrina General del Contrato, Tomo I, Buenos Aires 1952.
121
obligados en realizar ciertas conductas que de manera implícita se entienden

incorporados al contrato, conforme a su naturaleza, usos, buena fe, y la propia ley.
Pero resulta que en muchas ocasiones no es sencillo determinar las verdaderas

intenciones de las partes ya que el texto de los contratos puede arrojar dudas.
En algunas ocasiones el texto del contrato puede llevar a interpretaciones diversas

haciendo difícil precisar los derechos y obligaciones que las partes han querido
consignar en el respectivo contrato.
En nuestro sistema, se admite moderadamente la teoría clásica, en virtud de lo

cual, cuando existe contradicción entre el texto de un contrato y la intención
manifiesta de las partes, debe tomarse como la válida esta última, desechando
aquella.
Entonces la primera regla de interpretación consiste, en precisar lo que las partes

han querido, para ello, será útil el examen de las circunstancias que rodearon la
conclusión del contrato, el interés o motivo que llevó a las partes a contratar, el giro
o perfil del negocio al que habitualmente se decidían los contratantes y otras
particularidades concretas.
Lo que normalmente esperan, dadas las circunstancias de los contratantes; que

sean los efectos de los contratos, los usos en vigencia en plaza, la costumbre, etc.
Pero si del examen de estas circunstancias no se puede precisar la intención

evidente de los contratantes, entonces hay que aplicar las subsiguientes reglas de
interpretación contenidas en el Código Civil.
El juez va a integrar mediante la interpretación la voluntad omisa dando validez al

contrato, disipando las dudas y procurando darle la mayor eficacia al contrato.
122
Pero el juez no actúa libremente en el ejercicio de esta facultad de interpretación,

en lo cual estará constreñido o limitado a ciertas pautas, siendo las más
importantes las siguientes;
La interpretación ha de ser restrictiva, no se admite en el derecho las

interpretaciones que sean de carácter extensivo, cualquiera que sea la generalidad
de los términos en que esté consignada la voluntad de los contratantes, la
interpretación no podrá incluir cosas o casos que las partes expresamente no
hayan incluido.
Entre las diversas interpretaciones posibles, debe elegirse aquella que le dé efecto
al contrato, por eso el artículo 1135 preceptúa que debe escogerse (caso de
interpretación) el sentido que le dé efecto al contrato, porque de otra manera
estaríamos partiendo de presupuesto contrario a la intención de las partes.
La interpretación del contrato, no debe darse por parcelas; las cláusulas de un

contrato deben de interpretarse de una manera que armonicen en su conjunto. Un
contrato es un todo que persigue un fin determinado, de tal suerte que al interpretar
una cláusula debe escogerse la interpretación más conforme a la voluntad de las
partes expresada en el conjunto del contrato, ver al efecto, artículos 1136 y 1137
del Código Civil.
En la interpretación de los contratos debe tenerse en cuenta las leyes, usos,

costumbres vigentes en el país al tiempo de la celebración del mismo. (Ver
artículos 30 y 1109 del Código Civil).
En ningún momento la interpretación de las cláusulas oscuras, deberá favorecer a

la parte que hubiese ocasionado la oscuridad, por ello, si fueren varias las
interpretaciones, todas armónicas, pero excluyentes entre sí, el juez al decidir
debe, escoger aquella interpretación que no favorezca al autor de la oscuridad.
123
Si se trata de un contrato de prestaciones recíprocas o sea oneroso, debe tomarse

la interpretación que cause prestaciones niveladas o las más niveladas posible,
conforme al texto del artículo 1140 del Código Civil.
Si se trata de un contrato gratuito o lucrativo, en cambio debe elegirse, aquella

solución que importe la menor transmisión posible de derechos.
Finalmente, si la duda persiste y se refiere a un elemento principal del contrato

debe declararse la nulidad del acto.
124
Capítulo VIII
DEL CUASICONTRATO, CONCEPTO Y NATURALEZA.
‫ ﮭ‬98. Concepto de Cuasicontrato
Es una de las fuentes de las obligaciones de conformidad al artículo 974 del Código
Civil; podemos definir cuasicontrato, como aquellos actos lícitos y meramente
voluntarios en virtud de los cuales resulta su autor obligado con un tercero y
excepcionalmente obligaciones recíprocas.
Han sostenido algunos autores que el cuasicontrato produce obligación en virtud de

que en él se forma también una convención, si no expresa, al menos tácita.
VINNIUNS, rechazando esta doctrina, dice que si hubiera consentimiento tácito de
los interesados, habría contrato, pues jurídicamente no hay diferencia entre que se
declare el consentimiento tácitamente o por medio de algún hecho, o por palabras y
expresamente; ya que la convención tácita es una convención no menos verdadera
y no menos eficaz para producir la acción de contrato que la que se declara de
palabra; y por eso en todos los contratos se considera por expreso aquello en que
tácitamente convinieran los contratantes.
VINNIUS se inclinaba por su parte a considerar que la obligación que nace de un

cuasicontrato proviene de una convención presumida; es decir, un contrato en que
el consentimiento está presumido por la ley, que en virtud de esta presunción se
atribuye al cuasicontrato la fuerza de un vínculo jurídico, si bien el verdadero
consentimiento le falta en realidad.
HEINECCIUS, que aplaude esta opinión de VINNIUS, creyó sin duda mejorarla,
dando a la ficción como fundamento la equidad; y definió los cuasicontratos como
hechos lícitos u honestos que obligan en fuerza de la equidad.
Este concepto de HEINECCIUS aparece repetido por POTHIER, quien define el

cuasicontrato “el hecho de una persona permitido por la ley, que la obliga para con
otra persona, o que obliga a otra persona a su respecto, sin que intervenga
125
convención alguna entre ella; y agrega “En los contratos es el consentimiento de

las partes contratantes el que produce la obligación; en los cuasicontratos no
interviene consentimiento alguno, y es la ley sola o la equidad natural la que
produce la obligación, haciendo obligatorio el hecho que de ella resulta. Por eso
estos hechos son llamados cuasicontratos; porque sin ser contratos, ni aun menos
delitos, producen obligaciones como los producen los contratos”
No hay, pues, en el cuasicontrato consentimiento tácito, ni consentimiento ficto o

presumido. Precisamente, como lo enseña con claridad POTHIER, la diferencia
fundamental que existe entre el cuasicontrato y el contrato está en que en aquél la
obligación nace sin que haya habido convención alguna entre las partes; y todas
las personas, aun los niños y los dementes, que no son capaces de
consentimiento, pueden por el cuasicontrato que resulta del hecho de otra persona,
ser obligados para con él o recíprocamente, porque no es el consentimiento el que
forma estas obligaciones; la persona obligada no ha entendido serlo y aun ha
ignorado tal vez el hecho a consecuencia del cual viene a quedar obligada.
Las obligaciones que nacen de los cuasicontratos tienen en realidad como

fundamento la equidad natural. Socialmente hablando el cuasicontrato reposa
sobre esta idea, que en un interés de solidaridad, una persona pueda obrar con
respecto al patrimonio de otra y reclamar ciertos derechos, con la salvedad de
asumir ciertas obligaciones.
Una persona se hace acreedor sin el asentimiento del deudor, porque el interés
social lo exige, ya que no sería equitativo que se beneficiara con la gestión de otro
sin responsabilidad alguna; y otras veces, si la obligación no naciera del hecho del
acreedor, el deudor se enriquecería injustamente.
La noción de cuasicontrato es la más criticada. Porque parece fuera de duda que

los romanos solo quisieron establecer una comparación para concluir que algunas
obligaciones, que no encajaban dentro de las fuentes de la summa divisio, se
parecían a las obligaciones contractuales en cuanto a sus efectos.
126
Pero no en cuanto a su estructura, debido a la gran técnica y precisión de los

romanos, porque lo cierto es que, si es posible una comparación entre el contrato y
el llamado cuasicontrato, en cuanto a los efectos, tal comparación no cabe respecto
de la estructura de las dos instituciones.
Acertadamente puede decirse que el contrato y el cuasicontrato no se parecen en

nada más bien se diferencian en lo fundamental y la característica distinta, está en
el acuerdo de voluntades.
Como se verá a su debido tiempo, el acuerdo de voluntades es el fundamento del

contrato, el cuasicontrato por el contrario, excluye por definición, la idea de acuerdo
de voluntades.
Por otra parte, la noción de cuasicontrato agrupa una serie de instituciones que
nada o muy poco tienen de común entre ellas: agencia oficiosa, pago de lo no
debido, la comunidad y el enriquecimiento sin causa. Si esto es así, resulta anti
técnico y anticientífico asimilarlas y reunirlas en un grupo único y bajo una misma
denominación.
‫ﮭ‬ 99. Características Del Cuasicontrato.
De la definición arriba ensayada emerge que en todo cuasicontrato convergen las

siguientes características comunes, debe tratarse de un hecho lícito, unilateral y
voluntario, que respecta o relaciona a dos partes.
‫ ﮭ‬100. Hecho Lícito.
La conducta del autor deberá ser conforme a derecho, ya que en caso contrario
sería un acto ilícito, que como se sabe constituyen otras fuentes de las
obligaciones reguladas en los artículos 1644 y siguientes del Código Civil
(obligación cuasidelictual) o, 119 y demás concordantes del Código Penal
(obligación delictual).
127
‫ ﮭ‬101. Voluntario.
Para configurar esta fuente es menester que el autor lo realice de manera

espontánea, es decir por iniciativa propia la actividad, hecho o negocio sin que
deba actuar de tal forma, fundado en imperativo de otra causa. Así por ejemplo si la
conducta obedece al cumplimiento de un deber legal, estaríamos en el terreno de
otra fuente de las obligaciones, es decir la ley (ver infra Pág. 56).
‫ ﮭ‬102. Debe Tratarse de un Acto Unilateral.
No debe existir consentimiento entre el beneficiado y el sujeto obligado, ya que de

mediar habría acuerdo de voluntades, por lo que la obligación tendría naturaleza
contractual, recordemos que los contratos son otra fuente de las obligaciones con
autonomía y reglas propias.
El cuasicontrato es una institución vecina o afín al contrato, mas carece de
naturaleza convencional, por cuanto en él no hay acuerdo de voluntades entre los
interesados.
‫ ﮭ‬103. Partes en el Cuasicontrato.
En todo cuasicontrato se observan dos partes, una activa identificada como aquella
persona autora del acto lícito y voluntario, y por el otro lado un sujeto pasivo,
entendido como aquel en cuyo interés se realiza el acto.
En cuanto al sujeto activo, este debe reunir los requisitos generales exigidos por la
ley para tener plena capacidad de ejercicio, en tanto el sujeto pasivo, persona que
se beneficia y que eventualmente puede verse afectada u obligada para con el
autor, no requiere ninguna capacidad especial, basta con la capacidad de goce,
para quedar obligado por un cuasicontrato, en razón de los beneficios que este le
irroga.
Por ello los privados de razón, los menores de edad, aun los impúberes pueden ser
sujeto pasivo de los cuasicontratos (Ver al efecto artículo 45 del Código Civil).
128
‫ ﮭ‬104. Clases de cuasicontratos.
Los cuasicontratos pueden ser nominados o innominados, los primeros son

aquellos que la ley regula y que en consecuencia le asigna un nombre en Panamá
estos son la gestión de negocios ajenos, el cobro de lo indebido y el
enriquecimiento sin causa y los innominados son aquellos hechos que por reunir
las características que hemos descrito en el punto anterior son considerados
cuasicontratos, pero que no están específicamente regulados por la ley.
Aunque en la doctrina clásica resulta muy discutible el carácter de cuasicontrato

que algunas legislaciones asignan a la comunidad, el Código de Bello los
incorporo a la teoría de los cuasicontratos junto con la vecindad, eliminando
posteriormente a está.62
Arturo Alexandri Rodríguez, en la doctrina chilena ha dicho “La comunidad, tomada

en la acepción de cuasicontrato es simplemente el hecho de adquirir en común,
dos o más personas, una cosa singular o universal, sin que celebren entre sí
contrato alguno relativo a la misma cosa”.63
‫ ﮭ‬105. De La Gestión de Negocios Ajenos.
En el Código Civil panameño el artículo 1630 se encarga de señalar los extremos

lícitos de la noción jurídica denominada gestión de negocios ajenos y nos dice “el
que se encarga voluntariamente de la administración de los negocios de otro sin
que medie mandato de este, queda obligado a continuar en su gestión hasta ser
reemplazado o hasta que concluya naturalmente con la administración y sus
incidencias.
‫ ﮭ‬106. Características de la Gestión Oficiosa.
‫ ﮭ‬107. Debe Tratarse de un Hecho Voluntario.
62
Manasevich Abeliuk, Rene. Las Obligaciones, Tomo I, Cuarta Edición, 2001, Chile.
63
Rodríguez, Alexandri Arturo. Derecho Civil, De los Contratos. Segunda Edición. Librería y Editoriales
Zamorano y Caperan. 1940.
129
Para que haya gestión oficiosa, se requiere que el gestor actúe de manera
voluntaria, que asuma la administración de negocios que no le son propios, sin
estar llamado a ello, por la ley o por otra causa.
Es el caso del tutor con relación al pupilo, o del pariente llamado a administrar los
bienes del enajenado mental, en estos casos no hay agencia oficiosa, por razón de
que estas personas actúan en el cumplimiento de un deber legal.
Por ello mismo el gestor deberá ser una persona plenamente capaz, quien no tiene
la capacidad general para obligarse, no es apto para constituirse en agente
oficiosos.
‫ ﮭ‬108. Ausencia de Mandato.
La gestión debe ser al margen total de la voluntad del dueño, porque si este
consiente de manera expresa o tácita las actuaciones del gestor, no habrá
cuasicontrato, sino un contrato de mandato, el cual se rige por otras reglas como
vimos anteriormente, tómese en cuenta, que conforme al artículo 1401 del Código
Civil, el mandato puede ser tácito o expreso.
Por ello mismo la gestión de negocios ajenos pierde su naturaleza de

cuasicontrato, al darse la ratificación expresa o tácita de la gestión del tercero por
parte del dueño, en tal evento el negocio se regirá conforme a las normas relativas
al contrato de mandato, así lo dispone el artículo 1634 del código civil, que
sentencia, la ratificación de la gestión por parte del dueño del negocio produce los
efectos del mandato expreso.
‫ ﮭ‬109. Debe Tratarse de un Acto Lícito.
Arriba hemos señalado que la noción cuasicontrato importa una conducta licita del
autor, en consecuencia la intervención en el negocio ajeno deberá ser conforme a
derecho, ya que en caso contrario sería un acto ilícito, que como se sabe,
130
constituyen otras fuentes de las obligaciones reguladas en los artículos 1644 y

siguientes del Código Civil (obligación cuasi delictual) o 119 y demás concordantes
del Código Penal (obligación delictual).
‫ ﮭ‬110. Que se Trate de Negocios Ajenos.
Es de la esencia de este cuasicontrato que el tercero actué en negocios de su

principal, no basta que sea en su interés sino que es preciso que la ejecución del
hecho voluntario sea similar al aspecto exterior del mandato, obviamente sin que
medie el consentimiento expreso, ni tacita del interesado.
‫ ﮭ‬111. Requisitos de la Gestión Oficiosa.

‫ ﮭ‬112. Requisitos Relativos a la Capacidad.
En la gestión se identifica como sujeto activo al gestor y como sujeto pasivo al

beneficiario o dueño.
El tema de las partes en la gestión, suscita dos asuntos que merecen ser
atendidos, en primer lugar la capacidad del gestor y a continuación la capacidad del
beneficiario, quien eventualmente puede quedar obligado con el gestor.
Sobre la capacidad del gestor no existe norma expresa que indique la requerida al
efecto, no obstante somos del criterio, que debe aplicarse la disposición contenida
en el artículo 1114 del Código Civil, que a propósito de la capacidad para contratar
establece, que son inhábiles para prestar consentimiento, los menores no
emancipados; los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir.
La prohibición que contiene la norma comentada, la consideramos extensiva a la

gestión, toda vez que conforme al artículo 1630 del Código Civil, la asunción que
hace el gestor de la agencia o administración de los negocios de otro, debe ser
voluntaria, por tanto, si las personas descritas en el invocado artículo 1114, no son
capaces de consentir, a los efectos de celebrar un contrato, tampoco lo serán para
131
los fines del cuasicontrato, es decir, si la ley prohíbe que administren sus propios
bienes, mal podría admitir que administraran bienes ajenos
El otro aspecto, el sujeto pasivo, ofrece un grado mayor de complejidad, ya que el

consentimiento de este es irrelevante a los ojos de esta figura, lo que se traduce en
resolver la siguiente interrogante, si un incapaz conforme a nuestro derecho es
susceptible de ser constituido sujeto pasivo de la gestión oficiosa.
Al efecto de lo anterior, somos del criterio que no solamente es jurídicamente

posible, sino además justo y equitativo, en razón de que un incapaz puede verse
beneficiado por la gestión voluntaria de otro, por lo que si no hubiere lugar a
obligaciones de parte del incapaz, daría lugar a un enriquecimiento injustificado, lo
que desalentaría a quien pudiendo, gestionar voluntariamente a favor de un
incapaz, tendría como consecuencia final su propio empobrecimiento. A propósito
de este punto es expresado en el artículo 45 del Código Civil. 64
‫ ﮭ‬113. En Cuanto a la Justificación de la Gestión.
La incursión en el ámbito de un negocio ajeno debe ser absolutamente necesaria,

es menester que la necesidad de la gestión justifique tal intromisión, si no lo fuere,
se trataría de una invasión inadmisible de la esfera individual de otro. Tómese en
cuenta la norma contenida en el artículo 1110 del Código Civil, que prohíbe
contratar a nombre de otro, sin estar por este autorizado o sin que tenga por ley su
representación legal, como hemos expresado el derecho civil en general y el
derecho de obligaciones en particular descansa sobre el consentimiento, de quien
es el titular de los llamados derechos subjetivos, siendo ello así, es de la estructura
básica del concepto mismo de obligación desde la perspectiva del derecho privado
el consentimiento, siendo ello así, por razones de suponer que en condiciones
64
Artículo 45. La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas.
La menor edad, la demencia o imbecilidad, la sordomudez del que no sabe leer y escribir, no son sino
restricciones a la personalidad jurídica. Los que se hallaren en alguno de estos estados son susceptibles de
derechos y aun de obligaciones cuando estas nacen de los hechos o de relaciones entre los bienes del
incapacitado y un tercero.
132
normales las circunstancias que justifican la gestión, no se hubieren presentado,

tomando como punto de partida también, dicha excepcionalidad, se justifica su
admisión como posibilidad licita y además, como fuente de obligaciones bilaterales.
‫ ﮭ‬114. Principales Efectos de la Gestión Oficiosa.
‫ ﮭ‬115. Obligaciones del Gestor.
Las principales obligaciones del gestor son, continuar su gestión hasta el término
del asunto y sus incidencias, o requerir al interesado para que le sustituyan en la
gestión, si se háyase en estado de poder hacerlo así; desempeñar el cargo con
toda la diligencia de un buen padre de familia e indemnizar los perjuicios que por su
culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestiono.
A no cometer operaciones arriesgadas que el dueño no tuviese costumbres de

hacer, o posponer el interés de este al suyo propio. Ante la omisión de este deber
responderá del caso fortuito.
Garantizar las actuaciones de otras personas a las que haya delegado deberes de
su cargo y responderá solidariamente si fueren varios los co - gestores.
Rendir cuentas, el gestor como todo sujeto de derecho que realiza actos sobre
cosas ajenas, está obligado al final de su gestión a rendir cuentas.
‫ ﮭ‬116. Obligaciones del Dueño.
El dueño, por su parte, resulta obligado en el supuesto que la gestión le haya sido
útil, además aunque no lo fuere, si con ella se le evitaré un mal inminente, en esos
caso deberá; restituir o indemnizar todos los gastos necesarios en que haya
incurrido el gestor; responder ante terceros por los contratos y obligaciones que
haya celebrado el gestor durante la vigencia de su intervención, consecuencias
estas, que se derivan de lo establecido en el artículo 1635 del Código Civil.
133
‫ ﮭ‬117. Gestión Oficiosa por Ministerio de la Ley.
Existen dos supuestos que técnicamente no son gestión oficiosa, pero que la ley
los considera como tal, estas son, el suministro de alimentos y los gastos
funerarios.
En el primer caso, el que presta alimento a un extraño sin estar obligado a ello,
tiene derecho a que se le restituya, salvo que pareciese, que lo ha hecho por mera
liberalidad o por otra causa.
Quien está obligado a prestar alimentos, quedara con quien los dio, obligado a
restituirlos y quien los suministro, tendrá derecho a reclamarlos de aquel.
En el segundo caso, el que costea o sufraga los gastos funerarios proporcionados

a la calidad de la persona y los usos de la localidad a un extraño, aquellos que en
vida habrían tenido la obligación de alimentarle, beberán sufragar dichos gastos,
aunque el finado no hubiese dejado bienes, tendrán la obligación de restituir al
tercero lo pagado en los servicios funerarios.
‫ ﮭ‬118. Del Cobro de lo Indebido.
Entiéndase por cobro de lo indebido, la situación que se produce, cuando se recibe

alguna cosa que no había derecho de cobrar, que por error le ha sido
indebidamente entregada, quien la recibe, está en la obligación de restituirla.
Los tratadistas Mazeaud y Dejuglart traen una definición bastante precisa del pago
de lo no debido:” Pagar lo indebido es ejecutar una prestación a la cual no se está
obligado, y sin tener la voluntad de pagar la deuda de otro. El solvens se convierte
en acreedor y el accipiens en deudor de la restitución.
Para que haya cobro de lo indebido, es necesario que concurran algunos de los
siguientes supuestos, que quien paga, lo haya hecho, en la creencia de que
cancela una obligación valida, sin saber que esta nunca ha existido, o puede
también ocurrir que, quien paga, lo hace en la creencia de que estaba cancelando
134
una obligación vigente a pesar de que la misma que si bien existió, estaba ya
cancelada.
Lo mismo ocurre en el supuesto de las obligaciones condicionales, en que el

deudor condicional que paga, lo hace desconociendo, ya la existencia de la
condición suspensiva pendiente que no se cumple o aun conociendo su existencia,
si esta es fallida.
‫ ﮭ‬119. Prueba del Pago y del Cobro Indebido.
La norma general en materia de prueba, está contenida en el artículo 1100 del

Código Civil, por lo tanto le corresponde a quien alega el pago indebido probar el
pago y el error en que lo cometió, salvo que el demandado negare haber recibido lo
cosa que se reclame como mal pagada.
En tal supuesto, el demandante deberá solo probar que la entrega o pago se

verifico y quedará entonces relevado de cualquier otra prueba, es decir probado
que hubo entrega material de lo reclamado por el acreedor, soportara el deudor la
probanza de que el pago era exigible.
Opera en tal sentido una presunción a favor del acreedor de que el pago era no
debido, no obstante de lo cual, podrá el demandado acreditar que lo entregado era
debido.
‫ ﮭ‬120. Efectos del Cobro de lo no Debido.
El efecto más importante que da origen a la obligación de restituir lo recibido, sobre

este tópico no obstante hay que distinguir si se ha recibido de buena o de la mala
fe ya de la naturaleza de la conducta del deudor en tal sentido se derivan
importantes consecuencias.
El que de buena fe hubiere aceptado un pago indebido de cosa cierta y

determinada, sólo responderá de las desmejoras o perdidas de éstas y de sus
135
acciones, en cuanto por ellas se hubiese enriquecido. Si la hubiese enajenado,

restituirá el precio o cederá la acción para hacerlo efectivo.
El que acepta un pago indebido, se hubiere procedido de mala fe, deberá abonar
el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos
percibir cuando la cosa recibida los produjere.
Además responderá de los menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquier
causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que la entrego, hasta que la recobre.
No se prestará el caso fortuito cuando hubiese podido afectar del mismo modo a
las cosas hallándose en poder del que las entregó.
Artículo 1639. El que de buena fe hubiera

aceptado un pago indebido de cosa cierta y
determinada, sólo responderá de las desmejoras
o pérdidas de ésta y de sus accesiones, en cuanto
por ellas se hubiese enriquecido. Si la hubiese
enajenado, restituirá el precio o cederá la acción
para hacerlo efectivo.
Fuera de la acción de in REM verso, existen también desde la época de los

romanos las condictio, que han sido receptadas en nuestro Código Civil y en casi
todos los códigos del mundo, para las diversas hipótesis del llamado pago sin
causa. Aquí ya no se trata de la simple devolución de la cosa recibida, como en la
actio in REM verso, en la cual se devuelve la misma cosa que había salido del
patrimonio, sino que en muchas hipótesis de condictio se restituye simplemente el
valor, por haber desaparecido la cosa entregada, pero en la medida en que ese
valor existe en el patrimonio del demandado, porque de lo contrario excederíamos
el marco fijado por el enriquecimiento, que siempre sirve de limito a la acción.
136
Capitulo IX
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
‫ ﮭ‬121. Antecedentes.
En Roma hubo un antecedente directo de la institución (enriquecimiento sin causa)

en el Digesto (Texto de Pomponio) “según el derecho natural y la equidad, nadie
debe enriquecerse en perjuicio de otro.” Esta es la regla básica que rige la materia,
aunque este concepto sea incompleto, pues no incluye a la totalidad de los
elementos que requiere la figura.
En ese sistema se consagro a través de algunas condition, y de algunas acciones,

puestos que los pactos eran obligatorios por el solo cumplimiento de la solemnidad,
esa forma era, a veces, el único sostén de una obligación sin causa, de allí que se
buscaran soluciones moderadoras, para supuestos particulares, a través de una
serie de condition.
Algunas de estas conditios eran; la conditio indebiti, que corresponde al pago

indebido; la conditio causa data causa non secuta, cuando era efectuado una
prestación con miras a una causa futura que no tenía ocasión de realizarse; la
turpem causam, cuando había una causa inmoral, una torpeza, por ejemplo el pago
de rescate por un secuestro, efectuado a un delincuente; cabria la repetición del
pago porque había una causa torpe como fundamento de la prestación realizada.
No correspondía esa conditio, en cambio cuando concurría igual torpeza de parte
del reclamante, puesto que nadie puede alegar su propia torpeza;
Otras famosas condictios eran la conditio ob injustam causam, que se separó de la

anterior en el derecho justinianeo, no es ya una causa inmoral, sino ilícita, contraria
al derecho, por ejemplo, la obligación del poseedor de mala fe de restituir el valor
de los frutos consumidos al legitimo titular del fundo; y la conditio sine causa,
137
conditio residual, que era concedida en supuestos no comprendidos por las

anteriores. Según BARTOLO, esta conditio funcionaba de manera generalísima.65
‫ ﮭ‬122. Nociones Generales
El enriquecimiento sin causa, en la actualidad, debe ser considerado como una

fuente autónoma de obligaciones. Es claro que se trata de obligaciones “ex lege”,
ya que provienen directa e inmediatamente de la ley y no de la voluntad ilícita
(delitos y cuasidelitos) de las partes.
Nuestro Código, al igual que los más modernos, ha sistematizado los preceptos
que tienen conexión con el enriquecimiento sin causa; además, a lo largo del
mismo, encontramos disposiciones aisladas que constituyen aplicaciones de este
principio.
El fundamento de las acciones que emergen del enriquecimiento sin causa es de

carácter marcadamente ético; Como hemos transcrito, ya hace muchos siglos los
romanos habían proclamado el de que nadie debe enriquecerse sin causa en
perjuicio de detrimento de otro, como lo pondremos de manifiesto brindando varios
ejemplos de aplicación del principio en las diversas materias de Derecho Civil, lo
que evidencia cuál era el pensamiento de nuestro codificador sobre el tema.
La expresión “enriquecimientos sin causa” es insuficiente, pues debería ser

completada manifestando “enriquecimiento sin causa legítima”. Además, puede
inducir a confusión, porque siempre el enriquecimiento tiene una “causa fuente”, es
decir algún hecho que lo ha originado; en todas las hipótesis el enriquecimiento es
“efecto” de alguna “causa”. Lo que ocurre, insistimos, es que dicha causa no es
justa o legítima.
65
ALTERINI. Atilio Anibal. AMAEL. Oscar José, y LOPEZ CABANA Roberto. Derechos de Obligaciones.
Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1995.
138
Existe una corriente doctrinaria moderna que tiende a englobar las figuras clásicas
de los casi contratos (pago indebido y gestión de negocios), dentro del
enriquecimiento sin causa, e incluso se refleja en alguno códigos, como el nuestro.
Los hermanos Mazeaud, en cambio consideran que las numerosas características

diferenciales que existen entre estas figuras hacen que cada una de ellas sea una
fuente autónoma de obligaciones, máxime teniendo en cuenta que en la gestión de
negocios ajenos la principal obligación recae sobre el gestor, que ha comenzado el
negocio ajeno y tiene el deber de llevarlo a buen término.
Dentro del concepto de enriquecimiento sin causa pueden incluirse también el

empleo útil, la gestión de negocios, y muchos otros supuestos. Sin embargo, como
estas figuras, al igual que el pago de lo que no se debe, tradicionalmente han sido
legisladas por muchos códigos en forma separada y a su alrededor se ha forjado
abundante doctrina y jurisprudencia, resulta practico mantenerlas aisladas y así
vemos que incluso códigos como el nuestro, que sé que se ocupa, del
enriquecimiento sin causa, continúa tratando aparte los llamados “cuasi contratos”.
Sobre el enriquecimiento a nivel en la doctrina y el derecho comparado se

comparten dos sistemas, en el primero no existen normas expresas que concedan
una acción especial de enriquecimiento sin causa, pero la acción surge de todo el
sistema legislativo: ver al efecto los códigos Civiles Francés, español, argentino,
entre otros, este sistema rigió en nuestro medio, hasta la expedición de la ley 18
de 1982, que incorporo a nuestra legislación este instituto de manera expresa.
Desde entonces al igual que los Códigos Civiles de Alemania (Art.812); el Suiza
de las Obligaciones; y los de Italia; Portugal, Bolivia entre otros, se establecen
normas expresas que conceden una acción general de enriquecimiento sin causa,
y fijan las condiciones de su ejercicio.
139
‫ ﮭ‬123. Supuestos de Enriquecimiento Sin Causa.
Como ya hemos indicado, en nuestro derecho de manera dispersa existen varias

normas fundadas en este instituto del enriquecimiento sin causa, además de las
reglas generales ahora incorporadas por la ley 18 de 1992, veamos entonces
algunos supuestos especificas al efecto.
‫ ﮭ‬124. En La Teoría General de las Obligaciones.
La formulación completa del principio es que nadie debe enriquecerse en

detrimento de otro sin causa legítima que justifique ese enriquecimiento. No basta
decir enriquecimiento sin causa, porque es muy difícil, concebir que se produzca un
enriquecimiento que carezca totalmente de una causa fuente que lo ocasione; ¡si
faltase una causa fuente no se produciría ningún efecto Por tanto, entendemos que
con este principio lo que se condena es a los enriquecimiento que carecen de una
causa justificada ante el orden jurídico.
Siempre en materia de obligaciones encontramos otra aplicación del principio en

los artículo 1050, que trata del pago efectuado a un tercero, o a una persona a
quien el derecho le impide administra sus bienes.66
En ambas hipótesis el pago será válido en cuanto se hubiese convertido en utilidad
del acreedor, porque si se admitiese que el pago es totalmente inválido al acreedor
se enriquecería sin causa, ya que reclamaría por segunda vez una prestación que,
aunque se efectuó a quien no debía recibirla, ¡redundó en beneficio del acreedor.
‫ ﮭ‬125. En las Reglas Generales De Contratación
Para estos efectos citaremos, el art. 1155 del Código Civil que se refiere a la
nulidad de un contrato por causa de incapacidad de unas de las partes, y dispones
66
Artículo 1050. El pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes, será válido en cuanto se
hubiere convertido en su utilidad.
También será válido el pago hecho a un tercero, en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor.
140
que la parte capaz no tendrá derecho a exigir la restitución de lo que hubiera

dado.67
En este caso, al igual que lo expuesto anteriormente, si no se admitiese la

restitución se produciría un evidente enriquecimiento sin causa, en provecho del
incapaz.
El propósito de la norma, al establecer la nulidad, es evitar que el incapaz sufra un

perjuicio, pero de ninguna manera se pretende otorgarle beneficios injustificados, ni
que el incremente su patrimonio con bienes o servicios cuyo valor no está obligado
a abonar. En consecuencia, si esos bienes existen debe restituirlos.
‫ ﮭ‬126. En Diversos Derechos Reales.
Al estudiar los modos de adquisición del dominio se verá que hay casos en que una
persona pueda adquirir la propiedad de una cosa ajena como ocurre, por ejemplo,
en la especificación, o en la adjunción, pero en tales hipótesis se impone la
obligación de indemnizar al anterior propietario, porque de lo contrario se operaría
a su favor un enriquecimiento sin causa.
Artículo 387. Cuando dos cosas muebles,

pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal
manera que vienen a formar una sola, sin que
intervenga mala fe, el propietario de la principal
adquiere la accesoria, indemnizando su valor al
anterior dueño.
Artículo 395. El que de buena fe empleó materia

ajena en todo o en parte para formar una obra de
nueva especie, hará suya la obra, indemnizando
el valor de la materia al dueño de ésta.
Vemos así que en materia de adjunción el propietario de la cosa principal adquirirá

la propiedad de la accesoria, pagando al dueño lo que ella valiese.
67
Artículo 1155. Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a
restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera.
141
El fundamento de la obligación de indemnizar las mejoras necesarias por el dueño

a quien se le restituye la cosa, aun en los casos en que el poseedor haya sido de
mala fe (Art.441), también descansa en la noción del enriquecimiento sin causa.68
‫ ﮭ‬127. En Reglas Sobre las Sucesiones
“En cuando a los frutos de la herencia y a las mejoras hechas en las cosas
hereditarias, se observará lo dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala
fe”.
Esta remisión hace que sean aplicables al caso los preceptos que reseñábamos al
tratar de los derechos reales, y que encuentra su fundamento –como dijimos- en el
principio del enriquecimiento sin causa.
Lo mismo podríamos decir de la garantía que se deben entre sí los herederos, por
evicción sufrida por uno de ellos sobre los bienes que le han sido adjudicados en la
partición, conforme a la regla contenida en los artículos 935.69
En efecto, si prospera la acción contra uno de los coherederos y se ve privado de

su parte, la verdad es que los bienes de la herencia no comprendían esa cosa, y
que él no ha recibido nada, lo que provoca su empobrecimiento, mientras que los
restantes se han repartido entre ellos la totalidad de los bienes, enriqueciéndose
con la parte que a él le correspondía, deberán, por tanto, retribuirse los bienes
proporcionalmente.
‫ ﮭ‬128. En Derecho Marítimo
Un ejemplo muy antiguo de enriquecimiento sin causa, encuentra sanción en una

vieja ley de los rodios, que sirve de antecedente a “echazón”. En el caso de que
una tormenta o un siniestro coloque al navío en riesgo de zozobrar, y para
aligerarlo y mantenerlo a flote debe echarse al mar parte si hay que arrojar al mar
68
Artículo 441. El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido
percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa.
69
Artículo 925. Hecha la partición los coherederos estarán recíprocamente obligados al saneamiento de los bienes
adjudicados, en caso de evicción.
142
parte de su carga, para salvar el resto del flete y al propio buque, los propietarios
que salvaron su carga habrán recibido un beneficio a expensas del daño sufrido por
quienes perdieron la mercadería y se habrán economizado un gasto, lo que dará
lugar a una acción (ver las normas sobre “averiguas gruesas”, contenida en los
artículos 1433 y siguientes del Código de Comercio, mismas, que tiene su fundamento,
precisamente en el enriquecimiento sin causa.70
‫ﮭ‬ 129. El Enriquecimiento sin Causa Como Fuente Autónoma de

las Obligaciones, la Acción In Rem Verso
70
Artículo 1435. Los gastos extraordinarios y los sacrificios hechos voluntariamente por el capitán o por orden suya
para el bien o salvación común del buque y de la carga, se reputan averías comunes.
Artículo 1436. Tienen en especial la consideración de averías comunes:

1. Los daños resultantes del sacrificio de las mercancías, mástiles, máquinas, aparejos y, en general, de todo
objeto que forme parte del buque o de la carga; esos daños comprenderán no sólo el valor de las cosas
sacrificadas, sino también todos los deterioros experimentados por la nave y el cargamento, siempre que
sean consecuencia directa o inmediata del sacrificio de las cosas.
2. Se comprenderán entre estos daños los ocasionados a los objetos que se empleen en uso distinto al que
están destinados, e igualmente los que provengan del uso excesivo de los mismos, aunque sean
conforme a su destino, como el forzar las velas o la máquina;
3. Los daños producidos por la encalladura voluntaria efectuada con el propósito de evitar la pérdida total o
el apresamiento del buque o de la carga, y los que resultaren al poner a flote la nave, así como los gastos
que esto originare;
4. Los causados al buque y a las mercancías no atacadas por el fuego en las operaciones encaminadas a
extinguir el incendio declarado a bordo;
5. . Los originados al buque y a la carga para impedir que el primero zozobre;
6. Los sacrificios realizados con objeto de evitar el abordaje;
7. Los gastos de aligeramiento y trasbordo extraordinarios, y en caso de encalladura o varada voluntaria o
de arribada forzosa, los gastos de carga, almacenaje y reinstalación a bordo del cargamento, y los daños
que sean consecuencia inmediata y directa de uno de estos hechos;
8. Los demás gastos de arribada forzosa relativos al buque, incluso los salarios y alimentos de la tripulación,
durante aquélla.
9. Los gastos de arribada no entrarán en la regla o ajuste de la cuenta por mucho que dure la causa que la
hubiere determinado;
10. Los gastos de estancia extraordinaria en un puerto de escala, cuando la proximidad del enemigo impida
abandonarlo;
11. Los daños y gastos ocasionados al defender el buque y la carga contra enemigos y piratas, quedando
comprendidos en estos gastos y daños, los gastos de curación, los de funeral y el importe de las
indemnizaciones que hayan que pagar cuando los individuos de la tripulación resulten heridos o muertos
en defensa de la nave;
12. . La indemnización por asistencia;
13. . Los gastos resultantes de las colectas de dinero hechas durante el viaje para pagar las averías comunes,
así como los que ocasionaren la liquidación de éstas. Se comprenden en estos gastos: las pérdidas de
las mercancías vendidas en el viaje, el premio e intereses del préstamo a la gruesa y la prima del seguro
de las sumas empleadas, así como el costo del peritaje necesario para formular la cuenta de dichas
averías.
143
‫ ﮭ‬130. Cuestiones Preliminares
Comenzamos por afirmar que hace varios siglos el jurista romano Pomponio
escribió las hoy famosas palabras: “nam hoc natura aequum est neminem cum
alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem”, que significan: “por la ley de la
naturaleza no es correcto que nadie enriquezca injustamente a expensas de otro”.
La máxima de Pomponio encapsula los elementos claves de la responsabilidad que
surge del enriquecimiento que son: 1) enriquecimiento; 2) que sea injustificado; y,
3) que se haya producido a expensas de otro.
Como veremos, estos tres requisitos han evolucionado y ahora se consideran

otros, así, es básico que exista el enriquecimiento, pero también un
empobrecimiento correlativo; por otro lado ese enriquecimiento debe ser
injustificado o sin causa justa; y además un nexo de causalidad. Pero esta
determinación de los elementos subjetivos significa un problema que también hace
frente a ordenamientos jurídicos modernos: formular los principios de una ley sobre
el enriquecimiento injustificado de una manera que sea clara pero no
excesivamente amplia.
Entonces, no hay duda que la formulación de Pomponio es, como toda materia de
derecho romano clásico, muy amplia y hasta cierto punto vasta e indeterminada.
Por ejemplo, había muchos casos en los cuales el enriquecimiento injustificado fue
simplemente permitido a permanecer donde se produjo. Un caso claro es la
demanda de un poseedor de buena fe quién mejoró la tierra de la cual el dueño
verdadero lo expulsó posteriormente. El poseedor tenía una defensa (exceptio
dolí) contra la demanda del dueño verdadero, siempre y cuando el poseedor
permanezca en la posesión, pero una vez fuera de la posesión, éste no tenía
ningún derecho en absoluto.71
71
David Johnston (Editor), “Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective.” Cambridge
University Press, West Nyack, NY, USA, 2002, p. 3. (traducción por el autor).
144
Sin embargo, no se discute en derecho actual que la adquisición de la posesión de

una cosa es enriquecimiento y puede dar base para una acción de reparación
(condictio possessionis). Aunque parte de la doctrina considera a la posesión como
un hecho que genera derechos; la doctrina moderna entiende a la posesión como
un derecho real provisional y por ello representa un aumento del patrimonio; pero
aun los que niegan que es un derecho, “tienen que admitir, sin embargo, la
condictio possessionis, pues indudablemente el adquiriente de la posesión obtiene
algo, mejora su posesión jurídica”72
Pero más allá de esas discusiones, todavía la doctrina moderna no se pone de total
acuerdo en cuanto a los elementos del enriquecimiento injustificado o sin causa, es
por eso que hoy veremos las dos posiciones, la primera que supone la existencia
solamente de tres elementos, mientras que la otra le otorga cinco elementos al
enriquecimiento injustificado o sin causa.
Nosotros haremos una compilación de todos los elementos y los propondremos en

su totalidad, es decir, sumados todos, debido a la importancia que suponen en la
determinación de la figura del enriquecimiento injustificado o sin causa.
‫ ﮭ‬131. Elementos del Enriquecimiento Sin Causa.
Según Valencia Zea y Álvaro Ortiz, los elementos del enriquecimiento injustificado
se reducen a tres: “a) un enriquecimiento o aumento en un patrimonio: b) un
empobrecimiento correlativo; c) que el enriquecimiento se haya realizado
ilegítimamente, es decir, sin fundamento jurídico.”73 Y por otro lado, manifiestan
estos autores, que la Corte Suprema Colombiana ha acogido la doctrina de
Josserand,74 este autor francés exige cinco elementos para configurar el principio
de que se habla, agregando a los tres elementos enunciados, estos dos: “que el
empobrecido carezca de otra acción para obtener el restablecimiento y que la actio
72
Enneccerus-Lehman, citado por Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve “Derecho Civil. De las
Obligaciones”, novena edición, tomo III, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1998. . p. 310.
73
Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve. Óp. Cit., p. 309.
74
Vid. Gaceta Judicial Colombia, tomo. XLIV, p. 474
145
de in rem verso no puede emplearse para violar disposiciones imperativas de la

ley.”75
Estos autores colombianos señalan, además, que el demandante debe carecer de

cualquier otra acción y no pretender violar normas imperativas; pero anotan
claramente que: “las dos últimas condiciones son requisitos para ejercer la acción
ante la justicia y no elementos del principio.”76 Y es muy válida esta distinción que
se hace, si bien es cierto que como tal, los primeros tres elementos son los
elementos sine qua non de esta figura, pero nosotros opinamos que los otros dos,
no solamente sirven para ejercer la acción ante la justicia sino que también la
configuran y la determinan, como veremos más adelante.
De la misma manera, los tribunales chilenos han reconocido en forma amplia la

reparación del enriquecimiento sin causa. Así, una sentencia declara que “nadie
puede beneficiarse injustamente a costa de otro77; En otra sentencia más explícita
se dice: Los requisitos de esta acción (refiriéndose a la acción de enriquecimiento
sin causa) son los siguientes: a) Que una persona experimente un enriquecimiento,
b) Que la otra persona sufra un empobrecimiento y c) Que el enriquecimiento sea
ilegítimo.78
Como podemos apreciar, la Corte de Apelaciones de Santiago reconoce tres

elementos básicos, pero la doctrina chilena, en general agrega dos circunstancias.
Así Alessandri, Somarriva y Vodanovic sostienen que: “a estos requisitos se
agregan dos condiciones: que la persona que sufre el empobrecimiento no tenga
otro medio legal para obtener la reparación del perjuicio y que la acción no viole un
75
Josserand citado por: Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve. Óp. Cit., p. 309.
76
Ibídem.
77
“En consecuencia, empleados en ciertas obras de desagües que estaban a cargo fiscal, usaron
materiales suministrados por un tercero, el Fisco debe su valor” (Corte de Apelaciones de Santiago,
12 junio 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia 30, sec.1ª, p. 137.).
78
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de septiembre de 1983, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 80, sec. 2ª, p.96.
146
texto legislativo expreso.”79 Como vemos, se manifiestan en el mismo sentido que

Josserand, aunque en palabras no exactamente iguales.
Por su parte, Emilio Velasco Célleri indica que los requisitos necesarios para que
se dé la situación de enriquecimiento injustificado son tres: 1) un enriquecimiento,
2) un empobrecimiento; y, 3) ausencia de causa.80
Tamayo Lombana es más claro en afirmar, sin discusión previa, que: Cinco son las
condiciones que han exigido la jurisprudencia y la doctrina para la estructuración
del enriquecimiento sin causa y para la procedencia de la acción de in rem verso
1°) un enriquecimiento; 2°) un empobrecimiento; 3°) una relación de causalidad
entre los dos; 4°) la ausencia de causa; y 5°) la ausencia de cualquier otra acción.81
En el mismo sentido, según la construcción elaborada por la jurisprudencia

francesa, cinco son los requisitos para que el enriquecimiento sin causa sea fuente
de obligaciones: a) empobrecimiento y enriquecimiento correlativos; b) ausencia de
culpa del empobrecido; c) ausencia de interés personal del empobrecido; d) falta de
causa; y, e) ausencia de otra acción expresamente concedida por la ley. 82
Por otro lado, una posición interesante sobre los presupuestos para que se
configure el enriquecimiento sin causa son los que plantea el autor argentino
Horacio Pedro Guillén, él manifiesta además, que los elementos del mismo, en
nada difieren de los que presuponen la responsabilidad civil, entonces se colige
que:
a) La acción antijurídica consiste en el enriquecimiento de una parte, la que
será el deudor de la obligación, y el correlativo empobrecimiento de la otra parte,
que será luego el acreedor de la obligación. La carencia de justificación legítima en
el enriquecimiento es lo que lo convierte en ilícito.
79
Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, ALESSANDRI Arturo, SOMARRIVA Manuel y
VODANOVIC Antonio, “Tratado de las Obligaciones”, (De las obligaciones en general y sus diversas clases),
segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2001. p. 63.
80
VELASCO CÉLLERI Emilio, “Sistema de Práctica Procesal Civil”, tomo 7, PUDELECO editores, Quito,
Ecuador, 2005, p. 132.
81
TAMAYO LOMBANA, Alberto Manual de obligaciones”, quinta edición, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá,
Colombia, 1997. p, 300.
82
Gonzalo Figueroa Yáñez, “El patrimonio”, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1997,
p. 344.
147
b) El daño, que reside en la magnitud del enriquecimiento, y del correlativo

empobrecimiento, ya aludidos.
c) El nexo causal, que indica la vinculación entre el enriquecimiento y el
empobrecimiento, que deben ser correlativos.
d) Cabe preguntarse entonces cuál es el factor de atribución: evidentemente
se trata de un factor más, como los determinados por los arts. 907, 1071 y 2618,
C. Civil (argentino).83
Nos dice Alterini que “se ha evolucionado de un sistema de responsabilidad

estructurado sobre el deber de reparar asociado al reproche de conducta, propio de
la legislación decimonónica, a un sistema donde se fueron incorporando
gradualmente los factores de atribución.”84
Ahora, también es importante señalar que en la legislación argentina cuando se

trata de reparación por daños causados por hechos involuntarios tiene una visión
distinta a la de nuestro Códigos Civil que contempla85 la figura del enriquecimiento
injustificado, así el artículo 907 del Código Civil Argentino manifiesta: “ Cuando por
los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo
se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció
el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces
podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados
en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor
del hecho y la situación personal de la víctima.”
Estas consideraciones nos indican que el factor de atribución para ejercer la acción
por enriquecimiento sin causa es la culpa y no el dolo, pero cuando el
enriquecimiento se produce como resultado del daño provocado por un acto ilícito
involuntario. Además, en este caso cuando el enriquecimiento se ha producido por
83
GUILLÉN Horacio Pedro, “Obligaciones manual”, editorial B de f, Buenos Aires, Argentina, 2008. p. 252.
84
Atilio Aníbal Alterini, Roberto López Cabana, “Temas de responsabilidad Civil”, Buenos Aires, Argentina,
1999, p. 14.
85
Artículos 1643ª 1643b y 1643c. Normas adicionada al Código Civil mediante ley 18 de 1992.
148
culpa del enriquecido, existe la aplicación de la equidad, y es una acción directa y

no subsidiaria.
En consecuencia, de todas las posiciones presentadas, en cuanto a los elementos

del enriquecimiento sin causa o injustificado, hemos de analizar los ocho elementos
que, desde nuestra perspectiva, recogen la esencia de ésta figura y nos permitan
su mejor comprensión.
Entonces, para efectos de este trabajo, los ocho requisitos son: 1) enriquecimiento,
2) empobrecimiento, 3) empobrecimiento y enriquecimiento correlativos, es decir,
una relación de causalidad entre el empobrecimiento y enriquecimiento; 4) falta de
causa o que el enriquecimiento sea injustificado, 5) ausencia de responsabilidad
(culpabilidad) del empobrecido; 6) ausencia de interés personal del empobrecido;
7) ausencia de otra acción expresamente concedida por la ley detenidamente para
el efecto; y, 8) que no puede emplearse esta acción de enriquecimiento injusto para
violar disposiciones imperativas de la ley.86
‫ ﮭ‬132. Primer Elemento: Enriquecimiento.
Von Tuhr señala que: “el enriquecimiento consiste, como el daño en la diferencia
que existe entre el estado actual del patrimonio y el que se presentaría si no
hubiese ocurrido el injustificado desplazamiento de valores.”87
Está claro, entonces, que todo enriquecimiento implica que el enriquecido haya
obtenido un provecho o ventaja que haya mejorado su patrimonio; pero “la ventaja
puede ser positiva, si consiste en una adición patrimonial; o puede ser negativa, si
evita el menoscabo de un patrimonio.”88
86
Analizaremos de manera especial en este capítulo, la pertinencia de dos requisitos, es decir, el que supone
que la acción de enriquecimiento sin causa es una acción subsidiaria, y el otro requisito sobre la ausencia de
causa jurídica.
87
VON TUHR Anders. “Tratado de las obligaciones”, Editorial Comares, Granada, España, 2007. p. 240.
88
DE LA VEGA Antonio, “Derecho de obligaciones”, cuarta edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia 1986. p.
96.
149
Como dice Tamayo Lombana, en el sentido que el término enriquecimiento es muy

comprensivo en este caso, pues es posible hablar de él no solo cuando se aumenta
el activo del patrimonio en forma tangible por el hecho de que un nuevo bien entre
en él o que los bienes existentes se valoricen; “también podrá calificarse como
enriquecimiento cuando se aumenta el activo del patrimonio”89
Y así, como cuando se produce un daño, se distingue entre la reducción efectiva de

un patrimonio (damnum emergens) y la frustración de un aumento (lucrum
cessans), el enriquecimiento puede ocurrir de dos modos: experimentado el
patrimonio un aumento (lucrum emergens); y por otro lado haciendo que el
patrimonio no disminuya (danumm cessans).
‫ ﮭ‬133. Enriquecimiento Positivo.
Valencia Zea y Álvaro Ortiz manifiestan que cuando existe provecho o ventaja que
puede representarse a través de un aumento del activo del patrimonio, como
sucede cuando se adquiere un derecho cualquiera, como la propiedad, un crédito,
un derecho inmaterial, etc.; también puede consistir el enriquecimiento, “en el
incremento o mayor valor que adquiere un derecho, como cuando el propietario de
la finca pasa a serlo de lo edificado o construido por otro en ella”.90
Es decir, se puede producir un enriquecimiento en forma positiva de dos formas:

a) El enriquecimiento afecta al activo patrimonial, haciendo entrar
en el patrimonio del enriquecido un derecho nuevo, o
incrementando el valor de los derechos que ya lo integran.
b) El enriquecimiento puede afectar al pasivo patrimonial, cuando
se cancela sin fundamento jurídico las deudas que gravan sobre
91
el patrimonio del enriquecido, por parte del empobrecido o
simplemente en evitar a otra persona un gasto que estaría
obligada a hacer, como cuando por equivocación transporto de un
89
Alberto Tamayo Lombana, Óp. Cit., p. 301.
90
Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve. Óp. Cit., p. 310.
91
A. Von Tuhr, Op. Cit, p. 240.
150
sitio a otro un objeto ajeno que su dueño precisamente debía

transportar a ese mismo sitio.92
‫ ﮭ‬134. Enriquecimiento no Pecuniario.
Ahora, debemos añadir, que si bien es cierto en la mayoría de los casos, el

enriquecimiento es de tipo patrimonial, pero no es menos cierto que también podría
ser de orden intelectual o moral. “Así un institutor a quien los parientes del alumno
no cancelan los valores de la educación, tiene acción de reparación contra el
alumno por haberlo enriquecido intelectual y moralmente.”93
No cabe duda que el ámbito de las obligaciones y del patrimonio rebase la esfera
de los derechos pecuniarios; pero por otra parte, como manifiesta Oramas Gross:
“no sería oportuno el admitir que toda ventaja de orden moral signifique un
enriquecimiento, ya que en muchos casos esa valoración no podrá ser dada en
términos pecuniarios imposibilitando a su vez delinear la acción de restitución.”94
‫ ﮭ‬135. Enriquecimiento Negativo.
Es decir, haciendo que el patrimonio no disminuya (damnum cessans), como

ejemplos, A. Von Tuhr indica que cuando se le evita un desembolso a alguien, que
en circunstancias normales hubiera tenido que hacer; o cuando se le libera de
asumir una obligación o de sujetar a gravamen una cosa determinada a alguien,
entre otros ejemplos se produce este caso de enriquecimiento. Algunos autores
señalan como un caso típico de enriquecimiento negativo, la Lex Rhodian de jactu,
(más conocida actualmente como “echazón) la cual se recoge en el Código de
Comercio del Panamá los artículos 1433 al Art. 145095
92
Al respecto ha dicho la Corte Suprema Colombiana: “quien ayuda a conservar un patrimonio lo enriquece
directamente con el ahorro de pérdida”, como cuando alguien trabaja durante muchos años al servicio de otros
(Gaceta Judicial Colombia, t.XLI, p. 195 y t. XLIV, p. 474). Igualmente enriquece a otro quien evita un
acontecimiento “por cuyo efecto se destruiría un elemento activo de su patrimonio” (Andreas Von Tuhr,
“Derecho civil”, t. III-1, editorial de Palma, Buenos Aires, Argentina, 1946, No. 71).
93
Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Óp. Cit., p. 310.
94
Alfonso Oramas Gross, Op. Cit., p. 73.
95
Ibíd., p. 77.
151
Señalaremos que la “echazón”, palabra proveniente del derecho marítimo, significa

aligerar un barco de su carga ya sea para que éste no se hunda o pueda escapar
de una persecución, en este caso, si bien el capitán es responsable de las pérdidas
si se ha procedido con dolo, ignorancia o descuido.
La echazón96 debe contarse según lo que se haya arrojado y el dueño de la carga

debe contribuir por la mitad, es decir, por la mitad de lo que valga la nave. Más aún,
si el dueño de la carga reclama los fletes, tanto de las mercancías echadas como
de las salvadas, deben pagársele como si todas las mercancías se hubieran
salvado, precisamente por tratarse de un enriquecimiento negativo.
Como pudimos apreciar, existe una diferencia sutil entre el enriquecimiento positivo
y negativo, pero que a nosotros nos ha parecido necesario anotarla. Además, como
hemos visto, también se puede calificar como enriquecimiento todo gasto ahorrado,
toda pérdida evitada, en virtud del sacrificio hecho por el empobrecido.
En conclusión, el enriquecimiento presupone una ventaja pecuniaria en el

patrimonio del enriquecido. Pero, puede haber ocasiones, en efecto, en que el
empobrecido evita que se afecte el activo patrimonial del enriquecido, haciendo un
desembolso que en otras circunstancias hubiere tenido que hacer éste, por
ejemplo: “Sería el hecho de educar o sostener a un menor (en ausencia de
contrato), evitando tales gastos a los padres.”97
‫ ﮭ‬136. Formas en las Que Puede Producirse el Enriquecimiento.
Ya hemos visto cuáles son las calidades en la que presenta el enriquecimiento.

Ahora bien, debemos manifestar también las formas que lo originan y que tienen a
96
Esta figura es una de las más antiguas del Derecho Marítimo y constituye el ejemplo clásico y típico de las
averías gruesas o comunes. Ya fue regulada en las Leyes Rhodias de la antigua Grecia, siendo recogidas sus
normas más tarde por los romanos en la Lex Rhodia de iactu incorporada al Digesto (Título II, Libro XIV). Cierta
doctrina francesa, en particular, sostuvo esta teoría señalando que los propietarios de los bienes salvados se
favorecerían con un enriquecimiento sin causa en perjuicio del titular de los bienes sacrificados para la
salvación de la comunidad navegante. Cfr. Mariana Soledad García Valiñas y Martín Germán Adler, Derecho
de la Navegación, num3. Encontrado en: www.legislaw.com.ar. Accedido (25-04-2009 (10h30)).
97
Andreas Von Tuhr, “Derecho civil”, t. III-1, editorial de Palma, Buenos Aires, Argentina, 1946, p. 300.
152
su vez relevancia jurídica, en este sentido Von Tuhr manifiesta de manera muy
clara que: El desplazamiento de valores patrimoniales que determina el
enriquecimiento injusto puede ocurrir de diversas maneras. Lo normal es que
medie un acto de disposición directo o indirecto, a favor del enriquecido. Más
puede realizarse también por medio de un acto de la persona favorecida o por
virtud de sucesos que no provengan de ninguna de las dos partes.98
Es decir, que el enriquecimiento puede realizarse de cuatro modos:
1. En primer lugar, mediante el traspaso voluntario que una persona hace a otra de
una ventaja o provecho, que sería la forma más evidente y corriente en que la
acción de enriquecerse se lleva a cabo. Esta clase de enriquecimientos, que son
conocidas como voluntarios directos o inmediatos99, pueden comprender los
siguientes casos; según Valencia Zea y Álvaro Ortiz a) Todos los que se realizan
mediante negocio jurídico de disposición o negocios de enajenación, como son: la
transmisión de la propiedad, de la posesión, o de créditos, etc.; así también los que
implican constitución de derechos reales desmembrados de la propiedad, que son:
usufructo, servidumbres, prenda e hipoteca; b) Todos los casos que implican la
renuncia de derechos o acciones que redundan en beneficio de la otra persona;
c) Finalmente, los beneficios que alguien proporciona a otro, ya sea por intermedio
de sus cosas o derechos, o mediante sus propias fuerzas; verbi gracia, se permite
a otro usar una cosa, se le entrega un crédito para que lo pueda dar en garantía; o
mediante su trabajo le ahorra gastos o le mejora cosas de su patrimonio.100
Sin embargo, debemos indicar que: “como los actos de disposición se verifican, por
regla general, en virtud de una causa jurídica convenida por ambas partes o
escogida por el disponente, es muy raro que engendren enriquecimiento injusto.” 101
98
A. Von Tuhr, Op. Cit., p. 240.
99
Todos estos enriquecimientos que se realizan mediante negocio jurídico, o mejor, en forma voluntaria, y
reciben una denominación precisa en derecho alemán: zuwendungen, expresión que carece de equivalente en
castellano.
100
Andreas von Tuhr, “Derecho civil”, Op. Cit., p. 241.
Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Óp. Cit., pp. 310-311.
153
2.- En segundo lugar, el enriquecimiento puede producirse sin que exista ningún
tipo de consentimiento, es decir, cuando se procura a otro un provecho sin que
medien recíprocas declaraciones de voluntad del empobrecido y del enriquecido,
por ejemplo, cuando se paga una deuda sin autorización del deudor, o cuando se
hacen mejoras en su finca, se gestionan sus negocios, etc. Estos son, según
Valencia Zea, “enriquecimientos inmediatos involuntarios, pues en todo caso se
relacionan en forma directa las masas patrimoniales del empobrecido y del
enriquecido, pero sin que haya intervenido un acuerdo de voluntades sobre el
particular.”102
3.- También, se puede dar un enriquecimiento a través de una persona diferente al

empobrecido y al enriquecido. Es decir, se realiza el enriquecimiento cuando se
proporciona a otro una ventaja en forma mediata o indirecta a través del patrimonio
o del trabajo de una persona diferente del empobrecido y del enriquecido. Estos
son los enriquecimientos mediatos o indirectos103, que se presentan, por ejemplo,
cuando alguien encarga a otro que procure una ventaja o provecho a un tercero, “o
le transfiere un derecho, ejecuta un trabajo para él, asume una deuda suya, etc.”104
Estos enriquecimientos mediatos o indirectos también pueden ser involuntarios,

como cuando el arrendatario ha hecho mejoras en la finca arrendada, pero no
puede reclamarlas del arrendador por haberse resuelto su derecho de
propiedad.”105
Pero, es importante señalar, como dice Oramas Gross, “que según parte de la
doctrina, este tercero ha de intervenir sólo como instrumento ocasional de la
transferencia, sin poner a contribución su patrimonio.”106
102
enriquecimiento puede realizarse mediante acto del enriquecido, pero sin que intervenga la voluntad del
empobrecido, como cuando un comerciante acredita un negocio en determinado sitio de una ciudad, y el dueño
de los locales una vez terminado el contrato de arrendamiento, establece el mismo negocio y se aprovecha de
la clientela del primero.
103
Andreas von Tuhr, “Derecho civil”, Op. Cit., No. 71.I.
104
Ibíd.
105
106
Alfonso Oramas Gross, Op. Cit., p. 77
154
4.- Por último, el agente provocador de un desplazamiento patrimonial puede ser

un hecho de la naturaleza, es decir, un hecho jurídico no un acto jurídico, en el que
no interviene la voluntad o acción humana, por lo tanto se da en aquellas
situaciones soluciones legales, sobre todo en lo que se refiere a derechos reales,
como son la accesión, el aluvión, la avulsión, etc.
‫ ﮭ‬137. Segundo Elemento el Empobrecimiento.
Ya hemos visto en qué consiste el enriquecimiento, y como es lógico, existe un

empobrecimiento correlativo, es decir, para que se configure el enriquecimiento sin
causa o injustificado es indispensable que exista un empobrecimiento, “es
necesario por lo tanto que a un enriquecimiento le corresponda cualitativamente no
cuantitativamente, un empobrecimiento de otro patrimonio.”107
Nos dice Tamayo Lombana que el empobrecimiento es un término que ha de

entenderse también en forma amplia. Añade, que se requiere evidentemente que el
demandante (el empobrecido) haya sufrido una pérdida pecuniaria “o de un bien
evaluable en dinero”, citando a Stark. “Pero habrá que entender por pérdida, no
solo la salida real de un elemento del activo patrimonial, sino también cualquier
servicio prestado sin remuneración, cualquier “gasto de actividad o de tiempo”108
Debemos añadir, que la persona que no se ha empobrecido, como es lógico, no

tiene ningún interés por el cual reclamar, porque nada ha perdido, ningún derecho
se le ha conculcado o afectado; es por eso que se dice que “el derecho no concede
acción a los envidiosos de la riqueza ajena, por escandaloso que sea su origen.” 109
Es preciso señalar que, el empobrecido no necesariamente debe ser el agente

provocador de la transmisión del valor del patrimonio, ya que en muchas
ocasiones, esas cualidades pueden recaer en dos personas distintas. En este
sentido, Demogué indica que: “la acción pertenece a aquel cuyo bien ha sido la
107
Alfonso Oramas Gross, Óp. Cit., p. 78.
108
Carbonnier, citado por: Alberto Tamayo Lombana, Óp. Cit., p. 301.
109
Carlos Mascareñas, Buenaventura Pellisé Prats, et al., editores, “Nueva Enciclopedia Jurídica”,
tomo VIII, Editorial Seix, Barcelona, España, 1950, p. 576.
155
causa material (mirando la materia que ha creado el enriquecimiento) y no al que

ha sido la causa eficiente, esto es, la persona cuya actividad ha creado el
enriquecimiento.”110 Esta distinción es necesaria, precisamente, para determinar la
capacidad que inviste al empobrecido para reclamar el restablecimiento de su
patrimonio, como vemos, no es tan sencillo, como aparenta, realizar esa distinción.
Valencia Zea, por su lado, sostiene que es necesario que el enriquecimiento haya
costado una desventaja o sacrificio que experimenta el empobrecido. Y añade, en
el mismo orden de ideas que: “Por tanto, la ventaja o provecho del enriquecido
tiene que derivar de la desventaja o sacrificio del empobrecido, siendo indiferente si
la desventaja es causa de la ventaja o esta de aquella.”111
A la sazón, el empobrecimiento, entendido en estos términos, es un elemento

necesario para que se configure el enriquecimiento sin causa y es el que legitima al
actor para pedir que el enriquecido le restituya o le pague el provecho, esto hay
que entenderlo desde el punto de vista que la acción de enriquecimiento sin causa
tiene la finalidad de restablecer el equilibrio entre los dos patrimonios.112
Hay que añadir que la doctrina, en general, coincide en señalar que el

empobrecimiento “consiste no sólo en la pérdida efectiva de bienes y derechos,
sino también en la prestación de servicios cuando no es reconocido; en ese caso
se pone al servicio del otro, no un patrimonio, sino la capacidad de trabajo física o
intelectual.”113
‫ﮭ‬ 138. Clases de Empobrecimientos.
En general, la doctrina coincide en que son dos las maneras en el empobrecimiento

puede producirse:
110
Demogué, citado por: Alfonso Oramas Gross, Óp. Cit., p. 78.
111
Enneccerus-Lehman y Andreas Von Tuhr, citados por: Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Óp.
Cit., p. 311.
112
113
Alfonso Oramas Gross, Óp. Cit. p. 78.
156
1. La primera forma, o empobrecimiento positivo, haciendo una analogía con el

caso del enriquecimiento, supone la pérdida de un bien, un valor o un derecho, que
se traduce en un menoscabo patrimonial. Esta pérdida puede producirse ya sea
por un desplazamiento del objeto del patrimonio empobrecido al del enriquecido;
como por ejemplo: cuando existe incorporación al patrimonio de un tercero en pago
de una obligación del enriquecido para con el tercero y por la destrucción de un
bien del empobrecido para la conservación de una cosa o el aumento del
patrimonio del enriquecido. Es decir, en el primer caso existe una transferencia
directa y simple que produce un enriquecimiento asimismo directo; y en el segundo
caso, un desmedro en el patrimonio del empobrecido que produce a su vez el
enriquecimiento indirecto de otro.
2. Como una segunda forma, existe lo que se puede manifestar como

empobrecimiento negativo, es decir, un “no aumento” del patrimonio del
empobrecido. En este caso sería que el enriquecimiento debe ser actual, mientras
que el empobrecimiento puede no serlo, sino que se puede presentar bajo la forma
de una expectativa segura.114
‫ ﮭ‬139. Formas Resultantes del Empobrecimiento.
Siguiendo la misma metodología que utilizamos en el caso del enriquecimiento,

aplicada ahora al caso del empobrecimiento, podemos manifestar que, según la
doctrina dominante son dos las formas resultantes de la relación entre
enriquecimiento y empobrecimiento, para este análisis hemos tomado la versión de
Valencia Zea que es la que nos parece la más adecuada, y a estas formas
añadimos, como tercer punto, una consideración, veamos:
1.- La primera forma es la más simple y se produce cuando la ventaja del

enriquecido puede obtenerse con el patrimonio del empobrecido, caso en el cual
114
157
tendrá que aparecer una disminución en el patrimonio de este; es decir, es una

relación directa y simple y que aparentemente no genera más consideraciones.
Pero, manifiesta Valencia Zea, que es posible que la ventaja obtenida produzca, no
actual sino posteriormente, una desventaja en el patrimonio del empobrecido; tal
como se manifestó supra, el enriquecimiento debe ser actual, mas el
empobrecimiento no necesariamente, aunque sí debe presentarse bajo la forma de
una expectativa segura, “como cuando alguien “utiliza una obra ajena” y luego es
demandado para que entregue la ganancia obtenida a título de enriquecimiento
injustificado. “Pues ha limitado al titular la posibilidad de obtener el valor de su
derecho”.115”
Además, añade este autor colombiano que, es evidente que, quien permite a otro el
uso y goce de las cosas que posee se empobrece, pues los elementos
patrimoniales de una persona han de producir determinados provechos o rentas, al
menos ese es el objetivo natural de las cosas que están destinadas a la producción
de rentas civiles.
2.- Una segunda forma de producción del empobrecimiento sería cuando la ventaja
del enriquecimiento tiene como causa elementos no patrimoniales del
empobrecimiento, en este caso Valencia Zea pone el ejemplo de las prestaciones
de trabajo, de buenos servicios, etc., aquí se pone al servicio de otro, no el
patrimonio sino la capacidad de trabajo, que puede ser física o intelectual.
3.- Finalmente, en cuanto se refiere a las relaciones entre la ventaja del enriquecido
y la desventaja o sacrificio del empobrecido, Andreas Von Tuhr expresa que
conviene tener en cuenta dos casos:
“a) La desventaja del empobrecido coincide exactamente con

la ventaja obtenida por el enriquecido;
115
Enneccerus-Lehman, citado por: Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Óp. Cit., p. 312
158
b) La desventaja del empobrecido puede producir una ventaja

de naturaleza totalmente distinta, como en los casos de
accesión, Suele denominarse inversión este caso de
enriquecimiento”116
Por otro lado en el segundo caso existen dos posibilidades, 1) La primera que
implica que el enriquecimiento sea mayor que el empobrecimiento, en esta
situación la medida de la indemnización está dada por el monto del
empobrecimiento ya que de lo contrario “lo que se estaría permitiendo es un
enriquecimiento sin causa a favor del empobrecido […] Por lo tanto, cuando el
enriquecimiento es mayor que el empobrecimiento, el beneficio que exceda,
siempre quedará a favor de aquel que lo ha recibido.”117
2) El segundo caso, si el enriquecimiento es menor que el empobrecimiento,

existen dos posiciones doctrinales:
La primera posibilidad indica que, aquí la medida de la indemnización está dada
por el monto del enriquecimiento […] De tal manera que en este caso sólo se debe
restituir hasta el monto del enriquecimiento, puesto que en realidad la reparación
patrimonial no tiene un carácter sancionador como ocurre con la indemnización de
perjuicios.118
La segunda posición contraria a la anterior, indica que la reparación siempre debe

darse de acuerdo al empobrecimiento producido, pues si bien el enriquecimiento es
menor que el empobrecimiento, no se puede dejar recaer las pérdidas a cargo del
empobrecido, por una razón de justicia y equidad. Además la razón de restitución
del empobrecimiento es compensar el perjuicio patrimonial causado y nada más.
116
Andreas Von Tuhr, “Derecho civil”, Óp. Cit., No. 71.II.
117
118
Ibíd. pp. 80-81.
159
‫ ﮭ‬140. Tercer Elemento: Empobrecimiento Y Enriquecimiento

Correlativos.
“Por esta razón es necesario acreditar que el aumento que ha experimentado un

patrimonio tiene como causa determinante la disminución de otro patrimonio o un
sacrificio de su titular.”119
Indica, el tratadista chileno Gonzalo Figueroa Yánez, que no interesa a este

respecto la naturaleza del empobrecimiento, que puede ser material, intelectual o
moral; y además opina, en este sentido, que “tampoco importa si el
empobrecimiento y enriquecimiento correlativos tienen lugar directamente de un
patrimonio al otro o por intermedio de un tercer patrimonio; pero sí es indispensable
que el enriquecimiento de uno sea consecuencia del empobrecimiento del otro,
esto es, que exista un nexo de causalidad entre ambos.” 120
De la misma manera, según Messineo, falta el nexo de causalidad si el

demandante en el juicio no es el empobrecido, aunque el demandado sea el que se
enriqueció, así como en el caso contrario, si el demandante se empobreció, pero la
demanda se dirige contra quien no se haya enriquecido.121
Para aclarar más las cosas, este nexo causal entre el enriquecimiento y
empobrecimiento, se dice, que es similar al que une la negligencia y el daño en los
casos de la culpa aquiliana; por lo tanto este nexo causal es de sentido recíproco,
es decir, “que cada uno de los elementos, el enriquecimiento y el empobrecimiento,
son a su vez causa y efecto del otro.”122
En cuanto a la necesidad de que se dé un nexo causal entre la conducta del agente

enriquecido y el empobrecimiento producido, en el nexo causal entre la conducta
del agente y la producción del daño o perjuicio patrimonial, ha de hacerse patente
119
120
Gonzalo Figueroa Yáñez, Óp. Cit., p. 345.
52
Messineo, Francesco “Manual de Derecho Civil y Comercial”, tomo VI, traducción de Santiago Sentis Meleno,
Buenos Aires, 1954, p.466.
122
160
la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la

causalidad, es más bien un problema de imputación; esto es que el
empobrecimiento que se derive o fuere ocasionado por un acto u omisión imputable
a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tal
empobrecimiento resulte consecuencia necesaria del acto u omisión de que se
hace dimanar.
Queda claro, entonces, que para fundamentar una acción de enriquecimiento sin
causa, es lógico que exista una relación de causa a efecto entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento; es decir, que el enriquecimiento se presente
como consecuencia del empobrecimiento del otro patrimonio.
Los tratadistas Enneccerus, Kipp y Wolff, precisan muy bien la necesidad de la

correlación entre empobrecimiento de una parte y enriquecimiento de la otra,
cuando expresan: Es menester que el enriquecimiento haya sido obtenido a
expensas de otro; es menester que la obtención de la ventaja por parte de uno
haya costado algo a otro, esto es, tiene que causarle una desventaja o ser causada
por tal desventaja. La ventaja del uno tiene que derivar de la desventaja del otro, o,
a la inversa, esta de aquella.123
‫ ﮭ‬141. Formas de la Relación de Causalidad.
Tamayo Lombana expresa que la doctrina ha propuesto una distinción, discutida

por cierto, referida a la relación directa y la relación indirecta entre los dos
fenómenos, el enriquecimiento y el empobrecimiento.
‫ ﮭ‬142. La Relación Directa.
Parece que es una relación obvia; y se produce cuando el provecho recibido por el
patrimonio del enriquecido se presenta como consecuencia del empobrecimiento
de la otra persona. Tamayo Lombana propone el ejemplo de la accesión cuando se
123
Ludwing Enneccerus, Theodore Kipp y Martín Wolff, “Derecho de obligaciones”, tomo II, Bosch Casa
Editorial, Barcelona, 1966, p. 955.
161
construye con materiales propios en suelo ajeno. En este caso “el vínculo de la
causa a efecto es, entre los dos patrimonios, el del enriquecido y el del
empobrecido.” 124
‫ ﮭ‬143. La Relación Indirecta.
Ésta se da cuando en la producción del enriquecimiento interviene el patrimonio de

una tercera persona. Muchos autores citan el caso clásico de Boudier, decidido por
la jurisprudencia francesa el 15 de junio de 1892, en el que una comerciante había
suministrado abonos a un agricultor, quien fue lanzado de la finca; el comerciante
demandó al dueño del terreno alegando plusvalía que había recibido gracias a sus
abonos. La jurisprudencia resolvió, deduciendo un enriquecimiento sin causa del
dueño de la tierra, a pesar de haber entrado en juego el patrimonio de una tercera
persona.125
‫ ﮭ‬144. La Causalidad.
En este sentido, los hechos de la naturaleza, así como los del mundo jurídico, se
suceden encadenados unos a otros, de tal manera que un acontecer de la
naturaleza o una acción humana producen resultados o cambios en uno u otro
orden, los cuales a su vez se convierten en causa de otros efectos y así
sucesivamente. “Un hecho (acto), produce determinados efectos considerados
como consecuencia de aquel hecho o acto; el efecto está unido a la causa por un
nexo, por una relación que determina que cierta causa produzca indefectiblemente
cierto resultado.”126
Es racional, entonces, que la responsabilidad civil suponga un nexo de causa a

efecto entre el perjuicio y el hecho dañino, así como en este caso, entre el
enriquecimiento y el empobrecimiento; es decir, aquel debe haber sido la causa
generadora del empobrecimiento, así como la cosa debe haber desempeñado un
124
Alberto Tamayo Lombana, Óp. Cit. p. 302.
125
Ibíd.
126
Dino Alfredo Samper Cortés, Requisitos y fundamentos de la responsabilidad civil”, Pontificia Universidad
Javeriana, Bogotá, Colombia, 1983. p. 111.
162
papel activo en la producción de ese empobrecimiento. Como expresa Philippe le

Tourneau: “Solo el perjuicio directo podrá ser reparado, porque solo él está ligado
por ese nexo de causa efecto al acto imputado al responsable, el hecho generador.
Estas expresiones muestran al mismo tiempo que la causalidad es objetiva.”127
En este mismo orden de ideas, manifiesta Oramas Gross que: “La relación del nexo
causal es un elemento de sencilla apreciación; en realidad si es que el
enriquecimiento no tienen relación alguna con el empobrecimiento, se origina en
otro hecho jurídico, es evidente que el empobrecido no podrá aspirar a la acción de
restitución.”128
A lo dicho, hay que añadir que existen dos acepciones de causalidad, que según
Atilio Alterini, son: “… la de causalidad a nivel de autoría, que concierne a quién
responde; y a nivel de adecuación, que atañe a determinar por cuáles
consecuencias responde.”129 Estas Consideraciones deben quedar claras al
momento de determinar la relación de causalidad entre el empobrecimiento y el
enriquecimiento injustificado correlativos.
‫ ﮭ‬145. La Prueba de la Causalidad.
En todo caso, es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal,

correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción;
siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la
conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal
modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha
podido concretarse, pues el cómo y por qué se produjo el accidente siguen
constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente
del evento dañoso.
127
. LE TOURNEAU Philippe, “La responsabilidad civil”, Legis editores, Bogotá, Colombia, 2004., p. 75.
128
Alfonso Oramas Gross, Op. Cit., p. 81.
129
Atilio Aníbal Alterini y Roberto López Cabana, “Temas de Responsabilidad Civil”, Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, Argentina, 1995, p.92.
163
Resumiendo, se puede decir que, el nexo causal debe ser establecido por el
demandante y constatado por los jueces, ante quienes se ha interpuesto la acción
de reparación.
Como conclusiones, podemos afirmar que la prueba de esta relación de causa a

efecto, es difícil y en algunos casos puede resultar casi imposible, es por eso que
muchas legislaciones han optado por establecer presunciones legales y de
derecho, para facilitar, precisamente, la labor de los jueces.
Pues, para nosotros es claro, en todo caso, que cuando se trate de varios
enriquecidos, directos o indirectos, éstos deberán responder según el monto en
que hayan perjudicado al empobrecido. El grado de responsabilidad deberá ser
definido por el juez, según los factores de atribución.
‫ ﮭ‬146. Cuarto Elemento: Falta de Causa o Que el Enriquecimiento

Sea Injustificado.
Señala Tamayo Lombana, que: “la ausencia de causa o de la justificación del

enriquecimiento es una condición estricta que determina la procedencia o
improcedencia de la actio in rem verso.”130 Es decir, que para la procedencia de la
acción por enriquecimiento sin causa se requiere no sólo que exista un
enriquecimiento, un empobrecimiento correlativo y una relación de causalidad,
elementos ya revisados, sino además que el enriquecimiento carezca de causa.
Por ejemplo, si el vendedor de un bien raíz lo vende a más del doble de su valor,
ese acto será injusto y podrá eventualmente rescindirse por lesión enorme según
en aquellas legislaciones que admiten La lesión enorme, como causal de rescisión
de los contratos, pero el comprador no podrá intentar, a la luz de dichas normas, la
acción por enriquecimiento injustificado, ya que el enriquecimiento del vendedor
tiene causa eficiente, que es, precisamente, el contrato de compraventa.
130
164
Este requisito, es esencial para entender la institución en estudio, que se refiere,

específicamente, a la “causa eficiente”, esto es, la causa como la fuente de la
obligación: contrato, delito, cuasidelito, o ley, en la acepción en que entendían esta
palabra los romanos. No como causa final de la obligación, o causa objetiva, que
es idéntica en un mismo tipo de contratos; tampoco como causa psicológica o
causa subjetiva o causa del contrato.131
Añadimos a esto que “el término “causa” tiene aquí un sentido muy especial, como
lo observa el profesor Boris Starck: “una causa significa título jurídico, razón
jurídica”. O aún, título justificativo, como dice el profesor Carbonnier.”132
Por su parte, Gonzalo Figueroa, sostiene que: “Si un enriquecimiento y un

empobrecimiento correlativos tienen su fundamento, su origen, su “causa eficiente”
en un contrato o en un delito, no cabe otorgar la acción de in rem verso, porque no
estaremos en presencia de un enriquecimiento “sin causa”.133
De la misma manera, Valencia Zea, es muy claro al manifestar que el cumplimiento

de las obligaciones contraídas constituye enriquecimiento para el acreedor, pero
esto responde a la causa Solvendi, pues se traba de extinguir una obligación.
Igualmente, el que entrega a otro una suma de dinero en mutuo, lo enriquece; pero
este enriquecimiento tiene su fundamento en la obligación que el mutuario adquiere
de devolverla, esto es, en la causa credendi. Por último, la causa del
enriquecimiento puede consistir en la voluntad de gratificar como la causa donandi.
Éstas son las causas más frecuentes de los enriquecimientos, sin embargo junto a
estas es posible distinguir otras, como la causa novandi, que se presenta cuando
alguien se obliga para extinguir una obligación anterior, entre otras. “Todos estos
enriquecimientos son causados, es decir, debidamente legitimados. En cambio, el
enriquecimiento incausado lo es porque carece da causa.”134
131
132
133
Gonzalo Figueroa Yáñez, Óp. Cit. p. 346.
134
165
Por su parte, la jurisprudencia francesa ha señalado que: El enriquecimiento tiene

una causa legítima cuando su fuente es regular, bien sea ella un acto jurídico, un
delito o cuasidelito, o una regla legal o consuetudinaria, y en el caso de tratarse de
un acto jurídico, incluso es aceptable que dicho acto se haya celebrado entre el
enriquecido y un tercero: cualesquiera que sean los contratantes, un acto jurídico
válido justifica el enriquecimiento que él procura a alguna de las partes.135
Esa palabra signifique causa final o “causa psicológica”, y sea tan sólo un requisito
de una fuente autónoma de obligaciones, es una razón más para que no pueda
confundirse “causa del acto jurídico” con “enriquecimiento sin causa”, como
algunos tienden a equivocar.136
Además, según lo visto anteriormente, y en concordancia con lo que sostiene

Valencia Zea, cuando un patrimonio recibe un aumento y este no puede explicarse
como cumplimiento de una obligación existente, es evidente que carece de causa
solvendi; o, por otro lado, cuando el aumento no implica la creación de una
obligación de restitución, entonces, falta la causa credendi; así también, cuando no
es posible explicarlo como gratificación, está ausente la causa donandi137
Este título jurídico es el contrato o el ánimo de beneficencia o la ley.” 138 En este

punto se debe aclarar que es muy frecuentemente que el enriquecido invoque un
contrato como justificación de su enriquecimiento. En este caso, frente a un
contrato, la causa será la contraprestación que ha sido pagada por el enriquecido al
empobrecido, o por lo menos la esperanza de una contraprestación. “De donde
resulta que no puede hablarse de enriquecimiento sin causa en las relaciones entre
dos contratantes, pues no se enriquecen sin causa los vendedores que venden
135
Henri Mazeaud, León Mazeaud y Jean, Mazeaud “Lecciones de Derecho Civil”, tomo II, Ediciones
Montchrestiean, París, Francia, 1956, pp. 640 y 641. En esta última página se encuentran algunos casos
resueltos por la jurisprudencia francesa, en que se estimó causa eficiente (y, por consiguiente, se rechazó la
acción de in rem verso) algún delito o cuasidelito o alguna disposición legal o consuetudinaria.
136
137
138
Alberto Tamayo Lombana, Óp. Cit., p. 303
166
muy caro ni los compradores que compran muy barato.”139 De esto se deduce que,
la legitimación del enriquecido puede provenir de la norma, sea ésta legal o
contractual.
Además, habrá ocasiones en las que el enriquecimiento o la ventaja obtenida por

una persona, tienen su justificación o su causa, en el interés particular de la
persona que produjo la ventaja. Un ejemplo es el de un dueño de un predio que, a
causa de una inminente inundación construye un dique, el cual además de
beneficiarlo a él, beneficia a sus vecinos, por lo que éste no podrá decir que
enriqueció sin causa a los demás, la causa sería su propio interés.
En consecuencia, y en palabras de Valencia Zea, podemos definir los

enriquecimientos legitimados o justificados, diciendo que son: “aquellos que
obedecen al cumplimiento de una obligación válida lícita, o que son fuente de una
obligación igualmente válida y lícita, o que se fundamentan en una declaración
válida de donar.140
Para concluir, citaré palabras de Alfonso Oramas Gross, quien es muy claro al
afirmar que: El señalamiento de la falta de causa en el enriquecimiento se refiere
por lo tanto a la falta de una razón eficiente jurídica; esa razón puede ser un
contrato, una regla legal y en ciertos casos excepcionales en una regla
consuetudinaria. Cuando el enriquecimiento no puede justificarse en derecho, por
falta de convención entre las partes o señalamiento de la ley, cabe la aspiración de
restitución.
Finalmente, es necesario expresar que no cabe recoger como parte integrante del
elemento, aquellos enriquecimientos originados sin amparo de una norma jurídica y
quebrantando una disposición legal, ya que en ese caso el perjudicado puede
iniciar las acciones que le correspondan de acuerdo a lo señalado en la norma
legal infringida; en ese caso el enriquecimiento si bien no ha estado amparado por
139
Ibíd.
140
167
fundamento legal alguno, es sancionado directamente por un precepto legal. El

enriquecimiento que nos interesa es aquel que se genera sin causa jurídica y
además sin infringir norma legal específica.141
Siguiendo esta línea de pensamiento, algunos autores han pensado que la

aceptación de la doctrina finalista u objetiva del patrimonio puede ayudar a explicar
en mejor forma el concepto de “causa” y el de “enriquecimiento sin causa”. Así ha
opinado Godofredo Stutzin142.
‫ﮭ‬ 147. Quinto Elemento: Ausencia de Responsabilidad

(Culpabilidad) del Empobrecido.
Este elemento o requisito fue establecido por la jurisprudencia francesa, y

manifiesta que: “el empobrecimiento no debe ser una consecuencia de la culpa del
propio empobrecido”143 Utilizando este razonamiento, la jurisprudencia francesa
rechazó la acción de in rem verso en el caso de un empresario que efectúo trabajos
de reparación para un arrendatario, sin informarse previamente si se trataba o no
del dueño del barco reparado.144
Hay que añadir, que este requisito es muy similar a la excepción de la

responsabilidad extracontractual por la culpa de la víctima. Es decir, este eximente,
en materia de responsabilidad derivada del derecho de daños extracontractuales,
tiene “la función de interrumpir el nexo de causalidad que une el perjuicio con el
hecho imputado al llamado a responder. De un inicio es razonable que desde el
momento que la lesión se crea en la conducta negligente o imprudente del mismo
afectado, no puede entonces éste aspirar a asignar el daño padecido sobre otro.”145
“Entendida en su sentido natural y obvio, la culpa de la víctima es la actividad

desplegada por el perjudicado que concurre con la falta de voluntad e inteligencia
141
142
Godofredo Stutzin, “Algunas consideraciones sobre la noción jurídica del patrimonio”, Memoria de Prueba,
Imprenta Relámpago, Santiago, Chile, 1945, pp.90-91
143
Gonzalo Figueroa Yáñez, Óp. Ci., p. 345.
144
Sentencia de 22 de febrero de 1939, reproducida en: Henri Mazeaud, León Mazeaud y Jean Mazeaud, Óp.
Cit., p.647.
145
Fernández Madero. Jaime “Derecho de Daños. Nuevos aspectos doctrinarios y jurisprudenciales”, Editorial
La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2002, p. 238.
168
del autor del daño en la producción del mismo.”146 Aplicando esto a la teoría del
enriquecimiento sin causa, la ausencia de culpabilidad del empobrecido, significa
que por la culpa de éste, entendida la culpa como “un error de conducta, que no se
habría cometido por una persona cuidadosa, situada en las mismas circunstancias
externas que el demandado, o sea el autor del daño”147; y aplicando esto al caso
del enriquecimiento injustificado, significa que, el empobrecido debió desconocer y
actuar con negligencia sobre una actividad o un acto que genere su
empobrecimiento y el enriquecimiento correlativo del patrimonio de otra persona
que no tenga ni la voluntad ni el conocimiento de esta acción ni del efecto de la
misma.
Es por eso que, en casi todos los casos, la culpa de la víctima concurre en
diferentes grados con la del demandado o enriquecido, produciéndose aquí una
división de las responsabilidades a que dan lugar según la gravedad de las culpas
cometidas por uno y por otro. Este principio bien podría aplicarse al caso del
enriquecimiento sin causa o injustificado, de la misma manera que se ha hecho en
la jurisprudencia francesa.
Podemos concluir, que en el caso de la existencia de culpabilidad del empobrecido,

habría una eximente de responsabilidad para el demandado o enriquecido. Esta
circunstancia, tiene por lo tanto, un efecto liberatorio, que se expresa a través de la
interrupción del nexo de causalidad.
‫ ﮭ‬148. Sexto Elemento: Ausencia de Interés Personal del

Empobrecido.
Este elemento de la falta de interés personal del empobrecido, es propuesto por la

jurisprudencia francesa; además, los hermanos Mazeaud señalan que en el caso
que un propietario construya en su propio interés, por ejemplo, un dique que en
146
Dino Alfredo Samper Cortés, Óp. Cit., p. 117.
147
Henri Mazeaud, León Mazeaud y Jean Mazeaud, “Lecciones de Derecho Civil”, parte II,
tomo II, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, Argentina, 1962, p.123.
169
definitiva proteja también a sus vecinos, de una posible inundación; o que un

arrendatario introduzca mejoras en el inmueble arrendado, de las cuales espera
obtener beneficio, ninguno de ellos podrá más tarde demandar en razón de su
empobrecimiento a aquellos que se enriquecieron por tales actos, “puesto que ellas
se realizaron en el interés del empobrecido, y a su propio riesgo.”148
Al ser externalidades, no generan directamente un empobrecimiento en el

patrimonio del demandante, es decir, al realizar ese gasto o inversión, se lo hace
en beneficio propio y por lo tanto se transforma el gasto o inversión en la cosa o
acto que se haya realizado por él mismo.
Como conclusión, aunque en la teoría, este elemento parece necesario, se puede

decir que queda subsumido en el elemento de la falta de la causa eficiente.
‫ ﮭ‬149. Séptimo Elemento: Ausencia de Otra Acción Expresamente

Concedida por la Ley Detenidamente Para el Efecto.
La doctrina conoce también a este elemento como, inexistencia de otro medio de

derecho o ausencia de cualquier otra acción, pero al hablar de ausencia de otra
acción expresamente concedida por la ley, tanto la doctrina, como la jurisprudencia
francesa y las legislaciones, italiana, peruana, mexicana, suiza, coinciden en darle
a la acción “de in rem verso” el carácter de subsidiaria.
Según Alberto Tamayo Lombana, el término, “subsidiaria”, está incorrectamente

empleado, en relación con el significado que se le atribuye.
Pero añade que “de todas maneras, se quiere expresar que para ejercer la actio in
rem verso el demandante debe carecer de cualquier otra acción”.149
Este aspecto (la subsidiariedad)150 del instituto del enriquecimiento ha sido

abordado en demasía durante el curso por otros distinguidos participantes, por lo
que no haremos excesivos comentarios151
148
Henri Mazeaud, León Mazeaud y Jean Mazeaud, Op. Cit., Ediciones Montchrestiean, p.639.
149
170
Basta recordar que no puede el empobrecido acudir a la actio in rem verso como
medio indirecto para lograr la restitución de aquello que enriqueció a otro.” 152 Por lo
tanto, “la injusticia del desplazamiento patrimonial y la falta de fundamento jurídico
del mismo, tendrá que ser reparada, una vez que no exista, ni haya existido otro
medio de derecho para hacerlo, por medio de una acción de enriquecimiento o
restitución acogida a la vigencia de los principios infringidos.”153
‫ ﮭ‬150. Octavo Elemento: no Puede Emplearse esta Acción de

Enriquecimiento Injusto para Violar Disposiciones Imperativas de
la Ley.
Para finalizar este capítulo analizaremos un último requisito o elemento de la

acción de enriquecimiento injustificado. Debemos manifestar que, es evidente que
este requisito va de suyo con la figura de cualquier acción judicial y de derecho; por
tal razón se señala que el enriquecimiento producido no debe quebrar ninguna
norma concreta del ordenamiento jurídico, ya que en ese caso, al perjudicado le
corresponden las pretensiones propias del precepto vulnerado, sin poder esgrimir
la propia del enriquecimiento sin causa. Lo que en otras palabras significa que si
existiese otra acción para subsanar el derecho vulnerado, entonces se deberá
aplicar esa y no la de enriquecimiento injustificado, o que si existe norma expresa
que proteja un derecho, no se podrá reclamar por la vía del enriquecimiento
injustificado, por más justo que pueda parecer.
Como podemos observar, este requisito es un elemento del derecho positivo y del
principio de legalidad, diríamos también que tiene que ver inclusive con aspectos
procesales. Así, las condiciones para el ejercicio de la acción, generalmente se
entiende que son tres: la posibilidad jurídica, el interés y la legitimidad, todas las
cuales se insertan en el principio de que no pueden violar disposiciones legales
imperativas.
150
Guillermo Cabanellas de Torres, Óp. Cit., p. 372.
151
Ver no obstante articulo1643b del Código Civil1 que al efecto establece de manera expresa la
subsidiariedad de la acción de enriquecimiento.
152
Alberto Tamayo Lombana, Óp. Cit., .p. 304.
153
Alfonso Oramas Gross, “Óp. Cit., p. 87.
171
Conforme lo estipula el articulo 1643c la acción para reclamar en virtud del

enriquecimiento sin causa, prescribe en el término de cinco años contados a partir
de la ocurrencia de los hechos constitutivos de la elementos requeridos al efecto.
154
Suele afirmarse que la acción que nace del enriquecimiento sin causa tiene
carácter subsidiario, en el sentido de que solo se concede cuando no hay ninguna
otra previsión de la ley destinada a proteger al acreedor. Se recurre pues a la
acción emanada del enriquecimiento sin causa cuando el empobrecido no dispone
de otras acciones acordadas especialmente, como las que tiene por ejemplo el
gestor de negocios, o el que realiza lo que se llama empleo útil, o como la tienen
también las víctimas de un delito o cuasidelito.
Ya en otra oportunidad (hemos señalado que, que entre los partidarios de la

subsidiariedad, hay quienes le conceden carácter absoluto, mientras que otros lo
hacen solo de manera relativa.
Los partidarios de una subsidiariedad absoluta, exigen no solamente que el

acreedor no tenga otra acción en el momento actual, sino también que no la haya
tenido nunca, afirmando que si la ley le concedió otra acción, que se ha extinguido
por alguna causa por ejemplo: prescripción no podrá de ninguna manera admiten el
ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa si en el momento actual no
existe otra acción, aunque haya existido antes, y se encuentre extinguida.
En Roma hubo un antecedente directo de la institución en el Digesto (Texto de

Pomponio) “según el derecho natural y la equidad, nadie debe enriquecerse en
perjuicio de otro.” Esta es la regla básica que rige la materia, aunque este concepto
sea incompleto, pues no incluye a la totalidad de los elementos que requiere la
figura.
154
Artículo 1643-C. La acción prescribe a los cinco (5) años de producidos los hechos.
172
En ese sistema se consagro a través de algunas condition, y de algunas acciones,

puestos que los pactos eran obligatorios por el solo cumplimiento de la solemnidad,
esa forma era, a veces, el único sostén de una obligación sin causa, de allí que se
buscaran soluciones moderadoras, para supuestos particulares, a través de una
serie de condition.
Algunas de estas conditios eran; la conditio indebiti, que corresponde al pago

indebido; la conditio causa data causa non secuta, cuando era efectuado una
prestación con miras a una causa futura que no tenía ocasión de realizarse; la
turpem causam, cuando había una causa inmoral, una torpeza, por ejemplo el pago
de rescate por un secuestro, efectuado a un delincuente; cabria la repetición del
pago porque había una causa torpe como fundamento de la prestación realizada.
No correspondía esa conditio, en cambio cuando concurría igual torpeza de parte
del reclamante, puesto que nadie puede alegar su propia torpeza;
Otras famosas condictios eran la conditio ob injustam causam, que se separó de la

anterior en el derecho justinianeo, no es ya una causa inmoral, sino ilícita, contraria
al derecho, por ejemplo, la obligación del poseedor de mala fe de restituir el valor
de los frutos consumidos al legitimo titular del fundo; y la conditio sine causa,
conditio residual, que era concedida en supuestos no comprendidos por las
anteriores. Según BARTOLO, esta conditio funcionaba de manera generalísima.
173
Capítulo X
DE LOS ACTOS Y OMISIONES ILICITOS.
‫ ﮭ‬151. Concepto de Hecho Ilícito Civil.
El hecho ilícito y voluntario engendra la obligación de indemnizar los perjuicios que

produzca.
El hecho lícito, esto es, no contrario a la ley, o el hecho debido a fuerza mayor o en
que intervenga ignorancia inculpable,(como el administrar un veneno que
equivocadamente se ha traído de la botica en vez de medicina), o el hecho de una
persona privada de razón (excepto el ebrio) no generan obligaciones por falta la
“voluntariedad”.
Si no sólo existe la voluntad de ejercer el acto en sí mismo, sino además, dolo, esto
es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro tenemos
delito; si el acto es voluntario, pero no hay dolo, y si sólo descuido, imprudencia,
negligencia o impericia, tenemos cuasidelito.
Por supuesto que en ambos casos el acto debe ser ilícito, esto es, contrario a la
ley, la culpa que origina estos actos es la que se llama culpa extra-contractual
contraponiéndosela a la culpa contractual que presupone un vínculo jurídico
preexistente entre el que daña y el dañado, vinculo que es atacado por la culpa
contractual.
El delito civil debe producir daño apreciable en dinero, así un asesinato frustrado
que no ha causado daño apreciable en dinero no constituye sino delito criminal, lo
que constituye la esencia del delito criminal es la infracción de la ley contrariando
los propósitos de ésta, de mantener la moral social establecida o reconocida por el
derecho; la ley criminal tiende a hacer respetar esa moral.
174
La esencia del delito civil está en el daño ilícito, con prescindencia del aspecto
moral, al patrimonio ajeno, la pena criminal existe para hacer respetar e imperar la
moral, la pena civil para hacer respetar e imperar los derechos patrimoniales.
La una tiene una finalidad de orden moral público, la otra una mera finalidad de re
ajustamiento económico individual, de ahí que mientras no todos los delitos
criminales pueden satisfacerse con multas, no hay ningún delito civil que no pueda
satisfacerse con dinero.
Pero tanto el delito criminal como el civil deben consistir en actos ilícitos, es decir,
contrarios a la ley, porque puede hacerse, sin consecuencia penal alguna, todo lo
que no es contrario a la ley.
Pero el acto ilícito para ser criminal, debe estar descrito y penado específicamente
por la ley como tal delito criminal; no basta que sea contrario a la ley, es necesario
que ésta lo describa y pene como criminal.
En cambio el delito civil, para que sea tal, no necesita una descripción ni una pena
específica, basta que sea contrario a la ley.
Ambos delitos deben ser voluntarios, esto es, ejecutados bajo control de la
voluntad, la que se presume, por lo que, quien alega la falta de ella, deberá
probarlo.
Si un hombre que maneja un vehículo atropella a otro por descuido, si bien no hay
dolo y por lo tanto no hay delito propiamente hablando, hay cuasi – delito, por
existir culpa que dimana de su voluntariedad: el descuido pudo haberse evitado
poniendo la debida diligencia, luego el factor voluntad no estuvo ausente.
Hay hechos que engendran tanto acción civil como acción criminal, porque no sólo
cae bajo la sanción de la ley criminal, sino que además producen un daño
apreciable en dinero, tal es el robo, por ejemplo, la acción criminal tiende a
175
contrarrestar el delito criminal, la civil a contrarrestar el delito civil, ambas acciones

aunque generadas por un mismo hecho material, son, sin embargo, distintas.
‫ﮭ‬ 152. Diferencias entre Acción Criminal y Acción Civil.
Acción civil Acción criminal.
Sólo puede ejercitarse por el interesado, Por excepción puede ejercitarse por el
ofendido, ordinariamente la ejerce el
Ministerio Público.
La acción y la responsabilidad civil se La muerte del responsable o responsables,

transmite por herencia, extingue la acción criminal;
Puede ejercerse contra personas, Solo puede ejercerse contra los autores,
responsables de hechos de terceras cómplices o encubridores,
personas, que están a su cuidado por
factores no subjetivos.
Puede dirigirse contra personas Solo es exigible a personas naturales.
jurídicas;
Puede renunciarse siempre, por ello No cabe la renuncia a menos que fuere
mismo, el juicio en que se ejercita acción privada, la acción criminal
acción civil puede transigirse; pública no puede renunciarse, por regla
general en el juicio penal, esto no es
posible, salvo que la acción seguida sea
privada.
La prescripción de la acción civil se rige La prescripción de la acción criminal,
por el Artículo 1706 del Código Civil, por el Código Penal (título V del Libro).
De lo que hasta aquí hemos explicado, resulta claro que los hechos ilícitos, pueden
ser delitos perseguidos por la ley penal, que en consecuencia pueden generar tanto
acción civil, como penal, o simplemente ser ilícitos civiles irrelevantes al derecho
criminal.
176
Conforme al texto del artículo 978 de nuestro Código Civil, los actos y omisiones
ilícitas en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, están sometidas
al Capítulo II del Título XVI del Libro IV del Código Civil, en cambio los actos
sancionados por la ley penal, que además generan acciones civiles, se rigen por
las disposiciones del Código Penal, tal como lo dispone el artículo 977 del código
civil.
A los primeros se les denomina cuasidelitos y a los últimos delitos, en conjunto

constituyen la llamada responsabilidad civil extra contractual, por la carencia de
vinculo previo entre acreedor y deudor relacionados a partir del hecho dañoso.
Corresponde entonces el estudio por separado de cada una de estas fuentes, lo

que iniciaremos con el cuasidelito, por estar mayormente regulado y posteriormente
concluiremos con el delito, como fuente de obligaciones civiles.
‫ ﮭ‬153. Concepto y Crítica de la Noción de Cuasidelito.
Es la acción u omisión con que se causa un daño o perjuicio a otro por propio
descuido, imprudencia o impericia, sin deseo ni intención de producir un mal en la
persona, bienes o derechos ajenos; y la responsabilidad deriva de tal proceder.
Como se ha manifestado, la división entre cuasidelito y delito se encuentra en que

aquella primera figura se obra sin intención dolosa; aunque si por impericia o
negligencia, que cause daños o males de los que resulta, por ley, la obligación de
resarcir, en tanto que en el segundo hay intención positiva. Se está ante la
responsabilidad civil de índole extra contractual; ante lo que cabe calificar de delito
meramente civil.
Por su parecido y por sus diferencias con el delito criminal, desde la condición
justinianea se habla de cuasidelito, sin emplear el tecnicismo, y recurriendo a la
afirmación de que se trata de “actos y omisiones ilícitos o en que intervenga
cualquier género de culpa o negligencia”.
177
Concepto que a la postre, recogió el artículo 1902 del Código Civil Español que
declara “el que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.
Los hermanos Mazeaud en su Tratado de la Responsabilidad Civil, expresan, que

la evolución de los conceptos de delito y cuasidelito no deja de ser muy curiosa. En
el origen, todo acto que comprometía la responsabilidad constituía un delito,
después, tímidamente, en una esfera muy limitada, apareció la noción de
cuasidelito.155
Para atribuirle un sentido, se fue poco a poco creando una noción rival de la de
delito, limitando está última a tal punto, que hoy el ámbito de la culpa cuasi delictual
es mucho más importante que el de la culpa delictual. Las palabras han cambiado
de sentido: “delito”, en lugar de designar el del Derecho Romano, designa lo que
los jurisconsultos latinos llamaban dolus; y “cuasidelito”, en lugar de referirse a las
situaciones excepcionales en las que la obligación surge cuasi ex delito, designa lo
que en Roma se llamaba “culpa”.
Mientras que las nociones de culpa y de dolus, de una parte, de delito y de

cuasidelito, por otra existían una junto a la otra, referidas a situaciones muy
diferentes, han acabado por confundirse: tan sólo subsiste la distinción del “dolus” y
de la “culpa”, pero con el nombre de delito y cuasidelito.
Como colofón, los autores citados afirman que en la actualidad está fijada
definitivamente la terminología, por cuanto todos designan como delito la culpa
intencional; y por cuasidelito, la culpa no intencional.
‫ﮭ‬ 154. El Cuasidelito en la Legislación Panameña.
El asunto del cuasidelito es abordado en el capítulo II del título XVI del libro IV del
Código Civil, el artículo 1644, proclama en identidad el texto del artículo 1902 del
Código Civil Español, no obstante declara la solidaridad pasiva en los supuestos de
155
Mazeaud Henri y León, Tratado de Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Buenos Aires 1957.
178
imputabilidad común, adición hecha, por ley 43 de 1925 que incorpora al texto
original derivado del español, la disposición contenida en el segundo párrafo del
artículo 1644 de nuestro Código Civil.
Conforme al texto en mérito, el que por acción u omisión cause daño a otro,
interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado, el cual
es idéntico al 1089 Código Civil español.
Del enunciado de la norma trascrita se infiere, que son elementos esenciales

concurrentes, que dan lugar al deber jurídico de reparar, como consecuencia de
esta fuente, la ocurrencia de un hecho, positivo o negativo; dañoso, culpable, que a
su vez guarde una adecuada relación de causalidad, entre el hecho culpable y el
daño causado.
También se crítica esta clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones

desde el punto de vista de la división que hace cuando habla de delitos y
cuasidelitos como dos fuentes autónomas.
Se funda esta distinción en lo siguiente: el delito tiene un carácter intencional; el

cuasidelito, un carácter no intencional, en otros términos: el delito se basa en la
intención de perjudicar; el cuasidelito supone una simple imprudencia o
negligencia.
Así, si una persona teniendo la plena intención de ocasionar daño a otra toma su
arma y la lesiona, queda obligada a indemnizarla, la fuente de su obligación es el
delito. Si esa misma lesión se ocasionó sin intención alguna, por simple
imprudencia o imprevisión, también existe la obligación de reparar; la fuente de la
obligación sería en este caso el cuasidelito, (valga el ejemplo de la lesión
ocasionada a alguien en forma accidental, no intencional, al disparase el arma que
se está limpiando).
179
Es justificada la crítica que se formula con respecto a esta distinción. En efecto la

diferencia entre delitos y cuasidelitos no presenta ningún interés práctico en el
campo del derecho Civil; porque el mismo Código Civil somete los delitos y
cuasidelitos a idéntico régimen cuando se trata de regular la responsabilidad civil
que ellos generan (CC. Art. 1644 y s. s. y C. C. y 119 del Código Penal).
El primer elemento es la ocurrencia de un hecho, entendido como cualquier acto o

abstención humana o de las cosas, capaz por sí, o en conjunción con otros, de
producir cambios favorables o desfavorables a un sujeto o a una cosa.
Los hechos pueden ser personales o propios del obligado, de terceros, de los que
el obligado debe responder o de las cosas, sean estas animadas o inanimadas.
En segundo lugar debe acaecer un daño, desde una perspectiva objetiva, el daño,
se define como el menoscabo, detrimento, afectación o disminución que a
consecuencia de un acaecimiento o evento, sufre una persona, ya en sus bienes
vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio.156
El daño constituye, de tal modo, uno de los presupuestos de la obligación de

resarcir, o, si se prefiere, de la responsabilidad jurídica. En interpelación de Orgaz,
no hay acto ilícito punible a los efectos de la responsabilidad civil del agente, sin
daño causado.157
La parte final del artículo 1644 alude específicamente al deber de reparar el daño
causado, más adelante hemos de profundizar sobre la extensión del daño
resarcible, por ahora basta con advertir, que la obligación que impone la norma en
análisis, se concreta a la reparación de todo daño, proveniente el hecho generado.
156
ZANNONI, Eduardo. El Daño en la Responsabilidad Civil 2da. Edición Editorial ASTREA, Buenos
Aires1993.
157
[ORGAZ (1980; 13)]
180
El concepto culpa es básico y elemental en materia de obligaciones como fuentes

en los llamados cuasidelitos; por ello quizás, la doctrina ha sido amplia en su
debate, a tal punto que precisar un concepto de culpa no resulta nada fácil.
La culpa, se ha dicho, es un hecho ilícito imputable a su autor, noción que

envuelven dos elementos ilicitud e imputabilidad.
El primero alude a la antijuridicidad objetiva, daño contrario a derecho, el segundo

a la imputabilidad, que no es otra cosa, que afirmar, que el hecho debe imputarse a
su autor.
Demogue, resalta lo anterior al expresar “dos condiciones según la jurisprudencia,

parecen indispensables; una objetiva y otra subjetiva: un atentado al derecho y el
prever o poder prever que se atentaba contra el derecho ajeno.158
Josserand sobre la culpa, ha dicho, es lesionar un derecho sin poder alegar uno
superior o por lo menos equivalente, sin poder invocar un motivo legítimo.159
Savatier al definir la culpa ha dicho es “la inejecución de un deber que el agente

podía conocer y observar, si la violación del deber, que pudo haber sido conocido y
emitido, fue solo involuntaria, hay simple culpa; y fuera de las materias
contractuales, se le llama cuasidelito.160
Dos han sido los sistemas que se han debatido finalmente sobre el tema de la
culpa, es decir el acto o conducta imprudente o negligente, que constituye la base
del cuasidelito, no cabe duda que la culpa es un error de conducta, por lo que nos
corresponde determinar, que errores de conducta generan responsabilidad.
158
[DEMOGUE (Tomo III N°225)].
159
Josserand Louis. Derecho Civil, Tomo II, Buenos Aires 1950.
160
Savatier, Rene. La Teoría de las Obligaciones, Tercera Edición, Paris, Dalloz.1974
181
Obviamente, aquellos que importan una violación dañosa a un deber específico

establecido en un reglamento, (Vg., las infracciones de tránsito) estas no ofrecen
mayores problemas, pues la culpa es la infracción misma del precepto.
Empero, cuando el acto no está específicamente regulado, cuál sería el criterio que
debe aplicarse para definir la culpa a la que se refiere el artículo 1644 de nuestro
Código Civil.
En otras palabras, como saber cuándo se incurre en error de conducta idóneo para
los efectos del artículo 1644 del Código Civil, y cuando el error de conducta, no es
idóneo a los propósitos de dicha norma; al respecto hay dos tesis, la denominada,
culpa en concreto y la de la culpa en abstracto.
Bajo el sistema, denominado de la culpa en concreto, habrá de establecer si el

propio imputado se reprocha haberse comportado como lo hizo, tomando en cuenta
su modo habitual de actuar, se concluye que es culpable, si el acto es realizado
contrario a los actos ordinariamente desplegados por este en la administración de
sus propios asuntos.
Este sistema presenta varias desventajas que se traducen en críticas, por un lado,
subordina la obligación cuasi delictual a un asunto de reproche moral, la culpa seria
como una especie de pecado, ajeno a toda índole de lo jurídico y por el otro, la
determinación de las particularidades del agresor, impone al Juez examinar la
conciencia del demandado, labor más que imposible y alejado de la realidad.
Además en este sistema podría imponérsele a la víctima soportar la carga de los

daños producidos por sujetos habitualmente irresponsables, imprudentes y poco
diligentes.
Según el sistema de la culpa in abstracto, se examina la conducta del agente en el

caso concreto, comparándola con un tipo abstracto; a fin de establecer si la
conducta de aquel, dentro de las circunstancias del evento, se compadece con las
182
conductas que hubiere observado el hipotético hombre abstracto, situado en las

mismas condiciones.
Si concluimos que la conducta del hombre abstracto, ubicado en las mismas

circunstancias de hecho del autor del daño, no hubieren dado como consecuencia
el evento dañoso, se concluirá que el agente actuó con culpa, entonces habrá
incurrido en cuasidelito, en tal supuesto el agente incurrió en culpa, en caso
contrario no habrá culpa del agente.
Siendo este el principio defendido por la casi totalidad de la doctrina y de la

jurisprudencia, no deja de haber diversidad de criterios entre los autores, apenas
tratan de señalar cuál es el tipo abstracto con cuya conducta hipotética debe
compararse a la conducta del agente.
Para los autores clásicos hay que distinguir: en el campo contractual, la

comparación, debe hacerse, salvo norma especial en contrario, con le bonus pater
familia (culpa levis in abstracto); y en campo extra contractual, la comparación debe
hacerse con el optimus pater familia (“In lege Aquilia et levissima culpa venit”).
Para otros autores, en cambio, semejante distinción no tiene razón de ser y, en

cualquier caso, el modelo que deba servir para la comparación será siempre el
mismo: el hombre prudente, cuidadoso, honesto, etc.
En ambos casos debe tenerse en cuenta que este “bonus pater familia, o si se
prefiere, optimus pater familia, con el cual hemos de comparar la conducta del
agente causante del daño, para determinar si incurrió o no en culpa, no es una
entidad vacía de todo contenido concreto.161
161
MELICH, ORSINI José. La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos, Tomo I y II, Edit. Serie de Estudios,
Caracas, 1995.
183
El artículo 34c.del Código Civil Panameño recoge este sistema y el 989 de la

misma excerta legal, en la esfera así lo ratifica, en la esfera contractual.162
No basta que haya un hecho, culpable y dañoso, para que nazca la obligación de
reparar a la que alude el artículo 1644 del Código Civil, es necesario además, que
el daño sea consecuencia del hecho anti jurídico, es decir determinante de su
causación.
Así, no todo daño merece la intervención del derecho, a fin de imponer a su autor el
deber reparar; en efecto. Sólo aquel daño que con relación al hecho culpable,
presenta la cualidad de ser su consecuencia, será aquel tomado en cuenta para los
fines reparatorios.
No obstante de la sencillez que aparenta la cuestión de la causalidad, esta ha sido

y aún es, motivo de conflicto doctrinal, sobre todo la determinación del alcance del
deber de reparar, por lo que hoy día existen varias teorías al respecto.
En efecto para que surja en el sujeto responsable del hecho la obligación cuasi
delictual, es necesario además, que el hecho tenga una relación de causa-efecto,
con el daño que experimenta la víctima, o lo que es lo mismo, una relación de
causalidad.
162
Artículo 34c. La ley distingue tres especies de culpa y descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata,
es la que consiste en no manejar los negocios ajeno con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación significa culpa o descuido leve.
Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario a mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Artículo 989. La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la
naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que

corresponde a un buen padre de familia.
184
Cuestión que pareciera sencilla, pero ha dado lugar a diversas concepciones a lo

largo de la historia del derecho, contradicciones que aún persisten.
En ese sentido, hasta hay quienes le niegan toda importancia doctrinal a este tema,
sosteniendo, que la cuestión de nexo de causalidad debe limitarse a la labor judicial
en cada caso concreto, así PUING BRUTAU, según cita de BORDEN sostiene
sobre el tema, que son en realidad los tribunales los que han de resolver las
cuestiones derivadas del nexo causal, guiándose más que en teorías abstractas,
por el criterio que en cada caso concreto pueda conducir a la solución justa. 163
No obstante de ello, lo real es que el tema tiene vital importancia, tanto doctrinal,
como práctica y esto se desprende de la doble función que suscita la causalidad,
por un lado, atribuye el deber de reparar, y por otro, delimita la extensión del daño,
que debe reparar el autor, como consecuencia de su hecho.
En el capítulo décimo séptimo de este trabajo, nos dedicamos a realizar una

descripción de las principales construcciones al efecto, contestando la interrogante
siguiente, ¿Que daños deben ser indemnizados? O lo que es lo mismo, ¿Qué
relación debe existir entre el hecho y el daño, para que éste sea resarcible?
‫ ﮭ‬155. Responsabilidad Pre Contractual.
Otra cuestión que ha preocupado a los juristas es aquella que suscita el daño
producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato antes de su
perfeccionamiento es decir antes que el vínculo cobre vida jurídica como
convención, situación que se produce, cuando el contrato se anula por culpa de
alguna de las partes; o no se llega a la perfección por haberse retirado de las
tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de
la ruptura, o por muerte o incapacidad del pre contratante antes de la perfección
de acuerdo contractual.
163
BORDEN (1978; 230)
185
Distintas doctrinas pretenden explicar el fundamento de la responsabilidad civil

durante el período de formación del consentimiento, algunas tienen una base
contractualista, y otros sitúan la cuestión en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual.
‫ ﮭ‬156 Doctrina Contractualistas de Ihering.
Los primeros estudios sobre esta materia los realizó IHERING, quien en inicio
se planteó el caso de una compraventa, en la que el comprador incurra en error
esencial al formular la oferta, poniendo una cantidad superior a la deseada,
probado el error, el contrato se anula.
Se trata de saber quién soporta los gastos producidos con motivo de la ejecución
del contrato tales como el envío de la mercadería, embalaje, pago de fletes, etc. El
vendedor damnificado no podría demandar con fundamento en el contrato ya que
el mismo es nulo, tal vez podría hacerlo fundándose en un tipo de responsabilidad
extra contractual, reclamar el daño a merced de que nadie debe causar daño
injusto a los demás, de lo que se trata es de precisar el fundamento de esta
responsabilidad.
Como se sabe, en el derecho romano está última acción estaba descartada, pues
no llenaba los requisitos que la Ley Aquilia ponía como condición para su ejercicio.
IHERING señala, que la culpa que se cometió en el periodo previo de la formación

del contrato, y el daño que produjo como su consecuencia, mientras se contraía la
relación contractual, consiste en la violación de la obligación de diligencia que las
partes deben observar no sólo en el cumplimiento del contrato, sino también en el
transcurso de las relaciones anteriores al mismo.
Ese deber de diligencia nace, con la oferta; por ello las tentativas anteriores no
originan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de naturaleza contractual
aunque nace en el periodo previo a la formación del contrato: se ha violado el
186
deber de diligencia que tanto debe observarse en la ejecución del contrato como en
el periodo previo a su formación.
En la extensión del resarcimiento que corresponde a este caso, IHERING, expone

su teoría del “interés negativo”. En el supuesto de incumplimiento de un contrato
valido, el acreedor tiene derecho a la indemnización del “interés positivo” o “de
cumplimento”, que comprende a todo el daño ocasionado por la ejecución,
debiendo restablecer su patrimonio a los mismos términos en que se hallaría si el
contrato se hubiese cumplido.
En el supuesto de culpa “in contrahendo” debe resarcirse el “interés negativo” o “de

confianza” consistente en el daño sufrido por haber confiado en la validez del
negocio, y que no hubiere sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el
patrimonio a los mismos términos en que se hallaría de no haberse realizado las
tratativas que condujeron el negocio nulo.
El interés negativo comprendería el daño emergente consistente en los perjuicios

que no hubiere sufrid
o, empobreciendo su patrimonio, con los gastos realizados; y el lucro cesante
consistente en la ganancia frustrada por no haber realizado el negocio jurídico
valido y útil con que era su propósito; operación ésta desechada a causa de la
existencia de aquella negociación supuestamente valida.
‫ ﮭ‬157. Otras Concepciones Contractualistas.
El tema fue replanteado posteriormente cuando el jurista italiano GABRIELLE

FAGELLA, público un nuevo trabajo sobre la responsabilidad pre contractual donde
rechaza la tesis de IHERING y expone otra concepción.
Divide el periodo previo a la formalización del contrato en dos etapas, la primera,

comprende las tratativas realizadas por las partes antes que se emite la oferta; y la
187
segunda, que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del
contrato o la terminación definitiva de las negociaciones.
Esa primera etapa anterior a la oferta, que no era tenida en cuenta por el jurista
alemán, y en la cual según FAGELLA también se puede incurrir en responsabilidad,
es subdividida por éste en dos momentos diferentes: el de las negociaciones
preliminares y el que tiene por objeto concretar la oferta definitiva.
Ninguna de estas etapas, ni las anteriores a la oferta, ni la que sigue a ésta, se

diferencia entre sí en punto a la responsabilidad. El solo hecho de entrar en
negociaciones con vistas a la formación de un contrato, se halla bajo el amparo del
derecho y es susceptible de producir consecuencias jurídicas. Aunque las partes
conservan en todo momento el derecho de separarse de las tratativas cualquiera
fuese el grado de adelanto en que ellas se encontrasen, la ruptura no debe ser
intempestiva, es decir, ninguna de las partes pueden sin responsabilidad,
interrumpir el curso normal de las negociaciones impidiendo su culminación en el
contrato o el desacuerdo total.
El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa, sino en la violación

del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar
negociaciones, puede no haber culpa o dolo; basta una separación arbitraria, sin
justificación suficiente.
La extensión del resarcimiento se limita el daño emergente, o sea a los gastos

realmente realizados durante las tratativas, pero no comprende el lucro cesante.
En la doctrina francesa se adhieren a esta tesis contractualista SALEILLES,

DEMOLOMBE y PLANIOL.
‫ ﮭ‬158. Doctrinas Extra Contractualistas.
Las teorías extra-contractualitas, que, obviamente ubican la responsabilidad fuera

del contrato, tienen, a su vez diferentes fundamentos, la responsabilidad es de tipo
188
aquiliano y encuentra suficiente fundamento en el artículo 1382 del Código

Francés.
En la doctrina argentina son de la misma opinión BUSSO, COLMO y LAFAILLE

quienes encuentran el fundamento de la responsabilidad en el artículo 1109 del
código civil argentino, por considerar que el apartamento de las negociaciones
configura un hecho culposo que no escapa a la citada norma general.
Otras teorías han sido expuestas fuera del marco de las señaladas como la de
WINSCHEID para quien el retiro de la oferta constituye un caso de responsabilidad
legal; para otros esa responsabilidad tiene su fuente en la voluntad unilateral y
también en el abuso del derecho.
‫ ﮭ‬159. Responsabilidad Pre Contractual en el Derecho Panameño.
Por un lado se dice que la responsabilidad surge cuando una persona causa daño
a otra, que puede tener su origen en la frustración de una expectativa que tiene su
fuente en un vínculo o simplemente un contrato, en este caso se dice, que el deber
de responder es producto del incumplimiento de la obligación que proviene de tal
vínculo específico, luego se dice que la responsabilidad es contractual, a ella se
refieren los artículo 986 y 918 del código civil.
Puede suceder también, que la responsabilidad entendida como el deber de

reparar, sea ajena a todo vínculo previo, que es el supuesto de responsabilidad que
nos ocupa, como no existe el vínculo previo, el deber de reparar se sustenta en la
norma o principio que nos impone el derecho y que consiste en, no causar daño a
los demás, se dice entonces que el daño es extracontractual.
Ahora bien, si este, se produce en la etapa de formación de un contrato, porque

desde su inicio la relación se frustre o puede ocurrir que interviniendo culpa de
alguna de las partes el contrato quede viciado, o sea nulo, ha sido tema de
preocupación para los juristas determinar, si los daños que sufre la parte están
189
directamente vinculados con el contrato nulo o negocio frustrado, si deben o no ser

reparados y el fundamento de ese deber.
Siendo cierta la responsabilidad, se discute si debe gravitar en la esfera contractual

o en la extracontractual, al igual que en la doctrina, para algunos, la
responsabilidad gravita en la esfera contractual, para otros, (la mayoría) en la
extracontractual.
No cabe duda, que en muchos casos la fuente de esta responsabilidad es

directamente fundada en la ley, tales son los casos contemplados en los artículos
204, 208 y 211 del Código de Comercio, en otros, hay que ubicarla en la
responsabilidad cuasi delictual, se trata de la responsabilidad extracontractual que
puede estar fundada en el dolo o la culpa del obligado.
En conclusión en nuestra opinión, existe responsabilidad pre-contractual

proveniente directamente de la ley y de la norma general que sustenta la
responsabilidad civil extracontractual, cuyo contenido es, el deber de no causar
daño a los demás, la que coloca a las partes en situación de responder
recíprocamente ante ciertos eventos que afectan la concreción de un contrato,
siempre que estos generen por sus hechos, daños injustos y resarcibles a la
contraria.
En resumen el tema de la responsabilidad pre-contractual se contrae a establecer

el origen del deber de reparar, cuanto esta surja ajena a todo vínculo previo, pero
como consecuencia de la frustración en la etapa de formación de un contrato.
Descartadas las posiciones contractualitas a las que ya hicimos referencia,

corresponde precisar el origen de esta responsabilidad en el derecho panameño.
Al respecto afirmamos que en nuestra opinión esta se basa en el principio general

de no dañar a los demás, es decir es una especie de la culpa Aquiliana como regla
general, en otros casos en supuestos específicos consagrados de manera expresa
190
en la ley y en otras, derivadas de la aplicación de la doctrina de la declaración

unilateral de voluntad.
‫ ﮭ‬160. Caso del Silencio Ilícito.
Este supuesto lo contempla el artículo 204 del Código de Comercio en su

segundo párrafo, sugiere que el oferente en los contratos entre ausentes al que le
llegare tardíamente la aceptación del contrato, deberá notificar inmediatamente al
destinatario de la oferta de tal circunstancia, no haciéndolo, dicha omisión le
impone el deber de reparar cualquier daño que experimente aquel como
consecuencia de la ejecución del presunto contrato siempre que actuare de buena
fe.164
‫ ﮭ‬161. Caso de la Revocación de la Oferta.
Tanto la oferta como aceptación son actos de naturaleza unilateral, estos son
revocables mientras no se perfeccione el acto bilateral, es decir el contrato,
empero aun siendo actos unilaterales y por tanto naturalmente revocables, la
retractación puede revestir ribetes de antijuridicidad, en el supuesto de que, de ella
dimanen daños a la contra parte en el proyectado acto bilateral.
En este orden de ideas, el artículo 208 del Código de Comercio establece un

supuesto específico en que el revocante está obligado a indemnizar los daños y
perjuicios, caso en el que, subyace como fundamento la doctrina del acto unilateral
y de cierto modo el deber general de no dañar a los demás.165
Algunos autores consideran que este es un supuesto de obligación legal, [ver
GARAY (P. 100), no obstante esta obligación aunque este expresamente en la ley,
164
Artículo 204: Entre ausentes el que hace la oferta, cuando no se haya fijado plazo determinado para la
aceptación, permanecerá obligado durante el tiempo que normalmente fuere necesario para la respuesta. Para
este efecto se presumirá que la propuesta ha sido recibida a tiempo, salvo prueba en contrario.
Si la aceptación expedida a tiempo llegare tarde al autor de la oferta, no subsistirá el contrato; pero el que hizo
la oferta, deberá informar inmediatamente esta circunstancia al Aceptante.
165
Artículo 208: Mientras el contrato no sea perfecto, tanto la propuesta como la aceptación serán revocables;
pero si la revocación llegare a la otra parte después de que ésta de buena fe hubiere comenzado la ejecución,
el revocante deberá indemnizar los daños y perjuicios consiguientes.
191
tiene su fundamento en otra fuente, que supone una omisión ilícita y por tanto
culpable de la revocante matriculada en los principios generales relativos a la
declaración unilateral de voluntad.166
‫ ﮭ‬162. Casos de Culpa Aquiliana.
Esta procede de varios supuestos, supongamos el ejemplo del contrato nulo

imputable a la culpa o el dolo de uno de los contratantes, o la ruptura de mala fe
de conversaciones preliminares, en estos supuestos, no cabe duda que el deber
de reparar no surge del contrato, sino del hecho culpable del autor del daño, por lo
que se trata de supuestos de responsabilidad extra contractual, en la vertiente del
cuasidelito o del delito según el caso, regulados por los artículos 1644 y siguientes
del Código Civil o las disposiciones de responsabilidad civil del código penal.
‫ ﮭ‬163. Responsabilidad Civil Nacidas del Delito.
Conforme al artículo 974 del Código Civil patrio, que enumera las fuentes de las
obligaciones, los hechos ilícitos actos u omisiones generan la obligación de reparar
el daño causado.
Así el artículo 977 de la misma excerta, remite a las disposiciones del Código
Penal que regulan las obligaciones civiles nacidas de delitos o faltas, de este modo
se aplica en nuestro medio, las normas de derecho sustantivo civil, contenidas en
los artículos 119 hasta 130, inclusive del Código Penal.
Como no pretendemos convertirnos en penalistas, ya que el delito nos interesa sólo

como fuente de obligaciones meramente civiles, hemos de sentirnos satisfechos
con la descripción que sobre el concepto de delito nos hace CABANELLAS, el cual
repasa sin los criterios recogidos de las más importantes escuelas de aquella
disciplina jurídica.
166
Garay, Narciso. “Apuntes de Derecho Civil”, Panamá, 1975.
192
Etimológicamente, la palabra delito proviene de la similar latina “delictum”, aun

cuando en la técnica romana poseyera significados genuinos, dentro de una
coincidente expresión calificadora de un hecho antijurídico y doloso sancionado con
una pena.
En general, delito es culpa, crimen, quebrantamiento de una ley imperativa.

(Proceder o abstención que lleva anejo una pena.) Más técnicamente,
cumplimiento del presupuesto contenido en la ley penal, que el delincuente, el autor
del delito o participe responsable de él, no viola, sino que observa. Para
comprobarlo bastará considerar, por ejemplo el primero de los artículos que
describen delitos en el Código penal.
Situándose en una perspectiva de orden legislativo, delito es el proceder

sancionado con una pena o la descripción legal a que va aneja una sanción
punitiva. (Allí donde hay concepto tripartito de las infracciones punible, el delito es
la intermedia, superado en gravedad por el crimen y superior a la venialidad de la
falta).
Tal como el sistema Francés. En los códigos penales dualistas, como el español,
el delito constituye la conducta reprimida más severamente, en oposición a las
faltas. Donde impera el monismo criminal, como en la legislación argentina, delitos
son todas las figuras reprimidas, aunque en una escala muy variada de severidad.
Algunos autores se sitúan más en un plano jurídico genérico que en un enfoque

penal; y de ahí que en sus conceptos sean más bien para lo antijurídico que para el
delito. Así, GINER de los RIOS, dice que es toda perturbación consciente y
voluntaria del Derecho. En la misma línea se encuentra SILVELA, que lo
caracteriza como la violación o quebrantamiento del derecho por actos de la libre
voluntad o con conciencia no sólo del acto, sino además de que es opuesto al
Derecho.
193
Para TISSOT, hay delito, en la más amplia acepción de la palabra, siempre que se
comete una violación voluntaria, suficientemente probada y libre del derecho ajeno.
Los positivistas penales dan sus fórmulas peculiares. Para FERRI, son delitos las
acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las
condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un
momento determinado.
Según GARAFOLO, el delito social o natural es una lesión de aquella parte del
sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad
y probidad, según la medida en que se encuentra en las razas humanas
superiores, cuyo criterio se halla en lo necesario para la adaptación del individuo a
la sociedad.
Naturalmente, las mejores definiciones parecen la de los penalistas puros, así, dice
BELIN que delito es un acción típica, antijurídica, culpable, reprimida con sanción
penal adecuada a la culpabilidad y que llena las condiciones legales de punibilidad.
En opinión de CARRARA constituye la infracción a la ley de Estado, promulgada
para obtener la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.167
LISZT, en encomiable precisión, establece que el delito es un acto, culpable,
contrario al derecho y sancionado con pena.
Hay también enfoques procesalistas, como el de CARNELUTTI, para el cual, el

delito, en su enfoque jurídico, es un hecho castigado con pena, mediante el
Proceso.168
Sostenía CARRARA “A los efectos naturales del delito, que consiste en daño
inmediato derivado de su fuerza física, y a su efectos políticos, que consisten en el
daño mediato que resulta de su fuerza moral, corresponden dos efectos jurídicos
diversos, comprendidos bajo el concepto genérico de la obligación a la reparación.
167
Carrara Francesco. Derecho Penal, México 2003.
168
Cabanellas, Guillermo. Tomo III Pág,. 59.
194
Hasta aquí hemos considerado al delito como causa de un mal, pero ahora
debemos considerarlo como causa de derechos, y precisamente por ello, estos
últimos efectos se llaman jurídicos.
Del daño inmediato surge la obligación de la reparación civil; y del daño mediato la
obligación de la reparación social, la obligación de la reparación civil se cumple
cuando se da indemnización a la parte lesionada, y la obligación de la reparación
social queda cumplida cuando se expía la pena, que es la indemnización dada a la
sociedad por la perturbación que le cause el delito.
‫ ﮭ‬164. Obligación por Hechos Propios en la Esfera Delictual.
En el artículo 119 del Código Penal se pronuncia “De todo delito emana
responsabilidad civil para las personas que resultan culpables del mismo”,
disposición que debemos analizar en conjunto con el 120 de dicha exenta legal que
precisa los supuestos en que nace la obligación de reparar proveniente del
delito.169
Del texto trascrito puede inferirse que el delito del cual emana obligación
reparatoria, es aquel del que surge daño a un interés particular protegido por el
derecho, que podrá consistir en la indemnización del daño material y moral
causado a la víctima, su familia o a terceros, la restitución de la cosa obtenida por
el delito o en su lugar, su respectivo valor.
‫ ﮭ‬165. Obligación por Hechos de Terceros en la Esfera Delictual.
En materia de daños hemos vistos ya que la obligación que impone la ley se

extiende más allá de la responsabilidad por hechos propios, en esta materia no
ocurre distinto en efecto, la ley enumera ciertos supuestos en que la obligación de
169
Artículo 120: En sentencia condenatoria criminal dictada en juicio se podrá ordenar:
1. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima o a su familia o a un tercero.
2. La restitución de la cosa obtenida por razón del delito o en su defecto el
respectivo valor.
195
reparar los daños meramente civiles provenientes del delito se extienden a

personas distintas del autor material del hecho criminoso.
Así los artículos 125 y 126 establecen obligación solidaria en la reparación del daño
causado por el delito, a determinadas personas jurídicas y naturales, en razón de la
relación de estos con el sujeto culpable del delito, es decir su autor material.170
Sobre el tema de la responsabilidad civil del Estado, surge la obligación de reparar
civilmente a los procesados detenidos preventivamente por más de un año, si
fueren sobreseídos definitivamente.
Hay que, destacar el carácter patrimonial de la acción civil emanada del delito,
misma que se evidencia, por su carácter transmisible a los herederos, tal como se
infiere de la norma contenida en el artículo 127 del Código Penal.171
De la norma transcrita se infiere que los derechos y obligaciones provenientes de la
reparación del delito son transmisibles mortis causa, cosa que no ocurre con la
acción penal, que es pública y personalísima.
170
Artículo 125: Los partícipes de un hecho punible, son solidariamente responsables en cuanto a la
reparación civil.
Están igualmente obligados solidariamente con los autores del hecho punible, al pago de los daños y perjuicios.
1. Las personas naturales o jurídicas dueñas de empresas de transporte terrestre, marítimo o aéreo de
personas o de cosas por hecho cometidos por sus trabajadores de transporte, con ocasión del desempeño de
sus cargos;
2. Las personas jurídicas cuyos gerentes, administradores o representantes legales, resulten responsables de
hechos punibles que impliquen violación de las atribuciones inherentes al cargo que desempeñan en la
empresa.
3. Las personas naturales o jurídicas dueñas de establecimiento de cualquier naturaleza, en que se cometiere
un hecho punible por trabajadores a su servicio y con motivo del desempeño de sus cargos.
4. Los que a título lucrativo hayan participado de los efectos del hecho punible, en el monto en que se hayan
beneficiado, y
Los que señalen leyes especiales.
171
Artículo 127: Las obligaciones de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios, se tramiten a los
herederos del responsable hasta el monto de la herencia, siempre que la acepte a beneficio de inventario.
El derecho de recibir la restitución, reparación o indemnización, se transmite igualmente a los herederos del
perjudicado.
196
Finalmente en materia de extinción de las obligaciones civiles nacidas del delito

debe aplicarse en todo, las reglas de extinción de las aplicables a las obligaciones
civiles en general o provenientes de las demás fuentes, es decir las causas de
cesación o extinción de la acción penal no conlleva la extinción de la acción civil, ni
las obligaciones civiles derivadas del delito, ver al efecto artículo 130 del Código
Penal.
197
Capítulo XI
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

‫ ﮭ‬166. Esquema General de la Clasificación de las Obligaciones.
El tema de la clasificación de las obligaciones es de suma importancia en el estudio

de la teoría general de las obligaciones, ya que, conocer el tipo de acto o negocio,
sus efectos y consecuencias, conlleva conocer su alcance, o lo que es lo mismo, el
contenido de las prestaciones que corresponde a las partes involucradas en la
relación.
Han afirmado los hermanos Mazeaud, todas las obligaciones no obedecen a las
mismas reglas, ni en cuanto a su creación, ni en cuanto a sus efectos. Las
diferencias en cuanto a su formación se explican por la diversidad de sus fuentes,
las relativas a sus efectos por la diversidad de sus objetos. Por lo tanto, resulta
necesario clasificar las obligaciones, de una parte, de acuerdo a sus fuentes, y por
otra, de acuerdo a su objeto.172
Varias y diversas han sido las clasificaciones que se han elaborado sobre el tema,
no obstante hemos de abordar aquellas de las que se derivan las mayores
consecuencias y efectos jurídicos, conforme al siguiente esquema general:
a. En cuanto al objeto de la prestación, se distingue entre,

obligaciones positivas y obligaciones negativas.
b. En cuanto al contenido de la prestación, distingue entre,

obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.
c. En cuanto a su objeto se distingue entre, obligaciones de medio y

obligaciones de resultado.
172
Mazeaud Henri y Léon, Tratado de Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Buenos Aires 1957.
198
d. En cuanto a la naturaleza de su objeto, distingue entre

obligaciones de cuerpo cierto o específicas y obligaciones señaladas solo en su
género.
e. En cuanto al número de cosas que componen el objeto de la

prestación, distingue entre, obligaciones de objeto simple y obligaciones de objeto
múltiple
f. Entre las diversas clases de obligaciones de objetos múltiples,

distinguen las obligaciones alternativas y obligaciones facultativas.
g. En cuanto a su eficacia, distinguen, las obligaciones puras y

simples y obligaciones sujetas a condición.
h. En cuanto a su exigibilidad, distinguen, las obligaciones puras y

simples y las obligaciones sujetas a plazo.
i. En cuanto a la forma de ejercer sus efectos, distinguen, las

obligaciones puras y simples y las obligaciones sujetas a modo.
j. En cuanto a su efectividad Jurídica, distinguen, las obligaciones

civiles y las obligaciones naturales.
k. En atención al número de sujetos que la componen, distinguen,

las obligaciones de sujetos simples y las obligaciones de sujeto múltiple.
l. En cuanto a su posibilidad de división material, distingue, las

obligaciones divisibles y las obligaciones indivisibles.
‫ ﮭ‬167. Obligaciones Positivas y Negativas.
En atención al contenido de la prestación, las obligaciones se clasifican en

positivas y negativas; siendo las primeras, aquellas que imponen al deudor una
199
actividad o la entrega de una cosa, que puede consistir en dar o hacer una
determinada actividad, y las segundas en cambio, las que imponen al deudor una
abstención, o lo que es lo mismo, el deber jurídico de no hacer determinado acto.
La clasificación que abordamos es responsable de ciertas consecuencias prácticas

que conviene precisar en sus rasgos más sobresalientes, a lo que nos avocamos a
continuación.
La mora es la situación jurídica que se produce en razón del cumplimiento tardío

de una obligación, imputable a una de las partes, su concepto de manera esencial,
supone que la obligación debe ser positiva, ya que cumplir tardíamente implica
realizar una actividad debida al acreedor, aunque de manera extemporánea.
En las obligaciones negativas o de abstención, mientras no se ejecute ningún acto

o hecho contrario a la prestación debida, se estará en una conducta de
cumplimiento, en caso contrario, cualquier hecho u acto del deudor opuesto al
contenido de la prestación, no será mora, sino incumplimiento total.
Esta distinción lleva a la afirmación, que la mora es una noción exclusiva de las
obligaciones positivas, tal como lo establece el artículo 985 de nuestro código civil.
Como se expresó en líneas anteriores, toda obligación importa el deber jurídico de

realizar una prestación en interés o favor de un sujeto en particular denominado
acreedor, esta prestación debe cumplirse en naturaleza, es decir, en los términos
exactos dispuestos en la obligación.
Pero si esto no ocurre, el acreedor tendrá a su disposición, el auxilio del derecho

que desencadena ciertos efectos dirigidos a restablecer el orden jurídico
quebrantado por el incumplimiento.
Dos son principalmente estos efectos, el cumplimento natural forzoso, o en su

defecto el cumplimiento por equivalencia, es decir el resarcimiento de daños.
200
La ejecución forzosa como es sabido, persigue que el deudor incumplidor satisfaga

el interés del acreedor, aun con el uso de la fuerza, el cual es cumplir en naturaleza
con la prestación debida, si esto no fuere posible, podrá el acreedor dirigir la
ejecución al pago de una indemnización que tiene carácter sustitutivo.
En efecto, la ejecución de las obligaciones positivas se obtiene mediante la

expropiación de la cosa debida y su entrega al acreedor, si fuere de dar, o
mediante la realización del contenido mismo de la prestación a costa del deudor, si
se tratare de una obligación de hacer. En este caso, se manda a realizar la
prestación debida, a costa del deudor, quien deberá pagar su precio.
En las obligaciones negativas, generalmente por tratare de una conducta humana,

no puede generalmente ser objeto de ejecución forzosa natural, imagínese la
obligación de no asistir a un evento, la sola asistencia del obligado constituye el
incumplimiento, ya que su deber jurídico consistía en no ir a un lugar, una vez se
haya concretado el acto opuesto a la prestación, esta no se puede deshacer.
Ahora bien, excepcionalmente las obligaciones de contenido negativo pueden ser

ejecutadas en naturaleza, esto ocurre en aquellos supuestos en que el contenido
de la infracción del deudor deja como secuela, hechos materiales que perjudican al
acreedor y que son tangibles.
En este particular supuesto, por la aplicación de la regla prevista en el artículo 984

del código civil, tiene el acreedor la potestad de obtener su destrucción. (Caso del
muro demolido a costa del deudor a instancia del acreedor).
‫ ﮭ‬168. Obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer.
Las obligaciones de dar, son definidas como aquellas en que la prestación debida
por el deudor, consiste en transmitir el dominio sobre la cosa o cosas que
constituyen el objeto de la relación, o constituir sobre ellas, un derecho real a favor
o en interés del acreedor.
201
Resulta de interés precisar este concepto, por cuanto nuestro código civil en
ocasiones, utiliza el término entrega, a los efectos de significar, tanto la obligación
técnicamente correspondiente a una obligación de dar, como para significar,
obligaciones de entrega, que técnicamente son obligaciones de hacer.
En el primer supuesto, tómese como ejemplo al efecto, el texto del artículo 1215
de nuestro código, que define el contrato de compra y venta, como aquel por el
cual “uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a
pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente”.
La entrega a la alude dicha norma, en realidad, se refiere, a la obligación de dar, es

decir, la obligación que adquiere el vendedor, es la de transferir el dominio sobre la
cosa vendida, esto es así, por cuanto que, la compra y venta es el título traslaticio
del dominio ínter vivos por excelencia.
En otras normas, el código emplea el término dar, para significar técnicamente la

mera entrega, es decir el desplazamiento de la tenencia sin comprometer el
dominio, ni constituir derecho real alguno.
Es el caso del artículo 1295 del código, relativo al contrato de arrendamiento de

cosas, que lo define, como aquel contrato, en el que “una de las partes se obliga a
dar la otra el goce o uso de una cosa por precio determinado y precio cierto”.
Las obligaciones de hacer, luego de todo lo arriba expresado, pueden ser

definidas, como aquellas en que la obligación del deudor, es ya, la mera entrega de
la tenencia de una cosa determinada sin comprometer el dominio, ni constituir
sobre ella otro derecho real o realizar determinada actividad a favor o en interés de
su acreedor.
202
Por lo que respecta a las obligaciones de no hacer, estas han sido ya definidas en
la elaboración de la clasificación anterior, por lo que reiteramos los criterios ya
expuestas al efecto.
Veamos ahora las consecuencias prácticas más importantes que se derivan de

precisar esta clasificación.
‫ ﮭ‬169. Su Extinción por Inejecución no Imputable.
Nadie puede estar obligado a lo imposible, y si la obligación originalmente posible,

sobreviene en imposible, la obligación se extingue. Esta regla emerge de los
dictados de la lógica y está contenida en normas positivas en nuestro ordenamiento
jurídico, así los artículos 1068 y 1070 del código civil, respectivamente regulan las
causales de extinción de las obligaciones denominadas, perdida de la cosa debida
e imposibilidad sobrevenida, que descansan sobre esta noción.
Lo relevante en esta clasificación, es que la primera, perdida de la cosa debida, se

aplica a ciertas obligaciones de dar, en tanto que la imposibilidad sobrevenida, se
aplica a las obligaciones de hacer.
‫ﮭ‬ 170. Reglas Relativas a su Ejecución Forzosa.
Una importante consecuencia deriva de esta clasificación que tiene que ver con su
ejecución forzosa, pues cada una de estas se resuelve por reglas sustancialmente
distintas.
Las obligaciones de dar se resuelven a través de la expropiación de lo debido y su

entrega al acreedor, tal como se infiere del texto del artículo 981 del código civil.173
173
Artículo 981: Cuando lo que debe entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente
del derecho que le otorga el artículo 986, puede compeler al deudor a que realice la entrega.
Si la cosa fuere indeterminada o genérica podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deudor.
Si el obligado se constituye en mora o se halla comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega.
203
Las ejecución de las obligaciones de hacer en cambio, se resuelven a través de la

regla contenida en el artículo 983 del código civil, que dispone, que si el deudor de
una obligación de hacer no cumple, se mandara a ejecutar la prestación a sus
costas, obviamente esta solución no es pertinente en aquellos supuestos en que la
consideración de las cualidades del obligado ha sido motivo determinante en la
formación del acto o contrato, Vg. Pintar un cuadro, caso en el cual la indemnización
de perjuicio será la solución más adecuada.
El texto del artículo 983 es el siguiente:
Artículo 983.Si el obligado a hacer alguna cosa no la

hiciere, se mandara a ejecutar a su costa.
Esto mismo se observara si la hiciera contraviniendo al
tenor de la obligación.
Además, podrá decretarse que se deshaga lo mal
hecho.
En cuanto a las obligaciones de no hacer, ya hemos señalado que su ejecución

forzosa naturalmente deriva a la indemnización de daños y perjuicios, aunque
puede también obtenerse su ejecución natural, si la contravención importa
consecuencias materiales tangibles y permanentes, como lo admite el artículo 984
del código civil.174
‫ ﮭ‬171. De Medio y Obligaciones de Resultado.
A partir de DEMOGUE, ha cobrado importancia práctica la clasificación que

distingue entre las llamadas obligaciones de medio, y las obligaciones de resultado,
este notable jurista distinguía, de acuerdo a su objeto, las obligaciones de resultado
y las de medio, tomando en cuente el contenido y alcance de la prestación asumida
por el deudor.
Nos dice Fernando Hinostroza, “cuando la obligación consiste en la entrega de un

cuerpo cierto, el deudor asume el deber de vigilar, guardar, custodiar, conservar,
174
Artículo 984: Lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo anterior se observará también cuando la
obligación consista en no hacer, y el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido.
204
emplear cautela, prudencia y esmero tales como para que el derecho se trasmita o
constituya o la cosa llegue incólume a su destinatario; y posiblemente esa actitud no
es más exigente a la que le incumbe a un deudor de hacer en que la observancia de
tales condiciones de ejecución son implícitas.175
Con todo el contraste entre las obligaciones de medio y las obligaciones de

resultado, resulta que en términos prácticos se reduce a determinar quién debe
soportar la inejecución de las obligaciones de hacer. Ciertamente hay oportunidades
en que el deudor se desliga o libera de la obligación con solo emplear suma
diligencia, cuidado, prudencia y los medios idóneos conforme a la circunstancias
para alcanzar el resultado útil para el acreedor, que si no se concreta tal inejecución
no le sería imputable.
Concuerda esta opinión con la expresada por los hermanos Mazeaud, que al
respecto de las obligaciones de medio y de resultado, han sostenido, que esta
clasificación constituye un considerable progreso, a pesar de que en opinión de
estos, sería más exacto describirla bajo el nombre de obligaciones determinadas y
obligaciones generales de prudencia y diligencia.176
Esta nueva clasificación constituye un considerable progreso; que ha permitido

precisar, mejor de lo que se había hecho antes, el objeto exacto de la obligación, y
dar una explicación lógica a las reglas sobre la carga de la prueba.
Las obligaciones que nacen de los contratos de servicio, en las llamadas

profesiones liberales, como la que asume el abogado con su cliente, o el médico
con su paciente, importan o no una obligación de resultado o por el contrario, una
obligación de medio, que se concreta en el deber de desplegar una conducta
diligente, exenta de culpa, encaminada de buena fe, y legítimamente dirigido al
resultado esperado por el acreedor sin garantizarlo.
175
Hinostroza, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Tomo I, Bogotá 2002
176
Mazeaud Henri y Léon, Tratado de Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Buenos Aires 1957.
205
En la doctrina francesa actual, nos dicen, Alterini, José y López, [Alterini y otros
(1995-502)] se toman en cuenta diversas circunstancias para establecer la
existencia de una obligación de resultado.177
a) Consideración del bien jurídico involucrado. En ciertas situaciones,

verbigracia cuando están en juego la integridad corporal y la vida del
acreedor, se tiende a considerar que promedia una obligación de
resultado (Starck-Roland-Boyer).
b) Onerosidad de la prestación: Se considera que quien realiza una

actividad gratuita está ligado por una obligación de medios, y que
cuando la presta onerosamente tiene a su cargo una obligación de
resultado (Viney, Starck-Roland-Boyer)
c) Grado de participación del acreedor en la prestación: La obligación es

de resultado o de medios según la medida de partición del acreedor en
la consecución de su objeto: cuando el acreedor es ajeno a ella, se la
considera de resultado (Viney, Starck-Roland-Boyer, Le Torneau).
d) La seguridad del riesgo: También se tiende a considerar de resultado a la

obligación del deudor cuando tomó un seguro o, conforme a los usos,
debió haberlo tomado (Viney, Starck-Roland-Boyer).
e) Que el carácter aleatorio de la prestación. El carácter aleatorio del

resultado de la actividad comprometida por el deudor induce, a su vez, a
considerar que la obligación es de medios (Viney, Starck-Roland-Boyer,
LeTorneau).
En términos prácticos, concluimos que la distinción, obligaciones de medio y de

resultado, importa en las de hacer, el deudor de una obligación de resultado, solo
se libera demostrando causa extraña, en tanto, en el deudor de una obligación de
177
Alterini Aníbal, Atilio, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires.
206
medio, se libera con solo demostrar diligencia, prudencia, apego a reglamentos, es

decir, haber acometido la ejecución de la prestación con la diligencia que
corresponde a las circunstancias de hecho que concretamente rodean el caso.
‫ﮭ‬ 172. Obligaciones Genéricas y Específicas.
Las obligaciones de dar pueden tener como contenido cosas designadas solo por
su género, en cuyo caso se denominan obligaciones genéricas, que algunos
también llaman, obligación de dar cosa o cuerpo incierto. Pueden también estar
designados de manera específica, en caso tal, el objeto es una cosa individualizada
y determinada entre las demás de su género, en cuyo caso, se denominan
obligaciones específicas o de cuerpo cierto.
De la distinción a la que alude esta clasificación, decantan consecuencias prácticas

que conviene precisar, ya que van, desde la determinación de la extensión de las
obligaciones principales del deudor, hasta la extinción irregular de la obligación, sin
el cumplimiento de la prestación debida.
La importancia práctica que se deriva de tener claridad sobre una y otra se resume
de la forma siguiente:
a. Las obligaciones específicas imponen al deudor de la cosa objeto de

la obligación, desde el momento en que nace la obligación de entregarla,
hasta que esta se produzca, la obligación de conservación y custodia, lo que
no ocurre en las obligaciones genéricas.
b. Por lo anterior, el deudor de la entrega de una cosa cierta o especifica

responde de su deterioro o perdida, proveniente hasta de la culpa leve, ya
que la ley, le impone el deber de cuidarla con la diligencia de un buen padre
de familia, cosa que no ocurre en las obligaciones designadas genéricamente.
c. En las obligaciones de entrega de cuerpo cierto, si la cosa produjere

frutos o rentas, estos pertenecerán al acreedor desde que nace la obligación
207
de entrega, hasta que se produzca la entrega, en cambio en las obligaciones

genéricas el deudor es dueño de los frutos y rentas, hasta que se produzca la
individualización y entrega de la cosa debida.
d. Por la aplicación de la regla expuesta en el artículo 982 de nuestro

código, la obligación de entregar cosa específica, incluye la de entregar todos
sus accesorios, aunque no hayan sido mencionado en el contrato, en cambio,
en las obligaciones genéricas, el deudor cumple, con solo entregar la cosa.
e. Conforme a lo previsto por el artículo 1068 del código civil, que

establece, como causal de extinción de las obligaciones, la pérdida de la cosa
debida, el obligado a entregar cosa cierta, se libera, si esta se pierde, no
estando en mora, siempre que la perdida no fuere por su culpa. Como queda
dicho la causal no tiene lugar en las obligaciones genéricas, toda vez que el
género no perece.
f. Por razón del principio de identidad de la prestación, el deudor no

puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual
o mayor valor que la debida, si se tratare de una obligación especifica. En
tanto, si se tratare de una obligación genérica, en base al mismo principio, si
la calidad y circunstancias no se hubieren expresado, el acreedor no podrá
exigirla de calidad superior, ni el deudor entregarla de inferior, en
consecuencia el deudor cumple entregando una de calidad media.
g. En cuanto a la determinación del lugar donde debe ser cumplida la

obligación, el artículo 1054 del código civil prevé, una regla supletoria, que
se fundamenta en la naturaleza de la obligación debida, de la que resulta,
que en las obligaciones específicas, salvo pacto en contrario, la obligación
de entrega deberá ser cumplida en el lugar donde la cosa existía al tiempo
de constituirse la obligación, en tanto, en las obligaciones genéricas, la
entrega deberá cumplirse, salvo pacto en contrario, en el domicilio del
deudor.
208
‫ ﮭ‬173. Obligaciones de Objeto Simple y de Objeto Múltiple.
Puede suceder que el objeto, que es el contenido de la prestación, este integrado

por una sola cosa, entonces se dice que la obligación es de objeto simple y, puede
también ocurrir, que la prestación debida esté constituida por varias cosas,
entonces por regla general, la obligación será de simple objeto múltiple.
En este supuesto, obligaciones de simple objeto múltiple, lo característico, es que

la obligación se integra por varias cosas copulativamente unidas, de tal suerte, que
todas las cosas que la constituyen, componen el universo de la deuda, mismas que
están amarradas de un solo hilo, de forma tal, que el deudor solo se libera si
cumple con todas y cada una de ellas.
Por lo expuesto, puede concluirse, que este tipo de obligaciones, presenta como
característica, que el Código Civil, no le dispensa ninguna regulación especial.
Por tanto, el deudor no se libera de la obligación, hasta cumplir con todos y cada
uno de los elementos que la componen, como si fuera, un solo objeto.
Por lo mismo, en virtud del principio de indivisibilidad del pago, el acreedor no está
obligado a recibir parcialmente, algunas de las cosas que componen el objeto de la
obligación, como se infiere de lo establecido en el primer párrafo de 1056 del
Código Civil.
‫ ﮭ‬174. Obligaciones Alternativas
‫ ﮭ‬175. Concepto y Reglas Generales.
Están reguladas en el Código Civil panameño en los artículos 1018 al 1023

inclusive, en realidad, éstas son las obligaciones de objeto múltiple, que realmente
presentan peculiaridades que justifican un estudio más detenido.
209
Definamos obligación alternativa, como aquel fenómeno jurídico, en que, por

voluntad de las partes, varias cosas son integradas a una relación obligacional, de
manera alternativa, de tal forma, que el cumplimiento íntegro de una cualquiera de
ellas, libera al deudor, ya que extingue la obligación.
a. Salvo pacto en contrario, en este tipo de obligaciones, corresponde al deudor la

elección de la prestación, entre las varias que la componen,
b. Elegida, individualizada, especificada y notificada al acreedor, por el deudor, de

las varias presentaciones, la que es su decisión cumplir, deberá, para extinguir la
obligación dar cumplimiento íntegro a todas y cada una de las prestaciones que
componen el objeto elegido, de tal forma que con relación a dicha prestación, ( la
elegida), se procederá como si la obligación fuere de objeto simple, y con relación a
las demás prestaciones que componen alternativamente el objeto, como si estas
nunca hubieren existido,
c. En cuanto al cumplimiento forzoso de una obligación alternativa, esta también

deberá intentarse de manera alternativa, llegado el momento de demandar
judicialmente, el acreedor solo podrá demandar alternativamente, para que en el
proceso, el deudor demandado, elija entre las diversas prestaciones que componen
el objeto de la obligación, la que deseas cumplir, en otras palabras, el acreedor no
podrá demandar ninguna de las prestaciones en concreto.
d. Por la aplicación de la regla contenida en el artículo 979 del Código Civil, si las
prestaciones que constituyen el objeto de la obligación alternativa, están
designadas específicamente, el deudor deberá conservar las con la diligencia de un
buen padre de familia.
e. En las obligaciones alternativas, las causal de extinción denominada, perdida de

la cosa debida, prevista por el artículo 1068 del Código Civil y la imposibilidad
sobrevenida, si fueren obligaciones de hacer, previstas en los artículos 1070 y
210
siguientes de la misma excerta, se aplicaran solo hecha y notificada al acreedor la

elección o si todas las cosas alternativas perecieren o se hicieren de cumplimiento
imposible.
f. Como consecuencia de la característica anterior, estas obligaciones pierden su

naturaleza alternativas, si antes de que el deudor notifique al acreedor la elección,
hubieren perecido todas menos una tratándose de objetos específicos o siendo las
prestaciones de hacer o no hacer, todas, salvo una, hubieren degenerado en
imposible, en cuyo caso, la obligación subsistirá sobre la prestación posible bajo las
reglas de las obligaciones de objeto simple.
‫ ﮭ‬176. Consecuencias del Pacto de Elección por el Acreedor.
Ya hemos señalado, que naturalmente corresponde al deudor la elección de la

prestación que debe cumplirse para extinguir una obligación alternativa, no
obstante es licito, además que las partes acuerden expresamente que la elección
corresponda al acreedor en cuyo supuesto se producen las siguientes
consecuencias;
a. Llegado el momento de exigir jurisdiccionalmente el cumplimiento de la

obligación alternativa, corresponderá al acreedor demandar libremente y a su
elección, una específica de las prestaciones que constituyen el objeto de la
obligación, es decir, en la propia demanda deberá ejercer el derecho de elección de
la prestación.
b. Como consecuencia de lo anterior el deudor se libera cumpliendo en integridad

toda la prestación escogida por el acreedor.
c. En principio, si la obligación tiene por objeto cosas específicas, el deber de

conservación y custodia al que impone el artículo 979 del Codito Civil, subsistirá
sobre todas y cada una de las cosas que corresponde el objeto de la obligación
alternativa, notificada al deudor, la elección hecha por el acreedor, la obligación de
conservación y custodia es exigible exclusivamente sobre el bien elegido.
211
d. En los supuestos de pérdida de los objetos alternativamente afectos a la

obligación, antes de que el acreedor notifique al deudor la prestación elegida, se
aplican las siguientes reglas:
1. Si alguna de las cosas se hubiere perdido por caso fortuito el acreedor podrá
elegir entre las restantes o podrá tomar la que haya quedado, si una sola
subsistiera;
2. Si la pérdida de alguna de las cosas se debe culpa del deudor que son razones
fuera de la voluntad del deudor, podrá a su elección el acreedor escoger entre las
restantes o el precio de la que por culpa de aquel hubiere desaparecido.
3. Si se pierden todas por culpa del deudor, la elección será en cuanto al precio,
en otras palabras el acreedor decidirá cuál de las cosas específicas que
constituyen el objeto de la prestación deberán ser cumplida por equivalencia.
4. Las mismas reglas se aplicaran a las obligaciones de hacer o no hacer en el

caso de que algunas o todas las prestaciones resultaren imposibles.
‫ ﮭ‬177. De las Obligaciones Facultativas.

‫ ﮭ‬178. Concepto
Dícese, de aquellas obligaciones que desde su constitución se caracterizan, por

otorgar al deudor la alternativa de liberarse del cumplimiento de ella, realizando una
prestación subsidiaria, distinta de la que la integra. En efecto en las obligaciones
facultativas, la prestación debida es una sola, pero el deudor se concede el poder
de ejecutar otra prestación sustitutiva de la primera, que cumplida íntegramente
extingue el vínculo.
Regulado por la mayor parte de los códigos civiles de los países del área, ver al
efecto los artículos, 1562 del código colombiano, 643 del argentino, 1505 del
212
chileno, para mencionar algunos, en nuestro medio la figura es atípica, no obstante,

en virtud del principio de la autonomía de la voluntad es viable, por cuanto nada lo
prohíbe.
Se ha sostenido, que realmente las obligaciones facultativas, no constituyen

supuestos de pluralidad de objeto, criterio al que nos adherimos, siempre que dicha
afirmación, se refiera a la figura desde la perspectiva del acreedor, ya que desde la
del deudor, las obligaciones facultativas, son auténticamente obligaciones de objeto
múltiple.
Esto es así, habida cuenta que, la obligación desde el inicio, contiene una
prestación principal y una accesoria; ambas en relación de interdependencia, por
cuanto, si bien existe unidad del objeto debido (prestación principal), el objeto apto
para el pago es plural (dos o más prestaciones) y, hasta que sea efectivizado,
existe incertidumbre sobre de cuál será la prestación elegida por el deudor [Alterini
y otros (1995-495)].178
‫ ﮭ‬179. Características.
Del concepto definido en líneas anteriores emergen las ciertas características, que
son propias de las obligaciones facultativas y que la distinguen de las alternativas,
las cuales pasamos a precisar a continuación;
1. En nuestro derecho, como queda dicho, las obligaciones facultativas son

innominadas y atípicas, ya que si bien nuestro código regula, las obligaciones
alternativas, no sucede lo mismo con las facultativas, no obstante es lícita su
constitución, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad.
2. En cuanto al tema de unidad o pluralidad de objeto, se discute si se trata de una

obligación de objeto simple o de objeto múltiple, lo evidente es que desde la
posición del deudor, la prestación está integrada por más de un objeto
178
213
alternativamente relacionados, por lo que puede liberarse dando cumplimiento

íntegro a cualquiera de ellos.
3. En las obligaciones facultativas, siempre corresponderá al deudor la elección

del objeto o prestación con la que se ha de cumplir la obligación entre las varias
establecidas al efecto.
4. Si el objeto principal es una cosa específica y ésta se perdiere sin culpa del
deudor y no estando este en mora, quedara la obligación extinguida, lo mismo que,
tratándose de obligaciones de hacer si se diere el caso de imposibilidad
sobrevenida.
5. Llegado el momento de ejecutar forzosamente la obligación facultativa, no

podrá el acreedor demandar el cumplimiento de la obligación accesoria, ya que
como quedo expresado, desde su posición, esta es, ajena a la relación, no
obstante de ello, podrá el deudor allanarse a cumplir la prestación accesoria aun en
caso de reclamación judicial de la principal.
6. En caso de duda entre el carácter alternativo o facultativo de una obligación,

se tendrá por alternativa, la solución que prevén las legislaciones que lo regulan y
gran parte de la doctrina.
‫ﮭ‬ 180. De las Obligaciones Mancomunadas y Solidarias.
En la definición legal de contrato a la que se refiere el artículo 1105 del código civil,
se abre la puerta a la unidad y pluralidad del contrato.
Reglas relativas a las obligaciones de sujeto simple y obligaciones de sujeto

múltiple sujeto simple: es aquel en donde existe un acreedor y un deudor .sujeto
múltiple: se pueden dar a través de dos circunstancias.
Que se trate de obligaciones simplemente conjuntas llamadas mancomunadas.

Puede tratarse también de obligaciones solidarias.
214
‫ ﮭ‬181. Obligaciones Mancomunadas.
La regla general en materia de contratación civil contractual es precisamente esta

solución, es por ello que el artículo 1024 del código civil da un concepto de
obligaciones mancomunadas señalan,
Aquellas que una de las partes o ambas están constituidas por más de un sujeto,
de tal forma de que si se tratare de pluralidad de acreedores cada una será dueño
de una parte proporcional que le corresponde.
En otro sentido si son varios los deudores y uno solo es el acreedor cada uno de
estos será responsable hasta el importe de la cuota de la obligación.
Pareciera una obligación de sujeto múltiples, pero en realidad son relaciones

independientes.
La conjunción de acreedores o deudores solo autoriza al acreedor o al deudor

según sea el caso, a reclamar la parte que le corresponde a cada uno.
Si nada se dijere sobre la naturaleza de la colectividad, se entenderá que es

mancomunada.
La prescripción alcanzada por uno no beneficia a los demás ni los perjudica,

porque son obligaciones independientes.
Si alguna no paga, no puede el acreedor perseguir a los demás, esto sucede

también en caso inverso.
Si existe una exención personal a favor de uno, no favorece a los demás ya que
todo esto se debe a que son obligaciones independientes una con otra.
215
‫ ﮭ‬182. Obligaciones Solidarias.
Las obligaciones solidarias, son aquellas en que, en alguno de los dos extremos de
la obligación o en ambos, existen dos o más sujetos de derecho ligados de tal
forma, por la voluntad de las partes o por la ley, que lo que realiza uno extingue la
relación en todo sentido y que los beneficios que la ley señala a favor del acreedor
o del deudor afecta de manera directa a todos los envueltos en la obligación.
En las obligaciones solidarias cualquiera de los acreedores solidarios está

facultado individualmente para demandar inclusive judicialmente, a uno, a varios o
la totalidad de los co-obligados solidariamente.
El acreedor puede demandar a cualquiera de los co-deudores solidarios por la

totalidad de la deuda.
El pago hecho por cualquiera de los deudores extingue la obligación, pero si

mediara demanda judicial deberá pagársele al demandante.
Cualquier acreedor solidario puede personalmente exigir el pago total de la

obligación y extinguir la obligación.
La prescripción o su suspensión que afecte a uno de los codeudores solidarios

afecta a los demás.
Si la obligación solidaria se refiere a una cosa específica y se pierde por culpa de

uno de los deudores, todos los deudores solidarios estarán obligados al
cumplimiento por equivalencia de la obligación y a pagar los daños y perjuicios.
Si la obligación solidaria se cumple a través de pagos periódicos en que cada uno de

los co-deudores como mecanismo del cumplimiento, asume el deber de entrega de
cierta parte del quantum de la obligación y uno cualquiera de los co-deudores
216
solidarios desatendiera su obligación incurriendo en mora, todos los demás

quedaran en mora.
A pesar de que la relación entre los co-obligados y el o los acreedores haya una
relación solidaria, y que por lo tanto este gobernada por las reglas expuestas, salvo
pacto en contrario, la relación interna entre los codeudores solidarios, tendrá las
característica de las obligaciones mancomunadas, conforme la norma señalada en
los artículos 1024 y 1025 de Código Civil.
Importante es destacar que las obligaciones solidarias tienen que ser

expresamente señaladas por la ley o por las partes.
‫ ﮭ‬183. De las Obligaciones Divisibles e Indivisibles.
Las obligaciones divisibles son aquellas que tienen por objeto una prestación que
se puede cumplir por partes sin que se altere la esencia de la obligación, en tanto
las obligaciones indivisibles, son aquellas cuya prestación no se puede cumplir por
partes sin que se altere la esencia de la operación.
La indivisibilidad de la obligación puede tener su origen en la voluntad de los

contratantes o en la naturaleza de la prestación.
Cuando tiene su origen en la naturaleza de la prestación se produce la

indivisibilidad real, la cual puede ser absoluta y relativa.
Conforme al artículo 1038 de nuestro Código Civil, para los efectos de los artículos
precedentes, (1036 y 1037), se reputarán indivisibles las obligaciones de dar
cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial.
Las obligaciones de hacer serán divisibles cuando tengan por objeto la prestación
de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas, u
otras cosas análogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento
parcial.
En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se decidirá por el

carácter de la prestación en cada caso particular.
217
‫ ﮭ‬184. Efectos de las Obligaciones Divisibles e Indivisibles.
‫ ﮭ‬185. En las Obligaciones de Sujeto Simple.
Si existen un solo acreedor y un solo deudor, la divisibilidad o indivisibilidad de la

obligación tendrá poca importancia, como se infiere del texto del artículo 1056, que
de manera muy clara señala, que a menos que el contrato expresamente lo
autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones
en que consista la obligación.
Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir
el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la
segunda.
Sumado a lo anterior el artículo 1149 prevé, que la divisibilidad o indivisibilidad de

las cosas objeto de las obligaciones en que hay un solo deudor y un solo acreedor
no altera ni modifica los preceptos del capítulo II de este Título, por lo tanto no
haremos mayores precisiones al efecto.
‫ ﮭ‬186. En las Obligaciones de Sujeto Múltiple.
Cuando existen varios acreedores y varios deudores, cobra importancia práctica el

tema de la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación, toda vez, que si la
obligación es divisible deberá ser aplicada la norma contenida en el artículo 1025
del Código Civil, sobre las obligaciones mancomunadas, que a la letra nos dice; si
del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resultara otra
cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como
acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de
otros.
De ello resulto que si la obligación es materialmente indivisible, habrá que distinguir

si hay varios acreedores o si son varios deudores, cuando existen varios
acreedores deberán actuar conjuntamente para reclamar el crédito y si fueren
varios los deudores deberá el acreedor dirigirse a todos los deudores a la vez y si
alguno es insolvente, los demás no están obligados a sufrir su falta, tal como se
218
infiere de la norma contenida en el artículo 1026, que preceptúa, que si la división

fuere imposible, solo perjudicaran al derecho de los acreedores los actos colectivos
de estos, y solo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los
deudores. Si alguna de estos resultara insolvente, no estarán los demás obligados
a suplir su falta.
‫ ﮭ‬187. De las Obligaciones Civiles y Naturales.
En el Derecho Romano, desde el punto de vista de los efectos de las obligaciones,

o sea del modo como se hallan sancionadas, estas se dividen en civiles y
naturales. Por obligación civil entendemos que es aquella que está provista de una
acción por medio de la cual se puede exigir su cumplimiento en justicia, y por
obligación natural, las que se hallan desprovistas de acción. Las obligaciones
naturales no estaban legisladas, sino que se resolvían en cada caso particular lo
que traía aparejado ciertas dificultades en la práctica.
Según Ulpiano, no hay obligación sin sanción de manera que la expresión

obligación natural, constituye un abuso del lenguaje, la obligación natural, en
principio es un absurdo jurídico porque la propia palabra obligación encierra en si la
idea de posibilidad de compeler al deudor a su cumplimiento. Es, más que un
vínculo de derecho, un vinculum equitatis (vinculo de equidad), según la calificación
hecha por el Digesto.
Es ejemplo de obligación natural en el derecho romano, el caso de la persona que

había dispuesto en su testamento que dejaba a su esclavo los cinco escudos de
oro que le debía. Sabemos que los esclavos no podían, no eran capaces
civilmente, de tener un patrimonio, ni de contratar con su amo. Servius dice que el
legado es nulo. Javolenus, afirma que se ha de atender más bien a una deuda
natural que civil.
219
‫ ﮭ‬188. Efectos de las Obligaciones Naturales.

Se ha dicho que las mencionadas carecen de derecho, esta afirmación es errónea
ya que ellas producen ciertos efectos siempre que el acreedor pueda hacerlas valer
sin recurrir a la justicia.
En realidad, el acreedor carecía de acción para obligar al deudor a ejecutar la

prestación; pero si este pagaba voluntariamente, como pagaba lo que debía, no
podía valerse de la condictio indebiti para repetir el pago.
También la obligación natural podía ser opuesta en compensación contra una

obligación civil, así, por ejemplo, si una persona me debía cincuenta pesos, y yo le
debía veinticinco en virtud de una obligación natural al demandarle por los
cincuenta pesos, podía oponerme en compensación los veinticinco que yo le debía.
Por eso se ha dicho que la obligación natural "non parit actionem, sed parit
exceptionem" (no produce acción, pero si excepción).
También podía la obligación natural ser objeto de una novación cosa que
indudablemente no hubiera podido suceder si se tratara de una obligación nula,
pues la novación exigía como requisito esencial una primera obligación valida que
se extinguía por dar nacimiento a otra nueva.
Los efectos de una obligación natural, podían además hacerse más eficaces,
garantizándola por medio de una fianza o hipoteca.
Hay dos grandes categorías de obligaciones naturales las que desde su nacimiento
son naturales y aquellas que siendo primeramente civiles, se convierten luego en
naturales, por circunstancias posteriores a su nacimiento.
Las obligaciones que son naturales desde su nacimiento derivan, ya de la

incapacidad de una u otra de las partes, de la falta de formalidades que la ley exige
o del mandato expreso de la ley, así el simple acto da nacimiento solamente a una
obligación natural, es el caso de los juegos de azar, en que la ley no concede
acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar; pero el
que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que
hubiese mediado dolo, o que fuera menor, o estuviere inhabilitado para administrar
sus bienes.
220
En cuanto a las obligaciones que nacen siendo civiles y se convierten luego en

naturales, el caso típico es el de la prescripción liberatoria, que consiste en dejar
pasar cierto tiempo sin exigir el pago de una deuda. Pasado dicho tiempo, la
obligación se convierte de civil en natural (ver al efecto artículos 1668 y siguientes
del Código Civil).
221
Capítulo XII
OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD.
‫ﮭ‬ 189. Concepto de Obligaciones Condicionales.
A partir del análisis copulativo de los artículos 998 y 999, de nuestro Código Civil,
podemos estructurar una definición de obligación condicional, como aquella en la
que las partes supeditan, ya el nacimiento, ya la extinción de un derecho a la
ocurrencia de un acontecimiento futuro e incierto, o de un suceso pasado, pero que
los intensados desconocen.
En las obligaciones condicionales, la adquisición de los derechos así, como la

resolución o perdida de los ya adquiridos, dependen del acontecimiento que
constituye la condición, tal como expresa el artículo 999, comentado.
De la anterior definición, conceptualizada en base a nuestro derecho positivo,

podemos derivar que las obligaciones condicionales, poseen como características,
que en todo caso, el hecho condicionante deberá ser hecho futuro y de ser un
hecho pasado, deberá ser ignorado por los interesados, por una parte y por otra,
debe ser incierto, tiene necesariamente que haber incertidumbre en cuanto a su
ocurrencia, esto es, que es esencial que el hecho pueda o no ocurrir.
Algunas legislaciones, como la argentina, niegan todo carácter condicionante al

hecho pasado, aunque desconocido por los interesados, en el artículo 528 del
Código Civil de Argentina se establece expresamente “ todo hecho pasado, a pesar
de ser ignorado por las partes, pierde su incertidumbre, no siendo en consecuencia
valido como hecho condicionante”.
Salvat opina que la incertidumbre subsume la futuridad, por cuanto si un hecho es

incierto, desde luego no pudo haber ocurrido179, con todo y ello es menester hacer
179
Salvat, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Obligaciones en General. Sexta Edición Tomo III, Tipografía,
Editora Argentina, Buenos Aires, 1958.
222
ciertas precisiones, asumamos que el hecho condicionante es un hecho pasado o

presente, coetáneo con la celebración del acto, pueden suceder dos cosas, que el
hecho haya ocurrido, o que no haya ocurrido.
Supongamos que ofrezco una suma de dinero a una persona, si determinado

candidato resulta electo Decano de la Facultad de Derecho, siendo que ambos
desconocemos el resultado de las elecciones que ya han pasado, habría que
distinguir, si el hecho es presente o pasado, y si ocurrió o no.
En el primer supuesto, si se verifico el hecho, si el candidato fue electo decano,

antes o al momento de establecerse la obligación, no hay condición y deberá en
consecuencia pagar, en caso contrario, si el candidato resulto delatado en las
elecciones, tampoco habrá condición porque nació fallida.
Alterini comentando las normas relativas a las obligaciones condicionales, ha

precisado que ellas tienen los siguientes caracteres;
a. Es accesoria de la obligación o del acto jurídico, por cuanto su vida no es

independiente, si no que su razón de ser es la obligación de que se trate.
b. Es accidental del acto jurídico del que forma parte, ya que normalmente
no se encuentra en él (como lo elementos esenciales y naturales), pero puede ser
introducida por la partes.
c. Es excepcional, carácter ligado con el anterior, por lo que no se presume,

la existencia de la condición sino que debe ser probada por quien la alega, en caso
de duda se reputa que el acto jurídico es puro y simple.
d. No es coercible, porque en si no constituye una obligación ni un deber

jurídico.180
180
223
‫ﮭ‬ 190. Condiciones Suspensivas y Resolutorias.
Si el nacimiento de una obligación, se hace depender de la ocurrencia o no de un

hecho, estamos en presencia de una esperanza de relación o posible vinculación
jurídica, que solo nace, en el evento que esta se produzca o no, en los términos
establecidos en su contenido, constituyéndose en una condición suspensiva.
Se está frente a una relación obligacional que no es perfecta, a un vínculo

jurídicamente protegido, pero sin existencia actual, ya que su efectividad, ha sido
diferida a la ocurrencia del evento, que constituye el contenido de la condición.
Puede también ocurrir, que la extinción de una obligación valida y perfecta, se haga
depender de la ocurrencia o no de un hecho futuro e incierto, en cuyo caso, la
sobrevivencia de la obligación estará, por el tiempo de vida de la condición,
amenazada de extinción, de manera tal, que si ocurre o no, según se haya
establecido, se extingue de manera retroactiva el derecho, en cuyo caso, la
condición es resolutoria.
‫ﮭ‬ 191. Condiciones Expresas y Tacitas.
Del contenido de los artículos 998 y 999 del Código Civil, podemos deducir que las
obligaciones condicionales tienen su eficacia en la voluntad de las partes, en este
sentido es el convenio o pacto, en razón de la cual, las partes hacen depender, ya
el nacimiento, ya la extinción de un derecho a la ocurrencia de un evento incierto,
este tipo condición, recibe el nombre de condición expresa, en oposición de
aquellas que tienen su origen de la ley, que reciben el nombre de condiciones
tacitas.
En efecto la condición tacita, es aquella cuya incorporación al negocio jurídico es

obra de la ley, y se produce cuando su inclusión no descansa sobre la voluntad de
las partes, sino que en virtud de la propia ley; su existencia se entiende incorporada
al acto en razón de su naturaleza.
224
Es el caso del artículo 1009 del Código Civil que regula la llamada condición
resolutoria tacita, aplicable a los contratos silamagnaticos.181
Volveremos a tratar la condición resolutoria tacita al abordar el aparte relativo al
pacto comisorio en esta misma sección por lo que no haremos más precisiones en
este punto.
En algunas legislaciones, como la nuestra, se admite que las partes en virtud del
principio de libertad contractual, condicionen los efectos del contrato al
cumplimiento previo, de determinadas prestaciones, acordando que su inejecución
conlleve su resolución, sin necesidad de que esta tenga que ser jurisdiccionalmente
declarada, a estos pactos se les denominan, pactos comisorios. (Ver artículo 1275
del Código Civil).
El pacto comisorio tiene los mismos efectos de una condición expresa, y por lo
tanto opera de pleno derecho, a diferencia de la condición resolutoria tácita a la que
se refiere el artículo 1009 de nuestro código civil, que solo tiene efectos ultractivos
a partir de su declaratoria jurisdiccional.
El pacto comisorio tiene su origen en la voluntad de las partes, mientras que la

condición resolutoria tacita, obviamente se fundamenta en acontecimientos al
margen de la voluntad de las partes, por su tipo de condición es impuesta por la
ley.
181
Artículo 1009. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso
de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento
de daños y abono de intereses en ambos casos.
También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento cuando éste resultare
imposible.
El tribunal decretará la resolución que se reclame a no haber causas justificadas que lo autoricen para señalar
plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo de los artículos 1159, 1160
y 1161, y a las disposiciones contenidas en el Título del Registro Público.
225
En la primera tiene efecto retroactivo, como si nunca se hubiere contratado, pero

depende de un hecho que no está en control de las partes, que por razones de
equidad la ley libera al deudor de cumplir si el otro deudor no cumple, entonces
tiene efecto ultractivo en la segunda.
Es por ello, que a diferencia de lo que opinaba el Doctor GARAY, cuando afirmó
que “la doctrina ha disfrazado esa cláusula comisoria, en el derecho panameño es
nula y por serlo se aplica lo establecido en el artículo 1009 para el efecto del
incumplimiento”, sostenemos como lo hace el Dr. Dulio Arrollo Camacho, que el
pacto comisorio no es solamente lícito en nuestro derecho, sino que además está
regulado en el artículo 1275 del Código Civil, a propósito del contrato de
compraventa.
‫ ﮭ‬192. Condiciones Positivas y Negativas.
Condiciones positivas son aquellas cuyo contenido implica un cambio en las cosas
de existencia actual, y las condiciones negativas son aquellas que su contenido,
implica que las cosas permanezcan tal cual están al momento de perfeccionarse o
celebrarse el acto condicional.
‫ ﮭ‬193. Condiciones Posibles e Imposibles.
Condiciones posibles son aquellas que pueden ocurrir. Condiciones imposibles son
aquellas que no pueden ocurrir.
Existe cierta incertidumbre, pero la posibilidad de la ocurrencia del hecho es tal que
amerite la protección jurídica al germen de derecho que de él se hace depender.
Obviamente para que haya una condición, es necesaria dicha incertidumbre, pero
si desde el inicio se tiene la certeza de que el hecho no ocurrirá, se aplicarán las
reglas a las que nos hemos referido anteriormente.
226
Debe tenerse presente que no todas las condiciones positivas imposibles anulan el
acto jurídico, la regla general es esa y así lo señala el artículo 1001 del Código
Civil. Pero la excepción de la regla la contiene la norma relativa al derecho de
sucesiones, concretamente en el artículo 799 Código Civil; que se refiere a la
condición imposible incluido en un testamento o un legado.
Que como quiera que sea, la eficiencia del acto testamentario surge cuando el
autor del testamento fallece. El derecho nacional y comparado justifican la variación
de la regla, por lo tanto que es obvio que el autor del acto jurídico esté
imposibilitado de hacer las correcciones y revisar el respectivo pacto jurídico.
‫ ﮭ‬194. Condiciones Potestativa, Casuales y Mixtas.
Condición Potestativa depende de la voluntad de una de las partes, ya sea del

acreedor o del deudor.
El tema de la validez del acto del sujeto a una condición potestativa es discutido
por el contenido del artículo 1000 del Código Civil que señala que resta validez el
acto condicionado a la exclusiva voluntad de las partes.
El problema de las obligaciones potestativas dado el texto del artículo 1000 nos ha
llevado a diferenciar dos tipos de condiciones que son:
a. Puramente potestativa, aquellas que dependen exclusivamente de la

voluntad de una de las partes que tienen como consecuencia la nulidad del acto.
b. Simplemente Potestativa, aquellas que si bien es cierto que dependen

en parte de la voluntad de una de las partes, también dependen de otras
circunstancias que pueden incidir en el cumplimiento o no de la respectiva
condición.
Las condiciones simplemente potestativas son considerables como válidas.
227
Las siguientes condiciones el derecho las admite sin ninguna reserva, pero no tiene
ninguna importancia en la práctica.
Condiciones casuales, son aquellas que dependen de la suerte del azar; es una
condición en sentido estricto.
Condiciones mixtas, son aquellas en cuando depende una y de otra a la vez.
‫ ﮭ‬195. Condiciones con y sin Tiempo Determinado.
Condición con tiempo determinado, son aquellas en que las partes determinan un
periodo de tiempo en las cuales debe ocurrir o no el evento.
En las condiciones positivas si transcurre el tiempo y no ocurre el evento se

entiende por fallida, al contrario si el hecho ocurre en ese intervalo de tiempo se
entiende cumplida, mientras dure el intervalo y no se tenga certeza de que el hecho
no va ocurrir, la condición se entiende pendiente.
Condición sin tiempo determinado es aquella en que existe indeterminación del

término en que debe o no ocurrir un acontecimiento.
Suscita importancia práctica la indeterminación del término en que debe o no

ocurrir un acontecimiento, algunos códigos señalan plazos subsidiarios cuando la
condición es indeterminada, al respecto el Código Civil panameño no se ocupa de
tal eventualidad, por lo que al efecto debemos atenernos a la Constitución.
Esto es así ya que a pesar de que el Código Civil panameño, no se refiere a los
plazos máximos de validez de las condiciones y limitaciones al ejercicio de
derechos, como en el caso que nos ocupa, el artículo 287 de la Constitución si lo
hace, al limitar la validez de tales accidentes al término máximo de veinte años.
228
‫ ﮭ‬196. Efectos de las Obligaciones Sujetas a Condición.
Las consecuencias de las condiciones, dependen del estado en que estas se

encuentren, como se sabe, estas pueden estar en tres estados: pendientes,
cumplidas o fallidas. Considerando el tipo de condición, sea esta, positiva o
negativa; o suspensiva o resolutoria, los efectos de la condición sobre el negocio
jurídico serán diversos.
‫ ﮭ‬197. Efectos de la Condición Suspensiva Pendiente.
La condición se encuentra en ese estado pendiente, cuando estando dentro del

plazo o término en que debe ocurrir o no el hecho constitutivo de la condición,
este no se ha producido, ni se tiene certeza de que vaya o no, a producirse, existe
por consiguiente incertidumbre lo que produce las siguientes consecuencias;
No nace el acto jurídico, sin embargo existe la expectativa de que pueda o no

producirse el mismo, por lo que estando pendiente la condición, su existencia no
altera, ni afecta, positiva ni negativamente, la existencia del acto jurídico.
Por consiguiente los derechos y obligaciones previstas en el acto condicional no

son exigibles, ya que, al no producirse la condición, el acreedor condicional, no
tiene acción y por lo tanto no puede exigir al deudor condicional, el cumplimiento de
la obligación.
Si eventualmente el deudor condicional, estando la condición suspensiva

pendiente, pagare todo o parte del objeto que constituye la prestación, este tendrá
derecho de repetir cuanto haya pagado, si no se produjere la condición.
A pesar de no ser exigible la obligación, como se ha expuesto, existen algunos

supuestos en que el acreedor puede ejercitar, ciertas medidas conservatorias para
evitar que producida la condición el deudor no cumpla. (Ver artículo 1006 del
Código Civil).
229
En cuanto al riesgo de pérdida de la cosa debida, habrá de determinar si su objeto

es genérico o específico, en el segundo de los casos, la causal prevista en el
artículo 1068 del Código Civil, relativa a la obligaciones de dar, se aplica como si
nunca hubiere sido pactada la condición, en consecuencia, si estando pendiente la
condición, la cosa específica perece, la obligación condicional se extingue.
Si la pérdida es parcial y se produce la condición, el acreedor tendrá que soportar

el menoscabo que sufra la cosa, ya que, como queda dicho, se entiende que la
obligación existe desde que se constituyó de manera retroactiva, como si fuere una
obligación pura y simple.
Si la cosa específica objeto del contrato, produjere frutos o rentas, los producidos
en el período, entre el nacimiento de la obligación condicional o sea del
perfeccionamiento del contrato, hasta la ocurrencia de la condición pertenecerán al
acreedor, como se desprende de la regla contenida en el artículo 980 del Código
Civil.
‫ ﮭ‬198. Efectos de la Condición Suspensiva Cumplida.
Conforme lo dispone el artículo 1001 del Código Civil, es efecto de la condición

cumplida, ya el nacimiento o la extinción del derecho al supeditado, siendo ello así,
si se tratare de una condición suspensiva, la obligación nacerá de manera
retroactiva, como si jamás hubiese existido la condición.
Este carácter retroactivo de los efectos de las condiciones cumplidas se advierte

desde el derecho justinianeo, que le otorgaba efectos ex tunc, antes de ello el
derecho pre-justinianeo le otorgaba efectos hacia el futuro, es decir ex nunc.182
Como consecuencia de lo anterior el acreedor, podrá reclamar a su deudor, todos

los derechos que provengan de la obligación e incluso demandar judicialmente su
cumplimiento, como si nunca hubiere existido la condición.
182
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil, Tomo II. Bogotá – Colombia 1987.
230
Como quiera que mientras la condición es pendiente el acreedor no puede accesar

al ejercicio de acción alguna, es efecto del cumplimiento de la condición da inicio al
cómputo del término de prescripción, esto es así, puesto que conforme a la regla
contenida en el artículo 1707 del Código Civil, el computo del termino de
prescripción de las acciones, se inicia desde que estas pudieran ejercerse, en el
caso de la obligación condicional, como la acción no existe hasta que se cumpla la
condición, es desde entonces que se inicia su computo, es decir, a partir del día del
cumplimiento de la condición.
‫ ﮭ‬199. Efectos de la Condición Suspensiva Fallida.
Será fallida la condición, en dos supuestos específicamente señalados en la ley, el

primero de estos, si el contenido de la condición es, que ocurra algún suceso en un
tiempo determinado, en cuyo caso, la condición será fallida, desde que pasare el
tiempo determinado o fuera ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar.
Será también fallida la obligación condicional, si su contenido es, que no ocurra

algún suceso en tiempo determinado, en cuyo caso, desde que pasa el tiempo
establecido o sea ya evidente que el acontecimiento no puede ocurrir, la obligación
condicional se extingue.
‫ ﮭ‬200. Reglas Particulares de la Condición Resolutoria.
Se ha dicho que las condiciones resolutorias son aquellas que no impiden el

nacimiento del acto, sino que afectan su sobrevivencia, la ocurrencia o no, del
evento que es su contenido hará relación con la extinción de la obligación
condicional.
Como se sabe, el acto sujeto a una condición resolutoria nace, ya que este tipo de
condición, nada tiene que ver, con el nacimiento del derecho respectivo, sino con
su extinción.
231
Por tanto, mientras la condición está pendiente, o sea fallida, la obligación

condicional es ejercida por el acreedor libremente, solo cuando ocurre, que se
cumple la condición, el derecho respectivo se extingue como si nunca hubiere
existido.
Las condiciones resolutorias cumplidas, relativas a obligaciones de dar, imponen a

los interesados la obligación de restituirse recíprocamente lo que hubieren
percibido, por razón de la obligación condicional.
‫ ﮭ‬201. De las Obligaciones Sujetas a Plazo.
El plazo es un elemento accidental del negocio jurídico, como tal, debe ser
expresamente pactado por las partes, a diferencia de la condición, este elemento
accidental, no afecta la existencia del derecho, solo lo retarda en el tiempo, de lo
cual derivan importantes consecuencias.
La incorporación del plazo al contrato o negocio, constituye una modificación, que

afecta la exigibilidad de sus efectos, en los términos del artículo 1010 del Código
Civil, la obligación para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto, sólo será
exigible cuando el día llegue.
Por día cierto, entiéndase aquel que necesariamente ha de llegar, aunque se

ignore cuando.
El plazo, puede ser elemento accidental o esencial, será accidental si su

incorporación es producida por iniciativa de las partes sin que necesariamente
deba señalarse, en cambio será elemento esencial, si por la naturaleza del acto, su
consignación en de la estructura del acto o contrato, es el caso del contrato de
promesa o preliminar, regulado por el artículo 1221 del Código Civil.
El plazo como elemento accidental, puede ser clasificado en atención a diversos

criterios, nosotros en este trabajo, lo haremos solo atendiendo a sus efectos,
origen, forma y naturaleza.
232
Los principales efectos del plazo son, suspende el ejercicio de los derechos y el
deber de cumplir, conforme a los artículos 1010 Código Civil.
Si mediaran abonos estos son válidos, por tanto el acreedor podrá retenerlos, por
ser una obligación existente y válida, aunque diferida en el tiempo, pero si el abono
se hace en ignorancia del plazo, el deudor que pagó por ignorancia, podrá exigir
intereses sobre las sumas adelantadas.
En caso de compensación, los créditos sujetos a plazos no podrán ser

compensados hasta que se cumpla el plazo, conforme lo establece el numeral 3 del
artículo 1082 del Código Civil.
Finalmente, mientras no venza el plazo no inicia el cómputo del término de la

prescripción, conforme el artículo 1707 del Código Civil.
‫ﮭ‬ 202. Clasificación del Plazo en Cuanto a sus Efectos.
En cuanto a este criterio, el plazo será primordial o suspensivo, en el evento que

difiera en el tiempo, la exigibilidad de los derechos dimanantes de la obligación, el
cumplimiento de los efectos o consecuencias del acto o negocio serán solo
exigibles, cuando la llegada del día cierto establecido, hasta entonces, no se
desencadenan los efectos, de un acto eficaz, pero en suspenso.
El plazo en cambio, será extintivo o final, si su efecto es extinguir el ejercicio del
derecho respectivo a la llegada de un día cierto, en cuyo caso, llegado el día
señalado cesan ultractivamente, los efectos de la obligación.
Es el caso de los contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, que vencido

el término del contrato, las partes se desligan de la relación contractual, debiendo
el arrendatario, restituir el bien, al arrendador, siempre que no se produzca la tácita
reconducción o prórroga automática, como elemento accidental, que es el plazo
extintivo puede ser incorporado a cualquier acto o negocio jurídico.
233
‫ﮭ‬ 203. Clasificación del Plazo en Cuanto a su Origen.
En base a la fuente que le da origen al plazo, este puede ser legal, convencional,
judicial o testamentario.
El plazo legal, es aquel que tiene su origen en la ley, es el caso de los plazos
prescriptivos, los cuales son establecidos por la ley (ver artículos 1670 y demás
concordantes del Código Civil), estos son improrrogables, porque su renuncia
anticipada no es admisible.
Será convencional el plazo que tiene su origen en la voluntad de las partes, en este
supuesto los contratantes acuerdan, por alguna razón, que la prestación deba
cumplirse a partir o hasta determinado momento.
Si el plazo es establecido por voluntad del testador, se dice que el plazo es

testamentario, en el testamento como acto de última voluntad el autor podrá
estipular plazos e incluso condiciones, relativas a los derechos que transfiere u
otorga a los herederos designados.
Por último son judiciales, aquellos que el juez en la secuela del proceso para
evacuar determinados actos, estos se establecen discrecionalmente, por el
juzgador , en algunos supuestos dentro de rangos y marcos establecidos en la ley.
‫ ﮭ‬204. Clasificación del Plazo en Cuanto a su Forma.
En razón de este criterio, puede ser expreso o tácito, será expreso, cuando las
partes señalen el día cierto en que será exigible el cumplimiento de la obligación, y
tácito, en aquellos supuestos, en que el mismo, se deriva de la naturaleza del
negocio, en este caso, el plazo se desprende de los caracteres propios del negocio,
en ellos evidentemente, la época del cumplimiento del contrato es un elemento
primordial, ver al efecto los artículos 985, 1013 y demás concordantes del Código
Civil.
234
‫ﮭ‬ 205. Clasificación del Plazo en Cuanto a su Naturaleza.
Los plazos fatales, son aquellos que llegado el día cierto previsto para dar
cumplimiento a la obligación sin que haya sido ejecutada la prestación no es
admisible prorrogas, es decir precluye la posibilidad de aprovecharlo, esta
categoría se opone a los plazos no fatales, en que, aún vencido el plazo, admiten
el cumplimiento de la obligación de manera natural, es el caso de la mora. (Ver
artículo 985 del Código Civil).
‫ ﮭ‬206. Extinción del Plazo
Estas tres causas de caducidad están en el artículo 1015 del código civil. A ella hay
que agregar la declaración de concurso de acreedores cuando son ejecuciones
colectivas. El decreto o la resolución que decreta la ejecución colectiva señalan el
vencido de todas las obligaciones del deudor.
‫ﮭ‬ 207. Diferencias entre Plazo y Condición.
El contenido de la condición, es un hecho futuro e incierto que puede o no ocurrir,

en cambio el plazo, lo constituye un hecho futuro y cierto, que ocurrirá de manera
inevitable, además la condición puede ser un hecho pasado, pero desconocido por
las partes interesadas, mientras que el plazo, en ningún caso, puede consistir en
un hecho pasado.
El plazo primordial como queda dicho, solo difiere en el tiempo la exigibilidad de las
consecuencias de la obligación y una vez que se produce tiene efectos ultractivos,
en tanto la condición afecta la existencia del acto condicional y su cumplimiento
tiene efecto retroactivo.
En el supuesto de abonos o pagos antes del vencimiento del plazo, el deudor no

tendrá derecho a repetir, pues está pagando una obligación válida; en cambio si se
tratare de una condición y el deudor paga, y si la condición no ocurre, el deudor
podrá exigir la restitución de lo pagado, por tratarse de un supuesto de pago de lo
235
no debido. Esta consecuencia es una reiteración de regla que establece, que la

condición afecta la eficacia del acto y el plazo solo su exigibilidad.
‫ ﮭ‬208. De las Obligaciones Sujetas a Modo.
El modo es otro de los elementos accidentales de los negocios jurídicos y de las

obligaciones, puede ser definida, como una carga que impone el acreedor a su
deudor en el acto constitutivo de la obligación, básicamente en el momento de
transferir el respectivo derecho. Normalmente por el modo se establece desde el
inicio de la obligación restricciones al derecho de disfrute de la cosa objeto del acto,
es en consecuencia una modalidad, consistente en predeterminar, la forma en que,
el titular del derecho, está obligado a ejercitarlo.
En la parte de las obligaciones generales de los contratos que están en el libro IV

del Código Civil, no se regula el modo, sin embargo en el libro tercero que se
refiere a sucesiones por causa de muerte y de donaciones entre vivos, en los
artículos 804 y 805 señala ciertas normas que son consideradas como
técnicamente como modo.
‫ ﮭ‬209. Diferencias Entre el Modo y la Condición

Modo Condición.
Es la adquisición del derecho, la que
El sujeto adquiere el derecho. depende de la ocurrencia de la
condición.
En cambio, en las condiciónales si son
suspensivas, tal circunstancia no se
produce, en razón de que la adquisición
En las obligaciones modales si el de los derechos está supeditada a que
interesado no cumple, deberá devolver se produzca la condición, en
todo lo percibido. consecuencia al no recibir nada, no
opera devolución alguna y en las
condiciones resolutorias en términos
236
generales, la ocurrencia de la condición

extintiva condición, no implica la
devolución de frutos e intereses.
Si la obligación degenera imposible, la Si la condición se hace imposible la
obligación modal persiste. relación se extingue.
Se puede dar cumplimiento al modus En las obligaciones condiciónales esto
por equivalencia. no ocurre.
‫ﮭ‬ 210. El Fenómeno Jurídico de la Representación.
Noción jurídica, fenómeno, que hace posible que una persona, ya por mandato de
la ley o en virtud de un contrato, celebre actos o negocios jurídicos en nombre de
otro.
Universalmente es aceptado que una persona pueda representar a otro para la

celebración de cualquier acto, ya sea celebrar el matrimonio, algún contrato y en
general realizar cualquier acto jurídico.
El único acto que debe inevitablemente celebrarse personalmente, sin la posibilidad

de la figura de la representación es el testamento, que por tratarse de un acto
personalísimo, no podrá dejarse su formación en todo y en parte a un tercero, ni
hacerse mediante mandatarios, tal como prevé el artículo 702 de nuestro Código
Civil, fuera de este supuesto, es válido el acto jurídico celebrado en nombre de
otro, por quien tiene su representación en virtud de un convenio ó por mandato de
la ley.
No valdrán, y en consecuencia serán nulos, los contratos celebrados en nombre de

otro, por quien no tenga su representación, a no ser que este, sea ratificado por la
persona en cuyo nombre se actuó antes de ser revocado por la otra parte
contratante. (Ver Artículo 1110 de CC.)
237
Del texto del citado artículo 1110 del Código Civil, a contrario sensu, se infiere que
será válido el contrato celebrado a nombre de otro, del que se tiene la y
representación.
Existen varias normas sobre el mandato, como el 1408 que señala los supuestos
en que el mandatario responde de sus actos y no el mandante de lo cual se infiere
que fuera de esos supuestos el mandante responde de los actos del mandatario.
‫ﮭ‬ 211. Fuentes de la Representación.
Se dice que la representación puede tener origen en diversos hechos; en atención

a lo cual se clasifica en Convencional, Legal y judicial.
‫ ﮭ‬212. Representación Convencional o Voluntaria.
Se produce en virtud de la manifestación de voluntad del mandante y mandatario o

la acción unilateral voluntaria lícita de un gestor.
‫ﮭ‬ 213. Representación Legal o Forzosa.
Tiene su fuente en la ley (caso de tutor con relación al pupilo, esposo con relación
a la esposa).
‫ﮭ‬ 214. Representación Judicial.
Tiene su origen en un proceso y es diferida por el juez de la causa; es el supuesto

del administrador judicial el cual debe mantener el negocio funcionando mientras
dure el proceso, o el supuesto liquidador, que ejerce la representación legal del
banco con la finalidad de liquidarlo
‫ ﮭ‬215. Naturaleza Jurídica de la Representación.
238
Para Pothier quien se dedicó a este tema, el representante es el conductor de la

voluntad del representado y la validez de su acto descansa en la voluntad de este
último.183
No es cierto, que la voluntad del representado sea el elemento esencial y básico

que le da eficacia al acto celebrado en su nombre por el representante; si esto
fuera así como explicamos el caso de menores de edad y del administrador judicial
en que por razones diversas no median voluntades del representado.
La teoría moderna sostiene que la representación es una modalidad del acto

jurídico, que así como la ley y la voluntad, pueden diferir los efectos de un acto
jurídico, mediante el plazo; pueden condicionar los beneficios de un derecho
mediante un modo, o puede hacer depender de un acontecimiento, el nacimiento o
la extinción de un derecho, así mismo puede la ley o el contrato otorgar valor al
acto del representante como una modalidad del acto jurídico, en consecuencia la
representación viene a ser un elemento accidental del acto jurídico.
‫ ﮭ‬216. Requisitos de la Representación.
Los requisitos de la modalidad del acto jurídico denominado representación pueden

ser resumidos así;
‫ ﮭ‬217. Que Ejecute el Acto en Nombre del Representado.
Esto quiere decir que el acto del representante se realice en nombre y

representación del representado o por cuenta de aquél. Así lo establecen diversas
normas del Código Civil tales como los artículos 1389, 1408, entre otras.
‫ ﮭ‬218. Que Tenga Poder para Ello.
Esto se infiere en el artículo 1110 del CC, que expresamente señala:
183
Pothier, Robert Joseph. Tratado de Obligaciones. Buenos Aires 1947.
239
Artículo 1110: Ninguno puede contratar a

nombre otro sin estar por este autorizado o
sin que tenga por la ley su representación
legal.
El contrato celebrado a nombre de otro por
quien no tenga su autorización o
representación legal será nulo, a no ser que
lo ratifique la persona a cuyo nombre se
otorgue antes de ser revocado por la otra
parte contratante.
No obstante, en ciertos casos el mal representado quedara obligado, si el tercero

que haya contratado con el supuesto representante desconozca el hecho de que el
contratante no está debidamente representado, habiendo actuado de buena fe y sin
culpa.
El mandato puede ser expreso o tácito, deducido este último dado que de los actos
de las partes, si por una conducta del presunto representado, se lleva erradamente
a la creencia del tercero de que la persona es su representante y no lo es, el acto
es válido.
‫ ﮭ‬219. Efectos de la Representación.
En el caso que el mal representado ratifique la gestión (artículo 1110) o aun sin
ratificación, la gestión le sea útil más favorable de lo previsto en el mandato.
240
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de 196
247

Concepto, Fuentes y Clasificación de Las Obligaciones. Doctor Claudio Timpson

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PRIMERA PARTE

CONCEPTO DE Y ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES

Particular importancia dispone el derecho civil a los derechos subjetivos, o de las

Como corriente de la filosofía del derecho, algunos autores consideran a los

Se ha dicho con sobrada razón, que en la antigüedad no existió una noción de

La subjetivación del derecho llegó en la baja edad media de la mano de una

El proceso de consolidación de la noción de derecho subjetivo culminó con el ius

De lo expresado hasta aquí resulta evidente que todo derecho subjetivo es un

derecho,(derechos relativos) en este segundo sentido, se enmarca la Teoría

‫ ﮭ‬2. Concepto de Obligaciones.

Entendemos por obligaciones desde un punto de vista general, diversas

Desde un punto de vista amplio, el concepto obligación, es utilizado bajo una

En general, la acepción obligación tiene variadas connotaciones, a nosotros nos

carácter jurídico no tuvieron presencia en las primeras etapas de la sociedad

En él inicio quien incumplía un deber cualquiera, lesionando un interés ajeno era

Nos ha dicho CLARO SOLAR, ordinariamente la obligación se define como; un

DE DIEGO, tratadista español, enumera ocho acepciones de obligación en el plano

1. En su más amplio sentido, la necesidad en que se encuentran las

2. Entre las personas tanto como el deber, o necesidad moral de ejecutar, o

‫ ﮭ‬3. Definición Etimológica.

Etimológicamente el concepto obligaciones viene del latín Ligare que se refiere a

Sin embargo, el instituto de la obligación romana es muy anterior, designado con el

‫ ﮭ‬4. Obligación y Contrato. (Distinción).

‫ ﮭ‬5. Derechos Reales y Personales (Distinción).

El derecho personal o de crédito envuelve una prerrogativa de una persona contra

En cambio el derecho real encierra en sí un poder jurídico reconocido al titular, que

En las relaciones Jurídicas existen derechos y obligaciones, en cuanto a las

En estas relaciones jurídicas va a existir un común denominador que va a ser la

Cuadro comparativo de los derechos reales y personales.

DERECHO REALES DERECHOS PERSONALES

Se hacen valer sin que medie la Son relativos en consecuencia, su

Su titular puede perseguir la cosa en Solo se realiza a través del sujeto

Proviene de las obligaciones y solo se

Generan acciones reales dirigidas pueden ejercidas contra el sujeto

‫ ﮭ‬6. Ciertos Derechos cuya Naturaleza se Discute.

En la legislación comparada, así como en doctrina se discute la naturaleza de

Además se discute la naturaleza personal o real de otros derechos como el de

‫ﮭ‬ 7. El Derecho de Herencia.

‫ ﮭ‬8. Aquella que Sostiene que el Derecho de Herencia es un

Los seguidores de esta tesis estiman que el derecho de herencia es un derecho

a. La aceptación de la herencia es necesaria para la adquisición de la misma,

b. Sostienen también con el mismo propósito que el titular del derecho de

‫ ﮭ‬9. Teoría que Sostiene que es un Derecho Intermedio o Jus

Como se sabe para adquisición de un derecho real sobre la cosa vendida se

‫ ﮭ‬10. Teoría que Sostiene que es un Derecho Personal.

b. El derecho de herencia no constituye título de dominio sobre bien alguno,

c. Esto es así, ya que sin la adjudicación definitiva no existe un derecho

d. La sola disposición contenida en el artículo 584 del Código Civil, no puede

circunstancias en que lo relativo al derecho de herencia (libro tercero) fue adoptado

‫ ﮭ‬11. Derecho Legal de Retención.

Entendemos por derecho legal de retención la facultad concedida por la ley a

Además, cabe señalar que el derecho en cuestión se extingue desde el momento

ocurre en los derechos reales que si contienen el derecho de persecución que es

Se discute si el derecho legal de retención tiene naturaleza personal o real.

‫ ﮭ‬12. Teorías que Sostienen que es un Derecho Real.

Los que sostienen que se trata de un derecho real se fundamentan en los

a. Permite a su titular retener la cosa y por lo tanto ejercer un poder jurídico

b. El derecho de retención en los casos previstos en la ley son oponibles erga

c. Anotan que la falta de persecución o preferencia, no impide que se trate

d. De otra parte este derecho no coloca a su titular en situación de privilegio

‫ ﮭ‬13. Teorías que Sostienen que es un Derecho Personal.

Consideramos que se trata de un derecho personal o de crédito entre su titular y el

a. En primer lugar, no conceden a su titular el derecho de enajenar la cosa

‫ ﮭ‬14. Derecho de Opción o de Promesa de Compra y Venta.