Carrera de Especializacion de 'Derecho de Daos

Universidades Nacionales del Litoral y de Cuyo

Directores: Dres. Jorge Mosset Iturraspe Ricardo Lorenzetti
Coordinares: Dres. Gonzalo Sozzo Carlos A. Parellada

Doctrina 1


OBLIGACION DE SEGURIDAD ~ FACTOR DE ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD ~
DAOS Y PERJUICIOS

Titulo: La obligacion de seguridad y el Iactor de atribucion
Autor: Mayo, Jorge A.
Publicado en: Sup.Esp. Obligacion de Seg. 2005 (septiembre), 10

De las diversas cuestiones que provoca el tratamiento del tema de la obligacion de seguridad, me
ha tocado reIerirme al Iactor de atribucion. A ello me dirijo.
Ante todo, cabe deIinir que se entiende por Iactor de atribucion. Y dentro de los componentes
necesarios para que se complete la situacion juridica que signiIica la responsabilidad civil se
encuentra el citado, que bien se ha conceptualizado como "la razon suIiciente por la cual se
justiIica que el dao que ha suIrido una persona se traslade economicamente a otro" (1). Se trata,
entonces de una imputacion valorativa, de un juicio de valor por el que se justiIica, ante la
causacion de un dao por un sujeto a otro (sea directa o indirectamente) si el primero debe o no
responder, que se distingue de la imputacion meramente Iactica, la autoria, que se realiza al
establecer la relacion de causalidad (2).
Por consiguiente, cuando se reIiere el Iactor de atribucion en la obligacion de seguridad, que
obviamente se desempea en el ambito de la responsabilidad contractual, cuadra resolver el
interrogante que plantea esa orbita, en la especiIica institucion que nos ocupa, pues habra que ver,
valorativamente, la razon justiIicante de la atribucion de responsabilidad al deudor contractual. Y
ello propone a su vez el dilema de si: sera el mismo Iactor de atribucion que ante el incumplimiento
de la obligacion primaria (3), o la obligacion principal y la obligacion de seguridad pueden tener
distinta razon suIiciente, esto es Iactor de atribucion diverso.
No voy a entrar al desarrollo de la polemica sobre el Iundamento de la responsabilidad contractual,
al debate entre objetivistas y subjetivistas (4), sino solamente en lo que concierne a la obligacion de
seguridad, en cuanto aneja a un vinculo contractual cuya prestacion primera no es prestar
"seguridad" (5), pero cuya ejecucion comporta la exposicion de la persona y de las cosas de un
contratante a riesgos consiguientes a la actividad del otro, no existiendo motivo para conIigurar tal
particular deber de seguridad donde el comportamiento dirigido a la proteccion de la esIera del otro
se maniIiesta extrao al contenido del contrato (6), limitando, de tal modo, la extension inusitada
que se le diera a la categoria, con una evidente hipertroIia de la denominada responsabilidad
contractual, sin perjuicio de la accion que el damniIicado tenga por la via extracontractual (7).
A su vez el asunto se vincula con la conocida distincion entre las obligaciones de medios y las
obligaciones de resultado, y si debe coincidir o no, como antes se apuntara, el Iactor de atribucion
del deber de seguridad con el de la obligacion primaria.
No corresponde en este trabajo hacer un analisis exhaustivo de la teoria de las obligaciones de
medios y de resultado, doctrina que ha gozado, desde su exposicion por Demogue, de un gran
predicamento, aunque no han Ialtado las voces criticas. A partir de la decada de los 90 se advierte
en Francia, madre de la distincion, un recrudecimiento de los detractores de la clasiIicacion,
basicamente en alguna doctrina(pero no en general en la jurisprudencia) que ha puesto en la linea
de Iuego a todo el sistema de la responsabilidad contractual, y aun cuestionando su propia
existencia como tal responsabilidad, a la que no se ha vacilado en caliIicar de Ialso concepto.
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Doctrina 2

Aplicada la clasiIicacion a los deberes de seguridad, se ha sostenido que en principio, en materia de
deber de seguridad la obligacion es de resultado, aunque en casos excepcionales puede ser de
medios (8). Alguna doctrina estima que siempre es de resultado (9). Ahora bien, como ha puesto de
relieve Jordano Fraga la prueba del incumplimiento siempre recae sobre el acreedor, mientras que
sobre el deudor pesa la prueba de los eximentes, sean las obligaciones de medios o de resultado,
aspecto que no cambia tratandose de las obligaciones de seguridad (10). Por consiguiente, la
cuestion de la carga de la prueba como elemento distintivo de las categorias se desvanece. Y ya
hemos dicho en otro lugar que en nuestro Codigo no puede Iormularse una consideracion parcial
del asunto de las eximentes, limitandola a las solas normas de los articulos 513 y 514 sobre el caso
Iortuito, sino que debe integrarse con las normas sobre la imposibilidad de pago (liberatoria) y las
reglas respecto de las obligaciones de dar, hacer y no hacer (11). Por consiguiente, nos parece que
en el caso de la obligacion de seguridad (o deber de proteccion) nos enIrentamos a una obligacion
de hacer (y tambien puede ser de no hacer), porque que otra cosa implica proteger la persona del
cocontratante (y tambien sus bienes), esto es mediante un comportamiento esencialmente relevante
a tal Iinalidad que se maniIiesta como un deber (o deberes) de conducta (12), dirigido a la
prevencion del dao que pueda producirse. El problema esta en determinar si el deber de proteccion
importa una garantia o no. Estimo que la garantia se reIiere al resultado Iinal perseguido en el
contrato, mientras que el deber de proteccion es instrumental, porque su perIil es puramente de
comportamiento. Sin embargo, recordemos que se ha reconocido a la garantia como Iactor de
atribucion de responsabilidad (contractual y extracontractual) de naturaleza objetiva, y entre los
ejemplos de tal se ha comprendido a la obligacion de seguridad (13). Esta tesitura es evidente que
lleva a considerar que el Iactor de atribucion de la obligacion de seguridad es objetivo, por lo que
como eximente solamente Iunciona la causa ajena, esto es el hecho de la victima, el hecho de un
tercero por el que no se debe responder, y el caso Iortuito o Iuerza mayor (14).
Indudablemente, el origen del "descubrimiento" de la obligacion de seguridad estuvo dado en
proporcionar al acreedor contractual una misma proteccion que la brindada a cualquier persona en
la esIera extracontractual, pues mientras en la ultima se desarrollo el criterio del riesgo y de la
responsabilidad objetiva como parametros destinados a Iavorecer la posicion de las victimas ante
ciertos eventos daosos (15), en el ambito contractual si bien el criterio clasico era el de la
presuncion de culpa del deudor, no se consideraba que el Iactor de atribucion Iuera objetivo. Ello
llevo a que en sus primeros desarrollos del instituto la jurisprudencia Irancesa estimara la
obligacion de seguridad como de resultado (16). Pero, ese criterio se Iue modiIicando a medida que
se amplio el campo de los contratos en los que se admitia una tal obligacion, considerando que en
muchos casos la obligacion de seguridad es de medios (17).
Cierto es, como bien se ha sealado , que la caliIicacion de la obligacion de seguridad como
obligacion de resultado seria la unica concebible en pro del objetivo perseguido, que es mejorar la
situacion del damniIicado en el campo probatorio (18). Para los distinguidos juristas de Junin,
Agoglia, Boragina y Meza, como derivacion del principio de la buena Ie, la obligacion tacita de
seguridad es siempre de resultado, pues dicen "no creemos, honestamente, que cuestiones tan
relevantes como la integridad de las personas (verdadero derecho personalisimo de raigambre
constitucional), puedan quedar libradas a la mayor o menor aleatoriedad del resultado, como
propone parte del pensamiento juridico. En un derecho de daos centrado en la proteccion del
damniIicado, la buena Ie exige adoptar conductas que garanticen incolumnidad, sustrayendola del
territorio del alea" (19). Pensamos que el argumento utilizado prueba demasiado, y por ello es
Ialso. En eIecto, de estar al criterio citado, en todos los casos de daos a la persona (y entre ellos se
incluyen los derechos personalisimos) el Iactor de atribucion seria siempre objetivo, lo que llevaria
a borrar de nuestro Codigo Civil a los articulos 506, 511, 512, 1072, 1109, etcetera.
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Doctrina 3

Me parece que, mal que les pese a muchos, la solucion en nuestro derecho positivo, aceptando la
existencia de la obligacion de seguridad, pasa por considerar que si se trata de la obligacion tacita,
que es la que aqui interesa, no cabe sino caer en las normas del Codigo Civil que regulan las
obligaciones de hacer, y de alli a las eximentes, basicamente a las reglas sobre la imposibilidad de
pago (20). Que el ordenamiento haya limitado en casos especiIicos las eximentes, como sucede con
el articulo 184 del Codigo de Comercio para el transporte de personas -obligacion de seguridad no
tacita, sino derivada expresamente de la ley-, no signiIica que pueda generalizarse alegremente la
solucion para los supuestos de obligaciones tacitas de seguridad (21), Iundados en el concepto
doctrinario y aprioristico de que se trata de obligaciones de resultado. Ello signiIica que no pueden
limitarse las eximentes de responsabilidad sino cuando la ley lo determina expresamente (22),
maxime cuando se admite, dentro de los limites Iijados por la ley, las clausulas de exclusion o
reduccion de la responsabilidad.
En otra oportunidad (23) sealamos, respecto de las obligaciones de hacer en general que "como en
esta categoria de obligaciones el comportamiento es esencialmente relevante, aunque ello
dependera en mayor o en menor grado de las diversas especies que puede asumir (prestacion
Iungible o inIungible, prestacion que se concreta en un resultado respecto de un bien), deben
Iormularse ciertas distinciones. Ante todo, se ha considerado que, en general, las obligaciones de
hacer y de no hacer, aunque no mencionadas por el articulo 888 del Codigo Civil, caen bajo el
imperio de dicha norma, disolviendose por imposibilidad de cumplimiento. Y asi, se ha sostenido
que la imposibilidad liberatoria es siempre la misma, de lo cual no tenemos dudas. Pero que debe
matizarse segun los diversos tipos de obligaciones de hacer. Es importante antes que nada tener
presente que cuando se trata de una imposibilidad sobreviniente derivada de causas Iisicas o
naturales, el alcance de los sucesos que la conIiguran es diIerente del que tienen en el supuesto de
las obligaciones de dar cosas ciertas. Y ello porque ataen directamente a la persona del deudor (no
se olvide la mayor relevancia del comportamiento en estos casos), impidiendo la ejecucion del
hecho, para lo cual habra que tomar especialmente en cuenta si se trata o no de una prestacion
intuitu personae, puesto que la imposibilidad de cumplimiento debera valorarse en Iuncion de que
la obligacion sea inexcusablemente cumplida por el deudor u otro pueda reemplazarlo, con lo que
entrarian a jugar las variantes de caliIicar al incumplimiento como absoluto o relativo, y subjetivo u
objetivo, aunque tales caliIicativos de todos modos realmente son, en deIinitiva, sobreabundantes,
puesto que lo trascendente es que el impedimento real y eIectivamente obstaculice el cumplimiento
de la obligacion y su incidencia sobre el contenido mismo de la prestacion. Aqui deben aplicarse
las reIlexiones precedentes sobre la incidencia de la buena Ie y los medios razonablemente
previstos para el cumplimiento, por lo que aun cuando no se presenta una imposibilidad
irreIragable, la inexigibilidad de la prestacion Iuncionara al igual que la imposibilidad".
En suma, cuando se trata de las denominadas obligaciones tacitas de seguridad, si debe mantenerse
la categoria (24), el Iactor de atribucion de responsabilidad es subjetivo, pues de ninguna norma o
principio resulta que pueda ser objetivo , esto es se atribuira por la culpa o el dolo, matizados con
todas las particularidades que las reglas sobre la carga de la prueba y los medios probatorios
determinen para cada caso concreto. Distinta podra ser la solucion Irente a las obligaciones de
seguridad que ciertas normas imponen en casos especiIicos, como el ya citado supuesto del art. 184
del Codigo de Comercio, o cuando se trate de las relaciones de consumo, a partir de la garantia
constitucional especiIica establecida por el articulo 42 de nuestra Carta Magna.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida - PARELLADA, Carlos, "Los Iactores subjetivos de
atribucion", cap. VIII de la obra colectiva, Responsabilidad Civil, dirigida por Jorge Mosset
Iturraspe, Ed. hammurabi, Bs. As., 1992, p. 141, donde los autores, Iundando su deIinicion dicen:
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Doctrina 4

El hecho daoso provoca, Iacticamente, la lesion a un sujeto; Irente a este Ienomeno, el Derecho se
pregunta si es justo que el dao quede a cargo de quien de hecho lo ha suIrido, o si por el contrario,
debe desplazar sus consecuencias a otra persona. Si no es justo, impone la obligacion de responder;
la razon por la cual produce tal desplazamiento es lo que denominamos Iactor de atribucion. Por
ej., si una persona causa dao a otra injuriandolo, es justo que el desprestigio lo soporte la
victima? El Derecho responde negativamente y encuentra en la conducta del oIensor la existencia
de un animo injuriante que justiIica su obligacion de reparar. Si una caldera explota y causa lesion
a otro, el dueo o guardian de aquella debe reparar pues ha creado el riesgo. ConI. con este
concepto de Iactor de atribucion, Zavala de Gonzalez, Matilde, Resarcimiento de daos, 4,
Presupuestos y Iunciones del derecho de daos, p. 355, Ed. hammurabi, Bs. As., 1999.
(2) ConI. Zavala de Gonzalez, ob. cit. y lug. cit., en nota precedente.
(3) Esto de obligacion primaria debe entenderse en el sentido de relacion Iundamental.
(4) Sobre ello ver BUERES, Alberto J., "El incumplimiento de la obligacion y la responsabilidad
del deudor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Responsabilidad Contractual-I, p. 95 y
sigtes., E. Rubinzal-Culzoni, n 17, Bs. As., 1998; y en la misma publicacion, del suscripto, La
imposibilidad de cumplimiento objetiva y subjetiva. Absoluta y relativa, en p. 33 y sigtes.
(5) Tengase presente que el espectro de las obligaciones de seguridad, o deberes de proteccion de la
persona y cosas del cocontratante se integra con: 1) aquellos deberes de proteccion que impone
directamente la ley, como en el caso del contrato de trabajo; o en las relaciones de consumo 2) los
deberes de proteccion que son el objeto directo, inmediato y unico del contrato, como cuando se
contrata la custodia personal; 3) los deberes de seguridad que se inIieren de la clausula general de
la buena Ie (art. 1198 del Codigo Civil), lo que es materia de nuestro analisis, es decir las
obligaciones tacitas de seguridad.
(6) Asi lo he expuesto en la nota de actualizacion al tema de las obligaciones de seguridad, en mis
Estudios de Derecho Civil, ps. 149/50, Ed. La Ley, Bs. As., 2005.
(7) ConI. JORDANO FRAGA, "Francisco, La Responsabilidad contractual", Ed. Civitas, Madrid,
1987, p. 143, quien muy bien dice que para que la violacion productora del dao, en estos casos, de
lugar a responsabilidad de caracter contractual, ha de ser tal que sea causada por una actividad
esencialmente ligada a la ejecucion de la relacion obligatoria de que se trate y no ocasionalmente
ligada a la misma. No basta, como dice Mengoni, que el dao no habria podido producirse sin la
existencia de la relacion obligatoria (criterio adoptado por Stoll y rechazado por Mengoni), sino
que es preciso que el dao derive causalmente de la ejecucion de aquella relacion y no
ocasionalmente. Adoptado el criterio de Stoll, se deberia admitir la responsabilidad contractual por
el robo de un Iontanero en la casa donde presta sus servicios, o del arrendatario que en el curso de
una discusion sobre el importe de la renta hiere al arrendador de la vivienda alquilada, mientras es
claro de dos casos de responsabilidad extracontractual.
(8) Despacho mayoritario en las Jornadas de Junin de 1994; conI. VAZQUEZ FERREYRA,
Roberto, "La obligacion de seguridad y la responsabilidad contractual", en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, n17, La Responsabilidad Contractual-I, p. 88 y sus
citas en nota 26.
(9) AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, "Responsabilidad por incumplimiento contractual", Ed.
hammurabi.
(10) En ob. cit., p. 273.
(11) Ver nuestro trabajo citado supra en nota 4, ps. 61/2.
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(12) ConI. LARENZ, KARL, "Derecho de Obligaciones", t. I, ps. 21/2, trad. cast., Ed. revista de
derecho privado, Madrid, 1958.
(13) Ver nota 7; sobre la garantia en sentido amplio, ver Bueres- Mayo, Lineamientos generales
sobre las garantias de la obligacion, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n2, p. 17.
(14) No corresponde en este estudio proIundizsar sobre el caso Iortuito o Iuerza mayor; bastara
apuntar dos aspectos que me parecen merecen un examen proIundo y sin prejuicios:1) que las notas
distintivas que establece la ley para caliIicar a un acontecimiento como caso Iortuito o de Iuerza
mayor, la imprevisibilidad y la inevitabilidad (art. 514, C. Civil) son notoriamente de tipo
subjetivo, por lo que resultaria corolario inexorable un concepto subjetivo del caso Iortuito; 2) el
requisito de exterioridad o ajenidad que se impuesto como exigencia por la mayoria de la doctrina y
jurisprudencia carece de suIiciente apoyo normativo, al menos en que lo que se reIiere al area del
Codigo Civil, sin olvidar que puede llevar a soluciones injustas, generando por ello la contrapartida
de la inexigibilidad.
(15) No se olvide que en Francia, y a impulsos de Saleilles y Josserand, la teoria del riesgo se
dirigio a la orbita de los accidentes de trabajo.
(16) ConI. LE TOURNEAU, Philippe, "La responsabilite civile", p. 381, n1111, 2. ed., Ed.
Dalloz, Paris, 1976.
(17) ConI. Le Tourneau, ob. cit., p. 381, n1112, y sus citas. En un muy interesante y moderno
enIoque acerca de nuestro instituto, se seala que "asi, la obligacion de seguridad medios, animada
por un dinamismo sorprendente, se introduce en los contratos mas diversos, como ser: la obligacion
de seguridad que pesa sobre los hoteleros o dueos de establecimientos de comidas, empresas de
espectaculos, colonias de vacaciones, jardines de inIantes, predios termales, etcetera. O la
obligacion de inIormacion, consejos o asesoramientos de los proIesionales intelectuales";
PREVOT, Juan Manuel, "La obligacion contractual de seguridad. Pasado, presente y Iuturo", en
Doctrina Judicial, ao XXI, n 20, 18/5/05, p. 155.
(18) PREVOT, ob. cit., nota precedente, p. 156.
(19) La buena Ie y la obligacion de seguridad, en Tratado de la buena Ie en el derecho, Director
Marcos Cordoba, t. I, p. 261, Ed. La Ley, Bs. As., 2004.
(20) Dice BUSSO, "Codigo Civil Comentado", t. IV, p. 348, n 83:"Los motivos de la inejecucion
tambien interesan para establecer la responsabilidad del deudor. Si este demuestra que la
inejecucion no le es imputable, sino que deriva de una imposibilidad, cesaria su responsabilidad. Al
acreedor le interesa demostrar la culpa del deudor, no solamente cuando se trata de la causa de la
ejecucion deIectuosa a que nos hemos reIerido en el caso precedente, sino tambien para
contrarrestar la prueba que pueda proporcionar el deudor acerca de la imposibilidad de ejecucion,
pues esta imposibilidad podria haberse originado en un hecho derivado de culpa del deudor".
(21) Es redundante hablar de obligacion de seguridad similar a la tacita en aquellos contratos en
que la seguridad misma inIorma el objeto contractual, como cuando se trata, verbigracia, de una
guarderia inIantil; sobre este caso ver, recientemente, el Iallo de la CNCiv., sala I, 17/2/05, ED, ej.
del 1 de junio del 2005, p. 5, Iallo n 53380.
(22) Utilizando por analogia la argumentacion que expusiera Orgaz para las causas de justiIicacion
Irente al hecho ilicito, en el sentido que las causas de justiIicacion, eximentes, no necesitan ser
expresas, pues signiIican un retorno al principio de libertad, p. 50, en La Ilicitud, Ed. Lerner, 1973.
(23) Ver nuestro trabajo citado precedentemente en nota 4, en la p. 66.
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Doctrina 6

(24) Suenan en nuestros oidos, con notable actualidad, Irente al replanteo y criticas de la mas
moderna doctrina Irancesa al instituto de la obligacion de seguridad (como apunta Ciryl Bloch, La
obligation contractuelle de securite, Ed. Puam, Marsella, 2002, p. 17 n 9, la obligacion de
seguridad, despues de transcurrido un siglo de su aparicion agrupa el repudio unanime de la
doctrina, aunque una corriente moderada apela a una delimitacion mas estricta de su campo de
aplicacion), las palabras de Ripert, cuando dijera que no se constata la existencia de una obligacion
de seguridad ,pretendidamente incluida en el contrato, mas que cuando ella es violada. Los
contratantes no tienen el derecho de precisarla ni de suprimirla; ella es denominada contractual,
pero no depende de la voluntad de aquellos que han celebrado el contrato; en Le regimen
democratique et le droit civil moderne, 2. Ed., ed. LGDJ, Paris, 1948, p. 341, n 170. De dicho
parraIo y de otros del ilustre jurista se aprecia su rechazo a la categoria en cuestion, problema que
no abordare en este breve analisis de uno de los aspectos de la susodicha obligacion, no
advirtiendose en nuestro pais que por el momento se produzca una corriente que repiense el
problema conjuntamente con la distincion de las obligaciones de medios y de resultado, y lleve a
replantear la responsabilidad contractual, y su existencia, desprovista de toda la carga que acarrea
desde hace ya mucho tiempo, como lo pone de maniIiesto la mas reciente tendencia de la
responsabilidad civil, sobre todo en las areas en las que se va Iormando un derecho europeo, en el
sentido de reIerir la violacion de reglas de correccion al area de la responsabilidad aquiliana,
entendida como lex generalis de la responsabilidad civil, segun indica Francesca Giardina,
Responsabilita per inadempimento.Spunti ricostruttivi, en Violazione del contratto, Danni e rimedi,
a cura de Enrico del Prato, ed. GiuIIre, Milano, 2003, ps. 15/6, dejando a la lex specialis, que es la
responsabilidad por incumplimiento (contractual) la exigencia de reparar la Ialta de respeto al
programa obligacional.
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La Ley S.A. 2005