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TEMA 4. INTERMEDIACIÓN, FOMENTO DEL EMPLEO Y RELACIONES TRIANGULARES DE TRABAJO

SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO Y AGENCIAS DE COLOCACIÓN
“Intermediación laboral” (art. 31 TR Ley de Empleo, RD legislativo 3/2015, de 23 de octubre): “conjunto de acciones que tienen por objeto poner
en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación” con el fin de “proporcionar a los trabajadores un empleo
adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades”. Al trabajador
demandante de empleo le interesa información sobre ofertas de empleo y al empresario que necesita mano de obra sobre posibles candidatos
disponibles para el puesto que ofertan.
El encuentro entre oferta y demanda de trabajo puede producirse de manera informal, directamente sin intermediarios o bien, con más frecuencia,
mediante una oferta de empleo o una demanda de trabajo, publicitados a través de anuncios en escaparates, tablones de anuncios… o a través de los
medios de comunicación de masas (fundamentalmente la prensa) o incluso por medio de contactos familiares o amistosos. Desde 1994 (RD-L
18/1993, de 3 de diciembre) ET eliminó la obligación de los empresarios de acudir al servicio público de empleo para contratar a un trabajador
(obligación que estaba atenuada al permitirles contratar directamente si en la localidad no existía oficina de empleo o si esta no les facilitaba
trabajadores en un plazo de 3 días, o no había trabajadores idóneos disponibles, o incluso si se formulaban ofertas nominativas de empleo, pero con
obligación de comunicar en todo caso contratación a la oficina de empleo).
También puede tener lugar de manera formal o institucional a través de los “agentes de intermediación” (art. 32 LE) que son: servicios públicos
empleo; agencias de colocación (incluidas las Empresas de Trabajo Temporal); y servicios determinados reglamentariamente para trabajadores en el
exterior (la Red EURES de Servicios Europeos de Empleo European Employment Services, para facilitar movilidad y colocación trabajadores en el
EEE 1). El art. 33.2 LE incluye a las ETTs entre las personas jurídicas que pueden actuar como agencias de colocación –aunque separadas de los
agentes por su distinta configuración jurídica: las ETTs contratan ellas mismas trabajadores para cederlos a las empresas usuarias pero desde la
reforma acometida por la Ley 3/2012 pueden actuar también como agencias colocación si cumplen los requisitos exigidos para ello-.
Los agentes de intermediación están autorizados desde el Estado para intervenir en la intermediación laboral, facilitar información sobre contratación
laboral mediante listas de ofertas y demandas (registros de empleo), y poner en contacto a oferentes y demandantes (mediaciones en el empleo) bien
por contacto directo con agente o por procedimientos telemáticos. Es un servicio público, con independencia del agente que la realice (art. 31 LE).
Principios básicos de la intermediación laboral (art. 34 LE). Los agentes de intermediación deben respetar en su actuación los 4 principios
siguientes: igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, transparencia en su funcionamiento, protección de datos y

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Además, la UE, tal y como prevén los arts. 145 ss TFUE, elabora periódicamente la Estrategia Europea Empleo con unas directrices para que EEMM cumplan unos objetivos y
coordina las políticas nacionales de empleo de los EEMM (Estrategia Europea 2020 + Estrategia Española de Activación para el Empleo 2017-2020 -que se sustituirá por la
Estrategia Española de Apoyo Activo para el Empleo 2021-2024- y Planes anuales política empleo para cada ejercicio, elaborados en coordinación por el Estado y las CCAA y con
participación agentes sociales). La Estrategia Europea de Empleo empezó en 1997, estableciendo los EEMM un conjunto de objetivos comunes de la política de empleo para crear
más y mejores puestos de trabajo en la UE. Se articula en cuatro fases: Orientaciones para las políticas de empleo con prioridades y objetivos comunes –propuestass por la
Comisión, acordadas por los Gobiernos y adoptadas por el Consejo de la UE; Informe Conjunto sobre el empleo, que analiza la situación del empleo en Europa, las orientaciones y
establece indicadores para evaluar su consecución; Programas nacionales de reforma presentados por los gobiernos nacionales; y Recomendaciones específicas a cada EM.
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gratuidad de sus servicios para los trabajadores en todo caso y para los empleadores si la intermediación se realiza por los SSPE directamente o por
agencias de colocación que actúen en régimen de colaboración con los SSPE.
En actividades de colocación, el primer paso lógico es facilitar información sobre las ofertas y demandas de empleo disponibles. Pero la empresa
puede pretender seleccionar con más rigor a los aspirantes, accediendo a una información completa sobre las aptitudes de los candidatos en relación
con el puesto de trabajo ofertado -currículos y/o cuestionarios, tests, pruebas, entrevistas...-. Esa información adicional puede ser obtenida por la
propia empresa empleadora, a través de sus propios departamentos de personal, o encargada a agencias de colocación o incluso a empresas de
selección de personal o “cazatalentos (head-hunters)”, que se dedican, generalmente con ánimo de lucro, a seleccionar a los candidatos más idóneos.
1. Servicios Públicos de Empleo. El Sistema Nacional Empleo está integrado por el SEPE –antiguo INEM- y los SPE-CCAA (art. 6 LE). Los
servicios autonómicos actúan descentralizadamente a través de una red de oficinas y asumen competencias fundamentalmente en materia de
intermediación y políticas activas empleo –de acuerdo con sus respectivos EEAA y las competencias transferidas-. El art. 13.b LE ordena el
establecimiento de las políticas necesarias para asegurar la libre circulación de trabajadores mediante la coordinación de los sistemas de información
SEPE/SPE-CCAA y la existencia de un Portal Único de Empleo, base de datos común con información ofertas y demandas de empleo y formación
en todo el territorio del Estado así como en los países del EEE.
Las competencias de los servicios públicos de empleo pueden reconducirse a las cuatro siguientes:
1. Intermediación: median gratuitamente en la colocación o recolocación de los trabajadores que buscan un empleo o pretenden mejorar su situación
laboral. El art. 18.h).4 LE reserva al SEPE programas de intermediación con trabajadores migrantes realizadas en sus países de origen.
2. Políticas activas empleo, a cargo en buena medida de las CCAA. Son servicios o programas dirigidos a mejorar las posibilidades de acceso al
empleo de las personas desempleadas, al mantenimiento del empleo y promoción profesional de las personas ocupadas y al fomento del espíritu
empresarial y de la economía social. En definitiva, a incrementar y mejorar las contrataciones laborales. Se regulan en los arts. 36 ss. LE.
3. Políticas pasivas, a cargo exclusivo del Estado -SEPE-. Consisten en la gestión de prestaciones y subsidios de desempleo.
4. También se encargan del registro de los contratos de trabajo. Entre las obligaciones formales del empresario se prevé la de comunicar a la oficina
pública de empleo en los 10 días siguientes a su celebración el contenido de los contratos de trabajo y sus prórrogas, deban o no formalizarse por
escrito (art. 8.3 ET); y remitirle copia básica de los contratos que deban celebrarse por escrito –previamente entregada a los representantes legal
trabajadores, si los hubiera- (art. 8.4). Ambas obligaciones pueden realizarse presencial o telemáticamente (RD 1424/2002, de 27 de diciembre).
Debe destacarse la importancia de la inscripción de los desempleados como demandantes de empleo en las oficinas de empleo a múltiples efectos:
participar en cursos de formación y otras políticas activas empleo, beneficiarse de bonificaciones y reducciones previstas como medidas de fomento
de la contratación, percibir prestaciones y subsidios de desempleo, servirse de la obligación de la oficina de comunicar las demandas de empleo a los
empresarios que soliciten información sobre disponibilidades de mano de obra....
2. Agencias de colocación. El sistema español ha atravesado por diversas etapas en relación con las agencias de colocación distintas de los SSPE. La
reforma laboral de 1993 supuso la ruptura del anterior monopolio público (que prohibía las agencias) y la aceptación, desde entonces, de agencias de
colocación, públicas o privadas, pero sin fines lucrativos –su remuneración debía limitarse a cubrir los gastos ocasionados-. Desde la reforma
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acometida por la L 35/2010, se admiten las agencias de colocación con ánimo de lucro, pero se impone su gratuidad para los trabajadores (en
cumplimiento del Convenio núm. 181 OIT).
Las agencias de colocación se regulan por el art. 33 LE y el RD 1796/2010, de 30 de diciembre. Son entidades públicas o privadas, con o sin ánimo
de lucro, que, en colaboración o coordinación con el correspondiente SPE, realizan actividades fundamentalmente de intermediación laboral, pero
que pueden también realizar actividades relacionadas con la búsqueda de empleo, como orientación e información profesional, y con la selección de
personal –valorando capacidades de los candidatos a contratar por la empresa e identificando a los que resulten más idóneos, sin más obligación que
informar al SPE de esta actividad-. Algunas se especializan en actividades de recolocación de trabajadores para empresas inmersas en procesos de
reestructuración empresarial (ofrecen formación y reciclaje profesional, asesoramiento técnico y profesional, fomento de trabajo autónomo,
intermediación con AAPP y empresas privadas para facilitar recolocación, incluso medidas dirigidas a los trabajadores que mantienen su empleo…).
En caso de despido colectivo de más de 50 trabajadores, las empresas deben ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación para un
período mínimo de 6 meses (art. 51.10 ET).
Pueden actuar de forma autónoma pero coordinada con SSPE y/o como entidades colaboradoras de los mismos mediante suscripción convenio de
colaboración con SPE, en cuyo caso pueden recibir financiación de los mismos, pero siempre deben realizar una parte de su actividad con fondos no
provenientes del SPE (al menos 10% si no persiguen ánimo de lucro y 40% si actúan con ánimo de lucro).
Requisitos (art. 33 LE): Presentación de una declaración responsable ante el SPE en la que conste que la agencia está al corriente en el cumplimiento
de sus obligaciones fiscales y de SS, que está debidamente constituida e inscrita en el registro correspondiente –si es una persona jurídica- y que no
incurre en causa que le prohíba contratar con la Administración. Presentada la declaración, pueden gestionar ofertas trabajo y empleo de todo el
territorio español. Las ETTs pueden actuar como agencias de colocación si presentan la “declaración responsable”. Puede, por tanto, ser agencia una
persona física, jurídica o una ETT interesada y pueden iniciar su actividad desde el día de la presentación de la declaración responsable, sin perjuicio
de las facultades de comprobación, control e inspección de las administraciones competentes.
Debe, además, presentar anualmente una memoria de las actividades desarrolladas durante el ejercicio anterior –con inclusión del número de ofertas
y demandas atendidas, número de perceptores de prestaciones de desempleo colocados, personas incluidas en colectivos con dificultades de
inserción… e información sobre la actividad económica-.
Distintas son las agencias de selección, que pueden realizar actividades de selección de personal con ánimo de lucro sin necesidad de declaración
responsable para actuar como tal, pero no las funciones de mediación propias de las agencias de colocación –ej. publicar anuncio de oferta empleo-.
FOMENTO DEL EMPLEO. SUBVENCIONES Y BONIFICACIONES
Una interpretación conjunta de los arts. 35 CE –derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio- y 38 CE –libertad de empresa: libertad
de contratación y selección de trabajadores- impide a los poderes públicos establecer mecanismos directos de imposición de selección y contratación
de trabajadores a las empresas, pero los arts. 40, 9.2 y 14 CE les exigen realizar políticas orientadas al pleno empleo, que garanticen formación y
readaptación profesionales…, promover que la igualdad de oportunidades sea real y efectiva, remover los obstáculos que impidan o dificulten esa
igualdad -también en el acceso al empleo-, e impedir tratamientos discriminatorios prohibidos constitucionalmente.

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En concreto, pueden desarrollar políticas activas de empleo y adoptar medidas fomento empleo o contratación, bien políticas genéricas para
incrementar el volumen de población activa en el mercado de trabajo (ej. para lograr los objetivos de la Estrategia Europea 2020, como el empleo del
75% de los ciudadanos con edades entre 20 y 64 años) o bien políticas selectivas, para facilitar empleabilidad de colectivos con mayores dificultades
de inserción en el mercado laboral (ej. la Estrategia Europea incluye una más fuerte participación de los jóvenes, trabajadores de edad avanzada y de
baja cualificación y una mejor integración de los inmigrantes regularizados).
Frente a la libertad de empresa, que comporta una preferencia por contratar a los trabajadores más competitivos y productivos, las políticas públicas
selectivas persiguen la igualdad material de oportunidades en el empleo para colectivos con mayores dificultades de empleabilidad (jóvenes, mayores
de 45 años, mujeres que buscan empleo en profesiones infrarrepresentadas, discapacitados, parados larga duración, personas en situaciones de
exclusión social por motivos de drogadicción, ex penados en instituciones penitenciarias, etc. –especialmente mujeres víctimas violencia género y
personas con discapacidad o en situación de exclusión social art. 37.1.d) LE-), para compensar el desequilibrio de partida en el que se encuentran en
la búsqueda de empleo. Las políticas selectivas deben ser medidas bien diseñadas porque, indirectamente, limitan el derecho constitucional al trabajo
de los trabajadores no incluidos en esos colectivos y encuentran su justificación en art. 9.2 CE (en el mandato a los poderes públicos de promover las
condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva, y remover los obstáculos que la dificultan).
El art. 17.2 ET permite establecer por ley exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado, posibilidad de la que ha hecho uso el art. 42
de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (RD Legislativo 1/2013, de 29 noviembre) en relación con
las personas con discapacidad. Esta norma establece la obligación de las empresas con más de 50 trabajadores de contratar un número mínimo de
trabajadores con discapacidad igual o superior al 2% plantilla –medida que puede sustituirse excepcionalmente por la celebración de un contrato
mercantil o civil con un centro especial de empleo o con un autónomo con discapacidad bien para el suministro de materias primas, maquinaria… o
incluso para la prestación de servicios accesorios a la actividad normal de la empresa (si el importe anual de estas medidas es, al menos, 1,5 veces el
IPREM anual por cada trabajador con discapacidad dejado de contratar por debajo de la cuota del 2%), o incluso por una donación a asociaciones o
fundaciones para facilitar la inserción laboral y la creación de empleo para personas con discapacidad…-.
El art. 17.3 ET habilita también al Gobierno para regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto
facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo. Y le permite también otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para
fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo, aunque exige previa
consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas. En ambos casos, las medidas tratarán en especial de
fomentar el empleo estable de trabajadores desempleados o la conversión de contratos temporales en indefinidos.
Y el art. 17.4 ET permite, además, a la negociación colectiva establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a
todas las profesiones. En concreto, los convenios pueden establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación o de clasificación
profesional, promoción y formación, de modo que, en caso de candidatos en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser
contratados, o para promocionar o ascender las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate.
Tanto las políticas genéricas como las selectivas de fomento del empleo suelen perseguir, adicionalmente, el objetivo de crear empleo estable y de
calidad, exigiendo la celebración de un contrato indefinido. A tal efecto, debe destacarse la alta tasa de temporalidad en España –próxima al 25%,

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muy superior a la media de la UE, donde se registra un porcentaje inferior al 14%-. Además, esas políticas pueden dirigirse no solo al momento
inicial de la relación laboral, para la creación de empleo, sino también a su mantenimiento, fomentando, por ej., el mantenimiento en el empleo de los
trabajadores mayores, para afrontar procesos de envejecimiento general de la población.
Medidas de fomento de empleo. Se pueden clasificar en tres grupos:
1. Medidas de flexibilidad, para atenuar obligaciones que la celebración de los contratos comporta para el empresario –ej. flexibilidad de entrada en
el mercado de trabajo: reducción de la indemnización por despido (33 días de salario por año trabajado, medida introducida por la L 3/2012); contrato
de apoyo a emprendedores (derogado por RD-Ley 28/2018, que preveía un período prueba de un año), o flexibilidad de salida: jubilación anticipada
o jubilación parcial para fomentar el empleo de jóvenes-. Y, además de medidas de “flexibilidad externa” o ajuste en el volumen de empleo mediante
la extinción de contratos de trabajo, también medidas de “flexibilidad interna”, para ofrecer mecanismos de adaptación de las condiciones y de la
propia organización del trabajo a la situación económica y productiva empresarial y del mercado: facilitar la modificación de las funciones, jornada,
horario, salario…, incentivar la reducción de la jornada o suspensión temporal en situaciones de disminución de la demanda (los ERTEs como
medida preferente al despido), la prioridad aplicativa al convenio de empresa o facilitar el descuelgue o inaplicación del convenio de ámbito
superior... Como consecuencia de la crisis sanitaria originada por la COVID-19, ha adquirido un importante protagonismo, además de los ERTEs, el
teletrabajo y otras medidas para facilitar la conciliación de responsabilidades como la flexibilidad de horarios, la distribución irregular de la jornada,
el permiso no retribuido o los sistemas de “bolsa de horas”...
2. Medidas de ahorro, que consisten en ayudas económicas que reducen costes laborales, bien directas por vía de subvenciones económicas, o
indirectas, como bonificaciones y reducciones SS, deducciones fiscales, asesoramiento técnico a las empresas, aportación de suelo empresarial, etc.
3. Medidas de empleabilidad, que pretenden mejorar las competencias profesionales de los trabajadores, particularmente de los desempleados o
quienes van a perder su empleo, para ofrecer profesionales más preparados y mejorar su capacidad de recolocación (ej. obligación de las empresas
que despidan a más de 50 trabajadores de ofrecer un plan de recolocación externa diseñado para un período mínimo de 6 meses art. 51.10 ET).
La principal línea de actuación de fomento del empleo por parte de los poderes públicos consiste en conceder incentivos económicos a las empresas.
Principalmente, medidas de ámbito estatal consistentes en reducciones y bonificaciones para fomentar la contratación de trabajadores desempleados o
la transformación de contratos temporales en indefinidos: deducciones en las cuotas empresariales a la SS para facilitar la inserción en el mercado de
trabajo de colectivos con especiales dificultades de acceso al empleo (jóvenes, parados de larga duración, mayores de 45 años, mujeres,
discapacitados, trabajadores en exclusión social…; así, el art. 8 RD-ley 8/2019 prevé una bonificación de cuantía fija por la contratación indefinida
de personas desempleadas de larga duración -inscritas en la oficina de empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la
contratación-) o con carácter general pero transitorio (por ejemplo, para los contratos indefinidos celebrados en 2014 se aprobó una tarifa plana de
100 €/mes por contingencias comunes durante los dos primeros años; en 2015 se estableció una exención de cotización por contingencias comunes de
los primeros 500 € de salario durante los dos primeros años.
Por regla general se bonifica la contratación indefinida inicial o la conversión de un contrato temporal en indefinido, aunque en ocasiones también se
bonifican contratos temporales (ej. contratos de fomento del empleo de discapacitados o de trabajadores en situación de exclusión social, los
contratos de interinidad celebrados para sustituir trabajadores que ejercen derechos de conciliación vida familiar y laboral...) También se bonifica el
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mantenimiento del empleo (ej. en ERTEs suspensivos o de reducción jornada –no extintivos- o la prolongación de la vida laboral más allá de la edad
de jubilación). Medidas concretas se contienen en gran parte en Programas de Fomento del Empleo, que si bien nacieron con un carácter coyuntural
fueron dotados de mayor estabilidad por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, aunque existen medidas dispersas en otras normas. El RD-ley 20/2012
suprimió gran parte de las bonificaciones. También se conceden incentivos fiscales a las empresas (ej. deducciones o exenciones en impuestos o
tributos por aumento de plantilla, contratación de discapacitados, para la movilidad geográfica…) y reducciones del coste salarial en determinados
programas de fomento del empleo por contratación de desempleados que compatibilizan la prestación de desempleo con trabajo y salario.
También existes ayudas autonómicas (competencias asumidas básicamente con amparo en el art. 148.1.13 CE: fomento del desarrollo económico de
la CA dentro de los objetivos de la política económica nacional, con fondos transferidos del Estado, recursos UE y también fondos propios).
Consisten en subvenciones concedidas generalmente a través de órdenes anuales que establecen incentivos para el año correspondiente a la
contratación o a proyectos empresariales (incluidas las sociedades cooperativas y las sociedades laborales) y que contribuyen a crear o mantener
empleo: ej. para fomentar la contratación indefinida, la contratación de colectivos desfavorecidos, el autoempleo, favorecer la conciliación familiar,
fomentar la reducción de horas extraordinarias y el reparto del empleo … Las CCAA no pueden asumir competencias en materia de legislación
básica y régimen económico de SS, por ejemplo eximiendo del pago cotizaciones, pero podrán incentivar el empleo indefinido, una vez que se
adopten acuerdos de traspaso de competencias para participación en la “gestión” de bonificaciones de cuotas sociales a la contratación indefinida,
respecto de trabajadores que presten sus servicios en centros de trabajo radicados en la CA así como de autónomos (DA 4ª LE).
RELACIONES TRIANGULARES DE TRABAJO. LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA
Para la consecución de sus fines productivos, el empleador, titular de una empresa con uno o varios centros de trabajo, puede llevar a cabo la
actividad productiva autónomamente, con sus propios trabajadores asalariados. Sin embargo, a veces ese esquema sencillo se altera porque el
empresario no realiza directamente ciertas actividades propias de su proceso productivo sino que las encarga a otras empresas o a personas
individuales, con quienes se establecen, a tal efecto, los oportunos contratos civiles o mercantiles de ejecución de obras o prestación de servicios,
dando lugar a la “descentralización productiva”. Tal opción puede tomarse desde el inicio de la actividad empresarial o ser resultado de la
externalización o desplazamiento de tareas hacia otras empresas. Son, en principio, decisiones empresariales lícitas, amparadas en la libertad de
empresa art. 38 CE, sin perjuicio de ciertas restricciones o condicionamientos legales, o incluso de prohibiciones en ciertos casos o aspectos. La
posición del trabajador en relación con uno y otro empresario da origen a relaciones triangulares de trabajo que plantean cuestiones específicas de
responsabilidad empresarial en torno a la necesidad de determinar a quién se deben atribuir las obligaciones del empresario.
La colaboración entre empresas se puede articular a través de fórmulas contractuales diversas, e incluso de la combinación de varias. La fórmula más
tradicional y conocida es la contrata y subcontrata de obras y servicios, pero también puede llevarse a cabo a través de otros contratos, como la
concesión (contrato atípico por el que un fabricante vende productos de su marca al concesionario para su distribución y venta en el mercado en
exclusiva en una zona determinada, manteniendo sobre éste un control que le permite imponer precio y condiciones reventa -responsabilidad según
contrato-), la franquicia (modalidad de concesión mercantil por la cual, y bajo la cobertura legal de la marca de la empresa, se pone a disposición de
un empresario o trabajador autónomo los medios necesarios para explotación determinada actividad económica -responsabilidad según contrato-) o el
factoring (contrato mercantil atípico en virtud del cual el factor -trabajador autónomo o empresa- realiza prestación servicios administrativo-
financieros a empresa cliente, respecto créditos comerciales a corto plazo originados por venta/suministro de mercancías -o prestación de servicios- a
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cambio remuneración previamente establecida -responsabilidad según contrato-). Esos acuerdos de colaboración no comportan la creación de una
entidad distinta. Pero también a través de acuerdos de colaboración entre empresas que dan como resultado una entidad común con o sin personalidad
jurídica integrada por esas empresas -uniones temporales de empresas (cada empresa colaboradora asume actividades económicas auxiliares en una
obra, servicio o suministro de la UTE –que no tiene personalidad jurídica-, lo que facilita la competitividad de las PYMES para optar a grandes obras
y servicios -responsabilidad ilimitada y solidaria respecto de los actos y operaciones realizadas en beneficio común-) y agrupaciones de interés
económico (AIE con personalidad jurídica y propios trabajadores para facilitar la actividad económica de sus miembros y realizar una actividad
económica auxiliar sin sustituir la actividad de las empresas agrupadas -responsabilidad subsidiaria pero ilimitada de las empresas agrupadas-).
El art. 1.2 ET prevé expresamente el supuesto de relaciones triangulares al calificar de empresarios también a quienes reciban la prestación de
servicios de personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por ETTs. En estos casos, asume la posición de empresario la ETT que
contrata al trabajador –obligaciones salariales y de SS-, pero la empresa usuaria que recibe la prestación de servicios del trabajador asume también
derechos y deberes propios de un empresario en relación con los trabajadores cedidos -facultades dirección y control actividad laboral, protección
seguridad e higiene…-.
Por otra parte, existen “grupos de empresas” formados normalmente por sociedades mercantiles diferenciadas, que se unen bajo una dirección
económica unitaria, de modo que actúan de forma a veces coordinada a veces jerárquica, sometidas a una empresa matriz, central o dominante, bajo
una política empresarial conjunta y con una planificación común de recursos. Aunque no se considera el grupo como empresario unitario sino que
cada empresa del grupo actúa como empresario respecto de sus trabajadores, sí se ha reconocido en algún caso responsabilidad solidaria de todas las
empresas del grupo, por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, para evitar el fraude –pretensión eludir responsabilidades laborales
mediante interposición empresas aparentes-.
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS. RESPONSABILIDAD LABORAL, ADMINISTRATIVA Y DE SS. DERECHOS INFORMATIVOS
Desde el punto de vista legislación laboral interesan especialmente las colaboraciones que se formalizan por medio de contratas de obras y servicios,
típicas de sectores como construcción y obras públicas, pero que incluso se extienden al sector servicios banca, informática, transportes, etc.- Las
empresas se auxilian de otras, que realizan una parte de la actividad productiva con su propia organización y trabajadores, conservando unas y otras
autonomía económica y jurídica. Comprende supuestos de descentralización productiva por externalización de procesos productivos de la empresa
principal –outsourcing-, cada vez más frecuentes –para reducir personal y costes fijos-. Siguen el esquema del contrato de arrendamiento de obra del
art. 1588 Cc, que puede concertarse “conviniendo que el que la ejecute [la obra] ponga solamente su trabajo o industria, o que también suministre el
material”. Interesa al Derecho laboral porque, aun cuando se utilice sin intención fraudulenta existe un riesgo de confusión de identidades entre las
empresas implicadas y/o de difuminación de la figura del empleador –máxime, si la finalidad de la contrata es la interposición de un empresario
aparente entre el empresario real y los trabajadores-. Se produce en estos casos un desplazamiento de responsabilidades empresariales que debe
regularse para garantizar la integridad de los derechos de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas y sistemas de control para los
empresarios que contratan con otros -posibilidad de comprobar existencia y solvencia de la empresa contratista-. La norma básica es el art. 42 ET.
Existe una contrata cuando una empresa principal o comitente, que se encarga de la realización del conjunto de una obra/servicio y de su
comercialización o entrega al comprador o promotor con el que la ha contratado, se auxilia de otra contratista o auxiliar, para la realización de parte

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del proceso productivo en una obra o servicio concreto (ej. cimentación, estructuras, fontanería, pintura… caso de la construcción), o de actividades
inherentes al mismo. Y subcontratación si es la contratista la que, como subcontratante, encarga a otra, la subcontratista, también con organización
propia, parte del cometido parcial –tareas más especializadas- que a su vez le encargó la empresa principal. Cabe subcontratación por empresa
contratista en subcontratista, y por esta a su vez en otra, sin que la ley establezca límite. No obstante, “subcontratación” en sentido amplio es todo
encargo de actividad productiva propia por parte de una empresa principal a otra auxiliar, sea el primer encargo o cualquiera de los sucesivos. Puede
existir también un “promotor”, dueño o propietario de la obra, que es quien encarga construcción edificio o realización obra y quien recibe al final la
totalidad de la obra terminada –aunque no tiene por qué ser un empresario que realice una actividad productiva con propios medios y organización-.
Para que exista responsabilidad laboral en la contratación y subcontratación de obras y servicios, el art. 42 exige:
1. La implicación de dos o más empresas con estructura organizativa y de gestión propias, que realicen actividad productiva en el mercado con
independencia de su relación. Si una de las empresas no existe habrá cesión ilegal de trabajadores.
2. La existencia de un encargo por la empresa contratante/subcontratante a un contratista/subcontratista para la realización de “obras o servicios
correspondientes a la propia actividad” de la empresa comitente —sea principal, o contratista- (art. 42.1 ET). La delimitación de lo que debe
considerarse “propia actividad” ha sido objeto de gran litigiosidad que ha dado lugar a una importante doctrina judicial, que distingue dos vertientes.
Una delimitación positiva, para entender que constituyen “propia actividad” las tareas inherentes a la actividad productiva de la empresa principal -
tareas u operaciones esenciales, nucleares o indispensables para el desarrollo de la actividad productiva de la empresa que las encarga, de modo que
de no encomendarlas a otra empresa, tendría que realizarlas el propio empresario comitente con su plantilla, so pena de perjudicar sensiblemente su
actividad empresarial (ej. realización zanjas y obras para la colocación de tendido en relación con la actividad de una empresa de telefonía dedicada a
la explotación del servicio de comunicaciones telefónicas -STS de 22 de noviembre de 2002-, o los servicios comedor y cafetería para un Colegio
Mayor cuya actividad principal es el alojamiento, manutención y actividad docente de sus alumnos -STS 24 noviembre 1998)-. Incluye el ámbito del
sector público (concesiones administrativas: ej. concesión de ambulancias y transporte sanitario por servicios públicos de salud). Y una delimitación
negativa, que, por una parte, lleva a la jurisprudencia a excluir, mediante una interpretación a sensu contrario, tareas no consustanciales a la
actividad productiva de la empresa principal o comitente, que no pertenezcan a su propio ciclo productivo y no se incorporen al resultado final del
mismo –ej. labores complementarias, accesorias o instrumentales, aunque sean necesarias para la empresa que las encarga, como la infraestructura,
construcción, reparación y mantenimiento de las instalaciones empresa; la promoción, comercialización, distribución o transporte; la vigilancia,
seguridad, limpieza o servicios de comedor y cafetería, salvo que sean inherentes o imprescindibles para los fines de la empresa –manutención en
hospital, colegio mayor, residencia ancianos…-. Y, por otra parte, ex. art. 42.2 ET, excluye de responsabilidad por los actos del contratista cuando la
actividad contratada se refiera exclusivamente a trabajos de construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia para su vivienda o
cuando el propietario de una obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial, sino como un particular, sin conexión
con su dedicación a una actividad productiva.
Para las contratas o subcontratas de propia actividad el art. 42 ET impone a los empresarios principal y/o contratista o subcontratista obligaciones en
relación a la comprobación de la situación “al corriente” del contratista o subcontratista y obligaciones informativas adicionales a las que posee
todo empresario respecto de los trabajadores que prestan servicios en la contrata así como responsabilidades compartidas de Seguridad Social,
salariales y de seguridad y salud en relación con esos trabajadores empleados en la contrata. En concreto, las siguientes:
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1. Obligación del empresario principal/comitente de comprobar que el contratista/subcontratista está al corriente de sus obligaciones de
Seguridad Social. Para ello, debe solicitar de la TGSS “certificación negativa de descubiertos” que deberá expedirse en un plazo improrrogable 30
días, quedando el empresario exonerado de responsabilidad transcurrido ese plazo. Esa certificación inicial persigue la finalidad de comprobar que es
una empresa real y no aparente, para evitar incurrir en un supuesto de cesión ilícita de trabajadores. Transcurrido el plazo, el empresario queda
exonerado de la responsabilidad solidaria del art. 42.2 ET. Pero se refiere a obligaciones surgidas durante la vigencia de la contrata, por lo que la
práctica administrativa exige, adicionalmente, la expedición de un certificado mes a mes durante la vigencia de la contrata –con la finalidad de
ejercer un control sobre el cumplimiento de las obligaciones del contratista durante la vigencia de la contrata. Existe, además, obligación de
comprobar también con carácter previo al inicio de la actividad contratada o subcontratada, que los trabajadores que van a prestar servicios en la
contrata están afiliados y dados de alta en la Seguridad Social (art. 5 RD-L 5/2011). La falta de afiliación y alta se tipifica como infracción grave (art.
22.12 LISOS).
2º Responsabilidad salarial y de SS (art. 42.2 ET y 142.1 LGSS): como mecanismo de garantía del cumplimiento de las obligaciones empresariales
respecto de los trabajadores de la empresa auxiliar en materia de SS, una vez iniciada la contrata, se prevé la responsabilidad solidaria de empresario
principal y contratista durante el año siguiente a la terminación de su encargo del pago de las obligaciones de naturaleza salarial y durante los tres
años siguientes de las obligaciones de SS contraídas por los contratistas durante la vigencia de la contrata. Los trabajadores de la contratista y las
Entidades gestoras SS pueden reclamar el pago, por tanto, a cualquiera de los empresarios implicados. La responsabilidad del empresario principal se
extiende, en su caso, a toda la cadena de subcontratistas (STS 9 de julio 2002).
En relación con las “obligaciones de naturaleza salarial”, debe tenerse en cuenta el concepto de salario del art. 26 ET, que no incluye las percepciones
extrasalariales (STS 19 enero 1998), y que su cuantía no se limita a la que le correspondería a los trabajadores como personal fijo de la empresa
comitente en la misma categoría o puestos de trabajo -como ocurrían antes de la L 12/2001-. La responsabilidad, lógicamente, sí se limita a las
obligaciones salariales contraídas con trabajadores concretamente destinados a la contrata –en ningún caso a trabajadores de la contratista ocupados
en actividades distintas-.
En materia de SS, el empresario principal puede excluir su responsabilidad por el pago de cuotas a la SS solicitando a la TGSS certificación negativa
de descubiertos. Además, el empresario principal es también responsable, aunque subsidiario, del pago de las prestaciones de SS que la empresa
auxiliar deba a sus trabajadores por incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta o cotización (art. 168.1 LGSS), salvo que la obra contratada
se refiera a reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda.
3º Responsabilidades en materia de seguridad y salud. El art. 24 LPRL establece obligaciones en supuestos de colaboración entre empresas,
cuando los trabajadores de las respectivas plantillas desarrollan actividades en un mismo centro de trabajo: obligaciones informativas, de cooperación
y coordinación entre los empresarios implicados, y relativas a la adopción de medidas preventivas y de medios de protección -también exigibles en
relación con autónomos que desarrollen actividades en tales centros de trabajo-. Las empresas que contraten o subcontraten con otras obras o
servicios de su propia actividad que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deben vigilar el cumplimiento por contratistas y subcontratistas
de la normativa de prevención (art. 24.3 LPRL). Si los trabajadores utilizan maquinaria, equipos, materias primas, productos o útiles de trabajo
suministrados por empresa principal o comitente, se exige el cumplimiento tanto de las obligaciones que le corresponden al empresario como de las
obligaciones genéricas de fabricantes, importadores y suministradores (art. 41 LPRL y 24.4 LPRL).
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© Marta Fernández Prieto

4º En materia de responsabilidades y derechos informativos, las empresas contratistas y subcontratistas deben informar por escrito a los
trabajadores que destinen a la actividad de la contrata (y a la TGSS) sobre la identificación de la empresa principal (comitente) a la que van a prestar
servicios antes de su inicio (art. 42.3 ET). Por su parte, la empresa principal debe informar a los representantes de los trabajadores, con carácter
general, trimestralmente sobre previsiones futuras de subcontratación o externalización de actividades (art. 64.2.c) ET), y, una vez externalizada la
actividad, aunque no sea de la propia actividad, sobre la identificación del contratista/subcontratista y sobre aspectos concretos de la contrata, como
su objeto, duración, lugar de ejecución, número de trabajadores que serán ocupados y medidas previstas para la coordinación de actividades en
materia de prevención de riesgos (art. 42.4 ET). La misma obligación de informar a los representantes de los trabajadores sobre los mismos aspectos
de la contrata tiene la empresa contratista/subcontratista (42.5 ET). Para garantizar la transmisión de esa información, cuando la empresa principal y
auxiliar comparten centro de trabajo, la primera debe disponer de un libro de registro a disposición de los representantes de los trabajadores en el que
se refleje esa información (42.4) y los representantes de una y otra empresa pueden reunirse y compartir locales para coordinarse entre sí en relación
con las condiciones de ejecución actividad laboral (42.7). Si la empresa auxiliar no tiene representantes de los trabajadores y sus trabajadores
comparten centro de trabajo con la empresa principal, pueden solicitar información a los representantes de la principal sobre las condiciones de
ejecución de la actividad laboral, aunque no si se refieren a cuestiones de la empresa auxiliar (art. 42.6 ET)
El RD-ley 32/2021 modifica el art. 42.6 para determinar el convenio colectivo aplicable, que será el del sector de la actividad desarrollada en la
contrata (criterio jurisprudencial que tiene en cuenta la actividad preponderante de la empresa para determinar el sector y no el objeto social de la
empresa contratista), salvo que exista otro convenio sectorial aplicable, conforme a los dispuesto en el título III ET (principio de especificidad, que,
por ejemplo, en las empresas multiservicios entiende que debe aplicarse el convenio de la actividad efectivamente ejecutada por los trabajadores en la
empresa cliente, salvo cuando la actividad realizada queda fuera del ámbito funcional del convenio en cuestión, como ocurre con las camareras de
piso de los hoteles en contratas de limpieza –convenio de limpieza y no de hostelería SSTS 12-3-20, 12-2-21 y 11-11-21-), pero pudiendo aplicarse el
convenio de empresa de la contratista, si tiene convenio propio, en los términos previstos en el art. 84 ET –prioridad aplicativa convenio empresa en
determinadas materias-.
En 2016 se había presentado en el Congreso una proposición de ley de modificación del art. 42 ET, impulsada por el Grupo Parlamentario Socialista
cuando estaba en la oposición, con un doble objetivo: (i) definir el concepto de “propia actividad”, identificándolo con la actividad principal o
nuclear de la empresa principal, y (ii) equiparar las condiciones esenciales de trabajo de los trabajadores de las empresas subcontratadas de propia
actividad a las de las empresas principales. No obstante, el cambio de jurisprudencia de la STS de 29-12-2020, que no permite ya a las empresas
contratistas acudir a la contratación temporal de trabajadores para la realización del encargo de la empresa comitente (en la modalidad de contrato de
obra o servicio) puede contribuir también a la contención de las dinámicas descentralizadoras.
CESIÓN DE TRABAJADORES Y TRÁFICO DE MANO DE OBRA
El art. 43.1 ET prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, a menos que se haga a través de empresas de
trabajo temporal debidamente constituidas. Pretende eliminar del mercado de trabajo la figura del “tráfico de mano de obra” o subcontratación
fraudulenta –actividad que consiste en reclutar trabajadores para cederlos a otro empresario, obteniendo un lucro económico, y siendo este otro quien
realmente se beneficia de la prestación laboral y ejerce como empleador pese a que no figure formalmente como tal-. El traficante de mano de obra –
empresario aparente- es quien aparece formalmente como contratante laboral, simulando una condición de empresario de la que en realidad carece,
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© Marta Fernández Prieto

pues su actividad se limita a prestar trabajadores a quienes son los auténticos empresarios y tratan de permanecer ocultos generalmente con una
finalidad fraudulenta –para eludir responsabilidades contractuales y de SS, como medio para que la plantilla de trabajadores no sobrepase
determinado número, para beneficiarse de la aplicación a los trabajadores de la empresa cedente de normas sectoriales distintas empresa principal…-.
Esta “interposición” de un empresario formal entre el empresario real y el trabajador supone la existencia de tres negocios jurídicos: un acuerdo entre
empresario formal y real para que el primero proporcione trabajadores al segundo que suele pretender ampararse en una contrata; un contrato de
trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y un contrato de trabajo efectivo pero disimulado entre el empresario real y el trabajador.
El art. 43.2 ET (inspirado en jurisprudencia anterior) especifica que se incurre en cesión ilegal cuando el objeto del contrato de servicios entre las
empresas se limita a la mera puesta a disposición trabajadores o la empresa cedente carece de actividad y organización propia y estable o no dispone
de medios necesarios para el desarrollo de la actividad o, simplemente, no ejerce las funciones inherentes a empresario. Pero el art. 42.1 ET considera
lícita la descentralización productiva, por lo que el problema está en determinar dónde está el límite entre la contrata lícita y la cesión ilícita de
trabajadores, especialmente cuando la prestación de servicios se realiza en la empresa principal. La doctrina jurisprudencial, en un primer momento,
exigía que la contratista fuese una empresa ficticia o aparente para declarar la cesión ilegal. No obstante, posteriormente consideró que no era
suficiente la existencia de un empresario real para que existiese contrata y no cesión ilegal, sino que era preciso que el contratista no se limitase, en el
supuesto concreto, a suministrar mano de obra sin poner en marcha su estructura empresarial y ejerciese como “empresario efectivo”. No obstante,
abundan supuestos fronterizos de difícil calificación.
Efectos de la cesión ilegal:
1º Art. 43.3 ET: Responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario respecto de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la SS,
que pueden dirigirse indistintamente contra uno, otro o ambos para hacer efectivos sus derechos, sin perjuicio de otras responsabilidades, incluso
penales, que procedan.
2º Art. 43.4 ET: Derecho de los trabajadores objeto de la cesión ilícita a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o
cesionaria. Y, si se integran en la cesionaria, mismos derechos y obligaciones que trabajadores de esta que presten servicios en un puesto de trabajo
idéntico o similar y reconocimiento de la antigüedad en la empresa desde inicio de la cesión ilegal. En todo caso, el trabajador cedido incorporado a
la empresa cesionaria tendrá derecho a reclamar salarios iguales a los trabajadores con un puesto equiparable no solo desde que opta por su
incorporación o desde la declaración judicial de la cesión ilegal sino también del período anterior no prescrito.
Si la cesionaria es una Administración Pública, la jurisprudencia ha declarado que el trabajador que opta por la incorporación a la Administración
no se convierte en trabajador fijo sino por tiempo indefinido. Es lo que se llama “indefinido no fijo”, que no comporta la adscripción definitiva al
puesto de trabajo –que vulneraría los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de los arts. 23 y 103 CE-. En relación con el trabajador
indefinido no fijo, la jurisprudencia tras una primera doctrina polémica 2 y la introducción de la vigente DA 16ª ET, consideró que, en caso de

2
Que sostuvo durante muchos años que el trabajador continuaría desempeñando el puesto que venía ocupando hasta su cobertura por los procedimientos ordinarios, momento en el
que finalizaría su relación laboral –igual que en los contratos de interinidad, como si existiese en el contrato una condición resolutoria implícita- sin indemnización por cese, salvo
que fuese el propio trabajador quien ocupase la plaza por haber superado el correspondiente proceso selectivo, o bien hasta la amortización de la plaza por una modificación de la
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amortización de la plaza, la Administración debía hacer uso de las vías de los arts. 51 o 52 c) ET –despido colectivo o despido objetivo, en función
del número de trabajadores afectados-, partiendo de que se trata de relaciones de trabajo no temporales sino por tiempo indeterminado (STS 24 junio
2014). Finalmente, la STS UD 28 de marzo de 2017, cambia su doctrina y considera también exigible para la extinción de contratos indefinidos no
fijos por cobertura de vacantes la indemnización de despido objetivo 20 días por año de servicio (máx. 12 mensualidades) y no la de fin de contrato
temporal.
EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL. REQUISITOS. CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIÓN. CONTRATO DE TRABAJO.
RELACIÓN TRABAJADOR EMPRESA USUARIA
El art. 43.1 ET reserva a las ETTs la contratación de trabajadores –“trabajadores en misión”- para cederlos a empresas usuarias (EUs). La ETT puede
definirse como empresa cuya actividad fundamental consiste en poner a disposición de una EU, con carácter temporal, para atender necesidades de
personal ocasionales o por tiempo limitado, trabajadores por ella contratados. Su singularidad radica en que realizan al mismo tiempo operaciones de
reclutamiento y de selección de personal, facilitando a la empresa cliente ambos servicios a la vez y permaneciendo además en la posición de
empleador o empresario respecto del trabajador cedido. Pueden también actuar como agencias de colocación si cumplen los requisitos de la Ley de
Empleo y su normativa de desarrollo y también desarrollar actividades de formación para la cualificación profesional y de asesoramiento y
consultoría de recursos humanos (art. 1 LEET).
Existe en estos casos una relación triangular entre trabajador, EU y ETT. En concreto, pueden distinguirse:
1. Una relación laboral entre ETT y trabajador cedido, que celebran un contrato de trabajo escrito temporal o indefinido.
2. Una relación mercantil entre la ETT y la EU, que conciertan un contrato de puesta a disposición.
3. Una relación no contractual entre el EU-trabajador cedido, no vinculados contractualmente pero que genera obligaciones y responsabilidades a la
EU.
Regulación: Debe tenerse en cuenta la Directiva 2008/104/CE y, en Derecho interno, la LETT 14/1994 y el RD 417/2015, de 29 de mayo, que
regulan tres aspectos fundamentales: los requisitos de constitución –autorización administrativa-; la relación ETT-EU a través del contrato de puesta
a disposición; y la relación individual de trabajo, que, a su vez, se desdobla en dos: contrato trabajo con ETT y prestación de servicios para la EU.
Requisitos (arts. 2 ss. LETT y RETT):
1. Requisitos de constitución: autorización administrativa de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social –si la
ETT posee centros radicados en varias CCAA – u órgano autonómico competente –si posee un centro o varios centros en una sola CA en el momento
de la solicitud –Dirección Xeral Relacións Laborais-. La autorización es única, aunque se concede con eficacia en todo el territorio nacional y sin
límite de duración. Entre las sanciones a imponer a las ETTs por incumplimiento de sus obligaciones laborales por reincidencia en infracciones muy
graves se prevé la suspensión de su actividad durante un año. Transcurrido plazo tendrá que pedir nueva autorización. Para que ETT pueda ser

RPT (STS 22 de julio 2013). En 2014 cambió su criterio y precisó que el indefinido no fijo devengaba en esos casos derecho a la indemnización correspondiente a la terminación
de contratos temporales del art. 49.1.c) ET (STS 21 enero 2014).
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© Marta Fernández Prieto

autorizada se exige, entre otros requisitos: la constitución de una garantía financiera a disposición de la autoridad laboral, para responder de las
deudas por indemnizaciones salariales y de SS en caso de insolvencia empresarial. Su importe, durante el primer año de ejercicio, es equivalente a 25
veces el importe del SMI en cómputo anual y debe ser actualizado anualmente, de modo que el importe alcance en el ejercicio siguiente el 10% de las
retribuciones salariales y extrasalariales de los trabajadores de la ETT devengadas en el ejercicio anterior, sin que, en ningún caso, sea inferior al
exigido el primer año. Se entiende concedida la autorización por silencio administrativo positivo si transcurre un mes desde la solicitud sin resolución
expresa. El trabajador puede solicitar la ejecución de la garantía financiera si las deudas salariales y de SS constan en acto de conciliación, resolución
judicial firme o providencia de apremio o diligencia de embargo de la TGSS –disponiendo del plazo de un año desde la celebración del acto de
conciliación o la resolución judicial o administrativa. La garantía financiera es devuelta cuando la ETT cesa en su actividad y acredita carecer de
obligaciones salariales y de SS, incluidas las indemnizaciones por extinción de los contratos de trabajo. También debe contar con un número mínimo
de trabajadores -12 con contratos indefinidos, a tiempo completo o parcial, por cada mil trabajadores contratados en el año inmediatamente anterior,
computados teniendo en cuenta el número de días totales de puesta a disposición del conjunto de los trabajadores cedidos, dividido por 365, o, 60
trabajadores cuando el número de trabajadores cedidos, computados conforme a la regla anterior, fuera superior a cinco mil-.
2. Requisitos funcionamiento: dedicación a la actividad de cesión de trabajadores propia de la ETT –compatible, en su caso, con actividad de agencia
colocación y con actividades de formación y de asesoramiento y consultoría de recursos humanos-, disposición de estructura organizativa suficiente –
con una plantilla mínima de trabajadores fijos, en función del número de trabajadores contratados para ser cedidos y de la duración de puesta a
disposición de los mismos-, estar al corriente obligaciones fiscales y de SS, destinar el equivalente al 1% de la masa salarial a la formación de los
trabajadores contratados para ser cedidos, facilitar información a la autoridad laboral sobre contratos de puesta a disposición celebrados…
Contrato de puesta a disposición entre ETT y EU que desee contratar trabajadores a través de la ETT. Debe formalizarse por escrito en el modelo
oficial y solo podrán celebrarse en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que en que la EU podría celebrar un contrato
de duración determinada conforme a lo dispuesto en el art. 15 ET y también, en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en
que la EU podría celebrar un contrato formativo (art. 6.2 y 7.1 LETT). Se trata de un límite de derecho necesario absoluto indisponible incluso para
negociación colectiva.
Además, el art. 8 LETT (adaptado a la Directiva) prohíbe celebrar contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores en huelga en la
empresa usuaria –práctica contraria al derecho de huelga-; para trabajos especialmente peligrosos para la seguridad o salud –y tampoco pueden
utilizarse según el art. 12.3 LETT para la cobertura de un puesto de trabajo sin la preceptiva evaluación de riesgos laborales-; para cubrir puestos de
trabajo amortizados en los doce meses anteriores por despido improcedente o resolución o despido por causas ETOP; ni para ceder trabajadores a
otras ETTs. El art. 4.1 Directiva 2008/104 limita las prohibiciones –incluso las recogidas en negociación colectiva- a supuestos justificados por
razones de interés general y, en concreto para garantizar la protección de trabajadores cedidos, su seguridad y salud laboral, evitar posibles abusos y
garantizar buen funcionamiento del mercado de trabajo.
Antes de concertar el contrato de puesta a disposición, la EU debe informar a la ETT sobre las características del puesto de trabajo, los riesgos
profesionales y las aptitudes y cualificaciones requeridas para ocuparlo. La ETT solo puede enviar trabajadores en misión con la formación teórica y
práctica necesaria, teniendo en cuenta la cualificación exigida y los riesgos del puesto de trabajo. La formación, en su caso, deberá proporcionarla la

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ETT con medios propios o concertados durante el tiempo necesario -parte de la duración del contrato de puesta a disposición, pero previo a la
prestación de servicios-. La EU debe comprobar que la ETT ha cumplido sus obligaciones al seleccionar trabajador en misión.
Contrato de trabajo entre ETT y trabajador en misión que va a ser puesto a disposición de EUs. Se ha de formalizar siempre por escrito y por
triplicado, y comunicarse a la oficina de empleo en los 10 días siguientes a su celebración. Podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración
determinada. Si es de duración determinada (más frecuente en la práctica) contendrá, como mínimo, los datos siguientes: identificación de las partes
contratantes (ETT y trabajador); identificación de la empresa usuaria; causa del contrato de puesta a disposición; contenido de la prestación laboral;
riesgos profesionales del puesto de trabajo; duración estimada del contrato de trabajo; lugar y horario de trabajo y remuneración convenida. Su
duración ha de coincidir con la duración del contrato de puesta a disposición, salvo la posibilidad de la ETT de celebrar bien un contrato de trabajo
para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con EUs diferentes, si los contratos de puesta a disposición están ya
determinados y responden, en todos los casos, a supuestos de contratación por circunstancias de la producción del art. 15.2 ET (art. 10.1 y 3 LETT).
Si es un contrato por tiempo indefinido se le deberá entregar al trabajador, cada vez que preste servicios en EU, una orden de servicio con
información similar a la de los contratos de duración determinada. En este caso, el trabajador solo trabaja cuando es cedido –“trabajador en misión”-,
permaneciendo “en retén” el resto del tiempo. La ETT debe suministrar a la EU copia del contrato de trabajo o de la orden de servicio respecto de los
trabajadores en misión, y documentación acreditativa del cumplimiento de las obligaciones salariales y de SS. El art. 10.3 permite, tras la reforma de
la Ley 32/2021 celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades
temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo 15 ET, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el
plazo de espera entre dichos contratos.
Particularidad del contrato celebrado entre la ETT y el trabajador para ser cedido a EU es la existencia de una relación triangular por la presencia de
la EU y el desdoblamiento de la posición de empresario, que implica que determinadas facultades y obligaciones empresariales corresponden a la
ETT,y otras a la EU. El art. 1.2 ET reconoce la condición de empleador o empresario a la EU y a la ETT. La ETT asume las principales obligaciones
derivadas de contrato trabajo (remuneración, formación, cotizaciones sociales…, incluidas obligaciones en materia formativa si celebran contratos
para la formación y el aprendizaje -art. 12.3 bis LETT-) y también el poder disciplinario, incluso durante el tiempo de prestación de servicios en la
EU (arts. 11 ss. LETT).
Los aspectos de mayor interés son: 1. Las condiciones de trabajo aplicables. Los trabajadores en misión tienen derecho a las “condiciones esenciales”
que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la EU para el mismo puesto –remuneración (que comprenderá todas las
retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para puesto a desarrollar), duración de la jornada, horas extraordinarias, períodos de
descanso, trabajo nocturno, vacaciones y días festivos- (art. 11.1 LETT). Si el trabajador tiene un contrato indefinido y se encuentra en retén su
retribución será según lo pactado y lo previsto en el convenio colectivo aplicable (art. 5 Directiva 2008/104/CE), pero si está en misión durante ese
tiempo rige la regla de equiparación. 2. Los efectos de la extinción del contrato de trabajo: derecho del trabajador de la ETT con contrato de duración
determinada a una indemnización por fin de contrato de 12 días de salario por año de servicio o parte proporcional (art. 11.2 LETT).
Relación del trabajador con la EU. Aunque no existe relación contractual entre trabajador y EU, la EU asume el poder dirección y el control de la
actividad laboral respecto del trabajador en misión (art. 15.1 LETT), aunque no de modo integral porque el poder disciplinario lo retiene la ETT a la

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© Marta Fernández Prieto

que la EU debe informar sobre los incumplimientos de sus obligaciones laborales por el trabajador en misión (15.2). Si al término del contrato de
puesta a disposición el trabajador continúa en la EU, se le considerará vinculado a ella por un contrato indefinido (art. 7.2 LETT)
El art. 16 LETT establece las obligaciones de la EU, que es responsable de las condiciones de ejecución del trabajo de los trabajadores cedidos en
todo lo relacionado con la protección de la salud y seguridad, así como del recargo de prestaciones que corresponda en caso de accidente de trabajo o
enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad; debe, además, informar a los trabajadores cedidos de los riesgos del puesto y de
las medidas de protección y prevención –y sin perjuicio de las obligaciones relativas a la formación preventiva y a los reconocimientos sanitarios que
competen a las ETTs-; y responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de SS contraídas con el trabajador por la ETT durante la
vigencia del contrato de puesta a disposición y de la indemnización por fin de contrato e incluso solidariamente si el contrato de puesta a disposición
se realizó con incumplimiento de las prohibiciones de los arts. 6 y 8 LETT. Debe también, de acuerdo con el art. 11.1 tercer párrafo LETT,
cuantificar la remuneración que corresponde al trabajador, según el convenio aplicable, incluida la prorrata de pagas extras, descanso semanal,
festivos y vacaciones y consignar la cuantía en el contrato de puesta a disposición del trabajador.
El art. 17 LETT recoge los derechos de los trabajadores en misión en relación con la EU: utilizar medios de transporte, servicios comunes –comedor,
guardería…- e instalaciones colectivas de la EU en las mismas condiciones que los trabajadores contratados directamente por ellas; pueden canalizar
sus reclamaciones a la EU sobre las condiciones de ejecución de su actividad laboral a través de los representantes de los trabajadores de la EU.
Distintas de las ETTs son las empresas multiservicios, que prestan no uno sino multitud de servicios a otras empresas, lo que se denomina “servicios
integrales”, que normalmente llevarían a cabo varias empresas diferentes (por ejemplo, servicios de seguridad, limpieza, mensajería, mantenimiento,
jardinería, transporte, carga y descarga, reposición de productos, atención telefónica, catering, sistemas de información, financiero y marketing etc.).
A diferencia de las ETTs, celebran contratas o subcontratas con la empresa principal, que externaliza esos servicios complementarios, por lo que no
se les aplican a sus trabajadores las condiciones de trabajo de la empresa en la que prestan servicios sino la de la empresa multiservicios (dotada
generalmente de convenio propio, con salarios más bajos y peores condiciones de trabajo -más horas de trabajo, menos descansos…-). Así, se ha
denunciado en particular la precarización del empleo de las camareras de pisos (las “Kellys” o limpiadoras de hoteles), con peores condiciones
laborales, devaluación de sus salarios, más contrataciones a tiempo parcial y temporal… Tras la reforma del art. 42.6 ET el convenio de empresa ha
perdido prioridad aplicativa en relación con la determinación de la cuantía salarial.
SUCESIÓN DE EMPRESA. CONCEPTO. RESPONSABILIDADES SOLIDARIAS. FACULTADES DE LOS REPRESENTANTES
LEGALES
La regla general en el ámbito laboral es que no se admite la novación subjetiva del trabajador –salvo excepciones como ocurre con normas sectoriales
en el ámbito de la portería de fincas urbanas, aunque más que novación es una sustitución temporal- pero sí la del empresario –que no asume la
realización de una prestación de carácter personal e insustituible-. Con ello se pretende evitar la ruptura de la relación laboral o un empeoramiento de
las condiciones de trabajo para el trabajador por el cambio de empresario. Se parte de un concepto objetivo de empresa, centrado en la unidad
productiva, en el conjunto de bienes materiales y personales que constituye la empresa.
La regulación de la sucesión de empresa se contiene en el art. 44 ET (trasposición al Derecho interno de la Directiva 2001/23/CE, 12 de marzo).

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© Marta Fernández Prieto

Concepto: Cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma entendida como un conjunto de bienes y
medios organizados y capaces de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria (arts. 44.1 y 2 ET). La sucesión puede tener su origen
en actos inter vivos (así por venta de la empresa, que es el caso paradigmático, u otra cesión contractual –arrendamiento, adjudicación en subasta
pública- o por cambios de régimen societario: fusión, absorción, escisión…) o mortis causa (por muerte del empresario -art. 49.1.g ET-) y puede ser
de una empresa o de parte de la misma, siempre que se transmita un conjunto de medios materiales y personales suficientes para permitir seguir
desarrollando una actividad idéntica o similar a la anterior. No constituye transmisión de empresa la venta por separado a distintas personas de
diversos elementos de la empresa sin organización empresarial propia, como un inmueble sin maquinaria ni enseres.
Consecuencias jurídicas de la sucesión de empresa: el mantenimiento de los contratos de trabajo. La transmisión no extingue por sí misma la
relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de SS del anterior (arts. 44.1 ET). Incluye
obligaciones de contenido económico, salarial o extrasalarial -incluso posibles mejoras de prestaciones de la SS- y obligaciones de SS.
Además, el art. 44.3 ET establece la responsabilidad solidaria de cedente y el cesionario en las transmisiones inter vivos durante los 3 años
siguientes a la transmisión de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hubieran sido satisfechas –incluso, según
jurisprudencia reiterada respecto de trabajadores cuyos contratos se hubiesen extinguido en el momento de la transmisión- y si la cesión fuese
declarada delito incluso de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión. La responsabilidad solidaria se prevé también en materia de
SS en relación con las deudas anteriores a la sucesión e incluso las prestaciones de SS de las que sea responsable el empresario por incumplimiento
de sus obligaciones de afiliación, alta o cotización (art. 142.1 y 168.2 LGSS).
En el caso de transmisión empresas en crisis inmersas en procedimientos concursales, se aplica la Ley Concursal para favorecer la viabilidad y
continuidad de la empresa (RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo). Siempre que sea posible, el plan de liquidación debe prever la enajenación unitaria
del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de la masa activa o de algunos de ellos (art. 417.2) y
también cuando no haya plan de liquidación (art. 422). En caso de sucesión, el juez puede acordar la no subrogación por el adquirente en la parte
de la cuantía de salarios e indemnizaciones pendientes de pago asumida por el FOGASA (art. 224). Existen reglas especiales sobre los efectos de
la declaración del concurso en los contratos de trabajo y, en particular, sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, los traslados
colectivos y las suspensiones o extinciones colectivas una vez declarado el concurso, tanto si las medidas están ya en tramitación como si se solicitan
del juez del concurso (art. 169 ss.).
Derecho colectivo y facultades de los representantes trabajadores:
1. Convenio colectivo aplicable: El art. 44.4 establece que las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la transmisión seguirán regidas
por el convenio colectivo aplicable en la empresa de origen, hasta su expiración o hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio aplicable a la
entidad económica transmitida, salvo que el empresario cesionario y los representantes de los trabajadores pacten en sentido contrario mediante
acuerdo de empresa. Existe la posibilidad, por tanto, de aplicarles el convenio que rige las relaciones laborales en la empresa cesionaria si así se
acuerda.

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2. Continuidad del mandato de los representantes de los trabajadores (art. 44.5 ET): Si, pese al cambio de titularidad empresarial, el centro conserva
su autonomía, no se extingue el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que continúan con plenitud de funciones e integridad de
sus garantías.
3. Facultades de información y consulta (art. 44.6, 7, 8 y 10 ET): los empresarios cedente (salvo en el caso de transmisión mortis causa) y cesionario
deben informar con la suficiente antelación -y si se trata de fusión o escisión de sociedades al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas
generales que hayan de adoptar acuerdos- a los representantes de los trabajadores afectados por el cambio de titularidad –y si no existieran a los
propios trabajadores afectados- sobre la fecha prevista para la transmisión, los motivos, las consecuencias jurídicas, económicas y sociales y las
medidas previstas respecto de ellos, incluso aunque la decisión sobre la transmisión la haya adoptado otra empresa que ejerza control sobre
empresarios cedente y cesionario.
4. Inicio del período de consultas (art. 44.9): si, con motivo de la transmisión, estuviera previsto adoptar medidas laborales que afecten a los
trabajadores, debe iniciarse un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores antes de llevarlas a efecto, y, si tales medidas
consistieren en traslados colectivos o modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, el procedimiento de consultas se ajustará a lo establecido
para estos supuestos en ET (arts. 40.2 y 41.4 ET).

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