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Resumen Kelsen Teoría general del Estado

Razonamiento Jurídico (Universidad Adolfo Ibáñez)

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Resumen Kelsen

Teoría General del Estado

LA LEGISLACIÓN Y LA JURISDICCIÓN COMO CREACIÓN Y COMO APLICACIÓN DE DERECHO

1. “Legis latio” y “legis executio”

Función legislativa  reglas generales, abstractas. El concepto de legislación se identifica con los
de “producción”, “creación” de Derecho.

Jurisdicción y administración  actividad individualizada, resuelve tareas concretas. Esta actividad

es “aplicación” o “protección” del Derecho.

En principio vemos a estas dos funciones en planos opuestos.

La teoría en torno a las funciones de Estado afirma que entre el poder legislativo (como creación
de derecho) y el poder judicial (como aplicación del mismo) debe existir alguna relación jurídica
positiva. Esto se relaciona con el principio que podría constituir la médula de la teoría de las
funciones del Estado: la distinción entre legis latio y legis executio.

Antes que nada, hay que romper con dos errores que envuelven a esta distinción:

- No hay que identificar el concepto de creación de derecho (expresado en el concepto de

legislación, legis latio) con la actividad de ciertos órganos individualizados que realizan una
tarea especializada, confundiendo de este modo el concepto de creación de derecho como
legislación con el concepto de ley.
- Hay que tener presente que la antítesis de legislación y jurisdicción no es absoluta, sino
relativa.

2. El concepto de ley: la norma general (abstracta)

“Legislación” para la teoría del estado significa producción de normas jurídicas. Es un caso
particular de la creación del derecho. Legislación es la actividad de ciertos órganos especializados,
encaminada conscientemente al establecimiento de normas jurídicas.
“Ley” en el sentido técnico de la palabra representa un caso particular, una forma posible de
derecho.
Con el concepto de ley generalmente se piensa en normas generales o abstractas, en cambio la
legislación es un concepto que comprende la creación de Derecho, y al Derecho se le considera
como una suma de normas generales.

Esta concepción del Derecho es muy reducida, por lo que tiende a parar en contradicciones.

3. Derecho escrito y consuetudinario

El concepto de legislación anteriormente definido es muy estrecho, porque la creación de normas

generales puede también darse también como formación consuetudinaria de las mismas,
mediante el uso de todos los miembros de la comunidad jurídica.

El derecho consuetudinario también es Derecho “estatuído”, producto de una producción jurídica,

aun cuando no de un acto concreto de determinación autoritaria.

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Este modo de creación del derecho no interesa mucho en la teoría de los juristas, por lo que el
conocimiento jurídico pasa por alto la antítesis existente entre el establecimiento de normas
generales y la llamada aplicación del Derecho o jurisdicción. Esta distinción existe, una vez que se
tiene claro que el concepto de aplicación de derecho o jurisdicción (posición de normas jurídicas
individuales, concretas) se contrapone a la creación o establecimiento de normas (legislación). La
distinción fundamental que hay que hacer en la diferencia entre la creación de normas generales e
individuales.

4. El derecho individualizado

La distinción mencionada es puramente lógico-esencial, e independiente de todo Derecho positivo.

En el ejemplo de un jefe de una tribu que asume las funciones de monarca absoluto y juez único,
sin que existan normas generales de Derecho, aun allí, para explicar los actos del jefe la tribu como
actos estatales, y para poder decir que el hombre que los realiza es el “jefe”, hace falta una norma
que no será positiva (estatuida), sino supuesta, hipotética, la cual instituirá a ese hombre en
autoridad jurídica, y determinará que en las condiciones que el mismo determine en cada caso,
deberá realizarse un acto de coacción, cuya modalidad será igualmente determinada en cada caso
por él. Por naturaleza, esta norma hipotética es general y abstracta. Sin esta ley, la cual es aplicada
en los actos jurídicos individuales, es imposible comprender el carácter jurídico de los mismos.

5. La individualización (concreción) de las normas generales (abstractas)

La práctica individual del Derecho da siempre origen a normas generales positivas. En estas
normas, un determinado hecho abstracto se enlaza a una consecuencia jurídica igualmente
abstracta.

Para que la norma general alcance un sentido concreto, necesita de la “individualización”. Se debe
establecer si es dado in concreto el hecho que la norma general ha determinado in abstracto; y si
el hecho existe, se debe precisar un acto concreto de coacción, el cual también se haya prescrito in
abstracto en la norma general.

La sentencia (la individualización), el acto en el que se traduce exteriormente la función judicial,

recibe el nombre de “jurisdicción”, que significa declaración de derecho Este término oscurece el
verdadero significado de la función jurisdiccional y de la misión del juez. El concepto de sentencia
ayuda a aclarar el problema, creando una nueva relación: determina que existe un hecho concreto,
señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a él, y verifica el concreto dicho enlace.

Ejemplo:

- La ley: “el autor de un robo deberá ser castigado con una pena de prisión que oscilará
entre seis meses y dos años”.
- La sentencia: “X ha cometido en tal lugar y momento un robo, por lo cual debe ser
castigado con un año de prisión, que comenzará a contarse desde tal día, y que se cumplirá
en tal parte”.

Sin la sentencia, el derecho abstracto carecería siempre de forma o estructura concreta. La

sentencia es la individualización o concreción de las normas generales o abstractas.

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6. La legislación y la jurisdicción como etapas diferentes del proceso de creación jurídica

La legislación y la jurisdicción son dos etapas diferentes del proceso de creación jurídica. La unidad
de ambas se basa en la necesaria subordinación de la etapa inferior a la superior.

Todo el proceso de creación jurídica constituye una sucesión continuada de actos de concreción e
individualización crecientes del Derecho.

La legislación es aplicación de derecho, lo mismo que la jurisdicción es creación jurídica.

La sentencia judicial es aplicación del derecho si se la considera en relación con el grado normativo
superior de la ley, por la cual es la sentencia jurídicamente determinada. Pero la misma es creación
de derecho si se la considera en relación con aquellos actos jurídicos que han de realizarse “sobre
la base” de la misma (como los actos de ejecución).
Del mismo modo, la ley, que es creación de derecho por la relación a la sentencia, es aplicación del
mismo por relación a una frase normativa superior (la constitución), por la cual son las leyes
jurídicamente determinadas.

La “posición” entre la actividad de creación y la de aplicación en la que pueden estar la legislación

y la jurisdicción varían en función de cómo se consideren en relación a las normas superiores o
inferiores a ellas. Es relativo.

7. La constitución como grado supremo

Como fue mencionado anteriormente, la vía legislativa puede estar determinada a su vez por una
norma positiva general  norma “constitucional”. La constitución representa, en relación a la ley,
un grado superior del orden jurídico.

La constitución es “aplicada” por la ley, en el sentido de que el procedimiento legislativo se halla

determinado en los preceptos constitucionales, del mismo modo que la ley determina la sentencia
judicial que la aplica.

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