Contrato comodato o préstamo de uso

Henry Samuel Muñoz Córdoba

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Tecnológica del Chocó

Contratos civiles

Decio Abraham Mosquera Torres

Mixto A 6 semestre

Julio 24 de 2023

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 INTRODUCCION

Cuando se revisa la historia de la humanidad, se observa como el comodato o préstamo de uso

fianzas, prenda, hipoteca están tan ligadas intereses de naturaleza colectiva e individual,
diferencias de clase, posesiones materiales, poder etc... En ese escenario que trasciende la
historia misma de la humanidad, se evidencia como cada una de estas están importante para
desarrollar el ejercicio del derecho en nuestro país.
Revisando nuestra historia más reciente, se evidencia como cada uno de estos contratos son
tan importantes a la hora de abordar pueda ser una litis o una confrontación entre partes,
ahora bien, esto toma más fuerza debido a cada una de sus características que a groso modo
nos van dando a entender la magnitud de la importancia que consigo acarrean, de esta
manera. a continuación, vamos a entender las definiciones década uno de estos conceptos y
características que traen consigo cada uno de estos contratos.

Se espera que con la realización de este trabajo poder realizar un aporte valioso a los futuros
profesionales del derecho en lo que respecta al desarrollo de su pensamiento crítico.

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 OBJETIVOS

Objetivo General.

Determinar grosso modo la importancia de este tipo de contratos.

Objetivo Específicos.

Analizar las diferencias y similitudes de cada uno de los contratos.

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 JUSTIFICACION

El conocimiento del contexto en que se va a desarrollar la labor profesional del abogado en

formación es fundamental para poder entenderla y hacer análisis crítico de la misma; estableciendo
el rol derivado de nuestra función social. Realizar una adecuada comprensión de los contratos, ya
que se convierten en elementos vitales a la hora de asumir las posturas. Los contratos en Colombia
son un factor determinante ya que nosotros los futuros abogados debemos asumir y entender a la
perfección ya que a la hora de afrontarlos debemos hacerlo de la manera más profesional para así
brindarle garantías a nuestros clientes porque no siendo así estaríamos ante un déficit de
información.

Caracterizar los contratos ya mencionados, anexo al cocimiento de estos son elementos

fundamentales para ir forjándonos como abogados en el buen ejercicio.

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 El COMODATO O PRESTAMO DE USO

es un contrato en el que una de las partes, denominada comodante, transfiere el uso a título gratuito
de una especie, mueble o inmueble a otra persona llamada comodatario, con la finalidad de que
haga uso del objeto debiendo restituir dicha especie después de terminado su uso.

Características Del Contrato De Comodato

En cuanto a las características del contrato de comodato, nos encontramos con las siguientes
definiciones:

1.- El contrato de comodato es un tipo de contrato principal, gratuito, unilateral y es título de

mera tenencia, debido a que el comodante mantiene el dominio y la posesión del objeto en cuestión.

2.-Es un contrato de título gratuito, ya que, si bien se pueden imponer cargas al comodatario, el
uso del bien en sí debe ser sin costo, o de lo contrario, cambiaría la naturaleza jurídica del contrato.

3.-Es un tipo de contrato unilateral, es decir, las obligaciones y condiciones se fijan para sólo una
de las partes, en este caso, el comodante es quién establece condiciones de uso y mantenimiento del
objeto, las que deben ser respetadas en su totalidad de parte del comodatario hasta el momento de la
restitución del bien.

4.-Es un título de mera tenencia, por lo que el comodatario reconoce que el bien u objeto en
cuestión no le pertenece, al tratarse de una cosa prestada.

5.-El bien entregado en el acuerdo de comodato no es fungible, es decir, que por su propio uso
no se desgasta o al menos tiene un periodo más bien largo de pérdida de valor, por lo que se
considera como un bien no sustituible y el comodatario debe devolverlo en su individualidad.

6.-En algunos países, como en Chile, es considerado un contrato real. Esto significa que se
perfecciona mediante la entrega del objeto. Dado que el comodato origina la obligación de restituir
el objeto prestado, no puede concebirse sin que el comodatario la hubiese recibido previamente.

Obligaciones De Las Partes En El Contrato De Comodato

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El comodatario debe cuidar del bien entregado en comodato con la misma atención y aún mayor a
que si fuera propio. Por lo mismo, de acuerdo con la ley de cada país, este debe responder por la
culpa o descuido grave, leve y levísimo, por lo que el comodatario debe dar uso al objeto de
acuerdo con los términos convenidos o según su uso ordinario.

Adicionalmente, el comodatario tiene prohibido transferir el uso del bien, ya que se considera un
derecho personalísimo. El comodatario debe hacerse cargo de las reparaciones y manutención del
bien de acuerdo al uso que se le da.

Derivado de las obligaciones que tiene el comodatario, es importante también abordar las causas
de rescisión del contrato.

La terminación natural del contrato de comodato se puede dar porque el mismo haya sido pactado a
un plazo fijo, o bien, porque el comodante lo da por concluido cuando lo desee. Sea cual sea la
causa, al finalizar el acuerdo, el objeto debe ser restituido de forma íntegra.

Una causa de rescisión del contrato puede ser por ejemplo, cuando el comodatario realizó
modificaciones en el bien sin la autorización del comodante. Sin embargo, la causa más común de
rescisión ocurre cuando el comodatario permite el uso a más personas del bien dado en comodato
sin el consentimiento del comodante. Este tipo de falta ocurre habitualmente entre familiares,
cuando comparten una propiedad.

Por otro lado, las obligaciones del comodante habitualmente son eventuales y surgen durante la
ejecución del contrato. Por este motivo, es que el contrato de comodato se considera como
“sinalagmático imperfecto”, por lo que se pueden generar ciertas obligaciones después de celebrado
el contrato. Esto, sin embargo, no significa que el contrato se transforme en bilateral, pues sabemos
que dicho carácter debe definirse al celebrar el contrato.

En definitiva, no contar con un contrato de comodato expone a la propiedad del comodante al riesgo
de cargas e hipotecas, incluso a ser vendida, por lo que siempre es recomendable aplicar este tipo de
contrato al momento de prestar un objeto a un tercero.

¿Cuándo Se Realiza Un Comodato?

Se da en los casos donde un propietario prefiere no alquilar y sí prestar, por ejemplo. “Se establecen
plazos (tres meses para una casa de verano) y se dejan establecidas las cláusulas legales para
disponer del inmueble una vez vencido ese período.

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¿Qué Tipos De Comodato Existen?

El contrato de comodato, además de ser nominado (regulado por la ley) es:

 Conmutativo. Genera obligaciones para ambas partes del contrato.

 Gratuito. A diferencia de los contratos de alquiler, el comodato es la entrega de un bien sin

recibir ningún pago a cambio.

 Real. ...

 De ejecución diferida.

¿Cuáles Son Los Requisitos Del Comodato?

Para que pueda ser válido, el documento de comodato debe incluir:

 características específicas y dirección exacta de la cosa prestada;

 datos completos del comodatario y comodante;

 documentos que avalen la titularidad del bien por parte del comodante;

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 FIANZA

El contrato de fianza es el contrato mediante el cual una persona se obliga a responder por las
deudas de un tercero, que se conoce popularmente como ser fiador.

La fianza consiste en que una persona sirve como garantía a otra en el cumplimiento de un contrato,
obligación o deuda.

Quien presta fianza se obliga a cumplir la obligación asumida por otra persona en caso de que esta
incumpla.

En otras palabras, la fianza implica obligarnos a cumplir una determinada obligación en caso de que
el obligado principal no la cumpla, por lo que es un acto de fe y confianza respecto al obligado
principal.

Características del contrato de fianza.

La fianza es un contrato por medio del cual una persona denominada fiador se obliga a responder
por la obligación del deudor principal, si este no cumple con ella, y tiene las siguientes
características:

1. Se trata de un contrato nominado, ya que está regulado por el código de civil a partir del
artículo 2361 al 2408.

2. Es un contrato accesorio debido a que depende de la celebración de un contrato principal

para poder existir, es decir, debe existir una obligación nacida de un contrato para que se
pueda suscribir el contrato de fianza.

3. La fianza se celebra con la finalidad de garantizar una obligación ajena, pero en la cual solo
puede el acreedor cobrar al fiador cuando el deudor principal de la obligación no le cumpla.

4. Este contrato puede ser parcial o total, es decir, el fiador se puede obligar a cumplir ya sea
una parte de la obligación o toda en su integridad, cuando el deudor principal no la cumpla.

5. La fianza se puede constituir en favor del deudor principal y en favor de otro fiador
conforme el artículo 2361 del código civil.

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 6. La fianza puede ser gratuita u onerosa, es decir, el fiador puede acordar una remuneración
por su papel.

Cuando usted sirve de fiador y estampa su firma está firmando un contrato de fianza obligándose a
cumplir con el contrato principal, en caso de que el obligado principal no lo cumpla.

Las obligaciones que se asumen con la finanza.

Quien accede a fiar a un deudor debe responder por la deuda principal y por las accesorias a esta,
como es el caso de los intereses moratorios, las cosas judiciales, etc.

Beneficio de excusión en el contrato de fianza.

El artículo 2383 del código civil contempla el beneficio de excusión que consiste en el derecho que
tiene el fiador de exigir que primero se persigan los bienes del deudor principal, antes que los suyos
o antes de se le ejecute como fiador.

Requisitos para que proceda el beneficio de excusión.

El artículo 2384 señala que el beneficio de excusión debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Que no se haya renunciado expresamente.

2. Que el fiador no se haya obligado como deudor solidario.

3. Que la obligación principal produzca acción.

4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez.

5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor, al tiempo
del requerimiento, no tenga bienes y después los adquiera.

6. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal.

Le corresponde al fiador acreditar los anteriores requisitos para que proceda el beneficio de
excusión.

Oportunidad del beneficio de excusión.

Este beneficio tiene su oportunidad para solicitarse; el beneficio de excusión no procede cuando se
ha requerido al fiador para que cumpla la obligación a menos que al momento del requerimiento el
deudor no tenga bienes y después los adquiera.

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El beneficio de excusión solo puede oponerse una sola vez; si los bienes señalados por el fiador al
acreedor para que se pague la deuda con ellos no producen efecto o no son suficientes, no podrá el
fiador señalar más bienes a menos que se adquieran por el deudor posteriormente.

Cuando el acreedor es negligente a la excusión esto le puede causar muchos problemas debido a que
el deudor puede caer en insolvencia, y en este caso el acreedor por su negligencia no podrá hacer
responsable al fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes señalados por este para la
excusión.

Cuando en la fianza se establece de manera indiscutible, que el fiador se obliga solo a lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor, se debe entender por este solo hecho que el acreedor es
obligado a la excusión, en este caso no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor
principal cuando:

1. El acreedor poseía los medios adecuados para hacerse pagar.

2. Cuando teniendo los medios para hacerse pagar haya actuado de manera negligente.

Así se encuentra establecido en el artículo 2390 del código civil, el cual se refiere a la negligencia u
omisión del acreedor en el beneficio de excusión.

Relevo de la fianza.

La fianza no se puede renunciar, pero el fiador tiene derecho a exigir su relevo al deudor en los
casos que señala el artículo 2394 del código civil.

1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes.

2. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto

plazo, y se ha vencido este plazo.

3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible

la obligación principal en todo o parte.

4. Si hubieren transcurrido diez años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la

obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de
aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y
curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación
o administración de rentas públicas.

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 5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces
suficientes para el pago de la deuda.

De presentarse una de las anteriores circunstancias el fiador puede exigir al deudor que le releve de
la fianza, o en su defecto, crear una caución o garantía que respalde la fianza.

Acción de reembolso del fiador contra el deudor.

Cuando el fiador paga la deuda puede repetir contra el deudor por el valor que haya pagado en los
términos del artículo 2395 del código civil:

Cuando el deudor no paga, en primer lugar, el fiador puede hacer uso del derecho de excusión para
obligar a que el acreedor primero persiga al deudor, y si no es posible y el fiador se ve obligado a
pagar, entonces el fiador puede perseguir al deudor por si tiene mejor suerte que el acreedor.

Extinción de la fianza.

La fianza es un contrato accesorio, por lo tanto, se extingue cuando el contrato principal al que
accede se extingue de cualquier modo.

Señala el artículo 2406 del código civil que la fianza se extingue en los siguientes casos:

1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador.

2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía
el derecho de subrogarse.

3. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.

De lo anterior se advierte que la fianza no es renunciable, es decir, el fiador no puede renunciar a la

obligación asumida, aunque puede exigir ser relevado de ella en los casos en que la ley contempla

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 PRENDA

El contrato de prenda es un contrato mediante el cual se entrega un bien mueble al acreedor como
garantía de un crédito o préstamo, que la ley 1676 de 2013 denomina garantías mobiliarias.

Prenda, empeño y pignoración.

La prenda, el empeño y la pignoración vienen a significar lo mismo, y es la figura jurídica que

permite garantizar los créditos o préstamos utilizando como garantía los bienes muebles del deudor.

Tal es el caso de las casas de empeño donde prestan plata dejando empeñado el televisor, neveras,
herramientas, etc.

De esta forma, si el deudor no paga el préstamo el acreedor se queda con el bien empeñado o
pignorado.

Definición de contrato de prenda.

El artículo 2409 en su inciso primero define el contrato de prenda del siguiente modo:

«Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de
su crédito.»

La norma llama al mueble entregado como prenda, y a el acreedor que la recibe como acreedor
prendario.

La ley 1676 de 2013 llama a la prenda como garantía mobiliaria.

La prenda no implica la transferencia del dominio, por lo tanto, el mueble empeñado sigue siendo
propiedad del deudor, pues el acreedor solo la recibe en custodia.

Partes en el contrato de prenda.

En el contrato de prenda existen dos partes:

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 1. Acreedor prendario.

2. Deudor prendario.

Según el artículo 2409 del código civil, la cosa entregada en garantía o como seguridad del crédito,
se denomina prenda, y quien la tiene se denomina acreedor prendario.

El deudor prendario no es otro que la parte o persona que entrega la cosa en prenda para respaldar el
crédito que le ha sido otorgado.

La prenda no necesariamente es constituida por el deudor, sino que un tercero puede prestarle ese
servicio al deudor de acuerdo al artículo 2413 del código civil, por lo que en este caso técnicamente
puede haber tres partes en el contrato de prenda.

Constitución del contrato de prenda.

El contrato de prenda no requiere solemnidad alguna para su perfeccionamiento, pues el artículo

2411 del código civil dice que para ello sólo se requiere la entrega prenda al acreedor, es decir, el
mueble o cosa como lo llama el código civil (televisor, nevera).

La prenda no requiere escritura pública; es suficiente un documento privado firmado entre las
partes.

Características del contrato de prenda.

Este contrato tiene las siguientes características:

1. El contrato de prenda es accesorio, depende de la realización de un contrato principal para

existir. Por ejemplo: se celebra un préstamo, en el cual para respaldar el cumplimiento se
constituye prenda sobre un carro.

2. Se perfecciona por la entrega de la cosa dada en prenda al acreedor. Aunque la constitución

de una prenda no transfiere la propiedad de la cosa al acreedor prendario, al entregarse la
cosa al acreedor, a este solo se le confiere la mera tenencia; de aquí nace la responsabilidad
del acreedor prendario de guardar y conservar la cosa dada en prenda, como se encuentra
establecido en el artículo 2419 del código civil el cual dice lo siguiente:

3. La prenda es un derecho real, es decir, que es un derecho que se tiene sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.

4. Recae el contrato de prenda sobre bienes muebles, solamente, ya que, si se desea dar en
garantía de un crédito o de una obligación un inmueble, entonces se debe celebrar un
contrato de hipoteca, el cual también es un contrato accesorio, pero que se constituye sobre
bienes inmuebles.

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 5. Otra de las características del contrato de prenda es la invisibilidad de la prenda; según lo
establecido en el artículo 2430 del código civil.

Lo que se puede prendar o empeñar.

El código civil afirma que sólo se puede constituir contrato de prenda sobre muebles, lo que hace
imposible constituir prenda sobre inmuebles como bienes raíces. Sobre fincas y casa, por ejemplo,
se utiliza la hipoteca.

Prenda con tenencia.

Cuando el deudor entrega la cosa al acreedor prendario estamos ante una prenda con tenencia, de
manera que el deudor se desprende de la cosa, que es precisamente lo que sucede en las casas de
empeño o prenderías.

En la prenda contenencia el acreedor prendario tiene la obligación de cuidar y conservar la cosa

recibida en prenda, y según el artículo 2419 del código civil, debe responder por los deteriores que
sufra por culpa suya.

Prensa sin tenencia.

Cuando la cosa no es entregada al acreedor prendario, sino que el deudor la conserva, estamos ante
una prenda sin tenencia.

La prenda regulada en el código civil es siempre con tenencia; la prenda sin tenencia es regulada
por el código de comercio a partir del artículo 1207 del código de comercio y por la ley 1676 de
2013.

Señala el artículo 1207 del código de comercio que toda prenda sin tenencia se regirá por la
legislación comercial, de allí que la prenda sin tenencia sea siempre comercial.

El contrato de prenda sin tenencia se utiliza por ejemplo cuando se compra un vehículo financiado,
donde queda pignorado al banco que hace el crédito, pero el vehículo queda en poder de la persona
a la que se le concede el crédito.

¿Qué sucede si el deudor no paga la deuda?

Si el deudor no paga la deuda, el acreedor prendario puede pagarse con lo obtenido por la venta del
mueble, que según el artículo 2422 del código civil debe hacerse mediante subasta:

«El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en
pública subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea

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apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga
estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal
por otros medios.»

Si observamos lo que sucede en realidad, las prenderías o casa de empeño nunca actúan conforme a
la norma, puesto que allí no se celebra subasta alguna, sino que simplemente se ofrecen al público
los objetos que se quedaron como garantía de una deuda no pagada.

Esto se facilita porque son bienes que no están sujetos a registro, y ni siquiera hay una factura de
por medio en la mayoría de los casos.

Es importante anotar que, si el valor del objeto entregado en prenda no alcanza para cubrir la deuda,
el resultado de la venta se imputa primero a los intereses y gastos relacionados con la venta o
subasta, y el excedente se abona al capital.

Además, el acreedor prendario puede perseguir por otros medios la satisfacción total del crédito.

Así, si el televisor que se dejó empeñado no alcanza para pagar la deuda, la prendería perfectamente
puede iniciar un proceso judicial para conseguir el pago del resto de la deuda.

La razón por la que una prendería nunca lo hace, es porque generalmente proceden al margen de la
ley en el sentido de cobrar intereses por encima de los autorizados por la ley, y además siempre
prestan mucho menos de lo que vale el objeto empeñado para asegurarse una ganancia razonable.

¿El deudor puede vender el objeto que ha empeñado?

Como la prenda no implica transferencia de dominio, ni restricción alguna del dominio como
sucede con la hipoteca, el deudor puede vender el objeto que ha dejado empeñado en la prendería, y
en tal caso se debe proceder conforme el artículo 2429 del código civil:

«Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su
entrega, pagando o consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el
empeño.

Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el
goce o tenencia de la prenda.

En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, alegando otros
créditos, aún con los requisitos enumerados en el artículo 2426.»

La venta es posible, pero se requiere pagar lo adeudado para poder disponer de la cosa prendada,
pues el acreedor prendario no va a entregar lo empeñado hasta que no le sea satisfecho el pago, ya
sea al vendedor o al comprador de la cosa empeñada.

Derechos del acreedor prendario.

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Dentro de los derechos que tiene el acreedor prendario podemos encontrar el derecho de retención,
el cual ejerce el acreedor prendario cuando el deudor no ha pagado lo que debe más los intereses,
además cuando no haya pagado los gastos que tuvo el acreedor en la conservación de la cosa dada
en prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia de esta.

Cuando se venza el tiempo estipulado por las partes para que se cumpla la obligación por parte del
deudor y este no ha cumplido, el acreedor prendario tiene derecho para que la cosa dada en garantía,
la cual por la naturaleza de la prenda debe ser una cosa mueble, se venda en subasta pública, para
que con el resultado de la venta se le pague, según lo establecido en el artículo 2422 del código
civil.

Por ejemplo, Luis deudor de Juan, le dio en prenda su carro para garantizar la obligación, cuando
Luis es deudor moroso, Juan tiene derecho a que se subaste el carro y con el precio se le pague; en
caso de que en la subasta no haya interesados, el acreedor prendario también podrá pedir, que se le
adjudique la cosa en pago de la deuda.

Por otro lado, el acreedor prendario también tiene la acción para recobrar la cosa cuando haya sido
despojado de ella, dicha acción podrá ser ejercida contra cualquier persona que tenga la cosa, como
se encuentra estipulado en el artículo 2418, el cual dice lo siguiente:

«Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en
cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.

Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda, para cuya seguridad fue
constituida.

Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los
requisitos enumerados en el artículo 2426.»

Lo anterior busca garantizar el pago de la deuda, pues el objetivo de la prenda es proteger los
intereses del acreedor, de quien presta el dinero.

El acreedor prendario no puede utilizar el producto empeñado.

El acreedor prendario, quien recibe el bien empeñado no puede hacer uso de él, a no ser que sea
autorizado expresamente por el deudor.

El artículo 2420 del código civil señala:

«El acreedor no puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus
obligaciones son las mismas que las del mero depositario.»

El acreedor prendario además de no poder utilizar la cosa prendada, está obligado a guardarla y
conservarla, y tendrá que responder por el deterioro o daño del bien entregado en prenda.

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 HIPOTECA

La hipoteca, según el código civil colombiano, es un derecho de prenda constituido sobre bienes
inmuebles, que, por el hecho de estar hipotecados, no dejan de permanecer en poder del deudor.

La hipoteca es un derecho real que grava bienes inmuebles, a fin de garantizar el pago de una deuda
u obligación. El artículo 2432 del código civil colombiano define la hipoteca en los siguientes
términos:

«La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.»

Cuando se presta dinero, por ejemplo, el acreedor puede garantizar el pago de ese dinero mediante
la hipoteca constituida por el deudor en favor del acreedor, pero sigue conservando la el dominio o
propiedad del inmueble, y por supuesto la posesión el mismo.

¿Cómo se hace efectiva la garantía hipotecaria?

Si el deudor hipotecario no cumple con su obligación, el bien hipotecado a favor del acreedor
hipotecario puede ser rematado o adjudicado al acreedor si el deudor no paga la deuda.

Es decir que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario el derecho a perseguir el inmueble

hipotecado para conseguir el pago de su crédito.

Características de la hipoteca.

La hipoteca tiene las siguientes características principales.

1. Es un contrato accesorio.

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 2. Es un derecho de prenda.

3. Es un derecho real.

4. Se constituye únicamente sobre bienes inmuebles.

5. Requiere inscripción para su validez.

La hipoteca es un derecho real porque recae sobre el inmueble y no sobre la persona, lo que permite
al acreedor perseguir el inmueble así esté en manos de una persona distinta al deudor, y por ello
mismo es posible vender un inmueble hipotecado.

Ejemplo de hipoteca.

El ejemplo clásico de una hipoteca es cuando se compra una casa con un crédito hipotecario a un
banco, donde la casa queda hipotecada a la entidad financiera hasta tanto se pague la totalidad del
crédito.

Una vez se pague el crédito, se solicita al banco la cancelación de la hipoteca, que se hará mediante
escritura pública, que debe ser firmada por el banco.

La hipoteca como contrato accesorio.

La hipoteca es un contrato accesorio que depende de un contrato principal, al que sirve de garantía.

Recordemos que la hipoteca garantiza el cumplimiento de una obligación, obligación que se

adquiere mediante un contrato principal.

Por ejemplo, cuando el banco nos presta plata para comprar una casa firmamos un contrato de
crédito, y ese crédito lo garantizamos con la hipoteca sobre la casa que compremos.

Allí, el contrato principal es el contrato de crédito, y el contrato de hipoteca es accesorio al contrato

de crédito, de manera que una vez cumplido y finiquitado el contrato de crédito el de hipoteca
queda sin efecto.

La hipoteca sólo se puede constituir sobre bienes inmuebles.

De acuerdo al artículo 2432 del código civil, la hipoteca se constituye sobre bienes inmuebles, y el
artículo 2443 expresamente señala lo siguiente:

«La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o
sobre naves.»

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Es decir que la hipoteca solo se puede constituir sobre casas, apartamentos, fincas, lotes, etc.

La hipoteca pude afectar bienes muebles en los casos que por accesión hacen parte del inmueble
como lo señala el artículo 2445 del código civil:

«La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan
inmuebles, según el artículo 658; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.»

Adicionalmente, como lo señala la norma, si el inmueble hipotecado sufre mejoras, aumentos o

adiciones, estas quedan afectadas por la hipoteca, como por ejemplo cuando se hipoteca una casa de
un piso y luego se construye un segundo piso.

¿Cómo se constituye la hipoteca?

La hipoteca necesariamente se debe constituir mediante escritura pública tal como lo dispone el
artículo 2434 del código civil.

El artículo 2435 del código civil exige que la escritura de constitución de la hipoteca se inscriba en
el registro de instrumentos públicos, y advierte que sin ese requisito la hipoteca no tiene validez
alguna:

«La hipoteca deberá además ser inscrita en el registro de instrumentos públicos; sin este requisito
no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.»

La no inscripción de la hipoteca no afecta el contrato principal, pero este se queda sin garantía hasta
tanto no se inscriba la hipoteca.

¿Quién puede constituir una hipoteca?

Cualquier persona que sea capaz legalmente y que tenga la propiedad del inmueble puede constituir
la hipoteca.

Señala el inciso primero del artículo 2439 del código civil:

«No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con
los requisitos necesarios para su enajenación.»

De lo anterior se entiende que solo quien tenga la capacidad de enajenar un bien puede hipotecarlo,
no obstante, hay que considerar lo dispuesto por el artículo 2443 del código civil que versa sobre los
bienes hipotecables:

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«La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o
sobre naves.»

Esta norma permite que se puedan hipotecar bienes recibidos en usufructo, aunque el
usufructuario no tenga capacidad para enajenarlo.

Si bien es posible hipotecar un bien en usufructo, esa hipoteca está limitada a los derechos que
confiere el usufructo.

En conclusión, un bien que se posee en calidad de usufructuario sí puede ser hipotecado, pero
siempre con las mismas condiciones y limitaciones que se tiene respecto al derecho sobre el
usufructo, por lo que no una garantía plena, razón por la que es poco común, ya que el acreedor
hipotecario sólo puede aspirar a que se le adjudiquen los derechos del usufructo más no la
propiedad del bien usufructuado, que pertenece a otra persona no relacionada con los negocios entre
el acreedor y deudor hipotecario.

Hipoteca entre particulares.

Se suele creer que sólo los bancos están facultados para la constitución de hipotecas, pero no así;
esta puede ser constituida a favor de cualquier persona, ya sea natural o jurídica.

Una persona natural que presta dinero a otra persona natural o jurídica perfectamente puede exigir
que dicho crédito le sea garantizado mediante una hipoteca en lugar de una letra de cambio, por
ejemplo.

En caso de negocios que involucran importantes sumas de dinero es quizás la garantía más
recomendable, puesto que el acreedor podrá perseguir el bien hipotecado no importa en manos de
quien esté, lo que elimina el riesgo de que el deudor se insolvente, pues cualquier transferencia de
dominio que se realice, se realizará junto con la hipoteca.

Recordemos lo que señala el artículo 2452 del código civil en el inciso primero:

«La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido.»

Es decir que el deudor puede vender o regalar el inmueble hipotecado sin que el acreedor pierda su
derecho de perseguir ese inmueble en manos de quien esté, pues la hipoteca seguirá atada a ese
inmueble hasta tanto no se extinga el contrato principal que dio origen a la hipoteca.

Hipoteca sobre bienes futuros.

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El artículo 2444 del código civil permite constituir hipoteca sobre bienes futuros en los siguientes
términos:

«La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera.»

Es una posibilidad de alto riesgo, porque si el deudor no quiere pagar, nunca adquirirá un bien que
sabe quedará hipotecado, y si fuera necesario cualquier bien futuro lo «colocará» a nombre de un
tercero como familiar o amigo, con lo que el acreedor resultará defraudado.

Hipotecas con condición o plazo.

Generalmente una hipoteca se constituye para garantizar un crédito, y la hipoteca tendrá el mismo
plazo que el contrato principal, pero la hipoteca puede estar sujeta a un plazo determinado o a una
condición, según el artículo 2438 del código civil:

«La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.

Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la
condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la
misma de la inscripción.

Podrá así mismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; y
correrá desde que se inscriba.»

Por ejemplo, un banco no entrega el dinero hasta tanto no se haya constituido la hipoteca, por lo que
primero sucede la hipoteca y luego se concreta el contrato de crédito.

Extinción de la hipoteca.

Como la hipoteca es un contrato accesorio, esta se extingue cuando se extingue el contrato

principal.

En otras palabras, la hipoteca se extingue cuando la obligación que garantiza es cumplida, o la

deuda garantizada es pagada.

El artículo 2457 del código civil señala:

«La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el
cual fue constituida.

Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen
de la inscripción respectiva.»

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Se debe tener presente que materialmente la hipoteca se extingue al extinguirse la obligación o
contrato principal por aquel principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero
formalmente se requiere deshacerla como se hizo, esto es, mediante escritura pública, y la escritura
pública de cancelación de hipoteca también debe ser inscrita en la oficina de registro.

Fianza hipotecaria.

La fianza hipotecaria se presenta cuando se hipoteca un inmueble para garantizar una deuda ajena,
es decir, cuando se sirve de fiador.

Esta figura tiene un tratamiento especial contenido en el artículo 2454 del código civil en especial
en su inciso primero:

«El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente si
no se hubiere estipulado.»

Lo anterior tiene importancia en la medida en que el acreedor hipotecario no está limitado a

perseguir únicamente el inmueble hipotecado, sino que puede perseguir los otros bienes que tenga
el deudor como lo señala expresamente el artículo 2449:

«El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse
pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas
conjuntamente, aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a ésta el
derecho de preferencia que corresponde a la primera.»

De modo que, si usted es fiador hipotecario, debe tener presente lo que se haya pactado, pues se
puede «renunciar a la acción personal», lo que impide al acreedor hipotecario perseguir bienes
distintos la hipotecado.

Y si la acción personal no se ha renunciado contractualmente, señala la norma que « La fianza

hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.»

Hipoteca, créditos de tercera clase.

La hipoteca a pesar de ser una garantía real que grava directamente un inmueble, hacer parte de los
créditos de tercera clase, es decir, que sobre ella priman los de primera y segunda clase.

El cobro de las deudas y los embargos se hacen de acuerdo a la prelación dada por la clase a la que
pertenece la deuda o crédito.

El artículo 2499 del código civil señala expresamente que «La tercera clase de créditos comprende
los hipotecarios.», de manera que, si el deudor tiene otras obligaciones de primera y segunda clase,
el acreedor hipotecario se verá relegado en la prioridad.

No obstante, dice el inciso primero del artículo 2500 del código civil:

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«Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no
poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor.»

En este orden de ideas, la hipoteca no siempre es garantía plena de un crédito, puesto que existe la
posibilidad que, en caso de una liquidación forzosa, se dé prelación a otros créditos, ya que la
legislación civil se ha encargado de disponer de forma expresa en qué orden se han de pagar las
deudas de una persona, y esta ley ha dicho claramente que los créditos hipotecarios están en el
tercer nivel de importancia, es decir que sobre ellos prevalecen los de la segunda y primera clase.

Lo anterior no debe confundirse con el grado de la hipoteca, que se da cuando existe más de una
hipoteca sobre un mismo bien, caso en el cual, la hipoteca de primer grado se cobra primero que las
otras.

Los bancos siempre exigen la constitución de hipotecas de primer grado para garantizar que
cobrarán, en caso que existan otros acreedores hipotecarios sobre el mismo inmueble.

A manera de concluir y habiendo estudiado e investigado cada uno de estos contratos

hipoteca ,prenda comodato o prestamos de uso, fianza, observamos la importancia de estudiar y
comprender cada uno de estos, diferenciar cada tipo de contrato cada una de sus características cada
una de sus funciones cuando procede cada uno cada uno de estos, para así tener claridad en el
ejercicio del derecho.

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 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

https://www.gerencie.com/contrato-de-prenda.html

https://www.gerencie.com/la-hipoteca.html

https://www.gerencie.com/contrato-de-fianza.html

https://www.gerencie.com/contrato-de-comodato.html

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