Contratos - La Fianza

“AÑO DE LA UNIVERSALIZACIÓN DE LA SALUD”
UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZÁN

FACULTAD DE DERECHO Y CS. POLITICAS – ESCUELA PROFESIONAL
DE DERECHO
DERECHO CIVIL IX – CONTRATOS II

TEMA: EL CONTRATO DE FIANZA
ESTUDIANTES:
MEZA ESPINOZA, KAREN MARCIA

PALOMINO BENANCIO, JHOAN FIDEL
ROBLES MEDINA, MARIA VICTORIA
DOCENTE:
MAG. LAVADO IGLESIAS, EDUARDO

SEMESTRE ACADÉMICO:
2020– II
CICLO: X
HUÁNUCO-PERÚ
2020
1
DEDICATORIA
En primer lugar, a Dios por habernos permitido llegar hasta este

punto y habernos dado salud y lo necesario para seguir adelante
día a día para el logro de nuestros objetivos, además de su
infinita bondad y amor.
A nuestros padres por su apoyo incondicional en todo momento,
por sus consejos, sus valores, por la motivación constante que
nos han permitido ser una persona de bien, por los ejemplos de
perseverancia y constancia.
A nuestro docente por los conocimientos obtenidos en las clases,
por ser un guía en el logro de nuestros objetivos en aras de un
futuro profesional exitoso.
2
PRESENTACIÓN
El presente trabajo monográfico está básicamente orientado al estudio de los

diferentes tópicos que comprende el contrato de fianza, comenzando por sus
antecedentes, concepto, hasta sus requisitos actuales, características y
efectos, No obstante advertir que, para el desarrollo de este trabajo, nos
apoyamos en las diversas doctrinas, el derecho comparado y la jurisprudencia
para su mayor comprensión, como grupo nos hemos preocupado en reunir todo
el material necesario para la buena elaboración, esperando servir como guía o
herramienta al lector y fundamentalmente, esperamos, cumpla las expectativas
del docente del curso, ya que, por encargo del mismo como trabajo de
evaluación, hizo posible la materialización del presente trabajo.
3
INDICE
.................................................................................................................................................2
INTRODUCCIÓN............................................................................................................................6
CAPITULO I...................................................................................................................................7
CONTRATO DE FIANZA.............................................................................................................7
ANTECEDENTES HISTÓRICOS................................................................................................7
NATURALEZA JURÍDICA........................................................................................................8
DEFINICIÓN...........................................................................................................................8
PARTES QUE INTERVIENEN EN LA FIANZA...........................................................................11
REQUISITOS........................................................................................................................11
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA...................................................................13
CLASES DE FIANZA..............................................................................................................15
OTRAS CLASES DE FIANZA...................................................................................................17
DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES....................................................................................19
LOS EFECTOS DE LA FIANZA................................................................................................24
Efectos entre los cofiadores.....................................................................................................29
LA EXTINCIÓN DE LA FIANZA...............................................................................................31
CAPITULO II.................................................................................................................................36
EXEGESIS DEL CONTRATO DE FIANZA......................................................................................36
ARTÍCULO 1868...................................................................................................................36
ARTÍCULO 1869 - FIANZA SIN INTERVENCIÓN DEL DEUDOR..............................................39
ARTÍCULO 1870-FIANZA DE PERSONAS JURÍDICAS.............................................................41
ARTÍCULO 1871-FORMALIDAD DE LA FIANZA......................................................................43
ARTÍCULO 1872 - FIANZA DE OBLIGACIONES FUTURAS......................................................44
ARTÍCULO 1873- EXTENSIÓN DE LA OBLIGACIÓN DEL FIADOR:..........................................48
ARTÍCULO 1874 - EXCESO EN LA OBLIGACIÓN DEL FIADOR:...............................................51
ARTÍCULO 1875-CARÁCTER ACCESORIO DE LA FIANZA......................................................57
ARTICULO. 1876-REQUISITOS PARA SER FIADOR:..............................................................59
ARTICULO. 1877- EFECTOS DE LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR:..........................................63
ART. 1878-EXTENSIÓN DE LA FIANZA LIMITADA................................................................64
ART. 1879-BENEFICIO DE LA EXCUSIÓN..............................................................................67
ARTICULO. 1880- OPONIBILIDAD DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN........................................69
ARTICULO 1881 - RESPONSABILIDAD DEL ACREEDOR NEGLIGENTE EN LA EXCUSIÓN.......71
ARTICULO. 1882- BIENES QUE NO SE CONSIDERAN EN LA EXCUSIÓN................................71
ARTICULO. 1883- IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN.....................................73
ARTICULO. 1884- NEGLIGENCIA DEL ACREEDOR EN LA EXCUSIÓN.....................................76
4
ARTICULO 1885 - EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL FIADOR AL ACREEDOR:.....................77
ARTICULO 1866 - RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN CASO DE COFIANZA..........................79
ARTÍCULO 1887 - BENEFICIO DE DIVISIÓN...........................................................................80
ARTÍCULO 1888 - BENEFICIO DE EXCUSIÓN DEL SUBFIADOR.............................................82
ARTÍCULO 1889 - SUBROGACIÓN DEL FIADOR.......................Error! Bookmark not defined.
ARTÍCULO 1890 - INDEMNIZACIÓN AL FIADOR....................................................................83
ARTÍCULO 1891 - SUBROGACIÓN DEL FIADOR DE CODEUDORES SOLIDARIOS...................88
ARTICULO 1892 - IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRA EL DEUDOR PRINCIPA..........89
ARTÍCULO 1893 - DERECHO DE REPETICIÓN DEL FIADOR CONTRA LOS DEMÁS COFIADORES
...........................................................................................................................................93
ARTÍCULO 1894 - EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL DEUDOR AL FIADOR...........................96
ARTÍCULO 1895 - EXCEPCIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SÌ...........................................98
ARTÍCULO 1896 - PAGO ANTICIPADO POR EL FIADOR.........................................................99
ARTÍCULO 1897 - ACCIONES DEL FIADOR ANTES DEL PAGO...............................................100
ARTÍCULO 1898 - FIANZA POR PLAZO DETERMINADO...........Error! Bookmark not defined.
ARTÍCULO 1899 - FIANZA POR PLAZO INDETERMINADO....................................................103
ARTICULO 1900 - LIBERACIÓN DEL FIADOR POR DACIÓN EN PAGO.......................................105
ARTICULO 1901 - EXTINCIÓN DE LA FIANZA POR PRÓRROGA CONCEDIDA AL DEUDOR 106
ARTÍCULO 1902 - LIBERACIÓN DEL FIADOR POR IMPOSIBILIDAD DE SUBROGACIÓN...............107
ARTÍCULO 1903 - SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEL SUBFIADOR................................108
ARTÍCULO 1904 - DOCUMENTOS QUE NO CONSTITUYEN FIANZA......................................109
ARTÍCULO 1905 - NORMAS APLICABLES A LA FIANZA LEGAL..............................................110
CAPITULO III..............................................................................................................................112
DERECHO COMPARADO........................................................................................................112
ESPAÑA.............................................................................................................................112
ITALIA................................................................................................................................126
CONCLUSIONES.........................................................................................................................134
BIBLIOGRAFÍA...........................................................................................................................135
5
INTRODUCCIÓN
El objeto del presente trabajo monográfico consiste en orientarnos sobre las

exigencias que nos plantea la realidad económica actual que nos lleva a utilizar
ciertas herramientas legales como los contratos, para poder conseguir objetivos
que la propia dinámica económica y civil exige con fin de desarrollarnos en el
entorno, dentro de una realidad globalizada.
El tema de fianza se encuentra sustancialmente dentro del tema de Garantías
Personales, en virtud a esta postura podemos afirmar que en una obligación
principal entre acreedor y deudor no es suficiente garantía la solvencia actual
del deudor ya que se pueden dar situaciones donde originariamente el deudor
puede ser solvente y por negocios desafortunados puede dejar de serlo, es por
ello que el derecho provee de ciertas garantías y ante ello destacamos el tema
a tratar “fianza” la cual es una Garantía Personal ya que ante el incumplimiento
del deudor se presenta la intervención de una tercera persona (Fiador) que
responde ante el acreedor con todo su patrimonio y da origen a lo ya antes
mencionado la fianza.
6
CAPITULO I
CONTRATO DE FIANZA
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La fianza nace en el universo jurídico y tiene como antecedentes conocidos

más remotos una inscripción, semejante a un contrato, en una tablilla de la
biblioteca de Sargón I de Akkad, que data aproximadamente de 2568 a. C., y
algunas manifestaciones en el Código de Hammurabi.1
También la podemos encontrar en varias civilizaciones antiguas. Por ejemplo,
en Egipto, desde 1280 a. C.; en India, con las Leyes de Manú, entre 1280 y 800
a. C.; en Israel, a partir de 422 a. C., y en Grecia, desde 621 a. C. Sin
embargo, en Roma se perfeccionó a través del contrato verbis de garantía, que
se realizaba mediante un intercambio de fórmulas orales.
A lo largo de las diversas épocas de la antigua Roma, existieron tres
mecanismos para garantizar una obligación:
según Eugène Petit, estaba concebida de la siguiente forma:
a) Sponcio,Promesa con matices sacros y rituales, que sólo podía ser

celebrada por ciudadanos romanos, los cuales eran adeptos a un mismo
culto religioso, y que sólo exigía respuesta del verdadero obligado.
b) Fideipromissio. Surge como evolución de la promesa anterior, ya que
era utilizada también por peregrinos y extranjeros que se comprometían
a algo por su respectiva fe, y establecía un deudor principal y un garante
c) Fideiussio. Compromiso que también se basa en la confianza, se daba
entre cualquier tipo de personas y generaba tanto un deudor principal
como un garante.2
1
Ávila Merino, Luis, La Fianza Mercantil, Editorial, Afiven.2005, pag.18
2
Petit Eugène, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Porrúa .2007, Pág.435.
7
Una de las características que distinguen a esta figura es que la obligación
principal no prescribe. De aquí que, en el siglo VI, el emperador romano
Justiniano incluyó el beneficium excusionis, el cual concedía al fiador el
derecho de exigir que el acreedor persiguiera al deudor antes de dirigirse a él
para reclamar su obligación como garante.
En 1348, España adquiere de Roma la figura de la fianza y la consigna en la
Ley de las Siete Partidas, un código jurídico castellano de la Baja Edad Media.
Por otra parte, en nuestro país, la encontramos en nuestro Código Civil Libro
VII, sección segunda, contratos nominados, título X, desde el art. 1868 hasta el
art.1905, figuras parecidas como el beneficio de excusión, beneficio de división.
2. NATURALEZA JURÍDICA
La fianza es un contrato que finalmente envuelve dos relaciones

independientes: la del acreedor con el fiador y la del fiador con el deudor. Sin
embargo, no se podría decir que se trata de dos contratos. Tampoco podría
decirse que el deudor también es una de las partes en el contrato de fianza. Se
trata de un solo contrato celebrado entre el acreedor y el fiador, del cual surgen
obligaciones para el fiador. La relación entre el fiador y el deudor la reglamenta
la ley, y surge por el mero perfeccionamiento de la fianza, aún en contra de la
voluntad del deudor fiado.
3. DEFINICIÓN
En sentido amplio, se llama fianza o caución a cualquier garantía prestada para

el cumplimiento de una obligación, pero en una calificación más exacta y
rigurosa, la fianza es la obligación accesoria que, en garantía de la deuda
ajena, asume el fiador y debe cumplir subsidiariamente en defecto del
cumplimiento de la obligación fiada. Consiste en la constitución, junto a la
obligación garantizada de otra de igual contenido en cabeza de un segundo
deudor y sujeta a un régimen característico. Así se proporciona al acreedor
mayor probabilidad de ver satisfecho su interés, ya que se amplía su poder de
agresión a un patrimonio distinto del originariamente responsable.
8
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la fianza es
una “Obligación que uno adquiere de hacer algo a lo que otro se ha obligado en
caso de que este no lo haga
MARIO DE LA MADRID La fianza (fideijussio) es el negocio jurídico de garantía
por virtud del cual una persona denominada fiador, distinta del deudor, se
obliga a pagar al acreedor una determinada prestación en caso de que el
deudor incumpla con la misma.
La fianza es una garantía personal, su finalidad económica estriba en

establecer a cargo de una persona distinta del deudor principal– la obligación
de responder con la totalidad de los bienes del fiador, en el supuesto de que
incumpla las prestaciones que ha asumido en favor del acreedor.
En este sentido, la fianza es también un negocio jurídico accesorio, dado que

su eficacia está supeditada a la obligación principal cuya satisfacción queda así
garantizada.
La fianza es, por lo general, un negocio jurídico unilateral y gratuito; sin
embargo, es posible que las partes pacten una contraprestación por el
otorgamiento de la garantía personal, supuesto en el cual la fianza será
onerosa o remunerada y, por consiguiente, bilateral.
Asimismo, la fianza es un contrato consensual, en razón de que no requiere
formalidad alguna para su celebración. No obstante, también puede revestir la
forma de una declaración unilateral de voluntad, como quedó precisado.
MIGUEL ANGEL, ZAMORA Y VALENCIA El contrato de fianza es aquel por

virtud del cual una de las partes llamada fiador se obliga ante la otra llamada
acreedor, al cumplimiento de una prestación determinada, para el caso de que
un tercero, deudor de este último, no cumpla con su obligación.
RAFAEL ROJINA VILLEGAS la fianza se define como un contrato accesorio,

por el cual una persona se compromete can el acreedor, a pagar por el deudor,
la misma prestación o una equivalente o inferior, en igual o distinta especie, si
éste no lo hace.3
3
De la Madrid Andrade, Mario, Los contratos civiles, editorial, Oxford,2016 pag.355
9
RICARDO TREVIÑO GARCIA 4El contrato de fianza es también un contrato de
garantía cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligación, en caso
de que el deudor principal no la cumpla; en otras palabras, asegura el
cumplimiento de la obligación por el fi ador, cuando el deudor se vuelva
insolvente, en forma total o parcial, previniendo el riesgo que pueda sufrir el
acreedor al presentarse dicha eventualidad.
LUIS DIEZ-PICAZO ANTONIO GUILLON “Por la fianza se obliga uno a pagar o

cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste". De ahí el carácter
subsidiario de la obligación del fiador, su subordinación al hecho de que el
deudor afianzado no pague y tenga que hacerlo él en su lugar.
Es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden

de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla
en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple.
IVAN ESCOBAR FORNOS La fianza es una garantía personal, a diferencia de

la prenda e hipoteca que son reales. En la fianza no existen bienes
determinados afectos al cumplimiento de la obligación; en cambio en la prenda
e hipoteca sí existen.5
El acreedor tiene así dos derechos de prenda general sobre los cuales puede
satisfacer su crédito: el del deudor y el del fiador.
La fianza es un contrato en el que interviene la voluntad del acreedor y del
fiador. No es preciso la voluntad del deudor o del primer fiador, si se refiere a
éste.6 De las anteriores definiciones podemos extraer los siguientes
elementos:
a) Obligación accesoria, es decir, que tiene por objeto asegurar en el

cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede
subsistir sin ella”
b) La fianza proporciona al acreedor mayor seguridad.
c) El fiador asegura los derechos del acreedor.
d) Al deudor se le presta un servicio afirmando su deuda.
4
Treviño García, Ricardo, Los Contratos civiles y sus generalidades, editorial, McGraw-Hill,2008, pag.819
5
Escobar Fornos, Iván, Curso de Contratos, Editorial Hispamer,1998 pag.262
10
4. PARTES QUE INTERVIENEN EN LA FIANZA
a) Deudor: persona que debe una cosa o está obligada a satisfacer una
deuda.
b) Deudor: persona que responde por otra en el caso de que esta no
cumpla la obligación de pago que contrajo.
c) Fiador: Persona que tiene derecho a pedir que se cumpla una
obligación, especialmente que se le pague una deuda.7
El contrato de fianza se celebra entre el fiador (fidejusor) y el acreedor. Nada

impide, sin embargo, que también concurra el deudor a la formación del
contrato, aun cuando la voluntad de este resulta innecesaria para otorgarse la
fianza, pues la garantía personal puede constituirse sin que lo conozca el
deudor (fianza insciente debitore), e incluso, en contra de su voluntad ( fianza
prohibente debitore)
Tampoco se requiere la voluntad del acreedor para que la fianza se tenga por
otorgada, pues la fianza puede constituirse mediante una declaración unilateral
de voluntad; de otra manera, sería imposible obtenerla, tratándose de la fianza
legal y la fianza judicial. De hecho, la forma de otorgar la fianza de empresa es
precisamente por medio de una declaración unilateral de voluntad emitida por
la institución de fianzas en la póliza de fianza que al efecto debe expedirse.
La voluntad de otorgar la fianza debe manifestarse de manera expresa; por

ello, constituir esta clase de garantía no admite la voluntad tácita, aquella que
se deduzca de hechos o comportamientos que hagan suponerla. Esto es así,
según Rojina, porque la naturaleza de la fianza
5. REQUISITOS
La fianza es un contrato y como tal debe reunir para su validez los requisitos
siguientes: consentimiento, capacidad, objeto y causa. A esto debe agregarse
la existencia de una obligación principal, ya que la fianza es un contrato
accesorio
a) Consentimiento y capacidad
7
Anchondo Paredes E. contratos civiles, editorial, SPAUACH, 2012, Pag.5
11
Hemos dicho que la fianza es un contrato consensual que se forma por la
voluntad del fiador y del acreedor. No es necesario el consentimiento del
deudor. Puede otorgarse sin su consentimiento (ignorancia del otorgamiento) o
contra su consentimiento.
Pero el consentimiento del fiador debe ser expreso, no así el del acreedor que
puede ser expreso o tácito. Se justifica tal medida dadas las graves y
peligrosas obligaciones que se imponen al fiador en virtud de la fianza.
b) Objeto
El objeto de la fianza es el mismo de la obligación principal, dado su carácter.
Este criterio fue seguido por Pothier, expresa que la fianza no puede tener por
objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación
principal.
Por ejemplo: el fiador no puede prometer la entrega del automóvil X si el
deudor principal no pagare la suma de dinero objeto de la obligación principal.
En tal supuesto no habrá fianza sino contrato innominado.
C) Causa
Se considera por la doctrina que la fianza puede clasificarse entre los actos
abstractos. Es abstracta con relación al acreedor. El negocio causal celebrado
entre el deudor y fiador es ajeno al contrato de fianza. Pero la fianza tiene
causa en las relaciones del deudor y fiador. Si la fianza es gratuita, la causa de
ella será la mera liberalidad del fiador de favorecer al deudor. Si es onerosa, la
causa será la obligación que tiene el deudor de pagarle la remuneración
pactada
Por cuanto la fianza es abstracta, si es gratuita el fiador no puede alegar la
nulidad por incurrir en error en cuanto a la persona. Si es remunerada el fiador
no puede librarse alegando que el deudor no le pagó la prestación pactada. Ya
hemos visto que el acreedor es extraño a las relaciones entre el deudor y el
fiador. Cuando el acreedor le paga al fiador una remuneración para obtener la
fianza estamos en presencia de un acto causal y no abstracto
d) La existencia de una obligación válida
Para que la fianza subsista se requiere que exista una obligación principal.
Además, esta obligación tiene que ser válida. Sobre este tema ya hemos
tratado en la accesoriedad de la fianza, por lo que nos remitimos a lo expuesto
en esa
12
parte del estudio.
Este requisito es una consecuencia del carácter accesorio de la fianza y no es
obstáculo para que se pueda constituir fianza por obligaciones futuras. De aquí
que algunos autores digan que este requisito no es para la existencia de la
fianza, sino para su subsistencia8
6. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA
Para hablar de las características del contrato de fianza, tenemos que decir que
es un contrato de garantía personal diferente de las demás garantías reales,
tales como la prenda y la hipoteca. Esto, debido a que se celebra para
responder por una obligación ajena con el patrimonio del fiador y no recae
sobre determinados bienes, es decir, que la fianza recae sobre todos los bienes
del fiador.
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos decir que el contrato de fianza tiene las
siguientes características: es un contrato consensual, unilateral, gratuito,
accesorio, transmisible y tiene un carácter patrimonial.9
a) El contrato de fianza es un contrato consensual
Es un contrato consensual porque se entiende perfeccionado por el acuerdo de

voluntades entre el acreedor y el fiador, sin que se requiera de la orden o
noticia del deudor de la obligación principal, e incluso puede constituirse contra
la voluntad del deudor. Éste no requiere solemnidad alguna para su
perfeccionamiento.
Con relación a la consensualidad del contrato de fianza el Dr. Valencia Zea nos
dice “El que la fianza sea un contrato consensual, significa que se perfecciona
con el simple acuerdo de voluntades, pero además debe ser expreso”. El
acuerdo de voluntades se ha de tener entre el fiador y el acreedor, como ya
mencionamos anteriormente. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado
diciendo que “Para que una fianza exista, basta que sea aceptada por el fiador
y el acreedor.
b) El contrato de fianza es un contrato accesorio
8
9
Escobar Fornos, Iván, Curso de Contratos, Editorial Hispamer,1998 pag pag.8
13
Este contrato supone la existencia de una obligación principal y por
consiguiente correrá con la misma suerte de ésta, lo que implica, que una vez
extinguida la obligación principal la fianza se extinguirá.
Treviño García al respecto nos dice es accesorio porque no existe por sí
mismo, sino que depende de una relación preexistente entre un deudor y un
acreedor, salvo algunas excepciones10
Planiol afirma que: “La fianza solamente puede existir en relación con una
obligación válida, si la obligación principal está viciada de nulidad absoluta, lo
mismo cabe decir en cuanto a la fianza.” Esto significa, que, para constituir un
contrato de fianza, no sólo es necesaria la existencia de una obligación
principal, sino que además deberá ser válida.
En caso de estar viciada la obligación principal, se genera la nulidad del
contrato accesorio.
c) El contrato de fianza es un contrato unilateral
En el contrato de fianza, la obligación que surge para el fiador es pagar la

deuda, en caso de no hacerlo el deudor principal. Las obligaciones surgen al
fiador para con el acreedor, sin que éste contraiga obligación alguna a favor de
aquél, es decir, que por este contrato surgen obligaciones para el fiador a favor
del acreedor de la obligación principal.
No obstante, se pueden pactar cláusulas en las cuales se establezcan
obligaciones del acreedor para con el fiador, y en este momento el contrato
sería bilateral. Este sería el caso en el cual se pacta una contraprestación no
dineraria a favor del fiador, lo cual constituye una obligación para el acreedor.
Pero la naturaleza del contrato de fianza es que sea un contrato unilateral.
d) Es un contrato gratuito
Decimos que el contrato de fianza es gratuito puesto que la utilidad es a favor

del acreedor en cuanto a que, si el deudor de la obligación principal no la
cumple, éste puede perseguir el patrimonio del fiador. Cuando el fi ador no
recibe ninguna contraprestación por la obligación que contrae de pagar en caso
de que el deudor no lo haga.
10
Treviño García, Ricardo, Los Contratos civiles y sus generalidades, editorial, McGraw-Hill,2008, pag.823
14
e) Es un contrato Oneroso
Implica la obligación para el fi ador de pagar en el caso de que el deudor no lo

haga, es decir, asegura el pago de una obligación.
f) Origina una obligación subsidiaria

La fianza da origen a una obligación subsidiaria, porque el acreedor tiene que
demandar, primeramente, al deudor y después al fiador, salvo que éste no
goce del beneficio de excusión. En la fianza mercantil, en cambio, la obligación
del fiador es solidaria, por lo que no puede hablarse de subsidiariedad.11
7. CLASES DE FIANZA
La fianza se puede clasificar atendiendo a múltiples criterios:
12
a) por la causa a que se debe su origen :
 Legales. Se indica que la fianza es legal cuando la ley, en forma directa
e inmediata, impone la obligación de otorgar esta garantía fuera de
cualquier procedimiento administrativo o judicial. En ese concepto, son
fianzas legales la del tutor que antes de que se le discierna el cargo,
debe garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, con hipoteca,
fianza o prenda; la del usufructuario que antes de entrar en el goce de
los bienes está obligado a dar fianza para garantizar la devolución y los
daños y perjuicios que pudiera cometer si no disfruta de esos bienes con
moderación.
 Judiciales. La fianza es judicial cuando deba otorgarse en virtud de una
providencia emanada de un órgano jurisdiccional competente. Así, en el
juicio en que se pida el aseguramiento de alimentos, puede decretarse
que éste consiste en hipoteca, prenda, fianza o depósito. Técnicamente
todas las fianzas judiciales son legales, ya que el juez no puede imponer
el otorgamiento de una garantía consistente en la fianza, si no es con
fundamento en una disposición legal. Para otorgar una fianza legal o
judicial, se requiere que el fiador pruebe su solvencia con un certificado
11
12
Gómez Estrada, Cesar, Estudios de Derecho privado. Editorial Universidad del Rosario,2009 pag.48.
15
del Registro Público de la Propiedad, que compruebe que es propietario
de bienes inmuebles con valor suficiente para garantizar la obligación
que contraiga, y no le aprovecha el beneficio de excusión que da la ley a
los demás fiadores. La persona ante quien se otorgue una de esas
fianzas, deberá dar aviso al Registro Público de la Propiedad para que
se haga una anotación de la misma en el folio real correspondiente al
inmueble señalado para acreditar la solvencia, que producirá el efecto de
presumir fraudulenta la enajenación que haga del bien el fiador, si de
ésta resulta su insolvencia.
 Convencionales. La fianza es convencional, cuando celebran el
contrato libremente y de común acuerdo fiador y acreedor.13
b) por el Derecho que la regula:
 Mercantiles. La fianza es mercantil, cuando la otorga una institución

de Fianzas, cuando se relacionen con el comercio marítimo, cuando
se celebren entre comerciantes o banqueros si no son de naturaleza
esencialmente civil o probando que derivan de una causa extraña al
comercio.
 Civiles. La fianza es civil cuando sea otorgada por personas físicas o
compañías, en forma accidental en favor de determinadas personas
y se sujetará a las disposiciones del Código Civil, siempre que no se
extienda en forma de póliza, que no se anuncie públicamente y que
no se empleen.
 Administrativa: constituida con motivo del desempeño de
determinados cargos o de la ejecución de obras o servicios públicos,
teniendo por objeto asegurar el exacto y debido cumplimiento de la
obligación contraída.
c) Por razón de la obligación garantizada
 Simple: Establecida para asegurar el cumplimiento de la obligación
principal.
 Doble o subfianza: por la que se admite la posibilidad de constituir
una fianza para garantizar otra anterior, el objeto es asegurar al
titular
13
Zamora y Valencia Miguel A., Contratos, editorial, Porrúa,2012, pag.411
16
de la obligación principal la obligación de garantía asumida por el
primer fiador, es decir, mediante ello se asegura la solvencia de este
y no la del deudor principal, supone una obligación principal y dos
accesorias de distinto grado, de las que la primera funciona como
conditio iuris de la segunda.
d) Por su extensión
 Definida o limitada: la obligación contraída por el fiador se limita, en
todo o en parte, a la principal, con exclusión de las accesorias.
 Indefinida o ilimitada: la obligación del fiador abarca la principal y las
accesorias, incluidos los gastos del juicio.
8. OTRAS CLASES DE FIANZA
a) Fianza simple y fianza solidaria.
La fianza simple es aquella en la que se conceden al fiador los beneficios de

orden, excusión y división; este último, cuando existen dos o más fiadores. Los
dos primeros beneficios cuando el fiador los haga valer obligan al acreedor a
perseguir primero al deudor principal, y el tercero le fuerza a dividir sus
pretensiones entre los cofiadores. Estos beneficios se analizan posteriormente.
La fianza solidaria combina las reglas de la fianza misma y las obligaciones
solidarias. De hecho, en su origen, “el fiador fue considerado como un codeudor
solidario, obligado por el mismo título que el deudor principal”, pero después se
dedujo el carácter accesorio del compromiso del fiador y se le reconocieron los
beneficios de excusión y división antes referidos. No obstante, la práctica creó la
fianza solidaria con la finalidad de evitar el juego de los citados beneficios 14
La fianza solidaria permite al deudor aumentar su crédito, porque aumenta la

seguridad del acreedor. La solidaridad (solidez, como se decía en el derecho
antiguo) le permite al acreedor reclamar la totalidad de la deuda, in solidum, a
cualquiera de los codeudores.
14
Rafael Rojina Villegas, op. cit., p. 273.
17
Cuando el fiador se obliga de manera solidaria con el deudor principal, llega
confundirse con la obligación solidaria, no obstante, entre ambas existen
diferencias sustanciales.
b) Cofianza o coafianzamiento.
La cofianza o coafianzamiento es, en esencia, una fianza otorgada por dos o
más fiadores en un solo negocio jurídico, para garantizar la misma deuda a
cargo de un mismo deudor principal (o de varios). No debe confundirse con la
fianza otorgada por dos o más fiadores, en distintos negocios jurídicos,
respecto de la misma deuda y el mismo deudor principal (o varios), supuesto en
el cual no existe coafianzamiento.
La cofianza puede organizarse de cuatro maneras posibles
 Los cofiadores pueden garantizar la deuda principal de manera
mancomunada, conservando el beneficio de excusión, lo cual significa
que cada cofiador responderá de su parte por su deuda en los términos
convenidos o en proporción a ellos, en el caso de que el acreedor no
haya podido cobrar del deudor principal.
 Los cofiadores pueden obligarse de manera solidaria con el acreedor y
también entre ellos. En este supuesto, el acreedor podrá dirigirse
indistintamente contra el deudor principal o cualquiera de los cofiadores,
por el total de la deuda.
 Los cofiadores pueden garantizar la deuda de manera mancomunada
entre sí, pero en forma solidaria con el deudor principal. En esta
hipótesis, no existe el beneficio de excusión; pero a cada cofiador solo
podrá reclamarse la parte asumida por él, no por el total de la deuda.
 Los cofiadores pueden asumir la garantía en conjunto, pero unos de
manera solidaria y otros de forma mancomunada. En este supuesto,
cada garante o grupo de garantes responde según la naturaleza
solidaria o mancomunada de la deuda contraída, aunque la cofianza
solo se constituye, en realidad, entre quienes se encuentran en la misma
situación respecto de la deuda principal.
c) Promesa de fianza.
18
La promesa de fianza puede celebrarse entre el deudor principal y un tercero,
quien promete constituirse como fiador respecto de determinada obligación;
para ello se obliga a celebrar el contrato de fianza con el acreedor.
Asimismo, la promesa de fianza puede celebrarse entre el acreedor y el

eventual fiador para que este otorgue, dentro de determinado plazo, el contrato
de fianza que garantice cierta obligación.
Nos parece que tanto el deudor como el acreedor podrán exigir que el contrato
de fianza lo otorgue el juez en rebeldía del promitente fiador, pues nada obsta
para que la citada garantía sea constituida con la finalidad de hacerse efectiva
en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, en los bienes del
fiador.
9. DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES
a) Diferencia con el aval.

Las diferencias que hay entre la fianza y el aval se muestran en el cuadro:
La fianza El aval
Es un negocio jurídico que garantiza Es una garantía cambiaria al

cualquier garantizar deudas
clase de obligación, incluso aquella derivadas de un título-valor, por lo
derivada de un título-valor. cual debe constar en este.
El aval se presume, pues cuando la
La fianza no se presume. firma de una persona aparece en un
título-valor sin que sea posible
atribuirle un determinado carácter, se
entiende que fue puesta justo como
aval.
El fiador goza de los beneficios de El aval es un deudor autónomo, a
orden y quien se le puede exigir la obligación
excusión directa, sin necesidad de recurrir al
avalado de manera previa. Por tanto,
carece de los beneficios de orden y
excusión
Se rige por el principio de Es una obligación principal, al igual
accesoriedad; esto es, lo accesorio que el avalado. En ese sentido, aun
sigue la suerte de lo principal. En cuando fuera nula la obligación del
consecuencia, si la obligación avalado, la obligación del aval será
principal es nula, también será nula la válida
fianza
19
Ejemplo:
Una persona discapacitada suscribe un pagaré, que es a la vez suscrito como
aval por otra persona con plena capacidad. Al vencimiento del pagaré, el
avalista habrá de pagar la deuda, aun cuando el suscriptor haya sido discapaz
cuando lo firmó.
La palabra aval se emplea en algunos contratos “como una especie de
cobertura económica para garantizar un negocio distinto de la letra de cambio u
otro título de crédito”. En tales situaciones habrá de estimar que las partes
quisieron referirse, en realidad, a la fianza, por tratarse del “instituto de garantía
más conforme con la naturaleza y objeto de los contratos mercantiles, así como
con la intención real de las partes, salvo que pueda derivarse otro sentido de
las cláusulas del contrato en cuestión”
b) Diferencia con la obligación solidaria.
Las diferencias entre la fianza y la obligación solidaria se indican en el cuadro
La fianza Obligación solidaria

El fiador garantiza el Los obligados (dos o más) son
cumplimiento de una cierta deudores
prestación asumida por el deudor principales: cada uno debe satisfacer,
principal frente al acreedor. Es, en su
por tanto, un negocio totalidad, una prestación
jurídico accesorio. determinada. Por
consiguiente, no tiene naturaleza
accesoria
El fiador no se halla interesado en El obligado solidario está interesado
la en la operación que ha originado la
deuda, en sentido económico- deuda (ha recibido a préstamo, ha
jurídico comprado, etcétera).
El objeto de la En la obligación solidaria, el objeto de
obligación la
garantizada es obligación es uno solo, aunque haya
distinto pluralidad
del objeto propio de la fianza. de deudores.
El deudor solidario tiene a su cargo el
El fiador no tiene el débito, débito (deber de cumplir la
sino solo la responsabilidad. Por prestación) y la responsabilidad
ello, la (indemnizar por el incumplimiento
fianza es un de la prestación).
contrato de
indemnización.
La fianza tiene carácter
subsidiario. En cierto La obligación solidaria no tiene
sentido, la fianza solidaria carácter
es subsidiario.
también subsidiaria,
20
porque quien debe cumplir la
obligació
n garantizada es el deudor
principal
En la fianza, si el deudor principal El deudor solidario que paga la

paga totalidad de la deuda solo tiene
la deuda íntegra, nada derecho de exigir la parte que a cada
puede reclamar del fiador. uno de los otros codeudores le
Y si el fiador es quien paga, se corresponda, salvo convenio en
subroga contrario
en los derechos del acreedor en
contra
del deudor
principal
En caso de que no pueda obtenerse
la parte que le corresponda a uno de
los deudores solidarios, el que pagó
puede exigir que dicha parte sea
repartida entre todos los demás
deudores, incluso entre aquellos a
quienes el acreedor hubiere liberado
de la obligación
La fianza, sea simple o solidaria, se

extingue si el acreedor realiza algún La obligación solidaria no se extingue
hecho que origine que el fiador no por
pueda subrogarse en las garantías y una causa semejante
privilegios de la obligación
garantizada.
El deudor solidario solo puede
El fiador puede oponer las invocar las excepciones derivadas de
excepciones propias la naturaleza de la obligación y las
de la fianza y las que sean inherentes que le sean personales.
a la obligación principal, pero no En ese sentido, es responsable con
puede hacer valer las excepciones los demás deudores solidarios si no
personales del deudor hace valer las excepciones comunes
a todos.
c) Diferencia con el mandato de crédito.

El mandato de crédito (mandatum pecuniae credendae) es un contrato por el
cual una persona se obliga con otra a conceder crédito a un tercero, en nombre
y por cuenta propia, por lo cual la segunda queda obligada a pagar en caso de
que el tercero incumpla el crédito que le fue otorgado. Este contrato está
previsto en el art. 1958 del Código Civil italiano de 1942, el cual califica como
fiador a la
21
persona que ha dado el encargo, respecto de aquella que concede el crédito.
Se entiende que existe, previa al mandato de crédito, una relación jurídica entre
el mandante o promisorio y el tercero, lo cual explica que aquel encargue al
mandatario o promitente que conceda el crédito a dicho tercero.
Además de esta, se establecen otras dos relaciones distintas: una entre el
mandante y el mandatario y otra entre el mandatario (en este caso, acreditante)
y el tercero. La obligación es asumida por el mandatario frente al mandante y no
ante el tercero, por lo que este no adquiere ningún derecho frente al mandatario.
El mandatario que ha aceptado el encargo no puede renunciar a él; en cambio,
el mandante puede revocarlo, pero quedará obligado a resarcir, en todo caso, el
daño causado a la otra parte (art. 1958, segundo párrafo, Código Civil italiano).
En el supuesto de que, después de aceptar el encargo, las condiciones
patrimoniales del mandante o del tercero hayan llegado a tal grado que dificulten
más la satisfacción del crédito de
manera notable, el mandatario no podrá ser constreñido a cumplir el mandato de
crédito.
El mandante (como fiador) quedaría liberado si el mandatario concede el
crédito al tercero, aun conociendo la adversa situación patrimonial de este
(arts. 1956 y 1959, Código Civil italiano).
d) Diferencia con el seguro de crédito.

El seguro de crédito es aquel por virtud del cual la empresa aseguradora se
obliga a indemnizar al asegurado por las pérdidas finales que sufra como
consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores. La función
económica de esta clase de seguro es proteger al acreedor de las pérdidas que
pueda resentir a consecuencia de la falta de pago de su crédito.
El seguro de crédito no debe confundirse con el seguro de caución, en el que “la
empresa de seguros se obliga a indemnizar al asegurado a título de
resarcimiento o penalidad de los daños patrimoniales sufridos, dentro de los
límites previstos en dicho contrato, al producirse las circunstancias acordadas
en el mismo en relación con el incumplimiento por el contratante del seguro de
sus obligaciones legales o contractuales, excluyendo las obligaciones
relacionadas con contratos de naturaleza financiera” (art. 151, Ley sobre el
Contrato de Seguro, lcs).
22
La diferencia entre el seguro de crédito y el seguro de caución está en que este
se contrata por
el deudor y opera frente al mero incumplimiento de la obligación, sea porque no
se cumpla en modo alguno o porque se ha cumplido de manera defectuosa (en
forma tardía o incorrecta); en tanto que aquel se contrata por el acreedor y
supone la pérdida del crédito por la insolvencia definitiva del deudor.
e) Diferencia con la promesa de porte-fort.

La promesa de porte-fort tiene su antecedente en el pacto de poenam ipse
promiserit del derecho romano, en el cual se reconocía que “el que promete
que otro hará tal o cual cosa no está obligado, a menos que él mismo haya
prometido también una pena”.7 Por virtud de la promesa de porte-fort, una
persona se obliga a obtener el consentimiento de un tercero para celebrar un
determinado negocio jurídico y, en caso de no lograrlo, se obliga a pagar una
pena convencional.
Ejemplo: El copropietario de un inmueble vende a una persona la parte alícuota
que le pertenece respecto de dicho inmueble y se obliga a obtener el
consentimiento de los demás copropietarios para que le vendan su respectiva
parte alícuota. En caso de que estos no lo hagan, se obliga a pagar una pena
convencional al comprador.
La promesa de porte-fort origina una obligación principal: mientras el tercero

por el cual se ha obligado el promitente porte-fort no haya contraído la
obligación, este será el único deudor; pero en el momento en que el tercero se
obliga a satisfacer la prestación, el promitente portefort queda liberado, pues su
promesa se ha realizado.15
Además, en la fianza, el fiador paga al acreedor en caso de que el deudor
principal no lo haga; es decir, el fiador paga por otra persona, quien es la que
está previamente obligada con el acreedor a cumplir. En cambio, en la promesa
de porte-fort, el promitente se obliga a pagar la pena en caso de que la tercera
persona no consienta la celebración del negocio jurídico; es decir, el tercero no
está previamente vinculado con el beneficiario de la promesa. 16
15
Marcel Planiol y Georges Ripert, Tratado elemental de derecho civil, t. VI, Cajica, México, 1983, p. 21.
16
Ramón Sánchez Medal, op. cit., p. 462.
23
10. LOS EFECTOS DE LA FIANZA
El contrato de fianza origina tres tipos de relaciones jurídicas, a saber:
10.1. Efectos del contrato de fianza entre el fiador y el acreedor
a) Beneficios de excusión: Se llama beneficio de excusión, anota

Guillermo borda, al derecho que tiene el fiador a oponerse a hacerse
efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado los bienes del
deudor. Denominada también “beneficio de orden” porque se instituye un
orden de prelación para el cobro.se funda en la protección del fiador o
garante y en la naturaleza subsidiaria de la fianza, por el artículo 1879
señala, que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin
hacerse antes excusión de los bienes del deudor.
b) Oponibilidad del beneficio de excusión: Para que el fiador pueda

aprovecharse del beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor
luego que este lo requiera para el pago y acreditar la existencia de
bienes del deudor realizables dentro del territorio de la república, que
sean suficientes para cubrir el importe de la obligación, así lo previene el
artículo 1880.entonces, el beneficio de excusión no opera de pleno
derecho, requiriendo ser invocado por el fiador.
c) Responsabilidad del acreedor negligente en la excusión: el numeral

1881 expresa, que el acreedor negligente en la excusión de los bienes
del deudor es responsable hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia
que resulte de su descuido.es obvio que dicha falta de diligencia solo
perjudique al acreedor .su ponente con mucha razón opina que el
precepto mencionado deberá suprimirse por su inocultable técnica
legislativa y por publicitarse en el numeral1884,opinión con la que
estamos plenamente de acuerdo.17
d) Quienes que no se consideran en la excusión: No se tomara en

cuenta para la excusión los bienes embargado, litigioso hipotecados,
dados en anticresis o prendados, por deudas preferentes, en la parte
que fuere necesario para su cumplimiento. Si los bienes del deudor no
producen más que un pago parcial de la deuda, el acreedor puede
accionar contra el fiador por el saldo, incluyendo intereses y gastos. El
artículo 1882 es sumamente claro al señalar los viene que no se
consideran en la excusión y en la segunda parte indica que si el valor de
los bienes no alcanza para cubrir el integro de la deuda, deberá
responder por el saldo, dentro de los límites de su propia obligación.
17
BORDA, GUILLERMO. “Tratado de Derecho Civil”. Contratos II. Buenos Aires: Perrot,
1990,p. 628; citado por PERALTA ANDIA Javier Y PERALTA ZACENARRO Nilda.
24
e) Improcedencia del beneficio de excusión: Por mandato del artículo
1883 la excusión no tiene lugar o se pierde:
 Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella, lo que deberá

constar por escrito y observar la formalidad de la fianza
 Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor, cuyo efecto
inmediato es determinar la perdida de este beneficio
 En caso de quiebra del deudor, caso en el cual, es suficiente
acreditar la insolvencia del deudor y, en tal eventualidad, no es
posible que el fiador señale bienes realizables del mismo, por
integrar la masa del quebrado.
f) Riesgos del acreedor negligente en la excusión: El acreedor
negligente en la excusión de los bienes señalados por el fiador asume el
riesgo de la pérdida o no persecución de estos bienes para los fines de
la excusión. Este precepto se basa en una razón evidente ya que no
puede hacerse responsable al garante por la negligencia del acreedor.
Los artículos 1881 y 1884 guardan similar contenido, por lo que deberá
suprimirse uno de ellos.
g) Beneficio de división: Tiene que ver con la confianza y la división de la

deuda en partes iguales. En efecto, refiere Borda, si hubiera dos o más
fiadores de una misma deuda, esta se entenderá dividida entre ellos en
partes iguales aplicándoseles el régimen de las obligaciones
mancomunadas. El beneficio mencionado, no funciona de pleno
derecho, por consiguiente, el fiador interesado debe oponerlo cuando se
reclame más de lo que le corresponde, pero a diferencia de lo que
ocurre con el beneficio de excusión, puede ser opuesto en cualquier
estado del proceso.
h) Responsabilidad solidaria en caso de confianza: Siendo varios los

fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y todos ellos se
hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno responde por el
integro de su obligación, salvo que se haya pactado el beneficio de la
división. Cuando existe pluralidad de fiadores la obligación o deuda no
se
25
dividirá entre cada uno de ellos, sino que cada uno responde por el
integro de ella, salvo que se ha pactado el beneficio de división. (1886)
i) Beneficio de división e insolvencia de un cofiador: El artículo 1887

previene que si se ha estipulado el beneficio de la división, todo fiador
que sea demandado para el pago de la deuda puede exigir que el
acreedor reduzca la acción a la parte que corresponde. Si alguno de los
fiadores es insolvente en el momento en que otro ha hecho valer el
beneficio de la división, este resulta obligado únicamente por esa
insolvencia, en proporción a su cuota. En principio, el beneficio de
división deberá ser pactado por lo cofiadores y luego que la insolvencia
solo afecta al cofiador cuando ella se produce antes de que este haga
uso del beneficio de división.
j) Otras excepciones que puede oponer el fiador:
En el marco promovido por el acreedor con el objeto de cobrar su crédito, es

común instaurar acción contra el deudor y subsidiariamente contra el fiador en
demanda conjunta. De resultar viable la pretensión el fiador goza frente al
acreedor de otros derechos que la ley le confiere por lo que podrá oponer todas
las excepciones propias y las podría oponerlas al deudor principal.
i. Excepciones oponibles por el fiador al acreedor: El fiador puede

oponer contra el acreedor todas las excepciones que correspondan al
deudor, aunque este haya renunciado a ellas, salvo las que sean
inherentes a su persona. El artículo 1885 se funda en consideraciones
de justicia y equidad, ya que no podría obligarse a ser reembolsado.
Entonces, puede deducir todas las excepciones sustantivas y
procesales que convengan a su derecho.
El numeral mencionado concede al fiador el derecho adicional de
oponer al acreedor las excepciones que correspondan al deudor,
aunque haya renunciado a ellas. Pero no se extiende a las excepciones
inherentes a la persona del deudor, que no podrán ser invocadas por el
fiador como la falta de capacidad, en beneficio de competencia, la
responsabilidad intra veris hereditatis.
26
ii. Oponibilidad de la compensación por garante: El garante de
conformidad con el articulo 1291 puede oponer la compensación de lo
que el acreedor deba al deudor, así como las excepciones previstas en
los artículos 446 y 447 de código procesal civil.
10.2. Efectos del contrato de fianza entre el fiador y el deudor
i. Derechos del fiador que cumple con pagar la deuda:
La ley concede dos derechos al fiador que paga, ellos son: la acción de
reembolso o repetición y la figura de la subrogación legal, que no son
instituciones contrapuestas, sino complementarias entre sí.
a) Subrogación del fiador: Conforme al artículo 1889, el fiador que paga

la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor tiene contra
el deudor. Significa una sustitución de pleno derecho para el fiador que
cumple su obligación en todos los derechos, acciones y garantías del
acreedor contra el fiador o deudor. Pero, si ha transigido con el
acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente ha pagado,
porque ello importaría un enriquecimiento sin causa.
b) Acción de reembolso: Además, el numeral 1890 establece que, el
fiador que paga la obligación o deuda, tiene derecho a ser reintegrado
por los conceptos siguientes:
 El total de lo pagado por el fiador
 El interés legal desde que hubiese hecho saber el pago al deudor,
aunque no lo produjese para el acreedor,
 Los gastos ocasionados al fiador, después de poner este en
conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago
 Los daños y perjuicios, cuando proceden.
c) Subrogación del fiador de codeudores solidarios: Si son varios los
deudores obligados solidariamente, el fiador que ha garantizado por
todos puede subrogarse contra cualquiera de ellos por el integro de lo
pagado. El artículo 1891 establece una lógica consecuencia de los
principios que rigen la solidaridad de las deudas, porque el codeudor
que pague el
27
integro dela obligación al fiador tendrá derecho para repetir contra los
demás codeudores.
d) Improcedencia de la acción contra el deudor principal: El fiador, por
mandato del numeral 1892, no tiene acción contra el deudor si, por
haber omitido comunicarle el pago efectuado, este ha cancelado
igualmente la deuda. Lo expuesto es sin perjuicio del derecho de
repetición del fiador contra el acreedor. La norma constituye una
innovación acertada e importante que obliga a una saludable
coordinación entre el fiador y el deudor.
e) Excepciones oponibles por el deudor al fiador: El artículo 1894
dispone que, si el fiador paga sin comunicarlo al deudor, este puede
hacer valer contra él todas las excepciones que hubiere podido poner al
acreedor. evidentemente, el precepto mencionado se aplica solo cuando
el fiador paga sin antes comunicarlo al deudor.
ii. Derechos del fiador antes del pago.
La ley concede ciertos derechos al fiador antes de haber honrado su garantía,

por tanto, es fácil apreciar una suerte de “acción precautoria” mediante la cual
el fiador puede tomar medidas si ve peligrar sus derechos de reembolso.
a) Pago anticipado por el fiador: El artículo 1996 señala que, el fiador

que pago anticipadamente la obligación principal no puede subrogarse
contra el deudor sino vencida el plazo de aquella. Significa que el fiador
a pesar de haber subrogado en todos los derechos del acreedor no
podrá ejercitarlos contra el deudor o fiado, hasta el momento en que
expire el plazo establecido para el pago de la deuda principal.
b) Acciones del fiador antes del pago: Además el numeral 1897 falta
para que el fiador pueda accionar contra el deudor, antes de haber
pagado, para que este lo rebele, en su defecto, preste garantía suficiente
para asegurarle la satisfacción de sus eventuales derechos de
subrogación en los siguientes:
 Cuando el deudor es citado judicialmente para el pago,
28
 Cuando el deudor deviene de insolvente o realiza actos pendientes a la
disminución de su patrimonio
 Cuando el deudor se obligó a revelarlo de la fianza dentro de un plazo
determinado y este ha vencido,
 Cuando la duda se haya hecho exigible.
10.3. Efectos entre los cofiadores
a. Confianza.
Es importante precisar que el concepto de cofiadores se refiere a aquellas

personas que afianzan a un mismo deudor por una misma deuda, conocido
también como pluralidad de fiadores, luego la confianza es aquella situación en
la cual existe varios fiadores que garantizan a un mismo deudor, frente a un
mismo acreedor y una misma deuda, encontrándose todos los fiadores en un
mismo plano respecto de la obligación principal garantizada.
La existencia de esta pluralidad plantea diferentes órdenes de problemas que

puedan ser analizados desde tres puntos de vista:
 La relación de los fiadores con el acreedor,

 La relación de acreedores con el deudor
 La relación de los cofiadores entre sí. Sobre la confianza el código
regula dos aspectos:
Las relaciones entre los cofiadores y las relaciones de los cofiadores y el deudor.
b. Relaciones entre cofiadores.
En este punto el código regula dos órdenes de problemas: el primero, se refiere

al derecho de reintegro del fiador que ha pagado la deuda en su totalidad,
segundo, a las excepciones que los cofiadores demandados pueden oponer al
demandante.
a) Beneficio de división. El artículo 1887 establece que si se ha

estipulado el beneficio de la división, todo fiador que sea demandado por
el pago de la deuda. Puede exigir que el acreedor reduzca la acción a la
parte que le
29
corresponde. Si alguno de los fiadores es insolvente en el momento en
que el otro ha hecho valer el beneficio de la división, este resulta
obligado únicamente por esta insolvencia, en proporción a su cuota.
c. Derecho de repetición del fiador contra los demás cofiadores:

Cuando varias personas otorgan fianza a un mismo deudor por la misma
deuda, el fiador que ha haya pagado tiene la acción contra los demás
fiadores por su parte respectiva. Si alguno de ellos resulta insolvente la
parte de este se disminuye proporcionalmente entre los demás. así lo
establece el artículo 1893, lo que debe concordarse con responsabilidad
establecida en el artículo 1886.
d. Excepción de los cofiadores entre sí: Los cofiadores pueden oponer

al que pago las mismas excepciones que habrían correspondido al
deudor contra el acreedor y que no sean inherentes al deudor .el
propósito del artículo 1895 es evitar que al ejercer los cofiadores su
derecho de repetición contra el deudor se perjudiquen al cobrarle más de
lo que este hubiere pagado al acreedor, se perjudiquen al oponérselas el
fiado por haberle pagado sin darle aviso.
e. Relaciones entre los cofiadores y el deudor.
Es obvio que cada uno de los cofiadores reclamara al deudor, a través

de cualquiera de las acciones que tiene todo fiador (subrogación,
reembolso), la parte que haya pagado de la deuda.
10.4. Efectos entre deudor y acreedor
Se sabe que la fianza no produce efectos entre el deudor y acreedor, puesto

que se trata de un contrato celebrado por el acreedor y el fiador; sin embargo el
deudor no es ajeno a la fianza, al contrario, es el principal interesado, porque
ella suele ser la condición para que la otra parte preste su consentimiento para
la celebración del contrato principal. Él código le dedica algunas normas:
a) Requisitos del fiador y sustitución de la garantía.

El obligado a dar fianza debe presentar a personas capaz de obligarse,
que sea propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligación y
realizables dentro del territorio de la república. El fiador, en este caso,
30
queda sujeto a la jurisdicción del juez del lugar donde debe cumplirse la
obligación del deudor. Pero, el obligado puede sustituir la fianza por
prenda, hipoteca o anticresis, con aceptación del acreedor o
aprobación del juez, salvo disposición distinta de la ley.
b) Efectos de la insolvencia del fiador.
Cuando el fiador ha devenido insolvente, el deudor debe reemplazarlo
por otro que reúna los requi 18sitos establecidos en el artículo
1876.empero, si el deudor no puede dar otro fiador o no ofrece otra
garantía idónea, el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento
inmediato de la obligación.
11. LA EXTINCIÓN DE LA FIANZA
Causas de extinción de la relación de fianza En la relación de accesoriedad entre

la “obligación garantizada” y la “obligación fideiusoria” o “relación de fianza”
importa que la primera arrastra en su suerte a la segunda, de tal manera que la
extinción de la “obligación garantizada” representa un modo de extinción de la
“relación de fianza”.
Como señala Giusti: “cuando la deuda principal se extingue, la deuda del fiador
también se extingue pues, por reflejo”. Pero la “relación de fianza” también se
extingue por causas que la afectan directamente: hay causas extintivas generales
que son aquellas comunes a la generalidad de relaciones obligatorias y causas
extintivas especiales, pues resultan de aplicación exclusivamente a la “relación
de fianza.
a. Extinción indirecta de la “relación de fianza” por extinción de “relación

garantizada”
El pago de la “obligación garantizada” extingue la “relación de fianza”. No

obstante, debe tenerse en cuenta que para que ello ocurra la suma pagada por
el deudor principal debe ser imputada a la deuda o a parte de la deuda
garantizada. Como advierte Giusti (109), un problema de imputación puede
CARRIDO, ROQUE F. Y ZAGO, JORGE A. Ob. Cit., p.552.; citado por JAVIER R.
18
PERALTA ANDIA Y NILDA PERALTA ZECENARRO en su libro “Fuentes de las

Obligaciones”.
31
presentarse sea porque el deudor tiene varias deudas respecto al acreedor al
cual fue otorgada la fianza o sea porque su única deuda ha sido garantizada
solo en parte. En tal caso, efectuado el pago por el deudor, si estos y los
acreedores omiten realizar la imputación del pago, se aplicarán los criterios de
imputación lega y, en tal sentido, el pago se aplicará, primero, a la relación
obligatoria menos garantizada o si tuviera una única deuda garantizada solo en
parte, se imputará a la parte no garantizada.
i. Dación en pago
También queda liberado el fiador por la dación en pago efectuada por el

acreedor conforme al artículo 1900 del Código Civil: “queda liberado el fiador si
el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda, aunque después
los pierda por evicción”.
ii. Novación
En el caso de novación de la “relación garantizada” se produce la extinción de

la “relación de fianza” conforme a lo previsto en el artículo 1283 del Código
Civil: “en la novación no se transmiten a la nueva obligación las garantías de la
obligación extinguida, salvo pacto en contrario. Sin embargo, en la novación
por delegación, la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus
garantes, en caso que la insolvencia del nuevo deudor hubiere sido anterior y
pública, o conocida del deudor al delegar su deuda”. Debe advertirse que en el
caso del primer párrafo el “salvo pacto en contrario” exigirá en el caso de la
fianza (en el caso de las garantías otorgadas por terceros), que el fiador preste
su consentimiento.
iii. La compensación
La “relación de fianza” puede extinguirse por compensación conforme lo

establece el artículo 1291 del Código Civil: “el garante puede oponer la
compensación de lo que el acreedor deba al deudor”. La posibilidad de que el
garante oponga la compensación de lo que el acreedor deba al deudor, se
deriva del artículo 1885 del Código Civil. Asimismo, el fiador puede oponer la
compensación al acreedor iure propio.
32
iv. La cesión de posición contractual
Conforme al artículo 1439 del Código Civil: “las garantías constituidas por
terceras personas no pasan al cesionario sin la autorización expresa de
aquellas”. Al respecto deben distinguirse dos hipótesis: (i) que la posición
cedida sea la del sujeto titular del crédito; y, (ii) que la posición cedida sea la
del sujeto titular de la deuda garantizada. El artículo citado se refiere a la
segunda hipótesis; es decir, cuando la posición cedida es la del sujeto titular
de la deuda garantizada, la “relación de fianza” subsistirá si el fiador lo
autoriza expresamente. En la primera hipótesis, la fianza pasa al cesionario
sin necesidad que el fiador lo autorice.
b. Causas de extinción de la “relación de fianza” de orden general
El pago del fiador es el medio natural de extinción de la “relación de fianza”, lo

que otorga al fiador el derecho de regreso frente al deudor principal que lo
puede actuar vía subrogación o vía “acción” de regreso. En caso de pluralidad
de deudas garantizadas por el mismo fiador frente al mismo acreedor o en caso
de existencia de “relaciones de fianza” y relaciones obligatorias propias entre el
mismo fiador respecto del mismo acreedor, se aplicarán en caso que se efectúe
un pago sin que el deudor o el acreedor realicen la imputación se aplicarán los
criterios de imputación legal.
i. La consolidación entre el fiador y el deudor principal
Si se produce la consolidación entre el fiador y el deudor principal, el artículo

1255 del Código Civil italiano establece que: “si en la misma persona se reúnen
las cualidades de fiador y de deudor principal, la fianza subsiste, siempre que el
acreedor tenga interés”. De acuerdo con Giusti “la extinción de la fianza es la
lógica consecuencia de la inutilidad de la subsistencia de una dualidad de
relaciones: con la reunión en el mismo sujeto de las dos cualidades pasivas
que tienen su causa en distintas, pero vinculadas relaciones obligatorias, a la
dualidad de patrimonios responsables se sustituye por la unidad del patrimonio
y el sujeto en el cual se acumulan las antedichas cualidades responde
solamente con su patrimonio. La garantía del acreedor se concentra por tanto
en el patrimonio resultante de la consolidación”.
33
Podría sostenerse que, para el legislador italiano, en caso de consolidación
entre el deudor principal y el fiador, la “relación de fianza” se extingue, pero
consiente que la “relación de fianza” subsista cuando el acreedor tenga interés.
El Código Civil no tiene una norma similar. El artículo 1903 del Código Civil
señala lo siguiente: “la consolidación del deudor con el fiador, no extingue la
obligación del subfiador”. Del artículo transcrito parece desprenderse que la
“relación de fianza” se extingue con la consolidación entre el deudor y el fiador,
pero subsiste la subfianza si existiera.
12. Las causas de extinción de la “relación de fianza” de orden especial
Entre las causas de extinción de la relación de fianza de orden especial,

disciplinadas por el Código Civil, encontramos, en primer lugar, el perjuicio de
la subrogación prevista en el artículo 1902, el cual establece que: “el fiador
queda liberado de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no
pueda subrogarse”. De acuerdo con este artículo, el comportamiento del
acreedor que determine directamente la preclusión del derecho de subrogación
del fiador en los derechos del acreedor, constituye una causa extintiva de la
fianza. De acuerdo con Giusti: “La ratio de la disposición se relaciona no tanto a
meras exigencias equitativas, cuanto al particular carácter de la fianza, que la
ley quiere sea lo más cautelada posible y por tanto que tenga como sostén la
posibilidad de valerse frente al deudor de todos los medios de garantía que el
ordenamiento jurídico había prestado al acreedor. La doctrina ha evidenciado la
relación que media entre el derecho de subrogación y la configuración de una
sanción por la lesión de ella; en cuanto, por hecho del acreedor, se opere un
cambio en las condiciones de actuación de la obligación garantizada que
existían al momento de la fianza, las cuales fueron tenidas presentes por el
fiador para evaluar la conveniencia de la asunción de la garantía. Para que se
aplique la sanción de la extinción de la relación de fianza se requiere que un
comportamiento del acreedor haya causado un perjuicio y éste supone la
pérdida del derecho y no simplemente la dificultad para ejercitarlo. La sanción
opera en los límites del perjuicio, de tal manera que, si este es parcial, parcial
será la extinción de la fianza. El hecho del acreedor impeditivo de la
subrogación, puede consistir en la renuncia a las garantías o bien en un
comportamiento que implica su pérdida, como sería la restitución del bien dado
en prenda (garantía mobiliaria). La
34
extinción de la fianza puede ser parcial, así lo recoge de forma expresa el
artículo 2045 del Código Civil argentino: “Cuando la subrogación a los derechos
del acreedor solo se ha hecho imposible en una parte, el fiador solo queda libre
en proporción de esa parte”19
19
GIUSTI, Alberto. Op. Cit.; pp. 159-160.
35
CAPITULO II
EXEGESIS DEL CONTRATO DE FIANZA
ARTÍCULO 1868.
“Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada

prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el
deudor.
La fianza puede constituirse no sólo en favor del deudor sino de otro fiador”.
Comentario:
El artículo 1868 otorga un concepto a la fianza. Aunque no es libre de estar

relacionado con varios conceptos que le otorga nuestra doctrina. Primero hay
cierto debate en cómo ha de ser entendida la fianza. Pues como menciona
Carderale20, la idea de que la fianza, en la economía contemporánea, se ha
transformado de un mero instrumento de garantía contra el cumplimiento ajeno,
en un elemento complementario del otorgamiento de crédito. En un sentido
revolucionario, que anteriormente se le conocía a la fianza como un contrato de
garantía o simplemente garantía que sugería una definición como “desde una
perspectiva contractual las garantías refuerzan la posibilidad de cumplimiento
de las obligaciones, mejorando la posición jurídica económica del acreedor y
ampliando las obligaciones del deudor. (…) La garantía suma a la relación
contractual un deudor o un bien que refuerza el cumplimiento, neutralizando o
reduciendo el riesgo contractual”. 21 Pero ha de ser diferenciado, en estricto de
una garantía crediticia, que es el ámbito de sobre el que gira la fianza, tal y
como se menciona que “la garantía crediticia: existe un plus, pues aquí se
cobra a otro deudor o afecta un bien más. (…) con este tipo de garantías surge
un nuevo derecho subjetivo, que se suma al preexistente derecho crediticio (…)
por eso que se afirma que se trata de un derecho o figura no necesariamente
accesoria, sino con entidad propia; visión mucha más moderna y acorde con
la tendencia
20
CARDELARE, Alfredo. La fianza general en el código civil peruano de 1984 y en los sistemas de
derecho continental (civil law). En THEMIS, Revista de Derecho. Número 17. PUCP. Lima. 1988, p.
77.
21
CERVANTES NEGREIROS, Magaly. Comentarios al artículo 1868 del Código Civil. En: Código
Civil Comentado. Tomo IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007.
36
mundial de los negocios y su vocación por la unificación internacional del
derecho de garantías”.22
Ante ello también Ariata Solis y Alegre Porras 23 afirman que, mediante la
constitución de la fianza, el acreedor amplía las posibilidades de procurarse
con mayor efectividad la satisfacción de sus intereses en la medida que
contará con dos masas patrimoniales sobre las que podrá hacer efectivo el
cobro coactivo de su acreencia.
Ya habiéndose esbozado un concepto sobre el cual gira la definición del art.

1868 y el ámbito por donde ha de ser desarrollado ahora conviene – y esto
servirá para el desarrollo de los comentarios de los artículos siguientes-
desglosar estructuralmente la fianza. Pues para un mejor entendimiento y como
menciona Barchi24 en la fianza “existen 2 relaciones obligatorias (i) relación
obligatoria entre el deudor y el acreedor (obligación garantizada) y, ii) la
relación obligatoria entre el fiador y el acreedor (obligación fideiusoria o
relación de fianza). El contenido de la relación de fianza corresponde al de la
obligación garantizada”. Este desglosamiento servirá para identificar sobre qué
contenido se dirigirá cada concepto en los artículos a comentar, sobre el efecto
que incidirá ya sea a la relación de fianza o la relación original.
También es necesario precisar el ámbito de desenvolvimiento, respecto de las

obligaciones, de la fianza. En ese sentido, Barchi dice que “se admite
garantizar una obligación con prestación de hacer siempre que exista
fungibilidad (…) quedan fuera obligaciones con prestación de dar bienes no
fungibles y aquellas con prestación de hacer no fungibles intuitu personae y las
de no hacer. Asimismo, al hacer una revisión sobre lo que menciona Arias
Schereiber25, él se refiere a que: “cualquier obligación existente, sea de dar,
hacer o no hacer es susceptible de ser afianzada”. En esa línea de idas
menciona también Cervantes
22
23
ARIATA SOLIS Y ALEGRES PORRAS. Comentarios al artículo 1875 del Código Civil. En: Código
Civil Comentado. Tomo IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007
24
BARCHI VELAOCHAGA, L. (2009). Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano. IUS ET VERITAS, 19(39),
35.
25
Arias Schereiber.
37
Negreiros26 que la “fianza inicialmente pensada y diseñada para garantizar
obligaciones de dar (sumas de dinero), funciona sin problemas en obligaciones
de hacer incluso en las de no hacer”. Sin afán de entrar en un debate, este
tema será tratado en el análisis del artículo 1874 sobre los bienes infungibles o
obligaciones de hacer o no hacer respecto a una valorización y como han de
ser determinadas y si, por tanto, corresponde que una de estas categorías sea
objeto de fianza por la dificultad que emana.
Asimismo, se desprende del análisis del artículo se puede presenciar los

caracteres de la accesoriedad y subsidiariedad que contiene la fianza, en el
sentido que antes de recurrir al fiador, el acreedor primero debe de requerir al
deudor salvo en algunos casos que el mismo código lo expresa taxativamente.
Esto será analizado en los comentarios de los artículos 1875, 1879 y 1883.
Ya habiendo determinado las limitaciones sobre el cual va a girar el contrato de

fianza, conviene desentrañar el concepto que se desprende del último párrafo
del artículo que refiere a que la fianza puede constituirse no solo en favor del
deudor sino de otro fiador. Esto sugiere a que, para darle una mayor efectividad
del cobro o ejecución de la prestación a favor del acreedor, el fiador puede
requerir a un segundo fiador a fin que garantice una segunda relación de fianza
o como menciona CERVANTES NEGREIROS 27, “esto es la fianza de la fianza,
es decir la subfianza”. Este artículo tiene correlación con el artículo 1873 in fine
que refiere a que “es válido que el fiador se obligue de un modo más eficaz que
el deudor”. Pues como menciona ARATA SOLIS Y ALEGRE PORRAS28 “en
caso que el fiador principal de la deuda garantizada incumpla su prestación, el
acreedor podrá ejecutar la garantía real otorgada o dirigirse contra el subfiador,
una vez agotado el patrimonio del fiador. En uno y otro caso, con la garantía
otorgada el fiador responderá del cumplimiento de aquello a lo que
expresamente se hubiera obligado, no pudiendo exceder la garantía dichos
límites, los cuales están circunscritos a la obligación principal”. Para mayor
26
27
28
ARIATA SOLIS Y ALEGRES PORRAS. Comentarios al artículo 1873 del Código Civil. En: Código
38
información y concordancia sistemática, esta parte del artículo será analizada
en el comentario al artículo 1873.
ARTÍCULO 1869 - FIANZA SIN INTERVENCIÓN DEL DEUDOR
“Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia o contra la voluntad del deudor”.
Comentario:
Podríamos hablar aquí sobre una transferencia de obligaciones, pero sin que
se extinga la obligación principal el concepto de la fianza. En esta situación a
diferencia de una cesión de derechos u otro conexo o figura similar, la fianza
puede ser realizada de manera bilateral, es decir, con tan sola la manifestación
de voluntad por parte del acreedor y del fiador y subsiste por más que el deudor
se oponga.
Respecto a sus antecedentes, esta figura es innovativa en nuestro Código Civil

pues se inspira en el Código Italiano que concibe la idea que “la fianza es
eficaz, aunque el deudor no tuviera conocimiento de la misma”.
Este artículo es un complemento del 1868, pues concibe la idea de que,

respecto al concepto que de este se emana, solo basta que el fiador se obligue
sobre el acreedor y no remite una participación por parte del deudor.
En ese sentido manifiesta Cervantes Negreiros 29 que la “fianza es un acto

jurídico bilateral, formado mediante el acuerdo de voluntades entre el fiador y el
acreedor, al mismo tiempo origina una solo prestación, que estará a cargo
solamente del fiador. (no son prestaciones recíprocas) salvo en la fianza
retributiva en la que el acreedor remunera al fiador por la garantía prestada (…)
El deudor no tiene incidencia en la garantía fiduiciaria, realizándose cuando
incluso este se pueda oponer”.
Asimismo, menciona Barchi30 que “la relación de fianza tiene como causa el
contrato de fianza que es el acuerdo entre el fiador y el acreedor de la relación
29
30
36
39
garantizada. El deudor principal no es parte de este contrato. Su consenso
preventivo o su aceptación son totalmente superfluos”.
De esta manera, ambos autores determinan que por mas contradicción que
exista el deudor u alguna oposición a que este contrato se realice, esto no
generará algún impedimento a que esto se conforme y por tanto sea válido.
Sin embargo, se concibe que generalmente es el mismo deudor principal – el

que no participa del contrato de fianza- quien ha de tener un interés primordial
en que esto se celebre pues se conforma una suerte de escudo que ayuda a
canalizar el requerimiento del deudor, sin perjuicio que después de ejecutada la
prestación por parte del tercero fiador, este se halle en una relación
obligacional con aquel. Pues en ese sentido primero se manifiesta Barchi 31
pues “generalmente, el fiador se obliga frente al acreedor como consecuencia
de un encargo conferido por el deudor principal. Por tanto, debe distinguirse el
contrato de fianza, entre el fiador y el acreedor, del contrato entre el fiador y
deudor principal en virtud del cual el fiador se obliga a prestar garantía, que
generalmente se trata de un mandato”. Por tanto, queda sentado que es poco
reiterado que el acreedor por sí mismo realice la búsqueda de un tercero fiador
para que garantice la efectivización de la prestación original. A su vez, se debe
tener en consideración que por el hecho que el deudor no participe en el
contrato de fianza, este no tenga ninguna relación con el fiador pues como
menciona Cervantes Negreiros32 “no es que entre deudor y acreedor no exista
relación, sino que esta será una consecuencia de la ejecución del contrato de
fianza, es decir tendrá su origen al momento del pago de la deuda principal por
parte del fiador, quien tendrá derecho a solicitar a su fiado el reembolso de lo
abonado, mediante la subrogación”. Cuestión que será abordado en el análisis
de los artículos 1889, 1890 y 1894.
Finalmente corresponde hacer mención a lo que refiere Max Schereiber 33 en el

sentido que una vez celebrado el contrato de fianza, surgen efectos entre el
fiador y el deudor principal- por tanto se evidencia que el contrato de fianza no
31
BARCHI VELAOCHAGA, L. (2009). Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano. IUS ET VERITAS,
19(39), 37 32 CERVANTES NEGREIROS, Magaly. Comentarios al artículo 1869 del Código Civil. En:
Código Civil Comentado. Tomo IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007
33
Arias Schereiber.
40
es un hecho aislado hacia el deudor principal- que responde: 1. Efectos que se
encuentran en el origen en el simple afianzamiento cuando el pago aún no se
produce tales como las medidas precautorias. 2. Efectos que se originan como
consecuencia del pago por parte del fiador que son el reembolso y la
subrogación.
ARTÍCULO 1870-FIANZA DE PERSONAS JURÍDICAS
“Los representantes de las personas jurídicas pueden otorgar fianza en nombre

de sus representados, siempre que tengan poder suficiente”.
Comentario:
Se ha visto una práctica comercial requerida que diversas entidades financieras

realicen este tipo de actividades, esto se aprecia generalmente en entidades
bancarias que buscan agilizar el tráfico económico y ayudar a garantizar el
crédito de la prestación original. Pues bien, primero ha de redefinir algunos
conceptos para que el comentario no se quede en un ámbito abstracto.
Si nos referimos a una persona jurídica, esta ha de ser concebida en una forma
genérica como una organización de personas que se agrupa en la búsqueda de
un fin valioso y que cumple con la formalidad de la inscripción en el registro, de
donde surgen 2 centros de imputación de derechos y deberes. Esta definición
conforme a lo que comúnmente se puede apreciar en nuestro Código Civil y en
el derecho societario.
Pero lo que concierne más estrictamente en la evaluación del artículo responde

a cómo ha de entenderse la capacidad jurídica. Pues de esta renace una serie
de conflictos, y aun mas en el comentario del Código pues ha de delimitar
cuando una persona adquiere capacidad y de ello, de concretizar una
representación subsecuentemente de lo primero.
En esa línea, para conceptualizar la representación, Aliaga Huaripata 34 lo

entiende como “actividad por la cual, sustituyendo ante terceros la persona o la
34
ALIAGA HUARIPATA. Comentarios al artículo 1870 del Código Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo
IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007.
41
voluntad del representado y actuando por cuenta de él, las consecuencias de la
conducta del representante recaen en el representado”. Asimismo los clasifica
en representantes legales o necesarios (previstos por la ley o estatuto) y
representantes voluntarios (designados por la propia persona jurídica).
Pues, así como lo concibe Pazos Hayashida 35 la capacidad jurídica viene a ser,
en líneas generales, igual para todos los sujetos de derecho pertenecientes a
una categoría particular. Por el contrario, la capacidad de obrar es, de por sí,
variable. Esta última depende, primeramente, de la naturaleza del sujeto de
derecho en cuestión y, dentro de cada una de las múltiples especies que
conforman la categoría en referencia, de las cualidades particulares de los
sujetos, por ejemplo, las personas, dado que las mencionadas cualidades se
dan de manera diferente en cada ente. Así, la capacidad de obrar es relativa al
sujeto”. Diferenciándose de ello una capacidad jurídica y de obrar,
comprendiéndose, en un plano general una capacidad de representación.
Ya habiéndose realizado un esbozo, el tema en cuestión materia de comentario

puede responderse de la siguiente manera “el caso de las personas jurídicas
con fines de lucro, el legislador peruano ha tomado partido por la idea germana
de la capacidad general. Así se desprende del contenido del primer párrafo del
artículo 12 de la Ley General de Sociedades que dispone que la sociedad está
obligada frente a aquellos sujetos con quienes ha contratado, así como frente a
los terceros de buena fe, por los actos de sus representantes celebrados
dentro de los límites de las facultades que les haya conferido, aun cuando tales
actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos
dentro de su objeto social36”. Se puede apreciar claramente que, en razón a la
representación, una sociedad está obligada a responder con los que ha
contratado. Es decir, para cualquier relación de carácter contractual si la
sociedad se obligó con un sujeto -en este caso un acreedor- esta ha de
obligarse con ellos, así como los terceros de buena fe.
35
PAZOS HAYASHIDA. La capacidad de la persona jurídica. THEMIS: Revista de Derecho, Nº. 31, 2005.
105
36
PAZOS HAYASHIDA. La capacidad de la persona jurídica. THEMIS: Revista de Derecho, Nº. 31, 2005.
111
42
Ahora, quien realiza todas estas operaciones es el representante de dicha
sociedad y si este, tal y como lo concibe el articulo in comento en su parte final,
sobre el poder suficiente, y para ello debe de cumplirse el art. 13 y 14 de la ley
de sociedades y los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil referido a la
representación procesal. Y ante ello concibe Juan Espinoza Espinoza 37que “los
actos que realice el representante excediendo los límites de sus facultades
(también actos ultra vires) no obligarán a la persona jurídica conforme al
artículo 13 de la Ley General de Sociedades. Sin embargo, estos actos no
serán nulos, dado que ninguna norma los declara así, sino ineficaces frente a
la sociedad conforme a la regla general de representación contenida en el
artículo 161 del Código Civil”. Para efectos de los dispuesto ha de presentarse
una copia notarialmente del documento donde se halle el nombramiento ya
inscrito.
ARTÍCULO 1871-FORMALIDAD DE LA FIANZA
“La fianza debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad”.
Comentario:
Teniendo como antecedente el artículo y como refiere Alfonso Benavides 38 que

“en el Código Civil de 1936 en su artículo 1776 y en el vigente Código en su
artículo 1871 se establece que debe constar por escrito, bajo sanción de
nulidad”.
Debe ser entendido la fianza como un contrato ad solemnitatem pues ha de ser

escrito y expreso, pues como expresa Muro Rojo 39 cuando se redirecciona para
el análisis del presente artículo, al artículo 144 expresando que: “cuando la ley
impone una formalidad y sanciona con nulidad su inobservancia, aquella no
solo constituye un medio de prueba de la existencia del acto, sino que
constituye más
37
ESPINOZA, J. Algunas consideraciones respecto de la responsabilidad de los directores y gerentes de
una sociedad y el problema del denominado abuso de la mayoría. THEMIS: Revista de Derecho, Nº. 37,
1998, p, 47.
38
BENAVIDES, Alfonso. La forma en los contratos nominados del Código Civil de 1984. THEMIS N°8. P, 68
39
MURO ROJO. Comentarios al artículo 1871 del Código Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo IX.
Lima. Gaceta Jurídica, 2007.
43
bien la existencia de la misma”. Entendiendo de ella que si no es de la forma en
como lo concibe el código, el contrato de fianza no existirá jurídicamente por
tanto la inobservancia de esta formalidad necesaria acarreará en su nulidad.
Ante esta afirmación, sistematiza Alfonso Benavides 40 mencionando que “en
este sentido el citado inciso 6o. del artículo 219 del Código Civil de 1984
dispone que el acto jurídico es nulo cuando no reviste la forma prescrita bajo
sanción de nulidad y el artículo 220, en su tercer párrafo, prescribe
imperativamente que la precitada nulidad no puede subsanarse por la
confirmación”.
Debemos tener en cuenta diversas situaciones como lo expresado en el art.

1413 del Código Civil que dispone que las modificaciones que se realicen
deben ser hechas tal y como el contrato original, es decir, si se hubiese
realizado el contrato de fianza, bajo una formalidad extra, por ejemplo, una
escritura pública, esta si después quisiese ser modificada, será realizada por
medio de escritura pública.
Menciona Barchi41 que otros códigos civiles como el italiano, el español o el

francés atribuyen al contrato de fianza libertad de forma, aunque sí exigen que
la voluntad de prestar fianza debe ser expresa; es decir, debe resultar o de una
precisa declaración de voluntad o de un comportamiento inequívoco o cierto”.
Difiriendo estas legislaciones totalmente de como lo concibe la nuestra.
ARTÍCULO 1872 - FIANZA DE OBLIGACIONES FUTURAS
“Puede prestarse fianza en garantía de obligaciones futuras determinadas o

determinables cuyo importe no sea aún conocido, pero no se puede reclamar
contra el fiador hasta que la deuda sea líquida.
Es igualmente válida la fianza por una obligación condicional o a plazo”.
Comentario:
Habiéndose entendido que la fianza es un contrato por la cual un fiador se

convierte en garante del deudor originario de una relación contractual que tenía
con su acreedor, y de esta relación supone la existencia de una previa relación
40
BENAVIDES, Alfonso. La forma en los contratos nominados del Código Civil de 1984. THEMIS N°8. P, 67
41
37
44
obligatoria. Pues bien, en el artículo in comento, esta relación a ser
garantizada, es decir el objeto o la obligación original es futura.
Por ello, el artículo menciona que serán susceptibles de prestarse en fianza si

estas obligaciones son determinadas o determinables.
Castillo Freyre y Osterling Parodi42 mencionan respecto al objeto de una

obligación están, entre otros caracteres, deben de ser determinados o
determinables pues así “como los sujetos de la obligación deben ser
determinados o determinables, la prestación también tiene que serlo. Si no
fuera así, el creedor podría exigir a su deudor cualquier prestación, y lo mismo
podría hacer el deudor al tiempo del cumplimiento, con lo cual la función de
satisfacer un interés tutelado sería absolutamente irrelevante. Existen tres
criterios para determinar la prestación. El primero, el más común, consiste en
que las partes la pacten de común acuerdo. Otra forma es posible sobre la
base de elementos objetivos (por ejemplo, acordar que el precio de un bien se
establezca en función al valor en bolsa o al valor en el mercado, en
determinado lugar y día, conforme lo prevé el artículo 1545 del Código Civil). Y,
finalmente, a partir de elementos subjetivos (por ejemplo, la elección de la
prestación, en las obligaciones de dar bienes inciertos, por un tercero ajeno a
la relación jurídica, por aplicación de los principios de elección contenidos en el
artículo 1143, segundo párrafo, del Código Civil)”.
En esa línea Castro Trigoso43menciona que “la determinabilidad es una

cualidad o manera de ser que el ordenamiento exige al objeto del contrato (…)
el ordenamiento exige que el objeto cumpla con los requisitos de la licitud, de la
determinabilidad y de la posibilidad, tanto física como jurídica (…) y será
determinable cuando contenga todos los elementos, relevantes para su
identificación e individualización (poner el compendio de castillo). Ya aclarado
esta primera proposición y habiéndose delimitado los conceptos de
determinadas o determinables, para que cumpla con el tenor del artículo, debe
mencionarse que el objeto de la prestación aun no podrá ser reclamada por el
42
CASTILLO FREYRE Y OSTERLING PARODI. Compendio de Derechos de las Obligaciones.1era
edición. Edit. PALESTRA. Lima – Perú. 2008. P, 93.
43
CASTRO TRIGOSO. Comentarios al artículo 1872 del Código Civil. En: Código Civil Comentado.
Tomo IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007.
45
acreedor, no mientras no sea líquida. Pues nos remitimos a la característica
accesoria de la fian2za que concibe que para entender el contexto del artículo
a que esta operación económica refiere es que: “los sujetos llevan adelante
tiene un carácter complejo y precisa la celebración de dos contratos: el que se
celebra entre el garantizado o deudor y el acreedor y el que se concluye entre
este y el fiador”44. Pues del carácter accesorio determina la invalidez conforme
a lo mencionado en el artículo 1875. Pues en ese sentido afirma Cervantes
Negreiros45 que “hay ausencia de la determinación de la obligación que se
garantiza, lo que a su turno generaría la carencia de objeto del contrato de
fianza lo cual lo convertiría en nulo. Pues como menciona el 219.3 sanciona
con nulidad el acto jurídico cuando su objeto es indeterminable. El tipo de
contratos del que nos ocupamos no contiene objeto indeterminable, solo se
trata de un objeto no determinado en el momento de su celebración”.
Ahora conforme al segundo párrafo del artículo que menciona que es válida la
fianza por una obligación condicional o a plazo debemos advertir, conforme a lo
que menciona Vidal Ramírez46que existen similitudes entre la condición y el
plazo, en cuanto ambas suspenden o extinguen los efectos del acto jurídico,
mientras que el cargo impone obligaciones anexas a la adquisición de un
derecho. Y hay que advertir, como lo hace Messineo, que la accidentalidad de
la condición y del plazo debe entenderse solamente en el sentido de que
queda al arbitrio del declarante, o de los declarantes, incluir, o no, aquellos
elementos en el negocio, mas no en el sentido de que, una vez incluidos, se
pueda dejar de respetarlos. Su inclusión en el acto jurídico los transforma,
pues, en elementos tan esenciales como los verdaderamente esenciales, pues
se constituyen en requisitos de eficacia”. Entonces para no incurrir en tal
confusión es necesario conceptualizarlo.
Menciona Castro Trigoso47que la condición es la “regla contractual por el cual

las partes identifican un hecho futuro, incierto, posible y externo al contrato
que
44
CASTRO TRIGOSO. Comentarios al artículo 1872 del Código Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo IX.
45
CERVANTES NEGREIROS. Comentarios al artículo 1868 del Código Civil. En: Código Civil
Comentado. Tomo IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007.
46
VIDAL RAMIREZ. Las modalidades del Acto Jurídico, p. 2.
47
CASTRO TRIGOSO. Comentarios al artículo 1872 del Código Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo IX.
46
celebran o como evento externo al contrato deducido por las partes y como
regla que las partes han incluido en el contenido contractual”(…) y el plazo
viene aunque es ambivalente a diferencia de la condición en el que las partes
someten el inicio o la cesación de la eficacia contractual al advenimiento de un
evento futuro y cierto”.
En una definición casi similar Vidal Ramírez 48 conceptualiza a la condición y el

plazo en “la condición viene a ser el mismo suceso futuro e incierto del que se
hace depender la eficacia o la resolución del negocio. El hecho, acontecimiento
o suceso del que se hace depender la eficacia del acto jurídico”. Y respecto al
plazo menciona que al “acto jurídico, pues, al que puede insertarse el plazo no
ha de ser puro, sino modal, esto es, un acto en el que las partes han pactado
un plazo con la finalidad de determinar el momento desde el cual comienza o
acaba la eficacia del negocio, por lo que su incorporación se constituye en una
limitación a la eficacia del acto jurídico49”.
Determinado los alcances sobre los conceptos que describe al artículo,

debemos entender que ambos son elementos accidentales del acto jurídico y
que necesariamente son originadas en virtud a la autonomía de la voluntad de
las partes. Ahora el problema se torna un poco oscuro debido a que no expresó
el legislador la clase de condición o plazo que ha de tenerse en cuenta a
efectos de buen entendimiento del artículo. Pues podemos estar viciados en no
poder diferenciar entre una condición o plazo suspensivo o resolutorio, en el
sentido que ambos tienes diferentes efectos. Pues como menciona Vidal
Ramirez50 ”la distinción de las condiciones en suspensivas y resolutorias es
(…) la más importante y una u otra están siempre presentes en todo acto sub
condítíone, máxime si la condición misma es un hecho, suceso, evento o
acontecimiento del cual se hace depender la eficacia del acto jurídico. La
condición es suspensiva cuando se debe esperar su realización para que el
acto produzca sus efectos y, es resolutoria, contrariamente, cuando los efectos
del acto cesan al realizarse la condición”, y respecto al plazo es “suspensivo,
díes a quo, cuando debe cumplirse para que el acto comience a surtir sus
efectos y, por eso, se le llama
48
VIDAL RAMIREZ. Las modalidades del Acto Jurídico, p, 4.
49
50
47
también plazo inicial. El plazo es resolutorio, díes ad quem, cuando los efectos
del acto jurídico se producen inmediatamente después de su celebración, pero
cesan a partir de su vencimiento y, por eso, se le llama también plazo extintivo
o final51”.
Concluye Castro Trigoso52 mencionado que se entiende que estas modalidades

refieren para suspensivo y no para resolutorios pues en estos se verifican
desde el momento mismo de su celebración, perdiendo sentido. Pues la
modalidad suspensiva no surte efectos, similar a una obligación futura, hasta
que se concrete una condición inicialmente incierta o se cumpla el pacto fijado
inter partes. Admitir la resolutoria llevaría a inferir que el objeto de la obligación
contractual surte sus efectos hasta una condición o plazo determinado y este
argumento no es compatible con el fundamento sobre el que versa el artículo in
comento.
ARTÍCULO 1873- EXTENSIÓN DE LA OBLIGACIÓN DEL FIADOR:
“Sólo queda obligado el fiador por aquello a que expresamente se hubiese

comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el deudor. Sin embargo,
es válido que el fiador se obligue de un modo más eficaz que el deudor”.
Comentario:
Sobre los alcances de este artículo, puede ser absolutamente concordante con
el art. 1874 considerado como el remedio en caso ocurra el exceso sobre el
que versa el 1873. Como menciona Barchi 53, el alcance y la restricción de la
fianza nuestro Código Civil “lo descompone en 2 artículos, el art. 1873: solo
queda obligado el fiador por aquello a que expresamente se hubiese
comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el deudor. Pero vale que
el fiador se obligue de un modo más eficaz que el deudor “mayor seguridad
que puede brindar la
51
VIDAL RAMIREZ. Las modalidades del Acto Jurídico, 41.
52
CASTRO TIRGOSO. Comentarios al artículo 1872 del Código Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo IX.
53
42
48
obligación del fiador” y el art. 1874: si se produce el exceso del 1873, la fianza
vale dentro de los límites de la obligación principal”.
Entonces, para partir en ello, conviene delimitar los alcances y la concordancia

entre la obligación garantizada y la obligación fiduciaria y la manera en cómo
estos convergen. Pues Barchi54 menciona que: “respecto a que la fianza no
puede exceder de aquello que es debido ni puede ser prestada en condiciones
más onerosas in duriorem causa: Sobre los 2 tipos de relaciones, estas recaen
sobre una prestación única e idéntica y, por tanto, común (…) Por eso cuando
el deudor o el fiador ejecutan la prestación, se extinguen ambas relaciones
obligatorias. No obstante, la identidad presenta una excepción de carácter
cuantitativo. Es posible que la obligación del fiador sea más leve que la del
deudor, en otras palabras, es posible que el fiador pueda obligarse a menos
pero nunca más que el deudor (…) Si se hubiera obligado a más, se reducirá
su obligación a los límites del deudor”. El problema recae cuando los objetos o
bienes materia de obligación son bienes determinados, infungibles o que no
son susceptibles de división, pues aplicar el remedio del artículo 1874 referido
a la reducción una vez que se determine lo del 1873 podría ir contra la
identidad del pago. Esta identidad entendida sobre la similitud que debe existir
entre el objeto de la obligación garantizada y el objeto de la obligación
fiduciaria. Sobre ello, el análisis será realizado en el artículo 1874 respecto al
tema de la valorización.
Ortega Piana55 sostiene que “toda fianza es limitada por su propia naturaleza,
porque su límite de ejecución está representado por lo adeudado al acreedor
en la obligación garantizada, de manera que al fiador no puede exigírsele más
de lo que le sea exigible al deudor (…) porque al fiador no se le puede exigir
nunca lo que es de cargo del deudor garantizado, y menos aún, más de ello,
dado que el fiador ha asumido una deuda que es jurídicamente distinta a la
proveniente de la obligación principal garantizada, por más que las
prestaciones de ambas obligaciones sean iguales o su propio objeto material
sea fungible”. Contrario a ello puede que el contrato de fianza se ha constituido
sin limitación en cuanto al monto de la afectación. En ese escenario, resulta
indiscutible que al fiador no se
54
42
55
ORTEGA PIANA. Breve estudio sobre la fianza. ADVOCATUS, N°11. 2005. 137-138
49
le podrá demandar el pago de una mayor suma que la que pudiese ser
demandada al deudor.
Del concepto anterior, debemos diferenciar la fianza limitada (materia in

comento del articulo 1874) y la fianza ilimitada (que será materia de comentario
por el artículo 1878). Que según Orrego Acuña56 que “La fianza será limitada,
cada vez que en el contrato de fianza se determine con precisión a qué está
obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada cantidad
de dinero. La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuánto asciende
la obligación principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en
verdad también estará limitada en último término, al monto de la obligación
principal”.
Por ello recomienda Arata Solís y Alegre Porras 57 que “los términos y alcances
de esta figura (fianza limitada) deben ser interpretados restrictivamente
(interpretación restrictiva) que resulta de una intención de proteger al fiador,
que como garante se ve expuesto a riesgos y compromete la totalidad de su
patrimonio”. Pues si un contrato de fianza que haya sido pactado
limitadamente, es decir por la totalidad y solo esta de la obligación original
(obligación garantizada) o una parte de ella, encaminar el rumbo al querer
tratar originar una cobertura mayor de la fianza utilizando una interpretación
extensiva de los términos y condiciones, generaría perjuicio al fiador.
Concluye Arata Solis y Alegre Porras 58 mencionando que si el fiador solo se

obliga a lo que expresamente se hubiese comprometido. Es solemne por
imposición por la ley, es decir escrito. Pero este artículo no habla de la
formalidad sino del contenido de la relación de fianza: ¿Qué es aquello que
expresamente manifestado (observando, por cierto, la formalidad escrita que la
ley señala) marca el límite de la obligación del fiador? Consideramos que dos
son los tópicos que quedan delimitados: uno, el objeto de la obligación del
fiador, esto es, la prestación determinada que el fiador promete como garantía
al acreedor; y, dos, el contenido de la relación obligatoria contractual que se
genere, esto es, el conjunto de instrumentos asignados a las partes y que
tienden a conseguir la
56
ORREGO ACUÑA. El contrato de fianza, p,8.
57
ARATA SOLIS Y ALEGRE PORRAS. Comentarios al artículo 1872 del Código Civil. En: Código Civil
58
50
finalidad de que el acreedor cobre efectivamente su crédito” es decir que le sea
pagado lo que se le debe en virtud del derecho de crédito y, en su caso, se le
indemnicen los daños causados por el impago de su crédito. Resaltando todo
ello, en la última parte del artículo en comentario menciona que “el fiador
puede obligarse de modo más eficaz que el deudor”, Esto tiene correlación con
el segundo párrafo del artículo 1868, pues de esta resalta la autonomía de la
fianza y que ostenta un contenido propio, aunque las prestaciones sean
idénticas. Pues sugiere el artículo que el “fiador principal de la deuda
garantizada incumpla su prestación, el acreedor podrá ejecutar la garantía real
otorgada o dirigirse contra el subfiador, una vez agotado el patrimonio del
fiador. En uno y otro caso, con la garantía otorgada el fiador responderá del
cumplimiento de aquello a lo que expresamente se hubiera obligado, no
pudiendo exceder la garantía dichos límites, los cuales están circunscritos a la
obligación principal”.59 Todo ello se fundamenta a una ultra protección de la
garantía del acreedor y además un soporte adicional al deudor original que
permite que la obligación se cumpla a cabalidad.
ARTÍCULO 1874 - EXCESO EN LA OBLIGACIÓN DEL FIADOR:
“Si se produce el exceso a que se refiere el artículo 1873 la fianza vale dentro
de los límites de la obligación principal”.
Comentario:
Podríamos concebir al estudio de este artículo como un remedio, pues todo el

perjuicio ilimitado que pueda engendrar el 1873 siempre se verá reducido por
los alcances del artículo in comento, pues “el negocio que viole esta prohibición
no es sancionado con nulidad sino con una sanción distinta: la reducción legal
de la prestación”.60
Entendiendo algunos autores al 1874 como un remedio del 1873 podemos

concebir que un remedio se puede definir como “medios de tutela de las
59
60
42.
51
posiciones jurídicas. En tal ámbito, los remedios se pueden clasificar en
remedios generales de tutela del crédito y los remedios específicos que buscan
la tutela del contrato (…) remedios específicos que se dan en el marco de una
relación contractual y cuya finalidad es cesar los efectos del incumplimiento
mediante la terminación del contrato. En virtud a ello, los remedios
sinalagmáticos son aquellos que tutelan a las partes frente al incumplimiento
de obligaciones con prestaciones reciprocas. Vale decir que dichos remedios
solo serán aplicables frente a dichas hipótesis patológicas donde ambas
prestaciones estén conectadas por el sinalagma”61.
Pero debemos entender que, por la elaboración de la norma, esta no busca que
se resuelva el contrato otorgando la equiparación de prestaciones entre ambas
partes sino busca la disminución del exceso o la disminución de la obligación
respecto de una parte, el fiador, para que no se obligue a más con relación de
la obligación garantizada concibiendo a esta como de naturaleza principal y a la
obligación fiduciaria como de naturaleza accesoria. Asimismo, pudiendo ser
entendido, el remedio que en “cada derecho e interés jurídico tendría, de
acuerdo a sus concretas características, una serie de respuestas, reacciones o
remedios a disposición del titular en caso de lesión o infracción; pero no sólo
ello, la presencia o ausencia de un remedio también revelaría el perfil del
derecho o el interés, al punto que la mayor o menor potencia del remedio
indicaría la importancia o la urgencia de la tutela. Los remedios son, en
esencia, sólo un conjunto de mecanismos de protección de intereses, los
cuales se implementarán ante circunstancias de lesión, infracción o
amenaza”62.
En concreto, la norma trata de evitar una lesión, amenaza al riesgo patrimonial

del fiador si este se obliga a más que el deudor original, esta es la razón y el
fundamento de la norma. No se usa el remedio del 1874 para resolver el
contrato primigenio o la obligación garantizada sino se usa para disminuir la
proporción excesiva que pueda incurrir el patrimonio del fiador y verse, por lo
tanto, vulnerado o susceptible de perjuicio.
61
BUEN DIA DE LOS SANTOS. Los remedios sinalagmáticos contractuales y la justicia correctiva: Un
ensayo sobre los remedios contractuales a partir de un breve estudio comparado. Revista Foro Jurídico,
N° 15, 2016. 309.
62
SAAVEDRA VELASCO. ¿Dónde existe un remedio, existe un derecho? Apuntes sobre el aforismo
“ubi remedium, ibi ius”. FORSETI, REVISTA DE DERECHO N°02. 2014. Pág. 21.
52
Por ello los artículos 1873 (desarrollado en el comentario anterior) y 1874
encuentra su fundamento en la particular situación de desventaja patrimonial
que adopta el fiador, teniendo varios propósitos que a mención de Morata Solís
y Alegre Porras63 se pueden evidenciar lo siguiente: 1. Establecer un parámetro
de equivalencia entre el sacrificio patrimonial que debe realizar el deudor
principal y el que debe realizar el fiador como garante del cumplimiento del
primero. 2. Evitar que el acreedor en mérito de la relación, accesoria, de fianza,
obtenga más de lo que ha previsto obtener la obligación principal. Como se
puede apreciar, para realizar un análisis global de este supuesto, es necesario
que el artículo se interprete junto con el 1873 pues, el 1874 es su consecuencia
o la solución que el legislador propone ante estos casos de exceso.
Ahora, el artículo puede extenderse en sus alcances, pues no solo puede

delimitarse al sacrificio patrimonial que ha de desprenderse el fiador respecto
del deudor, “el fundamento inicial debe ser entendido (…) la obligación del
fiador debe entenderse reducida y limitada a la del fiado, no solo en su importe,
sino en todas las circunstancias que la rodean (plazo, condición, etc.). Arias
p.585. Es decir, la interpretación no solo debe englobar el posible perjuicio que
correría el fiador respecto del exceso del cubrimiento de la deuda sino ha de
concurrir las circunstancias que pueden modificar el exceso, ya sea
aumentándolo o disminuyéndolo.
Ya habiéndose realizado la delimitación del concepto y la forma en que debe

ser usado corresponde realizar como ha de determinarse ese exceso o cómo
se aplica el parámetro de equivalencia entre los sacrificios patrimoniales que
deben realizar, respectivamente, el deudor y el fiador. Es decir, esa valorización
para saber primero la determinación del exceso y consecuentemente reducir la
proporción excesiva. Debemos de tener en cuenta que el 1873 no puede ser
interpretado extensivamente (tal y como se afirmó en el análisis del artículo
1873), pues no puede ser más gravosa la obligación que la del deudor más
teniendo en cuenta la autonomía de la obligación fiduciaria en que esta
obligación puede ser diferente a la original. Sino su alcance debe ser conforme
a la literalidad del texto normativo, correspondiente a lo que se quiso expresar o
63
MORATA SOLIS Y ALEGRE PORRAS. Comentarios al artículo 1874 del Código Civil. En: Código
53
convenir en el contrato de fianza. Así también lo expresa Ortega Piana 64 que
“frente al cumplimiento de una prestación de dar suma de dinero a cargo del
fiador, a este no se le podrá demandar el pago de una mayor suma que la que
pudiese ser demandada al deudor o en el caso que el fiador hubiese
garantizado hasta por determinada suma, en aplicación del principio de
literalidad, no se le podrá requerir mayor monto de lo pactado”.
Por ello menciona Morata Solis y Alegres Porras 65 que la extensión de la

obligación principal actuará frente al mismo como límite de los sacrificios
patrimoniales que debe soportar el fiador (…) así pues, la extensión de la
obligación principal se constituye en el límite que la ley considera aceptable
para la obligación del fiador”. Por ello, y como lo expresa Arias Schereiber la
comparación de la obligación del fiador respecto a la obligación principal debe
efectuarse atendiendo al íntegro de los elementos que conforman a ambas
relaciones jurídicas en la medida que si bien puede estarse ante obligaciones
cuyos objetos sean no solo iguales sino, incluso, intercambiables entre sí, la
mayor onerosidad o gravosidad de la fianza puede residir en el contenido.
Los autores Morata Solis y Alegre Torres66 dicen que “para efectos de
determinar cuando se está frente a una obligación de fianza cuyo contenido es
más gravoso que el de la obligación principal, se debe efectuar una
valorización económica de todos aquellos deberes, incluida la prestación objeto
de aquella, que, reguladas en ambas relaciones jurídicas como necesarios
para procurar la satisfacción del interés del acreedor, sean susceptibles de ser
así valorados”. Ello en razón a lo que vengo sustentando que no es solo una
valorización del contenido patrimonial en concreto, sino que debemos ver las
circunstancias que atañen a ello y que pudiesen modificar su contenido y por
tanto su valorización real que lo puede hacer más o menos oneroso.
El autor menciona que para realizar la valorización de ambas obligaciones

debemos de considerar dos cuestiones: Primero el criterio para la valuación y,
64
ORTEGA PIANA. (2005). Breve estudio sobre la fianza. Advocatus, 2(011), 125-152.
65
66
54
segundo, el momento respecto al cual ella se efectúa. También debemos de
tener en cuenta que:
- No habrá inconvenientes si ambos son sumas de dinero, es decir hay

fungibilidad del bien y ambos pueden ser comparados.
- Si son por tipos de moneda y es necesario determinar el tipo de cambio.
- Lo mismo será cuando los bienes son genéricos: bienes determinados

por su especie o cantidad.
En conclusión, si no es dinero o bienes genéricos necesitaremos una

valorización de los bienes o servicios por una tercera persona que podría ser
un juez o un perito, en la que deberá de tomar como referencias valores para
tomar en cuenta el valor del mercado que es un promedio de diversos valores
que resultaron fijados por el criterio subjetivo de los individuos que intervienen
en el mercado, actuando cada uno de dichos individuos según sus propias
necesidades y circunstancias.
Hasta ese punto pareciera que el problema sobre la valorización esté resuelto.
Sin embargo, se pueden presentar problemas muy complicados cuando no
concurren supuestos o bienes como los descritos anteriormente. Pues
debemos preguntarnos qué es lo que pasará si el bien es infungible o
consumible y sea mucho más difícil su valorización y mucho más si el bien que
garantiza la obligación como la obligación original tiene esta característica,
entonces, el problema de la valorización deberá de rellenar estos espacios con
una diligencia mínima con afán de que no concurra una lesión o una excesiva
onerosidad de la prestación que genere otras disyuntivas y esto es lo que se
quiere evitar.
Para eliminar también, si es que es cuantiosa la suma de exceso entre la

relación garantizada y la afianzada, puede hacerse uso del remedio de la lesión
estipulada en los artículos 1440 y 1442 que es una solución similar que nos da
Morata Solis y Alegre Torres.
Finalmente debemos de preguntarnos en cómo el fiador puede aplicar este

remedio, es decir, como puede reducir el exceso de prestación a los límites de
55
la obligación principal. Pues para ellos se presentan diversos supuestos que en
mención de Morata Solis y Alegre Torres67 los distribuyen de la siguiente
manera
- Ipso iure; responde a interés particular de una de las partes por o que
debe de ser invocado; concierne a un defecto originario, pero sin que
afecte la estructura de la negociación; persigue la adecuación del
contrato en lugar de su destrucción.
- Si es entrega de dinero o alguna cantidad de bienes genéricos, se
realizará una reducción cuantitativa. En este caso el fiador puede:
o Lograr que el acreedor acepte el pago reducido como pago
total.
o Efectuar el pago por consignación de la prestación, quedando
a espera del proceso judicial.
- Si el fiador entrega un bien determinado (divisible o no), el acreedor
está obligado a cubrir, en dinero, la diferente a favor del fiador, ello
en razón de que se respete la identidad de pago.
- El fiador tiene dos posturas a adoptar: 1. Cumplir la prestación tal
cual ha sido pactada y reclamar la diferencia al acreedor. 2. No
cumplir su prestación, porque el acreedor no le da seguridad que le
restituirá la diferencia.
En lo judicial podemos tener 2 hipótesis:
- Si se demanda al fiador (dinero o bienes genéricos) este puede

invocar como medio de defensa que el quantum adedudado es
menor. No necesario reconvenir pues remedio opera ipso iure.
- Si se demanda al fiador la entrega de un bien determinado (divisible
o no) ya no el remedio como un medio de defensa sino como
reconvención, pues pretende imponer el deber de satisfacer,
simultáneamente con el pago, la restitución de la diferencia.
No dice nada el Código a que, si el fiador puede obligarse a menos que el

deudor principal o condiciones más ventajosas o menos gravosas, pero
siempre deben de existir sacrificios patrimoniales
67
56
ARTÍCULO 1875-CARÁCTER ACCESORIO DE LA FIANZA
“La fianza no puede existir sin una obligación válida, salvo que se haya
constituido para asegurar una obligación anulable por defecto de capacidad
personal”
Comentario:
A prima facie observamos uno de las principales características que tiene la

fianza y que nuestra legislación lo dotó también de contenido que es la
accesoriedad que representa. Pero ello no solo queda en su mención, sino que
también como menciona Giusti68 señala que los caracteres estructurales de la
relación de fianza son los siguientes: 1. La accesoriedad; 2. La subsidiariedad;
y la 3. Solidaridad. En esa misma línea, manifiesta Perez Alvarez 69el fiador es
un obligado: solidario, por cuanto el acreedor puede exigir la satisfacción del
deudor, del propio garante, o bien de ambos; y subsidiario, por cuanto contrae
su obligación con vistas a la del deudor principal garantiza una deuda ajena sin
deber crédito alguno a título principal. La accesoriedad que, provista de
carácter unilateral, existe entre el crédito garantizado y la fianza constituye un
“principio estructural, flexible y abierto”.
De ahí, podemos desprender que un elemento estructural y a la vez carácter

esencial de la obligación garantizada es la obligación fiduciaria. Y esto lo ha
tenido en cuenta nuestro legislador pues la función de garantía personal como
medio de reforzamiento del acreedor importa un nexo de coordinación entre
relación de garantía y relación garantizada. Y eso es justo lo que se plasmo en
el artículo 1875 que es materia de comentario.
Pues por ello menciona Perez Alvarez 70 que la autonomía y accesoriedad son
conceptos relativos. A partir de lo anterior, el “primer requerimiento” no excluye
el carácter accesorio de la garantía, sino que, simplemente, lo limita. En el
contexto descrito, la accesoriedad subsistiría circunscrita a su núcleo más
reducido: exceptio doli, vía de regreso y posibilidad de condicionar la garantía,
68
Giusti en BARCHI VELAOCHAGA, L. (2009). Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano. IUS ET
VERITAS, 19(39), p, 37.
69
Perez Alvarez. Principio de accesoriedad de la fianza. AFDUDC. Año 2009, Número 13. 991.
70
Perez Alvarez. Principio de accesoriedad de la fianza. AFDUDC. Año 2009, Número 13. 993.
57
constituyendo el mínimo de accesoriedad que permite al autor ratificar la
condición de la garantía a primer requerimiento como propia fianza. Dando por
sentado un carácter accesorio de contenido autónomo como la fianza que
puede subsistir, excepcionalmente, si hay alguna deficiencia en la obligación a
garantizar como lo veremos más adelante.
Para partir al análisis en sí del artículo, debemos entender a lo que nos vamos
a abocar y a los parámetros sobre el cual se refiere la accesoriedad conforme
al contenido del artículo in comento. En ese sentido, menciona Bianca sobre
las reglas de la accesoriedad: 1. No es válida si no es válida la obligación
principal,
2. El fiador puede hacer valer frente al acreedor todas las excepciones
oponibles por el deudor principal, y 3. La fianza no puede exceder de aquello
que es debido ni puede ser prestada en condiciones más onerosas. De la
primera regla que da Bianca es sobre lo que acontece en el artículo, pues si
falta la relación que ha sido garantizada pues habría una notable ausencia de
causa en el contrato para que pueda subsistir el contrato de fianza y por lo
tanto sería nulo por ausencia de tal causa. En ese sentido menciona Lizardo
Taboada71 describiendo tanto de la causa del contrato como de la fianza en su
carácter accesorio que “la validez del acto jurídico no solo se requiere de un
fin, que además debe ser lícito, sino que la causal de nulidad por ausencia de
fin podría deducirse perfectamente como un caso de nulidad virtual, por
contraposición al inciso 3 del artículo 140, pues si para la validez del acto
jurídico se requiere de un fin lícito, será nulo el acto jurídico que no tenga un fin
lícito. En otras palabras, solo por nulidad virtual o tácita podremos llegar a la
conclusión de que es nulo el acto jurídico que no tenga un fin o causa”:
Entonces podemos concluir, que si entendemos el principio de lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, en este caso también lo será de tal manera que
ante una obligación garantizada que recaiga en nula u otra institución que lo
haga símil, la consecuente relación de la fianza correrá con la misma suerte. En
suma, la fianza no es válida si no es válido el acto jurídico fuente de la
obligación principal.
Pero ojo, la norma da una excepción al final del artículo pues refiere a que, si
se “haya constituído para asegurar una obligación anulable por defecto de
71
TABOADA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico. 2da edición. 2002. Pág.117.
58
capacidad personal”, la relación de fianza u obligación fiduciaria podrá subsistir.
De ello deberíamos interpretar la norma recurriendo a l 219.2 y el 221.1 y
podemos concebir que si se realiza la fianza por un absoluto incapaz conforme
al 219.2, la obligación garantizada como la fiduciaria seria nula. En sentido
contrario y conforme a la excepción que da la norma, que si la fianza lo realiza
conforme a los alcances del 221.1, es decir por incapacidad relativa del agente,
la relación de fianza puede subsistir. Esta norma es similar a la del Código de
Italia.
Hay una posición interesante y discordante entre lo esgrimido por Messina

Monetero y Barchi Vercholaga respecto a la anulabilidad y una posible nulidad
ulterior del acto jurídico y por tanto la subsistencia o no de la fianza. Pues
menciona Messina Montero72 que un contrato anulable es en principio eficaz
mientras no se declare su nulidad, pero si sucede esto ¿la fianza subsiste?
Messina menciona que no porque la obligación a garantizar del fiador ya no
existe y por tanto no se le puede exigir. Entonces, subsiste solo si el contrato es
confirmado o, en ultima instancia, si no se acciona la nulidad del contrato
dentro del plazo prescriptorio. Contrariamente a esta interpretación Barchi73
dice que no es lo correcto pues si el acto jurídico que constituye la relación
obligatoria principal fuese anulado por incapacidad relativa la fianza subsiste
pues de lo contrario habría una necesidad de concordar el 1875 con el 1885
sobre las excepciones oponibles por el fiador al acreedor. Así, el acto jurídico
que fuese anulado el fiador continuará obligado frente al acreedor, por tanto, es
obvio que el fiador no podrá oponer al acreedor los medios de defensa
derivados de la incapacidad relativa del deudor principal.
ARTICULO. 1876-REQUISITOS PARA SER FIADOR:
“El obligador a dar fianza debe presentar a persona capaz de obligarse, que
sea propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligación y realizables
dentro del
72
MESSINA MONTERO. Comentarios al artículo 1875 del Código Civil. En: Código Civil Comentado.
Tomo
IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007
73
41.
59
territorio de la República. El fiador, en este caso, queda sujeta a la jurisdicción
del juez del lugar donde debe cumplirse la obligación del deudor
El obligado puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca, anticresis, con

aceptación del acreedor o aprobación del juez, salvo disposición distinta de la
ley”.
Comentario:
El artículo en comentario necesita ser concordado con el 1877 en el extremo de

la insolvencia del fiador que refiere también el 1876 como uno de los requisitos
para aspirar a ser un fiador. Sin embargo, hay otros requisitos que se
desprenden del contenido del 1876. En esa línea, manifiesta Marco Ortega
Piana74 que podemos estudiarlo conforme a requisitos personales en la
capacidad y solvencia del fiador.
Respecto a la capacidad, el artículo manifiesta que puede ser un obligado a dar

fianza el que pueda ser “capaz de obligarse”. El análisis de este requisito es
similar al que hemos realizado en el análisis del artículo 1870 sobre la
capacidad de la persona jurídica, pues bien, en ese sentido, el artículo en
comentario no diferencia si puede ser una persona natural o jurídica, pero para
realizar el análisis global sobre la capacidad, debemos comprenderlo dentro de
la capacidad de goce teniendo en cuenta que toda persona tiene derecho de
contratar salvo que la misma ley lo prohíba. De lo contrario podríamos recaer
en la nulidad del acto jurídico si la obligación lo realiza un incapaz absoluto
conforme al 140.1 de nuestro Código Civil. También debemos concebir la
posibilidad de encontrarnos en una representación pues de ella podemos
entender que es una forma de legitimación de los sujetos de los actos jurídicos,
suple determinados impedimentos que pueden ser: jurídicos, como la
incapacidad; o de hecho, como la ausencia; de modo que quien no es el
verdadero titular de un derecho actúa con plena eficiencia, surtiendo los
efectos del acto en el representado, y confiriendo oponibilidad frente a terceros.
74
ORTEGA PIANA. Comentarios al artículo 1876 del Código Civil. En: Código Civil Comentado.
Tomo IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007
60
, pues en este caso, ante la posibilidad que un incapaz otorgue el poder a otro
que es capaz”75 ¿podría concebirse tal situación? Nuestro Código dice algunas
posibilidades conforme al poder de disposición u otros conexos, pero no refiere
nada estrictamente de la relación de la fianza. Pero podemos completar su
alcance conforme al 156, 143, y teniendo en cuenta el art. 161 que es una
restricción de la representación y teniendo en cuenta la suficiencia de poderes
que se le pudiese conferir a una parte y sobre que operaciones debe de estar
limitando su accionar.
Respecto a la solvencia, es evidente que, en la fianza, la persona que garantiza

la obligación debe de tener los recursos necesarios para cubrir y garantizar la
obligación principal de lo contrario no se realizaría tal contrato. Pero, a pesar de
la solvencia, nuestro Código Civil es rígido en la descripción sobre el alcance
de dicha solvencia pues menciona que no solo debe de ser solvente, sino que
las propiedades que le confieren el carácter de solvente deben de encontrarse
dentro del territorio de la República y además ser propietario de los bienes que
está dejando en garantía.
Sobre estos 2 particulares, expresa Barchi 76 que el beneficio de excusión tiene

algo que ver con los requisitos del 1876 pues, está sujeto a 2 condiciones en la
que uno de ellos es que el fiador señale los bienes del deudor principal
realizables dentro del territorio de la república que sean suficientes para cubrir
el importe de la obligación. Esta condición tiene como finalidad evitar que el
beneficio de la excusión sea utilizado como una finalidad dilatoria donde el
acreedor deba afrontar una ejecución larga, difícil y costosa. Se le impone al
fiador un comportamiento positivo de colaboración con el acreedor (…)
tampoco es necesario que los bienes señalados por el fiador sean suficientes
para extinguir la deuda. En tal sentido, pueden extinguir parte de la deuda”. Es
decir, tiene que ver mucho los requisitos, sobre todo de la determinación de
bienes que serán puestos en garantía de parte del fiador respecto al beneficio
de excusión que veremos su análisis más adelante.
75
MESA MESA, La representación. Pág, 9.
76
46
61
Respecto también a la solvencia, se mencionan dos caracteres ha tener en
cuenta que son: suficientes y realizables. Suficientes podemos mencionar
respecto a lo que se pudo haber obligado el fiador ya sea por una parte de la
deuda o respecto a toda la deuda (teniendo en cuenta la fianza limitada e
ilimitada). Mientras se cubre lo requerido podrá ser considerado como
suficiente. Este debe de ser, evidentemente, aceptado por el acreedor de la
relación obligatoria principal pues en base a su crédito es sobre el cual gira la
garantía. Por tanto, este podría negarse si no existiese un tercero solvente.
Sobre los bienes realizables, es decir que estos bienes puedan ser ejecutados,
es decir, que existan dentro de una situación física o jurídicamente posible, que
existan en ellas, el poder de disposición que en su extremo pueda recaer en un
mandato judicial.
Ya teniendo estas 2 características de lo que se requiere para cumplir el

requisito personal del fiador, esto no se agota ahí, sino que ambos caracteres
deben de presenciarse dentro del territorio de la república y que será ejecutado
(conforme al carácter realizable) por una jurisdicción pertinente que se
encuentra bajo la jurisdicción nacional. Ante ello, el juez será, para efectos
procesales, donde se daba cumplir la obligación.
El articulo finaliza mencionando que existe una posibilidad de sustitución de la

garantía. Pues de ello se desprende primero que el deudor es el obligado
principal a buscar un tercero que sirva para que garantice la obligación
primigenia a través de la fianza. El artículo se pone en el caso que el deudor no
puedo cumplir con su obligación, es decir, que no encontró al tercero que
garantice tal obligación. En este caso, la solución que da el artículo es que el
deudor puede garantizar a través de una garantía real, y el acreedor puede
aceptar o no el ofrecimiento. Si acepta, se modifica el contrato de fianza, pero
si el acreedor no acepta, la norma dice que el juez lo puede determinar en base
a su criterio. Pero tener en cuenta que el juez no puede suplir la voluntad de las
partes, entonces su criterio solo consistirá en confirmar el ofrecimiento del
deudor.
62
ARTICULO. 1877- EFECTOS DE LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR:
“Cuando el fiador ha devenido en insolvente, el deudor debe reemplazarlo por

otro que reúna los requisitos establecidos en el artículo 1876.
Si el deudor no puede dar otro fiador o no ofrece otra garantía idónea, el acreedor
tiene derecho a exigir el cumplimiento inmediato de la obligación”.
Comentario:
En este supuesto se ve mermado uno de los requisitos que describimos en el

art. 1877, estrictamente el carácter de la solvencia del fiador.
Por ello, como menciona el artículo, se presenta el supuesto en que el fiador

pierde o disminuye su patrimonio luego de haber realizado la fianza. Conforme
al 1877 el que asume el riesgo y tiene obligación es el deudor, pues renace su
deber de buscar un nuevo fiador con el fin que garantice la obligación principal.
Sin embargo, deberíamos hacernos una pregunta sobre este primer apartado,
si conforme al 1869, se dice que se prescinde la voluntad del deudor a efectos
de generar la relación de fianza, entonces cómo el deudor puede asumir dicha
obligación o riesgo si este no lo consintió. Una situación contraria sería que el
deudor mismo haya buscado al fiador para que garantizara su obligación, y
habiendo hecho este la búsqueda su fiador devenga en insolvente. Aquí si
podría caber la posibilidad que el deudor esté obligado a buscar un nuevo
fiador, pues prestó una voluntad y en cierta forma sería más equitativo.
Entonces, la solvencia que refiere la norma abarca estos 2 supuestos, que el

deudor haya o no dado su voluntad pues no lo diferencia. En ese sentido, si el
deudor no puede encontrar un nuevo fiador idóneo o alguna otra garantía
(podría ser real porque el artículo así lo da a entender), la ley le otorga la
facultad al acreedor de requerir inmediatamente el cumplimiento de la
obligación invocando la caducidad de plazo que puede concebirse en el artículo
181.
63
ART. 1878-EXTENSIÓN DE LA FIANZA LIMITADA:
“La fianza, si no fuere limitada, se extiende a todos los accesorios de la

obligación principal, así como a las costas del juicio contra el fiador, que se
hubiesen devengado después de ser requerido el pago”.
Comentario:
El artículo sugiere que su contenido abordará sobre la fianza ilimitada. Pues

como ya se explicó en los artículos 1873 y 1874, que abordaban la fianza
limitada, se entendía que la obligación del fiador nunca podrá ser mayor a la
obligación que garantiza, es decir, la obligación principal. Pero también se
entendió que los términos referidos a “limitado e ilimitado” siempre tendrán un
alcance pues el fiador no cubre todo lo que el deudor adeude o gastos que
pueda generar. Es decir, aun así, sea ilimitada la cobertura, siempre tendrá un
límite que es lo que se aprecia en el artículo 1878 que a tenor de Alegre
Porras77 el límite de la fianza ilimitada siempre será el de gravosidad de la
obligación principal que se garantiza”.
Para entrar en el núcleo del contenido del artículo primero debemos insistir en
la diferenciación entre la fianza limitada e ilimitada pues según Peres Vives 78
“la fianza limitada es cuando el contrato se limita a una cantidad fija de dinero o
se determinaba las obligaciones de que responde el fiador. Es ilimitada, en
cambio, cuando nada se duce sobre el particular, caso en el cual la ley
presume que se extiende a todos los accesorios de la deuda, como los
intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al deudor
principal, las de la intimación que en consecuencia se hicieran al fiador, y todas
las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio
entre el primer requerimiento y la intimidación antedicha”. En esa línea se
menciona que la fianza puede ser “simple” o “limitada”. La primera comprende
no solo la obligación principal, sino todos sus accesorios. De acuerdo con Díez-
Picazo79 :
77
ALEGRES PORRAS. MORATA SOLIS Y ALEGRE PORRAS. Comentarios al artículo 1878 del Código
Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007
78
Perez Vivas en RAMIREZ VALDERRAMA y McALLISTER HARCKER. El contrato de fianza.
Tesis para optar el título de abogado. Universidad de la Sabana. P, 28.
79
DIEZ PICASO EN ALEGRES PORRAS. MORATA SOLIS Y ALEGRE PORRAS. Comentarios al
artículo 1878 del
Código Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007
64
“por accesorio deben entenderse los intereses convencionales que la
obligación devenga y, en su caso, los intereses moratorios; así como las
demás prestaciones a cargo del deudor (por ejemplo, una multa convencional)”.
Debe entenderse el término “ilimitado” en un sentido relativo puesto que si tiene
un límite que está constituido por el ámbito de la obligación garantizada (…) si
bien nuestro artículo 1878 no es lo suficientemente explícito, la fianza se
entiende ilimitada, salvo pacto en contrario80
También debemos diferenciar entre la cobertura y la cuantía a cubrir o como

menciona Alegres Porras81un alcance cuantitativo y cualitativo en que
“debemos diferenciar sobre la limitación de la cobertura y la limitación de la
cuantía en el que el contrato de fianza no solamente puede limitar la cobertura
o garantizar el cumplimiento de determinadas prestaciones del deudor, sino
también el monto o cuantía de la cobertura, es decir, hasta qué monto
garantiza el fiador tales o cuales prestaciones del deudor (…) puede el fiador
limitar la cuantía de su responsabilidad, o constituirse en garante de una parte
de la deuda (…) fiador puede obligarse expresamente a garantizar únicamente
el cumplimiento de la prestación principal del deudor (limitación de la cobertura)
hasta por ciento monto (limitación de la cuantía)”. Es decir, puede coberturar
ciertas prestaciones accesorias que engendra el deudor, para ello debe de
pactarlo expresamente sobre cuales recaerá y además puede pactar la
cuantía, es decir hasta que monto coberturará cada obligación accesoria por sí
sola o un global. Entonces, será ilimitada conforme a la que responderá sin
restricción por la cobertura y la cuantía, habiéndose hecho una restricción en
alguna de los 2 rubros, será limitada”. Es decir, habiéndose generado por parte
del deudor diversas obligaciones accesorias derivadas del contrato principal, el
fiador estará obligado a garantizar si este es ilimitado y además si no se
restringió sobre un monto alguno. Pero, si es que la cobertura es determinada
sobre ciertas obligaciones accesorias o el monto solo determinado sobre cierta
cantidad o ambos concurren a la vez será limitada.
80
19(39), p, 43. 81 ALEGRES PORRAS. MORATA SOLIS Y ALEGRE PORRAS. Comentarios al artículo
1878 del Código Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007
65
El artículo 1878 es supletorio pues al asignar al contrato de fianza, ante el
silencio de las partes, un determinado alcance para la obligación del fiador, no
contraviene ni hace excepción a la regla del 1873 porque no se refiere al
contenido normativo que las partes quisieron dictar, sino que actúa en paralelo,
junto con las normas imperativas y los preceptos que interesan al orden público
y las buenas costumbres. Puede ser el contenido diferente al de la relación
obligatoria principal.
Podemos concluir de lo abordado primero en que será siempre presumible la
fianza de carácter ilimitado salvo que las partes lo expresen taxativamente que
será limitada respecto de su cobertura y cuantía. Limitado uno de estos 2
aspectos, será indefectiblemente limitada.
Sobre las costas del juicio, la fianza ilimitada no se extiende a las costas del
juicio seguido contra el fiador sino a las que cause el juicio contra el deudor
principal, se precisa que solamente serán exigibles al fiador ilimitado aquellas
que se hubieran devengado después de que este haya sido requerido para el
pago, con lo cual la norma en referencia supone que el juicio seguido contra el
duedor, el acreedor requiera al fiador el pago de las prestaciones a su cargo;
de tal modo que, si el acreedor no ha concedido al fiador la oportunidad de
efectuar el pago de su obligación fideiusoria aquel no podrá exigir a este último
el pago de las costas del juicio contra el deudor luego de hacer la excusión del
patrimonio de este.
Si pese a tener conocimiento el fiador del incumplimiento del deudor, este no

efectúa el pago tras haber sido requerido por el acreedor, aquel fiador tendrá
que soportar el pago de las costas que se liquiden a favor del acreedor a la
conclusión del juicio seguido contra el deudor. Pero solo se pagarán las que se
devengaron después del requerimiento. Las costas que se hubiesen
devengado antes del requerimiento de pago serán cobradas al acreedor con
cargo a la excusión de los bienes del deudor.
Nada dice el artículo respecto a que si se puede afianzar una obligación que
sea diferente al dinero o de bienes fungibles. Es decir, la fianza puede consistir
en una obligación de dar (suma de dinero u otros bienes fungibles o
infungibles), de hacer o de no hacer. Entonces, podríamos encontrarnos en la
posibilidad que ese bien, por tener un valor determinado o esa obligación de
hacer o no hacer,
66
intuyan a que se trate de una fianza limitada en cuantía. Pero si el bien a
entregar o la obligación de hacer o no hacer sea de un valor mayor al de la
obligación garantizada, debemos de recurrir al artículo 1874 en donde si bien
se debe de realizar el integro de la prestación si fuese indivisible el bien, el
acreedor deberá de restituir lo del exceso. En todo caso primero ha de
realizarse la valoraización y determinar si podríamos encontrarnos en una
fianza limitada o ilimitada respecto a su cobertura y a su cuantía.
ART. 1879-BENEFICIO DE LA EXCUSIÓN
“El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes
excusión de los bienes del deudor”.
Comentario:
El beneficio de la excusión puede ser concebido como un derecho concedido al

fiador para que, ante la reclamación de pago formulada por el acreedor, no
pueda exigírsele el cumplimiento de la obligación afianzada en tanto dicho
acreedor no se haya dirigido en primer lugar contra el deudor principal y,
además, en tal caso, se demuestre que este carece de bienes suficientes para
hacer frente a su deuda82 o como menciona Diez Picaso 83 si el acreedor
requiere pago al fiador, éste tiene la facultad de oponerle tal beneficio
(excusión), es decir, obligarle a que persiga todos los bienes del deudor.
Fernandez84 menciona y para concluir con una precisión en definir a este
beneficio en que “la regla establece que, en principio, al primero que debe
exigírsele el pago es al deudor y luego al fiador. Por tanto, podemos precisar
que el fiador goza así de un beneficio, el denominado “beneficio de excusión.
Este beneficio es consustancial al carácter subsidiario de la fianza del cual

podemos esgrimir que como menciona Giusti85 la subsidiariedad se traduce en
82
https://www.fundacionmapfre.org/fundacion/es_es/publicaciones/diccionario-mapfre-
seguros/b/beneficio-de-excusion.jsp
83
DIEZ PICAZO Y GULLON. Sistema de Derecho Civil. Volumen II.Sexta Edición. Madrid . 1992. P. 551
84
FERNANDEZ FERNANDEZ.. Comentarios al artículo 1879 del Código Civil. En: Código Civil
Comentado. Tomo IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007Comentarios
85
Giusti en BARCHI VELAOCHAGA, L. (2009). Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano.
IUS ET VERITAS, 19(39), p, 44.
67
la regla que normalmente el fiador podría ser constreñido al cumplimiento solo
después del incumplimiento del deudor principal. En orden al pago, entre el
deudor principal y el fiador no habría paridad sino graduación: la subsidiariedad
daría a la fianza la connotación de obligación de grado sucesivo a aquella del
deudor garantizada y reflejaría la exigencia que sea primero decepcionada o
debilitada la expectativa de una actuación del interés del acreedor por obra del
deudor originario. Es decir, que para que se pueda demandar al fiador a
cumplir con su obligación, primero se debe de recurrir ante el deudor. Ello,
también se desprende de la propia redacción del concepto de fianza que da el
artículo 1868 que refiere a que el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir
determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es
cumplida por el deudor. Es decir, sugiere la norma que primero se debe de
recurrir ante el deudor y ante su imposibilidad para cumplir con dicha
prestación, debemos de recurrir ante el fiador, en ese orden.
Si bien mencionamos que el beneficio de excusión tiene cierta afinidad con el
principio de subsidiariedad, este no son sustanciales en una relación de causa
efecto pues Barchi86 menciona que la subsidiariedad resulta más clara cuando
el fiador goce del beneficio de excusión, este beneficio no es condición
esencial de la subsidiariedad, en cuanto el fiador privado de dicho beneficio
está obligado a pagar si al vencimiento de la obligación garantizada el deudor
principal no le ha pagado al acreedor. Es decir, se puede ser accesorio sin ser
subsidiario, pues no tiene una condición previa ineludible para el acreedor.
Aquel puede iniciar la acción judicial directamente contra el fiador sin necesidad
de demostrar que previamente se dirigió contra el deudor principal; el problema
que se presenta es que este se expone a que el fiador paralice su acción
invocando el beneficio como una excepción dilatoria dentro de la oportunidad.
Esta excepción dilatoria es mencionada también por Barchi 87 quien dice que el
beneficio de la excusión está subordinada a varias condiciones y una de ellas
sobre el mencionado contenido del artículo: “que sea opuesto por el fiador, es
decir, se trata de una excepción que debe ser opuesta por el fiador y que
paraliza transitoriamente la pretensión del acreedor hasta que este no haya
intentado inútilmente obtener la prestación por el deudor principal (excepción
dilatoria). Se trata de una carga
86
44.
87
45.
68
que recae sobre el fiador”. Por ello el acreedor debe de demostrar que
demando al deudor principal y siguió todo lo requerido para ejecutar y vender
sus bienes, pero esto no llegó a buen puerto por ello recurre contra el fiador.
Debemos tener en consideración que se puede oponer el beneficio de la

excusión en 2 casos: si se le demanda solo al fiador o si se le demanda en
forma conjunta junto con el deudor principal.
Por no ser un imperativo el beneficio de excusión, es decir es una norma

supletoria cabe que se pueda renunciar a ella. Ante ello, la renuncia puede ser
tácita si no se requirió dentro de la oportunidad su oposición (aunque Barchi
dice que no se admite la renuncia tácita) y expresa si el fiador se obliga a ello
de escrita con las formalidades del contrato de fianza después de celebrado el
contrato bajo sanción de nulidad.
El beneficio de la excusión es una defensa previa, por lo que el demandado

solicita la suspensión del proceso iniciado en cuanto el accionante no efectúe el
derecho sustantivo. Como ya lo mencionamos, no hay impedimento que el
acreedor demande al fiador, pero se expone a que este paralice la acción
judicial invocando como defensa previa el beneficio de la excusión. Por ello,
debemos recurrir al artículo 455 del Código Procesal Civil que menciona que:
“las defensas previas como el beneficio de inventario, el beneficio de excusión
y otras que regulen las normas materiales, se proponen y tramitan como
excepciones”.
Finalmente debemos tener en cuenta que el beneficio de la excusión solo

funciona en la fianza convencional; no en la legal ni en la judicial.
ARTICULO. 1880- OPONIBILIDAD DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN:
“Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe

oponerlo al acreedor luego que este lo requiera para el pago y acreditar la
existencia de bienes del deudor realizables dentro del territorio de la República,
que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación”.
Comentarios:
69
Podemos apreciar dos condiciones para que el acreedor pueda oponerse al
cobro del acreedor, es decir, que pueda acogerse al beneficio de la excusión.
1. La primera condición está referida a la oportunidad en que el fiador debe

formular la oposición.
2. La segunda está referida a la indicación y acreditación de los bienes
realizables del deudor con los cuales pueda hacer pago el acreedor.
a. Dentro del territorio de la República
b. Que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación88.
Para ello, tenemos que tener en cuenta que el beneficio de la excusión no

opera por sí mismo o por el mandato de la ley, por ello esta debe de ser
invocado por el fiador tan pronto sea requerido por el acreedor a que este le
pague.
Pues conforme a lo que se manifestó en el análisis del artículo precedente, si el

acreedor recurriese al fiador sin antes haber recurrido al deudor, este podría
oponerse invocando este beneficio que en si sería una excepción dilatoria
sobre el que tendría que afrontar el acreedor al no cumplir la petición de forma
subsidiaria que en sí sería una defensa en cuanto al fondo de la pretensión.
Respecto a lo referido a bienes realizables el artículo menciona que deben de

estar dentro del territorio de la República, este extracto en concordancia del
artículo 1876 que refería sobre los requisitos para ser fiador en donde
manifestaba que este debe de ser propietario de bienes suficientes para cubrir
la obligación y realizables dentro del territorio de la República. Pero, ¿Qué
debemos entender por bienes realizables? Fernandez 89 menciona que son los
“susceptibles de poder servir para cubrir el crédito del acreedor y, por lo tanto,
no lo serán bienes embargados o litigiosos o sujetos a garantías reales” (todo
ello conforme al artículo 1882 que refiere a los bienes excluídos de la excusión
que será comentado más adelante).
88
FERNANDEZ FERNANDEZ. Comentarios al artículo 1880 del Código Civil. En: Código Civil
Comentado. Tomo IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007
89
70
El beneficio de excusión, en cuanto a los efectos que produce es de la
suspensión del procedimiento contra el fiador si se le declarase como
beneficiario de la excusión, el acreedor entonces persigue los bienes del
deudor.
Finalmente tenemos que tener en cuenta que la oponibilidad del beneficio de

excusión puede realizarse vía judicial o extrajudicial.
ARTICULO 1881 - RESPONSABILIDAD DEL ACREEDOR NEGLIGENTE

EN LA EXCUSIÓN:
“El acreedor negligente en la excusión de los bienes del deudor es responsable

hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia que resulte de su descuido”.
Comentarios:
Considerado el artículo como un déficit en la técnica legislativa que se utiliza

para su elaboración pues casi de un contenido similar es el artículo 1884 que
refiere sobre la negligencia del acreedor en la excusión. Por ello su análisis
será abordado en el comentario del artículo 1884.
ARTICULO. 1882- BIENES QUE NO SE CONSIDERAN EN LA EXCUSIÓN
“No se tomarán en cuenta para la excusión, los bienes embargados, litigiosos,

hipotecados, dados en anticresis o prendados, por deudas preferentes, en la
parte que fuere necesario para su cumplimiento.
Si los bienes del deudor no producen más que un pago parcial de la deuda, el
acreedor puede accionar contra el fiador por el saldo, incluyendo intereses y
gastos”.
Comentarios:
El artículo delimita los bienes con un determinado carácter que no podrán servir
cuando se realice la excusión, es decir, el registro del fiador que realiza sobre
los bienes del deudor para que reaciaga sobre ellos la pretensión del acreedor.
El artículo refiere a 5 bienes determinados que son:
71
- Bienes embargados: pues conllevan sobre ellos una medida cautelar
de embargo.
- Bienes litigiosos: pues se encuentran en una controversia judicial
sobre la titularidad. Es decir, ostente una situación jurídica incierta y
mientras no se defina la situación de una parte del proceso en
referencia a ella, es decir, mientras no se defina judicialmente su
situación jurídica de una parte respecto al bien, estos no pueden ser
dispuestos por las partes.
- Bienes hipotecados: entendido a la hipoteca como un derecho real de
garantía que recae sobre los bienes inmuebles conforme al Art. 1097
de nuestro Código Civil. En ese sentido, un inmueble hipotecado el
propietario tiene la posesión, la parte contraria (en este caso ajena a
la relación de fianza) tiene el derecho de persecución, preferencia y
venta judicial y es por ese motivo del gravamen ajeno que recae
sobre el bien, es que no puede ser excusado por el fiador.
- Bienes dados en anticresis: entender por la anticresis la definición
que se le da en el art. 1091 del Código Civil considerado como un
derecho real de garantía que recae sobre un bien inmueble y que da
a un acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos y es el
acreedor quien tiene la posesión del bien y por el mismo hecho de
estar gravado, el fiador no puede proponerlo ni tomarse en cuenta
para la excusión.
- Bienes prendados o dado en garantía mobiliaria: que es un
gravamen que recae sobre bienes muebles mediante su entrega
física o jurídica.
Todos estos bienes que se describen en el artículo en comentario se

consideran como bienes no realizables contrario a lo que se menciona en el art.
1880 sobre los bienes que sí pueden darse en excusión, es decir, todos los
bienes descritos en el art. 1882 son considerados como no realizables pues “no
servirán para cubrir el crédito del acreedor”90.
90
72
Conforme al segundo párrafo del artículo, que menciona que si los bienes del
deudor no producen más que un pago parcial de la deuda, el acreedor puede
accionar contra el fiador por el saldo incluyendo intereses, es decir aquí ya no
existiría la acción o el beneficio de la excusión por parte del fiador por el simple
hecho que el deudor ya no cuenta con bienes para que pueda efectivizar el
pago de su deuda por lo que la garantía de la fianza entra en juego y cobra su
notoriedad.
ARTICULO. 1883- IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN
Art. 1883: “La excusión no tiene lugar:
1. Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella

2. Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor
3. En caso de quiebra del deudor”.
Comentario:
Como lo veremos al momento de analizar la legislación comparada, para

realizarse la excusión se debe de cumplir con ciertos requisitos que son muy
idénticos tanto en nuestra legislación con en las de otras legislaciones.
- Que el fiador no esté privado de él

- Que lo oponga en tiempo oportuno
- Que se señalen los bienes del deudor principal
- Que se paguen los costos de excusión, si el acreedor lo pidiere91
Pero expresamente nuestro Código da 3 situaciones en los que no va a

proceder el beneficio de la excusión, es decir no se dará la situación en la que
el fiador se va a negar que se recurra ante él en primer momento alegando este
que debe de compelerse inicialmente al deudor. En estas 3 situaciones no cabe
la negativa:
1. Cuando el fiador ha renunciado expresamente al citado beneficio
91
73
Nuestro legislador menciona que para que no se recurra ante la excusión, el
fiador expresamente debe renunciar a ella, es decir de forma escrita a fines de
mayor seguridad. Esto nos menciona que si no hay pacto de tal naturaleza, el
beneficio de la excusión se presume. Por ello, se advierte su carácter
eminentemente facultativo. Menciona Diez Picaso92que “el hecho de no
ejercitar de no ejercitar el beneficio no significa renunciar a ella”.
Entendiéndose por ello que no hay una renuncia tácita, no cabiendo la
posibilidad tanto en la legislación española como en la nuestra, la facultad del
beneficio de la excusión, su presunción y su renuncia de forma expresa.
Sobre la oportunidad de la renuncia, nada dice nuestra legislación al respecto

por ello se puede inferir que puede producirse contextualmente a la celebración
del contrato como con posterioridad a ella.
2. Cuando el fiador se ha obligado solidariamente con el deudor
Menciona Fernandez Fernandez93 sobre este punto que rige sin duda las reglas
de las obligaciones solidarias. Solidarias son las obligaciones en las que,
concurriendo una pluralidad de acreedores o de deudores (o ambas clases de
sujetos al mismo tiempo), cada uno de los primeros tiene derecho a exigir todo
el monto íntegro del crédito y cada uno de los segundos está obligado a
cumplir toda la deuda”.
Respecto a la solidaridad se pronuncia Osterling Parodi y Castillo Freyre 94 que

“la solidaridad y todas sus consecuencias jurídicas constituyen una de las más
perfectas construcciones del Derecho en general. La solidaridad es una
respuesta del Derecho a la necesidad de crear la forma o manera más
conveniente en que se obliguen varios deudores frente a un acreedor común.
Es obvio, por ello, que la utilidad práctica de la solidaridad se basa
fundamentalmente en el aspecto pasivo de la misma. La solidaridad activa es
simple y llanamente una derivación teórica y una consecuencia natural de la
existencia de la solidaridad pasiva. La solidaridad activa está allí porque existe
92
93
94
CASTILLO FREYRE Y OSTERLING PARODI. Compendio de Derechos de las Obligaciones.1era
edición. Edit. PALESTRA. Lima – Perú. 2008. P, 326.
74
la pasiva”. En conclusión, la solidaridad solo existe por la ley o por la
convención de las partes, no se presume. Y de ello deriva que el beneficio de la
excusión ha de ser considerada como una norma supletoria que solo puede ser
renunciada de forma expresa, en este caso obligándose solidariamente pues
nace por convención de las partes. No se presume. Pues “si bien la relación de
fianza siempre es accesoria, no siempre es subsidiaria. Cuando el fiador se ha
obligado solidariamente con el deudor principal, la relación de fianza no tiene
carácter subsidiario95. Lar regla general es que la fianza es siempre subsidiaria,
pero en este caso no sería de tal manera pues el acreedor, al haberse obligado
el fiador solidariamente, recurre ante este y este mismo no podrá negarse a
pagar la obligación garantizada invocando el beneficio de la excusión.
Sin embargo, cabe un déficit interpretativo sobre el tipo de solidaridad que se

estaría apreciándose. Pues menciona Barchi 96 que “la redacción no parece
generar dudas que cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor,
estamos frente a un supuesto de solidaridad pasiva reguladas por los artículos
1183 y siguientes del Código Civil. Para ser más exactos, se trata de un
supuesto de solidaridad pasiva contraída en interés exclusivo de uno solo de
los deudores: del deudor principal”. Es decir que funciona, la solidaridad sobre
la deuda de forma solidaria. Contrapuesto a ello menciona Osterling Parodi y
Castillo Freyre que “la interpretación correcta del tema de la fianza solidaria es
que esta crea una solidaridad muy especial, distinta, en cuanto a su origen, de
la solidaridad pasiva, por cuanto en la fianza solidaria no hay codeudores
obligados por el íntegro, sino única y exclusivamente un garante (fiador), que
ha renunciado al beneficio de excusión”.97Y pareciera que niegan la fianza
solidaria sino una forma de la solidaridad en sí.
Nuestro Código exige formalidad de registrarse por escrito para la fianza

solidaria a diferencia de otras legislaciones que tiene similar redacción sobre la
fianza solidaria pero no hay exigencia de tal forma.
3. En caso de quiebra del deudor
95
19(39), 44. 96 BARCHI VELAOCHAGA, L. (2009). Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano. IUS ET
VERITAS, 19(39), 48 97 Castillo Freyre y Osterling Parodi en BARCHI VELAOCHAGA, L. (2009). Apuntes
sobre la fianza en el Código Civil peruano. IUS ET VERITAS, 19(39), 50.
75
Este supuesto da referencia a que desaparece uno de los requisitos de la
fianza que sería que el fiador debe de mencionar los bienes realizables y libres
suficientes que tiene el deudor para que pueda cubrir la deuda por el simple
hecho que este no tiene bienes en su propiedad.
Sobre este punto Messineo98menciona que la quiebra se encuentra en la

modalidad referida a la imposibilidad objetivamente aparecida, cuya causa está
en la negligencia del deudor por su falta de deber de diligencia, y si se
estableciese el grado de culpabilidad o responsabilidad de este, el fiador
tendría derecho a un resarcimiento por los daños y perjuicios irrogados.
ARTICULO. 1884- NEGLIGENCIA DEL ACREEDOR EN LA EXCUSIÓN
“El acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados por el fiador

asume el riesgo de la pérdida o no persecución de estos bienes para los fines
de la excusión”.
Comentario:
Cuando se comento el artículo 1881, por referirse de la misma forma a la

negligencia, este artículo también comprende su contenido.
Dentro del ámbito de la excusión, recordemos que el acreedor debe primero,

por el carácter subsidiario de la fianza, recurrir al deudor antes que el fiador. La
norma refiere que una vez hecha exigible la deuda o si el acreedor recurre
primero al fiador y hecha la excusión en la que el fiador se hace valer del
beneficio para que el acreedor recurra ante el fiador cumpliendo en mencionar
los bienes que se encuentren realizables y si el acreedor hace caso omiso o es
negligente al no recurrir sobre estos bienes, es decir, no recurre en el tiempo
necesario para exigir el pago, y después de ello, el deudor recae en quiebra, el
fiador se exime de responsabilidad por el actuar negligente del acreedor de no
exigir la deuda cuando el deudor era solvente. Pues para ello se tendrá que
demostrar la negligencia del acreedor. Sin embargo, menciona Fernandez
98
Messineo en FERNANDEZ FERNANDEZ. Comentarios al artículo 1883 del Código Civil. En:
76
Fernandez99 que desde que la deuda principal se ha hecho exigible puede
intimar al acreedor para que proceda contra el deudor y cesará su
responsabilidad por la insolvencia sobrevenida durante el retardo. Aquí ni
siquiera será necesario demostrar la negligencia del acreedor, basta con que
no haya iniciado la ejecución inmediatamente después del requerimiento del
fiador y que durante esa demora sobrevenga la insolvencia del deudor
principal. Es decir, en este supuesto la carga de la prueba en probar la
negligencia por parte del fiador bastaría en solo demostrar que dio aviso al
acreedor de los bienes realizables del deudor cuando la deuda ya era exigible.
Fernandez Fernandez100 otorga que para ello el fiador también debe de ser
diligente pues debe de cumplir con ciertos requisitos:
- En tiempo y modo oportuno

- Señalando los bienes del deudor y no puede ser perjudicado
posteriormente si el acreedor con su negligencia no hace valer su
derecho contra el deudor, debiendo por tanto asumir la pérdida
correspondiente”
ARTICULO 1885 - EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL FIADOR AL

ACREEDOR:
“El fiador puede oponer contra el acreedor todas las excepciones que
corresponden al deudor, aunque este haya renunciado a ellas, salvo que sean
inherentes a su persona”.
Comentarios:
En el contenido del artículo, el legislador le confiere las mismas facultades de

oposición en un sentido procesal al fiador que le correspondían al deudor. Aun
si el deudor primigenio haya renunciado en un primer momento a determinadas
facultades de oposición.
99
100
Comentarios al artículo 1883 del Código Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo IX. Lima.
Gaceta Jurídica, 2007. Comentarios al artículo 1884 del Código Civil. En: Código Civil Comentado.
Tomo IX. Lima. Gaceta Jurídica, 2007
77
Pues bien, teniendo en conocimiento que la primera oposición que puede
presentar el fiador al acreedor es el beneficio de la excusión. La razón de la
norma menciona Manuel Muro101 es que el fiador no puede estar colocado en
situación más desventajosa que el fiado (deudor), y si este podría invocar una
objeción inherente a la existencia misma de la obligación garantizada, también
lo podrá hacer el fiador. Ello se basa en el carácter subsidiario de la fianza.
Pero, hay unas excepciones a las acciones que puede oponer el fiador al
acreedor y estas son las inherentes al deudor mas conocidos como los
personalísimos o los intuitos personae pues son por la capacidad del deudor.
Por ejemplo (aunque es debatible) menciona Leon Barandiarán102sobre la
excepción de la compensación en que el deudor principal que a su vez tiene un
crédito con su acreedor por otro concepto, pudiéndose pensar en que una vez
subrogado el fiador este podría podría oponer tal excepción, mencionando que
no pueden ser opuestas, pero Arias Schereiber dice que sí.
Entonces, respecto a las excepciones oponibles por parte del fiador Barchi 103
citando a Monroy Galvez distingue 3 modalidades de derecho de defensa en el
derecho procesal civil que nos son excluyentes, es decir que uno no descarta el
otro , y que pueden ser: La defensa de fondo, la defensa previa (que a su vez,
conforme a esta distinción puede ser el beneficio de excusión) (lo resaltado es
nuestro) y la defensa de forma que sería la excepción y menciona que si una
persona interpone una excepción no quiere decir que el proceso no existe sino
que existe pero de manera defectuosa. Por lo que el 1885 refiere al sentido de
la excepción en una interpretación amplia haciendo alusión a medios de
defensa y que la interpretación correcta sería: “el fiador puede oponer contra el
acreedor, judicial o extrajudicialemente todos los medios de defensa que
corresponden al deudor”.104
101
MURO ROJO. Comentarios al artículo 1885 del Código Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo
102
LEON BARANDIARAN EN MURO ROJO. Comentarios al artículo 1885 del Código Civil. En:
103
19(39), 39 – 40-
104
40.
78
ARTICULO 1866 - RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN CASO DE COFIANZA
“Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y
todos ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno responde
por el integro de su obligación, salvo que se haya pactado el beneficio de la
división”.
Comentario:
Como ya ha quedado delimitado en comentarios de artículos precedentes, el

tipo de solidaridad que se podrá apreciar en una relación de fianza será la de
una solidaridad pasiva, pues serán varios los deudores en la que cada uno de
ellos estará obligador a pagar íntegramente la prestación al acreedor, y el
artículo en comentario no es ajena a este tipo de solidaridad.
Pues una de sus principales características de la solidaridad pasiva es de

garantizar mucho más que el crédito del acreedor se va a cumplir y así
disminuir los riesgos en los que el deudor pueda recaer en insolvente o como
se menciona es un supuesto de refuerzo de garantía para el cobro del crédito.
Teniendo estos alcances, en el caso del artículo bajo comentario, se presume

que son varios los fiadores que están garantizando la obligación principal.
Además, se presume que si hay varios fiadores, estos responden de manera
solidaria (presunción legal de la solidaridad), pues si el acreedor compele a uno
de estos fiadores, este está obligado a pagar el íntegro de la deuda.
Sin embargo, la norma da un alcance de pacto en contrario, es decir las partes

pueden pactar el beneficio de la división. Pues como menciona Castro
Trigoso105 podría suceder que el acreedor se dirija contra el fiador más solvente
dejando inmunes a los otros, sin perjuicio, claro está, de que, en las relaciones
internas entre deudores solidarios, el que pagó tenga derecho a repetir (…) de
esta manera los cofiadores menos solventes, a sabiendas de que tienen menos
posibilidades de ser requeridos por el acreedor para el pago, podrían dejar de
tomar todas las medidas de precaución t de diligencia para cumplir. Y ante ello,
105
CASTRO TRIGOSO. Comentarios al artículo 1886 del Código Civil. En: Código Civil Comentado. Tomo
79
se realza el beneficio de la división que supone que, si realizara tal pacto, cada
fiador responde solo por la parte que le toca en la relación garantizada.
ARTÍCULO 1887 - BENEFICIO DE DIVISIÓN
Si se ha estipulado el beneficio de la división, todo fiador que sea

demandado para el pago de la deuda puede exigir que el acreedor reduzca
la acción a la parte que le corresponde.
Si alguno de los fiadores es insolvente en el momento en que otro ha hecho

valer el beneficio de la división, este resulta obligado únicamente por esa
insolvencia, en proporción a su cuota.
Comentario:
En el artículo 1886 se establece que en caso de pluralidad de fiadores, cada

uno responde por el “ìntegro de su obligación” o, en todo caso, se debe
cambiar toda la redacción de modo que quede claramente establecido que
cuando son varios los fiadores, existe entre ellos vìnculo de solidaridad,
tomando, par ello como base el testo del articulo 1946 del Còdigo italiano que
es suficientemente claro y que ha servido de fuente del articulo 1886 del
Còdigo nacional106.
La palabra indivisibilidad no se asocia, en materia de fianza, al objeto de la

obligación, sino que se refiere a la manera en que se han obligado los fiadores
entre sí respecto al acreedor, esto es, presupone pluralidad de obligados en un
mismo vínculo jurídico. Esto último merece destacarse, la fianza solidaria no
demanda de cofiadores, empero, la fianza divisible e indivisible presupone
cofiadores, porque se trata de determinar la manera en que se han vinculado
para cumplir con el contrato de garantía, en caso la fianza fuese requerida por
el acreedor. Hay un problema en la terminología.
En materia de fianza, la garantía solidaria es ajena al concepto obligacional de

solidaridad. En materia de fianza, la garantía indivisible corresponde al
concepto
106
TORRES VÀSQUEZ, Aníbal. “Código Civil. Comentarios y jurisprudencia, Concordancias, Antecedentes,
Sumillas Legislación Comparada”. Tomo V. Editorial Moreno S.A. Lima, 2016, p. 287.
80
obligacional de solidaridad, y de manera correlativa, la garantía divisible
corresponde al concepto obligacional de mancomunidad 107.
Si se asume que el sistema de garantías tiene por finalidad esencial facilitar el

intercambio y asegurar la recuperación de. los créditos, consideramos que la
fianza debería ser solidaria (en su terminología) y, en el caso de pluralidad de
fiadores, además indivisible (siempre conforme a su particular terminología), ya
que ello permitirá que un acreedor esté en mejor posición de recuperar el
crédito, facilitándose el tráfico. Nuestro Código Civil solo considera parte de lo
señalado, porque si bien mantiene la presunción relativa del beneficio de
excusión, no es menos cierto que ha eliminado la presunción del carácter
divisible de la fianza, de manera que obliga a que se pacte la divisibilidad para
fines de enervar la presunción relativa de indivisibilidad.
En ese sentido. la indivisibilidad (solidaridad pasiva obligacional) de la fianza se

presume legalmente (no olvidemos que la solidaridad obligacional solo se
deriva del pacto o de la ley, conforme al artículo 1183 del Código Civil, siendo
este último el caso en materia de co-fianza).
Dado que los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad se asocian a pluralidad

de obligados, resulta pertinente planteamos el tema sobre qué ocurre cuando
uno de los cofiadores deviene en insolvente al tiempo de formularse el
requerimiento.
 ¿Corresponde aplicar de manera inmediata el segundo párrafo del

artículo 1887 del Código Civil?
De acuerdo con esta norma, si un cofiador divisible deviene en insolvente, su
cuota de interés en la deuda se redistribuye en función de la cuota de interés
de cada uno de los restantes cofiadores, de manera que hay una parte de la
garantía personal que queda sin asignación, lo cual permite sostener que el
acreedor asume finalmente parte de esa insolvencia. Un ejemplo facilita la
comprensión.
107
CA STRO TRIGOSO, Nelwin. “Responsabilidad solidaria en caso de fianza”. En: “Código Civil Comentado
por los 100 mejores especialistas”. Tomo IX. Gaceta Jurídica. Lima, 2003.
81
La fianza fue otorgada por cuatro cofiadores (mancomunidad obligacional) por
SI. 100,000. El acreedor solo puede dirigirse contra cada uno de ellos hasta por
SI. 25,000, correspondiendo a cada fiador un 25% de interés en la distribución
de la deuda. Si uno de los cofiadores deviene en insolvente, su parte se
redistribuye, por lo que cada uno de los tres fiadores restantes tomará el 25%
de la suma de SI. 25,000, ¿qué pasa con el restante 25% que no ha podido
redistribuirse? Se pierde, lo cual quiere decir que para fines prácticos se reduce
la garantía, ya que el acreedor asume ese riesgo, asume parte de la
insolvencia, afectándose la recuperación del crédito108.
ARTÍCULO 1888 - BENEFICIO DE EXCUSIÓN DEL SUBFIADOR
El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como
del deudor.
Comentario:
Así como la fianza entraña que un tercero garantiza al deudor frente al

acreedor mediante la asunción de una obligación propia, aunque accesoria y
subsidiaria, la subfianza significa que un tercero garantiza al fiador frente al
acreedor, garantía respecto precisamente a esa obligación propia (del fiador)
que conceptualmente es distinta a la obligación principal garantizada (a cargo
del deudor).
Ahora bien, uno podría considerar que ha habido un afán docente por parte del
legislador, de manera que, aunque reiterativo, prefiere que el concepto quede
suficientemente preciso, más aún cuando podría confundirse la cofianza con la
subfianza, y si la cofianza era solidaria pretender exigir el cumplimiento de la
garantía al subfiador sin observar el beneficio de la división.
108
CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “Responsabilidad solidaria en caso de fianza”. En: “Código Civil
Comentado por los 100 mejores especialistas”. Tomo IX. Gaceta Jurídica. Lima, 2003.
82
ARTÍCULO 1890 - INDEMNIZACIÓN AL FIADOR
La indemnización que debe serle pagada al fiador
comprende: 1.- El total de lo pagado por el fiador.
2.- El interés legal desde que hubiese hecho saber el pago al deudor,
aunque no lo produjese para el acreedor.
3.- Los gastos ocasionados al fiador, después de poner este en

conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago.
4.- Los daños y perjuicios, cuando procedan.
Comentario:
Los artículos materia del presente comentario se insertan dentro de lo que la

doctrina, al tratar de los distintos bloques normativos que se vinculan con la
figura de la fianza, suele denominar "relaciones entre el fiador y el deudor".
Se trata de relaciones que han sido concebidas por el legislador como "efectos
o consecuencias legales", que conciernen a la incidencia que respecto de un
tercero (el deudor principal) pueda tener la existencia o el despliegue de
eficacia de una relación distinta como lo es la de fianza que vincula al fiador
con el acreedor109.
Lo que ocurre, es que en la medida en que la fianza puede existir "aun sin
noticia o contra la voluntad del deudor", y que dicha relación, ordinariamente,
tiene por causa el simple reforzamiento del crédito del acreedor, el legislador se
ve precisado a establecer, como "efectos legales", las medidas que aseguren
-en unos casos de manera preventiva y en otros de manera re integrativa- que,
por un lado, la fianza no se convierta en un medio para que el deudor obtenga
créditos, no cumpla con sus obligaciones y se enriquezca a costa del fiador y,
por otro, que el fiador -aun a falta de pacto con el deudor- se vea incentivado a
prestar fianza en atención a la existencia de remedios legales encaminados a
109
ARATA SOLÌS, Moises. “Indemnizaciòn al fiador”. En: “Código Civil comentado, comentan 209
especialistas en las diversas materias del derecho civil”. Tomo IX. Editorial El Búho E.I.R.L. Lima, 2007.
83
dejarlo "indemne" de las consecuencias gravosas que para su patrimonio
pueda representar el haber afianzado a otro.
Subrogación: Es una institución especial toda vez que "el efecto normal
y específico del pago que es la integral extinción de la obligación, se produce
solo respecto del acreedor primitivo, cuyo derecho queda extinguido en tanto y
en cuanto resulta satisfecho su crédito; subsistiendo en cambio la obligación
del deudor, tal cual era con relación al tercero que pagó, y que viene por tal
razón a ocupar el lugar del acreedor originario. Por ello es que ha podido
decirse que en estos casos se produce una extinción subjetiva mas no objetiva,
de la obligación.
Dentro de las modalidades de la subrogación (legal y convencional), las

legislaciones suelen ubicar, a veces de manera casuística y otras de manera
general, al tercero legítimamente interesado en el pago y uno de los ejemplos
típicos que se mencionan es el caso del fiador que paga para evitar así una
persecución futura.
Aplicación: Para saber cuándo aplicar el artículo 1889, en el supuesto

de identidad entre la prestación derivada de la obligación principal y la
prestación derivada de la obligación fideiusoria. En puridad de concepto una
prestación solo puede ser idéntica a sí misma, las relaciones obligatorias son
relativas a determinadas personas -acreedor y deudor- y conciernen al
desarrollo de determinada conducta del deudor a favor del acreedor, este tiene
derecho a la ejecución exacta de lo prometido y en esa medida la conducta de
un deudor nunca será igual a la conducta de otra persona, pero si bien eso es
indiscutible en el caso de obligaciones de hacer o no hacer, así como en las
obligaciones de dar bienes ciertos, no sucede lo mismo cuando se trata de
bienes inciertos, determinados solo por su especie y cantidad, en esos casos
más que decir que la prestación del deudor y el fiador son idénticas, lo que
decimos es que se trata de prestaciones fungibles o intercambiables entre sí,
de forma tal que si bien, en teoría, el acreedor obtiene, a través de la
prestación fideiusoria, una satisfacción sustitutoria de la que le brindaría la
prestación debida, lo cierto es que, en términos prácticos, se trata de una
satisfacción idéntica, así por ejemplo, será igual para el acreedor que los cinco
quintales de arroz de determinada calidad se los entregue el deudor o el fiador.
84
Sobre la función que, en materia de fianza, cumple este ficticio efecto
subrogatorio coincidimos en que dicho beneficio, al permitir que el fiador goce
de "todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, hasta por el
monto de lo que hubiese pagado", lo que implica, además de las garantías y
privilegios, la posibilidad de prevalerse de la solidaridad existente entre los
codeudores y de poder actuar también contra codeudores no afianzados, todo
lo cual "puede representar un incentivo para la generación de fianzas al
asegurarse una vía para el reembolso". Solo cabe agregar que lo que se hace
en pro de incentivar la existencia de fianzas debe siempre verse en función no
a la protección de un individuo determinado llamado fiador sino en relación a un
objetivo social cual es la promoción del acceso al crédito.
- La acción de reembolso
Corresponde ahora desbrozar los conceptos que pueden ser reclamados por el
fiador mediante la acción de reembolso, siguiendo para el efecto el orden en
que ellos se encuentran mencionados en el artículo 1890.
- El total de lo pagado (inciso 1)

Lo primero que corresponde destacar aquí es una mejora en la técnica
legislativa. El inciso 1) del artículo 1784 del Código Civil de 1936 hablaba de "la
cantidad total de la deuda", con lo cual se incurría en un doble error, por un
lado, en el de sobrentender que lo que hace el fiador es pagar la deuda
principal y, por otro, en suponer que siempre el reembolso es por el íntegro de
esa misma deuda. En realidad, como se desprende del artículo 1868 el fiador
se obliga al pago de una deuda que es propia y diferente de la del deudor
principal, siendo cosa distinta el que el fiador haya aceptado que esa
prestación fideiusoria tenga carácter sustitutorio respecto de la prestación del
deudor principal110.
Están comprendidos dentro de la noción de "el total de lo pagado por el fiador"

la prestación fideiusoria principal, sus accesorios y los gastos correspondientes
a la misma. Si, por ejemplo, el deudor se obligó al pago de la suma de US$.
10,000 más intereses y gastos, en tanto que el fiador se obligó, en caso de
110
ARATA SOLÌS, Moises. “Indemnizaciòn al fiador”. En: “Código Civil comentado, comentan 209
especialistas en las diversas materias del derecho civil”. Tomo IX. Editorial El Búho E.I.R.L. Lima, 2007.
85
incumplimiento del deudor, a transferir al acreedor la propiedad de un vehículo
y asumir todos los gastos notariales y registrales correspondientes a la
transferencia, lo que pagará el fiador, en caso de incumplimiento del deudor,
será precisamente dicha obligación de dar, más sus gastos, y la acción de
reembolso que interpondrá pretenderá, no el pago de US$. 10,000 más
intereses y gastos, sino el valor de lo que él pagó, esto es, del auto transferido
y de los gastos asumidos, calculados conforme a lo expuesto al comentar el
ARTÍCULO 1874, no pudiendo regresar contra el deudor -en lo que se refiere al
concepto que venimos analizando- por un valor total superior al que, hasta el
momento del pago realizado por el fiador, le hubiera correspondido asumir al
deudor para pagar su respectiva obligación.
- El interés legal (inciso 2)

Parte la ley de suponer que en la relación de cobertura existente entre el fiador
y el deudor no se ha pactado un interés convencional respecto del monto
pagado por el fiador al acreedor. Esta es una consecuencia de la construcción
de tal relación como un "efecto legal típico de la fianza". Sin embargo, nada
obsta para que las partes de dicha relación puedan haber pactado un interés
convencional compensatorio aplicable a lo pagado por el fiador e, incluso, un
determinado interés moratorio. También podría ser posible que las partes
excluyan la aplicación de interés alguno. En todos los supuestos mencionados,
primará lo pactado.
Adviértase que la ley, para efectos del reembolso, convierte a lo pagado por el
fiador (principal, intereses, gastos y otras prestaciones accesorias) en un nuevo
capital sobre el cual se aplicará la tasa de interés legal, precisándose, incluso,
que dicho interés se devengará aún cuando en la relación principal no se
devenguen intereses para el acreedor. Esta es una ventaja para el fiador que,
en los casos en que concurra respecto de lo pagado el beneficio de la
subrogación (prestaciones fungibles), aquel deberá evaluar para determinar si
invoca solo la pretensión de reembolso y así capitaliza todo lo pagado
aplicando el interés legal sobre el mismo o si decide invocar, respecto del
principal pagado, la mejora que representa para él el beneficio de la
subrogación en los derechos del acreedor y, entonces, exige el pago de los
intereses compensatorios y moratorios que se hubieran pactado para la
obligación principal.
86
Para que los intereses legales de lo pagado empiecen a devengarse la ley le
pide al fiador cumplir con la carga de notificar al deudor con el hecho del pago
realizado. Nótese que la ley no pide al fiador constituir en mora al deudor, sino
simplemente comunicarle el pago efectuado. En tal sentido, si el deudor se
encuentra enterado por otros medios de la verificación de dicho pago,
entonces, no será necesaria dicha comunicación para entender que los
intereses legales ya se están devengando.
- Los gastos ocasionados (inciso 3)

Conforme a lo expuesto con relación al inciso 1) del artículo 1890 debemos
entender que se refiere aquí la ley no a los gastos que son accesorios a la
prestación fideiusoria y que al haber estado encaminados a la satisfacción del
acreedor mediante la ejecución de la prestación prometida quedan
comprendidos dentro de la cobertura de la fianza y, por ende, dentro del total
de lo pagado por el fiador. Así, por ejemplo, si el fiador para pagar al acreedor
debe asumir gastos de transporte, impuestos o tasas, almacenaje, etc., tales
erogaciones formarán parte del total de lo pagado y, serán reembolsables, aún
cuando al momento de realizarse dichos gastos el fiador no le hubiera
comunicado al deudor que ha sido requerido para el pago.
El punto en el que se produce la discrepancia de pareceres es el relativo a las

denominadas costas y costos de los procesos que el acreedor requiera seguir
para obtener su satisfacción.
- Los daños y perjuicios

El último de los conceptos que la acción de reembolso puede incluir ha sido
considerado por la doctrina como "una especie de 'cajón de sastre', en el que
caben todos aquellos perjuicios que no sean estrictamente 'gastos' de los que
se ha ocupado el precepto en el número precedente, que también en última
instancia son perjuicios que sufre el fiador".
Ciertamente estamos frente a la previsión de lo que podríamos llamar un

"remedio final", a favor del fiador, que persigue dejar abierta la posibilidad de
cubrir cualquier otra afectación que, con ocasión del cumplimiento de la
prestación fideiusoria, haya podido concernir a la esfera patrimonial de aquel y
que debe ser repuesta por el deudor en la vía del reembolso, porque el fin
último
87
de la regulación típica de la denominada relación de cobertura es el de
"asegurar que la fianza dada por el fiador se haga con el mínimo sacrificio
patrimoníal de su parte".
ARTÍCULO 1891 - SUBROGACIÓN DEL FIADOR DE CODEUDORES

SOLIDARIOS
Si son varios los deudores obligados solidariamente, el fiador que ha

garantizado por todos puede subrogarse contra cualquiera de ellos por el
íntegro de lo pagado.
Comentario:
La norma a que se refiere este artículo es nueva en la legislación nacional; no

estaba pues contemplada en el Código Civil de 1936.
En tal sentido, al decir el texto proyectado que el fiador podía dirigirse contra
"cada uno" de los deudores, podría haberse entendido que debía hacerlo por la
parte que a cada uno le correspondiese en la deuda; pero al continuar diciendo
la norma que la acción era por el íntegro de lo pagado, la interpretación era
entonces que a cada deudor podía demandarlo por el todo del monto
cancelado. La redacción era, pues, inapropiada.
En realidad la norma es superflua porque en rigor la situación ya está legislada

en el artículo 1186 del Código Civil que, como natural expresión de los
principios que sustentan la solidaridad, permite al acreedor dirigirse contra
cualquiera de los deudores solidarios por el total de la deuda; de modo que si el
fiador, que luego del pago ocupa el lugar de dicho acreedor, debe tener pues la
misma posibilidad de dirigirse contra cualquiera de los codeudores solidarios,
pero en este caso por el integro de lo pagado111.
Cabe advertir, por descarte, que si el fiador es garante de varios codeudores

mancomunados (no solidarios), la norma del artículo 1891 no puede aplicarse;
de manera que una vez pagada la obligación principal por el fiador, este debe
111
MURO ROJO, Manuel. “Subrogaciòn del fiador de codeudores solidarios”. En: “Código Civil
Comentado por los 100 mejores especialistas”. Tomo IX. Gaceta Jurídica. Lima, 2003.
88
dirigirse contra cada uno de dichos codeudores por la parte que a cada uno le
corresponde en la deuda.
ARTICULO 1892 - IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRA EL

DEUDOR PRINCIPAL
El fiador no tiene acción contra el deudor si, por haber omitido comunicarle
el pago efectuado, este ha cancelado igualmente la deuda.
Lo expuesto es sin perjuicio del derecho de repetición del fiador contra el

acreedor.
Comentario:
1. Efectos del contrato de fianza

La fianza es un contrato típico que constituye una garantía personal del crédito,
por la que el acreedor, además de poder exigir al deudor el cumplimiento de la
obligación, puede exigirlo al fiador. Sin embargo, la relación inmediata que
surge entre fiador y acreedor no es técnicamente una obligación, ni una
relación derecho potestativo-estado de sujeción, sino una asunción de riesgo.
Solo ante el incumplimiento del deudor principal surge el deber de pagar la

deuda por parte del fiador. Ello se entiende justamente porque el cumplimiento
de la prestación del deudor es un hecho ajeno a la esfera jurídica del fiador, por
lo que no puede hacer ningún comportamiento para incidir en el cumplimiento
efectivo. Los efectos negativos del riesgo serán que el fiador tendrá que cumplir
con la obligación garantizada.
En dicho contexto, la norma en comentario, al ser general, debe aplicarse a

cualquier tipo de fianza, a la fianza ordinaria y a la fianza solidaria. En ambos
casos, si el fiador paga se libera de su obligación, pero a su vez se subroga en
los derechos del acreedor y podrá accionar contra el deudor principal. Sin
embargo, esta norma regula el supuesto en que el fiador pierde el derecho a
accionar contra el deudor principal, ello sucede si es que: i) no da aviso del
cumplimiento de la obligación al deudor principal, y ii) el deudor principal ha
cancelado la deuda.
89
2. La carta de aviso del pago
Ahora bien, configurado el incumplimiento del deudor principal, o con el solo
vencimiento del plazo para cumplir al haberse obligado solidariamente, el fiador
tiene el deber de cumplir con la obligación establecida, empero también tiene la
carga de comunicar al deudor principal del cumplimiento de dicha obligación.
Es importante señalar que la norma no establece un modo especial de cumplir

con la carga de aviso, por lo que rige la total libertad para ejercer este acto
jurídico en sentido estricto. Así, podría realizarse por escrito o incluso
verbalmente, sin embargo, en caso de litis, el fiador deberá acreditar que
cumplió con ello, por lo que es aconsejable que su realización sea indubitable
como, por ejemplo, mediante una carta notarial. Cabe señalar que a diferencia
de otros ordenamientos como el argentino, donde se establece un
consentimiento (entendido como autorización) del deudor para que el fiador
pueda cumplir (artículo 2033 del Código Civil argentino), en nuestro
ordenamiento no es necesaria una declaración de conformidad para cumplir
con la obligación, bastando con que el fiador ponga en conocimiento al deudor
del cumplimiento.
En ese sentido, si la comunicación es entregada al domicilio del deudor

principal debe regir el sistema de conocimiento y contratación entre ausentes
establecido en el artículo 1374 de nuestro Código Civil. En efecto, el aviso en
mención debe ser equiparado a una declaración contractual, pues se enmarca
en el cumplimiento de una obligación que tendrá claros efectos contractuales:
la liberación del fiador y del deudor principal con relación al acreedor, y la
consiguiente subrogación del fiador en los derechos del acreedor ingresando a
la relación contractual que tenía con el deudor.
Debe señalarse que en estos casos, el aviso es considerado conocido en el

momento en que llega a la dirección del destinatario, aquí surge una
presunción de conocimiento.
Asimismo, si la comunicación se realiza a través de medios electrónicos,

ópticos u otros análogos, se presumirá la recepción de la declaración
contractual cuando el remitente reciba el acuse de recibo.
3. La cancelación de la deuda por parte del deudor principal

90
La norma señala dos supuestos para que se configure la imposibilidad de que
el fiador pueda accionar contra su fiador (el deudor principal): la falta del aviso
y la cancelación de la deuda. Estos supuestos deben estar interrelacionados
dado que la cancelación de la deuda por parte del deudor principal debe tener
razón, justamente, en la falta de aviso.
Ahora bien, la cancelación de la deuda puede llevar a cierta confusión, pues no

es claro si se refiere a todo mecanismo de extinción de las obligaciones como
la transacción, la condonación, la consolidación o confusión. Sin embargo,
teniendo en cuenta que la falta de acción del fiador es un efecto de su
negligencia por la falta de aviso, ello puede significar que cualquiera sea la
forma de extinción de la obligación por parte del deudor principal, esta afecte al
fiador. Ello por lo menos puede argumentarse en el caso de la transacción,
donde la extinción de la deuda se debe a las relaciones internas entre el
deudor principal y el acreedor, en las cuales los dos obtienen ganancias y/o
pérdidas. Si es así, el deudor principal no tenería por qué responder por el pago
del fiador si este no le avisó, toda vez que pudo incurrir en costos al cancelar la
deuda mediante la transacción112.
Sin embargo, no hay duda de que siempre el principal supuesto de

"cancelación de la deuda", será el pago. El pago constituye el cumplimiento de
una obligación, es decir, la realización de su programa, ello implica que solo
habrá cumplimiento si la prestación cumple rigurosamente con los parámetros
de identidad (articulo 1132 del C.C.), indivisibilidad (articulo 1148 del C.C.) e
integridad (articulo 1221 del C.C.), es decir, que la prestación sea idéntica a la
establecida en el programa contractual, que se realice de la forma establecida y
en el momento establecido.
Si no se cumple con ello, podremos estar ante diversas formas de

incumplimiento: incumplimiento radical y definitivo, cumplimiento parcial,
retardo en el cumplimiento, cumplimiento cualitativamente defectuoso. La
ejecución tardía no trae problemas si se tiene en cuenta que es el acreedor
quien finalmente será el que la acepte. Si ello sucede, la deuda debe
entenderse
112
MERINO ACUÑA, Roger A. “Improcedencia del deudor contra el actor principal”. En: “Código Civil
comentado, comentan 209 especialistas en las diversas materias del derecho civil”. Tomo IX. Editorial El
Búho E.I.R.L. Lima, 2007.
91
cancelada por lo que el fiador no podría accionar contra su deudor si pagó sin
avisarle.
4. La falta de acción contra el deudor

Configurado el supuesto de hecho de la falta de aviso en el cumplimiento del
pago por parte del fiador, y el subsiguiente pago del deudor principal, la norma
señala que "el fiador no tiene acción contra su deudor". La acción más
importante, es sin lugar a dudas, la derivada de la subrogación legal.
En efecto, en una relación de fianza común, realizado el cumplimiento por parte

del fiador, este se subroga en todos los derechos del acreedor, ello supone la
conservación de la relación obligacional con el único fin de asegurar la
recuperación de la suma pagada con un medio más enérgico que una común y
ordinaria acción de regreso, de esta manera se protege el interés del solvens a
obtener la restitución o, mejor, la recuperación de aquello que ha pagado o el
equivalente.
Ahora bien, si se pagó sin cumplir con la carga del aviso y además el obligado
principal cumplió, una parte de la doctrina sostenía que no operaba la
subrogación, sin embargo, bien vistas las cosas, la norma en cuestión no
impide la subrogación sino impide el ejercicio de las "acciones contra el
deudor". La subrogación se realiza automáticamente por un mandato legal, con
el cumplimiento de la obligación, empero, ocupado el lugar subrogado, los
efectos negativos de la falta de aviso y de previo cumplimiento del deudor
principal serán que el fiador no podrá accionar contra este.
5. El derecho de repetición del fiador contra el acreedor

Esta acción de repetición es bastante especial. En efecto, para la típica
repetición por pago indebido debe configurarse el error de hecho o de derecho
del ejecutante, para que así pueda exigir la restitución de quien recibió
(ARTÍCULO 1267 del C.C.). En este caso el que realiza el pago no sufre,
propiamente, un error de hecho o de derecho, por el contrario, paga con total
conciencia de que se dirigía al acreedor que garantiza. El fundamento de su
derecho de restitución se basa en que no cumplió con la carga de aviso y,
además, el deudor principal pagó también. El análisis del derecho a la
restitución no se hace entonces antes de realizar el pago, sino después.
92
Por ello, más propiamente, el fundamento de la repetición aquí sería el
enriquecimiento sin causa, dado que el acreedor estaría ilegítimamente
percibiendo una cantidad de dinero que no le corresponde. Sin embargo,
teniendo en cuenta su regulación especial, esta es una acción de repetición
autónoma por lo que no se enmarca en el ARTÍCULO 1954 que regula
expresamente el enriquecimiento sin causa, pero sí podría entenderse que
comparte el fundamento de dicha acción.
ARTÍCULO 1893 - DERECHO DE REPETICIÓN DEL FIADOR CONTRA LOS

DEMÁS COFIADORES
Cuando varias personas otorgan fianza a un mismo deudor por la misma

deuda, el fiador que haya pagado tiene acción contra los demás fiadores
por su parte respectiva. Si alguno de ellos resulta insolvente, la parte de
este se distribuye proporcionalmente entre los demás.
Comentario:
1. La fianza solidaria
Este artículo debe ser entendido a la luz de lo establecido en el artículo 1886,
el mismo que contradice el principio de presunción de mancomunidad y
establece que si hay varios fiadores se entiende que están obligados
solidariamente. Esta regla debe ceder cuando se estipule el beneficio de
división, el mismo que se configura como un derecho de los deudores y se
ejerce como una oposición que enerva la pretensión del acreedor cuando
pretenda una suma excesiva.
El beneficio de división no es incompatible, por lo demás, con el beneficio de

excusión, por lo que pueden establecerse ambos beneficios conjuntamente. Sin
embargo, es claro que estos dos beneficios de excusión y división, disminuyen
la seguridad que la fianza proporciona al acreedor, y por eso, en la práctica
este trata por todos los medios de evitarlos para aumentar su garantía113.
Relaciones externas: Entre acreedor y la totalidad de los deudores, la

obligación se presenta unitaria, pero la complejidad subjetiva comporta la
aplicabilidad de
113
MERINO ACUÑA, Roger A. “Derecho de repetición del fiador contra los demás cofiadores”. En:
“Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas”. Tomo IX. Gaceta Jurídica. Lima, 2003.
93
una específica disciplina, por la que se extienden a los otros deudores los
efectos favorables, mientras que los desfavorables tienen un ámbito limitado a
la relación entre el acreedor y el deudor singular.
Relaciones internas: La obligación se divide entre los diversos deudores (en

principio, en partes iguales), de esta manera puede observarse una relación de
complementariedad que existe entre todos los fiadores, la cual es fundamento
de la acción de regreso que se manifiesta al efectuarse el cumplimiento de uno
de ellos.
2. La acción de regreso en las obligaciones solidarias

El regreso se aplica donde surge el problema de una redistribución
proporcional o paritaria entre cotitulares. La subrogación, en presencia de un
pago impuesto por el vínculo de solidaridad, viene en consideración cuando el
autor del pago cumple en virtud de una obligación fundada sobre un título
distinto. De hecho: es notado que la ley habla expresamente de subrogación
del fiador que cumple, de otro lado, el instrumento del regreso opera en función
de reequilibrio, según el principio de la paridad-proporcionalidad de tratamiento,
solo en el caso de confianza.
En ese sentido, nuestro ordenamiento al igual que el italiano, el francés y el

español otorga a los fiadores solidarios el derecho de regreso y no la
subrogación legal, supuesto que está destinado a situaciones expresamente
determinadas; ello a diferencia de otros ordenamientos, como el argentino, en
el cual se señala expresamente que el cofiador se subroga en los derechos del
acreedor (ARTÍCULO 2037 del Código Civil argentino).
No debe llevar a confusión el hecho de que el artículo 1260 inciso 1) del Código
Civil establezca, impropiamente, que opera la subrogación para quien paga la
deuda estando obligado solidariamente con otro u otros. En estos casos lo que
debió establecerse es el derecho de regreso de quien cumplió, contra los
demás codeudores solidarios, ello porque solo puede exigir la cuota
proporcional de la deuda y no toda la deuda, como sucedería si se tratara de
una verdadera subrogación en la posición del acreedor. Si bien es cierto, el
ARTÍCULO 1263 señala que el subrogado solo puede exigir a los codeudores
solo la parte a la que cada uno estaba obligado, de esta manera se está
desnaturalizando el
94
concepto. Por lo demás, y para circunscribirnos al Artículo 1893 que nos atañe,
al ser esta una norma especial que regula el supuesto de los fiadores
solidarios, no hay duda de que nos encontramos ante la acción de regreso. Ello
es evidente, pues la norma habla expresamente de una "acción contra los
demás fiadores por su parte respectiva", la típica acción de regreso.
3. La insolvencia del fiador

La última parte del artículo en comentario señala que, si alguno de los
codeudores resulta insolvente, la parte de este se distribuye proporcionalmente
entre los demás. Es decir, hay una regla de distribución a prorrata del riesgo de
la insolvencia de uno de los codeudores.
Sin embargo, un primer problema está en determinar cuándo nos encontramos

ante la "insolvencia". Al respecto, cabe señalar que la actual Ley General del
Sistema Concursal ya no regula el procedimiento de declaración de
insolvencia, sino que hace referencia al procedimiento concursal ordinario. De
esta manera la nueva Ley Concursal ya no hace referencia al término
insolvencia, definido por la ley anterior (Ley de Reestructuración Patrimonial),
como la situación económica financiera declarada por la autoridad concursal
conforme a las disposiciones legales sobre la materia.
Ahora bien, el proceso concursal puede ser iniciado a pedido de parte

interesada (que puede ser el mismo deudor) o a pedido de los acreedores, para
lo cual debe cumplirse una serie de requisitos establecidos en la ley especial
(artículo 26 de la LGSC para el caso de la solicitud de acreedores, y artículo 24
en el caso del deudor), luego se declarará la situación de concurso de acuerdo
a lo establecido en el artículo 28.3 de la LGSC. En principio, podría entenderse
que en este momento el codeudor solidario deviene en insolvente, por lo que se
daría la repartición a prorrata, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el
artículo 32 de la LGSC señala que consentida o firme la resolución que dispone
la difusión del procedimiento, se dispondrá su publicación en el Diario oficial El
Peruano; recién con esta fecha de publicación se producen los efectos del
concurso, así a partir de esta fecha: se suspende la exigibilidad de las
obligaciones, los créditos generados hasta ese momento quedan sometidos al
concurso, las autoridades judiciales, administrativas entre otras deberán
abstenerse de ordenar medidas que pudieran afectar el patrimonio del deudor,
etc. Por ello, creemos que a partir
95
de este momento (la publicación del concurso en el Diario Oficial) recién puede
entenderse que el codeudor solidario es "insolvente" y, por tanto, opera la
repartición a prorrata de su deuda.
4. Efectos de la insolvencia: perjuicio proporcional

Una norma mucha más precisa que la nuestra es el artículo 1954 del Código
Civil italiano, el mismo que señala: "Si más personas han prestado fianza para
un mismo deudor y por una misma deuda, el fiador que ha pagado tiene
regreso contra los otros fiadores por su respectiva proporción.! Si uno de estos
es insolvente, se observa la disposición del segundo párrafo del artículo 1299".
La norma a la que se hace remisión es la que regula el derecho de regreso

entre los deudores solidarios, ahí se establece que: "si uno de ellos es
insolvente, la pérdida se reparte por contribución entre los otros codeudores,
comprendiendo aquel que ha hecho el pago".
Como puede observarse, esta norma establece que el riesgo de la insolvencia

perjudica a todos los deudores solidarios, incluyendo al que pagó, por ello se
afirma que cuando uno de los obligados es insolvente, la pérdida relativa
pesará sobre todos en proporción de la cuota de regreso. Ello es lo más lógico
puesto que, de lo contrario, aquel que paga tendría un beneficio económico
ilegítimo.
El riesgo de la insolvencia debe ser sufrido incluso por quien ha pagado, pues
si cualquiera de los deudores solidarios puede ser requerido por el acreedor
para la realización del pago, no hay razón plausible para que dicho pago
exonere del riesgo de la insolvencia de uno de los• codeudores.
ARTÍCULO 1894 - EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL DEUDOR AL

FIADOR
Si el fiador paga sin comunicarlo al deudor, este puede hacer valer contra él
todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor.
Comentario:
1. Efectos de la omisión de la carea de aviso

96
En esta norma se presenta el supuesto de hecho en el cual el fiador cumple la
obligación sin realizar la carga de aviso hacia el deudor principal. Sin embargo,
debe ser diferenciada del supuesto de hecho establecido en el artículo 1892.
En dicha norma se regula la situación en la que no solo se omite el aviso de
pago, sino también el deudor principal, a su vez, cancela la deuda. Es así que
los efectos perjudiciales por la falta de realización de la carga de aviso son
mayores: la imposibilidad de poder accionar contra el deudor principal.
En la norma en comentario se omite el aviso de pago pero no se configura una

nueva cancelación de la deuda por parte del deudor principal, por lo que se
mantiene el derecho de accionar contra este. Empero, de todas maneras se
presenta un efecto negativo por la omisión de la carga de aviso, este es la
posibilidad de que el deudor principal pueda oponer todas las excepciones que
hubiera podido oponer contra el acreedor.
2. Las excepciones sustanciales

El deudor que no fue avisado del pago hecho por su fiador, tiene la posibilidad
de oponer a este todas las excepciones que hubiese podido realizar contra su
acreedor. Las excepciones son medios de defensa del deudor frente a la
pretensión del acreedor, estos medios de defensas se manifiestan en una
oposición directa que busca dilatar o suspender el ejercicio de la pretensión,
extinguirla o denunciarla por adolecer de algún vicio o patología que lo
deslegitime para su actuación. Estas excepciones son llamadas sustanciales
para diferenciarlas de aquellas procesales que se ejercen al interior del proceso
civil, oponiéndose en general para cualquier tipo de pretensión, denunciando
(por lo menos en teoría) la carencia de los presupuestos necesarios de la
acción (como la legitimidad para obrar, la litispendencia, la representación
defectuosa, entre otros). Por el contrario, en las excepciones sustanciales se
ejerce una oposición al mismo derecho, al negocio jurídico que lo sustenta, al
titular del derecho o a la acción ilegítima del titular del derecho.
3. Las excepciones que puede oponer el fiado al fiador

La norma en cuestión otorga el derecho al deudor principal de oponer a su
fiador todas las excepciones que hubiera podido oponer a su acreedor, si el
fiador pagó sin realizar la carga de aviso. La norma tiene un ámbito bastante
amplio por lo
97
que incluso podría oponer las excepciones personales que no tienen que ver
con la obligación asumida por el fiador.
Cabe señalar que el efecto negativo por la falta de aviso es la posibilidad de

que el fiado pueda oponer todas las excepciones que hubiese dirigido contra su
acreedor, lógicamente ello no impediría que también pueda oponer las
excepciones que deriven de las relaciones personales entre fiador y deudor.
Por otro lado, es importante señalar que nuestro Código establece la

posibilidad de que el deudor pueda oponer las excepciones que crea
conveniente, sin ningún límite temporal con relación al momento en que pudo
haberla opuesto a su acreedor.
ARTÍCULO 1895 - EXCEPCIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SÌ
Los cofiadores pueden oponer al que pagó las mismas excepciones que
habrían correspondido al deudor contra el acreedor y que no sean
inherentes al deudor.
Comentario:
1. Relaciones entre los cofiadores

Las relaciones entre los cofiadores están delimitadas por dos aspectos
importantes, tales como114:
a. El beneficio de división
Contemplado en el artículo 1887 del Código Civil, mediante el cual se dispone
que todo fiador que sea demandado para el pago de la deuda puede exigir que
el acreedor reduzca la acción a la parte que le corresponde, siempre y cuando
ello haya sido estipulado. En ese sentido, la regla general es que cada fiador
responda por el íntegro de la deuda.
b. Las excepciones entre los cofiadores
114
CERVANTES NEGREIROS, Magaly. “Excepciones de los cofiadores entre sì”. En: “Código Civil
comentado, comentan 209 especialistas en las diversas materias del derecho civil”. Tomo IX. Editorial El
Búho E.I.R.L. Lima, 2007.
98
Cuando uno de los cofiadores paga el íntegro de la deuda, al no haberse
pactado el beneficio de división, podrá exigir a cada uno de los cofiadores
restantes la parte proporcional que a cada uno le tocaba pagar. De ello, cuando
cada cofiador haya pagado su parte proporcional, entonces podrá cobrarle al
fiado el monto que pagó al cofiador que canceló el íntegro de la deuda
principal.
No obstante, de manera previa al pago de la parte proporcional, los cofiadores

podrán oponer al que pagó, las excepciones que habría correspondido oponer
al deudor frente al acreedor. Al respecto veamos el siguiente ejemplo que
ayuda a entender la aplicación de estas dos características importantes:
2. Excepciones inherentes al deudor

Finalmente, la norma comentada dispone que los cofiadores no podrán oponer
al que pagó las excepciones inherentes al deudor principal. En este caso, el
legislador optó por no definir la naturaleza de este tipo de excepciones, no
obstante, si revisamos el Código Civil del 1936, veremos que en el artículo
1798 se las denominaba obligaciones "puramente personales".
ARTÍCULO 1896 - PAGO ANTICIPADO POR EL FIADOR
El fiador que pagó anticipadamente la obligación principal no puede

subrogarse contra el deudor sino después de vencido el plazo de aquella.
Comentario:
1. Pago por subrogación

En primer lugar, para entender desde cuando opera la subrogación cuando la
obligación principal ha sido cancelada por el fiador antes de la fecha prevista,
trataremos brevemente la naturaleza misma del pago por subrogación, el cual
constituye un mecanismo de pago cuya aplicación en el caso de la fianza
siempre ha sido cuestionada por la doctrina, en tanto que se considera que lo
único que el fiador hace es ejecutar una obligación propia, antes que ejecutar la
prestación del deudor no cumplida por este.
En caso de incumplimiento por parte del deudor de la obligación garantizada, el

fiador deberá ejecutar la prestación que se comprometió a cumplir, la cual si
bien
99
se identifica con la prestación incumplida, no necesariamente debe revestir tal
condición, pues podría darse el caso que el fiador se obligue a dar algo distinto
de la entrega de una suma de dinero; a un hacer o, incluso, a un no hacer.
De la misma manera, en la práctica podemos ver que la subrogación no

debería ser aplicable al caso de la fianza, ya que aquella autoriza solo el
ejercicio de los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, lo cual
podría no ser conveniente para los fiadores, en el caso que la obligación
afianzada se trate de una obligación de hacer.
En consecuencia, la figura de la subrogación tomaría más sentido en el caso

que la obligación principal se trate solo de un bien fungible, como el caso del
dinero.
2. Pago anticipado de la obligación

Tendiendo claro el mecanismo del pago por subrogación, trataremos sobre la
posibilidad que tiene todo deudor de extinguir su obligación a través del pago
anticipado, por lo que tanto el deudor-fiado como el fiador pueden cancelar la
obligación principal en dichos términos.
Como ya lo indicamos, la norma establece que el fiador que paga

anticipadamente la obligación principal no podrá subrogarse hasta que venza el
plazo del pago.
ARTÍCULO 1897 - ACCIONES DEL FIADOR ANTES DEL PAGO
El fiador puede accionar contra el deudor, antes de haber pagado, para que
este lo releve o, en su defecto, preste garantía suficiente para asegurarle la
satisfacción de sus eventuales derechos de subrogación en los casos
siguientes:
1.- Cuando el deudor es citado judicialmente para el pago.
2.- Cuando el deudor deviene insolvente o realiza actos tendientes a la

disminución de su patrimonio.
3.- Cuando el deudor se obligó a relevarlo de la fianza dentro de un plazo

determinado y este ha vencido.
100
4.- Cuando la deuda se ha hecho exigible.
1. El ámbito de aplicación del remedio de la relevación

No es común en la doctrina plantearse si el remedio de la relevación tiene
algún ámbito de aplicación específico. Los autores -al igual que la ley- parecen
partir simplemente del presupuesto de que se trate de un fiador que aún no ha
pagado, no parece interesar en lo absoluto el tipo de relación de cobertura que
exista entre el fiador y el deudor, es decir, si se trata de una relación de origen
legal porque el acreedor simplemente concertó la fianza con el fiador sin que en
el surgimiento de esta cooperación haya tenido intervención alguna el deudor;
o, si se trata de una relación que tiene su origen en una "invitación" del deudor
para que este tercero salga como su fiador.
Tampoco parecen interesar las condiciones económicas bajo las cuales el

tercero sale como fiador, es decir, si obtiene una retribución de parte del
acreedor (fianza onerosa) o de parte del propio deudor (cobertura onerosa); o,
en general, si tiene algún interés propio en el negocio principal. Algunos
autores, fundados en el tratamiento especial que sus legislaciones deparan a la
fianza otorgada contra la voluntad del deudor, excluyen del ámbito de
aplicación del remedio al fiador que se obligó no obstante la oposición del
deudor.
2. Las causales para la relevación

Nos corresponde ahora desarrollar las causales taxativamente señaladas por la
ley, en virtud a las cuales el fiador, que mantiene con el deudor una relación de
cobertura de origen convencional y no retribuida, puede invocar el remedio de
la relevación. Para tal efecto vamos a seguir el mismo orden en que ellas se
encuentran mencionadas en el artículo bajo comentario:
a. Citación judicial al deudor (inciso 1)
Al parecer el sentido del remedio es el de considerar que si la relación entre el

deudor y su acreedor ha llegado a un punto tal que el segundo ha debido
demandar el cumplimiento de la obligación principal y, consecuentemente,
lograr que se cite con su demana al primero, entonces corre peligro el fiador
respecto del eventual reembolso al que tenga derecho si, finalmente, él debe
de honrar la fianza otorgada. No bastará, por cierto, cualquier requerimiento
extrajudicial que se le haya formulado al deudor, ni siquiera la citación a una
conciliación
101
extrajudicial que haría suponer la decisión firme del acreedor de iniciar un
proceso en caso de no lograr un acuerdo conciliatorio que satisfaga sus
intereses.
La doctrina recuerda que "en el antiguo Derecho la acción solo se concedía al

fiador cuando había sido ya condenado; el Código de Napoleón, y tras sus
huellas nuestro Código, conceden la acción desde la demanda".
b. Insolvencia y actos tendientes a la disminución del patrimonio del deudor

(inciso 2)
Se trata de dos causales distintas, la primera más grave que la segunda, pero
ambas relacionadas con la capacidad del deudor de cumplir, en su momento,
con el pago del reembolso al fiador.
La insolvencia, como idea general, puede ser descrita como un estado

patrimonial que determina la falta de aptitud del patrimonio actual del deudor
para pagar todas sus deudas. El tratamiento de la insolvencia ha sido
absorbido por la legislación concursal.
La causal referida a los actos tendientes a la disminución del patrimonio del

deudor se asemeja al supuesto de hecho de la acción de ineficacia por fraude
prevista por el artículo 195 del Código Civil, aunque con consecuencias
distintas: no se produce la ineficacia del acto respecto del fiador sino la
obligación de relevario o de darle garantías. Corresponderá al juez determinar
si se ha producido "una modificación sustancial en el estado de fortuna del
deudor principal".
c. Vencimiento del plazo para la relevación (inciso 3)

Se trata de un supuesto plenamente entendible y pertinente, si el deudor y el
fiador, por un pacto celebrado entre ellos, antes o después de la constitución
de la fianza, han convenido en que el primero relevará al segundo en un plazo
determinado o determinable, si esta obligación no se cumple es lógico que el
fiador tenga derecho a exigir el cumplimiento de la misma. Ciertamente que el
pacto en mención, como todas las causales mencionadas en el artículo que
comentamos, resulta inoponible frente al acreedor, el fiador no podrá liberarse
de su obligación frente al acreedor y de ser compelido a cumplir, después de
102
vencido el plazo, lógicamente tendrá derecho, como parte del reembolso, al
pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados.
d. Exigibilidad de la deuda fideiusoria (inciso 4)

Esta es la causal que menos relación guarda con el fundamento que
tradicionalmente se expone respecto de la acción de relevación, máxime si la
causal se entiende como referida a la exigibilidad de la deuda principal y no de
la fideiusoria.
La exigibilidad no es una vicisitud de la relación obligatoria sino todo lo

contrario, un momento natural en el tiempo de duración de toda obligación,
momento a partir del cual la prestación prometida por el deudor puede serte
exigida por el acreedor. A veces ese momento esta fijado inmediatamente
después de contraída la obligación y, en otras ocasiones, quizás la mayoría de
ellas, ese momento ha sido diferido en el tiempo, sea porque el deudor debe
desarrollar la conducta prometida dentro de un determinado lapso de tiempo o
en una determinada fecha, pero con todos los matices que puedan presentarse
en la vida de las relaciones jurídico patrimoniales, se entiende que la
exigibilidad se encuentra estrechamente vinculada con el momento a partir del
cual el acreedor puede accionar legalmente para pedirle al deudor que realice
lo prometido.
ARTÍCULO 1899 - FIANZA POR PLAZO INDETERMINADO
Si la fianza se ha otorgado sin plazo determinado, puede el fiador pedir al

acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y
demande al deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de
treinta días después de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador
queda libre de su obligación.
Comentario:
El contrato de fianza que con carácter accesorio se integra a un contrato

principal, no solo debe contener, como es obvio, los elementos esenciales de
carácter general que corresponden a todo negocio jurídico, sino también y
fundamentalmente todos los elementos esenciales de carácter particular que
corresponden a la fianza y que la distinguen como un negocio específico.
103
Además de las razones jurídicas que sustentan esto, se trata de dotar al acto
de las seguridades que normalmente exigiría cualquier acreedor y desde luego
cualquier fiador. Por eso en la fianza no basta contar solamente con la
capacidad del fiador, la posibilidad del objeto, la licitud de la finalidad y la
observancia de la formalidad, sino que se requiere sobre todo de una
cuidadosa precisión acerca de las condiciones de la garantía y particularmente
de la extensión temporal de la misma.
Con relación a la extensión temporal de la obligación de afianzamiento, o sea al

plazo de la garantía, este puede ser pactado en forma determinada o
indeterminada -alternativas comunes para todo contrato de duración- y, por lo
general, pero no necesariamente, dicha extensión temporal ha de estar en
función de la duración de la obligación principal.
Así, pues, se pueden distinguir las siguientes formas de pactar la duración de

la fianza que garantiza las obligaciones del deudor derivadas del contrato
principal al cual aquella le es aneja:
1. Fianza por plazo determinado

Es el plazo de fecha cierta. En este caso se hace indicación de la forma en que
ha de realizarse el cómputo de dicho plazo, o la fecha precisa de extinción de
la garantía, o por último se establece, explícita o implícitamente, un mecanismo
cierto para fijar sin lugar a dudas el momento de tal extinción.
En este último sentido es necesario advertir que en ciertos casos la

determinación del plazo de la fianza puede quedar establecida por vía indirecta,
cuando por ejemplo se le asocia al plazo de duración de la obligación principal
que garantiza. Es decir que la duración de la garantía se conoce con exactitud
por existir una referencia explícita o implícitamente vinculada a la vigencia del
contrato principal; por ejemplo en el caso que se trate de un contrato de
arrendamiento con intervención de un fiador, puede no haberse especificado
propiamente el plazo de la fianza, pero se alude a que su duración será
mientras esté vigente el contrato de arrendamiento, con indicación exacta del
vencimiento de este último.
2. Fianza por plazo Indeterminado
104
En la fianza por plazo indefinido se conoce el término inicial pero no el final, es
decir, que no se ha fijado el momento exacto de extinción de la garantía, aun
cuando es valor entendido que dicho término final no puede ser anterior a la
fecha de exigibilidad de la obligación principal.
Para efectos de la liberación del fiador a plazo indeterminado es de aplicación

el artículo 1899 del Código Civil, según el cual si el plazo es de esta naturaleza
puede el fiador pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible haga
efectivo su derecho y demande al deudor. Si el acreedor no ejercita ese
derecho en el plazo de treinta días de requerido o si abandona el
procedimiento, el fiador queda libre de su obligación.
Finalmente, cabe añadir que el mecanismo de liberación del fiador a

plazo determinado difiere notablemente del correspondiente al de liberación del
fiador a plazo indeterminado. En efecto, como ya vimos, en el primer caso
basta la inacción del acreedor y el paso del tiempo señalado en el artículo
1898, para que el fiador se libere; este, pues, nada tiene que hacer, solo
esperar.
ARTICULO 1900 - LIBERACIÓN DEL FIADOR POR DACIÓN EN PAGO
Queda liberado el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de

la deuda, aunque después lo pierda por evicción.
Comentario:
1. Saneamiento por evicción

En primer lugar, veamos brevemente en qué consiste la naturaleza de la figura
del saneamiento por evicción contemplado en el artículo 1491 del Código Civil,
el cual dispone que este tipo de saneamiento opera cuando el adquirente es
privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un
bien en virtud de resolución judicial o administrativa firme y por razón de un
derecho de tercero, anterior a la transferencia.
2. liberación del fiador

Conforme al concepto de saneamiento por evicción planteado anteriormente,
podemos verificar que el transferente asume una obligación con carácter ex
post
105
a la dación en pago, de manera tal que la obligación principal habría quedado
extinguida liberando a lo garantes del deudor principal, es decir del
transferente.
En ese sentido, el artículo es razonable en tanto que la evicción no determina

un "renacimiento" de la obligación principal, sino el resurgimiento de una nueva
obligación de saneamiento a cargo del deudor; por lo que la fianza quedará
extinguida en su totalidad, salvo pacto en contrario.
ARTICULO 1901 - EXTINCIÓN DE LA FIANZA POR

PRÓRROGA CONCEDIDA AL DEUDOR
La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el asentimiento del fiador

extingue la fianza, salvo que este la haya aceptado anticipadamente.
Comentario:
Se trata de una relación obligatoria principal que tiene necesariamente plazo

determinado, y que está garantizada con una fianza, simple o solidaria, que
puede tener indistintamente plazo determinado o indeterminado. En tal relación
obligatoria el acreedor y el deudor convienen en prorrogar el plazo de la
obligación, o dicha prórroga, en los términos expresados en el artículo bajo
comentario, es concedida por el acreedor, entendiéndose que puede serio
incluso unilateralmente. Sea como fuere concretada la prórroga de la obligación
principal el hecho es que la misma es efectuada sin intervención o asentimiento
del fiador, en cuyo caso este queda liberado de la obligación generada por la
fianza.
En este punto es pertinente traer a colación un caso relacionado con el tema

que venimos tratando: el de la fianza que garantiza las obligaciones del
arrendatario en un contrato de arrendamiento. Aquí podríamos describir dos
escenarios:
a. El arrendamiento es por tres años y las obligaciones del mismo están

garantizadas por un fiador por el mismo plazo. Ocurre que poco antes de que
venza dicho plazo determinado, las partes (arrendador y arrendatario) deciden
prorrogarlo por un año más. Conforme al artículo 1901 si el fiador asiente, la
106
garantía continúa; si no presta su asentimiento la fianza se extingue y el
contrato continúa ya sin garantía.
b. En el mismo arrendamiento por tres años y con la misma garantía de fianza,

las partes (arrendador y arrendatario) no dicen nada respecto a una prórroga
del plazo ni tampoco sobre la devolución del bien, produciéndose entonces el
efecto regulado en el artículo 1700 del Código Civil, según el cual: "Cuando ha
vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien
arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del
arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador
solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento"; de tal modo
que el plazo que antes era determinado se ha convertido ahora en
indeterminado.
Actualmente el Código vigente no regula la "tácita reconducción" -o sea que no

hay dos contratos sino uno solo, es decir que el arrendamiento sigue siendo el
mismo y lo único que ha cambiado es la calidad del plazo (de determinado a
indeterminado}- por lo tanto se ha estimado pertinente no reproducir la segunda
parte del artículo 1532 del Código derogado, debido a que se considera valor
entendido que las garantías deben subsistir porque la relación jurídica es la
misma, salvo que lo contrario se haya pactado contractualmente.
ARTÍCULO 1902 - LIBERACIÓN DEL FIADOR POR IMPOSIBILIDAD DE

SUBROGACIÓN
El fiador queda liberado de su obligación siempre que por algún hecho del
acreedor no pueda subrogarse.
Comentario:
Este artículo debe ser aplicado tomando en cuenta el grado de imposibilidad o

impedimento para la subrogación del fiador, así como el perjuicio efectivamente
causado al mismo por causas imputables al acreedor 115.
115
CERVANTES NEGREIROS, Magaly. “Liberación del fiador por imposibilidad de subrogación”.
En: “Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas”. Tomo IX. Gaceta Jurídica. Lima, 2003.
107
Al respecto, para entender mejor el supuesto presentamos el siguiente ejemplo:
- El señor X es acreedor de Y, por la suma de US$ 7,000, y este le entrega, en

calidad de garantía mobiliaria, un automóvil por el monto ascendente a US$
5,000; en dicho contexto, Z se constituye como fiador de Y.
- No obstante, el auto, que estaba en poder de X (acreedor), sufre una

destrucción total por culpa de este último.
- En este caso, también el perjuicio del fiador sería total, ya que contaba con
dicha garantía al momento de obligarse como fiador de Y.
- No obstante ¿qué sucede si el auto sufre una destrucción parcial? ¿el fiador
queda liberado parcialmente? En este punto, consideramos que procedería
también la liberación total del fiador en el entendido de que la destrucción
parcial del auto, podría significar su depreciación o inhabilitación total. En todo
caso, consideramos que ello deberá ser resuelto en cada supuesto real por la
autoridad judicial correspondiente.
ARTÍCULO 1903 - SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEL SUBFIADOR
La consolidación del deudor con el fiador, no extingue la obligación del

subfiador.
Comentario:
1. El subfiador
El subfiador es aquel que garantiza la obligación asumida por el fiador, por ello
se dice que el obligado principal para el subfiador es finalmente el propio fiador.
De ahí que todo lo aplicable al fiador en lo que respecta al contenido y alcances

de su obligación rige también para el subfiador, respecto del garante y no del
deudor. De esa manera, la obligación del subfiador no podrá exceder a la del
fiador, aunque esta última sea inferior a la del deudor.
En ese sentido, si opera la consolidación entre el deudor y el fiador, se

extinguiría la obligación que tiene el segundo frente al primero, por lo que lo
108
lógico es que al no tener obligación que garantizar el subfiador quedaría
igualmente liberado.
2. La norma como supuesto de excepción

Tomando en consideración lo mencionado hasta este punto, es lógico concluir
que al extinguirse la obligación del fiador, la obligación del subfiador quedaría
igualmente extinguida, no obstante, la norma comentada está pensada para
proteger al acreedor, ya que de extinguirse la obligación del subfiador, aquel se
vería imposibilitado de perseguir la ejecución de su crédito o el ejercicio de su
acción.
En la realidad, con la consolidación el deudor y el fiador se confundirían en una

misma persona, por lo que para efectos prácticos, el real y verdadero garante
frente al acreedor sería el subfiador.
ARTÍCULO 1904 - DOCUMENTOS QUE NO CONSTITUYEN FIANZA
Las cartas de recomendación u otros documentos en que se asegure o

certifique la probidad o solvencia de alguien no constituyen fianza.
Comentario:
La fianza es una garantía personal que se constituye mediante la celebración

de un negocio jurídico bilateral con carácter formal, por lo que su formación
presupone una voluntad común que debe perfeccionarse válidamente para
fines de generar el respectivo contrato. Ese negocio jurídico se sustenta en que
el garante pretende respaldar al garantizado, asumiendo una obligación propia,
comprometiendo su patrimonio, frente al deudor común.
En las cartas de recomendación, presentación y similares, que además

corresponden a declaraciones meramente unilaterales y que carecen de un
elemento recepticio, se advierte la ausencia de una voluntad de garantizar, esto
es, de asumir una obligación en respaldo de una obligación ajena, de manera
que por su aceptación pudiese entenderse la presunta celebración de un
contrato. No representan propuesta u oferta alguna, no hay una voluntad de
109
contratar, no hay una voluntad de obligarse y, por consiguiente, que el
declarante pretenda afectar mediata o indirectamente su patrimonio.
En realidad, el artículo 1904 resulta, al igual que muchas otras disposiciones

del Código Civil, una norma que carece de mayor fundamento y utilidad, de
presencia innecesaria, ya que desde el punto de vista conceptual es obvio que
un documento de recomendación o presentación no entraña una voluntad
cierta de garantizar deuda ajena alguna, y si ello fuese la voluntad, la misma
tendría que implementarse conforme a las exigencias de ley.
ARTÍCULO 1905 - NORMAS APLICABLES A LA FIANZA LEGAL
Los ARTÍCULOS 1868 a 1904 rigen, en cuanto sean aplicables, la

prestación de la fianza en los casos en que esta es necesaria por
disposición de la ley
Comentario: .
1. Naturaleza de la fianza legal y judicial

Dentro de la fianza legal y la fianza judicial, la obligación puede emanar de la
ley o del mandato judicial, según el caso, pero siempre recaerá sobre el
deudor. De esta manera, la referida obligación consistirá en que este deudor
designe a alguien que lo afiance, quien intervendrá por su propia voluntad
aceptando el pedido del obligado principal.
En este caso ¿la aceptación del fiador sería siempre convencional? Sí, en la
medida en que no se le obliga a afianzar a nadie, sino que la obligación a
generar la garantía recae siempre sobre el deudor y no sobre el fiador. En ese
sentido, debemos indicar que el artículo 1876 del Código Civil deberá ser leído
con sumo cuidado, ya que cuando menciona al "obligado a dar fianza", se
refiere al deudor y no al fiador.
De ello, una interpretación contraria a la establecida anteriormente,

evidenciaría una trasgresión directa al derecho de libertad contractual,
consagrada a nivel constitucional, por lo que nadie puede obligar a otro a
contratar.
Consecuentemente, la presente norma no tiene otro objetivo que el de

establecer que la persona obligada como fiador en virtud de un mandato
legal o judicial
110
impuesto al deudor, gozará de los mismos derechos, y que su obligación tendrá
los mismos alcances establecidos para la fianza convencional, lo cual es lógico
si se tiene en cuenta que su obligación siempre nace del acuerdo libre de
voluntades.
111
CAPITULO III
DERECHO COMPARADO
I. ESPAÑA:
CAPÍTULO PRIMERO
1. ART. 1822.- DE LA NATURALEZA Y EXTENSIÓN DE LA FIANZA
Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no

hacerlo éste. Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se
observará lo dispuesto en la sección 4.ª, capítulo III, título I, de este libro.
Se puede apreciar el carácter accesorio de la fianza del contenido del 1822 y

también subsidiario en el que solo se recurrirá a este luego de haberse
recurrido ante el deudor. El contenido es similar al artículo 1868 de nuestro
Código Civil en el que también se deja entender el carácter subsidiario de la
fianza.
2. ART. 1823. LA FIANZA PUEDE SER CONVENCIONAL, LEGAL O

JUDICIAL, GRATUITA O A TÍTULO ONEROSO.
Puede también constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino al del otro
fiador, consintiéndolo, ignorándolo y aun contradiciéndolo éste.
En el código civil español se entiende que las fuentes de la fianza son tanto
producto del acuerdo entre las partes (la nacida entre el acreedor y el fiador
con o sin asentimiento del deudor) como la judicial. A su vez menciona que
puede ser a título gratuito como oneroso cuestiones que no distingue nuestro
Código Civil.
3. ART. 1824. LA FIANZA NO PUEDE EXISTIR SIN UNA OBLIGACIÓN

VÁLIDA.
Puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser
reclamada a virtud de una excepción puramente personal del obligado, como la
de la menor edad.
112
Exceptuase de la disposición del párrafo anterior el caso de préstamo hecho al
hijo de familia.
En el presente artículo se menciona del carácter accesorio de la fianza en la

referida a que solo subsiste si hay una obligación (la obligación que ha de ser
garantizada) válida. Pero también se obvia que esta puede subsistir si lo realizó
un incapaz relativo.
Este artículo tiene mucha similitud con el artículo 1875 de nuestro Código Civil
en el que también alude al carácter accesorio de la fianza en la que subsiste si
la obligación primigenia es válida pero excepcionalmente puede subsistir,
aunque la obligación sea anulable por haber sido celebrado por defecto de
capacidad personal.
4. ART. 1825.- PUEDE TAMBIÉN PRESTARSE FIANZA EN GARANTÍA

DE DEUDAS FUTURAS, CUYO IMPORTE NO SEA AÚN CONOCIDO;
PERO NO SE PODRÁ RECLAMAR CONTRA EL FIADOR HASTA
QUE LA DEUDA SEA LÍQUIDA.
Este artículo del Código Civil español guarda mucha similitud con el artículo
1872 de nuestro Código Civil. Lo que nuestro código menciona es que sean
obligaciones futuras determinadas o determinables cuyo importe no sea aún
conocido. En ambos casos se menciona que no pueden ser exigidas contra el
fiador hasta que la deuda sea líquida.
5. Art. 1826.- EL FIADOR PUEDE OBLIGARSE A MENOS, PERO NO A

MÁS QUE EL DEUDOR PRINCIPAL, TANTO EN LA CANTIDAD
COMO EN LO ONEROSO DE LAS CONDICIONES.
Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del

deudor.
Este artículo del Código Civil español guarda concordancia con el artículo 1873
y 1874 de nuestro Código Civil pues referido al primer párrafo se establece los
límites de la fianza, y el segundo párrafo le concede el remedio si es que se
sobrepasase tal límite tal y como se encuentra en el artículo 1874 de nuestro
Código Civil.
6. ART. 1827- LA FIANZA NO SE PRESUME:
113
DEBE SER EXPRESA Y NO PUEDE EXTENDERSE A MÁS DE LO
CONTENIDO EN ELLA.
Si fuere simple o indefinida, comprenderá no sólo la obligación principal, sino

todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de
éstos, que no responderá sino de los que se hayan devengado después que
haya sido requerido el fiador para el pago.
El primer párrafo de este artículo reproduce la formalidad de la fianza similar al

artículo 1871 de nuestro Código Civil, además establece un límite adicional que
no puede ir, la fianza, más allá de lo estipulado.
El segundo párrafo establece la fianza ilimitada que en nuestro código se

encuentra en el artículo 1878, y es similar en la redacción de sus alcances
hasta en los parámetros que se establece de ella como refiere a que “no
responderá sino de los que se hayan devengado después que haya sido
requerido el fiador para el pago”.
7. ART. 1828.
El obligado a dar fiador debe presentar persona que tenga capacidad para
obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación que
garantiza. El fiador se entenderá sometido a la jurisdicción del Juez del
lugar donde esta obligación debe cumplirse.
Sobre los requisitos para ser fiador el artículo 1828 del Código Civil Español da
ciertos enunciadores muy parecidos a nuestro Código Civil en el artículo 1876
primero sobre la solvencia que debe de tener el fiador y la suficiencia de sus
bienes, sin embargo, el código civil español no diferencia donde deben de
encontrarse estos bienes contrario a nuestro Código Civil que menciona que los
bienes deben de encontrarse en territorio nacional. En ambos casos, la
jurisdicción del juez quedara sometido en el lugar en donde debe de cumplirse
la obligación.
8. ART. 1829- SI EL FIADOR VINIERE AL ESTADO DE INSOLVENCIA
Si el fiador viniere al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir otro

que reúna las cualidades exigidas en el artículo anterior. Exceptúase el
114
caso de haber exigido y pactado el acreedor que se le diera por fiador una
persona determinada.
La primera parte del artículo del código civil español es parecido al artículo
1877 de nuestro Código Civil respecto al supuesto en el que el fiador devenga
en insolvente, entonces en ambos casos se exige que haya un nuevo fiador
que cumpla con los requisitos para ser tal. En el caso del CC. Español el que lo
pide debe de ser el acreedor a diferencia de nuestro Código Civil que el
obligado a buscar otro fiador es el deudor, aunque este no lo haya consentido.
Todo excepto, y no se podrá realizar si el acreedor quería determinado fiador.
En el caso español, su artículo no explica las consecuencias que generaría
este supuesto fáctico, a diferencia de nuestro Código Civil que menciona si no
se encontrase un fiador con los requisitos que se le requiere, el acreedor podrá
exigir que se cumpla la obligación inmediatamente como solución.
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LOS EFECTOS DE LA FIANZA
9. ART. 1830. LOS EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE EL FIADOR Y EL

ACREEDOR
El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes

excusión de todos los bienes del deudor.
Este artículo se refiere al beneficio de la excusión que es reconocido tanto en el

ordenamiento jurídico español como en el peruano que tienen un parecido
concepto y contenido.
10. ART. 1831.LA EXCUSIÓN NO TIENE LUGAR:
1.º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.
2.º Cuando se haya obligado solidariamente con el
•deudor. 3.º En el caso de quiebra o concurso del deudor.
4.º Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino
115
Este artículo del Código Civil español tiene un contenido similar que el artículo
1883 de nuestro código civil salvo el inciso 4 del español que refiere que no ha
de lugar la excusión cuando este no puede ser demandado judicialmente
dentro del Reino, es decir, los bienes ha hacerse excusión y por tanto se pueda
recurrir al beneficio que esta posee si es que los bienes son damandados
dentro del Reino.
11. ART. 1832.
Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe

oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle
bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean suficientes
para cubrir el importe de la deuda.
Este articulo del Código Civil Español refiere a la oponibilidad del beneficio de
excusión y su oportunidad para ejercitarlo por parte del fiador. En su contenido
es similar al artículo 1880 de nuestro Código Civil pues menciona quien ha de
ejercitarlo, su oportunidad y sobre los bienes realizables (aunque no menciona
sobre la existencia de bienes como en el nuestro) que se encuentren dentro de
su territorio que sean suficientes y permitan cubrir la deuda.
12. ART. 1833.
Cumplidas por el fiador todas las condiciones del artículo anterior, el acreedor
negligente en la excusión de los bienes señalados es responsable, hasta donde
ellos alcancen, de la insolvencia del deudor que por aquel descuido resulte.
Este artículo del Código Civil Español es similar al artículo 1881 de nuestro
Código Civil. Aunque da una advertencia y mayor claridad pues especifica que
para que existencia tal negligencia del acreedor, primero deben de haberse
cumplido los requisitos que menciona su artículo 1832 (en el caso peruano
sería lo mencionado en el artículo 1880). En ambos casos, será negligente el
acreedor que no inste al deudor sobre los bienes (en el caso español es más
específico pues menciona que solo será responsable por los bienes
señalados).
También debemos tener en cuenta que el artículo 1884 de nuestro código tiene
cierta influencia en este campo, aunque el Código civil español nada lo
mencione, se supone que será, el acreedor negligente, el responsable y el que
116
asume el riesgo de pérdida y no persecución de estos bienes para loa fines de
excusión.
13. ART. 1834.
El acreedor podrá citar al fiador cuando demande al deudor principal, pero

quedará siempre a salvo el beneficio de excusión, aunque se dé sentencia
contra los dos.
Este artículo no se menciona en nuestro Código Civil pero de una

interpretación literal podemos entender que el acreedor puede demandar
acumulativamente tanto al deudor como al fiador, pero por más que se le
sentencie a ambos, el fiador puede beneficiarse de la excusión que a efectos
de nuestro ordenamiento sería entendido como una excepción dilatoria que lo
entenderíamos en este caso como una forma de negligencia por parte del
acreedor al no recurrir solo al deudor y posteriormente al fiador a fin de que no
exista una dilatación del proceso.
14. ART. 1835.
La transacción hecha por el fiador con el acreedor no surte efecto para con el
deudor principal. La hecha por éste tampoco surte efecto para con el fiador,
contra su voluntad.
Este artículo no tiene renuencia en nuestro Código Civil, y de lo que se

menciona en su interpretación debemos interpretar que si existe relaciones
obligatorias que se realicen entre acreedor – fiador o deudor – fiador son
independientes de generar efectos a su deudor o acreedor respectivamente.
Sin embargo en el primer supuesto de relación podría apreciarse en el segundo
párrafo del artículo 1889 esta forma pero al momento de la subrogación del
fiador para con el deudor, el fiador no puede exigir más de lo que valía el monto
de la transacción.
15. ART. 1836.
El fiador de un fiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador
como del deudor principal.
117
Este artículo del Código Civil Español es similar al artículo 1888 de nuestro
Código civil referido al beneficio de la excusión del subfiador en la que este
ultimo podrá oponer el beneficio de la excusión a su fiador inmediato como a al
deudor principal si el acreedor lo compele a este, subfiador, primero
16. ART. 1837.
Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la
obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede
reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos
que se haya estipulado expresamente la solidaridad.
El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por
las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal.
Este artículo tiene cierta similitud en los artículos 1887 y 1893 de nuestro
Código Civil, pues respecto al beneficio de la división de un mismo deudor
(omite nuestra legislación) y la misma deuda, cada fiador paga la parte que le
corresponde o de forma proporcional (garantiza una proporción equitativa entre
todos). El acreedor por tanto no podría reclamar el íntegro a un fiador pues este
podría oponer el beneficio de la excusión. Sin embargo, el acreedor si podrá
pedir el integro a cualquier fiador si se pacto expresamente la solidaridad.
Su segundo párrafo expresa algo interesante referido a el beneficio de la

división cesa de igual forma en las causas de la excusión, es decir si se
renuncia expresamente, cuando se obliga solidariamente, en caso de quiebra
de uno de los fiadores o que no hay bienes en el territorio que puedan ser
demandados.
17. Art. 1838. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE EL DEUDOR Y EL FIADOR
El fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por
éste. La indemnización comprende:
1. º La cantidad total de la deuda.
2. º Los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al
deudor, aunque no los produjese para el acreedor.
118
3. º Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento
del deudor que ha sido requerido para el pago.
4. º Los daños y perjuicios, cuando procedan.
La disposición de este artículo tiene lugar, aunque la fianza se haya dado

ignorándolo el deudor.
Este artículo que menciona lo que se irroga de la deuda luego de que haya sido
pagada por el fiador al deudor y su indemnización si estos procediesen. Tiene
una redacción muy similar al artículo 1890 de nuestro Código Civil que también
menciona estos 4 supuestos de extensión de la deuda.
18. ART. 1839.
El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía
contra el deudor.
Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que

realmente haya pagado.
Este artículo es casi igual en la redacción con el articulo 1889 de nuestro

Código Civil referido a la subrogación del fiador. El término “todos” es
excluyentes de los demás derechos que en una supuesta duda puede quedar
no comprendida en la redacción del artículo. Asimismo, refiere en ambos casos
el supuesto del segundo párrafo referido a que, si el fiador transigió con el
acreedor, el fiador, subrogado en pago no puede pedir más del monto de la
transacción.
19. ART. 1840.
Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podrá éste hacer valer
contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al
tiempo de hacerse el pago.
Este artículo tiene similar redacción al articulo 1895 de nuestro Código Civil
referido a las excepciones oponibles por el deudor al fiador pues si el fiador
paga al acreedor sin comunicársele al deudor este puede oponer todas las
excepciones que hubiese podido interponerlo al acreedor. Sin embargo, la
redacción del Código Civil español incrementa un pequeño apartado a
diferencia de nuestro Código referido a que excepciones en referencia
temporal puede
119
oponer, pues menciona el Código Civil español que puede oponer las
excepciones que hubiese oponer al tiempo de hacerse el pago cuestión que
evita referir nuestro Código Civil.
20. ART. 1841.
Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá

exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza.
El artículo tiene un contenido similar al artículo 1896 pues en ambos refieren a

que si teniendo un plazo de pago, el fiador lo paga antes de que se cumpla
este pago, el fiador no podrá subrogarse y menos exigir el pago al deudor
hasta que se venza este plazo referido.
21. ART. 1842.
Si el fiador ha pagado sin ponerlo en noticia del deudor, y éste, ignorando el

pago, lo repite por su parte, no queda al primero recurso alguno contra el
segundo, pero sí contra el acreedor.
Este artículo es parecido al artículo 1892 de nuestro Código Civil que refiere a
la pérdida de la acción del fiador contra el deudor. Aunque tengan diferente
redacción el contenido y la interpretación teleológica que se puede dar hacen
constar lo mismo en que ambos, tanto el deudor y fiador, pagan al acreedor,
siendo el fiador sin avisarle al deudor que lo iba a realizar. Si bien el fiador no
puede accionar contra el deudor, este si lo puede hacerlo contra el acreedor
para el reembolso, evitándose tanto en el caso de la legislación española como
la peruana un enriquecimiento indebido o sin causa de parte del acreedor.
22. ART. 1843.
El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor
principal: 1.º Cuando se ve demandado judicialmente para el pago.
2. º En caso de quiebra, concurso o insolvencia.
3. º Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo

determinado, y este plazo ha vencido.
120
4. º Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo
en que debe satisfacerse.
5. º Al cabo de diez años, cuando la obligación principal no tiene término fijo

para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda
extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años.
En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la

fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del
acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor.
Este artículo tiene referencia al artículo 1897 de nuestro código civil que refiere
a las acciones del fiador antes del pago o que este puede realizar. Sin
embargo, el Código Español añade un inciso más (el quinto) siendo que la
obligación principal no tenga un plazo determinado para su cumplimiento.
23. ART. 1844. DE LOS EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS

COFIADORES
Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma
deuda, el que de ellos haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la
parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.
Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en

la misma proporción.
Para que pueda tener lugar la disposición de este artículo, es preciso que se
haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor
principal en estado de concurso o quiebra.
El presente artículo es similar al artículo 1893 en los dos primeros párrafos que
refieren a la relación entre cofiadores pudiéndose observar en el supuesto que
no existe una solidaridad, sino que hay varios fiadores que garantizan una
misma deuda proporcionalmente. Sin embargo, el tercer párrafo agrega algo
más al contenido de esta relación que menciona que para que pueda
accederse este supuesto de que un fiador paga y accione contra los demás,
supone que deben realizarlo en virtud a una demanda judicial o que el deudor
se encuentre en quiebra.
121
24. ART. 1845
En el caso del artículo anterior podrán los cofiadores oponer al que pagó las
mismas excepciones que habrían correspondido al deudor principal contra el
acreedor y que no fueren puramente personales del mismo deudor.
El artículo tiene una relación similar que el artículo 1895 de nuestro Código
Civil pues menciona que hay excepciones que los confiadores pueden
oponerse entre sí y estas son todas las que se puede oponer el deudor al
acreedor excepto las inherentes al deudor o como menciona el artículo del
Código Civil español, las puramente personales.
25. Art. 1846.
El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, queda

responsable a los cofiadores en los mismos términos que lo estaba el fiador.
Este artículo no se encuentra en nuestro código civil, pero de su interpretación

literal se puede entender que, habiendo una relación de varios cofiadores sobre
una deuda, uno de ellos puede regarantizar la fianza, es decir una fianza de la
fianza y esta persona que lo realiza se convierte en un subfiador y al recaer en
insolvente es fiador doblemente afianzado, su subfiador ocupa su lugar en los
términos en los que estaba este fiador que recayó en insolvencia.
26. ART. 1847. DE LA EXTINCIÓN DE LA FIANZA
La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por
las mismas causas que las demás obligaciones.
Este artículo se entiende que es presumible debido a que confirma el carácter

accesorio de la fianza pues subsiste mientras la obligación principal sea válida.
No hay un artículo similar a este en nuestro Código Civil.
27. ART. 1848.
La confusión que se verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuando

uno de ellos hereda al otro, no extingue la obligación del subfiador.
122
O conocido como la consolidación, no extingue la obligación del subfiador. Este
artículo es similar al artículo 1903 de nuestro Código Civil pues menciona los
alcances de la misma forma en como ha sido redactado el artículo.
28. ART. 1849.
Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros cualesquiera

efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda
libre el fiador.
Este artículo referido a la dación de pago es similar al artículo 1900 de nuestro

Código Civil, solo que el nuestro refiere un bien entendido cualquier bien ya sea
mueble e inmueble, el Código Civil español menciona explícitamente un
inmueble o cualquier otro haciéndose alusión a muebles o inmueble. En ambos
casos, ambos liberan al fiador no importa si luego estos bienes dados en
dación de pago se pierdan por evicción.
29. ART. 1850.
La liberación hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin el consentimiento

de los otros aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien
se ha otorgado.
Este artículo no se aprecia en nuestro Código Civil, pero se puede entender

que si el acreedor, habiendo varios cofiadores de una misma deuda, decide
liberar a uno de ellos sin el consentimiento de estos, alcanza a los demás hasta
su parte del fiador a donde alcance o este fiador liberado estaba obligado.
30. ART. 1851.
La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del

fiador extingue la fianza.
Este artículo del Código Civil Español es rígido en el sentido de que no permite
pacto en contrario como lo es en nuestro Código Civil en el artículo 1901 que
acepta el pacto en contrario si el fiador lo aceptó anticipadamente.
123
31. ART. 1852.
Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre

que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los
derechos, hipotecas y privilegios del mismo.
Este artículo refiere a que, si son uno o más fiadores solidarios o no, si el
acreedor no puede quedar subrogado extingue la fianza y describe cuestiones
explícitas en las que puede suceder este impedimento de subrogación. En
nuestro Código civil en el artículo 1902 referido a la liberación del fiador por
imposibilidad de subrogación, puede entenderse que menciona no a una
pluralidad de fiadores o cofiadores como el caso del Código Civil Español,
además que menciona que se extingue la fianza por algún hecho
(entendiéndose por cualquier hecho) que imposibilite que el acreedor pueda
subrogarse.
32. ART. 1853.
El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al

deudor principal y sean inherentes a la deuda; mas no las que sean puramente
personales del deudor.
Este artículo no lo comprende nuestro Código Civil, pero pareciera que es una
copia o ya lo concibe el Código Español en su artículo 1845 y a esa
interpretación conforme también a nuestro Código Civil podríamos remitirnos.
De la fianza legal y judicial: Conforme a este apartado, nuestro Código civil

concibe a la fianza legal en el artículo 1905 rigiéndose bajo ella, todos los
artículos de la fianza en cuanto le sean aplicables, a diferencia del
Ordenamiento civil de España que detalla algunos supuestos de fianza legal o
judicial.
33. ART. 1854. DE LA FIANZA LEGAL Y JUDICIAL
El fiador que haya de darse por disposición de la ley o de providencia judicial,

debe tener las cualidades prescritas en el artículo 1.828.
Este artículo refiere a los requisitos que debe de tener el fiador para que pueda
ser obligado a tal encontrándose en nuestro Código Civil Peruano en el artículo
124
1876 y en el Código Civil Español en el artículo 1828 como lo menciona este
artículo.
34. ART. 1855.
Si el obligado a dar fianza en los casos del artículo anterior no la hallase, se le

admitirá en su lugar una prenda o hipoteca que se estime bastante para cubrir
su obligación.
Este supuesto es interesante pues si bien el artículo 1828 describía algunos

requisitos que necesitaba cumplir una persona a ser aspirante a fiador, no lo
describía como en nuestro Código Civil en el tercer párrafo del 1876 que
mencionaba que el obligado podía sustituir la fianza por prenda, hipoteca,
anticresis, con aceptación del acreedor o aprobación del juez, salvo disposición
distinta de la ley, entendiéndose así la lógica que pueda tener el Código Civil
Español.
35. ART. 1856.
El fiador judicial no puede pedir la excusión de bienes del deudor principal.
El subfiador, en el mismo caso, no puede pedir ni la del deudor ni la del fiador.
Este artículo agrega un supuesto en el cabe la posibilidad de la pérdida del

beneficio de la excusión pues si es un fiador o subfiador impuesto
judicialmente, no puede oponer este beneficio. Este supuesto no se encuentra
en nuestra legislación civil.
125
II. ITALIA
DISPOSICIONES GENERALES
1. ART. 1936 DEFINICIÓN:
El fiador es la persona que, al obligarse personalmente al acreedor, garantiza

el cumplimiento de una obligación ajena.
La fianza es efectiva incluso si el deudor no tiene conocimiento de ella.
El artículo da una definición del fiador, que conforme a nuestra legislación se

sobreentiende quien es que realiza la fianza y las obligaciones que se le
confiere.
Sobre el segundo párrafo, puede ir conforme a nuestro artículo 1869 de nuestro

Código Civil pues la fianza puede ser realizada aun sin intervención o
conocimiento del deudor.
2. ART. 1937 MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD.
Debe expresarse la voluntad de proporcionar una
fianza.
Se menciona del artículo anterior que puede realizarse la fianza aun sin
intervención o conocimiento del deudor, por tanto, se entiende que este artículo
menciona que la manifestación de voluntad debe de ser prestada por el
acreedor y el fiador, y además debe de ser expresada esta voluntad entiéndalo
que debe de ser indubitable y no tácita, mas no da una formalidad para su
elaboración a diferencia de nuestro Código Civil.
3. ART. 1938 FIANZA PARA OBLIGACIONES FUTURAS O

CONDICIONALES
La fianza también se puede dar por una obligación condicional o futura (1353),
con la provisión en este último caso del monto máximo garantizado.
Este artículo guarda relación con el artículo 1872 de nuestro Código Civil que
refiere a la fianza de la obligación futura. Sin embargo, el Código Civil Italiano
hace una precisión y que ese monto de la obligación condicional debe de ser
conocida a diferencia de nuestro Código Civil que menciona que no sea
necesariamente conocido.
126
4. ART. 1939 VALIDEZ DE LA FIANZA
La fianza no es válida si la obligación principal (1255) no es válida, a menos

que se dé por una obligación asumida por una persona incapaz.
El artículo refiere sobre el carácter accesorio de la fianza tal y como nuestro

artículo 1875, de donde se desprende que, si la obligación principal deja de ser
válida, la relación de fianza lo será de igual forma. Sin embargo, se da una
excepción que menciona, al igual que nuestro Código Civil, en la que puede
subsistir si la obligación principal fue realizada por un incapaz.
5. ART. 1940 GARANTE DEL GARANTE
La fianza puede así darse por el deudor principal, así como por su fiador.
En este apartado refiere a la constitución de una garantía mayor a la fianza, es

decir, refiere al subfiador para darle mayor protección a la obligación
garantizada. Ello, en nuestro Código lo podemos encontrar en el segundo
párrafo del 1868.
6. ART. 1941 LÍMITES DE LA FIANZA
La fianza no puede exceder lo adeudado al deudor, ni puede darse en términos

más onerosos.
Puede prestarse solo por una parte de la deuda o en condiciones menos

costosas.
La fianza que supere la deuda o contraída en condiciones más onerosas es

válida dentro de los límites de la obligación principal.
Sobre el límite de la fianza, refiere el artículo del Código Civil Italiano que el
límite de la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor al acreedor, es
decir ser realizada la fianza en porciones menos costosas. A diferencia de
nuestro Código Civil que menciona que solo quedará obligado a lo que
expresamente se comprometió, no excediendo lo que puede deber el deudor
en el artículo 1873.
127
7. ART. 1942 PRÓRROGA DE LA FIANZA
Salvo pacto en contrario, la fianza se extiende a todos los accesorios de la

deuda principal, así como a los gastos por informar al fiador de la demanda
interpuesta contra el deudor principal y a los gastos posteriores.
Este artículo refiere a la fianza ilimitada que es presumible mientras no se haya

pactado en contrario. Su contenido es similar a lo redactado en el artículo 1878
referido a la fianza ilimitada, todo ello si no existe pacto en contrario pues
menciona que si no fuese limitada y esto solo nace de la convención entre las
partes.
8. ART. 1943 OBLIGACIÓN DE PRESTAR FIANZA
El deudor obligado a dar una fianza (1179) debe presentar una persona capaz,
que posea bienes suficientes para garantizar la obligación (2740) y que tenga o
elija domicilio en la jurisdicción del tribunal de apelación en el que debe darse
la fianza.
Cuando la fianza se haya vuelto insolvente, se deberá entregar otra, a menos

que la fianza haya sido otorgada por la persona deseada por el acreedor.
La redacción de este artículo italiano guarda mucha similitud con el artículo

1876 de nuestro civil, que menciona al igual que el Código Civil Italiano sobre
los requisitos que ha de cumplirse para ser fiador.
El último párrafo del artículo, menciona que, si el fiador recae en insolvente, se

debe de entregar otra a menos que la fianza haya sido dada por persona
elegida por el acreedor debido a sus condiciones personales similar al artículo
1877 de nuestro Código Civil.
RELACIONES ENTRE ACREEDOR Y GARANTE.

9. ART. 1944: OBLIGACIÓN DEL GARANTE
El garante está obligado solidariamente con el deudor principal al pago de la

deuda (1292 y siguientes, 1410).
Sin embargo, las partes pueden acordar que el garante no está obligado a
pagar antes de que se excluya al deudor principal. En este caso el fiador,
que es
128
acordado por el acreedor y tiene la intención de acogerse al beneficio de la
excusión, debe indicar los bienes del deudor principal a ejecutar (2268).
A menos que se acuerde lo contrario, el garante debe adelantar los gastos

necesarios.
Este artículo es muy interesante pues a diferencia de la legislación peruana y

española, aquí lo que se presume no es el beneficio de la excusión, sino que
se presume la obligación solidaria del fiador y si quisiera existir el beneficio de
la excusión debe de ser pactado expresamente.
10. ART. 1945 OBJECIONES CONTRA EL GARANTE
El fiador puede oponerse al acreedor todas las excepciones que correspondan

al deudor principal (1239), salvo la derivada de la incapacidad
Este artículo faculta al fiador a oponer todas las excepciones, y se entiende que
es al acreedor, salvo que sea derivada de la incapacidad pues sería una
facultad inherente a la persona, como lo puede mencionar la legislación
española y peruana.
11. ART. 1946: FIANZA OTORGADA POR VARIAS PERSONAS
Si varias personas han dado fianza por un mismo deudor y como garantía por
la misma deuda (1292), cada una de ellas está obligada por la totalidad de la
deuda, salvo que se haya acordado el beneficio de la división.
Es similar a nuestro artículo 1893 sin embargo lo que le hace interesante a la

legislación italiana es que, una vez más, se presume la solidaridad y si se
quisiera adoptar el beneficio de excusión, ha de ser pactado.
12. ART. 1947: BENEFICIO DE LA DIVISIÓN
Si se ha estipulado el beneficio de la división, cualquier fiador que se acuerde

del pago de la totalidad de la deuda puede exigir que el acreedor reduzca la
acción a la parte adeudada por él.
Si alguno de los garantes se encontraba en situación de insolvencia en el

momento en que otro hizo valer el beneficio de la división, este último está
129
obligado por dicha insolvencia en proporción a su participación, pero no es
responsable de ninguna insolvencia que se haya producido.
La redacción de este artículo es muy similar al artículo 1887 y se podría decir

que, sobre determinados apartados, el legislador peruano ha concebido su
fuente, entendiéndose en ambas legislaciones que el beneficio de la división no
se presume.
13. ART. 1948 OBLIGACIÓN DEL FIADOR DEL FIADOR
La fianza del fiador no se obliga al acreedor, salvo en el caso en que el deudor

principal y todos sus fiadores sean insolventes o sean liberados por
incapacidad.
Es un artículo que no se encuentra en nuestra legislación. Pues menciona una

forma de protección al subfiador y que solo responderá cuando el deudor
principal y todos sus fiadores sean insolventes o que sean liberados por
incapacidad.
DE LA RELACIÓN ENTRE GARANTE Y DEUDOR PRINCIPAL
14. ART. 1949: SUBROGACIÓN DEL FIADOR EN LOS DERECHOS DEL

ACREEDOR
El fiador que pagó la deuda se subroga en los derechos que tenía el acreedor
frente al deudor (1203).
La redacción de este artículo es similar al artículo 1889 de nuestro Código Civil

adoptándose en ambas legislaciones la figura de la subrogación de pago. Sin
embargo se puede advertir, tanto a diferencia de la legislación española como
la peruana que no se evidencia una posible figura sobre el que las partes
puedan transigir.
15. ART. 1950: DERECHO DE RECURSO CONTRA EL DEUDOR

PRINCIPAL
El fiador que pagó tiene recurso contra el deudor principal, aunque éste no
conocía la garantía otorgada (1936).
130
El derecho de recurso incluye el principal, los intereses y los gastos que el
fiador haya hecho después de haber denunciado al deudor principal las
peticiones formuladas en su contra.
El fiador también tiene derecho a un interés legal sobre las sumas pagadas
desde el día del pago. Si la deuda principal produjo intereses superiores a la
tasa legal (1284), el garante tiene derecho a estos hasta el reembolso del
principal (1224).
Si el deudor es incapaz (414 y siguientes, 1939), el recurso del fiador sólo se

admite dentro de los límites de lo que se ha convertido en su beneficio (2041 y
siguientes).
16. ART. 1951: REGRESIÓN CONTRA VARIOS DEUDORES

PRINCIPALES
Si hay varios deudores principales que son solidariamente responsables, el

fiador que ha garantizado por todos tiene recurso contra cada uno de ellos para
repetir íntegramente lo pagado.
17. ART. 1952: PROHIBICIÓN DE EMPRENDER ACCIONES CONTRA EL

DEUDOR PRINCIPAL
El fiador no tiene derecho de recurso contra el deudor principal si, por no

informar del pago efectuado, el deudor ha pagado la deuda en partes iguales.
Si el fiador ha pagado sin notificar al deudor principal, éste podrá oponerle las
objeciones que pudiera haber planteado contra el acreedor principal en el
momento del pago.
En ambos casos, el fiador se entiende sin perjuicio de la acción de reincidencia

contra el acreedor.
18. ART. 1953: RELEVO DEL FIADOR
El fiador, incluso antes de haber pagado, puede actuar contra el deudor para
que obtenga su liberación o, en su defecto, brindar las garantías necesarias
para asegurar la satisfacción de los motivos del recurso (1179), en los
siguientes casos:
131
1) cuando se acuerde judicialmente el pago;
2) cuando el deudor se declare insolvente;
3) cuando el deudor esté obligado a liberarlo de la fianza en un plazo

determinado;
4) cuando la deuda haya vencido por vencimiento del plazo;
5) cuando hayan transcurrido cinco años y la obligación principal no tenga

plazo, siempre que no sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse antes de
cierto tiempo.
RELACIONES ENTRE VARIOS GARANTES
19. ART. 1954: DERECHO DE RECURSO CONTRA LOS DEMÁS

GARANTES
Si más de una persona ha dado fianza por el mismo deudor y por la misma
deuda, la fianza que pagó tiene recurso contra los demás fiadores por su
respectiva porción. Si alguno de ellos resulta insolvente, lo dispuesto en el
segundo párrafo del art. 1299 (1239).
DE LA EXTINCIÓN DE LA FIANZA
20. ART. 1955: LIBERACIÓN DEL FIADOR DEBIDO AL ACREEDOR
La fianza caduca cuando, debido al acreedor, la subrogación del fiador en los

derechos (1949), en la prenda (2784 y siguientes), en las hipotecas (2808 y
siguientes) y en los privilegios (2745 y siguientes) del acreedor no puede surtir
efecto.
21. ART. 1956: LIBERACIÓN DEL FIADOR POR OBLIGACIONES

FUTURAS
El fiador de una obligación futura (1938) queda liberado si el acreedor, sin

autorización especial del fiador, ha otorgado crédito al tercero, aun sabiendo
que las condiciones patrimoniales de este último se han vuelto tales que
dificultan considerablemente la satisfacción del crédito (1461, 1844, 1850,
1877).
No es válida la renuncia previa del fiador a acogerse a la liberación.

132
22. ART. 1957: VENCIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL
El fiador permanece obligado incluso después de la expiración de la obligación

principal, siempre que el acreedor haya presentado sus peticiones contra el
deudor dentro de los seis meses (2964; att. 190) y las haya continuado
diligentemente (1267).
La disposición también se aplica al caso en que el garante haya limitado

expresamente su fianza al mismo plazo que la obligación principal.
En este caso, sin embargo, la petición contra el deudor debe presentarse

dentro de los dos meses.
La petición contra el deudor interrumpe la prescripción también contra el fiador

(2943 y siguientes; acta 190).
133
CONCLUSIONES
Habiendo estudiado el contrato de fianza en su totalidad, desde sus inicios,

evolución y concepción actual, llegamos a las siguientes conclusiones:
 El contrato de fianza es una figura jurídica que brinda beneficios al deudor

de la obligación principal, al igual que al acreedor de la misma, ya que
constituye una garantía personal en su favor; y una posición desfavorable
en cabeza del fiador por cuanto tiene muchas posibilidades de ver
perjudicado su patrimonio por cuenta de un tercero, y en la gran mayoría
de los casos, excepto si se trata de una fianza remunerada, no le reporta
ningún beneficio patrimonial.
 obstante lo anterior, el legislador le ha otorgado al fiador varias
herramientas jurídicas, como es el caso del beneficio de excusión, para
que éste no vea perjudicado su patrimonio a favor del deudor, puesto
estaríamos frente a un enriquecimiento injustificado. De igual manera se
interpone este beneficio para obligar al acreedor a perseguir primeramente
los bienes del deudor principal para cumplir la obligación afianzada, y así
liberarse de la obligación personal.
 Adicionalmente, la ley proporciona al fiador diferentes acciones, como la de
reembolso y la subrogatoria, con el fin de obtener la devolución de lo
pagado por concepto de la obligación principal.
 Por último, consideramos que éste contrato se está viendo relegado a un
segundo plano, debido a las múltiples cargas que recaen en cabeza del
fiador, y debido al ambiente de desconfianza en el que diariamente nos
vemos sometidos al momento de realizar todo tipo de negocios jurídicos. A
esto se le suma la posibilidad que tiene un acreedor para pedir garantías
reales, lo que relega el contrato de fianza, como garantía personal, a un
segundo plano
134
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136
ANEXOS
137
TÍTULO X
FIANZA
DEFINICIÓN
ARTICULO 1868
Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada

prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el
deudor.
La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor sino de otro fiador.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1872, 1875
C.T. art.158
LEY26702 art.167
LEY 26887 arto 307
LEY 27287 arts. 61, 62
D.LEG. 809 arts. 27. 95
Comentario
Walter Gutiérrez Camacho
1. La fianza como contrato de garantía
La fianza es un contrato de garantía, y así debe ser estudiado porque esa es su

naturaleza y función. La garantía es una de las razones más comunes por las
cuales las personas se vinculan contractual mente. Sin embargo, el universo de
las garantías es amplio y excede las relaciones contractuales. Si bien la
expansión del crédito explica en gran parte el desarrollo del mercado, la
expansión de las garantías a su turno explica este último. Por ello resulta
conveniente detenernos, aunque sea brevemente en la noción jurídica de
garantía.
Desde una perspectiva contractual las garantías refuerzan la posibilidad de
cumplimiento de las obligaciones, mejorando la posición jurídica económica del
acreedor y ampliando las obligaciones del deudor. Se trata de un género de
figuras jurídicas que favorecen el endeudamiento y, por tanto, la celebración de
contratos crediticios. Como veremos luego, a menudo la garantía suma a la
relación contractual un deudor o un bien que refuerza el cumplimiento,
neutralizando o reduciendo el riesgo contractual.
En tal sentido, la garantía es una suerte de seguro de cumplimiento, que
fortalece la posición del acreedor. Conviene en este punto hacer la siguiente
precisión, toda obligación lleva implícita -aunque en algunas legislaciones se
haya normado de manera explícita (1) la garantía patrimonial del deudor, esto
es que todos sus bienes y activos harán frente a un eventual incumplimiento
crediticio. En otras palabras, cuando una persona se obliga, con dicho acto
compromete también su patrimonio como garantía de cumplimiento y
satisfacción de la obligación. De ahí que el Derecho reconozca al acreedor
diferentes instrumentos legales mediante los cuales puede llegar a afectar el
patrimonio de su deudor (2). Tal como lo afirma Lorenzetti, en esta perspectiva
la garantía es parte estructural de la obligación, pero no implica sumar un
deudor o un bien distinto a la obligación sustancial, como sí sucede en la
garantía crediticia (3).
Por el contrario, en la garantía crediticia sí existe un plus, un añadido a la

llamada obligación principal, el mismo que se manifiesta en la posibilidad de
cobrar a otro deudor o afectar un bien más, lo cual tiene por función facilitar los
créditos reforzando la obligación. Con este tipo de garantías surge también un
nuevo derecho subjetivo, que se suma al preexistente derecho crediticio. De
ahí que modernamente se llegue a afirmar que se trata de un derecho o figura
no necesariamente accesoria, sino con entidad propia; visión mucho más
moderna y acorde con la tendencia mundial de los negocios y su vocación por
la unificación internacional del derecho de garantías(4).
El contrato es una figura central en la economía de mercado, de ahí que toda
sociedad que opte por este sistema económico ha de contar con un sistema
legal que propicie y refuerce su cumplimiento. Sin embargo, todo contrato lleva
implícito el riesgo de incumplimiento, para esta eventualidad el Derecho ha
diseñado todo un conjunto de figuras y mecanismos legales enderezados a
asegurar el cumplimiento. Un grupo de estos mecanismos son las llamadas
garantías personales, la más importante de ellas es la fianza, contrato que
tiene como principal propósito, aunque no exclusivo, coberturar el
incumplimiento de obligaciones dinerarias.
(1) España; Argentina (articulo 1911 del C.C.); Italia (ARTÍCULO 2740 del C.C.).
(2) Articulo 1219 del Código Civil peruano.
(3) Cfr. LORENZETTI, Ricardo. "Tratado de los contratos". Tomo 3. Rubinzal-Culzoni Editores.
BuenosAires, 2000, p.477.
(4) LORENZETTI, Ricardo. Op. cil, p. 478.
En efecto, si bien la fianza fue inicialmente pensada y diseñada para garantizar

obligaciones de dar, en particular aquellas de dar sumas de dinero,
actualmente esta garantía se utiliza sin problema también en obligaciones de
hacer e incluso en obligaciones de no hacer. De igual modo, su versatilidad ha
permitido su adaptación a distintos tipos de obligaciones, generando a su vez
diferentes subtipos de fianza que básicamente se regulan por los ARTÍCULOS
del Código Civil y por la costumbre mercantil.
2. Autonomía de la fianza
La diversidad de fianzas se origina en relación directa a los diferentes tipos de

riesgos contractuales que garantizan. De las distintas clasificaciones que
pueden hacerse de la fianza, la más importante es aquella que basa su división
en relación directamente al riesgo de incumplimiento, tanto formal como
sustancial de la obligación, pero cuya ejecución exige la verificación de tal
incumplimiento; y las que garantizando también el riesgo de incumplimiento de
la obligación contractual no requieren de su verificación, bastando la mera
declaración de voluntad del beneficiario para su ejecución.
Son las exigencias del mercado las que han dado pie al surgimiento de este
último tipo de garantías autónomas, es decir, aquellas cuya existencia y
ejecución no dependen necesariamente de la llamada obligación principal.
Como es fácil advertir la más acusada característica de esta garantía es la
rápida y segura ejecutabilidad, limitándose al máximo las excepciones y
defensas que provengan de la obligación principal. Pero el tema de la
autonomía ha ido incluso más lejos, pues si bien el propósito de toda garantía
es eliminar o reducir el riesgo de incumplimiento de la obligación que se
adeuda al acreedor, la autonomía de las garantías ha permitido el surgimiento
de figuras que exceden la obligación contractual del deudor. Tal el caso de las
figuras contenidas en el ARTÍCULO 1872 del Código Civil referida a las
obligaciones futuras, y en el ARTÍCULO 1875 referida, entre otros, a la validez
de la fianza en caso de nulidad.
No hay duda sobre la legalidad de esta clase de fianzas, pues como se sabe la
regla de oro en el Derecho Contractual es la autonomía de la voluntad, principio
que en nuestro ordenamiento tiene incluso estatus constitucional, con lo cual su
influencia en nuestro Derecho es aún mayor. Sin embargo, lo que no es seguro
es si este tipo de figuras sean propiamente fianzas o un contrato autónomo de
garantía, el mismo que tiene por función indemnizar frente a un riesgo que, de
una u otra manera, sea producto de la conducta de un tercero (deudor
garantizado)(5l. Esta figura es conocida en el mundo mercantil, particularmente
en el Derecho Bancario, con diversos nombres, tales como crédito de firma,
aval bancario, póliza de cobertura de riesgo o simplemente fianza bancaria.
(5) CARRASCA PERERA, Angel, •Fianza. accesoriedad y contrato de garantía•, La Ley,

Madrid, p. 26,
Más aún, la tradicional accesoriedad de la fianza se pone también en

entredicho, ganando espacio la visión autónoma de la figura, cuando
comprobamos, como ya se dijo, que en nuestro ordenamiento jurídico se ha
admitido la legalidad de la fianza que subsiste aun en el caso de que la relación
jurídica obligacional que originó la fianza fuera declarada nula. Así en el
precitado ARTÍCULO 1875 del Código Civil se establece que 1" fianza puede
existir sin una obligación válida cuando se haya constituido para asegurar una
obligación anulable por defecto de capacidad personal. Aun cuando el texto
parece limitar este tipo de fianza solo al caso descrito, nosotros creemos que
no hay obstáculo para la celebración de contratos de garantía que coberturen
el riesgo de que la llamada obligación principal pueda ser declarada nula o
anulable por otras causas no contempladas en el Código.
En este puno debemos hacer un breve paréntesis para explicar la legitimidad
de esta figura. Tal legitimidad está dada en la concepción y diseño de la fianza
que aloja el Código. Para nuestra norma, obligación y fianza son producto de
dos relaciones jurídicas distintas (eventualmente dos contratos) aunque
vinculadas, de ahí que la inexistencia o el defecto de un elemento del contrato
que genera la deuda original no afecta necesariamente el contrato de fianza.
De este modo el contrato que se garantiza puede ser inválido y, sin embargo, la
fianza puede ser perfectamente válida, para lo cual, obvio es decirlo, las partes
tendrán que haberlo convenido así. En este caso lo único que se podrá discutir
es si se trata de un contrato de fianza o no, pero sobre lo que no habrá duda es
que se trata de un contrato de garantía valido.
3. Fianza ablena
Conocida también como fianza ómnibus, de gran popularidad y uso en

operaciones bancarias crediticias. Se trata de una figura de mucha utilidad para
estas operaciones, pero que conlleva grandes riesgos. No es una figura típica,
no está regulada en nuestro Código Civil ni en ninguna otra norma especial, es
por lo tanto producto de la autonomía de la voluntad y la costumbre mercantil.
Lo característico de este tipo de fianza no es tanto su autonomía como su falta
de predeterminación de los alcances económicos de la obligación del fiador,
pudiéndose llegar al caso de garantizar obligaciones futuras determinadas o
indeterminadas. Así, con esta figura el fiador se compromete a satisfacer
plenamente las exigencias del acreedor vinculadas a las obligaciones
presentes y futuras, directas o indirectas, a que se haya comprometido el
deudor afianzado. De esta suerte una de las características principales de esta
clase de fianza es que el fiador se compromete a garantizar el riesgo de
incumplimiento de una obligación imprecisa, cuyo montante desconoce al
tiempo de celebrar el contrato de fianza.
Son absolutamente previsibles las objeciones que se pueden hacer a este tipo
de garantía, la primera de ellas es la que se refiere a la ausencia de la
determinación de la obligación que se garantiza, lo que a su turno generaría la
carencia de objeto del contrato de fianza lo cual lo convertiría en nulo. Sin
embargo, esta objeción no parece ser muy consistente, una lectura sistemática
del Código nos llevaría a confirmar la validez de esta figura.
Primero, hay que reiterar que los contratos son predios de la autonomía de la
voluntad, por lo tanto las normas contractuales son básicamente supletorias,
sobre todo en contratos mercantiles; segundo, en la parte de objeto del
contrato no hay límites expresos a este tipo de figuras; tercero, el inciso 3) del
ARTÍCULO 219 del Código Civil sanciona con nulidad el acto jurídico cuando
su objeto es indeterminable. El tipo de contratos del que nos ocupamos no
contiene objeto indeterminable, solo se trata de un objeto no determinado al
tiempo de su celebración.
Por lo demás, como bien sostiene Vega Mere(6), siguiendo en este punto a un
sector de la doctrina italiana, para comprender esta figura ha de tenerse
presente que la obligación a cargo del deudor original no constituye el objeto de
la fianza, sino el presupuesto de la misma; además el acreedor solo estará en
condiciones de exigir el pago al fiador una vez incumplida la obligación, para
cuyo momento la prestación ya estará plenamente determinada.
Es verdad que esta figura favorece enormemente la expansión del crédito al
reducir sus costos asegurando el retorno de lo prestado; sin embargo, como ya
lo hemos dicho, se trata de una figura riesgos a en particular para las
relaciones de consumo.
4. Fianza y protección al consumidor
Por lo expuesto hasta aquí, y dado el diseño legal desarrollado en nuestro

Código para la fianza, con su claro carácter autónomo, nada impide que se
celebren las llamadas fianzas ómnibus o fianzas sábanas. Tal como lo hemos
dicho, la característica principal de este tipo de garantía es los alcances de la
responsabilidad del fiador, pues quien la otorga no solo se compromete a
honrar obligaciones preexistentes sino aquellas que el deudor pudiera contraer
en el futuro. El punto central está, pues, en el limite de la responsabilidad. De
ahí que la doctrina haya propuesto implementar ciertos límites a este tipo de
fianzas sobre todo en lo referente al monto máximo que se garantiza y al
tiempo de vigencia de la fianza. En esta línea, no hay que olvidar que cuando
los bancos otorgan fianzas (carta-fianza) siempre se preocupan de introducir
límites en el tiempo y en el monto, entonces me pregunto, por qué no esta sana
práctica bancaria no puede aplicarse también cuando el cliente es el fiador.
(6) VEGA MERE, Yuri, "El contrato de fianza ómnibus", En: "Derecho Privado", Tomo 1, Lima,
1996, p, 223,
Aun cuando en nuestra legislación no existen mayores limitaciones para la

concreción de esta clase de garantías, nosotros encontramos que, en materia
de crédito al consumidor y fianza otorgada por consumidores, deberán tenerse
en cuenta necesariamente algunas limitaciones. Si bien es cierto que
literalmente no existe un texto legal que restringa a este tipo de fianzas,.su
aplicación en esta clase de operaciones ha de tener en cuenta algunas reglas
generales contenidas en la Ley de Protección al Consumidor y en la propia
Constitución, tales como el principio pro consumidor alojado en el ARTÍCULO 2
del D. Leg. N° 716 (T.U.O. aprobado por D.S. N° 039-2000-ITINCI). En este
sentido, la aplicación irrestricta de las fianzas de obligaciones futuras en
operaciones de consumo contraviene el texto y espíritu de la normatividad
sobre protección al consumidor.
En tal sentido, respecto a las fianzas sábana en operaciones de consumo
creemos que no se puede adoptar una posición Iibérrima; una concepción de
tal naturaleza colisiona con el sentido mismo del contrato de consumo, al
desconocerse con precisión las obligaciones que lo integran y al carecer de un
elemento que las limite. En última instancia el contrato es esencialmente un
acto económico y, como tal, es un acto esencialmente racional. La fianza
abierta es una figura de tal naturaleza y contiene un riesgo de tal magnitud que
no podría calificarse de racional. Las personas contratan entre otras causas
para controlar los riesgos, quien se obliga sin tener conocimiento y un control
racional de las obligaciones realiza en la práctica un acto discutiblemente
económico. En todo caso, como ya lo hemos apuntado, no hay norma que
impida o límite este arriesgado contrato; sin embargo, encontramos que en el
Derecho del Consumo sí es posible fundamentar los límites señalados.
5. Definición y características de la fianza
El Código clasifica a la fianza como un contrato de garantía que contiene una

obligación de hacer, consistente en cumplir con determinada prestación en
defecto o incumplimiento de una obligación ajena. La redacción del texto de la
norma puede inducir a pensar que se trata siempre de un contrato con
prestación unilateral, es decir con prestaciones de un solo lado.
Sin embargo, una lectura atenta despeja esta posibilidad, pues si bien este
contrato ordinariamente tiene esta característica, nada impide que sea bilateral
o con prestaciones recíprocas, aun cuando la fianza se presenta mayormente
como un contrato con prestación unilateral, pues este aloja una sola prestación,
la del fiador, ya que comúnmente el acreedor no está obligado a nada frente a
este. En efecto, en la práctica determinado tipo de fianzas crediticias, en
especial aquellas otorgadas por los bancos, contienen una contraprestación, un
pago por la garantía que se otorga. Que la fianza sea a favor de tercero, que el
acreedor no tenga que dar o hacer nada a favor del fiador, no significa que este
contrato no pueda contener una contraprestación, como de hecho sucede en
este tipo de fianzas.
Por otro lado, también es posible, aunque infrecuente, que se dé la llamada
"fianza remunerada", en la que se estipula que el acreedor entregue una
retribución al fiador por la garantía que otorga. Nosotros creemos que si bien
desde un punto de vista teórico esta figura es viable, en el terreno práctico es
muy poco probable y, en todo caso, se confundiría con el llamado seguro por
incumplimiento.
El párrafo final del ARTÍCULO 1868 se refiere a la subfianza, esto es, a la
fianza de la fianza, figura que refuerza la postura del Código Civil respecto a la
autonomía de la fianza. La subfianza se regula con la normatividad
contemplada para la fianza con sus alcances y limitaciones.
DOCTRINA
CARRASCO PERERA, Ángel. -Fianza, accesoriedad y contrato de garantía-o

La Ley. Madrid; LORENZETTI, Ricardo. "-ratado de los contratos-o Tomo 3.
Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, 2000; VEGA MERE, Yuri. -El contrato
de fianza ómnibus-o En: -Derecho Privado-o Tomo 1. Lima, 1996.
JURISPRUDENCIA
"El contrato de fianza constituye una garantía personal por excelencia, en el

cual a tenor de la definición legal del ARTÍCULO 1868° del Código Civil, el
fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en
garantía de una obligación ajena si ésta no es cumplida por el deudor".
(Cas. Nº 1302-96-Arequipa, Sala Civil de la Corle Suprema, El Peruano,
16105198, p. 1(47)
"Los contratos con prestación unilateral son aquellos en los que la prestación
se encuentra a cargo de uno solo de los contratantes, como sucede en el caso
de la fianza y el aval, que es justamente lo que en concreto sucede. En este
caso no hay que confundir el aval o fianza como contrato de garantía, por
esencia unilateral y de una sola prestación con los negocios jurídicos
contenidas en el contrato subexámine que constituyen garantías a favor del
avalista o fiador frente al probable incumplimiento del deudor avalado. Cabe
decir que ellas entran en juego al producirse el incumplimiento por parte del
deudor, convirtiéndose el avalista en acreedor del avalado".
(Exp. NO 71-88-Lima, Normas Legales N" 161, p. 398)
¿Dónde existe un remedio, existe un derecho?
Apuntes sobre el aforismo “ubi remedium, ibi
ius”
*
Renzo E. Saavedra Velazco
En el presente artículo, el autor

analiza el concepto de los remedios
en el sistema jurídico del Common
Law; así como la relación que existe
entre estos y los derechos
sustanciales. En ese sentido,
demuestra la importancia que los
remedios tomaran en un futuro, y
advierte la relevancia que tomará
para el operador nacional, quien
deberá estar preparado.
*
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Análisis
económico del Derecho y Derecho Civil en la PUCP y en la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas (UPC). Magíster en Derecho de empresa, mención en Derecho del
Mercado, por la UPC. Asociado del Estudio Osterling. Miembro de la Asociación
Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE) y de la American Society of
Comparative Law. Árbitro inscrito en la nómina del Centro de Arbitraje PUCP.
Apuntes sobre el aforismo “ubi remedium, ibi ius”
Premisa
La influencia de los discursos e instituciones del Common Law en el resto de sistemas

jurídicos es una realidad de nuestro tiempo 1. Evidentemente no afirmo la superioridad
de los productos del Common Law con relación a sus pares, por ejemplo, del Civil
Law2. Tampoco sostengo que quienes se ocupan de la importación de los citados
productos jurídicos efectúan una labor libre de errores; lo que intento compartir con
ustedes es algo menos esotérico. La Americanization no es una hipótesis de trabajo,
antes bien resulta un punto de partida con el cual –explícita o implícitamente– lidia
diariamente el académico y el profesional del derecho de esta parte del globo.
¿Por qué ese dato podría ser importante para el análisis jurídico? La respuesta no es
compleja. Los operadores jurídicos de los sistemas importadores no necesariamente
están al tanto de las peculiaridades del sistema de origen. Como afirmé en otro lugar 3,
muchas veces las decisiones teórico-prácticas destinadas a solucionar ciertas
necesidades o conflictos sociales se explican a partir de las características (favorables o
desfavorables) existentes en los sistemas que forjaron tales soluciones, circunstancias
que –retrospectivamente– alentaron o sustentaron el éxito y la coherencia sistémica de
estos productos jurídicos. Desde mi punto de vista, sólo si conocemos las
peculiaridades que rodearon la génesis de cada producto en su sistema de origen se
1
El fenómeno de Americanization es un tópico recurrente en la comparación jurídica
contemporánea, por lo que sólo puedo ofrecer una visión general de la bibliografía
existente. A manera de ejemplo, consúltese los trabajos de Kagan, Robert A.,
“Globalization and legal change: The “Americanization” of European Law”. En:
Regulation & Governance, vol. 1, n°. 2, 2007, pp. 99 y ss.; y, WIEGAND, Wolfgang,
“Americanization of Law: Reception or convergence?”. En: AA. VV., Legal culture and
the legal profession, Lawrence M. Friedmann y Harry N. Scheiber (eds.), Westview
Press, Colorado, 1996, pp. 137 y ss., quienes evaluan el impacto que la doctrina y
normativa de los Estados Unidos de Norteamérica en los sistemas europeos. Por su parte,
Kim, Rosa, “The “Americanization” of legal education in South Korea: Challenges and
opportunities”. En: Brooklyn Journal of International Law, vol. 18, n°. 3, 2012, pp. 49 y
ss., expone el influjo de la enseñanza estadounidense en la reforma del sistema de
educación legal en Corea del Sur.
2
Planteamiento que sí se percibe en publicaciones de autores tan disímiles como Cappalli,
Richard B., “At the point of decision: The Common Law’s advantage over the Civil Law ”.
En: Temple International and Comparative Law Journal, vol. 12, n°. 1, 1998, pp 87 y
ss.; RUBIN, Paul H., “Why is the Common Law efficient?”. En: Journal of Legal Studies,
vol. 6, n°. 1, 1977, pp. 51 y ss.; y Priest, George L., “The Common Law process and the
selection of efficient rules”. En: Journal of Legal Studies, vol. 6, n°. 1, 1977, pp. 65 y ss.
El trabajo de Rubin y Priest se enmarca en el movimiento que abandera la llamada
hipótesis de eficiencia del Common Law, la cual fue formulada en la primera edición del
manual de análisis económico del derecho del profesor Richard Posner.
3
Saavedra Velazco, Renzo E., “¿Si te toco, te pago? Lo dices ¿en serio? Contextualizando
la teoría del contacto social”. En: Ius 360, disponible a través de http://www.ius360.com,
el 11 de octubre de 2013, también puede ser consultado en
http://works.bepress.com/renzo_saavedra/83/.
FORSETI
Número 2
2014 111
podrá justificar o promover su importación 4, favoreciendo su correcta interpretación y

aplicación.
El Perú es un ejemplo de excepción de cuanto se viene diciendo. En los últimos años

se vive un auténtico furor en la importación de productos jurídicos del Common Law y
más precisamente estadounidenses. Cabría destacar que la realidad esbozada no se
origina ni se limita a las aulas universitarias. El ejercicio profesional suele definir los
productos jurídicos estadounidenses que serán trasmitidos a los estudiantes y, en
cierto modo, cuáles serán analizados teóricamente en trabajos de investigación;
después de todo, la mayoría de nuestros docentes universitarios son a la vez miembros
de una firma de abogados.
Lamentablemente, a pesar de los méritos de quienes se encargan de difundir el

pensamiento jurídico estadounidense, uno se tropieza eventualmente con ejemplos de
importación acrítica de discursos o figuras forjadas en dicho sistema. El defecto que
destacaré a continuación es el referido a la denominada “impronta remedial” del
Common Law, característica que se expresa con gran claridad en el sistema
estadounidense.
Es innegable que este sistema se erigió en torno al remedio destinado a ofrecer tutela
jurídica a un interés considerado relevante, perspectiva que se opondría
ostensiblemente de aquellos sistemas sustentados sobre la base de la situación
protegida5. El enfoque de marras no es una peculiaridad de una rama del derecho, sino
que resulta transversal a ellas; al punto que puede calificársela como típica del
Common Law. No es desconocido que un sector de operadores del Civil Law
experimenta sorpresa al conocer algunas de las reacciones del Common Law frente a
ciertas infracciones o agresiones, en cambio lo que suele ignorarse es que las
peculiaridades de las tutelas jurídicas ofrecidas se explican –en mayor o menor
medida– en el enfoque remedial aludido. Sospecho que si el operador jurídico nacional
estuviese al tanto del funcionamiento o de la lógica implícita en el sistema
4
Una práctica poco común en nuestro sistema jurídico, donde es perfectamente predicable
la afirmación de Sacco, Rodolfo, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative
Law (Installment I)”. En: The American Journal of Comparative Law, vol. 39, n°. 1,
1991,
p. 3, “en ocasiones el legislador toma prestada una regla o una institución esperando que
luego pueda aprender cómo aplicarlas apropiadamente”. Tal manera de proceder es la
que, a menudo, explica los defectos teórico-prácticos anexos a la importación de ciertos
productos foráneos y no que el propio sistema jurídico o las figuras jurídicas nativas se
erijan en un impasse para el desarrollo.
5
En la terminología del Civil Law la situación comprometida no se limita al derecho
subjetivo, sino que puede manifestarse respecto de otras situaciones jurídicas subjetivas.
Para una explicación general de las razones por las que en el Common Law no se
discute, salvo excepciones, a conceptos de esta naturaleza consúltese a Hyland, Richard,
voz “Diritto soggettivo nei paesi di Common Law”. En: Digesto delle Discipline
privatistiche, Sezione Civile, vol, 6, ed. 4, Utet, Turín, 1990, pp. 433 y ss.
FORSETI
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2014 112
estadounidense, la sorpresa (e incluso rechazo) sería mucho menor, facilitando con ello
el diálogo y, por qué no, una crítica alturada.
Naturalmente, no es objetivo del presente estudio brindar al lector una imagen global
de todas las características necesarias para comprender los productos jurídicos
forjados en los sistemas del Common Law. El propósito de la investigación es
aproximarnos a la noción de remedio, al propio enfoque remedial y a las complejas
relaciones entre el derecho subjetivo y el remedio destinado a procurar su
enforcement.
Teniendo en claro los alcances de la investigación, dividiré la exposición en cuatro (4)

acápites. En el primero expondré el “lenguaje de los remedios”, es decir, expondré de
modo general la relación (o correlación) entre los derechos y los remedios. En el
segundo, que se subdividirá a su vez en cuatro secciones, se abordarán explícitamente
los modelos que resumen la relación entre los derechos y los remedios. Por su parte,
en el tercer acápite discutiré sobre los efectos de los modelos examinados sobre la
certidumbre, la predictibilidad y la discrecionalidad de los órganos jurisdiccionales.
Finalmente, en el cuarto y último acápite, brindaré mis conclusiones.
1. Notas sobre el lenguaje de los remedios: un necesario punto de

partida.
El sistema jurídico, en tanto instrumento de regulación de conductas, tiene entre sus

objetivos la protección de intereses privados y sociales. Esta circunstancia nos conduce
inexorablemente a una conclusión: el Derecho no puede limitarse sólo a reconocer –en
términos abstractos– los intereses jurídicamente relevantes. Dicho en otros términos,
resulta imperativo que el sistema asegure la eficacia de dichos intereses, de lo
contrario, el reconocimiento realizado no satisfará el objetivo que inspiró la asignación
original de la prerrogativa infringida o lesionada. Sospecho que, en un escenario como
el descrito, un reconocimiento puede ser contraproducente. Cada vez que un sistema
jurídico se despreocupa por dar virtualidad a estos intereses proyecta un mensaje
peligroso a la sociedad acerca de la represión de las conductas lesivas (generando un
incremento en su número y en su gravedad) 6 y, lo que es peor, sobre la legitimidad del
propio sistema de asignación y tutela de derechos 7.
6
Ideas expresadas por Calabresi, Guido, The cost of accidents: A legal and economic
analysis, Yale University Press, New Haven, 1970, quien aplicando los postulados
microeconómicos de la oferta y la demanda explica el incremento del número y/o la
gravedad de los accidentes producto de la no-regulación (o la regulación de carácter
defectuosa) de los supuestos generadores de daño.
7
El análisis de las reglas que tutelan las titularidades (reglas destinadas a explicar la
asignación, reasignación y la defensa de derechos) fue magistralmente planteada por
Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, “Property rules, liability rules, and inalienability:
A view of the Cathedral”. En: Harvard Law Review, vol.85, n°. 6, 1972, pp. 1189 y ss.
FORSETI
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2014 113
Los últimos meses ratifican lo expresado. En diversos países se identifican una serie de
normas emitidas con sujeción a las reglas que definen el procedimiento para su
incorporación a cierto ordenamiento jurídico, sin embargo, la defensa de dichas reglas
e intereses deja, en el mejor de los casos, mucho que desear. Si bien suele ser
relevante discernir la identidad del infractor (el Estado o un particular), para los
propósitos de la investigación me interesa resaltar cómo la falta de compromiso estatal
por garantizar la eficacia real de los intereses privados hace mella en la legitimidad del
gobierno de turno, así como en la legitimidad del propio sistema jurídico.
Naturalmente, si los miembros de cierta sociedad concluyen que los derechos no son
tomados en serio, es de esperar que aparezcan conductas indeseadas. Es en este
punto donde reside la importancia de la tutela jurídica como mecanismo para promover
la convivencia pacífica y la consolidación de las sociedades.
Cada sistema jurídico crea mecanismos para cristalizar los derechos que han sido
reconocidos en términos abstractos. En definitiva, los sistemas jurídicos del mundo no
difieren, al menos no significativamente, en cuanto a la meta a satisfacer, toda vez que
las necesidades individuales o sociales no varían significativamente de un sistema a
otro. Las diferencias afloran en el plano de la respuesta de carácter jurídico. Como en
otras ocasiones, destacaré la importancia de las discordancias para explicar cómo las
decisiones tomadas al formular una doctrina o al esbozar un enfoque jurídico impactan
en el devenir de cierto sistema jurídico.
Hasta no hace mucho el término “remedio” era desconocido en el Civil Law.

Ciertamente, esto no significa que los fenómenos reconducidos a tal término no
hubiesen sido objeto de estudio por parte de los operadores de nuestra familia jurídica,
ni mucho menos que se carecieran de los mecanismos para proteger dichos intereses.
En efecto, en dichos sistemas se ha examinado –y a gran altura– las diversas
agresiones e infracciones a intereses jurídicamente relevantes 8, así como las posibles
reacciones jurídicas destinadas a protegerlos. El desconocimiento al que aludo es
meramente lexical, por lo que –por definición– no tiene necesariamente un correlato
en el hallazgo de nuevos supuestos que justifican la reacción jurídica.
En los sistemas jurídicos adscritos al Civil Law el equivalente funcional al término

“remedio” es (o era) tutela. Con esta palabra se describía a las estructuras o fórmulas
jurídicas a través de las cuales un individuo (o un conjunto de ellos) protegía sus
derechos subjetivos (o sus intereses jurídicamente relevantes) de una agresión o
infracción (la tutela resarcitoria, restitutoria, etc.). Sé que a menudo subestimamos la
importancia del empleo adecuado de las palabras, después de todo entre tutela y
remedio no debieran existir tantas diferencias como para justificar una discusión
exhaustiva acerca de cuál de los vocablos debe usarse para describir los fenómenos
estudiados; sin embargo, esta es una costumbre o apreciación a desterrar.
8
Pienso, fundamentalmente, en la contribución de Di Majo, Adolfo, " La tutela civile dei
diritti, cuarta edición revisada y ampliada, Giuffrè, Milán, 2003.
FORSETI
Número 2
2014 114
No niego que en ocasiones (casi) cualquier término jurídico puede ser intercambiado
por otros similares pero al propio tiempo debo hacer hincapié en que existen
oportunidades en que esta manera de proceder obscurece el análisis jurídico, si es que
no garantiza la desprotección de intereses valiosos.
Si bien el término tutela parece ser un sinónimo perfecto del vocablo remedio, en
realidad no es así. Las razones que sustentan esta aseveración serán analizadas en el
acápite siguiente, por el momento bastará con precisar que cuando se usa el término
tutela se expresa una reacción exógena a la situación comprometida, una reacción que
únicamente se activa frente a algunas agresiones. Así las cosas, se distingue con
claridad la existencia de la situación comprometida y la vía a través de la cual se la
protege, toda vez que la tutela ofrecida tiene sólo por propósito la defensa de un
aspecto concreto de la situación comprometida, mientras que el resto de sus facetas se
defenderá con tutelas concebidas para reaccionar frente a esas otras agresiones. En
palabras llanas, la tutela resulta el reflejo de la situación conculcada, por lo que es un
esfuerzo por garantizar al titular la satisfacción del interés subyacente (otorgando lo
que podía exigir o, en todo caso, replicando en su patrimonio los efectos jurídico-
económicos perseguidos por la atribución de dicha titularidad) o, en ciertos casos,
regresando las cosas al estado anterior a la infracción.
Por su parte, cuando en el Common Law se habla de remedio se recalca no sólo la vía
a través de la cual se defenderá el interés conculcado, sino el procedimiento por el que
se reconoce la propia existencia del derecho 9. En síntesis, el remedio no se reduce a
brindar el enforcement a un derecho, en lugar de ello se erige –como sostuvo Holmes
en el siglo XIX– en una predicción de cómo los tribunales resolverán, en última
instancia, la controversia10 (o el enfoque del “bad man”); admitiéndose implícitamente
que el interés merece una protección jurídica específica y no sólo su mera enunciación
abstracta. Así las cosas, en el Common Law el otorgamiento de un remedio no
presupone necesariamente la existencia del interés merecedor de tutela 11, antes bien
es la vía por medio de la cual se acepta su existencia y por extensión se asigna a favor
9
Aspecto resaltado por Mazzamuto, Salvatore, “La nozione di rimedio nel diritto
continentale”. En Europa e Diritto privato, año X, n°. 3, 2007, pp. 585 y ss., en
particular
p. 586; y, Montanari, Andrea, “Problematical aspects of the remedial perspective” En:
Rivista di Diritto dell’Economia, dei Transporti e dell’Ambiente , vol. 8, 2009, pp. 1 y ss.
(de la versión pdf).
10
En efecto, el ilustre juez estadounidense Holmes Jr., Oliver Wendell, “The path of the
law”. En: Harvard Law Review, vol. X, 1897, pp. 457 y ss., en particular p. 458, sostuvo
que un derecho “no es más que la predicción de que si un sujeto hace u omite cierta
conducta será constreñido de una otra u otra manera por el juicio de un tribunal”.
11
Naturalmente existen autores del Common Law que se oponen a esta configuración. Uno
de los primeros en construir una retórica distinta fue Pound, Roscoe, “Interest of
personality”. En: Harvard Law Review, vol. 28I, n°. 4, 1915, pp. 343 y ss., continuado
en ID., “Interest of personality”. En: Harvard Law Review, vol. 28, n°. 5, 1915, pp. 445
y ss.
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de su titular un mecanismo jurídico para garantizarla. Vale decir, se otorga el remedio

no porque exista un interés jurídicamente relevante, más bien lo correcto sería decir
que existe el interés en tanto el sistema jurídico le otorga un remedio (“ ubi remedium,
ibi ius”)12.
Con cargo a desarrollarlo luego, la noción de remedio en el Common Law poseería el

siguiente perfil: (a) un medio de reacción frente a un orden violado o frustrado a causa
de un acto o un evento, (b) un instrumento activado por el particular afectado y (c) un
mecanismo provisto por el juez sobre la base de una evaluación de los intereses
involucrados en un caso concreto. Así, el remedio poseería un fuerte paralelismo con la
noción de medio de protección propia de los sistemas del Civil Law. Por su parte, en
nuestros sistemas no sólo se presta atención a la forma de la tutela (resarcitoria,
restitutoria o satisfactiva), sino que incorporamos las técnicas que, en su momento,
permitirán la protección del interés jurídicamente relevante.
En efecto, en el Civil Law se clasifican las técnicas de tutela en:
1. Procesales y sustanciales, atendiendo a si se requiere un pronunciamiento de un

órgano jurisdiccional o si basta su ejercicio por parte del particular del
mecanismo otorgado por la ley o el acuerdo.
2. Consensuales o coercitivas, en virtud de si la fuente resulta o no la autonomía de

los particulares y de si la garantía para la efectividad de los intereses reside en la
amenaza de imposición de una sanción por parte del aparato estatal (sea contra
el patrimonio de un sujeto, sea contra su esfera jurídica).
3. De ejecución directa o indirecta, cuestión que resalta la característica de atacar

de manera directa o no la voluntad del sujeto infractor, provocando de este
modo el cumplimiento o la satisfacción del intereses lesionado o infringido.
4. Declarativas o constitutivas, dependiendo de si el pronunciamiento provoca por sí

el re-establecimiento del interés conculcado, además de si se constata sólo una
realidad pre-existente o si produce un cambio de allí en adelante ( quid novi).
El sentido de la clasificación es evaluar por separado los esquemas generales de

respuesta del sistema jurídico frente a una necesidad concreta de protección y las
peculiaridades de las vías específicas a través de las cuales se garantiza la satisfacción
de dicha necesidad. Esta cuestión contribuye a acentuar el distingo entre el derecho
subjetivo y el remedio pero, más importante aún, marca la discrepancia entre el
derecho subjetivo y el interés subyacente. Si bien no es la sede para intentar una
definición, lo cierto es que el derecho subjetivo es un auténtico punto de referencia de
un conjunto de intereses (derivándose la concepción compleja de tal situación jurídica
12
Di Majo, Adolfo, “Il linguaggio dei rimedi”. En: Europa e Diritto privato, año VIII, n°. 2,
2005, pp. 341 y ss., en particular p. 342.
FORSETI
Número 2
2014 116
subjetiva) o de un único macro-interés13, circunstancia que explica por qué es plausible

el otorgamiento de una diversidad de remedios para proteger diversas facetas (o
intereses) de un único derecho subjetivo.
Un ejemplo aclarará el punto. El crédito se protege de diversas agresiones que

imposibilitan o arriesgan el cumplimiento por parte del deudor. Así, si se verifica un
incumplimiento el sistema jurídico autoriza al acreedor a exigir el pago de daños, la
ejecución forzada o la ejecución por un tercero, entre otras alternativas. El acreedor
elegirá uno de los remedios sobre la base del estado actual de su interés creditorio.
Los sistemas del Civil Law atribuyeron, sabiamente, la prerrogativa de elegir el
remedio al acreedor, la razón: es imposible evaluar ex ante el estado del interés
creditorio en un momento posterior a cierto incumplimiento.
En síntesis, los remedios jurídicos en el Civil Law resultan: (a) la prerrogativa o

pretensión del particular frente a la violación o la no-actuación de un mandato o
ventaja que deriva de la ley o del acuerdo, (b) mecanismos de tutela (una reacción del
sistema jurídico) que no se limita a los derechos subjetivos reconocidos formalmente
por la ley, (c) mecanismos forjados atendiendo a las características del interés tutelado
y a la relación subyacente entre el derecho sustancial y el derecho procesal de cada
sistema jurídico y (d) mecanismos de actuación jurisdiccional –sin negar el eventual
ejercicio de auto-tutela– por lo que se encuentran sujetos a consideraciones de
proporcionalidad, razonabilidad y adecuación.
Finalmente, si uno no procede con las cautelas del caso podría terminar empleando el
término remedio para calificar cualquier reacción jurídica que intenta solucionar un
problema relevante para el Derecho 14. Una definición de esta amplitud llevaría
justamente a confundir el remedio con el objetivo de eficacia del sistema jurídico, si es
que no con el devenir práctico del derecho otorgado (o de alguna otra situación
13
Desde un punto de vista teórico se tienen dos respuestas típicas a la configuración del
interés jurídico y, por extensión, de la relación jurídica. Por un lado, a la relación jurídica
se le insertan una serie de intereses con lo cual se complejiza la noción de la primera,
toda vez que la relación tiene que satisfacer todos los intereses aludidos. Piénsese en la
labor efectuada por la doctrina alemana para trazar la relación jurídico-obligatoria, lo cual
la llevó a reconocer una serie de intereses accesorios, paralelos y autónomos; alentando
el desarrollo de la denominada relación compleja.
Por otro lado, se reconoce que solamente subyace un único interés a la relación jurídica,
ocasionando que el citado interés se torne cada vez más complejo. La razón: se
reconduce a ese interés un conjunto de efectos y exigencias para así satisfacer un
sustrato mínimo. Por ejemplo, la noción simple de la relación obligatoria asume que la
diligencia se inserta en el seno del interés de prestación, por lo que no siente la
necesidad de independizarlo del deber de prestación; circunstancia que resulta necesaria
bajo el esquema de la relación obligatoria compleja.
14
Sirena, Pietro y Adar, Yehuda, “La prospettiva dei rimedi nel Diritto privato europeo” . En:
Rivista di Diritto Civile, año LVIII, n°. 3, 2012, pp. 359 y ss., en particular p. 368.
FORSETI
Número 2
2014 117
jurídica subjetiva)15. El lenguaje de los remedios que acojo se limitará a abordar las
reacciones frente a la lesión de un interés jurídicamente relevante por parte de un
individuo, quien será calificado como el responsable o como el infractor de cierta
titularidad. Todo lo dicho acredita el juicio negativo respecto de las conductas
desplegadas por un sujeto específico y en esa medida el remedio se intersecta latu
sensu con la antijuridicidad.
2. La relación entre los derechos y los remedios: Apuntes para comprender

los sistemas jurídicos del mundo
Los aspectos descritos en el acápite anterior contribuyen a percibir la complejidad

intrínseca a la dilucidación de las relaciones entre derecho subjetivo y los remedios. La
pregunta que suele hacerse en los diversos sistemas jurídicos es si puede existir un
derecho que carezca de alguna vía a través de la cual se procure su defensa. En los
sistemas del Civil Law el tema se expone, a grandes rasgos, cuando se aborda los
casos de pago espontáneo de obligaciones naturales. En los cursos de obligaciones se
suelen estudiar los escenarios en que un deudor cumple con una deuda derivada de
una apuesta no-autorizada (pero no prohibida) o cuando el deudor paga, de manera
espontánea, una obligación prescrita; en ambos casos se reconoce la existencia o bien
la subsistencia del derecho del acreedor pero, al propio tiempo, se afirma la
inexistencia de la pretensión de cobro.
Los escenarios descritos suelen llamar la atención de los estudiantes. ¿Cómo es posible
que se admita la existencia de un derecho pero que se carezca de una vía jurídica para
hacerlo valer? La primera explicación que el profesor de turno puede esbozar parte de
la diferencia entre el derecho de acción, la pretensión y el derecho de crédito. Así,
mientras que la acción resulta un derecho constitucional de carácter abstracto que no
puede suprimirse, la pretensión procesal se revelaría como el concreto pedido ante un
órgano jurisdiccional (en términos amplios) para la tutela o enforcement de lo que
resulta la pretensión material (ligada justamente a la suerte de aquélla) y el derecho
sustancial que es la específica titularidad ostentada por un individuo para la
satisfacción de cierto interés jurídico. De esta manera, es posible que un sujeto tenga
el derecho material pero no la vía por la cual oponer o constreñir su satisfacción.
Naturalmente, la alternativa presupone per se la diferencia entre el derecho sustancial
y el derecho procesal.
La segunda explicación que podría sugerirse favorece los elementos no jurídicos, sobre
todo el reconocimiento del valor de cumplir lo comprometido o, de ser el caso, de
cumplir aquello a lo cual uno se encuentra obligado. Así, si uno posteriormente intenta
desdecirse de la conducta de cumplimiento y exigir la restitución, se activaría la solutio
retentio como una manifestación de la prohibición de ir contra los propios actos
(venire
15
Wright, Charles Alan, “The Law of Remedies as a social institution”. En: University of
Detroit Law Journal, vol. 18, n°. 4, 1955, pp. 376 y ss., en particular p. 377.
FORSETI
Número 2
2014 118
contra factum proprium). El resultado es similar al anterior pero tiene a su favor la

simplicidad lógico-argumentativa aunque no explica la ausencia de la acción del
acreedor para exigir cumplimiento, pues se centra excesivamente en el aspecto de la
retención del beneficio.
En cambio, en los sistemas del Common Law un planteamiento de este tipo fue
calificado en su momento como una “monstruosa insensatez” 16.
Al margen de lo expuesto en el primer acápite y de cualquier conocimiento previo que

el lector pudiese tener sobre la materia, lo cierto es que ambas perspectivas –en sus
vertientes puras– se revelan antagónicas. La realidad, sin embargo, es más compleja.
A continuación sintetizaré los modelos que explican la relación entre el derecho
sustancial y el remedio.
2.1. El modelo que prepondera el remedio.
El origen de la regla “ ubi remedium ibi ius” yace en el medioevo inglés. A semejanza
de cuanto sucedía en el esquema Romano, el sujeto que veía conculcado su derecho
debía subsumir esta circunstancia en un instrumento procesal reconocido previamente:
en concreto un writ17. Si el demandante no lograba demostrarlo en juicio, entonces no
recibiría la tutela solicitada. Existía, sin embargo, la posibilidad que el demandante
dirigiera su solicitud al Capitalis Justiciarius (el profesional que luego se convertirá en
el Chancellor de las cortes de equity) para de este modo exigir la creación de un
nuevo writ, lo cual importaba el reconocimiento del derecho de fondo y en algunas
ocasiones su expansión. Con el transcurso de los años los writs se estandarizaron y
fueron clasificados en un registro.
En este contexto se inició el proceso de evolución y consolidación del derecho

sustancial, dato que explica justamente la fuerte correlación entre el derecho subjetivo
y el remedio. Acaso lo más preciso sea afirmar que el remedio antecedía al derecho
subjetivo, solamente a partir del pronunciamiento de los tribunales se tenía la certeza
de la existencia de este. La afirmación puede parecer extrema pero no lo es tanto 18.
Nótese que en los sistemas del Common Law los tribunales evalúan la conveniencia de
otorgar/reconocer un derecho/remedio a partir de una serie de consideraciones ajenas
16
Kendall vs. United States, 37 U.S. (12 Pet.) 524, 624 (1838). Afirmación recordada por
Zeigler, Donald H., “Rights, rights of action, and remedies: An integrated approach” . En:
Washington Law Review, vol. 76, n°. 1, 2001, pp. 67 y ss., en particular p. 67.
17
Para una aproximación al fenómeno vid Jenks, Edward, “The prerogative writs in English
Law”. En: Yale Law Journal, vol. 32, n°. 6, 1923, pp. 523 y ss.
18
Sobre todo si se la compara con juicios tan severos como los de Maitland F. W., The
forms of action at Common Law , Cambridge University Press, Cambridges, 1962, p. 2,
“las formas de acción que enterramos aún nos rigen desde sus tumbas”. La edición
original fue publicada póstumamente en 1909.
FORSETI
Número 2
2014 119
a lo estrictamente jurídico, las denominadas public policies; el juez, por tanto, no se

focaliza en la consistencia de la situación demandada con el esquema de derecho
subjetivo o si la conducta lesiva tiene un perfil fisonómico consistente con otro tipo de
infracciones reprimidas, lo que examina es la conveniencia de su represión y los
beneficios de la tutela del interés alegado por el demandante.
La promulgación de la Supreme Court of Judicature Act de 1873 fusionó los diversos

tribunales y cortes de common law y equity. Algo similar, pero sólo en 1938, sucedió
en Estados Unidos de América con la promulgación de las Federal Rules of Civil
Procedure. Digo similar porque hay tres estados de la unión americana que mantienen
la diferencia entre ambos tipos de cortes y sólo respecto de ciertas materias, la más
conocida es la Court of Chancery de Delaware que se dedica a resolver los casos
ligados al corporate law.
La perspectiva holmesiana del bad man se percibe claramente en este modelo. Como
el citado juez sostenía, el bad man no se preocupa por la existencia de derechos y
deberes, sino por las consecuencias jurídicas de su conducta y decisiones. En un
contexto como el descrito, no nos debiera causar sorpresa la idea de que “el deber de
cumplir un contrato significa en Common Law la predicción de que quien no cumple
debe pagar un resarcimiento y nada más”19. Pienso que una visión de esta naturaleza
intenta alentar la libertad individual al permitir a los sujetos un mayor campo de acción
sanciones/precios se constituirían en limitaciones a las conductas y a las decisiones
privadas, siempre que el remedio cumpla con el efecto disuasivo/preventivo. Desde
esta perspectiva, el consecuencialismo no sería más que la materialización del
principio: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe”, el cual se encuentra presente en el literal a) del numeral 24 del
artículo 2° de nuestra Constitución.
A pesar de lo sugerente del razonamiento reseñado, el mismo tiene algunos defectos

de base. Por un lado, no diferencia con claridad las sanciones de los precios 20, aspecto
que se fortaleció con el advenimiento del análisis económico del derecho. Por otro
lado, y como corolario de lo anterior, si la sanción a imponerse no es lo
suficientemente drástica21 o no resulta plenamente compensatoria, podría alegarse que
el efecto agregado es similar a la ausencia de un remedio; afirmación que no parece
ser consistente desde una óptica estrictamente jurídica (en especial desde la
aproximación acogida en el Civil Law).
19
Holmes JR., Oliver Wendell, “The path of the law”. En: Harvard Law Review, vol. X, 1897,
pp. 458.
20
Cooter, Robert, Prices and sanctions, en Columbia Law Review , vol. 84, n°. 6, 1984, pp.
1523 y ss., en particular pp. 1523-1525.
21
Friedmann, Daniel, “Rights and remedies”. En: AA. VV., Comparative remedies for breach
of contract, edición a cargo de Nili Cohen y Ewan McKendrick, Hart Publishing, Oxford,
2005, pp. 3 y ss., en particular p. 5.
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Número 2
2014 120
Todo lo anterior únicamente se torna comprensible cuando se recuerda que el remedio

no fue diseñado para reivindicar el derecho lesionado, sino para reemplazarlo 22. La
mentalidad del operador jurídico determina la forma en que se interpretará la tutela
otorgada por el sistema jurídico. Un ejemplo puede ayudar. Cuando en el Common
Law se lee un cartel con el mensaje: “Prohibido estacionar, multa US$ 10”; el operador
jurídico (sobre todo si tiene inclinación por el análisis económico del derecho) lee un
mensaje muy distinto: “Permitido estacionar, precio US$ 10”. Si bien lo antes dicho
podría resultar inconcebible para un civil lawyer, la posición de un common lawyer no
resulta inconsistente. Como el remedio (el pago de los US$ 10) se aplica a la conducta
de estacionar en un determinado lugar y esta reemplaza el derecho/interés que se
defiende con la regla, entonces es racional percibir a este desembolso como el precio
que el sistema jurídico exige por comportarse de cierta manera (por más que la
conducta sea vista como ilícita).
No niego que esta particular interpretación de las reglas jurídicas se realiza al margen
del juicio de reprochabilidad sobre la conducta pero también me gustaría recordar que
al bad man no le interesa la existencia de un derecho o un deber, sino únicamente la
consecuencia ligada a su conducta o decisión. En síntesis, la óptica consecuencialista
explica en gran parte la confusión entre la sanción y el precio.
Sin perjuicio de lo expuesto, considero necesario dedicar algunas palabras al

planteamiento de Calabresi Y Melamed. En contra de lo que se pudiese pensar, la
teoría sobre las tres reglas que protegen las titularidades se aparta de la tendencia
tradicional del Common Law al sugerir que la decisión de asignación de las
titularidades precede al remedio; aunque en otros extremos se mantiene anclada en la
visión remedial. Así, cuando se afirma que una titularidad se protege a través de una
regla de responsabilidad se admite que un individuo puede afectar o extraer, sin el
consentimiento de su titular, dicha prerrogativa a condición de que esté dispuesto a
pagar la suma dineraria a ser fijada por el juez. Además, se percibe la superposición
entre las conductas lícitas que implican el pago de un precio y las conductas ilícitas que
exigen la imposición de una sanción.
A pesar de la importancia de la formulación de Calabresi Y Melamed, la impronta

remedial se distingue en la atención que se dispensa al mecanismo jurídico dirigido a la
22
Un aspecto que en el Civil Law se discutió en relación al papel del resarcimiento en la
responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones. Sobre el punto, siempre desde la
óptica del Common Law, Fuller, Lon L. y Perdue, William R. (jr.), “The reliance interest in
contract damages: 1”. En: Yale Law Journal, vol. 46, n°. 1, 1936, pp. 52 y ss.; y, I D.,
reliance interest in contract damages: 2, En: Yale Law Journal, vol. 46, n°. 3, 1936,
pp. 373 y ss.
Para un análisis crítico más cercano al Civil Law, Friedmann, Daniel, “The performance
interest in contract damages”. En: Law Quarterly Review, vol. 111, n°. 4, 1995, pp. 628
y ss.
FORSETI
Número 2
2014 121
Luciano Barchi Velaochaga(*)
A p u n te s s o bre la fianza en el
per u a no
Código Civil
“EN LA PRÁCTICA, LAS PARTES NORMALMENTE ESTABLECEN LA FIANZA SIN BENEFICIO
DE EXCUSIÓN, EN TAL SENTIDO, SOMOS DE LA IDEA QUE PARA QUE LAS NORMAS
SUPLETORIAS CUMPLAN SU FUNCIÓN DE REDUCIR LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN, EL
CÓDIGO CIVIL DEBIÓ ADOPTAR COMO REGLA LA FIANZA SIN BENEFICIO DE
EXCUSIÓN”.
“Nosotros, los de entonces, ya no somos los mismos”

Pablo Neruda, Poema 20.
1. Introducción
Un modelo típico de obligación solidaria contraída en interés exclusivo

de uno solo de los deudores es la fianza. No obstante, como veremos
más adelante, una parte de la doctrina niega que la fianza solidaria
ingrese en el esquema de la solidaridad. De acuerdo con el artículo
1868 del Código Civil: “Por la fianza, el fiador se obliga frente al
acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una
obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor. La fianza
puede constituirse no solo a favor del deudor sino de otro fiador”.
En virtud del contrato de fianza se constituye, al lado de una relación

obligatoria entre dos (o más) sujetos (el deudor principal y el
acreedor), una relación jurídica en la que un tercero (fiador) se obliga
personalmente frente al acreedor de esa otra relación con el fin de
reforzar el interés del exacto cumplimiento de la obligación ajena. El
fiador, entonces, garantiza el cumplimiento de una obligación ajena. “A
la obligación del deudor principal se agrega la obligación del fiador,
que tiene una prestación igual a aquella del deudor principal, cual
instrumento de garantía del derecho del acreedor frente a este último,
con la consecuencia que, una vez cumplida la obligación del fiador, se
extingue, por reflejo, también la obligación del deudor originario. Sobre
el dato estructural, constituido por
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Candidato a Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho
Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Abogado Asociado en el Estudio Grau Abogados.
34 ius et veritas 39
Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano
“EN LA RELACIÓN DE
ACCESORIEDAD ENTRE LA
‘OBLIGACIÓN GARANTIZADA’ Y LA
‘OBLIGACIÓN FIDEIUSORIA’ O
‘RELACIÓN DE FIANZA’ IMPORTA QUE
LA PRIMERA ARRASTRA EN SU
SUERTE A LA SEGUNDA, DE TAL
MANERA QUE LA EXTINCIÓN DE LA
‘OBLIGACIÓN GARANTIZADA’
REPRESENTA UN MODO DE
EXTINCIÓN DE LA ‘RELACIÓN DE
FIANZA’”.
Torrente y Schlesinger señalan que la fianza

no atribuye derecho de persecución, por lo
que la garantía subsiste siempre que en el
patrimonio del fiador existan bienes. Si los
la presencia de una nueva relación obligatoria, se empalma bienes salen del patrimonio del fiador, el
un elemento funcional (la “causa de garantía”) que, acreedor no puede dirigirse contra el tercero
penetrando en el intrínseco contenido de la obligación, la adquirente(3). De lo señalado por los autores
somete a servir un fin particular, que es aquel, precisamente, italianos, parecería deducirse que el
de garantizar al acreedor en orden a la satisfacción del acreedor no podría recurrir a la acción
propio derecho nacido de la otra relación”(1). pauliana en caso que el fiador disponga de
sus bienes. En nuestra opinión esto no sería
En tal sentido, la fianza otorga al acreedor una mayor correcto, el fiador es un deudor y, por lo
posibilidad de satisfacer el interés del acreedor, si bien, a tanto, el acreedor cuenta con los
través de un tercero, puesto que el fiador garantiza el mismo mecanismos de tutela de la solvencia
resultado establecido en la relación obligatoria originaria y también frente al fiador.
pone a disposición del acreedor otro patrimonio, además
que el del deudor, como garantía genérica. El fiador se En la fianza existen, pues, dos relaciones
diferencia del tercero que garantiza una obligación ajena obligatorias: (i) la relación obligatoria entre
mediante el otorgamiento de una garantía real en que este el deudor y el acreedor (que es la “obligación
no asume obligación alguna, sino que se limita a afectar un garantizada”); y, (ii) la relación obligatoria
bien de su propiedad a la satisfacción de un crédito ajeno(2). entre el fiador y el acreedor (“obligación
fideiusoria” o “relación de fianza”). El
contenido de la “relación de fianza”
corresponde al de la “obligación
garantizada”. La doctrina clásica,
considerando la necesidad de que
(1) GIUSTI, Alberto. La fideiussione e il mandato di credito. En: Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Volumen XVIII, tomo
3. Milano: Giuffrè, 1998. p. 1.
(2) Asume el carácter de tercero interesado, que puede evitar la acción ejecutiva pagando la deuda ajena garantizada.
(3) TORRENTE, Andrea y Pietro SCHLESINGER. Manuale di Diritto Privato. Milaán: Giuffrè, 2007. p. 731.
35
ius et veritas 39
Luciano Barchi Velaochaga
la prestación del fiador no difiera de la del deudor principal,

de dar bienes no fungibles y aquellas con
era propensa a considerar que solo la obligación dineraria,
prestación de hacer no fungibles intuitu
prescindiendo del carácter originario o sucedáneo y eventual
personae (7) y las de no hacer. En estas,
del carácter pecuniario (la derivada del resarcimiento de
la fianza se coloca en vía sucedánea y
daños), podía ser garantizada por la fianza. En tal sentido,
secundaria respecto a la relación obligatoria
frente a una relación obligatoria con prestación de dar
que tiene carácter primario y a garantizar el
bienes ciertos, o con prestación de hacer o no hacer, la
cumplimiento del daño debido al acreedor
“relación de fianza” solo surgía cuando se generaba la
por el incumplimiento de la obligación
obligación secundaria y derivada del resarcimiento de
principal y, por tanto, una relación obligatoria
daños.
dineraria futura y eventual.
Para Arias-Schreiber “resulta fuera de duda que cualquier
Como señala Giusti: “De aquí la
obligación existente, sea de dar, hacer o no hacer, es
consecuencia que la relación de fianza no
susceptible de ser afianzada”(4). El autor peruano no hacía
se convierte en actual antes que el
ninguna precisión al respecto. Díez-Picazo señala que el
incumplimiento de la obligación principal, es
Código Civil español guarda silencio sobre esta cuestión
decir hasta que no surge la relación
pero que de sus preceptos se da a entender que las
obligatoria secundaria y eventual del
afianzadas son las obligaciones pecuniarias. El autor
resarcimiento del daño”(8). En tal caso, la
español admite, sin embargo, que la fianza puede ser
obligación del fiador adquiere una fisonomía
garantía de otro tipo de obligaciones, pero precisa que: “la
particular, así esta hipótesis es
idea de que la obligación del fiador se determine, en cuanto
incompatible con la solidaridad, que permite
a su objeto, por remisión a la del deudor principal, lo que
al acreedor la facultad de exigir la ejecución
impone la identidad entre ambos objetos, introduce, sin
de la prestación al deudor principal o al fiador
embargo, alguna restricción”(5). Así, se admite garantizar una
libera electio, a partir del momento en que el
obligación con prestación de hacer siempre que exista
crédito es exigible.
fungibilidad. Para Díez-Picazo: “(…) es legítimo que el fiador
garantice no la deuda inicialmente existente entre deudor y
La “relación de fianza” tiene como causa
fiador, sino las consecuencias que deriven del
el contrato de fianza que es el acuerdo
incumplimiento o de la inejecución o defectuosa ejecución
entre el fiador y el acreedor de la relación
de la prestación. En estos casos, el fiador se obliga a pagar
garantizada. El deudor principal no es parte
al acreedor garantizado el importe en que se llegue a
de este contrato(9). Su consenso preventivo
concretar la responsabilidad contractual”(6).
o su aceptación son totalmente superfluos.
Conforme lo señala el artículo 1869 del
Hoy en día, se admite que una relación obligatoria con Código Civil: “se puede afianzar sin orden
prestación de dar bienes fungibles y una relación obligatoria y aún sin noticia o contra la voluntad del
con prestación de hacer fungible pueda ser garantizada. deudor”. La calificación de tercero del
Quedan fuera las relaciones obligatorias con prestación deudor
(4) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exposición de Motivos y Comentarios. Contrato de fianza. En: Código Civil. Exposición
de Motivos y Comentarios. Tomo 6. Lima: Okura. p. 582.
(5) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II. Madrid: Civitas, 1996. p.
419. (6) Ibíd.; p. 419.
(7) Hay un interés del acreedor en la ejecución personal de la prestación por el deudor.
(8) GIUSTI, Alberto. Op. Cit.; p. 32.
(9) Como advierte Trimarchi, normalmente “la fianza es precedida por un acuerdo entre el deudor y el garante; pero tal
acuerdo no influye en la fianza; además dicho acuerdo puede también faltar; la garantía puede ser asumida
espontáneamente y es eficaz aún si el deudor no la desconoce”. TRIMARCHI, Pietro. Istittuzioni di Diritto Civile.
Quindicesima Edizione. Milán: Giuffrè, 2003. p. 432. En el mismo sentido, véase TORRENTE, Andrea y Pietro
SCHLESINGER. Op. Cit.; p. 731.
Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano
principal respecto del contrato de fianza no se ve alterada

1.1. La forma del contrato de fianza
por la existencia, a su cargo, de una obligación de reforzar
Se trata de un contrato con forma ad
la propia obligación proveyendo un garante; es decir, a que
solemnitatem conforme lo establece el
un tercero se obligue personalmente frente al acreedor
artículo 1871 del Código Civil: “la fianza debe
mediante una fianza. En efecto, el deudor principal es el
constar por escrito, bajo sanción de nulidad”.
principal interesado en la celebración del contrato de fianza
Otros códigos civiles como el italiano, el
pues la fianza se estipula para permitir que el deudor
español o el francés atribuyen al contrato de
obtenga la concesión de un crédito o la prórroga de uno
fianza libertad de forma aunque sí exigen
anteriormente concedido.
que la voluntad de prestar fianza debe ser
expresa; es decir, debe resultar o de una
Generalmente, el fiador se obliga frente al acreedor como precisa declaración de voluntad o de un
consecuencia de un encargo conferido por el deudor comportamiento inequívoco o cierto. Así,
principal. Por tanto, debe distinguirse el contrato de fianza, como lo dispone el artículo 1937 del Código
entre el fiador y el acreedor, del contrato entre fiador y Civil italiano, el artículo 1827 del español y el
deudor principal, en virtud del cual el fiador se obliga a artículo 2015 del francés.
prestar garantía, que generalmente se trata de un mandato.
Esta distinción se mantiene incluso si todos los
De acuerdo con Bianca, comentando el
consentimientos son prestados simultáneamente. El fiador
Codice Civile: “la necesidad de la declaración
puede ser inducido a aceptar el encargo del deudor principal
expresa constituye una carga de forma, es
siendo, a su vez, deudor respecto de este último.
decir un modo en el cual debe ser
manifestado el intento negocial dirigido a la
Esta hipótesis parece reconducirnos al esquema de la
constitución de la obligación fideiussoria”(11).
delegación. Esto lleva a la doctrina a distinguir la figura de
la fianza de la delegación pasiva, operación esta última en
2. Los caracteres
virtud del cual un tercero (delegado) asume frente al estructurales de la
acreedor (delegatario) la obligación del deudor (delegante), “relación de fianza”
prevista en el artículo 1281 del Código Civil. Bianca señala al
respecto que “la fianza se distingue respecto de la
Giusti(12) señala como caracteres
delegación en cuanto aquella es un negocio causal de
estructurales de la “relación de fianza” los
garantía mientras la delegación es un esquema abstracto de
siguientes: (i) la accesoriedad; (ii) la
vicisitud traslativa o acumulativa de la deuda, que convierte
subsidiariedad; y, (iii) la solidaridad. El autor
al nuevo deudor en obligado principal. En caso que el nuevo
italiano señala como uno de los caracteres
deudor se obligue a título de garantía estaremos, por
estructurales de la “relación de fianza” la
consiguiente, fuera de la delegación cayendo más bien en
solidaridad, esto teniendo en cuenta que,
una fianza o garantía autónoma”(10).
conforme al artículo 1944 del Código Civil
italiano, la fianza es solidaria, salvo que se
El fiador puede asumir la obligación frente al acreedor sin un hubiera estipulado el beneficio de excusión o
encargo del deudor. Esta hipótesis nos acerca al esquema que la obligación del fiador pudiera
de la expromisión, respecto de la cual la fianza se distingue presumirse solidaria por fuerza de ley. En
por ser un negocio de garantía. La expromisión (artículo cambio, en el Código Civil peruano ocurre lo
1282 del Código Civil) es un negocio traslativo de la deuda contrario, conforme a lo establecido en el
como consecuencia del cual el expromitente se convierte en artículo 1879 “el fiador no puede ser
único deudor o deudor principal. compelido a pagar al acreedor sin hacerse
antes excusión de los bienes del deudor”.
(10) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 5 La responsabilità. Milán: Giuffrè, 1994. p. 474.
(11) Ibíd.; p. 475.
(12) GIUSTI, Alberto. Op. Cit.; p. 33 y siguientes.
37
ius et veritas 39
Luciano Barchi Velaochaga
2.1. La accesoriedad de la fianza

2.1.1.La fianza no es válida si no es válida la
Como hemos adelantado, en la fianza existen dos relaciones
obligación principal
obligatorias: (i) la relación obligatoria entre el deudor y el
Esta regla se encuentra en el artículo 1875
acreedor (que es la “obligación garantizada”); y, (ii) la
del Código Civil el cual dispone que “la
relación obligatoria entre el fiador y el acreedor (“obligación
fianza no puede existir sin una obligación
fideiusoria” o “relación de fianza”). La “relación de fianza” se
válida, salvo que se haya constituido para
presenta como obligación accesoria de la “obligación
asegurar una obligación anulable por defecto
garantizada” la que, por tanto, sería la obligación principal.
de capacidad personal”. Si falta la “relación
Al respecto Giusti señala que “la función de la garantía
obligatoria garantizada” el contrato de
personal como medio de reforzamiento del acreedor importa
fianza adolece de falta de causa. En efecto,
un nexo de coordinación entre relación de garantía y
como lo señala Trimarchi: “Si uno de los
relación garantizada”(13).
efectos esenciales del negocio no puede
absolutamente verificarse, por falta de uno
Díez- Picazo nos dice: “en términos generales puede de sus presupuestos lógicamente
considerarse que la accesoriedad representa una cierta necesarios, la operación negocial resulta
posición de subordinación, que se refleja, ante todo, en mutilada o, en cualquier caso, injustificada.
la necesidad de que exista y se encuentre válidamente Se dice entonces que el negocio carece de
constituida la obligación garantizada y en que las vicisitudes causa”(16). Así habrá falta de causa siempre
de dicha obligación repercutan inevitablemente en la que falte la relación obligatoria que el
obligación de fianza”(14). negocio entiende garantizar (o modificar), de
esta manera el contrato de fianza será
Como señala Bianca: “la función de garantía de la fianza nulo(17).
está típicamente caracterizada por el principio de
accesoriedad. Este principio se expresa en tres reglas: (i) la
Arias-Schreiber, comentando el artículo
fianza no es válida si no es válida la obligación principal; (ii)
citado, señalaba que: “la primera parte de
el fiador puede hacer valer frente al acreedor todas las
esta norma se sustenta en el carácter
excepciones oponibles por el deudor principal; y, (iii) la
accesorio del contrato. En efecto, si la
fianza no puede exceder de aquello que es debido ni puede
obligación principal adolece de vicio que
ser prestada en condiciones más onerosas”(15).
determine su invalidez, es lógico que la
fianza siga la misma suerte”(18).
(13) Ibíd.; p. 33.

(14) DÍEZ-PICAZO, Luis. Op. Cit.; p. 415.
(15) BIANCA, Massimo. Op. Cit.; p. 477. En este mismo sentido TRIMARCHI, Pietro. Op. Cit.; p. 432. Además habría que
tener en cuenta que, conforme al artículo 1211 del Código Civil, la transferencia del crédito comprende las garantías
personales, vale decir la fianza.
(16) TRIMARCHI, Pietro. Op. Cit.; p. 432.
(17) Taboada Córdova respecto a la nulidad del acto jurídico por ausencia de causa en el Código Civil señalaba: “(…) en
nuestra opinión, el código puede ser correctamente interpretado, en forma doctrinaria, en el sentido de que para la validez
del acto jurídico no solo se requiere de un fin, que además deba ser lícito, sino que la causal de nulidad por ausencia de
fin podría deducirse perfectamente como un caso más de nulidad virtual, por contraposición al inciso 3 del artículo 140,
pues si para la validez del acto jurídico se requiere de un fin lícito, será nulo el acto jurídico que no tenga un fin lícito. En
otras palabras, solo por nulidad virtual o tácita podremos llegar a la conclusión de que es nulo el acto jurídico que no
tenga un fin o causa”. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico. 2da. edición. Lima: Grijley, 2002. p. 117.
(18) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo 3. p. 286.
Javier Pazos Hayashida
La capacidad de la persona jurídica

Apuntes indiciarios
Javier Pazos Hayashida(*)
1. Prolegómeno: La referencia al sujeto de lógicamente, tiene aspectos que la distinguen

derecho llamado “persona jurídica” y los de las demás. Entonces, un concebido no es
problemas generados por su comparación una persona, y viceversa.
con la persona strictu sensu Siguiendo la idea anterior, una persona
(como sujeto de derecho, como centro de
La necesidad de atribuir ciertas imputación jurídica) no puede ser igual que
consecuencias jurídicas a una colectividad, aquella unidad jurídica conformada por una
allí cuando los intereses sociales no puedan colectividad de individuos concentrados en
verse satisfechos con la mera atribución de un fin común. Obviamente, los atributos,
titularidades a individuos humanos, ha derechos, obligaciones (o la categoría que
determinado la creación de un centro de prefiramos) no pueden ser los mismos entre
imputaciones jurídicas conformado por una uno y otro sujeto de derecho. Así, no comparten
pluralidad de sujetos pero que, finalmente, es sino las características generales de cualquier
entendido como una unidad(1). centro de imputación jurídica pero, en esencia,
Sabemos que la categoría de sujetos de son distintos.
derecho, en líneas generales, centros de Ya el hecho de nominar “persona jurídica ”(2),
imputación jurídica, engloba a diversas “persona colectiva”(3), “persona ficta”(4) o
entidades a las que se les puede asignar “persona moral”(5) a este sujeto de derecho
derechos y obligaciones. Así, por ejemplo, genera un grave problema por cuanto la única
tenemos al concebido, cuya naturaleza propia persona es, en estricto (y aunque suene
lo hace distinto (aun siendo también un ser tautológico), la persona(6). Un falso humanismo,
humano) de la persona (en nuestro nos ha llevado a entender que esta colectividad
ordenamiento, persona natural). Ciertamente, viene a ser algo parecido al ser humano. Sin
cada categoría de sujetos de derecho comparte embargo, nada resulta más alejado de la
atributos propios del género pero, realidad(7).
(*) Abogado, graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctorando en Derecho por la Universidad Pablo
de Olavide, Sevilla, España. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Lima: Grijley, 1999. pp. 185 y siguientes; y FERRARA, F.
Teoría de las Personas Jurídicas. Madrid: Reus, 1929. pp. 4 y siguientes.
(2) DE CASTRO, F. La Persona Jurídica. Madrid: Civitas, 1981. p. 147.
(3) BIGLIAZZI, L. Derecho Civil. Tomo I. Volumen 1. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992. p. 97. Véase:
ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Lima: Huallaga, 2001. pp. 411 y siguientes.
(4) El término se atribuye al Papa Inocencio IV, a propósito de los procedimientos de excomunión de ciudades enteras.
ius et veritas 31
Véase: CAPILLA, F. La persona Jurídica. Funciones y disfunciones. Madrid: Tecnos, 1984. p. 34. También véase: DE
CASTRO, F. Op. cit.; p. 144.
(5) DE CASTRO, F. Op. cit.; p. 164.
(6) Afirmamos esto, conscientes de que la categoría “persona” es una construcción jurídica y no natural. Como tal, en
teoría, se podría utilizar para designar a distintas entidades. Sin embargo, es precisamente esto lo observable ya que,
dada la existencia de la categoría “sujeto de derecho” resultaría totalmente ociosa la equiparación de esta categoría
con aquella. La subjetividad de los diversos centros de imputación jurídica no se pierde por el hecho de no
considerárseles personas (naturales o artificiales -o casi- personas, como se podría entender en el caso del
concebido). Cfr. DE CASTRO, F. Op. cit.; pp. 143 y siguientes.
102 (7) Véase: HERNANDEZ MARÍN, R. Sujetos jurídicos, capacidad jurídica y personalidad jurídica. En: Persona y Derecho.
Número 36. Pamplona, 1997. p. 113.
La capacidad de la persona jurídica
La persona jurídica no es una persona. Se concepciones de sujeto de derecho, persona

asemeja a ella no más que al concebido, por (su discutible contraposición con la idea de
mencionar a otro sujeto de derecho. Todos los personalidad) y, finalmente, la capacidad del
mencionados tienen en común lo que cada ente(12).
especie tiene del género, nada más. Cada uno Este panorama nos ha llevado a
de los sujetos indicados tiene características razonamientos exagerados. La persona jurídica
particulares que lo hacen pasible de una tendría, en este entendido, un nombre, un
fenomenología propia. Ciertamente, estamos domicilio, un patrimonio, hasta honor, todo de
ante sujetos reales, pero distintos. manera similar a la llamada persona natural.
Empero, no nos encontramos tan solo ante Se dice que, incluso, tiene órganos que
un problema de nominación. Más bien, el existen y funcionan de manera similar a los
haber llamado persona jurídica al sujeto en órganos del cuerpo humano(13). Repárese en
cuestión es lo que ha contribuido (porque no es que este exceso de humanización llevaría a
causa única) a generar los diversos problemas considerar que, al ser ambos sujetos personas
que ha planteado la dogmática jurídica(8). (una natural y la otra, por contraposición,
Hablar de personas jurídicas ha llevado a artificial, ficta, creada por el derecho), las
considerar que, como personas, estos sujetos titularidades que pueden ostentar son, en líneas
cuentan con los atributos propios de estas, generales, las mismas salvo que la propia
ciertamente mediatizados o adaptados a su naturaleza del ente las haga distinguirse
estructura, pero no por esto menos reales. Para (como ocurre en todos aquellos casos en que
ello ha contribuido la doctrina que plantea, se requiere que medie una corporeidad para
como contraposición a la teoría de la ficción(9), asumir un derecho o, desde la otra perspectiva,
la realidad de la “personalidad” jurídica (o, de cuando se requiera un trasfondo colectivo para
manera más curiosa: la realidad de la hacerlo).
personalidad de la “persona jurídica”)(10). No se dice nada que no sea obvio cuando
A lo anterior podemos agregar la discusión se afirma que el ser humano es el centro del
relativa a si estos sujetos, en cuanto personas, Derecho (finalmente, este viene a constituir el
tienen derechos fundamentales. Dada la medio a través del cual se regula la interrelación
nominación, dada la ambigüedad doctrinaria, humana). Todo sistema jurídico se construye
podría afirmarse, grosso modo y sin reticencia pensando en él (en su concepción, en su vida
alguna, que a la persona jurídica le es como persona, y en los entes colectivos de los
aplicable, dentro de los límites entendibles y cuales forma parte). El problema radica, más
naturales, el contenido del artículo 2 de la bien, al considerar que lo que es una creación
Constitución, por citar un ejemplo. social (o, si se prefiere, una creación del
Probablemente, el mayor cómplice de los Derecho) se puede equiparar con el ser
problemas generados por la nominación humano.
otorgada al sujeto que actualmente Este “síndrome humanista” nos ha llevado a
conocemos como persona jurídica en la forzar la forma en que se entienden las
pretendida labor “humanizadora”, es la categorías jurídicas y la forma en que se
confusión de categorías jurídicas(11). La mayor aplican estas a las personas, consideradas en
de todas, en esta materia, estaría dada por la estricto, para aplicarlas al caso de los sujetos
confusión entre las colectivos. Esto ha llevado a establecer
argumentos artificiosos a propósito de temas
como la capacidad de la persona jurídica,
entendiendo desde que esta no tiene
capacidad,
(8) Ibid.; pp. 121 y siguientes. iu

(9) Durante mucho tiempo, la explicación generalmente aceptada fue que las personas jurídicas constituían una ficción s
del Derecho. Al respecto, véase: SAVIGNY. Sistema de Derecho Romano Actual. Tomo II. Madrid: Góngora y et
Compañía, 1879. pp. 60 y siguientes.
(10) Pueden verse referencias de este proceso en: ESPINOZA, J. Op. cit.; pp. 473 y siguientes. ve
(11) Véase: HERNANDEZ MARÍN, R. Op. cit.; pp. 123 y siguientes. rit
(12) Véase: ESPINOZA, J. La capacidad de los sujetos de derecho. Comentario al artículo 3 del Código Civil . En: Código as
Civil Comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003. p. 110. También véase: FERNÁNDEZ SESSAREGO, C.
Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho: un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del
31
siglo XXI. En: Revista Jurídica del Perú. Número 28. Trujillo: 2001. pp. 59 y siguientes. 103
Javier Pazos Hayashida
dado que se manifiesta a través de Cuestión distinta a hacer una remisión

representantes (lo que, en el caso de las simplista a todas las particularidades de las
personas naturales, viene a ser reflejo de la personas llamadas naturales es
propia incapacidad), hasta entender que, al considerarlas, sencillamente, como un marco
ser el representante un órgano del ente (o, si se referencial para entender cómo se manifiestan
prefiere, una persona órgano parte del mismo), el conjunto de derechos y obligaciones de la
es este último el que se manifiesta a través de persona jurídica. Así, es distinto afirmar que esta
aquel. última tiene un conjunto de atributos similares a
No debemos olvidar que las instituciones los de la persona natural, que considerar que el
jurídicas son medios y no fines en sí mismos. ente colectivo tiene atributos que se
Por ello, en tanto sirvan al hombre con manifiestan siempre de una forma acorde a su
cierta coherencia, serán bienvenidas. La propia naturaleza, por lo que no tienen por qué
creación de categorías jurídicas se justifica en ser similares a los de la referida persona
la utilidad de las mismas. Y es nuevamente la aunque, sin perjuicio de eso, utilicemos las
historia, y no la dogmática jurídica, la que nos categorías ya existentes con fines ilustrativos,
ha demostrado que la tergiversación de las para entender cómo se desarrollan los
categorías jurídicas ensombrece su utilidad. diversos fenómenos jurídicos propios de la
Hemos visto que llamar persona a un sujeto persona colectiva.
de derecho que no tiene tal condición (y que, Es en función de estos parámetros que
en estricto, de persona solo tiene lo referido a debemos repensar la estructura del Código
los individuos que lo conforman) ha generado Civil, que cuenta con un libro relativo al
más de un problema. Sin embargo, sería muy Derecho de las Personas que no solo se refiere
costoso pretender, de manera seria, a estas sino a diversos sujetos de derecho,
rebautizar al mencionado ente teniendo en regulando de manera prioritaria, como es
cuenta, entre otras cosas, que la historia ha natural, a la persona humana lo que,
adherido el término a la existencia del referido finalmente, sirve como una guía, y no como un
ente. Más bien, esto resultaría ocioso porque dogma, para entender mejor las particularidades
no es un asunto de “etiquetado”. No es tan de sujetos de derecho distintos a esta, como el
importante el nomen iuris que se le otorgue concebido y la persona jurídica.
sino, más bien, el contenido que se le pretenda
dar(14).
2. Sobre la capacidad y la adaptación de las
De conformidad con lo expresado, lo que ideas a la naturaleza de la persona jurídica
queda por hacer, entonces, es entender
(aunque resulte obvio pero, en estricto,
Podemos entender la capacidad como la
distinto a lo que normalmente ocurre) que la
aptitud, natural, consustancial y necesaria de
persona jurídica no es una persona sino un
todo sujeto de derecho, para asumir
sujeto de derecho diferente, de una naturaleza
titularidades jurídicas(15). Cualquier sujeto, en
distinta, lo que hace que sus titularidades se
cuanto centro de imputación jurídica, asume
reflejen de una manera especial, propia de su
una diversidad de derechos en relación a su
caso. No cuenta con personalidad, pero sí con
propia naturaleza. La capacidad, entonces,
subjetividad, lo que es suficiente para
está ligada a la idea de subjetividad(16).
considerarla una entidad real.
(13) Apréciese, por ejemplo el planteamiento de Gierke (GIERKE. Op. cit.) En: BIGLIAZZI, L. y otros. Op. cit.; p. 98.
(14) Ya hemos hecho referencia, en otro trabajo, al problema del uso equivocado de las categorías jurídicas y a los
problemas, o falsos problemas, que puede traer consigo la nominación. Véase: PAZOS, J. Indemnización del daño
ius et veritas 31
Moral, comentario al Artículo 1322 del Código Civil. En: AA.VV. Código Civil Comentado. Tomo VI. pp. 925 y
siguientes.
(15) La concepción de capacidad, tradicionalmente limitada a la persona natural, ciertamente se refiere a la aptitud que se
le otorga a esta de ser sujeto de derechos y obligaciones. Véase: ESPINOZA, J. Derecho de las Personas. pp. 321 y
siguientes. GARCÍA AMIGO, M. Instituciones de Derecho Civil I. Parte General. Madrid: Revista de Derecho Privado,
1979. p. 399. y PUIG I. FERRIOL, L. Sujeto y Objeto del Derecho. En: PUIG BRUTAU, J. Fundamentos de Derecho
Civil. Barcelona: Bosch, 1979. pp. 259 y siguientes.
(16) Al respecto, véase: ESPINOZA, J. Op. cit.; p. 322. El referido autor establece que capacidad y subjetividad jurídica
son conceptos equivalentes. Se indica, en este sentido, que al ser el sujeto de derecho un centro de referencia
104 normativo, es titular de diversos derechos y deberes. Agrega el citado que, por el hecho de ser humano, se es sujeto
de derecho y, como tal, destinatario de tales derechos y deberes. Por ello, considera que la concepción de capacidad
de goce, o de derecho, deviene en innecesaria.
Ministerio de Justicia y derechos huMano
Solidaridad de los depositantes y derecho de retención

Artículo 1863º.- Los depositantes son solidariamente responsables por el
pago de la retribución convenida, los gastos, costas y cualquier otra erogación
que se derive del secuestro. El depositario puede retener el bien en tanto no le
haya sido satisfecho su crédito.
Reclamo del bien por desposesión

Artículo 1864º.- El depositario que sea desposeído del bien puede
reclamarlo a quien lo tenga en su poder, incluyendo cualquiera de los
depositantes que lo haya tomado sin consentimiento de los demás o sin
mandato del juez.
Liberación del depositario

Artículo 1865º.- El depositario puede ser liberado sólo antes de la
terminación de la controversia con el asentimiento de todos los depositantes o
por causa justificada a criterio del juez.
Entrega del bien

562 Artículo 1866º.- El bien debe ser entregado, conforme al resultado de la
controversia, a quien le corresponda.
Normas aplicables al secuestro

Artículo 1867º.- Rigen para el secuestro las normas del depósito
voluntario, en cuanto sean aplicables.
TÍTULO X
Fianza
Definición
Artículo 1868º.- Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a
cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no
es cumplida por el deudor.
La fianza puede constituirse no sólo en favor del deudor sino de otro fiador.
Fianza sin intervención del deudor

Artículo 1869º.- Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia o contra la
voluntad del deudor.
Fianza de personas jurídicas

Artículo 1870º.- Los representantes de las personas jurídicas pueden
otorgar fianza en nombre de sus representados, siempre que tengan poder
suficiente.
Formalidad de la fianza
DecRetO LegIsLatIVO Nº 295 CóDIGO CIvIL

Artículo 1871º.- La fianza debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.
Fianza de obligaciones futuras

Artículo 1872º.- Puede prestarse fianza en garantía de obligaciones
futuras determinadas o determinables cuyo importe no sea aún conocido, pero
no se puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida.
Es igualmente válida la fianza por una obligación condicional o a plazo.
Extensión de la obligación del fiador

Artículo 1873º.- Sólo queda obligado el fiador por aquello a que
expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el
deudor. Sin embargo, es válido que el fiador se obligue de un modo más eficaz
que el deudor.
Exceso en la obligación del fiador

Artículo 1874º.- Si se produce el exceso a que se refiere el Artículo 1873º
la fianza vale dentro de los límites de la obligación principal.
563
Carácter accesorio de la fianza LIBRO VII
Artículo 1875º.- La fianza no puede existir sin una obligación válida,
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

salvo que se haya constituido para asegurar una obligación anulable por
defecto de capacidad personal.
Requisitos del fiador y sustitución de la garantía

Artículo 1876º.- El obligado a dar fianza debe presentar a persona capaz
de obligarse, que sea propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligación
y realizables dentro del territorio de la República. El fiador, en este caso, queda
sujeto a la jurisdicción del juez del lugar donde debe cumplirse la obligación
del deudor.
El obligado puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis, con

aceptación del acreedor o aprobación del juez, salvo disposición distinta de la
ley.
Insolvencia del fiador

Artículo 1877º.- Cuando el fiador ha devenido insolvente, el deudor
debe reemplazarlo por otro que reúna los requisitos establecidos en el Artículo
1876º.
Si el deudor no puede dar otro fiador o no ofrece otra garantía idónea, el

acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento inmediato de la obligación.
Extensión de la fianza
Artículo 1878º.- La fianza, si no fuere limitada, se extiende a todos los
accesorios de la obligación principal, así como a las costas del juicio contra el
fiador, que se hubiesen devengado después de ser requerido para el pago.
EL CONTRATO DE FIANZA1
Sumario:
1.- Concepto, origen y regulación.
2.- Características del contrato de fianza.
3.- La subfianza.
4.- Clases de fianza.
5.- Requisitos del contrato de fianza.
6.- Personas obligadas a rendir
fianza. 7.- Requisitos del fiador.
8.- Efectos del contrato de fianza.
8.1. Efectos entre acreedor y fiador.
8.2. Efectos entre fiador y deudor.
8.3. Efectos entre los co-fiadores.
9.- Extinción de la fianza.
1.- Concepto, origen y regulación.
El artículo 2335 define la fianza como una obligación accesoria, en virtud de la cual
una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor
principal, sino de otro fiador.
Numerosos autores han criticado esta definición, señalando que la fianza, antes
que una “obligación accesoria”, es un contrato accesorio, cuyas partes son el acreedor y el
fiador (y no el deudor de la obligación principal, por ende). Aún más, debemos agregar
que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artículo 2336 diga que sólo la
fianza convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la
judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el
origen de la obligación de procurarse un fiador sea la convención, la ley o una resolución
judicial.2
Vodanovic, explicando por qué el art. 2335 no define la fianza como contrato, sino
que como obligación, advierte que hay casos en los cuáles efectivamente no habría,
propiamente, un contrato. Así, el art. 374 establece que el guardador debe proceder al
“otorgamiento de la fianza o caución”, necesaria para que pueda asumir su cargo. Ahora
bien, dicha fianza debe otorgarse por escritura pública y ser aprobada por el tribunal. Es
1
Fecha de última modificación: 7 de febrero de 2019.
2
Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las Cauciones, Santiago de Chile, Contable Chilena Ltda-Editores,
1981, p. 89.
El Contrato de Fianza – Juan Andrés Orrego Acuña 1

decir, la fianza no deriva aquí de un contrato entre el fiador y el tribunal. Otro caso se
presenta en la llamada fianza de rato, esto es, cuando se admite la comparecencia al juicio
a una persona que obra sin poder, en beneficio de otra, y ofrece garantía de que el
interesado aprobará lo que el primero realice en su nombre (art. 6, Código de
Procedimiento Civil). Se habla de fianza, porque esta es, generalmente, la garantía que se
ofrece. Y de rato, en cuanto a la confirmación o aprobación del interesado. Tampoco hay
aquí, propiamente, un contrato entre el tercero y el tribunal. 3
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que
se pone el fiador de cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en subsidio
del deudor principal.
La fianza, tal como hoy la entendemos, deriva de la figura del Derecho romano
clásico, llamada fidejussio o fideiusso, que aparece a fines de la República, quizá por
influencia de Labeón. Esta se perfeccionaba mediante una pregunta que el acreedor
formulaba al fiador: “¿Quieres tú que la deuda esté bajo tu fe?” (¿id fide tua essa jubes?).
El fiador respondía: “Yo lo quiero” (fide jubeo). Como se puede apreciar, se trataba de un
acto formal y verbal.4 O según Guzmán Brito: “Autorizas por tu fe lo que Ticio me debe?
¡Lo autorizo por mi fe!” (“¿Quod Titius mihi debet, id fide tua ese iubes? Id fide mea
iubeo!”). Como refiere este último autor, “Aunque el acto adopta el esquema formal de
las estipulaciones, pues se trata de una pregunta y una respuesta sucesiva y congruente,
estrictamente no se trata de una estipulación, porque nada se promete. Bajo esa forma, el
respondiente lo que hace en realidad es autorizar (iubere) o avalar bajo su fe lo debido por
otro; de ahí el nombre dado a la figura y que el respondiente aparezca como fideiusor”.5
En la época postclásica, la fideiussio permanece, pero sin la forma estipulatoria que
tenía en la época anterior, de modo que ahora se le sustituye por una informal
declaración oral o escrita, en orden a asumir la responsabilidad por una deuda ajena.6
Se regula la fianza en el Título XXXVI del Libro IV, arts. 2335 a 2383. Un total de 49
preceptos contiene este título, que a su vez se divide en cinco párrafos:
i.- De la constitución y requisitos de la fianza (arts. 2335 a 2352).
ii.- De los efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador (arts. 2353 a
2368). Iii.- De los efectos de la fianza entre el fiador y el deudor (arts. 2369 a
2377). iv.- De los efectos de la fianza entre los cofiadores (arts. 2378 a 2380).
v.- De la extinción de la fianza (arts. 2381 a 2383).
Además, en diversas instituciones, el Código Civil se refiere a la fianza. Así, a modo
ejemplar, y sin pretender que la enumeración que sigue sea taxativa, encontramos
normas referidas a la fianza en las siguientes materias:
Libro I:
i.- Bienes Familiares: art. 148.
ii.- Separación de bienes: arts. 155 y
161. iii.- Patria potestad: art. 252.
3
Vodanovic H., Antonio, La Fianza, Santiago de Chile, LexisNexis, 2ª edición, 2004, pp. 11 y 12.
4
Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 13.
5
Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Romano Privado, tomo II, 2ª edición, Santiago de Chile, LegalPublishing
Thomson Reuters, 2013, pp. 100 y 101.
6
Guzmán Brito, Alejandro, ob. cit., p. 104.

iv.- Guardas: arts. 374, 375, 376, 404 y 517.
Libro III:
i.- Asignaciones modales: art.
1091. ii.- Albaceas fiduciarios: art.
1315.
iii.- Beneficio de separación: art. 1380.
iv.- Donación: art. 1397.
Libro IV:
i.- Obligaciones solidarias: art. 1522.
ii.- Pago por consignación: arts. 1606 y
1607. iii.- Novación: arts. 1647 y 1649.
iv.- Compensación: arts. 1657 y 1660.
v.- Confusión: art. 1666.
vi.- Sociedad conyugal: arts. 1740, 1749 y
1759. vii.- Cesión de créditos personales: art.
1906.
viii.- Arrendamiento: arts. 1945, 1957, 1968 y 1979.
ix.- Hipoteca: arts. 2429 y 2430.
x.- Prescripción: art. 2496.
2.- Características del contrato de fianza.
a) Contrato consensual, por regla general.
El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla

general. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas en
los artículos 1708 y siguientes del CC.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
i.- La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: los artículos 854 y 855 del
Código de Procedimiento Civil exigen otorgar escritura pública;
ii.- La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
iii.- En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado,
debe constituirse por escritura pública o por un acta firmada ante el juez por el procesado
y el fiador.
b) Contrato unilateral.
La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir
con la obligación principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la
cumpla.
c) Contrato gratuito.
El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo
el fiador el único que sufre un gravamen.
Se dice por Meza Barros que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso
en el caso en que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero
una remuneración o emolumento por el servicio prestado (lo que permite, por lo demás,
el art. 2341). En efecto, en este caso la fianza no pierde el carácter de contrato gratuito,
puesto que en el pacto mencionado no interviene el acreedor, quien es parte sólo en el
contrato de fianza, y no en la convención que vincula al deudor principal y al fiador. Meza
Barros concluye que “En verdad, el pacto entre deudor y fiador, en que el primero se
obliga a remunerar al segundo, es un contrato innominado”. 7 En este sentido, se razona,
no debemos olvidar que el artículo 1440, al definir el contrato oneroso, exige que cada
parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al contrato quien
se obliga a pagar una remuneración al fiador. López Santa María discrepa de la conclusión
de Meza Barros, poniendo el énfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan
ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la prestación de un tercero y no
de su contraparte.8
Podría sostenerse que la fianza sería un contrato bilateral y además oneroso,
cuando es el acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios,
pero en verdad, opina Somarriva, en este caso no estaríamos frente a una fianza, sino más
bien ante un contrato innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual la
prima sería la remuneración y el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor. 9
A pesar de su carácter gratuito, la fianza no constituye donación, como lo deja en
claro el artículo 1397. Ello es así, porque por el solo hecho de la fianza no se produce un
empobrecimiento del fiador ni un enriquecimiento para el acreedor o el deudor. Por ello,
es correcto afirmar que la fianza pertenece, dentro de la categoría de los contratos
gratuitos, a los llamados “desinteresados”.10
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el
fiador responde de culpa leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando
que el contrato no le reporta beneficio alguno.
d) Contrato accesorio.
La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que obviamente

supone la existencia de una obligación principal. Así, la suerte de la fianza estará
absolutamente vinculada a la suerte de la obligación principal.
Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:
i.- Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza.
Así, si la obligación principal fuere nula, también lo será la obligación accesoria.
Excepcionalmente, no ocurrirá lo anterior cuando la obligación principal es nula por
incapacidad relativa del deudor principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor
7
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de las Obligaciones, tomo II, N° 92, p. 64.
8
López Santa María, Jorge, Los Contratos. Parte General, Tomo I, 2ª edición actualizada, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 106.
9
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 93. A la misma concusión llega Meza Barros: ob. cit., p. 64.
10
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 94.

las excepciones personales de que goza el deudor principal, entre las que se encuentra la
incapacidad de obligarse.
ii.- El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven de
la obligación principal (artículo 2354): en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al
acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del deudor.
iii.- La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal (artículo
2344): lo que sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo respecto a la
cuantía de la obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago,
cláusula penal, etc.:
1º En cuanto al tiempo: el fiador se obligaría en términos menos gravosos que el deudor
principal, cuando dicha obligación sea pura y simple, mientras que la obligación del fiador
estuviere sujeta a un plazo; también puede ocurrir que ambas obligaciones sean puras y
simples o estén sujetas a idéntico plazo; lo que no podría ocurrir, es que la obligación del
deudor principal estuviere sujeta a un plazo para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y
simple.
2º En cuanto al lugar: infringiría el artículo 2344 aquella estipulación en virtud de la cual el
fiador esté obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el deudor principal
sólo esté obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hipótesis, supondría una obligación
más gravosa para el fiador.
3º En cuanto a la condición: sería más gravosa para el fiador la obligación, si la obligación
del deudor principal esta sujeta a una condición suspensiva, mientras que la obligación del
fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede exigir de inmediato por el
acreedor.
4º En cuanto a la forma de pago: la obligación del fiador sería más gravosa si está obligado
a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda, mientras que el deudor
principal no tiene dicha limitación.
5º En cuanto a la pena: en dos casos sería más gravosa la obligación del fiador:
5.1. Si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligación, pero dicha
pena no afecta al deudor principal;
5.2. Cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero la del fiador
es más grave.
En todos los casos en que la obligación del fiador sea más gravosa que la obligación
principal, la sanción correspondiente será la reducción de la fianza a los mismos términos
que la obligación principal.
Nada impide, en todo caso, que el fiador se obligue en términos más eficaces que
el deudor principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza hipotecaria (o sea, una
fianza y una hipoteca), aunque la obligación principal no la tenga.
e) Contrato patrimonial.

Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones históricas, como apunta
Somarriva), en el artículo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los fiadores
son transmisibles a sus herederos.11
f) No es un contrato condicional.
Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición consiste en que el

deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligación directa e
inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con
todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condición que afecten la
exigibilidad, nacimiento o extinción de la fianza, pues todos los actos patrimoniales
aceptan modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que la obligación principal esté
sujeta a modalidades, la fianza también lo estará.12
3.- La subfianza.
El inciso 2º del artículo 2335 permite afianzar al que a su vez constituyó una fianza.
Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el
fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los demás que
pertenecen a igual categoría contractual, es que extinguida la fianza por confusión de las
calidades de deudor y fiador, persistirá sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se
justifica porque la subfianza beneficia al acreedor, y el crédito aún no se ha extinguido, sin
perjuicio que ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), sólo
hay dos (deudor y subfiador, que ahora tiene la calidad de fiador).
4.- Clases de fianza.13
a) Fianza convencional, legal o judicial.
Esta clasificación no está referida al origen de la obligación del fiador, ya que ella
siempre es convencional, sino más bien al origen de la obligación del deudor principal de
rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los
casos siguientes:
i.- El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta (artículo 89);
11
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 97. Como indica este autor, el art. 2352 reproduce lo que a su
vez expresó el Código francés. Ahora bien, éste último señaló explícitamente la transmisibilidad, porque a la
época de su aprobación, otra era la solución. En efecto, inicialmente, en el Derecho romano, la “sponsio” y
la “fideipromisio”, primeras formas que asumió la fianza, no transmitían las obligaciones del fiador a sus
herederos. Esto cambió con la “fidejussio”. Pero en el antiguo Derecho francés, se volvió a la
intransmisibilidad de las formas primitivas de la institución. El Código Napoleón, finalmente, terminó por
restituir el carácter transmisible.
12
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 97.
13
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 116-131; Meza Barros, Ramón, ob. cit., pp. 69-73.

ii.- El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de la
guarda (artículo 374);
iii.- El caso de los usufructuarios que deben rendir caución para tener la cosa fructuaria
(art 775).
La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar su
constitución cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:
i.- Tratándose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución de conservación y
restitución, cuando el fideicomisario impetró una medida conservativa (artículo 755);
ii.- Tratándose del dueño de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caución de
resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el
daño que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se ordenará la demolición, no
bastando con la caución (artículo 932);
iii.- Tratándose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podrá exigirles
que rindan caución (artículo 1292);
iv.- Tratándose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario
(artículo 1315).14
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la
fianza convencional, con las siguientes diferencias:
i.- Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caución real, lo que no es
posible en la fianza convencional, pues en el último caso rige la ley del contrato, que
impide sustituir la garantía sin la anuencia del acreedor (artículo 2337);
ii.- Tratándose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusión (artículo
2358 Nº 4).15
b) Fianza personal, hipotecaria o prendaria.
Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la

obligación principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, además de obligar todos sus
bienes al cumplimiento de la obligación principal, el fiador constituye una hipoteca o una
prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se constituirá simultáneamente una
garantía personal y otra real, por la misma persona. El artículo 2344 deja en claro que si
bien el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, sí
puede obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo con una hipoteca.
En la fianza personal, llamada también simple, el acreedor goza de dos acciones
personales:
i.- La primera acción, en contra del deudor
principal; ii.- La segunda acción, en contra del
fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera acción, de
carácter real y además preferente, cuales son precisamente la acción prendaria o
hipotecaria. Si el acreedor ejerce una de estas acciones reales, se producen las siguientes
consecuencias:
14
Meza Barros, Ramón, ob. cit., p. 69.
15
Meza Barros, Ramón, ob. cit., pp. 69 y 70.

i.- El fiador no puede oponer el beneficio de excusión;
ii.- El fiador tampoco puede oponer el beneficio de división, pues tanto la prenda como la
hipoteca son indivisibles.
c) Fianza limitada e ilimitada.
La fianza será limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con
precisión a qué está obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada
cantidad de dinero.
La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligación
principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad también estará
limitada en último término, al monto de la obligación principal (artículo 2347). 16
d) Fianza simple y solidaria.
Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusión y de

división, a los que nos referiremos más adelante. En cambio, en la fianza solidaria, el
fiador queda privado del beneficio de excusión, y si son varios los fiadores solidarios,
quedan privados del beneficio de división. La fianza solidaria presenta la particularidad de
ser una caución en la cual se combinan las dos cauciones personales más importantes,
como son la fianza y la solidaridad pasiva (artículos 1522 y 2372).
5.- Requisitos del contrato de fianza.
a) Consentimiento de las partes.
El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero

acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artículo 2347 dispone que la fianza
no se presume, expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del
fiador debe manifestarse expresamente, excluyéndose una manifestación tácita de
voluntad. No acontece lo mismo respecto del acreedor, pues respecto a éste, rigen las
reglas generales relativas a la manifestación de voluntad, admitiéndose una manifestación
expresa o tácita. La diferencia entre el fiador y el acreedor, se explica porque la fianza es
una carga para el primero y un beneficio para el segundo. Por ello, la ley adopta mayores
precauciones tratándose de la manifestación de voluntad del fiador.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al
perfeccionarse el contrato de fianza. Aun más, el artículo 2345 dispone que “Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”. Si el deudor
principal solicitó al fiador que asumiera tal condición, hay un mandato entre ellos. Si el
deudor no supo que el fiador asumía tal condición, estamos ante una agencia oficiosa.
Cualquiera de estas hipótesis, sirve de fundamento a la acción de reembolso del fiador
contra el deudor principal, según veremos (con la diferencia que en el primer caso,
16
Meza Barros, Ramón, ob. cit., pp. 71 y 72.

1
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Diseño y Diagramación
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2
INDICE
Capítulo I Efectos de las acciones revocatorias y
Compraventa 7 resolutorias con relación a terceros 94
Definición 7
Características 8
Capítulo V
Importancia 9
Arrendamiento 95
Clases 9
Concepto 95
Requisitos 9
Diversos Tipos de Arrendamiento 95
Consentimiento 10
Caracteres de Arrendamiento 96
Capacidad 11
Requisitos 96
Objeto 12
Sistema del Código Civil 97
Precio 17
Su crisis 97
Efectos 20
Arrendamiento de cosas 99
Obligaciones del Vendedor 20
Reglas especiales 114
Obligaciones del Comprador 36
Arrendamiento de muebles en general 118
Modalidades de la compra 38
Arrendamiento de ganado 120
Compraventa condicional 38
Conclusión del arriendo 123
Venta con pacto comisorio 40
La aparcería o colonia 128
Cláusula de no Enajenar 42
Contrato de hospedaje 131
La venta ad gustum 42
Contrato de transporte 134
Venta a ensayo o prueba 43
Contrato de obra 138
Venta con calidad determinada 43
Venta a satisfacción del comprador 44
Venta con pacto de retro venta 45
Capítulo VI
La Sociedad 155
Pacto de reventa 52
Concepto 155
Ventas con reserva de dominio 53
Caracteres 155
Venta con pacto de preferencia 54
Elementos de la sociedad 158
Venta con facultades de señalar
Sociedad de hecho o irregular 159
la persona para quien se compra 57
Nulidad por objeto ilícito 161
Pacto del mejor comprador 58
Clases de Sociedades 161
Modalidades de la venta del inmueble 61
Sociedades Civiles y Comerciales 161
Venta en junto, bloque o masa 65
Sociedades Universales 162
Venta por cuenta peso o medida 66
Las sociedades particulares 163
Jurisprudencia 67
Obligaciones y derechos de los socios 163
Disolución de la Sociedad 168
Capítulo II
Promesa de Ventas 70
Concepto 70
Capítulo VII
El mandato 171
Función negociable de la promesa de venta 70
Generalidades 173
Diferencia entre la promesa de venta y la venta 70
Mandato en interés del mandante y mandatario 173
Clases de Promesas 72
Mandato en interés del mandante y un tercero 173
Efectos 73
Mandato en interés exclusivo del tercero 174
Requisitos 74
Responsabilidad con el mandante 187
Jurisprudencia 75
Actos y contratos nulos 187
La ratificación 188
Capítulo III Relaciones del mandatario y los terceros 189
La Permuta 78 Diligencias del mandatario con la ejecución
Concepto 78 del encargo 190
Caracteres 78 Caso fortuito o fuerza mayor 190
Afinidad con la venta 79 Delegación del mandatario 191
Cosas que se pueden permutar 79 La autocontratación 194
Efectos 79 Rendición de cuentas 199
Capítulo IV Capítulo VIII

La donación entre vivos 82 El mutuo o préstamo de consumo 219
Definición 82 Definición 219
Características de la donación 82 Clasificación 219
Elementos 83 Capacidad 219
Clasificación de las donaciones 87 Caracteres 220
Efectos de las donaciones 89 Efectos del mutuo 222
Extinción de las donaciones 92 Plazo para la restitución 224
3
Obligaciones del Mutuante 225 Clases de fianza 270
El mutuo con interés 225 Efectos de la fianza 274
Diferentes tipos de interés 227 Extinción de la fianza 286
Anatocismo 228 Diferencias de la fianza con otras figuras 291
Capítulo IX Capítulo XIV

El comodato o préstamo de uso 229 La anticresis 294
Definición 229 Origen 294
Caracteres 229 Definición 294
Prueba del comodato 231 Características 294
Capacidad 231 Requisitos del contrato 296
Obligaciones del comodatario 232 Efectos 296
Obligaciones del comodante 235 Compatibilidad de la anticresis y la hipoteca 300
Extinción del comodato 236 Prescripción 300
Diferencia entre el comodato y el mutuo 237 Clases de anticresis 301
Jurisprudencia 238 Extinción 301
Capítulo X Capítulo XV
El depósito 239 La prenda 302
Definición 239 Origen de la prenda y la hipoteca 302
Caracteres del depósito 239 Concepto 303
Diversas especies de depósito 240 Variedades de prenda 303
Depósito propiamente dicho 241 Característica de la prenda 303
Obligaciones del depositario 242 El contrato de prenda 305
Derechos del depositario 245 Efectos de la prenda 308
Obligaciones del depositante 246 Transferencia de derecho de prenda 312
Derechos del depositante 246 Extinción de la prenda 312
Extinción del depósito 246
El depósito necesario 247 Capítulo XVI
El secuestro 249 La hipoteca 314
Breve historia 314
Capítulo XI Concepto 315
Juego o apuesta 251 Su importancia 315
Concepto y elementos 251 Caracteres 315
Diferencia entre juego y apuesta 251 Clases de hipoteca 318
Juegos o apuestas prohibidos o permitidos 252 Características del contrato de hipoteca 319
Efectos de los juegos o apuestas permitidos 253 Elementos del contrato 320
Efectos de los juegos o apuestas prohibidos 253 Efectos de la hipoteca 323
Juegos penados o permitidos por las leyes Extinción de la hipoteca 329
especiales 255
La suerte como medio para dividir las Capítulo XVII
cosas o para terminar cuestiones dudosas La hipoteca mobiliario 334
o litigiosas 255 Las garantías reales mobiliarias 334
Diversos tipos de garantías 334
Capítulo XII Diferencias legales 335
Renta vitalicia 256 Concepto de la hipoteca mobiliaria 336
Concepto 256 Caracteres 336
Caracteres del contrato oneroso de renta Su importancia 336
vitalicia 256 Forma 336
Críticas 256 Publicidad 337
Elementos de la renta vitalicia onerosa 257 Obligaciones garantizables 337
Efectos 259 Bienes hipotecables 337
Extensión del contrato 260 Efectos 337
Diferencias con otros contratos 260 Diferencia entre hipoteca mobiliaria y la prenda 338
La hipoteca mobiliaria en nuestro derecho 339
Capítulo XIII
La fianza 262 Indices Auxiliares
Las cauciones 262 Código de abreviaturas 341
Concepto 262 Indice onomástico 342
La fianza es un contrato 263 Indice de artículos 343
Caracteres de la fianza 263 Indice de jurisprudencia 346
Requisitos 266
4
CAPITULO XIII
LA FIANZA
SUMARIO: 1. Las cauciones.- 2. Concepto. - 3. La fianza es un contrato. -

4. Caracteres de la fianza: A. Es un contrato consensual. B. Es un contrato
accesorio. C. Es un contrato unilateral. D. Es un contrato generalmente
gratuito. E. Es un contrato patrimonial. F. Origina una obligación subsidiaria.-
5. Requisitos:
A. Consentimiento y capacidad. B. Objeto. C. Causa. D. La existencia de una
obligación válida. -6. Clases de fianzas: A. Fianza convencional, legal y
judicial
B. Fianza personal y fianza real. C. Fianza simple o subsidiaria y fianza solida-
ria. D. Fianza limitada, determinada y fianza indeterminada o indefinida. E.
Fian- za simple y subfianza.- 7. Efectos de la fianza: A. Relaciones entre el
fiador y el acreedor: a) Ideas generales; b) Derechos del fiador; c) Beneficio de
excusión;
d) Beneficio de división; e) Excepciones que puede oponer el fiador. B.
Relacio- nes entre el fiador y el deudor: a) Antes de que el fiador haga el pago;
b) Des- pués que el fiador haga el pago; c) Acción de reembolso; d) Acción
subrogratoria;
e) Diferencias entre la acción de reembolso y la subrogatoria; f) Aplicación de
los artículos 3707, 3708 y 3709C. C Relaciones entre los cofiadores. - 8. Extin-
ción de la fianza: A. El pago. B. La dación en pago. C. La novación. D. La
com- pensación. E. La prescripción. F. La transacción. G. El mutuo
consentimiento.
H. La nulidad. L Cumplimiento de la condición resolutoria. J. El plazo extintivo.
K. La remisión. L. Imposibilidad del pago. M. Confusión de derechos. N.
Imposi- bilidad de subrogarse en los derechos del acreedor.- 9. Diferencias de
la fianza con otras figuras.- 10. Jurisprudencia.
1. Las cauciones
El patrimonio del deudor sirve de garantía general a sus acreedores. Los

créditos de éstos, sin embargo, pueden quedar al descubierto por insolvencia
del deudor, razón por la cual se ha recurrido a las cauciones como
instrumentos para remediar esa situación. Unas afectan el patrimonio de
terceras personas (cauciones personales) y otras afectan un bien determinado
del deudor o terceros sujetándolo al pago preferente del crédito (cauciones
reales).
Entre las reales tenemos a la prenda, la hipoteca, la anticresis y la venta

con reserva de dominio o con cláusula resolutoria. Son personales la fianza, la
solidaridad pasiva y la cláusula penal.
2. Concepto
La fianza, dice el art. 3653C., es una obligación accesoria en virtud de la

cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el
deudor principal no la cumple.
262
La fianza es una garantía personal, a diferencia de la prenda e hipoteca
que son reales. En la fianza no existen bienes determinados afectos al cumpli-
miento de la obligación; en cambio en la prenda e hipoteca sí existen.
El acreedor tiene así dos derechos de prenda general sobre los cuales
puede satisfacer su crédito: el del deudor y el del fiador.
3. La fianza es un contrato
La fianza es un contrato en el que interviene la voluntad del acreedor y

del fiador. No es preciso la voluntad del deudor o del primer fiador, si se refiere
a éste.1
Cuando el art. 3654C. expresa que la fianza puede ser convencional,

legal o judicial, es para indicar la fuente de donde emana la obligación de
rendir fianza, por cuanto la fianza siempre se constituye como contrato.
Algunos autores piensan que la fianza judicial y legal se constituyen por la
voluntad unilateral del fiador, siendo innecesario el consentimiento del
acreedor 2. Nuestro Código no acepta la fianza unilateral, a diferencia del
argentino 3.
Puede haber oferta de fianza o resultar de la estipulación a favor del

acreedor dentro del convenio celebrado entre el deudor y el fiador 4, pero en
tal caso es preciso la aceptación del acreedor. También puede existir un
precontrato de promesa de fianza, cuyo objeto es el otorgamiento de dicha
garantía.
4. Caracteres de la fianza
A. Es un contrato consensual
Es consensual porque se perfecciona por el sólo consentimiento del

acreedor y del fiador, sin que intervenga ninguna otra formalidad. El carácter
consensual no impide que se apliquen las limitaciones legales en cuanto a la
prueba de testigos. El art. 3683C. dispone que la fianza puede contratarse en
cualquier forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuere
negada en juicio sólo podrá ser probada por escrito cuando exceda de cien
pesos. En la vida real siempre las fianzas son superiores a cien pesos.
No obstante, las fianzas judiciales son solemnes, pues deben ser califi-
cadas por el juez y rendidas por medio de actas ante el mismo funcionario 5.
1
. Art. 3676C.
2
. Rafael Rojina Villegas, Compendio de Derecho Civil. Contratos. Editorial Roma, S.A. México 1976
Tomo IV, p. 331.
3
. Art. 1987 Código Civil de Argentina.
4
. Art. 2492C.
5
. Arts. 30 Pr y 3655C.
263
Por otra parte, la fianza que dan los guardadores para garantizar los inte-
reses del pupilo, debe otorgarse en escritura pública 6.
La fianza para garantizar las obligaciones de los padres respecto de los

hijos en caso de divorcio se otorgaba por escritura pública 7.
En la actualidad existe una tendencia que le da a la fianza el carácter de

contrato solemne. El art. 766 del Código Civil alemán dice: “Para la validez del
contrato de fianza es necesario otorgamiento escrito de la declaración de
fianza. Siempre que el fiador cumpla la obligación principal queda subsanado
el vicio de forma”.
B. Es un contrato accesorio
La fianza es un contrato accesorio por cuanto supone la existencia de

una obligación principal. El carácter accesorio lo reconoce el art. 3653C.
Del carácter accesorio se derivan las consecuencias siguientes:
a) Extinguida la obligación principal, se extingue la fianza 8.
b) La fianza no puede existir sin una obligación válida. Si la obligación

nunca existió, o está extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado,
será nula la fianza. Si la obligación principal se deriva de un acto o contrato
anulable, la fianza será también anulable. Pero si la causa de la nulidad fuere
de alguna capacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignore la
incapacidad, será responsable como único deudor9.
c) El fiador tiene derecho a oponer todas las excepciones que sean inhe-
rentes a la obligación principal10.
d) La fianza puede comprender menos, pero no puede extenderse a más

que la obligación principal, ya en cuanto a la sustancia de la prestación, ya en
cuanto a las condiciones onerosas que contengan 11. Ejemplos: si la obligación
principal es desde $100.000, la del fiador no podrá excederse a esa cantidad;
si la obligación principal no tiene interés, no pueden correr contra el fiador; si
la obligación principal tiene un interés del 8%, los intereses del fiador no
pueden ser mayores. La mayor onerosidad puede provenir del plazo,
condiciones y lugar del pago.
6
. Arts. 416 y 423C.
7
. Arts. 178C y 1520 Pr.
8
. Art. 1877 y 3722C.
9
. Art. 3673C.
10
. Art. 3695C.
11
. Art. 3665C.
264
La fianza según la doctrina tradicional, no se extiende de re ad rem, o
sea, a otra obligación, 12 como cuando el fiador garantiza el pago del canón de
un arriendo, su obligación de garantía no se extiende a otras que se deriven
del contrato; de personas ad personam, o sea, de un deudor a otro deudor, por
lo que la novación por cambio de deudor extingue la fianza;13 de tempore ad
tempus, o sea, en el tiempo, lo cual significa que no puede subsistir por mayor
tiempo el convenido, de aquí que si el acreedor amplía el plazo concedido al
deudor, se extingue la fianza14.
La sanción a la violación del art. 3665.C., que consagra esta consecuen-

cia, la establece el art. 3666C. que dice: “Si la fianza se extiende a más, la
obligación del fiador quedará de pleno derecho reducida a los mismos
términos que la del deudor”. En el Derecho romano la sanción era la nulidad
de la fianza. El art. 3666C. contiene una excepción al art. X del Tít. Prel.C. que
sanciona nulidad los actos que la ley prohíbe, por cuanto señala como sanción
diferente a ella la reducción de la obligación del fiador a los términos de la del
deudor principal.
No obstante, el fiador puede otorgar hipoteca o prenda para garantizar la

obligación que no tiene esas garantías. El art. 3667C. dispone: “Se exceptúa
de lo dispuesto en los artículos anteriores, el caso en que el fiador constituye
hipoteca o dé prenda para que quede asegurada la obligación que no lo
estaba con esas garantías”.
Aplicación del principio de que puede obligarse a menos es el art. 3674C.

que dice: “Si la deuda afianzada era ilíquida y el fiador se obligó por cantidad
líquida, su obligación se limitará al valor de la deuda afianzada, si por la
liquida- ción resultare que a ella excedía el valor de lo prometido por el fiador”.
C. Es un contrato unilateral
La fianza es un contrato unilateral por cuanto el único obligado es el

fiador para con el acreedor.
El carácter unilateral es de la naturaleza y no de la esencia de la fianza,

por lo que si el acreedor remunera al fiador o se obliga en virtud de la fianza a
rebajarle interés u otorgarle mayor plazo al deudor, la fianza se torna bilateral,
ya que resultaría obligado el acreedor y el fiador.
Es conveniente advertir que en la doctrina se discute si la fianza se

desna- turaliza o no al haberse obligado el acreedor a remunerar al fiador por
el otorgarniento de la fianza. Un sector doctrinal opina que se transforma en
un contrato de seguro. Otro distingue si la remuneración proviene del deudor o
del
12
. Art. 3669C.
13
. Arts. 1877, 2095, 2106 y 3726C.
14
. Art. 2113C.
265
acreedor. Cuando proviene del primero la fianza conserva su estructura.
Cuan- do proviene del acreedor se transforma en seguro. Por último hay quien
piense que es preciso tomar en cuenta el monto de la remuneración. Si la
remuneración es reducida y fuera de proporción con el riesgo, la fianza
conserva su estructura; por el contrario, si el monto es equivalente al riesgo
que asume el deudor, se transforma en seguro. En España no se presenta tal
discusión por cuanto el art. 1823 del Código Civil dispone que la fianza puede
ser gratuita u onerosa.
D. Es un contrato generalmente gratuito
La fianza es generalmente gratuita porque el único obligado es el fiador

con relación al acreedor, de quien no recibe ninguna contra-prestación. El
único que recibe beneficio es el acreedor. No obstante, es posible que el
acreedor se obligue a darle una remuneración al fiador, en cuyo caso se torna
onerosa.
La fianza continúa siendo gratuita con relación al acreedor, aunque el

deudor se haya obligado a remunerar al fiador, por cuanto el deudor es
extraño al contrato de fianza y a sus relaciones.
E. Es un contrato patrimonial
La fianza es un contrato patrimonial y, como consecuencia, las

obligaciones del fiador pasan a sus herederos. El art. 3672C. dispone que
todas las obligaciones y derechos del fiador pasen a sus herederos.
Se considera que la disposición transcrita es innecesaria y que sólo se

justifica por razones históricas. Las primeras formas de la fianza en el Derecho
romano fueron: la sponsib y la fidejussio. En estas formas las obligaciones del
fiador no se transmitían a los herederos. Por otra parte, en el Derecho francés
antiguo se consagró la intrasmisibilidad. Como consecuencia, el Código de
Napoleón, al aceptar la trasmisibilidad se vio precisado a consagrarla expresa-
mente.
F. Origina una obligación subsidiaria
La fianza da origen a una obligación subsidiaria, porque el acreedor tiene que

demandar primeramente al deudor y después al fiador, salvo que éste no goce del
beneficio de excusión. En la fianza mercantil, en cambio, la obligación del fiador es
solidaria, por lo que no puede hablarse de subsidariedad.
5. Requisitos
La fianza es un contrato y como tal debe reunir para su validez los requisitos
siguientes: consentimiento, capacidad, objeto y causa. A esto debe agregarse la
existencia de una obligación principal, ya que la fianza es un contrato accesorio.
266
A. Consentimiento y capacidad
De conformidad con el art. 3653 inc. 3C. puede ser fiador toda persona capaz
de obligarse, salvo las excepciones determinadas por la ley.
Hemos dicho que la fianza es un contrato consensual que se forma por la

voluntad del fiador y del acreedor. No es necesario el consentimiento del deudor.
Puede otorgarse sin su consentimiento (ignorancia del otorgamiento) o contra su
consentimiento, pero en este último caso el fiador no goza del derecho establecido
en el art. 3710C.
Pero el consentimiento del fiador debe ser expreso, no así el del acreedor que
puede ser expreso o tácito. Se justifica tal medida dadas las graves y peligrosas
obligaciones que se imponen al fiador en virtud de la fianza.
El art. 3669C. dice: “La fianza no se presume; debe constar expresamente y

limitarse a los términos precisos en que esté constituida; sin que en caso alguno
pueda extenderse a otras obligaciones del deudor, aunque hayan sido o fueren
contraídas con el mismo acreedor”. No existe pues consentimiento tácito del fiador.
La Corte Suprema ha sostenido que la oferta del mandatario de hacerse

personalmente responsable para con su mandante por los créditos que otorgó en
nombre de éste, no necesitan de su aceptación expresa, la que puede ser tácita
como cuando demanda al referido mandatario.15
Sin embargo, no existen frases sacramentales para constituir la fianza y, como

consecuencia, no es preciso expresar que se afianza una obligación, basta que se
empleen expresiones que no dejen lugar a dudas que lo que se constituye es
una fianza, como, por ejemplo, cuando se expresa que se garantiza tal
obligación. La jurisprudencia francesa ha decidido que existe fianza cuando
el hijo le escribe al acreedor de su padre manifestándole que los compromisos
de éste son sagra- dos para él.
De conformidad con el art. 2101C. no existe novación si el acreedor no libera al

primitivo deudor, entendiéndose que el nuevo deudor es diputado para hacer pago, o
que se obliga con él solidario o subsidiaramente, según parezca deducirse del tenor
o espiritu del acto. Tal decisión no viola el principio de que la fianza no se presume,
ya que debe constar de manera cierta que la intención del tercero es constituirse en
fiador.
Las cartas de crédito no se reputan fianzas, sino cuando el que las hubiere
dado declarare expresamente que se hacía responsable por el crédito.16 La
declaración del que la suscribe debe ser expresa, pues de lo contrario habrá un
mandato o simple reco- mendación.
. S. 11 a.m. del 29 de Febrero de 1936, B.J., p. 7226.

15
. Art. 3684C.
16
267
LOS CONTRATOS
CIVILES
Y SUS
GENERALIDADES
LOS CONTRATOS
CIVILES
Y SUS
GENERALIDADES
Séptima edición
Ricardo Treviño García
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LOS CONTRATOS CIVILES Y SUS GENERALIDADES

Séptima edición
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ISBN 10: 970-10-6399-6

ISBN 13: 978-970-10-6399-6
(Sexta edición: 970-10-3809-6)
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XXIII. Contrato de fianza
OBJETIVOS DE APRENDIZAJE
• Señalar y explicar los diferentes tipos de fianza y los elementos de

validez y esenciales del contrato de fianza.
• Formular un modelo de contrato de fianza con todas sus
característi- cas y describir las obligaciones del fiador frente al
deudor y el acreedor.
• Identificar las consecuencias de carácter accesorio del contrato de
fianza y señalar las causas de terminación del mismo.
INTRODUCCIÓN
Los civilistas consideran que el contrato de fianza ha perdido su utilidad; adu-

cen que dicha pérdida se debe a que las garantías reales, prenda e hipoteca, son
más efectivas. Estas figuras se estudiarán en los capítulos siguientes.
Consideramos que la fianza tiene utilidad tanto para el deudor como para el
acreedor, debido a que muchas transacciones no se llevarían a cabo si no
hubiera una persona dispuesta a otorgarla.
Analicemos esta afirmación: ¿cuántas veces una persona no obtiene un
prés- tamo si no otorga una fianza?; o bien, ¿para dar en arrendamiento una
cosa, cuántas otras no exigen al futuro arrendatario un fiador que responda de
todas las obligaciones que resulten de la celebración de dicho contrato? Por
último, no son pocos los casos en que para vender a una persona una cosa en
abonos, se le exige el otorgamiento de una fianza. En estos casos y en otros
que se podrían mencionar, se percibe la utilidad que representa la celebración
del contrato de fianza, el cual favorece al deudor.
Ahora bien, si el deudor sale beneficiado, con mayor razón el acreedor,
porque con el otorgamiento de la fianza tiene mayores posibilidades de que
se le pague, ya que si el deudor no lo hace —por insolvencia— el acreedor
podrá exigir dicho pago al fiador.
Como consecuencia de lo anterior, el contrato de fianza, a pesar de lo que
opinen algunos tratadistas, es muy común en la vida cotidiana.
MAPA CONCEPTUAL, CAPÍTULO XXIII
Concepto
Nulidad absoluta
Inexistencia
de la obligación
de la obligación
Características principal
La nulidad
relativa no impide
la fianza
Consecuencias de
carácter accesorio La transmisión
del crédito
Extinción de
Orden La prescripción e la obligación extingue
y excusión interrupción aprovecha la fianza
a fiadores
Consentimiento
Elementos
esenciales Objeto
CONTRATO DE Capacidad
FIANZA
Elementos Ausencia de
de validez vicios
Legal
Licitud
Judicial
Forma
Especies
Convencional
Gratuita
Mercantil
Onerosa
Civil
Fiador
Efectos y acreedor
Fiador y deudor
Extinción
Cofiadores
Plazo determinado
Caducidad
Plazo indeterminado
XXIII. CONTRATO DE FIANZA
821
El contrato de fianza es aquel en función del cual una persona, llamada fia-
dor, se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, en caso de que éste
no lo haga. La anterior definición se basa en el artículo 2794 del Código Civil
para Distrito Federal (CCDF).
Clemente de Diego, citado por Rafael de Pina, expresa:
El contrato de fianza es aquel por el cual una tercera persona, distinta del
acreedor y del deudor, se obliga al cumplimiento de una obligación principal,
subsidiariamente, es decir, cuando el deudor o fiador anterior no la cumplan.1
Permítaseme otra cita:
El mismo fin que persiguen los derechos reales de garantía, persigue la fianza:
asegurar la satisfacción de un crédito contra los peligros de la insolvencia total
o parcial del deudor (...) Pero mientras con la prenda y con la hipoteca el
deudor o un tercero por él, vincula una cosa al acreedor, en la fianza es otra
persona la que se vincula, asumiendo solidariamente la obligación del deudor.2
El contrato de fianza es también un contrato de garantía cuya finalidad es
asegurar el cumplimiento de una obligación, en caso de que el deudor principal
no la cumpla; en otras palabras, asegura el cumplimiento de la obligación por
el fiador, cuando el deudor se vuelva insolvente, en forma total o parcial,
previniendo el riesgo que pueda sufrir el acreedor al presentarse dicha
eventualidad. Planiol señala al respecto:
Ahora bien, cuando el deudor lleva a cabo enajenaciones no fraudulentas o
contrae nuevas deudas, el legislador no garantiza al acreedor instaurando
normas eficaces al efecto; por eso los contratos de garantía son de gran
utilidad, ya que por medio de ellos se previene en favor del acreedor el riesgo
que pueda correr, como consecuencia de la insolvencia total o parcial del
deudor.3
Estoy absolutamente seguro de que los alumnos tendrán oportunidad de ce-
lebrar el contrato de fianza en el ejercicio de su profesión, ya como acreedor o
fiador; o bien, en ocasiones les pedirán que presenten una persona que los
afiance en alguna obligación que contraigan, por lo cual todo lo que aprendan
en esta lección les será de gran utilidad.
CONCEPTO
La fianza es un contrato en virtud del cual una persona, llamada fiador, se

compromete con un acreedor a pagar por un deudor en caso de que éste no lo
haga. La anterior definición se basa en el artículo 2794 del Código Civil.
Rojina Ville- gas define el contrato de fianza en los términos siguientes:
“Contrato accesorio,
1
Rafael de Pina, Elementos de derecho civil mexicano, Porrúa, México, 1961, vol. IV, p. 249.
2
Roberto de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, t. II,
vol. I, p. 508.
3
Citado por Luis Muñoz, Derecho civil mexicano, Ediciones Modelo, México, 1971, t. III, p.
460.
822 OCTAVA PARTE CONTRATOS DE GARANTÍA
por el cual una persona se compromete con el acreedor, a pagar por el deudor,
la misma prestación o una equivalente o inferior, en igual o distinta especie, si
éste no lo hace.”4
CARACTERÍSTICAS
Accesorio
Porque no existe por sí mismo, sino que depende de una relación preexistente
entre un deudor y un acreedor, salvo algunas excepciones.
Unilateral, generalmente
Si los derechos son para el acreedor y las obligaciones para el fiador.
Bilateral
Cuando existe una retribución a cargo del acreedor.
Gratuito
Cuando el fiador no recibe ninguna contraprestación por la obligación que

contrae de pagar en caso de que el deudor no lo haga.
Oneroso
Cuando el acreedor da una contraprestación al fiador por asumir su obligación.

Por excepción, cuando el acreedor reporta como obligación retribuir al fiador.
Algunos autores opinan que en este caso se desvirtúa el contrato de fianza,
con- virtiéndolo en un contrato de seguro, donde la retribución se considera
como prima.
Consensual, en oposición a formal
Excepto en los casos de fianza legal, judicial o fianza otorgada en póliza.
4
Rafael Rojina Villegas, Derecho civil mexicano, Antigua Librería Robledo, México, 1961, t.
VI, vol. II, p. 525.
823
Aleatorio o conmutativo
Cuando el contrato de fianza tenga carácter oneroso, debido a que se
establezca una retribución, es un contrato conmutativo.
De garantía
Implica la obligación para el fiador de pagar en el caso de que el deudor no lo

haga, es decir, asegura el pago de una obligación.
CONSECUENCIAS DEL CARÁCTER

ACCESORIO DE LA FIANZA
La inexistencia de la obligación
principal
Es lógico pensar que si no existe una obligación, no puede existir una fianza;
sin embargo, este principio tiene excepciones en el caso de que se preste fianza
de una deuda futura, cuyo importe no sea aún conocido, pero no se podrá
reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida, según lo establece el
artículo 2798 del Código Civil.
Nulidad absoluta
La nulidad absoluta de la obligación principal produce la nulidad absoluta de

la fianza.
Nulidad relativa
La anulabilidad de la obligación no impide, de conformidad con el artículo

2797, que pueda garantizarse con fianza. Claro está que si se pide la nulidad,
traerá por consecuencia la nulidad del contrato de fianza.
La transmisión del crédito principal
La cesión de derechos trae como consecuencia la transmisión de los derechos

accesorios y, necesariamente, también de la fianza, como se desprende de lo
dispuesto en el artículo 2032 del ordenamiento legal multicitado.
Si se opera una subrogación legal o convencional, también se transmite la

fianza.
En cambio, si se transmite la deuda, y se había constituido fianza para
garantizarla, cesa ésta con la sustitución del deudor, a menos que el fiador
consienta en continuar respondiendo por el deudor sustituto. Dicha
consecuencia se infiere de lo preceptuado en el artículo 2055 del código
referido.
La extinción de la obligación principal
Ésta origina también la extinción de la fianza (art. 2842 del CCDF).

Asimismo, la condonación de la deuda principal extinguirá las obligaciones
accesorias, pero la de éstas deja subsistente la primera (art. 2210 del CCDF).
Por último, la novación de la obligación extingue la fianza. El acreedor
puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de las obligaciones
accesorias; pero no puede reservarse la fianza sin el consentimiento del fiador
(arts. 2220 y 2221 del CCDF).
Constituyen excepciones al principio de que la extinción de la obligación
principal trae también la extinción de la fianza, los siguientes artículos del
CCDF.
Artículo 2848. El fiador que se ha obligado por tiempo determinado queda
libre de su obligación si el acreedor no requiere judicialmente al deudor por el
cumplimiento de la obligación principal, dentro del mes siguiente a la
expiración del plazo. También quedará libre de su obligación el fiador cuando
el acreedor, sin causa justificada, deje de promover por más de tres meses, en
el juicio entablado contra el deudor.
Artículo 2849. Si la fianza se ha otorgado por tiempo indeterminado tiene
derecho el fiador, cuando la deuda principal se vuelva exigible, de pedir al
acreedor que promueva judicialmente dentro del plazo de un mes el
cumplimiento de la obligación. Si el acreedor no ejercita sus derechos dentro
del plazo mencionado, o si en el juicio entablado deja de promover, sin causa
justificada, por más de tres meses, el fiador quedará libre de su obligación.
Prescripción
La prescripción a favor del deudor principal aprovecha siempre a sus fiadores

y la interrupción, respecto al deudor principal, produce también la interrupción
de la prescripción de la fianza (arts. 1147 y 1172 del CCDF).
Los beneficios de orden y excusión
Éstos se fundan en razón de la accesoriedad de la fianza (arts. 2814, 2815,

2817, 2818, 2819, 2821, 2822 y siguientes del CCDF).
825
ELEMENTOS ESENCIALES
Consentimiento
El consentimiento sigue las reglas generales relativas a su formación.

El acuerdo de voluntades se presenta entre el acreedor y el fiador cuando
éste (fiador) se muestra conforme en pagar por el deudor, si éste no lo hace, y
el acreedor está de acuerdo con dicha manifestación. No se requiere que el
deudor manifieste su voluntad, porque el Código Civil permite que la fianza se
constituya aun contra la voluntad del mismo (art. 2796 del CCDF).
Una particularidad en este contrato, es que el consentimiento debe mani-
festarse de manera expresa, no tácita, porque no sería lógico que pudiese infe-
rirse la obligación del fiador sólo de la comisión de ciertos hechos o actos; por
otra parte, consideramos que, si se admitiera la posibilidad del consentimien-
to tácito, sería motivo frecuente de graves problemas. La falta de este elemento
(consentimiento) trae como consecuencia la inexistencia del contrato, atento a
lo dispuesto en el artículo 2224 del CCDF, con todas las consecuencias que la
ley establece: no produce ningún efecto, es inconfirmable, es imprescriptible y
puede invocarse por todo interesado.
Objeto
En la fianza podemos hablar de un objeto directo o indirecto.

El objeto directo viene a ser la obligación subsidiaria que contrae el fiador
y que consiste en pagar por el deudor, si éste no lo hace.
El indirecto consiste en la obligación de dar que asume el fiador, relativa al
pago de cosa debida.
El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal.
Si el fiador se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites
de la del deudor. En caso de duda, sobre si se obligó por menos o por otro
tanto de la obligación principal, se presume que se obligó por otro tanto (art.
2799 del CCDF).
El fiador puede obligarse a pagar una cantidad de dinero si el deudor
principal no presta una cosa o un hecho determinado (art. 2800 del CCDF).
No hay que olvidar que, para que se preste una fianza, es necesaria la exis-
tencia de una obligación, salvo las excepciones a que nos hemos referido (deu-
das futuras).
ELEMENTOS DE VALIDEZ
Vamos a estudiar la capacidad, ausencia de vicios de la voluntad, licitud y forma.

Capacidad
Se exige la capacidad general, es decir, mayor de edad y estar en pleno uso de

facultades mentales. El artículo 2802 del Código Civil dispone lo siguiente:
El obligado a dar fiador debe presentar persona que tenga capacidad para obli-
garse y bienes suficientes para responder, de la obligación que garantiza. El
fiador se entenderá sometido a la jurisdicción del juez del lugar donde esta
obliga- ción deba cumplirse.
El cónyuge no necesita autorización judicial para ser fiador de su consorte
o para obligarse solidariamente con él, en asuntos de interés exclusivo de éste,
en virtud de haberse derogado los artículos 174 y 175 del Código Civil, según
decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de 1994,
el cual entró en vigor al día siguiente de su publicación.
El Código Civil establece algunas incapacidades para determinadas perso-
nas; los que ejercen la patria potestad no pueden dar fianza en representación
de los hijos (segunda parte del art. 436 del CCDF).
Los tutores no podrán dar fianza a nombre de sus pupilos (art. 563,
segundo párrafo del CCDF).
Los representantes del ausente no pueden dar fianza a nombre de éste (art.
660, en relación con la segunda parte del 563 del CCDF). Consideramos que
los síndicos y albaceas deben tener la misma disposición (ubi ipsa ratio, ibi
dispositio).
Ausencia de vicios
El contrato de fianza, para su validez, debe estar exento de cualquier vicio del
consentimiento, es decir, no debe haber error, dolo, mala fe o violencia. Tie-
nen aplicación las reglas generales contenidas en los artículos 1812 a 1823 del
CCDF.
Los vicios del consentimiento originan la nulidad relativa (art. 2228 del
CCDF).
Licitud en el objeto, motivo,

fin o condición del contrato
El contrato de fianza debe tener como fin el garantizar una obligación lícita, de
lo contrario resultaría afectado de nulidad (absoluta o relativa) por razón de
que es un contrato accesorio que sigue la suerte de lo principal; así, si la
obligación principal es ilícita, dicha ilicitud pasará también a la garantía, y al
decretarse la nulidad de la obligación principal garantizada, dicha nulidad, por
consiguiente, afectará también al contrato de fianza.
827
Forma
Al hacer la clasificación de este contrato se señaló que la legislación no exige

ninguna formalidad para su otorgamiento, con excepción de la fianza legal, la
judicial y la que se otorga en póliza. En los casos de fianza legal y judicial,
será suficiente un escrito privado, que cumpla además con lo que dispone la
fracción III del artículo 3005 del Código Civil, para su inscripción en el
Registro Público de la Propiedad.
También consideramos que, cuando el fiador renuncia a los beneficios de
orden y excusión, la fianza deberá otorgarse por escrito, ya que de acuerdo con
la fracción I del artículo 2816, para que la excusión no tenga lugar, es
necesario que el fiador haya renunciado expresamente a ella.
DIFERENTES ESPECIES
DE FIANZA
Legal
Se llama legal a la fianza impuesta por la ley con el objeto de asegurar el cum-
plimiento de ciertas obligaciones; como ejemplo, tenemos la que debe prestar
el usufructuario, conforme a la fracción II del artículo 1006 del Código Civil,
o a la que debe otorgar el tutor, conforme a la fracción II del artículo 519 del
ordenamiento legal referido.
Judicial
Se designa judicial la fianza que se impone mediante providencia dictada por

el órgano jurisdiccional. Se regulan estas especies de fianza (legal y judicial)
en los artículos 2850 a 2855 del CCDF.
Convencional
Es convencional la fianza que se otorga de común acuerdo entre el fiador y el

acreedor.
Gratuita
Se considera gratuita aquella en que el fiador no recibe retribución alguna por

otorgarla.
Onerosa
Es aquella en que el fiador recibe una retribución por prestarla.
Civil
De conformidad con el artículo 2811 del ordenamiento legal multicitado, que-

dan sujetas a las disposiciones de este título las fianzas otorgadas accidental-
mente por individuos o compañías en favor de determinadas personas, siempre
que no las extiendan en forma de póliza, que no las anuncien al público por la
prensa o por cualquier otro medio y que no empleen agentes que las ofrezcan.
De lo anterior se puede concluir que el expresado artículo fija las
características de la fianza civil.
Mercantil
Tienen el carácter de mercantil las fianzas otorgadas por compañías (socieda-

des anónimas) autorizadas previamente por el gobierno federal a través de la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público, que cumplan con los requisitos es-
tablecidos por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, promulgada el 29 de
diciembre de 1950, aún en vigor. El carácter mercantil se desprende del
artículo 2o. de la ley antes mencionada.5
Es necesario aclarar que el artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones
de Fianzas establece que, en lo no previsto por la propia ley, regirán las dispo-
siciones de la legislación mercantil y las del título decimotercero de la segunda
parte del libro cuarto del CCDF. En la actualidad se aplican en forma
supletoria las disposiciones correspondientes del Código Civil Federal.
EFECTOS
Relaciones entre el fiador

y el acreedor
Respecto al acreedor
Por virtud de la fianza, el acreedor tiene derecho de exigir del fiador el cumpli-
miento de la obligación, si el deudor no lo hace; claro está que el acreedor no
5
Artículo 2o. Las fianzas y los contratos, que en relación con ellas otorguen o celebren las
instituciones de fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como be-
neficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadoras u obligadas solidarias, excepción hecha de la
garantía hipotecaria.

829
puede compeler al fiador, sin que, previamente, sea reconvenido el deudor y se
haga la excusión de sus bienes (art. 2814 del CCDF).
La excusión consiste en aplicar todo el valor libre de los bienes del deudor
al pago de la obligación, que quedará extinguida o reducida a la parte que no
se ha cubierto (art. 2815 del CCDF).
Excepciones inherentes
a la obligación principal
El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones inherentes a la
obliga- ción principal y a la fianza, mas no las que sean personales del deudor,
como lo preceptúa el artículo 2812 del Código Civil.
Excepciones inherentes a la fianza

Compensación.6 El fiador puede utilizar la compensación de lo que el acreedor
deba al deudor principal, pero éste no puede oponer la compensación de lo que
el acreedor deba al fiador (art. 2199 del CCDF).
La razón de que el fiador sí pueda utilizar la compensación de lo que el
acreedor deba al deudor consiste en que, cuando las personas reúnen las cuali-
dades de acreedor y deudor recíprocamente y por su propio derecho, opera la
compensación por ministerio de ley y, al presentarse, se extingue la obligación
principal con todas las correlativas. Dichas consecuencias están previstas en
los artículos 2185 y 2194 del CCDF.
En cambio, el deudor no puede oponer la compensación con lo que su
acreedor le deba al fiador, porque no es por su propio derecho, es decir, no es
una excepción personal, sino que le corresponde al fiador oponerla.
Confusión.7 Si se confunden en una misma persona las cualidades del
acreedor y deudor se extingue la obligación principal y, por consiguiente, la
fianza; pero si la confusión cesa, la obligación renace y también la garantía
(art. 2206 del CCDF).
Si se presenta la confusión entre el acreedor y el fiador, la fianza se
extingue, debido a que no tiene ningún sentido que el acreedor sea fiador de su
deudor, pero no se extingue la obligación principal.
Por último, si se presenta la confusión entre el deudor y el fiador, se
extingue la fianza, porque el deudor no puede ser fiador de sí mismo, pero no
se extingue la obligación principal.
Remisión.8 La remisión de la obligación principal extingue la deuda y tam-
bién la fianza, aun cuando el deudor no la acepte (arts. 2210 y 2813 del
CCDF);
6
Véase el concepto legal de compensación en el artículo 2185 del Código Civil para el Distrito
Federal.
7
Véase el concepto legal de confusión en el artículo 2206 del Código Civil para el Distrito
Federal.
8
Véase el artículo 2209 del CCDF.
pero la liberación que hiciere el acreedor a uno de los fiadores, en la parte

relativa a su responsabilidad, no aprovecha a los otros (art. 2211 del CCDF).
Novación.9 La novación extingue la obligación principal y también las obli-
gaciones accesorias; pero el acreedor puede, por una reserva expresa, impedir
la extinción de las obligaciones accesorias que, entonces, pasan a la nueva. Sin
embargo, para que la fianza pase a la nueva obligación, se necesita el consenti-
miento del fiador (arts. 2220 y 2221 in fine del CCDF).
Prescripción.10 La prescripción a favor del deudor principal aprovecha
siempre a sus fiadores.
La prescripción de la obligación puede ser opuesta por el fiador, aunque el
deudor hubiere renunciado a ella (arts. 1147 y 2813 del CCDF).
Lo anterior constituye una excepción al carácter accesorio de la fianza, de-
bido a que es lógico suponer que si el deudor renuncia a la prescripción, no se
extingue la obligación, ni tampoco la fianza, que es un contrato accesorio; pero
el legislador ha querido establecer una excepción más al carácter accesorio de
la fianza, por una razón de justicia, con objeto de que el fiador no resulte
perjudicado en la renuncia a la prescripción que haga el deudor; de ahí la
justificación del artículo 2813 del ordenamiento legal citado.
Rescisión y nulidad. La rescisión y la nulidad producen la extinción de la
obligación y, por ende, la fianza, como lo establece el artículo 2813 del Código
Civil.
Excepciones personales del deudor
Las excepciones personales del deudor no pueden ser opuestas por el fiador,
ya que son personales, y sólo el deudor las puede hacer valer (art. 2812 del
CCDF).
Beneficios de orden y excusión
Beneficio de orden. Consiste en que el fiador no pueda ser demandado por el

acreedor sin que, previamente, sea reconvenido (demandado) el deudor.
El artículo 2814 del Código Civil dice: “El fiador no puede ser compelido
a pagar al acreedor, sin que previamente sea reconvenido el deudor[...]” Dicho
precepto reconoce el mencionado beneficio.
Renuncia al beneficio de orden. Los artículos 2822 y 2823 regulan la re-
nuncia al beneficio de orden por el fiador. Dada la claridad de los mismos, los
vamos a transcribir:
Artículo 2822. Cuando el fiador haya renunciado al beneficio de orden, pero no
al de excusión, el acreedor puede perseguir en un mismo juicio al deudor prin-
9
Véase en el artículo 2213 del CCDF.
10
Véase en el artículo 1135 del CCDF.
831
cipal y al fiador; mas éste conservará el beneficio de excusión, aun cuando se
dé sentencia contra los dos.
Artículo 2823. Si hubiere renunciado a los beneficios de orden y excusión,
el fiador, al ser demandado por el acreedor, puede denunciar el pleito al deudor
principal, para que éste rinda las pruebas que crea conveniente; y en caso de
que no salga al juicio para el indicado objeto, le perjudicará la sentencia que se
pronuncie contra el fiador.
Rojina Villegas en relación con esta cuestión, comenta:
No requiere la ley en el beneficio de orden, que el acreedor obtenga sentencia
condenatoria en contra del deudor, y que con fundamento en la misma
demande al fiador, pues es materia del beneficio de excusión no sólo aquella
exigencia previa, sino, además, que se ejecute la sentencia dictada contra el
deudor, y no existan bienes suficientes para el pago. Hasta entonces, podrá el
acreedor demandar al fiador, es decir, compelerlo judicialmente a pagar; pero
si se renuncia al beneficio de excusión, y no al de orden, el acreedor podrá
demandar al fiador, sólo después de haber exigido judicialmente el pago al
deudor, y si éste no lo hiciere.11
El beneficio de orden puede renunciarse, caso en el cual se puede
demandar al mismo tiempo al deudor principal y al fiador, o incluso puede
demandarse primero a este último. El artículo 2822 estatuye que: “Cuando el
fiador haya renunciado al beneficio de orden, pero no al de excusión, el
acreedor puede perseguir en un mismo juicio al deudor principal y al fiador,
mas éste conservará el beneficio de excusión, aun cuando se dé sentencia
contra los dos.”
De esta suerte, si sólo se renuncia al beneficio de orden y se demanda pri-
mero al fiador, como éste tiene el beneficio de excusión no puede ser
ejecutado en sus bienes sin que previamente se embarguen los del deudor.
Consecuencia de lo anterior es que, en dicha hipótesis, el acreedor deba
demandar al mismo tiempo al deudor y al fiador, para así poder hacer excusión
en los bienes del primero, y sólo que éste no tuviese los suficientes para pagar,
podrá ejecutar en bienes del fiador.
En el caso de que se renuncie el beneficio de orden y el acreedor sólo de-
mande al fiador, éste, conforme al artículo 2823, debe denunciar el pleito al
deudor, para que éste oponga todas las excepciones inherentes a la obligación,
incluyendo las personales de él, rinda pruebas y esté a las resultas del juicio; o
bien, para que si no sale al mismo en defensa de sus derechos, le perjudique la
sentencia que se pronuncie en contra del fiador.
La litis denuntiatio a que se refiere el artículo 2823 es de gran utilidad para
el fiador, porque de esa manera se libera ya de la obligación que tiene de
oponer todas las excepciones inherentes a la obligación principal, ya que para
ese efecto llama al deudor. En ocasiones el fiador no está en aptitud de saber
cuáles son esas defensas inherentes a la obligación principal, y para no incurrir
después en el peligro de que el deudor le oponga esas excepciones cuando
repita contra él, lo más práctico será que lo llame a juicio. Además, el fiador
no puede oponer las excepciones personales del deudor, y por esto está
obligado a llamarlo a
11
juicio, de manera que no sólo es un derecho, sino también una obligación. Sólo
cuando por motivo fundado no pueda hacerle saber el juicio, el deudor no
podrá oponerle las excepciones personales que tuviere, ni las que sean
inherentes a la obligación, a no ser que teniendo conocimiento de éstas el
fiador, no las hubiese opuesto.
En relación con este problema, el artículo 2834 estatuye: “Si el fiador ha
pagado en virtud de fallo judicial, y por motivo fundado no pudo hacer saber
el pago al deudor, éste quedará obligado a indemnizar a aquél y no podrá opo-
nerle más excepciones que las que sean inherentes a la obligación y que no
hubieren sido opuestas por el fiador, teniendo conocimiento de ellas.” También
el numeral 2832 dispone que: “Si el fiador hace el pago sin ponerlo en conoci-
miento del deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones que podría
oponer al acreedor al tiempo de hacer el pago.” Este precepto entraña la
obligación en el fiador no sólo de notificar el pago, sino de denunciar el
juicio, porque de lo contrario, en caso de pleito, cuando por haberse
renunciado el beneficio de orden, primero se demande al fiador, se daría el
caso de que si éste no tuviere la obligación de denunciar el pleito, aun cuando
opusiera todas las excepciones inherentes a la obligación principal, no podría
oponer las excepciones personales del deudor, y como no sería jurídico que
éste se viera privado de tales defensas, lógicamente las opondría al ser
demandado por el fiador. De donde se desprende, como conclusión de todo lo
expuesto, que no sólo desde el punto de vista práctico es útil llamar a juicio al
deudor, sino que también constituye un deber (nosotros diríamos un privilegio)
del fiador para no sufrir después las excepciones personales del deudor y las
inherentes a la deuda, que por desconocimiento no hubiere hecho valer. El
pago voluntario, sin previo aviso, sólo lo puede hacer el fiador, con la
notificación de este hecho al deudor, si éste no se opone, porque si alega
tener excepciones, el fiador podrá hacer el pago pero correrá el riesgo de
sufrirlas. En este sentido debe entenderse el artículo 2832, que no sólo requiere
la previa notificación del pago al deudor, sino su conformidad para el solo
efecto de que después no pueda oponerle excepciones al fiador. Es claro que si
el fiador juzga infundadas las excepciones que según dicho del deudor existan
o puedan existir, quedará a su arbitrio hacer el pago, pero se expondrá al riesgo
de que si tales excepciones resultasen fundadas, no podrá repetir contra el
deudor en forma eficaz.
Cuando el deudor es insolvente, pierde todo interés para el fiador cumplir
los requisitos anteriores, porque si las excepciones son infundadas a la postre
no podrá reembolsarse las sumas pagadas, aun cuando obtuviere sentencia fa-
vorable contra el deudor. Sólo tiene utilidad para el fiador denunciar el pleito
si existen realmente excepciones personales o defensas inherentes a la deuda,
de esta suerte el deudor seguramente auxiliará al fiador para obtener sentencia
favorable. Ahora bien, como el fiador no puede prejuzgar respecto al funda-
mento de las excepciones, o no está en aptitud de conocerlas todas ya que
normalmente ignorará las causas posteriores que pudieran haber extinguido la
deuda, resulta siempre conveniente, aun en los casos de insolvencia del
deudor, llamarlo a juicio.
El llamamiento a juicio no sólo tiene por objeto permitir, como dice impro-
piamente el artículo 2823, que el deudor rinda pruebas, sino que pueda oponer
833
excepciones, debido a que la eficacia de las pruebas dependerá de las excepcio-

nes opuestas. Además, en nuestro sistema procesal no pueden rendirse pruebas
respecto a excepciones no opuestas, es decir, a cuestiones que no hayan sido
objeto de la litis o controversia. Por esta razón, el juez, al acordar la solicitud
del fiador que pide que se denuncie el juicio al deudor, debe conceder un
término a éste para oponer excepciones, igual al término que disfrutó el fiador
para contestar la demanda; o bien, si se aplica análogamente al artículo 657
del Código de Procedimientos Civiles, se debe ampliar el término del
emplazamiento para que el deudor pueda disfrutar del plazo completo. El
citado artículo dice:
El demandado debe denunciar el pleito al obligado a la evicción (en el caso de
la fianza no se trata de la evicción, como es natural, pero existe una situación
semejante en cuanto a la litis denuntiatio) antes de la contestación de la deman-
da, solicitándolo del juez, quien según las circunstancias ampliará el término
del emplazamiento para que el tercero pueda disfrutar del plazo completo. El
tercero obligado a la evicción, una vez salido al pleito, se convierte en
principal.
Estimamos que no sólo existe analogía en cuanto a la cuestión del proce-
dimiento para ampliar o conceder un término al deudor a efecto de que pueda
oponer todas las excepciones, incluyendo las personales, sino que además di-
cho deudor, una vez que salga al juicio, se convertirá en unión del fiador en
parte demandada principal. De esta suerte, conforme al párrafo final del
artículo 2823 del Código Civil, le perjudicará la sentencia que se pronuncie
contra el fiador.
Beneficio de excusión. El artículo 2815 del Código Civil lo define así: “La
excusión consiste en aplicar todo el valor libre de los bienes del deudor al pago
de la obligación, que quedará extinguida o reducida a la parte que no se ha cu-
bierto.”
Respecto a los casos en que la excusión no tiene lugar. El artículo 2816 del
multicitado ordenamiento legal señala los casos en que la excusión no tendrá
lugar, y señala los siguientes:
I. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella;
II. En los casos de concurso o de insolvencia probada del deudor;
III. Cuando el deudor no puede ser judicialmente demandado dentro del te-
rritorio de la República;
IV. Cuando el negocio para el que se prestó la fianza sea propio del fiador;
V. Cuando se ignore el paradero del deudor, siempre que llamado éste por
edictos no comparezca, ni tenga bienes embargables en el lugar donde deba
cumplirse la obligación.
Requisitos para que el beneficio de excusión aproveche al fiador. De
acuerdo con el artículo 2817, para que el beneficio de excusión aproveche al
fiador, son indispensables los requisitos siguientes:
I. Que el fiador alegue el beneficio luego que se le requiera de pago;
II. Que designe bienes del deudor que basten para cubrir el crédito y que se
hallen dentro del distrito judicial en que deba hacerse el pago;
III. Que anticipe o asegure competentemente (en forma eficaz) los gastos
de excusión.
En los casos en que el fiador puede pedir la excusión, aunque antes no la
hubiere solicitado, el artículo 2818 del Código Civil dispone: “Si el deudor
adquie-
re bienes después del requerimiento, o si se descubren los que hubiese

ocultado, el fiador puede pedir la excusión, aunque antes no la haya pedido.”
El acreedor puede obligar al fiador a que promueva la excusión en los
bienes del deudor (art. 2819 del CCDF).
En relación al plazo del fiador para promover la excusión, el artículo 2820
dispone que si el fiador, voluntariamente, u obligado por el acreedor,
promueve por sí mismo la excusión y pide plazo, el juez puede concederle el
que crea conveniente, atendidas las circunstancias de las personas y las
calidades de la obligación.
Consecuencias para el acreedor negligente en promover la excusión. El
acreedor que, cumplidos los requisitos del artículo 2817 (es decir, los
necesarios para que la excusión aproveche al fiador), hubiere sido negligente
en promover- la, queda responsable de los perjuicios que pueda causar al
fiador, y éste queda libre de la obligación hasta la cantidad que alcancen los
bienes que hubiere designado para la excusión (art. 2821, en relación con el
2817 del CCDF).
Renuncia al beneficio de orden, pero no al de excusión. Cuando el fiador
haya renunciado al beneficio de orden, pero no al de excusión, el acreedor
puede perseguir en un mismo juicio al deudor principal y al fiador, mas éste
conservará el beneficio de excusión, aun cuando se dé sentencia contra los dos
Renuncia a los beneficios de orden y de excusión. Si el fiador hubiere
renunciado a los beneficios de orden y excusión, éste, al ser demandado por
el acreedor, puede denunciar el pleito al deudor principal para que éste rinda
las pruebas que crea conveniente; y en caso de que no salga al juicio para el
indicado objeto, le perjudicará la sentencia que se pronuncie contra el fiador
litis denuntiatio (art. 2823 del CCDF).
Beneficio de excusión para el que fía al fiador. El que fía al fiador goza del
beneficio de excusión, tanto contra el fiador como contra el deudor principal,
de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 2824 del Código Civil.
Transacción
La transacción entre el acreedor y el deudor principal aprovecha al fiador, pero
no le perjudica. La celebrada entre el fiador y el acreedor aprovecha, pero no
perjudica, al deudor principal (art. 2826 del CCDF).
Por su parte, el artículo 2952 expresa: “El fiador sólo queda obligado por la
transacción, cuando consiente en ella.”
El concepto de transacción está en el artículo 2944 del ordenamiento legal
referido.
Responsabilidad cuando
sean varios fiadores
Si son varios los fiadores de un deudor, por una sola deuda, cada uno de ellos
responderá por la totalidad de aquélla, si no hay convenio en contrario; pero si
sólo uno de los fiadores es demandado, podrá hacer citar a los demás para que
835
se defiendan en conjunto y en la proporción debida estén a las resultas del

juicio. Tal consecuencia se desprende del artículo 2827 del ordenamiento legal
que hemos venido citando.
Efectos entre el fiador

y el deudor
Derecho a indemnización
y prestaciones que comprende
El fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor, aunque éste no haya
prestado su consentimiento para la constitución de la fianza. Si ésta se hubiere
otorgado contra la voluntad del deudor, no tendrá derecho alguno el fiador
para cobrar lo que pagó sino en cuanto hubiere beneficiado el pago al deudor
El artículo 2829 determina:
El fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste:
I. De la deuda principal;
II. De los intereses respectivos, desde que haya noticiado el pago al deu-
dor, aun cuando éste no estuviere obligado por razón del contrato a pagarlos al
acreedor;
III. De los gastos que haya hecho desde que dio noticia al deudor de haber
sido requerido de pago;
IV. De los daños y perjuicios que haya sufrido por causa del deudor.
Subrogación
El fiador que paga se subroga en todos los derechos que el acreedor haya
tenido contra el deudor. Lo anterior de conformidad con lo preceptuado en el
artículo 2830 del CCDF.
Transacción
Si el fiador, según lo indica el artículo 2831 del código referido, hubiese tran-
sigido con el acreedor, no podrá exigir del deudor, sino lo que en realidad haya
pagado.
El concepto de transacción se encuentra en el artículo 2944 del
ordenamien- to legal invocado.
Pago no comunicado al deudor

Si el fiador hace el pago sin ponerlo en conocimiento del deudor, podrá éste
oponerle todas las excepciones que podría oponerle al acreedor al tiempo de
hacer el pago (art. 2832 del CCDF).
Excepciones
inherentes a la Compensación Confusión
obligación principal
Remisión
Excepciones
Fiador y inherentes a Novación
acreedor la fianza
Prescripción
Rescisión y
nulidad
Excepciones
Beneficio
personales
del orden
del deudor
Beneficio
Derecho a de excusión
indemnización y
EFECTOS DEL prestaciones
Subrogación
CONTRATO DE
FIANZA Transacción
Fiador y
Pago no
deudor
comunicado
al deudor
Repetición
Deuda del pago
Pago de
a fallo judicial
plazo
Aseguramiento del pago y

relevación de la fianza Pago por uno
de ellos
Excepciones oponibles por

Cofiadores los cofiadores
Beneficio
de división
Fianza de fianza
FIGURA 23.1
Efectos del contrato de fianza.
837
Repetición del pago

El artículo 2833 del Código Civil establece que si el deudor, ignorando el pago
por falta de aviso del fiador, paga de nuevo, no podrá el fiador repetir contra el
deudor, sino sólo contra el acreedor.
Pago en virtud de fallo judicial

Si el fiador ha pagado en virtud de fallo judicial y por motivo fundado no pudo
hacer saber el pago al deudor, éste quedará obligado a indemnizar a aquél y no
podrá oponerle más excepciones que las que sean inherentes a la obligación y
que no hubieren sido opuestas por el fiador, con conocimiento de ellas (art.
2834 del CCDF).
Deuda a plazo o bajo condición

Si la deuda fuere a plazo o bajo condición, y el fiador la pagara antes de que
aquél o ésta se cumplan, no podrá cobrarla del deudor, sino cuando fuere le-
galmente exigible, según lo dispone el artículo 2835 del ordenamiento legal
invocado.
Aseguramiento del pago y relevación de la fianza

El fiador puede, establece el artículo 2836 del código multicitado, aun antes de
haber pagado, exigir que el deudor asegure el pago, o lo releve de la fianza, en
los casos siguientes:
I. Si fue demandado judicialmente por el pago.
II. Si el deudor sufre menoscabo en sus bienes, de modo que se halle en
riesgo de quedar insolvente.
III. Si pretende ausentarse de la República.
IV. Si se obligó a relevarlo de la fianza en tiempo determinado y éste ha
transcurrido.
V. Si la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo.
Todos estos casos son de sobra justificados para que el fiador exija, del deu-
dor, que se le asegure el pago o se le releve de la fianza.
Los efectos de la fianza entre el fiador y el deudor se encuentran regulados
en los artículos 2828 a 2836 del CCDF.
Efectos entre los cofiadores
Pago por uno de ellos

Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma
deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar, de cada uno de los otros,
la parte proporcional que le corresponda satisfacer.
Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos

en la misma proporción.
Para que pueda tener lugar lo dispuesto en este artículo 2837 es preciso que
se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor
principal en estado de concurso.
Al comentar la última parte del artículo precitado, Rojina Villegas dice:
El párrafo final del artículo 2837 es insuficiente y origina confusiones, en
virtud de que tal parece que por el solo hecho de que el fiador haga el pago en
virtud de demanda, o por hallarse el deudor principal en estado de concurso,
podrá exigir y obtener de sus cofiadores el reembolso proporcional
correspondiente, lo cual es inexacto, pues aun en esos casos, el fiador debe
oponer todas las excepciones inherentes a la obligación principal y a la
fianza, excepto las personales del deudor, para cuyo efecto debe también
llamarlo a juicio. Sólo cumpliendo con estos requisitos, o con el relativo a
denunciar el pleito a los demás fiadores, podrá repetir eficazmente en contra de
éstos, ya que, en caso contrario, su acción se vería destruida por las
excepciones que pudo oponer el deudor o los mismos cofiadores en cuanto a la
fianza, y que por descuido imputable no hizo valer el demandado. Las
conclusiones a que orilla el artículo 2837 quedan aclaradas con las defensas
que puedan oponer los cofiadores.12
El concepto de insolvencia se fija en el artículo 2166 del CCDF.
Excepciones oponibles por los cofiadores

En el caso del artículo 2837, los cofiadores podrán oponer al que pagó las
mismas excepciones que hubieren correspondido al deudor principal contra el
acreedor y que no fueren puramente personales del mismo deudor o del fiador
que hizo el pago (art. 2838, en relación con el art. 2837 del ordenamiento legal
citado).
Beneficio de división
El maestro Rafael de Pina define el beneficio de división en los términos si-
guientes: “Derecho que les corresponde a los cofiadores para obtener la
división de la deuda entre quienes figuran como tales cuando es reclamada a
cualquiera de ellos.”13
Este beneficio se encuentra reconocido en el artículo 2839 del CCDF.
Casos en que no tiene lugar el beneficio de división. El beneficio de
división no tiene lugar entre los fiadores, en los casos siguientes:
1. Cuando se renuncia expresamente.
2. Cuando cada uno se ha obligado de manera mancomunada
(solidariamente) con el deudor.
3. Cuando alguno o algunos de los fiadores son concursados o se hallan
insolventes, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en los párrafos
segundo y tercero del artículo 2837.
12
Ibidem, p. 620.
13
Rafael de Pina, op. cit., p. 260.
839
El párrafo segundo del artículo 2837 preceptúa: “Si alguno de ellos

resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma
proporción.” El párrafo tercero del mismo numeral establece: “Para que pueda
tener lugar lo dispuesto en este artículo (2837) es preciso que se haya hecho el
pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado
de concurso.”
4. En el caso de la fracción IV del artículo 2816 del Código Civil, que dice:
“Cuando el negocio para que se prestó la fianza sea propio del fiador.”
5. Cuando alguno o algunos de los fiadores se encuentren en alguno de los
casos señalados para el deudor, en las siguientes fracciones del artículo 2816.
III. Cuando el deudor no puede ser judicialmente demandado dentro del territo-
rio de la República.
V. Cuando se ignore el paradero del deudor, siempre que, llamado éste por
edictos, no comparezca, ni tenga bienes embargables en el lugar donde deba
cumplirse la obligación.
Por supuesto que la palabra deudor se debe cambiar por la de fiador.
Invocación del beneficio de división. El fiador que pide el beneficio de
divi-
sión, preceptúa el artículo 2840 del ordenamiento legal referido, sólo responde
por la parte del fiador o fiadores insolventes, si la insolvencia es anterior a la
petición; y ni aun por esa misma insolvencia, si el acreedor por su voluntad
hace el cobro a prorrata sin que el fiador lo reclame.
Dicha consecuencia es un efecto de lo dispuesto en la parte final del
artículo 1989 del Código Civil: “Si hubiese reclamado sólo parte, o de otro
modo hubiese consentido en la división de la deuda respecto de alguno o
algunos de los deudores, podrá reclamar el todo de los demás obligados, con
deducción de la parte del deudor o deudores libertados de la solidaridad.”
Es decir, si el acreedor exigió a uno de los fiadores sólo su parte, y éste
resultó insolvente, esa parte la pierde, porque sólo podrá reclamar a los demás
fiadores la totalidad menos la parte del fiador insolvente.
Aseguramiento del fiador

(fianza de fianza)
El que fía al fiador, en caso de insolvencia de éste (fiador) es responsable para
con los otros fiadores, en los mismos términos en que lo sería el fiador fiado
(art. 2841, en relación con el 2796 del CCDF).
EXTINCIÓN
Causas de extinción de la fianza

Extinción de la obligación principal
La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por
las mismas causas que las demás obligaciones, según reza el artículo 2842 del
código multicitado.
Lo anterior se debe al carácter accesorio de la fianza, debido a que es

lógico que al extinguirse la obligación principal se extinga también la fianza,
que es un contrato accesorio.
Vía directa
Se puede extinguir la fianza por cualquiera de los medios de extinción, sin que
se extinga la obligación principal ya que ésta puede existir a pesar de la extin-
ción de la fianza, porque lo principal subsiste cualquiera que sea la suerte que
corra lo accesorio.
Confusión
Si la obligación del deudor y la del fiador se confunden, porque uno herede al

otro, no se extingue la obligación del que fió al fiador (art. 2843 del CCDF).
La confusión entre el deudor y el fiador trae como consecuencia la extinción
de la fianza, debido a que no es lógico que el deudor sea, a la vez, su propio
fiador; pero si existe uno que fió al fiador, su obligación subsiste. Esta última
consecuencia se desprende del artículo precitado.
El concepto de confusión se encuentra en el artículo 2206 del Código Civil.
Liberación hecha a uno

de los fiadores
Cuando el acreedor libera a uno de los fiadores sin el consentimiento de los

otros, dicha liberación aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fia-
dor a quien se ha otorgado, según reza el artículo 2844 del ordenamiento legal
citado.
Caso especial de extinción

(culpa o negligencia del acreedor)
Cuando por culpa o negligencia del acreedor, el fiador no pueda subrogarse en

los derechos, privilegios o hipotecas del acreedor, queda libre de la obligación,
aun cuando sean fiadores solidarios (art. 2845 del CCDF).
Prórroga o espera
La prórroga o espera concedida al deudor por el acreedor, sin consentimiento

del fiador, extingue la fianza (art. 2846 del CCDF).
841
Quita
Por último, la quita reduce la fianza en la misma proporción que la deuda
principal, y la extingue en el caso de que, en virtud de ella, quede sujeta la
obligación principal a nuevos gravámenes o condiciones (art. 2847 del CCDF).
Rafael de Pina define la quita, en los términos siguientes: “Perdón o remi-
sión parcial de una deuda por el acreedor a su deudor.”14
CADUCIDAD DE LA FIANZA
Fianzas por plazo determinado

En las fianzas por plazo determinado, el fiador queda libre de su obligación si
el acreedor no requiere judicialmente al deudor por el cumplimiento de la
obliga- ción principal, dentro del mes siguiente a la expiración del plazo.
También que- dará libre de su obligación el fiador, cuando el acreedor, sin
causa justificada, deje de promover, por más de tres meses, en el juicio
entablado contra el deudor (art. 2848 del CCDF).
Fianzas por tiempo indeterminado
Si la fianza se ha otorgado por tiempo indeterminado, el fiador tiene derecho,

cuando la deuda principal se vuelva exigible, de pedir al acreedor que
promueva judicialmente, dentro del plazo de un mes, el cumplimiento de la
obligación. Si el acreedor no ejercita sus derechos dentro del plazo
mencionado o, si en el juicio entablado deja de promover sin causa justificada,
por más de tres meses, el fiador quedará libre de su obligación (art. 2849 del
CCDF).
tro Federal de Causantes TRMA-650529 y con domicilio en la casa marcada con el número 400 (cuatrocientos) d
14
Ibid., p. 382.
casa marcada con el número 500 (quinientos) de la calle Segunda, al sur de

esta ciudad y que, en adelante, se le denominará el acreedor; manifestando
ambos contratantes tener propalado un Contrato de Fianza, que sujetan al
tenor de los siguientes antecedentes y cláusulas:
ANTECEDENTES
I. Manifiesta el acreedor que, con fecha 2 (dos) de enero de 1994 (mil

novecientos noventa y cuatro), celebró un contrato de mutuo con el Sr. C,
en virtud del cual entregó la cantidad de $50 000.00 (Cincuenta mil pesos
00/100 M.N.) en calidad de préstamo, habiéndose convenido intereses al
1% (uno por ciento) mensual, obligándose el Sr. C a restituir dicha
cantidad más sus intereses, el día 5 (cinco) de enero de 1996 (mil
novecientos noventa y seis), en el domicilio del manifestante, sito en la
casa marcada con el número 500 (quinientos) de la calle Segunda al sur de
esta ciudad.
II. Sigue manifestando el acreedor que el Sr. C se comprometió a que
un tercero afianzaría dicha obligación, y que cumpliría dicho fiador con
los requisitos que, al efecto, señala el artículo 2694 (dos mil seiscientos
noventa y cuatro) del Código Civil para el Estado de Nuevo León.
Tomando en consideración lo anterior, las partes mencionadas Sres. A
y B han acordado celebrar un contrato de fianza, el cual quedará sujeto a
las siguientes:
CLÁUSULAS
Primera: El Sr. A manifiesta que está de acuerdo en constituirse fiador del

Sr. C por la obligación que tiene contraída con el Sr. B, a la cual se ha
hecho mención en el antecedente I de este contrato. Dicha fianza es hasta
por la suma de $50 000.00 (cincuenta mil pesos 00/100 M.N.), es decir,
por otro tanto de la obligación principal. El otorgamiento de esta fianza
obedece al compromiso que había contraído el Sr. C con el Sr. A en el
contrato de mutuo celebrado entre ambos con fecha 2 (dos) de enero de
1994 (mil novecientos noventa y cuatro).
Segunda: El fiador renuncia al beneficio de orden, así como al de excu-
sión, estando de acuerdo el acreedor con dicha renuncia.
Tercera: El fiador, de conformidad con lo preceptuado en el artículo
2694 (dos mil seiscientos noventa y cuatro) in fine del Código Civil para
el Estado de Nuevo León, conviene en someterse a la jurisdicción de los
Tribunales de la ciudad de Monterrey, Nuevo León, en caso de que se
llega- re a presentar algún conflicto derivado de la interpretación y
ejecución del presente contrato.
Para constancia de lo estipulado, se firma el presente contrato, formán-
dose dos ejemplares, uno para cada contratante, ante los testigos D y E,
843
ambos mexicanos, mayores de edad, originarios y vecinos de esta ciudad;

el primero, de 45 (cuarenta y cinco años), casado, empleado, con Registro
Federal de Causantes TAMD491025 y con domicilio en la casa número
250 (doscientos cincuenta) de la calle Séptima, al norte de esta ciudad, y el
segundo, soltero, de 37 (treinta y siete) años de edad, abogado, con
Registro Federal de Causantes ROGE-570110 y con domicilio en la casa
número 380 (trescientos ochenta) de la calle Octava, al sur de esta ciudad,
declarando ambos estar al corriente en el pago del impuesto sobre la renta,
así como conocer personalmente a las partes contratantes, constándoles,
además, que las mismas son perfectamente capaces para celebrar el
contrato de fianza que, en este escrito se contiene, y de que el fiador reúne
los requisitos seña- lados en el artículo 2694 (dos mil seiscientos noventa y
cuatro) del Código Civil para el Estado de Nuevo León, firmándose los
dos ejemplares por todas las personas que, en el mismo, aparecen, bajo
diferentes caracteres. Damos fe.
A B
Fiado Acreedor
r
D E
Testig Testigo
o
CUESTIONARIO
1. Proporcione y analice un concepto de contrato de fianza.

2. ¿Cuáles son las diversas especies de fianza?
3. ¿Cómo se clasifica el contrato de fianza?
4. ¿Cuáles son los elementos esenciales de dicho contrato? Explique cada
uno de ellos.
5. ¿Cuáles son los elementos de validez del contrato de fianza? Explique cada
uno.
6. ¿Cuáles son las consecuencias del carácter accesorio del contrato en es-
tudio?
7. ¿Cuáles son los efectos entre el fiador y el acreedor?
8. ¿Cuáles son los efectos entre el fiador y el deudor?
9. ¿Cuáles son los efectos que se producen entre los cofiadores?
10. ¿Cuáles son las causas de extinción del contrato de fianza?
11. En relación con el contrato en estudio, explique en qué consiste la caduci-
dad y diga cuándo se presenta.
BIBLIOGRAFÍA
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LEGISLACIÓN
Código Civil para el Distrito Federal, promulgado al 30 de agosto de 1928 y que rige
desde el 1 de octubre de 1932.
Código Civil Federal, promulgado el 29 de mayo de 2000, en vigor a los nueve días
siguientes de su publicación.
Código Civil para el Estado de Nuevo León, promulgado el 10 de junio de 1935 y que
rige desde el 1 de septiembre de 1935.
Ley Federal de Instituciones de Fianzas, publicada el 29 de diciembre de 1950 y entró en
vigor al decimoquinto día de su publicación.
CONTRATOS
CIVILES
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Rector
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Director de Extensión y Difusión Cultural
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VÍCTOR EMILIO ANCHONDO PAREDES
Contratos
Civiles
35
Colección Textos Universitarios
Universidad Autónoma de
Chihuahua
Chihuahua, México, 2012
XVI. Contrato de fianza
1. Concepto
Según dispone el artículo 2691 del Código Civil, la fianza es un contrato

por virtud del cual una persona se obliga con el acreedor, a pagar por el
deudor, si este último no lo hace.
De lo anterior se deduce que la fianza es un contrato, en cuanto que
implica un acuerdo de voluntades para crear derechos y obligaciones.
Las partes que intervienen en este contrato, son: el acreedor, que es el
titular del crédito que se garantiza a través de la fianza, y el fiador, quien se
compromete a pagar por el deudor si este no lo hace.El deudor, aunque puede
concurrir en el acto, su intervención no es esencial, ya que, al tenor de los
artículos 2694 y 2722, la fianza puede constituirse independientemente de
que el deudor lo consienta, ignore o contradiga.
Es un contrato accesorio, puesto que requiere de una obligación
principal para existir, dado que cumple una función eminentemente
garantizadora del cumplimiento de aquella. De ahí que en la propia
definición ya se alude a un acreedor y a un deudor, calidades que no surgen
precisamente del contrato de fianza, sino de un acto diverso.
El carácter accesorio genera el efecto de que la fianza siga la suerte de la
obligación principal. Así, la inexistencia o nulidad de la última, también
trasciende a la obligación accesoria; si un crédito garantizado mediante
fianza se trasmite, también esta última se transfiere, según lo prescribe el
artículo 1915, al señalar que la cesión de un crédito comprende la de todos
los derechos accesorios como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio, salvo
aquellos que son inseparables de la persona del cedente.
La accesoriedad también se advierte en el hecho de que la obligación de
garantizar, derivada de la fianza, podrá ser menor o igual, pero nunca mayor
que la deuda garantizada. Así lo preceptúa el artículo 2697, el cual indica que
el fiador puede obligarse a menos y no a más que el deudor principal; si se
hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del
deudor; habiendo duda sobre si se obligó por menos o por otro tanto, se
presume que se obligó por otro tanto. Por último, la extinción de la
obligación principal, también genera la de la obligación derivada de la fianza,
según lo establece el artículo 2736.
Por virtud de la fianza, el fiador resulta obligado con el acreedor, a
pagar por el deudor si este último no cumple con la obligación que contrajo.
Esto significa que se otorga a través del citado contrato una garantía personal
en interés del acreedor, puesto que el fiador asume una obligación personal,
accesoria de otra principal, que consiste en pagar si el deudor deja de hacerlo.
Julián Bonnecase señala que la garantía personal consiste en la
obligación que adquiere una persona, como deudor quirografario, junto a
otra, con objeto de garantizar al acreedor el pago de una deuda de esta última.
Por lo tanto la situación en la garantía personal se reduce a que un nuevo
patrimonio, además del patrimonio del deudor, constituya la garantía de una
obligación, de manera que dos o varias personas responden de la deuda de
una sola.
2. Clases de fianzas
Al tenor del artículo 2692, la fianza puede ser legal, judicial,

convencional, gratuita o a título oneroso. También hay fianza civil y
mercantil.
Es legal la fianza que debe constituirse por disposición de la ley. En este
concepto, afirma Miguel Ángel Zamora y Valencia, son fianzas legales las
del tutor que antes de que se le discierna el cargo, debe garantizar el
cumplimiento de sus obligaciones con hipoteca, fianza o prenda. La del
usufructuario que, antes de entrar en el goce de los bienes, está obligado a dar
fianza para garantizar la devolución y los daños y perjuicios que pudiera
cometer si no disfruta de esos bienes con moderación. En fin, mientras sea la
norma la que imponga la obligación de otorgar una garantía y esta sea
precisamente la fianza, tendrá entonces el carácter de legal.
La fianza judicial se caracteriza porque se constituye por mandato de
una providencia judicial. Ello acontece, por ejemplo, cuando se exige una
garantía para que surta efectos la medida suspensional decretada en un juicio
de amparo; cuando se pretende ejecutar una sentencia que ha sido apelada y
el recurso solo es admisible en el efecto devolutivo; cuando la autoridad
judicial ha impuesto la obligación de garantizar el pago de los alimentos,
etcétera. En estos casos, la fianza que se otorga por determinación de la
autoridad judicial, es de esta clase.
Tanto en la fianza legal como en la judicial, cuando la cuantía de la
obligación que se garantiza exceda de cien veces el salario mínimo y el fiador
no sea una institución de crédito, debe tener bienes raíces inscritos en el
Registro Público de la Propiedad y de un valor que garantice suficientemente
las obligaciones que contraiga. Para su otorgamiento debe presentarse un
certificado expedido por el Encargado del Registro Público. Al constituirse la
fianza, debe anotarse tal extremo al margen de la inscripción relativa al
inmueble señalado para comprobar la solvencia del fiador, según lo
establecen los artículos 2744, 2745 y 2746.
La fianza convencional, en cambio, surge del acuerdo de voluntades del
acreedor y del fiador, quienes libremente deciden constituir la garantía.
El carácter gratuito u oneroso de la fianza deriva de que se establezca o
no que el fiador reciba una remuneración por asumir la obligación de pagar
por el deudor, si este no lo hace. Es el caso de las compañías afianzadoras
que por garantizar una obligación reciben del interesado la retribución
correspondiente.
En esto último se advierte una nueva clasificación: la fianza civil y la
fianza mercantil. Esta última existe en dos casos: cuando la obligación que se
garantiza, la del deudor principal, es mercantil, y cuando se trata de una
fianza de empresa. La Ley de Instituciones de Fianzas prohíbe a toda persona
física o moral distinta de las instituciones de fianzas concesionadas, otorgar
habitualmente fianzas a título oneroso y presume que se infringe la
prohibición cuando el otorgamiento de fianzas se ofrezca al público por
cualquier medio de publicidad, se expidan pólizas o se utilicen agentes.
Por lo tanto, la fianza será civil cuando se otorgue accidentalmente, no
en forma habitual; que no se extienda en forma de póliza; que no se anuncie
públicamente por algún medio de publicidad, y que no se ofrezca por
agentes.
3. Elementos esenciales del contrato
En la fianza analizaremos tres elementos esenciales: el consentimiento,

el objeto y la existencia de la obligación principal. Este último, por el
carácter accesorio del contrato de garantía.
El consentimiento es, en el contrato de fianza, el acuerdo de voluntades
para obligarse a pagar por el deudor, si este no lo hace. Esto significa que el
consentimiento que importa es el que proviene del fiador y del acreedor, sin
que sea esencial o indispensable el del deudor, ya que, según se vio
anteriormente, la fianza puede constituirse con su anuencia, ignorándolo
aquel
o aún en contra de su voluntad, según se infiere en los artículos 2694 y 2722.
Como la fianza no se presume, el consentimiento debe ser expreso y no
tácito, según lo dispone el artículo 2693.
El objeto directo de la fianza es crear la obligación del fiador, frente al
acreedor, de pagar por el deudor en el evento de que este último no lo haga.
El objeto indirecto del contrato está constituido por la prestación que ha
de satisfacerse en favor del acreedor; particularmente, la cosa que debe
entregar el fiador, la suma de dinero que ha de pagar, o el hecho que debe
realizar si el deudor no cumple. Pueden ser iguales o diferentes de los
debidos por el obligado principal, pero no mayores.
La fianza también puede otorgarse para garantizar deudas futuras, cuyo
importe no sea aún conocido, solo que en este caso no se podrá exigir el
cumplimiento al fiador hasta que la deuda sea líquida, como lo señala el
artículo 2696.
Rafael Rojina Villegas y Leopoldo Aguilar Carbajal también señalan
como elemento esencial la existencia de una obligación principal, ya que si
esta no existe, tampoco existirá la fianza, dada su naturaleza accesoria.
Es decir, entre acreedor y deudor surge para este último la obligación de
pagar al primero una prestación de dar, de hacer o de no hacer. El fiador, que
no es parte de esa relación crediticia, se compromete con el acreedor a
responder de una obligación que para aquel es ajena y a pagar por el deudor
si este último no lo hace. Así, la fianza es una obligación accesoria que existe
en función de otra obligación principal contraída.
4. Elementos de validez del contrato
En principio, la capacidad requerida para celebrar el contrato de fianza,

es precisamente la capacidad general para contratar. Rafael Rojina Villegas
opina que los que ejercen la patria potestad, los tutores, los representantes del
ausente, los síndicos, albaceas y demás representantes legales, no pueden dar
fianzas en nombre de sus representados.
Además de la capacidad general, se requiere una capacidad económica,
ya que si lo que se pretende es constituir una garantía de que la obligación
habrá de cumplirse, esa finalidad no podrá alcanzarse si no hay solvencia de
parte del fiador. Por ello, el artículo 2700 preceptúa que el obligado a dar
fianza debe presentar persona que tenga capacidad para obligarse y bienes
suficientes para responder de la obligación que garantiza.
En la fianza legal o judicial, si el importe excede de cien salarios
mínimos, el fiador requiere ser titular de bienes raíces inscritos en el Registro
Público de la Propiedad, lo cual acredita con el certificado respectivo, como
lo señala el artículo 2745.
En cuanto a la forma, debe decirse que la ley no establece requisito
alguno de esa clase para el otorgamiento de la fianza, por lo cual esta es
consensual. Al respecto, Miguel Ángel Zamora y Valencia comenta que la
fianza mercantil generalmente se celebra por escrito, por otorgarse en forma
de póliza; que, por necesidad de la demostración y para que puedan probarse
de manera fehaciente las fianzas legales y judiciales, deben otorgarse por
escrito; y que, en la práctica, es normal que cuando se afianzan obligaciones
emanadas de un contrato, se dé a las fianzas la misma forma que para la
validez de tal contrato exige la ley.
Acerca de la licitud en el objeto, motivo o fin, cabe precisar que, a
través de la fianza, deben garantizarse obligaciones lícitas, dado que, en los
términos del artículo 2695, la fianza no puede existir sin una obligación
válida, aunque puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad
solo se reclame a virtud de una excepción puramente personal del obligado.
5. Efectos del contrato de fianza entre el acreedor y el fiador
El principal efecto que la fianza produce entre el fiador y el acreedor, es

que el primero adquiere frente al segundo la obligación de pagar por el
deudor, si este no lo hace.
Sin embargo, lo anterior no significa bajo ningún aspecto, que el fiador,
en determinadas condiciones, no se encuentre en posibilidades de defenderse
ante la exigencia que le pueda llegar a hacer el acreedor cuando el deudor ha
dejado de cumplir la obligación principal.
En efecto, en tal evento, el fiador podrá oponer excepciones, tanto
derivadas de la relación principal como de la fianza, así como hacer valer
ciertos beneficios que en su favor consagra la ley.
Por lo que se refiere a las excepciones inherentes a la obligación
principal, el artículo 2707 señala que el fiador tiene derecho a oponerlas,
salvo aquellas que sean personales del deudor. Así, el fiador podrá
excepcionarse en el sentido de que ha concurrido alguna causa extintiva de la
obligación principal, como compensación, confusión, novación, remisión de
la deuda, prescripción, etcétera, o aducir que la misma es inexistente o nula
de manera absoluta. Sin embargo, no estará facultado para hacer valer
excepciones que únicamente son oponibles por el deudor principal, como
serían las causas de nulidad relativa que pudieran afectar a la obligación
garantizada, dado que el artículo 2113 solo autoriza invocarlas al interesado.
En cuanto a las excepciones inherentes a la fianza, obviamente que el
fiador puede hacerlas valer con toda amplitud, puesto que podrá invocar tanto
la inexistencia o la nulidad absoluta o relativa del contrato de fianza, como la
concurrencia de cualquier circunstancia que extinga la garantía.
Acerca de los beneficios que el fiador tiene frente al acreedor, estos son
los de orden y excusión. En efecto, el artículo 2709 dispone que el fiador no
puede ser compelido a pagar al acreedor, sin que previamente sea
reconvenido el deudor, y se haga la excusión de sus bienes.
El beneficio de orden consiste, de acuerdo con el citado precepto, en que
el fiador no puede ser demandado por el acreedor para que cumpla la
obligación que garantiza, si previamente no se ha demandado al deudor
principal y este no haya podido pagar. Es decir, que conforme a dicho
beneficio, el fiador tiene derecho a que el acreedor observe un orden preciso
en la exigencia de su crédito: primero al obligado principal y, posteriormente,
al fiador.
El Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del
Segundo Circuito ha precisado cuándo nace el derecho del acreedor para
demandar al fiador el cumplimiento del contrato, estableciendo que “el actor
antes de demandar al fiador o de continuar la demanda formulada contra este,
debe haber demandado y concluido el juicio contra el deudor principal, y si
hecho esto no le fuera posible cobrarle, entonces nace su derecho para
demandar al fiador”. Así aparece en el Semanario Judicial de la Federación,
Octava Época, Tribunales Colegiados, Tomo XIV, página 377.
El beneficio de orden es renunciable, en cuyo evento el acreedor podrá
demandar únicamente al fiador o de manera conjunta con el deudor. En el
primer caso, el fiador debe denunciar el pleito al deudor principal, en los
términos del artículo 2718, para que rinda las pruebas que crea convenientes
y, en caso de que no concurra al juicio, también le afecte la sentencia que al
respecto se pronuncie. En el segundo caso, aunque se dicte sentencia contra
los dos, el fiador conserva todavía el beneficio de excusión si no ha
renunciado a él, según dispone el artículo 2717.
El beneficio de excusión, al tenor del artículo 2710, consiste en aplicar
todo el valor libre de los bienes del deudor al pago de la obligación, que
quedará extinguida o reducida a la parte que no se ha cubierto. Esto significa
que, conforme a tal beneficio, el acreedor debe hacer efectivo su crédito
primero sobre los bienes del obligado principal y, después, sobre los del
fiador.
Hay casos en los que la excusión no tiene lugar, según se desprende del
artículo 2711, los cuales son: a) cuando el fiador renuncia expresamente a
ella; b) cuando existe concurso o insolvencia del deudor; c) cuando el
obligado no puede ser demandado judicialmente en el Estado; d) cuando el
negocio para el que se prestó la fianza, sea propio del fiador; y, e) cuando se
ignore el domicilio del deudor y este último no tenga bienes embargables en
el lugar donde deba cumplirse la obligación.
Más aún, cuando sí resulta eficaz el beneficio de excusión, para que
opere se requieren los extremos siguientes: a) que el fiador lo invoque al ser
requerido de pago; b) que señale bienes del deudor suficientes para cubrir el
crédito, y que se encuentren en el distrito judicial en que deba hacerse el
pago; y c) que anticipe o asegure los gastos de excusión. Así lo establece el
artículo 2712 del Código Civil.
6. Efectos del contrato de fianza entre fiador y deudor
Aunque ya se ha visto que, el contrato de fianza se celebra entre el

fiador y el acreedor, puesto que el deudor puede consentirlo y participar,
ignorarlo y tal vez hasta contradecirlo; sin embargo, no puede soslayarse que,
finalmente, el fiador queda obligado a pagar por el deudor, si este no lo hace,
con las consecuencias que la ley señala al respecto. Esto significa que si en
un momento dado, el fiador se ve determinado a pagarle al acreedor porque
el obligado principal dejó de hacerlo, es evidente que en ese caso no resulta
ajeno el deudor a los efectos de la fianza.
Con toda claridad, los artículos 2722 y 2723 disponen que el fiador que
paga, debe ser indemnizado por el obligado: de la deuda principal, de los
intereses generados desde que se haya hecho saber del pago al deudor; de los
gastos efectuados; y de los daños y perjuicios sufridos por causa del deudor.
Ello se explica porque el fiador se subroga en todos los derechos que el
acreedor tenía contra el deudor, al momento de hacer el pago.
Con el propósito de que el fiador pueda evitarse, de parte del deudor, las
excepciones derivadas de la obligación principal, al ser demandado por el
pago, debe llamar a juicio al deudor, para que este, si así lo estima
conveniente, haga valer sus defensas y, en su caso, la sentencia que se dicte
también le afecte, según se desprende de los artículos 2718, 2726 y 2728.
Asimismo, el artículo 2730 dispone que, antes de haber pagado, el
fiador puede exigir al deudor que asegure el pago o lo releve de la fianza en
los siguientes casos: si fue demandado judicialmente por el pago; si el deudor
se halla en riesgo de quedar insolvente; si pretende ausentarse del Estado; si
se obligó a relevarlo de la fianza; y si se vuelve exigible la deuda por el
vencimiento del plazo.
7. Efectos del contrato de fianza entre los cofiadores
Hasta ahora, hemos precisado la posición legal que mantiene el fiador

frente al acreedor y al deudor, con motivo de la fianza, sobre la base de que
se trata de un fiador singular. Sin embargo, como la garantía la pueden
constituir varias personas, ello hace que deban analizarse los efectos que
produce el contrato entre los fiadores cuando concurre tal pluralidad.
Deben contemplarse dos aspectos: uno, de los fiadores frente al
acreedor, cuando este último apenas reclama el pago y, otro, entre los propios
fiadores, cuando ya ha pagado alguno de ellos. Acerca de la primera
situación, el artículo 2721 establece que si son varios los fiadores de un
deudor por una sola deuda, responderá cada uno de ellos por la totalidad de
aquella, no habiendo convenio en contrario; pero que si solo uno de los
fiadores es demandado, podrá hacer citar a los demás para que se defiendan
juntamente, y en la proporción debida estén a las resultas del juicio.
Ello quiere decir que aunque, en principio, se presume una solidaridad
pasiva, al ser demandado cualquiera de los fiadores, debe denunciar el pleito
a los demás, para que la sentencia les afecte a todos.
En cuanto a la segunda hipótesis, los artículos 2731 y 2732 preceptúan
que si uno de los fiadores ha pagado la deuda, podrá reclamar de cada uno de
los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer, estando en
posibilidad estos últimos de oponer al que pagó, las mismas excepciones que
habrían correspondido al deudor principal o a los fiadores, si no hubieren
sido citados al juicio para defenderse. Si alguno de los fiadores resulta
insolvente, la parte de este fiador se distribuirá entre los demás en forma
proporcional.
El beneficio de división, expresado con antelación, no tiene lugar entre
los fiadores: cuando se renuncia expresamente; cuando cada uno se ha
obligado mancomunadamente con el deudor; cuando alguno se encuentra en
concurso o insolvencia; cuando el negocio para el que se prestó la fianza, sea
propio del fiador; y cuando no pueda ser demandado judicialmente dentro del
territorio del Estado o se ignore su domicilio y no tenga bienes sobre los
cuales hacer efectiva la obligación. Así lo dispone el artículo 2733 del Código
Civil.
8. Extinción de la fianza
Existen dos formas de extinción de la fianza: cuando se extingue la

obligación principal, pues ello determina la suerte de lo accesorio; y al
concurrir alguna causa propia relativa a la fianza. En el primer 265 caso, la
extinción de la fianza surge por vía de consecuencia; en el segundo,
directamente. Con razón, el artículo 2736 dispone que la obligación del
fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas
causas que las demás obligaciones.
Entre las causas que afectan directamente a la obligación accesoria,
encontramos las siguientes:
a. La liberación que hace el acreedor a favor del fiador. Siendo varios los
fiadores, si solo uno fue liberado, pero sin el consentimiento de los
otros, el artículo 2738 establece que dicha liberación aprovecha a todos
hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado.
b. La imposibilidad de que el fiador se subrogue en los derechos,
privilegios o hipotecas del acreedor, si ello obedece a la culpa o
negligencia de este último, según el artículo 2739.
c. La prórroga o espera que el acreedor conceda al deudor, sin el
consentimiento del fiador, de acuerdo con el artículo 2740, extingue la
fianza.
d. La quita concedida por el acreedor, motiva la extinción de la fianza
cuando, en virtud de ella, quede sujeta la obligación principal a nuevos
gravámenes o condiciones. En cualquier otro caso, solo la reduce en la
misma proporción que la deuda.
e. La falta de requerimiento judicial del cumplimiento de la obligación
principal, por parte del acreedor, dentro del mes siguiente al en que se
haya vuelto exigible aquella, libera al fiador de su obligación
garantizadora.
f. La inactividad procesal observada por el acreedor, por más de tres
meses, en el juicio entablado en contra del deudor principal, también
hace que el fiador quede libre de su obligación.
Estos dos supuestos de caducidad los contemplan los artículos 2742 y
2743 del Código Civil.
El artículo 2737 regula otra causa de extinción de la fianza, que consiste
en la confusión de la obligación del deudor y de la del fiador, porque uno
herede a otro. Aunque no se trata de que se junten el derecho a exigir y la
necesidad de cumplir una obligación, en el patrimonio de uno solo de los
sujetos, como lo señala el artículo 2089; sí estamos en un caso análogo, en
donde la posición de obligado principal y de obligado a pagar por este si no
cumple, se reúnen en la misma persona. Sin embargo, esa confusión no
produce el efecto de extinguir la obligación de quien “fió al fiador”, es decir,
de quien a su vez garantizó la obligación de pago que asumió el fiador por el
deudor principal.
Mario de la Madrid Andrade
los contratos civiles

Licenciado en Derecho por la Facultad de De-
recho de la Universidad de Colima y doctor en
Derecho por la Universidad Panamericana, con
mención honorífica. Diplomado en Derecho
notarial por la UNAm, tiene una especialidad en
Derecho de amparo por la Facultad de
Derecho de la Universidad de Colima, y
especialidades en Derecho corporativo y
económico, Derecho contractual, Derecho de
las sociedades mercantiles, Derecho
procesal civil y mercantil, y Derecho
administrativo, todas en la Universidad
Panamericana, sede Guadalajara.
Ha fungido como profesor en diversas universidades del país y del
extranjero, entre ellas la Facultad de Derecho de la Universidad
Panamericana, la Universi- dad de Guadalajara y el Doctorado
Interinstitucional en Derecho de la Región Centro Occidente de la AnUIEs.
Es autor de seis libros, todos en materia jurídica, entre los que destacan El
joint venture. Los negocios jurídicos relacionados y Con- tratos atípicos y
conexidad contractual. Además, es autor de varios capítulos de libro y de
artículos en revistas nacionales e internacionales.
También ha sido asociado de número de la Academia Mexicana de
Derecho In- ternacional Privado y Comparado, de la que fue presidente;
presidente y asociado de número (fundador) de la Academia Colimense de
Derecho; y presidente de la Federación de Colegios, Barras y Asociaciones de
Abogados del Estado de Colima. Participó con la delegación mexicana en la
CIDIP vi, que se celebró en Washington en febrero de 2002.
Es notario público adscrito a la Notaría número 09 en la ciudad de

Colima y abogado litigante en materias civil, mercantil y administrativa. Es
director de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colima, cargo que
había ocupado con anterioridad (1997-2001), en la que también es
profesor.

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LOS CONTRATOS CIVILES

Primera edición: junio de 2016
ISBN 978-607-426-554-5
Autor: Mario de la Madrid Andrade

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Edición: Rutilo Olvera Argüello
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A Coty, mi
esposa A mis hijos Coty, Marian
y Mario
capítulo
15
PARTE 7: LOS CONTRATOS DE
GARANTÍA
Fianza
- terizan el contrato de fianza, sus diferencias con figuras afines, las modalidades que presenta en la práctica, su conte
Propósitos
15.1 Concepto
La fianza ( fideijussio) es el negocio jurídico de garantía por virtud del cual una persona
denominada fiador, distinta del deudor, se obliga a pagar al acreedor una determinada
prestación en caso de que el deudor incumpla con la misma.
En opinión de Ramón Sánchez Medal, podría decirse que el fiador adquiere una
obligación de resultado, dado que “en el fondo, la obligación que asume el fiador
consiste en hacerse responsable de que el deudor principal ejecute o cumpla la
obligación a su cargo”.1
La fianza puede tener su causa en un contrato celebrado entre el fiador y el acreedor,
donde no es indispensable la concurrencia del deudor principal; o bien, en una declaración
unilateral de voluntad, como sucede con la fianza de empresa, la fianza legal y la
fianza judicial.
15.2 Clasificación
La fianza es una garantía personal: su finalidad económica estriba en establecer –a
cargo de una persona distinta del deudor principal– la obligación de responder con la
totalidad de los bienes del fiador, en el supuesto de que incumpla las prestaciones que
ha asumido en favor del acreedor.
1
Ramón Sánchez Medal, De los contratos CIVIles, 25ª ed., Porrúa, México, 2013, p. 461.
355
En este sentido, la fianza es también un negocio jurídico accesorio, dado que su eficacia
está supeditada a la obligación principal cuya satisfacción queda así garantizada, lo cual
ha sido considerado por Rojina como su principal atributo.2
No obstante, una excepción al principio de accesoriedad de la fianza3 se presenta cuando
esta se otorga en garantía de obligaciones futuras, en las que la garantía personal se
constituye antes de existir la deuda y sin que se conozca con certeza si habrá de existir.
En estos casos, la función de garantía de este negocio jurídico quedará supeditada al
surgimiento de la obligación.
En tales supuestos, se trata de garantizar la responsabilidad civil en que pudiera incurrir
una persona, por ejemplo, en el desempeño de algún cargo que implique la
administración de bienes ajenos (como ocurre con el tutor, el albacea, el síndico, etc.) o
en la ejecución de determinada actuación procesal (como sucede con la recepción
de pruebas en periodo extraordinario, la ejecución de sentencias apeladas en efecto
devolutivo, la suspensión del acto reclamado en amparo, etcétera).
En estos supuestos, la deuda todavía no surge; está supeditada a un hecho incierto que
consiste en la efectiva causación de daños en la realización de los actos garantizados.
La fianza también tendría el carácter de principal, al otorgarse como un medio para
realizar operaciones posteriores con el eventual acreedor, por lo cual tales operaciones
quedarían, en su caso, garantizadas con la fianza constituida de manera previa.
La fianza es, por lo general, un negocio jurídico unilateral y gratuito; sin embargo, es
posible que las partes pacten una contraprestación por el otorgamiento de la garantía
personal, supuesto en el cual la fianza será onerosa o remunerada y, por consiguiente,
bilateral.
Asimismo, la fianza es un contrato consensual, en razón de que no requiere formalidad
alguna para su celebración. No obstante, también puede revestir la forma de una
declaración unilateral de voluntad, como quedó precisado.
15.3 Diferencias con figuras afines

a) Diferencia con el aval. Las diferencias que hay entre la fianza y el aval se muestran
en el cuadro 15.1.
2
Cfr. Rafael Rojina Villegas, Derecho CIVIl mexicano, t. VI, vol. II, Porrúa, México, 2001, pp. 249 y 250.
3
Se han determinado como excepciones al principio de accesoriedad de la fianza, además de la señalada, cuatro casos concretos:
a) la garantía personal constituida respecto de obligaciones sometidas a una condición suspenSIVA, b) la concedida respecto de
obligaciones anulables, c) la situación de la fianza cuando se produce la NOVación de la relación obligatoria garantizada con
aquella y, en general,
d) por estar sujeta la fianza a caducidad. En ninguno de los tres primeros casos se está ante una excepción al referido principio,
con la salvedad del último, según la opinión de Rojina (cfr. Rafael Rojina Villegas, op. cit., pp. 256 y 257).
356 parte 7 - Los contratos de garantía
Cuadro 15.1 Diferencias entre fianza y aval.
Fianza Aval
Es un negocio jurídico que garantiza cual- Es una garantía cambiaria al garantizar
quier clase de obligación, incluso aquella deudas derivadas de un título-valor, por
derivada de un título-valor. lo cual debe constar en este.
La fianza no se presume. El aval se presume, pues cuando la firma
de una persona aparece en un título-valor
sin que sea posible atribuirle un
determinado carácter, se entiende que fue
puesta justo como aval.
El fiador goza de los beneficios de orden y El aval es un deudor autónomo, a quien
excusión. se le puede exigir la obligación directa, sin
necesidad de recurrir al avalado de
manera previa. Por tanto, carece de los
beneficios de orden y excusión.
Se rige por el principio de accesoriedad; Es una obligación principal, al igual que el
esto es, lo accesorio sigue la suerte de lo avalado. En ese sentido, aun cuando fuera
principal. En consecuencia, si la obligación nula la obligación del avalado, la
principal es nula, también será nula la obligación del aval será válida.
fianza.
vez suscri- to como aval por otra persona con plena capacidad. Al vencimiento del pagaré, el avalista habrá de pagar la
La palabra aval se emplea en algunos contratos “como una especie de cobertura

económica para garantizar un negocio distinto de la letra de cambio u otro título de
crédito”. En tales situaciones habrá de estimar que las partes quisieron referirse, en
realidad, a la fianza, por tratarse del “instituto de garantía más conforme con la
naturaleza y objeto de los contratos mercantiles, así como con la intención real de las
partes, salvo que pueda derivarse otro sentido de las cláusulas del contrato en
cuestión”.4
b) Diferencia con la obligación solidaria. Las diferencias entre la fianza y la obligación
solidaria se indican en el cuadro 15.2.
4
AVAL. AL CONSTITUIR UNA GARANTÍA MERCANTIL DE APLICACIÓN EXCLUSIVA A LOS TÍTULOS DE CRÉDITO, A QUIEN ASÍ SE OBLIGUE EN
UN CONTRATO MERCANTIL, DEBE TENÉRSELE, CONFORME A LA NATURALEZA Y OBJETO DE ESTE TIPO DE CONTRATOS , COMO FIADOR, SALVO
QUE DE LA INTERPRETACIÓN DE SUS CLÁUSULAS PUEDA DERIVARSE OTRO INSTITUTO DE GARANTÍA . Novena época. Registro: 186658.
Primera Sala. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XVI, julio de 2002. Materia(s): Civil.
Tesis: 1a./J. 24/2002. Página: 15.
357
capítulo 15 - Fianza
Cuadro 15.2 Diferencias entre fianza y obligación solidaria.
Fianza Obligación solidaria

El fiador garantiza el cumplimiento de una Los obligados (dos o más) son deudores
cierta prestación asumida por el deudor principales: cada uno debe satisfacer, en
principal frente al acreedor. Es, por tanto, su totalidad, una prestación determinada.
un negocio jurídico accesorio. Por consiguiente, no tiene naturaleza
accesoria.
El fiador no se halla interesado en la deuda, El obligado solidario está interesado en la
en sentido económico-jurídico. operación que ha originado la deuda (ha
recibido a préstamo, ha comprado,
etcétera).
El objeto de la obligación garantizada es En la obligación solidaria, el objeto de la
distinto del objeto propio de la fianza. obligación es uno solo, aunque haya
pluralidad de deudores.
El fiador no tiene el débito, sino solo la res- El deudor solidario tiene a su cargo el
ponsabilidad. Por ello, la fianza es un débito (deber de cumplir la prestación) y la
contra- to de indemnización. (Para Colás, responsabilidad (indemnizar por el
la fianza no es una hipótesis de incumplimiento de la prestación).
responsabilidad sin deuda. El fiador asume
su propia obligación: la obligación
fideiusoria. Cfr. Ana Ma. Colás Escandón,
Efectos del contrato de fianza: Re- laciones
entre acreedor, deudor principal y fiador,
Thomson-Aranzadi, Navarra, 2007, p. 25.)
La fianza tiene carácter subsidiario. En La obligación solidaria no tiene carácter
cierto sentido, la fianza solidaria es subsidiario.
también subsidiaria, porque quien debe
cumplir la obliga- ción garantizada es el
deudor principal.
En la fianza, si el deudor principal paga la El deudor solidario que paga la totalidad
deuda íntegra, nada puede reclamar del de la deuda solo tiene derecho de exigir la
fiador. Y si el fiador es quien paga, se parte que a cada uno de los otros
subroga en los derechos del acreedor en codeudores le corresponda, salvo
contra del deudor principal (art. 2830, convenio en contrario.
CCDF), para exigirle el reembolso total de
lo pagado (arts. 2828 y 2829, CCDF).
En caso de que no pueda obtenerse la

parte que le corresponda a uno de los
deudores solidarios, el que pagó puede
exigir que dicha parte sea repartida entre
todos los demás deudores, incluso entre
aquellos a quienes el acreedor hubiere
liberado de la obligación.
“
Fianza Obligación solidaria
La fianza, sea simple o solidaria, se La obligación solidaria no se extingue por
extingue si el acreedor realiza algún hecho una causa semejante.
que origine que el fiador no pueda
subrogarse en las garantías y privilegios de
la obligación garantizada.
El fiador puede oponer las excepciones El deudor solidario solo puede invocar las
propias de la fianza y las que sean excepciones derivadas de la naturaleza de
inherentes a la obligación principal, pero la obligación y las que le sean personales.
no puede hacer valer las excepciones En ese sentido, es responsable con los de-
personales del deudor. más deudores solidarios si no hace valer
las excepciones comunes a todos.
El fiador puede interponer las acciones de El obligado solidario no puede ejercer esa
relevación y cobertura frente al acreedor. clase de acciones.
c) Diferencia con las obligaciones concurrentes. Las obligaciones son concurrentes cuando
en dos o más relaciones obligatorias el acreedor y el objeto son los mismos, pero los
deudores y las causas son distintos.
Pueden mencionarse como supuestos de obligaciones concurrentes: a) la obligación de
reparar el daño causado por el empleo de mecanismos peligrosos, que recae en quien
lo ocasionó y en el propietario de tal mecanismo; b) la obligación de quien causa un
incendio y de la empresa aseguradora; c) la obligación de quien roba un bien y la del
comodatario que actuó con negligencia; d) la obligación del empleado que causó el daño
y la del patrón, etcétera.5
Una de las características de las obligaciones concurrentes estriba en que, por tratarse del
mismo objeto debido, el pago efectuado por alguno de los deudores extingue las demás
obligaciones.
Abordaremos las diferencias entre la fianza y las obligaciones concurrentes, en principio,
desde la diferencia de esta con la obligación solidaria (véase el cuadro 15.3).6
Cuadro 15.3 Diferencias entre obligaciones solidarias y concurrentes.
Obligación solidaria Obligaciones concurrentes

En la obligación solidaria, la relación obli- En las obligaciones concurrentes, son dos
gatoria es una sola y vincula a dos o más o más las relaciones obligatorias que
deudores que responden, cada uno, por la recaen sobre el mismo objeto, en las que
totalidad de la deuda. el acreedor también es el mismo.
“
5
Cfr. Jorge Joaquín Llambías, Tratado de derecho CIVIL. Obligaciones, t. II-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, pp. 589 y 590.
6
Al respecto, seguimos a Llambías, op. cit., pp. 592 y 593.
359
Obligación solidaria Obligaciones concurrentes
En la obligación solidaria, el deudor que En las obligaciones concurrentes, los efec-
paga puede repetir en contra de los demás tos del pago serán distintos, según la per-
deudores solidarios, en la proporción que sona que efectúa el pago: si lo realiza
les corresponda. quien originó la deuda, no podrá reclamar
a los demás deudores pago alguno y la
deuda se extinguirá; por lo contrario, si lo
hace otro deudor concurrente, este podrá
reclamar el pago total a quien originó la
deuda.
En la obligación solidaria, la prescripción En las obligaciones concurrentes, la pres-
de la deuda beneficia a todos los deudores cripción opera de manera independiente
solidarios. respecto de cada relación obligatoria.
En la obligación solidaria, los efectos de la En las obligaciones concurrentes, la culpa
culpa de uno de los deudores repercuten de un deudor no trasciende a los otros
en los demás. deudores.
En las obligaciones concurrentes tampoco
se propaga el estado de mora de uno de
los deudores, por lo que la constitución en
mora solo afecta al deudor moroso, pero
no a los demás.
En las obligaciones concurrentes, la extin-
ción de una de las deudas no influye, en
principio, sobre las demás, que subsisten.
En la obligación solidaria, el pago hecho En las obligaciones concurrentes no ocurre
por el deudor solidario causa la la subrogación. Como explica Llambías, “el
subrogación de este en los derechos del que paga no es un tercero que pueda invo-
acreedor. car los beneficios del pago con subroga-
ción… sino un deudor que paga la deuda
propia. Tampoco es un deudor que tenga
una obligación compartida con otros, pues
las deudas de todos los obligados son in-
dependientes… el deudor concurrente no
se subroga en los derechos del acreedor
contra otros deudores del mismo objeto”
(J. Llambías, op. cit., pp. 592 y 593).
En concreto, respecto de la fianza pueden señalarse las siguientes diferencias generales:

• El objeto en la fianza es distinto del objeto de la deuda principal garantizada: de
hecho, el fiador puede obligarse por una cantidad inferior o, incluso, respecto de
un objeto de naturaleza diversa que aquella que corresponde a la deuda
principal. En

las obligaciones concurrentes existen dos o más relaciones obligatorias en las
que el objeto es el mismo.
• En la fianza, el fiador se subroga en los derechos del acreedor, una vez que ha
efectuado el pago. En cambio, en las obligaciones concurrentes no se produce
la subro- gación, según quedó señalado.
• En la fianza, la extinción de la deuda principal extingue la fianza. En las
obligaciones concurrentes, la extinción de una de las deudas no incide sobre las
demás.
d) Diferencia con el mandato de crédito. El mandato de crédito (mandatum pecuniae
credendae) es un contrato por el cual una persona se obliga con otra a conceder
crédito a un tercero, en nombre y por cuenta propia, por lo cual la segunda queda
obligada a pagar en caso de que el tercero incumpla el crédito que le fue otorgado.
Este contrato está previsto en el art. 1958 del Código Civil italiano de 1942, el cual
califica como fiador a la persona que ha dado el encargo, respecto de aquella que
concede el crédito.
Se entiende que existe, previa al mandato de crédito, una relación jurídica entre el
mandante o promisario y el tercero, lo cual explica que aquel encargue al mandatario o
promitente que conceda el crédito a dicho tercero.
Además de esta, se establecen otras dos relaciones distintas: una entre el mandante y el
mandatario y otra entre el mandatario (en este caso, acreditante) y el tercero. La
obligación es asumida por el mandatario frente al mandante y no ante el tercero, por lo
que este no adquiere ningún derecho frente al mandatario.
El mandatario que ha aceptado el encargo no puede renunciar a él; en cambio, el
mandante puede revocarlo, pero quedará obligado a resarcir, en todo caso, el daño
causado a la otra parte (art. 1958, segundo párrafo, Código Civil italiano).
En el supuesto de que, después de aceptar el encargo, las condiciones patrimoniales del
mandante o del tercero hayan llegado a tal grado que dificulten más la satisfacción del
crédito de manera notable, el mandatario no podrá ser constreñido a cumplir el
mandato de crédito. El mandante (como fiador) quedaría liberado si el mandatario
concede el crédito al tercero, aun conociendo la adversa situación patrimonial de este
(arts. 1956 y 1959, Código Civil italiano).
e) Diferencia con el seguro de crédito. El seguro de crédito es aquel por virtud del cual
la empresa aseguradora se obliga a indemnizar al asegurado por las pérdidas finales
que sufra como consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores.
La función económica de esta clase de seguro es proteger al acreedor de las pérdidas
que pueda resentir a consecuencia de la falta de pago de su crédito.
El seguro de crédito no debe confundirse con el seguro de caución, en el que “la
empresa de seguros se obliga a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o
penalidad de los da- ños patrimoniales sufridos, dentro de los límites previstos en dicho
contrato, al producirse las circunstancias acordadas en el mismo en relación con el
incumplimiento por el contratante
361
del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, excluyendo las obligaciones relacio-
nadas con contratos de naturaleza financiera” (art. 151, Ley sobre el Contrato de Seguro,
lcs).
La diferencia entre el seguro de crédito y el seguro de caución está en que este se
contrata por el deudor y opera frente al mero incumplimiento de la obligación, sea
porque no se cumpla en modo alguno o porque se ha cumplido de manera
defectuosa (en forma tardía o incorrecta); en tanto que aquel se contrata por el
acreedor y supone la pérdida del crédito por la insolvencia definitiva del deudor.
f)Diferencia con la promesa de porte-fort. La promesa de porte-fort tiene su
antecedente en el pacto de poenam ipse promiserit del derecho romano, en el cual se
reconocía que “el que promete que otro hará tal o cual cosa no está obligado, a
menos que él mismo haya prometido también una pena”.7
Por virtud de la promesa de porte-fort, una persona se obliga a obtener el
consentimiento de un tercero para celebrar un determinado negocio jurídico y, en caso de
no lograrlo, se obliga a pagar una pena convencional.
de dicho inmueble y se obliga a obtener el consentimiento de los demás copropietarios para que le vendan su respecti
La promesa de porte-fort origina una obligación principal: mientras el tercero por el cual
se ha obligado el promitente porte-fort no haya contraído la obligación, este será el único
deudor; pero en el momento en que el tercero se obliga a satisfacer la prestación, el
promitente porte- fort queda liberado, pues su promesa se ha realizado.8
Además, en la fianza, el fiador paga al acreedor en caso de que el deudor principal no lo
haga; es decir, el fiador paga por otra persona, quien es la que está previamente
obligada con el acreedor a cumplir. En cambio, en la promesa de porte-fort, el
promitente se obliga a pagar la pena en caso de que la tercera persona no consienta la
celebración del negocio jurídico; es decir, el tercero no está previamente vinculado
con el beneficiario de la promesa.
g)Diferencia con la modificación de la relación obligatoria por sustitución del
deudor. La modificación de la relación obligatoria por sustitución del deudor libera al
deudor primigenio, el cual es sustituido por una persona distinta. Esta clase de
convenios no causa la novación de la referida relación.9 En la fianza, por lo contrario, la
deuda del obligado principal coexiste con la obligación del fiador.10
7
Ernesto Gutiérrez y González, Derecho de las obligaciones, 7ª ed., Porrúa, México, 1990, pp. 405 y 406.
8
Marcel Planiol y Georges Ripert, Tratado elemental de derecho CIVIl, t. VI, Cajica, México, 1983, p. 21.
9
Cfr. Diego Robles Farías, Teoría general de las obligaciones, Oxford University Press, México, 2010, p. 494.
10
Cfr. Ramón Sánchez Medal, op. cit., p. 462.
h) Diferencia con las cartas de recomendación. Ni las cartas de recomendación (art. 2808,
cCDF) ni las declaraciones testimoniales por las que se asegure la probidad y solvencia de
una determinada persona (art. 2825, ccDf) constituyen fianza. No obstante, cuando han
sido expedidas de mala fe, afirmando con falsedad la solvencia del recomendado,
entonces quien las suscribe queda sujeto a la responsabilidad de pagar los daños y
perjuicios que se causen a la persona a quien se dirigen, por la insolvencia del
recomendado (art. 2809, cCDF), a menos que se pruebe que su recomendación no
condujo al tercero a establecer relaciones jurídicas con el recomendado (art. 2810, cCDF).
i) Diferencia con las garantías independientes. Las garantías independientes adoptan en
el comercio internacional dos modalidades: a) las cartas de crédito contingentes (standby
letters of credit) y b) las garantías a primera demanda o a primer requerimiento
(demand guaran- tees). En realidad, “el crédito standby es simplemente otra forma de
denominar a las garantías a primera demanda”, ya que los bancos de Estados Unidos de
América no podían emitir ga- rantías y utilizaron las cartas de crédito tradicionales para
obtener el resultado práctico de las garantías, a las que denominaron standby credit. De
ahí que las cartas de crédito contingente constituyan, en sentido formal, auténticos
créditos documentarios.11
La Cámara de Comercio Internacional (cci) aprobó el 3 de diciembre de 1991 las Reglas
Uni- formes relativas a las Garantías a Demanda (publicación 458), conocidas por sus
siglas URDg, las cuales constituyen el precedente de la Convención de las Naciones Unidas
sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito, aprobada por la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral) el 11 de diciembre de
1995. Asimismo, en relación con las cartas de crédito standby, la cci expidió en 1998 las
Prácticas Internacionales Standby (publicación 590), que se abrevian como ISP98.
En las garantías independientes participan, en principio, tres partes: a) el ordenante de
la garantía (applicant/principal); b) el emisor de la garantía (guarantor/issuer), que es una
insti- tución bancaria, y c) el beneficiario de la garantía (beneficiary). Entre el ordenante
y el beneficiario existe una relación subyacente o contrato de base que motiva la
emisión de la garantía, y entre el ordenante y el garante se establece una relación de
crédito.
ordenante – emisor – beneficiario
No obstante, es posible que concurran cuatro partes en la emisión de la garantía: a) el

ordenante de la garantía; b) el contragarante, una institución bancaria con la cual está
vinculado el ordenante; c) el emisor de la garantía, que es otra institución bancaria
relacionada con el contragarante, y d) el beneficiario de la garantía (beneficiary). El
contragarante solo se obliga frente al emisor o garante, pero no respecto del
beneficiario.
ordenante – contragarante – emisor – beneficiario
11
Cfr. Jorge Luis Riva, Garantías independientes. Garantías a primera demanda. Cartas de crédito Standby, Depalma, Buenos Aires,
1999, pp. 19 y 20; Carlos Esplugnes Mota y Daniel Hargain, Derecho del comercio internacional, Reus y B de F, Buenos Aires, 2005,
p. 498.
363
En el caso de una carta de crédito standby confirmada, la otra institución bancaria que
concurre no emite la garantía, sino tan solo interviene como confirmante de la garantía
emitida por la diversa institución bancaria que se vinculó con el ordenante. De esta
manera, el emisor y el confirmante asumen la deuda en forma acumulativa frente al
beneficiario.
ordenante – emisor – confirmante – beneficiario
De conformidad con el art. 2.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías
Inde- pendientes y Cartas de Crédito (en lo sucesivo, cgi), una promesa de pago es
una obligación independiente... asumida por un banco o alguna otra institución o persona
(“garante/ emisor”), de pagar al beneficiario una suma determinada o determinable a su simple
reclamación o a su reclamación acompañada de otros documentos, con arreglo a las cláusulas y
cualesquiera condiciones documentarias de la obligación, donde se indique, o de donde se infiera, que
el pago se debe en razón de la omisión en el cumplimiento de una obligación, o por otra contingencia, o
por dinero prestado o adelantado, o a raíz de una deuda vencida contraída por el solicitante o
por otra persona.
rantizar la res- titución de la cantidad pagada en el supuesto de que el vendedor incumpla con el embarque de la mercan
umplimiento del comprador, porque no es un mecanismo de pago como lo es el crédito documen- tario tradiciona
Las garantías independientes han adoptado rasgos propios de la fianza y del depósito
en garantía o caucional, para constituirse en una alternativa de ambas
figuras.12
Esta clase de operaciones se conoce como garantías independientes o abstractas porque
son independientes en un doble sentido: a) de la relación subyacente que le dio origen,
esto es, la relación entre el beneficiario de la garantía y el ordenante, así como b) de la
relación entre el ordenante y el garante, que por lo común es un crédito.
En ese sentido, las garantías independientes carecen de naturaleza accesoria en virtud
de que no requieren la relación subyacente ni el contrato de crédito para su eficacia; se
rigen, más bien, por el principio de abstracción.
12
Cfr. Alfonso L. Calvo Caravaca y Pilar Blanco-Morales Limones, “Las garantías contractuales (fianza, garantías autónomas y cartas
de patrocinio en el comercio internacional)”, en Alfonso L. Calvo Caravaca y Luis Fernández de la Gándara (dir.), Contratos
internacionales, Tecnos, Madrid, 1997, p. 1202.
De esta manera se elimina la posibilidad de que el garante oponga, al beneficiario de la
ga- rantía, defensas o excepciones con base en la relación subyacente que originó su
emisión; también se evita que el garante se excuse en las condiciones de la relación que
tiene con el ordenante para eludir el pago de la garantía.13
El art. 3, incisos a) y b), de la cgi señala que la obligación del garante “no depende de la
existencia o validez de una operación subyacente, ni de ninguna otra promesa
(inclusive la carta de crédito contingente o la garantía independiente a la que se
refiere una confirmación o una contragarantía)” (art. 3.a), cgi), ni “está sujeta a ninguna
cláusula que no aparezca en la promesa ni a ningún acto o hecho futuro e incierto, salvo
la presentación de documentos u otro acto o hecho análogo comprendido en el giro de
los negocios del garante/emisor”.
Las garantías tradicionales (como la fianza) requieren que el beneficiario demuestre el
incumplimiento del contrato de base garantizado y, además, tienen carácter accesorio
respecto de la obligación principal garantizada, por lo cual no se rigen por el principio de
abstracción.14 Estos rasgos han causado que la fianza sea desplazada por las garantías
independientes en el comercio internacional, porque debido a que estas son
independientes e incondicionales han sido aceptadas en la práctica de los
negocios.
15.4 Tipos de fianza

a) Fianza convencional, fianza legal y fianza judicial. La fianza puede ser convencional,
legal o judicial (art. 2795, cCDF). Se conoce como fianza convencional aquella que tiene
su causa en la obligación de otorgar esta clase de garantías, establecida en un convenio o
contrato15 y, por tanto, sin que la obligación de constituir la señalada garantía esté
definida en alguna norma legal.
La fianza legal se otorga por disposición de la ley (art. 2850, cCDF), para que se produzcan
determinadas consecuencias jurídicas de derecho sustantivo,16 como ocurre con el
deudor alimentis- ta (art. 317, cCDF), el tutor que administra los bienes del discapaz (art.
519, cCDF), el albacea que administra los bienes de la sucesión (art. 1708, cCDF) o el
usufructuario (art. 1006, fracc. ii, cCDF).
La fianza judicial tiene su causa en una providencia judicial (art. 2850, cCDF) y se otorga
para producir efectos de orden procesal;17 por ejemplo, la fianza otorgada por el gestor
judicial (art. 51, Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, cpCDF), la
constituida en casos de apelación en efecto devolutivo para ejecutar la sentencia
recurrida (art. 699, cpCDF) o la ofrecida para garantizar los daños causados por la
suspensión del acto reclamado en amparo.
13
Cfr. Jorge Luis Riva, op. cit., pp. 1, 2 y 6; Raúl Aníbal Etcheverry, Derecho comercial y económico, contratos. Parte especial, vol. 2,
Astrea, Buenos Aires, 1994, pp. 149 y 150.
14
Cfr. Jorge Luis Riva, op. cit., pp. 1 y 2.
15
Antonio Vodanovic, La fianza, Conosur, Santiago, 1999, p. 69.
16
Cfr. Rafael Rojina Villegas, op. cit., p. 267.
17
Idem.
365
En realidad, únicamente existen fianzas legales, dado que el juez solo puede exigir que
se otorgue esa clase de garantías cuando hay disposición legal.18 En este sentido, Rojina
distingue dos clases de fianza legal: a) la fianza legal lato sensu, que la ley exige a
efecto de que el juez ordene su constitución para que pueda ejecutarse o producir
efectos un determinado acto procesal; y b) la fianza legal stricto sensu, que está
prevista en alguna disposición legal, pero no debe otorgarse ante el juez.19
En la fianza legal y la fianza judicial, el fiador debe tener bienes inmuebles con valor
suficiente para garantizar las obligaciones que contraiga, los cuales deben estar inscritos
en el Registro Público de la Propiedad (art. 2850, primer párrafo, cCDF).20 Para acreditar lo
anterior, el fiador habrá de presentar el certificado correspondiente, expedido por el
referido registro inmobi- liario (art. 2851, cCDF), así como el avalúo de los bienes.
Al otorgarse esta clase de fianzas, el fiador se entiende sometido a la jurisdicción del juez
del lugar donde la obligación principal habrá de cumplirse (art. 2802, cCDF).
En tales casos, el fiador no goza de los beneficios de orden y excusión (art. 2855, cCDF).
La persona obligada a otorgar fianza legal o judicial puede sustituirla por prenda o
hipoteca (art. 2850, tercer párrafo, cCDF).
La fianza puede anotarse de manera preventiva en el Registro Público de la Propiedad, en
el folio real correspondiente al bien inmueble designado para comprobar la solvencia del
fiador. Una vez extinguida la fianza, se cancelará la referida anotación preventiva (art.
2852, cCDF).21
La anotación preventiva de la fianza no constituye un gravamen real que se transmita
al adquirente de los bienes inmuebles en caso de enajenación. El único efecto que
produce es que la enajenación se presuma fraudulenta, en caso de que produzca la
insolvencia del fiador (art. 2854, cCDF).22
Se trata de una presunción legal jure et de jure, por la cual se considera que cualquier
persona que adquiera o grave el bien inmueble sabe de antemano que el fiador podría
quedar en insolvencia por virtud del negocio jurídico que realiza. De este modo, se evita
la difícil prueba de la mala fe del deudor enajenante, que es un elemento necesario para
que prospere la ac- ción pauliana y se anule el negocio jurídico oneroso realizado en
fraude de los acreedores, por originar la insolvencia del deudor en perjuicio del acreedor
(arts. 2163, 2164, cCDF).23
18
Ibidem, p. 264.
19
Idem.
20
Se exceptúa la fianza otorgada por una institución de crédito, así como la fianza que garantice obligaciones con valor inferior a mil
pesos (art. 2850, CCDF).
21
Tanto la anotación preventiva como su cancelación deben solicitarse dentro del término de tres días desde que se otorgó la
fianza o desde que esta se extinguió, respectivamente. La falta de tales avisos sujeta a quien debe darlos a responsabilidad civil
por omisión (art. 2852, CCDF).
22
23
Ibidem, p. 271.
b) Fianza gratuita y fianza onerosa. En la fianza gratuita, el fiador no recibe ninguna
contra- prestación por constituir la garantía personal a su cargo en favor del acreedor; en
cambio, en la fianza onerosa, el fiador sí recibe remuneración por otorgar la referida
garantía (art. 2795, cCDF).
Como quedó señalado, la fianza es por naturaleza un contrato gratuito; por ello, para
que sea onerosa, se requiere pacto expreso respecto de la remuneración que el fiador
recibirá por constituirse como tal.24
c) Fianza civil y fianza mercantil. La fianza es mercantil cuando la obligación
garantizada tiene ese mismo carácter o cuando es una fianza de empresa, la cual se
otorga por una insti- tución de fianzas (art. 32, Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas,
lisf).25
Las fianzas otorgadas para garantizar obligaciones civiles no siempre tendrán carácter
civil, pues si son constituidas por una institución de fianzas, tendrán carácter mercantil.
Por ese motivo, como ha resaltado Rojina, el principio de accesoriedad de la fianza
respecto de la obligación garantizada no siempre será útil para determinar la naturaleza
civil o mercantil de la fianza.26
Son fianzas civiles aquellas que a) se otorguen por personas físicas o jurídicas de manera
accidental, b) no se extiendan en póliza, c) no se anuncien de manera pública y d) no
sean ofrecidas por medio de agentes (art. 2811, cCDF).
d) Fianza simple y fianza solidaria. La fianza simple es aquella en la que se conceden al
fiador los beneficios de orden, excusión y división; este último, cuando existen dos o más
fiadores. Los dos primeros beneficios –cuando el fiador los haga valer– obligan al
acreedor a perseguir primero al deudor principal, y el tercero le fuerza a dividir sus
pretensiones entre los cofiadores. Estos beneficios se analizan posteriormente.
La fianza solidaria combina las reglas de la fianza misma y las obligaciones
solidarias. De hecho, en su origen, “el fiador fue considerado como un codeudor
solidario, obligado por el mismo título que el deudor principal”, pero después se dedujo el
carácter accesorio del compromiso del fiador y se le reconocieron los beneficios de
excusión y división antes referidos.
No obstante, la práctica creó la fianza solidaria con la finalidad de evitar el juego de los
citados beneficios.27
24
25
El objeto de las instituciones de fianzas es otorgar fianzas a título oneroso. De acuerdo con el art. 32, segundo párrafo,
de la LISF: “Las fianzas y los contratos, que en relación con ellas otorguen o celebren las instituciones, serán mercantiles para
todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadoras u obligadas solidarias, excepción
hecha de la garan- tía hipotecaria.”
26
27
Cfr. Henri Mazeaud, León Mazeaud y Jean Mazeaud, op. cit., p. 27.
367
La fianza solidaria permite al deudor aumentar su crédito, porque aumenta la seguridad
del acreedor. La solidaridad (solidez, como se decía en el derecho antiguo) le permite al
acreedor reclamar la totalidad de la deuda, in solidum, a cualquiera de los
codeudores.28
Cuando el fiador se obliga de manera solidaria con el deudor principal, llega a
confundirse con la obligación solidaria; no obstante, entre ambas existen diferencias
sustanciales que han quedado resaltadas con anterioridad, en el apartado
correspondiente a las diferencias con figuras afines.
La fianza solidaria presenta un doble aspecto: es susceptible de operar a) en la
relación del fiador –o los fiadores– con el acreedor y b) en la relación entre
cofiadores, cuando estos se comprometen solidariamente entre ellos.
Es preciso señalar que las normas que regulan la solidaridad se aplican solo a las
relaciones externas entre el fiador y el acreedor –imposibilidad de oponer los
beneficios de orden y excusión–, pero de ninguna manera a las relaciones internas,
concernientes al fiador y al deudor principal.29
Estas últimas no se modifican por la solidaridad: el fiador conserva siempre el derecho
de repetir contra el deudor principal por la totalidad de lo que hubiere pagado,
porque es un tercero ajeno o desinteresado en la deuda principal.30 Tampoco se altera la
relación entre los cofiadores por la solidaridad: el cofiador que paga tiene expedito su
derecho de repetir contra los demás cofiadores en proporción a la parte que les
corresponde. 31
Como sostiene Mazeaud, “la operación sigue siendo, en el espíritu de las partes y por la
naturaleza de las cosas, una fianza; puesto que la persona que da su garantía no está
interesada en la operación registrada entre el acreedor y el deudor principal: no
interviene aquélla sino como garantía de una deuda que no es suya”.32
El hecho de que la fianza sea solidaria no significa que el fiador esté obligado a
satisfacer la deuda garantizada, en razón de que no tiene el débito, sino solo la
responsabilidad. La deuda y la responsabilidad recaen sobre el deudor principal, quien
debe cumplir con la obligación asumida. En ese sentido, aun la fianza solidaria es, a la
vez, subsidiaria: el fiador habrá de responder por la deuda, en el caso de que el
deudor principal la incumpla.
e)Subfianza, fianza de la fianza o reafianzamiento. La subfianza es el negocio jurídico
por virtud del cual una persona denominada subfiador garantiza, con sus propios bienes,
la fianza otorgada por el fiador en favor del acreedor, en caso de que el propio
fiador incumpla la referida garantía accesoria. Se trata de una fianza de la
fianza.
28
Ibidem, pp. 66 y 67.
29
Cfr. Ana Ma. Colás Escandón, op. cit., p. 75.
30
31
Idem.
32
Idem.
La fianza puede estar garantizada también por una garantía real, como la prenda o la
hipoteca, supuesto en el cual se está ante una garantía de la fianza, produciéndose un
enlace entre garantías.
El subfiador también goza de los beneficios de orden y excusión (art. 2824, cCDF) en
cuanto al fiador y, en caso de haber diversos subfiadores, estos disfrutan del beneficio de
división entre ellos.33 Incluso, si el fiador no renunció a los beneficios de orden y excusión,
el subfiador los tendrá por partida doble: los beneficios que le corresponden tanto al
fiador como al propio subfiador. El art. 2824 del ccDf concede a este el beneficio de
excusión contra el fiador y el deudor principal.
El reafianzamiento es un contrato por el cual una institución de fianzas se obliga a
pagar a otra institución de fianzas denominada reafianzada, en la proporción
correspondiente, las cantidades que esta deba cubrir al beneficiario de la fianza (art. 2,
fracc. xxiii, lisf del 4 de abril de 2013). Por virtud de esta operación, una institución de
fianzas transmite una parte proporcional de la responsabilidad que asume respecto
de la cantidad que deba cubrir al beneficiario de la póliza de fianza. Se trata, en
realidad, de una subfianza o fianza de la fianza, porque “se otorga a favor de un fiador,
para garantizar que su fiado le pagará el monto de lo que como fiador pague a su
vez al acreedor o beneficiario de la fianza”.34
f) Cofianza o coafianzamiento. La cofianza o coafianzamiento es, en esencia, una fianza
otorgada por dos o más fiadores en un solo negocio jurídico, para garantizar la misma
deuda a cargo de un mismo deudor principal (o de varios).
No debe confundirse con la fianza otorgada por dos o más fiadores, en distintos
negocios jurídicos, respecto de la misma deuda y el mismo deudor principal (o varios),
supuesto en el cual no existe coafianzamiento.
La cofianza puede organizarse de cuatro maneras posibles: 35
• Los cofiadores pueden garantizar la deuda principal de manera mancomunada,
conservando el beneficio de excusión, lo cual significa que cada cofiador
responderá de su parte por su deuda en los términos convenidos o en proporción
a ellos, en el caso de que el acreedor no haya podido cobrar del deudor
principal.
• Los cofiadores pueden obligarse de manera solidaria con el acreedor y también
entre ellos. En este supuesto, el acreedor podrá dirigirse indistintamente contra el
deudor principal o cualquiera de los cofiadores, por el total de la deuda.
• Los cofiadores pueden garantizar la deuda de manera mancomunada entre sí,
pero en forma solidaria con el deudor principal. En esta hipótesis, no existe el
beneficio de excusión; pero a cada cofiador solo podrá reclamarse la parte
asumida por él, no por el total de la deuda.
33
Véase Rafael Rojina Villegas, op. cit., pp. 340 y 341.
34
Soyla H. León Tovar, Contratos mercantiles, Oxford University Press, México, 2004, p. 719.
35
Cfr. Ana Ma. Colás Escandón, op. cit., pp. 42 y 43.
369
• Los cofiadores pueden asumir la garantía en conjunto, pero unos de manera
solidaria y otros de forma mancomunada. En este supuesto, cada garante o grupo
de garantes responde según la naturaleza solidaria o mancomunada de la deuda
contraída, aunque la cofianza solo se constituye, en realidad, entre quienes se
encuentran en la misma situación respecto de la deuda principal.
g) La retrofianza, fianza de regreso o contrafianza. La retrofianza o fianza de
regreso es aquella que se otorga en garantía de la obligación de reembolso que tiene
el deudor principal respecto del fiador, de tal manera que si el deudor incumple dicha
obligación, otro fiador habrá de devolver lo que aquel fiador haya pagado al
acreedor.
h) Promesa de fianza. La promesa de fianza puede celebrarse entre el deudor
principal y un tercero, quien promete constituirse como fiador respecto de determinada
obligación; para ello se obliga a celebrar el contrato de fianza con el acreedor.
Asimismo, la promesa de fianza puede celebrarse entre el acreedor y el eventual fiador
para que este otorgue, dentro de determinado plazo, el contrato de fianza que
garantice cierta obligación.
Nos parece que tanto el deudor como el acreedor podrán exigir que el contrato de
fianza lo otorgue el juez en rebeldía del promitente fiador, pues nada obsta para que la
citada garantía sea constituida con la finalidad de hacerse efectiva en caso de
incumplimiento de la obliga- ción garantizada, en los bienes del fiador.
15.5 Las partes contratantes en la fianza

El contrato de fianza se celebra entre el fiador ( fidejusor) y el acreedor.36 Nada impide,
sin embargo, que también concurra el deudor a la formación del contrato, aun cuando la
voluntad de este resulta innecesaria para otorgarse la fianza, pues la garantía personal
puede constituirse sin que lo conozca el deudor (fianza insciente debitore), e incluso, en
contra de su voluntad ( fianza prohibente debitore) (art. 2796, segunda parte, cCDF).
Tampoco se requiere la voluntad del acreedor para que la fianza se tenga por
otorgada, pues la fianza puede constituirse mediante una declaración unilateral de
voluntad;37 de otra manera, sería imposible obtenerla, tratándose de la fianza legal y la
fianza judicial. De hecho, la forma de otorgar la fianza de empresa es precisamente
por medio de una declaración unilateral de voluntad emitida por la institución de fianzas
en la póliza de fianza que al efecto debe expedirse.
La voluntad de otorgar la fianza debe manifestarse de manera expresa; por ello,
constituir esta clase de garantía no admite la voluntad tácita, aquella que se deduzca de
hechos o comportamientos que hagan suponerla. Esto es así, según Rojina, porque la
naturaleza de la fianza
36
37
no admite el consentimiento tácito “para derivar o inferir la obligación del fiador de
hechos o actos que hicieren indubitable la voluntad de garantizar la
deuda”.38
Ningún obstáculo existe, sin embargo, para que el acreedor consienta de manera tácita
en el otorgamiento de la fianza.
Los que ejercen la patria potestad (art. 436, cCDF), los tutores (art. 563, cCDF), el
representante del ausente (art. 600, cCDF), el síndico, el albacea y demás representantes
legales están impe- didos de dar fianza en nombre de sus representados. Para el síndico y
el albacea se aplica la misma regla que para los demás representantes legales, pues al
existir “la misma razón, debe existir la misma disposición”.39
El fiador debe tener solvencia económica, esto es, contar con “bienes suficientes para
responder de la obligación que garantiza” (art. 2802, cCDF). Este requisito se exige para
toda clase de fianza: convencional, legal o judicial.40
Para que las sociedades puedan otorgar fianza o cualquier otra forma de garantía en
favor de tercero, necesitan prever ese aspecto en su objeto social; de lo contrario, se
considerarán actos ultra vires, “a menos que se trate de una fianza que sea conexa de
las operaciones propias de la misma sociedad”.41 Sin embargo, en ese supuesto, el
otorgamiento de la fianza debe ser un acto esporádico y no una actividad ordinaria de
la sociedad, para lo cual requeriría la forma de una institución de fianzas autorizada
para organizarse y operar como tal por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (art.
11, lisf).
15.6 El objeto en la fianza

La función económica de la fianza consiste en la asunción, por parte del fiador, de la
obligación de garantizar con sus propios bienes la diversa obligación que tiene el
deudor principal, para el caso de que este la incumpla. En este sentido, el objeto del
contrato de fianza es, por una parte, la obligación principal que se garantiza y, por otra,
el bien o servicio que constituye, a la vez, el objeto de la obligación de garantía que
asume el fiador.
La obligación principal debe ser una obligación que exista o pueda llegar a existir en
determinado supuesto. De esta manera, una obligación futura puede ser garantizada
mediante fianza. En algunos sistemas jurídicos, existe la posibilidad de que el fiador se
retracte antes de que se produzca la obligación futura, como ocurre en Argentina
y Uruguay.42
De acuerdo con Rojina, cuando se garantiza mediante fianza una obligación futura, “se
de- roga en parte el principio de la accesoriedad, supuesto que la garantía no surtirá
efectos
38
Ibidem, pp. 263, 287. En el mismo sentido, Ramón Sánchez Medal, op. cit., p. 466.
39
40
41
42
Ibidem, p. 467.
371
si la obligación futura no llega a realizarse”. En ese caso, la fianza queda supeditada a
una condición suspensiva, consistente en realizar la obligación futura; de lo contrario, la
fianza se extingue por caducidad.43
El art. 2798 del cCDF establece: “Puede también prestarse fianza en garantía de deudas
futuras, cuyo importe no sea aún conocido, pero no se podrá reclamar contra el fiador
hasta que la deuda sea líquida.”44
Es preciso distinguir, en rigor, entre las obligaciones futuras y las deudas ilíquidas. Estas
últimas son aquellas cuyo importe es indeterminado y no será posible determinarlo en un
breve plazo (nueve días) (art. 2189, cCDF), pero la obligación que implican se ha
concretado. En cambio, las primeras son aquellas que todavía no existen pero podrían
contraerse a partir de ciertas circunstancias; lo único cierto es la obligación de garantizar
mediante fianza las eventuales consecuencias que se derivaran de las circunstancias en
cuestión.
La obligación principal garantizada con fianza debe ser válida (art. 2797, cCDF). Por
consiguiente, una obligación afectada de nulidad absoluta no es susceptible de
garantizarse con fianza; pero si la obligación está afectada de nulidad relativa, sí podría
ser objeto de esa clase de garantía. Al respecto, el art. 2979, segundo párrafo, del cCDF,
señala que la fianza puede “recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada
a virtud de una excepción puramente personal del obligado”.
La posibilidad de constituir fianza para garantizar obligaciones afectadas de nulidad
relativa se sustenta, por una parte, en el hecho de que la obligación garantizada es válida
mientras el juez no declara la nulidad;45 y, por otra, en que las causas de nulidad relativa
originadas en la discapacidad del deudor y en vicios del consentimiento (error, dolo, mala
fe, violencia o lesión) constituyen excepciones personales del deudor (personae coherentes),
las cuales no pueden ser opuestas por el fiador;46 es decir, este carece de legitimación
para esgrimir la nulidad con base en tales causas. El fiador solo está autorizado para hacer
valer las excepciones inherentes a la obligación principal (rei coherentes) (art. 2812, cCDF) y,
desde luego, las que el propio fiador tuviera contra el acreedor, incluidas las excepciones
de carácter personal.
En ese sentido, la “posibilidad de que la fianza sea válida a pesar de la nulidad relativa
de la obligación, se debe a la técnica propia que rige en materia de nulidades relativas y
de excepciones que puedan ser oponibles por el fiador”.47
De acuerdo con Rojina, en el caso de que el deudor principal intente la acción de
nulidad u oponga la excepción respectiva al ser demandado, si el juez anula la
obligación principal,
43
44
Según Rojina, el referido art. 2798 del CCDF se refiere a las deudas ilíquidas y no a las deudas futuras (Rafael Rojina Villegas, op. cit.,
p. 257).
45
Cfr. Francisco Lozano Noriega, Cuarto curso de derecho CIVIl. Contratos, 6ª ed., Asociación Nacional del Notariado Mexicano,
México, 2001, p. 368.
46
Cfr. Rafael Rojina Villegas, op. cit., pp. 295 (respecto de la lesión) y 320. En el mismo sentido, Francisco Lozano Noriega, op. cit., p. 368.
47
entonces la fianza se extinguirá también por vía de consecuencia.48 Mientras tanto, la
fianza será válida y surtirá todos sus efectos.49
El citado profesor rechaza la idea de que la validez de la fianza de obligaciones
afectadas de nulidad relativa se explique a partir del concepto de obligación natural.50
La razón es que ese enfoque se contrapone con las consecuencias que se producen
cuando el deudor principal hace valer la excepción de nulidad relativa, supuesto en el
que el fiador resulta beneficiado por extinguirse también la fianza. En cambio, si la
obligación afectada de nulidad relativa se concibe como una obligación natural, la fianza
subsiste aun cuando el deudor principal reclame la nulidad relativa, lo cual no
ocurre.51
No obstante, Sánchez Medal atribuye diferentes consecuencias a la fianza según sea la
causa de nulidad que afecte la obligación garantizada. Así, cuando se trata de una
obligación establecida por una persona con discapacidad, la fianza subsiste aun cuando el
juez decrete la nulidad de la obligación garantizada, pues se entiende que el acreedor
desea cubrirse del riesgo de restituir al discapaz lo que este hubiere pagado, si se decreta
la nulidad (art. 2239, cCDF).52, 53 En opinión del referido autor, en este supuesto la fianza
asegura una obligación natural que persiste a cargo del discapaz.54
En cambio, si la causa de nulidad de la obligación principal es un vicio del consentimiento
(error, dolo, mala fe, violencia, lesión) o la falta de forma, el fiador podrá oponer la
excepción de nulidad a la reclamación del acreedor (art. 2812, cCDF).55, 56 En concreto,
respecto de los vicios del consentimiento, Sánchez Medal considera que pueden hacerse
valer por el fiador aunque sean también excepciones personales (art. 2230, cCDF), por no
tener el carácter de “puramente personales” del deudor (arts. 2797, 2812 y 2838, cCDF).57,
58
48
Ibidem, p. 250.
49
Ibidem, p. 253.
50
Ibidem, p. 252. En el mismo sentido, Francisco Lozano Noriega, op. cit., p. 368.
51
52
53
Sánchez Medal reconoce que la nulidad por discapacidad es una excepción puramente personal del obligado (art. 2797, segundo
párrafo, y 2812, CCDF), por lo cual el fiador no puede hacerla valer (art. 637, CCDF).
54
El art. 2012, inciso 2, del Código Civil francés señala: “Sin embargo, se puede afianzar una obligación, aunque pueda ser
anulada por una excepción meramente personal del obligado, por ejemplo, en el caso de minoridad.” Según Planiol y Ripert,
“se da la misma solución a las demás causas de incapacidad” (Marcel Planiol y Georges Ripert, Tratado elemental de derecho
CIVIl, t. VI, Cajica, México, 1983, pp. 22 y 23).
55
56
Para Rojina, no debe reconocerse al fiador la facultad de oponer la excepción por inobservancia de la forma del contrato
o de la obligación principal, a pesar de que el art. 2229 del CCDF señale que la acción y la excepción de nulidad
sustentadas en esa causa “compete a todos los interesados” (Rafael Rojina Villegas, op. cit., p. 321).
57
58
Planiol y Ripert consideran que en este caso, “la excepción cesa de ser personal al obligado principal”, por lo que “el
fiador se aprovecha de ella al mismo tiempo” que el obligado principal (Marcel Planiol y Georges Ripert, op. cit.,
p. 23).
373
Por su parte, Lozano Noriega considera que la fianza subsiste aunque se anule la
obligación principal con base en alguna causa de nulidad relativa. Al referirse a la norma
que contempla la posibilidad de otorgar fianza en garantía de obligaciones susceptibles
de anularse (art. 2979, cCDF), afirma que “debemos pensar que si el legislador colocó
ciertas disposiciones en el Có- digo fue para que tuviesen eficacia, no para que se
considerasen inútiles”.59
Desde nuestra perspectiva, la fianza de obligaciones afectadas de nulidad relativa por dis-
capacidad o vicios del consentimiento (error, dolo, mala fe, violencia, lesión) será
plenamente eficaz en la medida en que el deudor principal omita sostener la nulidad de la
referida obliga- ción, en razón de que esas causas de nulidad solo son motivo de
excepciones personales del deudor principal y no del fiador, quien está impedido para
ejercerlas.
Incluso, si se trata a) de una fianza solidaria o b) de una fianza en la que se haya
renunciado a los beneficios de orden y excusión, el acreedor podría dirigirse de
manera directa contra el fiador, sin demandar al deudor principal, para evitar que este
haga valer las excepciones personales que tuviera.
Desde luego, el fiador podría denunciar el pleito al deudor principal para que se
presente y oponga las excepciones que tuviera; pero el deudor principal podría no
acudir al procedimiento o no oponer la excepción de nulidad.
Nos parece que si el fiador conoce la causa de nulidad de la obligación principal
desde el momento en que ha otorgado la fianza, el hecho de que el deudor principal
oponga la excep- ción pertinente contra las pretensiones del acreedor, la procedencia de
tal excepción de ninguna manera beneficiaría al fiador porque este habría asumido el
riesgo del incumplimiento de la obligación garantizada, aun conociendo la causa de
nulidad de la obligación principal.60
Asimismo, la fianza puede constituirse en garantía de obligaciones sujetas a condición sus-
pensiva. En este supuesto, la relación obligatoria se ha configurado, solo que sus efectos –
el surgimiento del derecho de crédito y la deuda– quedan sometidos a que ocurra un
hecho futuro de realización incierta. En este caso, la fianza queda sujeta también a esa
misma eventualidad, de tal manera que de no producirse el hecho condicionante, la
fianza caduca.61
La obligación garantizada puede consistir en una obligación de dar, de hacer o de no
hacer. Según Sánchez Medal, cuando se trata de obligaciones de hacer o de no hacer a
cargo del deudor principal, “la responsabilidad del fiador se traduce en el pago de una
suma de dinero (satisfacción por equivalente)”, en razón de que la fianza es un
contrato de indemniza- ción cuya finalidad no consiste en establecer una obligación
solidaria respecto del fiador.62
59
Se concibe lo accesorio prescindiendo de lo principal, porque la fianza ha sido otorgada para cubrir al acreedor precisamente del
riesgo de que la obligación se anule. Lozano reconoce que el punto es dudoso y califica como débiles las razones que propone
para sostener su opinión. Cfr. Francisco Lozano Noriega, op. cit., p. 369.
60
61
62

El fiador puede obligarse al pago de una cantidad de dinero, para el caso de que el
deudor principal no cumpla una obligación de hacer o de no hacer (art. 2800, cCDF).63
No obstante, coincidimos con Rojina Villegas en que el fiador también puede asumir la
obli- gación de dar un bien de distinta naturaleza de aquel al que se refiere la obligación
garantizada, e incluso, una obligación de hacer o de no hacer.
En efecto, el fiador puede obligarse a transmitir el dominio de un inmueble de su propie-
dad, para garantizar la obligación que el deudor ha contraído de transmitir otro
inmueble equivalente, como sería el caso de la fianza otorgada para garantizar el
cumplimiento de la obligación del enajenante en la compraventa o la permuta.64
Asimismo, el fiador puede asumir una obligación de hacer cuando es factible que un
tercero realice el hecho; en este caso, el fiador satisfará la obligación de hacer en lugar
del deudor.65 La garantía de uso alternativo que se exigía al prestador del servicio de
tiempo compartido en la NOM-029-SCFI-1998 es un ejemplo de esa clase de garantías,
donde una tercera persona se obligaba a alojar al usuario en un establecimiento del
mismo lugar, de categoría y calidad similar al servicio prestado, por cuenta del
prestador del servicio que no cumpliera con su obligación.66
La fianza también puede constituirse para garantizar, a la vez, la obligación del fiador
(subfianza) (art. 2796, cCDF).
Una obligación natural puede garantizarse con fianza (deuda prescrita o deuda
excedente del máximo que es posible exigir en juego permitido). En este caso, la fianza
otorgada en garantía de una obligación natural resultará ineficaz (art. 2812, cCDF); pero si
el fiador paga la deuda o no hace valer la excepción de prescripción, no podrá repetir
contra el acreedor que recibió el pago, ni obtendrá del deudor principal el reembolso de
lo pagado.67
Cuando se estuviere obligado a garantizar con fianza la administración de bienes ajenos,
dicha administración cesará si la fianza no se otorga en el plazo convenido o, en su caso,
en el establecido por la ley o por el juez (arts. 2806, 504, fracc. i, 1708, cCDF).
El acreedor puede exigir fianza en las obligaciones a plazo o de prestaciones periódicas
(como en el arrendamiento), cuando el deudor sufra menoscabo de sus bienes o
pretenda ausentarse del lugar en que debe realizarse el pago, aun cuando en el contrato
respectivo no se haya obligado el deudor a otorgar garantía (art. 2803, cCDF).
63
Según Rojina, “si el incumplimiento de las obligaciones de hacer o de no hacer, no acarrea daños y perjuicios al acreedor, el fiador
no deberá pagar la cantidad que alzadamente y en forma arbitraria se estipuló. O bien, que si los daños y perjuicios son menores
a dicha cantidad, el fiador deberá pagar sólo el monto de los mismos” (Rafael Rojina Villegas, op. cit., pp. 253 y
254).
64
Ibidem, p. 294.
65
Ibidem, p. 288.
66
Puntos 3.6 y 6.4.9, NOM-029-SCFI-1998. Prácticas comerciales. Requisitos informativos para la comercialización del servicio de
tiempo compartido.
67
375
Cuando el deudor esté obligado a garantizar con fianza una cantidad que habrá de
recibir, la suma se depositará y no le será entregada hasta que la fianza se constituya (art.
2807, cCDF).
Durante la ejecución de algunos contratos, el acreedor está autorizado a exigir al deudor
principal que otorgue fianza en ciertas situaciones que podrían representar riesgo para el
acreedor ante un eventual incumplimiento, como sucede en la compraventa (arts.
2287, 2299, cCDF), la renta vitalicia (art. 2783, cCDF) y la prenda (art. 2877, cCDF).
La obligación principal podría ser lícita, pero la fianza tener un carácter ilícito; por
ejemplo, cuando el fiador se obliga a transmitir la propiedad de un bien cuya
enajenación está prohibida.68
15.7 La forma en la fianza

La fianza es un negocio jurídico consensual, pero en todo caso debe ser expresa y
nunca tácita. Como expresa Mazeaud, “no se puede deducir de las circunstancias de la
causa una voluntad tácita de afianzar”.69 Sin embargo, sí es posible admitir la
aceptación tácita de la fianza por parte del acreedor.70
Como ha quedado señalado, la fianza legal y la fianza judicial pueden inscribirse de
manera preventiva en el Registro Público de la Propiedad, en el folio real del inmueble
que haya servido de referencia para justificar la solvencia del fiador (art. 2852, ccDf). El
efecto de esta anotación será considerar como fraudulenta la enajenación que se realizara
del bien inmueble en cuestión y causara la insolvencia del fiador (art. 2854, cCDF).
La fianza otorgada por una institución de fianza puede ser garantizada con una
contrafianza (art. 168, fracc. iii, lisf). El contrafiador puede, a la vez, afectar bienes en
garantía de la obliga- ción que asume, en favor de la institución afianzadora. El
propietario del inmueble efectúa dicha afectación de manera expresa y por escrito
ratificado ante el juez, notario, corredor público o la Comisión Nacional de Seguros y
Fianzas, y debe inscribirla en el Registro Público de la Propiedad para que surta efectos
contra tercero (art. 189, lisf). Los bienes afectados en garantía pueden ser embargados
por las instituciones de fianza, aun cuando pasen a tercero por cualquier título, y los
efectos del embargo se retrotraen a la fecha del asiento registral (art. 286, segundo
párrafo, lisf).
15.8 Los efectos de la fianza

El contrato de fianza origina tres tipos de relaciones jurídicas, a saber: a) la relación entre
el fiador y el acreedor, la cual se considera el efecto directo71 de la referida garantía; b) la
rela-
68
69
Henri Mazeaud, León Mazeaud y Jean Mazeaud, op. cit., p. 35.
70
Cfr. José Castán Tobeñas, op. cit., p. 777.
71
ción entre el fiador y el deudor principal, y c) la relación de los diversos fiadores entre sí.
Los efectos que producen estas dos últimas se materializan por hechos o actos
posteriores72 al otorgamiento de la fianza.
15.8.1 La relación entre el fiador y el acreedor

El efecto principal que produce el contrato de fianza es obligar al fiador a pagar al
acreedor, si el deudor omite hacerlo. Este efecto surge de manera directa del contrato
por el mero hecho de su celebración.73
La obligación del fiador es una obligación personal que este tiene frente al acreedor y
es distinta de la obligación del deudor principal. El hecho de que se trate de dos
obligaciones diferentes tiene repercusiones importantes:
a) La naturaleza del objeto de ambas obligaciones puede ser la misma, en especial
cuando la obligación principal consiste en pagar una suma de dinero. Sin
embargo, cuando el objeto es una obligación de hacer o de no hacer, la
obligación del fiador se reduce, por lo general, a pagar una cantidad de dinero en
caso de incumplimiento de aquella (art. 2800, cCDF), por concepto de daños y
perjuicios. De hecho, Sánchez Medal considera que la obligación del fiador es,
en todos los casos, una obligación pecuniaria.74
No obstante, la obligación del fiador puede consistir también en una obligación
de dar un bien distinto de aquel que es objeto de la obligación garantizada, e
incluso, en una obligación de hacer o de no hacer, según quedó señalado.
b) En el caso de que el fiador pague la deuda principal (aunque se trate del fiador
solidario), esta no se extingue, sino que el fiador se subroga en ella (art. 2830,
cCDF).
c) El acreedor puede transigir con el deudor principal o con el fiador. La
transacción con el deudor principal beneficia al fiador y, por consiguiente, no
puede perjudicarle. Asimismo, la transacción con el fiador beneficia al deudor
principal y tampoco le puede perjudicar (art. 2826, cCDF). El fiador solo queda
obligado cuando consiente en la transacción (art. 2952, cCDF).
d) El fiador puede obligarse a pagar una cantidad menor que aquella por la cual se
obli- gó el deudor (art. 2799, cCDF); pero no puede obligarse a más de lo que
corresponde al deudor, y si acaso se obligara en esos términos, el monto se
reducirá hasta aquel que represente la obligación del deudor. La obligación del
fiador no debe ser más onerosa ni más pesada (in duriorem causam) que la
del deudor principal. En caso de duda sobre si el fiador se obligó por menor
cantidad o por otro tanto de la obligación principal, se presume que se obligó
por otro tanto (art. 2799, cCDF).
72
Idem.
73
Ibidem, p. 469.
74
Idem.
377
e) La obligación del fiador puede quedar sujeta a un término distinto de aquel al que
se haya sometido la obligación principal, o bien, a una condición que no afecte la
referida obligación principal.
Ejemplo: El deudor se ha obligado a pagar la cantidad prestada en un

plazo determinado; pero en caso de incumplimiento, el fiador pagará un
mes después de transcurrido el plazo en cuestión.
f) La obligación del fiador puede garantizarse con otra fianza, con prenda o
hipoteca, sin que tales garantías aseguren el cumplimiento de la obligación
principal.
Entre los efectos que produce la fianza en las relaciones entre el fiador y el acreedor, es
preciso analizar a) la situación del fiador frente al acreedor cuando aquel resulta
insolvente por haber dispuesto de sus bienes, b) las excepciones que el fiador puede
oponer al acreedor y c) los beneficios que el fiador tiene frente a este.
1.La acción pauliana contra el fiador. El acreedor tiene en contra del fiador la acción
pauliana o revocatoria cuando este dispone de sus bienes en forma tal que su solvencia
se altera, en perjuicio de los derechos del acreedor (art. 2163, cCDF).
2.Las excepciones oponibles por el fiador frente al acreedor. Debido al carácter
accesorio de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor las excepciones inherentes
a la obligación principal, pero no las excepciones puramente personales del
deudor.
Asimismo, el fiador puede oponer al acreedor las excepciones personales que tuviera
contra este, por tratarse de una obligación personal del fiador.
El hecho de que el deudor principal renuncie de manera voluntaria a la prescripción de la
deuda, a la rescisión, a la nulidad o a cualquier otra causa de liberación, “no impide que el
fiador haga valer esas excepciones” (art. 2813, cCDF), siempre que la renuncia sea
posterior al otorgamiento de la fianza.75
En estos casos, “el legislador ha querido tutelar o proteger a los fiadores, considerando
de equidad que las renuncias que haga el deudor respecto de las causas de
extinción de su deuda, sólo a él perjudiquen, y de esta suerte, pueda subsistir la
obligación principal, extin- guiéndose la fianza, por causas que debieron haber
extinguido la deuda”.76
La disposición legal citada pretende evitar que, de mala fe, el deudor principal renuncie a
las causas de liberación de la deuda y, con ello, el fiador resulte afectado. No obstante,
cabría preguntarse qué sucede cuando el deudor principal no opone esas causas de
extinción de la obligación garantizada, incluso, ante el requerimiento del fiador para
hacerlo. Nos parece que en ese supuesto, el fiador estaría autorizado para hacer valer las
referidas causas de extinción.
75
76
Rojina sostiene que en el caso de la nulidad deben distinguirse aquellos supuestos de
nulidad relativa (discapacidad, vicios del consentimiento y falta de forma), que solo
puede cuestionar el deudor principal por tratarse de excepciones personales. En ese
sentido, aun cuando el deudor renunciara a estas, el fiador no estaría en condiciones de
oponer tales excepciones, además de que la propia renuncia convalida la obligación
garantizada.77
La prescripción de la deuda puede ser opuesta por el fiador, aunque el deudor hubiese
renunciado a la misma. El art. 2813 del cCDF “hace sólo responsable al deudor de la
renuncia que hiciere respecto a la rescisión o nulidad” y permite que el fiador oponga
esas excepciones.78
Es una obligación subsidiaria, pues nace hasta que el deudor principal deja de cumplir
su obligación, lo cual no significa que sea una obligación sujeta a condición, dado que
existe desde que se otorga la fianza.79
Por ser la fianza una obligación subsidiaria, se conceden al fiador tres beneficios: de orden
y de excusión (arts. 2814 y 2823, cCDF), y el de división (art. 2827, cCDF). Como se señaló,
los dos primeros no existen en la fianza legal ni judicial (art. 2855, cCDF).
La fianza deja de ser subsidiaria en dos supuestos: a) cuando el fiador renuncia a los
beneficios de orden, excusión y división; o bien, b) cuando se trata de una fianza
solidaria.80 81
3.Los beneficios del fiador. El fiador tiene tres beneficios: de orden, de excusión y
de di- visión. Los dos primeros se conceden al fiador respecto de su relación con el
acreedor, en tanto que el último se refiere a la relación de varios fiadores con el
acreedor, así como la de estos entre sí.82
Los tres beneficios son renunciables. De hecho, en la práctica se suele exigir la renuncia de
los beneficios legales por medio de dos vías: cuando el fiador consiente la renuncia
directa de los referidos beneficios, o cuando este se obliga como fiador solidario con el
deudor principal.83
Además, los beneficios tienen el carácter de excepciones que el fiador puede oponer a
las pretensiones del acreedor, por lo cual el juez está impedido de considerarlas de oficio
sin que hayan sido planteadas por el fiador.84
Los beneficios de orden y excusión son excepciones procesales, en tanto que el
beneficio de división es una excepción procesal y, a la vez, sustantiva. En este
apartado solo nos
77
Idem.
78
79
80
81
Si el fiador renuncia expresamente al beneficio de excusión, se entiende que la fianza es solidaria (Ana Ma. Colás Escandón, op.
cit., p. 72).
82
Cfr. Rafael Rojina Villegas, op. cit., t. VI, vol. II, p. 321.
83
84
379
ocuparemos de los beneficios de orden y excusión, para tratar más adelante el beneficio
de división, cuando analicemos la relación entre los cofiadores.
a) El beneficio de orden. El beneficio de orden consiste en que el acreedor no puede
demandar al fiador sin haber demandado antes al deudor.85 De conformidad con el art.
2814 del cCDF, “el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin que
previamente sea reconvenido el deudor”.
Sánchez Medal opina que, antes de demandar al fiador, el acreedor debe demandar y
terminar el procedimiento respecto del deudor principal.86 Por nuestra parte creemos, sin
embargo, que no es necesario demandar primero al deudor principal para que se
respete el beneficio de orden que le corresponde al fiador, sino que es suficiente exigir
el pago al deudor y que este no lo realice para estar en condiciones de demandar al
fiador. De hecho, Rojina Villegas sostiene que el beneficio de orden no significa “que el
acreedor obtenga sentencia condenatoria en contra del deudor, y que con fundamento
en la misma demande al fiador”.87
Es menester que el acreedor requiera judicialmente el pago al deudor principal dentro
del plazo de un mes contado desde el vencimiento de la obligación garantizada o desde
la fecha en que esta sea exigible; de lo contrario, la falta de requerimiento extinguirá la
fianza por caducidad (arts. 2848 y 2849, cCDF).
La renuncia del beneficio de orden implica que pueda demandarse al deudor principal y
al fiador al mismo tiempo; o bien, primero a este último y después al deudor principal
(art. 2822, cCDF).88
Si el fiador renuncia al beneficio de orden pero no al beneficio de excusión, el acreedor
puede enderezar la reclamación contra el deudor principal y el fiador en un mismo
procedimiento; pero este último conservará el beneficio de excusión, aun cuando se
dicte sentencia contra ambos (art. 2822, cCDF), lo cual significa que el referido beneficio
puede oponerse al acreedor, incluso, en ejecución de sentencia.
El hecho de que se renuncie al beneficio de orden no impide que el fiador pueda
denunciar el pleito al deudor principal, al ser demandado por el acreedor (art. 2823, ccDf).
Esto es así porque el fiador está obligado a dar a conocer al deudor el pago de la
obligación garantizada, antes de realizarlo (art. 2832, cCDF); de esto se deduce que el
fiador también cuenta con la posibilidad de denunciar el pleito al deudor. Incluso, esto ha
sido considerado por algún autor como una obligación por las consecuencias que acarrea
la falta de la citada notificación.89
85
86
Cfr. Ramón Sánchez Medal, op. cit., p 471.
87
Incluso, Rojina Villegas señala que si se renuncia al beneficio de excusión, pero no al beneficio de orden, “el acreedor podrá
demandar al fiador, sólo después de haber exigido judicialmente el pago al deudor, y éste no lo hiciere” (Rafael Rojina Villegas,
op. cit., p. 322).
88
Idem.
89
De acuerdo con un criterio de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación emitido en 1962, la renuncia al beneficio de orden comporta, a la vez, la renuncia
a la caducidad de la fianza por haberse omitido reclamar el pago al deudor principal
dentro del mes siguiente a la fecha en que la deuda garantizada sea exigible.90
b) El beneficio de excusión (beneficium excussionis). El beneficio de excusión o de
discusión (Pla- niol) concede al fiador el derecho de exigir al acreedor que, antes de
proceder contra él, cobre la deuda con los bienes del deudor principal, e incluso, con la
garantía hipotecaria o prendaria otorgada por el propio deudor para asegurar el pago de la
misma deuda. En este sentido, la ex- cusión consiste “en aplicar todo el valor libre de los
bienes del deudor al pago de la obligación”, la cual quedará extinguida o reducida en la
parte que no haya sido cubierta (art. 2815, cCDF). El “acreedor debe ejecutar la sentencia
primero en bienes del deudor principal”91 y, solo que el valor de estos sea insuficiente para
satisfacer la deuda, el acreedor podrá dirigirse contra los bienes del fiador. Justiniano
otorgó por primera vez este beneficio a los fiadores.92
En el derecho extranjero, el beneficio de excusión se identifica con el beneficio de
orden,93 porque establece un orden de persecución: primero contra el deudor principal
y después contra el fiador, si aquel carece de bienes suficientes para el pago de la deuda.
De hecho, en México, Sánchez Medal sostiene que el beneficio de excusión no puede
existir sin el de orden.94
El sustento de los beneficios de orden y excusión reside en el carácter accesorio y
subsidiario de la fianza; esto es, el fiador se obliga en defecto del deudor principal, por lo
cual parece jus- to que el acreedor exija primero el pago al deudor principal, antes de
dirigirse contra el fiador.
Para que opere el beneficio de excusión es menester a) que el fiador oponga dicho
beneficio al ser requerido de pago (art. 2817, fracc. i, cCDF). Para ello resulta
indispensable b) que el fiador designe bienes del deudor que sean suficientes para cubrir
el crédito, los cuales habrán de estar situados en el distrito judicial donde ha de realizarse
el pago (art. 2817, fracc. ii, cCDF). Además, c) el fiador debe anticipar o asegurar de
manera adecuada –al acreedor– los gastos que causará la excusión (art. 2817, fracc. iii,
cCDF).
Este beneficio puede hacerse valer como excepción superveniente cuando, después de que
el fiador ha sido requerido de pago, el deudor principal adquiere bienes o tiene otros que
se descubre hubiera ocultado (art. 2818, cCDF).
El beneficio de excusión es improcedente cuando el fiador renuncia expresamente a él
(art. 2816, fracc. i, cCDF) o cuando resulta imposible embargar o ejecutar bienes del
deudor principal (art. 2826, fraccs. ii, iii y v, cCDF), como ocurre en el caso de que a)
este sea insolvente o esté sujeto a concurso, b) sea imposible demandarlo en el territorio
mexicano o c) se ignore
90
FIANZA. RENUNCIA AL BENEFICIO DE ORDEN Y A LA CADUCIDAD. Sexta época. Registro: 270655. Tercera Sala. Tesis aislada. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación. Volumen LXIII, Cuarta Parte. Materia(s): Civil. Página: 38.
91
92
Cfr. José Castán Tobeñas, op. cit., p. 783.
93
Idem.
94
381
su paradero. En este último caso, el deudor principal debe emplazarse por edictos y
si no comparece ni tiene bienes embargables en el lugar donde ha de cumplirse la
obligación, entonces el acreedor podrá dirigirse contra el fiador. Como es de advertirse,
todas estas hi- pótesis suponen la “imposibilidad material o jurídica por parte del acreedor
para ejecutar al deudor”.95
La excusión tampoco procede cuando el negocio para el cual se prestó la fianza es
propio del fiador (fianza in rem suam) (art. 2816, fracc. iv, cCDF). Lo ordinario es, sin
embargo, que la fianza se otorgue respecto de un negocio que solo interesa a un tercero:
al deudor principal (fianza in rem alienam).
El acreedor puede exigir que el fiador realice la excusión en los bienes del deudor (art.
2819, cCDF).96 Sin embargo, el fiador puede iniciar de manera voluntaria la excusión sin
que lo exija el acreedor. En estos casos, a petición del fiador, el juez puede establecer un
plazo razonable, según las circunstancias, para que concluya la excusión (art. 2820, cCDF).
En opinión de Sánchez Medal, el fiador estaría ejerciendo una acción subrogatoria, esto es,
la acción de pago que el acreedor podría intentar hacer contra el deudor principal.97
Si el acreedor omite realizar la excusión o exigirle al fiador que la haga, será responsable
de los daños ocasionados al fiador por la insolvencia superveniente del deudor principal.
Como sostiene Rojina, la consecuencia de tal omisión debe concretarse, en realidad, a la
liberación del fiador hasta por el valor de los bienes que hubiere designado para la
excusión (arts. 2821 y 2817, fracc. ii, cCDF), pues ningún perjuicio se causa al fiador en ese
supuesto que no sea aquel consistente en repetir en su contra.98
La renuncia del fiador a los beneficios de orden y excusión no excluye la posibilidad de
que denuncie el pleito al deudor principal al ser demandado por el acreedor (art. 2823,
cCDF). Dicha denuncia tiene como finalidad que el deudor principal oponga todas las
excepciones inherentes a la obligación principal y las excepciones personales que tuviera
contra el acreedor, rinda las pruebas pertinentes y esté a las resultas del juicio.
En el caso de que el deudor no se presente al procedimiento judicial, la sentencia que
se pronuncie contra el fiador le perjudicará también a él (art. 2823, cCDF). Lo mismo
ocurrirá si el deudor principal se presenta al procedimiento pero no opone excepción
alguna, o bien si, habiéndola opuesto, no logra acreditarla.
La denuncia del pleito (litis denuntiatio) es útil porque libera al fiador de la obligación que
tiene de oponer todas las excepciones inherentes a la obligación principal (arts. 2812 y
2813, cCDF), pues es difícil que el fiador conozca cuáles podrían ser esas excepciones en el
caso concreto. Incluso, el fiador está impedido para oponer las excepciones personales
que correspondan al
95
96
Rojina Villegas sostiene que este es un derecho virtual, pues no existe procedimiento alguno eficaz para forzar al fiador a realizar la
excusión, en caso de que no la haga voluntariamente (Rafael Rojina Villegas, op. cit., p. 325).
97
98

deudor principal (art. 2812, cCDF), las cuales solo este puede ejercer. De esta manera, se
brinda al deudor principal la oportunidad de hacer valer esa clase de excepciones.
La denuncia del pleito al deudor principal se sustenta en la obligación que tiene el fiador
de dar a conocer a este el hecho del pago antes de realizarlo; de lo contrario, el deudor
podrá oponerle “todas las excepciones que podría oponer al acreedor al tiempo de hacer
el pago” (art. 2832, cCDF). De ahí que la denuncia del pleito impida que el deudor
principal oponga después, al fiador, las excepciones que tuviera frente al acreedor e
incluso las excepciones personales, cuando el fiador repita contra él.
Solo cuando por motivo fundado no pueda hacerle saber el juicio, el deudor estará
impedido de oponerle las excepciones personales que tuviere y las que sean inherentes
a la obligación, a no ser que el fiador, teniendo conocimiento de estas, no las hubiese
opuesto.99
También puede suceder que el acreedor solo demande al fiador, aunque este no haya
renunciado a los beneficios de orden y excusión, si el deudor es insolvente, pues en este
caso el fiador no podrá invocar el beneficio de excusión, por la insolvencia pública y
notoria del deudor.100
15.8.2 La relación entre el fiador y el deudor principal

El análisis de la relación entre el fiador y el deudor principal debe comprender los
derechos del fiador antes de realizar el pago y aquellos que le corresponden después de
efectuarlo.
15.8.2.1 Acciones del fiador antes del pago

a) Acciones de relevación y cobertura. Las normas que regulan la fianza tienden a
procurar causarle al fiador los menores perjuicios posibles. En ese sentido, con base en
el principio in favor fideiussoris se concede al fiador, aun antes de efectuar el pago de la
deuda garantizada, dos acciones de carácter cautelar: la acción de relevación de la fianza
(acción liberatoria) y la acción de cobertura.101
Estas acciones cautelares proceden en cualquiera de los siguientes casos: i) si el fiador
ha sido demandado judicialmente por el pago, ii) si el deudor se halla en riesgo de
quedar insolvente,
iii) si el deudor pretende ausentarse del país, iv) si el deudor se obligó a relevarlo de la
fianza en un determinado tiempo que ya ha transcurrido, v) si la deuda se hace exigible
por el vencimiento del plazo (art. 2836, cCDF).
Como puede observarse, se trata de hipótesis en las que existe el riesgo de que el
fiador resienta algún perjuicio, al agravarse su situación jurídica porque se alteraron las
circunstancias que prevalecían al otorgarse la garantía ante hechos que no ha
asumido ni le son atribuibles.102
99
Ibidem, p. 322.
100
101
Ana Ma. Colás Escandón, op. cit., p. 78.
102
Ibidem, p. 81.
383
Estas acciones se conceden al fiador solo en caso de que la fianza se haya otorgado con
la conformidad del deudor principal o sin que este supiera del otorgamiento; pero
quedan excluidas si la fianza se otorgó contra la expresa voluntad del deudor principal.103
Sin embargo, es preciso hacer notar que el legislador mexicano establece los señalados
derechos de manera irrestricta, por lo que parecieran proceder incluso en la fianza
prohibente debitore.
La acción de relevación (acción liberatoria) de la fianza tiene como finalidad que el
deudor principal sustituya la fianza otorgada en favor del acreedor por otra garantía
diversa, sea de carácter personal o real, o bien, que el deudor principal realice el
pago mismo de la deuda.
Es un hecho que el deudor, por sí mismo, no está en condiciones de relevar al fiador
de su obli- gación, pues para ello requiere el consentimiento del acreedor y no existe
precepto legal alguno que obligue al acreedor a consentir en la sustitución de la garantía,
a menos que ese aspecto haya quedado contemplado en el contrato de fianza celebrado
con el acreedor. Por ello, algún autor considera que este procedimiento carece de todo
valor práctico, en virtud de que si el deudor se niega a ofrecer una garantía diferente,
no se le podrá forzar a que lo haga.104
El fiador podría reclamar el cumplimiento de la obligación garantizada al deudor principal,
de manera directa, en razón de que si el deudor realiza el pago, este hecho se
entendería como una forma de relevar la fianza.105
La acción de cobertura tiene como objetivo proteger al fiador de la futura
insolvencia del deudor principal por medio de la constitución de determinadas garantías
en favor del fiador para que, en caso de realizar el pago de la deuda, ejerza con éxito
la acción de reembolso contra el deudor principal.
Las garantías que preste el deudor pueden ser de carácter personal, como la
retrofianza, la cual consiste en la fianza otorgada para garantizar la obligación de
reembolso a cargo del deudor principal. Asimismo, puede tratarse de una garantía
real (prenda o hipoteca) e incluso, la consignación de una cantidad equivalente a la
deuda garantizada. La elección de la clase de garantía le corresponde al deudor principal,
desde luego, siempre que sea idónea y suficiente para cubrir al fiador.106
El ejercicio de cualquiera de estas dos acciones es decisión del fiador. Incluso, nada
obsta para que el fiador intente emplear ambas de manera subsidiaria. Ante la negativa
del deudor principal, el juez podría ordenar la adopción de medidas cautelares como el
embargo precautorio de bienes del deudor principal.
El aseguramiento puede solicitarse antes de que sea exigible la obligación garantizada o,
incluso, antes de que el acreedor demande judicialmente al fiador.
103
Cfr. Ramón Sánchez Medal, op. cit., pp. 465 y 475.
104
105
Cfr. Ana Ma. Colás Escandón, op. cit., pp. 84 y 85.
106
Ibidem, p. 84.
El fiador podría asegurar los bienes del deudor principal por medio de un
procedimiento judicial iniciado de manera oportuna para ejercer eficazmente el
beneficio de excusión (desde luego, si no ha sido renunciado), o para que, en caso de
que se condenara al fiador a pagar, la sentencia dictada en su contra se ejecute en
los bienes que logró asegurar.107
Asimismo, el aseguramiento de bienes del deudor constituye una medida eficaz para que
el fiador obtenga el reembolso de las cantidades satisfechas.
En relación con la cofianza, los efectos del ejercicio de las acciones de relevación y
cobertura serán diferentes según se trate de una cofianza mancomunada o
solidaria.108
• En la cofianza mancomunada, si uno de los cofiadores ejerce la acción para
liberar la fianza y el acreedor lo hace, solo ese fiador quedará liberado, pero no
los demás.
El ejercicio de la acción de cobertura por uno de los cofiadores mancomunados, a
fin de que el deudor le preste determinadas garantías, no le concede al cofiador
preferencia sobre tal garantía respecto de los demás cofiadores, pues ello
dependerá, más bien, del tipo de garantía que se haya otorgado.
• En la cofianza solidaria, las consecuencias del ejercicio de la acción de
relevación o de cobertura ejercida por cualquiera de los cofiadores afectará a
los demás.
b) Acción pauliana contra el deudor. El fiador también tiene contra el deudor principal la
ac- ción pauliana o revocatoria cuando este dispone de sus bienes en forma tal que su
solvencia se ve alterada en perjuicio de los derechos del fiador (art. 2163, cCDF). La
doctrina ha reconocido la posibilidad de que esta acción sea ejercida por el fiador, aun
antes de que realice el pago.109
15.8.2.2 Acciones del fiador después del pago

a) La acción de reembolso o de regreso. En caso de que el fiador satisfaga la deuda
garantizada ante la reclamación del acreedor, podrá dirigirse contra el deudor para que
le reintegre lo que ha pagado por este (art. 2828, cCDF), ejerciendo la acción de reembolso
o de regreso.110 111
La acción de reembolso puede ejercerse aunque el deudor principal no hubiera
consentido en la constitución de la fianza (art. 2828, cCDF), sea porque ignoraba que la
referida garantía había sido otorgada ( fianza insciente debitore) o porque se hubiera
constituido contra su voluntad ( fianza prohibente debitore). En este último caso, solo se
verá reducida la cuantía de la restitución hasta el importe del beneficio que el deudor
hubiere recibido.
107
Cfr. Rafael Rojina Villegas, op. cit., pp. 333 y
335. 108 Cfr. Ana Ma. Colás Escandón, op. cit.,
pp. 85 y 86. 109 Ibidem, pp. 87 y 88.
110
Ibidem, p. 88.
111
En el derecho español se ha considerado que la acción de reembolso también podría ser ejercida por el cónyuge del
fiador que ha satisfecho la deuda garantizada, cuando el régimen patrimonial de bienes del matrimonio lo consienta, como sería
el caso del régimen de gananciales (Ana Ma. Colás Escandón, op. cit., pp. 88 y 89).
385
En el supuesto de que la deuda principal sea a plazo o esté sujeta a condición y el fiador
pague antes de que transcurra el plazo o se cumpla la condición, el fiador habrá de
esperar a que la deuda sea exigible para ejercer la acción de reembolso, ya sea hasta que
el plazo termine o se actualice la condición (art. 2835, cCDF).
El fiador no se verá afectado respecto del ejercicio de la acción de reembolso por el
hecho de que el acreedor haya otorgado al deudor un plazo después de que la fianza se
ha perfeccionado, si es que el fiador no consintió la concesión del plazo.
Desde nuestra perspectiva, el ejercicio de la acción de reembolso por el fiador queda
exclui- do en aquellos casos de fianza in rem suam, cuando el negocio para el cual se
ha prestado la fianza es del interés del fiador; por ello, ha de entenderse que el fiador
también se ha beneficiado de la obligación principal, precisamente por representar esta
la oportunidad de realizar el negocio en el que está interesado.112
La acción de reembolso tampoco procederá cuando “así se desprenda de las relaciones
entre fiador y deudor (relación de cobertura); por ejemplo, si el fiador prestó la garantía
con un animus donandi hacia el deudor, o si éste contrajo la deuda por mandato
del fiador”.113
El objeto de la acción de reembolso es que el deudor principal indemnice (art. 2828, cCDF)
o resti- tuya al fiador lo que pagó al acreedor,114 incluido a) el capital (la deuda principal);
b) los intereses respectivos desde que haya notificado el pago al deudor, aun cuando este
no estuviere obligado a pagarlos al acreedor por razón del contrato;115 c) los gastos que
haya hecho desde que el fiador notificó al deudor que había sido requerido de pago; y d)
los daños y perjuicios que haya sufrido por causa del deudor (art. 2829, cCDF).
Como es de advertirse, al fiador le corresponde, además de la acción de reembolso, la
acción de responsabilidad civil para ser indemnizado por los daños y perjuicios
resentidos cuando efectuó el pago de la deuda (acción compensatoria o de reparación
equitativa); esto es, por las mermas sufridas en su patrimonio y la privación de la
ganancia o intereses que podría haber obtenido de no distraer de sus negocios la
cantidad pagada.116
Desde luego, la cuantía de la acción de reembolso puede ser objeto de pacto entre
deudor y fiador.117
112
No obstante, se ha considerado que “aunque el fiador pueda tener algún interés en la obligación que ha asumido el deudor, ésta
es diferente de la que él asume como garante, por lo cual, está autorizado para ejercer el derecho de reembolso” (Ana Ma. Colás
Escandón, op. cit., p. 91).
113
Ibidem, p. 94.
114
115
Cabría preguntarse si los intereses que puede cobrar el fiador son solo los intereses legales o también los convencionales, en caso
de que estos se hayan pactado.
116
117
Cuando la fianza ha sido otorgada contra la voluntad del deudor ( fianza prohibente
debitore), el fiador solo podrá reclamarle a este el pago de aquellas cantidades que le
hayan sido benéficas (art. 2828, cCDF).
En relación con el fundamento de la acción de reembolso, Sánchez Medal sostiene que
está en el mandato, cuando la fianza se otorga con el consentimiento del deudor
principal; o bien, en la gestión de negocios ajenos, cuando la citada garantía se constituyó
ignorándolo el deudor principal. En cambio, la base de la acción de regreso está en el
enriquecimiento sin causa, cuando la fianza se ha dado contra la voluntad del deudor
(arts. 2828 y 1882, ccDf). Por esta razón, en el último caso, el reembolso se reduce solo al
monto de lo que el deudor principal se hubiera beneficiado con el pago.118
De acuerdo con Rojina, el cCDF acepta el sistema del enriquecimiento sin causa y, “por
consiguiente, considera que el fiador que ha otorgado una fianza contra la voluntad del
deudor, sólo podrá cobrar aquello en que el pago hubiere beneficiado al propio deudor,
pues éste no debe enriquecerse o mejorar su situación, a costa de otro”.119
En el derecho español, el fundamento de la acción de regreso está, según Colás, en la
gestión de negocios ajenos.120
Es importante que el fiador comunique al deudor principal el pago de la deuda, antes
de hacerlo. La finalidad que persigue tal notificación es ofrecer al deudor la posibilidad de
oponerse al pago si tiene excepciones contra el acreedor y, en su caso, las ejerza. Desde
luego, el deudor también podría manifestar su conformidad con el pago o simplemente
no oponerse a que se realice, por ejemplo, por carecer de excepciones para ello.
De igual manera, el deudor podría comunicar al fiador las eventuales excepciones
inherentes a la deuda que pudieran oponerse al acreedor y proporcionar al fiador las
pruebas pertinentes, para que sea el mismo fiador quien se aproveche de ellas.
En ese sentido, en el supuesto de que el fiador satisfaga la deuda a pesar de que el
deudor le ha comunicado las excepciones que tenía contra el acreedor, el deudor estará
en condiciones de oponerle tales excepciones al fiador.121
Asimismo, si el fiador omite hacer la notificación al deudor, este podrá hacer valer,
cuando ejerza la acción de reembolso en su contra, todas las excepciones que habría
podido argüir frente al acreedor al hacer el pago (art. 2832, cCDF), sea que se trate de
excepciones
118
119
En opinión de Rojina, el Código Civil de 1884 aceptó el principio del respeto y no intromisión en los negocios ajenos, “para
considerar que el fiador en ese caso no tendría derecho a exigirle cantidad alguna al deudor, ya que intervino en un
asunto de éste, garan- tizándolo contra su voluntad. Es decir, se inmiscuyó oficiosamente en sus asuntos, por cuyo motivo se
considera... que el fiador quiere correr el riesgo de pagar sin esperar compensación alguna del deudor, o sea para beneficiarlo
gratuitamente”. Esta dualidad de sistemas se encuentra también en ambos códigos respecto de situaciones semejantes, como el
pago por tercero y la gestión de negocios (Rafael Rojina Villegas, op. cit., p. 331).
120
121
Ibidem, p. 96.
387
inherentes a la deuda (rei coherentes) o de excepciones personales del propio deudor
(personae coherentes).
De hecho, si el deudor cubriera la deuda sin saber que el fiador realizó el pago
previamente, el fiador quedará impedido de repetir contra el deudor; solo podrá hacerlo
contra el acreedor que ha recibido el doble pago (art. 2833, cCDF).
Es preciso aclarar que la referida notificación al deudor no constituye un requisito
indispensable para que el fiador ejerza posteriormente las acciones de reembolso y
subrogación contra el deudor principal. La falta de notificación solo repercute, como se
dijo, en la clase de excepciones que el deudor puede oponer al fiador.
En el supuesto de que el fiador haya realizado el pago por virtud de un fallo judicial
y con motivo fundado no haya podido notificarlo al deudor principal, este quedará
obligado al reembolso sin que pueda oponer las excepciones que tuviera contra el
acreedor, salvo aquellas
a)inherentes a la obligación principal b) que hayan sido conocidas por el fiador y c) que
este omitiera hacer valer (art. 2834, cCDF).
Asimismo, en relación con la cofianza, en el caso de que uno de los cofiadores haya
satisfecho del todo la deuda, puede ejercer la acción de reintegro contra el resto de los
cofiadores, ade- más de la acción de reembolso contra el deudor principal por la parte
que le correspondía en la cofianza. Si alguno de los cofiadores resulta insolvente, la parte
de la deuda correspondiente habrán de asumirla los demás cofiadores de manera
proporcional.122
El cofiador podrá dirigirse en primer término contra los cofiadores para que cada uno le
reintegre lo que le corresponda de la deuda garantizada, sin que sea menester reclamar
primero el pago al deudor principal. En este sentido, la acción de reintegro no tiene
carácter subsidiario de la acción de reembolso contra el deudor principal.123
Los demás cofiadores podrán oponer al cofiador que ha pagado la totalidad de la deuda
las excepciones que hubieran correspondido al deudor principal frente al acreedor, que
no sean de mero carácter personal.124
La acción de reintegro contra el resto de los cofiadores no procederá cuando el cofiador
que ha pagado renunció de manera expresa al beneficio de división.125
Por último, si se trata de la subfianza, el subfiador no podrá ejercer la acción de
reembolso contra el deudor de la obligación garantizada, una vez que ha realizado el
pago al acreedor, porque aquel no afianzaba la obligación del deudor sino la del fiador
principal. Por consiguiente, la acción de reembolso solo ha de ejercerla frente al fiador
y este, una vez que haya satisfecho la deuda al subfiador, podrá dirigirse contra el
deudor principal.126
122
Ibidem, p. 97.
123
124
Ibidem, p. 99.
125
Idem.
126
Idem.
b) La subrogación del fiador en los derechos del acreedor.127 El fiador que paga la
obligación garantizada se subroga, por ese solo hecho, en todos los derechos que
el acreedor haya tenido contra el deudor principal (art. 2830, cCDF), incluidas las
garantías y los privilegios de la referida obligación. De ahí que el fiador quede libre de su
obligación frente al acreedor si, por culpa o negligencia de este, el fiador no puede
subrogarse en los derechos, garantías o privilegios del propio acreedor (art. 2845, cCDF).
La subrogación del fiador opera por ministerio de ley, al tratarse del pago realizado por
quien “tiene interés jurídico en el cumplimiento de la obligación” (art. 2058, fracc. ii,
cCDF). En el derecho romano, se concedía al fiador que pagaba el beneficio de cesión de
derechos (beneficium cedendarum actionum), por el cual podía exigir del acreedor la
cesión de las acciones que este habría podido ejercitar contra el deudor principal.128
Un punto que es preciso dilucidar es si la acción de reembolso y el derecho de
subrogación son alternativos o, por lo contrario, son acumulativos. Al respecto, Rojina
Villegas señala que el derecho del fiador para recibir el reembolso del deudor principal
se logra por medio de la subrogación.129
Por nuestra parte, consideramos que se trata de opciones acumulativas; esto es,
corresponde al fiador el ejercicio de la acción de reembolso, para lo cual goza de
todos los derechos y privilegios de que disponía el acreedor. El derecho de reembolso
se ejerce frente al deudor principal, en tanto que el derecho de subrogación es útil para
dirigirse también contra los garantes hipotecarios o prendarios que hubieran
garantizado la deuda.130 De este modo, ambos derechos se configuran de manera
unitaria.
En el supuesto de que el fiador haya transigido con el acreedor, no podrá exigir del
deudor principal sino lo que en realidad haya pagado (art. 2831, cCDF).
Cuando se trata de la fianza otorgada en garantía de una deuda con pluralidad de
deudores, es preciso distinguir tres situaciones:131
• Si la fianza garantiza a varios deudores que han asumido solidariamente la
obligación principal, el fiador podrá subrogarse en la posición del acreedor y
solicitar de cualquiera de ellos la cantidad por él satisfecha.
• Si la fianza garantiza a varios deudores que han asumido mancomunadamente la
obligación principal, el fiador podrá subrogarse en la posición del acreedor y
solo pedir a cada deudor la parte de deuda que en lo personal le
correspondía.
127
Para Lozano Noriega, la acción que tiene el fiador contra el deudor principal es una acción oblicua, de subrogación legal (Francisco
Lozano Noriega, op. cit., p. 379).
128
José Castán Tobeñas, op. cit., p. 790.
129
130
De acuerdo con Diez-Picazo, en lo relativo a los accesorios, privilegios y garantías del crédito, en la subrogación también se adquie-
ren, mientras que en el derecho de reembolso, no (citado por Ana Ma. Colás Escandón, op. cit., p. 102).
131
389
• Si la fianza garantizaba a uno solo de los deudores de una obligación asumida
por varios deudores solidariamente, el fiador puede i) ejercer la acción de
reembolso contra el deudor al que garantizaba y, además, ii) subrogarse en la
posición del acreedor y al ocupar entonces el lugar de este, dirigirse contra
cualquiera de los deudores solidarios por el total de lo que haya satisfecho.
En el caso de la cofianza, el cofiador que paga se subroga en los derechos del acreedor,
por lo cual no solo podrá dirigirse contra el deudor principal para recuperar lo que ha
satisfecho, sino también contra los demás cofiadores para que paguen la parte
correspondiente a cada uno.132
15.8.3 La relación entre el fiador que paga y los demás cofiadores

a) El beneficio de división. El beneficio de división se refiere al derecho que tiene el
fiador que se ha obligado a pagar junto con otros fiadores, para dividir entre todos la
deuda, con la finalidad de que cada uno cubra la parte proporcional que le corresponda.
Y es que cuando hay varios fiadores de un mismo deudor, los fiadores se obligan
solidariamente con el acreedor,133 134 salvo pacto en otro sentido.
Al respecto, el art. 2827 del cCDF afirma que si “son varios los fiadores de un deudor por
una sola deuda, responderá cada uno de ellos por la totalidad de aquélla, no habiendo
convenio en contrario; pero si sólo uno de los fiadores es demandado, podrá hacer citar a
los demás para que se defiendan juntamente, y en la proporción debida estén a las
resultas del juicio”.
Para Rojina Villegas,135 Lozano Noriega136 y Zamora y Valencia,137 el beneficio de división
no se ejerce frente al acreedor sino ante los demás cofiadores. En relación con el
acreedor, los fiadores se obligan de manera solidaria, por lo cual cada uno responde por
toda la deuda. El acreedor puede recibir la totalidad de cualquiera de ellos, a menos que
hayan convenido lo contrario, como se señaló.138
Rojina entiende que el hecho de que el art. 2826 del cCDF establezca que “si sólo uno de
los fiadores es demandado, podrá hacer citar a los demás para que se defiendan
juntamente, y
132
133
Cfr. Francisco Lozano Noriega, op. cit., p. 375. En el mismo sentido, Ramón Sánchez Medal, op. cit., pp. 473 y 478.
134
Rojina también sostiene que cuando existen varios fiadores, estos responden de manera semejante al deudor solidario
en sus relaciones con el acreedor y entre ellos mismos. No obstante, existe una diferencia en cuanto a las excepciones oponibles,
puesto que el fiador demandado puede hacer valer, además, las excepciones propias de la fianza (Rafael Rojina Villegas, op. cit.,
pp. 335 y 336).
135
Ibidem, pp. 321, 334, 335 y 339.
136
Francisco Lozano Noriega, op. cit., pp. 375, 381 y 382.
137
“El beneficio de división es el derecho que tiene el fiador que ha pagado la obligación garantizada, para reclamar de cada uno
de los demás fiadores de un mismo deudor y por la misma deuda la parte que proporcionalmente le corresponde satisfacer en
atención al número de fiadores y al monto de sus obligaciones, tomando en cuenta que pudieron obligarse a menos que el
deudor” (Miguel Ángel Zamora y Valencia, Contratos CIVIles, 13ª ed., Porrúa, México, 2012, p. 416).
138
Cfr. Francisco Lozano Noriega, op. cit., p. 375.
en la proporción debida estén a las resultas del juicio”, no significa que en la sentencia se
ha- brá de condenar a cada fiador a pagar la parte proporcional de la deuda que le
corresponda, para que de esta manera opere la división. La señalada disposición
tampoco significa que el acreedor hará efectiva la sentencia en forma proporcional
respecto de cada fiador.139
Esa disposición legal se refiere, más bien, “a las relaciones posteriores que surgirán
entre el fiador que paga la totalidad de la deuda y los demás, a fin de que éstos le
reembolsen la parte proporcional”.140 Los fiadores estarán en la proporción debida a las
resultas del juicio, pero no respecto del acreedor sino entre los fiadores,141 para que
después de que uno realice el pago, se dividan entre ellos la cantidad pagada y cubran
su parte al fiador que solventó la deuda.142
Para el citado autor, el beneficio de división solo sería oponible al acreedor en el
supuesto de que los fiadores hubieran convenido con el acreedor que este reclamara la
parte proporcional a cada fiador, la cual podría ser igual o diferente en caso de
incumplimiento del deudor.143 Se trataría, en este caso, de un beneficio de división por
voluntad del acreedor;144 por ello, el beneficio de división en relación con el acreedor debe
estipularse, pues no opera por ministerio de ley.145
No obstante, Sánchez Medal es de una opinión contraria. Para él, el beneficio de división
se ejerce frente al acreedor, por lo cual “no debe confundirse con la división de la
deuda entre todos los cofiadores, cuando uno de ellos ha pagado”. En este último caso,
la “división se hace efectiva por un fiador frente a sus cofiadores (2837 a 2841) y no
se hace valer por el fiador frente al acreedor”.146
De ahí que, cuando ha sido demandado, el fiador pueda pedir al contestar la demanda
que sean citados a juicio los demás cofiadores “para que se defiendan juntamente y en la
propor- ción debida estén a las resultas del juicio” (art. 2827, cCDF).147
De acuerdo con el referido profesor, el beneficio de división comporta una excepción
procesal que tiene como finalidad suspender el juicio hasta que sean citados los demás
cofiadores (art. 2827, cCDF), pero a la vez goza del carácter de una excepción sustantiva,
por cuanto busca que la deuda se divida en tantas partes como cofiadores haya (art.
2827, ccDf), aun cuando
139
140
Idem.
141
En el derecho francés, el beneficio de división se opone al acreedor, en tanto que en el derecho mexicano se cambia el sistema: el
beneficio de división es entre fiadores y no puede ser opuesto al acreedor (Francisco Lozano Noriega, op. cit., pp. 381 y
382).
142
143
Ibidem, pp. 334 y 335. En el mismo sentido, Francisco Lozano Noriega, op. cit., pp. 375 y 382.
144
145
Ibidem, p. 321.
146
Ramón Sánchez Medal, op. cit. p. 473.
147
Idem.
391
cada uno responda por la totalidad de la deuda.148 Nosotros creemos que esta es la
posición correcta.
En el derecho romano primitivo, los cofiadores respondían de manera solidaria por la
totalidad de la deuda, a menos que hubiera pacto en contrario. El emperador Adriano149
les conce- dió a los cofiadores el beneficium divisionis, “por virtud del cual si uno de
ellos era demandado por la integridad, podía exigir del acreedor que dividiese la acción
entre todos”.150
El principio de solidaridad entre todos los cofiadores no es acogido en todos los
sistemas jurídicos. En España, por ejemplo, rige el principio de división de la deuda, porque
se entiende que la obligación de responder por la deuda se divide entre todos. “El
acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a
menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad” (art. 1837, Código Civil
español).
En todo caso, el beneficio de división no perjudica al acreedor, salvo pacto en contrario
consentido de manera expresa por este.151
El fiador que paga la deuda se subroga también en los derechos del acreedor, para estar
en condiciones de cobrar a los demás cofiadores su parte proporcional.152
Es preciso señalar que el beneficio de división no tiene lugar entre los fiadores, en los
casos siguientes (art. 2839, cCDF): a) cuando se renuncia de manera expresa, b) cuando
cada fiador se ha obligado mancomunadamente con el deudor, c) cuando alguno o
algunos de los fiadores se hallan insolventes o en estado de concurso, d) cuando sea
imposible demandar a algún fiador en el territorio mexicano (art. 2816, fracc. iii, cCDF), e)
cuando se ignore el paradero de algún fiador (art. 2816, fracc. v, cCDF) o f) cuando el
negocio para el cual se prestó la fianza es propio de alguno de los fiadores (fianza in rem
suam) (art. 2816, fracc. iv, cCDF).
La razón por la que en tales supuestos los fiadores no cuentan con el beneficio de
división se explica a continuación:
• En el caso de la renuncia al beneficio de división, la deuda se considera exclusiva
del fiador que ha realizado el pago.
• La exclusión del beneficio de división entre los fiadores “cuando cada uno se ha
obligado mancomunadamente con el deudor” tiene una doble
explicación.
En primer lugar, la disposición señalada no se refiere a una fianza común
otorgada entre varias personas, sino a fianzas diversas constituidas por fiadores
diversos mediante negocios jurídicos distintos, en los que cada garante se obliga
solidariamente
148
Ibidem, p. 472.
149
150
José Castán Tobeñas, op. cit., p. 786.
151
152
Ibidem, p. 339.

junto con el deudor principal, frente al acreedor. Se trata, según Rojina, de una
figura especial de garantía.153
En segundo lugar, la expresión mancomunadamente ha de entenderse en el
sentido de que cada fiador se obligó “solidariamente”, pues el cCDF contempla la
mancomunidad simple y la mancomunidad solidaria dentro de las obligaciones
mancomunadas.
• Respecto de la supresión del beneficio de división cuando alguno de los fiadores
es insolvente o está sujeto a concurso, debe señalarse que en realidad sí existe
división de la deuda, solo que modificada por cuanto se incrementa el importe
de la responsabilidad de los demás fiadores.154 En ese sentido, si alguno de los
fiadores “resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma
proporción” (art. 2837, segundo párrafo, cCDF). Esta misma regla rige cuando
alguno de los fiadores no puede ser demandado en territorio nacional o se
ignora su paradero.
• Por último, si se trata de la fianza in rem suam, se niega el beneficio de división
entre los fiadores al aplicarse la regla que rige en las obligaciones solidarias;
según esta, cuando el negocio por el que se contrajo la obligación solidaria
solo interesa a uno de los deudores, este será responsable por toda la
prestación y, por tanto, no podrá repetir contra los demás deudores en acción
de reembolso proporcional.155
b) Derecho de repetición del fiador contra los cofiadores. El fiador que paga la deuda al
acreedor tiene derecho de repetir contra los demás cofiadores para que le reintegren la
parte proporcional que a estos corresponda, salvo que alguno resulte insolvente y, en
este caso, todos los demás habrán de absorber la parte del cofiador insolvente (art. 2837,
cCDF). Para que el fiador goce del derecho de repetición, “es preciso que haya hecho el
pago en virtud de demanda judicial” o que el deudor principal se halle en estado de
concurso (art. 2837, último párrafo, ccDf).
El fiador habrá de denunciar el pleito a los demás cofiadores para que repita
eficazmente contra estos; de lo contrario, su acción se verá afectada por las excepciones
que habrían podido oponer los demás cofiadores respecto de la fianza misma.156 Esto se
debe a que el cofiador hará valer todas las excepciones inherentes a la obligación
principal y a la fianza, salvo las excepciones personales del deudor, para cuyo efecto
también debe llamar al procedimiento judicial a los otros cofiadores.
Es preciso advertir que los cofiadores podrán oponer al fiador que pagó las mismas
excepciones que habrían correspondido al deudor principal contra el acreedor, salvo
aquellas que fueren puramente personales del mismo deudor o del fiador que realizó el
pago (art. 2838, cCDF).
153
154
Ibidem, p. 338.
155
Idem.
156
Ibidem, p. 336.
393
El derecho de repetición no es en rigor el beneficio de división, pues, como quedó
asentado, este solo se ejerce frente al acreedor (arts. 2827, 2839 y 2840, ccDf). De hecho,
cuando se trata del beneficio señalado, la insolvencia de uno de los cofiadores la resiente
el acreedor y no los cofiadores (art. 2827, cCDF).157
En el coafianzamiento, el fiador que solicita el beneficio de división solo responde por la
parte del cofiador insolvente, si la insolvencia fuera anterior158 a la petición del referido
beneficio (art. 2840, primera parte, cCDF).
El fiador no será responsable por la insolvencia del cofiador, cuando el acreedor cobra vo-
luntariamente a prorrata sin que lo reclame el fiador (art. 2840, segunda parte, cCDF). En
este caso, el acreedor ha dividido la cofianza desde el ejercicio de la acción contra los
cofiadores, por lo cual habrá de soportar la insolvencia de uno de ellos. De esta manera,
se entiende que el acreedor ha renunciado al derecho de reclamar la totalidad de la
deuda a cada cofiador.159
En el caso de la subfianza otorgada en garantía de la obligación de uno solo de los
cofiadores, el subfiador es responsable frente a los otros cofiadores en caso de insolvencia
del cofiador garantizado, en los mismos términos en que este lo sería respecto de los
demás (art. 2841, cCDF).
15.9 La extinción de la fianza

La fianza puede extinguirse de dos maneras: a) por vía de consecuencia, cuando se
extingue la obligación garantizada, y b) por vía principal, cuando se extingue la fianza
misma sin que resulte afectada la obligación principal, la cual subsiste.
a) Extinción de la fianza por vía de consecuencia. En general, la fianza se
extingue al mismo tiempo que se extingue por el pago o por cualquier otra
causa la obligación principal (art. 2842, primera parte, cCDF).
La quita que realice el acreedor al deudor principal reduce la fianza en la misma
pro- porción; sin embargo, la quita extingue la fianza cuando, por virtud de ella, la
obli- gación principal queda sujeta a nuevos gravámenes o condiciones (art. 2847,
cCDF).
b) Extinción de la fianza por vía principal. La fianza se extingue, por vía principal, de
dos maneras: i) “por las mismas causas que las demás obligaciones” (art. 2842,
segunda parte, cCDF) o por las causas ordinarias del derecho común, por
ejemplo, por pago, compensación, confusión, remisión o cualquier otra causa, o
bien, ii) por causas propias o específicas de la fianza.
Entre las causas ordinarias que extinguen la fianza, es preciso señalar las siguientes:
157
158
Al respecto cabría preguntarse: ¿qué pasaría si la insolvencia del cofiador se produce después de que el fiador haya
realizado la petición del beneficio de división?
159
a) La confusión de la obligación del deudor principal y la obligación del fiador,
porque uno de ellos herede al otro, extingue la fianza, pero no la subfianza o
fianza de la fianza (art. 2843, cCDF), ni las demás garantías otorgadas para
asegurar la obligación del fiador (prenda o hipoteca).
b) Cuando el fiador es, a la vez, acreedor del acreedor, puede operar la
compensación para liberar total o parcialmente al fiador, pero este conservará su
derecho para dirigirse contra el deudor principal. Para ello habrá de esperar que
lo demande el acreedor, pues antes está impedido para oponer la
compensación (art. 2198, cCDF).
Asimismo, el fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor adeude
al deudor principal. En cambio, el deudor principal está impedido de hacer valer
la compensación de lo que el acreedor adeude al fiador (art. 2199, cCDF).
c) La remisión de la fianza efectuada por el acreedor de ninguna manera implica, a
la vez, la remisión de la deuda principal (art. 2210, cCDF).
La liberación de uno de los fiadores por parte del acreedor, sin el consentimiento de los
demás fiadores, beneficia a todos hasta donde alcance la parte del fiador liberado (art.
2844, cCDF).
No obstante, cuando existen varios fiadores solidarios, el perdón que se conceda solo a
uno de ellos en la parte relativa a su responsabilidad no beneficia a los demás (art. 2211,
cCDF). Se trata de una fianza solidaria establecida entre cada fiador respecto del deudor
principal y no de una fianza donde la solidaridad se ha establecido entre los diversos
fiadores, caso en el cual el perdón sí beneficia a los otros fiadores.
Según Rojina Villegas, el perdón concedido a uno de los fiadores solidarios, “sólo en la
parte relativa a su responsabilidad personal, no puede aprovechar a los demás fiadores”,
se debe a que “no fue la intención del acreedor remitir la deuda para liberar al
obligado principal y a todos los demás fiadores, sino sólo exonerar a uno de
ellos”.160
Las causas propias o específicas de extinción de la fianza son las siguientes:
a) El fiador queda liberado de la obligación, aunque se trate de una fianza
solidaria, cuando por culpa o negligencia del acreedor no pueda subrogarse en
los derechos, privilegios o hipotecas del propio acreedor (arts. 2830 y 2845, cCDF).
b) La negligencia del acreedor en promover la excusión comporta responsabilidad
de su parte respecto de los perjuicios que podría causar al fiador, el cual quedará
libre de la obligación hasta la cantidad que alcancen los bienes que hubiere
designado para la excusión (art. 2821, cCDF), “en caso de insolvencia
superveniente del deudor principal”.161
c) La prórroga o espera concedida por el acreedor al deudor, sin consentimiento del
fiador, extingue la fianza (art. 2846, cCDF) porque agrava la responsabilidad del
fiador, al
160
161
395
existir la posibilidad de que el deudor principal devenga insolvente con
posterioridad, cuando al momento de concederse la prórroga tenía
solvencia.
d) En general, la fianza se extingue cuando la deuda principal queda sujeta “a
nuevos gravámenes o condiciones que la hagan más onerosa o que expongan al
fiador a un mayor peligro” (art. 2847, cCDF).162
e) La fianza también se extingue cuando el acreedor omite requerir
judicialmente al deudor principal el cumplimiento de la obligación, dentro del
mes siguiente a la ex- piración del plazo (art. 2848, primera parte, cCDF) o de la
fecha en que la obligación se haya hecho exigible si la fianza se ha otorgado por
tiempo indeterminado (art. 2849, cCDF).
f) En este último caso –fianza por tiempo indeterminado– el fiador tiene
derecho de exigir al acreedor, cuando la deuda se vuelva exigible, que promueva
judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro del plazo de un mes,
transcurrido el cual la fianza se extinguirá si el acreedor no ha ejercido sus
derechos (art. 2849, cCDF).
g) Asimismo, la fianza se extingue cuando en el procedimiento judicial entablado
contra el deudor principal, el acreedor deja de promover por más de tres meses
sin causa justificada (arts. 2848 y 2849, cCDF).
h) Por último, en el caso de que el fiador fallezca, la deuda se divide en tantas
partes como herederos del fiador haya (arts. 2801 y 1998, cCDF).
162
Autoevaluación
1. Defina la fianza.
2. ¿En qué supuestos la fianza podría considerarse un contrato principal?
3. Escriba tres diferencias entre la fianza y el aval.
4. Comente cinco diferencias entre la fianza y la obligación solidaria.
5. ¿Cuál es la diferencia entre la obligación solidaria y la obligación concurrente?
6. ¿En qué se diferencian la fianza y el mandato de crédito?
7. Precise la diferencia entre la fianza y el seguro de crédito.
8. ¿Cuál es la diferencia entre el seguro de crédito y el seguro de caución?
9. ¿En qué consiste la promesa de porte-fort?
10. Explique cómo opera una garantía independiente.
11. ¿Qué requisitos debe reunir el fiador en la fianza legal o judicial?
12. ¿Cuáles son los efectos jurídicos que produce la anotación preventiva de la
fianza en el Registro Público de la Propiedad?
13. ¿En qué casos la fianza tiene naturaleza mercantil?
14. ¿Qué es una fianza solidaria?
15. ¿En qué consiste el reafianzamiento?
16. ¿En qué consiste el coafianzamiento?
17. ¿Qué es la contrafianza?
18. Explique por qué se ha considerado válida la fianza otorgada en garantía
de obligaciones afectadas de nulidad relativa.
19. ¿Qué clase de excepciones puede oponer el fiador frente al acreedor?
20. ¿Cuáles son los beneficios que tiene el fiador por virtud de la fianza?
21. Explique el beneficio de orden.
22. ¿En qué consiste el beneficio de excusión?
23. ¿Cómo ejerce el fiador el beneficio de excusión?
24. ¿En qué supuestos resulta improcedente el beneficio de excusión?
25. ¿Qué debe hacer el fiador cuando es requerido de pago por el acreedor y
cuá- les son las consecuencias que se generan de no proceder de esa
manera?
397
Autoevaluación
26. ¿En qué consiste la acción de relevación de la fianza?

27. Explique cómo se ejerce la acción de cobertura.
28. ¿Qué aspectos comprende la acción de reembolso o de regreso que tiene
el fiador?
29. Explique cómo opera la subrogación del fiador en los derechos del acreedor.
30. ¿De qué manera responden los cofiadores frente al acreedor?
31. ¿En qué consiste el beneficio de división?
32. ¿En qué supuestos el fiador carece del beneficio de división?
33. ¿En qué consiste el derecho de repetición que tiene el fiador en contra de los
demás cofiadores?
34. Escriba tres causas propias o específicas de extinción de la fianza.

CONTRATO DE FIANZA
THOMAS McALLISTER HARKER

RICARDO RAMÍREZ VALDERRAMA
Investigación Profesoral Contrato de Fianza

Para optar al Título de Abogado
Director
EDUARDO DEVIS MORALES
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
ÁREA DE DERECHO PRIVADO
CHÍA
TABLA DE CONTENIDO
Página
Introducción 1
1. La Fianza en Materia Civil 3
1.1 Antecedentes históricos 3

1.2 Naturaleza Jurídica 7
1.3 Concepto 7
2. Características del Contrato de Fianza 9
2.1 El Contrato de Fianza es un Contrato Consensual 9

2.2 El Contrato de Fianza es un Contrato Unilateral 10
2.3 El Contrato de Fianza es un Contrato Gratuito 11
2.4 El Contrato de Fianza es un Contrato Accesorio 13
2.5 El Contrato de Fianza es Transmisible 14
3. Requisitos del Contrato de Fianza 16
3.1 Capacidad 16
3.2 Consentimiento 17
3.3 Objeto 20
3.4 Causa 22
3.5 Existencia de una Obligación Principal 23
4. Clasificación de la Fianza 25
4.1 Convencional, Legal o Judicial 25
4.2 Personal, Hipotecario o Prendaria 27
4.3 Limitada e Ilimitada 28
4.4 Simple y Solidaria 29
5. Efectos de la Fianza 31
5.1 Entre el Fiador y el Acreedor 31

5.2 Entre el Fiador y el Deudor 38
5.3 Efectos entre Cofiadores 46
6. Causas y Modos de la Extinción de la Fianza 47
7. Jurisprudencia de las Altas Cortes 52
8. Conclusiones 63
Bibliografía 65
El contrato de fianza
Introducción
Este trabajo pretende dar a conocer el contrato de fianza y las múltiples

problemáticas que han ido surgiendo debido al mal uso que durante años se le ha
venido dando a éste, ya que se ha utilizado como un medio idóneo para obtener
beneficios indebidos a costa del fiador, quien es garante personal de la obligación
ajena.
Esta investigación versa sobre los diferentes tópicos que comprende el contrato de
fianza, comenzando en sus inicios, hasta sus requisitos actuales, características y
efectos, y tiene como finalidad brindar un claro y sencillo entendimiento de esta
figura jurídica como herramienta de estudio.
Para lograr el anterior objetivo, comenzaremos el análisis conociendo el contrato

de fianza en materia civil desde sus inicios en la antigua Roma. Ahí veremos la
naturaleza jurídica del contrato, y su concepto. A partir de éste, veremos todas las
características del contrato, su consensualidad, la unilateralidad del mismo, la
gratuidad, transmisibilidad, etc.
En este estado, los requisitos, la capacidad, el consentimiento y el objeto, son

fundamentales.
Son importantes, la causa y el tipo de obligación principal porque nos permitirá

adentrarnos en las diferentes clases del contrato, para luego determinar sus
efectos jurídicos, en especial los que se refieren a la relación entre el fiador y el
1
acreedor así como los que haya entre el fiador y el deudor. También expondremos
todas las posibles causas de extinción del contrato, y revisaremos lo relativo al
pago, la dación en pago, la remisión, la confusión, la compensación, la fuerza
mayor, la resciliación, la nulidad, la subrogación. Igualmente, la vigencia del
contrato y su utilización en la actualidad frente a las garantías reales.
Por último, citaremos la jurisprudencia existente con el fin de corroborar los

argumentos tratados en los capítulos anteriores, y luego entraremos a concluir el
presente estudio, pretendiendo determinar los beneficios que genera esta figura
jurídica y si constituye o no una garantía personal
Con lo anterior consideramos que el estudio del contrato de fianza estará

completo.
2
1. La fianza en materia civil
1.1. Antecedentes históricos en Roma
Las instituciones civiles del derecho romano se han caracterizado por su

duración en el tiempo, hasta el punto de permanecer, muchas de ellas,
vigentes en legislaciones de variados países.
Es el caso del tema de las garantías de las obligaciones originadas en Roma,

y cuyo desarrollo permitió y dio cabida a diferentes tipos de garantías
contemporáneas. Para los efectos de nuestro estudio del desarrollo histórico
de la fianza, nos referiremos únicamente a aquellas garantías personales que
consideramos tienen mayor importancia y relevancia para su estudio en
nuestra legislación.
En el derecho romano la fianza, según Eugène Petit, estaba concebida de la

siguiente forma:
La adpromissio: era una forma de solidaridad pasiva mediante la cual una

persona prometía todo o parte de lo que otra prometió.
Esta estipulación era, además de solidaria, subsidiaria y fue la forma de

garantía más extendida y utilizada en la época republicana 1.
Tuvo dos expresiones diferentes:
La Sponsio: primitiva promesa, eminentemente sacramental, accesible
1
Petit Eugène, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Albatros.1982, Pág.432
3
solamente a los ciudadanos romanos y cuya manifestación era el uso del
verbo spondeo.
La Promitto o fideipromissio: utilizada en las relaciones mercantiles con

extranjeros, en la cual se destaca el empleo del verbo promitto2.
Para evitar que la segunda promesa extinguiera a la primera por novación, el

fiador no prometía lo mismo que el afianzado debía, sino lo mismo que había
prometido.
No hay igualdad de objeto eadem res, pero hay identidad de promesa.
El acreedor podía dirigirse por el total contra el deudor principal o contra el

fiador. En este sentido sólo habían dos limitaciones: la obligación del fiador
caducaba a los dos años si la fianza se había prestado en Roma, y era
además intransmisible a los herederos.
Posteriormente, apareció otra forma de fianza que desplazó a las anteriores;

es la llamada fideiussio, que no es una promesa sino una autorización
(iussum) similar a la que se prestaba por los dependientes para asumir
responsabilidad por los actos de ellos.
Esta fianza tenía las siguientes características:
A. La fianza no podía obligar a más que la obligación principal, pero sí a

menos.
B. Como la fianza se refería a una deuda, era posible afianzar cualquier clase
2
Uría José María, Derecho Romano, Volumen Segundo, Editorial Universidad Católica del Táchira 1984,
Pág. II-94.
4
de obligaciones.
C. Por tratarse de un iussum, no se presentaba novación por el cambio de

acreedor, a pesar de la identidad en el objeto.
D. La obligación del fideiussor era transmisible a los herederos y se extendía

por más de dos años.
El antecedente de la fianza no se expresa en el acto de afianzar, por lo cual

el negocio de la fianza no daba lugar a ninguna acción a favor del que
canceló la deuda para obtener el pago por parte del deudor principal o de los
cofiadores, sólo podía usarse la acción correspondiente al negocio que
originó la fianza.
Con el transcurso del tiempo, se establecieron relaciones directas entre el

fiador y el deudor, y respecto de cofiadores entre sí:
La Lex Publilia, de mediados del siglo IV A. C., creó la manus injectio, para
que el sponsor que hubiese saldado la deuda pudiese resarcirse del obligado
principal en un plazo de seis meses, lo que había pagado por éste.
Luego apareció la Actio Depensi, que conservaba de la anterior la

litiscrescencia.
La Lex Apuleia concedió al sponsor que cancelaba la deuda, la manus

injectio, para exigir de los demás sponsores la cuota proporcional3.
La Lex Furia de Sponsu estableció que a los sponsores y fideipromissores

sólo se les podía exigir una cuota proporcional de la deuda. Con el
3
Petit Eugène, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Albatros.1982, Pág.435.
5
emperador Adriano se amplió este beneficio a los co-fideissores, pero sólo
respecto de los fiadores solventes al momento de la litiscontestatio4.
Para la época de Justiniano sólo subsistía la fianza fideiussio, había
desaparecido el efecto extintivo de la litiscontestatio y se crearon tres
beneficios determinados para el fiador:
A. Beneficio de División: es el derecho que tiene el cofiador para rechazar la

demanda que exceda la cuota que resultaría de dividir la deuda principal
entre los cofiadores solventes en el momento de dictarse la sentencia.
B. Beneficio de Excusión: este derecho consiste en que el fiador podrá

rechazar la demanda, si el acreedor no ha agotado las posibilidades de que
la deuda sea cancelada por el deudor principal.
C. Beneficio de cesión de Acciones: es la acción de regreso que tiene el fiador

contra el deudor por lo que pagó en lugar de él; éste no requiere una
autorización voluntaria del deudor principal, se da en razón de la misma
fianza5.
D. Con la fianza, existieron en Roma otras formas de garantía personal como

el constitutum debiti alieni, el receptum argentarii, la solidaridad pasiva, la
estipulación penal, la estipulación de indemnidad y el mandatum pecuniae
credendae.
4
Petit Eugène, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Albatros.1982, Pág.435.
5
Uría José María, Derecho Romano, Volumen Segundo, Editorial Universidad Católica del Táchira 1984,
Pág. II-98.
6
1.2. Naturaleza Jurídica
Decimos que la fianza es un contrato, aunque el Código Civil colombiano en

el artículo 2361 dice: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la
cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el
deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse no solo a favor
del deudor principal, sino de otro fiador” 6. En este caso como en otros, el
Código incurre en una impropiedad que conduce a confusiones. Como bien
lo dice el Código Civil en su artículo 1495: “Contrato es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa ” 7.
La fianza es un contrato que finalmente envuelve dos relaciones

independientes: la del acreedor con el fiador y la del fiador con el deudor.
Sin embargo, no se podría decir que se trata de dos contratos. Tampoco
podría decirse que el deudor también es una de las partes en el contrato de
fianza. Se trata de un solo contrato celebrado entre el acreedor y el fiador,
del cual surgen obligaciones para el fiador. La relación entre el fiador y el
deudor la reglamenta la ley, y surge por el mero perfeccionamiento de la
fianza, aún en contra de la voluntad del deudor fiado.
1.3. Concepto
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la fianza

es una “Obligación que uno adquiere de hacer algo a lo que otro se ha
6
Ortega Torres, Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá 1976, Págs. 1043-1044.
7
Ortega Torres, Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá 1976, Pág. 628.
7
obligado en caso de que este no lo haga” 8.
Según el Código Civil, en su artículo 2361, “La fianza es una obligación

accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una
obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal sino de otro
fiado”9.
De las anteriores definiciones podemos extraer los siguientes elementos:
A. Obligación accesoria, es decir, que “… tiene por objeto asegurar el

cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir
sin ella”10 .
B. Obligación con la cual se cauciona otra; según el artículo 65 del Código

Civil, “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de
caución la fianza, la hipoteca y la prenda”11.
C. La fianza proporciona al acreedor mayor seguridad.
D. El fiador asegura los derechos del acreedor.
E. Al deudor se le presta un servicio afirmando su deuda.
8
Diccionario Real de la Lengua Española, Editorial Espasa Calpe, Vigésima Primera Edición, Madrid 1992,
Pág. 962.
9
Ortega Torres, Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá 1976, Págs. 1043-1044.
10
11
8
2. Características del contrato de fianza
Para hablar de las características del contrato de fianza, tenemos que decir que es
un contrato de garantía personal diferente de las demás garantías reales, tales
como la prenda y la hipoteca. Esto, debido a que se celebra para responder por
una obligación ajena con el patrimonio del fiador y no recae sobre determinados
bienes, es decir, que la fianza recae sobre todos los bienes del fiador.
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos decir que el contrato de fianza tiene las
siguientes características: es un contrato consensual, unilateral, gratuito,
accesorio, transmisible y tiene un carácter patrimonial.
2.1. El contrato de fianza es un contrato consensual
Al respecto hay que decir, que si bien el Código Civil no dice nada sobre el
particular, se entiende perfeccionado por el acuerdo de voluntades entre el
acreedor y el fiador, sin que se requiera de la orden o noticia del deudor de la
obligación principal, e incluso puede constituirse contra la voluntad del
deudor. Éste no requiere solemnidad alguna para su perfeccionamiento.
En todo caso, el artículo 2373 del Código Civil, en su primera parte,

establece que el consentimiento tiene que ser expreso, por lo que no se
puede decir que la fianza se presume y sobre esto hay que decir que la
manifestación de la voluntad debe ser expresada en forma clara e inequívoca
para que se considere expresa, tal como no lo hace entender Somarriva,
9
citado por el Dr. Edgar Lozada Bustos en su libro La fianza como Garantía:
”Dice igualmente Valencia Zea, comentando ya en este caso a Somarriva,
que en el derecho chileno se estableció que había fianza en la carta en virtud
de la cual una persona le decía a otra que garantizaba las cancelaciones de
los pedidos que hiciera un cliente. Esta posición, al contrario de la anterior,
tiene ya identidad y propiedad jurídicas porque expresa, en forma clara e
inequívoca, la intención de responder por el pago de tales pedidos. Así pues
el consentimiento, como elemento de la fianza, debe ser expreso, porque de
no serlo ésta no tendrá vida jurídica”12.
Con relación a la consensualidad del contrato de fianza el Dr. Valencia Zea

nos dice “El que la fianza sea un contrato consensual, significa que se
perfecciona con el simple acuerdo de voluntades, pero además debe ser
expreso"13. El acuerdo de voluntades se ha de tener entre el fiador y el
acreedor, como ya mencionamos anteriormente. La Corte Suprema de
Justicia se ha pronunciado diciendo que “Para que una fianza exista, basta
que sea aceptada por el fiador y el acreedor”14.
2.2. El contrato de fianza es un contrato unilateral
Un contrato es unilateral, conforme al artículo 1496 del Código Civil, cuando

una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 17 de junio de 1948,

establece que “La fianza es un contrato unilateral accesorio o de garantía
en que el único obligado es el fiador; el acreedor no contrae obligación
12
Lozada Bustos Edgar, La Fianza como Garantía, Librería Jurídica Wilches, Pág. 20.
13
Valencia Zea Arturo, Derecho Civil de los Contratos, vol. IV, Editorial Temis, 7 a edición, 1988, Pág. 378.
14
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 19 de septiembre de 1932.
10
alguna, y en este contrato el deudor no es parte, como no lo es tampoco el
fiador en el contrato en que se genera la obligación que garantiza
personalmente”.
En el contrato de fianza, la obligación que surge para el fiador es pagar la

deuda, en caso de no hacerlo el deudor principal. Las obligaciones surgen
al fiador para con el acreedor, sin que éste contraiga obligación alguna a
favor de aquél, es decir, que por este contrato surgen obligaciones para el
fiador a favor del acreedor de la obligación principal.
No obstante, se pueden pactar cláusulas en las cuales se establezcan

obligaciones del acreedor para con el fiador, y en este momento el contrato
sería bilateral. Este sería el caso en el cual se pacta una contraprestación
no dineraria a favor del fiador, lo cual constituye una obligación para el
acreedor. Pero la naturaleza del contrato de fianza es que sea un contrato
unilateral.
2.3. El contrato de fianza es un contrato gratuito
Un contrato es gratuito, según lo establece el artículo 1497 del Código Civil,

cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la
otra el gravamen.
Decimos que el contrato de fianza es gratuito puesto que la utilidad es a favor

del acreedor en cuanto a que, si el deudor de la obligación principal no la
cumple, éste puede perseguir el patrimonio del fiador.
Sin embargo, al establecer el artículo 2367 del Código Civil, la posibilidad

de que el fiador pueda estipular con el deudor una remuneración pecuniaria
11
por ser fiador, se podría pensar que se trata de un contrato oneroso. Pero
esto no es cierto, por cuanto que, quienes pactan dicha remuneración no
son las partes en el contrato de fianza, ya que el deudor no hace parte de
éste.
Algunos autores, como es el caso de Pérez Vives, consideran que en el

caso mencionado anteriormente, estaríamos ante un contrato oneroso,
debido a que la gratuidad se predica de la relación entre el deudor y el
fiador, y no frente al acreedor; y al respecto dice: “Nada obsta a que el
contrato sea remunerado, es decir, que el deudor pacte retribución al fiador,
por su garantía (art. 2367). En el caso citado en el número anterior, sería
oneroso”15.
Sobre el particular, Lozada Bustos considera que cuando existe alguna

remuneración del deudor para con el fiador, el contrato se vuelve oneroso y
lo hace degenerarse en un contrato de seguro, porque el dinero recibido
como remuneración se considera una prima, y lo expresa de la siguiente
manera: “Ahora, aunque el deudor no participa en dicho contrato, también
se beneficia como el acreedor, en cierto modo o del mismo, porque, gracias a
él, obtiene la garantía para su obligación, caso en el cual hay que aclarar que
si el fiador recibe del deudor alguna contraprestación por el servicio prestado
a éste, el contrato deja de ser gratuito para convertirse en oneroso, y si se
pacta remuneración del acreedor al fiador, en principio el contrato de fianza
también deja de ser gratuito, pero en el fondo lo que ocurre es que
desaparece la fianza como tal, para degenerarse en un contrato de seguro,
porque el dinero recibido como retribución constituye una prima”16.
15
Pérez Vives Álvaro, Garantías Civiles Hipoteca, Prenda y Fianza, Editorial Temis 1989, Pág. 363.
16
12
Consideramos que en ningún momento puede degenerarse el contrato de
fianza en un contrato de seguro, puesto que sus características y naturaleza
son esencialmente distintas, razón por la que dicha afirmación es incorrecta.
En cuanto al acreedor existe una ventaja evidente, puesto que, previo a la

celebración del contrato de fianza, éste carecía de una garantía personal
para el cumplimiento de la obligación personal.
2.4. El contrato de fianza es un contrato accesorio
Este contrato supone la existencia de una obligación principal y por

consiguiente correrá con la misma suerte de ésta, lo que implica, que una
vez extinguida la obligación principal la fianza se extinguirá (Numeral 3º del
artículo 2406 del Código Civil). Lo anterior, según Lozada Bustos, “debe
entenderse sin perjuicio de que puedan afianzarse obligaciones
futuras,...”17.
Marcelo Fernand Planiol afirma que: “La fianza solamente puede existir en
relación con una obligación válida, si la obligación principal está viciada de
nulidad absoluta, lo mismo cabe decir en cuanto a la fianza.” 18 Esto
significa, que para constituir un contrato de fianza, no sólo es necesaria la
existencia de una obligación principal, sino que además deberá ser válida. En
caso de estar viciada la obligación principal, se genera la nulidad del contrato
accesorio.
17
18
Planiol, Marcelo Fernand, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Los Contratos Civiles, “2ª parte,
T.XI., Editorial Cultural S.A. La Habana, 1940, Pág. 878.
13
En ningún caso, el fiador está obligado a responder por más de lo que debe
el deudor, ni su situación ser más gravosa, tal como lo menciona el artículo
2370 del Código Civil, no sólo respecto a la cuantía, sino al tiempo, lugar, a
las modalidades o a la cláusula penal. Sin embargo, sí puede ser menos
gravosa su situación.
Según Pérez Vives las consecuencias de esta característica son las

siguientes:
“a. Para que la fianza exista válidamente se requiere la existencia de una

obligación principal igualmente válida; la nulidad de esta afecta a aquella,
pero no a la inversa;
b. La extinción de la obligación principal extingue la fianza (art. 2406, 3º). En

cambio, la fianza puede extinguirse sin extinguir la acción principal;
c. La acción del acreedor contra el fiador se extingue por prescripción

conjuntamente con la obligación que garantiza (art. 2537);
d. El fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales (art. 2380);
e. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor
principal”19.(sic)
2.5. El contrato de fianza es transmisible
En cuanto a la transmisibilidad de las obligaciones y derechos que surgen

por la celebración del contrato de fianza, el artículo 2378 del Código Civil
19
Pérez Vives Álvaro, Garantías Civiles Hipoteca, Prenda y Fianza, Editorial Temis, Bogotá 1989, Pág. 367.
14
determina: “Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a
sus herederos”20, es decir, que los mismos son transmisibles mediante la
sucesión por causa de muerte.
En el derecho romano, instituciones como la sponsio y la fideipromissio no

permitían que las obligaciones y los derechos surgidos fueran transmitidos a
los herederos; con posterioridad, la fideijussio les otorgó el carácter de
transmisibles. El derecho francés en un principio aceptó su
intransmisibilidad, pero más tarde, el Código Civil francés derogó esta
característica. Posteriormente, Andrés Bello, adoptando la postura del
Código Civil francés, instituyó esta característica en el Código Civil chileno
en el artículo 2352, norma adoptada por nuestro Código en su integridad
por el ya mencionado artículo 2378.
20
15
3. Requisitos del contrato de fianza
El contrato de fianza, como cualquier negocio jurídico, requiere para su validez los
siguientes elementos esenciales: capacidad, consentimiento, objeto lícito y causa
lícita; adicionalmente, necesita la existencia de una obligación principal.
Una vez determinados cuáles son los requisitos necesarios para la validez de este
contrato, entraremos a analizarlos separadamente.
3.1. Capacidad
El Código Civil colombiano en su artículo 1503 determina “toda persona es

capaz excepto aquellas que la ley declara incapaces” 21. Al respecto, Lozada
Bustos nos dice “el principio general que gobierna la capacidad como atributo
de la personalidad, y como requisito esencial de todo contrato, es que toda
persona, que no esté declarada incapaz por la ley, puede contratar, luego la
capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción” 22.
Así las cosas, es importante tener en cuenta los siguientes cuestionamientos

planteados por Pérez Vives: “¿Para ser fiador se requiere una capacidad
especial, o basta la capacidad general? O, en otros términos, ¿hay personas
capaces para celebrar los actos de la vida civil, en general, a quienes les
está vedado obligarse como fiadores?”23.
21
22
23
16
Para dar respuesta a estos interrogantes debemos consultar el artículo 2376
del Código Civil colombiano el cual establece “El obligado a prestar fianza
debe dar un fiador capaz de obligarse como tal;…” 24. De la misma manera, el
artículo 2368 del Código Civil, modificado por el artículo 66 del Decreto 2820
de 1974, consagra: “No pueden ser fiadores los incapaces de ejercer sus
derechos”, y el artículo 493 del Código Civil colombiano preceptúa: “El pupilo
es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo
autorizará esta fianza a favor de su cónyuge, de un ascendiente o
descendiente legítimo o natural, y por causa urgente o grave”25.
Como consecuencia se requiere, además de la capacidad general contenida

en el artículo 1503 del Código Civil colombiano, la capacidad de poder
ejercer sus derechos, y no una capacidad especial.
Anteriormente a la modificación del artículo 1268 del Código Civil, la

capacidad especial sí era necesaria puesto que determinaba: “Todo individuo
puede obligarse como fiador por otro con las excepciones siguientes: 1) los
menores de edad; 2) los furiosos, pródigos, sordomudos, y mentecatos; 3)
las mujeres casadas”26.
3.2. Consentimiento
El que la fianza sea un contrato consensual quiere decir que se perfecciona

con el acuerdo de voluntades, el cual, según lo determina el artículo 2373 del
Código Civil, no se presume, puesto que el consentimiento del fiador debe
ser expreso como lo dice José Alejandro Bonivento en su libro De los
24
Ortega Torres, Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá 1976, Pág.
25
1063. Ortega Torres, Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá 1976,
26
Pág. 1060. Ortega Torres, Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá
1976, Pág. 540.
17
Principales Contratos Civiles y Comerciales., por lo que “no puede
presumirse la existencia de la fianza por la voluntad tácita del fiador”27.
“La fianza no exige palabras sacramentales. Para saber de su

perfeccionamiento basta con que el fiador se comprometa a responder
subsidiariamente de una obligación ajena, así, por ejemplo, es suficiente que
se diga que el fiador garantiza el pago de cierto pedido o compra para que se
entienda que es una típica fianza”28.
De la misma manera, Lozada Bustos determina “la voluntad expresa de

constituirse y obligarse como fiador, no implica que tal acto se desarrolle con
formalidades solemnes, sino que se haga constar que la persona se obliga a
garantizar el cumplimiento de la obligación ajena, o en los términos expresos
aparezca tal intención”29.
En cuanto a la voluntad del acreedor y del deudor principal, el artículo 2371 del
Código Civil establece: “Se puede afianzar sin orden y aún sin noticia, y contra
la voluntad del principal deudor”30. Por lo tanto, tenemos que la manifestación
de la voluntad del acreedor puede ser tácita a diferencia de la del fiador, como
lo consideran distintos autores como Bonivento, Lozada Bustos y Pérez Vives.
Respecto de la determinación de la existencia de la fianza en un caso

concreto, es el juez quien debe dilucidar, con aplicación a los principios
legales, si ésta existe.
27
28
Bonivento Fernández, José Alejandro, Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II,
Ediciones Librería del Profesional, edición tercera, Bogotá, 1995, Pág. 4.
29
30
18
Así mismo, la manifestación de la voluntad de los contratantes debe estar
exenta de los vicios del consentimiento, los cuales son: el error, la fuerza y el
dolo.
“El error como lo expresa nuestro legislador y la jurisprudencia y doctrina

nacionales y extranjeras, es de derecho y de hecho; el primero no vicia el
consentimiento, mientras que el segundo sí cuando recae: sobre la clase de
acto o contrato ejecutado o celebrado; sobre la sustancia o calidad intrínseca
del objeto materia del acto o contrato, y sobre la persona bajo cuya
consideración se contrató, de tal manera que constituya la causa principal del
contrato, tal es el caso cuando la persona cree estar celebrando un contrato
de seguro, cuando en realidad lo es de fianza, o cuando cree estar
afianzándole a Pedro la obligación de Juan y termina es afianzándole a aquél
la obligación de otro”31.
En cuanto a la fuerza, “Es el hecho de inspirar a una persona tal temor que a
pesar de sí misma dé su consentimiento” 32; también la definen como “Toda
presión física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a
prestar su consentimiento en un acto jurídico”33.
Teniendo en cuenta las anteriores definiciones podemos observar que la

fuerza puede ser física o moral; por lo tanto, ésta le resta a la víctima, es
decir al fiador, la libertad de decisión para poder exteriorizar su voluntad de
fiar. La fuerza, para poder ser considerada vicio del consentimiento, tiene que
tener la capacidad de crear y de producir en el ánimo del fiador la resolución
de consentir en la celebración del contrato de fianza, esto significa, que la
fuerza debe ser lo suficientemente determinante para que quien obre bajo su
influencia, contrate.
31
32
Arteaga Carvajal Jaime, Curso de Obligaciones, Editorial Temis, Bogotá 1979, Pág. 29.
33
Ospina Fernández Guillermo, Teoría General de los Actos y Negocios Jurídicos, Editorial Temis, Pág. 220.
19
El dolo consiste en: “Las maniobras fraudulentas, engaños o mentiras,
reticencias de una persona que sirve para engañar a otra con ocasión de un
contrato”34. También es definido de la siguiente manera: “Consiste en cualquier
maquinación, trampa, artificio o astucia encaminados a sorprender a la
víctima y a provocar adhesión bien sea sobre el acto en general, bien sea
sobre ciertas condiciones de él”35.
Por lo tanto, se deduce que el dolo debe provenir de una de las partes
contratantes para que sea considerado como vicio del consentimiento y a la
vez debe ser determinante, de tal modo que induzca a quien lo padece a
manifestar su voluntad en el contrato o acto jurídico. Así las cosas, quien fía
a otro incitado por una maniobra o mecanismo engañoso del acreedor, obra
con su consentimiento viciado, de tal manera que sin el artificio no hubiera
contratado.
3.3. Objeto
Según Lozada Bustos, el objeto del contrato de fianza “consiste en el

acuerdo bilateral, mediante el cual el fiador le garantiza al acreedor el
cumplimiento de la obligación del deudor, y el objeto de la obligación nacida
de este contrato para el fiador es la de pagarle al acreedor una suma de
dinero, en caso de que el deudor no cumpla su obligación contraída con
aquél”36.
Para Pérez Vives, el objeto del contrato de fianza debe consistir siempre en
el pago de una suma de dinero.
34
Tamayo Lombana Alberto, Manual de Obligaciones, Editorial Derecho y Ley, Bogotá, Pág. 171.
35
Ospina Fernandez, Guillermo, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, Editorial Temis, Ed. 3ª,
Bogotá, 1987, Pág.193.
36
20
Ahora bien, el objeto del contrato es un requisito, que así mismo tiene otros
que le son propios: debe existir, debe ser determinado y debe ser lícito.
En cuanto al primero, si el objeto no existe, el contrato no tiene sustento

alguno y carecerá entonces de uno de sus requisitos. En este sentido el
objeto del contrato de fianza consiste en obligar al fiador a responder por la
obligación principal del deudor. Podría darse el caso en el cual la obligación
principal no exista aún al momento de celebrar el contrato de fianza,
corroborando así el afianzamiento de deudas futuras.
Respecto del segundo, éste se refiere a que tanto el acreedor como el fiador
deben precisar en qué consiste la prestación estipulada, es decir, el objeto de
la obligación, esto con el fin de que el acreedor sepa qué es lo que puede
exigir y, el fiador, a qué se obliga.
En lo que hace referencia al tercer requisito, la Corte Suprema de Justicia ha

dicho: “La ilicitud del objeto no produce u ocurre tan solo cuando hay ley que
lo prohíbe o que lo erige en delito”.37 De tal manera, el objeto se considera
ilícito cuando es inmoral, o contrario a las buenas costumbres o al orden
público y no por la existencia de una ley que lo califique como tal. El acto en
el que un fiador se compromete a garantizar una obligación contraída dentro
del marco legal, pero que riñe con los postulados de las buenas costumbres,
está viciado con objeto ilícito.
Ahora bien, el artículo 2369 de nuestro Código Civil determina que el objeto
del contrato de fianza es pagar una suma de dinero en lugar de una cosa de
igual o mayor valor, adicionalmente el mismo artículo establece en su último
inciso que “la obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de
37
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 12 de julio de 1948, Pág. 502.
21
otra cosa, o de una suma de dinero, no constituye fianza.” 38 Por lo que el
contrato no sería de fianza en el caso que esto sucediera, degenerándose
así en otro contrato de garantía.
3.4. Causa
La causa puede definirse de la siguiente manera: “móviles o motivaciones

personales que inducen a celebrar el contrato” 39. Según el artículo 1502 del
Código Civil, la causa es el cuarto requisito de todo contrato, además el
artículo 1524 del Código Civil determina que “No puede haber obligación sin
una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla” 40.
De acuerdo con lo anterior, Lozada Bustos considera que “la causa debe ser
efectiva, es decir, que exista realmente y no que sea simulada o imaginaria;
igualmente, el móvil perseguido debe estar dentro de los parámetros de la ley
y conforme a los principios que inspiran a las buenas costumbres y al orden
público. La última parte de la norma se refiere a que la causa no requiere de
manifestación expresa, o sea que se presume, porque toda obligación creada
tiene su causa, la cual lleva implícitamente”41.
Otros autores como el caso de Pérez Vives consideran que el contrato de

fianza carece de causa, al decir: “En nuestro derecho la causa constituye uno
de los requisitos fundamentales de la obligación y del contrato. Pero existen
casos aislados en que nuestro Código rompe con el principio y admite de
38
Ortega Torres, Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá 1976, Pág.
39
633. Lozada Bustos Edgar, La Fianza como Garantía, Librería Jurídica Wilches,
40
Pág. 56. Ortega Torres, Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá
41
1976, Pág. 651. Lozada Bustos Edgar, La Fianza como Garantía, Librería Jurídica
Wilches, Pág. 59.
22
modo excepcional la validez del negocio por el simple consentimiento. Tal
ocurre en la fianza, de la cual se ha dicho que es un acto abstracto” 42.
Teniendo en cuenta la definición de causa dada por el Código Civil, tenemos

que, si bien ésta es requisito para la celebración del contrato, no es
obligatorio que se manifieste expresamente en el momento de celebrarse el
negocio jurídico.
3.5. Existencia de una obligación principal
Como se vio en las características de la fianza, al ser éste un contrato

accesorio, requiere de la existencia de una obligación principal a la cual
accede y cuyo cumplimiento está garantizando.
Así las cosas, el artículo 2364 determina: “La obligación a que accede la
fianza puede ser civil o natural”43. De la misma manera el 2365 del Código Civil
establece: “Pueden afianzarse no solo una obligación pura y simple, sino
condicional y a plazo.
Podrá afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el fiador
retractarse mientras la obligación principal no exista, quedando, con todo,
responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el
caso del artículo 2199”44.
Respecto del artículo 2364 del Código Civil, Pérez Vives considera que “…si
lo afianzado era una obligación civil que se torna en natural, la fianza
adquiere igualmente este carácter. Ejemplo de obligación natural afianzada
42
Pérez Vives Álvaro, Garantías Civiles Hipoteca, Prenda y Fianza, Editorial Temis, Bogotá 1989,.Págs.
391- 392.
43
44
Ortega Torres, Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá 1976, Pág. 1059-1060.
23
es la contraída por un relativamente incapaz. La doctrina imperante
considera que la obligación de un relativamente incapaz es natural desde el
momento mismo en que se contrajo, sin necesidad de una sentencia judicial
que declare su nulidad…”45. (sic)
En lo que tiene que ver con el artículo 2365, Valencia Zea afirma que “La
obligación accesoria del fiador puede garantizar el cumplimiento de una
obligación condicional o sometida a plazo, en este caso también será
condicional o a plazo la obligación accesoria; y si se cumple la condición que
da nacimiento a la obligación principal, nace la obligación del fiador; pero si el
evento estaba destinado a extinguirla, se extingue la obligación de garantía” 46.
En lo que respecta a la fianza de obligaciones futuras “el fiador se obliga sólo

condicionalmente, para el evento de que aquella obligación llegue a existir.
En este caso, y como lo establece la norma, el fiador goza de derecho de
retractación”47.
45
46
Valencia Zea Arturo, Derecho Civil de los Contratos, vol. IV, Editorial Temis, Pág. 380.
47
24
4. Clasificación de la fianza
4.1. Convencional, legal o judicial
Según el articulo 2362 del Código Civil, “la fianza puede ser convencional,
legal o judicial”. La primera es constituida por contrato, la segunda es
ordenada por la ley y la tercera por decreto judicial.
Las fianzas legal y judicial se sujetan a las mismas reglas que la

convencional, salvo en los casos en que la ley o el Código de Procedimiento
Civil dispongan otra cosa.
Para establecer claridad sobre el tema, algunos autores como Pérez Vives y
Lozada Bustos, dicen que la fianza legal es aquella que, dada una situación
jurídica especial, tendrá que presentarse siempre, como la que se exige por
el artículo 464 del Código Civil para el discernimiento de la tutela o curaduría
y la que debe prestar el usufructuario, según el artículo 834 del Código Civil;
y la fianza judicial es aquella que, aunque ordenada o autorizada por la ley, el
juez no está obligado a exigirla, o porque está consagrada como un derecho
que debe ejercitarse, o porque el juez tiene la facultad de examinar si debe o
no prestarse, atendiendo para ello a circunstancias especiales.
Son ejemplos de éstas, las que debe prestar el comprador cuya fortuna
hubiere menguado considerablemente (artículo 1882 inciso final Código
Civil), y el vendedor que exija la entrega del precio cuando el comprador está
turbado en la posesión de la cosa o prueba que existe contra ella una acción
real (artículo 1929 Código Civil).
25
Regulaciones especiales sobre fianzas legales y judiciales:
1. El fiador no goza del beneficio de excusión cuando la fianza hubiere sido

ordenada por el juez (artículo 2384, ordinal 4, del Código Civil).
2. El obligado a prestar una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o

prenda, o recíprocamente contra la voluntad del acreedor.
3. Si la fianza es exigida por la ley o decreto del juez, puede sustituirse a ella
una prenda o hipoteca suficiente.
4. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como

tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva.
Para calificar la suficiencia de los bienes sólo se tomarán en cuenta los

inmuebles. Excepto en materia comercial, o cuando la deuda afianzada es
módica.
No se toman en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no

existan en el territorio, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a
condiciones resolutorias.
Si el deudor estuviera recargado de deudas que pongan en peligro aun

los inmuebles no hipotecados, tampoco se contará con éstos (artículo
2376 del Código Civil).
En cuanto al momento en que puede prestarse la fianza, ésta puede

constituirse al mismo tiempo en que se contrae la obligación principal o
después. Así mismo es posible según el artículo 2365 del Código Civil
afianzar deudas futuras.
26
La fianza puede constituirse por una o más personas. Si se constituye por
varias personas, se podrá llevar a cabo en un solo acto o en actos
separados, para lo cual puede haber acuerdo entre los fiadores o puede no
haberlo.
4.2. Personal, hipotecaria o prendaria
Como dice el doctor Bonivento “La fianza es personal cuando el fiador

compromete, de manera general, todos sus bienes; hipotecaria o prendaria,
cuando, además de la garantía patrimonial general se constituye una
hipoteca o prenda, sobre determinados bienes, es decir, el acreedor goza de
los derechos de preferencia y persecución que emanan de esas últimas sin
perder la acción personal que nace de la fianza”48.
La disposición legal que determina estas clases de fianza es el artículo 2370,

inciso segundo del Código Civil, al establecer que es posible que el fiador se
obligue de una forma más eficaz a través de una hipoteca, aún cuando sobre
la obligación principal no recaiga una garantía real.
Así mismo, el artículo 2454 del Código Civil establece en sus incisos
segundo y tercero “La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga
con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas
de la simple fianza”49. El beneficio de esta clase de fianza es, según Pérez
Vives, que “permite al acreedor perseguir no sólo el bien gravado, sino la
totalidad de los que integran el patrimonio del fiador; y, sobre la simple
48
Ediciones Librería del Profesional, Edición tercera, Bogotá, 1995, Pág. 8.
49
27
fianza, la de que si el fiador tiene otras obligaciones o se insolventa, puede el
acreedor hacer efectiva la correspondiente obligación sobre el bien gravado,
eludiendo así las consecuencias del concurso o de la insolvencia” 50. (sic)
La prenda o hipoteca puede ser constituida ya sea para garantizar la

obligación principal o para garantizar la obligación subsidiaria que está en
cabeza del fiador. Cuando se trata del primer caso, no es posible oponer el
beneficio de excusión por tratarse de una acción real, que tiene el acreedor,
mientras que en el segundo, sí podría oponer dicho beneficio por cuanto que
el gravamen estaría garantizando la obligación subsidiaria del fiador.
4.3. Limitada e ilimitada
Según Pérez Vives: “Llámese definida o limitada la fianza, cuando el contrato

se limita a una cantidad fija de dinero o se determinan las obligaciones de
que responde el fiador. Es ilimitada, en cambio, cuando nada se dice sobre el
particular, caso en el cual la ley presume que se extiende a todos los
accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer
requerimiento hecho al deudor principal, las de la intimación que en
consecuencia se hicieren al fiador, y todas las posteriores a esta intimación;
pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y
la intimidación antedicha”51. (sic) Es el artículo 2373 del Código Civil el que
determina según el autor antes citado lo ilimitado de la fianza.
Otros autores, como es el caso de Bonivento, expresan que la fianza es

ilimitada fundamentándose en el artículo 2392 del Código Civil, y al respecto
50
Pérez Vives Álvaro, Garantías Civiles Hipoteca, Prenda y Fianza, Editorial Temis, Bogotá 1989, Pág.
51
376. Pérez Vives Álvaro, Garantías Civiles Hipoteca, Prenda y Fianza, Editorial Temis, Bogotá 1989,
Pág. 381- 382.
28
afirma: “Ahora bien, el inciso final del artículo 2391 hace viable la fianza
ilimitada, cuando dice: “El fiador que inequívocamente haya limitado su
responsabilidad a una suma u cuota determinada, no será responsable sino
hasta concurrencia de dicha suma o cuota”, sencillamente, y a contrario
sensu, si no se limita la responsabilidad es porque la misma ley lo permite”52.
No obstante, esta clase de fianza, no quiere decir que el fiador se obliga sin
limitación alguna, puesto que la ley determina que la obligación del fiador no
puede ser más gravosa que la del deudor principal. (artículo 2369 del Código
Civil).
4.4. Simple y solidaria
Edgar Lozada Bustos define la fianza simple y la solidaria de la siguiente

manera: “La fianza simple concede al fiador los beneficios de excusión y de
división, los cuales puede descartar el acreedor acudiendo a la fianza
solidaria, o a la estipulación de que el fiador se obliga mancomunadamente y
solidariamente. La expresión fianza solidaria puede referirse, bien a la
obligación del deudor principal o, a la obligación accesoria de los fiadores. En
el primer caso, se crea entre el deudor y el fiador un vínculo de solidaridad,
mediante el cual se priva al fiador del beneficio de excusión, conforme lo
establece el artículo 2384 del Código Civil en su numeral 2 o”53. Así mismo,
sigue definiendo el segundo caso como se ve a continuación: “… la solidaridad
se da entre los fiadores y hace relación a la obligación subsidiaria
52
53
29
contraída por éstos, privándose del beneficio de división, no así del de
excusión, porque no se ha obligado solidariamente con el deudor” 54.
El artículo 2384 a que se hace referencia en la definición anterior, estipula en

su numeral 2o que para que sea posible gozar del beneficio de excusión se
debe cumplir con la siguiente condición: “Que el fiador no se haya obligado
como deudor solidario”55, razón por la cual pierde tal beneficio en el momento
de obligarse solidariamente.
También puede suceder que el fiador se obligue como codeudor solidario. “Y

aquí la cuestión es diferente porque su compromiso no se limita a la fianza
sino que se extiende, por la solidaridad de la deuda, al pago de la obligación
bajo el régimen de las obligaciones solidarias; pero en derredor de los demás
codeudores se estima como fiador. O sea, frente al acreedor es un deudor
solidario y con respecto a los codeudores es un fiador”56.
54
55
56
30
5. Efectos de la fianza
El contrato de fianza produce efectos entre el fiador y el acreedor, entre el fiador y

el deudor, anteriores al pago entre el fiador y el deudor, y posteriores al pago entre
el fiador y el deudor.
Así las cosas, iniciaremos el estudio de cada uno de los efectos que produce el
contrato de fianza.
5.1. Entre el fiador y el acreedor
“El acreedor, una vez que la obligación principal sea exigible, puede accionar
contra el fiador para hacer efectiva la garantía. A su vez, el fiador puede
anticiparse a hacer el pago para evitar la acción del acreedor u oponer
57
ciertos beneficios o excepciones que le concede la ley” . Es decir, que el
fiador responde personalmente al acreedor por la obligación del deudor.
El acreedor tiene, según el artículo 2488 del Código Civil, la acción personal
derivada de la fianza, al establecer: “toda obligación personal da al acreedor
el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose los no
embargables”58. A su vez, el fiador tiene el derecho de defenderse haciendo
uso del beneficio de excusión, instituido por el legislador para favorecerlo.
57
58
Ortega Torres Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá, 1976, Pág. 1089.
31
Hay que tener en cuenta que no es necesario constituir en mora al deudor
para poder ejercer la acción personal en contra del fiador.
Es importante resaltar el derecho consagrado en el artículo 2382 del Código

Civil, el cual establece que “aunque el fiador no sea reconvenido, podrá
requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda
contra el deudor principal y si el acreedor, después de este requerimiento, lo
retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor
principal, sobrevenida sobre el retardo” 59. Al respecto dice Somarriva
Undurraga: “Este derecho, que no contempla el Código Francés, es un
verdadero beneficio de excusión anticipado, y tiene por objeto no
responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor en perseguir al
deudor”60.
El fiador busca mediante lo anterior, extinguir su obligación como fiador.

Como es él quien lo invoca deberá aportar las pruebas en virtud de lo
contemplado por el artículo 1757 del Código Civil, que dice: “Incumbe probar
las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”61.
Una vez analizado lo anterior, entraremos a estudiar los beneficios y

excepciones que el fiador puede oponer al acreedor; éstos son: el beneficio
de excusión, el beneficio de división, la excepción de cesión de acciones o
excepción de subrogación, y las excepciones reales y personales.
A. El beneficio de excusión: Este beneficio del derecho civil procede de Roma,

cuando Justiniano dispuso que el acreedor debía obrar primero en contra
del deudor y no perseguir al fiador sino hasta cuando no hubiera
59
Ortega Torres Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá, 1976, Pág.1065.
60
Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las Cauciones, Editorial Nacimiento, Santiago de Chile,
1943, Pág. 140.
61
32
sido satisfecho por aquél, de modo que el fiador que era atacado primero
que el deudor, podía negarse a pagar si el deudor no había sido
perseguido y su insolvencia no se había comprobado.
En nuestra legislación es el artículo 2383 del Código Civil el que consagra

dicho beneficio al determinar: “El fiador reconvenido goza del beneficio de
excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él
se persiga el pago de la deuda en los bienes del deudor principal, y en las
hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma
deuda”62.
Al respecto nos dice Pérez Vives, que del artículo anterior se desprende
“que el fiador goza de la libertad para oponer o no a su arbitrio dicho
beneficio, pues así se deduce del empleo del término podrá” 63.
No obstante lo anterior, es necesario para poder oponer a arbitrio del

fiador este beneficio, cumplir con los requisitos establecidos por el
legislador en el artículo 2384 del Código Civil y que son: 1) que el fiador
no esté privado de él; 2) que lo oponga en tiempo oportuno;3) que se
señalen los bienes del deudor principal y 4) que se paguen los costos de la
excusión, si el acreedor lo solicitare.
Sobre el primero de estos requisitos hay que decir que este estado se
produce en cuatro eventualidades: mediante la renuncia expresa al
beneficio, cuando se constituyó como fiador solidario, cuando lo afianzado
es una obligación natural y cuando la fianza es legal o judicial. En lo que
62
63
Lozada Bustos Edgar, La Fianza como Garantía Civil, Ediciones Librería Wilches, Bogotá 1992, Pág. 71.
33
respecta a la oportunidad para oponerlo, Lozada Bustos dice que es
“cuando el fiador es ejecutado”64.
El efecto que produce oponer este beneficio, es la suspensión del

procedimiento contra el fiador.
B. El beneficio de división: Éste, al igual que el beneficio de excusión,

proviene de Roma, cuando el emperador Adriano puso término a la
responsabilidad solidaria legal de los fiadores. Según Pérez Vives
consiste: “en el derecho que tienen los fiadores, cuando son varios, de
exigir que la deuda se divida entre ellos por partes iguales, de modo que
el acreedor no pueda perseguir a cada uno sino por la parte que en dicha
división le corresponda”65.
El fundamento legal de este beneficio es el artículo 2392 del Código Civil

que establece: “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda que no
se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda
entre ellos, por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino
la cuota que le quepa”66. (sic)
Este beneficio, como podemos ver, presupone la existencia de varios

fiadores que no sean solidarios entre sí, que afiancen una misma deuda y
que se trate de un mismo deudor.
Según Lozada Bustos, éste produce efectos que pueden verse en dos
momentos diferentes “el primero, cuando uno de los fiadores es
insolvente, caso en el que su parte correspondiente grava a los demás, y
el segundo cuando un fiador en forma inequívoca limita su
64
Lozada Bustos Edgar, La Fianza como Garantía Civil, Ediciones Librería Wilches, Bogotá 1992, Pág.
65
72. Pérez Vives Álvaro, Garantías Civiles Hipoteca, Prenda y Fianza, Editorial Temis, Bogotá 1989,
66
Pág. 416. Ortega Torres Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá, 1976, Pág. 1055.
34
responsabilidad a una específica suma o cuota de la deuda, evento en el
cual responde únicamente por dicha parte, de modo que el resto de la
deuda se divide entre los demás fiadores, quienes deben cargar con el
pago de una cuota mayor de aquel que la ha limitado” 67.
Las diferencias entre el beneficio de excusión y el beneficio de división son:
a. El primero constituye una excepción dilatoria, mientras que el segundo una

excepción perentoria.
b. El primero para oponerse requiere de formalidades y trámites obligatorios,
mientras que el segundo opera ipso iure, y puede alegarse en cualquier
momento procesal.
c. Por último, el primero debe ser invocado siempre por el fiador, en cambio el
segundo puede ser reconocido por el juez sin trámite especial.
C. Excepción de subrogación: Data del derecho romano, en el cual fue

conocida como la exceptio calendarum actionum y provenía de la
obligación del acreedor de ceder al fiador, si éste lo exigiere, las acciones
contra el deudor principal. En el caso en que el acreedor de la obligación
no cumpliera con esto, se engendraría la excepción de subrogación. Este
medio de defensa que puede utilizar el fiador demandado está
consagrado en el artículo 2381 del Código Civil que establece: “Cuando el
acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal, o contra los otros fiadores, el fiador
tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo
que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros
fiadores por medio de la subrogación legal”68.
67
68
35
Como nos dice Lozada Bustos, “la procedencia de esta excepción radica
en que la ley le concede a todo fiador el derecho de subrogarse en las
acciones del acreedor contra el deudor, así pues cuando el acreedor pone
al fiador en el trance de no poder sucederlo en sus derechos, éste puede
alegar tal circunstancia como excepción para el pago, como ocurre en el
caso típico de que el acreedor, antes del pago del fiador, destruye el
documento que servía de título y en el cual constaba la deuda, razón por
la que el fiador puede negarse a pagar la deuda alegando no haber
adquirido la calidad que tenía el acreedor frente al deudor”69.
En este caso concreto, indiferentemente de la clase de fianza a la cual se

hubiere obligado, el fiador tiene la posibilidad de invocarla con el fin de
eximirse de su obligación.
La naturaleza de esta excepción es eminentemente contractual, puesto

que se fundamenta en el incumplimiento de una obligación del acreedor,
que tuvo origen en el contrato de fianza.
Esta excepción debe ser invocada por el fiador en el momento en el cual

va a efectuar el pago, pues ésta no opera ipso iure. Sin embargo, se
puede renunciar a la misma ya sea expresa o tácitamente. Así mismo,
para que la excepción de subrogación sea procedente, es necesario que
cumpla con ciertos requisitos tales como los menciona Pérez Vives: “1º)
que la perdida de las acciones se produzca por culpa del acreedor; 2º)
que las acciones hayan existido en manos del acreedor al momento de
constituirse la fianza; 3º) que la perdida haya causado un perjuicio al
fiador; 4º) que éste alegue la excepción”70. Sobre la primera hay que
69
70
Pérez Vives Alvaro, Garantías Civiles, Hipoteca, Prenda, Fianza, Editorial Temis, Bogotá 1989, Pág. 423.
36
aclarar que, si bien se habla de culpa, también debe entenderse que, si es
por dolo, esta excepción también es procedente.
Por último, los efectos que produce la excepción de subrogación pueden

ser dos. El primero, la extinción de la fianza, cuando la pérdida de las
acciones por parte del acreedor hubieren permitido el reembolso total de
lo pagado al acreedor; el segundo, la liberación parcial al fiador, cuando
las acciones en las cuales se subrogaría el fiador solamente le hubieren
reembolsado parte de lo que fue pagado.
D. Excepciones reales y personales: Pérez Vives dice que “podemos

considerar como excepciones reales a las que emanan de la naturaleza
de la obligación y a las que se producen con posterioridad al nacimiento
de ésta; y como personales, a las que se relacionan con la situación o
calidad particular que tiene el deudor en la obligación” 71. De acuerdo con lo
anterior, el dolo, la violencia, la nulidad absoluta, la cosa juzgada, las
modalidades que afectan la obligación y los medios por los que se
extinguen las obligaciones constituyen excepciones reales.
Respecto de la nulidad absoluta, el fiador puede invocar esta excepción

real cuando se presente en la obligación principal, por tratarse de un
contrato accesorio. De la misma manera sucede con los medios de
extinción de las obligaciones, porque afectan la existencia de la fianza
como garantía accesoria, cualquiera que fuere el medio de la obligación
principal (pago, transacción, compensación, prescripción, etc.).
En cuanto a la cosa juzgada, el artículo 2380 del Código Civil determina

que es una excepción real, la cual puede invocar el fiador al acreedor.
71
37
Como se menciono anteriormente, la obligación del fiador no puede ser
más gravosa que la del acreedor, razón por la cual las modalidades de
plazo o condición suspensiva o resolutoria que afectan a la obligación
principal puede oponerlas el fiador al acreedor.
Ahora bien, las excepciones personales del fiador, que puede alegar
como suyas, son: las que han originado nulidad relativa del contrato, tales
como la incapacidad relativa o el error. En lo que respecta a las
excepciones personales del deudor, y que no puede invocar el fiador,
están relacionadas con las causales de nulidad relativa de la obligación
principal que ha sido afianzada, como la incapacidad relativa del deudor.
5.2. Entre el fiador y el deudor
“La ley contempla los efectos de la fianza entre el fiador y el deudor, en

relación con dos periodos diferentes: antes y después del pago. En ambos
casos la ley trata de proteger al fiador en su calidad de tal, teniendo en
cuenta que no es un verdadero deudor y que solo accede a la obligación
principal con el fin de garantizarla”72.
Por el motivo expresado anteriormente el artículo 2367 del Código Civil

permite al fiador pactar con el deudor una remuneración por el servicio que
está prestando y lo establece de la siguiente manera: “El fiador puede
estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que
presta”73.
72
73
38
Ahora analizaremos cada uno de los efectos de la siguiente manera:
A. Efectos anteriores al pago entre fiador y deudor: Al respecto, el artículo

2394 del Código Civil determina: “El fiador tendrá derecho para que el
deudor principal le obtenga el relevo, o le caucione las resultas de la fianza,
o consigne medios de pago en los casos siguientes:
1º) Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus

bienes;
2º) Cuando el deudor principal se obligó a obtener el relevo de la fianza
dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo;
3º) Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace
inmediatamente exigible la obligación principal en todo o en parte;
4º) Si hubieren transcurrido diez años desde el otorgamiento de la fianza;
a menos que la obligación principal se haya contraído por un tiempo
determinado más largo, o sea que aquellas que no están sujetas a
extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la
del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la
recaudación o administración de rentas públicas;
5º) Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando
bienes raíces suficientes para el pago de la deuda.
Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó
contra la voluntad del deudor”74.
De lo anterior, concluimos que el fiador está facultado para exigirle al

deudor, en los momentos previstos, que le obtenga el relevo o le asegure
las resultas de la fianza o le deposite medios de pago, lo que según
Lozada Bustos “constituye una obligación alternativa para éste, porque
74
39
solamente está obligado a ejecutar cualquiera de estos tres actos” 75. Ante
esto, el fiador solamente podrá exigir del deudor que ejecute uno de estos
hechos, o los solicite subsidiariamente, pero no podrá solicitarle que
ejecute más de uno. Adicionalmente, como hemos dicho que es una
obligación alternativa, es el deudor quien debe elegir cual medida adopta
para garantizar al fiador.
“Ahora veamos cada una de las referidas obligaciones:
a) El Código habla de que el deudor debe “obtener el relevo de la fianza”,

esto es, que el acreedor consienta en dar por libre al fiador de su
obligación. Obedece esto al hecho de que la fianza es un contrato
abstracto que se celebra entre el fiador y el acreedor, por lo cual la
liberación de aquel depende de la voluntad de este y no de un acto
unilateral del deudor, o de un convenio entre dicho deudor y el fiador.
b) También puede el fiador exigir alternativamente del deudor que le

garantice las resultas de fianza mediante una caución. Según el art. 65
del Código Civil, “caución significa generalmente cualquiera obligación
que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.
Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.
De modo que cuando el preámbulo del art. 2394 habla de que el fiador
tendrá derecho para que el deudor principal le caucione las resultas de
la fianza, está indicando que éste debe constituir a favor de aquél, o
hacerla otorgar de un tercero, una obligación accesoria que garantice
la seguridad de las prestaciones que el fiador puede exigir del deudor,
en caso de verse obligado a pagar al acreedor. Ejemplos de tal
garantía son la fianza –que los chilenos llaman en este caso
75
40
contrafianza-, la prenda y la hipoteca; pero pueden darse otras, como
el depósito de dinero, el endoso de títulos-valores y, en general, la
transferencia fiduciaria de un bien cualquiera.
Corresponde al deudor ofrecer el tipo de garantía que a bien tenga, ya

que el fiador sólo tiene el derecho de exigir que se le caucione
debidamente las resultas de la fianza, correspondiendo al deudor
decidir en qué forma va a constituir la garantía. El fiador tiene derecho
a que ésta sea suficiente, pero no a designar el tipo específico de
caución que debe otorgarse en su favor. Tampoco puede el juez
señalar qué clase de caución deba prestar el deudor, limitándose, en
su oportunidad, a calificar la suficiencia de la ofrecida.
c) El tercer camino alternativo que tiene el fiador, es exigir que el deudor le

consigne medios suficientes de pago, es decir, que deposite
judicialmente dinero bastante para pagar al acreedor” 76. (sic)
El fiador está facultado a exigirle al deudor una de las obligaciones

anteriores sea cual fuere la clase de fianza que se ha constituido. Sin
embargo, lo anterior no opera, cuando el fiador se ha obligado contra la
voluntad del deudor, porque con su conducta ha expresado su voluntad y
manifestado su intención de asumir todos los riesgos que puede conllevar
la fianza. Distinto sería el caso en el cual se obliga el fiador ignorando al
deudor.
B. Efectos posteriores al pago entre fiador y deudor: Una vez ha sido pagada
la obligación principal por parte del fiador, la ley pone a disposición del
mismo importantes derechos, cuya finalidad es evitar el empobrecimiento
76
Pérez Vives Alvaro, Garantías Civiles, Hipoteca, Prenda, Fianza, Editorial Temis, Bogotá 1989, Pág. 432-
433.
41
injusto a expensas del deudor, quien se ha enriquecido de manera
indebida.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 2395 del Código Civil establece la

acción de reembolso: “El fiador tendrá acción contra el deudor principal
para el reembolso de que haya pagado por él, con intereses y gastos,
aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios, según las reglas
generales”77. Así mismo el artículo 1668 numeral 3º del Código Civil sienta
el principio según el cual una persona que paga una deuda a la que se
haya obligado solidaria o subsidiariamente, se subroga en los derechos
del acreedor, lo que quiere decir, que además de la acción de reembolso
todo fiador tiene la acción subrogatoria.
Una vez determinadas las acciones que contempla la ley a favor del fiador
las estudiaremos separadamente de la siguiente manera:
a. Acción de reembolso: Esta acción tiene su fundamento en el principio

que prohíbe a una persona el enriquecerse sin justa causa a expensas
de otra.
Lozada Bustos la define como aquella acción “que pertenece al fiador

por derecho propio, es la acción personal que emana del contrato de
fianza, la cual se halla instituida en dicho artículo 2395” 78.
Ahora bien, esta acción comprende el capital de la obligación principal

que fue pagado por el fiador, los intereses que se hubieren cubierto
por concepto de la obligación principal, los intereses de la suma total
77
78
42
que hubiere pagado por capital e intereses, los gastos en que incurrió
el fiador por concepto del contrato de fianza y por último los perjuicios
de cualquier naturaleza que se hubieren causado a razón del contrato.
Respecto del primero, es justo que el fiador tenga el derecho a que le

sea reembolsado lo pagado, puesto que quien se vio beneficiado por
el contrato de fianza fue el deudor. Cuando el fiador sólo paga
parcialmente la deuda, sólo tendrá acción de reembolso por el importe
pagado y no puede cobrarle al deudor el exceso de la obligación
principal.
Por la misma razón expuesta anteriormente, el deudor debe

reembolsar al fiador los intereses pactados o legales que se hubieren
pagado al acreedor por concepto de la obligación principal.
Igualmente, el deudor debe al fiador los intereses causados al capital
entregado por el fiador al acreedor para el pago de la obligación
principal, que son diferentes a los intereses de la obligación principal.
En lo referente a los gastos incurridos por el fiador en razón de la

fianza, son los causados por la demanda que debe instaurar el fiador
contra el deudor con el fin de obtener el reembolso de lo pagado,
además de los que se presentan por el pago de la obligación principal al
acreedor.
Por último, lo que concierne a los perjuicios que ha sufrido el fiador,

también se considera que deben ser reembolsados por el deudor, y lo
podemos entender mediante el siguiente ejemplo: “los ocasionados
cuando el fiador tiene su dinero destinado para realizar un negocio, el
43
cual no puede hacerlo y lo pierde por razón del desembolso hecho para
el pago de la obligación afianzada”79.
La acción de reembolso contempla ciertos requisitos para que se

pueda intentar: que el fiador haya pagado al acreedor; que el pago
haya sido útil, y que el fiador no esté legalmente privado de la acción.
El primero se cumple cuando la extinción de la obligación principal se

ha realizado mediante el empobrecimiento del fiador, es decir que si se
ha extinguido por prescripción, remisión o por la perdida de la cosa
debida, no se tiene fundamento alguno para interponer esta acción. El
segundo requisito, se refiere a la realización del pago y a la extinción
de la obligación principal. Pero si se presenta el evento que consagra
el numeral 3º del artículo 2400 del Código Civil: “Cuando por no haber
sido válido el pago del fiador, no ha quedado extinguida la deuda” 80, el
fiador no tiene derecho a interponer la acción de reembolso. El tercer y
último requisito se refiere a que, por regla general, todo fiador tiene
derecho a interponer la acción de reembolso, sin embargo se puede
perder en varias circunstancias, por ejemplo: cuando el fiador
habiendo pagado la deuda no da aviso oportuno al deudor, y éste,
ignorando el pago realizado lo efectúa, ésto otorga al fiador la acción
contra el acreedor por el pago de lo no debido; tampoco puede
ejercitar el fiador esta acción cuando la obligación principal pagada es
natural y no ha sido validada por la ratificación o por el paso del tiempo.
79
80
44
b. Acción subrogatoria: Como se mencionó anteriormente, el artículo
1668 numeral 3º del Código Civil fundamenta por extensión esta
acción, independientemente de no ser tratada en del título de la fianza.
Madrid Malo la define de la siguiente manera: “Operación jurídica por

la cual, ya en virtud de disposición expresa de la ley, ya por acuerdo
de voluntades entre acreedor y un tercero que paga, se transmiten a
éste los derechos de aquél”81.
La acción subrogatoria requiere de los mismos requisitos de la acción

de reembolso los cuales ya fueron estudiados.
La subrogación “traspasa al fiador el crédito, de todos los derechos,

acciones y privilegios, prendas e hipotecas, inclusive los adquiridos por
el acreedor con posterioridad a la constitución de la fianza, hasta el
monto de lo que dicho fiador hubiere pagado. No comprende, por
consiguiente, los gastos en que el fiador hubiere incurrido, ni los
perjuicios que hubiere sufrido, como tampoco lo intereses de lo
pagado, sino fueron cubiertos al acreedor, ni las exenciones o
privilegios personales del acreedor”82.
El fiador está facultado, de acuerdo con sus necesidades y posibles

beneficios, a interponer una acción de reembolso o una acción
subrogatoria. Para entenderlo, ponemos como ejemplo la ventaja que
significa para el fiador interponer una acción subrogatoria cuando el
crédito en el cual se ha subrogado goza de un privilegio o de una garantía
real, porque la de reembolso no es privilegiada y además carece de
cauciones. En ciertos casos tiene un mayor beneficio el interponer una
81
Madrid Malo, Mario, Diccionario Jurídico Colombiano, Editorial Legis, Bogotá 1988, Pág. 486.
82
45
acción de reembolso, pues permite solicitar al juez, que el deudor
reembolse los intereses, los gastos causados a razón de la fianza y los
perjuicios de cualquier índole.
5.3. Efectos entre cofiadores
“Cuando varios fiadores afianzan una misma deuda, cada garante tiene
derecho a oponer el beneficio de división, con el fin de no pagar sino su cuota
correspondiente, toda vez que la deuda se considera dividida en partes
iguales entre los fiadores”83. Por esta razón, el artículo 2403 del Código Civil
determina: “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le
corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor
contra los cofiadores”84.
Los requisitos necesarios para que el cofiador interponga la acción

subrogatoria son: 1º) que sean varios fiadores de un mismo deudor y de una
misma deuda, 2º) que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía
en la deuda y 3º) que el pago realizado sea útil, esto quiere decir, que haya
extinguido la obligación.
El cofiador que ha pagado más de lo que le correspondía sólo podrá

demandar a los demás fiadores por el exceso pagado y no por el total
pagado.
83
84
46
6. Causas y modos de extinción de la fianza
“Como toda obligación accesoria, la fianza se extingue por vía indirecta o

consecuencial; o sea, cuando se extingue la obligación principal” 85. Estas dos
causas de extinción de la fianza son, “las que extinguen ésta junto con la obligación
principal, y las que extinguen la fianza dejando vigente aquella. Las primeras
extinguen la fianza por vía accesoria, es decir como consecuencia de la
desaparición de la obligación que garantiza. Las segundas extinguen la fianza por
vía principal, subsistiendo la obligación principal, porque la obligación accesoria
puede desaparecer sin que implique la extinción de la obligación que afianza”86.
Según el artículo 2406 del Código Civil, “La fianza se extingue en todo o en parte,
por los mismos medios que las otras obligaciones, según las reglas generales, y
además:
1) Por el relevo de la fianza en todo o en parte, concedido por el acreedor al
fiador;
2) En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en
que el fiador tenía el derecho de subrogarse;
3) Por la extinción de la obligación principal”87.
Tales modos de extinción serían: el pago, la dación en pago, la novación, la

transacción, la remisión, la compensación, la confusión, la pérdida de la cosa que
se debe, la nulidad, la condición resolutoria, la prescripción y la resciliación.
85
Ediciones Librería del Profesional, Edición tercera, Bogotá, 1995, Pág. 24.
86
87
47
Además de los anteriores medios de extinción de la fianza, debemos tener en
cuenta el de la prórroga de la obligación principal.
Modos de extinción de la fianza
El pago: Una vez sea pagada la obligación principal, se produce la extinción de la

fianza por vía accesoria; pero existen casos en que, así se haya realizado el pago al
acreedor, no se extingue la fianza88. Este es el caso del pago realizado por un
tercero, pues se subrogará en los derechos del acreedor, y la fianza subsiste para
garantizar el crédito. Sólo en un caso podría sostenerse que la fianza se extingue
por vía principal en caso de pago, este se presenta en el pago por consignación;
se refiere al evento en que el deudor retira con la venia del acreedor, la
consignación después de que el juez la declara suficiente. Aún en este caso,
consideramos que no se presenta extinción de la fianza por pago por vía principal,
ya que estaríamos frente a un caso de novación89.
La dación en pago: El artículo 2407 del Código Civil dice: “Si el acreedor acepta
voluntariamente del deudor principal, en descargo de la deuda, un objeto distinto
del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque después sobrevenga la evicción del objeto”90.
Las mismas observaciones hechas en relación con el pago, son valederas en

cuanto a la dación en pago. Los autores explican esta solución arguyendo que
toda dación en pago implica una novación91.
88
89
98. Pérez Vives Alvaro, Garantías Civiles, Hipoteca, Prenda, Fianza, Editorial Temis, Bogotá 1989,
Pág. 450- 451.
90
Ortega Torres Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed 11, Bogotá, 1976, Pág. 1073
91
48
El artículo 2407 del Código Civil, no se aplica a los siguientes casos: a) Cuando se
trata de una dación en pago forzosa, como la del acreedor que se hace adjudicar
en pago el inmueble hipotecado. b) Cuando el origen de la dación en pago se halla
en el contrato mismo, esto es, cuando en éste se faculta al deudor para pagar con
una cosa distinta de la debida92.
La transacción: La transacción celebrada entre el acreedor y el deudor, extingue

la fianza en forma indirecta o consecuencial, y cuando se celebra entre el acreedor
y el fiador, se extingue en forma directa; en este segundo caso la obligación
afianzada subsiste93.
La remisión: El relevo de la fianza, que habla el artículo 2406 del Código Civil,
constituye una remisión y, si el deudor es insolvente, entonces se configura una
donación, como lo prevée el artículo 1454 del Código Civil 94. Cuando el acreedor
condona al deudor su obligación, la fianza se extingue por vía accesoria, y cuando
la remisión la hace a favor del fiador, la obligación de este último se extingue por vía
principal. En este caso, el fiador carece de acción contra el deudor, salvo que el
acreedor le haya cedido la suya95.
La confusión: Para que la confusión extinga la fianza por vía principal, se

requiere que se confundan las calidades de acreedor y de fiador, o de deudor y de
fiador; pero, si en este último caso hay un subfiador, la fianza subsiste, según el
artículo 2408 del Código Civil que dice: “Se extingue la fianza por la confusión de
las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo
caso la obligación del subfiador subsistirá”96.
92
Pérez Vives Alvaro, Garantías Civiles, Hipoteca, Prenda, Fianza, Editorial Temis, Bogotá, Pág. 451.
93
94
95
96
49
La compensación: La fianza puede extinguirse por compensación operada entre
el deudor y el acreedor, caso en el cual se opone por lo que el acreedor le deba al
deudor; o entre el acreedor y el fiador, caso en el cual se opone por el crédito que
tenga el fiador contra el acreedor. En los casos previstos la fianza se extingue en
forma indirecta y directa, respectivamente.
La fuerza mayor: La fuerza mayor (comprendiendo dentro de ésta la pérdida del

cuerpo cierto a consecuencia de un caso fortuito), extingue la fianza por vía
accesoria, ya que la obligación del fiador consiste en el pago de una suma de
dinero; es decir, que en caso de fuerza mayor pone término a la obligación principal
y consecuencialmente a la fianza97.
La condición resolutoria: Cuando es la obligación principal la que está afectada

por una condición resolutoria, su extinción entraña la de la fianza; puede darse el
caso en que sea la fianza la afectada por la condición, con lo cual se extingue la
obligación del fiador pero subsiste la del deudor principal 98; en este caso, la
extinción será en forma directa de acuerdo con el artículo 2366 del Código Civil99.
La resciliación o mutuo consentimiento: la voluntad de las partes puede dejar sin

efecto la obligación principal y, por ende, quedaría extinguida la fianza; los
contratantes también podrán resciliar únicamente la fianza y dejar subsistente la
deuda. En este caso, sería en forma directa; este es el caso del relevo consentido
por el acreedor y contemplado por el artículo 2406 numeral 1, del Código Civil100.
La nulidad: Declarada la nulidad de la obligación principal se extingue la fianza,

en este caso por vía accesoria. Pero, si ésta recae directamente sobre la garantía,
se extinguirá por vía principal, subsistiendo la obligación afianzada. Cuando se
97
Pérez Vives Alvaro, Garantías Civiles, Hipoteca, Prenda, Fianza, Editorial Temis, Bogotá 1989, Pág.
98
452. Lozada Bustos Edgar, La Fianza como Garantía Civil, Ediciones Librería Wilches, Bogotá 1992,
99
Pág. 102. Ortega Torres Jorge, Código Civil, Editorial Temis, Ed. 11, Bogotá, 1976, Pág. 1060.
100
102.
50
predica la nulidad de la obligación principal por incapacidad relativa del deudor, la
fianza subsiste, de conformidad con el artículo 1504 del Código Civil, modificado por
el artículo 60 del decreto 2820 de 1974, ya que esta puede constituirse para
garantizar una obligación natural101.
La prescripción: la obligación del fiador prescribe cuando prescribe la obligación

que garantiza, según el artículo 2537 del Código Civil que dice: “la acción
hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben
junto con la obligación a que acceden”102.
La pérdida de la subrogación: Cuando las acciones del acreedor, en las cuales

el fiador tenía derecho a subrogarse, se pierden por culpa de aquél, se produce la
extinción de la fianza por vía principal, según lo establece el numeral 2 del artículo
2406 del Código Civil103.
101
Lozada Bustos Edgar, La fianza como Garantía Civil, Ediciones Librería Wilches, Bogotá 1992, Pág. 101.
102
103
103.
51
7. Jurisprudencia de las altas cortes
En este capítulo, no pretendemos realizar un análisis jurisprudencial de las

sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, sino por el contrario,
consideramos pertinente citar varios apartes de las mismas, para corroborar los
argumentos que sobre el contrato de fianza hacemos a lo largo del trabajo.
Los apartes que citaremos hacen parte de jurisprudencias proferidas por la Corte
Suprema de Justicia, y tratan temas específicos sobre el contrato de fianza. Estos,
nos permitirán conocer la postura de los tribunales y la regulación que se le ha
querido dar a un tema jurídico muy importante en nuestro país, como lo es este
contrato.
Subrogación. Reembolso. Acciones del que paga por otro

(Casación, 27 septiembre 1943, “G. J.” Nº 2.001, Pág. 163)
“En concepto de la sala de casación es incuestionable, como lo sostiene la

sentencia acusada, con apoyo en textos legales expresos y en la opinión muy
autorizada de varios comentadores de derecho y como lo acepta el apoderado de
la parte demandada, que el codeudor solidario que paga la totalidad de una deuda a
que se halla obligado adquiere dos acciones contra su codeudor; la subrogatoria,
procedente de la subrogación, verificada por ministerio de la ley, por razón del pago
hecho al acreedor, sea que éste le ceda sus derechos o no, y la personal o acción
de reintegro o reembolso de lo que aquél pagó a éste, nacida del hecho mismo del
pago, y la cual puede provenir de un contrato de mandato, si el codeudor por quien
pagó lo ha comisionado al efecto, o del cuasicontrato de la agenda oficiosa, si ha
procedido sin autorización expresa y previa de él.
52
“En ejercicio de la primera de las acciones indicadas el subrogatorio, en
virtud de la subrogación, sea legal o convencional, ocupa el lugar y la posición
jurídica del primitivo acreedor, de quien adquiere todos sus derechos, acciones y
privilegios, prendas e hipotecas que garanticen el crédito, conforme a lo dispuesto
en los artículos 1666 a 1670 del Código Civil, pero queda también sometido a las
normas restrictivas que en punto de caducidad y prescripción de la acción
establezcan las leyes especiales que reglamentan lo relativo a dicho crédito; en
tanto que la acción personal o de reembolso, nacida del pago hecho por otro, que
podríamos llamar directa o por derecho propio, ya que no proviene del primitivo
acreedor, no le concede a quien verificó el pago privilegio o garantía alguna, pero
su ejercicio queda sometido al derecho común y no lo afectan determinadas reglas
que pueden restringir el ejercicio de la acción subrogatoria.
“De consiguiente, en el caso de estudio resulta muy claro que en cuanto a

caducidad y prescripción aquella acción, que, se repite, procede del primitivo
acreedor, o mejor dicho, del crédito mismo, está sujeta a lo establecido en el
artículo 894 del Código de Comercio, aplicable por virtud de lo ordenado en el 902
de allí. Pero la acción personal o de reembolso que tiene el demandante, por
razón del pago hecho por el demandado, que dicho sea de paso no se discute en
este juicio, únicamente esta sometida a las reglas generales de derecho común, lo
que quiere decir que sólo prescribe con arreglo a lo preceptuado en los artículos
2535 y 2536 del Código Civil.” (Casación, 27 septiembre 1943, “G. J.” Nº 2.001,
Pág. 163)
Subrogación. Casos y efectos

(Casación, 26 noviembre 1935, “G.J.” Nº 1,907, Pág. 393)
“Efecto natural del pago es extinguir la obligación del deudor, pero hay
veces en que ella apenas queda extinguida con respecto al acreedor, que por
haber recibido la cosa nada puede ya reclamar. Cuando es un tercero quien paga,
53
no siempre se extingue la obligación con respecto al deudor, el cual puede quedar
ligado en favor de la persona que vino a ocupar el lugar del acreedor. Esto ocurre
en virtud del pago con subrogación, pago de naturaleza especial, que no liberta al
deudor porque no es hecho por él. La subrogación es una institución jurídica en
virtud de la cual, los derechos del acreedor se transmiten con todos sus accesorios
a un tercero que ha pagado. La obligación subsiste en favor de ese tercero. En
otras palabras, hay mudanza del acreedor sin que se extinga la deuda. Por eso
Delvincourt definió la subrogación como <<el cambio del acreedor, sin novación de
la deuda>>, y por eso también nuestro Código Civil, en el inciso 2º de su artículo
1691, dice que tampoco hay novación <<cuando un tercero es subrogado en los
derechos del acreedor>>”.
“No hay sino dos casos de subrogación: legal, aun contra la voluntad del
acreedor, en los casos señalados por la ley; y convencional, en virtud de una
convención del acreedor. (sic)
“Es requisito indispensable que el pago sea hecho por un tercero. Si lo

efectúa el mismo deudor, u otra persona a su nombre o por su encargo, no cabe
subrogación sino extinción.
“Legal o convencional, la subrogación se opera juntamente con el pago. No

antes ni después. El ministerio de la ley obra en el acto mismo de la prestación. En
esa oportunidad obra también la convención del acreedor. Si en el momento de
pagar no se cumple la subrogación legal, inconcebible antes del pago, es porque
no se cumplirá más tarde. Ocurre lo propio en la convencional. Efectuando el
pago, no podría el acreedor transferir ningún derecho resultante de una deuda
satisfecha ya con respecto a él, puesto que nadie puede ser subrogado en lo que
dejó de existir.
54
“En la subrogación convencional, concurren simultáneamente el pago de lo
debido y la transmisión al tercero de los derechos y acciones que corresponden al
acreedor. La carta de pago es una solemnidad y también el medio único de
prueba. Como la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de
derechos, para que produzca todos sus efectos debe el acreedor hacer al
subrogado entrega del título y debe practicarse la notificación al deudor.
“La subrogación, legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos

los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el
deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y
subsidiariamente la deuda”. (Casación, 26 noviembre 1935, “G.J.” Nº 1,907, Pág.
393).
Fianza. Ilimitada. Cuándo existe

(Casación, 9 junio 1926, t XXXII, Pág. 340)
“La fianza es limitada en el sentido de que no puede exceder los límites de

la obligación principal, la cual debe ser determinada al menos en cuanto a su
género; pero puede ser ilimitada, o mejor dicho, de cuantía incierta o no
determinada de antemano, cuando el fiador garantiza toda la extensión de la
obligación principal (que puede ser más o menos grande) sin poner límites a su
responsabilidad. Es esta una cuestión de hecho que el juez decide de conformidad
con los términos del acto y la intención de las partes.” (Casación, 9 junio 1926, t.
XXXII, Pág. 340).
Fianza. Solidaridad y beneficio de excusión

(Casación, 2 julio 1931, “G.J.” Nº 1.880, Pág. 175)
55
“Como la fianza consiste en la obligación que una o más personas contraen
de cumplir los compromisos estipulados por un tercero, en el caso de que éste no
los cumpla en todo o en parte, si no hay más que un solo deudor y un solo fiador, y
se expresa que éste se constituye <<solidario mancomunado>>, tal estipulación,
para que pueda producir algún efecto, ha de interpretarse en el sentido de que el
fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, esto es, que se constituye
codeudor respecto del acreedor, obligándose solidariamente con dicho deudor al
cumplimiento de los compromisos contraídos por él sin perder por ello su carácter
de fiador respecto del deudor principal. Es éste el concepto que, en sentido de la
Corte, ha consignado el Tribunal en el párrafo de la sentencia a que estos cargos se
refieren; así lo confirma este otro párrafo de la misma:
“<<La firma del doctor Mera Ll. puesta al pie del documento en que figura la
cláusula 10ª que acaba de transcribirse y en la que hace referencia a su garantía,
no es ni puede ser una fórmula vana y sin alcance práctico; por el contrario, el
mismo doctor Mera dio a entender que calculaba exactamente y comprendía el
alcance de sus responsabilidades, cuando exigió de su fiado lo respaldara, como
en efecto lo hizo con una caución hipotecaria. Esto lo confiesa el doctor Mora en
una absolución de posiciones>>. (sic)
“Como esta apreciación del Tribunal se ajusta a lo preceptuado en el

artículo 1320 del Código Civil, no se justifica el cargo que se hace de haber
incurrido en errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba del
contrato suscrito en 1916, por dar a ese documento una extensión y alcance que
no tiene conforme a la ley.
“Por lo que hace al cargo de violación directa de los artículos 2383 y 2384 del
Código Civil, en cuanto dice el Tribunal <<que sucede muchas veces que por
voluntad expresa de los contratantes, suprema ley de los contratos, se da a la
fianza el carácter de una obligación solidaria, lo que equivale en su naturaleza y
56
sus efectos a una fianza en que ha habido renuncia expresa de los beneficios de
orden y excusión>>, también es infundado, toda vez que este concepto relativo al
beneficio de orden o excusión, no es ni puede ser fundamento del fallo, puesto que
en este juicio no se trata de hacer efectiva la obligación, y, como bien lo anota el
opositor, <<a Mera Llorente y a sus causahabientes no se les ha perseguido en sus
bienes, lo único que se ha hecho con ellos es obtener la fijación del saldo y el
señalamiento de plazo para pagarlos; cuando se vaya a ejecutar la sentencia,
repito, será cuando proceda lo relativo al beneficio de excusión. En el estado
actual de la cuestión, ello es exótico, si quiera lo haya traído el Tribunal en la parte
motiva de su fallo>>”. (Casación, 2 julio 1931, “G.J.” Nº 1.880, Pág. 175).
Fianza. Debe acreditarse la obligación principal

(S.N.G. 25 septiembre 1935, “G.J.” Nº 1901, Pág. 580)
“La fianza es una obligación accesoria y no puede declararse a un deudor

responsable de ella sin que esté plenamente establecido el incumplimiento de la
obligación principal. En el caso que se estudia, la fianza de $6000, se constituyó
para responder de las obligaciones del depósito de los licores y de las multas que
se impusieran, y no se podía hacer efectiva sin que previamente se definiera la
responsabilidad del depositario por la violación de las obligaciones contraídas. Es
arbitrario decir que el señor Donado es responsable por el monto total de la fianza
sin establecer el grado de responsabilidad por los perjuicios sufridos por la Nación
y sin fijar la cuantía de las multas que pudo hacerse acreedor. Se ha confundido
en este caso la obligación accesoria de la fianza con las multas o sanciones a que
pudiera haber dado lugar el proceder del depositario.
“El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas

individuales que se han confiado en depósito, y tiene la obligación de respetar los
sellos y cerraduras del bulto que las contiene (artículo 2248 y 2253 C.C.). Pero
para exigirle responsabilidad al depositario, es necesario que se compruebe que
57
ha faltado a estas obligaciones, cosa que no sucede en el presente caso, pues el
señor Donado entregó los objetos materia del depósito cuando le fueron exigidos,
y respecto a la identidad de los mismos no había manera de establecerla, ya que
en la diligencia de entrega no se hizo mención de sellos, ni de marcas u otros
requisitos que permitieran la comparación de las cosas entregadas con las que
fueron devueltas”. (S.N.G. 25 septiembre 1935, “G.J.” Nº 1901, Pág. 580).
Fianza. Fiador solidario. Codeudor. Efectos

(Casación, 30 marzo 1936, “G.J.” Nº 1911, Pág. 747)
“Sencillo y hasta obligado es establecer diferencia entre los dos aspectos

de una persona que se obliga junto con otro solidariamente y como deudor
principal sin serlo porque, en verdad lo que es, es fiador: Aspectos que son el que
mira al acreedor y el que mira al efectivo o efectivos deudores principales. Cada
uno ha de juzgarse a su luz propia. Para ante el acreedor, ese fiador no puede
invocar esta calidad, siendo así que ante él se obliga, ata y presenta como deudor.
Para ante el verdadero deudor o deudores, por el contrario, no solo le es dado
invocar su efectiva calidad, sino que ésta es la única admisible. Si, pues, por
ejemplo, ha pagado cual si fuese deudor, tendrá la consiguiente acción del fiador y
así será como ha de proceder y obtener el reembolso respectivo. Hay analogía
con el caso de los codeudores solidarios, cada uno de los cuales ante el acreedor
y mientras la obligación está pendiente para con él, está expuesto al cobro del
todo, sin poder esquivarlo por haber más obligados (C.C, art. 1571); pero, cubierta
por uno de ellos la obligación al acreedor, procede contra los deudores restantes
ya sin acción solidaria, por más que le quede subrogado en sus derechos, sino
contra cada cual por su cuota en la deuda, porque la ley no puede ser ciega ante
la diferencia de dos épocas o situaciones tan distintas como lo son entre sí,
aquella en que la obligación está pendiente y se trata de su pago y aquella en que,
ya hecho éste al acreedor, no se trata de ese pago mismo, sino de las resultas de
él. En la determinación de éstas no se podría prescindir de un arreglo de cuentas,
58
pues, antes bien, es indispensable como obligada guía la fijación de la cuota de
cada cual en la deuda primitiva, a fin de que cada cual reembolse lo pagado por él
y que nadie vaya a enriquecerse a expensa ajena (C.C, art. 1579). (sic)
“Quien, a más de fiar, se presta aparecer como deudor principal y se

solidariza con éste, indudablemente agrava su situación con la dificultad de
comprobar más tarde cuál fue su calidad efectiva; pero ello en nada infirma la
respectiva estipulación para ante el acreedor ni puede tomarse como vicio del
consentimiento. En el presente caso esa dificultad no existe, porque los deudores
desde el líbelo inicial de este pleito han proclamado que don Nicasio Perdomo es
su fiador”. (Casación, 30 marzo 1936, “G.J.” Nº 1911, Pág. 747).
Fianza. El deudor debe comprobar la solvencia del fiador

(S.N.G. 19 febrero 1942. “G.J.” Nº 1981, Pág. 896)
“El artículo 2376 del Código Civil en que se apoya el Tribunal, es de

oportuna aplicación al problema de autos. Según lo prescrito en la referida
disposición <<El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse
como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté
domiciliado o elija domicilio en algún Estado o territorio de la Unión>>.
“Nótese que esa es una obligación impuesta por la ley al deudor

comprometido legal o convencionalmente a prestar fianza, y que el acreedor a cuyo
favor debe prestar fianza, puede exigir en toda su extensión. No basta, pues, el
otorgamiento de la fianza, si el fiador carece de capacidad legal y solvencia
económica. Un fiador en tales condiciones lejos de responder a la finalidad del
contrato accesorio de fianza, lo desvirtúa y lo hace inútil.
59
“De donde se infiere que el deudor obligado a prestar fianza antes de
ofrecerla y de constituirla debe conocer y estar cierto tanto de la capacidad del
fiador como del grado de su solvencia y de responsabilidad en relación con la
obligación cuyo cumplimiento va a garantizar. Sólo con ese conocimiento podrá
habilitarse para cumplir a cabalidad el requerimiento que la ley le hace en orden a
constituir una seguridad efectiva y no ilusoria.
“El deudor obligado a prestar fianza, que ofrece a su acreedor y constituye

un fiador insolvente, indudablemente quebranta el artículo 2376 del estatuto
citado, y por necesaria repercusión viola el espíritu de la estipulación contractual
concertada al respecto. La capacidad para obligarse y la solvencia del fiador son
elementos que por ley pertenecen a la naturaleza del compromiso del deudor para
con el acreedor de prestar fianza, por lo cual el deudor bajo ningún pretexto puede
excusarse de cumplirlos o de procurar que se cumplan. Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley pertenecen a ella, dice el artículo 1603 del Código Civil.
Por eso al deudor obligado a prestar fianza corresponde primordialmente cerciorase
de que la persona que va a afianzarlo no es por ejemplo un menor de edad, o un
insolvente.
“Y a tal punto ha querido el legislador que la fianza responda a su finalidad

esencial, que no solamente le impone al deudor el deber de dar fiador capaz y
solvente, sino que en el caso de que inicialmente el fiador hubiera tenido suficiente
respaldo económico, pero luego durante la vigencia del contrato principal cayere
en insolvencia, <<será obligado el deudor a prestar nueva fianza>> (artículo 2375,
ibìdem). (sic)
“No es, pues, valedero el concepto de que el contrato accesorio de fianza

por lo que hace a su finalidad de responder de la obligación principal crea
60
solamente relaciones entre el fiador y el acreedor. Está visto que entre el deudor y
el acreedor existe también una permanente vinculación jurídica de donde surge a
cargo de aquél el cuidado de velar desde el primer momento del contrato porque la
fianza que otorgue no defraude el interés del acreedor.
“Samuel De Greiff celebró con el departamento el contrato de que da

cuenta el documento de 25 de febrero de 1939, en el cual dio como fiador de sus
obligaciones a Misael Sánchez, quien al efecto se constituyó en ese carácter.
“De acuerdo con los principios que se han expuesto De Greiff estaba
obligado a dar de fiador una persona capaz de serlo y solvente. Y para darlo de
tales condiciones debía estar previamente enterado de que la persona ofrecida las
poseía a satisfacción. Sobre el particular no podía haber descuido ni negligencia,
confiando en que la aceptación de la fianza por parte del acreedor, le pone término
a las obligaciones del deudor principal derivadas de la fianza. La aceptación del
fiador por parte del acreedor reposa sobre la palabra que el deudor empeña,
según la ley, de que el fiador es capaz y solvente. De consiguiente si no resulta
verdadera la capacidad ni la solvencia, existe un principio de inejecución de la
cláusula del contrato relativa a la prestación de la caución personal.
“Los documentos públicos con que se trató de comprobar la capacidad

económica del fiador Sánchez resultaron manifiestamente adulterados y así lo
observaron los empleados de la gobernación desde el primer momento en que los
examinaron. Eran pues adulteraciones palpables, comprobadas inmediatamente
con el informe de los funcionarios que habían expedido aquellos documentos,
quienes dieron cuenta de que éstos no estaban concebidos tal como ellos los
habían autorizado. El hecho de que se había consumado una falsedad vino
posteriormente a quedar plenamente establecido en las providencias de los jueces
penales que dieron término a la respectiva investigación criminal, en la que aún
cuando el Tribunal no halló responsable, contra lo que el juez inferior había
61
resuelto, en ningún momento se puso en duda siquiera por el Tribunal la existencia
en el proceso del cuerpo del delito de falsedad”. (S.N.G. 19 febrero 1942. “G.J.” Nº
1981, Pág. 896).
62
8. Conclusiones
Habiendo estudiado el contrato de fianza en su totalidad, desde sus inicios,

evolución y concepción actual, llegamos a las siguientes conclusiones:
El contrato de fianza es una figura jurídica que brinda beneficios al deudor de la

obligación principal, al igual que al acreedor de la misma, ya que constituye una
garantía personal en su favor; y una posición desfavorable en cabeza del fiador
por cuanto tiene muchas posibilidades de ver perjudicado su patrimonio por cuenta
de un tercero, y en la gran mayoría de los casos, excepto si se trata de una fianza
remunerada, no le reporta ningún beneficio patrimonial.
No obstante lo anterior, el legislador le ha otorgado al fiador varias herramientas

jurídicas, como es el caso del beneficio de excusión, para que éste no vea
perjudicado su patrimonio a favor del deudor, puesto estaríamos frente a un
enriquecimiento injustificado. De igual manera se interpone este beneficio para
obligar al acreedor a perseguir primeramente los bienes del deudor principal para
cumplir la obligación afianzada, y así liberarse de la obligación personal.
Adicionalmente, la ley proporciona al fiador diferentes acciones, como la de

reembolso y la subrogatoria, con el fin de obtener la devolución de lo pagado por
concepto de la obligación principal.
Por último, consideramos que éste contrato se está viendo relegado a un segundo
plano, debido a las múltiples cargas que recaen en cabeza del fiador, y debido al
ambiente de desconfianza en el que diariamente nos vemos sometidos al
63
momento de realizar todo tipo de negocios jurídicos. A esto se le suma la
posibilidad que tiene un acreedor para pedir garantías reales, lo que relega el
contrato de fianza, como garantía personal, a un segundo plano.
64
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FELIPE OSTERLING PARODI
MARIO CASTILLO FREYRE
COMPENDIO
DE DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES
Con la colaboración de
Verónica Rosas Berastain
AWi
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre Primera
edición, diciembre de 2008
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esta obra sin el consentimiento expreso de sus
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e
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ÍNDICE
6
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palestra@palestraeditores.com Website: Introducción............................................................................................... ,.... 29
www.palestraeditores.com Teoría general de las obligaciones.................................................................. 31
Impresión y encuademación:
1. Nota preliminar .................................... ;.................................................... 31
Grández Gráficos S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Lima 39 - Perú 2. Definición de obligación y conceptos generales ..................................... 54
3. Evolución de las obligaciones.................................................................. 65
4. Naturaleza jurídica de la obligación ....................................................... 71
Diseño de cubierta y diagramación: Elizabeth Ana Cribillcro Cancho
4.1. Obligaciones civiles propiamente dichas ......................................... 79
4.2.Deberes jurídicos con contenido patrimonial .................................. 80
HECHO EL DEPÓSITO LECAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N° 2008-15255
4.3.Deberes jurídicos que carecen de contenido patrimonial ................ 81
ISBN: 978-9972-224-91-1 4.4. Deberes morales o de solidaridad social .......................................... 82
4.5. Deberes generales que carecen de contenido patrimonial ............... 82
Número de registro del proyecto editorial: 31501220800718
4.6. Otras consideraciones ....................................................................... 83
Tiraje: 500 ejemplares 5. Elementos de la obligación ...................................................................... 86
5.1. Sujetos de la obligación .................................................................... 87
5.3.2. Licitud
5.2. Vínculo del ................................................................................
jurídico objeto...................................................................... 8992
5.3.3. Determinación o determinabilidad del objeto.........................
5.3. Objeto de la obligación ...................................................................... 90 93
5.3.4. Patrimonialidad de la obligación.............................................
5.3.1. Posibilidad del objeto .............................................................. :■ 91 93
5.4. Causa de la obligación............................. ,........................................ 104
Printed in Perú
5.4.1. Causa eficiente o causa fuente de las obligaciones ................. 111
24 5.4.2. Causa legal o causa final de las obligaciones ....................................... II?
Impreso en el Perú
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 91
90 FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
obligaciones negativas, por la simple abstención del deudor, quien

contrario, si una obligación no es exigible, nos encontraremos ante de-
cumple su obligación no haciendo.
beres jurídicos o morales, pero no propiamente ante una obligación.
El-objeto de ;la_ obligación exige, a su turno, la concurrencia? de
No cabe, pues, relación obligacional en que acreedor y deudor
sean entes separados. Ellos, necesariamente, tienen que estar atados por éüateo.'elementoS'esenciales: posibilidad, licitud, determinación o de-
un vínculo jurídico y, por tanto, este constituye elemento esencial de términabilidad, y patrimonialidad. A continuación analizáremos estos
toda obligación. conceptos:
5.3.2. Posibilidad del objeto

5.3. Objeto de la obligación
Según Rene Demogue,49 la obligación debe tener un objeto, que
Algunos tratadistas distinguen entre el «objeto» de la obligación, por muy material que sea, no sólo debe referirse a una cosa o a un
como las cosas o los servicios, y «la prestación», como la conducta del derecho existente o que debiera existir, sino que debe presentar una
deudor que proporciona aquellas cosas o servicios. utilidad para el acreedor. Nosotros estamos en aptitud, en este caso, de
Otros autores identifican la «prestación» con el «contenido» de la sustituir la palabra «utilidad», empleada por Demogue, por la palabra
relación obligatoria. «posibilidad», para llegar al mismo fin.
Algunos otros, en fin, distinguen entre el «objeto» y el «contenido En nuestra opinión, el primer requisito del objeto, la posibilidad,
dé la oBfigación»; en tanto que el objeto sería «aquello (bien o utilidad) proviene del principio de que «nadie puede estar obligado a lo impo-
que le procura al acreedor la satisfacción de su interés», el contenido, sible», recogido en nuestra legislación por el artículo 140 del Código
qué identifican a su turno con la prestación, sería «la conducta que debe Civil, el mismo que señala en su inciso 2 que para la validez del acto
desplegar el deudor para que el acreedor obtenga el objeto deseado». jurídico se requiere un objeto física y jurídicamente posible.
Desde esta óptica, constituirían elementos de la obligación tanto el La imposibilidad puede ser objetiva o absoluta, cuando es im-
«objeto» como el «contenido». posible para todos (por ejemplo, vender la Plaza Mayor de Lima); o
Nosotros,seguimos en esta materia a Albáladejó, 48 quiensostiene subjetiva o relativa, al ser imposible sólo para un obligado en particular
que la prestación es el contenido u objeto de la obligación, y está (por ejemplo, hacer correr auna persona lisiada de las piernas),
constituida por la conducta en cuya observancia estriba el deber del A su vez, la imposibilidad puede ser originaria o subsiguiente.
obligado. Será originaria si dicha imposibilidad se da al momento en que nace la
La conducta, a través de la cual el deudor satisface un interés del obligación, y subsiguiente si se produce una vez creada la relación
acreedor, puede consistir en prestaciones de dar, de hacer o de no hacer. obligacional. Para efectos de este requisito sólo se considera imposible
En efecto, la prestación, en.lasiobligacio.nes de dar, está cons- la originaria, pues en la subsiguiente la obligación ya nació con una
tituida por la actividad del deudor destinada a la entrega de un bien y prestación válida, y en todo caso, al no poder ejecutarse dicha presta-
por su propia entrega; en las obligaciones /de /hacer, por la ejecución de ción, el deudor indemnizará a su acreedor por los daños y perjuicios
un hecho que puede ser material (pintar un cuadro y luego entregarlo al causados, de acuerdo con el dolo o grado de culpa en que incurra, salvo
acreedor) o inmaterial (transportar a una persona de un lugar a otro); que su cumplimiento sea imposible sin culpa del deudor.
y¿en lasjQbligaciones: dé fió-hacer, esto es en las También existe la imposibilidad áé^niGÍ^)®' de.éfelScffo. S'éraidé
hecho-euando es la acción en sí, a la que se está obligando el deudor, la
DEMOGUE, Rene. Op. cil., tomo I, pp. 576 y ss.

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Barcelona: Librería Bosch, tomo II, p. 15.
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
92 FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
5.3.3. Determinación o determinábilidad del objeto

que resulta imposible (por ejemplo, conseguir para su venta caballos
con alas). Es de derecho cuando, siendo físicamente posible, está pro- Así como los sujetos de la obligación deben ser determinados o
hibida por la ley (por ejemplo, vender un bien público como la Plaza determinables, la prestación también tiene que serlo. Si no fuera así, el
San Martín de Lima); o cuando el medio empleado no es el previsto por acreedor podría exigir a su deudor cualquier prestación, y lo mismo po-
la ley para obtener el fin deseado (por ejemplo, adoptar mediante un dría hacer el deudor al tiempo del cumplimiento, con lo cual la función
contrato). Los dos casos suponen una imposibilidad que impide el de satisfacer un interés tutelado sería absolutamente irrelevante.
surgimiento de la obligación (artículos 140, inciso 2, y 219, inciso 3, del. Existen tres criterios para determinar la prestación. El primero, el
Código Civil). más común, consiste en que las partes la pacten de común acuerdo. Otra
Finalmente, la imposibilidad puede ser total o parcial, según forma es posible sóbrenla base de elementos objetivos (por ejemplo,
afecte a toda o a parte de la prestación. Si la imposibilidad es total, la acordar que el precio de un bien se establezca en función al valor en
obligación simplemente no nace; si es parcial, dependerá de la decisión bolsa o al valor en el mercado, en determinado lugar y día, conforme lo
del acreedor, ya que la prestación no puede ser cumplida parcialmente, prevé el artículo 1545 del Código Civil). Y, finalmente, a partir de
según lo dispone el artículo 1221 del Código Civil. elementos subjetivos (por ejemplo, la elección de la prestación, en las
obligaciones de dar bienes inciertos, por un tercero ajeno a la relación
5.3.2. Licitud del objeto jurídica, por aplicación de los principios de elección contenidos en el
Señala Manuel Albaladejo50 que existen dos casos en que no es artículo 1143, segundo párrafo, del Código Civil).
digna de protección la obtención del fin mediante una prestación jurídica
obligatoria, a saber: 1) Cuando el fin en sí es jurídicamente rechazable 5.3.4. Patrimonialidad de la obligación
(por ejemplo, asesinar); 2) Cuando no siendo rechazable el fin en sí, es Ingresamos al polémico tema de la patrimonialidad de la
ilícito "quedar jurídicamente constreñido a satisfacerlo; se estima, por obligación.
tanto, que en determinadas materias ha de haber libertad que no debe Las posiciones en esta materia son encontradas y, frecuentemente,
disminuirse o excluirse, obligándose el deudor a ciertas prestaciones se ofrecen con no poca dosis de aspereza. Para analizar el tema cabal-
(por ejemplo, cambiar de religión). . mente vamos a referirnos, y en extenso, antes de dar nuestra propia
En nuestra opinión, el requisito de la licitud se refiere a que la opinión, a la forma como tratan el tema distinguidos comentaristas del
conducta en que consiste la prestación no debe estar prohibida por la Derecho de Obligaciones.
ley, ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, por Rene Demogue51 se pregunta si la obligación tiene necesariamente
ejemplo, no sería exigible ni jurídicamente tutelada la obligación de dar
un contenido de valor económico.
cien kilogramos de cocaína para su comercialización ilegal, o una
obligación consistente en ejecutar un secuestro o un asesinato. Este Se dijo, expresa Demogue, que la prestación debía tener siempre
principio se encuentra regido genéricamente por el artículo V del Título un valor pecuniario. Unos vieron esta fórmula en términos absolutos,
Preliminar del Código Civil, que señala: «Es nulo el acto jurídico otros en una forma atenuada, diciendo que la obligación con fin no
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas cos- económico debe ser el cumplimiento de una obligación natural, o ad-
tumbres». Además, el caso también está previsto por los artículos 140, mitiendo que el resultado no económico es, no obstante, de naturaleza
inciso 3, y 219, inciso 4, del Código Civil. monetariamente obtenida: como la promesa de un lugar en el teatro, de
una lección de artes de adorno, etc.
DEMOGUE. Rene. Op. cit., Parte Primera, Capítulo Primero, tomo I, pp. 8 y ss.
ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., vol. II, tomo II, p. 19.
324 FELIPE OSTERLINC PARODI / MARIO CASTILLO FREÍ-RE OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS 325
tación, ya que las mismas son, a nuestro modo de ver, simples intentos icnialdad de condiciones, no sólo de la realidad sino de las construccio-
de explicar la solidaridad sobre la base de figuras con distinta naturaleza. nes teóricas de los juristas. Este campo, igual de vasto que el anterior,
De más está decir que el punto en el cual se quiebran totalmente estas constituye lo que se conoce con el nombre de la Teoría General del
teorías es en el caso de la solidaridad legal, ya que al ser ésta impuesta Derecho Civil.
por la ley y no-provenir de la voluntad de los particulares, no cabe la
menor duda de que entre los codeudores o coacreedores solidarios no Respecto de los actos jurídicos y los contratos, si nos detenemos
existe ni podría existir mandato expreso o tácito alguno. un momento a analizar sus orígenes legislativos, si nos detenemos a
Creemos que la manera adecuada para explicar la naturaleza analizar la puridad de conceptos que las normas de los Códigos han
jurídica de la solidaridad no es fácil de encontrar. Sin embargo, consi- ido adquiriendo con el paso de los siglos, ese análisis nos demostrará
deramos que Guillermo A. Borda es quien orienta el camino que muchos de esos conceptos no son solamente construcciones de las
correcto. Borda expresa que la solidaridad es eso, simplemente la sociedades y de los hombres comunes y corrientes. Son construcciones
solidaridad. Nosotros creemos lo mismo. teóricas, las mismas que han aparecido fundamentalmente por la
El Derecho es una construcción que se ha edificado y se edifica labor de los hombres de Derecho.
con el paso de los siglos. Las normas positivas, vale decir las leyes, Muchos de los aspectos de la teoría general de los actos jurídicos
recogen en muchos casos figuras o instituciones que ha impuesto la y de la teoría general de los contratos son, sin lugar a dudas, cons-
realidad en las sociedades durante ese devenir del tiempo. trucciones teóricas destinadas a hacer más justo, ordenado y eficaz el
Sin duda, los Códigos Civiles del mundo recogen de principio a ordenamiento jurídico, a imprimir el sello de equidad a las relaciones
fin una.serie de temas cuya construcción no es mera idea de los legisla- de los hombres; pero dudamos de que se pueda decir que su
dores,.sino que son impuestos por la propia naturaleza, como es el caso inclusión en los ordenamientos positivos se haya debido únicamente a
de los derechos de las personas, la familia y otros que en Derecho la presión social y no a la mano de juristas y de políticos.
Civil no patrimonial han sido creados por los hombres, y que los Pero la Teoría General del Derecho Civil, y especialmente la del
legisladores se han encargado de plasmar en normas positivas, las Derecho Civil patrimonial, se vuelve más abstracta, obviamente, en el
cuales intentan ser un fiel reflejo de la vida. Derecho de las Obligaciones. Si bien es cierto que los hombres se obli-
Si ingresamos al vasto campo del Derecho Civil patrimonial, garían, sin necesidad de que los Códigos regularan el tema, a dar, a
encontraremos también muchos temas que son fruto o reflejo de las hacer y u no hacer determinadas prestaciones, podríamos preguntarnos
necesidades sociales, de la vida misma; siendo resultado del desa- si igual claridad encontrarían los seres humanos comunes y corrientes
rrollo de las relaciones humanas y que el Derecho se ha limitado a cuando estuviesen frente a obligaciones alternativas o facultativas o
plasmar legislativamente lo que la vida diaria de los hombres ya cuando estuvieran ante una obligación divisible o indivisible.
había construido.
Pero aun así, más allá de la indivisibilidad por pacto, que — como
Es evidente que existirían la compraventa, la permuta o la dona- hemos visto — no es sino una ficción jurídica de los últimos siglos, la
ción, sin necesidad de regla legal alguna. Las sociedades no necesitan divisibilidad o indivisibilidad son impuestas por la naturaleza de las
de un Código Civil ni de una ley que les diga qué es una prestaciones, por la naturaleza de las cosas, y no por la voluntad del
compraventa, qué es una permuta o qué es una donación. hombre.
Pero si bien es cierto que en los casos mencionados es la realidad ¿Pero acaso ocurre lo mismo con la solidaridad?
la que impone determinados preceptos en las normas positivas, existen
otras figuras cuya elaboración y perfeccionamiento ha sido fruto, en En verdad, el tema más complicado del Derecho de las Obligacio-
n
es, aún más que el de la indivisibilidad, es el de la solidaridad, la
misma Rué no nace fundamentalmente de la presión social ni de las
relaciones
OBLIGACIONESMANCOMUNADASY SOLIDARIAS 327
326 FELIPE OSTERUNG PARCO / MARIO CASTILLO FREYRE
una circunstancia graciosa que pueda asignarse voluntariamente a las

entre los particulares. No puede dudarse de que el tema de la
solidaridad constituye la mayor abstracción jurídica de todo el personas a manera de juego o por puro placer.
Derecho Civil. La solidaridad no es lo que el hombre común quiere No cabe duda de que el hecho de ser codeudor solidario de una
que sea. No es lo que la sociedad quiere que sea; por la sencilla razón obligación implica, junto con la circunstancia de ser codeudor indivisible
de que los hombres y las sociedades, más allá de algunas ideas de una relación obligatoria, una de las circunstancias más graves en las
difusas, no conocen sus verdaderos alcances. La solidaridad no que pueda encontrarse un codeudor.
puede existir sin la ley. No se crea por la naturaleza de las cosas ni Pero en muchos aspectos la condición de codeudor de
por la naturaleza de las obligaciones. No existe per se. La solidaridad obligación solidaria viene a ser más gravosa o severa que la condición
existe por la voluntad de los juristas y legisladores, y es lo que ellos de codeudor de prestación indivisible.
mismos han definido como tal. Dentro de tal orden de ideas es que el ordenamiento jurídico
El tema de la solidaridad no se concibe, pues, sin la ley. nacional se ha cuidado de establecer con pulcritud en el artículo
La solidaridad y todas sus consecuencias jurídicas constituyen 1183 del Código Civil (norma que como ya hemos señalado resulta
una de las más perfectas construcciones del Derecho en general. La so- aplicable supletoriamente a todos los casos de solidaridad regidos por
lidaridad es una respuesta del Derecho a la necesidad de crear la forma todas las áreas del Derecho nacional), que la solidaridad no se puede
o manera más conveniente en que se obliguen varios deudores frente presumir, indicando también aquellos casos en los cuales puede
a un acreedor común. Es obvio, por ello, que la utilidad práctica de la decirse que una obligación tiene la condición de solidaria.
solidaridad se basa fundamentalmente en el aspecto pasivo de la misma.
La solidaridad activa es simple y llanamente una derivación teórica y 3.4. ¿Y en qué casos una obligación es solidaria?
una consecuencia natural de la existencia de la solidaridad pasiva. La Como ya lo señalamos, solamente en dos casos:
solidaridad activa está allí porque existe la pasiva. Es el
a) Cuando la ley establece la solidaridad en forma expresa;
complemento teórico del problema; la otra faceta del mismo, el sello
de la moneda. b) Cuando el título de la obligación la establece en forma expresa.
Esta construcción teórica tiene por fin resguardar los intereses En el caso de la ley, resulta evidente que el Código Civil está em-
del acreedor; está destinada a crear la forma más perfecta y segura de pleando la expresión ley en su sentido amplio, es decir, como sinónimo
contraer un crédito. La solidaridad apunta, pues, implícitamente, a de norma legal.
satisfacer la finalidad fundamental del Derecho de las Obligaciones, Esto equivale a decir que la solidaridad puede ser impuesta en
vale decir, que las propias obligaciones se cumplan. ál Derecho Peruano por cualquier norma legal de carácter general, la
Y es este propósito principal de la solidaridad, el que ha hecho misma que tendrá vigencia dentro del ámbito de su competencia.
que la misma se perfeccione con el paso del tiempo y que genere un Y cuando en el artículo 1183 del Código Civil se alude al título
paulatino proceso de adecuación de sus normas a ese fin último. de 'i obligación, no cabe duda de que la norma se está refiriendo al
La solidaridad es, fundamentalmente, la figura más representativa contrato, ya que en realidad la solidaridad sólo puede ser impuesta en
del ideal de perfección en el Derecho de las Obligaciones. La solida- materia Je actos voluntarios por actos jurídicos bilaterales o
ridad es la solidaridad. Decir algo distinto implicaría no entenderla y plurilaterales de contenido patrimonial, es decir, por contratos. No
tratar de explicarla sobre la base de aquello que sí está al alcance de la cabe, pues, en materia de actos jurídicos, la solidaridad impuesta
generalidad de los conocimientos del Derecho. La solidaridad es en sí por actos de carácter unilateral, salvo casos extremadamente
misma, como abstracción teórica, un esfuerzo intelectual, un ideal. inusuales, como por ejemplo,
Entonces, como podemos apreciar, la solidaridad es algo muy
serio. La condición de codeudor solidario de una obligación, no es
OBLIGACIONESMANCOMUNADASY SOLIDARIAS 329
328 FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
De allí que no se pueda llegar a la conclusión de que determinada

en la constitución testamentaria de un legado que deba cumplirse en forma
obligación parezca ser solidaria o debería entenderse como solidaria, en
solidaria.
virtud de alguna interpretación jurídica.
¿Y qué significa que la solidaridad tenga que establecerse de manera
Las consecuencias de la solidaridad son tan severas para los co-
expresa?
deudores que se encuentren en esa condición, que el Derecho Peruano ha
De acuerdo a la Real Academia Española,109 la palabra expreso, restringido en esta materia la interpretación de las leyes y de los contratos al
significa «claro, patente, especificado». método de interpretación literal.
De esta forma, claro es «aquello que se distingue bien»,110 en tanto, Esto significa que si la ley o el contrato establecen expresamente la
patente es «aquello manifiesto, claro, perceptible»; 111 y, finalmente, solidaridad, entonces habrá solidaridad; y si no la establecieren ex-
específico es «algo concreto, preciso, determinado».112 presamente, no habrá solidaridad. En tal caso, sólo deberá entenderse que la
En tal sentido, no cabe duda de que cuando el artículo 1183 del obligación es mancomunada.
Código Civil hace referencia a que la solidaridad debe constar en forma De esta forma está proscrita en materia de obligaciones de sujeto
expresa, está aludiendo a que ella tiene que figurar de la manera más clara y plural, la solidaridad pactada o establecida en la ley de manera tácita, al
objetiva posible, sin existir duda alguna respecto a su existencia o a sus extremo de que si se llegara a pactar en un contrato o a establecer en una
alcances. ley, que los codeudores de una obligación deben cumplirla íntegramente, no
Dentro de tal orden de ideas, resulta claro que los únicos casos en que podrá deducirse que nos encontramos frente a una obligación solidaria, sino
una,obligación pueda ser considerada como solidaria, son aquéllos en los únicamente frente a una obligación de carácter indivisible, tal como puede
cuales el texto legal o contractual establezca, con todas sus letras, que se apreciarse del texto, contenido y alcances de la indivisibilidad legal
trata de una obligación solidaria, que los deudores se han obligado impuesta para los daños y perjuicios de los codeudores culpables del
solidariamente, que las partes han pactado la solidaridad, o cuando se se- incumplimiento, conforme al artículo 1180 del Código Civil.
ñale, también de manera expresa, que las partes remiten el tratamiento legal Pero independientemente del hecho de que la solidaridad se establece
de la obligación contraída a los artículos comprendidos entre los numerales en forma expresa, es importante subrayar que los alcances de este término
1183 y 1204 del Código Civil, que son, precisamente, las normas propias de se extienden más allá de lo señalado, en el sentido de que si una norma
la solidaridad. legal o una cláusula contractual estableciesen la solidaridad de manera
expresa, será necesario que la contemplen —también de manera expresa—
Esto equivale a decir que la solidaridad no puede deducirse ni
para todos aquellos supuestos en donde se quiera que rija la solidaridad.
interpretarse.
Esto significa que de haberse contemplado con carácter expreso la
Ello también significa que el Derecho Peruano veta la posibilidad de
solidaridad para un determinado supuesto entre determinados codeudores y
que el intérprete de una norma legal o de una cláusula contractual, pueda un acreedor, no por tal circunstancia deberá entenderse que las demás
deducir del texto de las mismas la solidaridad en caso de que no se relaciones obligatorias —que eventualmente existieren entre esos
presentara alguno de los supuestos mencionados anteriormente. codeudores y su acreedor común—, también serán de carácter solidario.
Esta afirmación obedece a que no resultaría posible ampliar los al-
cances de la solidaridad — convenida o establecida para un determinado
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Madrid: Espasa, 2002,
Vigésima Segunda Edición, tomo 5, p. 693, primera columna. REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA. Op. cit., tomo 3, p. 382, segunda columna. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.
Op. cit., tomo 8, p. 1154, primera columna. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Op. cit., tomo
5, p. 660, tercera columna.
EL ACTO JURIDICO
Fernando Vidal Ramírez
LAS MODALIDADES DEL ACTO JURIDICO
122. PREMISA
En el desarrollo de la estructura del acto jurídico hemos señalado

entre sus elementos a los llamados elementos accidentales (Supra Nº
33). Indicamos que estos elementos no se ligan ni a la esencia del
acto jurídico ni corresponden a la naturaleza propia de un acto
determinado, pues son incorporados por las partes en ejercicio de la
autonomía de su voluntad pero siempre que no desvirtúen la esencia
o naturaleza del acto y que no resulten contrarios al orden público.
Por eso, Messineo indica que pueden, indiferentemente, existir o no
existir.
Los elementos accidentales vienen a ser lo que el Código Civil

denomina Modalidades del Acto Jurídico, considerando como tales a la
condición, al plazo y al cargo, también llamado modo. Pese a que la
denominación de modalidades deriva de esta ultima, Josserand
considera a las dos primeras como las modalidades por - excelencia,
criterio que hacemos nuestro y que más adelante explicitaremos.
En el desarrollo de los elementos accidentales y atendiendo a la

posibilidad de su incorporación al acto jurídico, debemos asociar estos
elementos a la distinción de los actos jurídicos entre actos modales y
puros, según el acto jurídico pueda o no admitir la inserción de
modalidades (Supra Nº 29).
Los Actos Modales se ubican en el campo de las relaciones

obligacionales y es la razón por la cual el tratamiento legislativo de
las modalidades los vincula al Derecho de las Obligaciones. Sin
embargo, es conveniente precisar que en atención a la sistemática
del Código Civil están comprendidos en el tratamiento legislativo que
a la Teoría del Acto Jurídico le dispensa nuestro ordenamiento civil.
Antes de iniciar el estudio de cada una de las tres modalidades
debemos señalar, desde ya, que existen similitudes entre la condición
y el plazo, en cuanto ambas suspenden o extinguen los efectos del
acto jurídico, mientras que el cargo impone obligaciones anexas a la
adquisición de un derecho. Y hay que advertir, como lo hace
Messineo, que la accidentalidad de la condición y del plazo debe
entenderse solamente en el sentido de que queda al arbitrio del
declarante, o de los declarantes, incluir, o no, aquellos elementos en
el negocio, mas no en el sentido de que, una vez incluidos, se pueda
dejar de respetarlos. Su inclusión en el acto jurídico los transforma,
pues, en elementos tan esenciales como los verdaderamente
esenciales, pues se constituyen en requisitos de eficacia, ~ cuya
inserción en el acto no afecta su eficacia.
Para concluir con esta premisa habría que plantear, como lo hace
Albaladejo, una cuestión de terminología. A las modalidades se les
considera también autolimitaciones voluntarias y determinaciones o
disposiciones accesorias.
La expresión "autolimitaciones voluntarias", que corresponde a la

condición y al plazo, se explica en cuanto que por la autonomía de la
voluntad, ésta se restringe a sí misma, reduciendo el valor que en
otro caso tendría, y los efectos más amplios que, faltando la
limitación, surgirían ex voluntate del acto, pues si en vez de celebrar
un contrato bajo condición o por un plazo se celebrase puramente,
los efectos no estarían supeditados a que se cumpla la condición o se
venza el plazo.
Las expresiones "determinaciones o disposiciones accesorias
corresponden al cargo, se explican, pues mientras la condición
constituyen en requisitos voluntarios de eficacia del acto, cargo no se
constituye en un requisito de eficacia.
LA CONDICION
123. DELlMITACION CONCEPTUAL
Para delimitar el concepto de la condición como modalidad del acto

jurídico es preciso considerar que la condición, como vocablo jurídico,
deriva del latín condítío, que es indicativo de cualidad, índole,
situación y hasta de cláusula de un contrato. De ahí, que se le
atribuyan o se le use en distintos significados y sentidos y que, como
advierte Coviello, se le emplee para indicar cosas diversas, como las
circunstancias de hecho que deben realizarse para la aplicación de
una ley, los requisitos de un negocio jurídico y, también la
contraprestación en un contrato oneroso o las cláusulas o pactos que
forman el contenido principal y necesario de un negocio. También es
usado como indicativo de una situación jurídica, que Arauz Castex y
Llambías, la refieren a la "condición jurídica de las personas" y aludir
así a la situación general de ellas ante el Derecho como, por ejemplo,
la condición de la mujer casada, la condición de los extranjeros o la
condición de los incapaces.
Frente a la diversidad de acepciones es necesario, entonces, precisar

el concepto de la condición como modalidad del acto jurídico, o
simplemente, como condición-modalidad, esto es, delimitar su
concepto para darle su sentido estricto como modalidad, a fin de que
quede entendida, como también lo señala Coviello, como la cláusula
por la cual el autor o autores del negocio jurídico hacen depender su
eficacia o resolución de un acontecimiento futuro e incierto. De este
modo, la condición viene a ser el mismo suceso futuro e incierto del
que se hace depender la eficacia o la resolución del negocio.
El hecho, acontecimiento o suceso del que se hace depender la

eficacia del acto jurídico, Albaladejo lo conceptúa como la limitación
puesta por el sujeto a su declaración de voluntad y en virtud de la
cual los efectos jurídicos del negocio se hacen depender del
acontecimiento incierto. Y, al igual que el autor italiano anteriormente
citado, el tratadista español aclara que, por brevedad, se dice que el
negocio es condicional, pero que realmente no es el negocio sino la
producción de sus efectos lo que está sub condítione, por lo que con
la palabra condición se designa no sólo la limitación establecida si no
también el acontecimiento incierto del que se hacen depender los
efectos del negocio. Para León Barandiarán el acto es condicional
cuando sus efectos están subordinados a un acontecimiento incierto y
futuro.
La condición, como ya lo hemos visto, es un elemento accidental del

acto jurídico y es, también, una limitación que voluntariamente se
imponen los propios celebrantes y que, como tal, se constituye en un
elemento esencial pues de ella depende la eficacia del acto jurídico. Si
de la condición, como afirma Coviello, depende la suerte de todo el
negocio jurídico es evidente que forma parte integrante y sustancial
del mismo, por lo que no es que se quiera una cosa distinta que viene
a agregarse sino que se quiere bajo condición y, así es como la
declaración de voluntad y la condición, sólo en fuerza de análisis y de
abstracción, pueden considerarse distintamente, pues no son en
realidad sino una cosa única e indivisible.
La condición-modalidad viene a ser, pues, un hecho futuro e incierto

que arbitrariamente y por la sola voluntad de los declarantes se
incorpora al acto jurídico, el que le queda supeditado en cuanto a la
producción de sus efectos. El hecho, en sí, es un elemento extraño a
la sustancia y naturaleza del acto jurídico y, por ello, la condición es
un elemento accidental, pero es también, al mismo tiempo, una
limitación a la eficacia del acto que voluntariamente se imponen sus
celebrantes. Sin embargo, no obstante su génesis voluntaria, por
distinguirse de los elementos requeridos por la ley, se le denomina
conditio facti por contraposición de la conditio iuris.
La conditio iuris tiene su origen en la ley o en la naturaleza del acto,

por lo que no es una condición-modalidad. Messineo considera que no
es una verdadera y propia condición y, por consiguiente, tampoco es
un elemento accidental, sino que, más bien, constituye un
presupuesto lógico, de naturaleza legal, o bien un requisito objetivo,
al que esta subordinada la eficacia y, alguna vez, la validez misma del
negocio. Como enfatiza el tratadista italiano, la conditio iuris no
constituye parte de la declaración de voluntad, en cuanto tiene su raíz
en la ley, o en la misma finalidad objetiva del negocio y por eso es un
hecho extrínseco a él, por lo que influye sobre la suerte del negocio,
pero ab extra y no, como la conditio facti, ab intra. Albaladejo
considerando la diversidad de criterios que ha desarrollado la doctrina
para distinguir la conditio facti de la conditio iuris, estima que las
condiciones facti no son requisitos legales de eficacia y,
consiguientemente, no son sino circunstancias externas al negocio
que, al ser acordadas por las partes, ellas mismas determinan que sin
su concurrencia el negocio no despliegue sus efectos o deje de
desplegarlos.
Por lo que queda expuesto, las conditio iuris y las conditio facti no son
especies de un mismo género y así lo considera la doctrina
dominante, puesto que la una es el resultado de un requisito de
eficacia establecido por la ley y, la otra, por la voluntad de las partes,
Son condiciones iuris, a manera de ejemplo, la muerte del testador
EL CONTRATO DE FIANZA EN LOS
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS ITALIANO
Y ESPAÑOL
Por ISIDORO CASANUEVA SÁNCHEZ

La fianza es un instituto que se regula, en Derecho italiano dentro del
Títu- lo tercero del Libro cuarto del Código civil, dedicado a los contratos
nominados, en su Capítulo XXII: encuadramiento criticado por la
doctrina de aquel país. De modo similar, en nuestro Código civil la
encontramos en el Libro cuar- to, de las obligaciones y contratos, pero
dedicándosele un título completo, como al resto de los principales contrato
nominados, concretamente el XIV, dividido en cuatro capítulos, el segundo
de ellos dividido en tres secciones, comprendiendo los arts. 1.822 a
1.856.
La fianza es una garantía de la obligación ajena, mediante la cual se trata

de asegurar la satisfacción del interés perseguido por el acreedor de la
obligación principal al constituirse ésta1. Así, la fianza refuerza
objetivamente la seguridad del acreedor en un doble sentido: primero,
porque mediante la obligación del garante, cuya causa es distinta a la de
la principal, la probabilidad de satisfac- ción del interés del acreedor se
acrecienta al existir dos vínculos obligatorios (puesto que el garantizado
se mantiene sin alteración), cuya finalidad es sol- ventar el mismo interés;
segundo, porque a través de la obligación accesoria de garantía el
patrimonio deudor de la misma queda sometido a la eventual eje- cución
del acreedor si el titular no cumple aquella2. Sánchez Román define la
fianza como un contrato consensual, accesorio, unilateral, lucrativo u
oneroso, por el cual una tercera persona, distinta del acreedor y del deudor,
toma sobre sí el cumplimiento subsidiario de una obligación principal sin
producir nova- ción3. Para Castán es la garantía personal que se presta
asumiendo un tercero el compromiso de cumplir la obligación si no lo
hace el deudor principal4.
Generalmente se admite hoy que cualquier tipo de obligación, fungible o

no, de hacer o de no hacer, resulta susceptible de ser garantizada mediante
fianza, si bien, como resulta obvio, el juego de ésta para la satisfacción
subsidiaria del interés del acreedor será distinto en cada caso5.
Frecuentemente, la fianza ase- gurará una obligación dineraria, en cuyo
caso su contenido será como máximo el importe de la obligación principal,
pero ello no impide la fianza de otro tipo de obligaciones6, en cuyo caso, el
contenido de la obligación del fiador, su pres- tación, a diferencia de la que
corresponde al deudor principal, es una cantidad
1
Guilarte, en Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dirigido por Manuel
Albadalejo,
tomo XXIII, pág. 4.
2
Messineo, Manuale di Diritto civile e commerciale, tomo II, vol. 2.º, Milano, 1953, págs. 134 y
ss.
3
Estudios de Derecho civil, tomo II, Madrid, 1889, pág. 911.
4
Derecho civil español, común y foral, Madrid, 1969, pág. 682.
5
Guilarte, op. cit., pág. 12.
6
Guilarte, Ibídem.
616 ISIDORO CASANUEVA
SÁNCHEZ
de dinero determinada por el equivalente, como máximo, de la prestación

que, por su infungibilidad, no podrá realizar el fiador.
El legislador de la República de Italia, en el art. 1.936 del Código civil

italiano (en adelante Cci.) siguiendo la estela del art. 2.011 del Code
Napoleon, dice que «el fiador es aquél que, obligándose personalmente frente
el acreedor, garantiza el cumplimiento de una obligación de otro7». No
parece que con tal dispo- sición se esté refiriendo específicamente al
contrato (o incluso al negocio) de fianza; parece que a lo que se refiere es
a la función que realiza éste en la esfera jurídica. La definición del
contrato de fianza, pues, la establece la doctrina. Ravazzoni8 lo hace, en
función del párrafo primero del art. 1.936 Cci., como aquél con el cual se
asume una obligación de fianza; Fragali9 lo hace como aquella relación por
la cual el fiador es compelido a cumplir una obligación cuando el deudor
garantizado no ha cumplido la prestación por la cual ha surgido la
garantía de fianza o cuando, siendo la obligación principal nula por
incapacidad, viene a menos la posibilidad de una realización del interés
del acreedor mediante la prestación garantizada; Rotondi10 haciendo una
definición en la que podemos encasillar las medidas de garantía en general
dice que es un medio de prevención para el incumplimiento de una
obligación, una institución cautelar, o, en definitiva, una medida de
refuerzo de la sanción. El Código civil español (en adelante Cc.)
equivalentemente establece en su art. 1.822 párrafo primero que «por la
fianza se obliga uno a pagar o a cumplir por un tercero, en caso de no
hacerlo éste». Este carácter de ser de grado inmediato o mediatamente
sucesiva a otra obligación le confiere a la relación de fianza la
calificación de subsidiaria11 (y también de accesoriedad, a la cual nos
referiremos más adelante), pues la acompaña inseparablemente,
cualquiera que sea la fórmula utilizada por el Derecho positivo con relación
al beneficio de excusión12, adquiriendo tal nota especial relevancia práctica
en el momento de realizarse la garantía que esencialmente supone
responsabilidad subsidiaria y de segundo grado13 mientras que la accesoriedad
se manifiesta en todo momento y produce consecuencias en cualquier
momento de la vida del entramado de las dos obligaciones que integran la
relación de fianza.
7
Dice en su idioma original el citado artículo de la siguiente manera: «É fideiussore colui che,
obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui».
8
Cfr. Novisimo Digesto italiano. La fideiussione, Diritto civile, tomo V, pág. 275.
9
La fideiussione. Comentario al Codice civile, dirigido por Scialoja y Branca, págs. 74-5.
10
Istituzioni di Diritto Privato, Pavia, 1952, pág. 107.
11
En al doctrina italiana, si bien es pacífica esta afirmación (aunque no falte quien la
niega, como B.O.), una parte de ella como Messineo o Barassi, afirman que la subsidiariedad es
nota úni- camente de la fianza simple.
La doctrina española en su mayoría (Albadalejo, Guilarte, Puig…) considerando que la
subsidiariedad caracteriza a la fianza, afirmando con exactitud que el fiador sólo debe cumplir
su obli- gación si el deudor no cumple la suya, concluyendo (implícita o explícitamente) que
el beneficio de excusión es la manifestación de la subsidiariedad en la fianza.
12
Fragali, op. cit., pág. 74 y ss.
13
EL CONTRATO DE FIANZA EN LOS ORDENAMIENTOS… 617
El contenido de la obligación de la relación de fianza no es pacífico

entre la doctrina italiana14 sobre si es idéntico para el deudor principal y
para el fiador. El anterior Cci. en su art. 1.898 establecía la igualdad de
ambas; pero el Cci. actual cambia la dicción para afirmar que no lo son.
La realización del interés del acreedor puede alcanzarse por dos medios:
por el cumplimiento del deudor principal o por el del fiador; cada una de
ellas es un medio distinto de realizar una misma utilidad, pero cada
prestación corresponde a una obligación diferente aunque las dos obligaciones
podrán tener en común el objeto de la prestación: el vigente código une al
medio técnico de la garantía el contenido de la obliga- ción de la relación
de fianza15, lo que es más adecuado a la realidad jurídica. En principio, sólo
puede ser objeto de garantía por una fianza una obligación pecuniaria,
pero al no especificarlo el art. 1.936 Cci., queda abierta la puerta a ciertas
consideraciones sobre la admisibilidad de otro tipo de obligaciones. Así se
pueden admitir éstas si el acreedor no tiene interés en que el deudor
cumpla personalmente la prestación debida, o sea, no siendo un hacer
personalísimo, y que sea cuantificable en dinero (evacuándose el
cumplimiento por el fiador en dinero si el deudor principal no cumple lo
que comprometió a cumplir), siempre teniendo en cuenta la influencia
que tiene el art. 1.941 Cci. al afirmar que la fianza puede establecerse por
una parte de la obligación principal y en condiciones diferentes, y por
tanto menos onerosas también si así se desea, por los contratantes. Incluso
es aceptable la hipótesis de que el objeto de la obligación no sea
determinado16 siempre que esta determinación no sea imposible. Es de
retener, en este sentido, que la causa de la relación de fianza se encuentra
separa- da y diferenciada de aquella del negocio garantizado: la causa de la
garantía permanece inmutable cualquiera que sea la del negocio
garantizado17, pues el negocio garantizado se encuentra adosado y no
contenido en la relación de fianza, no confundiéndose ambas esferas (como
veremos que se admite la posibilidad de una fianza gratuita de una
obligación onerosa y, también viceversa, una fianza onerosa de una
obligación gratuita deduciéndose que esto no sería posible si ambos
negocios, el garantizado y el que garantiza, tuviesen la misma causa).
Podemos diferenciar la fianza de otras figuras consideradas relacionadas

con ella. Así con respecto al aval, diremos que la cláusula «por aval», u otra
equivalente a él, hace aparecer una relación de garantía, refiriéndonos
esencialmente al ámbito de la relación cambiaria18, pero no tiene la
capacidad de crear una obligación de fianza19. Así se demuestra que el aval
es independiente de la fian-
14
Se inclinan a favor de la igualdad los autores más clásicos como Pacifici-Mazzoni, Campo-
grande, Ferrini y en contra la doctrina más relevante en la materia como Fragali y
Ravazzoni.
15
Fragali, op. cit., pág.95.
16
Campogrande sostiene la validez de esta afirmación apoyándose en las Sentencias de la
Cor- te Suprema de casación italiana de 23 de febrero de 1935 y 7 de junio de 1937 en su
obra Trattato de la fideiussione nel diritto odierno, Torino, 1902.
17
Campogrande, op. cit., pág. 53.
18
Arts. 15 y ss. de la Ley cambiaria y arts. 28 y ss. de la Ley del cheque, ambas de aquél
estado.
19
SÁNCHEZ
za, aunque los dos sirvan a una función de garantía, la última lo hace con
una estructura de obligación principal y autónoma, pues el aval se da
objetivamente para la relación cambiaria y no para cada una de las
obligaciones resultantes del título20 como la fianza; se diferencian también
en que, mientras en aval permanece válido a pesar de que sobrevenga la
invalidez de la obligación del avalado, en la fianza la validez de la primera
depende de la validez de la obligación principal, según indica
expresamente el art. 1.939 Cci. (con la excepción de la incapacidad, como
veremos en su momento). Se diferencia del denominado seguro de crédito
(que persigue idéntico fin: eliminar el riesgo de la insolvencia del deudor
mediante el desenvolvimiento de una función de garantía entendida en
sentido amplio21) en primer lugar por la causa: que para éste es la
eliminación del daño consistente en la disminución patrimonial definitiva
ocasionada por la pérdida, total o parcial, del valor de un crédito como
consecuencia de la insolvencia definitiva del deudor, mientras que en la
fianza es la garantía de la satis- facción del interés sobre el deudor,
aunque no se llegue a producir el incumplimiento de éste, mediante la
asunción de una obligación propia por el deudor. En segundo lugar se
diferencian porque la fianza es accesoria mientras que el contrato de seguro
es una obligación de carácter principal; finalmente se diferencian por su
naturaleza diversa (indemnizatoria frente a garantizadora) como observa
Von Thur22, ya que el asegurador no promete responder del cumpli-
miento de la deuda como lo hace el fiador, sino reparar el perjuicio que
provoca su insolvencia23.
Diferenciamos la fianza del mandato de crédito (en el Cci. contrato

nomi- nado de los arts. 1.958 y 1.959, mientras que en España carece de
una regula- ción directa legal que la configure autónomamente, si bien se
ha reconocido por la jurisprudencia su constitución válida al amparo del
principio de autono- mía de la voluntad24), si bien ambos contratos tienden a
la consecución de resul-
20
Campogrande, op. cit., pág. 171, apoyándose en el art. 35 Párrafo primero de la Ley cambia-
ria y en el art. 28 Párrafo primero de la Ley del cheque italianas.
21
22
Derecho civil, Trad. Esp., Buenos Aires, 1946, pág. 206.
23
La S.T.S. de 8 de julio de 1977 analiza las diferencias entre la fianza y el seguro de
crédito, añadiendo a lo dicho que para que en el segundo entre en juego la obligación
indemnizatoria del asegurador sea presupuesto fundamental la insolvencia del deudor
asegurado, debiendo suponer la pérdida definitiva del crédito, sin que sea necesario para
apreciar ésta la excusión previa de aquél y sin que sea preciso tampoco acreditar la
diligencia del acreedor; antes del evento de la pérdida del crédito, ninguna relación existe
entre el deudor y el asegurador quien no puede instar su libe- ración frente a aquél por su
presumible insolvencia, lo que resultaría contrario a la esencia misma del contrato y a su
finalidad; por el contrario, tratándose de la fianza, cualquiera que sea su modalidad, no es la
insolvencia del deudor, sino el vencimiento de la obligación principal lo que permite al
acreedor dirigirse contra el fiador, incluso gozando éste del beneficio de excusión, que en nin-
gún caso impide el ejercicio de la acción; por otra parte, la falta de diligencia del acreedor
puede dar lugar a la pérdida o extinción de la obligación del garante y, finalmente, éste
puede pedir la relevación de la fianza antes de haber pagado.
24
Véanse principalmente las S.T.S. de 8 de octubre de 1927 y la muy clara de 22 de
diciembre de 1941.
tado práctico idéntico porque los dos intentan conseguir un reforzamiento

de una obligación y ayudar al deudor a agilizar su consecución de
financiación, el mandato de crédito nace antes que la obligación, mientras
que la fianza es coe- tánea o posterior al nacimiento de esa obligación
garantizada; y que el primero es una relación de carácter principal, mientras
que una de las características de la fianza es su accesoriedad ex art. 1.939
Cci. y art. 1.822 y otros, como veremos, del Cc. Es también figura afín
para concluir, la prestación de garantía de tipo real por la deuda de un
tercero, pero se diferencian en que el coincidente de la garantía es
responsable, mientras que el fiador es deudor25; de la misma manera
ocurre con la responsabilidad del tercero adquirente, quedando fuera del
negocio de la constitución de la garantía y por tanto independiente del
conce- dente de la garantía26.
El Párrafo segundo del art. 1.822 Cc., en conexión con el 1.831 Párrafo
segundo y el 1.852, el Cc. establece la posibilidad de que el fiador se
obligue solidariamente con el deudor principal, ordenando tal artículo que
se aplique lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo tercero, título
primero del libro cuarto, esto es, arts. 1.137 y ss., que reza «de las
obligaciones mancomunadas y de las solidarias». De esta manera, el Cc.
admite que la fianza pueda ser solidaria si el fiador así lo desea y lo haga
constar expresamente, pues la fianza, como hemos vis- to, no es una
institución en la que la solidaridad sea obligatoria, ex art. 1.822.2 Cc.; y el
art. 1.137 Cc. obliga a que la solidaridad sea expresa, bien por el carác- ter
de la obligación, bien por la voluntad de la o las partes. Pero no se deben
confundir deudor solidario y fiador solidario en una misma figura, pues
éste sigue siendo un fiador al que se le aplican determinadas reglas de la
solidaridad en sustitución de otras específicas del régimen propio de las
obligaciones de garantía que hubieran entrado en juego de no mediar el
acuerdo autorizado por la ley, puesto que si el fiador se ha obligado
como tal no lo hace como deudor principal, en cuyo caso no habría
fianza, sino obligación principal solidaria. De ahí que la doctrina y la
jurisprudencia27 afirmen que, no obstante obligarse solidariamente con el
deudor principal, la fianza no queda desnaturalizada, sino que se produce
como único efecto la aplicación de las reglas propias de la obli- gación
solidaria a las relaciones entre fiador y acreedor, en tanto que las rela-
ciones del deudor principal con el fiador se seguirán rigiendo por las normas
y principios de la fianza28.
El Cci., en cambio, en su art. 1.944 establece que el fiador se obliga

solidariamente con el deudor al pago de la deuda29; esta regla obliga a la
solidaridad 30
25
Messineo, op. cit., págs. 135-6.
26
Fragali, op. cit., pág. 165.
27
S.T.S., 16 de junio de 1970.
28
29
Il fideiussore é obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito.
30
La naturaleza de este tipo de solidaridad es muy discutido por la doctrina italiana. La
posi- ción prevalente estima que es una forma atípica de solidaridad (Campobasso, Fragali,
Rasazzoni),
SÁNCHEZ
de la relación de fianza en todo caso donde no determinen la Ley31, el

juez o las partes que deba ser de otra manera, o que la solidaridad sea
incompatible con el propio objeto de la garantía (como es el caso de la
fianza de indemni- zación), haciendo de ésta una característica inherente a
la propia obligación. Ésta es una diferencia esencial respecto a la fianza
entre ambos ordenamientos, aunque no siempre ha sido así, pues en el
anterior Código civil italiano de 1865 (el actual, permítasenos recordar, es
original de 1942, aunque si bien es cierto que ha sido exhaustivamente
reformado con posterioridad) no establecía tal obligatoriedad según se
establecía en su art. 1.90732.
Pero esta solidaridad es criticada por la doctrina italiana en una doble
ver- tiente. En primer lugar por ser anómala o imperfecta, porque según
hace constar Fragali33, si fuese la solidaridad típica, la fianza solidaria se
resolvería como una coobligación asumida en el exclusivo interés de deudor
afianzado, resultando un interés unisubjetivo, pues resulta que el que
garantiza y el que queda garantizado no resultan estar en posición de
paridad34. Y en segundo lugar porque la posibilidad de excluir la
solidaridad en la relación de fianza, hace pensar que ésta es no
esencialmente solidaria y que no siempre la exclusión de la solidaridad
conduce al beneficio de excusión.
El art. 1.944 Párrafo segundo del Cci. introduce una segunda hipótesis
de fianza, que actúa como excepción35 al principio de obligatoriedad de
solidaridad en la fianza y que debe ser convenida expresamente por las
partes o así lo ordene expresamente el juez: es el beneficio de excusión,
que en España es, al contrario que en Italia, la regla y la solidaridad la
excepción, de acuerdo con el art. 1.831 Párrafo segundo Cc. Según este
principio, si el acreedor requiere de pago al fiador, éste tiene la facultad de
obligarle a que persiga primero todos los bien-
denominándola desde solidaridad accesoria de solidaridad a solidaridad desigual; aunque hay quien,
en cambio y a pesar de las particularidades, la considera solidaridad propia (Biscontini).
Su particularidad parte de que el fiador no tiene un interés igual que el del deudor
garantizado, así las respectivas situaciones subjetivas son desiguales: la solidaridad en la
fianza crea un vín- culo de orden sucesivo y la exigibilidad del crédito del fiador no caduca
junto al la obligación garantizada, sino que es sucesiva al incumplimiento de ésta (lo que da
lugar a un beneficium ordinis sobre la base del cual el acreedor debe reclamar el cumplimiento
primero al deudor y luego al fiador) (vid. Perlingieri, Codice civile annotato con la dottrina e la
giurisprudenza, tomo IV, Torino, 1980, pág. 1423).
31
Arts. 1.948 y 1.944 Cci.: que se corresponden con los casos de doble fianza y obligación
legal de excusión preventiva.
32
La disciplina en el Código de 1865 era la inversa a la actual, pues se disponía que el
fiador no estaba obligado a pagar sino tras el incumplimiento del deudor principal, otorgándose
un beneficio legal de excusión.
Es también cierto que el Cci. de 1865 ponía el acento en el contenido de la obligación
de fianza, evitando ningún referimiento expreso al contrato, de acuerdo con el art. 1.898
del citado Có- digo.
33
Cfr. Enciclopedia del Diritto, tomo XVIII, pág. 360. También op. cit., pág. 275.
34
Di Majo, en Enciclopedia del Diritto, vol. XXIX, pág. 308.
35
La doctrina italiana afirma que este beneficio no contradice el régimen de la solidaridad
pues- to que no va a incidir sobre la exigibilidad de la prestación (cfr. Perlingieri, op. cit., pág.
1423).
es del deudor principal antes de poder exigirle a él el pago36. Este caso

de fianza es el denominado fianza simple, frente a la fianza solidaria, que
no debe considerarse de ninguna manera por ello ni obligación subsidiaria
ni condicional.
La fianza puede ser de tres tipos, legal, voluntaria y judicial. El Cc. las
reconoce así en su art. 1.823 Párrafo primero, dedicándole a la fianza
legal y judicial un Capítulo dentro del Título referido a la fianza, el IV
con normas espe- cíficas, y un artículo dentro de él, el 1.856,
concretamente a la fianza judicial, estableciendo la exclusión de la excusión
de bienes para el fiador (respecto del deudor principal) y el subfiador
(respecto del deudor principal y del fiador) judiciales. En el Cci., en
cambio, no aparece ninguna enumeración de las clases de fianza; así es la
doctrina quien la elabora37. Ésta hace la misma clasificación que el Cc.
sobre la base del derogado Cci. de 1.865 en voluntaria, legal y judicial.
El actual Cci. reconoce expresamente las dos primeras: la voluntaria es el
típico ejemplo de fianza contractual, que puede nacer también de un
contrato a favor de tercero38, de una promesa unilateral (reconocido por el
art. 1.987 Cci. y Sentencia de la Corte Suprema de Casación de 31 de
mayo de 1946) y, por tanto, de un testamento; de la segunda se
encuentran ejemplos en el ordenamiento italiano, a cargo de entes
privados (aunque es cierto que también existen algunas a cargo de entes
públicos): como el cedente de un crédito que está obligado a garantizar la
existencia del crédito (art. 1.410 Párrafo 1.º Cci.), el vendedor que lo está a
garantizar por la evicción (art. 1.483 y ss. Cci.), por los vicios (art. 1.490 y
ss. Cci.) y el buen funcionamiento (art. 1512 Cci.) de la cosa ven- dida o
el mediador que se convierte en fiador si no comunica a uno de los con-
tratantes el nombre el otro (arts. 1.762 y 1.763 Cci.). Pero no está
prevista el último caso de fianza, la judicial, en él, a diferencia del
anterior Cci., que sí lo hacía en el art. 1.921, aunque realmente sí existe
este tipo de fianza en el ordenamiento jurídico italiano, como se desprende
por ejemplo de los arts. 119 y 86 del Codice de procedura civile (c.p.c. en
adelante), equivalente a nuestra Ley de enjuiciamiento civil, por los cuales
el juez puede imponer a una parte un aseguramiento que puede ser del
tipo de fianza para casos como la ejecución provisional (arts. 282, 642,
648 y 674 c.p.c.) y también en normas de tipo penal, como la que prevé
la concesión de la libertad provisional al reo tras la presta- ción de
caución consistente en la obligación de pagar una suma de dinero con el
concurso de uno o más fiadores solidarios (art. 282 Codice di procedura penale,
equivalente a nuestra Ley de enjuiciamiento penal)39. Podemos deducir
de lo dicho que la fianza cumple un objetivo claramente económico40. Es de
retener que en el derecho español, a diferencia del italiano, donde no
existen separa-
36
El art. 1.831 Cc. contiene las excepciones que se pueden presentar a tal beneficio.
37
Desde la más clásica literatura de aquél país se viene haciendo tal clasificación con
mínimas diferencias, como son ejemplos Aru, Brugi, De Ruggiero, Bo, Pacifici-Mazzoni,
Campogrande, Cor- si, Candian, etcétera.
38
De Ruggiero, Istituzioni di Diritto Civile, tomo II, Nápoles, 1919, vol. III, pág. 418.
39
Bozzi, en Trattato di diritto privato dirigido por Rescigno, Turín, 1985, tomo XIII, págs.
207-8.
40
Messineo, op. cit., tomo 2.º, vol. II, págs. 534-5.
SÁNCHEZ
dos Códigos civil y mercantil, pues es uno sólo, se diferencia la fianza civil
de la mercantil; el Código de comercio en sus arts. 2.º y 50.º41 remiten
expresamente al Cc. todo aquello no regulado en el Código de comercio. Se
diferencian ambas esencialmente en por la exigencia de la forma escrita
en la mercantil (art. 440 Código de comercio) y la ausencia de beneficio
de excusión y división en su caso42.
El art. 1.943 Párrafo primero Cci., en relación con el 1.179 Cci.43 es el

que nos da la base para el comportamiento de quien tiene obligación de
prestar fiador, en otras palabras, la idoneidad del fiador mientras que en
España se expresa en similares términos el art. 1.828 Cc. Así quien está
obligado a presentar fiador, cumple su obligación al hacerlo en quien
cumpla los requisitos que enumera el artículo en examen, siendo el
primero el que debe demostrar la idoneidad del segundo al acreedor o
autoridad judicial o administrativa pertinente. En primer lugar exige la
capacidad del fiador44, el cual es de orden general exigido
inderogablemente para todo negocio jurídico; en segundo lugar se trata
de la situación patrimonial de fiador y de su residencia, principios éstos que
son de carácter dispositivo para las partes, pudiendo prescindir de ellos si lo
desean, pues su objetivo es conferir a la garantía mejor disponibilidad para
satisfacer el interés que la obligación o la carga intenta apagar45. Por ello
el fiador debe ser solvente y ser propietario de bienes y derechos suficientes
para garantizar la obli- gación y tener su domicilio en la jurisdicción de la
«Corte de Apelación» (equivalente a nuestra Audiencia Territorial) en la
que se va a prestar la fianza, con el objetivo de no hacer difícil la
excusión46. Nada se opone a que las personas jurídicas puedan afianzar
siempre que cumplan los requisitos establecidos y actúe de acuerdo con las
normas que la rigen47.
El Párrafo segundo del 1.943 Cci. (correspondiente al art. 1.829 Cc.)

contempla la hipótesis de que sobreviniera la inidoneidad del fiador tras la
asun- ción de la garantía, regulando expresamente la insolvencia
sobrevenida, refi-
41
Confirmado reiteradamente por la Jurisprudencia en S.T.S. tan antiguas como la de 16 de
noviembre de 1900 a otras más recientes como la de 7 de abril de 1975, lo que sin duda
deja a la fianza mercantil como una subespecie de la civil.
42
43
Este artículo dice que aquél que está obligado a prestar garantía sin que esté
determinado el modo y la forma, puede hacerlo eligiendo una que sea idónea de tipo real,
personal o de otro tipo que sea suficiente.
44
Puede ser éste un menor emancipado de acuerdo con la S.T.S. de 27 de junio de 1941
y de 28 de septiembre de 1968, aunque una parte de nuestra doctrina no se muestra de
acuerdo y lo niega, principalmente Castro, pero seguido por Díez-Picazo y Albadalejo, entre
otros.
45
46
Aunque parece una regla bastante rigurosa a nuestro modo de ver, viene sin embargo a
ali- viar la situación que establecía el anterior Código de 1865 en su art. 1904, que
obligaba a quien prestaba fianza a tener el domicilio real en la jurisdicción, mientras que el
actual permite que sea un domicilio elegido y que no haya necesariamente de coincidir con
el real (cfr. Campogrande, op. cit., pág. 262).
47
Guilarte, op. cit., págs. 118-9.
riéndose a la insuficiencia de la garantía personal (pues en otro caso

estaríamos ante un alzamiento de bienes), ordenando que sea sustituido por
otro que pueda hacer frente a la parte de la obligación que el primero
no puede afrontar, quiere esto decir que el primer fiador no es relevado
(lo que sería injusto), sino que el segundo fiador se adiciona a la relación
respondiendo por la parte de la deuda que el primero no puede
patrimonialmente garantizar; siempre exceptuando que el fiador fuera
nombrado por el acreedor, en cuyo caso lo antes expuesto no tendría
relevancia alguna, pues el art. 1.829 Cc. así lo establece y la doctrina
italiana lo ha afirmado48. Si la inidoneidad sobreviene a causa de un cambio
de domicilio, la doctrina estima que se debe equiparar a la insolvencia
sobrevenida, debiendo el fiador ser sustituido49. Si es la incapacidad lo que
sobreviene, ésta no tiene ninguna relevancia sobre la garantía ya
concedida, como en cualquier otro negocio, excepto, naturalmente, que lo
fuera con efecto retroactivo, en los casos que la Ley la concede,
englobando la fecha de la prestación de la garantía.
Finaliza el Párrafo primero del art. 1.823 Cc. diciendo que la fianza se
puede constituir a título oneroso o gratuito. Es posible, pues, deducir que
la fianza puede establecerse de forma unilateral, así como mediante
contrato, que es realidad la forma más difundida de hacerlo, teniendo
como sujetos del contrato al deudor y al afianzador (es en este caso
posible que se pacte la fianza a título bien oneroso, bien gratuito). Cuando
es unilateral, la relación ha de ser gratuita sobre la base de que las
prestaciones han de ser correlativas, con la excep- ción de que en al acto
del pago de la garantía haya sido subordinado el pago al afianzador. No es
la onerosidad o gratuidad de la relación de fianza cualidad que sea capaz de
constituir duplicidad de tipos contractuales (como sí lo es en el caso de la
diferenciación entre arrendamiento y comodato, o entre compraventa o
donación).
La onerosidad se presume en el derecho italiano a través del art. 2.901
párra- fo tercero que indica que las prestaciones de garantía, incluso
aquellas por deudas de un tercero, se consideran de tipo oneroso cuando
son contextuales del crédito garantizado50 y también porque cuando se trata
de afirmar o establecer la presunción de la gratuidad de un contrato, los
Códigos de ambos países lo hacen expresamente51, como en los arts. 1.767
y 1.803 Cci. y los arts. 1.740 y
48
49
Campogrande, op. cit., pág. 263. En al misma línea se manifiestan Pacifici-Mazzoni y Fragali.
50
Contraria presunción establece Galgano (vid. Diritto civile e commerciale, tomo II, Padova,
1990, vol. 2.º, pág. 418) para quien el contrato de fianza es naturalmente gratuito.
Hace también hincapié en la diferenciación entre gratuidad y liberalidad, siendo la segunda
como cuando un familiar afianza a otro, resultando un interés no patrimonial; y la primera
como cuando un socio garantiza una deuda de la propia sociedad, introduciéndose un interés
patrimonial, que es gratuito, pero no una liberalidad (Sentencia del Tribunal de Casación
Italiano de 14 de septiembre de 1976).
51
En contra se expresa Fragali en su comentario al Código Civil, dirigido por Scialoja y
Bran- ca, pág. 32, diciendo que tal ausencia de mención no es relevante a los efectos de
considerar la natu-
SÁNCHEZ
1.760 párrafo segundo Cc.; y más concretamente en el ordenamiento

español, si bien no hay precepto legal ad hoc para el caso de que no se
haya determinado de modo específico, la jurisprudencia tiende a
descartar el carácter gratuito de la fianza sobre la base de que el fiador es
un potencial acreedor del deudor, ya que, cuando paga, dispone de los
derechos de subrogación y reembolso contra éste (S.T.S. 11 de abril de
1978 y S.T.S. 14 de mayo de 1984)52.
Coinciden ambos ordenamientos en estas cuestiones y también en que la

fianza es válida aún sin el conocimiento del deudor principal según el art.
1.962. 2 Cci. y el 1.923 Cc., que va aún más lejos, declarando que es
incluso válida contra la voluntad del deudor o de otro fiador (Sentencias
Tribunal Supremo –en adelante S.T.S.– de 14 de noviembre de 1981 y 23 de
marzo de 1988). Con rela- ción a este último punto, si bien parte de la
doctrina italiana más cualificada en el tema, como Ravazzoni y Fragali
coinciden con su adecuación al derecho italiano, puesto que el deudor no
puede impedir al acreedor que establezca una garantía sobre su débito de
la misma manera que no tiene poder para impedir que un tercero cumpla
con el acreedor por él, otra parte de la doctrina, como Barbero53,
apoyándose en las sentencias de la Corte de Casación italiana de 4 de
febrero de 1943 y 16 de diciembre de 1974, no la admite. Pero se debe
retener que la fianza se establece a favor del acreedor sobre la base de la
relación interna entre deudor y fiador, por la cual, el segundo se obliga
frente al primero al pago54, aunque esa relación interna entre ambos sea
inoponible al acreedor55. Así la relación entre el fiador y el deudor
principal queda asemejada a la que
raleza onerosa o no de la fianza, pues la misma omisión se produce con algunos tipos de
contratos bancarios (arts. 1.839 y ss. Cci.), y sólo indica que la cuestión no reviste la suficiente
importancia como para dedicarle regulación específica o que lo que desea el legislador es el
reenvío tácito a lo que las partes hayan podido acordar.
52
Guilarte, Op. cit., págs. 61-6, no conforme con esta apreciación, establece tres criterios a
seguir en caso duda a este respecto:
1) Observar el negocio sobre el que se proyecta y hace nacer la relación de fianza. La
fianza será onerosa siempre que el acreedor, a fin de reforzar el crédito que le corresponde,
realice o pro- meta realizar cualquier prestación o ventaja a favor del fiador o del deudor
principal. Por el contrario tendrá carácter gratuito cuando si el acreedor no pacta atribución
patrimonial alguna a favor del tercero ni del fiador y aún cuando él reciba, por avenirse a
prestar la garantía, una ventaja o beneficio del deudor principal, pues en este caso no cabe
estimar una relación de reciprocidad entre las prestaciones, garantía y retribución, pues no
nacen del mismo negocio.
2) Otro criterio es atendiendo exclusivamente al carácter que corresponda al negocio u
obli- gación principal que garantiza, siendo la fianza de uno u otro tipo si tal obligación o
negocio lo es.
3) Finalmente se puede atender a los motivos que, manifestados en la relación entre fiador
y deudor principal, determinen a éste a prestar la garantía, de suerte que con
independencia de lo que ésta representa en todos los casos para el acreedor y para el deudor
como atribución patrimonial, será onerosa si media ventaja de contenido económico para el
fiador, ya se trate de una retri- bución o de un beneficio distinto, y gratuita si tal
circunstancia no se da.
53
Sistema istituzionale de Diritto privato, tomo II, Torino, 1955, pág. 657.
54
Galgano, op. cit., págs. 415-7 y pág. 422.
55
Sentencia de la Corte Suprema de Casación Italiana de 3 de septiembre de 1982, en
la nota primera.
existe en el mandato si hay conocimiento por parte del deudor de que

existe un fiador, y a la gestión de negocio ajeno si no existe ese
conocimiento o, si conocido, es contraria a la voluntad del deudor
principal56.
En cuanto a la voluntad de prestar fianza, ésta debe ser declarada
expresamente según el art. 1.937 Cci. y de igual modo en el 1.827 Cc.,
y debe, por tan- to, hacerse constatar sin ambigüedades y con precisión
(como ya vimos es úni- camente necesaria la del fiador, porque la del deudor
principal puede omitirse). De la misma manera se debe hacer constar la
voluntad negocial, los límites dentro de los cuales se presta la garantía y
cualquier otro elemento necesario para precisar el contenido volitivo57,
admitiéndose declaraciones tácitas o indirectas 58. La forma de hacer la
declaración es libre (tanto para su validez como para su prueba dentro de
los límites generales para la prueba de las obligaciones) admi- tiéndose
incluso por señas mímicas59 (lo que no se tutela es la figura de la «fianza
por apariencia»60). Pero este principio de libertad no es absoluto, pues
ope- ran los límites generales que el Cci. establece en el art. 2.721 y
también otros particulares, como cuando es testamentaria, que debe
resultar de un acto de últi- ma voluntad formalmente válido o cuando el
precontrato exige la forma escrita (o de otro tipo particular) para la
redacción del contrato definitivo. Recí- procamente, el Cc. ordena en el
art. 1.827 que la relación de fianza no puede presumirse y ha de ser
admitida expresamente, no pudiendo extenderse más allá de lo contenido en
la declaración aunque parte de la doctrina patria atenúa esta orden
basándose en el régimen general de las presunciones de los arts. 1.249 y ss.
del Cc. y aceptando la fianza61 si del contenido concreto de la declaración de
voluntad puede observarse una clara manifestación de voluntad de prestar
fianza, aunque no sea estrictamente expresa. El Párrafo segundo del citado
artículo establece que la extensión de la fianza debe comprender en
primer término el importe de la obligación garantizada y después también
de los intereses convencionales si fueron pactados, de los moratorios y del
montante de otros daños que deriven de culpa y hayan alterado el
importe de la obligación fiada; gene-
56
57
Perlingieri, op. cit., tomo IV, vol. 2.º, pág. 1416.
58
Cfr. Fragali, op. cit., pág. 354 apoyándose en la Sentencia de la Corte Suprema de
Casación Italiana de 12 de mayo de 1932.
En el mismo sentido Messineo, op. cit., pág. 137.
También en este sentido la Sentencia de la Corte Suprema de Casación de fecha 26 de
Junio de 1962.
59
Aru, Della fideiussione. En Comentario al Codice civile a cargo de D’Amelio y Finzi, pág. 389.
Tam- bién en este sentido se manifiesta Messineo (op. cit., pág. 468). Y la Sentencia de la
Corte Suprema de Casación Italiana de 14 de julio de 1936 indicando que tales gestos han de,
sin embargo, ser de los usados comúnmente en la vida práctica y dirigidos a manifestar
inmediatamente una voluntad cierta por parte de la persona que los emite.
60
Según la Sentencia del Tribunal de Casación Italiano de 8 de mayo de 1981 el
principio de tutela de la apariencia encuentra su límite en la particular relación que es la
fianza sobre la base de la necesidad de declaración expresa, aunque si bien sí es cierto que
sin el requisito de la forma solemne, que debe resultar sin ambigüedades ni incertidumbre
61
SÁNCHEZ
ralmente se admite que no deberá responder el fiador de las consecuencias

de la evicción si el deudor hubiera incurrido en ella (S.T.S. de 3 de marzo
de 1947 y de 10 de febrero de 1950); en determinadas circunstancias o
mediando ciertos requisitos, como expresamente declara el artículo,
responderá también de los gastos del juicio62.
No es la relación de fianza una relación rígida e inamovible pues hay
posibilidades de modificaciones. En primer lugar hay posibilidad de
cambiar los elementos subjetivos sin que varíe la obligación garantizada;
es el caso de una trans- misión de ella, tanto desde el punto de vista
activo como pasivo, pues no es la fianza una obligación nacida
naturalmente intuitu personae, tanto para el acreedor como para el fiador63,
lo que no excluye que así pueda pactarse si así lo desean los
contrayentes. Son también posibles las modificaciones subjetivas en la
obligación garantizada, esto es, referentes a la cesión del crédito, derivada
del art. 1.263 Párrafo primero Cci.64: al cederse el crédito garantizado, se
transmite automáticamente la fianza que garantiza tal crédito cedido, por
las razones expuestas de la imposibilidad de situar en esferas patrimoniales
diferentes el cré- dito de garantía y el crédito garantizado, debido al carácter
accesorio que tiene obligatoriamente el crédito de la relación de fianza65. Son
también posibles otros tipos de modificaciones subjetivas como la delegación
activa (que una parte de la doctrina niega estimando que sería necesario
un nuevo contrato de fianza mientras que otra parte de ella no lo hace
apuntando que la garantía se otorga en consideración a la solvencia del
deudor y no influye en ella el acreedor) y la subrogación por pago, que ya
preveía el Cci. de 1865 en su art. 1.254 y que el vigente confirma a través
de sus arts. 1.204 y 2.871 Párrafo segundo66. Finalmente
62
63
Fragali, op. cit., pág. 140, basándose en los arts. 1.263 Párrafo primero y, sobre todo, en
el
1.204 Párrafo primero.
Aunque para este autor la cesión es sólo posible si la fianza se pactó onerosamente (y
en nin- gún caso puede cederse separadamente el crédito contra el fiador del crédito contra el
deudor garantizado por él) pues solamente, dice, son cedibles los contratos con prestaciones
correlativas sobre la base del art. 1.406 Cci. y, en todo caso será necesaria la autorización del
acreedor de la fianza por el art. 1.407 Cci. Vid. Fragali, op. cit., pág. 178.
64
Debe advertirse que tal precepto es de tipo dispositivo, pudiendo las partes pactar en
contrario si así lo desean.
65
El art. 18 de la Ley cambiaria y el art. 18 de la Ley del cheque, ambas de Italia,
confirman tal transferimiento automático. Vienen estas normas a decir que como efecto del
giro, el transferimiento de los derechos inherentes al título, refiriéndose no sólo al aval,
sino también a la fianza asumida extracambiariamente con referencia al título, sea frente al
girante, sea frente al emitente. La cual no debe necesariamente resultar del título, y se
transfiere independientemente de él, mientras que no se transfiere con el giro del título la
fianza otorgada por el crédito dependiente de la relación subyacente que ha dado lugar a la
emisión del título pues esta relación es extraña a la rela- ción cambiaria; tampoco se transmite
la fianza prestada por la acción de egreso contra el poseedor anterior, que expresa una voluntad
limitada y excluye que la garantía concierna al título en su obje- tividad. Vid. Fragali, op. cit.,
pág. 142.
66
Tal subrogación puede hacerse incluso a favor de otro fiador que haya pagado el acreedor
en cumplimiento de una garantía prestada separadamente por un mismo crédito, sin un
legamen que revele un interés común. Vid. Fragali, op. cit., págs. 146-7.
pueden sufrir mutaciones en su elemento objetivo, como es la extinción

parcial o la reducción por equidad de la prestación debida por el deudor al
fiador cuando se haya opuesto y admitido la excesiva onerosidad de
ésta.
Las modificaciones que sufra la obligación de fianza han de ser
compatibles con los límites convencionales y legales de ésta. Normalmente
estos límites son aquellos que tienen relevancia en la esfera económica del
contrato: deben, por tanto, referirse a simples modalidades de cumplimiento
que no hagan más gravosa la obligación de fianza (art. 1.941 Párrafos
primero y segundo). Se produce tal agravamiento cuando, por ejemplo, el
acreedor y el deudor principal modifican el contrato introduciendo una
cláusula que exceda el importe por el que se prestó la fianza o cuando
introducen una cláusula resolutiva expresa, pues se agrava en el sentido
de que impide al juez poder apreciar la importancia del incumplimiento a
los fines de la resolución del contrato67. Podemos diferenciar la obligación de
fianza limitada (definida o parcial), esto es, aquella cuyo obje- to está
limitado a una parte de la deuda, de la ilimitada (indefinida o plena), la
cual comprende la totalidad de la deuda garantizada, teniéndose al fiador a
cumplir por lo que el deudor debe (nunca es en cualquier caso realmente
ilimitada, pues queda limitada por el ámbito de la obligación
garantizada68). Así la doctrina entiende que, en caso de oscuridad, la
limitada se emplea única- mente para casos de fianza gratuita, y sólo la
fianza constituida a título oneroso podrá ser bien limitada, bien ilimitada
según que uno u otro criterio sea más adecuado con la realidad y
ajustado a la equidad69.
Puede estar la fianza limitada (teniendo en cuenta que toda limitación
debe ser originaria, pues son una cualidad de la obligación y toda obligación
se caracteriza por las características que tiene en el momento de su
nacimiento, no por los que adquiere sucesivamente 70) a un determinado
sujeto, constituyéndose entonces intuitu personae refiriéndose al deudor o al
acreedor. Es posible limitar en cuanto a la cantidad y también en cuanto
a la duración o término de la obli- gación de fianza. Otra figura
consagrada en el art. 1.941, esta vez en su párrafo tercero, es la fianza
excedente, definida como aquella que promete una presta- ción que supera
el límite de la prestación debida en la obligación principal. Esta- blece el
citado artículo para los casos en que esto ocurra que fianza se reduce a
la mesura de la obligación garantizada (incluidos los posibles intereses71), lo
que puede ir conectado con el párrafo anterior del mismo artículo, que
pone un límite a la autonomía de las partes al prescribir que la
obligación de fianza puede ser asumida en condiciones menos onerosas (in
leviorem causam) y no en condiciones más onerosas (in duriorem causam). De
modo similar el art. 1.826 Cc.,
67
68
Campogrande, op. cit., págs. 201-3.
69
Messineo, op. cit., 589. También es de interés la crítica que hace Betti en su Negocio
Jurídi- co, pág. 356 de este principio, aunque sin negar que su aplicación sea intrínsecamente
correcta.
70
71
SÁNCHEZ
fijando el contenido de la fianza, sanciona que el fiador puede obligarse

a más pero no a menos que el deudor principal, durante toda la vida de
la garantía, de suerte que las modificaciones proyectadas sobre la
obligación garantizada no podrán agravar la situación del fiador72. Lo que
sí retiene la doctrina que puede hacer el fiador es obligarse con mayor
intensidad que el deudor, por ejemplo mediante garantía real o cláusula
penal, siempre que se respete la extensión de la deuda. Si se obligare a más,
contraviniendo la norma, establece el Párra- fo segundo del citado artículo
que se deberá reducir tal obligación hasta los lími- tes de la del deudor.
La fianza puede prestarse sobre obligaciones futuras, según el art. 1.938

Cci., no surgidas en el momento de celebración del contrato, aunque retiene
la doctrina que el negocio se encuentra en formación mientras falte la
concreción de la obligación garantizada (el elemento útil a la producción
del efecto), mante- niendo su validez hasta que ocurra pero no nace
hasta la que lo hace en elemento ausente, y en ese momento lo hace
automáticamente. La voluntad diri- gida a la utilización del efecto es
definitivamente expresa y el vínculo de la relación de fianza existe, pero es
necesario el nacimiento efectivo de la obliga- ción garantizada para que se
produzcan las consecuencias que el ordenamiento jurídico reconoce. En el
entretanto nacen efectos preliminares a cargo del fiador, esencialmente la
prohibición de revocar la declaración efectuada y la de operar en ningún
modo tendente a impedir que la obligación futura garantizada pueda llegar
a nacer. En idénticos términos se expresa el Cc. en su art. 1.825, si bien
precisando que no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deu-
da no sea líquida, o sea, precisando el contenido inicialmente
indeterminado, pero siempre determinable, pues es requisito de validez
de la fianza.
Es un caso de fianza sobre obligaciones futuras la fideiussio

indemnitatis, mediante la cual se garantiza el cumplimiento de obligaciones
de resarcimiento de daño que pueda nacer del incumplimiento o inexacta
ejecución por parte del deudor principal de obligaciones de hacer o no
hacer. Aunque no hay en el Cci. un precepto que la autorice expresamente,
la doctrina italiana la admite sin reservas, así como la jurisprudencia en
Sentencias de la Corte suprema de Casación de 27 de julio de 1967, 8 de
enero de 1974 y 5 de octubre de 1978 entre otras. Es también otro caso de
fianza por obligaciones futuras la denominada fianza omnibus, ampliamente
utilizada en Italia en la práxis bancaria y, consistente en la garantización
por el fiador del cumplimiento por parte del deudor, normalmente un
empresario, de todas las obligaciones que éste asuma frente a otro sujeto,
normalmente un banco, dependientes de una determinada serie de
relaciones que se darán entre el deudor principal y el acreedor73.
72
73
Aunque el art. 1.956 Cci. pueda poner dudas a la admisibilidad de esta figura al decir
que el fiador queda liberado si el acreedor, sin su conocimiento, concede crédito al tercero a
sabiendas de que la situación patrimonial de éste se habían deteriorado hasta el punto de
poder poner en peli-
El art. 1.938 Cci. también admite que se pueda prestar fianza sobre
obligaciones condicionales (así como en Derecho español, según opinión
unánime de la doctrina a través del art. 1.825 Cc., aunque en el Cc. no
haya ningún precepto que lo autorice expresamente). Muchas de las
afirmaciones hechas para con las obligaciones futuras pueden repetirse
para con las condicionales: estado de pendencia de la obligación de fianza,
irrevocabilidad del vínculo, etc. Pero hay una diferencia esencial, pues en
las obligaciones condicionales el estado de pendencia se resuelve, cuando
efectivamente lo hace, con efecto retroactivo al adverarse la condición de que
dependía la condición principal y convertirse ésta en positiva. De no
producirse el completamiento de la segunda obligación, la de fianza, al
completarse la primera, la condición, se produciría una situación
contradictoria al producirse el efecto sobre la obligación garantizada74.
Sobre la base del art. 1.939 Cci. (que repite lo que decía al 1.899 del
Cci. de 1895) se afirma por la doctrina75 que la fianza tiene carácter
accesorio, en con- sideración al hecho de que no puede nacer ni subsistir
sin el fundamento de una obligación principal válida con otro76 (art. 1.939
Cci.), conectándose mediante tal vínculo de accesorialidad una obligación
que garantiza, la de fianza, con otra garantizada, la principal, que da
origen a la de garantía, creándose una estructura unitaria, pero que no
perjudica su composición de tipo plural; pero la obligación de fianza tiene su
propia individualidad respecto a la obligación garantizada, no solamente
porque el deudor garantizado permanece extraño a la relación que la hace
nacer, sino también porque aunque este último no tenga noticias de la
existencia de la relación de fianza, ésta tiene validez y eficacia de cualquier
modo, como ya vimos anteriormente. Así la fianza nace sobre la base de
un objetivo perteneciente a otro negocio, pues nunca es fin en sí mis-
ma, y no alteran la cualidad de accesoriedad ni la solidaridad natural de la
fianza ni la posibilidad de limitar la garantía a una parte de la
obligación asumida por el deudor principal y garantizada por el fiador.
Incluso puede la prestación debida sobre la base de la relación de fianza
no coincidir con aquella que lo es por ende de la relación principal,
según el art. 1.941 Párrafo segundo Cci., o subordinarse a otra garantía
prestada por un tercero por la misma obligación (art. 1.940 Párrafo segundo
Cci.)77. En el Cc., el art. 1.824 Párrafo primero establece que «la fianza no
puede existir sin una obligación válida», el 1.826 al decir que «el fiador
puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal»
gro el resarcimiento del crédito, la Sentencia de la Corte Suprema de Casación Italiana de

31 de agosto de 1984 no impone el límite de que no exista una relación anterior.
74
75
Así lo afirma la doctrina clásica: Campogrande, Stolfi, De Ruggiero, Messineo, Aru, Pacifici-
Mazzoni, etcétera.
76
Fragali, op. cit., págs. 62 y ss.
Este autor califica el carácter accesorio de la fianza como de tipo natural (que es posible
dero- gar) y no esencial a ella, porque estima que hay situaciones en las que la fianza en
cierto modo sobrevive a la obligación principal: Vid., op. cit., pág. 63 Pf. 1.º.
77
Brugi, Istituzioni di Diritto Civile italiano, Milano, 1907, pág. 557.
SÁNCHEZ
o el 1.828 al dictar la sumisión del fiador a «la jurisdicción del juez del
lugar donde esta obligación (la fiada) deba cumplirse» entre otros afirman la
accesorialidad en el ordenamiento español como nota característica de la
obligación del fiador. El Párrafo segundo del art. 1.824 Cc. establece
como excepción a lo dicho que «puede recaer sobre una obligación cuya
nulidad puede ser reclamada en virtud de una excepción puramente
personal del obligado, como la del menor de edad». Así Díez-Picazo estima
que la fianza de la obligación anulable es válida si no se impugna por el
legitimado a ello78, exceptuando el propio precepto en el Párrafo tercero la
aplicabilidad del Párrafo segundo «al préstamo hecho al hijo de familia»,
tradicional en nuestro Derecho histórico y en Dere- cho romano; así si la
obligación principal es un préstamo hecho al hijo (obviamente debe
entenderse al menor, incluso al emancipado) no entrará en juego lo
dispuesto en el apartado segundo del precepto, pudiendo el fiador, por
tan- to, invocar la excepción personal del principal y obligado y que se
declare su invalidez; y si ésta se decreta por iniciativa de los
representantes del menor o cuando éste llegue a la mayoría de edad, el
garante quedará liberado de la fianza asumida79.
Tratando idéntico asunto establece el art. 1.939 Cci. que la validez80 de la

obli- gación de la relación de fianza está subordinada a la validez de aquella
garantizada, como consecuencia de la interrelación entre ambas según la
cual la segunda es presupuesto de validez respecto a la primera ex art.
1.936 Cci. Pero al art. 1.939 reserva una excepción a esta regla general: será
válida la fianza cuando se preste sobre la obligación asumida por un
incapaz, que es una hipótesis de invalidez por anulabilidad de la obligación
garantizada protegida por el art. 1.425 Cci.: esta es la única excepción al
principio general que tiene base en una orden legal. Se impide así que el
fiador pueda oponer la excepción de invalidez de la obligación principal a
causa de la incapacidad del deudor garantizado. La razón por la que esta
excepción ha sido asumida por la ley no está clara entre la doctrina. La
posición más extendida entiende que aquél que garantiza una deuda
sabiéndola afecta a un vicio irrevocable, asume los riesgos de las
consecuencias de la anulación81. Pero esta explicación no convence a otro
sector de la doctrina porque presupone que el fiador conoce la situación
de incapacidad del deudor principal, mientras que, a veces, tal convicción
no existe, y puesto que hay un deber de diligencia a cargo del fiador (y
también, no debe olvidarse del acreedor) de conocer la situación del
deudor, sólo debería ser válida la fianza en el
78
Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Madrid, 1970, pág. 587.
79
Guilarte, op. cit., págs. 77-8.
80
Válida es la obligación garantizada cuando el negocio que la ha constituido contiene
todos los requisitos prescritos por la ley o deseados por las partes cuando ninguno de los
elementos el negocio está afectado de vicio y es lícito (según apunta Messineo en su op. cit.,
pág. 590).
En ella deben entenderse incluidos tanto los caso de nulidad como los de anulabilidad
(Messi- neo, op. cit., pág. 593).
81
Campogrande, op. cit., pág. 287 y ss. En el mismo sentido se expresa Bo en su comentario
a la fianza en el Nuovo Digesto Italiano.
caso que examinamos cuando el que la presta fuese conocedor de la

incapacidad del deudor82. La doctrina también retiene y confirma que
cláusulas del contrato de fianza puedan prever que la obligación de
fianza sobreviva a la decla- ración de nulidad o anulabilidad de la
obligación garantizada; tales cláusulas no tienen el poder de convertir el
negocio nulo ni sanar los vicios del negocio anulable pero si las partes
han querido indiscutiblemente que se derive una garan- tía y,
conscientemente prescindido de la nulidad o anulabilidad de la obligación
garantizada, de modo que el fiador se ha comprometido a cumplir con la
obli- gación a pesar de las anomalías que le afectan renunciando a las
acciones de invalidez e ineficacia de la obligación, sería válido el pacto83.
El art. 1.940 Cci. introduce la tesis del denominado «fiador del fiador»
(en italiano fideiussione del fideiussore o también approbazione) o más
precisamente, cofianza. El Cc. también lo prevé específicamente en su art.
1.837 Párrafo primero. Diferente es la denominada subfianza, cuya
admisibilidad está fuera de duda según el art. 1.823 Cc. y consistente en la
existencia de un fiador que garantiza el cumplimiento de la obligación
por el fiador principal, concediéndosele incluso el beneficio de excusión
(recordemos que, en Derecho italiano lo que opera automáticamente es la
solidaridad, no tal beneficio. Pero en este caso se exige que quien ha
recibido una segunda garantía por el propio crédito está obligado a la
previa excusión del deudor y del propio fiador si quiere obligar al
segundo deudor al cumplimiento de la obligación de garantía84 allí donde
el beneficio de excusión es convencional en la fianza ordinaria). Esta
fianza de segundo grado se constituye, pues, para asegurar la solvencia del
primer fiador y no la del deudor principal, pero la relación queda instaurada
entre el subfiador y el deudor principal, originándose una situación
compleja integrada por la obligación principal y las dos relaciones accesorias
de garantía, de distinto grado: de éstas la primera funciona como
condición de existencia de la segunda, y en cierta medida determina
también su contenido y alcance, que no debe ser superior a la primera
por Ley, pues por el exceso será fianza de primer grado y no subfianza85.
Este caso que mencionábamos anteriormente, la cofianza, se da cuando
el fiador presta su garantía a favor, no a favor del primer fiador, para
garantizarle el cumplimiento en vía de regreso, sino a favor del acreedor,
para asegurarle la realización de su prestación cuando resultase insuficiente
la primera garantía;
82
Fragali, op. cit., págs. 208 y ss.
83
Fragali se muestra contrario a la validez de este pacto puesto que equivale a decir que la
cláu- sula comporta una modificación convencional del régimen legal de la obligación de fianza
cuya validez se encuentra limitada por el carácter ilícito de la obligación principal, la
indeterminación o inde- terminabilidad de su objeto y en cualquier otra circunstancia que
afecte a tal obligación y pueda repercutir en la de fianza determinando situaciones que la
voluntad de las partes no se encuentra en grado de superar (op. cit., pág. 218).
84
85
86
Op. cit., pág. 135.
SÁNCHEZ
Messineo la califica de fianza de segundo grado86: en efecto, porque la

primera fianza es obligación principal respecto de la segunda. Se plantea la
duda de si es posible una fianza de tercer grado, esto es, una fianza
sobre el segundo fiador: una parte de la doctrina afirma que no es
posible ya que el art. 1.940 sólo admite las figuras del fiador de la deuda
principal y de su fiador, pero otros opinan que el silencio de tal artículo
no debe entenderse como una prohibición (además de ser una hipótesis
de difícil realización en la práctica)87.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
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Von Thur, Derecho civil, Trad. Esp., Buenos Aires, 1946.
87
ANDRESCUSI.BLOGSPOT.COM
Eduardo Buendía De Los
Santos
Los remedios sinalagmáticos contractuales y la justicia

correctiva: Un ensayo sobre los remedios contractuales a partir
de un breve estudio comparado
‘’ (...) podemos apreciar que la justicia aristotélica está plasmada en los remedios resolutorios y éstos
tienen una noción implícita del principio de igualdad, es decir, la parte incumpliente no está ejecutando
la prestación a su cargo creando un desequilibro económico contractual en el patrimonio de la parte fiel
del contrato. Por ello, el ejercicio del remedio resolutorio cobra una mayor relevancia porque con la
resolución se buscan cesar los efectos de la prestación incumplida”.
Eduardo Buendía De Los Santos* **
Resumen: El presente artículo nos plantea los remedios sinalagmáticos

303
contractuales que ofrece el Código Civil peruano de 1984 frente al
incumplimiento, así como los presupuestos de cada uno de ellos. Asimismo, el
profesor Eduardo Buendía De Los Santos clasifica estos remedios en dos grandes
grupos, remedios generales y remedios específicos. Dentro del primer grupo se
encuentran: (i) El empleo de las medidas legales; (ii) La ejecución forzada por
el propio acreedor; (iii) La ejecución forzada por un tercero; y (iv) La tutela
resarcitoria. Dentro del segundo grupo se encuentran los remedios resolutorios
propiamente dichos, dentro de ellos se encuentran: (i) La resolución por
incumplimiento; (ii) La resolución judicial o arbitral; (iii) La cláusula
resolutoria expresa; y (iv) La resolución por vencimiento del plazo
esencial.
Palabras clave: Remedios; remedios contractuales; resolución; justicia

correctiva; sinalagma.
* Magíster en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la PUCP.
Becario por la Escuela de Posgrado PUCP. Profesor Adjunto de los cursos de Responsabilidad Civil y de Derechos de las
Obligaciones del Curso que lleva a su cargo el profesor Dr. Gastón Fernández Cruz en la PUCP. Profesor Adjunto del
Curso de Instituciones del Derecho Privado II a cargo del Dr. Héctor Campos en la misma casa de Estudios. Abogado
Asociado del Estudio Fernández & Vargas Abogados. Miembro del área de prevención y solución de controversias en
materia Corporativa, Arbitral y Contrataciones con el Estado. Correo de contacto: eduardobuendia@fv-legal.com
** Este artículo se lo dedico al Dr. Mauro Grondona, Profesor del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Genova,
de quien me considero su pupilo peruano en materia de Contratos y a quien le debo un gran aprecio y un profundo
respeto por sus enseñanzas en materia contractual.
Los remedios sinalagmáticos contractuales y la justicia correctiva:
Un ensayo sobre los remedios contractuales a partir de un breve estudio comparado
Abstract: The present paper analyzes the remedies for breach of contract
that the 1984 Peruvian Civil Code offers against noncompliance, and the
budgets of each. Also, professor Eduardo Buendia De Los Santos classifies these
remedies into two groups, general remedies and specific remedies. In the first
group we can find: (i) The use of legal measures; (ii) Specific Performance; (iii)
The Performance by a third; and (iv) The Compensatory Damages. Within the
second group are the termination for breach remedies, which are: (i) Termination
upon breach; (ii) Judicial or arbitral termination; (iii) Termination upon breach
clause; and (iv) Expiration by essential term.
Keywords: Remedies; contractual remedies; resolution; corrective justice; sinalagma.
por tercero a costa del deudor; 2.4. El resarcimiento de daños y perjuicios. 3. Los Remedios Contractuales: los remedios específicos que
304
Introducción
la fase de anormalidad o de
Existe alguna vinculación entre la justicia incumplimiento respecto de la parte infiel
correctiva aristotélica que rige la Ética a Nicómaco del contrato producto del incumplimiento
y aquella que se encuentra regulada en los de deberes concretos o de obligaciones,
remedios resolutorios. Esto servirá de fundamento la parte afectada por dicho fenómeno
para encontrar el elenco de remedios aplicables a acude al remedio resolutorio con la
las partes, con especial énfasis en el elenco de los finalidad de cesar dicha situación de
remedios sinalagmáticos centrados en los insatisfacción creada como consecuencia
remedios resolutorios y sus tipos a partir de una del incumplimiento. La persona que se
perspectiva comparada con el Derecho italiano. encuentra en una mejor posición para
valorar dicho incumplimiento es el
1. La justicia correctiva y los acreedor y el instituto invocado deberá
atender al concepto de justicia correctiva.
remedios resolutorios
Antes de proseguir con el análisis de los
Luego del breve recuento de las instituciones remedios resolutorios, conviene explicar
que amparan a la parte fiel del contrato frente brevemente el concepto de justicia aristotélica
al incumplimiento, cuando nos encontramos que consiste en:
frente a (…)Trata la otra especie de

igualdad, que consiste en los
contratos que se
Revista Foro Jurídico, N° 15, 2016, pp. 303 - pp. 325 / ISSN 2414-1720
Eduardo Buendía De Los Santos
ofrecen en el tratar de los negocios, y

para corregir el desequilibrio contractual a través
pone la diferencia que hay de esta
de la finalización del vínculo negocial. Dicho de
especie a la primera, que aquí no se
tiene en cuenta con la dignidad de las
otro modo, podemos apreciar que la justicia
personas, como en la otra se tenía, aristotélica está plasmada en los remedios

sino en la igualdad de las cosas, resolutorios y éstos tienen una noción implícita del
porque aunque el que debe sea bueno principio de igualdad, es decir, la parte
y a quien se debe sea malo, el juez incumpliente no está ejecutando la prestación a
condenará al bueno a que satisfaga al
su cargo, creando un desequilibro económico
malo el interés que le debe, si ha de
contractual en el patrimonio de la parte fiel del
hacerlo con justicia de igualdad (…)(1).
contrato. Por ello, el ejercicio del remedio
Desde esta perspectiva, la justicia correctiva resolutorio cobra mayor importancia porque con
se materializa a través de la elección del la resolución se busca cesar los efectos de la
remedio resolutorio por la parte afectada por el prestación incumplida.
incumplimiento de una prestación o de un deber
Debemos indicar que el juicio de justicia correctiva
concreto, pero, en ambos casos, el
en el ámbito contractual tiene dos grandes
incumplimiento no debe ser de escasa
escenarios, a saber: (i) el demandante es la
importancia(2). La justicia convencional tiene por
persona que emplea el remedio resolutorio porque
finalidad proteger el contrato mediante la
es la parte perjudicada con el incumplimiento y,
corrección del equilibrio negocial y la asignación
por ende, es la persona que resulta empobrecida
del riesgo contractual respecto de la parte
por la acción del demandado, la cual incluye,
incumpliente que ha alterado todo el ligamen
además, al enriquecido deudor de la obligación o 305
negocial por su falta de cooperación. En efecto,
del deber por la situación de incumplimiento; y (ii)
se puede sostener, desde un punto de vista de
el mismo deudor puede ser visto como la parte
justicia correctiva, que los remedios
empobrecida porque cuando se emplee el
resolutorios tienen por finalidad mantener la
remedio resolutorio no se encontrará en la misma
igualdad cuantitativa de dos maneras:
situación inicial, sino que a ésta le será impuesta
(i) el acreedor de la prestación debida
un correctivo que lo colocará en una situación
encuentre la satisfacción de su interés
peor a la cual se encontraba antes de la
mediante el ejercicio del remedio resolutorio
situación del incumplimiento y, además, con el
y, con este solo acto, se le imponga a la parte
empleo del remedio resolutorio la parte acreedora se
deudora de la prestación a su cargo dejar al
encontrará, luego del correctivo, en una situación
acreedor como si no se hubiese celebrado el
superior a aquella que se encontraba antes del
contrato; y (ii) que el acreedor de la prestación
incumplimiento; es por esta razón que se afirma que
incumplida busque la satisfacción de su interés
la justicia correctiva tiene una naturaleza bipolar(3).
mediante otros mecanismos.
Esta visión de la justicia se enfoca justamente
En virtud a lo previamente enunciado, los
en la corrección que acompaña a los contratos y
remedios resolutorios funcionan como una medida
es aquella que recoge nuestro Código Civil a
de igualdad
través de los
(1) ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. 1era Edición. Buenos Aires: Tecnibook Ediciones, 2001, p. 54.
(2) Sobre la cláusula resolutoria expresa y no escasa importancia, véase por todos el minucioso trabajo de
GRONDONA, Mauro. “Gravedad del incumplimiento, buena fe contractual, cláusula resolutoria expresa: fragmentos
críticos y puntos reconstructivos para una defensa antidogmática de la autonomía privada”. En: Revista de Derecho
Privado, número 20, enero-junio, 2011, pp. 274 - 275 y pp. 295 - 299.
(3) WEINRIB, Ernest. The idea of Private Law. Massachusetts: Harvard University Press, 1995, p. 63 y ss.
remedios resolutorios. Por tal motivo, éstas

El remedio general de tutela del crédito se
encuentran fundamento en la misma satisfacción
materializa en la ejecución coactiva. Mediante
que acompaña el interés subjetivo al momento de
ésta, el acreedor puede obtener la actuación
decidir si conviene valerse del remedio
coactiva de su derecho de crédito originario o su
resolutorio o de otro distinto. Antes de poder
derecho al resarcimiento(8).
analizar los remedios resolutorios per se, conviene
dar una rápida mirada al esquema de remedios 2.1 Emplear las medidas legales
que acoge el Código Civil peruano frente al
incumplimiento. Para iniciar el estudio de los remedios en
general, corresponde recordar que existen otras
2. Los remedios generales frente formas de satisfacción del interés que se
al incumplimiento: de la ejecución encuadran dentro del esquema legal de los

mismos. Estos remedios se otorgan mediante el
forzada al resarcimiento de daños
empleo de medidas legales de las que se vale el
acreedor, fuera de un proceso, para procurarse la
La noción de remedio no es familiar a los sistemas
prestación a cargo del deudor de aquello a lo cual
del Civil Law(4). Dichos sistemas tienden a
se encontraba obligado. Podemos apreciar dicha
“sustancializar” cada efecto del contrato. Cabe
regulación en el artículo 1219° del Código Civil
resaltar que el resarcimiento del daño es un efecto
sustantivo puesto que es el efecto connatural a la peruano de 1984, que establece lo siguiente:
306 resolución del contrato, siempre que el mismo le Artículo 1219.- Es efecto de las
sea imputable a la parte infiel del contrato en lo
obligaciones autorizar al acreedor
que respecta al resarcimiento de daños y
para lo siguiente:
perjuicios.
1.- Emplear las medidas legales a fin
Se puede definir a los remedios como los
de que el deudor le procure aquello
medios de tutela de las posiciones jurídicas. En
a que está obligado.
tal ámbito, los remedios se pueden clasificar en
(…).
remedios generales de tutela del crédito y los
remedios específicos que buscan la tutela del Podemos pensar en el ejemplo del requerimiento
contrato(5). Dentro del primer grupo, por un lado, el del cumplimiento de la obligación mediante la remisión
remedio general para proteger el crédito es el de una carta notarial con un plazo para la ejecución
resarcimiento del daño. Por otro lado, otro remedio de lo debido por parte del deudor. De esta manera,
si el deudor llega a cumplir, regularizará la situación
general es la acción de cumplimiento mediante la
patológica de retardo y satisfará el interés creditorio.
cual el acreedor puede obtener la condena del
En esta perspectiva, podemos pensar en la
deudor para cumplir(6). Debemos agregar que
constitución en mora por parte del acreedor como
los remedios generales para la tutela del crédito
mecanismo para agravar la responsabilidad del
son aquellos que protegen, contra el
deudor en una situación de incumplimiento(9).
incumplimiento, cualquier posición creditoria con
prescindencia de su fuente(7).
(4) DI MAJO, Adolfo. Le tutele Contrattuali. Turin: G. Giappichelli Editore. 2009, p. 123.
(5) BIANCA, Massimo. Diritto Civile 5: La responsabilità Civile. Tomo 5. Giuffrè Editore. Ristampa. 2011, p. 109.
(6) Loc. Cit.
(7) Ibíd.
(8) BIANCA, Massimo. Diritto Civile 5: La Responsabilità Civile. Op. cit., pp. 109 - 110.
(9) TRIMARCHI, Pietro. Il contratto: inadepimento e rimedi. Milán: Giuffrè editore, 2010, pp. 49 - 54.
2.2 La ejecución forzada por el en este inciso, no necesita recabar

propio deudor previamente autorización judicial, pero
deberá hacer citar a su deudor en
En cambio, las medidas de las cuales se puede el juicio que promueva.
valer un acreedor dentro de un proceso se
Es posible ejercitar simultáneamente
componen mediante la ejecución coactiva judicial
los derechos previstos en este
y el resarcimiento de daños y perjuicios. El
artículo, salvo los casos de los
primer remedio con el que cuenta el acreedor
incisos 1 y 2.
para la satisfacción de su interés es la ejecución
(El subrayado es nuestro).
forzada. Este remedio se encuentra consagrado
en el artículo 1219° numeral 2 del Código Civil, Dentro de este orden de ideas, al remedio
que establece lo siguiente: previamente enunciado también se le conoce
como la ejecución forzada por el propio deudor.
Artículo 1219.- Es efecto de las
A su vez, los requisitos para el ejercicio de la
obligaciones autorizar al acreedor
ejecución forzada son los siguientes: 1) la
para lo siguiente:
preexistencia de una relación jurídica obligatoria
1.- Emplear las medidas legales a fin válida y eficaz; 2) la inejecución total o parcial de
la prestación o del deber a cargo del deudor;
de que el deudor le procure
3) la supervivencia del interés por parte del
aquello a que está obligado.
acreedor en el cumplimiento de la prestación o
2.- Procurarse la prestación o del deber materia de incumplimiento (10); y 4) la
hacérsela procurar por otro, a costa interposición de una demanda (judicial o arbitral)
307
del deudor. solicitándole al juez el cumplimiento de la
obligación.
3.- Obtener del deudor la
indemnización correspondiente. Cabe señalar que el límite de la ejecución forzada
es no utilizar la fuerza contra la persona del
4.- Ejercer los derechos del
deudor para la ejecución de la obligación a su
deudor, sea en vía de acción o
cargo(11). Asimismo, el acreedor lesionado con el
para asumir su defensa, con
incumplimiento puede solicitar un resarcimiento
excepción de los que sean
moratorio por los días que se retrasó la ejecución
inherentes a la persona o cuando lo
de la prestación a cargo del deudor. En virtud a
prohíba la ley. El acreedor para el
ello, el resarcimiento se materializa en la entrega
ejercicio de los derechos
de intereses moratorios por el mayor tiempo que
mencionados
se demoró el deudor en proveerle la utilidad
(10) GIORGIANNI, Michele. L’ inadempimento. Corso di diritto civile. Milán: Giuffrè editore, 1975, p. 29 y ss.
GIORGIANNI sostiene que no se necesita la imputabilidad para solicitar la acción por cumplimiento. El citado
respecto a los medios de protección del interés y los criterios de imputación señala lo siguiente:
(…) El dolo y la culpa del deudor solo constituyen seguramente el presupuesto para la imposición de la
sanción del resarcimiento del daño, no constituyen los presupuestos de otros medios de tutela de cara a la
satisfacción del interés del acreedor (…).
(11) Artículo 1150.- El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por
cualquiera de las siguientes medidas:
1.- Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra
la persona del deudor. (El resaltado es nuestro).
(..).
originalmente pactada(12). Por otro lado, cuando

deudor tendrá que soportar los costos que signifique la
la obligación no implica una suma dineraria, y
ejecución por tales terceros.
cuando se trata de obligaciones de dar,
obligaciones de hacer u obligaciones de no hacer, Por el contrario, en el segundo escenario sí se
no se otorga un resarcimiento moratorio por el trata de un caso de una obligación intuito
retardo, salvo que la ley o el pacto dispongan personae. En tal escenario, el acreedor sólo
algo distinto. podrá ver satisfecho su interés lesionado por el
incumplimiento mediante el resarcimiento de
2.3 La ejecución forzada por tercero
daños que se encuentra regulado en el artículo
a costa del deudor
1219° numeral 3 del Código Civil.
De igual manera, el segundo remedio regulado En consecuencia, para que el acreedor pueda
para la protección del interés del acreedor emplear el remedio de la ejecución forzada por un
frente al incumplimiento es la ejecución de la tercero, tiene que contar con los siguientes
prestación por un tercero a costa del deudor. requisitos: 1) la preexistencia de una relación
Dicho supuesto se encuentra regulado en el jurídica obligatoria válida y eficaz; 2) la inejecución
artículo 1219° numeral 2 del Código Civil cuando total o parcial de la prestación a cargo del deudor;
señala: 3) la supervivencia del interés por parte del
Artículo 1219.- Es efecto de las acreedor en el cumplimiento de la prestación
obligaciones autorizar al acreedor materia de incumplimiento; y 4) la interposición de
para lo siguiente: una demanda (judicial o arbitral) solicitándole al juez

308 el cumplimiento.
de que el deudor le procure 2.4 El resarcimiento de daños y
aquello a que está obligado.
perjuicios
2.- Procurarse la prestación o
hacérsela procurar por otro, a costa Por último, el tercer remedio de carácter
del deudor. (…) general regulado en el Código Civil peruano es el
(El subrayado es nuestro) resarcimiento de daños y perjuicios, el cual

procede cuando: (i) la obligación ya no sea
Este supuesto se da si la prestación no fuese posible de ser ejecutada por el propio deudor o
intuito personae (aquella que atañe a las cualidades por un tercero; o (ii) por la pérdida del interés por
del deudor); y, además, debe persistir el interés parte del acreedor.
en la ejecución de la prestación. Adicionalmente, la
prestación todavía debe ser susceptible de ser Artículo 1219.- Es efecto de las
cumplida. En tal contexto, el acreedor podrá obligaciones autorizar al acreedor
optar por la ejecución forzada a cargo de un para lo siguiente:
tercero a costa del propio deudor. Así es como

la obligación podrá ser cumplida por un tercero
de que el deudor le procure aquello
y el
a que está obligado.
(12) Artículo 1324.- Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del
Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño
alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora,
con la calidad de intereses moratorios.
Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el
respectivo resarcimiento.
2.- Procurarse la prestación o sufridos.

hacérsela procurar por otro, a costa
del deudor.
3.- Obtener del deudor la

indemnización correspondiente.
(…)
(El subrayado es nuestro).
En las dos hipótesis previamente enunciadas, el

único remedio posible para la satisfacción del
interés lesionado por el incumplimiento es el
resarcimiento de daños y perjuicios de naturaleza
compensatoria, vale decir, que reemplazan la
utilidad originalmente prevista en la ejecución de
la prestación a cargo del deudor y se reemplaza
por la ejecución de una obligación de dar una
suma de dinero que se paga a título de
resarcimiento. Ambas hipótesis pueden ser
diferenciadas de la siguiente manera:
(i) Primer escenario: Que la prestación a cargo

del deudor todavía sea posible pero el deudor
se encuentra en una situación de inacción para
frenar el incumplimiento. Por ejemplo, que el
deudor se haya comprometido a realizar la
ejecución de una obra y tenga la posibilidad de
ejecutarla en el tiempo y del modo pactado; sin
embargo, decide no ejecutar la obra por motivos
absolutamente arbitrarios.
(ii)Segundo escenario: Que el acreedor ya no

tenga interés en la ejecución de la prestación a
cargo del deudor y éste sólo quede sujeto al
resarcimiento de los daños. Ahora bien, puede
pensarse en el caso que se tenga que entregar
un determinado producto en una determinada
fecha. Para ilustrarlo, podemos pensar en la
entrega tardía de una utilidad cuya
esencialidad radicaba justo en el tiempo
mismo; por ejemplo, la llegada tardía de una
medicina que podía salvar la vida de un
paciente. En tal sentido, si la medicina llega fuera
de tiempo, y eventualmente el paciente empeora
o muere, la medicina ya no le es útil. En tal
caso, solo quedará el resarcimiento de los daños
Con los remedios generales frente al incumplimiento mediante la terminación del
incumplimiento de una obligación hemos contrato. En virtud a ello, los remedios
cerrado un elenco de remedios dependiendo sinalagmáticos son aquellos que tutelan a las
del interés del acreedor ante las cuatro partes frente al incumplimiento de obligaciones
alternativas previamente enunciadas. La con prestaciones reciprocas. Vale decir que
elección del remedio es un derecho dichos remedios solo serán aplicables frente a
potestativo que corresponde enteramente dichas hipótesis patológicas donde ambas
al acreedor de acuerdo a su interés prestaciones estén conectadas por el sinalagma.
subjetivo. Por ende, el acreedor es quien Por otro lado, existe otra nómina de remedios que
está en mejor posición de elegir el remedio por su extensión no podrán ser tratados en el
frente al incumplimiento del deudor. presente artículo pero que enunciaremos
brevemente: i) La excesiva onerosidad de la
3. Los Remedios Contractuales: prestación;
los remedios específicos que ii) La lesión enorme; iii) El daño contractual; y
iv) La renegociación. En adelante, sólo
pueden satisfacer el interés
trataremos exclusivamente los remedios
lesionado de la parte afectada sinalagmáticos.
con el incumplimiento La resolución es el remedio que significa la

disolución de la relación contractual, la misma
A diferencia de los remedios generales que
que puede ser imputable a una de las partes, o
tutelan al acreedor frente al incumplimiento
se puede deber a un evento extraño a las
de una obligación, tenemos un elenco de
mismas, conocido también como causa no 309
remedios específicos que se dan en el
imputable. El remedio resolutorio se encuentra
marco de una relación contractual y cuya
recogido a partir del artículo 1428° del Código
finalidad es cesar los efectos del
Civil
peruano. Por otro lado, si la parte todavía tiene

taxativos), jamás se puede prohibir que los
interés en el cumplimiento, en cumplimiento
remedios sean suprimidos en un contrato
con retraso o tardío, podrá elegir la opción de
porque existe un principio general de tutela
cumplimiento. En dicho supuesto, la ley ha
mínima de los derechos. Por ejemplo, podemos
previsto diversas situaciones del retraso según las
pensar en pactar la renuncia al derecho de
circunstancias. Para Giorgianni, la facultad de
recisión de un contrato por lesión. En este caso,
elección con la que cuenta el acreedor para
si las partes han pactado una cláusula de este
decidir entre retener al deudor considerándolo en
tipo, de acuerdo al ordenamiento jurídico
situación de retraso o de tratarlo en situación
peruano, nos encontraremos ante el artículo
de incumplimiento definitivo, genera que el
1453° del Código Civil que establece la nulidad
acreedor simplemente elija entre la resolución del
de dicho pacto(14) . De acuerdo a lo expresado
contrato y el incumplimiento de la obligación(13).
por Sacco, una compraventa con cláusula de
3.1 La resolución: Generalidades irresolutividad no sería propiamente inmoral o un
pacto que está prohibido por norma expresa. En
El remedio de la resolución aparece frente a la cambio, el campo está abierto a la autonomía
insatisfacción del interés de una de las partes privada salvo que el pacto se tope con las
por la inejecución de una obligación o el normas de carácter imperativo(15) (dentro de este
incumplimiento de un deber previsto en el elenco se encuentran las normas de orden
contrato o por el incumplimiento de cualquier público que son típicas normas imperativas).
310 otro deber implícito que forma parte del contrato.
Es por ello que la resolución tiene un aspecto El concepto de la resolución puede ser definido
muy amplio de actuación la cual tiende como un remedio conexo a una de las partes
siempre a satisfacer el interés de la parte del contrato dentro de alguna hipótesis, legal
afectada con el incumplimiento. o convencional, en la cual la actuación

desplegada en la obligación no corresponde al
La resolución está prevista para los intereses
contenido del contrato (hemos convenido que
privados de los contratantes (pero, de otro
también pueden ser incumplidos deberes
lado, queda claro que se puede pactar excluirla
específicos del contrato), provocando con ello el
en casos
decaimiento del vínculo
(13) GIORGIANNI, Michele. L’ inadempimento. Op. cit., p. 181 y ss.

GIORGIANNI sostiene que el acreedor, pensando en un polo de la relación obligatoria, cuenta con dos opciones: escoger
entre la resolución del contrato y el cumplimiento. Al derecho que tiene la parte, lo denomina coloquialmente como “facultad”
pero en realidad hace referencia al derecho potestativo que tiene la parte para poder resolver el contrato respecto de la parte
infiel en el cumplimiento. En contra véase por todos: BELFIORE Angelo, “Voce: Risoluzione del contratto per
inadempimento”. En: Enciclopedia del diritto. Milán: Giuffrè Editore, Volumen XL, 1989, p. 1308.
El mencionado autor considera que la naturaleza jurídica de la resolución por incumplimiento supone un derecho subjetivo.
(14) Artículo 1453.- Es nula la renuncia a la acción por lesión.
(15) Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el
artículo 1358. 3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea
indeterminable.
4.- Cuando su fin sea ilícito.
5.- Cuando adolezca de simulación absoluta.
6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de
nulidad. 7.- Cuando la ley lo declara nulo.
8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.
contractual, con efecto retroactivo entre las

De otro lado, podemos apreciar desde la
partes y no frente a los terceros(16). Tenemos que
perspectiva del Derecho comparado que el
resaltar que el derecho para resolver el
Codice Civile Italiano de 1942 regula los siguientes
contrato es un derecho potestativo. La última
supuestos de resolución por incumplimiento, de
afirmación es comprobada por SACCO, quien
acuerdo a lo expresado por Sacco:
sostiene que: (…) Normalmente la posición del
sujeto al cual le es reservado el poder de A) La Resolución por Incumplimiento grave,
resolver el contrato, o de promover la atribuida al contratante por la Ley, que opera en
resolución, es definido siempre como un derecho virtud de un proceso judicial.
potestativo (…)(17).
B) La Resolución por Incumplimiento grave que
opera mediante la intimación y el inútil transcurso
Un requisito esencial para que se pueda
del tiempo.
ejercer válidamente el remedio resolutorio es la
relación de intercambio o el fenómeno C) La Resolución por Incumplimiento prevista
sinalagmático que se instaura entre las partes por una cláusula contractual que opera por medio
producto de las obligaciones asumidas por los de una declaración unilateral.
contratantes y, como resultado del
D) La Resolución por Incumplimiento cuya
incumplimiento, la parte afectada con el mismo
insatisfacción continúa hasta el término esencial.
no puede ver satisfecho su interés mientras que
la parte deudora no ejecuta la obligación a su Sacco señala que existen tres procedimientos
cargo(18). Dicho de otra forma, por el sinalagma especiales, distintos a aquellos previstos en el
se entiende la correspectividad entre las artículo 1453°(19) del Codice Civile Italiano de 1942 311
obligaciones pactadas por las partes en el que conducen a la resolución, sin necesidad de
contrato donde no se puede cumplir si la procedimiento judicial(20).
correspectiva obligación vinculada no ha sido
cumplida por la contraparte.
(16) MIRABELLI, Giuseppe. “Dei Contratti in Generale”. Libro IV. Tomo Secondo. En: “Commentario del Codice Civile a
cura di Magistrati e Docenti” Terza edizoine interamente riveduta e aggiornata, Turín: UTET, 1987, pp. 601 -
602.
(17) SACCO, Rodolfo y DE NOVA Giorgio. Il Contratto. Tomo Secondo. Ristampa. Turin: UTET, 1999, p. 586.
(18) DALMARTELLO, Arturo, “Voce: Risoluzione del contratto”. En: Novissimo Digesto Italiano, Vol. XVI. Turín: UTET, 1969, p.
128. El sinalagma puede ser genético o funcional. El primero se refiere a la relación de reciprocidad de obligaciones
surgidas del contrato, en el momento en que éste se celebra, aquí se puede pensar en la compraventa. El sinalagma
funcional, en cambio, está en orden a la continuidad de la relación contractual, pero hay que resaltar que ambos
conceptos responden a un concepto de correspectividad. Al respecto SCOGNAMIGLIO señala lo siguiente:
(…) La resolución del contrato en esas hipótesis y conforme a las reglas indicadas, tiene su fundamentación en el
mecanismo funcional de los contratos de prestaciones correlativas. En ellos, cada parte se compromete consideración
a la prestación que la otra le promete, y el incumplimiento de uno de los contratos repercute, pues, en forma
inmediata sobre la sinalagma contractual, comprometiendo su funcionalidad (…).
En: SCOGNAMIGLIO, Renato. “Teoría General del Contrato”. Traducción del italiano por Fernando Hinestrosa. Segunda
Reimpresión. Bogotá: Fondo Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 264.
AULETTA, Giuseppe Giacomo. La risoluzione per inadempimento. Milán: Giuffrè Editore, 1942, p.175. El mencionado
autor sostiene que la noción de sinalagma funcional atiende al concepto mismo de causa del negocio
jurídico.
(19) Artículo 1453 del Código Civil Italiano de 1942.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando uno de los
contratantes no cumpliese su obligación, el otro podrá, a su elección, pedir el cumplimiento o la resolución del
contrato, sin perjuicio en todo caso del resarcimiento del daño.
La resolución podrá ser demandada también, aunque el juicio hubiese sido promovido para obtener el cumplimiento;
pero no podrá pedirse ya el cumplimiento cuando se hubiera demandado la resolución.
Desde la fecha de la demanda de resolución el incumplidor ya no podrá cumplir su obligación.
(20) SACCO, Rodolfo y DE NOVA Giorgio. Il Contratto. Op. cit., p. 589.
Podemos concluir de esta manera: para el

3.2 La Resolución por Incumplimiento
ejercicio del remedio resolutorio recogido en el
Código Civil peruano se requiere de los siguientes
Respecto del incumplimiento de la parte infiel
presupuestos:
del contrato, el contratante insatisfecho
(i) existencia de un contrato con prestaciones
puede, a su elección, escoger entre la solicitud
reciprocas; (ii) que la parte fiel que se vale del
del cumplimiento del deber o la obligación
remedio resolutorio del contrato no se encuentre
incumplida o solicitar la resolución del
en situación de incumplimiento; (iii) que
contrato y, en cada caso, el resarcimiento del
exista incumplimiento de la otra parte; y (iv)
daño tal y como se ha visto en párrafos
que exista gravedad en el incumplimiento. Cabe
precedentes. Por ello, se sostiene que la
señalar que la imputabilidad no es requisito, de
resolución tiene como función tutelar el
acuerdo al Código Civil peruano, tomando en
especial interés de uno de los contratantes de
consideración que en materia contractual la
no permanecer vinculado respecto de la grave
resolución no depende del dolo o la culpa en la
violación del contrato(22): el incumplimiento(23).
ejecución del contrato, sino que basta la
A propósito de lo mencionado previamente,
verificación del incumplimiento de la obligación o
Roppo señala que la resolución es un remedio
del deber y se podrá recurrir al remedio
destinado a destruir el vínculo contractual(24).
resolutorio, situación diferente a la de recurrir
Ante ello, la parte afectada con el incumplimiento
a los criterios de imputación que están al
tiene dos alternativas: i) resolver el contrato; o ii)
servicio de la tutela resarcitoria pero no abundan
312 solicitar el cumplimiento del contrato, bajo el
en la tutela contractual, más específicamente en
supuesto de su conservación y mantenimiento
la tutela resolutoria(21). A continuación,
atendiendo al principio de conservación del
procederemos a explicar las hipótesis concretas
contrato(25).
del remedio de la resolución.
(21) Ver nota al pie número 10 respecto a lo ya expresado por GIORGIANNI.

(22) BIANCA, Massimo. Diritto Civile 5: La Responsabilità Civile. Op. cit, p. 261. En el mismo sentido, véase por todos: TAMPONI,
Michele. Il Contratto in generale. La risoluzione. Tomo VIII. En: Trattato di Diritto Privato diretto da Mario Bessone. Volumen
XIII. Turín: Giappichelli editore, 2011, p. 7.
(23) Según BELFIORE existen dos tesis respecto la resolución por incumplimiento: tesis sancionatoria y la tesis de la
protección del interés objetivo de contratante leal. Respecto a este última tesis, se sostiene que la reacción de la
resolución por incumplimiento es la exigencia de delimitar el riesgo por la técnica del resarcimiento de daños, cuando
resulte por razones de hecho o de derecho que no es apta para salvaguardar la lógica del intercambio y,
correlativamente, la funcionalidad del mercado en cuanto mecanismo general de asignación de recursos. Para ésta
tesis véase por todos: BELFIORE Angelo, “Voce: Risoluzione del contratto per inadempimento”, Op. cit., pp. 1308 -
1309. Sobre la tesis sancionatoria ver: AULETTA, Giuseppe Giacomo. La risoluzione per inadempimento. Op. cit., p. 147,
donde sostiene que:
(…) La institución de la resolución puede encontrar una suficiente explicación dogmática solo si se encuadra en el
más vasto concepto de sanción; eso representa, entonces, una medida dispuesta por el ordenamiento jurídico como
consecuencia de la violación de una norma primaria del ordenamiento mismo, medida aflictiva para los intereses del
sujeto pasivo y satisfecha para los intereses del sujeto activo de la regla contenida en la norma violada (…).
De otra parte, CARRESI sostiene que el orden jurídico o el sistema legal establece una medida de sanción diferente a
las previstas por las partes con un amplio campo de aplicación que establece la ley. El autor considera que los
remedios resolutorios se encuentran dentro del ámbito de aplicación que establece la ley. En: CARRESI, Franco. Il
Contratto. Trattato di diritto civile e commerciale gia diretto da Antonio Cicu e Francesco Messineo, Continuato da Luigi Mengoni. Tomo II.
Giuffrè editore, Milán, 1987, pp. 903 - 904.
Por otro lado, SCALISI, Vincenzo. “Voce: Inefficacia (dir. priv).”. En: Enciclopedia del diritto. Milán: Giuffrè Editore,
Volumen XXI, 1971, p. 371. Para SCALISI, la resolución es un evento que se encuadra dentro del fenómeno de la
ineficacia sucesiva y la incidencia de la resolución recae propiamente sobre la relación más que en el propio
negocio mismo.
(24) ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Seconda edizione. Milán: Giuffrè Editore. 2011, p. 893.
(25) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código
Así, por incumplimiento debe entenderse la falta de

indicadas tiene su fundamentación en
lealtad de los deberes impuestos en el contrato por el mecanismo funcional de los contratos
las partes, independientemente de cada de prestaciones correlativas. En ellos
consecuencia que origine una pérdida patrimonial cada parte se compromete en
posterior de la contraparte . Los efectos producto de
(26)
consideración a la prestación que la
la resolución producen la liberación del acreedor de otra le promete, y el incumplimiento
las obligaciones no cumplidas en su posición de de uno de los contratos repercute,
parte dentro del contrato . (27)
pues, en forma inmediata sobre el
sinalagma contractual, comprometiendo
El fundamento de la resolución por incumplimiento
su funcionalidad; así se entiende, en
es el siguiente: muchas veces un contrayente se
consecuencia, que se debe autorizar
obliga o asume para sí mismo un sacrificio con la
al otro contratante para que se
finalidad que la contraparte asuma para sí misma un
sustraiga al contrato y, por ende, a la
contrasacrificio atendiendo a una noción de
obligación de ejecutar la prestación
correspectividad. Pueden darse casos en los cuales
delante de quien se colocó como
los dos sacrificios se agoten en los efectos
incumplido (…) .
(30)
mismos del negocio. Empero, puede darse el

escenario donde los compromisos asumidos al El presupuesto de la resolución por incumplimiento
momento de la celebración del negocio deban se caracteriza por estar prevista en la ley y, para
cumplirse de manera inmediata(28). En tal caso, el ser aún más exactos, debe estar previsto en el
ordenamiento jurídico pueda dejar vivir las dos Código Civil (artículos 1428° y 1429° del Código
obligaciones independientemente una de la otra o Civil peruano). Además, debe existir el requisito 313
puede coligarse de modo tal que el sujeto, cuya de la importancia o gravedad en el
expectativa viene frustrada, pueda ver satisfecho su incumplimiento. Sobre el particular, existen dos
interés mediante los remedios apropiados, posiciones en la doctrina respecto de la

gravedad del incumplimiento. La primera tesis
especialmente mediante la resolución por
sostiene que para establecer si el incumplimiento
incumplimiento(29). En palabras de Scognamiglio,
es lo suficientemente grave se debe regresar a
acerca de la resolución por incumplimiento:
la presumible voluntad de las partes; por otra
(…) La resolución del contrato en parte, la segunda tesis sostiene que para
esa hipótesis y conforme a las reglas
determinar la importancia en el incumplimiento
se debe tomar en
Civil”. Segunda edición actualizada. Segunda Reimpresión .Tomo II. Lima: Palestra Editores S.R.L., 2007, p. 379;
MORALES HERVIAS, Rómulo. “Patologías y Remedios del Contrato”. Lima: Jurista Editores E.I.R.L. 2011, p. 265;
FORNO FLORES, Hugo. “La resolución por incumplimiento”. En: Temas de Derecho Contractual. Lima: Editorial Cultural
Cuzco, 1987, pp. 103 - 104.
(26) SACCO, Rodolfo y DE NOVA Giorgio. Il Contratto. Op. cit., p. 595.
(27) CARRESI, Franco. Il Contratto. Op. cit., p. 910.
(28) SACCO, Rodolfo y DE NOVA Giorgio. Il Contratto. Op. cit., p. 583 y ss.
(29) SACCO, Rodolfo y DE NOVA Giorgio. Il Contratto. Op. cit. p. 584.
(30) SCOGNAMIGLIO, Renato. “Teoría General del Contrato”. Op. cit., p.
264. El mencionado autor respecto a la resolución por
incumplimiento:
(…) La resolución por incumplimiento opera, según el art. 1454 cód. Civ., en el ámbito de los contratos de
prestaciones correlativas para el caso de que uno de los contratantes incumpla sus obligaciones (pero debe recordarse
que el art.796-4 extiende el remedio a la donación modal y el art. 1820 cod. Civ., al mutuo con intereses). En
tales casos se permite al otro contratante que demande para la cancelación de los efectos del contrato (pero si
el mismo contratante lo prefiere, podrá obtener la condena de la contraparte al cumplimiento…), con
preservación cierta del derecho a la reparación del daño padecido (…).
consideración la interdependencia funcional entre

negativo, debe admitir la resolución. Sacco indica
las prestaciones y las perturbaciones ocasionadas
que lo que produce la resolución es el
por el incumplimiento(31).
incumplimiento, es decir, la falta de fidelidad a los
Coincidimos con lo expresado por Mirabelli deberes impuestos por el contrato. Dicha falta de
respecto a la valoración funcional del contrato fidelidad es independiente de toda pérdida
como un elemento integral de todo el ligamen patrimonial, subsiguiente y ulterior de la
contractual. Es por esta razón que se puede contraparte . (34)
afirmar que sólo empleando una valoración

En lo relativo al criterio objetivo, debemos resaltar
funcional del contrato puede medirse la gravedad
lo ya expuesto por Mirabelli, respecto a que el
en el incumplimiento por la deficiente actuación
criterio de valoración objetivo aparece en la
de la función del negocio. Por ende, el criterio
determinación de la medida de la importancia del
para valorar el incumplimiento grave y que
incumplimiento, regla que permanece muy elástica
justifica la resolución es un criterio, por tanto,
y es examinada caso por caso(35).
esencialmente objetivo . Es por esta razón, y
(32)
coincidimos con Grondona, que no puede Regresando al tema de la resolución por
sostenerse que el criterio subjetivo sea un incumplimiento y el resarcimiento de daños
criterio para valorar la gravedad en el producto del incumplimiento, en caso se solicite
incumplimiento(33). ésta o la ejecución del contrato a través del

remedio de la ejecución forzada, de manera
En el curso del mismo, el juez valora si el
indistinta, la parte afectada podrá solicitar el
incumplimiento invocado tiene escasa
314 resarcimiento de los daños y
importancia y, solo en caso
(31) MIRABELLI, Giuseppe. “Dei Contratti in Generale”. Op. cit., p. 606.

(32) MIRABELLI, Giuseppe. “Dei Contratti in Generale”. Op. cit., p. 606. Así mismo, véase también DALMARTELLO, Arturo,
“Voce: Risoluzione del contratto”. Op. cit., p.133; BIANCA, Massimo. Diritto Civile 5: La responsabilità Civile. Op. cit. p.
272. En ese sentido, BIANCA afirma que:
(…) La gravedad del incumplimiento debe ser valorada en relación con el interés del acreedor según un
criterio objetivo debiéndose reputar grave un incumplimiento que perjudique en la medida de lo normalmente
intolerable las legítimas expectativas del acreedor (…).
Sin embargo, rescata las cualidades de la tesis subjetiva que señala la doctrina, en especial DALMARTELLO respecto a la
facultad que tiene el juez de resolver el contrato por la escasa o no importancia del incumplimiento. En el mismo
sentido de BIANCA, puede consultarse el extenso trabajo de: GRONDONA Mauro. “Gravedad del incumplimiento, buena fe
contractual, cláusula resolutoria expresa: fragmentos críticos y puntos reconstructivos para una defensa antidogmática de
la autonomía privada”. Op. cit., p. 274. El mencionado autor sostiene que:
(…) Consideremos, sobre todo, el criterio objetivo: prima facie, este no es sino la gravedad del incumplimiento
mismo, interpretada a la luz de la economía del contrato. Entonces, el primer elemento que es necesario
tomar en consideración es el valor de la prestación incumplida, que se debe relacionar con el valor total de las
prestaciones contractuales (…) El criterio subjetivo se refiere, en cambio, al interés del acreedor de obtener un
cumplimiento exacto, es decir, una prestación que sea seguida por un cumplimiento conforme a cuanto
indicado en el contrato (…).
En el mismo sentido, e indicando la tesis subjetiva y objetiva, TAMPONI, Michele. Il Contratto in generale. La risoluzione. Op. cit.
p. 137.
(33) MIRABELLI, Giuseppe. “Dei Contratti in Generale”. Op. cit., p. 606; y GRONDONA Mauro. “Gravedad del
incumplimiento, buena fe contractual, cláusula resolutoria expresa: fragmentos críticos y puntos reconstructivos para
una defensa antidogmática de la autonomía privada”. Op. cit., p. 274.
(34) SACCO, Rodolfo y DE NOVA Giorgio. Il Contratto. Op. cit. p. 589; ID en: SACCO, Rodolfo. “La resolución por
incumplimiento”. En: Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil Italiano (1942-2002).
Selección, traducción y notas de Leysser L. León, Segunda Edición. Lima: Ara Editores, 2004, p. 954.
(35) MIRABELLI, Giuseppe. “Dei Contratti in Generale”. Op. cit., p. 607. En el mismo sentido, sobre la difusa adopción
de ambos criterios, véase: TAMPONI, Michele. Il Contratto in generale. La risoluzione. Op. cit. p. 137.
perjuicios. En el primer caso, por el daño causado

Civil peruano, los requisitos para ejercer la
y no remediado por el cumplimiento sucesivo; en
resolución por incumplimiento son: (i) existencia
cambio, también corresponde resarcimiento por
de un contrato con prestaciones reciprocas; (ii)
todo el daño causado por la no actuación de la
que la parte fiel que se vale del remedio
ejecución de la obligación a cargo de la parte
resolutorio del contrato no se encuentre en
infiel en el contrato(36). Por último, queremos
situación de incumplimiento; (iii) que exista
establecer los cuatro presupuestos para ejercitar
incumplimiento de la otra parte; y (iv) que exista
la acción de la resolución que afecte el sinalagma
gravedad en el incumplimiento. Cabe señalar que
contractual, a saber:
la imputabilidad no es un requisito de acuerdo al
I) La preexistencia de un contrato con Código Civil peruano.
prestaciones recíprocas y, además, que la persona

que lo solicita no haya incumplido la obligación a
3.3 El incumplimiento que da lugar a
su cargo. la resolución judicial
II) La falta objetiva de la actuación (el

La resolución judicial se ejerce ante el juez o
incumplimiento) o de la ejecución defectuosa de la
árbitro y se ejecuta mediante una sentencia o
obligación a cargo de una de las partes en el
laudo. Debemos apreciar que este mecanismo está
contrato.
recogido en el artículo 1428° del Código Civil. Es
III) El incumplimiento se encuentre en dominio por ello que la resolución judicial o arbitral es
de una de las partes. La carga de la prueba aquella que se produce en virtud de la sentencia
315
corresponde al actor de la resolución. En Italia, expedida o del laudo emitido en un
por ejemplo, se sostiene que la resolución legal procedimiento judicial o arbitral promovido para
es indiscutiblemente un incumplimiento culposo este efecto. Cabe agregar que los efectos de la
y se excluye cuando el incumplimiento se ha sentencia o del laudo son constitutivos. Lo
provocado por “motivos jurídicamente previamente expuesto implica la existencia de un
apreciables”(37). proceso judicial y la interposición de una demanda.

Por tal motivo, el efecto principal de la resolución
IV) La gravedad del incumplimiento significa que el judicial es la disolución del contrato producto del
contrato no puede resolverse si el incumplimiento de la parte a la que se le atribuye
incumplimiento de una obligación a cargo de el mismo. Al respecto, el Código Civil de 1984
una de las partes es de escasa importancia. Vale regula la resolución judicial de la siguiente
decir, que no puede ser alegado el incumplimiento manera:
de una obligación accesoria de carácter no
esencial, ni por el contrato, ni por ley. Artículo 1428.- En los contratos con
prestaciones recíprocas, cuando alguna
En vía de resumen, para el ejercicio del de las partes falta al cumplimiento
remedio
de su
resolutorio recogido en el artículo 1428° del
Código
(36) ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Op. cit., p. 895.

MIRABELLI sostiene que el remedio de la resolución tenga, en este caso, carácter de sanción, es decir que
genere a la par del resarcimiento de los daños y junto con esto, en relación a un comportamiento ilegítimo o
infiel del contratante, que no forma parte de la conducta al vínculo contractual. Por otra parte, la resolución
puede tener el carácter de remedio objetivo a la falta de actuación del vínculo: se discute entonces,
consecuentemente, si el presupuesto de la resolución sea el incumplimiento culposo, o cuando menos, imputable, el
cual es requisito para que surja la responsabilidad por daños donde por el solo incumplimiento, como ausencia de
actuación material, sea independientemente de las razones que determina e independientemente de la
imputabilidad, o al menos, del comportamiento del infiel contratante.
prestación, la otra parte puede solicitar

los efectos resolutorios del incumplimiento actual,
el cumplimiento o la resolución del
no podría valer como renuncia a los efectos
contrato y, en uno u otro caso, la
resolutorios del incumplimiento futuro(40).
indemnización de daños y
perjuicios. 3.4 La resolución extrajudicial o
A partir de la fecha de la citación con resolución por autoridad del
la demanda de resolución, la parte
acreedor
demandada queda impedida de
cumplir su prestación. (El resaltado es La resolución por intimación, o conocida
nuestro). también como la resolución por autoridad del
acreedor, es otra de las formas en las que se
En consecuencia, se puede definir a la resolución
puede someter al deudor de la prestación al
por autoridad judicial como aquella que procede
remedio resolutorio que pone fin al contrato que
en virtud de la sentencia recaída en un proceso
se encuentra en estado patológico. Este remedio
judicial. Al tratar el tema, ROPPO sostiene que:
con el que cuenta la parte contratante que sufre
(…) La resolución judicial se actúa un perjuicio producto del ligamen contractual,
mediante la sentencia del juez. Esta implica que pueda intimar a la parte infiel del
implica un proceso, abierto por la
contrato para que ésta cumpla con las
demanda del legitimado: lo alude
obligaciones o los deberes a su cargo
claramente el art. 1453, que habla de
señalándose, para tal efecto, un determinado
“juicio” y “demanda” (…)(38).
316 plazo pero advirtiendo que, al efectuar la
El proceso judicial de resolución se debe intimación, el contrato queda resuelto si al término
desarrollar frente a quienes fueron parte en el de dicho plazo el deudor persiste en la situación
contrato porque los efectos pretendidos de incumplimiento. Como señala Forno(41):
comprometen el contrato por entero. La
(…) Si el deudor no satisface la
declaración de resolución resuelve el contrato
prestación dentro del plazo concedido,
que, en un instante, produce el mismo efecto
como efecto directo e inmediato, se
práctico que produciría la declaración de produce, sin más requisito, la
resolución desde el primer momento en el cual la resolución de la relación contractual.
ley consiente resolverlo(39). Cabe destacar que la resolución por
autoridad del acreedor es un mecanismo
La norma contenida en el Codice concuerda alternativo y opcional al de la
perfectamente con la lógica del sistema resolución judicial (…) .
(42)
peruano. En efecto, como señala Sacco, si la

En el mismo sentido, Roppo agrega que, en la
demanda de cumplimiento también fuera válida
resolución por incumplimiento, la parte que lo sufre
como renuncia a
puede intimar a
(38) ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Op. cit., p. 901. Para referencia del artículo ver nota al pie número 19.
(39) SACCO, Rodolfo y DE NOVA Giorgio. Il Contratto. Op. cit. p. 615. En doctrina nacional, véase por todos: DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil”. Op.
cit., p. 379; MORALES HERVIAS, Rómulo. “Patologías y Remedios del Contrato”. Op. cit., p. 266; FORNO FLORES, Hugo.
“La resolución por incumplimiento”. En: Temas de Derecho Contractual. Op. cit., p. 100 y ss.
(41) FORNO FLORES, Hugo. “La resolución por incumplimiento”. En: Temas de Derecho Contractual. Op. cit., p. 122. Para mayor
abundamiento véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil”. Op. cit., p. 419 y ss.; MORALES HERVIAS, Rómulo. “Patologías y Remedios del
Contrato”.Op. cit., p. 271 y ss.
(42) FORNO FLORES, Hugo. “La resolución por incumplimiento”. En: Temas de Derecho Contractual. Op. cit., p. 122.
la otra para que cumpla dentro de un plazo

acto debe realizarse mediante vía notarial. En
adecuado; si la intimada no lo hace, el contrato
cambio, en el Perú no contamos con una norma
queda resuelto de derecho de acuerdo al artículo
que establezca una disposición como el artículo
1454°(43) del Codice. De esta manera, el remedio
1454° del Codice. Más bien, el artículo 1429° del
implica la presencia de todos los requisitos
Código Civil peruano establece lo siguiente:
previstos para la resolución con especial
importancia en el incumplimiento injustificado Artículo 1429.- En el caso del artículo
que deberá ser de no escasa importancia(44). 1428 la parte que se perjudica con el
incumplimiento de la otra puede
Hay que tomar en consideración que la requerirla mediante carta por vía
intimación
notarial para que satisfaga su
comprende dos elementos: (i) El
prestación, dentro de un
requerimiento de cumplimiento dentro de
un plazo
prefijado. Desde la perspectiva “(…) se puede plazo no menor de quince días, bajo
del Derecho comparado incorporar el plazo esencial apercibimiento de que, en caso
italiano, el plazo para el bajo la normativa del contrario, el contrato queda
cumplimiento resuelto.
Código
se da dentro de un plazo Civil peruano de 1984, mediante
la
“razonable”. Cabe cláusula resolutoria expresa, indicando
resaltar que en el Perú, Si la prestación no se
expresamente que la entrega tardía
cumple dentro del plazo
dicho plazo no puede ser hace inútil el interés del acreedor. En
señalado, el contrato se
menor a 15 días, por función a ello, el solo transcurso del resuelve de pleno derecho,
ser dicho plazo fijado tiempo, 317
quedando a cargo del deudor
mediante una sin necesidad de la constitución en la indemnización de daños
norma imperativa. En virtud mora, activarán la tutela y perjuicios. (El resaltado es
a
lo antes afirmado, la
resolutoria, a través del pacto de la
autonomía
privada no puede pactar un plazo resolución expresa”. nuestro).
menor al establecido en el Código
Podemos apreciar que el legislador de
Civil
peruano. Por el contrario, debemos resaltar
la codificación peruana de 1984 optó sólo
que en el Derecho italiano se deja a salvo la
por proteger a la parte afectada con el
posibilidad de que el contrato mismo indique un
incumplimiento previo condicionando el
plazo distinto. Esto se puede apreciar de la lectura
ejercicio del remedio resolutorio con el
del artículo 1454°(45) del Codice, el cual señala que
transcurso del plazo fijado por ley, y en
por la naturaleza del contrato o según los usos
ningún caso, puso a disposición de los
puede resultar conveniente un plazo menor de 15
días. particulares alguna alternativa distinta.
Asimismo, la característica principal de la En lo que respecta al segundo elemento de la

intimación radica en ser un acto de carácter intimación mismo es: (ii) La declaración del transcurso
recepticio y dicho
(43) Artículo 1454 del Codice Civile Italiano de 1942.- A la parte incumplidora la otra podrá intimarle por escrito que cumpla
dentro de una término conveniente, bajo apercibimiento de que, transcurrido inútilmente dicho término, el contrato se
entenderá sin más resuelto. El término no podrá ser inferior a quince días, salvo pacto en contrario de las partes o de
acuerdo con los usos, resulte un término menor (El resaltado es nuestro).
Transcurrido el término sin que se haya cumplido el contrato, éste quedará resuelto de derecho.
(44) IROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Op. cit., p. 903.
(45) FORNO FLORES, Hugo. “La resolución por incumplimiento”, Op. cit., pp. 112 - 113.
del plazo. Una vez que se compruebe el

a) Generalidades
transcurso del tiempo sin la actuación del
deudor y se compruebe el vencimiento del plazo, En el contenido de un negocio jurídico puede
el contrato se considerará resuelto. De acuerdo a denominarse cláusula resolutoria expresa a
lo expresado por Roppo, el rigor es justificado: el cualquier determinación que provea la posibilidad
destinatario de la intimación debe saber que no de ejercer el derecho potestativo de resolución
ha recibido un genérico estímulo, sino un acto de los efectos desencadenantes del negocio
capaz de provocar -si persistiera en el mismo(47) (48) (49)

. Es así como Bianca define a la
incumplimiento- la destrucción del contrato. Por cláusula resolutoria expresa como el pacto
esto, no existe la intimación a cumplir si el intimante mediante el cual las partes asumen un
se limita a declarar que vencido el plazo asignado, determinado incumplimiento como condición
accionará para la resolución (se entiende: resolutiva del contrato . En ese sentido, agrega
(50)
judicial)(46). En el Derecho peruano, no se puede que el efecto de la resolución del contrato se
pactar en contra de los 15 días debido a que se determina de un acto seguido del acreedor, por lo
trata de una norma imperativa y, además, se que la cláusula resolutoria expresa comporta,
carece al menos del segundo párrafo del artículo entonces, la atribución al acreedor del poder de
1454° del Codice. resolución directa del contrato. Es decir, de un

poder negocial de autotutela contra el
3.5 La cláusula resolutoria expresa incumplimiento . El Código Civil peruano de
(51)
1984 lo regula de la siguiente manera:

Existen pactos que pueden integrar el contrato.
318 Artículo 1430.- Puede convenirse
En virtud a lo previamente expuesto, las partes
expresamente que el contrato se resuelva
pueden determinar de forma anticipada que exista
cuando una de las partes no cumple
un remedio frente a un potencial escenario de
determinada prestación a su cargo,
incumplimiento. Frente a ello, las partes han
establecida con toda precisión.
establecido que de encontrarse algún tipo de
incumplimiento de un deber o de una obligación, La resolución se produce de pleno derecho
el contrato quedará resuelto.

(47) TAMPONI, Michele. Il Contratto in generale. La risoluzione. Op. cit. p.
148. El citado autor señala que:
(…) Sobre el plano terminológico podría denominarse “cláusula resolutoria’’ a cualquier determinación
contractual que provea a la disciplina de la resolución los efectos desencadenantes del negocio, como la
previsión de una condición resolutiva regulada en el artículo 1353, atribuyéndole una facultad de recesso unilateral
en el sentido del artículo 1373, así como la especificación de la resoluvitidad de un acto de liberalidad por
incumplimiento del modus a tenor de lo dispuesto en los artículos 648 y 793 (…).
(48) Artículo 1353 del Codice Civile Italiano de 1942.-
Las partes pueden subordinar la ineficacia o la resolución del contrato o de un pacto singular o a un evento futuro e incierto.
Si una de las partes le atribuye la facultad de recesar el contrato, tal facultad puede ser ejercida a fin de que el contrato no
ha
tenido un principio de ejecución.
En los contratos de ejecución continuada o periódica, tal facultad puede ser ejercitada sucesivamente, pero el recesso
no tiene el efecto para las prestaciones ya ejecutadas o en curso de ejecución (1569, 1612 y siguientes, 1671,
2227).
Si se ha llevado acabo la prestación estipulada de un correspectivo por el receso, éste tiene el efecto cuando la prestación es
exigida.
(50) BIANCA, Massimo. Diritto Civile 5: La responsabilità Civile. Op. cit. p. 312.
(51) BIANCA, Massimo. Diritto Civile 5: La responsabilità Civile. Op. cit. p. 313.
cuando la parte interesada comunica a la

En la explicación de la autonomía privada, las
otra que quiere valerse de la cláusula
partes bien pueden prever el cumplimiento o el
resolutoria. (El Subrayado es nuestro).
incumplimiento de un evento condicionante de la
En ese sentido, la cláusula resolutoria se inserta eficacia del contrato en sentido suspensivo o
al posible reglamento convencional, en la disciplina resolutivo. Debe tomarse en consideración que la
legal de la resolución por incumplimiento(52). Este cláusula resolutoria expresa no configura un
mecanismo contractual es una forma de supuesto de una condición meramente

potestativa. Al respecto, debemos resaltar lo ya
resolución ipso iure que los contratantes subordinan
explicado por Busnelli, quien señala que la
a la falta de cumplimiento de una obligación un
cláusula resolutoria expresa difiere de la condición
deber según la modalidad establecida(53). En base
meramente potestativa porque el incumplimiento no
al artículo 1430° del Código Civil, el efecto
deja al arbitrio de la declaración de una sola de
específico del incumplimiento de una parte
las partes sino que tal previsión contractual ha
consiste en el nacimiento de un derecho
sido prevista, de común acuerdo, por ambas
potestativo de recesso unilateral a favor de la otra
partes en el ligamen contractual(57) El contorno de
parte(54): la resolución ipso iure conseguirá el ejercicio
la obligación debe estar claramente delimitada
de tal derecho, es decir, la declaración con la cual
en el pacto de resolución expreso(58).
“la parte interesada” manifiesta su voluntad de
valerse de la cláusula. Por otro lado, algunos han En síntesis, la cláusula resolutoria expresa da lugar a
afirmado que la cláusula resolutoria expresa un medio extraordinario en virtud del cual, en los
representa una sanción convencional . (55)
contratos con prestaciones correspectivas, la parte
afectada, en caso se verifique el incumplimiento 319
A diferencia de otras figuras, la cláusula
previsto, puede obtener la resolución de la
resolutoria expresa es, por lo tanto, un
relación contractual prescindiendo de la vía
específico pacto que está destinado a modificar el
ordinaria y mediante un simple acto de
mecanismo, por regla general, aplicable a los
declaración de voluntad.
casos de incumplimiento: la resolución judicial.
Dicho en otras palabras, verificado el b) Los presupuestos de la cláusula resolutoria
incumplimiento pactado en la cláusula, no se expresa
tendrá que acudir a la vía judicial para resolver

El artículo 1430° del Código Civil peruano que
el contrato, sino que dicho contrato quedará
regula la cláusula resolutoria expresa, como en
resuelto por la propia voluntad de las partes que
el artículo 1456° del Codice Civile italiano de 1942,
previeron dicha situación en virtud a su
necesita de presupuestos para que opere
autonomía negocial(56).
válidamente el remedio
(52) BUSNELLI, Francesco Donato. “Voce: Clausola Risolutiva”. En: “Enciclopedia del Diritto”. Volumen VII. Milán: Giuffrè
Editore. 1960, p. 196.
(53) Loc. Cit.
(54) Ibíd. p. 197.
(56) FORNO FLORES, Hugo. “La resolución por incumplimiento”. En: Temas de Derecho Contractual. Op. Cit., p.114.; DE LA PUENTE
Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil”. Op. cit., p. 442 y ss.;
MORALES HERVIAS, Rómulo. “Patologías y Remedios del Contrato”. Op. cit., p. 269.
(57) TAMPONI, Michele. Il Contratto in generale. La risoluzione. Op. cit., p. 148 - p. 149.
(58) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Patologías y Remedios del Contrato”. Op. cit., p. 269. El autor citado, siguiendo a
NAVARRETA sostiene que:
(…) La cláusula debe ser expresa y debe determinar con precisión el tipo de incumplimiento que, según las
partes, comporta la extinción del contrato (…).
resolutorio. Los presupuestos para ejercer la

Es por ello que la cláusula resolutoria expresa
cláusula resolutoria expresa son los
debe referirse a obligaciones y a la modalidad
siguientes(59):
de cumplimiento a las cuales las partes le han
1) La existencia y la estipulación de un pacto dado un carácter de esencialidad(62).
especial en el cual se determinen las obligaciones

2)Debe verificarse el incumplimiento de una obligación
y los deberes relativos a la modalidad de
a cargo de una de las partes.
cumplimiento cuya violación puede representar la
base de la resolución. El segundo presupuesto para que opere la
cláusula resolutoria expresa, consiste en el
La cláusula resolutoria expresa supone una
hecho que una determinada obligación, o
particular previsión y es parte del más amplio
deberes previamente fijados, no hayan sido
contenido negocial. Entonces, el contenido de la
cumplidos según la modalidad establecida. Es por
cláusula resolutoria expresa resulta, y ya se ha
ello que la facultad de reconocer el contenido
indicado, una resolución prevista ipso iure.
concreto de la cláusula resolutoria expresa se
La cláusula resolutoria expresa no tiene como dará caso por caso porque se buscará que
supuesto la violación de una “determinada dicho incumplimiento encaje dentro del supuesto
obligación genérica” sino, por el contrario, tiene de hecho configurado por la autonomía de las
una fijación exacta de la obligación que tiene que partes.
cumplirse a cargo de las partes. Esto supone una

3) Debe existir una declaración de la
identificación de las obligaciones concretadas que
contraparte manifestando la voluntad de valerse
320 van a ser objeto del pacto de resolución, el cual sólo
de la cláusula resolutoria expresa, ejercitando
se activará ante el incumplimiento de una de las
así el derecho de provocar la resolución del
obligaciones previamente establecidas. Además, el
contrato.
incumplimiento puede representar la base de la
propia resolución bajo los términos antes Por último, el hecho previsto en el pacto por el
mencionados. Algunos la han catalogado como incumplimiento de una las partes, surge, como ya
una cláusula de estilo . Sin embargo, no todas

(60) se ha explicado en párrafos precedentes, en el
las cláusulas de estilo son cláusulas resolutorias derecho de la otra parte que no se encuentra
expresas, puesto que alguna de las cláusulas en situación de incumplimiento, el derecho a
resolutorias son redactadas de forma genérica . (61) resolver la relación contractual(64).
(59) BUSNELLI, Francesco Donato. “Voce: Clausola Risolutiva”. Op. cit., p. 196.
(60) Véase por todos: MIRABELLI, Giuseppe. “Dei Contratti in Generale”. Op. cit., p. 625; DI MAJO, Adolfo. Le tutele Contrattuali.
Op. cit., p.230; TRIMARCHI, Pietro. Il contratto: inadepimento e rimedi. Op. cit., p. 69.
(61) TAMPONI, Michele. Il Contratto in generale. La risoluzione. Op. cit., p. 152.
(62) TRIMARCHI, Pietro. Il contratto: inadepimento e rimedi. Op. cit., p. 69.
(64) BUSNELLI, Francesco Donato. “Voce: Clausola Risolutiva”. Op. cit., p. 197; En el mismo sentido véase por todos:
DI MAJO, Adolfo. Le tutele Contrattuali. Op. cit., p. 232; SACCO, Rodolfo. “I remedi sinallagmatici”. En: RESCIGNO,
Pietro (director). “Trattato di diritto privato”. Tomo X. Ristampa. Turín: UTET., 1990, p. 530; SACCO, Rodolfo y
DE NOVA Giorgio. Il Contratto. Op. cit. p. 626; SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del Derecho Civil.
Traducción de A. Luna Serrano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1964, p. 237; BARBERO,
Domenico. Sistema de Derecho Privado. Tomo.
I. Introducción. Parte Preliminar - Parte General. Traducción de Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurídicas
Europa - América, Buenos Aires, 1967, p. 654; TAMPONI, Michele. Il Contratto in generale. La risoluzione. Op. cit.,
p. 154;
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del
Código Civil”. Op. cit., p. 451
El ejercicio de tal derecho resolutorio se concreta

derecho también el criterio de la no
con una declaración mediante la cual se
poca importancia del incumplimiento,
manifiesta la voluntad de valerse de la cláusula
como medio técnico para asegurar al
que se concretiza en un negocio jurídico
respecto de la economía contractual,
unilateral recepticio de conformidad con el
siempre que sea fundado en el uso de
artículo 1374° del Código Civil peruano.
la buena fe individual (…)(65).
4) La obligación o el deber inejecutado sea o

En el caso que las partes no hayan establecido
no de escasa importancia.-
con claridad la magnitud del incumplimiento,
Cuando las partes han definido concretamente se entenderá entonces que la cláusula
todas las hipótesis de incumplimiento total, resolutoria expresa no está completamente
estaremos frente a una cláusula resolutoria delimitada, por lo que entrará aquí el concepto
expresa concreta. En tal escenario, no será de la gravedad del incumplimiento que
necesario acudir a la figura de la obligación o el ponderará la magnitud del mismo de
deber de escasa importancia puesto que las partes conformidad con el artículo 1362° (66)
del Código
han establecido el alcance de la obligación de Civil peruano . (67)
forma ex-ante: el remedio frente a tal incumplimiento.

3.6 El vencimiento del plazo esencial
Diferente es la respuesta en tanto las partes
no se hayan puesto de acuerdo sobre el El plazo esencial es un plazo connatural a la
alcance del incumplimiento, constituyéndose así prestación a cargo del deudor. Resulta así que el 321
una hipótesis lagunosa que requiere cumplimiento de la prestación será esencial
aclaramiento. Ante esta hipótesis de duda, el cuanto en el contrato se pacte o se deduzca
juez deberá aplicar la cláusula general de la que existe un plazo que es inherente a la
buena fe del artículo 1362° para garantizarse prestación. Cualquier incumplimiento que afecte
la economía contractual respecto del dicho periodo de tiempo supondrá un estado
incumplimiento, conforme al Código Civil patológico del ligamen contractual.
peruano. Como ya ha señalado Grondona
respecto a la cláusula resolutoria expresa y la Frente a ello, otro remedio sinalagmático es la
valoración de la gravedad del incumplimiento: resolución por vencimiento del plazo esencial.
Esta hipótesis se encuentra regulada en el
(…) Se trataría, en cambio, de incluir Codice en el artículo 1457°(68), mas no en el
entre los presupuestos de la Código Civil peruano de 1984. Sin embargo,
resolución de mediante la autonomía privada
(65) GRONDONA Mauro. “Gravedad del incumplimiento, buena fe contractual, cláusula resolutoria expresa: fragmentos críticos y
puntos reconstructivos para una defensa antidogmática de la autonomía privada”. Op. cit., p. 274.
(66) Artículo 1362 del Código Civil peruano de 1984.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes.
(67) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil”. Op. cit.,
p. 449. Para la tesis contraria, véase por todos: MIRABELLI, Giuseppe. “Dei Contratti in Generale”. Op. cit., p. 626;
SACCO, Rodolfo y DE NOVA Giorgio. Il Contratto. Op. cit., p. 624.
Si el término fijado para la prestación de una de las partes debiese considerarse esencial en interés de la otra,
ésta salvo pacto o uso en contrario, si quiera exigir su ejecución a pesar del vencimiento del término, deberá dar
noticia de ello a la otra parte dentro de tres días.
En su defecto, el contrato se entenderá resuelto de derecho aunque no se hubiese pactado expresamente la resolución.
y bajo algunos supuestos especiales, la figura

su cumplimiento. El carácter esencial puede
se puede presentar(69). Sobre la base de lo
ser pactado (establecido por las partes) o
regulado en el artículo 1457°, Sacco sostiene
resultar de las circunstancias; pero el plazo
que la resolución por vencimiento del plazo
esencial debe ser identificado de manera
esencial tiene lugar sin intervención del juez precisa; el pacto no requiere una forma especial,
en el supuesto en el que se transcurre, ni una fórmula sacramental; como quiera que
infructuosamente, el plazo esencial fijado y se sea, la esencialidad del plazo no se presume.
produce el incumplimiento(70). Roppo señala:
Conviene preguntarnos entonces, ¿cuándo un término (…) El criterio de la esencialidad debe

es esencial? De acuerdo a Miccio, la ser definido primeramente en un
esencialidad del término se ve representada más plano objetivo: el plazo es esencial, si
precisamente en la posibilidad y la utilidad de la luego del vencimiento la prestación ya
prestación luego del vencimiento del plazo. El no tiene utilidad para el acreedor. Por
ejemplo, el partido político que ha
término es objetivamente esencial cuando el
reservado la sala convenciones para el
defecto inmediato en el tiempo de la utilidad de
cierre de campaña electoral el último
la prestación tardía dependa de la naturaleza de
día de ésta, el partido político no
la prestación misma; en cambio, será
sabría qué hacer con la sala de
subjetivamente esencial cuando tal esencialidad convenciones días después de la
sea expresa o tácitamente pactada en el clausura de la campaña: la falta de
contrato(71). disposición durante el día o la hora
establecida, resuelve automáticamente
322 El elemento característico de este remedio
el contrato. Es claro que su calificación
contractual
de esencialidad
es que se haya fijado un plazo que sea esencial
para
(69)Para mayor abundamiento véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General. Comentarios a la
Sección Primera del Libro VII del Código Civil”. Op. cit., p. 458. El mencionado autor sostiene que el
término esencial puede encontrar regulación al amparo del artículo 1430° del Código Civil.; MORALES HERVIAS,
Rómulo. “Patologías y Remedios del Contrato”. Op. cit., pp. 272 - 273. MORALES sostiene que:
(…) El CC no regula está forma de resolución de derecho. Por eso, es necesario actuar con prudencia y
preocuparse de incluir en el programa negocial una cláusula que incorpore esta modalidad resolutoria cuando
el plazo que las partes estipulan es uno que tiene carácter esencial. Entonces, la regulación contractual debe
prever el propio carácter esencial del plazo, todos los aspectos que son necesarios para el adecuado
funcionamiento de la resolución por vencimiento de plazo esencial, y en particular la duración del espacio
de tiempo que se inicia tan pronto como el plazo esencial ha expirado, la suspensión de la ejecutabilidad
de la prestación durante su transcurso, y la cesación de los efectos contractuales en el caso que el
contratante acreedor no exija el cumplimiento durante el tiempo previsto para ello (…).
(70) SACCO, Rodolfo y DE NOVA Giorgio. Il Contratto. Op. cit. p. 627. ID en: SACCO, Rodolfo. “La resolución por
incumplimiento”. Op. cit., p. 965.
(71) MICCIO, Renato. I diritti di credito. Vol. I .Lineamenti generali. Turín: UTET. 1971, pp. 104
- 105. El citado autor agrega:
(…) Cuando se dice que el elemento común es la inutilidad de la prestación hay que advertir que
también la inutilidad se debe tener presente como un concepto objetivo en el primer caso, subjetivo en el
segundo, de otra forma, el concepto de la esencialidad subjetiva terminaría siendo insuficiente.
En otras palabras, si la voluntad de las partes excluyen la utilidad de la prestación tardía, es decir no
excluyen objetivamente que tal prestación fuese todavía posible y útil. De aquí, la necesidad de tener dos
conceptos distintos. La esencialidad objetiva y la esencialidad subjetiva se diferencias respecto a la
posibilidad de liberarse de la mora y por ende de una prórroga.
De hecho en el primer caso esta posibilidad no subsiste por exigencia naturales, mientras en el segundo es
obvio que el acreedor puede siempre renunciar a la esencialidad del termino al aceptar la prestación
tardía, así como puede, mediante acuerdo sucesivo, imprimir el carácter esencial también al termino
contractual simple (…).
incide mucho en las circunstancias

de una u otra forma se requiere de alguna
del caso concreto: la naturaleza de la
actuación o declaración, sea judicial o
prestación depende del empleo para
el cual el acreedor la destina.
extrajudicial; para el caso concreto de la
resolución por vencimiento del plazo esencial, no
Sin embargo, se dice que el criterio de
se requiere de ninguna actividad de acuerdo al
la esencialidad puede ser también
artículo 1457° del Codice Civile Italiano, al menos
subjetivo: es decir, vinculado a la
positiva, para que opere el efecto resolutorio,
previsión de las partes, que califiquen
ellas mismas el plazo de la prestación ésta inclusive sobreviene en caso del silencio.
como esencial, o establezcan que su En este sentido, seguimos a Forno quien
infructuoso vencimiento resolverá de señala:
manera automática el contrato. Se
(…) Resulta, en consecuencia que el
precisa que la previsión debe ser clara
silencio es un acto de naturaleza (o
y unívoca: no bastarían fórmulas
mejor dicho con efecto) negocial en
como “perentoriamente”,
cuanto se le atribuye el significado de
“improrrogablemente”, “dentro y no más
una manifestación de voluntad del
allá”. En realidad, parece difícil pensar
sujeto. Por la particular conformación
que el plazo “subjetivamente” esencial
que se ha dado a la resolución por
sea algo distinto de una cláusula
resolutoria expresa (…)(72). vencimiento del plazo esencial la forma
en que el acreedor debe expresar su
Cuando se presenta la cláusula, el voluntad es precisamente omitiendo
incumplimiento y la declaración, el supuesto de toda manifestación positiva (…)(74). 323
hecho resolutorio queda perfeccionado(73). A
En suma, el plazo de cumplimiento, en general,
diferencia de los supuestos anteriormente
es el que conecta a la prestación con el plazo
mencionados, en donde
para el
En el mismo sentido, GIORGIANNI señala que:

(…) Finalmente, no parece demás recordar cuando habíamos anteriormente mencionado y así que debe
considerarse extraña a la disciplina del término esencial los casos de verdad excepcional, por la cual, la
prestación deviene del todo inútil cuando sea prestada de forma tardía. En esta hipótesis, no podría
reconocerse al acreedor la facultad de elegir prevista en el artículo 1457 del Códice ni aunque el acreedor
tenga el poder de requerir el cumplimiento no obstante la inutilidad de la prestación: esto también tiene
relevancia para los fines de la consideración de los intereses del deudor (…).
En: GIORGIANNI, Michele. L’ inadempimento. Op. cit., p. 99.
En el mismo sentido, AULETTA sostiene que el término esencial supone dicho término ya ha establecido
expresamente, sea que las partes conozcan que la prestación tardía no satisfará más el interés del acreedor (…); en
tal caso el acreedor podrá exigir el equivalente en lugar de la prestación, puede simplemente reclamar al contrato,
sin deber de demostrar que la prestación no ha satisfecho el interés. Pero si faltara el término esencial el acreedor
podrá requerir el equivalente en lugar de la prestación cuando demuestre que la prestación no puede satisfacer su
interés; es necesario que tal mutación del interés haya estado previsto o al menos sea previsible por parte del
deudor al momento de la conclusión del contrato. En: AULETTA, Giuseppe Giacomo. La risoluzione per inadempimento. Op.
cit, p. 106.
Por otro lado, DI MAJO sostiene que, en cuanto a la esencialidad objetiva, esta puede variar de acuerdo a las
direcciones jurisprudenciales respecto a la multiplicidad, no siempre homogéneas, de lo que entienden por este
concepto. En: DI MAJO, Adolfo. “Voce: Termine (diritto privato)”. En: Enciclopedia del diritto. Milán: Giuffrè Editore,
Volumen XLIV, 1992, pp. 204 - 205.
En doctrina nacional, sobre la distinción entre el plazo esencial véase por todos: FORNO FLORES, Hugo. “El plazo
esencial y la tutela resolutoria”. En: Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil
Italiano (1942-2002). Selección, traducción y notas de Leysser L. León, Segunda Edición. Lima: Ara Editores,
2004, pp. 983 - 996.
(73) FORNO FLORES, Hugo. “La resolución por incumplimiento”. En: Temas de Derecho Contractual. Op. cit., p. 134.
(74) Loc. Cit.
cumplimiento. Empero, existen ciertas

a la regla cuando el pago antes del vencimiento
circunstancias en el tiempo que lo hacen tan
del plazo y dicha situación se origina en la
relevante como la prestación misma. Es por
voluntad del propio deudor.
esta razón que se llama plazo esencial. De la
misma forma, tenemos que, de acuerdo con el Por el contrario, cuando el plazo establecido
Código, si no se ha pactado el plazo del en beneficio del acreedor significa que éste
cumplimiento, la prestación debida se entiende puede exigir, en cualquier momento del íter
instantánea, esto de conformidad con el obligacional, el cumplimiento de la prestación a

cargo del deudor, y éste no puede pagar antes
artículo 1240° del Código Civil que señala lo
del plazo porque el acreedor es quien
siguiente: Artículo 1240.- Si no hubiese plazo
determina cuándo se entiende por cumplida la
designado, el acreedor puede exigir el pago
obligación. Por todo lo mencionado, el acreedor
inmediatamente después de contraída la
tiene el beneficio de la exigibilidad del plazo:
obligación. (El subrayado es nuestro).
por ejemplo, podemos pensar en la devolución
Cuando las partes han establecido un plazo, anticipada en el contrato de depósito recogida en
dejan de lado la aplicación automática del artículo el artículo 1833°(75).
1240° del Código Civil y las partes se someten a
Entonces, al encontrarnos ante un supuesto de
la regulación del vencimiento del plazo contenida
resolución del contrato por vencimiento del
en el artículo 179°, el cual establece lo
plazo esencial, el tiempo que media entre el
siguiente:
momento de la celebración del contrato y el
324 Artículo 179.- El plazo suspensivo que está previsto negocialmente funge de límite
se presume establecido en beneficio en la medida que se pueda cumplir con la
del deudor, a no ser que del tenor prestación.
del instrumento o de otras
Por último, el artículo 179° señala la última
circunstancias, resultase haberse
hipótesis en la cual el plazo está dispuesto a
puesto en favor del acreedor o de
favor de ambas partes. La ejecutabilidad y
ambos.
exigibilidad de la prestación son del mismo modo
Del análisis normativo del artículo afectadas de suerte que antes de la expiración
previamente citado, cuando se señala que el del plazo, el deudor no puede ejecutar
plazo está establecido en beneficio del deudor prestación y el acreedor no puede reclamar la
significa que el acreedor no puede exigir ejecución de la misma.
prestación sino hasta cuando expire el plazo.
Se puede afirmar, entonces, que el transcurso del
La consecuencia lógica de lo anterior es que el
plazo previsto lesiona el interés del acreedor y
efecto del plazo impacta en el derecho de
genera, en consecuencia, el incumplimiento definitivo
crédito del acreedor mediatizándolo y
del contrato por el vencimiento del propio plazo
prolongando su exigibilidad en el tiempo. Es por
que resulta siendo esencial para la consecución
ello que el plazo sirve para extender la
de su objetivo.
posibilidad de exigir el derecho de crédito del
acreedor. Según ello, el plazo opera sobre el En síntesis, se puede incorporar el plazo
derecho del acreedor pero no necesariamente esencial bajo la normativa del Código Civil
retarda la posibilidad de cumplir con la peruano de 1984, mediante la cláusula resolutoria
prestación. Lo último representa la excepción expresa, indicando
(75) Artículo 1833º del Código Civil peruano de 1984.- El depositario que tenga justo motivo para no conservar el
bien puede, antes del plazo señalado, restituirlo al depositante, y si éste se niega a recibirlo, debe
consignarlo.
expresamente que la entrega tardía hace inútil el

De lo estudiado precedentemente, existen remedios
interés del acreedor. En función a ello, el solo
generales y remedios particulares. Los remedios
transcurso del tiempo, sin necesidad de la
generales se encuentran regulados en el artículo
constitución en mora, activará la tutela
1219° del Código Civil peruano de 1984. Dentro
resolutoria, a través del pacto de la resolución
de este primer grupo de remedios, encontramos
expresa.
los siguientes: (i) El empleo de las medidas
legales; (ii) La ejecución forzada por el propio
Conclusiones
acreedor; (iii) La ejecución forzada por un
tercero; y (iv) La tutela resarcitoria. Dentro del
Debemos destacar que los remedios en general
segundo grupo de remedios que tutelan la
encuentran sustento en la Ética a Nicómaco
economía contractual frente al fenómeno del
mediante un juicio de justicia correctiva, lo que
significa corregir el equilibro patrimonial y el incumplimiento, debemos resaltar el remedio
equilibro de la operación económica que subyace resolutorio. Los remedios resolutorios se clasifican
a cada contrato, o el decaimiento del sinalagma en:
funcional. En virtud a ello es que se prevé un (i) La resolución por incumplimiento; (ii) La
elenco de remedios con la finalidad de corregir resolución judicial o arbitral; (iii) La Cláusula
dicha anomalía. Algunos remedios buscan la Resolutoria Expresa; y (iv) La resolución por
conservación del contrato, otros buscan sólo evitar vencimiento del plazo esencial.
que la parte siga viéndose afectada por el

En suma, estos son los remedios que protegen
incumplimiento, empleando la tutela resolutoria
al contrato desde una perspectiva general
para poner fin al contrato, o como una medida
buscando, a través del juicio de justicia correctiva,
preventiva. 325
la tutela de la parte afectada con el
incumplimiento.
INDICE
Página Artículo
Autor
7 CONTRATO Y LIBERTAD CONTRACTUAL

Luis Díez-Picazo y Ponce de León
15 EL CONTRATO EN GENERAL
Rodolfo Sacco
23 EL CÓDIGO CIVIL DE 1984: ¿VEJEZ PREMATURA O PREMATURA

DECLARACIÓN DE VEJEZ? REFLEXIONES A PROPÓSITO DEL PAPEL DEL
CONTRATO EN LA CONSTRUCCIÓN DE UN ORDEN SOCIAL LIBRE
Fernando de Trazegnies Granda
37 REFORMULANDO LA NOCIÓN DE CONTRATO: HACIA UNA VISIÓN

ANTAGÓNICA DEL CONTRATO
Pier Giuseppe Monateri
47 UNA TEORÍA DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

Randy E. Barnett
81 REPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Y ACUERDOS PRELIMINARES: FAIR

DEALING Y FRACASO EN LAS NEGOCIACIONES
E. Allan Farnsworth
127 LA BUENA FE EN LA NEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS: APUNTES

COMPARATÍSTICOS SOBRE EL ARTÍCULO 1362 DEL CÓDIGO CIVIL
PERUANO Y SU PRESUNTO PAPEL COMO FUNDAMENTO DE LA
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Leysser L. León
153 APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR INEFICACIA CONTRACTUAL

(El caso del artículo 207 del Código Civil peruano)
Freddy Escobar Rozas
161 ERROR, DEBER DE REVELAR INFORMACIÓN Y DERECHO DE CONTRATOS

Anthony T. Kronman
183 ¿PERICULUM EST DUBITABILIS? ALGUNAS PRECISIONES SOBRE EL PAPEL DEL

RIESGO EN LA CONTRATACIÓN PRIVADA
José Juan Haro Seijas
205 EL CONTRATO DE GARANTÍA

Manuel de la Puente y Lavalle
20
9 235
24
EL VALOR DE LA CONFIANZA EN LOS DAÑOS CONTRACTUALES:
9 PRIMERA PARTE
Lon L. Fuller, William R. Perdue, Jr.
RESPONSABILIDAD DEL ESTRUCTURADOR EN LAS OFERTAS PÚBLICAS

27 PRIMARIAS DE VALORES: LIMITACIONES Y DUE DILIGENCE DEFENSE
1 Juan Luis Hernández Gazzo, Gianina Gotuzzo Oliva
ALGUNAS CONSIDERACIONES A PROPÓSITO DEL NÚCLEO DURO DE LOS

28 DERECHOS HUMANOS
7 Carlos J. Zelada
LIBERTAD Y POLÍTICA PÚBLICA EN MATERIA DE CULTURA

Andrés Roemer
29
3 “CUANTO MÁS GLOBALIZACIÓN TENGAMOS MÁS IMPORTANTE SERÁ
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO"
Entrevista a George L. Priest
29 DESPUÉS DE LA MAREA VIENE LA CALMA: INTERROGANTES EN TORNO

7 A LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL PERÚ
Entrevista a Gaspar Ariño y Juan Carlos Cassagne
“EL DERECHO PENAL NO PUEDE RESOLVER LOS PROBLEMAS DE LA

30 SOCIEDAD"
1 Entrevista a Günther Jakobs
“NO EXISTE MISTERIO DEL CAPITAL ALGUNO” El otro análisis económico del
Derecho
30 Entrevista a Ugo Mattei
7
MESA REDONDA: REALIDAD O MITO: EN LA BÚSQUEDA DE LOS

VERDADEROS ALCANCES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO
32
3
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN EL PERÚ: SU IMPACTO SOBRE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Reseña por Javier de Belaunde L. de R.
32
6 SISTEMA DE TITULACIÓN DE LA PROPIEDAD Un análisis de su realidad
organizativa
Reseña por Alfredo Bullard González
329 CRÉDITOS
* La numeración de las páginas es coincidente con la de la revista en su versión impresa,

más no en su versión electrónica.
THEMIS 49
Revista de Derecho
EL CONTRATO DE GARANTÍA
Manuel de la Puente y Lavalle*
En el presente artículo el autor nos indica las

características principales del contrato de
garantía, diferenciándolo del contrato de
fianza. Además, realiza un breve comentario
acerca de la validez de las garantías a
primera solicitud, teniendo en cuenta que la
tendencia en el comercio internacional, el
cual constituye el campo de aplicación
natural de este tipo garantía, es privilegiar la
seguridad económica del mercado sobre la
de sus partícipes.
*
Miembro del Comité Consultivo de THEMIS-Revista de Derecho. Consejero del Estudio Luis Echecopar García.
205
THEMIS 49 contratación con el Estado, se da que en los contratos de
Cada vez con mayor frecuencia, especialmente en la
Revista de Derecho fianza se estipula que el fiador se obliga a garantizar su
obligación el fiador no sea comerciante.
Consecuentemente, para exigir al fiador el
de manera
cumplimiento del contrato de fianza es necesario
incondicion Este artículo ha sido derogado por el artículo 2112
que el acreedor invoque y acredite el
al, solidaria, del Código civil, que ha dispuesto, además, que el
incumplimiento del deudor.
irrevocable contrato de fianza de naturaleza mercantil se rige
y de por las disposiciones de este Código.
LA GARANTÍA DE REALIZACIÓN AUTOMÁTICA
realización
automática. El artículo 1868 del Código civil establece lo
El artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Esto último siguiente:
Contratación y Adquisiciones del Estado, aprobado
significa que
por Decreto Supremo N 012-2001-PCM de 12 de
el fiador “Artículo 1868.- Por la fianza, el fiador se obliga
febrero de 2001, establece lo siguiente:
debe honrar frente al acreedor a cumplir determinada
la garantía a prestación, en garantía de una obligación ajena, si
“Artículo 40.- Garantías.- Las garantías que deberán
primer ésta no es cumplida por el deudor.
otorgar los contratistas son las de fiel cumplimiento
requerimien
del contrato por los adelantos y por el monto
to, sin La fianza puede constituirse no sólo a favor del
diferencial de propuesta; sus montos y
oponer deudor sino de otro fiador.”
condiciones serán regulados en el Reglamento.
excusa
alguna. La fianza es pues, un contrato que se perfecciona
Las garantías que acepten las Entidades deben ser
entre el fiador y el acreedor. Según Arias Schreiber 1 ,
incondicionales, solidarias, irrevocables y de
El presente esta mención es importante pues, de lo contrario
realización automática en el país al solo
artículo podrían llegar a considerarse como contratos de
requerimiento de la respectiva Entidad, bajo
tiene por fianza aquellos compromisos o pactos que pudieran
responsabilidad de las empresas que las emitan,
objeto existir entre el deudor y el fiador, los mismos que son
las mismas que deben ser de primer orden y que
explicar el totalmente ajenos a este contrato.
deberán estar dentro del ámbito de supervisión de
origen y la
las Superintendencia de Banca y Seguros.
naturaleza Son característi cas del contrato de fianza la
del accesoriedad y la subsidiariedad. En virtud de la
En virtud de la realización automática, a primera
modername primera, el contrato de fianza está dirigido a
solicitud, las empresas no pueden oponer excusión
nte llamado garantizar otra obligación, por lo cual el artículo
alguna al requerimiento de ejecución de la garantía,
“contrato de 1875 del Código civil dispone que la fianza no puede
debiéndose limitar a honrarla de inmediato dentro
garantía”. existir sin una obligación válida. Por razón de la
del plazo de ley. Toda demora generará
subsidiariedad, el fiador responde en defecto del
responsabilidad para la empresa y dará lugar al pago
EL deudor principal, de tal manera que es necesario
de intereses a favor de la Entidad.“
CONTRATO que el deudor incumpla su obligación para que el
DE FIANZA fiador quede obligado a ejecutar su prestación.
El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en
Como dice Puig Peña, la contribución del fiador al
El artículo los casos de contratos de arrendamiento y de
vínculo establecido no es simplemente un pagar, sino
430 del aquellos donde la prestación se cumpla por
un pagar si el deudor no paga.
Código de adelantado al pago. En los contratos periódicos de
comercio suministro de bienes o prestación de servicios
establecía distintos de los de consultoría de obras que se
que será celebren entre las Entidades del Estado y las micro y
reputado pequeñas empresas, éstas últimas podrán otorgar
mercantil como garantía de fiel cumplimiento el 10% del
todo monto total a contratar, porcentaje que será
afianzamient retenido por la Entidad. La retención de dicho monto
o que se efectuará durante la primera mitad del número
tuviere por total de pagos a realizarse, de forma prorrateada, en
objeto cada pago, con cargo a ser devuelto a la finalización
asegurar el del mismo.
cumplimient
o de un La Superintendencia de Banca y Seguros ha
contrato declarado en su Circular N B-2101-2001 de 19 de
mercantil, octubre de 2001, que las cartas fianza que
contengan cláusulas que obliguen a su realización,
aun cuando
ejecución o pago
206 1
ARIAS-SCHREIBER, Max. “Exégesis del Código civil peruano de 1984”. Lima: Ediciones San Jerónimo. 1989. Tomo III. p. 232.
automático, inmediato o a simple requerimiento, u THEMIS 49

de fianza. Con especial crudeza se plantea el tema en
otras cláusulas equivalentes, deberán ser honradas por Revista de Derecho
torno a la llamada “garantía a primera solicitud”, en la
la empresa garante sin más trámite, a simple
que resulta la abstracción de los compromisos del
requerimiento del acreedor o beneficiario de la garantía
garante frente al beneficiario, con absoluta y total
efectuado por escrito. En estos casos, las cartas fianza
independencia de la relación que pudiera unir, por un
no deben contener condiciones o requisitos previos
lado, al garante y al ordenante y, sobre todo, al
para que proceda el pago y se entiende que la empresa
beneficiario frente al ordenante. El garante, en tales
garante ha hecho renuncia al beneficio de excusión y
circunstancias, adquiere un compromiso formal frente
a la facultad de oponer las excepciones de su afianzado
al beneficiario, en cuya ejecución no caben
señalados, respectivamente, en los artículos 1880 y
excepciones de ningún tipo que sean ajenas a la pura
1885 del Código civil.
relación directa entre ambas personas. El garante
deja de ser fiador y la garantía pierde su
Puede observarse que no obstante que la
accesoriedad de una obligación mercantil principal. En
Superintendencia de Banca y Seguros se refiere
consecuencia, las reglas del Código civil y del Código
expresamente a cartas fianza, que, como se ha visto,
de comercio no son ya aplicables al contrato de
en virtud del principio de subsidiariedad que es
garantía que recibe una tipificación en el comercio
inherente a la fianza sólo obligan al fiador a pagar si
internacional, muchas veces ausente de la legislación
el deudor no paga, declara que el fiador debe pagar
civil y mercantil de carácter doméstico.
a simple requerimiento del acreedor, sin exigir el
requisito del incumplimiento del deudor.
En el comercio internacional está primando la
seguridad del tráfico sobre la seguridad de quienes
Se dice que, por esta razón, la garantía a simple
intervienen en el mismo. La garantía a primera
requerimiento sólo puede utilizarse en el Perú en
solicitud es una clara manifestación de tal tendencia,
contratos distintos al de fianza. Sin embargo, cabe
quedando postergados los derechos del ordenante a
invocar a favor de la admisión entre nosotros de dichas
favor de la seguridad de quienes intervienen en el
cláusulas en el contrato de fianza que cabe aplicar el
tráfico y, fundamentalmente, del beneficiario.
artículo 1354 del Código civil, según el cual las partes
pueden determinar libremente el contenido del
El mismo autor dice: “La fianza es sustancialmente
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal
causal, mientras que la garantía, y sobre todo la
de carácter imperativo. Podría objetarse que el artículo
garantía a primera solicitud, tiende hacia la
1875 del Código civil que dispone que la fianza no
desconexión respecto de la relación comercial
puede existir sin una obligación válida es una norma
subyacente. La fianza es por esencia trilateral:
imperativa, lo que es cierto, pero debe tenerse
ordenante-fiador-beneficiario o, si se quiere con
presente que el contrato de garantía es diferente del
términos comerciales, deudor-fiador- acreedor. Por
contrato de fianza precisamente por ser un contrato
el contrario, la garantía se decanta como contrato
unilateral y que, por ello, esta disposición no le es
unilateral, al adquirir el garante compromisos
aplicable.
directos frente al beneficiario en virtud de la
autonomía contractual”.
Por otro lado el inciso 8 del artículo 139 de la
Constitución vigente establece que es principio y
La admisión de las garantías a primera solicitud es un
derecho de la función jurisdiccional el no dejar de
tema polémico en el derecho comparado. Junto a los
aplicar justicia por vacío o deficiencia de la ley,
recelos del derecho francés y belga a su admisión,
debiendo aplicarse en tal caso los principios generales
goza del apoyo incondicional del derecho alemán.
del derecho y el derecho consuetudinario.
Precisamente, el contrato de garantía obedece a una
Entre nosotros, cabe invocar a favor de la admisión
costumbre del tráfico mercantil internacional.
de dichas garantías, que ellas provienen de sendos
contratos, por lo cual cabe aplicar el artículo 1354
EL CONTRATO DE GARANTÍA
del Código civil, según el cual las partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato,
Tal como dice Cremades2 , en el tráfico internacional
siempre que no sea contrario a norma legal de
ha surgido en los últimos años el contrato de
carácter imperativo.
garantía, distanciándose cada vez más de las
disposiciones legislativas de los derechos internos
Juan Sanchez Caleo Guilarte3 considera que el
sobre el contrato
contrato de garantía ofrece ventajas para el
beneficiario, consistentes en tener la posibilidad de
poder reclamar
Manuel de la Pu
2
CREMADES, Bernardo M. “Afianzamiento y garantías en el comercio internacional”. Madrid: Neografis S.L. 1981. pp. 12 y 17.
3
SANCHEZ CALERO GUILARTE, Juan. “El Contrato Autónomo de Garantía. Las garantías a primera demanda”. Madrid: Centro de Documentación
Bancaria y Bursátil. 1995. p. 28.
207
THEMIS 49 la garantía en cualquier momento, sin que pueda garante se obliga a pagar al beneficiario una cierta
Revista de Derecho
verse obligado a demostrar la validez o admisibilidad cantidad de dinero, cuando éste notifique a aquél no
de esa reclamación; ventaja para el garante que haber obtenido una determinada prestación o un
consiste en articular su obligación contractual de tal cierto resultado económico derivado de una relación
manera que su cumplimiento; ventaja para el jurídica con un tercero.
ordenante en cuanto está en aptitud de acceder a
contratos y beneficiarse económicamente de los De acuerdo con esta definición el contrato de
mismos. garantía tiene las siguientes características:
A título de conclusión de su exposición, el mismo 1. Estamos ante un contrato que garantiza una
autor explica cual es, en su opinión, el régimen legal determinada prestación o resultado económico.
aplicable al contrato de garantía.
2. La obligación de garantía depende de la
Las garantías a primera demanda, dice, son notificación por parte del beneficiario.
operaciones que entran dentro de la categoría de las
llamadas garantías personales y que tienden a crear 3. Basta la simple notificación al garante en la forma
un contrato autónomo de garantía respecto a la prevista en el contrato de garantía, para que éste
obligación garantizada. El contenido de este deba cumplir la prestación.
contrato dependerá, en definitiva, de la voluntad de
las partes contratantes, las cuales han de expresar 4. Nos encontramos ante un contrato unilateral en
que efectivamente desean que urja una garantía cuanto a las obligaciones que dicho contrato
independiente o autónoma respecto a la relación ocasiona.
subyacente. La licitud de este contrato de garantía,
distinto del contrato de fianza, ha de estimarse La Cámara de Comercio Internacional está
posible como resultado del principio de la autonomía admitiendo sin ninguna reserva las reglas sobre las
de la voluntad. Aparece así una modalidad garantías a primera solicitud.
contractual atípica legislativamente, pero que se ha
tipificado socialmente en el tráfico bancario y de Por estas razones, es admisible la celebración de
modo particular en el comercio internacional. El contratos de garantía con la modalidad de “a
contrato autónomo de garantía se encuentra en la primera solicitud”.
actualidad dotado de una ti picidad social o
jurisprudencial, si bien la falta de una Estos contratos deben celebrarse, al igual que el
reglamentación legislativa hace que sean inciertos contrato de fianza, entre el garante y el beneficiario,
varios aspectos de su disciplina. siendo conveniente estipular que si el garante honra
ésta, tiene acción para repetir contra el ordenante.
Tomando en consideración lo expuesto puede
indicarse que el contrato de garantía es aquel por
el que el
208

Contratos - La Fianza

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“AÑO DE LA UNIVERSALIZACIÓN DE LA SALUD”

UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZÁN

DERECHO CIVIL IX – CONTRATOS II

MEZA ESPINOZA, KAREN MARCIA

MAG. LAVADO IGLESIAS, EDUARDO

En primer lugar, a Dios por habernos permitido llegar hasta este

El presente trabajo monográfico está básicamente orientado al estudio de los

El objeto del presente trabajo monográfico consiste en orientarnos sobre las

La fianza nace en el universo jurídico y tiene como antecedentes conocidos

a) Sponcio,Promesa con matices sacros y rituales, que sólo podía ser

La fianza es un contrato que finalmente envuelve dos relaciones

En sentido amplio, se llama fianza o caución a cualquier garantía prestada para

La fianza es una garantía personal, su finalidad económica estriba en

En este sentido, la fianza es también un negocio jurídico accesorio, dado que

MIGUEL ANGEL, ZAMORA Y VALENCIA El contrato de fianza es aquel por

RAFAEL ROJINA VILLEGAS la fianza se define como un contrato accesorio,

LUIS DIEZ-PICAZO ANTONIO GUILLON “Por la fianza se obliga uno a pagar o

Es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden

IVAN ESCOBAR FORNOS La fianza es una garantía personal, a diferencia de

a) Obligación accesoria, es decir, que tiene por objeto asegurar en el

El contrato de fianza se celebra entre el fiador (fidejusor) y el acreedor. Nada

La voluntad de otorgar la fianza debe manifestarse de manera expresa; por

d) La existencia de una obligación válida

6. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA

a) El contrato de fianza es un contrato consensual

Es un contrato consensual porque se entiende perfeccionado por el acuerdo de

c) El contrato de fianza es un contrato unilateral

En el contrato de fianza, la obligación que surge para el fiador es pagar la

Decimos que el contrato de fianza es gratuito puesto que la utilidad es a favor

Implica la obligación para el fi ador de pagar en el caso de que el deudor no lo

f) Origina una obligación subsidiaria

La fianza se puede clasificar atendiendo a múltiples criterios:

 Mercantiles. La fianza es mercantil, cuando la otorga una institución

8. OTRAS CLASES DE FIANZA

a) Fianza simple y fianza solidaria.

La fianza simple es aquella en la que se conceden al fiador los beneficios de

La fianza solidaria permite al deudor aumentar su crédito, porque aumenta la

Asimismo, la promesa de fianza puede celebrarse entre el acreedor y el

9. DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES

a) Diferencia con el aval.

Es un negocio jurídico que garantiza Es una garantía cambiaria al

La fianza Obligación solidaria

En la fianza, si el deudor principal El deudor solidario que paga la

La fianza, sea simple o solidaria, se

c) Diferencia con el mandato de crédito.

d) Diferencia con el seguro de crédito.

e) Diferencia con la promesa de porte-fort.

La promesa de porte-fort origina una obligación principal: mientras el tercero

El contrato de fianza origina tres tipos de relaciones jurídicas, a saber:

10.1. Efectos del contrato de fianza entre el fiador y el acreedor

a) Beneficios de excusión: Se llama beneficio de excusión, anota

b) Oponibilidad del beneficio de excusión: Para que el fiador pueda

c) Responsabilidad del acreedor negligente en la excusión: el numeral

d) Quienes que no se consideran en la excusión: No se tomara en

 Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella, lo que deberá

g) Beneficio de división: Tiene que ver con la confianza y la división de la

h) Responsabilidad solidaria en caso de confianza: Siendo varios los

i) Beneficio de división e insolvencia de un cofiador: El artículo 1887

j) Otras excepciones que puede oponer el fiador:

En el marco promovido por el acreedor con el objeto de cobrar su crédito, es

i. Excepciones oponibles por el fiador al acreedor: El fiador puede

10.2. Efectos del contrato de fianza entre el fiador y el deudor

i. Derechos del fiador que cumple con pagar la deuda: