Contrato de mutuo

El mutuo1 o préstamo de consumo es un contrato2 en virtud del cual una

persona (prestamista o mutuante) entrega a otra (prestatario, mutuario o
mutuatario) dinero u otra cosa consumible, para que se sirva de ella y devuelva
después otro tanto del mismo género y cantidad.3

Historia[editar]
Joel Chirino explica los antecedentes del contrato mutuo, pues manifiesta que
“el contrato de mutuo se reguló en el derecho griego y en el derecho romano
como un préstamo de consumo. Originalmente fue considerado gratuito dado
que sólo se practicaba por lazos de amistad y sólo cuando se impuso una
contraprestación al contrato, éste se convirtió en un acto jurídico reglamentado
por el derecho de gentes. Su práctica común se inicia al fin de la república
como consecuencia de la escasez de dinero resentida por los romanos.
Posteriormente el préstamo marítimo propició la práctica comercial de este
contrato. Aunado a la crisis económica el interés subió en forma considerable.
Ante este nuevo fenómeno se fue acrecentando la necesidad de proteger al
mutuario contra las acciones usureras de quienes practicaban el préstamo y
por primera vez fue fijada una tasa máxima legal del 1% mensual. –En la época
de Justiniano este porcentaje fue reducido al cincuenta por ciento.
Posteriormente, bajo el imperio bizantino y la influencia cristina, el mutuum con
interés fue prohibido totalmente al considerarse como un pecado. La
prohibición del interés en el mutuum subsistió desde la época de Carlomagno
hasta la revolución francesa.”4
Pese a que puede tratarse de cualquier especie consumible,
por antonomasia el mutuo es un contrato de préstamo de dinero, el cual suele
ser remunerado mediante el pago de intereses en función del tiempo. Si el
mutuo se encuentra garantizado mediante un derecho real de hipoteca se
denomina mutuo hipotecario. Una especie de préstamo son las líneas de
crédito asociadas a las cuentas corrientes. A través de ellas, el banco deja a
disposición del cliente una cantidad de dinero y no cobra intereses mientras no
lo use. Solo lo hace cuando se utiliza ese dinero. Aunque no siempre se piden
al banco, sino que pueden prestarse por las financieras (como sucede con los
préstamos rápidos, más fáciles de obtener, limitados a una cantidad y con un
interés unas tres veces superior a la media del mercado).
Otra clase es el otorgado a través de las tarjetas de crédito, para gastar una
cantidad de dinero y si no se usa no cobran intereses. También es habitual que
no se cobre si el gasto es cubierto en el mes siguiente.
Es uno de los contratos de mayor trascendencia y versatilidad, pues constituye
el contrato más utilizado dentro del sistema financiero nacional e internacional y
sirve también para satisfacer las necesidades económicas de la vida diaria, en
diversos niveles y proporciones. 5

Partes dentro del contrato de mutuo[editar]

- Mutuante: Es quien se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero
o de otras cosas fungibles al mutuario.
- Mutuario: Es quien recibe el dinero o bienes fungibles y se obliga a devolver
otra suma igual de dinero u otro tanto de bienes fungibles de la misma especie
y calidad.
NOTA: Un bien fungible es un bien que puede ser intercambiable y se consume
con su uso.6
El Contrato de Mutuo se ha definido por la legislación Colombiana 7 como “un
contrato en el que una de las partes (mutuante), entrega a la otra (Mutuario)
cierta cantidad de las cosas consumibles con el compromiso de restituir otras
tantas del mismo género y calidad. (Artículo 221 Código Civil vigente). Según el
artículo 1932 del Código Civil (Hoy artículo 2222 Código civil vigente); en el
“Mutuo” se transfiere el dominio de la cosa mutuada, sometiendo la existencia
del contrato al requisito este de la transferencia o tradición del dominio,
requisito sin el cual no existe el mutuo; debe entenderse aquí, conforme el
artículo 1955 del Código Civil, que el Mutuo en el mismo momento en que se
realiza la tradición de la cosa, “se perfecciona”; es decir, “no se perfecciona el
contrato de mutuo, sino por la tradición; y la tradición transfiere el dominio.
(Artículo 2222 código civil vigente).”Doctrina 1 De igual manera, en el Contrato de
mutuo, se deben reunir los mismos requisitos exigidos para la validez de un
contrato, como lo son: Capacidad. Siendo un contrato que comprende la
transmisión de la propiedad, es lógico que las partes; el mutuante y el mutuario,
deben gozar de aptitud legal para contratar, y disponer de los bienes.
Consentimiento. Al ser el contrato de mutuo, creador de obligaciones, el
consentimiento no puede faltar, pues, afectaría la existencia del contrato. Todo
acuerdo de voluntades es constitutivo del contrato. También se debe tener en
cuenta, que respecto de este elemento, se desprenden otros muy importantes
para las partes, y ellos son: El Error. Que es una falsa noción sobre la persona,
sustancia o sobre el tipo de acto, siempre que la misma sea determinante para
que las partes den o no su consentimiento. La Fuerza. Es la Coacción aplicada
sobre la voluntad de una persona, a tal punto de obligarla a celebrar un
contrato. El Dolo. Consiste en recurrir a maniobras que contienen error,
induciendo a la persona a dar su consentimiento bajo esas circunstancias. La
Licitud del objeto: Debe recaer sobre cosas fungibles comerciables, cuya venta
no está prohibida por la ley o las buenas costumbres. La Causa lícita: La Causa
es el motivo inmediato que induce a contraer la obligación, siempre que no esté
prohibido por la ley, o no sea contrario a las buenas costumbres y al orden
público. 8

Características[editar]
 En cuanto al nombre El mutuo es un contrato nominado y tiene sus
orígenes en el antiguo derecho romano. Según Paulo y Gayo, se deriva del
latin meun y tetum (lo mió se hace tuyo). En el plano doctrinario recibe
también el nombre de 'préstamo de consumo".9
 En cuanto a su regulación El mutuo es y ha sido en nuestros códigos civiles
un contrato típico: siempre ha estado jurídicamente regulado.9 Asimismo, al
inicio de nuestro estudio hemos podido corroborar dicha característica, en
tanto hemos observado como la figura es regulada en los diversos sistemas
jurídicos.
 En cuanto a sus estructura Por su estructura, el mutuo es y ha sido siempre
un contrato simple, pues da lugar a una relación jurídica.
 En cuanto a su contenido o área El mutuo puede ser tanto un contrato civil
como mercantil. 10
 Dado que el objeto del contrato de mutuo son cosas fungibles o
consumibles, obliga al hacerse la entrega, el utilizar un mecanismo
traslaticio de dominio; y que al mutuario al usar la cosa entregada, la
consumirá. 11 En este caso, dentro de sus características encontramos:
1.- ES REAL. Ya que se perfecciona mediante la entrega de la cosa acordada o
pactada, tal como lo prescribe el artículo 2222 del Código Civil Colombiano,
que expresa: “no se perfecciona el contrato de mutuo, sino por la tradición, y la
tradición del dominio”. Vemos que esta tradición, se deben tener en cuenta dos
aspectos muy importantes; se tiñe tradición con la entrega como hecho
meramente material; y el segundo, la tradición como modo o forma de adquirir
el dominio de las cosas prestadas; ya que al recibirse el bien mutuado, si la
parte mutuante tiene plena capacidad, se transfiere el dominio, por ser este un
acto traslaticio del derecho de propiedad. Pero, si el prestador, no es dueño de
la cosa, no hay tradición, así se haga la entrega (Artículo 640 Código Civil
Colombiano). 2.- ES UNILATERAL. Perfeccionado el contrato con la entrega,
se deriva la obligación para el receptor (Mutuario), de devolver otras cosas
tantas del “mismo género y calidad”; además de pagar, en el evento que ello se
hubiere pactado intereses, no se desprende en principio, obligaciones para el
“mutuante”, y este se coloca en una espera pasiva para el cumplimiento de la
prestación a cargo del “mutuario”. 3.- ES GRATUITO. Por la naturaleza del
contrato de mutuo, es el “mutuario” el que recibe la utilidad del acto jurídico; el
mutuante, es el que sufre el gravamen. Cuando ello ocurre, se ofrece el mutuo
gratuito. Pero esta característica no es esencial; pues, se puede imponer al
“mutuario” la obligación de pagar intereses, convirtiéndose el contrato en
oneroso y conmutativo. 4.- ES PRINCIPAL. Esto, en el entendido de que
subsiste por sí mismo, sino de otra convención o acuerdo; y por el contrario,
otro tipo de negocios acuden al mutuo, para servirle de garantía; caso de la
prende e hipoteca. 5.- ES NOMINADO. Ya que su desarrollo y calificación, se
desprenden del Código Civil Colombiano (artículos 2221 y 2235). 12

Diferencia entre mutuo y comodato[editar]

13
La diferencia fundamental entre ambos es que en el comodato se restituye la
misma cosa; mientras que en el mutuo se restituyen cosas de la misma calidad
y cantidad, por lo tanto se entiende que el comodato carece del efecto traslativo
que tiene el mutuo. El comodato se aplica sobre cosas no fungibles, es decir,
sobre aquellas que no pueden ser sustituidas, el mutuo se aplica a cosas
fungibles, aquellas que si pueden ser restituidas. El comodato es
esencialmente gratuito, mientras que el mutuo es solo gratuito por su
naturaleza. El comodato tiene 2 aspectos importantes:

 Presupone la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato

 No confiere al comodatario ningún derecho real sobre la cosa dada en
préstamo.
El contrato mutuo:
 Es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de La cosa.
 Es un contrato unilateral.
 Es formal.
 Puede ser gratuito u oneroso. Las cosas que se entregan por el mutuante al
mutuario deben ser consumible, o fungibles aunque no sean consumibles,
con lo cual está delimitado el objeto del mutuo. La diferencia del mutuo con
el Comodato: Este es un préstamo de uso, la diferencia esencial reside en
la naturaleza de la cosa prestada; en el mutuo la cosa es consumible o
fungible. en cambio en el comodato la cosa no debe ser consumible ni
fungible.

Clasificación[editar]
 Traslativo de dominio: En cuanto transfiere la propiedad de las cosas al
mutuatario, estando este obligado únicamente a devolver el género.14
obligado únicamente a devolver el género.

 Principal: Porque para su existencia y validez no depende de otro contrato,

o sea que tiene fines y vida propia.15
 Unilateral: Solo produce obligaciones para una de las partes, que es el
mutuatario.16
 Contrato real: ya que sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la
entrega de la cosa.17
 Gratuito por naturaleza y oneroso por excepción: Es gratuito porque el
mutuatario no está obligado a pagar contraprestación alguna si esta no se
pacta expresamente. Para el Código Civil de España el contrato de
préstamo es naturalmente gratuito, pues, según el artículo 1.755 CC, «no
se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado».
Dicha norma, sin duda, es un trasunto de la práctica generalizada en las
relaciones jurídico-civiles (piénsese en la mayor parte de los préstamos
entre familiares o amigos), en las que el préstamo no suele responder a
motivos privados de lucro alguno para el mutuante o prestamista.
 Conmutativo: Porque desde el momento en que las partes celebran el
contrato conocen las cargas y los gravámenes ya que se encuentran
determinadas en el contrato.
 Consensual Es la oposición al formal: No requiere ninguna formalidad para
su validez, sino que por el contrario, el consentimiento puede manifestarse
de una manera expresa o tacita. Expresa cuando se hace por escrito,
verbalmente o por signos inequívocos, y tacita cuando se dan ciertos
hechos o actos que suponen o autorizan a presumir el consentimiento.

Clases de mutuo[editar]
El mutuo se puede clasificar de las siguientes maneras:

 Por la legislación que lo regula, se puede clasificar en civil y mercantil.18

o Civil: Normalmente se encuentra regulado en el Código Civil y es el que
se realiza entre particulares. 19
 o Mercantil: Se reputa mercantil el préstamo cuando se contrae en el
concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinen a
actos de comercio y no para necesidades ajenas a este. Se presume
mercantil el préstamo que se contrae entre comerciantes.
el contrato de mutuo para vivienda exige que el prestamista, quien es el
acreedor de la obligación dineraria, sea una parte cualificada y vigilada por la
hoy Superintendencia Financiera El Contrato de mutuo para vivienda, evolución
y particularidades20

 Simple o con interés. Es mutuo simple cuando el mutuario no está obligado

a pagar ninguna contraprestación por lo recibido; es mutuo con interés
cuando el mutuario se obliga expresamente a pagar una retribución que
puede consistir en una cantidad de dinero u otros bienes. Se entiende por
interés la compensación que el mutuario da al prestamista, consistente en
una cantidad de dinero o de otros bienes, generalmente valuada en un
tanto por ciento sobre el valor de las cosas dadas en mutuo.
 Por el objeto del contrato: préstamo de dinero y préstamo de cosas
fungibles que no son dinero.

Elementos del contrato[editar]

Según un concepto jurídico amplio hay cinco elementos o vertientes donde se
evidencian tales elementos: Capacidad plena, Consentimiento, Objeto, Forma,
Promesa de mutuo; además cada uno de estos elementos viene con una breve
explicación. 211. Promesa de mutuo: Primer que todo si está promesa es
gratuita, el mutuario queda anulado para demandar sino cumple, pero se puede
demandar en el caso de que sea oneroso y este cause o genere daños y
perjuicios “el plazo para demandar es de 3 meses” 2. Objeto: Este elemento no
tiene una gran definición, lo que nos dice básicamente es que este contrato
recae sobre bienes fungibles “dinero” y consumibles. Aclarando que los
fungibles deben ser lícitos. 3. Capacidad plena: En una breve explicación la
capacidad plena, las partes que firman el contrato sea “mutuante o mutuario”;
obligadamente deben de contar con total capacidad de ejercicio. 224. Forma: La
forma más sencilla es que para hacer este contrato, es que se requiere de
manera escrita, pero no exige ningún tipo de formalidad.
Elementos esenciales[editar]
 Consentimiento: Surge cuando las partes (mutuante y mutuario) se ponen
de acuerdo respecto a la cosa o dinero que se transmite.23
 Objeto: Lo constituye la cantidad de dinero o los bienes fungibles que el
mutuante se obliga a transmitir al mutuario.
Elementos de validez[editar]
 Capacidad: El Código no regula especialmente la capacidad para ser
prestamista, que se regulará por las normas generales. Actualmente no
pueden tomar dinero a préstamo, además de los incapaces para contratar,
los menores emancipados y los que hayan obtenido judicialmente el
beneficio de la mayor edad, que necesitarán para ello el consentimiento de
sus padres o de su tutor.
 Forma: No necesita que el consentimiento se exteriorice de determinada
manera para su validez, sino que puede ser expreso o tácito. Expreso
cuando se hace por escrito, en forma verbal, por medios electrónicos,
ópticos o cualquier otra tecnología y tácito cuando se realizan ciertos
hechos o actos que suponen o autorizan a presumir el consentimiento.

Obligaciones24