EL DELITO PRETERINTENCIONAL COMO ANOMALÍA EN LA

MODERNA TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE

Edwar Heraldo, Rosales Castillo

VIII Ciclo - Universidad Nacional de Trujillo

edwar7602@gmail.com

Resumen: El delito preterintencional es una figura legal carente de sustento dogmático, pues

no es posible la concurrencia de dolo e imprudencia en un solo comportamiento o, lo que es

lo mismo, no es posible la concurrencia de conocimiento y desconocimiento (parcial o total)

de los elementos fácticos o materiales que fundamentan la prohibición penal.

Por ese motivo, el autor del presente trabajo empieza el análisis dogmático del delito

preterintencional a partir del concepto de norma, para luego explicar la infracción normativa,

entendida esta como injusto culpable. La explicación se detiene un poco en el dolo y la

imprudencia, a efectos de dilucidar sus verdaderos alcances, de otra manera, sería imposible

la crítica normológica del delito preterintencional.

Abstract: The preterintentional crime is a legal concept devoid of dogmatic foundation, as

the concurrence of intent and negligence in a single behavior is not possible, or equivalently,

the concurrence of knowledge and lack of knowledge regarding the factual or material

elements that underlie criminal prohibition is not possible. For this reason, the author of this

work initiates the dogmatic analysis of preterintentional crime based on the concept of norm,

and subsequently explains normative infringement, understood as culpable wrongdoing. The

explanation dwells a little on fraud and negligence, in order to elucidate its true scope,

otherwise, the normological critique of preterintentional crime would be impossible.

Palabras clave: Norma, infracción normativa, dolo, imprudencia, delito preterintencional.

Keywords: Rule, normative infraction, mens rea, imprudence, preterintentional crime.

 I. INTRODUCCIÓN

Es conocida la contribución de Aristóteles a la lógica. Uno de esos aportes es el principio de

tercero excluido. Según este principio: dos proposiciones contradictorias {A es x} y {A no es

x} no pueden ser verdaderas, al mismo tiempo y dentro de la misma relación. De por sí, la

contrariedad entre ambas proposiciones, trae consigo que una sea verdadera mientras que la

otra sea falsa.

Este principio puede ser extrapolable al análisis del hecho punible, por ejemplo, a nivel de

tipicidad (entendida como tipicidad conglobante), un comportamiento no puede ser vedado y

a la vez permitido. A nivel de tipo subjetivo, o el comportamiento es doloso o es imprudente,

no cabe la posibilidad de que sea doloso e imprudente a la vez. En ese sentido, el delito

preterintencional es una anomalía, incompatible con la moderna teoría del hecho punible.

A efectos de dilucidar los alcances del delito preterintencional, se ha seguido una

estructuración lógico-deductiva del trabajo, pues no se puede explicar una parte, sin antes

explicar el todo, al menos para contextualizar el problema. Esa es la razón por la que se

empieza el análisis dogmático del delito preterintencional con el concepto de norma penal,

para luego explicar la infracción normativa, entendida esta como injusto culpable.

El análisis dogmático tiene que detenerse un poco en el dolo y la imprudencia, a efectos de

dilucidar sus verdaderos alcances, de otra manera, sería imposible la crítica normológica del

delito preterintencional. En este trabajo se considera al dolo y la imprudencia como

modalidades graduables de conocimiento, las cuales por ser incompatibles, no pueden

concurrir.

Es un imperativo académico-moral resaltar el papel de la norma penal, sin la cual todo el

trabajo carecería de sentido. No se podría hablar de riesgo penalmente relevante, tampoco de

dolo o imprudencia, ni mucho menos de infracción normativa, entendida esta como injusto

culpable.
 II. NORMA PENAL

1. Derecho Penal como conjunto de normas

Von Liszt (2007) define al Derecho Penal como “el conjunto de reglas jurídicas

establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como

legítima consecuencia”. Esta definición, pese a resaltar el aspecto más grotesco del

Derecho Penal, o sea la pena, no es del todo correcta. Son tres las principales razones:

● No es cierto que el crimen sea la única infracción penal conocida por el

Derecho Penal, pues también son conocidas el delito y la falta. La diferencia

entre estas infracciones penales no radica en su naturaleza, sino en su

gravedad. En ese sentido, atendiendo a la gravedad de la infracción penal,

tenemos: crimen (infracción penal de carácter internacional), delito y falta.

(Laje, s.f.).

● Tampoco es cierto que las penas sean la única reacción penal conocida por el

Derecho Penal, pues también son conocidas las medidas de seguridad y las

consecuencias accesorias. La reparación civil, por el contrario, no es una

reacción penal, sino más bien una reacción civil (obligación de indemnizar),

derivada de los daños producidos por el ilícito penal (García, 2019).

● Las normas a las que se refiere Von Liszt son las normas de sanción, las cuales

se dirigen al Juez, al que ordenan la imposición de una pena, medida de

seguridad o consecuencia accesoria, siempre que se haya constatado la

realización de un ilícito penal. En dicha definición está ausente la alusión a las

normas de conducta, las cuales se dirigen al ciudadano, al cual prohíbe la

realización de conductas de riesgo penalmente relevante para bienes jurídicos.

En ese sentido, el Derecho Penal puede ser definido como la concurrencia de normas de

conducta y de sanción, ambas establecidas por el Estado. Las primeras y las segundas tienen

dos contenidos: uno valorativo y otro prescriptivo.

2. Teoría de las normas

a. Binding

La obra de Binding tiene un gran mérito, pues en ella se realiza la distinción

entre tipo penal y norma. Esta distinción constituye el punto de partida de la

moderna teoría del hecho punible. Para Binding, el delincuente no infringe el

tipo penal, sino, más bien, lo realiza. Lo que infringe el delincuente es la

norma subyacente al tipo penal (Kauffman, 1977).

La prohibición y el mandato son las formas en las que se concreta la norma, la

cual es preexistente al tipo penal. El tipo penal, por su parte, sólo amenaza la

infracción penal con una pena o la declara impune. En ese sentido, la norma y

el tipo penal van por caminos distintos, mientras que la norma se dirige a los

ciudadanos, el tipo penal se dirige a los aplicadores del Derecho, o sea, a los

Jueces (Donna, 2006).

En Binding la distinción entre injusto y culpabilidad es irrelevante, pues sólo

un capaz de acción puede infringir la norma. En ese sentido, quedan fuera los

incapaces de culpabilidad y los que desconocen la norma, pues sólo los que

conocen la norma, pueden transgredirla (Donna, 2006).

b. Mezger-Schmidt

Para Mezger-Schmidt, la norma no puede ser entendida exclusivamente como

un imperativo, pues sería olvidar la significación social del hecho, lo cual era

incompatible con la misión del Derecho Penal (protección de bienes jurídicos).

En ese sentido, la norma, dependiendo del momento de análisis, puede ser

 entendida como una norma objetiva de valoración o una norma subjetiva de

motivación (Bacigalupo, 1986).

La norma objetiva de valoración tiene relevancia en el momento del injusto.

En esta sede se determina la antijuridicidad, a partir de la verificación de

determinado estado de cosas, o sea, la afectación de un determinado bien

jurídico protegido. En ese sentido, la norma objetiva de valoración era

entendida como un juicio de valor sobre el hecho (Bacigalupo, 1986).

La norma subjetiva de motivación, por su parte, tiene relevancia en el

momento de la culpabilidad. En esta sede se determina si el agente cumple con

los presupuestos psicofísicos para el reproche penal. En ese sentido, la norma

subjetiva de motivación era entendida como un imperativo, el cual recae sobre

el agente (Bacigalupo, 1986).

c. Welzel

Con la teoría final de la acción se deja de lado los resabios del neokantismo,

que consideraba a la norma, dependiendo del momento de análisis, como una

norma objetiva de valoración o una norma subjetiva de motivación, para

volver a entenderla desde la lógica de los imperativos (Donna, 2006).

Welzel afirmó que las normas no pueden dirigirse a procesos causales ciegos,

sino sólo a acciones finales. En ese sentido, no se puede prohibir la muerte de

una persona, sino sólo la provocación de la muerte de una persona (Donna,

2006).

d. Kauffman

Para Kauffman (1977), las normas tienen por destinatario a todas las personas.

Sin embargo, el efecto obligante (deber u obligación) de la norma no aparece

 inmediatamente, se requiere que el destinatario cuente con la posibilidad

fáctica de cumplir la norma.

Mientras que la norma representa una obligación ideal, que recae en todas las

personas, el deber representa una obligación real, pues recae en la persona en

la que se concreta la norma. En otras palabras, la obligación se concreta en una

persona individualmente considerada en un determinado momento, con

respecto a un determinado hacer u omitir (Donna, 2006).

Ello sólo es posible si el sujeto es motivable. Sólo es motivable aquella

persona que está en condiciones de hacer surgir el deber en su conciencia. La

posibilidad de motivación supone la posibilidad última de actuar conforme a la

norma (Donna, 2006).

3. Norma de conducta y norma de sanción

a. Norma de conducta

La norma de conducta es aquella norma que se dirige al ciudadano, al cual

prohíbe la realización de una conducta de riesgo penalmente relevante para

uno o más bienes jurídicos. Lo que se exige evitar, es decir la evitación de un

riesgo penalmente relevante para uno o más bienes jurídicos, adquiere una

valoración positiva. Por el contrario, la no evitación de un riesgo penalmente

relevante para uno o más bienes jurídicos, adquiere una valoración negativa.

Para Donna (2006), esta norma es una orden pura, es decir no motivada por la

amenaza de pena. La amenaza de pena no es lo que motiva al ciudadano a

evitar la realización de un riesgo penalmente relevante para uno o más bienes

jurídicos, sino la protección de valores fundamentales (cuyo respeto posibilita

la funcionalidad del sistema social), pues la norma de sanción tiene por

finalidad la ratificación comunicativa de la norma previamente dada.

 En ese sentido, se trata de una proposición del Derecho no legislado, que no se

encuentra fuera del ordenamiento jurídico, sino, más bien, que se deduce de él,

en especial del Código Penal, la Constitución y los tratados de Derechos

Humanos (Donna, 2006).

b. Norma de sanción

La norma de sanción es aquella norma que se dirige al Juez, al cual ordena la

imposición de una pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria, en

caso constate la creación de una conducta de riesgo penalmente relevante para

uno o más bienes jurídicos (Meini, 2014)

En la misma línea, Mañalich (2010) sostiene que la norma de sanción habilita

al Juez para la imposición de una pena, medida de seguridad o consecuencia

accesoria como reacción jurídica a la contravención de una norma que

fundamenta una obligación, es decir una norma de conducta.

c. Relación internormativa

En tanto la norma de conducta protege al bien jurídico primariamente, es

decir, de manera inmediata, la norma de sanción lo protege secundariamente,

es decir, de manera mediata. La norma de sanción protege al bien jurídico a

través de la protección de la vigencia comunicativa de la norma de conducta

(Donna, 2006).

III. HECHO PUNIBLE

1. Apunte preliminar

La distinción entre prohibición y mandato es penalmente irrelevante, pues alude a las

formas fenotípicas que adquiere la infracción normativa, o sea, la comisión y la

omisión. En ese sentido, la infracción normativa es la no evitación en posición de

 garante de la realización del suceso defraudatorio de la norma, o sea la realización de

un riesgo penalmente relevante para uno o más bienes jurídicos (García, 2022).

2. Imputabilidad como presupuesto del hecho punible

La infracción normativa presupone la referencia a una persona específica. En ese

sentido, no se valora en un sentido jurídico si la conducta es o no antinormativa, sino

si una persona ha infringido o no la norma a través de su comportamiento.

3. Culpabilidad in stricto sensu

García (2022) sostiene que: “(...) lo que realmente interesa en la imputación penal es

la culpabilidad, siendo el injusto no más que un concepto auxiliar”. Señala, a su vez,

que pese a que las modernas interpretaciones doctrinarias se esfuerzan por resaltar el

carácter normativo de la culpabilidad, no cuestionan en lo absoluto el viejo dogma

(impuesto en la dogmática penal por los causalistas) de qué ésta deba establecerse a

partir de un injusto previamente determinado como tal.

En esa misma línea, Meini (2014) sostiene que “(...) las razones para considerar al

injusto como hecho propio del culpable no se encuentran en el comportamiento

realizado, sino que dicha atribución depende de que el sujeto haya podido guiar

libremente su comportamiento hacia el respeto de bienes jurídicos (...)”.

4. Tipo de lo injusto

a. Argumentos a favor de la separación de la tipicidad y la antijuridicidad

Se suele distinguir a nivel de injusto entre tipicidad y antijuridicidad. Se dice

que un comportamiento por ser típico no necesariamente es antijurídico. En

otras palabras, un comportamiento puede infringir o vulnerar la norma

prohibitiva o preceptiva implícita en el tipo penal y, sin embargo, no ser ilícita

(Hurtado & Prado, 2011).

 En ese sentido, Hurtado & Prado (2011) sostienen que el comportamiento

típico presupone la violación de una norma de conducta, lo que, a su vez,

presupone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Sin embargo, de

ello sólo se deduce un indicio de antijuridicidad (ratio cognoscendi).

En la misma línea, Wessels, Beulke & Satzger (2018) sostienen que la

realización del tipo no trae consigo forzosamente su antijuridicidad. En otras

palabras, el juicio de desvalor definitivo respecto del hecho concreto no se da

con la realización típica, sino recién con la constatación de la ausencia de

causas de justificación, que impidan afirmar la antijuridicidad.

En ese sentido, el injusto tiene que atravesar dos niveles valorativos: la

constatación de la tipicidad del suceso (valoración con base en el tipo penal) y

la constatación de la no concurrencia de causas de justificación (valoración

con base en el ordenamiento jurídico in toto) (Wessels et al. 2018).

Pese a la incoherencia normativa que supone distinguir entre tipicidad y

antijuridicidad, lo rescatable de esta postura doctrinal es que, a pesar de que el

comportamiento típico sea lícito en razón de una causa de justificación, no se

le equipara al comportamiento atípico. En otras palabras, no es lo mismo

matar a una persona que matar a una mosca (Hurtado & Prado, 2011).

b. Argumentos a favor de la unión de la tipicidad y la antijuridicidad

La bipartición sostenida por la doctrina mayoritaria es lógica y

axiológicamente incoherente. Aquí se defiende la tesis del tipo de lo injusto, el

cual supone tanto la concurrencia de los elementos fundamentadores del

injusto como la ausencia de los elementos que lo excluyen (causas de

justificación) (Hurtado & Prado, 2011).

 Según Roxin (1997), mientras que los elementos contenidos (implícita o

explícitamente) en las descripciones de las disposiciones penales de la Parte

Especial, por regla general, deben comprobarse positivamente, en el caso de

las causas de justificación sucede justamente al revés. En ese sentido, mientras

la presencia de una causa de justificación excluye el tipo, su ausencia afirma la

realización del tipo.

La tesis del tipo de lo injusto es una consecuencia natural del concepto de

norma, pues esta es resultado de la interpretación sistemática, lo que quiere

decir, que no existe una norma de prohibición y una norma permisiva, o una

norma preceptiva y una norma de exención. Solo existe una norma, la cual

prohíbe actuaciones defectuosas, es decir conductas de riesgo penalmente

relevante.

En ese sentido, se tiene necesariamente que rechazar la estructura tripartita del

hecho punible, por ser lógica y valorativamente incoherente. El análisis del

hecho punible consiste en realizar dos juicios: uno respecto al hecho, dirigido

a determinar su conformidad o contrariedad a Derecho, y otro respecto del

autor del hecho punible (Silva, 1992).

c. Faz objetiva

c. 1. Creación desaprobada de un riesgo penalmente relevante

Es sabido que los contactos sociales entrañan per se riesgos para

bienes jurídicos, sin embargo, de ello no se puede extraer la

prohibición de cualquier tipo de riesgo, pues ello implicaría condenar

los contactos sociales a su extinción y con ello a la sociedad a su

colapso (Meini).
 En ese sentido, sólo es legítimo prohibir los comportamientos que

entrañen riesgos penalmente relevantes para bienes jurídicos. Sostiene

Meini (2014) que “(...) la regla general es que la prohibición del

comportamiento de riesgo depende del incumplimiento de ciertas

condiciones de seguridad que tienen por finalidad reducir la

probabilidad de producción de resultados lesivos a un índice

admisible”.

Según Meini (2014), la tipicidad del comportamiento depende de la

creación de un riesgo penalmente relevante, el cual se encuentra

vedado o prohibido por la norma de conducta. Aquí no interesa la

forma externa que adquiera la creación de un riesgo penalmente

relevante, pues en nada influye a efectos de responsabilidad penal.

c. 2. ¿El resultado tiene un papel en el injusto?

El resultado no tiene ningún papel en el injusto, pues sólo es un dato

que se tomará en cuenta a nivel de criminalización primaria, a efectos

de determinar si un comportamiento merece pena y, en ese sentido, si

es legítimo acudir al ámbito penal para prohibirlo (Meini, 2014).

La producción o no del resultado en nada altera la imputación, pues

esta no forma parte del injusto. En ese sentido, se rechaza la tesis de

Jakobs, que sostiene que la no producción del resultado determina el

carácter incompleto del injusto (Sancinetti, 2017).

c. 3. Configuración del deber de garante

Una situación de riesgo penalmente relevante siempre tiene como

presupuesto su atribución a un garante. El garante es aquel al que se le

exige evitar la situación de riesgo penalmente relevante para uno o más

bienes jurídicos, en virtud de la incorporación libre y voluntaria del

deber de control de la fuente de riesgo (Meini, 2014).

El fundamento de la responsabilidad penal de un ciudadano,

independientemente de si se encuentra o no vinculado a una institución

social (familia, Estado, confianza especial, etc.), se encuentra en un

comportamiento precedente, el cual consiste en la aceptación libre y

voluntaria del deber de control de la fuente de riesgo (Meini, 2014).

Según Meini (2014), existen dos formas en que el deber de garante se

configura: deberes preconfigurados y deberes configurados por el

propio sujeto. Sin embargo, la fuente es la misma, el comportamiento

precedente.

Los deberes preconfigurados están adscritos a una calidad especial y,

por lo general, se encuentran delimitados por el ordenamiento jurídico.

Quién libre y voluntariamente asume dicha calidad (funcionario, padre,

etc.), libre y voluntariamente asume los deberes que trae consigo, sin

posibilidad de modificar o rechazar su configuración original o de

aceptarlos solo parcialmente (Meini, 2014).

Los deberes configurados por el propio sujeto, por el contrario, no se

encuentran adscritos a una calidad especial. Estos deberes se

configuran a partir del ejercicio de la autonomía organizativa de la

esfera de organización, es decir a partir de la relación del sujeto con su

medio social (Meini, 2014).

Cabe mencionar que el deber de garante no supone el deber de

controlar todos los riesgos que atenten contra el bien jurídico. El deber
 de garante requiere contextualización, a efectos de individualizar la

responsabilidad penal (Meini, 2014).

d. Faz subjetiva

d. 1. Ubicación sistemática del dolo y la imprudencia

d. 1. 1. Teoría del dolo

Esta teoría es propia de la sistemática causalista, la cual

consideraba que la faz objetiva del hecho punible se analizaba a

nivel injusto y la faz subjetiva a nivel de culpabilidad. En ese

sentido, el dolo y la imprudencia eran entendidas como formas

de culpabilidad (Meini, 2014).

En ese sentido, el dolo como forma de culpabilidad, abarcaba el

conocimiento del injusto (dolus malus) o, lo que es lo mismo,

el dolo del agente comprendía no sólo el substrato fáctico del

injusto sino también su carácter ilícito (Meini, 2014).

Es así que, no cabe la distinción entre error de tipo y error de

prohibición, es decir entre error de hecho y error de derecho.

Esta equiparación trajo como consecuencia que, cuando al

momento del hecho el agente desconociera la prohibición, se le

beneficiaría con la impunidad, aun cuando se trate de error de

prohibición vencible, en caso de no existir modalidad

imprudente (Alcócer, 2021).

d. 1. 2. Teoría de la culpabilidad

El finalismo trajo consigo el traslado del dolo y la imprudencia

al injusto. Desde ese momento, el objeto del dolo se redujo,

pues ya no comprendía el conocimiento de la prohibición. Se

 trataba de un dolo neutro (dolus naturalis). El conocimiento de

la antijuridicidad, por su parte, siguió siendo analizado a nivel

de culpabilidad (Meini, 2014).

Es así que, cabe la distinción entre error de tipo y error de

prohibición. El primero de ellos se refiere a la ignorancia de

uno o más elementos fácticos del tipo de lo injusto. El segundo

de ellos, por el contrario, se refiere al desconocimiento del

carácter antijurídico.

d. 2. Dolo

d. 2. 1. Concepto

Según Bramont-Arias (2008), el dolo es la conciencia y

voluntad de realizar el tipo objetivo. Este conocimiento tiene

que ser actual y debe ser el propio de una persona promedio.

En esa misma línea, Berdugo (1999) refiere que: “Se debe

distinguir en el dolo la doble dimensión de conocimiento y

voluntad. Sólo el que sabe lo que ocurre puede querer que

ocurra, es decir aplicar su voluntad a conseguir el resultado que

tenga en la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que

concurren todos los elementos del tipo objetivo”.

Sin embargo, esta definición de dolo no puede ser aceptada,

pues entra en contradicción con la definición legal dada por el

Código Penal. Según Bacigalupo (1999), es posible extraer una

definición legal indirecta sobre él, concretamente, a partir de

las reglas generales del error de tipo (consagradas en nuestro

caso en el primer párrafo del § 14 del Código Penal peruano).

 En ese sentido, el dolo es el conocimiento de los elementos del

tipo que caracterizan el comportamiento como generador de un

riesgo penalmente relevante para uno o más bienes jurídicos

(Bacigalupo, 1999).

Meini (2014) sostiene que el planteamiento seduce, pues es

obvio que si para excluir el dolo se requiere la ausencia del

conocimiento, a contrario sensu, el dolo se encuentra integrado

por este y no por la voluntad.

En la necesidad de compatibilizar la teoría de los elementos

negativos del tipo y la teoría de la culpabilidad (asumidas en

este trabajo), el dolo debe ser definido como el conocimiento

de los presupuestos materiales o fácticos (positivos y negativos)

que fundamentan la prohibición (Meini, 2014).

d. 2. 2. Dolus naturalis y dolus malus

El dolo y el conocimiento de antijuridicidad hacen referencia a

objetos distintos y se analizan en momentos distintos. En ese

sentido, puede ocurrir (excepcionalmente) que quien actúa con

dolo desconozca el carácter ilícito de su comportamiento

(Meini, 2014).

El dolo es el presupuesto del conocimiento de antijuridicidad.

Es decir, si se afirma el error de tipo, tiene que afirmarse

necesariamente el error de prohibición. En ese sentido, si se

desconoce el hecho (o los presupuestos materiales de la

prohibición penal) no es posible que se pueda conocer que se

trata de un hecho penalmente relevante (Meini, 2014).

 d. 2. 3. Determinación de los conocimientos exigibles

Según Meini (2014), los conocimientos exigibles (necesarios

para el correcto ejercicio de la autonomía organizativa) se

derivan del concepto de riesgo permitido y de su concreción en

un determinado ámbito de actuación.

Este conocimiento concreto es aquel que se espera que tenga en

el ámbito específico de actuación, el cual es necesario para

evitar la creación de un riesgo penalmente relevante para uno o

más bienes jurídicos (Caro, 2014).

d. 2. 4. Marco de imputación del dolo

El marco de imputación del dolo se encuentra constituido por

las circunstancias objetivas propias del caso, las cuales

permiten la concreción de la norma en el ciudadano (Meini,

2014).

d. 3. Imprudencia

d. 3. 1. Deber objetivo de cuidado como elemento común a la

conducta dolosa e imprudente

Según Alcócer (2021), la imprudencia presupone la infracción

objetiva y subjetiva de un deber objetivo de cuidado. A nivel de

tipo objetivo el agente debe contar con la posibilidad de evitar

la lesión de uno o más bienes jurídicos. A nivel de tipo

subjetivo el agente debe contar con la posibilidad de advertir la

peligrosidad de su conducta.

De no contar con la posibilidad de evitar la lesión de uno o más

bienes jurídicos, se excluye el tipo objetivo imprudente. Por el

contrario, se afirma el tipo objetivo imprudente, si la lesión de

uno o más bienes jurídicos depende de la infracción objetiva

del deber de cuidado (Alcócer, 2021).

De no contar con la posibilidad advertir la peligrosidad de su

conducta, se excluye el tipo subjetivo imprudente (error de tipo

invencible). Por el contrario, se afirma el tipo subjetivo

imprudente, si el agente no contó con el conocimiento de la

peligrosidad de su conducta (Alcócer, 2021).

En la misma línea, Balmaceda (2018) señala que lo constitutivo

de este delito es la infracción del deber objetivo de cuidado

(medio para salvaguardar un bien jurídico), el cual no sólo

genera la situación de desconocimiento, sino también, por lo

general, el resultado. Cabe agregar que el resultado es

reconducible al desconocimiento, el cual, a su vez, es

reconducible a la infracción del deber objetivo de cuidado.

Al respecto se pronuncia Meini (2014): “(...) llama la atención

la importancia que se le otorga al «deber objetivo-general de

cuidado» en la construcción de la tipicidad de la imprudencia.

Sobre todo si se compara con su escasa y a veces nula mención

en el comportamiento doloso”.

Dicha tesis sugiere que el comportamiento doloso no supone la

infracción de un deber objetivo de cuidado y que el

comportamiento imprudente tiene una estructura típica distinta

al comportamiento doloso (Meini, 2014).

 Según Meini (2014), dicha afirmación es falsa, pues la

participación de los ciudadanos en cualquier ámbito de

actuación trae consigo el deber de respeto a los estándares de

seguridad existentes, los mismos que permiten mantener el

riesgo dentro de lo permitido.

En tanto el dolo y la imprudencia son formas de

comportamiento típico, se entiende que ambas infringen la

misma norma. La diferencia radica en la gravedad de la

infracción normativa. (Meini, 2014).

d. 3. 2. Evitabilidad como elemento común a la conducta dolosa e

imprudente

Se suele decir que la previsibilidad y la evitabilidad son,

respectivamente, elementos interno y externo del deber objetivo de

cuidado. A este planteamiento tradicional, Meini (2014) rebate de la

siguiente manera: “Que en los comportamientos dolosos la

previsibilidad del peligro suela pasar inadvertida no significa que no se

requiera”.

Sin embargo, sostiene Meini (2014), que a diferencia de la

evitabilidad, la previsibilidad no es un elemento exigible para colmar

la tipicidad. Al respecto argumenta lo siguiente: “(...) si se exigiera

prever la peligrosidad de la conducta, el Derecho Penal incursionaría

en el fuero interno del sujeto y debería sancionar por no prever

riesgos”.

La previsibilidad es un presupuesto ineludible de la evitabilidad. Si se

exige evitar la creación de un riesgo penalmente relevante, es porque

 existe la posibilidad fáctica y mental de organizar adecuadamente

determinado riesgo, a efectos de evitar su transformación en uno de

relevancia penal.

d. 3. 3. Concepto

En la imprudencia no se imputa el conocimiento de los presupuestos

materiales o fácticos (positivos y negativos) que fundamentan la

prohibición, sino, por el contrario, la ignorancia de estos. Dicha

imputación se da en virtud de los conocimientos exigibles en el ámbito

específico de actuación, a efectos de evitar la creación de un riesgo

penalmente relevante para uno o más bienes jurídicos (Caro, 2014).

d. 3. 4. ¿El resultado tiene un papel en el injusto imprudente?

En tanto la norma se vulnera con la realización del comportamiento de

riesgo penalmente relevante, no es necesaria la producción del

resultado. El resultado es un criterio de individualización y graduación

de la pena, tal como lo es en los delitos dolosos de resultado (Meini,

2014).

Según Meini (2014), son más bien razones de índole procesal las que

exigen a nivel de punibilidad la concurrencia del resultado. Ello es así

porque resulta difícil, cuando no imposible, identificar un delito

imprudente si no se tiene en cuenta el resultado en el cual se representa

el riesgo penalmente relevante del comportamiento.

IV. DELITO PRETERINTENCIONAL

1. Concepto

Según Villavicencio (2019), el delito preterintencional es una figura compuesta (un

comportamiento y dos resultados) en la que el resultado sobrepasa el dolo del agente.

 Señala, además, que existen dos tipos de delito preterintencional: uno homogéneo y

otro heterogéneo.

Cobo (1965), por su parte, refiere que el delito preterintencional supone una

incongruencia entre el aspecto objetivo y subjetivo, pues lo que se pretende y lo que

se logra no coinciden. En ese sentido, el delito preterintencional puede ser entendido

como la concurrencia de dos resultados: uno, al que se dirige la actuación del agente;

y otro, más grave, que se produce, sin ser pretendido, pero cuya producción era

previsible.

En la misma línea, Caro & Reyna (2023) sostienen que el delito preterintencional

“(...) se presenta cuando el agente dirige su voluntad de causación hacia un

determinado resultado y se produce uno más grave que cuando el agente estaba -por

lo menos- en capacidad de prever (culpa)”.

Bramont-Arias (2008), por su parte, señala que el comportamiento produce un

resultado más grave que el previsto. La definición hecha por este autor parece no

discrepar con las anteriores, sin embargo, la diferencia entre ambas definiciones se

hace enorme, pues agrega lo siguiente: “(...) hay dolo en la acción y culpa en el

resultado”.

2. Clasificación

Según la ubicación típica, Villavicencio (2019) señala que existen dos clases de

preterintencionalidad: una preterintencionalidad homogénea y una

preterintencionalidad heterogénea. La primera se da cuando los dos resultados colman

el mismo tipo (la diferencia entre uno y otro es cuantitativa). La segunda se da cuando

los dos resultados colman tipos distintos (la diferencia entre uno y otro es cualitativa).

Ejemplo de la primera clase podría ser el § 289 (propagación de enfermedad peligrosa

o contagiosa). Respecto a la segunda clase, se podría poner de ejemplos a los §§ 115

 (aborto consentido), 116 (aborto sin consentimiento), 121 (lesiones graves), 122

(lesiones leves) y 168-A (atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el

trabajo).

Sin embargo, esta clasificación no puede ser dogmáticamente admitida, pues si el

hecho imprudente final no puede absorber el hecho doloso inicial, cuando son de la

misma naturaleza, mucho menos aún, cuando son de diversa naturaleza (Mir, 2016).

Según el resultado, Martos (1993) señala que existen dos clases de

preterintencionalidad: una preterintencionalidad cumulativa y una

preterintencionalidad sustitutiva. La primera se da cuando, además de producirse el

resultado pretendido por el agente, se produce también el resultado indeseado. La

segunda se da, cuando, a pesar de no producirse el resultado pretendido por el agente,

sí se produce, en cambio, el resultado indeseado.

Como ejemplos de la primera clase se podrían mencionar los §§ 115 (aborto

consentido), 116 (aborto sin consentimiento), 121 (lesiones graves), 122 (lesiones

leves) y 168-A (atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo).

Respecto a la segunda clase, se podría poner el siguiente ejemplo: un agente dispara a

su víctima en la cabeza, sin embargo esta no muere, sino que queda vegetal.

Sin embargo, esta clasificación tampoco puede ser dogmáticamente admitida, pues

olvida que el Derecho Penal moderno es uno de acto y no uno de autor. En ese

sentido, el Derecho Penal tiene vedada la posibilidad de incursionar en el fuero

interno del agente (Meini, 2014).

3. Consideraciones críticas

Al planteamiento de Bramont-Arias, cabe contestar lo siguiente: No es cierto que el

resultado sea imprudente, lo puede ser el comportamiento, pero no el resultado. Es

inimaginable dogmáticamente pensar que un resultado infrinja el deber objetivo de

cuidado y produzca un riesgo penalmente relevante.

Un resultado no puede ser doloso o imprudente, pues el azar o casualidad no puede

ser imputable, pues ahí la libertad fenece. Lo imputable es el comportamiento, en

donde el agente tiene cierto grado de dominio o control, es decir libertad. Ahí donde

cabe hablar de libertad, cabe hablar de imputabilidad y/o responsabilidad (Sancinetti,

2017).

El problema se traslada, entonces, al ámbito del comportamiento. Cabe la pregunta:

¿se puede hablar de un comportamiento doloso e imprudente a la vez?

El dolo y la imprudencia son propiedades constitutivas del comportamiento, alguna de

ellas tiene que concurrir, pues de ello depende la no vulneración del principio de

culpabilidad, en su manifestación de proscripción de la mera responsabilidad objetiva.

La distinción entre el dolo y la imprudencia es cuantitativa, por ello resulta

proporcional imponer una menor pena por un comportamiento imprudente que por

uno doloso. En ese sentido, tanto el comportamiento doloso como el comportamiento

imprudente infringen la misma norma.

En el dolo hay pleno conocimiento de los presupuestos fácticos que fundamentan la

prohibición penal. En cambio, en la imprudencia o existe conocimiento parcial de los

presupuestos fácticos que fundamentan la prohibición penal o no existe. Para hacerlo

más sencillo, agreguemos un valor cognitivo al dolo de diez y a la imprudencia de

nueve, ocho, siete, seis, cinco, cuatro, tres, dos, uno o cero.

En ese sentido, si el dolo se define como el pleno conocimiento de los presupuestos

fácticos que fundamentan la prohibición penal, entonces, no es admisible el

desconocimiento de alguno o todos ellos, como sucede en la imprudencia. Es así que,

la solución que se propone en este trabajo es la elección subjetiva entre uno y otro, en

atención al grado de conocimiento imputable al garante.

Al respecto, pongamos los siguientes ejemplos:

● Lesiones graves seguidas de muerte (§ 121 CP)

Un agente golpea a patadas (de manera intensa) a un sujeto hasta dejarlo

malherido, como represalia por su rebeldía. Eventualmente, el sujeto queda en

coma y muere. Según su versión, sólo quiso darle una lección, más no matarlo.

Comentario:

La imputación no puede depender del fuero interno del agente. En ese sentido,

dada la intensidad de las patadas, no es admisible pensar que el agente

desconoció los elementos del tipo que caracterizan el comportamiento como

generador de un riesgo penalmente relevante para la vida. No se trata de

lesiones graves seguidas de muerte, sino de un homicidio consumado.

Las lesiones sólo ponen en peligro o lesionan la salud física o mental. Es decir,

de ellas no se puede derivar la muerte de una persona. Solo se puede derivar la

muerte de una persona de la realización de una conducta de riesgo penalmente

relevante para la vida.

● Propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa seguidas de muerte o

lesiones graves (§ 289 CP)

Un agente contrae una extraña enfermedad viral en un hospital. El hospital es

declarado en cuarentena, a dicho agente le está prohibido salir de su

habitación, a efectos de no contagiar y/o poner en peligro la salud o vida de los

demás. Sin embargo, el agente escapa y vuelve a su casa. En ella contagia a

sus abuelos.
 Comentario: En tanto el resultado (de lesión) no forma parte del injusto, el

dolo del agente sólo se refiere a los elementos del tipo que caracterizan el

comportamiento como generador de un riesgo penalmente relevante para la

vida (o salud). En ese sentido, se trata de un concurso aparente de tipos

penales (§§ 106 y 289), el cual será resuelto a través de la aplicación del

principio de especialidad. Se tiene que elegir el § 289, puesto que su

descripción típica es más específica o detallada.

V. CONCLUSIONES

1. La tesis del delito preterintencional como combinación de dolo y culpa sólo es posible

en una dogmática penal contraria al principio de culpabilidad, en su manifestación de

responsabilidad por el acto realizado. El Estado tiene vedada la posibilidad de

incursionar en el fuero interno del ciudadano.

2. La diferencia entre el dolo y la imprudencia radica en el grado de conocimiento. En el

dolo, el conocimiento es pleno o total. En la imprudencia, en cambio, el conocimiento

es nulo o escaso. En ese sentido, la concurrencia entre ambas modalidades subjetivas

es imposible. El comportamiento o es doloso o es imprudente, no cabe la posibilidad

que sea doloso e imprudente a la vez.

3. No convence la tesis tradicional, sostenida por la mayoría de autores (entre ellos,

Zaffaroni y Villavicencio), que de no existir una tipificación simultánea de ambos

hechos, la solución sería la aplicación de las reglas generales del concurso ideal. El

delito preterintencional, si bien es una figura legal, es una anomalía (error legislativo).

En virtud del principio “el error no genera derecho”, se recomienda la inaplicación de

los preceptos de tipificación simultánea. A efectos de evitar confusión, se recomienda

de lege ferenda la derogación expresa de ese tipo de preceptos.

 VI. REFERENCIAS

● Alcócer, E. (2021). Introducción al Derecho Penal. Parte General. Jurista.

● Bacigalupo, E. (1999). Derecho Penal. Parte General. Hammurabi.

● Bacigalupo, E. (1986). La función del concepto de norma en la dogmática penal.

Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 9 (11), 61-74.

● Berdugo, I., Arroyo, L., García, N., Ferré, J. & Serrano, J. (1999). Lecciones de

Derecho Penal - Parte General. Praxis.

● Bramont-Arias, L (2008). Manual de Derecho Penal. Parte General. EDDILI.

● Caro, D. & Reyna, L. (2023). Derecho Penal: Parte General. Escuela de Derecho LP.

● Caro, J. (2014). Manual teórico-práctico de teoría del delito. ARA.

● Cobo, M. (1965). “Praeter intentionem” y principio de culpabilidad. Anuario de

Derecho Penal y Ciencias Penales 18 (1), 85-118.

● Donna, E. (2006). Derecho Penal. Parte General (Tomo I).

● García, P. (2019). Derecho Penal. Parte General. Ideas Solución.

● García, P. (2022). Derecho Penal Económico. Parte General. Instituto Pacífico.

● Hurtado, J. & Prado V. (2011). Manual de Derecho Penal. Parte General (Tomo I).

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● Kauffman, A. (1977). Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal

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● Laje, J. (s.f.). Delitos y contravenciones. Recuperado de

http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/28/delitos-y-contravenciones.pd

● Mañalich, J. (2010). Norma e imputación como categorías del hecho punible.

Recuperado de https://repositorio.uchile.cl/handle/2250/126658
● Martos, J. (1993). La preterintencionalidad. Revista de Derecho Penal y Criminología

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● Meini, I. (2014). Lecciones de Derecho Penal - Parte General. Fondo PUCP.

● Mir, S. (2016). Derecho Penal. Parte General. Reppertor.

● Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte General (Tomo II). Civitas.

● Sancinetti, M. (2017). El disvalor de acción como fundamento de una dogmática

jurídico-penal racional. Revista para el análisis del Derecho (1), 1-22.

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● Von Liszt, F. (2007). Tratado de Derecho Penal (Vol. III). Reus.

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