REGIMEN DE RIESGO EXCEPCIONAL - En los casos de daño producidos

por armas de fuego / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA - En los casos

de daño producidos por armas de fuego

A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la

responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el
artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas,
que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen
los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad. Sin
embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la
responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen
aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a
los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo.
En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el
daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha
seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el
riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva
Carta Política. La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a
la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego
ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda
corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado
cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a éste último. No se trata, en
consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en
el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y
diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de
causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la
actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de
falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es,
fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA - No es causal de justificación sino causal de

inculpabilidad / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Legítima
defensa putativa

Con fundamento en las pruebas practicadas dentro del proceso penal, resulta
claro que la actuación del soldado fue arbitraria, y no había razón para considerar
que su conducta estuvo determinada por un error invencible. No obstante, para
efectos de precisar la injerencia que dichas conclusiones pueden tener respecto
de la determinación de la responsabilidad del Estado, asunto que es objeto del
presente proceso, es necesario advertir que en tales providencias se estableció
que el soldado procesado no actuó amparado por la causal de justificación
consistente en la legítima defensa, sino en la causal de inculpabilidad consagrada
en el artículo 36, numeral 3º del Código Penal Militar vigente en el momento en
que aquéllas fueron expedidas, consistente en obrar con la convicción errada e
invencible de que estaba amparado por dicha causal de justificación. Se trata de la
denominada legítima defensa putativa, que, si bien permite considerar inculpable
la conducta del autor del daño, no tiene la virtud de justificar su conducta, y para
efectos de la responsabilidad patrimonial, no rompe el nexo de causalidad
existente entre aquélla y el daño ocasionado. Esta precisión tiene especial
importancia en los casos en que, como ocurre en el presente, la responsabilidad
del Estado se establece con fundamento en la aplicación de un régimen
objetivo. Como se advirtió en la primera parte de estas consideraciones, cuando
se trata de daños causados por agentes estatales en desarrollo de actividades que
crean un riesgo para los administrados -a pesar de estar autorizadas,
precisamente, para garantizar su protección-, poco importa que se demuestre o no
la falla del servicio; probada la actuación del agente estatal, el daño y el nexo de
causalidad existente entre uno y otro, se establece la responsabilidad del Estado,
y la entidad demandada sólo podrá exonerarse demostrando causa extraña, esto
es, fuerza mayor o hecho exclusivo de la víctima o de un tercero. Cuando se
presenta la legítima defensa putativa, no se configura un hecho de la víctima, que
permita romper el nexo de causalidad, dado que, en realidad, ésta no ha obrado
de manera injusta, para vulnerar un derecho ajeno, dando lugar a la reacción
legítima del autor del delito, sino que éste ha obrado con el convencimiento errado
e invencible de que ello era así. En estas condiciones, la Sala considera que se
encuentra demostrada la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa, por
el daño causado al actor.

LUCRO CESANTE - Condena en abstracto / INCIDENTE DE LIQUIDACION DE

PERJUICIOS - Determinación del lucro cesante

Está probado, que las heridas mencionadas tuvieron secuelas permanentes para
el actor; no se estableció, sin embargo, el porcentaje de incapacidad para trabajar
que tales secuelas implican, de acuerdo con las circunstancias y condiciones
especiales del actor. Así lo advirtieron los peritos designados en el curso del
proceso para calcular el valor del perjuicio material solicitado en la demanda, al
explicar que la determinación de dicho porcentaje resultaba necesaria para
establecer el valor del lucro cesante derivado de la incapacidad laboral. Teniendo
en cuenta lo anterior, se condenará en abstracto por concepto del lucro cesante
causado al demandante, durante el período comprendido entre el 2 de febrero de
1994 -día inmediatamente siguiente a aquél en que vencieron los primeros
cuarenta y cinco días contados desde la fecha en que fue herido el señor Timaná-,
y el último de su vida probable, teniendo en cuenta la edad que tenía el día de los
hechos y la respectiva tabla colombiana de mortalidad adoptada por la
Superintendencia Bancaria. Se deberá solicitar la valoración del señor José Tulio
Timaná por parte de alguna de las entidades a que se refiere el artículo 5º del
Decreto 917 de 1999, para que, conforme a lo dispuesto en ese mismo decreto,
establezcan el porcentaje de disminución de su capacidad laboral, ocurrida como
consecuencia de las lesiones sufridas el 18 de diciembre de 1993, y se calculará
el lucro cesante, con fundamento en dicho porcentaje, teniendo en cuenta el valor
del salario mínimo vigente en el momento en que se efectúe la liquidación,
siempre que resulte superior a la suma obtenida al actualizar el valor del salario
mínimo vigente en 1993. La indemnización se dividirá en dos períodos, uno
consolidado, comprendido entre el 2 de febrero de 1994 y la fecha de la
providencia que efectúe la liquidación, y otro futuro, comprendido entre el día
siguiente a la fecha de dicha providencia y el último día de la vida probable del
demandante. El primero se calculará con base en la fórmula que acaba de
utilizarse para liquidar el lucro cesante durante los primeros 45 días; el segundo,
teniendo en cuenta la siguiente fórmula: S= a Ra (1+i) a la n -1 sobre i(1+i) a la n.
Donde Ra, o renta actualizada, es igual a la suma equivalente al tanto por ciento
del salario mínimo que corresponda al porcentaje de incapacidad laboral
declarada; i es igual a 0.004867, y n al número de meses que comprende el
período futuro. La liquidación respectiva se hará por incidente, que deberá
promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y
especificada de su cuantía, dentro de los sesenta días siguientes al de la fecha de
notificación del auto de obedecimiento al superior, conforme a lo dispuesto en el
artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. Vencido dicho término,
caducará el derecho y el Tribunal rechazará de plano la liquidación extemporánea.

PERJUICIOS MORALES POR LESIONES CORPORALES - Víctimas directas e

indirectas

Se condenará, entonces, a la entidad demandada, a pagar al señor José Tulio

Timaná, por concepto de daño moral, la suma de seiscientos (600) gramos de
oro. Se condenará, entonces, a la entidad demandada, a pagar a la esposa, la
suma de dinero equivalente a trescientos cincuenta (350) gramos de oro, por
concepto del perjuicio moral sufrido. Una cantidad igual deberá pagar dicha
entidad a la madre de la víctima, y la suma equivalente a doscientos (200) gramos
de oro a favor del hijo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D. C., catorce (14) de junio de dos mil uno (2001)

Radicación número: 52001-23-31-000-1994-5750-01(12696)

Actor: JOSE TULIO TIMANA Y OTROS

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra

la sentencia del 13 de agosto de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de
Nariño, por la cual se decidió denegar todas las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES:
 1. Mediante demanda presentada el 13 de enero de 1994 (folios 2 a 11), a
través de apoderado, los señores José Tulio Timaná y Reinelda De la Cruz,
obrando en nombre propio y en representación de su hijo Edison Leonardo
Timaná De la Cruz; Luz María Timaná Carlosama, obrando en su propio nombre y
en el de su hija María Magali Jaramillo Timaná; José María Ramiro Timaná y Rosa
Amelia Timaná, obrando en nombre propio, solicitaron que se declarara que la
Nación - Ministerio de Defensa es patrimonialmente responsable de los perjuicios
materiales y morales sufridos por ellos, como consecuencia de las lesiones
causadas a José Tulio Timaná por el soldado José Alcibíades Gil Villanueva,
miembro del Ejército Nacional, en hechos ocurridos en la Vereda Santa María Alto,
jurisdicción de Pasto, Nariño, el 18 de diciembre de 1993.

Como consecuencia de esta declaración, pidieron que se condenara a la

entidad demandada a pagarles, por concepto de daño emergente, la suma de
$2.000.000.oo, y por concepto de lucro cesante, $10.000.000.oo. Igualmente,
solicitaron el pago a cada uno, de la suma de dinero equivalente en moneda
nacional a mil gramos de oro, por concepto de perjuicios morales, "consistentes en
el profundo trauma psíquico, dolor aflicción y congoja que produce el hecho de
saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad de la
administración..., máxime cuando el hecho es cometido por un miembro del
Ejército Nacional... y con él se ha causado graves sufrimientos tanto al lesionado...
como a su señora madre..., a sus hermanos... y a su hijo...".

Finalmente, solicitaron el pago de "Intereses aumentados con la variación del

promedio mensual del índice de precios al consumidor".

2. En apoyo de sus pretensiones, los demandantes narraron los siguientes

hechos:

“1) LUZ MARIA TIMANA es la madre de los señores JOSE TULIO TIMANA, JOSE
MARIA RAMIRO TIMANA y ROSA AMELIA TIMANA, quienes llevan su apellido
por no haber sido reconocidos por su padre; igualmente, es madre de MARIA
MAGALY JARAMILLO TIMANA, quien sí fue reconocida por su padre y por eso
lleva los dos apellidos de sus progenitores.

2) El señor JOSE TULIO TIMANA contrajo matrimonio con la señora REINELDA

DE LA CRUZ, el día 13 de agosto de 1989 en la Iglesia Parroquial de
Tangua. Dentro de ese matrimonio se procreó al menor EDISON LEONARDO
TIMANA DE LA CRUZ

3. El señor JOSE TULIO TIMANA fue encontrado para cuidar una finca,
ubicada junto a las instalaciones de Telecom "Cruz de Amarillo", de
propiedad de los señores FRANCO TIMARAN, LEONOR DE TIMARAN y
ARQUÍMEDES TIMARAN. Había llegado a trabajar a dicha finca el... 9 de
diciembre de 1993, en compañía de su esposa REINELDA DE LA CRUZ y
 su hijo EDISON LEONARDO TIMANA DE LA CRUZ, con quienes vivía en
una casa ubicada dentro del mismo inmueble que cuidaba.
4. Hasta el 8 de diciembre de 1993 el señor JOSE TULIO TIMANA vivía, con
su esposa e hijo, en casa de su madre LUZ MARIA TIMANA junto con sus
hermanos JOSE MARIA RAMIRO TIMANA, ROSA AMELIA TIMANA y
MARIA MAGALY JARAMILLO TIMANA, y por convivir mantenían entre
todos ellos una magnífica relación familiar, colaborándose en todas las
actividades que ofrece la vida, compartiendo alegrías y tristezas,
socorriéndose mutuamente en todas sus necesidades, y siempre ha habido
entre ellos comprensión, ayuda y colaboración, pues los lazos familiares de
afecto siempre han sido muy estrechos, y la familia siempre ha
permanecido unida, compartiendo todas (sic) celebraciones, festividades,
cumpleaños, etc.
5. El día sábado 18 de diciembre de 1993, siendo aproximadamente las ocho
y media de la noche, el señor JOSE TULIO TIMANA se disponía a dar la
última ronda de ese día en cumplimiento de su trabajo de cuidador de la
finca... salió de la casa con su linterna a constatar que no faltara ninguna
cabeza de ganado y cuando estaba cumpliendo dicha labor, fue alcanzado
por una bala de fusil que fue disparada por el soldado JOSE ALCIBIADES
GIL VILLANUEVA, miembro del Ejército Nacional que se encontraba en
servicio activo en la base militar Cruz de Amarillo, que funciona en las
instalaciones de Telecom ubicadas en la vereda Santa María Alto,
jurisdicción del Municipio de Pasto. Inmediatamente JOSE TULIO gritó: "Por
Dios, no dispare más". Acudieron al momento otros soldados y el
Comandante de dicha base militar, quien al percatarse que "el vecino"
estaba herido gravemente, ordenó a los soldados buscar otro vehículo para
trasladarlo rápidamente a Pasto. Se encontró una camioneta... del señor
PEREGRINO CARLOSAMA, quien en compañía del cabo OVIDIO
VILLAMIL MANCERA y de la esposa del herido..., trasladaron al lesionado
hasta el Hospital Departamental de Pasto.
6. El proyectil que lesionó gravemente la integridad del ciudadano JOSE
TULIO TIMANA fue disparado de arma de fuego de dotación oficial...
Indiscutiblemente el proceder del uniformado..., por su manera negligente e
imprudente de actuar, encierra una grave falla del servicio, pues
inaceptable resulta... que una autoridad armada... haciendo uso indebido de
las armas de dotación oficial, ocasione graves lesiones a un ciudadano...
quien... se encontraba cumpliendo pacíficamente con sus obligaciones
laborales y dentro del mismo predio donde trabajaba. Y es imprudente el
proceder del uniformado, pues antes de disparar no hizo ninguna
advertencia, ni se preocupó, como debió hacerlo, por identificar al
ciudadano que se encontraba en el predio contiguo, sino que se limitó a
disparar su arma contra la humanidad de JOSE TULIO TIMANA..., sin
mediar palabra y sin que éste hiciera ninguna ofensa, ataque, injuria, acción
o desacato...
7. Las lesiones causadas al señor JOSE TULIO TIMANA, como es apenas
obvio, han ocasionado, a él y a sus familiares, graves perjuicios de orden
material y moral. De orden material, por cuanto desde que ocurrió el hecho
 no ha podido trabajar ni podrá hacerlo en lo sucesivo, pues está
imposibilitado. En el Hospital Departamental de Pasto, ha sido intervenido
quirúrgicamente en varias ocasiones. En una de las intervenciones le fue
amputado el dedo índice de la mano derecha, lo que implica
necesariamente una disminución de su capacidad productiva. También ha
sido necesario sufragar los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios,
radiografías, exámenes, drogas, etc., además de los gastos de transporte
de los familiares desde Tangua y la permanencia en Pasto, para poder
estar junto a JOSE TULIO... Su esposa y su hijo se han visto sin recursos
para su sostenimiento..., ya que los ahorros que tenían los han gastado
para su recuperación y ya no tienen apoyo económico del jefe del
hogar. Como es apenas natural, las lesiones ocasionadas a JOSE TULIO
han causado perjuicios morales, tanto a él mismo, como a sus seres
queridos, pues les ha producido una gran aflicción y congoja, perjuicios que
son irremediables e irreparables. El dolor moral es inobjetable tanto para la
madre, esposa, hijo y hermanos del ofendido, puesto que dicho sentimiento
es innato en el ser humano cuando se produce un acontecimiento de esta
magnitud que altera la armonía y la felicidad familiar que existía hasta que
ocurrió el hecho dañoso".

3. Admitida y notificada debidamente la demanda, La Nación - Ministerio de

Defensa le dio contestación oportunamente, limitándose a expresar que expondría
las razones de defensa al presentar sus alegatos de conclusión. Coadyuvó la
petición de pruebas de la parte actora "por considerar su práctica suficiente para el
esclarecimiento de los hechos" (folios 49, 50).

4. Notificado de la demanda el representante del Ministerio Público, solicitó que

se vinculara al proceso al soldado del Ejército Nacional José Alcibíades Gil
Villanueva, en calidad de llamado en garantía (folios 31, 32).

5. El 6 de mayo de 1994, el Tribunal declaró procedente el llamamiento en

garantía y dispuso la suspensión del proceso, para efectos de llevar a cabo la
citación del soldado Gil Villanueva (folios 62 a 64). El 30 de septiembre siguiente,
se levantó la suspensión, teniendo en cuenta que dicha citación no pudo realizarse
en el término de noventa días.

Agotado el trámite de notificación por edicto emplazatorio, sin que

compareciera al proceso el soldado Gil Villanueva, se designó curador ad litem
para que lo representara en el proceso (folio 99). Notificado de la demanda y del
llamamiento, el curador les dio contestación, manifestando que se atiene a lo que
se pruebe. Advirtió, adicionalmente, que la negligencia del soldado debe ser
demostrada (folios 108, 109).

6. El a quo decretó pruebas mediante autos del 4 de agosto de 1995 (folios

111, 112). Vencido el período probatorio, se citó a audiencia de conciliación, en la
que no se llegó a un acuerdo entre las partes (folios 168 a 170).
 7. El 14 de junio de 1996, se corrió traslado a las partes para alegar, y al
Ministerio Público para rendir concepto (folio 176).

La parte demandante analizó las pruebas practicadas dentro del proceso

penal y consideró probada la falla del servicio. Afirmó, al respecto, que hubo
relevo de casi todo el personal de la base y, sin embargo, el comandante de la
misma no instruyó a su reemplazo acerca de la salida nocturna de José Tulio
Timaná, ni sobre la señal acordada. También actuó con incuria el soldado
Candelo, quien no fue relevado y había estado en la base durante cuatro
meses. Adicionalmente, la actuación del soldado Gil Villanueva fue imprudente e
irresponsable, y se realizó al margen de los procedimientos. Anotó que el civil
nunca constituyó un peligro inminente para el soldado ni para las instalaciones del
Ejército.

En relación con los perjuicios, pidió que se condenara en abstracto, por

concepto del lucro cesante futuro, dado que los peritos sólo tasaron el lucro
cesante causado, basándose en los 45 días de incapacidad determinada por los
médicos legistas. Omitieron calcular el lucro cesante futuro, respecto del cual
manifestaron que se debe determinar "en qué proporción el daño específico de
cada secuela, limita o impide la actividad laboral que cumplía el
perjudicado". Manifestó que los peritos debieron tener en cuenta el dictamen
médico legal definitivo, en el que se consigna que existe no sólo deformidad física
permanente, sino perturbación funcional de la prensión, también permanente, y
pérdida anatómica de un dedo de la mano derecha. Pidió además, que se
condenara al pago del perjuicio moral, y del perjuicio fisiológico, que, según
expresó, fue "suficientemente tratado en la demanda" (folios 178 a 192).

La parte demandada manifestó que no está probada la falla del

servicio. Consideró que debe dársele credibilidad al resultado del proceso penal; si
bien la lesión fue causada por un miembro del Ejército, con su arma de dotación
oficial, ello se debió a la actitud imprudente de la víctima, que infringió la
prohibición de pasar por el sector después de las 6:00 p.m.. Agregó que las
condiciones de visibilidad eran mínimas y el soldado se vio obligado a disparar,
porque era centinela y se le había advertido que debía extremar las medidas de
seguridad ante la posible presencia guerrillera.

Finalmente, indicó que los registros civiles aportados no sirven para acreditar la
relación de parentesco entre los demandantes, dado que en ellos no constan los
reconocimientos efectuados (folios 193 a 200).

El representante del Ministerio Público se refirió, en primer lugar, a la

legitimación en la causa. Consideró que sólo José Tulio Timaná, su esposa
Reinelda y su hijo Edison se encuentran legitimados para pedir la indemnización
de perjuicios. Los demás demandantes no demostraron debidamente el
parentesco que los une a la víctima.
 Adicionalmente, manifestó que no está probada la falla del servicio. Indicó que
en el proceso penal se ordenó la cesación del procedimiento, por inculpabilidad,
decisión que considera acertada, ya que la víctima actuó con descuido, al no
contestar los gritos del centinela y huir del lugar, además de no informar al
comandante de la base sobre el desplazamiento nocturno.

Respecto de los perjuicios materiales, consideró que no se probó la

incapacidad laboral por medio de dictamen pericial, y expresó que los recibos
aportados no se encuentran reconocidos.

Concluyó que las pretensiones de la demanda deben ser denegadas(folios 204

a 207).

El curador ad litem del llamado en garantía guardó silencio

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Mediante sentencia del 13 de agosto de 1996, el Tribunal Administrativo de

Nariño resolvió denegar la totalidad de las súplicas de la demanda. Para ello, tuvo
en cuenta los siguientes argumentos (folios 210 a 221):

Consideró probadas las lesiones sufridas por el señor José Tulio Timaná, así
como el hecho de que el soldado del Ejército José Alcibíades Gil Villanueva hizo el
disparo, mientras se encontraba prestando el servicio de centinela en una Base
Militar. Analizó los testimonios practicados dentro del proceso penal, y concluyó
que estaba prohibido el tránsito por el sector de dicha base después de las 6:00
p.m., y que el nuevo personal de guardia, del cual formaba parte el soldado Gil
Villanueva, "no supo sobre las andanzas" de Timaná. Agregó que se habían hecho
anuncios a los soldados sobre la posible presencia guerrillera, y expresó que "todo
contribuyó a que el militar creyera racionalmente que debía disparar para proteger
la base de algún posible atentado subversivo". Además, la visibilidad no era
buena, y el soldado pidió el santo y seña, que lógicamente no fue respondido,
porque se trataba de un particular, y no de un soldado.

Llamó la atención sobre el hecho de que, en el proceso penal, se ordenó la

cesación del procedimiento. Expresó que no hay versión de testigos presenciales;
solo la del autor del hecho, y estimó que, en tales condiciones, hay que creerle a
éste último. Concluyó, entonces, que la acción de la víctima hizo "entrar en error"
al soldado, que creyó muy posiblemente en un ataque subversivo, que ponía en
peligro su integridad, la de sus compañeros y de las instalaciones que
vigilaba. Así, es claro que el soldado obró de manera prudente y diligente, y el
daño se debió a culpa exclusiva de la víctima.

III. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

 1. Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, el
apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación (folio 225), que
fue concedido por auto del 4 de septiembre de 1996 (folio 227).

2. Enviado el proceso al Consejo de Estado, el apoderado de los demandantes

sustentó el recurso interpuesto (folios 231 a 243).

Manifestó que, desde que llegó a trabajar en la finca, como medida de

prevención, José Tulio Timaná dialogó con los miembros de la base militar vecina,
informándolos sobre la necesidad que tenía de hacer unas salidas nocturnas, para
revisar el ganado. Se pusieron de acuerdo, entonces, en que él haría una señal,
consistente en alumbrar con una linterna, para informar de su presencia a los
soldados. Transcurrieron varios días, en los que se llevó a cabo la rutina
acordada, sin que se presentaran inconvenientes. Posteriormente, en la base
militar hubo relevo de casi todo el personal. Quienes fueron reemplazados, sin
embargo, no tuvieron la precaución de informar a los nuevos soldados sobre las
salidas nocturnas de José Tulio Timaná, y el 18 de diciembre de 1993, en las
horas de la noche, cuando éste último salió a cumplir sus deberes, y alumbró a los
centinelas con la linterna, fue objeto de un disparo de fusil, hecho por el soldado
Gil Villanueva, con su Galil de dotación oficial, no obstante que nunca trató de
acercarse a él, sino que, por el contrario, se alejó del lugar, para refugiarse en su
casa de habitación. Concluyó que está probada la falla del servicio, y que no hubo
culpa de la victima.

Se refirió a las pruebas practicadas dentro del proceso penal y reiteró los
argumentos expuestos al presentar sus alegatos en el curso de la primera
instancia. Consideró inadmisible que se pretenda aducir el nerviosismo y el susto
del soldado Gil Villanueva, para justificar su acción imprudente. En efecto, el
soldado no dio cumplimiento a las normas relativas al uso de las armas, ni a los
reglamentos de los centinelas, que lo obligaban a mantener el fusil cargado, pero
asegurado, a utilizar el santo y seña antes de disparar, y a hacer primero un tiro al
aire, como prevención, en caso de mirar algo sospechoso, para luego, según las
circunstancias, disparar al objeto.

En cuanto a la prohibición de transitar por el sector de la base después de las

6:00 p.m., manifestó que sus instalaciones fueron levantadas en terrenos de
propiedad privada, cerca de la casa del celador del inmueble, y mal podrían los
militares restringir el tránsito por terrenos que no le pertenecen. Respecto de la
poca visibilidad, consideró que se trata de una circunstancia inocua para el
análisis del resultado producido, "pues si hubiere habido prudencia y diligencia por
parte de los centinelas y hubiesen cumplido las órdenes de su superior, ningún
daño le habrían acarreado al civil".

Insistió en que, contrario a lo expresado en el fallo apelado, en relación con el

supuesto descuido con que actuó el señor Timaná, al no contestar los gritos
preventivos del centinela, el campesino lesionado expresó en su testimonio que no
escuchó ningún llamado de atención. Además, aun si tal llamado se hubiera
hecho, ¿acaso habría podido escucharlo a 200 mts. de distancia?. Agregó que no
huyó del lugar, sino que se dirigió a su casa, para refugiarse, y obviamente no se
le podía exigir que permaneciera allí, para esperar la muerte.

Consideró, además, que no es cierto lo expresado por el Tribunal, en el sentido

de que no existen pruebas diferentes al testimonio del soldado que disparó el
arma, en relación con la forma en que ocurrieron los hechos. Indicó, sobre este
punto, que muchas pruebas dejaron de ser analizadas y valoradas por el a quo.

En relación con los perjuicios, insistió en lo expuesto en el curso de la primera

instancia, y pidió al Consejo de Estado revocar el fallo apelado, y acceder a todas
las pretensiones formuladas.

3. El recurso fue admitido por auto del 14 de enero de 1997 (folio 245). El 21 de
febrero siguiente, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus
alegatos, y al representante del Ministerio Público, para que rindiera concepto
(folio 247).

Dentro del término respectivo, sólo intervino la parte demandada, quien insistió
en que el soldado Gil Villanueva dio cumplimiento a las "consignas ordenadas por
sus superiores..., pero el señor Timaná no contestó los gritos preventivos del
centinela, actuando descuidadamente al no haber informado al comandante de la
Base Militar sobre sus recorridos nocturnos en su labor de custodia del ganado de
la finca en que vivía". Así las cosas, consideró probado que el daño se debió a
culpa exclusiva de la víctima, por lo cual solicitó confirmar la decisión apelada
(folios 248 a 250).

IV. CONSIDERACIONES:

a. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE:

Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala

elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían
sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del
Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo
contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente
en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado

compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra
o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad,
emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus
personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar
un "riesgo de naturaleza excepcional" que, dada su particular gravedad, excede
notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como
contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la
prestación del servicio...".1

Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de

responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados
regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En
efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la
administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña,
que rompa el nexo de causalidad.

A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la

responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el
artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas,
que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen
los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la

responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen
aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a
los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo.
En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el
daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha
seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el
riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva
Carta Política.2 La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a
la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego
ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda
corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado
cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a éste último.

No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni

de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó
en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la
relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en
desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar
la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa
extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

b. PRUEBA DEL PARENTESCO:

Teniendo en cuenta las consideraciones hechas por la parte demandada y el

representante del Ministerio Público en relación con la prueba del parentesco, se
considera necesario reiterar los siguientes argumentos, expuestos por esta Sala
en anterior oportunidad:
“De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970, el estado
civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad y su
asignación corresponde a la ley. Según el artículo 101 del mismo decreto, consta
en el registro del estado civil, que es público, y las copias y certificados que se
expidan con base en los libros de dicho registro son instrumentos públicos.

El artículo 54, que regula la forma en que debe efectuarse la inscripción de un

nacimiento cuando el inscrito fuere denunciado como hijo extramatrimonial,
establece que sólo se inscribirá el nombre del padre "cuando esa calidad sea
aceptada por el propio declarante o como testigo”, y si la paternidad se atribuye a
una persona distinta de ellos, las anotaciones correspondientes se harán en hojas
especiales.

De otra parte, según lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 1260 de 1970, el

nacimiento se acreditará ante el funcionario encargado de llevar el registro del
estado civil, mediante certificado del médico o enfermera que haya asistido a la
madre en el parto, y en defecto de aquel, con declaración juramentada de dos
testigos hábiles.

Conforme al artículo 105, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las
personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se
probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados
expedidos con base en los mismos. El artículo 103 dispone, además, que se
presume la autenticidad y pureza de las inscripciones hechas en debida forma en
el registro del estado civil.

Finalmente, el artículo 112 establece que las copias de acta o folio de registro de
nacimiento de un hijo extramatrimonial y los certificados que con base en ellos se
expidan "omitirán el nombre del presunto padre, mientras no sobrevenga
reconocimiento o declaración judicial de paternidad en firme y no sometida a
revisión, y en fuerza de ellos se corrija la inscripción inicial”. El artículo 113 ordena
que en las copias y certificados que se expidan de una partida o de un folio
corregidos, se expresará el número, fecha y notaría de la escritura respectiva, o de
la resolución de la oficina central, o de la providencia judicial que la haya
ordenado. Y el artículo 115, en concordancia con el artículo 1º del decreto
reglamentario 278 de 1972, dispone que las copias y certificados que consignen el
nombre de los progenitores y la calidad de la filiación sólo pueden expedirse
cuando sea necesario demostrar el parentesco y con esa sola finalidad.

De conformidad con las normas citadas anteriormente, resulta claro que cuando
se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres
de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para
acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En
efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado, es
porque existe claridad suficiente sobre el estado civil de madre, por haberse hecho
el registro en la forma prescrita en el citado artículo 49, así como sobre el estado
civil de padre, por haber nacido el inscrito dentro de un matrimonio legalmente
celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, por haber sido reconocido por su padre
o haberse declarado judicialmente la paternidad.

Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so

pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional,
para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las
personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de
1970.

De otra parte, según se desprende del artículo 113 del Decreto 1260 de 1970,
antes citado, parece claro que si hay lugar a la corrección de un registro civil de
nacimiento, en las copias y certificados que con base en él se expidan, deberá
identificarse el acto que constituyó la causa de dicha corrección. Por esta razón,
se concluye que cuando un notario expide una copia o certificado de un registro
civil de nacimiento y en él no se hace referencia a la realización de corrección
alguna, debe entenderse que los hechos que se hacen constar tienen efectos
respecto de terceros desde la fecha en que se efectuó el registro, dada la
presunción de autenticidad de que gozan estos documentos, por su carácter de
instrumentos públicos". 3 (Se subraya).

Reitera la Sala, igualmente, lo expresado en otro pronunciamiento, en el

sentido de que si la práctica de algunos notarios y otros funcionarios encargados
de expedir estos registros, "puede calificarse de omisiva frente a los requisitos de
ley, esa conducta no quita la fuerza que tiene el documento". 4 En efecto, como se
dijo antes, se trata de normas que establecen solemnidades especiales para la
demostración de ciertos hechos, consagrando, por excepción, un régimen
probatorio de tarifa legal, que no puede ser desconocido por el juzgador, sin
perjuicio de que, desvirtuada la presunción de autenticidad de que gozan los
documentos respectivos, haya lugar a las acciones conducentes para corregir o
anular los registros y para establecer la posible responsabilidad penal o
disciplinaria de los funcionarios encargados de asentarlos.

En el presente caso, se observa que la parte actora aportó con la demanda las
copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de José Tulio Timaná, José
María Ramiro Timaná, Rosa Amelia Timaná y María Magaly Jaramillo Timaná,
expedidos por el Registrador Municipal del Estado Civil de Tangua, Nariño; en los
tres primeros documentos consta que las personas registradas son hijas de Luz
María Timaná, y en el último, que María Magaly es hija de Jesús Dionicio Jaramillo
Moreno y Luz María Timaná Carlosama (folios 17 a 20). Por esta razón y conforme
a lo expuesto, es claro que constituyen prueba idónea para demostrar que José
Tulio, José María Ramiro, y Rosa Amelia Timaná, así como María Magaly
Jaramillo Timaná, son hijos de Luz María Timaná, y por lo tanto, hermanos
maternos entre sí.
 Adicionalmente, fueron aportadas con la demanda la copia auténtica del
registro civil de matrimonio de José Tulio Timaná y Reinelda De la Cruz, expedida
por el mismo funcionario, donde consta que éstos se casaron el 13 de agosto de
1989, en la Iglesia Parroquial de Tangua, y la copia del registro civil de nacimiento
de Edison Leonardo Timaná De la Cruz, nacido el 16 de agosto de 1990, donde
consta que sus padres son José Tulio Timaná y Reinelda De la Cruz Muñoz (folios
21, 22). También está demostrada, entonces, la relación de parentesco existente
entre estas tres personas, según lo expresado en la demanda.

Por lo anterior, es evidente que no le asiste razón al apoderado de la parte

demandada, ni al representante del Ministerio Público. En efecto, el parentesco
existente entre José Tulio Timaná, víctima del daño sufrido, y los demás
demandantes, se encuentra plenamente acreditado dentro del proceso, con
fundamento en las copias de los registros civiles expedidas por el Registrador
Municipal del Estado Civil de Tangua, Nariño, debidamente aportadas al proceso.

3. RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD DEMANDADA:

Antes de abordar el análisis de las pruebas que obran en el proceso, se

advierte que esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones en relación con los
requisitos que deben cumplirse para el traslado de las pruebas practicadas en
procesos diferentes, a fin de que el juez contencioso administrativo pueda
valorarlas válidamente.5 No obstante, ha precisado también que, en los eventos en
que el traslado de tales pruebas ha sido solicitado por ambas partes, ellas pueden
ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan
sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan
sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales
casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la
prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a
sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión. 6

En el presente caso, la parte demandante solicitó que se allegara al expediente

copia auténtica del proceso penal adelantado por el Comando del Ejército del
Batallón de Infantería No. 9 de Boyacá contra el soldado José Alcibiades Gil
Villanueva, por el delito de lesiones personales, del cual fue víctima el señor José
Tulio Timaná, el 18 de diciembre de 1993 (folio 8). Esta petición fue coadyuvada
por el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa, al contestar demanda,
quien consideró que la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora sería
"suficiente para el esclarecimiento de los hechos". Así las cosas, se valorarán en
este proceso, además de las pruebas practicadas en él, aquéllas que forman parte
de la citada investigación penal, remitida por el Comando del Batallón de Boyacá,
mediante oficio que obra a folio 151 del expediente.
 Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran,
entonces, demostrados los siguientes hechos:

a. El señor José Tulio Timaná ingresó al Hospital Departamental de

Nariño el 18 de diciembre de 1993 y fue dado de alta el 11 de enero
de 1994. Así consta en la copia auténtica de la historia clínica que
obra en el proceso (folio 119), donde, además, se anota que el
motivo de la consulta fue "Herida por arma de fuego", y que el
paciente presentaba fractura expuesta en "falange proximal II
dedo". Se anotó, allí mismo, que se le practicó una "Hemicolectomía
derecha" y se le amputó el segundo dedo de la mano derecha,
debido a "trombosis arteriolar, necrosis e inflamación aguda". Se
describió el diagnóstico definitivo en la siguiente forma:

“1. Herida penetrante abdomen por A.F.

2. Estallido colon derecho

3. Amputación traumática por A.F. II dedo mano derecha".

2. El señor José Tulio Timaná fue examinado por un patólogo forense del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, seccional Nariño, el 29
de diciembre de 1993 y el 10 de febrero de 1994. En la primera oportunidad, se le
dio una incapacidad provisional de cuarenta y cinco días, y se estableció que
requería de un nuevo examen para establecer la incapacidad definitiva y las
secuelas de las lesiones. En la segunda, se confirmó la incapacidad provisional y
se establecieron las secuelas en la siguiente forma: "deformidad física del cuerpo
de carácter permanente. Perturbación funcional del órgano de la prensión de
carácter permanente y pérdida anatómia (sic) del segundo dedo de mano
derecha" (folios 116, 117).

3. El 20 de diciembre de 1993, el comandante de la Base Militar Cruz de

Amarillo, Nariño, envió un informe al comandante del Batallón Batalla de Boyacá
del Ejército Nacional, sobre los hechos sucedidos el 18 de diciembre anterior, a las
20:45, en los siguientes términos:

“El día y hora antes señalada, en momentos que el soldado GIL VILLANUEVA
JOSE ALCIBÍADES prestaba servicio de centinela..., éste observó en la oscuridad
una persona sin identificar, quien se desplazaba con una linterna encendida,
gritando, "quién anda allí", y al escuchar se le intimaba (sic) llamándolo, el
desconocido emprendió la carrera, razón por la cual el soldado al ver el
sosprechoso (sic) tomó esta actitud, disparó el arma, alcanzando a producirle
lesión en el dedo índice de la mano derecha y pequeña fisura en el abdomen.
Una vez se reaccionó, se constató que el herido correspondía al nombre de TULIO
TIMANA, procediendo el cabo segundo VILLAMIL MANCERA OVIDIO a
trasladarlo hacia Pasto, al Hospital Departamental, donde fue atendido en forma
inmediata.

Se deja constancia que el soldado, dada la oscuridad y neblina reinante en el

sector no le era posible identificar la persona y por esta circunstancia actuó de
acuerdo a normas existentes, velando por la seguridad de las instalaciones y
personal de la base.

Asimismo, el soldado GIL VILLANUEVA se encontraba nombrado para prestar

dicho servicio acuerdo (sic) orden del día Nr (sic) 004 del Comando de la Base.

Son testigos del hecho CS. VILLAMIL MANCERA OVIDIO, SL. LOPEZ
BERMÚDEZ LUIS y SL CANDELO GUASA JOHN..." (folio 1 del cuaderno 2). Se
subraya.

La orden del día citada en este informe obra a folio 2 del mismo cuaderno. Allí
consta que el 18 de diciembre de 1992, fueron encargados de los "servicios de
régimen interno" para la noche, entre las 19:00 y las 22:00 horas, los soldados
Amador Mosquera, Jesús Ordóñez, José Gil Villanueva y Luis López
Bermúdez. Adicionalmente, obra en el proceso la constancia expedida por el
comandante del Batallón Boyacá del Ejército Nacional, en el sentido de que el
soldado José Alcibíades Gil Villanueva se encontraba en servicio activo el 18 de
diciembre de 1994 (folio 39 del cuaderno 2).

4. El soldado Luis Andrés López rindió testimonio sobre lo ocurrido (folios 26 a

28 del cuaderno 2). Expresó que, el día de los hechos, prestaba servicio de
guardia con el soldado Gil Villanueva, y relató lo siguiente:

“...a eso de las 8:45 de la noche, miramos a unos doscientos metros una luz de
linterna, como en cierto momento nos alumbró a nosotros le preguntamos que
quién era, pero no contestó nada, sino que salió corriendo hacia la casa, entonces
Gil Villanueva estaba como nervioso, cogió de una y disparó hacia donde estaba
corriendo el tipo, después del disparo escuchamos que el tipo dijo ayúdeme,
ayúdeme... cuado miramos allá nos dimos cuenta que era el señor de la casa,
pero nosotros no lo conocimos porque era de noche y estaba nublado... en la
mano derecha tenía una herida en un dedo, también tenía una herida por el
estómago...". (Se subraya).

Precisó, luego, que ellos no sabían que el señor José Tulio Timaná salía de su
casa por las noches, con una linterna, a cuidar un ganado, y dijo que éste no se
acercó a ellos cuando le dieron el santo y seña, sino que se alejó para la
casa. Agregó que se hizo un solo disparo, con un fusil Galil de dotación
oficial. Sobre las órdenes recibidas, explicó:
“...ese día estaba el alboroto de la guerrilla, entonces nosotros estábamos
asustados y mi sargento nos dijo que... no vaya a acercarse nadie a las antenas...,
nos dijo que diéramos el santo y seña y las voces de alto, que si no disparáramos
y le hagamos (sic) pegar un susto, y claro como estábamos nerviosos, el soldado
disparó hacia donde estaba la luz, sin saber quién era el sujeto que se
acercaba”. (Se subraya).

Finalmente, expresó que los únicos que estaban en el sitio desde donde se
disparó eran él y el soldado Gil Villanueva. Después del disparo llegaron el cabo
Villamil y el Sargento Alzate, así como otros soldados.

También rindió testimonio el soldado Jhon Haward Guasa Candelo (folios 11 a

13 del cuaderno 2), quien manifestó que, el día de los hechos, prestaba servicios
en la base Cruz de Amarillo, al mando de un sargento segundo y un cabo. Explicó
que había en ese lugar, aproximadamente, 20 soldados. Relató que, como a las
8:45 p.m., cuando estaba en su "cambuche", escuchó un disparo y pensó que
podía tratarse del ataque de un grupo subversivo, porque "allí se cuida unas
antenas de Telecom e Inravisión y del Ejército", pero luego supo que el centinela
Gil había hecho un tiro, y que "le había pegado a un civil en el dedo de la mano".
Precisó que dicho civil era Tulio Timaná, "un cuidador o peón de la finca" donde
estaban, "que había salido a ver el ganado, con linterna en mano". Manifestó que
el soldado Gil contó "que disparó porque vio la luz de una linterna alumbrar y
ese... es un sector crítico que nos habían dicho que hay que tener más cuidado, él
comentó que había dicho alto, y que como quien llevaba la linterna salió corriendo,
hizo el disparo a esa dirección sin ver muy claramente porque estaba oscuro y con
neblina y el disparo... lo hizo a la luz...".

Expresó que había estado en la base por cuatro meses y que era amigo de
José Tulio Timaná, y agregó:

“...yo le había dicho a él que tuviera mucho cuidado con los centinelas y que para
salir de esa casa, había que avisar al centinela, él sí me avisaba a mí que salía a
ver el ganado, pero al soldado Gil centinela de esa noche no le dijo nada, y a más
de eso recién se había hecho relevo de personal, y Gil llevaba solo tres días en la
base y a lo mejor todavía no se conocían".

Igualmente, obra en el proceso el testimonio del cabo segundo Ovidio Villamil

Mancera (folios 19 a 21 del cuaderno 2), quien explicó que la noche de los hechos,
escuchó un disparo y corrió inmediatamente hacia donde estaba el centinela Gil
Villanueva. Le preguntó qué había sucedido y éste le respondió que "le había
disparado a un civil que no sabía quién era, que él vio la luz de una linterna, por
allí cerca de la Base Cruz y Amarillo, que preguntó quién anda por allí, pero el civil
no contestó sino que corrió hacia la casa del mismo civil, que por ello había
disparado y que afortunadamente le había dado". Agregó que, luego, escucharon
que alguien pedía ayuda y se acercaron a la víctima, a quien atendieron y llevaron
al Hospital Departamental. Preguntado sobre si, al correr, el civil se acercó al
centinela, o se alejó de él, el cabo dijo: "Se alejaba del soldado centinela y se
acercaba a su casa...", y luego manifestó que el disparo se hizo a una distancia
aproximada de 50 metros. Interrogado sobre las salidas nocturnas de Timaná,
precisó: "Los soldados que estaban antes sí sabían que el señor sabía (sic) salir
en horas de la noche con una linterna a pasar revista de un ganado, pero el que
hizo el disparo no sabía porque estaba recién llegado a la base, llegaron unos dos
o tres días antes, no más". Agregó que, sobre eso, no se dio instrucción alguna al
soldado Gil; sólo se les advirtió a los recién llegados que la base estaba
amenazada "y así se les dio bastante sicología a los soldados". Aclaró que a "los
particulares que viven en los alrededores de la base se les tiene instruidos de que
después de las seis de la tarde no pueden salir y acercarse a la base". Manifestó,
además, que el arma con que se hizo el disparo es un fusil Galil de dotación
oficial.

También rindió testimonio el sargento Vicente Nicolás Alzate Marín (folios 23 a

25 del cuaderno 2), quien igualmente manifestó que escuchó un disparo y, al
acercarse al centinela, éste le explicó que "un tipo le estaba moviendo hacia la
parte del frente una linterna". Relató el sargento que se fue a verificar con el cabo
Villamil y, en la casa, encontraron a un señor a quien ya había visto, aunque no
sabía cómo se llamaba, porque estaba en la base sólo desde hacía dos días. Lo
encontraron herido en el abdomen y en una mano, por lo cual dispuso lo necesario
para llevarlo al hospital. También expresó que el arma con que se hizo el disparo
es un fusil Galil de dotación oficial. Interrogado sobre si los soldados sabían que
Timaná salía por las noches a revisar el ganado, dijo:

“Ellos no sabían, porque recién estábamos llegados, y porque se había advertido a

los civiles que viven en los alrededores que después de las seis de la tarde no
debían andar por cerca (sic) de la base. Sin embargo, después me comentaron
que con el anterior comandante de la base habían hablado y conocían... que el
señor salía en horas de la noche con una linterna a cuidar unas vacas, pero con
nosotros no se habló nada sobre ello".

Sobre las órdenes impartidas a los centinelas, dijo: "Yo di la orden de acuerdo a
las normas, o sea que los centinelas den el santo y seña, que si no se detenía,
hacer un disparo que podía ser al aire, y pues según las circunstancias ya se
dispara al objeto". Precisó, al ser interrogado sobre ello, que cuando el centinela
dio las voces de alto, el señor Timaná no se acercó a aquél, sino que corrió hacia
un lado, donde queda la casa, y agregó que el soldado disparó "hacia donde
estaba la luz de la linterna", y que "La principal instrucción que tenían los
centinelas era que la base estaba amenazada".

Obran en el proceso los testimonios de otros soldados (folios 114 a 119 y 127 a
134 del cuaderno 2), cuyos relatos resultan coincidentes con los presentados
anteriormente.

El 12 de abril de 1994, se practicó una inspección judicial al lugar de los

hechos, donde se estableció que la distancia entre el lugar del que provenía la luz
que vio el soldado Gil Villanueva y el sitio donde se encontraba dicho soldado es
de 107 metros (folio 109 del cuaderno 2).

El señor José Tulio Timaná, por su parte, relató lo siguiente, al declarar en el

proceso penal adelantado contra el soldado Gil Villanueva (folios 46 a 49 del
cuaderno 2):

“...eran las nueve de la noche más o menos cuando salí de la casa a cuidar el
ganado, salí con una linterna. Unos diez días atrás, cuando yo llegué a esa finca,
le había dicho al soldado que le dicen CANDEELO que yo sabía (sic) salir a cuidar
el ganado de noche, entonces nos pusimos de acuerdo que cuando yo iba a salir
alumbrara con la linterna hacia donde ellos los soldados estaban, que esa era la
señal, entonces eso hice, salí de la casa y del corredor alumbré hacia donde los
soldados estaban... y seguí caminando, habiendo llegado hasta el sitio donde
estaba el ganado... yo recorrí ese tiempo alumbrando con la linterna, miré el
ganado y regresaba hacia la casa y faltando unos veinte metros para llegar fue
que sentí el disparo que me dio en la mano en el dedo de esta mano derecha
(indica el dedo índice de la mano derecha el cual está amputado...)..., grité no
dispare más, y al mover la pierna derecha sentí que me corrió sangre y ya me di
cuenta que también había sido herido en el estómago (indica la cicatriz de una
herida, y alrededor de la misma se observan las cicatrices de la operaciones que
le han hecho...)... llegó mi esposa, me cogió del hombro y ya me llevo hasta la
casa..., después de un rato ya llegaron los soldados..., también entraron unos
vecinos JOSE ROJAS y LA ESPOSA que es de apellido Narváez, que viven a
unos 40 metros...".

Interrogado sobre si escuchó gritos de alto, dijo: "No señor, de eso no escuché
nada, nadie ha dicho eso". Y sobre si corrió en el trayecto hacia su casa, expresó:
"No señor, yo no he corrido, yo iba caminando normal, cómo iba a correr si estaba
oscuro y en el campo no se puede correr", y luego agregó: "...la luz de la linterna
la utilicé todo el tiempo, porque si no, no se podía caminar por falta de
visibilidad...".

Se observa que existen algunas contradicciones entre los testimonios de los

miembros del Ejército Nacional y el de la víctima. En efecto, mientras los primeros
expresan que el 18 de diciembre de 1993, aproximadamente a las 8:45 p.m., el
soldado José Alcibiades Gil Villanueva, quien se encontraba de centinela en la
Base Militar Cruz de Amarillo, vio a un hombre a una distancia aproximada de 100
mts., quien alumbraba con una linterna, y que el soldado Gil le gritó, para que se
identificara, pero el desconocido salió corriendo, razón por la cual aquél le disparó,
hiriéndole en la mano derecha y a la altura del estómago -lo cual coincide con lo
relatado por el soldado mencionado, al rendir indagatoria dentro del proceso penal
(folios 32 a 35 del cuaderno 2)-, el señor José Tulio Timaná afirma que no escuchó
gritos de nadie y que nunca corrió, dada la escasa visibilidad, que lo obligaba a
desplazarse lentamente, con la ayuda de la linterna. Estas contradicciones, sin
embargo, resultan inocuas para establecer la responsabilidad de la entidad
demandada por las lesiones causadas al señor Timaná. La Sala considera que,
con fundamento en todas las declaraciones citadas, puede concluirse que el daño
sufrido por la víctima fue causado por un miembro del Ejército Nacional, en
ejercicio de sus funciones, en desarrollo de una actuación arbitraria, que
compromete la responsabilidad de la Nación.

En efecto, aun si se concede total credibilidad a las declaraciones de los

uniformados, se concluye que el soldado José Alcibíades Gil Villanueva disparó
directamente contra el señor José Tulio Timaná, en circunstancias que, de
ninguna manera, permiten considerar que la actuación de éste constituía una
agresión injusta, actual o inminente, contra el mismo soldado, sus compañeros o
contra las instalaciones que estaba obligado a defender. Está demostrado que el
señor Timaná se encontraba a una distancia de más de cien metros del soldado, y
según el relato de éste y de sus compañeros, cuando se le pidió que se
identificara, se alejó de ellos, corriendo hacia la casa, lo que permite descartar
definitivamente la posibilidad de que su actuación pudiera ser considerada
agresiva o amenazante.

Así las cosas, no había razón para disparar en su contra, por lo cual no puede
considerarse demostrado que el soldado Gil Villanueva hubiera obrado en legítima
defensa. Por la misma razón, es claro que el hecho no se debió a culpa exclusiva
de la víctima, como lo pretende el apoderado de la entidad demandada.

Sorprenden las aclaraciones hechas por algunos miembros del Ejército, al

rendir testimonio, en el sentido de que les estaba prohibido a los vecinos transitar
después de las 6:00 p.m., por las zonas cercanas a la base militar, así como las
relativas al hecho de no haber sido informados sobre las salidas nocturnas de
José Tulio Timaná. Sin duda, tales aclaraciones pretenden justificar el
comportamiento arbitrario y excesivo del soldado Gil Villanueva, bajo la
consideración de que la supuesta prohibición lo autorizaba para atentar contra la
integridad personal de un ciudadano que no representaba peligro alguno y que,
por lo demás, se encontraba dentro del predio en el que trabajaba. Esta
argumentación resulta a todas luces inaceptable.

Ahora bien, mediante providencia del 4 de agosto de 1994, el Comandante del

Batallón de Infantería No. 9 de Boyacá, en su condición de Juzgado de Instancia,
decidió declarar que el proceso penal seguido contra el soldado José Alcibíades
Gil Villanueva, por el delito de lesiones personales del cual fue víctima José Tulio
Timaná, no podía proseguir, por estar probada una causal de inculpabilidad. Se
ordenó, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el
citado soldado (folios 159 a 164 del cuaderno 2). En dicha providencia, se hicieron
las siguientes consideraciones, con base en el análisis de la prueba recaudada:

“...se ha logrado establecer que, el día 18 de Diciembre-93 el soldado GIL

VILLANUEVA JOSE ALCIDES se encontraba en la base militar de Cruz Amarillo
(Pasto-Nariño) a la cual había llegado tres días antes.
 Todo el personal de la bse (sic) era constantemente alertado sobre la
posibilidad de un ataque de la guerrilla y en general de la crítica situación de orden
público que se vivía.

El día referido el soldado GIL fu (sic) nombrado como centinela en el puesto

No 3 en el turno de 19:00 a 22:00 horas. La noche era oscura, había neblina y el
sector del puesto estaba muy poco iluminado. A eso de las 20:45 horas el soldado
GIL vio una luz de linterna, llamó a su compañero LOPEZ quien se encontraba en
un puesto cercano le mostró la luz y corrió a atrincherarse. Ubicado en la trinchera
hizo las voces de alto, preguntó el santo y seña, ante lo cual el sujeto portador de
la linterna corrió, GIL nervioso, apuntó y disparó y le causó la lesión que ha sido
determinada en autos.

La versión del imputado ha sido confirmada por los demás declarantes y ellas
permiten concluir que GIL VILLANUEVA disparó porque estaba muy nervioso y
presumió un ataque de parte del sujeto sospechoso que no le respondió a sus
voces de alto y que salió corriendo.

Diferimos del criterio del señor instructor de que las lesiones son culposas,
puesto que la prueba ha establecido que el soldado disparó intencionalmente,
apuntó hacia la luz que portaba un sujeto desconocido que hizo caso omiso a sus
llamados.

En nuestro concepto la conducta asumida por el soldado GIL VILLANUEVA es

típica, porque se acomoda a la descripción de los artículos 266 y ss. del Código
Penal Militar. Igualmente, se presume antijurídica porque atentó contra la
integridad personal que es un bien tutelado legalmente.

Ahora bien, llegando al aspecto de la culpabilidad... Tenemos... que la

culpabilidad es el elemento subjetivo del tipo, equivalente al juicio de reproche
respecto de una conducta humana que consiste en valorar las condiciones
subjetivas del autor en el momento de obrar, supuesta su capacidad de entender y
de querer.

(...)

La culpabilidad tiene su aspecto negativo, es decir las denominadas causas

de inculpabilidad en cuyo caso no es culpable o responsable quien, dadas las
circunstancias de orden personal y social concretas en la que se realiza el
injusto..., se encuentra en imposibilidad de decidirse conforme a las exigencias del
derecho.

Una de las causales de inculpabilidad es el denominado error de prohibición,

que admite varias modalidades, una de ellas es el error sobre la concurrencia de
circunstancias que de darse justificarían el hecho, que se presenta cuando el
agente supone la presencia de los requisitos objetivos de una causal de
justificación legalmente reconocida, cuando en realidad ello no sucede; son los
llamados casos de justificantes putativas...

Todos estos planteamientos... para concluir que JOSE ALCIDES GIL

VILLANUEVA el día de los hechos y por las diferentes circunstancias de tiempo,
modo y lugar que rodearon los hechos, temió un ataque del cual debería
defenderse. Su actuar fue muy humano, su conducta no puede ser reprochada
penalmente, pues es comprensible -dadas las circunstancias del momento- que
sintiera miedo e imaginara un ataque por parte del sujeto sospechoso que portaba
la linterna, a quien no podía distinguir por la neblina y oscuridad, del que ignoraba
la razón de su presencia allí y que no respondió sus voces de alto y santo y seña y
corrió; él lógicamente creyó ser atacado o en peligro la base que custodiaba como
centinela. No podía exigírsele otra actuación, por lo tanto no hay culpabilidad en
su proceder y es forzoso cesar procedimiento en su favor.

(...)

Por lo anteriormente expuesto, el comando... procederá... a declarar que la

acción no puede proseguirse por encontrar probada la causal de inculpabilidad
que aparece en el numeral 3º del art. 36 del C.P.M. y que a la letra dice:

"No es culpable:...

3. Quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que está

amparado por una causal de justificación, y...". (Se subraya).

El 1º de noviembre de 1994, el Tribunal Superior Militar confirmó la providencia

que se acaba de citar, al revisarla en grado de consulta, exponiendo argumentos
similares a los que tuvo en cuenta el fallador de primera instancia (folios 175 a 184
del cuaderno 2).

Por las razones expuestas anteriormente, no comparte esta Sala las

conclusiones obtenidas en las providencias que acaban de citarse. En efecto, con
fundamento en las pruebas practicadas dentro del proceso penal, resulta claro que
la actuación del soldado fue arbitraria, y no había razón para considerar que su
conducta estuvo determinada por un error invencible. No obstante, para efectos de
precisar la injerencia que dichas conclusiones pueden tener respecto de la
determinación de la responsabilidad del Estado, asunto que es objeto del presente
proceso, es necesario advertir que en tales providencias se estableció que el
soldado procesado no actuó amparado por la causal de justificación consistente
en la legítima defensa, sino en la causal de inculpabilidad consagrada en el
artículo 36, numeral 3º del Código Penal Militar vigente en el momento en que
aquéllas fueron expedidas, consistente en obrar con la convicción errada e
invencible de que estaba amparado por dicha causal de justificación. Se trata de la
denominada legítima defensa putativa, que, si bien permite considerar inculpable
la conducta del autor del daño, no tiene la virtud de justificar su conducta, y para
efectos de la responsabilidad patrimonial, no rompe el nexo de causalidad
existente entre aquélla y el daño ocasionado. Al respecto, estima la Sala
equivocados los planteamientos expuestos por el Tribunal de Nariño, en el fallo
apelado.

Esta precisión tiene especial importancia en los casos en que, como ocurre en
el presente, la responsabilidad del Estado se establece con fundamento en la
aplicación de un régimen objetivo. Como se advirtió en la primera parte de estas
consideraciones, cuando se trata de daños causados por agentes estatales en
desarrollo de actividades que crean un riesgo para los administrados -a pesar de
estar autorizadas, precisamente, para garantizar su protección-, poco importa que
se demuestre o no la falla del servicio; probada la actuación del agente estatal, el
daño y el nexo de causalidad existente entre uno y otro, se establece la
responsabilidad del Estado, y la entidad demandada sólo podrá exonerarse
demostrando causa extraña, esto es, fuerza mayor o hecho exclusivo de la víctima
o de un tercero. Cuando se presenta la legítima defensa putativa, no se
configura un hecho de la víctima, que permita romper el nexo de causalidad, dado
que, en realidad, ésta no ha obrado de manera injusta, para vulnerar un derecho
ajeno, dando lugar a la reacción legítima del autor del delito, sino que éste ha
obrado con el convencimiento errado e invencible de que ello era así.

En estas condiciones, la Sala considera que se encuentra demostrada la

responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa, por el daño causado al
señor José Tulio Timaná.

En relación con los perjuicios solicitados en la demanda, se tiene lo siguiente:

Se solicita en el libelo el pago a los demandantes de dos millones de pesos

($2.000.000.oo), o la suma que se demuestre, por concepto de daño emergente,
representado en el valor de los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios, así
como en el valor de las drogas que fue necesario comprar para lograr la
recuperación de José Tulio Timaná. Sin embargo, no se aportó al proceso prueba
alguna de que los primeros gastos citados hubieran sido efectuados. En relación
con las drogas, obran en el proceso cinco recibos, expedidos por la Droguería
Fátima Ltda.

Debe advertirse que estos recibos fueron aportados al proceso en vigencia del
artículo 22, numeral 2, del Decreto 2651 de 1991, que entró a regir a partir del 10
de enero de 1992, según el cual "Los documentos declarativos emanados de
terceros se estimarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que
la parte contra la cual se aducen solicite su ratificación de manera
expresa". Además, esta disposición, que fue derogada por la Ley 446 de 1998, fue
recogida en términos casi idénticos por el artículo 10, numeral 2 de esta
última. Así las cosas y dado que, en este caso, la parte demandada no solicitó su
ratificación, se concluye que los recibos citados pueden ser valorados por el
juez. No le asiste razón, al respecto, al representante del Ministerio Público, quien
expresa que dichos documentos no pueden ser valorados, por no haber sido
reconocidos por sus autores. En efecto, las normas citadas modificaron
tácitamente el numeral 2 del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, según
el cual los documentos privados de terceros, de carácter declarativo, sólo podían
estimarse por el juez cuando su contenido había sido ratificado mediante las
formalidades establecidas para la prueba de testigos.

Ahora bien, en dos de los recibos citados aparece en blanco el espacio

correspondiente al nombre del cliente, razón por la cual no es posible saber a
favor de quién fueron expedidos; otro fue expedido a favor de Tulio Timaná, el 4
de enero de 1993, fecha en la cual no habían ocurrido los hechos que dieron lugar
al proceso, de manera que el gasto respectivo no puede ser considerado
consecuencia del daño sufrido. Un cuarto recibo fue expedido el 30 de diciembre
de 1993, por $14.000.oo, también a favor de Tulio Timaná, por concepto de
ampollas de Tiberal, y el último a favor de Ramiro Timaná, el 21 de diciembre de
1993, por $14.600.oo, por el mismo concepto (folios 23 a 27). Se observa que el
Tiberal constituye, precisamente, una de las medicinas que le fueron prescritas a
José Tulio Timaná, en el Hospital Departamental de Nariño, según consta en la
historia clínica antes citada, que obra a folio 119 del expediente. Se reconocerá,
entonces, a favor de estos dos demandantes, el valor de los gastos realizados el
21 y el 30 de diciembre de 1993, y se efectuarán las actualizaciones respectivas,
aplicando las fórmulas que, para tal efecto, utiliza esta Corporación.

Así, se tiene que el valor actualizado es igual al valor histórico, multiplicado por
el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia, dividido por el
índice de precios al consumidor vigente en el mes en que se efectuó el gasto
respectivo, conforme a las certificaciones del DANE.

Entonces, para José Tulio Timaná:

Va = $14.000.oo índice final - abril/2001 (125,54)

-------------------------------------------------------------- = $43.004.oo

índice inicial - diciembre/93 (40,869614664)

Y para José María Ramiro Timaná:

Va = $14.600.oo índice final - abril/2001 (125,54)

-------------------------------------------------------------- = $44.847.oo

índice inicial - diciembre/93 (40,869614664)

Se solicita, igualmente, que se condene a la entidad demandada a pagar la

suma de diez millones de pesos ($10.000.000.oo), o la que se demuestre en el
proceso, por concepto de lucro cesante, "correspondientes a las sumas que el
señor JOSÉ TULIO TIMANÁ dejó de producir desde la fecha en que ocurrieron los
hechos de que da cuenta la demanda".

Obran en el proceso los conceptos rendidos por un patólogo forense del

Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, seccional Nariño, el 29
de diciembre de 1993 y el 10 de febrero de 1994, a los que se hizo referencia
anteriormente. De ellos se desprende que, como consecuencia de las heridas
sufridas por el señor José Tulio Timaná, se le dio una incapacidad definitiva de
cuarenta y cinco días. Lo anterior da lugar a la indemnización del lucro cesante,
durante el período indicado.

Rindió testimonio en el proceso el señor Franco Alberto Timarán Montilla (folios

59, 60 del cuaderno 2), quien manifiesta que, en la época de los hechos, José
Tulio Timaná trabajaba como cuidador, en la finca de propiedad de aquél. Este
testigo no hace referencia, sin embargo, al salario que devengaba Timaná. Se
tiene, entonces, que está probada la existencia del perjuicio material sufrido, pero
no su cuantía. Por esta razón, se dará aplicación a la tesis ya sostenida por esta
Corporación en otras oportunidades 7, infiriendo, con fundamento en el hecho
probado de que la víctima se dedicaba a una labor productiva, de la cual derivaba
el sustento para sí y para su familia, que obtenía de su trabajo una suma
equivalente al valor del salario mínimo.

Aplicando la fórmula antes citada para actualizar la renta, se tiene que el salario
mínimo vigente en 1993, cuando ocurrieron los hechos que dieron lugar al proceso
($81.510), equivale hoy en día a la suma de $250.376.oo. En efecto:

Ra = $ 81.510.oo índice final - abril/2001 (125,54)

-------------------------------------------------------------- = $250.376.oo

índice inicial - diciembre/93 (40,869614664)

Teniendo en cuenta que el salario mínimo vigente en la fecha en que se

profiere esta sentencia equivale a la suma de $286.000.oo, superior a la que
resulta de actualizar el salario mínimo vigente en la época en que ocurrieron los
hechos, se tendrá en cuenta aquélla para efectuar la liquidación respectiva.

Para el cálculo del rubro indicado, se aplicará la fórmula adoptada por esta
Corporación, para la determinación de la indemnización del lucro cesante
correspondiente a períodos consolidados, que en este caso se cuenta desde el día
en que ocurrieron los hechos hasta el 1º de febrero de 1994, fecha en la que
venció el término de cuarenta y cinco días de la incapacidad del señor José Tulio
Timaná, para un total de 1,5 meses, de lo cual resulta que:

S = Ra (1+ i)n - 1
 i

S = $286.000.oo (1+ 0.004867)1,5 - 1

0.004867

S = $429.522.oo

Por otra parte, se advierte que el patólogo forense describió las secuelas de las
heridas sufridas por el señor Timaná, de la siguiente manera: "deformidad física
del cuerpo de carácter permanente. Perturbación funcional del órgano de la
prensión de carácter permanente y pérdida anatómia (sic) del segundo dedo de
mano derecha" (folios 116, 117). Está probado, entonces, que las heridas
mencionadas tuvieron secuelas permanentes para José Tulio Timaná; no se
estableció, sin embargo, el porcentaje de incapacidad para trabajar que tales
secuelas implican, de acuerdo con las circunstancias y condiciones especiales del
señor Timaná. Así lo advirtieron los peritos designados en el curso del proceso
para calcular el valor del perjuicio material solicitado en la demanda, al explicar
que la determinación de dicho porcentaje resultaba necesaria para establecer el
valor del lucro cesante derivado de la incapacidad laboral (folio 140).

Teniendo en cuenta lo anterior, se condenará en abstracto por concepto del

lucro cesante causado al demandante, durante el período comprendido entre el 2
de febrero de 1994 -día inmediatamente siguiente a aquél en que vencieron los
primeros cuarenta y cinco días contados desde la fecha en que fue herido el señor
Timaná-, y el último de su vida probable, teniendo en cuenta la edad que tenía el
día de los hechos y la respectiva tabla colombiana de mortalidad adoptada por la
Superintendencia Bancaria.

Se deberá solicitar la valoración del señor José Tulio Timaná por parte de
alguna de las entidades a que se refiere el artículo 5º del Decreto 917 de 1999,
para que, conforme a lo dispuesto en ese mismo decreto, establezcan el
porcentaje de disminución de su capacidad laboral, ocurrida como consecuencia
de las lesiones sufridas el 18 de diciembre de 1993, y se calculará el lucro
cesante, con fundamento en dicho porcentaje, teniendo en cuenta el valor del
salario mínimo vigente en el momento en que se efectúe la liquidación, siempre
que resulte superior a la suma obtenida al actualizar el valor del salario mínimo
vigente en 1993.

La indemnización se dividirá en dos períodos, uno consolidado, comprendido

entre el 2 de febrero de 1994 y la fecha de la providencia que efectúe la
liquidación, y otro futuro, comprendido entre el día siguiente a la fecha de dicha
providencia y el último día de la vida probable del demandante. El primero se
calculará con base en la fórmula que acaba de utilizarse para liquidar el lucro
cesante durante los primeros 45 días; el segundo, teniendo en cuenta la siguiente
fórmula:
 S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

Donde Ra, o renta actualizada, es igual a la suma equivalente al tanto por

ciento del salario mínimo que corresponda al porcentaje de incapacidad laboral
declarada; i es igual a 0.004867, y n al número de meses que comprende el
período futuro.

La liquidación respectiva se hará por incidente, que deberá promover el

interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada
de su cuantía, dentro de los sesenta días siguientes al de la fecha de notificación
del auto de obedecimiento al superior, conforme a lo dispuesto en el artículo 172
del Código Contencioso Administrativo. Vencido dicho término, caducará el
derecho y el Tribunal rechazará de plano la liquidación extemporánea.

También se solicita en el libelo que se condene a la demandada a pagar, a

cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, la suma de
dinero equivalente a mil gramos de oro. Al respecto, advierte la Sala que si bien no
obran en el proceso pruebas directas de la afectación moral de la víctima, dadas la
naturaleza y las consecuencias de las lesiones sufridas, así como las
circunstancias en que ocurrieron los hechos, tal afectación puede inferirse
lógicamente. Sin duda, al resultar herida con un arma de fuego, cualquier persona
experimenta una gran angustia y preocupación, tanto en el momento mismo en
que se produce el acontecimiento violento, en el que parece obvio pensar en la
posibilidad inminente de perder la vida, como después, cuando debe someterse a
intervenciones y tratamientos médicos incómodos y dolorosos, y, como ocurre en
este caso, soportar las secuelas permanentes que las lesiones han producido. Se
condenará, entonces, a la entidad demandada, a pagar al señor José Tulio
Timaná, por concepto de daño moral, la suma de seiscientos (600) gramos de oro.

Por otra parte, como se expresó anteriormente, está demostrada la relación de

parentesco que existe entre el señor José Tulio Timaná y los demás
demandantes. No se aportaron otras pruebas que permitan establecer la
existencia de lazos de afecto y solidaridad entre estas personas y la víctima, ni el
dolor, la angustia o la preocupación sufrida por ellos como consecuencia de los
hechos que dieron lugar al proceso. No obstante, la Sala considera que, dada la
naturaleza de las lesiones, así como las circunstancias en que fueron causadas,
dicho parentesco puede constituir un indicio suficiente para inferir la existencia de
lazos de afecto y solidaridad entre la víctima y algunos de sus allegados,
concretamente su madre, su esposa y su hijo, y por lo tanto, el perjuicio moral
sufrido por ellos. Son éstos, precisamente, los parientes con los cuales, conforme
a las reglas de la experiencia, se establecen las relaciones de amor más sólidas y
profundas, de manera que el sufrimiento de uno produce generalmente sufrimiento
a los demás. No ocurre siempre lo mismo con los hermanos, especialmente
cuando -como ocurre en este caso, según se expresa en la demanda- no viven en
el mismo lugar, razón por la cual no estuvieron cerca de la víctima en el momento
de los hechos ni durante los días siguientes. En estos eventos, esta Corporación
ha exigido pruebas directas del perjuicio reclamado, salvo que se trate de lesiones
de mucha gravedad o de la muerte, que producen, por lo general, una afectación
mayor en el ánimo de las personas.

Se condenará, entonces, a la entidad demandada, a pagar a la señora Reinelda

De la Cruz, esposa de José Tulio Timaná, la suma de dinero equivalente a
trescientos cincuenta (350) gramos de oro, por concepto del perjuicio moral
sufrido. Una cantidad igual deberá pagar dicha entidad a la señora Luz María
Timaná Carlosama, madre de la víctima, y la suma equivalente a doscientos (200)
gramos de oro a favor de Edison Leonardo Timaná De la Cruz, hijo de los esposos
Timaná De la Cruz. Se negarán las pretensiones que, por el mismo concepto,
formularon los demás demandantes.

Contrario a lo expresado por el apoderado de la parte actora en sus alegatos de

conclusión ante la primera instancia, así como al sustentar el recurso de
apelación, en el sentido de que en la demanda se solicitó la indemnización del
denominado "perjuicio fisiológico" sufrido por el demandante, se observa que no
se formuló en el libelo una pretensión en tal sentido. Tampoco se hizo referencia a
la existencia de dicho perjuicio en el acápite de hechos, situación que habría
permitido interpretar las peticiones relativas al daño moral, sin perjuicio de las
precisiones que habrían sido necesarias sobre la naturaleza del perjuicio, para
conceder una indemnización dentro de los límites de lo pedido. Por esta razón, no
se hará referencia a los argumentos que, sobre la prueba de dicho perjuicio,
plantea el recurrente.

Finalmente, la Sala debe adoptar la decisión que corresponda, en relación con

la responsabilidad del soldado José Alcibíades Gil Villanueva, quien fue llamado
en garantía por petición del representante del Ministerio Público. Al respecto, debe
tenerse en cuenta que, conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el
Estado sólo podrá repetir contra sus agentes, en caso de ser condenado a la
reparación patrimonial de un daño antijurídico causado por la acción u omisión de
aquéllos, cuando se demuestre que su conducta fue dolosa o gravemente culposa.
Así las cosas, es claro que, en este caso, la condena en contra del citado soldado
resulta improcedente, dado que la justicia penal militar, al juzgar su conducta
delictiva, consideró que obró amparado por una causal de inculpabilidad, razón
por la cual ordenó cesar el procedimiento adelantado en su contra. Se considera
pertinente citar el siguiente aparte de la providencia del 1º de noviembre de 1994,
por la cual el Tribunal Superior Militar revisó, en grado de consulta, la decisión
adoptada en primera instancia por el Comando del Batallón de Infantería No. 9 de
Boyacá:

“...La causal de inculpabilidad ocurrida en el presente caso se conoce con el

nombre de "error sobre la antijuridicidad"... "no es culpable quien realice el hecho
con la convicción errada e invencible de que está amparado por una causal de
justificación" no hay duda que debe reconocerse a favor del procesado SL. GIL
VILLANUEVA al momento de los hechos obró "con la creencia plena y sincera de
que actuaba SECUNDUM IUS y en momentos en que el error de apreciación no
era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y
las circunstancias en que éste se realizó. La persona que incurre en esta clase de
error no es penalmente responsable por falta de culpabilidad; no se puede
reprochar su conducta a título de dolo porque falta en ella la conciencia de la
ilicitud de su acción u omisión sin el cual el fenómeno no se estructura, ni tampoco
le cabe reproche a título de culpa porque actuó con el deber de cuidado que le era
social y jurídicamente exigible en el caso concreto”. (Se subraya).

En cuanto se refiere a la conducta personal del agente estatal, se advierte que

la providencia citada, que se encuentra debidamente ejecutoriada, tiene valor de
cosa juzgada, razón por la cual, no obstante que -como se expresó anteriormente-
esta Sala no comparte las conclusiones que en ella se obtienen y, por lo tanto, la
decisión que allí se adopta, debe negarse la solicitud formulada al inicio del
proceso por el representante del Ministerio Público, en el sentido de condenar al
soldado Gil Villanueva a pagar a la entidad demandada los valores que ésta
resultara obligada a cancelar en favor de los demandantes, en el evento de ser
concedidas las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el

13 de agosto de 1996, dentro de este proceso, por la cual se negaron todas las
súplicas de la demanda. Se dispone, en su lugar:

DECLÁRASE responsable a la Nación - Ministerio de Defensa de las lesiones

sufridas por José Tulio Timaná el 18 de diciembre de 1993, en la Vereda Santa
María Alto, jurisdicción del municipio de Pasto, Nariño.

CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa, a pagar al señor José Tulio

Timaná, la suma de cuarenta y tres mil cuatro pesos ($43.004.oo), por concepto
de daño emergente, y la suma de cuatrocientos veintinueve mil quinientos
veintidós pesos (429.522.oo), por concepto de lucro cesante, por los primeros
cuarenta y cinco días siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos.

CONDÉNASE en abstracto a la Nación - Ministerio de Defensa a pagar al señor

José Tulio Timaná, por concepto de lucro cesante, la indemnización
correspondiente al período comprendido entre el 2 de febrero de 1994 y el último
día de su vida probable, que deberá liquidar el Tribunal Administrativo de Nariño,
conforme a las bases establecidas en la parte motiva de esta providencia.
 La liquidación se hará por incidente, que deberá promover el interesado, dentro
de los sesenta días siguientes al de la fecha de notificación del auto de
obedecimiento al superior, conforme a lo dispuesto en el artículo 172 del Código
Contencioso Administrativo. Vencido dicho término, caducará el derecho y el
Tribunal rechazará de plano la liquidación extemporánea.

CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa, a pagar al señor José María

Ramiro Timaná, la suma de cuarenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y siete
pesos ($44.847.oo), por concepto de daño emergente.

CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa, a pagar a los señores José

Tulio Timaná, Reinelda De la Cruz, Edison Leonardo Timaná De la Cruz y Luz
María Timaná Carlosama, por concepto de perjuicios morales, las sumas de
dinero equivalentes a seiscientos (600), trescientos cincuenta (350), doscientos
(200) y trescientos cincuenta (350) gramos de oro, respectivamente.

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Presidente de la Sala

RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

1
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente
4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.

2
Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024.

3
Sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12.053, reiterada en sentencia del 21 de septiembre siguiente,
expediente 12.053.

4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia del 26 de agosto de 1999,
expediente 13.041.
5
Sentencias del 13 de abril de 2.000, expediente 11.898; 18 de mayo de 2000, expediente 11.952; 25 de mayo
de 2000, expediente 11.253; 21 de septiembre de 2000, expediente 11.766; 28 de septiembre de 2000,
expediente 11.405; 18 de octubre de 2000, expediente 11.981.

6
Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9666, y del 8 de febrero de 2001, expediente
13.254.

7
Ver, entre otras, sentencias de la Sección Tercera, del 15 de septiembre de 1995, expediente 8488; 31 de
enero de 1997, expediente 9849; 2 de octubre de 1997, expediente 10246; 25 de mayo de 2000, expediente
12162.