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EXPEDIENTE N : 00492-2003-0-2601-JR-CI-02 DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA : GERARDO FIDEL VIAS DIOSES : EL ESTADO PERUANO : INDEMNIZACION POR DAOS Y PERJUICIOS

RESOLUCIN NMERO: SETENTA Y SEIS Tumbes, veintids de julio del dos mil diez.------

VISTOS: En audiencia publica del da de la fecha; viene en grado de apelacin la sentencia contenida en la resolucin nmero cuarenta y nueve, de fecha once de marzo del ao dos mil ocho, corriente de folios seiscientos noventa y tres a setecientos dos, la misma que declara FUNDADA en parte la demanda de Indemnizacin por Daos y Perjuicios, interpuesta por Gerardo Fidel Vias Dioses contra el Estado Peruano, en los extremos de Lucro Cesante, Dao Moral y Dao al Proyecto de Vida ; INFUNDADA en los extremos de Dao Emergente y Dao a la Persona; en su virtud ordena que el Estado Peruano, en la persona del Presidente del Consejo de Ministros, cumpla con cancelar al demandante Gerardo Fidel Vias Dioses, la suma de Ciento Veinticuatro Mil Ochocientos Cincuenta y dos Nuevos Soles, ms intereses legales; e IMPROCEDENTE la demanda contra el Ministerio de Justicia y el Poder Judicial; apelacin concedida con efecto suspensivo al sujeto activo y pasivo de la relacin jurdica procesal, mediante resolucin nmero cincuenta y uno, de fecha veintisiete de marzo del dos mil ocho, corriente a folios setecientos sesenta y dos; Considerando.---------------------------------------------------------------------------------------PRIMERO.- El sujeto procesal activo de la relacin jurdica procesal, en su recurso de apelacin argumenta lo siguiente: a).- Que, el juzgador ha incurrido en un error de derecho y de hecho, en cuanto considera que el dao eventual sufrido por el recurrente debe ser atribuido exclusivamente al Estado Peruano como lo seala la demanda, pues, durante el proceso es el mismo rgano Jurisdiccional quien integra al Consejo de Ministros y al Ministerio Pblico, como litis consortes necesarios pasivos en la

presente causa; b).- El juzgador incurre en error respecto al dao emergente, cuando afirma que no se ha acreditado con medio probatorio alguno, los gastos efectuados 1

durante el perodo de encarcelamiento, ya que no es exigible probar en rigor el monto exacto, pues resulta obvio que aquel que afronta un proceso judicial incurre en una serie de gastos, c).- Asimismo alega que en el extremo del criterio del lucro cesante, ste no se ajusta a los principios de prudencia y equidad, pues no puede considerarse como remuneracin `mnima vital el haber que percibe como utilidad mensual un empresario, ms an si se trata del dueo de un restauran; d).- Del mismo modo en el extremo del monto indemnizatorio al dao al proyecto de vida dice que, debe tenerse en cuenta que, el recurrente suspendi sus estudios universitarios de Ingeniera Pesquera, vindose truncado definitivamente de continuar con los mismos, al haber transcurrido con exceso el plazo durante el cual se puede reservar la matrcula universitaria, por lo que la suma de quince mil nuevos soles la considera un injusto por insuficiente; e).- Seala tambin que no se ha tomado en cuenta el Dao a la Persona, la misma que no se puede dimensionar desde un nico punto de vista, sino que debe de tomarse en cuenta el tiempo que fue privado de su libertad, el estigma social, y las dems circunstancias que estuvieron ligadas al injusto que sufriera el recurrente.----------------------------------------SEGUNDO.- En la apelacin del Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros, ste manifiesta que el fallo de la sentencia de primera instancia les causa un grave perjuicio, toda vez que los condena al pago de una indemnizacin a quien no ha

sido llamado en la relacin jurdico procesal de este proceso, produciendo una grave afectacin al debido proceso, manifiesta que quien debera ser obligado al pago del monto indemnizatorio ser el Poder Judicial, por ser quien produjera el nexo causal del hecho controvertido en el proceso; asimismo sostiene que la demanda debi declararse improcedente por cuanto el petitorio es fijado en moneda extranjera debiendo ser fijado en moneda nacional, ya que se est hablando de una responsabilidad de tipo extracontractual.------------------------------------------------------------------------------------TERCERO.- En todo anlisis de la Responsabilidad Civil se debe tener en

consideracin la verificacin de sus elementos, como son: la antijuridicidad, el dao, la relacin causal y los factores atributivos de responsabilidad (propios del anlisis de imputabilidad de la responsabilidad civil). La "antijuridicidad" como "aquella que implica la violacin de los elementos extrnsecos e intrnsecos del ordenamiento

jurdico", recogindose en sta, a los hechos antijurdicos como son: los hechos ilcitos, los hechos abusivos y los hechos excesivos. El "dao o demere", que es entendido como todo detrimento o menoscabo a un inters (en el caso del Sistema de Responsabilidad 2

Civil Extracontractual, a un inters general de "no verse daado por nadie" que es el correlato del "alterum non laedere" o "deber jurdico de no causar dao a nadie") jurdicamente tutelado. Este dao requiere cumplir de ciertos requisitos para efectos de su indemnizacin: un primer requisito es que tenga certeza (una certeza lgica y una certeza fctica); un segundo requisito es que no haya sido indemnizado antes; como tercer requisito debe existir una relacin didica, esto es una relacin entre un sujeto "supuesto responsable" determinado y una "supuesta vctima" tambin determinada; siendo el ltimo requisito que el dao sea injusto. La "relacin causal" es de vital importancia por que permite determinar entre una gama de hechos vinculados a la verificacin del dao cul es el "hecho determinante del dao" (determinndose al causante o responsable material) lo que acercar al "supuesto responsable jurdico del dao" que finalmente ser determinado por la imputabilidad que es el factor atributivo de responsabilidad, entendido como "el justificativo terico del traspaso del peso econmico del dao de la vctima al sujeto responsable"; este traspaso del peso econmico del dao, como expresin de la funcin "redistributiva" de la

Responsabilidad Civil.----------------------------------------------------------------------------CUARTO.- En la Responsabilidad Civil Extra-contractual no se verifica la existencia de etapas o momentos en los que se desarrollen las funciones de la Responsabilidad Civil, tal como se presenta en el denominado "Sistema de la Responsabilidad Civil Contractual", dado que lo que preexiste a "la obligacin legal de indemnizar" es el "deber jurdico general: ALTERUM NOM LAEDERE"(deber jurdico general de no causar dao a otro), el anlisis de las funciones de la responsabilidad se desarrolla en la medida que exista un menoscabo o detrimento, que da lugar al surgimiento de "una obligacin legal de indemnizar", tal como lo establecen los artculos 1969 y 1970 de nuestro Cdigo Civil: " Artculo 1969: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. Artculo 1970: Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo". La funcin satisfactoria en el Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual postula el cumplimiento de una conducta debida o prestacin indemnizatoria orientada a la satisfaccin de un inters jurdico especfico conculcado, el que reconoce como antecedente un inters jurdico general de "no verse daado por nadie", por un comportamiento humano o hecho natural perjudicial. Los factores 3

atributivos son: la culpa, el riesgo, la garanta, el abuso del derecho y la equidad. Una vez analizados los elementos de la responsabilidad civil podemos determinar finalmente quin es el sujeto responsable as como determinar el mbito de la indemnizacin.------QUINTO.- La Relacin causal es entendida como el nexo existente entre el hecho determinante del dao y el dao propiamente dicho. La Teora de la Causalidad Adecuada, asumida por el Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual en el artculo 1985 de nuestro Cdigo Civil, postula un criterio de "razonabilidad" y "probabilidad" para la realizacin del anlisis de las condiciones. Para efectuar el anlisis debe realizarse una apreciacin de los hechos a partir de la "regularidad de su ocurrencia", es decir, conforme con lo que acostumbra suceder en la vida misma. El mtodo de anlisis de la teora de la "causa adecuada" es denominado "mtodo de la prgnosis pstuma" que es aquel consistente en determinar ex-post facto la posibilidad de un resultado en funcin de las condiciones precedentes. En este mtodo de anlisis se realiza un estudio de las condiciones intervinientes a partir de un proceso de "abstraccin y generalizacin" que dar relevancia a una de stas elevndola a la categora de "causa del evento", es decir, a ser considerada "condicin adecuada". La relacin casual es importantsimo para efectos de determinar cuando nos encontraremos ante un "supuesto de responsabilidad material determinando el hecho que ocasion el dao (y en consecuencia al causante) y los daos indemnizables (que de acuerdo al Cdigo Civil pueden ser daos inmediatos, mediatos y directos).---------------------------SEXTO.- Los factores atributivos de responsabilidad son aquellos justificativos tericos del traspaso del peso econmico del dao de la vctima al responsable. Estos factores atributivos de responsabilidad determinarn si es que el sujeto "presuntamente responsable" ser considerado como tal, siendo los desarrollados por la Doctrina: la culpa, el riesgo, la garanta, el abuso del derecho y la equidad. La culpa es el factor atributivo de responsabilidad subjetiva recogida en la "clusula general de responsabilidad" del artculo 1969 del Cdigo Civil, el que establece:" Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor". Este factor atributivo implica el anlisis de los elementos intrnsecos de la conducta del sujeto (imprudencia). El "riesgo" implica un costo asumido por la sociedad a efectos de obtener un beneficio mayor para la misma, siendo una "salida racional" que adopta para proveerse de "bienes indispensables para su desarrollo econmico y social". --------------------------------------------------------------4

STIMO.- De acuerdo al petitorio que contiene el escrito de demanda del recurrente, ste solicita que se le reconozca los daos que se le originaron como consecuencia del fallo condenatorio por delito de terrorismo, el cual lo sentenciaba a diez aos de pena privativa de la libertad; precisando que los daos sufridos fueron: Dao Emergente, Lucro Cesante, Dao a la Persona, Dao Moral y Dao al Proyecto de Vida; los mismos que se le han causado por la detencin arbitraria sufrida desde el siete de enero de mil novecientos noventa y tres hasta el trece de febrero del dos mil uno, fecha en que recobra su libertad, mediante Resolucin Suprema nmero 060-2001-JUS en la cual se prueba su inocencia; en su escrito de demanda seala como monto del petitorio la suma de doscientos cincuenta mil dlares americanos por las pretensiones antes referidas; en este sentido el Cdigo Civil en su artculo 1237 prescribe los siguiente: Pueden concertarse obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por leyes especiales. Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del da y lugar del vencimiento de la obligacin; siendo vlida la orden de pago en nuevos soles de la sentencia de primera instancia, pues si bien el actor postul una pretensin indemnizatoria en dlares americanos, cierto es tambin que conforme a la norma antes acotada, puede el juez convertir dicho monto a moneda nacional al tipo de cambio existente en la fecha de pago; en ese sentido el magistrado Vizcarra Tinedo teniendo en cuenta la resolucin casatoria emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Repblica, cuya copia obra a folio novecientos veinticinco adecua su postura inicial a la asumida por el mximo rgano de justicia.------------------------------------------------------------------------OCTAVO.- Por otro lado en cuanto a la improcedencia de la demanda contra el Ministerio Pblico y el Poder Judicial, cabe precisar los hechos que expone el demandante como su excarcelacin y los daos provenientes de la misma, deben ser atribuidos al Estado Peruano, como entidad pblica, abstracta, impersonal y suprema, toda vez que la situacin controversial fue parte del proceso de reconstruccin y pacificacin iniciado por el Estado Peruano, en la dcada transcurrida en los aos de mil novecientos noventa y siguientes, siendo las entidades concretas y responsables del eventual dao causado, deben ser atribuidas exclusivamente al Estado Peruano, en representacin del Presidente del Consejo de Ministros, y teniendo en cuenta que la contestacin de demanda formulada por la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de Justicia, intentan atacar situaciones externas al nexo causal, 5

argumentando, el primero la caducidad e incongruencia del derecho y el segundo la caducidad del derecho y actuacin no antijurdica del Presidente de la Repblica de la poca; argumentaciones todas ellas que no objetan la situacin fctica de las privaciones de la libertad ocasionadas por el Estado Peruano a una persona inocente, como es el caso del accionante, tal como as se acredita con la propia resolucin de indulto especial contenida en la Resolucin Suprema nmero 060-2001-JUS del doce de febrero del dos mil uno, emitida por el propio Presidente Constitucional de la Repblica en la que explcitamente se reconoce la calidad de inocente del ahora demandante.------------------NOVENO.- En la sentencia de primera instancia se declara fundado el extremo del Lucro Cesante asignndole el monto de treinta y nueve mil ochocientos cincuenta y dos nuevos soles (S/.39,850.00), por concepto de pago indemnizatorio, criterio que se comparte con la A quo por tratarse de ingresos que dejara de percibir el demandante por ms de ocho aos que se le privara de su libertad; habiendo acreditado la existencia de un negocio vinculado a la actividad econmica de servicios, Bar - Cevicheria, bsicamente con el certificado de registro unificado obrante a folio sesenta y cuatro se prueba el desarrollo de la referida actividad comercial; y que si bien no se ha determinado con precisin el monto dinerario dejado de percibir, es cierto tambin que basado en criterio de equidad podramos inferir una prdida promediada al ingreso mnimo legal, tal como bien lo ha efectuado la A quo. Asimismo en el extremo que declara fundado la pretensin de Dao Moral, entindase como el dolor, la angustia, la afliccin fsica o espiritual, en general los padecimientos inflingidos a la vctima por el evento daoso; al cual se le ha asignado el monto de Cien Mil Nuevos Soles; debindose tener en cuenta que el encarcelamiento injusto y arbitrario constituye una grave afrenta personal, atentatoria a la dignidad humana, generando un grave dao personal y familiar sobre todo si indebidamente se le ha vinculado a actividades terroristas; por lo que basado en criterios de equidad corresponde reajustar

prudencialmente, debiendo reformarse el monto a la suma de Setenta y Cinco Mil Nuevos Soles (S/.75,000.00) y confirmarse en ese extremo que declara fundada la sentencia. En el extremo de la sentencia que declara infundado el Dao Emergente, advirtindose que en la demanda no se ha acompaado ningn medio probatorio que prueba el dao, puesto que como seala el recurrente, las ganancias que obtena como propietario o titular del restaurant fueron utilizados netamente para los gastos propios del proceso, sin embargo no existe medio probatorio actuado en el proceso que pruebe 6

esta pretensin alegada; por lo que es correcto lo resuelto en la sentencia en este extremo, siendo el caso de aplicacin del artculo 200 del Cdigo Procesal Civil, que dispone si no se prueba la pretensin la demanda ser declarada infundada. Entre las pretensiones por dao patrimonial solicitados por el demandante se encuentran la de dao emergente y lucro cesante, comprobndose la vulneracin de ste ltimo y ms no el dao emergente por carecer de medios probatorios que justifiquen su vulneracin.DCIMO.- En cuanto al extremo que declara infundado el dao a la persona, dao considerado tambin como dao subjetivo, es aquel que agravia o afecta la naturaleza del ser humano como ente viviente, al ser como hombre, e incide contra el sujeto de derecho por excelencia, se puede apreciar segn la teora sustancial de este dao, se encuentra dividido en un dao psicosomtico, el cual incide sobre el cuerpo o la psique; y un dao a la libertad, el cual es llamado tambin dao al proyecto de vida, y se considera como aquel que afecta el destino que la persona otorga a su vida, de esto podemos inferir que el recurrente, como consta a folios siete, ha probado que ha sido estudiante de la Facultad de Ingeniera Pesquera de la Universidad Nacional de Tumbes, pudiendo haber tenido la oportunidad de alcanzar dicha profesin sino no hubiese sufrido la detencin arbitraria que lo conden a la privacin de su libertad, por ms de ocho aos; cabe precisar que por la privacin de la libertad que sufriera el demandante, constituyendo violacin a los derechos de la persona, se asign el monto de quince mil nuevos soles para la reparacin del dao al proyecto de vida, resultando una cantidad mnima e insuficiente, puesto que si entendemos que el proyecto de vida est inmerso en el dao a la persona, se deber tener en cuenta los aspectos esbozados en este proceso con respecto a los daos sufridos por el recurrente como sujeto de derecho, razn por la cual se estima que modificando el monto, fijndole en Setenta y Cinco Mil Nuevos Soles (S/.75,000.00) resulta pertinente por los ms de ocho aos que se le priv arbitrariamente de su libertad, vindose truncado su futuro profesional, ms las limitaciones que sufri cuando estuvo recluido que le afectaron un nivel psicosomtico. Dejando constancia que el magistrado Vizcarra Tinedo, teniendo en cuenta la sentencia casatoria recada en autos, procede a emitir un pronunciamiento sobre el fondo.-------------------------------------------------------------------------------------Por estas consideraciones, de conformidad con dispuesto por el artculo 39 del la Ley Orgnica del Poder Judicial y en aplicacin del artculo 373 del Cdigo Procesal Civil, LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES, resuelve: 7

CONFIRMAR la sentencia en cuanto declara fundada en parte la demanda en los extremos de Lucro Cesante, Dao Moral y Dao al Proyecto de Vida que est inmerso en el Dao a la Persona, asimismo en cuanto declara infundada la demanda en el extremo de Dao Emergente; la REVOCARON en cuanto declara infundada la demanda en el extremo de Dao a la Persona, reformndola declararon FUNDADA por el importe expuesto en el considerando precedente; en consecuencia fijaron el monto a cancelar en la suma total de Ciento Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Cincuenta Nuevos Soles; con los dems que contiene; devulvase los autos al juzgado de origen en su oportunidad. Intervino como ponente el Juez Superior Hugo Valencia Hilares. NOTIFQUESE.- Seores Jueces Superiores: Vizcarra Tinedo, Valencia Hilares y Faya Salas. Secretaria: Carla M. Lip Zegarra.-

El voto discordante del Juez Superior BORIS VLADIMIR MAQUI VERA, es como sigue:

VISTOS en Audiencia Pblica, y CONSIDERANDO: I. 1.1 RESOLUCIN OBJETO DE APELACIN. Viene en apelacin la Sentencia (Resolucin nmero cuarentinueve del once de marzo del dos mil ocho) obrante a fojas seiscientos noventitrs y siguientes, que Fall Declarando Fundada en parte la demanda de Indemnizacin por daos y perjuicios, interpuesta por Gerardo Fidel Vias Dioses, en los extremos de lucro cesante, dao moral y dao al proyecto de vida; Declar Infundada en los extremos de dao emergente y dao a la persona, en consecuencia Orden: que el Estado Peruano, en la persona del Presidente del Consejo de Ministros, cumpla con cancelar al demandante Gerardo Fidel Vias Dioses la suma de Ciento Veinticuatro mil ochocientos cincuentids nuevos soles, ms intereses legales.

II. 2.1

RECURSO DE APELACIN. El abogado de Gerardo Vias Dioses en su escrito de apelacin de fojas setecientos diecisiete y siguientes, pretende se revoque la Sentencia apelada en el extremo del monto fijado por concepto de indemnizacin por daos y perjuicios, y reformndola se incremente hasta la suma demandada; asimismo, sostiene que la naturaleza del agravio de de tipo patrimonial, por cuanto se ha fijado un monto diminuto por concepto de indemnizacin por daos y perjuicios, afectando igualmente la tutela jurisdiccional efectiva solicitada.

2.2

El Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros mediante escrito de apelacin de fojas setecientos veintisiete y siguientes, argument que dicho fall les causa grave perjuicio, toda vez que la sentencia condena al pago de una indemnizacin a quien no ha sido parte de la relacin jurdico procesal en grave afectacin al debido proceso; asimismo, se vulnera el principio de congruencia procesal, otorgndose una indemnizacin elevada sin que confluyan los elementos de la responsabilidad civil, desarrollando sus argumentos.

III. 3.1.

ANTECEDENTES. Gerardo Fidel Vias Dioses mediante escrito de fojas setentids y siguientes, demand Indemnizacin por daos y perjuicios contra el Estado Peruano, en la Persona del Procurador Pblico encargado de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, por un monto de $250,000.00 (doscientos cincuenta mil dlares americanos), ms intereses legales que se liquidarn en ejecucin de sentencia.

3.2

Mediante Resolucin nmero uno del once de junio del dos mil tres de fojas ochentiocho, se admiti respectivo. a trmite la demanda; confirindose el tralado

3.3

La Procuradora Pblica a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial mediante escrito de fojas noventicinco y siguientes, subsanada a fojas doscientos setenticinco y siguientes, contest la demanda negndola y contradicindola solicitando se declare infundada. Mediante resolucin nmero diez del nueve de julio de dos mil cuatro de fojas doscientos noventiuno, se resolvi tener pon 9

contestada en Rebelda la demanda por parte de la Procuradora Pblica de los asuntos judiciales del Poder Judicial. 3.4 Mediante Resolucin nmero veintisis del nueve de diciembre del dos mil cinco de fojas cuatrocientos quince y siguientes, se Resolvi Integrar en calidad de litisconsorte pasivos necesarios al Estado Peruano representado por el Procurador Pblico Encargado de los Asuntos Judiciales del Consejo de Ministros, as como al Ministerio de Justicia representado por su propio Procurador Pblico, disponindose la inmediata notificacin con la demanda y anexos. 3.5 El Procurador Pblico a cargo de los Asuntos de la Presidencia del Consejo de Ministros mediante escrito de fojas cuatrocientos cincuenticinco y siguientes, dedujo excepciones, y mediante escrito de fojas cuatrocientos sesenticuatro y siguientes contest la demanda negndola y contradicindola solicitando resolver de acuerdo a ley. Mediante Resolucin nmero veintinueve de fojas quinientos ocho y siguiente, se declar Improcedentes las excepciones deducidas, y por contestada la demanda. 3.6 La Procuradora Pblica del Ministerio de Justicia mediante escrito de fojas quinientos sesentiuno y siguientes, dedujo excepciones; mediante escrito de fojas quinientos sesentiocho y siguientes contest la demanda negndola y contradicindola. Mediante Resolucin nmero treinticuatro de fojas quinientos setentitrs y siguiente, se declar Improcedentes las excepciones deducidas, y por contestada la demanda. 3.7 Mediante Sentencia (resolucin numero treintisiete del treintiuno de mayo del dos mil siete) de fojas seiscientos dieciocho y siguientes, Fall: declarando improcedente la demanda de indemnizacin por daos y perjuicios, interpuesta por Gerardo Fidel Vias Dioses contra el Estado Peruano; lo que mediante Resolucin nmero cuarentisis del veintiuno de diciembre del dos mil siete de fojas seiscientos setentinueve y siguientes, se declar nula, disponindose emitir nuevo fallo por el A quo; lo que se cumpli al emitirse la Sentencia (Resolucin nmero cuarentinueve) de fojas seiscientos noventitrs y siguientes, que fall: 10

declarando fundada, en parte, la demanda de indemnizacin por daos y perjuicios, la misma que fue apelada, y mediante resolucin nmero setenticuatro de fojas ochocientos noventitres y siguientes, se Revoc y reformndola se declar: improcedente; lo que fue objeto de casacin; por lo que mediante Resolucin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del veintitrs de noviembre del dos mil nueve de fojas novecientos veintisiete y siguientes, se Declar: Fundado el recurso de casacin interpuesta por Gerardo Vias Dioses, y Nula la resolucin de vista; Ordenaron a la Sala Superior emita nuevo fallo atendiendo a las consideraciones expuesta en dicha sentencia. 3.8 El da primero de junio del dos mil diez, hizo uso de la palabra el abogado del demandante quien sustent: Su patrocinado no pudo acudir para fundamentar por hechos, debido a estar de viaje fuera de Tumbes; refiri que su patrocinado sufri una ilegal detencin arbitraria el da siete de enero de mil novecientos noventitrs, por la sola sindicacin de un terrorista arrepentido en la poca de la dictadura; su patrocinado fue maltratado llevndosele a diversos penales en donde sufri; asimismo, que tena un negocio, era estudiante de Ingeniera Pesquera en la Universidad, y Directivo de la Liga de Pesas; sufri dao emergente y a la persona, pues el funcionamiento de su Restaurante se trunc, estando acreditado las torturas y daos psicolgicos que sufri producto de su, perjudicaron su proyecto de vida; por lo que solicita se revoque la sentencia en el extremo del monto, reformndola al monto de $250.000.00 dlares americanos. IV. 4.1 FUNDAMENTOS El veintinueve de abril de mil novecientos noventa y cuatro, Vias Dioses Gerardo Fidel fue condenado mediante sentencia, la misma que al interponerse nulidad se declar, no haber nulidad mediante resolucin del veintisiete de octubre de mil novecientos noventicinco, tal como se desprende de la sentencia penal obrante a fojas cuarentids y siguientes, y cincuentisis y siguientes. 4.2 La Ley N 24973 Regula la Indemnizacin por errores judiciales, as como por detenciones arbitrarias, sin embargo tanto la Ley 26655 como la Resolucin 11

Suprema N 060-2001-JUS que indult al demandante, no se refiere a detencin arbitraria, por lo que al no haberse determinado dicha detencin como arbitraria, entre otros, por no haberse dispuesto el error judicial, en cuanto al demandante, por lo que la cuestin de anlisis es el indulto o indulto especial. 4.3 Vias Dioses Gerardo Fidel por haber sido condenado por delito de terrorismo en base a elementos probatorios insuficientes se le concedi Indulto mediante Resolucin Suprema N 060-2001-JUS del doce de febrero del dos mil uno, en cumplimiento del artculo 1 de la Ley N 26655; no obstante que en su artculo 7 se facultaba adems podr recomendar un procedimiento extraordinario de revisin en donde intervendra el poder judicial, lo que no se hizo, no pudiendo entonces hablar de error judicial. Es decir, al haberse otorgado un perdn de la pena no es posible hablar de indemnizacin, pues quien otorga dicho indulto es el poder ejecutivo, Presidente de la Repblica, y para poder ejercitar el derecho a indemnizacin se hace necesario que el error sea declarado por el propio Poder Judicial, por mandato de la Constitucin Poltica del Per artculo 139 numeral 7., y 118 numeral 21; en nuestro caso de conformidad al artculo 7 de la Ley 26655 mediante el procedimiento extraordinario de revisin, pero la comisin Ad Hoc no uso esta facultad adicional al darse la Resolucin Suprema N 060-2001-JUS del doce de febrero del dos mil uno. 4.4 Al no poder aplicarse al caso de Vias Dioses Gerardo Fidel la Ley 26655 por Error Judicial, porque no lo crey conveniente la Comisin Ad Hoc, se hace necesario determinar si es aplicable el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, especficamente su articulo 14 numeral 6, el cual establece Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. En este articulado, nuevamente trata sobre un error judicial, lo que no es aplicable al caso de Vias Dioses Gerardo Fidel, pues al haberse facultado a la Comisin Ad Hoc a proponer Indulto y adicionalmente recomendar un procedimiento 12

extraordinario de revisin, no lo hizo, por lo que slo se puede hablar de indulto o perdn de pena, tal como se desprende de la Resolucin Suprema N 0602001-JUS del doce de febrero del dos mil uno en donde slo se hace mencin a estar dentro de los alcances del artculo 1 de la Ley N 26655. 4.5 Con respecto al Cdigo Civil artculos 1969 y 1971, se tiene que en la contestacin de demanda por parte del Procurador de la Presidencia del Consejo de Ministros de fojas cuatrocientos sesenticuatro y siguientes, niega y contradice la demanda, ofreciendo como medio probatorio, el mrito de la demanda presentada, de cuya lectura se advierte la veracidad de los argumentos esgrimidos. Dicha demanda se refiere, entre otros, al hecho de haberse condenado al ahora demandante mediante una sentencia, en donde no se estableci un error en dicho proceso, por lo que no se cumple con el dolo o culpa; por lo que se actu en el ejercicio regular de un derecho. 4.5 4.6 Por lo antes expuesto no corresponde indemnizacin como se demanda. En aplicacin del Artculo 364 y 407 del Cdigo Procesal Civil en concordancia con el artculo 39 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. V. DECISIN MI VOTO ES PORQUE SE REVOQUE: la Sentencia apelada (Resolucin nmero cuarentinueve del once de marzo del dos mil ocho) obrante a fojas seiscientos noventitrs y siguientes, que Fall: Declarando Fundada en parte la demanda de Indemnizacin por daos y perjuicios, interpuesta por Gerardo Fidel Vias Dioses, en los extremos de lucro cesante, dao moral y dao al proyecto de vida; Declar Infundada en los extremos de dao emergente y dao a la persona, en consecuencia Orden: que el Estado Peruano, en la persona del Presidente del Consejo de Ministros, cumpla con cancelar al demandante Gerardo Fidel Vias Dioses la suma de Ciento Veinticuatro mil ochocientos cincuentids nuevos soles, ms intereses legales; REFORMNDOLA: DECLARAR INFUNDADA LA MISMA DEMANDA; Y

CONFIRMANDO: en la parte que Resolvi Declarando Infundada en los

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extremos de dao emergente y dao a la persona. Interviniendo como Juez Superior Ponente BORIS VLADIMIR MAQUI VERA Suscribe el seor Juez Superior: Maqui Vera. Secretaria: Carla M. Lip Zegarra.-

El voto dirimente del Juez Superior PEDRO MIGUEL FAYA SALAS, es el siguiente:

VISTOS; en audiencia pblica del da diecisis de los corrientes de conformidad con lo opinado por los Jueces Superiores Valencia Hilares y Vizcarra Tinedo; emito mi voto de conformidad con lo prescrito por el artculo 144 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. I CONSIDERANDO ADEMAS:

PRIMERO.- Ha quedado plenamente establecido que al demandante Gerardo Fidel Vias Dioses, se le restituy su libertad individual mediante INDULTO por considerrsele un inocente en prisin, encontrndose plenamente legitimado para interponer la presente accin resarcitoria. Ello fluye claramente del cuarto prrafo de la Resolucin Suprema nmero cero sesenta guin JUS del doce de Febrero del dos mil uno la que textualmente dice: que la permanencia de personas inocentes en prisin constituye una situacin que debe ser remediada con la restitucin de la libertad individual, dejando a salvo el derecho de los solicitantes a recuperar sus dems derechos y, en su oportunidad, a reparar adecuadamente el dao causado. (negrita y subrayado mo).

SEGUNDO.- Asimismo, la Sala Civil de nuestra Corte Suprema en su sentencia casatoria de fojas novecientos veintisiete ha establecido que en el presente caso resulta inaplicable lo dispuesto por la Ley Veinticuatro mil novecientos setenta y tres1 por no subsumirse el caso sub-judice en la citada premisa normativa ya que el demandante fue indultado por encontrarse dentro del supuesto establecido en el artculo primero de la

Ley que regula la indemnizacin por errores judiciales, as como por detenciones arbitrarias a que se refieren los incisos 5 y 16 del Art. 233 de la Constitucin Poltica del Per (Constitucin de 1,979)

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ley Veintisis mil seiscientos cincuenta y cinco;2 y, en aplicacin de lo dispuesto por el inciso 6) del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos3, el demandante debe ser indemnizado.

TERCERO.- Por otro lado, en lo referente al monto indemnizatorio, y estando a lo sealado por el jurista argentino Atilio Alterini en su obra "Curso de las Obligaciones", Abeledo - Perrot, cuarta edicin, tomo 2, pgina 127, la indemnizacin de daos y perjuicios es una obligacin de valor cuyo monto debe ser determinado y precisado por el Juez; a diferencia de lo que sucede con las obligaciones de dar suma de dinero en las que el monto se encuentra determinado.

CUARTO.- Por otro lado el dao al proyecto de vida, que tiene como causa u origen un dao psicosomtico, bloquea, como apunta Milmaiene, el logro de ansiadas metas u objetivos vitales, relacionados con fuertes ideales..."4, e implica "un hecho traumtico en situacin, relacionado con los valores, las metas y los ideales de un sujeto particular". Es decir, el dao al proyecto de vida es un dao que incide en el mbito axiolgico, teniendo como consecuencia una prdida del sentido de la vida5.

MI VOTO se adhiere al de MAYORIA que confirma la sentencia apelada en cuanto declara fundada en parte la demanda en los extremos de Lucro Cesante, Dao Moral y Dao al Proyecto de Vida que est inmerso en el dao a la persona, as como en
2 Ley N 26655, artculo 1.- Crase una Comisin Ad hoc encargada de evaluar, calificar y proponer al Presidente de la Repblica, en forma excepcional, la concesin del indulto, para quienes se encuentren condenados por delitos de terrorismo o traicin a la patria, en base a elementos probatorios insuficientes que permitan a la Comisin presumir, razonablemente, que no habran tenido ningn tipo de vinculacin con elementos, actividades u organizaciones terroristas. 3 Artculo 14 inciso 6 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos: Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 4 Milmaiene, Jos, El dao psquico, en Los nuevos daos, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pg. 71. 5 A decir de Carlos Fernandez Sessarego el proyecto de vida es posible en tanto el ser humano es libre y temporal, surge necesariamente de una decisin libre para su realizacin en el futuro, ya sea ste mediato o inmediato. Slo el ser humano es capaz de formular proyectos. Es ms, no podra existir sin decidir ser lo que pretende ser, es decir, sin proyectar. Libertad y tiempo son, por consiguiente, los dos supuestos existenciales del proyecto de vida. Todos los seres humanos, en cuanto libres, generamos proyectos de vida. Nos proponemos realizarnos, vivir de determinada manera, haciendo aquello que se nutre de nuestra vocacin personal. (El Dao al Proyecto de Vida: El articulo ha sido publicado en Derecho PUC, revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, N 50, Lima, diciembre de 1996, y en Revista Jurdica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, Volumen XXXIV, N 3, mayo-agosto del 2000. Un extracto del mismo ha sido publicado en el libro Del dao, compilacin y extractos de Jos N. Duque Gmez, Editora Jurdica de Colombia, Bogot, 2001).

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cuanto declara infundada la demanda en el extremo de dao emergente; revocndola en cuanto la declara infundada en el extremo de dao a la persona, reformndola la declararon FUNDADA por el importe de setenta y cinco mil nuevos soles. FIJANDO el monto total a cancelar en la suma de Ciento Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Cincuenta Nuevos Soles; con lo dems que contiene. Juez Superior: Faya Salas. Secretaria: Carla M. Lip Zegarra.-

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