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Cuando concertar es malo
Prácticas Restrictivas de la Competencia"

Tipificadas en el artículo 6 del Decreto Legislativo 701, estas infraccio-

nes no requieren la existencia de posición de dominio en el mercado. Se
refieren básicamenfe a prácticas colusorias, es decir a acuerdos entre em-
presas dirigidos a limitar la competencia en el mercado,
Vamos a concentramos principalmente en la práctica más nociva de
todas: los casos de carteles o acuerdos verticales entre competidores, en
especial acuerdos dirigidos a fijar, directa o indirectamente, los precios en
el mercado. Ir

Entre las disposiciones del artículo 6 del Decreto Legislativo 701 se

encontraba el inciso a), el mismo que prohíbe las concertaciones injustifica-
das de precios y otras condiciones de comercialización, Este inciso ha sido

La primera parte de la presente sección se basa en el artículo «Las Concertaciones de

Precios y la Protección a los Consumidores», publicado en Revista Peruana de Derecho de
la Empresa, Serie Derecho, 1998 y en el artículo «El Regreso del Jedi (o de la Discreciona-
lidad en la Aplicación de las Normas de libre Competencia)» publicado en Themis,
Revista de Derecho, No. 47, 2003. La última parte, referida a los acuerdos de compras
conjuntas se basa en el artículo «La Mujer del César., ¿Son los Acuerdos de Compras
Conjuntas ilegales según las Normas de Libre Competencia» en coautoría con Alejan-
dro FALLA, publicado en Themis, Revista de Derecho, N.O45,2002. Además el autor desea
agradecer la colaboración de Carolina DE TRAZEGNlES en la elaboración de esta sección.
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1124 ALFREDOBULLARDGONZÁLEZ
modificado por el artículo 11 del Decreto Legislativo 807, retirando el tér-
mino «injustificado»1.
Los casos de concertación de precios han sido los que se han presenta-
do con más frecuencia y en los que la autoridad ha intervenido con mayor
energía. Como consecuencia de años de políticas de control y fijación de
precios por el Estado, los agentes económicos interpretaron no solo que
concertar precios no estaba prohibido, sino de que era además una práctica
fomentada por el Estado, que citaba a los empresarios a los Ministerios
para acordar cómo debían fijarse los precios-.
Con la supuesta intención de proteger a los consumidores, los funcio-
narios de diversos gobiernos se reunían en una mesa con los representan-
tes de gremios o empresas; con la sola intención de fijar precios «equitati-
vos» o «adecuados».
Sin perjuicio de que tal mecanismo daba pie a la corrupción y no garan-
tizaba de ninguna forma los intereses de los consumidores, cometía un pe-
cado aún más grave: dejaba de lado al consumidor en su rol y, sobre todo,
en su derecho de participar en el proceso de formación de los precios
Esta situación no sólo creó una cultura de la concertación, sino que
llevó a la formación de equivocados valores éticos sobre su conveniencia,
llegando a denominar a estos acuerdos como «pactos de caballeros» y con-
siderándose a quienes no los respetaban o a quienes no querían asumirlos
como «competidores desleales» o «traidores». Lo más curioso es que el
propio Estado era víctima de lo que apoyaba, pues eran frecuentes las con-
certaciones en las licitaciones o procesos de adquisición y contratación de
bienes y servicios. Esto forzó al Estado a gastar de su presupuesto más de
lo que gastaría si los postores realmente compitieran entre sí3.
l. Los alcances de esta modificación serán analizados con más detalle más adelante en
la presente sección.
2. Por ello no debe extrañar que en uno de los primeros casos de concertación de
precios, seguido de oficio por el INDECOPI contra diversos gremios de transportis-
tas, la Federación de Choferes del Perú haya presentado como prueba de descargo de
la concertación de las tarifas de transporte público, un acta firmada por el Ministro de
Economía en el que se acordaba la fijación de dichas tarifas.
3. Esto llevó a que se incluyera expresamente tal infracci6n al modificar recientemente
en el Decreto Legislativo N° 701. Así, el Decreto Legislativo 807 agregó un nuevo
inciso i) al articulo 6 que sanciona «El establecimiento, la concertación o la coordina-
ción de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los
concursos, los remates o las subastas públicas». Si bien se puede considerar que tal
infracción ya estaba contemplada en el inciso a) del artículo 6, su inclusión es impor-
tante para fines de dejar claramente establecido el carácter ilegal de la práctica.
CUANDO CONCERTAR ESMALO 1125
Los casos de concertación de precios que han sido conocidos por la'
Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, demuestran que en mu-
chos casos, las infracciones eran originadas más por este marco cultural
deformado y distorsionado, que por la intención real de romper la Ley.
1. ¿POR QUÉ ES MALA LA CONCERTACIÓN?
La pregunta que normalmente asalta a los empresarios es por qué se
les prohíbe fijar de manera concertada precios comunes. Ellos lo conside-
ran como parte de su autonomía privada, como parte de su libertad de
contratar y, en algunos casos, como parte de su libertad de asociación (cuan-
do la concertación se da en el marco de un gremio o asociación empresa-
rial). Si cada uno es libre de fijar su propio precio ¿por qué va a ser malo
que usen tal libertad de manera conjunta y coordinada?
La respuesta a la pregunta, la encontramos en un derecho básico del
consumidor: su derecho a elegir. En el libre mercado, los precios, las cali-
dades y las condiciones de comercialización son consecuencia de la interac-
ción de consumidores y proveedores. Ello implica que la libertad de fija-
ción de precio encuentra como límite la disposición de pagar dicho precio
por los consumidores, de la misma manera como la libertad del consumi-
dor de pagar un precio bajo encuentra como límite la disposición del pro-
veedor de vender a dicho precio.
El mecanismo que garantiza la libertad en este campo es la competen-
cia. Si un proveedor desea vender muy caro, los precios menores de sus
competidores, ávidos de vender, conseguirán un desplazamiento de la de-
manda de los consumidores, permitiéndoles mandar señales claras sobre
su disposición a pagar menos. Por su parte, si un consumidor desea com-
prar muy barato, la disposición a pagar más por parte de otros consumido-
res le enviará la señal de que el proveedor no está dispuesto a vender al
precio deseado. H-
Cuando se concertan precios, sin embargo, tal libertad desaparece. El
consumidor se ve privado de su facultad de enviar señales claras. La deci-
sión de los proveedores de vender al mismo precio, priva a los consumido-
res de su facultad de elegir los precios más competitivos, y con ello de
mandar señales claras sobre sus preferencias. Ya no es el Estado el que
«expropia» a los particulares su libertad de elegir por la vía de fijar precios,
sino que son las agrupaciones empresariales las que «expropian» la facultad
de elegir a los consumidores.
En un contexto como el descrito, es perfectamente explicable por que
la ley limita la facultad de las empresas de adoptar ese tipo de acuerdos.
Permitido limitaría de manera injustificada la facultad de los consumidores

~126 ALFREDOBULLARDGONZÁLEZ
de elegir entre diversos precios. Si finalmente termina habiendo un solo
precio en el mercado, éste debe ser consecuencia natural de la competencia,
de las condiciones de oferta y demanda existente, lo que incluye la partici-
pación de los consumidores. Así, se limita la autonomía privada de las em-
presas sólo para evitar una limitación aún mayor a la autonomía privada de
los consumidores''.
En ocasiones se escucha el argumento de que las concertaciones obe-
decen a las condiciones de oferta y demanda. Así, se dice que si las empre-
sas concertan precios altos es porque la escasez de los productos que pro-
ducen conducen a un aumento del precio. El argumento es equivocado. Es
precisamente al revés. Toda concertación para subir precios lleva implícito
un acuerdo de restringir la producción, es decir, de generar escasez. Si se
va a vender más caro, se está asumiendo que menos consumidores podrán
pagar los nuevos precios resultantes, y es ahí donde se ve el verdadero
daño de la concertación. El problema no está dado del lado del consumidor
que tiene que pagar más, sino del que ya no puede comprar. Ello implica
menos producción que la deseable, y con ello menos eficiencia en la econo-
mía. En el fondo el problema es que la concertación lleva implícita el acuer-
do de producir menos de lo que la sociedad está dispuesta a demandar (es
decir necesita) dado el nivel de estructura de costos existente, la capacidad
productiva y las preferencias de los consumidores.
Es por ello que las concertaciones vulneran los derechos de los consu-
midores. La preocupación no va por el lado de la acumulación del poder
económico, sino por el mal uso de dicho poder en perjuicio de la competen-
cia. La miopía en identificar a éste como el verdadero problema, es lo que
genera la confusión sobre la necesidad o no de prohibir estos acuerdos.
II. EL MERCADO COMO MECANISMO DE COMBATIR LOS CARTE-
LES DE PRECIOS.
Se suele decir que el control de los carteles de precios debe ser encar-
gado al propio mercado. Esa afirmación es, en principio cierta. Sin embargo
deben hacerse algunas precisiones.
4. Esto es importante dentro del concepto de cuál debe ser el objetivo final de una
legislación antimonopolios. Como ya se ha mencionado debe quedar atrás la idea de
que las normas antimonopólicas tienen por objeto proteger a las empresas pequeñas
I
o destruir las empresas grandes. La legislación antimonopolios busca promover la
competencia, no restringirla, y ello incluye promover las eficiencias derivadas del
tamaño y de las economías de escala. Su fin último, por la vía de promover la compe-
I permitiendo al cartel sobrevivir por mucho más tiempo en perjuicio de los consumi-
tencia, es el bienestar del consumidor.
I
1~;:i:I:.
CUANDO CONCERTAR ESMALO 1127
De hecho, los carteles que suelen ser relativamente frágiles ante los
incentivos que genera la competencia:
a) La entrada de nuevos competidores puede socavar las bases del
cartel. Así, al elevarse el precio esto genera incentivos para la entrada de
nuevos consumidores ajenos al cartel. Si no existen barreras de acceso al
mercado (aranceles altos, prohibiciones de importaciones, licencias previas¡
de desarrollo de actividades, etc.) la entrada de nuevos proveedores irá
poco a poco debilitando el poder del cartel para fijar el precio, hasta termi-
nar quebrando el acuerdo.
b) Incluso cuando no existe entrada de nuevos consumidores, existen
incentivos importantes para traicionar el cartel por parte de sus integran-
tes. El acuerdo no puede ser ejecutado usando vías legales, precisamente
por ser ilícitc''. Con ello quien hace «trampa» tiene mucho que ganar, con lo
que el acuerdo tiene una debilidad bastante clara.
Así, los carteles no tienen mucho futuro en el largo plazo. Sin embargo
la experiencia demuestra que pueden subsistir por períodos relativamente
largos. Durante esos períodos pueden generar pérdidas apreciables de efi-
ciencia, restringiendo la producción de manera tal, que los consumidores
(y la sociedad en general) se ven perjudicados. La generación de tales pér-
didas es lo que justifica la acción del Estado para evitar los riesgos que la
cartelización implica. Los beneficios de dicha intervención deben medirse
no sólo calculando los efectos producidos en el caso específico, esto es, en
el aumento de producción generado en el mercado una vez que el cartel es
roto, sino en el efecto que la acción del Estado genera en otros mercados o
empresas. En esos mercados, los proveedores observan las consecuencias
de la cartelización, y a la luz de tales consecuencias reciben incentivos para
no cartelizar, manteniendo la producción en niveles que reflejan condicio-
nes de mercadp.
La visión expuesta podría, sin embargo, ser considerada cortoplacista.
Bajo tal argumento, siempre el Estado podría encontrar argumentos para
intervenir el mercado con la excusa de que los mecanismos de competencia
pueden tardar en corregir distorsiones. El riesgo sería que hasta un control
estatal abierto de los precios podría justificarse en la necesidad de eliminar
las ineficiencias en el corto plazo.
5. Esta es una razón adicional que abunda en la necesidad de prohibir estos acuerdos. Si
estos fueran válidos y pudieran ser ejecutados por medios legales (por ejemplo, ante
un tribunal), el mecanismo de traición de sus integrantes desaparecería o se reduciría,
dores.
 ALFREDO BULLARDGONZÁLEZ
1128
En el caso de los carteles de precios, sin embargo, es posible justificar
la acción estatal en base a un análisis costo-beneficio. Las concertaciones de
precios no generan ningún beneficio aparente o posible a la economía. Las
empresas involucradas; en un cartel no se han integrado productivamente
para alcanzar economías de escala. Tampoco han establecido, en principio,
formas de reducir costos de producción ni han tomado medidas destinadas
a mejorar la situación de los consumidores. En pocas palabras, el cartel no
es un camino para mejorar eficiencia. Simplemente es una forma de reducir
rivalidad en el mercado por la vía de pactar un precio común.
Aquí es importante diferenciar la acumulación de poder económico
derivado del crecimiento interno de una empresa o de una fusión, de la
que se produce como consecuencia de un acuerdo de precios. La aspira-
ción de las empresas a dominar el mercado es, de alguna manera, el mo-
tor de la economía. Las empresas reducen sus costos, bajan sus precios y
mejoran la calidad de sus bienes y servicios en su afán de capturar las
preferencias de los consumidores y así aumentar su participación en el
mercado. La meta última de toda empresa es alcanzar una posición de
dominio en el mercado. Por eso es que el Estado no debe cuestionar nun-
ca una posición de dominio alcanzada en base al crecimiento interno. El
crecimiento interno de una empresa refleja su eficiencia y el premio que
recibe por ello es una mayor participación en el mercado. Si se cuestiona-
ra la posibilidad de alcanzar dicho poder, se estaría enviando el mensaje
de que crecer es malo, y por tanto se reducirían los incentivos para que
las empresas sean eficientes''.
Cuando enfrentamos la acumulación de poder de mercado, por la vía
de un acuerdo de precios las cosas son diferentes. No estamos premiando
la eficiencia, ni estamos incentivando a las empresas a crecer. Por el con-
trario, es consecuencia natural de un cartel que los participantes en el
miSlT10mantengan inalterables su participación en el mercado, mientras el
cartel se rnantenga vigente y no entren nuevos competidores. El acuerdo,
al limitar la competencia, nos priva de los beneficios que ella genera. El
cartel no integra productivamente a las empresas. Simplemente les permi-
te dejar de mejorar y, sin embargo, ganar más dinero por la vía del precio
que fijan.
6. Este es el tema que hace que existan tantas discrepancias en la doctrina sobre la
conveniencia o no de combatir las fusiones y adquisiciones de empresas. En ellas se
combina un crecimiento que puede generar mayores niveles de eficiencia, con una
reducción de rivalidad (es decir, de competencia) que podría no justificar las mejoras
de eficiencia alcanzadas. Las dudas en esta área, y la posibilidad de cometer errores,
son, por tanto, mayores.
CUANDO CONCERTAR ES MALO 1129
Así, el cartel sí produce pérdidas económicas por la vía de la limitación -
en la cantidad producida dirigida a alimentar el precio. En pocas palabras,
mientras el mercado se demora en corregir los efectos de la concertación, la
sociedad está perdiendo a cambio de no ganar nada. Ello conduce a que si
el Estado prohíbe y sanciona a un conjunto de proveedores que acordaron
precio, se está ganando algo y no se está perdiendo nada.
Este razonamiento ha llevado a que prácticamente toda la doctrina, y
con ella la mayoría de legislaciones del mundo, expresamente o en su apli-
cación práctica, consideren a la concertación de precios corno una practica
per se ilegal. Esto quiere decir que producida y descubierta una concerta-
f~ ción de precios, esta debe ser sancionada sin entrar a analizar la razonabi-
1, lidad o no de la misma. Se trataría, por tanto, de una suerte de «responsa-
bilidad objetiva» por el desarrollo de la práctica."
'1':;-
~ >
III. EL CARÁCTER PER SE DE LAS CONCERTACIONES DE PRECIOS.
I Siempre ha existido (y continua existiendo) una gran discusión respec-
to a si nuestra legislación recogía o no una regla per se o una regla de la
razón para las concertaciones de precios.
En la década de los noventa la jurisprudencia administrativa peruana,
en criterios confirmados por el Poder Judicial, optó la aproximación norte-
americana y consideró los acuerdos horizontales de precios entre competi-
dores como «per se ilegales». Con ello se apartó de la posición europea ini-
cial (y que ya ha sido dejada de lado) que sujeta estos acuerdos a la llamada
regla de la razón. Esto implica que, como principio general, no se admite
justificación basada en la razonabilidad del acuerdo ni en el hecho de que el
mismo afecte o no la competencia.
Este criterio fue establecido por el Tribunal del INDECOPI el que de-
finió en el caso de la acción de oficio seguida contra la Asociación Peruana
de Avicultura y otros" que la concertación de precios entre competidores
era «per se ilegal». '
La discusión continuó a nivel académico y supuestamente el Decreto
Legislativo 807 había zanjado la misma. En su texto original el inciso a) del
artículo 6 señalaba que no cabía la concertación «injustificada» de precios.
El término «injustificada» traía la duda sobre la posibilidad de justificar la
7. Como veremos más adelante, esto ha sido cuestionado en una reciente Resolución
del Tribunal de INDECOPI en lo que ha significado un serio retroceso en nuestra
legislación de libre competencia.
8. Resolución N° 276-97-TDC.
:130 A LFREDO BULLARDGONZALEZ
cóncertación sosteniendo que era razonable. El origen de la palabra «injus-
tificado» se encontraba, sin embargo, en el texto original del artículo 7 del
Decreto Legislativo 701. Dicha norma permitía a quien fuese a desarrollar
una práctica concertada, a solicitar a la Secretaria Técnica de la Comisión de
Libre Competencia la autorización para la misma, basada en una serie de
razones distintas, supuestamente vinculadas con la eficiencia del acuerdo.
Con buen criterio, el artículo 5 del Decreto Legislativo 788 derogó el artícu-
lo 7 dell)eereto Legislativo 701, dejando claro que no cabía «justifican>
previamente las concertaciones. Lamentablemente, el legislador olvidó eli-
minar el término «injustificado» en el inciso a) del artículo 6, con lo que
quedaba abierta la posibilidad de interpretar que las empresas que concer-
tarán precios, podrían justificar la razonabilidad de la concertación y con
ello, liberarse de responsabilidad. El nuevo texto del inciso a), según la
modificación introducida por el artículo 11 del Decreto Legislativo 807,
dejaba bastante Claro que ya no cabe alegar la razonabilidad de la práctica
al haber eliminado el término «injustificado». A pesar de esta claridad, como
veremos en un momento, el Tribunal del INDECOPI pretende que se apli-
que una suerte de regla de la razón para las concertaciones de precios,
pretendiendo dejar de lado la regla per se.
Son numerosos los casos y sectores en los que se han impuesto sanciones
por concertación. Así se encuentran casos de concertación entre panaderos'',
transportistas 10, empresas harineras!", proveedores de vidrio solublel/, cilin-
9. Resolución N° 033-95-CLC del 23 de agosto de 1995 que dio fin al procedimiento
seguido de oficio por INDECOPI contra la Asociación de Industriales en panadería, y
que culminó con un acuerdo que contenía un compromiso de no continuar concertan-
do los precios.
10. Resolución N° 1181-94-TDCPI del 29 de diciembre de 1994 que dio fin al procedi-
miento seguido de oficio por INDECOPI contra la Federación de Choferes del Perú y
otros gremios de transportistas, que culminó con la denuncia penal contra los repre-
sentantes de los transportistas.
11. Resolución N° 1l04-96-INDECOPI/TRI del27 de junio de 1996 que dio fin al procedi-
miento seguido de oficio por INDECOPI contra once empresas productoras de harina
de trigo y que culminó con multas a todas las empresas que concertaron precios.
12. Resolución N° 0082-1998/TDC-INDECOPI del 25 de marzo de 1998, que dio fin al
procedimiento de oficio seguido contra Proquinsa S.A. y Silicatos S.A. y que culminó
con una multa contra los infractores, Es importante destacar que el caso se originó en
una denuncia que interpuso la señora María del Carmen Motta Wendell y otros
contra Proquinsa por precios predatorios. El INDECOPI advirtió que no solo no
existían precios predatorios, sino que incluso la reducción de los precios fijados se
originaba precisamente en que ya no era efectivo el acuerdo que había existido para
fijar precios mayores.
CUANDO CONCERTAR ES MALO 1131
dros para almacenar petróleo-'', pollos'", seguros vehiculares,1sentre otros.
Debe destacarse que el principio de aplicación de la regla per se tiene
algunas excepciones. La jurisprudencia administrativa peruana acogió la
llamada «ancilliarry doctrine» o «doctrina de la complementariedad» de
acuerdo a la cual solo son consideradas per se ilegales los acuerdos de pre-
cios desnudos, es decir aquellos que no son complementarios a acuerdos de
integración empresarial tales como asociaciones en participación O joint ven-
iures. Ello en el entendido que solo los «acuerdos desnudos» es decir aque-
llos desprovistos de todo tipo de integración asociativa entre empresas,
son los que realmente se constituyen como ilegales, quedando los que eran
complementarios a un acuerdo asociativo sujetos a la regla de la razón.
Este criterio fue desarrollado por la jurisprudencia norteamericana, en
especial en la decisión redactada por el Juez Taft en el caso Addyston Pipe
& Steell". Según Taft los acuerdos desnudos, son aquellos que no hacen
otra cosa que eliminar competencia, y deben de ser ilegales per se. Bajo tal
categoría Taft incluyó los acuerdos desnudos de precios y los acuerdos
desnudos de división de mercados. Pero sugirió en su decisión, que en
algunos casos la aparente reducción de competencia justificaba la aplicación
de una regla distinta si dicha reducción tenía por objeto generar eficienci.as
en el mercado.
Taft «polarizó» dos situaciones. La primera está constituida por los
llamados «acuerdos desnudos» de precios, que reducen competencia sin
13. Resolución N° 255-97-TDC del 22 de octubre de 1997 que dio fin al procedimiento
seguido por Petroperú contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A .. Petrope-
rú, empresa de petróleos del Estado, denunció a las dos empresas por haber concertado
el precio de cilindros en licitaciones públicas.
1,'
14. Resolución N° 276-97-TDC del 19 de noviembre de 1997, que dio fin al procedimiento
seguido por INDECOPI de oficio contra la Asociación Peruana de Avicultura y otros.
Es de destacar que este caso dio lugar a la aplicación de la nueva escala 'de multas
aprobada por el Decreto Legislativo 807. Hasta entonces la multa más alta que había
podido imponer el INDECOPI era de 50 Unidades Impositivas Tributarias equiva-
lentes a algo menos de US $ 50,000. A partir de ese caso en el que se pusieron multas
por un total superior a los US $ 2 000,000 (2,120 UIT), se aplica un dispositivo que
permite que la multa máxima se eleve hasta el l 0% de las ventas brutas de las empre-
sas en el año anterior a la imposición de la infracción.
15. Resolución No. 0224-2003/TDC-INDECOPI que dio fin al procedimiento seguido
por INDECOPI contra un conjunto de empresas aseguradoras por concertar precios
en el mercado del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito -SOAT-.
16. United States v. Addyston Pipe & Steel Co., 85 Pedo 271, 281, 282-283, 280 (6th Cir.
1898)
1132 ALFREDOBULLARD
GONZÁLEZ
generar ninguna eficiencia. La segunda está constituida por los acuerdos
de asociación, que si bien pueden reducir competencia entre sus integran-
tes, generan eficiencias '".
Este criterio fue recogido, a título de ejemplo, en el caso CIVA vs.
Empresa Turística Mariscal Cáceres S.A18 en el Perú por el Tribunal del
INDECOPI, mediante un precedente de observancia obligatoria que ya han
sido dejados sin efecto, pero continúan teniendo un efecto ilustrativo de la
lógica a seguir.
El caso se refería a un «Contrato de Servicios de Agencia de Transpor-
tes» mediante el cual la empresa Mariscal Cáceres se comprometía a arren-
darle una parte de sus instalaciones de un terminal terrestre a CIV A y otras
elnpresas para que brinden el servicio de transporte de carga y pasajeros.
El contrato de arrendamiento contenía un sometimiento a un Reglamento
Interno del Terminal que incluía la división de rutas y la fijación de tarifas
por la administración del terminal. CIV A denunció a sus «socios» en el
terminal diciendo que en el fondo el acuerdo era un cartel de precios y
división de mercados.
Al analizar el caso el Tribunal del INDECOPI señaló:
los acuerdos desnudos o puros son considerados per se ilegales,
«[ ...)
toda vez que tienen como finalidad y efecto restringir la producción, y,
en consecuencia, restringir la competencia. Son estos acuerdos a los que
se refiere el artículo 6, incisos a) y b) del Decreto Legislativo 70l.
En cambio, aquellos acuerdos accesorios o complementarios si bien de
alguna manera reducen rivalidades entre las empresas, no son conside-
rados per se ilegales ya que pueden implicar una integración en una
determinada actividad productiva y, en tal sentido, tienen la posibili-
dad de crear eficiencia y reducción de costos en beneficio del consumi-
dor. En tal caso no se puede hablar realmente de un acuerdo de fijación
de precios o de repartición de mercado, sino de un acuerdo de asocia-
ción, de «joint venture» u otra forma de integración productiva.
( ...)
En ese orden de ideas, los acuerdos de fijación de precios y reparto de
mercados serán per se ilegales cuando no son consecuencia o no forman
parte de un contrato de integración o no resultan efectivos para lograr la
17. Citado por BORK, Robert. The Aniitrust Paradox. A Policy ai Wal' untli lisel], Free Press.
pp. 264-265
18. ResoluciónN° 206-97-TDC/INDECOPIde fecha 13de Agosto de 1997,publicada en el
Diario Oficial El Peruano el día 28 de octubre de 1997.
CUANDOCONCERTARESMALO 1133
eficiencia de dicha integración. Lo que se pretende explicar es que di-
chos acuerdos saltan la barrera de per se ilegales y su legalidad debe ser
analizada desde la perspectiva de la regla de la razón.»
Al aplicar estos criterios al caso concreto, el INDECOPI concluyó que
los acuerdos aparentemente restrictivos de la competencia no eran per se
ilegales porque:
«( ...) se han realizado entre empresas que cooperan entre sí brindando el
servicio público de transporte terrestre interprovincial de pasajeros en
un lugar común y que, en ese sentido, tienen por finalidad brindar un
servicio más completo a los consumidores compitiendo en mejores con-
diciones en el mercado.»
Para el análisis del caso, el Tribunal siguió una secuencia coincidente con
la línea de análisis norteamericana y que se refleja en general en la doctrina
general aplicable a las normas de promoción de la libre competencia:
Debe determinarse si el acuerdo es esencial para la actividad de
integración. De serlo se considera legítima y legal. De no seda se pasa a los
siguientes puntos de análisis. .
Los acuerdos de precios o división de mercados deben referirse a
l' una actividad económica desarrollada en conjunto (por ejemplo la realiza-
1
ción de compras en conjunto).
Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del
acuerdo no deben conducir al riesgo que el acuerdo dañe la competencia, y
Los integrantes del acuerdo no deben tener como principal pro-
pósito o intención restringir la competencia.
Es importante destacar que el carácter per se no era aplicable a todos
los casos del artículo 6, sino solo a las concertaciones de precios, la asigna-
ción de cuotas de producción, la concertación de ofertas en licitaciones pú-
blicas y la división geográfica de mercados. Así la jurisprudencialdel IN-
DECOPI reseñada indicó que los únicos casos sujetos la regla per se son
aquellos acuerdos o concertaciones a que se refieren los inciso s a), b), c), h)
e i) del artículo 6 de la Ley19.
19. En la Resolución N° 276-97-TDCIINDECOPI antes citada: «Cuando el legislador ha
querido que se haga un análisis de razonabilidad, ha incluido en la norma términos
que claramente lo indican. Por el contrario cuando el objeto ha sido tipificar infrac-
ción y sin establecer ningún requisito de análisis adicional, entonces la norma se
limita a definir la infracción de manera lata y simple. Lo más interesante en este caso
es que tal tipificación coincide con lo que la doctrina y jurisprudencia comparada
suele considerar supuestos per se o supuestos sujetos a la «regla de la razón», dándole