TRATADO DE DERECHO MERCANTIL

MANUEL OLIVENCIA
CARLOS FERNÁNDEZ-NOVOA
RAFAEL JIMÉNEZ DE PARGA
(Directores)
GUILLERMO JIMÉNEZ SANCHEZ
(Coordinador)

LA COI\TRATACION MERCANTIL.
DISPOSrcIONES GENERALES.
PROTECCIÓN DE LOS
CONSTJMTDORES

LUIS' MARÍA MIRANDA SERRANO

Profesor Titular de Derecho Me¡cantil
de la Universidad de Córdoba

PEDRO JOSÉ VELA TORRES

Magistrado especialista en 1o mercantil
y Profesor Asociado de Derecho Mercantil
de la Universidad de Córdoba

ADOLFO PRIES PICARDO

Notario

MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S.A.

MADRID 20O6 BARCELONA
 CAPÍTULO I
LA CONTRATACTÓN VTBNCANTIL EN GENERAL:
su ACTUAL FIsoNoMÍa y orRAS cuESTIoNES
PRELIMINARES

Luis María Mn¿¡'¡o¿ SSRRANo

SUMARIO: I. PUNTO DE PARTIDA: LA RELEVANCIA DEL CONIRATO EN EL

rnÁrrco eMpnEsARIALy LA INEXIsTENcIA DELTNA TeoRÍa ceNIeRALDEL
CONTRATO MERCANTIL.-II¡ LA MERCANTILIDAD DEL CONTRATO COMO
PROBLEMA EN EL DERECnO pSp¡ÑOl.-A) El problema de la mercantilidad del
contrato: prelimiaar-B) Pl crite¡io doctnnal.mayoritario: la mercantilidad de los con-
tratos de empresa. -.C) El c¡iterio dochinal mi¡oritario: la analogía técnico-ju¡fdica.-
D) La mercantilidad de los actos mixtos.-Ill LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE
oBLIOACIONES Y COÑTRj{TOS: POSIBILIDADES Y LrMnES.-A) El caso espa-
ñol.-B) El casó europeo.*IV. LAFISoNoMfa pet-cONf'RAl'u MURUAN'I'IL coN-
TEMPORANEO.-A) El modelo de contrato codificado.-B) El contrato mercantil con-
temporáneo.--z) Prelimir¡a¡.*áJ I-a irrupción y consolidación ,de nuevos tipos
contracfuales y nuevos sistemas cle" contratación.-c) La nrisis rlcl morielo de contrsto
codifi.cado.-í. Los nuévos'hecúos.-2. El nuevo Derecho.-3. Conclusión y hnal.

I. PTINTO DE PARTTDA: LA RELEVANCIA DEL CONTRATCI EN EL

TRÁFICOEMPRESARIALY LA INEXISTENCIA DE UNA
:,,
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO IVÍERCANTIL

L
Entre los distintos instrumentos que el Derecho pone a disposición de
los particulares par? hacer posible la circulación de valores patrimoniales,
esto es, el tráfico'ebonómico y jurídico, el contrato ocupa un lugar desta-
cado y fundamental. Cabría incluso aftrmar, sin necesidad de mayores cir-
cunloquios, que el contrato ha sido y es el principal cauce jurídico de inter-
 26 LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO
LA coNTRATACtó¡¡ N¡eRceNTIL EN GENERAL... 27

cambio de bienes y servicios. Sin

é1, en efecto, sin su reconocimiento e ins_
titucionalización ügal por er Derecho parrimonial pri"uao del tráfico comercial. Conforme a ella dos son los rasgos o perfiles esen-
jurídico bilateral con incid"rr"ia sobre reláciones jurídiar .á-o negocio ciales que confotman ia fisonomía de la institución del contrato regulada
á" nut"tur" zapatri- por el Derecho patrimonial privado: su condición de acto de manifestación
monial (noción resrringida del supraconcepto
que van referidas ras ideas que aquí se exponen), -oberbegrt¡_contrato a la de la voluntad derivado del poder creador del individuo a través del con-
no r.iiu posible la circu- sentimiento y del que nacen obligaciones patrimoniales; y su funcionali-
lación de bienes y servicios ni, consecuentemente,
el úáfico juídico privado dad económico-j urídica enderezada a rcalízar iurídicamente el interc ambio
en su doble modalidad civil y mercantil.
Ésa es ia razónpói ru qu" docrri- de bienes y servicios [v. la doctrina precitada y, en especial, DÍez-Plca-
nalmente suele reconocerse y conferirse al
contrato la cóndición de pilar zolGuttó¡'t, Sistema,II, pp. 29-30, y Gnrr-AloNso, en AA.VV., Manual,
básico del orden económico y prrruprrrto inexcusabre
de ra tutera jurídica pp. 547-549; también de interés las consideraciones que realiza GancÍ¡.-
del tráfico. Se subraya así su'rálevante función jurídica
ai *-i"i" de la cir_ Prc¡, I ntroducción, II, pP. 291 -3021.
:i]l"r:i
cios l""imoniar: es cierro que no todo intárca*uio ¿" ui"nes y servi-
es un contrato; no menos cierto es, sin embargo,
que la mayor parte de Lo anterior explica que las normas ordenadoras de la teoría general del
dichos intercambios son realidad mercéd precrsamente
a é1, que se presenta contrato scall cotllultes a los contratos civiles y mercantiles y, por consi-
de este modo como c3u,ce jurídico por antonomasia de ra
circulación [v. guiente, que no hayan de buscarse en el CCo, sino en el CC a cuyos pre-
ad ex.: UnÍe/r4s¡¡ÉNnuzNenész,
-er
en ea.VV. , Curii, U, Zé-ZOrSuÁnez_ ceptos remite expresamente el art. 50 CCo cuando dispone que en todo lo
LreNos, en AA.VV., Reforma,,pp.293_294; VERGrz, W'.
en AA.VV., Leccio_ referente a los re q ui s it o s, las mo dffi c ac i o ne s, las exc ep c i o ne s, la i nt e r p re -
ne s, p. 5 1 7; Genzuc u2s, Trgt
y do,-III- 1, p. 4;'GancÍa _irli,' i rii ¿uc c í ó n, rr, tución, la extinción y la capacidad de las partes, los contratos mercantiles
pp. 10-11; Lasenre, principi,o{,JlJ,pp. i_B:nin'z_pt"orájcir'loN,Sistema,
se regirán por las reglas generales del Derecho común en lo que no se halle
II, p. 29; Gpre-Ar_oNso, en AA.VV.; 'Manu.al,p. 54g1.
expresamente establecido en él o en leyes mercantiles especiales lsobre la
Esta relevante función del contrato es idéntica exacta significación de este art. 50 CCo y, en especial, sobre su capacidad
en ros ámbitos civil y
mercantil. Pero no sóro la función, el concepto o no para alterar la prelación de fuentes del art. 2 CCo: ALnARo, RDM , núm.
de contrato es también el
205, 1992, passim; MuRILLes, RCDI, núm. 673,2002, passim; y las referen-
lismo para el Derecio privado común o genérar y el especial. E., erte sen-
tido, decía GaRzucues que cuando se haüla de cias bibliográficas contenidas en estos trabajosl. De modo que no cabe
contrato mercantil la cues-
tión no está en el sustantivo mercantil, toda vez qr" hablar de una teoría g,eneral del contrato mercantil, aunque a veces se recu-
parte de la noción de contrato acuñada
n"r".ii" mercantil rra a estos términos con fines didácticos y expositivos, para aludir a la regu-
en er De#ch""i ;forme a ra
c¡lal se entiende que existe contrato udes,de que "til, personas
und o varias
lación (contenida en normas civiles y mercantiles) aplicable al contrato
con_ mercantil en general, esto es, a todo contrato de naturaleza mercantil inde-
sienten en obligarse, respecro de otra u otrás,
a crar argunoíiro o prestar
alglin_sen,icio,t (.art. 1254 C,C) pendientemente de la concreta modalidad contractual a que responda [así,
tC",.nicuss ,' Curso,' li,"i. il;"'lor*, fro_
fado,III-1, p. 4jl. No-!ay, pu,"., un corrcepto de contratá ñrl ex., Rnos¡:'rR, Manual,p.367; VI[:B¡1, Com.perul,io,IT, p. 3]. En rigor.
hirtirrto
u'a tle las ramas en que se divide y clasifica r"girl"ri*-""ii'} para ca¿a la teoría general del contrato (en el scntido ya indicado dc negocio jurfdico
privado' La noción dé contrato es idóntica pa'a D"r"cho bilateral con incidencia sobre relaciones iurídicas patrimoniales) se encuen-
a'rbás, que básicamente
identifican con este térrnino al acrerclo que permite tra en el CC. Es ciertamente en este cuerpo legal donde se fijan las reglas
rearizar un deter'ri_
nado intercambio de un-bien o servicio- pór otro generales aplicables al contrato como negocio jurídico bilateral generador
bien o servicio iñ;;;;,
P.rincipios,III, pp. 7-8;ionv, Compendilo,p. 15g1, de obligaciones patrimoniales. En el CCo y en la legislación especial mer-
o, más específicamente,
al acuerdo surgido ar amparo del principio ¿" u cantil sólo se hallan determinadas especialidades legales aplicables a los
y encaminado a la creación, modificación y
lutonomi;;; vorunrad contratos mercantiles, ya se trate de especialidades generales dictadas para
extinció" á" áuig""iones de
carácter patrimonial [p_u¡c BnrnAu, Fttndamantos, cualquier contrato mercantil con independencia de su tipo o modalidad, o
II, vol.rl.o, pp. 9_10; de especialidades aplicables únicamente a'contratos mercantiles especílict-rs
Di'z-Prcezo/Gur-r-óN' sistem.a,II, 2g 3!; Gsrs-Alo*so, en AA.vv.,
úp.
Manua,t, w, 547-S4q; pruc p,nnrrÁi, un, f,'p.lilql, fVIcrNre v GEIrn, Curso,II, p. 29; Górvnz CaLeRo, en AA.VV., D. tner-
la concepción dc contrato aur.almentc aceptadapor.
eil'ri e' el.euLu, cantil,II, p. 225; UnÍ¡,4Vfn¡¡¡r.ronzfYe*cez, en AA.VV., (lurso,ll, p,'),9;
la doctrina, resur[ado
dc u'a larga ev.lución risrórica que se il;i;'Jó;r;;^r;ano G¿ncÍe-Ptr¡ , Introduccíón, ÍI, ptp. 303-304J.
la que han tenido especial relevancia ra"toi"s y en
tales como el Derecho canó_ Junto a la remisión (ex art.50 CCo) rcalizada al Derecho civil en cuanto
nico, la Escuela del Derecho naturalracionalista y
i;p;"ñ'n!c"siau¿", Ordenamiento integrador del Derecho de contratos mercantiles en las mate-
 28 LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO
- LA CONTRATAcTóN IragRceNTrL EN CENERAL... 29

rlas arltes aludidas (nó_tese que entre ellas no

se menciona er cotttenicro de El CCo aborda la contratación mercantil en dos direcciones diversas.
los conrraros mercanriles, es crecir, er conjunro
que de ellos nacen.entre.las partes
d;;;r;;;;l obligaciones De un lado, establece algunas reglas generales (agrupadas bajo la denomi-
contratautes, por lo que ha de entender_
se que dicha materia.se por ra ley mercantil y los usos mercantiies nación de disposit:iones generales sobre \os contratos de comerc:io: Llbro
'igeer
que por las leyes civires), cco r"b.upo expresamente de ra contratacióir
antes Primero, Título IV, arts. 50 a 63 CCo) relativas a la perfección, la forrna,
mercantil. Y lo hace además la interpretación y la prueba de los contratos mercantiies, que en algunos
ana¿iÉ de forna ar menos extremos muy concretos (sin duda, en menos de 1o que tradicionalmente se
si se compara la atención que -cabe
presta a la institucio" "*1;;ru,con ra que
dedica a otras materias to"i.u,itil", en éi reguradas. ""nt.".ir"l afirma) alteran en las materias mencionadas ciertas reglas generales del
No eu vauo, suere afir_ Derecho civil de contratos Qtarfe generctl del Derecho de contratos mer-
rnarse que el cco concibe el De¡echo
meróantil como un Derecho básica
y esencialmente contractual, esto es, como cantiles). De otro lado, dicta la regulación aplicable a determinados con-
un Derecho destinldo a regular
un conjunro de obligaciones y conrraros disrinrqs tratos mercantiles (la comisión, el depósito, el préstamo, ia compraventa,
,i" i";;;,;;nes o gene-
rales y, por ende, especiares: íuu,epc:ión con,trat'tuctrista laftanza, etc.); bien es cierto que no de forrna completa, todavez que sólo
delDerecho mer_ se lirnita a establecer las especialidades mercailtiles de ios contratos objeto
cantil [Bnoser*, Manual,p.36g; óanRrcuns,
Tratctclo,Ill_1, p. 3; GóMez de regulación Qtarte especial del Derecho de la contratación mercantil). El
CALeRo, C.láusuta penat,p.36; cancÍA-pr;;",'f;;:;;;;;i;,;,;i,rpp.6_91.
explica así que el Derechó de obligaciones y Se carácter fragmentario o incompieto de esta regulación obliga al intérprete
contratos mercantiles consti- que quiera contar con toda la disciplina jurídico-positiva aplicable al con-
tuya el conjunro normativo rnás exltenso ¿eí
cco y, que Íato al que se enfrenta, a recurrir necesariamente a las normas civiles; y
no sea desace¡rado afirmar.que, según er vigenre ";-;;;;uencia,
cc",-i;;;;iJ, o. no sólo que añadir- en las materias expresamente mencionadas por
cio más rerevantes en términos cuiritativos y "o,rr"._ -hay
cuantitativos son los contra_ el art. 50 CCo, sino también en lo atinente al contenido negocial. De ahí
tos [algún autor sostiene incruso que por actos
de comercio e_r cco de 1gB5 que pueda afirmarse que el régimen jurídico de los contratos mercantiles
han de entenderse excrusivament" ró contratos,
es decir, ros actos jurídi- expresamente regulados en el CCo deriva siempre de una labor compleja
cos de natur aLeza contractual : Dn Ezecu¡
RnE, I nf rct d trrai ía,r," p. ss1.
consistente en conjugar aunadamente preceptos civiles y mercantiles (así,
cosa distinta de la que aquí no podemos ocuparnos p. ej., en materia de compraventa mercantil el intérprete deberá completar
en profundidad es
que coll el transcurso der tiempo dicña los extremos especialmente tratados en el CCo con otros muchos discipli-
concepción contracfuaiista der Dere_
cho mercantil presente en el Óco ha ido cediendo nados en el CC: concepto de evicción y saneamiento, contenido de la obli-
terreno en favor de una
t:t¡ttc'epción instí.Írcio¡taristct centrad.a en
las^figuru, J.i;;;..ruri" y de ra gación de entrega de la cosa vendida, etc.).
empresa [B nosera, M a n ua t, p. 3 69 G ór¡ezcd;*;,
; ¿j á;;:,',í;;;,ru t, p. 3 5]. De las dos direcciones expuestas, aquí interesa la primera. Se trata de
Así lo constata la doctrina qu", p"s" u i""ono.",
que en nuestros días las abordar lo que cabtía denominar parte generel de la contratación mercan-
norn-,as sobre obrigaciones y coniratos
siguen constituyendo u* prrt" *uy ¡i1, esto es, de entrar en el contenido de las disposiciones generales que
significativa de la normativá mercanfil
léancÍe_prro,,'lr¡,l.idrr:irar,n, pp. dicta el CCo en orden a la perfección,laforntcr,la prueba y la interpreta-
1l-121' no duda en subrayar la pérdida'creciente
en el Derecho mercantii ción de los contratos mercantiles, así como en las especialidades aplicabies
actual de ia relevancia sistemátiia de la teoría
o" r", y los con_ a Ias obligaciones nacidas (fundamental aunque no exclusivanente) de
tratos mercantiles [VrceNT, Cont¡tenclio,II,
pp. 13_14; "urig"o;;
ioe¡vt, EJB,I, p. l g6]. dichos contratos. El propósito metodoiógico que se persigue estriba así en
Entre ias razones que.:e alegan para expriéat
¿r.r*iáu.izn o"t p"ro analizar los arts. 5I a63 CCo 1885, cuyo origen debe situarse en los arts.
específico de Ia disciprina de ras ^obligaciones "rtu
y los contratos en el Dere_ 243 a263 CCo 1829, dado que estos preceptos fueron tenidos muy en cuenta
cho lnercantil contemporáneo cabe
aos srguienter. ó"-unu pu.r", por el legislador del vigente CCo al redactar las normas a las que llamó
"iíuitur
el-traslado que la doctrina y la jurisprudencia
han realizado cle materias
caiificadas como contratos por ccó a ra disposiciones generales de los contratos de comercio. En verdad, cabe decir
teoríade los ,".i"á, á"r fáfico que en esta materia el legislador de 1885 se limitó a extraer los menciona-
mercantil (como es el casó der"i confrar.o cle
sociedait ói,-;; parre, la dos preceptos del CCo l8?9 y a reproducirlos en el Código vigente con
c.,rrsr¿rración de que en er sisrcma der
CCo ro no"iln-i.g;i;r;;;"rcianre ciertas refundiciones y modificaciones más de estilo que de fondo (aunque
o empresario no deriva de la previa de acto
¿" ocu.,e no faltaron cambios sustantivos relevantes en algunos extremos tales como,
más bien a Ia inversa, es. decir', que es ia presencia "o-"r.ñ^ri"ü;"
de un cornerciante o p. ej., en 1o relativo a la mora de las obligaciones mercantiles, tal como se
empresario lo que determina ra nítaralezaÁercantii
de los contratos por él infiere de comparar los arts. 261 CCo 1829 y 63 CCo I 885) [AI-or'rso Uneea,
celebrados iViceNr, EJB,I, pp. 1g6_1g71. EJB,I,p.16461.
 LA CONTRATACIÓN MERCANTIL EN GENERAL.. 3I

.;i '

ü. LA MERCANTTLIDAD qFL CONTRATO COMO PROBL,EMA

¡ ENELDERECHOESPANOL
i |.. .

1¡) El problema de la mercantilidad del contrato: preliminar

:. Muchos de los contratos regulados en el CCo están también discipli-
'-?
hados en el CC: comisión,.préstamo, depósito, colnpraventa, fentza, etc.
€uando así ocurre, esto es, cuando sobre una figura contractual cabe adver-
fir la existencia de lo que Gannlcues denominó una regulación por partida
doble (civil y mercantil) fCurso,fI, p. 12; Tratado,III-1, p. 47f , se plantea
la necesidad de determinar los c¡iterios de mercantilidad, es decir, los requi-
sitos o exigencias que han de concu¡rir en el negocio para que pueda ser
calificado como mercantil. Cuestión también presente en los nuevos con-
tratos surgidos de la dinámica del tráfico jurídico y económico y carentes
'ilé,regulación expresa en tos Códigos, que obligan al intérprete qüb a ellos
se'enfrenta a plantearse él problema ile su naturaleza civil o mercantil, tanto
cuando'se tiata de contratos atípicos o no regulados [v., ad ex., sobre'la
nainraleza ciÍil o mercantil del contrato de mediación, VICbNT, E.IB,l,
p. 1595], como cuando, pese a contar con una regulación ad hoc, su ley
rbguládora no entra a calificarlos expresamente como civiles o mercantiles
fv., ad ex., á:propósito de la naturaleza civil o mercantil del contrato de
"de
aparcamientb vehículos, G¡LLeco DotvtÍt tcuBz, C omentario s Ley apar -
camiento,'pp. 48-52).
. La necesidad de acometer es¿a tarea se explica por razones no sólo dog-
máticas o doctrinales, sino también prácticas. En cuanto a las primeras, este
asunto ¡emite alavexata quaestio del concepto de Derecho mercantil, esto
es, de qué es y pol'qué exíste un Derecho especial separado del común o
general, o, si se prefiere, al ya viejo problema de la noción de acto mer-
cantil o de comercio y a su distinción respecto del acto civil. Si del plano
teórico o dogmático pasamos al práctico, repárese en que cuando, merced
a la concurrente y simultánea acción de los dos cuerpos legales de Dere-
cho privado, un contrato.cuenta con una regulación por partida doble, su
calificación como civil o mer,cantil incide directamente en la normativa apli-
cable; lo que acontece igualmente cuando el contrato es una figura nego-
cial nueva surgida en el tráfico y carente de regulación en los Códigos deci-
monónicos, De ahí que pueda afirmarse que la primera tarea a realizar por
el jurista práctico que pretenda ar¿icular mecanismos de.defensa con vistas
a resolver un litigio generado por uno de esos contratos doblemente regu-
 7
?
32 LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO
lados por el Derecho codificado o carentes de regulación en los códigos,
consista precisamente en dilucidar su naturaleza livil o mercantil. Es é-sta,
en rigor, una fareo-pt'estq)uesto, toda vez que del resultado que de ella se
derive va a clepender la determinació, der berecho aplicable, esto es, que
los mecanismos de defensa que finarmente lleguen a irticularse se confor-
men con materiales normativos extraídos exclusivamente del cc o, en
cambio, conjuntamente del CCo y el CC [Bencovtrz, A., Apttntes, pp.37-
38; unÍe/MeruÉnnez/veRcEz, en AA.vv., c urso, II, p. 30; ^gnosErÁi¡¿en-
TÍNEZ, Mortual,II, p. 34].
B) El criterio doctrinal mayoritario: la mertantilidad
de los contratos de empresa
Lamentablemente, la relevancia del asunto de la mercantilidad del con_
trato contrasta con la falta de claridad legal, ya que el Derecho no es claro
e inequívoco a la hora de establecer loJcrite¡ioi rie mercantilidad cle los
contratos:
- Sabido es que el codificador mercantil de 1gg5 opta abierfamente por
el sistema objetivo de los actos de comercio. para ello toma de la codifi-
caciín francesa el artificio revolucionario del acio cle contercio con el que
prefende delimitar todas las.instituciones propias del Derecho mercantii y
dentro de ellas, muy especialmente, el contrato, con la crara y decididá
voiuntad de marginar de dicho esquema derimitador al comercianie
Iaunque,
sabido, la pretensión normativa que abrigó el legislador francés de
99T_o "r
1807 con el recurso al acto objetivo de c-omercio fue mlcho más modesta
y funcional, al tratarse sólo de un mecanismo técnico para delimitar la
com_
petencia judicial mercantll: v., ctd ex.,DlE¡zacunRg D. rnercanril en
, Cocli-
fi c-a c i ó n, pp. 124-125; Vrcnxr, C ontp e nd io,II, pp. 7 -g; Íoew, E.l B, I,p. 1 g3 ;
Muñoz PLANAS, en Est. Broseta,lI, passintf .
- La opción del legislador decimonónico por el sistema objetivo del Dere-
cho mercantil se anuncia como buena nueva en la E. de M. cco, donde se
dice, entre otras cosas, que dicho código obedece a una concepción obje-
tiva del Derecho mercantil, al fijarse principalmente en la naturáleza de los
actos o contratos para atribuirles o no la calificación de mercantiles, con
independencia de las personas que en ellos intervienen: <(m)ie rÍras que
el
cco (de 1829) parece ser el código propio cre una c'lctse áe cit.tdaiattos,
el Proyecto, cle acuerdo con. los principio,r cre ra r:iencia juríclicct, propencle
a regir foclos los ectos y operociones ntercanríles, cuaiesquiera que sean
el e stado o profesión de lqs, persoiles clue las celebren>. en ta parie dispo-
sitiva del cCo dicha opción se corcreta en su art. 2, que alube
""presa-
mente a los actos de comercio ¡s€ttn o tttt c.onrcrcictnteí los que los ,¡rru-
LA CoNTRATAcTóN tr¿sRceNTrl EN GENERAL.. 33
tenr,lo que parece admitir la posibilidad de actos de comercio realizados
oor no comelciantes y supolte. en suma, la corisagración Iegal de ttn pritt-
.ip;o ¿. carícter objetivo cual es el cle la inclifet'cttt'itt cle! cuúor fGannt-
cu¡s, C¿,,'s,-,, I.p. 11; loev, Tratodo,I, p. 13]. En particular, para et CCo
son actos de coniercio los incluidos en él o en leyes mercantiles especia-
les y cualesquiera otros de naturaleza análoga \att.2.2 CCo). Para la cotr-
crecióu de los actos de comercio Y, por tanto, para la deterrninación de
cuándo nos haliamos en presencia de un contrato mercantil, recui're así el
CCo a lo que doctrinalmente se ha dado en llamar y reconocer como s¡s-
rcma tle referenciu I tutctlogío [LeNcl-e, Monual,I, p. 38], esto es, a un
sistema sustcntado cn dos criterios: cl dc la incl,usiótt y el de la ortalogío
[UnÍe/MemÉNDEZ, en AA. VV., C tu's o, II, pp. 26 -28; Da EIzacurRRE, D . m e r -
canül en Coclificctr:iórt, pp. 103-116; GencÍ,q-Pna, Intrr¡ducciótt, II,
pp.328-3291'
Por mor del criterio de la inclusiónhabrá de entenderse que un contrato
es mercantii cuando está regulado o, al menos, mencionado por la ley mer-
cantil; o, más en rigor, cuando cumpie las exigencias que la iey mercantil
requiere para atribuirle dicho catácter, o cuando, pese a no cumplirlas, está
mencionado por la ley mercantil sin estar regulado o simplemente men-
cionado por la ley civil. Así, de conformidad con este criterio, en presen-
cia de un contrato de los regulados por partida doble (compraventa, per-
muta, transporte, sociedad, mandato, préstamo, depósito, fianza),la forma
de proceder del intérpretehabrá de consistir básicamente en comprobar si
concurren o no en él los requisitos sobre los que la normativa especial mer-
cantil apoya la mercantilidad. De concurrir éstos, el contrato habrá de cali-
ficarse como mercanlii y someterse a las especialidades mercantiles. En
caso de que el contrato frente al que se sitúe el intérprete sólo esté inen-
cionado (pero no regulado) en el CCo (como es el caso, acl ex., del con-
trato de consüucción de buques), para fundar su mercantilidad le bastará a
aquél con comprobar que dicho contrato no figura en el CC.
Por su parte, el criterio de la analogía fue ideado por el legislador deci-
monónico para dar acogida dentro del Derecho mercantil a los contratos
atípicos o cotnbinaciones del porvenir (en expresión de la E. de M. CCo),
ignorados por el codificador de tB85 y resultado de la evolución posterior
[Dn ErzacutRRa, Introtlucción, p. 61]. Merced a este criterio, un contrato
no incluido en el CCo o en una ley especial mercantii tendría que ser cali-
ficado como mercantil cuando concurrieseu en é1 las exigencias que han
llevado al legislador a calificar como mercantiles ios contratos incluidos en
la ley mercantil. Existe, no obstante, un relevante obstáculo que priva de
operatividad a este seglutdo criterio y dificulta considerablemente su apli-
cación al caso concreto: Ia falta de homogeneidad apreciable en la ley mer-
calitil en 1o que respecta a la concreción cle las exigencias de cuya concu-
 34
LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO
LA coNTRATACTó¡I ueRceNTrL EN cENERAL... 3s

nencia acumulativa hace depender la mercantilidad de los contratos por

ella regulados.,y es que ciertamente los criterios sobre los que la legiáta- titución básica de la organización económica del capitalismo que es la
ción mercantil hace reposar la mercantilidad de los contratos no son hómo_ impresa?; ¿pese a lo que dice el CCo en su E. de M. y en su art. 2, el Dere-
géneos: 1.e) En algunos casos el legislador mercantil, traicionando los pos. cho mercantil no es, en realidad, el Ordenamiento privado regulador de las
empresas y de sus titulares
jurídicos (los empresarios)?
tulados programáticos objetivos reflejados tanto en la E. de M. como en el
art.
.2,
CCo, exige como requisito o condición de mercantilidad la partici- , Lógicamente, de ser afirmativa la respuesta a las preguntas formuladas,
pación en el contrato de ar menos un comerciante: comisió
n 2+4¡, babría que entender que son mercantiles y como tales sometidos al Dere-
depósito (art. 303), préstamo (art. 3ll), transport e (art.349),etc.;¡ai.
de modo ihomefcantil todos los contratos en que intervenga un comerciante o empre-
que cabe afirmar, siguiendo a GenRrcues, qué erfaitasma
íer comercianre sario. Bastaría, pues, que en un negocio participase un comerciante para su
se t'ace muy presente a lo largo der articulaáo
dei cco, aesáe luego mucho calificación como mercantil y su consiguiente sometimiento a las especia-
T4r 9" lo que cabría esperai de un código que se confiesa abiertamente lidades contenidas en nonnas mercantiles. Ahora bien, tan pronto se medite
objetivofGnnzucues.,.Trqr!!o^,I,¡r. 15; en ia misma di¡ección, ad ex., Dausadamente sobre este criterio de mercantilidad y las consecuencias que
GoNDnA, D. mercantil,p. 13l.z.e)Enotros supuestos, sin ie él se derivan, se llegará a la conclusión de que peca por exceso. No todo
embargo, el regis-
lador de prescinde por completo, ar menos a primera vista, de esa
-1885 exi- contrato en que interviene un empresario puede y deber ser considerado sin
gencia, de modo que aparentemente el contrato püede más mercantil. Los empresarios son parte de contratos civiles. Piénsese,
ser calificado como
mercantil aun cuando sea celebrado entre sujetos no comerciani"* p. ej., en el contrato por el que un comerciante arrienda un local con vistas
con la compraventa, aunque.sólo en apariencia: pese u q"" 1urio"uo"
no exija a montar un negocio: no hay duda de que en él (contrato de arrendamiento
de modo expreso que participe en ella un comeiciant" puru"iébb de local de negocio) participa un empresario, mas su naturaleza no es mer-
qu" pueda ser
calificada como mercantil, esfa exigencia cabe ser deducida de cantil sino civil; o en el contrato por el que un comerciante alquila una
ia regula_
ción legal y, en particular, de ra neósidad de que vivienda para su familia: también hay aquí indubitadamente un contrato
actúe con
ánimo de revender y de lucrarse en la reventaj., 3.q) ";;;;;d*
"l por últirno, no faltan civil (de arendamiento de vivienda) concluido por un comerciante [así
19¡
_cagos
en que el legislador decimonónico recuffe a criterios de mercan- UnÍeMeNÉNDEz, en AA.VV., Curso,Il, p.27; v. también GencÍ¡-Pn¿,
tilidad que carecen de la rógica necesaria y, por ende, conducen Introducción, II, pp. 327-3281. Así las cosas, el criterio de mercantilidad
a resulta-
dos inadmisibles que la doctrina y la jurisprüdéncia tratan que debe acogerse parece que ha de ser otro: el de la pertenencia o inclu-
de evitar mediante
interpretaciones correctoras de ia ley sión del contrato dentro de la serie orgánica de actos y contratos propios
¡sóbre los criterios de mercantilidad
utilizados por el código de 1885 v. recientemente G¿ncÍe -prte,Intoduc- dela organización económica de la que es titular el empresario, esto es, de
ción, rr, pp. 319-326r. Se comprende así que docrrinail;"; ii;'g"e la empresa. De conformidad con este criterio, son, pues, mercantiles todos
a afir-
e-" el vigente cco la heterogeneidad de Ios criterio-s de aquellos contratos que conforman el tráfico del empresario, es decir, su acti-
''rar::. -qu." mer-
cantilidad adquiere proporciones alarmañtes [De Elzacurnne, D. mercantir vidad de empresa ya sea ésta comercial, industrial o de servicios (p. ej., en
en Codificación, p. 1051. elámbito de la contratación bancaria sería la inserción del contrato dentro
un panorama jurídico-positivo tan desolador como el descrito, que tan de las actividaders típicamente bancarias lo que reclamaría y sustentaría su
poco margen de maniobra deja ar criterio de la analogía y mercantilidad). Este es el criterio de mercantilidad aceptado en España por
que, a la postre, la doctrina dominante. A él recurrió inicialmente G¿,RRIcuss, que no dudó
no viene sino a evidenciar el fracaso del sistema obje-tivó u t.áu¿.
del cual en configurar el contrato mercantil como un acto de empresa, esto es, como
el legislador decimonónico pretendió delimitar la máteriamercantil
sibilidad de enconfrar una nbción unitaria de acto de comercio [impo- un contrato que se produce en el ejercicio de una empresa, resaltando la
lompatible equivalencia de los términos contrato mercantíl y contrato de empresa. El
con las disposiciones legales vigentes: v. así, adex., oLrvENCle,
en AA.vv., contrato mercantil GenRIcuss- es el celebrado por el empresario
D..mercantil, I, pp. t2-21, y Duque, en AA.VV., Centenár,io -decía
CCo, l, con la finalidad propia y específica de la empresa que ejercita y, por tanto,
p' l26l,l1eva, en suma, alintérprete a formularse la grancuestión
dL si, frente aquel que se encuentra en una relación de pertenencia orgáníca aLa acfi-
al criterio objerivo pol el que opta el cco, lo meicantil (;;;;;;;,
ra mare- vidad económica constitutiva de la empresa [Gnnnrcurs, Curso,II, p. 13;
ria mercantil) no ha de deiimitárse, en verdad, en funciün á" ;n
criterio Íoriw, Tratado,lIl-L, p. 481. Tras GnnnIcuES-, a este mismo criterio viene
subjetivo: ¿el proprium sistemático-conceptual del Derecho mercantil,
esfo también recurriendo mayoritariamente la doctrina posterior para resolver
es, su ratio essendi como rama autónomá del ordenamiento jurídico,
no el problema de la mercantilidad del contrato lad ex., UnÍaMeuÉNDEZ, en
debe situarse, en rigor, en el sujeto empresario en cuanto
titulái ¿e la ins- AA.VV., C ur s o, I, pp. 27 -28; UnÍeMe¡rÉNoEzN stcez, en AA. VV., C ur s o, lI,
 36 LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO
LA coNTRATACIóN Msncamrl EN GENERAL.. 3t

p. 31; veRcnz en AA.vv., Lecciones, p. 51g; Góvrcz cALeRo, Cráusura

penal, pp. 117-L21; SANcHez CaLeRo, lnstituciones,Il, p. 124; GencÍe Introducción, pp. 138-140; VIceNr, RdP, núm.2, Iggg,-pp. 3l-35; Íoeu,
vIr-LRvBnoB, RFDUC, núm. 72, 19g6-19g7, passimf . A juicio de éá,Ápnn¿io, tI, pp. l0-13; íoüvl, Introducción, p.t.753; Íoert, EJB,l, pp.
esta doc-
trina mayoritaria, el criterio apuntado (meróantilidád dL los contratos lg4-188; Ioeu, Prólogo a Petit Lavall, passim; IoeM, Prólogo a Vózquez
de
empresa) no sólo es correcto en términos dogmáticos, sino que además Le pine t e, p assirz ; S uÁnEz-LLauos, en AA.VV., R efor ma, pp. 288 -293; Bno-
5g1a/r4enríru EZ, Manual, II, p. 34].
es
aplicable al Derecho español sin que eilo suponga quiebrio disfunción
alguna de sus noffnas positivas; en realidad --se"dióe- su apiicación
a Desde este punto de vista --{ue tiene su mayor exponente en el Prof.
nuestro ordenamiento- sólo exige realizat una relectura de los prlceptos V¡cB¡¡r CHUI-IÁ- se afirnta, en contra de la doctrina dominante, que la mer-
del
cco delimitadores de Ia mercantilidad de los confratos lGencfe -ptrA,Intro_ s,antilidad de los conÍatos regulados en el CCo no radica en tratarse de
ducción, II, pp. 332-3371. conratos de empresa, sino en su finalidad de lucro (en sentido sociológico).
El acto de comercio ex CCo 1885 se concibe así como un acto de interpo-
Ni que decir tiene que detrás de este criterio'de mercantilidad aflora una oon_ sición lucrativa, en el sentido de que es la presencia en él de ánimo de lucro
crcta eoncepción del Derecho mercantil: la que, abandonando el método la circunstancia determinante de su mercantilidad. Ahora bien, dado que en
induc_
tivo (análisis de las disposiciones regales que ofrecen los criterios que caracteri- ]a actvalidad la finalidad de lucro ya no sirve como criterio de mercantili-
zan ciertos actos como mercantiles) y avanzandoporlavíadelaatentá observación Áad,toda vez que el ánimo de lucro se ha generalizado a todas las activi-
de la realidad, ha configurado el Derecho mercantil primero como
el Derecho de dades económicas, tanto empresariales como profesionales, se propone solu-
los actos en masa (Hecr) y luego como D erecho de lá empresa(WrrLaNo,
Asqumr); sin duda, la construcción conceptuál del Deiecho mercantil que
Mossn, cionar el problema de la mercantilidad de los contratos a través de 1o que
aceptación ha tenido hasta el momento en nuestra doctrina
más se da en llamar un criterio de analogía técnico-jurídico (y no sociológico).
fporo, Leyes -nrron_ Consiste este criterio no en dilucidár si el contrato sobré cuya mercantili-
tiles, pp. V-XVII; GnóN, ADC, 1954, pp. 1006_1009; Gannrcurs
,'RDM, núm. dadbay que pronunciarse puede o no calificarse como contrato de empresa
71, 1959, passim; Bnosere, La empresa, pp. 57_6O; Jl¡r¡ÉNez SANáuez, in
Bst.
Polo,pp.347-348; GoN¡na,D. mercanfíl,pp. l17:l}0;E^,rslp, enEst.Vélez en función de que pertenezca o no a la serie orgánica de actos y conftatos
Sórs_
field'pp.17-19); aun cuando no debe ocultarse que en la actualidad viene abrién- propios de la empresa, sino en comprobar si dicho contrato puede o no ser
dose paso poco a poco r¡na nueva concepción dÁl Derecho mercantil
que ro con-
considerado an1Logo a los expresamente incluidos y rggulados en el CCo
ceptúa como el Derecho privado regulador del mercado, conforme
a la cual se [así VtceNr, RdP, núm. 2, 1999, pp. 31-35; Ioew, Compendio,II, p. L2;
entiende que tanto en los ámbitos nacional y europeo como en el mundial,
el mer- Ioru, I nt ro duc c i ó n, p. 7 5 6; Bps5srA/MARTñEZ, M a nual, II, pp. 3 5 -3 6; con-
cado se perñla como el nuevo concepto delimitador de la materia rnrr"uiil
¡orr- formes, ad ex., entre los civilistas: ALseLe¡B¡o, D. civi.l,II, pp. 4ll-412;
vENCTA De nuevo la Lección l.a, pp. 23-57; UnÍa/N4sNÉ¡,r¡ez, Ossonlo Monelss/OssoRro SERReuo, en AA.VV., Curso, pp.216-217; en
en AA.VV. , Curro,
II, pp. 39-40; Íoe\a en AA.VV., óirso, pp. 34-351. esta dirección señala, ad ex., VlceNr que el contrato de mediación o corre-
taje será mercantil, por analogía con el art.244 CCo relativo al contrato de
C) El criterio minoritario: la analogía técnico-jurídica comisión, cuando sea comerciante una de las partes y mercantil el contrato
objeto de corretaje: v. VrcENr, EJB,I, p. 1595; sin émbargo, no conforme
Ahora bien, el criterio de mercahtilidad que acaba de exponerse, esto con esta tesis de VrceNr, aunque sin negarle toda utilidad: GencͿ-Pma,
es, la tesis de la mercantilidad de todos los c-ontratos de empresa, Introducción, II, p. 3301.
aunque
ha sido y sigue siendo el dominante en la docfrina io es el único
que se acepta, fodavez que no cabe hablar propiamente"rpunoü,
de unanimidad doc-
trinal sobre este asunto. En. efecto, pese a traiarse de una postura minori- D) La mercantilidad de los actos mixtos
taria, no faltan quienes sostienen qué la solución de entenáer q* to,
Íatos mercantiles se distinguen de ros civiles por su condición á" Sentado lo anterior, ha de ponerse de relieve que el problema de la mer-
"on-
deempresa no es admisible ni de iure condito',por su in"o-putiuilidad
cantilidad del contrato se presenta con especial dificultad en los llamados
"o.rtruto,
con contratos mixtos que son aquellos que ponen en relación a un empresario
el Derecho positivo en vigor, ni de iure condbndo, ut p.oliugnárse como
o profesional con un consumidor (contratos de consumo), o más cabalmente
mejor solución de lege ferenda ra unificación del Derecño á" "outiguciones *-+n palabras de Ro¡o- aquellos que ofrecen los requisitos del acto de
y contratos, y al considerarse inadecuados desde esta perspectiva
los arti_ comercio para una de las partes pero no para la otra [Roro, Responsabili-
lugios de distinción entre contratos civiles y mercantil,es
[be EzecurRRE, dadfabricante,p.26Il. De este asunto se ña ocupado profusamente la juris-
 38 LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO
prudencia y la doctrina, sin que exista en torno a él unanimidad. Se trata,
por tanto, de una auténtica res dubiae respecto de la cual las dudas surgen
de la deficiente y asistemática calificación jurídica que realiza el cco de
los contratos mercantiles y, muy en particular, del de compraventa que es
el negocio fundamental a través del cual el consumidor participa en el mer-
cado (arts. 325 y 326 CCo).
El earácter abierto del asunto se refleja en las distintas soluciones que
al respecto propugna y defiende la doctrina. Así, la opinión de un número
relevante de autores (los que aceptan el criterio de mercantilidad mayori-
tario o dominante antes expuesto) consiste básicamente en proclamar la
mercantilidad de todos los contratos de empresa, con inclusión de los que
poseen car'áctet mixto [v., ad ex.,los trabajos de GennIcuES, URÍA, VERGEz,
sÁNcgsz celpRo anteriormente cits. a los que cabría añadir otros muchos
más como, p. ej., GoNnRA, D. mercantil, pp. 103-i05]. Desde este punto
de vista, se sostiene, p. ej., que el contrato de compraventa entre empresa-
rio y consumidor (reventapara el consumo) es mercantil por varias razo-
nes. En primer lugar, porque su calificacióir como civil llevaría ínsito el
contrasentido de entender que el instrumento fundamental del comerciante
sobre el que basa su actividad profesional habitual no tiene naturaleza mer-
cantil sino civil. En segundo lugar, porque la esBecialidad del Derecho mer-
cantil obliga a calificar como mercantiles los actos típicos y propios de la
actividad de los comerciantes o empresarios, incluso en los casos en que la
parte que se relaciona jurídicamente con ellos no lo sea. Finalmente, porque
a esta solución conducen los arts. 85 y 87 CCo que, al regular algunos
aspectos de las ventas celebradas dentro de los establecimientos mercanti-
les entre comerciantes y consumidores, parten de considerar que tales ventas
son actos de comercio y, por consiguiente, que tienen naturaleza mercan-
til ex art.2 cco [para más información acerca de la doctrina que se mani-
fiesta en este sentido v. GancÍe-PtrA, CDC, núm. 14, 1994, pássim; Ínen¡,
Introducción, rr, pp. 32r-322; para un crítica a la tesis de la mercantilidad
de la reventa (incluida la reventa para el consumo del comprador) v. vrceNT,
RCDI, núm. 500, I974, passim).
En cambio, otro sector doctrinal (en concreto el que defiende el crite-
rio de mercantilidad minoritario expuesto supra) rechaza la anterior solu-
ción calificándola de errónea (res non certa) y propone como correctas,
bien la de considerar que estos contratos de consumo han de someterse en
exclusiva al cc, bien la de entender que para la calificación civil o mer-
cantil de los contratos de consumo habrá de estarse a 1o que disponga el
CCo en cada caso, ya se trate de una compraventa, de un préstamo o de
cualquier otro negocio en que pueda participar un sujeto en condición con-
sumidora fasí, ad ex.,las obras y trabajos de VlceNr y BnosEre/iVIenrÍNez
anteriormente cits.]. Desde este modo de ver las cosas, se afirma, p. ej., que
LA coNTRATAcIó¡¡ NaeRceNTIL EN cENERAL.. 39
la compraventa de consumo no es mercantil sino civil, toda vez que el CCo
o'ta por privar a este contrato de la nota de la mercantilidad. En este sen-
iiio i"nalu, ad ex,RtJa Muñoz que los arts.325 y 326 CCo no dejan mucho
tnargen a la duda acetca de que las ventas a consumidores son civiles y no
rnercantiles [v. AA'VV., Curso consumidores, p. 25]; solución con la que
la naturaleza civil de la
se rnuestra conforme el TS, que viene afirmando
reventa para consumo sobre la base de entender que r<el art.326.l .e CCo
{...) priva de la nota de mercantilidad a las compras de efectos destinados
al consumo del comprador> [STS 18.3.1995]. En realidad, cabe decir que,
contrariamente a lo sostenido por la doctrina dominante (mercaniilidad de
los contratos de empresa con inclusión de los mixtos), el TS viene siguiendo
con fidelidad una línea clara y unívoca a la hora de calificar como civil la
fevent& para consumo fno ocurre exactamente lo mismo, sin embargo, con
el préstamo destinado al consumo del comprador: si bien en la mayoría de
sus sentencias se muestra riguroso al exigir, para que un préstamo sea mer-
cantil, el cumplimiento de las dos exigencias del art. 311 CCo (así, ad ex.,
SSTS de 11.11.1998, 30.6.1964 y 16.6.1969), en otras, sin embargo, sobre
la base de lo dispuesto en el art. 2 CCo y en el hecho de que algunos arts.
del CCo califican las operaciones bancarias como mercantiles, ha sostenido
que los préstamos bancarios no destinados a actos de comercio son mer-
cantiles (STS de 9.5.1944); sobre la tesis dominante de mercantilidad
de todos los contratos bancarios y su crítica: VIceNt, RdP, núm.2, 1999,
pp.42-451.
En todo caso, al margen de este debate doctrinal, justo es reconocer que
la existencia de una normativa especial reguladora de estos contratos de
consumo (crédito al consumo, ventas de bienes muebles a plazos, condi-
ciones generales, contratos celebrados fuera de los establecimientos mer-
cantiles, etc.) priva en gran medida de relevancia al problema de la mer-
cantilidad, ya que será esa normativa especial la aplicable al negocio
independientemente de su naturaleza civil o mercantil [v. por todos FoNr
GaLÁn, en AA.VV., Curso D. consumidor, pp. 4l-63; también al respecto
M¡nrÍNez oe Acunnn, en AA.VV., Comentarios LGDCU, passim, y Rurz
Muñoz, enAA.VV., Curso consumidores,pp.24-261. De modo que es posi-
ble afirmar que en las últimas décadas la dualidad Derecho civil-Derecho
mercantil ha empezado a ser parcialmente superada por el Derecho de los
consumidores, en el sentido de que la disciplina aplicable a los tradiciona-
les actos mixtos no es ya ni la civil ni la mercantil, sino la contenida en las
nuevas noffnas de consumo fraguadas y promulgadas a golpe de Dirs. en
la UE. Pero de este asunto nos ocuparemos expresamente más adelante, al
abordar el Derecho del consumidor y su contribución a la unificación par-
cial o sectorial del Derecho privado finfra, cap. II[.
 40 LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO LA cONTRATACIóN tr¿s,RceNTIL EN cENERAL. 4t

M. LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES rc.,. devienen generales por aplicarse de un modo indiferente a toda
otJa
Y CONTRATOS: POSIBILIDADES Y LÍMITES de ser normas especiales y en este sentido mer-
;ñJá" personas, hejangene.ules,
Irntif"r, pasando a sót esto es, civiles o comunes. Fue a partir
El tema de lege data de la mercantilidad del contrato remite a otra cues- il"ntoni". cuando el sistema de los actos objetivos-de comercio entró en
tión de lege ferenda de mayor alcance, cual es la conveniencia o no de una interna que provocó que_algunos Ordenamientos jurídi-
Iiu ronou¿icción (Codiie
unificación del Derecho privado y, en particular, de la parte de éste relativa io, "o*o el italiano civile de 1942) o el suizo (Code des obliga-
a las obligaciones y los contratos. comoquiera que de esa cuestión se ocupa ii""i de 1881) [a los que más tarde se han sumado
ampliamente el primer tomo del presente Tratado (donde se analizan ús -Onlíg,ationenrecht-
el holandés: v. M¡nrÍNez seRRlÓN, RJC, 1992, passim; DB I-OS
ooo5
relaciones entre los Derechos civil y mercantil), aquí sólo nos limitaremos "oro
üoár, RDp, lgg1, passimf procedieran a unificar su Derecho privado.
a realizar unas breves consideraciones. Para ello nos referiremos en primer il; "ó puede afirmárse tajantemente que en tales Ordenamientos haya
lugar al caso español y a continuación al europeo, dada la existencia en j"ruput""i¿o el Derecho mercantil, como lo demuestra la existencia en sus
Europa, sobre todo en el ámbito académico ci'profesoral pero también con noirur específicai dirigidas a regular el tráfico comercial.
ff;í;;i;;;t á"
claros apoyos institucionales, de un fuerte movimiento en favor.del esta- éí1" d""ir, más bien, que en los países en que se ha procedido a una uni-
más formal que
blecimiento de un Derecho uniforme de contratos en la UE. frlaciOn total del Dereóho privado, ésta posee un carácter
maieriat [Bnosrra, La empresa, p. 2I0; Ds EzeculRRE, D' mercantil
en
Est' Menén-
Cia¡firoi¡an,p. I78; GoNoRa, D. mercantil, p. 50; Duque, en
A) El caso español dé2,I, p. 275; entre otrosl.

Es sabido que en las últimas décadas la vida
civil ha sido objeto de una
innegable comercialización o mercantilización. Principios nacidos en el
seno del Derecho mercantil se han generalizado, pasando a ser utilizados
por la sociedad civil en general. Este fenómeno, que GeRRrcuBs baatizí
como exportación invisible de las normas del Derecho mercantil al Dere-
cho civil fen Temas Derecho vivo, p. l20l y que otros autores incluso han
llegado a calificar como invasión del ámbito civil por las normas mercan-
tiles [FIca FaunA, AAMN, núm.28,1985, p. 189], lleva a plantearse la con-
veniencia de mantener la dicotomía Derecho civil-Derecho mercantil en
general y, en particular, en lo relativo al Derecho de obligaciones y con-
tratos [así, ad ex., Gouone, D. mercantil, p. 66; BRosrrA, La empresa,
p. 189; SuÁnrz-LleNos, en AA.VV., Reforma, p. ZB7l.
Según la communis opinio, el tema de la unificación del Derecho pri-
vado se ha suscitado fundamentalmente a partir de la codifi cación, al c^on-
sagrarse en ella la existencia separada de una regulación especial frente a
la común o general. A decir verdad, dicho tema surgió esencialmente como
una fórmula de superación de la contradicción interna en que había caído
el sistema objetivo de los actos de comercio. Aplicar el Derecho mercantil
a un acto aislado de comercio rearizado por un no comerciante podía care-
cer de sentido, pero era una opción defendible desde un punto de vista valo-
rativo. Ahora bien, cuando determinados actos de comercio comenzaron a
realizarse por no comerciantes no de un modo ocasional o aislado, sino de
un modo habitual o permanente, ya no tenía sentido continuar calificándo-
los como objetivamente mercantiles. si el Derecho mercantil es un Dere-
cho especial, las normas que lo integran no pueden ser sino especiares. una
En cuanto al Derecho español, puede afirmarse que las tendencias uni-
ficadoras han tenido una débil repercusión hasta el momento presente, al
¡¡"nor en términos comparativos con lo que ha sucedido en otros Ordena-
mientos. Bien es cierto que ya se han consumado algunas unificaciones
relevantes, como la acontécida recientemente en el ámbito concursal; y
que
dirección para las que no existen
no faltan propuestas doctrinales en dicha
especiales diiicultades que se opongan a su realización de.sde,un puntg 99
vista de lege ferenda fVlceur, RdP, núm. 2, 1999, passim; loev, RDM,
núm. 139,19iA, passim; BeRCovItz, A., en Est. de Castro, passim; BYt-
rxAu, Unifícacíói D. privado, passimf . Así, en materia contractual ha lle-
gado a .o.t"n".t" qué las disposiciones generales sobre los contratos de
óomercio contenidai en los arts. 50 y ss. CCo podrían refundirse fácilmente
en una normativa común de obligaciones. Es rnás, cabe decir que la mayo-
ría de la doctrina española propugna la unificación del Derecho de obliga-
ciones en un único Código [Polo, en Est. Uría, p.571; MENÉNDEZ, en
AA.VV., Centenario CCo, p.57; SANcnez CALERo, en AA.VV., Centena-
rio CCo, pp. 253-257; Bnncovmz, A., en Est' de Castro,p. 153;BnlrnÁu,
U nifi c a c iZ n D . p r iv ado, pp. 57 - 62; B noserA/M¿RrÍluez, M anual, lI, pp' 3 !-
35ll si bien no faltan quién"s, pese a manifestarse conformes con la refe-
ridi unificación, entienden qué ésta habría de realizarse mediante leyes
especiales y no a través de un Código lGÓrvrpz SEGADE, en Est. Uría,
p.'2O9; GrnóN, Tendencias, p. 129). En lo atinente a los contratos especiales
iecogidos en el Libro II CCb, se ha mantenido igualmente qu€ la situación
tamp-oco sería diflcil de superar, todavezque en muchas ocasiones la doble
regülación ni siquiera se traduce en excepciones o regímenes*diferentes,
daáa la existencia en el fondo de una mayor uniformidad del Derecho de
 {
,
^1 LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO
contl'atos de lo que a primera vista muestran los códigos cle Derecho pri,
vado_ [VrcrNt, CompendLo, II, p. 4; SuÁnrz-LLANos, e'Aa.VV., Refor)na,
p. 2871. De hecho, un iinportante ejernplo de unificación sectorial en el
ámbito contractual lo constituye la LCS de 1980, que puso fin a la doble
regulación (civil y mercanfil) dei contrato de seguro hastá entonces existente
[aun cuando justo es reconocer que se trata de una unificación incornpleta,
toda vez que junto a la LCS subsisten normas del cc y del cco aplicibles
a ciertos problemas que la LCS no llega a resolver, de modo que en rela-
ción con tales extremos sigue abierta la cuestión de si el contratb cle seguro
es civil o mercantil: v. VrcENr, RdP, núm.2,1999, p. 4jl.
sobre la base dc cstos postulados, GaRnTGUES lrlanr.eó una unificación
parcial de nuestro Derecho privado articulada en trés distintos códigos: un
código civi] que contendría las normas sobre personaiidad, familia ru""-
!
siones; un código de las obligaciones en el que se incluirían los contratos
que pueden ser efectuados tanto por comerciantes como por no comer-
ciantes; y, por último, un código de comercio que recogeríá las institucio-
nes típicamente mercantiles y aquellos contra.toi que no pueclen concebirse
sin la participación de una empresa [Gannrcues , RDM , i,im. ] I, 1959 pp.
,
56-591. Ahora bien, la tesis de GenRlcuES, pese a ser asumida por un sector
doctrinal lad ex., por Bnosere, La, empresa, p. 2501, no ha iesultado ser
convincente fv., ad ex.,la crítica de SuÁnsz-LLANos, en AA.VV., Reforma,
pp.292-2931. sobre todo, ha sido criticada por establecer un diferente trafo
jurídico entre contratos que pueden ser realizados por comerciantes y no
com,erciantes, y contratos que sólo pueden ser realizados por comercian-
tes. Y es que, desde un punto de vista ontológico, palece que en nada se
diferencia la relación jurídica entablada entre una étnpresa-dedicacla a la
ve¡ta de muebles y su cliente comprador, y el préstamo bancario que ese
mismo cliente debe celebrar para pagar el importe rre la compra. Dé modo
que no se alcanza a comprender por qué el primer negocio, esto es, la compra
de mobiliario, habría de. somererse al régimen dei cooigo de las obliga-
ciones, y el segundo, es decir, el préstamo bancario, ar régimen del códlgo
dc comercio. se dice así que, pese á la reputación de su autor, la tesis áe
G¿RRrcuss no es aceptable por proponer una solución ya superada cuya
realización entraña, además, una innegable complejidad nónnativa que deLe
rcchazarse por cornplicada e innecesaria: nada menos qu" pro*uigar tres
códigos, ¡como si no tuviéramos ya bastante con dos! [vrcelr, RdF, núm.
2, 1999, p.291.
Entre las últimas pt'opuerjtu3 rculizadas por nuestra doctrirra ¡rerua¡ti-
lista en esta materia, cabe destacar la efectuada por vlceNr cnur_rÁ que,
distanciándose de la solución propugnacla por G,+ñzucues (a la que califrca
de optirttisnto nortnativislrz), sostiene que la verdaclera noción dál Derecho
mercantil definido por la materia debe tomar los siguienfes puntos de par-
LA CONTRMACIÓN MERCANTIL EN GENERAL... 43
ri.lir como hechos previsibles: n) la disolución del Derecho mercantil (en
expresión cle NussseuM) en cuanto Derecho privado especial
""nnr;¿u
il'col" mercéd a la unificación total del Derecho privado ya realizada en
.u"fror países y proyectada en otros; á) la subsistencia de un CC regula-
c) la pro-
áni ¿"t Derecho patrirnonial, incluido el Derecho de obligaciones;
leyes especiales para la regulación de determinadas materias;
tiera"iOn de
n"n"rol-"nte leyes generales con voluntad sistematizadora del Ordena-
í.'i"nro aplicable a un determinado sector: d) la ampliación de la materia
objetos (bienes i¡ma-
áe estudió a nuevos sujetos (profesioirales titulados),
valores representados por anotacioues en cuentas) y relacionesjurí-
teriales,
dicas (en especial, la competencia en el inercado); e) y, por último, la sus-
titución de la preocupación por la subsisiencia cle un Derecho mercantil
colt-lo Der€uhu privado especial, pof su subsistcncia y contenido como área
de conocimiento científica y docente [VtceNr en Esl. Broseta,III, p. 4052;
v. tanibién de este autor: R¿lP, núm.2, 1999, passinl, donde desa¡rolla estas
ideasl. Así, a juicio de Vlc¡Nr CHui-lÁ, hasta que no se unifique el Dere-
cho español en lnateria de obligaciones y contratos, el intérprete de los
Códigós de Derecho privado debe proceder intentando reducir todo 1o posi-
ble tánto las diferencias existentes entl'e eiios, habida cuenta de la homo-
geneidad de la economía actual, como el ámbito de aplicación de las nolmas
éspeciales mercantiles, nlelced al principio de protección del contratante
débil (consumidor o cliente) que choca en lluchas ocasiones con el mayor
rigor de las normas mercantiles. Según sus palabras, las normas tnercanti-
les sobre contratos no deben extenderse más allá de los supuestos en que
son estrictamente aplicables; debiendo considerarse su aplicación como un
mal rnenor e inevitable en las hipótesis en que los Tribunales no puedan
fundar (con el auxilio de la doctrina) una interpretación unificadora de los
regímenes civil y mercantil [v. VtcsNr, Introtürct:ión, p. 759; Ior'v, R¿1P,
núm.2, 1999, passinr; tarnbién en este senticlo, prupugtraudo el acerca-
miento (más que el distanciamicnto) entre los Derechos civil y mercantil:
BeRCovItz, A., en Est. de Castro,I, p. 161; MuRILLAS, en http:www.uni-
rioja,es; Bnosera/N4eRTÍNEZ, Manusl, II, pp. 34-351.
En sirnilar clirección que Vlcerur CsullÁ se ha manifestado también
Bet-rnÁN SÁ¡¡csez. En su opinión, e1 Derecho melcantil debería desapare-
cer para fundirse dentro del Derecho civil, toda Yez que han desaparecido
las óircunstancias que notivaron su nacimiento como rama especial del
Derecho privado. A su j¡icio, esta pfopuesta unificadora (por con-Jusión)
se revela especialmente idónea para el Derecho de obligaciones y contra-
tos, que constituye la ptedra de toque de la unificación. Asl, en relacióii
con este específico sector del Derecho privado, pfopone Bei-rnÁN la con-
veniencia de acometer dos tareas principales: de una parte, la eliminación
del CCo de los pfeceptos generales sobre obligaciones y contl'atos, cuyos
contenidos debeiían llevarse al CC; y, de otra, el sometirniento al Derecho
 I
:a
-
.?

44 LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO

t
LA coNTRATActórq uenc¡NTIL EN GENERAL... 45

común de los llamados contratos mixtos o unilateralmente rnercantiles

rnÁN, Unifir:(tt,ión D. privurlo, pp. g3_g71. IBar-_ ins rilefc?fltiles [de ahí la afirmación de G¡nnlCues según la cual conocer
.] b.t""t-to de las obligaciones mercantiles equivale a conocer el Derecho
áe 1as obtlgaciones
que vive en la realidad económic¿t contelnporánea: Tru-
. En.nuestra opinió', estos pianteamientos unificadores de los Dere-
chos civil y mercantil en materia de obligacion"r y .o*ruto, iiao,ttt-t,p. 4; v. tarnbién BRosErA, La entpreso,pp.230-2321. Ahora bien,
.,or, el proceso de unificación no culmine, el jurista habrá de enfi'en-
vincentes y esrán bien,fundados. De rege ,r,i"n¡¡ur
ferentrct p;"."-;;;;saria e "on- ina_ de dilucidar la naturaleza civil o nrercantil de aquellas
plazable ura reforma regislativa del Derácho qu" ,nirique esta iu6" of probiema
-e
materia y terruine con ra dupiicidad de reg*lacibnes
"rpuRolhóy nátror instituciones que, suprimiendo la tradiciotlal regulación dual,
qu" siir más
tantos problemas suscita por la gran dificultád que en ,r,,"io,"rirt"nt", vayan anticipando ei proceso unificador, pues no cabe calificarlas
casos e'cie-
rra la determinación de la naturaleza civil o mercantil de los contratos conro civiles IClnÓru. ADC. 1954. p. 766].
doblemente regulados e, ros códigos o carentes en ellos de regulación. Señálese, por írltimo, que ia unificación sustancialdel Derecho privado
Así lo entendió hacc aproximadamente un4 década el prof:. MnNÉNonz oarece ser hoy por hoy un asullto bloqueado por cl texto constitucional,
que
que, en su condición de presidente de la Sección Tercera (mercantil) del Derecho privado al que
dc se interpone así en el proceso de unificación
la comisión General de codificación y con el voto favorabü oarecíailevar irremecliáblemente Ia evolución social. Así lo pone de mani-
de esta sec_
ción, propuso iniciar una reforma encaminada a apro"ir''a, ras iiesto el Prof. Or-weNCIA, en cuya opinión ei fundamento de 1o que se dice
legisla-
ciones civil y mercantil de contratos. según piopu"rJu, to¿o Ia ciis- es fácil cle entender: la unificación del Derecho privado tiene como presu-
"rtu
ciplina.de las obligaciones y los contratos deberíá
en el cc, puesto la previa unificación del Derecho civil; tal unificación, sin einbargo,
debie'do ser objeto_cre-reg,lación por el CCo (para "ont"n"ru" J" que algún no está garanttzadapor la CE que, como se sabe, aunque reconoce al Estado
dja s9 rehaga esre código) el estaiuto jurídico'der "r ""ro er Dere- competencia exclusiva sobre la legislación civil, contempla una importante
cho de sociedades, el Derecho de ios iítuios valores ",npiáruiio,
y salvédad, en la medida en que reconoce a las CCAA competencias para
co'_
cursai. En concrefo, la propuesta de Me¡rÉNonz planíeaba "r-oár-"r,o
acometer en conservar, modificar y desarrollar los Derechos civiles forales o especiales
prirner lugar la regulación unitaria der contrato de compraventa.
sin {art.l49.1apdo. 8.e cE). De modo que, hasta tanto no se modifique el texto
embargo, como señala DÍez-ptctzo, otro fue el parecer constitucional, en el seno del Derecho privado habrá siempre que distin-
de ia Sección de
Derecho civil de la comisión Generai de codifica"ion qu", guir entre materias civiles y mercantiles, toda vez que, a diferencia de 1o
lugar de
[ue acontece coir las segundas (ex atf. 149.1 apdo.6'a CE), sobre las pri-
comenzar por el contrato de compraventa, prefirió empizar por "n el"prin_
cipio, esto es, por el art. 108g cc, decantáncrose así p;r;t s'istema meras el Estado no es e1 único que puede legislar [v. Oi-iveuclA, en AA.VV.,
clá-
sico o tradicional procedenfe del Derecho francés y D. ntercanfil, I, p. 39; sobre elaft.149.1apdo.6.q CE:Díez MoREt¡o, en
en pres_
{.ar al.ención primero a ias obligacio'es g"'"ror y"inrirt"nte
sóro despues a los Est. IVIenénclez,llI, passint; sin cmbargo, no confofmes con la objeción cle
contratos cn partic, lar I DÍ¡z-prc¿'LO, en ",r
h ttp t.i v i L.á g.es/tossa].
: OLrvencn: Vtcsrur. Inlrotlucciórt, pp. 759760; BnlrnÁN, (lnfficación
D. privaclo, pp. 58-62 y i51-1551. Lo anterior (añade el maestro C)t-Ivstt-
Pero hablar de los trabajos emprendiclos por la comisión
Generai cle cra) no implica negar la posibiliclad cle una unificacíón farntal del Derecho
coditicación con vistas a aproximár las legisiacion", .iuii-y mlrcantil
en privado. Nada se opone a que los Derechos civil y mercantil coexistan en
materia de obligaciones y c.ontratos.es queáarnos en t.rr"no áe ros pro_ un código único, siguiendo los ejemplos suizo, itaiiano y holandés. Ahora
yectos, que en r''chas ocasiones no llegan a ver la luz"tpor
dormir u* sueño bien, está técnica legislativa tto supoudría la desaparición del Dcrccho mer-
profundo del que nunca despiertan. oe tege- rlaÍa, ro
excep- cantil como Derecho especial, sino tan sólo la inexistencia de un Código o
"i".ro "r lue,nu"rr.o
tuando el contrato de seguro ar que antes hicimos referencia,in
cuerpo iegal específico que 1o contenga, lo que, de llevarse a cabo, difi-
Derecho de obligaciones y contratos las tendencias unificadoras
han tenido cultáría considerablemente latarea de diferenciar las normas civiies de las
escasa repercusión hasta el mome.nfo presente. Empero,
esto no irnplica quc mercantiles [Oi-tvrtlcie, cn AA.VV., D. nrcrcantii, I, pp' 39-4A\ Así las
la generalización y objetivización dbl Derecho mercantil, la comerciali- cosas, cabe, en fin, concluir que el sector de las obligaciones y los contra-
zación del Derecho civil y la tencrencia a la unificación normátivo n,r.n",,"n-
tos constitul/e en nuestros días una ¡arcela de la fealirlad social donde la
tren retlejo en el Derecho positivo. No puede ilega.se que
la regulación civil activldad económica privada se encllentra muy irnpregnada del espír'itu lrer'-
contemporánea se encuentra fuertemente impregnada de princiiios
mercantil, especialmente en el Derecho oe óbhgacion"r y
ae origen ca¡til; de donde cabe deducir la convenienci¿t de ia unificación ia
-en
donde, clirección apuntada por un relevante sector doctrinal-. Pero al mismo tiernpo
además, los contratos civiles ap¿irecen muy postergadoi en "ontiutos
er tráfico por debe poneise de rélieve que tal labor unificador¿r es hoy constitucional-
 50 LUIS MARfA MIRANDA SERRANO
ry. LA FISONOMÍA DEL CONTRATO MERCANTIL
coNTEMPonÁNeo
Abordar la fisonomía que tiene el confr4to me¡cantil en nuestros días
finfra, A)l exige como punto de par{ida analizn la que le confirió el legis-
lador decimonónico, que es tanto como concretar (siquiera en lo esencial)
los rasgos más sobresalientes del modelo de contrato codificado [infra,B)).
A) EI modelo de contrato codificado
Decíamos antes que el tráfico mercantil ha encontrado en el contrato
el mediojurídico por excelencia, en el sentido de que gracias a é1, esto es,
a su reconocimiento e institucionalización por el Derecho patrimonial pri-
vado, ha sido posible la circulación de bienes y servicios. Pues bien, retó-
mese aquí esta idea para completafla y aítadb a ella que, en gran medida,
el contrato ha podido desplegar tan relevante función en favor de la flui-
dez del tráfico jurídico y económico merced, sobre todo, a la flexibilidad
que preside la configuración jurídica de la institución contractual en los
Códigos de Derecho privado. Estos, en efecto, dotan al contrato de una
regulación muy flexible aSentada fundamentalmente en dos grandes prin-
cipios: el de la autonomía de la voluntad o au.tonomía contractual, toda
vez que el marco contractual es el ámbito propio de la autonomía; y el de
la I ib e r t a d de fo r ma ; también denomin ado p r i n c ip i o e s p i r it u al isra I S uÁnEz-
LLaNos, en AA.VV., Reforma, pp.293-294; PoLo, en Est. Polo, pp.824-
825; SA¡{cnEz CRLeno, en AA.VV., Cenf enario CCo,I, p.2131.
Según el principio de la autonomía de la voluntad, el contrato es un ins-
trumento jurídico que el legislador decimonónico deja a la voluntad de los
particulares. No otra cosa se infiere del significado etimológico del término
autonomía (autos-nomos): darse a sí la norrna o la le¡ es decir, autonor-
LA coNTRATAcIóN unRceNrIL EN cENERAL... 5l
marse [Laucu¡.¡e, Es¡. D. civil,pp.36-37; De los Mozos, enEst. Menén-
dez,IY, p. 5000; Gers-Alo¡¡so, en AA.VV., Manual, p. 535; sobre el sig-
nificado positivo y negativo de la autonomía contractual: Gelc¿No, Negé-
cio jurídico, pp. 66-681. El modelo de contrato codificado parte, por tanto,
entender que contrata porque se quiere y con el alcance que se quiere,
le _se
ton ias únicas limitaciones impuestas por la ley imperativa, la moral, el
óiden público y la buena fe. Esto último se desprende ranto de los arts.
e55 y 1258 CC como del art. 53 CCo, que es el único precepto que el
CCo dedica a los límites de la autonomía de Ia voluntad:
'ciones
ilícitas no producen obligación, ni acción, aunque recaígan "(l)ás conven-
sobre
operaciones de comercio>. Bien es cierto que en el art.53 CCo no se dice
'gpándo
es ilícito un contrato mercantil; lo será cuando conculque los lími-
iés impuestos por el CC, en particular por sus arts. i255, lZ5B,126l, IZ7l,
1273y 1275.Lo que quiere decirse en el art.53 CCo [con unaredacción
éxttaña, como puso de manifiesto en su momento G¡RRlcuns: Tratado,lll-
i, p. Sgl es que la mercantilidad de un contrato, esto es, su condición de
óontrato mercantil, no salva per se las circunstancias determinantes de su
ilicitud [para una exposición de los antecedentes históricos y legislativos
flel art.53 CCo y una relectura del mismo conforme a una interpretación
'atenta
a su espíriiu y finalidad así como a la realidad social del tiempo en
que ha de ser aplicado: BATLLE, RDM, núm. 205, 1992, passim; en gene-
ral, sobre las limitaciones del principio de la autonomía de la voluntad es
de obligada consulta De Casrno, ADC,1982, passiml.
Las apuntadas limitaciones a la autonomía de la voluntad no impiden
afirmar que en el modelo de contratación acogido por los Códigos la volun-
tad privada (libre y conscientemente emitida) domina el contrato y, en gene-
ral, el tráfico jurídico de bienes y servicios; asume y desempeña en él un
papel protagonista, conformándolo y remodelándolo de acuerdo con sus
propios intereses. Los Códigos del siglo XIX, fanto el CC como el CCo,
permiten y alientan ese protagonismo de la autonomía de la voluntad en el
contrato y en el tráfico, al dotar a las reglas legales sobre contratos en la
generalidad de los casos de un carácter dispositivo (ius disposítivunt) y posi-
bilitar así que sean disponibles y sus¿ituibles por la regulación convencio-
nal emanada de las partes conratantes. En realidad, no podía ser de otro
modo dada la condición de ambos Códigos de cuerpos legales hijos del
liberalismo que, como se sabe, fue la corriente ideológica que desarrolló y
generalizó el principio de la autonomía privada hasta hacer de él un dogma
situado en el vérticc dcl sistcma dc principios y valores lY Azqr,seznvCasino,
Presupuestos y límites, pp.33-41; De Esacurnnl, D. mercantil en Codifi-
cación, pp. 23-321. El liberalismo, en efecto, como señala FoNr GelÁN,
impregnó todo el proceso de la Codificaciín y dio como resultado unos
Códigos embotados colosalmente por un individualísmo egocéntrico, que
en materia de obligaciones y contratos se hace visible al intémrete tan pronto
 52 LUIS MARÍA MIRANDA SBRRANO
repare en el carácter fundamentalmente dispositivo de sus normas y en la
defensa a ultranzaqverealizande la autonomía de la voluntad [FoNr Gel-Á¡¡,
en Est. Loring, pp. 152-1551.
Pero, además, la codificación del Derecho privado descartó establecer
formalismos y formulismos que en otras épocas pasadas representaron un
elemento fundamental del contrato. Optó así el legislador de finales del
siglo XIX por la ausencia de trabas formales para la celebración y conclu-
sión de los contratos. Es éste el llamado principio espiritualista o de liber-
tad de forma que, a decir verdad, fue ya introducido en España por el Orde-
namiento de Alcalá de 1340 fGnre-Alor.lso, Estructura, p. I50, n. 14] y
quc, cn rigor, integra o forma parte del contenido de la libertad y autorro-
mía contractual [MnolcrJS, Tratado, p. 39]. De conformidad con é1, para
que pueda celebrarse un contrato lo relevante es que dos o más personas
se pongan de acuerdo en concluir un determinado negocio y no la forma
concreta en que se plasme dicho acuerdo. El momento que determina el
nacimiento del contrato es, pues, aquel en que convergen o se entrecruzan
(recfius, coinciden) los consentimientos negociales de los sujetos contra-
tantes respecto de una determinada operación económica (solus consensus
obligat). De modo que lo realmente importante para poder hablar de un
contrato válidamente celebrado no es la forma sino el aspecto consensual
o espiritual (a*s. 1254 y 1278 CC y art. 51 CCo). El principio espirirua-
lista (validez del contrato cualquiera que sea la forma) aparece así como
complementario del principio general del consensualismo contractual reco-
gido en el at. L258 CC: <los contratos se perfeccionan por el mero con-
s e nt i mi e nt o >> fDÍnz-Prc ezo, F u nd a m e n t o s, f, p. ZSZ; Les¡-nrB, C o mp e n d i o,
p. 1611.
En el ámbito de la contratación mercantil ambos principios se proclaman por
la E. de M. CCo en los siguientes términos: <El proyecto, de acuerdo con la base
2.s del Decreto de 20 de noyiembre de 1869, reputa válidos y eficaces, en juicio
yfuera de é1, los contratos comerciales, cualquiera que sea laforma en que se
celebren, verbal o escrita, entre presentes o ausentes, puramente o bajo condi-
ción, sobre cosas existentes ofuturas,y cualquiera que sea el idioma, lengua o
dialecto en que se haya mandestado la voluntad de los contratantes, Ia cuantía o
valor que haya sido objeto de la negociación y la clase o denominación jurídica
que a ésta corresponda, siendo, por tanto, libres los comerciantes y los que con
ellos contraten, para estipular Io que tengan por conveniente y para hacer las
combinaciones que les plazcan sobre las cosas o hechos que son objeto lícito del
comercio,r.
Aun a riesgo de generalizar en exceso, cabe decir que los dos princi-
pios aludidos conforman básicamente la fisonomía del modelo de contrato
decimonónico. Se trata, pues, de un modelo que ha de ser tildado de libe-
ral por su clara opción en favor de situar en el centro del Derecho de con-
LA CONTRATACIÓN MERCANTIL EN GENERAL... 53
ratos el dogma de la autonomía de la voluntad como principio inhibidor
del Estado en las relaciones negociales inter privatos, y de eliminar las
trabas formales que con anterioridad venían exigiéndose para la válida cele-
bración de los contratos. Según el modelo y la concepción de contrato co-
dificado, la regulación de los intereses privados que discurren por el cau-
ce de los contratos corresponde ciertamente a la autonomía de la voluntad
oue, en rigor, representa la cristalización en el orden del Derecho de la
noción de libertad contractual proclamada por la Revolución francesa y
consagrada en el art. ll34 de su CC. De ahí que quepa concluir que en los
Códigos del siglo XIX la autonomía de la voluntad domina por entero el
Derecho de contratos, que es tanto así como afirmar que el modelo de con-
trato codificado es cabalmente un mod elo liberal- individualista, en la medida
en que considera que nadie es mejor que uno mismo para atender sus pro-
pios asuntos y, en consecuencia, apoya la totalidad del peso de la re-
glamentación jurídica del contrato en la autonomía de la voluntad de los
contratantes [SuÁnnz-LuNos, en AA.VY., R eforma, pass im:,Lesenre, Prin -
cipíos,III, pp. 9-11 y ll-72; OssoRro Monar-Bs/OssoRro SenRANo, en
AA.VV., Curso, pp. 2O7-2I2; L,ccRuz, D. obligaciones,Il, pp. 329-33O1.
B) El contrato mercantil contemporáneo
a) Preliminar
Pero los Códigos del siglo XIX son hijos de su tiempo. Fueron pro-
mulgados en un momento histórico caracterizado por una realidad socio-
económica, política e ideológica muy distinta de la actual. Desde su pro-
mulgación hasta nuestros días se han venido sucediendo infinidad de
cambios, muchos de ellos ligados al relevante fenómeno de la Revolución
industrial y, más concretamente, al proceso de concentración capitalista
derivado de las exigencias de laproducción en masa [FoNr G¿lÁ¡r, RDM,
núm. 1,I7,1985, pp. 387-388: IDEM, en AA.VV., Curso D. consumidor,
p. 17; Ioeu, Constitución económica, pp. 77-851. En efecto, en el período
que va desde la entrada en vigor de los Códigos hasta el momento presente
han venido produciéndose nuevos hechos que no pudieron ser contempla-
dos ni tan siquiera imaginados por los redactores de los viejos Códigos,
pero que al final, y como no podía ser de otro modo, han desembocado en
un nuevo Derecho (nuevos hechos, nuevo Derecho, como decía el maestro
Gannrcurs).
Una pafte fundamental de este nuevo Derecho está constituida por el
Derecho de contratos y, en particular, por el Derecho de contratos mer-
cantiles. No en vano, el contrato mercantil se presenta como una de las ins-
tituciones jurídicas más sensible y permeable a los cambios y a las nuevas
 54 Luls manÍa MTRANDA sERRANo
ideas del sistema económico [unÍaMeNENnnz/vnncez, en AA.vv. Cllrso,
, que se divide la actividad económica, es decir, el comercio, la industria y los ser-
II, p. 32; V'nc¡z en AA.VV., Lecciones, p. 5lg; GencÍa_plr¡ , Introduc_
ción,lr, p. 3541. Así lo confirma la Historii: las revoluciones (o evolucio-
nes) económicas siempre son fuente generadora de nuevas figuras con-
1a9tryl-es, !g T" primero la Revolución comercial, allá por el iiricio de la
Baja Edad Media, cuando empezaba a gestarse incipient&nente lo que hoy
denominamos y conocemos como Derecho mer"aniil. Lo fue más iarde lá
Revolución indust¡ial, que_ no sólo fue posible gracias a nuevas máquinas
y herramientas, sino también, de modo muy decislvo, merced al surgimiento
y consolidación de nuevos contratos y nuevas formas o técnicas de cele-
brar la contratación.Y t9
9r ahora, en fin, la Revolución postindustrial y la
llamada Sociedad de la información, cuya impihntación y desanollo coiren
paralelos a la creación de nuevos contratos [Roro, CDi, Iggg,p. 13].
Pues bien, en este nuevo Derecho de contratos que encuentra su origen
en el fenómeno de la Revolución industrial y en laJrelevantes transforñra-
ciones (económicas,
.industriales, tecnológicas, técnico-empresariales, y
sociológicas) que tan importante fenómenolrájo para la sociédad y la Eco-
nomía [v. FoNr Ger-ÁN, en AA.VV., Curso D-. cbnsumidor, pp. 17_1g1, el
contrato mercantil adquiere una fisonomía novedosa, distinti de la qué le
confirió el legislador decimonónico. En líneas generales, los rasgoj más
acentuados de esta nueva fisonomía cabe cifrar-los en dos: Ia inipción y
consolidación de nuevos tipos contractuales y nuevos sistemas de-contra-
tación; y la crisis o decadencia del modelo de contrato codificado
[UnÍ¿MeNÉ¡¡osz/Vencsz, en AA. VV. o C rtr s o, II, pp. 32 _3 3; Ar-oNs o URenA,
EJB, I, pp. 1651-16521.
b) Lo irrupción y consolidación de nuevos tipos contractuoles
y nuevos sistemas de contratación
Efectivamente, uno de los nuevos perfiles del contrato mercantil con-
temporáneo viene dado por la irrupción y consolidación de nuevas figuras
contractuales que coexisten en el tráfico empresarial con los viejos contra_
tos codificados. Se trata, pot lo general, d€ contratos importaáos o, si se
quiere, de contratos exportado,s, esto es, de figuras contractuales que los
países más fuertes y ricos exportan al exterior, realizando así una eipecie
de colonización jurídica.En concreto, unnúmero importante de estos nuevos
contratos tiene origen norteamericano (caso, ad ex,-de los contrato s de lea-
sing, franchis ing, factoring o e ngineering) fRoro, C DC, lgg}, pp. 14_ 1 5].
Aunque realizar una enumeración de todos estos nuevos cont¡atos es una tarea
complicada y casi imposible, sí cabría agruparlos o clasificarlos en tres grandes
gn¡pos en función de la relación que guardan con las tres distintas categorías
en
LA CONTRATACIÓN IT4TRC.A.NTIL EN GENERAI... 55
vicios. Así, es posible distinguir dentro de estas nuevas figuras contractuales, de un
lado, las funcionalmenúe aptas para el desarrollo de una actividad puramente comer-
cial o intermediadora (compraventas especiales, franquicia, etc.); de otro, las que
muestran su idoneidad para el ejercicio de una actividad industrial o de producción
(caso, p. ej., de los contratos de investigación, de los contratos de explotación y de
los contratos de licencia de patente o de Know-how); sin que falten, finalmente, las
conectadas funcionalmente con los servicios (caso, p. ej., de los contratos de con-
sultoría, de proyecto, de ejecución de obra, o de los nuevos contratos bancarios o
de financiación que surgen cada día) [Roro, CDC, 1998, pp. 16-19].
En algunos casos estos nuevos contratos no llegan a alcanzar tipifica-
ciónlegal; les basta con la tipificación social adquirida por la propia diná-
mica de la vida económica. En otros, en cambio, aunque adquier.en tipifi-
caciín legal, cuentan con un régimen jurídico incompleto o fragmentario
que deja sin disciplinar muchos extremos. Constituyen, por tanto, en muchas
ocasiones negocios atípicos, esto es, contratos desprovistos de una norma-
tiva específica a menos que estén mencionados en la ley y de esa mención
normativa quepa deducir, por vía de remisión, la disciplina legal que les
resulta aplicable [así JonoaNo, RGIJ, núm. 195, 1953, p. 61; v. también
ALSALRoe¡o, D. civil,II, pp. 4L5-419; LesARTe, principios,III, pp. l4-I5;
OssoRro Monalss/OssoRro SnRRauo, en AA. VV., C ur s o, pp. 225 -2301. En
cie¡tos supuestos se trata incluso de contratos innominados, es decir, de
negocios carentes de un nomen iuris que permita designarlos e identificar-
los fGenntcuns,Tratado, III-1, p. 99; Ossonro MoR¡rBs/Ossonlo SennaNo,
en AA.VV., Curso, pp. 225-226; Gsrn-ALoNSo, en AA.VV., Manual,
p.5641.
Lo anterior permite afitmar que son muchos e importantes los retos que
estos nuevos contratos plantean aljurista. Dichos retos se explican no porque
las funciones que han de asumirse en relación con ellos difieran de ias que
deben desempeñarse cuando el contrato pertenece a los tradicionales o ilá-
sicos, sino porque el desarrollo de tales funciones en el ámbito de estas
nuevas figuras negociales reviste un mayor grado de complejidad habida
cuenta de su no regulación legal o, en su caso, de su regulación fragmen-
taúay sectorial. En particular, la labor del abogado se muestra decisiva en
relación con estos novísimos tipos negociales en lo que respecta, funda-
mentalmente, ala redacción del contrato (ya sea ésta bilateral, en los casos
en que el contrato es producto de la negociación entre dos partes, o unila-
teral, en los supuestos en que el contrato se redacta a través de la técnica
de las condiciones generales de la contratación) y a su interpretación (que
plantea al intérprefe el problema principal de la cuestión tipológica, eito
es, de la adscripción del contrato que se interpreta a algunos de los tipos
contractuales reconocidos por el Derecho y, en los casos en que esto no sea
posible, la identificación del tipo nuevo no tipificado legalmente y la deter,
 56 LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO
minación de la normativa aplicable) [Roro, CDC, lgg9, pp. 19-23]. De ahí
que pueda decirse que la multiplicación de estos contratos
álpicos en amplios
sectores del tráfico pone a prueba la función del jurista que, como inge-
niero, social, ha de aportar su esfuerzo para contribuia junto con los eóo-
nomistas y otr-os ingenieros, a la viabilidad de determinadas operaciones
económicas [Vrceur, I ntroducción, p. 7 49].
Mas el moderno Derecho de contratos no sólo se caracteriza por el sur-
gimiento de estos nuevos tipos contractuales. paralelamente ali irrupción
de estos contratos atípicos (e incluso, a veces, innominados) y al cornpás
de los avances acaecidos en los ámbitos de la industria y de la tecnología,
Itan ido apareciendo nuevos sistemas o modos.de contraiación ignorado's o
desconocidos por el legislador decimonónico que finalmente el-legislador
contemporáneo se ha visto obligado a regular. Entre ellos ha de citarse, en
primer lugar, la contratación a través de condicianes generales que es una
técnica de contratación muy utilizada en el t¡áfico negócial contemporáneo
por su utilidad para satisfacer necesidades de racionalización de lá activi-
dad contractual de empresarios y profesionáles, toda vez que su empleo
(sobre todo por empresas y entidades que se ven obrigadas a afrontai un
considerable volumen de actividad negocial) permite ahor¡ar tiempo y dinero
y optimizar así la organización interna y la utilización de los recur,sos dis-
ponibles lv., ad ex.,Lóevz SÁNcurz, EC, wim.16, 1999, pp. 5g-59; pece_
DoR, Curso consumidores, p. 167 e infra, cap. VIl. En segundo lugar, tam_
bién es necesario mencionar los nuevos sistemas de dist¡ibución cómercial
y, al cabo, de contratación que desde hace ya algunas décadas los empre-
sarios se han decidido a poner práctica en el meicado con vistas a conse-
guir sus metas económicas y lograr así la colocación de sus bienes y ser-
vicios. Se Íata, en particular, de los contratos celebrados fuera de los
establecimientos mercantiles y a distancia y, dentro de estoi últimos, de
Ios celebrados por víatelemática o electrón\ca (contratos electrónicos). Al
igual que ocurrió con la técnica de contratar a través de condiciones gene-
rales, estos nuevos sistemas de cont¡atación fampoco fueron reguladó por
el legislador decimonónico. No obstánte, a la vista de su progresTva implan-
taciónen el tráfico y de la problemática jurídica que enciérrá, también han
sido_ objeto de regulación por el legislador aetaal
lsobre esta regulación
v. MmeNoa, Ccfem: caracterización, passim; ÍoeM, en AA .yy., Cóm. elec_
trónico, passim, y la exposición que realizamos infra, caps.IV y V].
c) La crisis del modelo de contrato codificado
Pero la irrupción y consolidación de nuevos tipos contractuales y nuevos
.
sistemas de contratación no es el único perfil qué presenta el contrato mer-
cantil contemporáneo. Junto a él hay otro rasgo filndamental que conforma
LA CONTRATACIóN Ir¡eRceNTIL EN GENERAL... 57
fisonomía y al que cabría llamar, en expresión de FON1 GnlÁn,
,cu actual
"rr¡rit decadencia de la concepción o modelo liberal de contrafo consa-
o
Derecho contractual codfficado fv. Constitución económica,
lrado en el
"o,. +A, Veamos a qué quiere aludirse cuando se habla de esta crisis
".511.
o decadencia:
l. Los nuevos hechos
;,, Con anterioridad no hemos dudado en calificar el modelo de contrato
codificado como liberal por su clara y dccidida opción de situar en el centro
del Derecho de contratos el principio de la autonomía de la voluntad y de
¡o exigir requisitos formales para la válida celebración de los contratos. El
modelo de contrato codificado es supra- un modelo liberal-
-decíamos
individualista por cuanto que en él la autonomíadela voluntad domina por
entero el contrato Y, a la postre, asume un papel protagonista en la confor-
mación del tráfico empresarial. Ni que deci¡ tiene que para que ese modelo
liberal (o liberal-individualista) funcione correctamente y sin disfunciones
eó necesario que los sujetos contratantes estén sifuados en un plano de igual-
dad.De hecho, esa es la idea de la que parte, a modo de presupuesto, el
legislador decimonónico, que concibe el contrato como el resultado de un
acuerdo de voluntades libres entre dos partes en igualdad de condiciones.
En efecto, pese a que en ningún precepto de los Códigos se diga expresa-
mente que los contratantes son iguales para contratar y tienen idéntica capa-
cidad económica para llevar a cabo la negociación patrimonial inherente a
todo contrato, es evidente que tales ideas constituyen la nervadura de la
regulación de los Códigos [Lase.nrn, Principios,III, pp. 71-72;Ioorvr,Com-
pendio, p.2I4; OssoRro Monems/OssoRlo SERRaNo, en AA.VV., Curso,
pp. 207 -208; LACRUz, D. oblígaciones, Il, p. 330; MEZQune, EC, núm. 22,
1991, p. 251. En la doctrina mercantilista así lo pone de manifiesto, entre
otros, FoNt G¡rÁ¡¡, cuando señala que el Derecho de contratos codificado,
de caráctet preponderantemente dispositivo y asentado en la defensa a
tltranzade la autonomía de la voluntad, sólo puede estar pensado para hom-
bres igualmente libres e idénficamente iguales [FoNr GelÁN, en Esl. Loring,
pp. 153-1541.
Ahora bien, esa igualdad sustancial entre los contratantes no siempre
existe. Empieza, sobre todo, a resquebrajarse y, por tanto, a tener un carác-
ter cada vez más ficticio e irreal, cuando a la fase de inicio o despegue del
sistema económico libe¡al sucede la de su consolidación. Es entonces, cier-
tamente, cuando nuevos hechos propiciados por la proclamación del prin-
cipio de libertad de industria y comercio y conectados todos ellos con la
llamada Revolución industrial (el maquinismo, las invenciones tecnológi-
cas, la fusión y movilización de capitales, etc.), conducen a un grado con-
 58 LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO
siderable de concentración económica en los mercados que termina, final-
mente, por romper de modo irreversible la idea de la igualdad de la que
partieron los códigos de Derecho privado. Es a partir?e ese momento,
dicho en otros términos, cuando un iapitarismo de-ótomos,esto es, de ope-
radores económicos de pequeña o mediana dimensión, empieza a ser sus-
tituido por un capitalismo molecular de grandes empresas, és decir, de ope-
radores económicos de dimensiones relevantes en cuyas manos acaban por
concentrarse los bienes deproducción y el capital financiero, lo que se tra_
duce en el plano de las relaciones contractuáles (que es lo que áquí inte-
resa) en una ruptura o quiebra de la igualdad de ios sujetos conffatantes
[SuÁnEz-Lr-ANos, en AA.vv., Reforma, pp. 299 -300: GÁncÍ¿-pr rA, I n.rrrt-
ducción,lI, pp. 355-356; DÍsz-ptco.zolbuLvéN, Sistema, lI, pp. 30_32;
LecRu', D. II, pp. 331-332t MezqunR, EC, núm. 22, lgg l',
-obligaciottes,
pp. 25-26; Gerp-Alolso,
en AA.VV., Manual, p. 5371.
A partir de entonces, en efecto, cuando la igualdad de los sujetos del
mercado comienza a cede¡ terreno a una situacién de desiguatdaá o dese-
quilibrio de carácter institucional, muchos de los contratoJ que se conclu-
yen en t¡áfico dejan de celebrarse ya por sujetos en igualbad de condi-
_el
ciones. Y cuando esto ocuffe, es decir, cuándo en una relición negocial hay
desigualdad o asimetría entre las partes contratantes, es frecuerit,e que loi
sujetos que ocupan la posición económica fuerte cometan abusos en detri-
mento de los más débiles. El contrato se convierte así en instrumento o
cauce de abuso del contratante débil, sobre todo (aunque no exclusivamente)
cuando_ se celebra según la técnica de las condicionés generales de la
con-
tratación, esto es, mediante clausulados predispuestoJe impuestos a una
generalidad de clientes; pues en tales casos la aütonomía deiavoluntad de
éstos se ve considerablemente mermada o limitada: a decir verdad, sólo son
libres para decidir si quieren contratar o no, pero no para intervenir en la
fijación del contenido negocial [UBÍA, RDM, núm. 62, 1956, pp.221_227;
fgroj Est. Polo, pp. 825-826: Í¡eu, protección contrataiti débil, pp.
25-35; "f
FoNr GelÁN, enAA.VV. , Curso D. consumidor,p, 17;Íosw, Rt;M,
1úm. 177,_1985, pp. 387-388; Í¡ru, Constítucíón uroió*ir'o, pp. a7_gS;
GonoRa, D. mercantil, pp.97-98; Ruz Muñoz, en AA.VV. , iuiro consu_
midores, pp.22-23].
2. El nuevo Derecho
Estos nuevos hechos exigen la revisión del Derecho dado y desembo-
can en un nuevo Derecho que confiere al contrato una fisonomíatambjén
nueva. según este nuevo Derecho, se presume típicamente existente una
situación de desigualdad o desequilibrió de los coirtratantes en las relacio_
nes negociales entabladas entre empresarios o profesionales y consumido-
LA coNTRATACIóN NaeRcaNTIL EN cENERAL... 59
el llamado Derecho del consumidor
res (contratos de consumo). Nace así
n de:l consuma que cabe ser considerado como el principal fenómeno que
ha inumpido y sacudido el ámbito de la contrataciín en el último
cuarto
XX Manual,II, p. 36].
áel siglo [BnosnraMenrÍNlez,
A este Derecho de faz completamente nueva [FoNr GelÁm, RDM, n(tm' 717,
7985, passim) que se ha dado en denominar Derecho del consumidor prestaremos
. atención más adelante con el detenimiento que el asunto requiere fv. infra, cap. IIII.
En ¡elación con él conviene, no obstante,yaavanzar que se integra por un con-
junto de nornas heterogéneas, muchas de ellas jurídico-privadas y de naturaleza
imperativa (ius cogens), encaminadas a proteger al consumidor en diferentes
momentos conectados todos ellos con el contrato, toda vez que es el contrato el
vehículo esencial que permite al consumidor participar en el mercado adquiriendo
bienes o contratando servicios: a) En primer lugar, en la fase previa a la celebra-
ción del contrato (fase precontractual), para lo cual impone ai empresario o pro-
fesional determinados deberes de información preconffactuales, a7 tiempo que
consagra eI principio de integración publicitaría del contrato, según el cual el
contenido de las ofertas publicitarias es exigible por los consumidores aun cuando
no figure en el documento contractual. b) En segundo lugar, en e1 momento de
celebración del contrato (fase contractual), estableciendo un doble control (formal
y material) de los contratos celebrados a través de condiciones generales de la
contatación, e imponiendo en muchos casos a los empresarios o profesionales
ciertos deberes formales que suponen la quiebra del principio espiritualista o de
libertad de forma consagrado en los Códigos del siglo XIX (en particular, los debe-
res de redactar el contrato en documento privado y entlegar una copia de él al con-
sumidor con vistas a que pueda estar convenientemente informado del contenido
dei contrato celebrado) c) Finalmente, en el momento de ejecución del contrato
(fase postcontractual), confiriendo al consumidor que participa en determinados
sistemas de contratación (como la contratación celebrada fuera de los estableci-
mientos mercantiles o a distancia) o en ciertas figuras contractuales (como los
contratos de venta de bienes muebles a plazos o de aprovechamiento por tumo de
bienes inmuebles) un derecho de desistimiento negocial que le faculta para desli-
. garse libremente de la relación negocial entablada con el empresario o profesio-
nal; así como también reconociéndole determinados derechos para los casos en
que existafalta de conformidad del bien adquirido.
Pero la intervención del legislador en el contrato a través de normas
imperativas no sólo tiene lugar en el terreno específico de los contratos de
consumo, esto es, de los celebrados por sujetos que actúan, de una parte, en
condición consumidora y, de otta, en condición empresarial o profesional.
Dicha intervención se produce además en otros ámbitos del Derecho de la
contratación mercantil donde el legislador también advierte la existencia
de una situación de desigualdad o desequilibrio entre los contratantes:
a) Así ocurre, en primer lugar, con algunos modos o formas de cele-
brar la contratación; en particular, con Ia técnica de concluir contratos a
60 LUIS MARIA MIRANDA SERRANO

través de condiciones generales de la contratacióu €sto es, de <<cláusulas

formuladas de antemnno para un número indefinido de con ratos de una
misma naturaleza y quz no h¿n sido negociadas ind,ivid,ualmente entre ?as
partes > (art. 2.209 PDEC).

La relevante menna o reducción de Ia autonomía de ra voruntad que esta

téc-
nica conlleva para el cliente (llamado adherente por cuanto que en realidad cuando
decide celebra¡ el contrato no hace otra cosa que adherirsi a un contrato que Ie
viene ya dado e impuesto por el predisponenre) ha exigido la intervención del
legisladnr no sólo cuando dicho sujeto actúa en condición de con¡umidor en Een-
tido estricto, sino incluso cuando lo hace.en condición emprcsarial o profesional.
Esta opción de política legislativa se anuncia yg e4 el E. de M. LCGC en los
siguientes términos: <{l)a protección de la iguatdad de los conffatantes es pre-
supuesto necesario de la juslicia de los contenidos contractuales y constituye uno
de los imperativos de la polltica jurídica en eI órnbito de la actividad económica.
Por ello la rcy pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y
usuarios, pero también de cualquicra que contrate con una persout que utilice
cond,iciones generales en su actividad, contractual>. En la parte disposiúva de la
LCGC adquiere concreción normativaen los preceptos delimit¿dores de su ámbito
de aplicación; en concreto, en su art. 2 que se ocupa de derimira¡ subjetivamente
el campo de aplicación de la LCGC, disponiendo (cierto es que con una redac-
ción no muy afortunada) la aplicación de la LCGp a los cont¡atos ocelebrados
entre un profesional'(predisponente) y:cualquier persona flsica o jurtdica (adhe-
rente), (art.2-l LCGC). De este modo zanja legislativamente nuestro Iegislador
el intenso debate doctrinal suscitado en nuestro Derecho y en el comparado en
tomo a si la regulación de las condiciones generales de Ia contratación debía per-
tenecer o no exclusivamente al sistema de protección de los consumidores. A su
juicio, como vemos,,las razones que aconsejan regular Ia contratación mediante
condiciones generales no sólo están presentes en los contratos de consumo; tam-
bién lo están en los celebrados entre empreEarios o profesionales, pues tanto en
unos como en otros cabe advertir un desequiljbrio negocial entre los sujetos con-
tratantes que se manifiesta en la imposibiüdad de los adherentes de negociar y
discutir el contenido contractual [sin embargo, pal..- la aplicación del régimen
de la LGDCU sobre cláusulas negociales predispuestas sí es presupuesto que el
contrato sea de consumo, lo que es objeto de críúca doctrinal: v. Onouñ¡,, Rdp,
núm.5,2000, pp. 49-53;pan más información acerca del ámbitó subjetivo de
aplicación de la LCGC v. las consideraciones que realiza Vele Tonn¡s ¿zf¿,
cap. VIl.
 LA CONTRATACIÓN MERCANTIL EN GENERAL... 63

Ias intervenciones legislativas en materia contractual que acaban

tanto las rcalízadas en el ámbito específico de la contra-
de consumo como las acaecidas en el campo de la contratación entre
o profesionales, permiten formarnos una idea general del sen-
alcance que ha de darse al rasgo de la fisonomía del contrato mer-
contem.poráneo que aquí abordamos, esto es, a lo que se ha dado en
crisis o decadencia del modelo de contrato codificado. Así, con fales
qulere aludirse a un fenómeno hoy innegable en el Derecho de
consiste básicamente en una progresiva sustitución de regu-
jurldicas emanadas de los sujetos privados merced al ejercicio de
de la voluntad, por regulaciones legales imperativas emana-
de los poderes públicos y destinadas a obtener soluciones más justas
las del mercado e incluso más eficientes (toda vez qtre el mercado sería
de adoptarlas por sí mismo) [VICE].IT, I ntoducción, p. 7 481. Crisis,
del esquema de contrato decimonónico o, si se quiere, de la autono-
de la voluntad como pilar nuclear sobre el que se apoya' en -el sentido
Que, merced a la influencia que han tenido
en el Derecho de contratos
'transformaciones sociales y económicas , la autonomía de la voluntad
no domina por entero el contrato ni, consecuentemente, es la única prota-
del tráfico empresarial fv., ad ex., SuÁnEz-LL¡Nos, en AA.W.,
ADC,1993, tV, pp. 1705-1709; FoNr
48, n. 51; Les¡.nrs, Principíos,lI7,
$p. 8 5-86; OssonloMon¡rrs, AD C, 79 52, t. Y, p. 75 ; Ossoruo Mox,qt-es/Osso-
'iio SSRRAN6, en AA.VV. , Curso, pp.207-209; Dfzz-Ptctzo/Gul-l-Ót'¡, S¿s-
?ema,II, pp. 30-33; LAcRuz, D. obligaciones,lÍ, p. 338; en general, sobre
la infuenóii oue las transformaciones socioeconómicas han tenido sobre el
¿ontiuto."ruitu obligada la consulta de RlppRr, Déclin.du droit, passim y
SAvATIER, Métamorphoses économiques et sociales du droit, passimf.

Ahora bien, una cosa es afirmar y constatar que la autonomía de la

voluntad ya no disfruta en el contrato dela posición de dominio que le con-
firió el legislador decimonónico y otra bién distinta concluir que ha per-
dido casi iodo su poder y hegemonía y, en consecuencia, que ya no cabe
aludir a ella como principio del Derecho de contratos. Esta últirna conclu-
sión debe rechazafse poi errónea. Varias son las razones que pueden ale-
garse €n este sentido: a¡ faprimera es que las normas dispositivas que {is-
ciplinan los contratos en ei viejo CCo siguen estando vigentes y a ellas
recurren aún un número importante de empresarios (en gerieral, de pequeña
o mediana dimensión) que todavía ven reducidos sus instrumentos con-
tractuales a la comisión, él préstamo y la comprav enta. bILa segunda estliba
 64 LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO
en que, en verdad y dejando al margen el ámbito específico de la contra-
tación de consumo, las normas imperativas no se han hecho presentes en
todo el Derecho de contratos mercantiles, sino sólo, como hemos visto, en
determinadas técnicas o modos de celebrar la contratación (contratos cele-
brados mediante condiciones generales) y en ciertas modalidades contrac-
tuales donde la desigual posición de las partes ha exigido una intervención
decidida por los poderes públicos (ad ex., contratos de seguro, agencia o
franquicia). c) La tercera, por último, es de gran relevanciá: la autonomía
de la voluntad de los particulares, como manifestación de la libertad, es
precisamente lo que explica el fenómeno característico de la contratación
mercantil contemporánea al que antes hicimos referencia, relativo al sur-
gimiento y consolidación de nuevas figuras contractuales que coexisten en
el tráfico con las reguladas en los viejos códigos. La modificación de tipos
contractuales tradicionales, la invención de tipos nuevos y la combinación
de figuras contractuales que en principio se creían incombinables sólo es
posible, en efecto, merced al uso por los operadores económicos de su auto-
nomía de la voluntad [Rolo, CDC, 1998, pp. 14-15; Diez-ptctzo, ADC,
i993, IV p. 1708; Dr los Mozos, en Est. Menéndez,Iy pp. 4997-4999;
GerE-Ar-oNSo, en AA.VV., Manual, p. 5371.
Añádase a todo esto otro dato que no debe pasar inadvertido y que junto
con los anteriores conduce a la doctrina a sosten€r que en el cont-exto actual
asistimos a una reafirmación de la libertad contraótual o, si se prefiere, a
un nuevo apogeo de la autonomía de la voluntad [vrceur, Introdicción, pp.
748-7491. Nos referimos, en concreto, alaextraordinaria relevancia qu" *
una sociedad progresivamente globalizada como la actual tiene la autono-
mía de la voluntad en el Derecho mercantil internacional; en particular, en
la conformación de la denominada lex mercotoria que, evocadora en nues-
tro tiempo de la originaria unidad del viejo Derecho de los mercaderes
medievales (ius mercatorum ratione mercaturae) y formada directamente
gor e_l sector empresarial sin intervención política alguna por parte de los
Estados, está integrada por reglas o prácticas emanadás de ia autonomía de
la voluntad y destinadas a disciplinar de modo uniforme las relaciones mer-
cantiles (muchas de ellas contractuales) que se establecen dentro de la unidad
económica de los mercados [v. Gar-cexo, Gobierno sociedad global, pp.
17-22; GoNona, RDM, núm. L27, 1973, passiml. De modo qu" áo es erré-
neo afi.rmar que la autonomía de la voluntad sigue hoy dominando el con-
trato en el contexto internacional; o, en otros términos, que en este ámbito
la autonomía dela voluntad disfruta aún en nuestros díás de una posición
dominante [Dn ros Mozos, en Est. Menéndez,IV, pp. 4ggg]. Se ffata, no
obstante, de una autonomía de la voluntad unilateral, en el séntido de que
no 9s_ sino producto y reflejo de las efectivas posiciones de dominio (en
sentido propio, esto es,,antitrust) de que gozan en el mercado mundial gran-
des grupos empresariales; 1o que les permite imponer su ley en el meriado
LA CoNTRATAcTóN Ir¡r,Rc¡NTIL EN GENERAL. 65
tt en eI contrato. De ahí que no sea erróneo decir que en el contexto mer-
áantil internacional la contratación es fundamentalmente obra del poder pri-
íado de las grandes empresas [SuÁnez-Lr.ANos, en AA.VV., Reforma,
nassimf o, si se quiere, que el no Derecho de los grandes contratos es el no
berecho al que se afienen las grandes empresas multinacionales que, a la
,oortrr, concluyen los contratos sin otra ley que la emanada de su voluntad
iv. así, recogiendo palabras expresas de C¡neoNI.¡lER, DE Los Mozos, en
-Est.
Menéndez,IY, P.5003, n. 431.
Por otra parte, en 1o que respecta a los esfuerzos desplegados en Europa con
vistas a lograr un f)erecho uniforme de obligaciones y contratos, no debe perderse
de vista que la segunda de las disposiciones generales de los PDEC elaborados
por la Comisión Lando (en concreto su art. 1.102) está tledicada expresamente a
proclamar la libertad contractual, esto es, la libertad para ejercer la autonomía pri-
vada, al afirmarse en ella que las partes son libres para celebrar contratos y para
determinar su contenido. Según los PDEC, dicha libertad de contratar está some-
tida sólo a dos limitaciones: de una parte, a las exigencias de la buena fe y la leal-
tad y, de otra, a las noÍnas imperativas establecidas en los propios PDEC [sobre
el art. 1 .102 PDEC y su cotejo con el art. 1255 CC:. Dfnz-PtctzolRoca/Mon¡us,
PDEC,pp. 144-148). Pero esto no es todo. Además, los PDEC rompen con la tra-
dición de los Códigos de óorte francés que exigen, para que quepa hablar de la
existencia de contrato, la concurrencia de una serie de elementos o presupuestos
entre los que ocupa un lugar destacado, junto al consentimiento y al objeto, la
causa negocial (v., p. ej., el art. 126l CC). Así cabe afirmarlo tan pronto se cons-
tate que para los PDEC el contrato sólo requiere un acuerdo suficiente entre los
contratantes, sin exigir lo que el Derecho europeo continental denomina causa del
contrato, lúcidamente definida por Cr-avrnÍa como la concreta función práctico-
social querida por las partes al celebra¡ el negocio y comprensiva del motivo deter-
minante común a dichos contratantes [ClavnnÍe,, La causa del contrato, p.2891.
De modo que no es erróneo vislumbrar en los PDEC una clara influencia neoli-
beral, que se traduce en una reafirmación de la autonomía de la voluntad y, con-
secuentemente, en el favorecimiento de la contratación mediante la aniquilación
de algunas de las más relevantes exigencias históricamente establecidas por los
Ordenamientos jurídicos para la válida celebración de los contratos [acerca de la
desaparición de la causa en los PDEC v. Dínz-Ptctzo/Roceffonerns, PDEC, pp.
17 2- l7 8 y Dwz-Prc t zo, en http civil.ud g. es/tossal.
:
3. Conclusión y final
A la vista de todo lo expuesto, cabría afirmar con Vtcnnt CrruLIÁ que
el principio de la autonomía de la voluntad ha atravesado tres distintas
etapas: a) una primbra de apogeo, que coincide con el momento de la Codi-
ficación y, en suma, con las fases de inicio y consolidación del sistema eco-
nómico liberal que, como es bien sabido, se caractetizó en lo político e
 66 LUIS MARÍA MIRANDA SERRANO
ideológico por la existencia de un alto grado de consenso en entender que
el Estado sólo estaba legitimado para intervenir en los procesos naturales
del mercado cuando lo hacía con el fin de salvaguardar lá libertad y la pro-
piedad, que eran los únicos derechos verdaderamente recipiendarioi de pro-
tección por los poderes públicos (es el principio de rafsser faire, laisser
passer, que se completa implícitamente con el de laisser contracter); b)
otra segunda de crisis o decadencia, que corre paralela al reemplazamiento
del sisfema inhibicionista por el de la intervención púbrica, ló que, como
se sabe, tuvo lugar al compás de la irrupción de nuevas corrientes políticas
superadoras de los postulados liberales y sus graves deficiencias, habida
cuenta de su demostrada incapacidad para garantizar un desarrollo econó-
mico equilibrado y socialmente justo; c,) y la tercera y última de nuevo
apog.eo, por factores diversos tales como, entre otros, la pro_
-p1oplciada
gresiva glob alización económica, la desregulación de sectores anteriorm|nte
sometidos a régimen de monopolio, o la difusión en ámbitos académicos y
políticos de corrientes neoliberales de creación e interpretación del Dere-
cho como, p. ej., el análisis económico [así llceNr, Introducción, pp.74g_
749; sobre el rebrote de la autonomía de la voluntad v. también, 'ad ex.,
At-renrNr, en http:www.a terini.orgl.
I
Bien entendido que este nuevo apogeo de la autonomía de la voluntad
no supone una vuelta a la situación existente eh el momento de la codifi-
cación. Pese a que los vientos neoliberales soplan fuerte desde hace algu-
nos años y, en consecuencia, cabe hablar de un serio peligro de reprivatiáa-
cióny despolitización del Derecho en general y del de -contratos en particular
[v. al respecto las consideraciones que realiza FoNr GaLÁ¡{ en Ei. Loring,
pp. 162-1651, el intervencionismo de los poderes públicos en el ámbito dél
contrato se presenta en nuestros días como un fenómeno sin rctorno. Así lo
cor¡oboran las múltiples intervenciones en materia de contratos que a golpe
de Dirs. vienen realizándose clía a día desde Bruselas con vistas a climinar
los obstáculos al tráfico comercial comunitario que se derivan del diferente
nivel de protección concedido al consumidor o contratante débil en cada uno
de los Estados miembros de la LIE [Ur-rrann , RDII,I , núm. ?9 , Igg3, pp. II09_
1 1 1 01. El aforismo ubi socíetas , ibi ius enciena en sí mismo esta idea:
expresa
el marcado carácter social del Derecho y, por tanto, cómo su evolución se
produce normalmente a remolque de los cambios acaecidos en la realidad
socioeconómica. Ahora bien, han sido tantas las transformaciones socioe-
conómicas producidas desde la codificación que, pese al rebrote actual de
la autonomía de la voluntad conectado al fenómenó de la globalización y al
pensamiento neoliberal, ya no hay posibilidad de marcha atrás. por eso cabe
hablar en nuestros días de la inviabilidad de una vuelta a una situación de
protagonismo de la autonomía de la voluntad en el contrato y en el tráfico
idéntica o similar a la que se dio bajo la vigencia del liberalismo económico
[a propósito de esto v. Srvó, en AA.VV., Instituciones, III-1, pp. 17-26].
LA coNTRATAcIóN ueRc¿.NTIL EN GENERAL... 67
por todo lo expresado, es posible sostener que el principio de la auto-
de la voluntad se encuentra inmerso, más que en una situación de
decadencia, en un proceso evolutivo dinámico en el que las modi-
afectan a la extensión de su contenido y no a su sustancia. La
de la voluntad sigue teniendo alcance de principio general infor-
del Derecho de contratos [De r-os Mozos, en Est. Menéndez,IY,
]. Se trata, no obstante, de un principio fuertemente limitado en
ámbitos por normas imperativas. De ahí que doctrinalmente se
afirme que en tales ámbitos los límites al principio de la autonomía de la
voluntad son extensos [GelceNo , Negocio iurídico, p. 69], hasta el punto
dice- de que llegan a adquirir tanta o más importancia que el prin-
mismo IYAzqusz DE CAstRo, Presupuestos y límites,p.43]. Dicho
otros términos: la autonomía de la voluntad continúa siendo una regla
del Derecho de contratos pero no la única; en consecuencia, puede
el contenido del contrato siempre que una norma jurídi ca de íus
cogens no lo prohíba o imponga uno determinado. Razón por la cual cabe
ver en ella una regla general modalizada por un gran número de normas
imperativas y, como telón de fondo de todas ellas, por la buena fe y el equi-
librio de las prestaciones [Lacnuz, D. obligaciones,Il, p. 338].
En fin, cabe concluir que cuando en 1885 y 1889 se promulgaron los
Códigos de Derecho privado sus legisladores consagraron inequívocamente
'el paradigma de la autonomía de la voluntad y, al mismo tiempo, fijaron
en la ley uno de sus límites (unto con la moral, el orden público y la buena
fe ex arts. 1255 y 1258 CC y 57 CCo). Pero en ese momento histórico
apenas había otra ley que la contenida en los propios Códigos (normal-
mente de naturaleza dispositiva). Hoy, tantos años después, los preceptos
de los viejos Códigos que consagran el dogma de la autonomía de la volun-
tad sigucn cstando vigcntcs con idóntica rcdacción a la quc sc lcs dio afina-
les del siglo XIX. Su alcance, sin embargo, es bien distinto dado el gran
número de leyes en vigor y la naturaleza preponderantemente imperativa
de sus normas. De ahí la conclusión antes expuesta, según la cual dentro
del proceso evolutivo en que se ve envuelto el Derecho de contratos las
alteraciones a que se ha visto y sigue viéndose sujeto el principio de la
autonomía de la voluntad afectan no tanto a su sustancia sino a su exten-
sión. Se subraya así la vigencia del principio, pero en un contexto muy dis-
tinto del originario en el que irrumpió, cuya principal característica reside
en que a las viejas normas dispositivas de los Códigos se han venido a
sumar otras muchas leyes especiales imperativas que, a través de un impa-
rable proceso de descodificación, persiguen es que no siempre con
-ciertotécnica considerable-
la misma fortr¡na y muchas veces con una torpeza
paliar el grave déficit ético-antropológico y ético-social delDerccho pri-
vado codificado [v. al respecto las sugerentes consideraciones que realiza
FoNr Ger-ÁN en Est. Loring, pp. 147-1651.