Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
El problema del fraccionamiento
Ficha Técnica
Autor : Abog. Sergio Tamayo Yáñez*
Título : El problema del fraccionamiento
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 62 - Diciem-
bre 2013
Sumario
1. Lo que dice la Ley
2. Lo que dice el Reglamento
3. Palabras finales: un caso práctico
Hay una pregunta que me han hecho en
muchos lugares: en Huaraz, en Tarapoto,
en Abancay, en Cuzco, en Lima… Y es
que, si hay un tema que obsesiona a los
operadores logísticos de nuestro país es
el referido al fraccionamiento: ¿Lo que
estoy haciendo es fraccionamiento?
¿Cómo evitarlo? (o cómo evitar que se
note). Y es que tanto el Decreto Legislativo
N° 1017, Ley de Contrataciones del
Estado (en adelante, la Ley) no precisaba
nada al respecto, y el Decreto Supremo
N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado (en adelante, el
Reglamento) son muy parcos: en cada uno
solo hay un artículo al respecto.
Si bien, este es un problema que viene
desde hace mucho tiempo, las mo-
dificaciones producidas mediante la
Ley Nº 298731 y el Decreto Supremo
Nº 138-2012-EF2, vigentes desde el 20 de
setiembre de 2012, han servido para ha-
cer más estricta la regulación al respecto,
como veremos a continuación.
1. Lo que dice la Ley
El primer párrafo del actual artículo 19°
de la Ley señala lo siguiente:
«Artículo 19°.- Prohibición de fraccio-
namiento
Queda prohibido fraccionar la contratación
de bienes, de servicios y la ejecución de obras
con el objeto de evitar el tipo de proceso
de selección que corresponda según la ne-
cesidad anual, o de evadir la aplicación
de la normativa de contrataciones del
Estado para dar lugar a contrataciones
menores a tres (3) UIT, y/o de acuer-
dos comerciales suscritos por el Estado
peruano en materia de contratación
pública. (…)». (el resaltado es agregado).
La parte resaltada es la principal modifi-
cación realizada el año pasado, que ana-
lizaremos después. Primeramente, vamos
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha
publicado diversos artículos sobre derecho constitucional,
administrativo y de contrataciones públicas. Contacto: <sergio.
tamayo@pucp.edu.pe>.
1 Publicado el 1 de junio de 2012 en el diario oficial El peruano.
2 Publicado el 7 de agosto de 2012 en el diario oficial El peruano.
a tratar de plantear una definición sobre
el término que nos ocupa.
Al respecto, existen diversos desarrollos
doctrinales de este concepto. Así, se ha de-
finido al fraccionamiento como «(...) una
acción fraudulenta de un funcionario público
consistente en el abierto desconocimiento de
la unidad física o jurídica de una contratación,
para en vez de esta necesaria unidad, apa-
rentar una escasa cuantía en la adquisición y
proceder así mediante procedimientos más
expeditivos, menos concurrentes, competiti-
vos y que garanticen unidad de trato a todos
los potenciales postores»3.
Por otro lado, también se ha señalado que
«(…) hay fraccionamiento cuando de manera
artificiosa se deshace la unidad natural del ob-
jeto contractual, con el propósito de contratar
directamente aquello que en principio debió
ser licitado o públicamente concursado»4.
De lo anterior, en diversas opiniones del Or-
ganismo Supervisor de Contrataciones del
Estado (OSCE), por ejemplo, en la Opinión
N° 039-2009-/DTN se ha definido que el
fraccionamiento «(…) se configura cuando la
entidad, teniendo la posibilidad de prever sus
necesidades y, en consecuencia, programarlas,
determina de forma deliberada la realización
de varios procesos menores en lugar de
uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de
este último». (resaltado nuestro).
1.1. ¿A qué se refieren con procesos
menores y mayores?
A procesos de contratación que implican
mayores montos en relación con otros. Es
sabido que la mayor cantidad de controles
y formalidades se encuentran en una re-
lación directamente proporcional con los
procesos que implican mayor gasto y esto
es lógico pues a mayor uso de los recursos
públicos, debe haber mayor cuidado.
Esta distinción en los procesos de selección
se aprecia en la norma de contrataciones
del Estado. Al respecto, el artículo 15°
de la Ley5 detalla los tipos de procesos de
selección y su relación con los respectivos
montos. Así, los procesos «mayores» o
que implican montos más grandes son
las licitaciones y concursos públicos6. En
3 MORÓN URBINA, Juan Carlos. «El fraccionamiento ilícito en la
contratación administrativa». En Advocatus, Revista de Derecho
de la Universidad de Lima. Número, 2002-II, p. 333.
4 MUTIS, Andrés; y QUINTERO, Andrés. La Contratación Estatal:
análisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana Colom-
bia 2000, p. 176. Citado por Morón Urbina. Ibídem, p. 333.
5 Artículo 15°.- Mecanismos de contratación
Los procesos de selección son: licitación pública, concurso
público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía,
los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a
las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio
Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento.
En el Reglamento se determinará las características, requisitos,
procedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepcio-
nes y sistemas aplicables a cada proceso de selección.
6 Artículo 16°.- Licitación pública y concurso público
La licitación pública se convoca para la contratación de bienes,
Actualidad Gubernamental
VII
el siguiente rango, las adjudicaciones
directas7, que son las adjudicaciones di-
rectas públicas de montos mayores que las
adjudicaciones directas selectivas, como lo
establece el artículo 19° del Reglamento.
Por último, por un monto diez veces me-
nor del límite mínimo de las licitaciones
públicas y concursos públicos, se encuen-
tran las adjudicaciones de menor cuantía,
como lo señala el artículo 18° de la Ley8.
En ese sentido, como ya se ha señalado,
la normativa en materia de contratación
gubernamental relaciona la prohibición
del fraccionamiento con el cambio inde-
bido de los tipos de procesos de selección
ya citados.
De todo lo anterior, se concluye que
fraccionar es partir en procesos menores
un proceso mayor; por ejemplo, dividir
una adjudicación directa pública en dos
adjudicaciones directas selectivas o en
varias adjudicaciones de menor cuantía.
1.2. ¿Y las contrataciones menores a
3 UIT?
Como se puede apreciar, el texto original
de la Ley (y las definiciones usadas por
el OSCE) partían de tomar en cuenta
únicamente los procesos de selección es-
tablecidos en la normativa. Asimismo, el
OSCE interpretó, como se puede apreciar
en la Opinión N° 039-2009/DTN, que
la prohibición del fraccionamiento no se
aplicaba a los procesos por montos me-
nores a 3 Unidades Impositivas Tributarias
(UIT), teniendo en cuenta lo establecido
en el literal h) del artículo 3.3. de la Ley9.
Con esos antecedentes, era fácil evadir la
prohibición del fraccionamiento, partien-
do procesos en compras directas que no
pasen la cantidad máxima de 3 UIT. Para
evitar eso, se hace la modificación de la
norma señalada y además se contempla
un mecanismo para supervisar las contra-
suministros y obras. El concurso público se convoca para la
contratación de servicios de toda naturaleza.
En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la Ley
de Presupuesto del Sector Público.
7 Artículo 17°.- Adjudicación directa
La adjudicación directa se aplica para las contrataciones que
realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la
Ley de Presupuesto del Sector Público. La adjudicación directa
puede ser pública o selectiva. El Reglamento señalará la forma,
requisitos y procedimiento en cada caso.
8 «Artículo 18°.- Adjudicación de menor cuantía
La adjudicación de menor cuantía se aplica a las contrataciones
que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima
parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto
del Sector Público para los casos de licitación pública y concurso
público.(…)».
9 «3.3. La presente ley no es de aplicación para: (…)
i) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores
a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al mo-
mento de la transacción, lo cual no enerva la responsabilidad
de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos
de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia
Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes
y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco,
conforme a lo que establezca el reglamento».
N° 62 - Diciembre 2013 VII 5
VII Informes Especiales
taciones menores al monto mencionado,
contemplado en el artículo 68° de la Ley10
y en el artículo 287° del Reglamento11.
De dicha norma, se advierte que el OSCE
tendrá un mecanismo para supervisar las
contrataciones de montos «menores» como
son las que fluctúan entre uno y tres UIT.
Mediante la observación en el Seace, será
más fácil verificar en qué ocasiones una
adquisición o contratación es, artificial-
mente, dividida en partes para evitar las
formalidades del proceso regular o para
«agilizar» la contratación: típico cuando
una entidad está contra el tiempo y tiene
que finiquitar la contratación de una vez
para poder ejecutar el presupuesto o
porque la compra se necesita para una
determinada fecha y los plazos no dan.
1.3. ¿Y los casos de procesos por eta-
pas, tramos, paquetes o lotes?
Asimismo, el citado artículo 19° de la Ley
también señala lo siguiente:
«(…) No se considera fraccionamiento a
las contrataciones por etapas, tramos,
paquetes o lotes posibles en función a
la naturaleza del objeto de la contratación
o para propiciar la participación de la mi-
croempresas y de las pequeñas empresas en
aquellos sectores económicos donde exista
oferta competitiva.
El Ministerio de Economía y Finanzas,
previa opinión favorable del Ministerio de
la Producción y del Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo, establece mediante
Decreto Supremo los sectores que son ma-
teria de interés del Estado para promover
la participación de la microempresa y de la
pequeña empresa.
La prohibición se aplicará sobre el monto total
de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar.
El órgano encargado de las contrataciones
en cada Entidad es responsable en caso
de incumplimiento de la prohibición a que
se refiere el presente artículo». (resaltado
agregado).
Como es conocido, en un solo proceso
de contratación se pueden adquirir di-
ferentes bienes y servicios. Es lo que se
conoce como un proceso según relación
de ítems, etapas, tramos o lotes, como
indica el artículo 13° de la Ley12 y el
artículo 19° del Reglamento13.
10 «Artículo 68°. Obligatoriedad
(…) Las Entidades están obligadas a registrar, mensualmente,
sus contrataciones por montos de una (1) a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT), en el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (SEACE)».
11 «Artículo 287°. Obligatoriedad
(…) La Entidad deberá registrar en el SEACE dentro de los diez
(10) primeros días hábiles de cada mes, las contrataciones por
montos de una (1) a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias
realizadas en el mes anterior».
12 “Artículo 13°.
(…) En los procesos de selección según relación de ítems, etapas,
tramos, paquetes o lotes se podrá convocar la contratación de
bienes, servicios y obras en un solo proceso, estableciéndose un
valor referencial para cada ítem, etapa, tramo, paquete o lote. El
Reglamento establecerá los procedimientos adicionales a seguir
en éstos casos».
13 «Artículo 19°
(…)Mediante el proceso de selección según relación de ítems,
la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica
y/o administrativa de la vinculación, podrá convocar en un solo
VII 6 Actualidad Gubernamental
Como veremos más adelante, el hecho de
que sean bienes o servicios diferentes,
es el que determina para el OSCE que no
exista fraccionamiento, pues el proceso si-
gue siendo solo uno (una sola adjudicación
directa o Licitación) que, pudiendo hacerse
en varios procesos pequeños, por un tema
de eficiencia se realiza en uno solo.
Para dejarlo más claro, es menester de-
finir lo que significa cada uno de estos
términos. Así, de acuerdo al numeral 30
del Anexo Único del Reglamento, «Anexo
de Definiciones», se define al «lote» como
aquel «conjunto de bienes del mismo tipo»,
lo cual implica que estos bienes tengan
características comunes al ser del mismo
tipo.
Por otro lado, el numeral 35 de dicho Ane-
xo define al paquete como el «conjunto de
bienes o servicios de una misma o distinta
clase». El artículo 19° del Reglamento
también regula este tema14.
Asimismo, de acuerdo al numeral 52 del
mencionado anexo, «Tramo» es la «Parte
de una obra que tiene utilidad por sí
misma». Por último, respecto a la «etapa»,
aunque no existe definición al respecto
en el anexo referido, también se aplica a
obras (por ejemplo, la etapa 2 en la cons-
trucción de una carretera) y tomando en
cuenta la definición de Tramo, a contrario
sensu, podría decirse que la etapa es la
parte de una obra que no tiene utilidad
por sí misma.
Como vemos, la prohibición de fracciona-
miento si se aplica «dentro» del lote, ítem
etc., porque estas divisiones sí contienen
bienes o servicios similares entre sí; y su
partición implicaría fraccionamiento.
En ese sentido, la Opinión N° 015-2012/
DTN señala que «a fin de determinar si la
contratación de determinados bienes podría
configurar un fraccionamiento indebido, es
necesario verificar si los bienes que se requie-
ren contratar poseen características o con-
diciones singulares que los hace distintos
entre sí o no, pues, en caso se requiera
efectuar la contratación de bienes iguales, bajo
las mismas condiciones, corresponderá realizar
un único proceso de selección, mientras que
de tratarse de bienes que revistan caracterís-
ticas o condiciones que los hagan singulares,
corresponderá, en principio, efectuar tantos
procesos de selección como bienes requieran
contratarse». (resaltado agregado).
Eso es lo que importa, no si ambas con-
trataciones son para el mismo evento
(Opinión N° 007-2009-DTN), ni si las
necesidades o requerimientos provienen
proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero
vinculadas entre sí con montos individuales superiores a tres (3)
UIT. A cada caso les serán aplicables las reglas correspondientes
al proceso principal, con las excepciones previstas en el presente
Reglamento, respetándose el objeto y monto de cada ítem».
14 «(…) Mediante el proceso de selección por paquete, la Entidad
agrupa, en el objeto del proceso, la contratación de varios bienes
o servicios de igual o distinta clase, considerando que la con-
tratación conjunta es más eficiente que efectuar contrataciones
separadas de dichos bienes o servicios (…)».
N° 62 - Diciembre 2013
de distintas unidades de la entidad para
cumplir, incluso, actividades o fines dis-
tintos (Opinión N° 086-2008/DOP). Lo
importante es que las características
sean distintas.
Esto también sucede en servicios; por
ejemplo, en el caso del dictado de cursos,
en que «(…)cada servicio que desarrolla un
docente posee características particulares que
los hacen singulares, dado que en principio
la preparación o didáctica de los profesores
los distinguen –tanto así, que eventualmen-
te el alumnado califica negativamente a
determinados profesores, por comparación
con ciertos estándares–, así como las condi-
ciones en que se prestan son disímiles, pues
éstas responden al número de alumnos, la
igualdad o desigualdad en cuanto al nivel de
conocimientos de los alumnos, los horarios
o fechas en que se prestan, la diferencia de
los temas a desarrollar y la actualización de
los contenidos por el avance tecnológico».
(Opinión N° 095-08/DTN).
De esto se aprecia que el criterio está
referido a que los bienes o servicios sean
diferentes. En la práctica, este criterio es
fácil de cumplir y no garantiza la ausencia
de fraccionamiento. Como mencionamos
líneas arriba, en un proceso por ítems,
los bienes son diferentes pero a pesar de
eso se hace un solo proceso (pudiendo
hacerse varios más «pequeños»). Esto
responde únicamente a una decisión de
gestión de la entidad, lo que hace que sea
muy flexible el criterio para hacer uno o
varios procesos. Por ejemplo, uno podría
hacer un proceso para comprar clavos y
otro para tornillos porque son bienes dis-
tintos. Sin embargo, teniendo en cuenta
que es casi seguro que los proveedores del
primer bien, ofrezcan también el segundo,
lo lógico es que se haga un solo proceso.
Lamentablemente, también podrían ha-
cerse dos, al ser bienes de características
distintas, y no sería fraccionamiento.
Este criterio tiene muchos años y ha sido
mantenido desde la Opinión N° 031-
2006/GTN, que establece lo siguiente:
«4.1 Si una Entidad, en ejercicio de la facul-
tad conferida por el citado artículo 12º de
la Ley, programó inicialmente la ejecución
de un proceso de selección según relación
de ítems, no existe ningún impedimento
para que –en un acto de gestión respecto
del cual este Consejo Superior se encuentra
impedido de pronunciarse– dicha Entidad
decida tramitar los ítems como procesos
independientes, siempre que se cumpla con
sustentar dicha decisión.
4.2 La decisión de tramitar ítems de manera
independiente no constituiría un supuesto
de fraccionamiento, ya que se trata de la
adquisición o contratación de bienes, servi-
cios u obras, que no obstante ser vinculados
entre sí, son distintos, distinción que puede
darse siendo el mismo bien por condiciones
del objeto de la convocatoria, por lo que no
recae la obligación de adquisición o contra-
tación conjunta.
 Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
4.3 Si la Entidad ha decidido tramitar los
ítems como procesos independientes, y
requiere designar a un único Comité Especial
para que se encargue de su dirección, dicha
designación deberá constar de manera
expresa y deberá garantizarse que se
cumpla con las condiciones para su con-
formación, previstas en la normativa
de contrataciones y adquisiciones del
Estado». (resaltado agregado).
De la parte resaltada, se aprecia que, si
bien se permite hacer un solo proceso por
ítems o varios procesos «pequeños» esta
decisión de gestión debe constar en el Ex-
pediente de Contratación y ser justificada.
2. Lo que dice el Reglamento
Dijimos que eran básicamente dos las
normas que regulaban el tema que nos
ocupa. La primera ya la comentamos en el
punto anterior, desarrollaremos la segun-
da que es el artículo 20° del Reglamento
y que señala lo siguiente:
«Artículo 20º.- Prohibición de fraccio-
namiento
La contratación de bienes o servicios de
carácter permanente, cuya provisión se
requiera de manera continua o periódica
se realizará por periodos no menores a un
(1) año (…)».
Al respecto, es importante verificar la im-
portancia de esta disposición para evitar el
fraccionamiento, a diferencia de los casos
anteriores, aquí sí hay un criterio objetivo,
el de anualidad para establecer el monto o
duración del objeto de un proceso.
Para explicar el sentido de esta norma hay
que tomar en cuenta dos puntos. Primero,
que existen servicios que son continuos, por
ejemplo, seguridad o limpieza, lo mismo
sucede con los bienes que siempre se uti-
lizan, por ejemplo, los útiles de escritorio.
Segundo, el principio de anualidad, con-
sagrado en el artículo 77° de la Constitu-
ción y que se ve reflejada en la Ley en su
artículo 8°15. De acuerdo a este principio
las compras se planifican cada año y, las
que puedan programarse, deben tratarse
de hacer por un espacio de mínimo un
año (como los ejemplos mencionados) o
de más, pues la propia normativa de con-
trataciones públicas permite extenderse
en otros ejercicios fiscales, de acuerdo al
artículo 150° del Reglamento16.
15 «Artículo 8°.- Plan Anual de Contrataciones
Cada Entidad elaborará su Plan Anual de Contrataciones, el cual
deberá prever todas las contrataciones de bienes, servicios y
obras que se requerirán durante el año fiscal, con independencia
del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así
como de los montos estimados y tipos de procesos de selección
previstos. (…)».
16 «Artículo 150°.- Casos especiales de vigencia contractual
1. Las Bases pueden establecer que el plazo del contrato sea por
más de un ejercicio presupuestal, hasta un máximo de tres
(3), salvo que por leyes especiales o por la naturaleza de la
prestación se requieran plazos mayores, siempre y cuando
se adopten las previsiones presupuestarias necesarias para
garantizar el pago de las obligaciones (…)».
Con este criterio, se evita que, por ejem-
plo, se tenga que contratar «vigilancia para
el mes de enero», y luego otro proceso
para febrero, marzo, etc. Nótese cómo
en este caso, no es necesario verificar si
las características de los servicios son dife-
rentes o no, solo la cualidad de continuo
del bien o servicio deseado.
Este principio está reflejado en el Plan
Anual de Contrataciones (PAC), mediante
el cual se planifican las contrataciones de
todo el año, para tratar de juntar en un
solo proceso varias contrataciones y evitar
el fraccionamiento. Sin embargo, cabe
precisar que el fraccionamiento podrá
configurarse no solo en el caso que el
proceso de selección haya sido incluido en
el PAC al inicio del ejercicio presupuestal,
sino incluso en procesos cuya necesidad
surja con posterioridad a la aprobación
del PAC, y estos sean divididos delibe-
radamente en procesos menores con la
finalidad de evitar llevar a cabo aquel que
corresponda de acuerdo al monto y objeto
de la contratación, de conformidad con el
artículo 78° del Reglamento.
Por ejemplo, si surge una contratación no
programada de treinta y ocho computado-
ras, que reúnen las mismas características
técnicas entre sí, efectuada a través de
cinco Adjudicaciones de Menor Cuantía
por un monto que representaría una
Adjudicación Directa, esto configuraría un
fraccionamiento prohibido por la norma-
tiva de contratación pública.
Ahora bien, la norma comentada también
contempla el tema de las excepciones al
fraccionamiento. Y es que existen varias
excepciones de ciertos casos que no se
consideran fraccionamiento, a pesar de
que implican varias compras menores
en vez de una sola mayor. Una de estas
excepciones ya la vimos (el caso de los
proceso por ítems o similares). Pasemos
a las otras.
2.1. Primera excepción
«Artículo 20º.- Prohibición de fraccio-
namiento
(…) No se considerará fraccionamiento
cuando:
1. Estando acreditada la necesidad en la
etapa de planificación, la Entidad restringió
la cantidad a contratar por no disponer a
dicha fecha la disponibilidad presupuestal
correspondiente, situación que varía durante
la ejecución del Plan Anual de Contrataciones
al contarse con mayores créditos presupues-
tarios no previstos, provenientes de, entre
otros, transferencias de partidas, créditos su-
plementarios y recursos públicos captados o
percibidos directamente por la Entidad (…)».
Respecto a la primera excepción, esta ya
había sido desarrollada en documentos
del OSCE, como la Opinión N° 027-
2007-GNP. Como es lógico, si se tiene que
comprar bienes por el monto de cien mil,
pero no se puede hacer un proceso por
Actualidad Gubernamental
VII
este monto porque solo se tiene cincuenta
mil de presupuesto, se tendrá que hacer
un proceso menor, solo de cincuenta mil;
y, posteriormente, si existe disponibilidad
presupuestaria, se podrá hacer el otro
proceso por la otra mitad.
2.2. Segunda excepción:
«Artículo 20º.- Prohibición de fraccio-
namiento
(…) No se considerará fraccionamiento
cuando: (…)
2. Con posterioridad a la aprobación del
Plan Anual de Contrataciones, surja una
necesidad extraordinaria e imprevisible
adicional a la programada, siempre que
la contratación programada cuente con
Expediente de Contratación aprobado,
debiendo atenderse la nueva nece-
sidad a través de una contratación
independiente».
(resaltado agregado)
La parte resaltada es la modificación del
Reglamento realizada el año pasado,
(en realidad, la norma anterior decía lo
mismo, solo se modificó la redacción).
Esta excepción está prevista para el caso
de acontecimientos extraordinarios e im-
previsibles. Como sabemos, si bien existe
un PAC donde se planifica lo que se hará
en el año, también existen imprevistos y
contrataciones no programadas.
Si surge algo imprevisto y el proceso de
contratación programado ya se ha iniciado
(es decir, ya se aprobó el Expediente de
Contratación), se puede hacer un segundo
proceso y no sería fraccionamiento. Pero, si
el imprevisto surge antes de la aprobación
del citado expediente, lo lógico es que la
necesidad imprevista se sume a la progra-
mada y se haga un solo proceso: hacer dos
sí sería fraccionamiento.
Respecto a la segunda excepción, en la
Opinión N° 034-2012/DTN, se ha seña-
lado lo siguiente:
«(…) No se configurará fraccionamiento si
con posterioridad a la aprobación del Plan
Anual de Contrataciones, surge una ne-
cesidad extraordinaria e imprevisible
que le exige contratar, a pesar que la
contratación con iguales o similares caracte-
rísticas se encuentra ya programada, lo cual
implicaría la modificación del Plan Anual de
Contrataciones. Así, esta contratación podrá
llevarse a cabo –en cualquier caso–, en forma
independiente, siempre que el Expediente
de Contratación del proceso programado se
encuentre aprobado.
En caso se hubiera aprobado el Expediente
de Contratación para contratar un bien o
servicio de acuerdo a lo programado en el
Plan Anual de Contrataciones, no constituye
fraccionamiento contratar bienes y servicios
de las mismas características mediante un
procedimiento de contratación autónomo,
siempre que la necesidad sea sobreviniente
a la aprobación del PAC. Dicha contratación
puede ameritar la modificación del PAC
(…)».
N° 62 - Diciembre 2013 VII 7
VII Informes Especiales
Como vemos, en este supuesto, se rompe
la prohibición de hacer procesos distintos
para bienes o servicios de las mismas
características.
2.3. Tercera excepción
«Artículo 20º.- Prohibición de fraccio-
namiento
(…) No se considerará fraccionamiento
cuando: (…)
3. Se contrate con el mismo proveedor como
consecuencia de procesos de selección
con objetos contractuales distintos o en el
caso que concurran procesos de selección
con contratos complementarios, exone-
raciones o con procesos bajo regímenes
especiales».
De esta excepción, se aprecia que si esta-
mos ante objetos contractuales distintos,
no importa si es el mismo proveedor, no
hay fraccionamiento. Es decir, esta es una
variación de lo que venimos mencionando
respecto a que lo que se contrate tenga
características distintas, si es así, no hay
trasgresión a la norma.
Pero además se incluyen tres supuestos
más:
- Si concurre un proceso y un contrato
complementario.
- Si concurre un proceso y una exone-
ración.
- Si concurre un proceso y un proceso
bajo régimen especial.
Sobre los complementarios, esto es lógico
y consecuente con la regulación de este
tipo de contratos. Y es que, como men-
ciona el artículo 182° del Reglamento
uno de los requisitos para que se pueda
celebrar un contrato complementario es
que ya se haya convocado un proceso
para poder garantizar. Es decir, durante
un periodo de tiempo, existirán dos «pro-
cesos»: el de la celebración del contrato
complementario y el proceso de selección
propiamente dicho, esta duplicidad no
implica fraccionamiento. No obstante,
los contratos complementarios deben
ser analizados con cuidado, como se
concluyó en una Opinión N° 027-2006/
GTN que señalaba lo siguiente:
«(…) En ese sentido, podría constituir un
fraccionamiento prohibido por ley si se ad-
quirieran bienes o servicios que son materia
de un proceso de selección más riguroso,
en un proceso de adjudicación de menor
cuantía, so pretexto de haber culminado
el contrato complementario sin haberse
seleccionado aún al proveedor definitivo de
la Entidad».
Veamos el segundo supuesto, referido al
caso de la exoneración. En el supuesto que
se esté realizando un proceso por el objeto
X pero, ante las continuas observaciones,
elevaciones o incluso apelaciones, pueda
darse el caso que no se llegue a la fecha
VII 8 Actualidad Gubernamental
requerida para la firma del contrato y el
objeto sea de vital importancia para la enti-
dad. En estos casos, en ocasiones se celebra
una exoneración por «desabastecimiento
inminente», de acuerdo al artículo 22° de
la Ley y artículo 129° del Reglamento. En
ese supuesto existirían también dos «pro-
cesos»: el de la exoneración y el proceso de
selección que tuvo retrasos, esta duplicidad
tampoco constituye fraccionamiento.
2.4. Cuarta excepción
«Artículo 20º.- Prohibición de fraccio-
namiento
(…) No se considerará fraccionamiento
cuando: (…)
4. La contratación se efectúe a través del
Catálogo de Convenios Marco».
Aunque en este breve texto no hay
suficiente espacio para explicar todo el
mecanismo de la particular modalidad de
selección del Convenio Marco, basta con
señalar que, mediante dicha modalidad,
se selecciona a varios proveedores y la en-
tidad puede contratar indistintamente con
varios de ellos, por diversas cantidades, de
acuerdo a sus propias necesidades. Esto se
ve reforzado por disposición expresa del
artículo 100° del Reglamento17.
Así, uno puede adquirir, por ejemplo,
papel, de acuerdo al uso que se dé a este
bien (un día, una cantidad de paquetes;
otro día otra), de distintos proveedores,
sin que exista fraccionamiento porque el
proceso es uno solo: el proceso de Con-
venio Marco mediante el cual se eligió a
los proveedores, sin existir duplicidad de
procesos.
2.5. Quinta excepción
«Artículo 20º.- Prohibición de fraccio-
namiento
(…) No se considerará fraccionamiento
cuando: (…)
4. La contratación se efectúe a través del
Catálogo de Convenios Marco.
5. Se requiera propiciar la participación de las
microempresas y pequeñas empresas, en
aquellos sectores donde exista oferta com-
petitiva, siempre que sus bienes, servicios
y obras sean de la calidad necesaria para
que la Entidad se asegure el cumplimiento
oportuno y los costos sean razonables en
función a las condiciones del mercado».
Por último, la última causal de excepción
al fraccionamiento, también contemplada
en el artículo 19° de la Ley, es la referida a
los casos de promoción de las Mypes. Sin
embargo, no existen muchos ejemplos de
esta decisión de los ministerios y sectores
correspondientes.
17 «Artículo 100°.- Contratación de bienes y servicios por
Convenio Marco
(…)
La contratación a través del Catálogo Electrónico de Convenios
Marco puede realizarse de acuerdo a los requerimientos
periódicos de cada entidad, sin que dichas operaciones sean
consideradas como fraccionamiento». (resaltado agregado).
N° 62 - Diciembre 2013
3. Palabras finales: un caso prác-
tico
Caso: (obras) ¿podría configurarse el frac-
cionamiento prohibido por ley de realizarse
dos procesos de selección de menor cuantía
para la ejecución de dos obras que cuen-
tan con metas y especificaciones técnicas
similares, en calles adyacentes y paralelas,
con un mismo diseño de pavimento, que
cuentan con el debido financiamiento y
que se ejecutan simultáneamente, contra-
tándose al mismo consultor y a la misma
empresa constructora?
Paso 1: Verificar si estamos frente a una de las
excepciones del artículo 20° del Reglamento.
Paso 2: Verificar si el proceso es por selección
de ítems, tramos, lotes, etc. De acuerdo al
artículo 19° de la Ley.
Paso 3: Verificar si se configura el supuesto
del primer párrafo del artículo 20 del Re-
glamento. Como ese artículo solo es para
bienes o servicios y este es un caso de obras,
no se aplica.
Paso 4: Determinar previamente si cada una
de estas obras posee características singulares
que las hace distintas entre sí, pues solo de
esta manera se podría concluir que no existe
división o desconocimiento de la unidad
esencial de la obra a ejecutarse.
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que,
en el caso de la ejecución de obras, constituye
un requisito esencial contar con un Expedien-
te Técnico de Obra aprobado que sustente
dicha contratación, de acuerdo a lo señalado
en el artículo 13° de la Ley y 10° del Re-
glamento, entendiéndose a aquel como: «El
conjunto de documentos que comprende:
memoria descriptiva, especificaciones técni-
cas, planos de ejecución de obra, metrados,
presupuesto de obra, fecha de determinación
del presupuesto de obra, Valor Referencial,
análisis de precios, calendario de avance de
obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si
el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio
geológico, de impacto ambiental u otros
complementarios»18.
A su vez, cabe anotar que la elaboración y
aprobación del Expediente Técnico de Obra
se formaliza en función de la declaratoria de
viabilidad del proyecto de inversión obtenido
en virtud de la normativa aplicable en materia
de inversión pública19. En ese orden de ideas,
el aludido Expediente Técnico de Obra debe
ser elaborado de conformidad con la con-
cepción integral del proyecto, salvo que su
ejecución se programe por etapas o tramos,
con el debido sustento.
Paso 5: Verificar si la necesidad de la entidad
pudo ser satisfecha con la ejecución de una
sola obra o, si se evidencia que por aspectos
técnicos y/o administrativos resultaba inefi-
ciente el agrupamiento.
A tal efecto, deberá evaluarse, entre otros
aspectos, si las obras programadas nacieron
de un mismo requerimiento, en la misma
fecha, si contaban con financiamiento opor-
tuno, si los potenciales postores cumplían con
un mismo perfil y sobre todo si al ejecutar
una sola obra, sin dividirla, se obtendrían
mayores ventajas para la entidad.
18 Definición contenida en el numeral 24 del Anexo de Definiciones
del Reglamento.
19 Constituido por la Ley Nº 27293, Ley que crea el Sistema
Nacional de Inversión Pública, sus normas complementarias y
modificatorias.