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Trabajo Práctico N°3

Consignas:

A partir del capítulo de los Simpson seleccionado, se pretende desnaturalizar la


forma en que se piensa habitualmente que se construye la decisión judicial. Desde
esa perspectiva:

1) Si como sostienen las teorías tradicionales, los jueces son meros "aplicadores
del derecho": cómo explica que ante los mismos hechos, distintos magistrados
adopten decisiones opuestas?

2) Podría usted dejar de lado su educación, valores, personalidad, historia de vida,


afectos, ideología, religión, etc. a la hora de interpretar las normas y fundamentar
sus decisiones?

3) Detecta lo señalado en el punto anterior en relación con la jueza Malosa y el


juez Snyder?

4) Busque información sobre el concepto de "Lawfare"

5) Puede relacionarse dicho concepto con las prácticas de los operadores


judiciales del capítulo bajo estudio?

Respuestas:

1) En los Estados democráticos se afirma que el sistema jurídico es completo y


perfecto, y que proporciona siempre una única solución correcta para cada caso
concreto que al Juez corresponda decidir. La labor del sentenciador se
circunscribe a extraer las consecuencias del sistema para un caso específico, pero
sin acudir a insumos morales, políticos o de cualquier otra índole que imprima una
cualidad valorativa. En el capítulo a estudio se observa en primer lugar al Juez
Snyder, quien se aparta remotamente de la actividad decisoria legislativa,
transformándose en un científico jurídico, decretando lo que a su juicio es lo
conveniente. Además, Snyder se identifica con el iusnaturalismo, haciendo
hincapié de que él también fue un niño que hacía travesuras y que ninguna corte
debe sentenciar a tales. En segundo lugar, la Jueza Malosa somete a Bart a estar
esposado junto a Homero, debido a que considera que el problema es la falta de
atención de su padre, su negligencia, falta de cuidado, haciéndole cumplir una
medida un poco ortodoxa hasta que ambos se adapten el uno con el otro y que el
padre pase más tiempo con su hijo. Al contrario del Juez Snyder, Malosa se
enfoca totalmente en el positivismo jurídico.

2) Coincidentemente en parte con la decisión de la Sra. Juez, teniendo en el


descuido por parte del padre de un menor de diez años, dictaminando a que
cumpla tareas no remunerativas en los sitios donde su hijo se haga presente ya
sea escuela, iglesia, club etc. A fin de que pase el mayor tiempo con este,
adaptándose a los cambios emocionales, sociales, siendo un aprendizaje para
ambos, evaluando su desarrollo y acercamiento en ambos.

3) Tomando los aprendizajes en los tópico de la materia, resalta a estudio lo


descripto y analizado por Carlos Nino en cuanto al “Realismo jurídico”. El derecho
es lo que marcan los jueces, las reglas (normas) son importantes en la medida
que ayudan a predecir lo que harán; el Realismo desplaza a la norma jurídica y
coloca al juez (su predicción) como primordial.

4) El término Lawfare es una expresión inglesa para referirse al uso abusivo de los
procedimientos legales nacionales e internacionales, manteniendo una apariencia
de legalidad, con el fin de provocar repudio popular contra un oponente. Es una
contracción gramatical de las palabras law (ley) y warfare (ir a la guerra) y se suele
traducir imprecisamente como guerra jurídica o guerra judicial. La expresión se
suele acuñar para señalar que el Poder Judicial es utilizado como un actor
partidario, para desprestigiar la carrera política de un opositor o trabar una política
pública, entre muchos otros casos.

5) Se podría relacionar el término Lawfare con la decisión de la Jueza Malosa,


debido a que abusa de los procedimientos legales, manteniendo una apariencia de
legalidad.
Cuadro comparativo Nino, Kelsen y Bobbio

Carlos Nino

Derecho objetiv Derecho Derecho como Nino: La ley es la vigente, pero hay que adecuar la ley a
o ordenamiento subjetivo ciencias la conducta humana, contemplando la situación
o sistema de (eximentes y atenuantes).  El derecho implica el estudio
normas Facultad, (investigación) de los valores siendo el primordial el valor justicia. Una
Permiso, estudio de la realidad regla no es jurídica si no satisface principios morales o
Atribución, jurídica, su objeto de de justicia.
posibilidad estudio son los 2
que tiene anteriores (dentro de Para que un sistema jurídico sea válido no basta con
tal o cual objetivo se encuentra que esté impuesto por quienes tiene el monopolio de la
individuo el subjetivo) violencia dentro de un determinado territorio, debe
cumplir con ciertos requisitos (respeto a los derechos
humanos) → que el valor justicia esté implícito en las
normas, si no, no es jurídico. Un sistema jurídico  se
debe basar en el respeto a los valores humanos.

Derecho natural Vs Derecho positivo


→Hay conexión entre derecho y moral.   →Niega esta conexión, se atiene a la norma positiva.

→Por encima de las normas dictadas, hay un   →Determinados actos cualquiera sea su valor o desvalor
conjunto de principios morales moral son legítimos de acuerdo al tiempo y lugar en que
universalmente válidos e inmutables que fueron cometidos, si estaban en conformidad con las
establecen criterios de justicia, y derechos normas jurídicas dictadas por órganos legítimos del
que garantizan la integridad de la naturaleza estado.
humana.
→Las normas jurídicas para ser válidas tiene   →la existencia de normas jurídicas implica la
que hacer prevalecer el valor justicia, además obligatoriedad de conducta, y legítima los actos
de estar en conformidad con la ley legítima. realizados en conformidad con ella.
→Juzgar según la norma que haga   →Juzgar según la norma, atenerse a la norma sin hacer
prevalecer el valor justicia (principios morales juicios valorativos.
que respeten la integridad de la persona)
→Los jueces deben negarse a aplicar   →Los jueces deben aplicar cualquier norma jurídica que
aquellas normas jurídicas que contradigan tenga fuerza obligatoria, y debe ser obedecida, aunque
principios morales, aunque estén en contradiga principios morales si está en conformidad con
conformidad con la ley. vigente la ley vigente.
1 Iusnaturalismo Sostiene conjuntamente dos tesis que dicen por un lado que hay principios m
justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana y por el otro un concepto d
según el cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si c
aquellos principios morales o de justicia.

1.       Teológico Aquino- Ley eterna sólo conocida por dios y tiene como finalidad un plan,
origen a la ley divina (biblia), que a través de la razón humana se desprende el derecho natur
surge el derecho positivo. Si los otros derechos no se integran al positivo este no es válido.

2.       Racionalista- El derecho natural no deriva de los mandatos de dios sino de la natur


estructuras de la razón humana.

3.       Historicista-  Las normas universalmente válidas se infieren a partir del desarrollo de


humana. El criterio para determinar lo bueno o lo malo es la dirección de la historia humana.
jurídico tiene que ver con el contexto histórico (determinado estado surge como consecuenc
necesidad determinada, en ese momento histórico y social)

2 Positivismo Sistema puro y exclusivo que se rige a través de la norma pura.

1.       Escepticismo ético (formalismos)- se interpreta la norma y se la plica sin cuestio


morales o principios de justicia universalmente válidos (se opone a la 1era tesis del iusn
la norma debe seguirse tal cual fue escrita. La norma ya fue valorada y no debe ser r
Los juicios deben tener contenido empírico. Los juicios valorativos son subjetivos y s
expresión emocional de quien los emite.

2.       Metodológico- (descripciones) El derecho no debe caracterizarse según propiedades


sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas (describir la conducta y ver si en
la norma), no se opone a la primera tesis, los jueces está obligados en ciertos casos a d
ciertas normas.
3.       Ideológico- Sin importar el contenido de la norma del derecho positivo este tiene
fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la p
aplicadas por los jueces en todos los caso sin importar ningún tipo de argumento mora
principio moral que deben tener los jueces es el que prescribe observar todo los que
vigente dispone. Si una norma es jurídica los jueces está obligados a obedecerla (se op
tesis del iusnaturalismo)

4.       Formalismo jurídico- El derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por


legislativos, es decir, por normas promulgadas explicita y deliberadamente po
consuetudinarias o jurisprudenciales. El orden jurídico es siempre completo (no tiene
consistente (no tiene contradicciones), preciso (sus normas no son vagas ni ambiguas)

3 Realismo jurídico (escepticismo ante las normas) El derecho es lo que marcan los jueces,
(normas) son importantes en la medida que ayudan a predecir lo que harán los jueces; e
desplaza a la norma jurídica y coloca al juez (su predicción) como primordial.

Kelsen

Escepticismo ético Positivismo ideológico Norma fundante


La exposición de Kelsen es: que no Comparte la separación de la Un orden jurídico sea justo o injusto
acepta la moral dentro de la definición moral con el derecho pero no en no vale. Tampoco la paz que lo
del derecho ningún contenido forma extrema y exige una garantiza. No se afirma “ningún valor
valorativo como parte juzga a la neutralidad de los jueces al que trascienda el derecho positivo…
norma como válida o inválida (dentro momento de dictar sentencia, por ello cualquier contenido puede
o fuera del derecho) pero no va a que no operen las valoraciones ser derecho”
juzgar acerca de su justicia o personales al momento de Contradice el argumento de la
injusticia. Puede que la norma sea impartir justicia. injusticia. Tampoco destruye la idea
injusta sin embargo sigue siendo de una NF.
parte del derecho
El positivismo jurídico del siglo XIX
El carácter ideológico de la doctrina tradicional, a la cual se opone la Teoría pura, aparece ya en la definición
que da del concepto del derecho…. Cuando la burguesía liberal la traslada al siglo XIX, se manifiesta una
reacción muy clara contra la metafísica y la doctrina del derecho natural. En correlación estrecharon el
progreso de las ciencias experimentales y con el análisis crítico de la ideología religiosa, la ciencia burguesa
del derecho abandona el derecho natural y se vuelve hacia el positivismo. Pero esta evolución, por radical que
haya sido, jamás fue completa. El derecho ya no es más considerado como una categoría eterna y absoluta.
Se reconoce que su contenido varía según las épocas y que el derecho positivo es un fenómeno condicionado
por las circunstancias de tiempo y de lugar. No obstante, la idea de un valor jurídico absoluto no ha
desaparecido del todo. Subsiste en la idea moral de justicia, quela ciencia jurídica positivista no ha
abandonado.
Bobbio

TEORIA DEL ORDENAMIENTO Coincide con Kelsen Critica a Kelsen


JURIDICO
Su posición busca la esencia del Porque se orientó en su TPD al
.El derecho es un sistema que tiene derecho, no en las particularidades ordenamiento jurídico en su
una estructura, es un ordenamiento del derecho sino en el conjunto de conjunto y olvidó el concepto de
del comportamiento humano normas que forman el norma jurídica, ya que entendió
compuesto por un sistema de reglas ordenamiento jurídico. el derecho como un conjunto o
con unidad y coactividad. Invierte el modo tradicional de sistemas de normas jurídicas.
Además opone su antítesis a la visión definir el derecho: no es el
estructural señalando que tiene una ordenamiento jurídico el que se
función el Derecho, no sólo ser compone de normas coactivas,
represivo, sino también promocional sino que son normas jurídicas las
que pertenecen al ordenamiento.
Hay que partir del estudio del
ordenamiento en lugar de las
normas en particular.

Análisis funcional

Primer sentido: Recordándolo muy rápidamente, en el primer sentido – positivismo como enfoque – se trata
de sostener “una clara distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser” y también “la convicción
de que el derecho del que ocuparse el jurista es el primero y no el segundo”.

En el segundo sentido – positivismo como teoría específica del derecho –, se trata de la suma de la teoría de
la coactividad, del imperativismo, de la supremacía de la ley y de la consideración del sistema jurídico como
completo (carente de lagunas) y coherente (carente de antinomias).

En el tercer sentido – positivismo como ideología – se trata de la atribución al derecho, por el mero hecho de
existir, de un valor positivo y, en su versión más radical, de la consideración de que “el derecho positivo, por el
mero hecho de ser positivo, es justo” y existe por tanto, respecto de él, un deber de obediencia.

Esta triple distinción plantea, sin duda, bastantes problemas. En cuanto al primero de los sentidos de
positivismo en ella distinguidos, el positivismo como enfoque general, resulta claro que – como muestra la
distinción de nuestros días entre positivismo excluyente y positivismo incluyente – en el interior de este primer
sentido de positivismo subsiste la ambigüedad que Bobbio pretendía desterrar. En cuanto al segundo sentido,
resulta, me parece, un tanto arbitrario reducir el ámbito del positivismo como teoría del derecho a lo que
podríamos llamar una versión extrema del formalismo. Esto implica el dejar de lado la existencia de teorías del
derecho normativistas que se consideran a sí mismas, y con buenos títulos, como positivistas y que de ningún
modo pueden ser consideradas como formalistas (Hart sería aquí el ejemplo emblemático) y también de
teorías no normativistas del derecho que pueden razonablemente ser consideradas como positivistas.