Las Obligaciones Tomo I Centrado

LAS OBLIGACIONES
TOMO I
SEXTA EDICIÓN ACTUALIZADA
RENÉ ABELIUK MANASEVICH
LAS OBLIGACIONES - TOMO I

© RENÉ ABELIUK MANASEVICH
,EGAL 0UBLISHING #HILE s -IRAFLORES PISO 3ANTIAGO #HILE s 4EL£FONO s WWWLEGALPUBLISHINGCL
)3". /BRA COMPLETA
2EGISTRO DE 0ROPIEDAD )NTELECTUAL . s )3".
EDICIN FEBRERO ,EGAL 0UBLISHING #HILE
4IRAJE EJEMPLARES
)MPRESORES #Y# )MPRESORES 3AN &RANCISCO 3ANTIAGO
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ADVERTENCIA
,A ,EY . SOBRE 0ROPIEDAD )NTELECTUAL PROH¤BE EL USO NO EXCEPTUADO DE OBRAS PROTEGIDAS SIN LA AUTORIZACIN EXPRESA DE LOS TITULARES DE LOS
DERECHOS DE AUTOR %L FOTOCOPIADO O REPRODUCCIN POR CUALQUIER OTRO MEDIO O PROCEDIMIENTO DE LA PRESENTE PUBLICACIN QUEDA EXPRESAMENTE
PROHIBIDO 5SOS INFRACTORES PUEDEN CONSTITUIR DELITO
II ÍNDICE
ÍNDICE Página
$ERECHO PERSONAL Y OBLIGACIN 24

%L DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 3US CARACTER¤STICAS 24
) )MPORTANCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
)) 0ERMANENCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 3U EVOLU
CIN
! ,A OBLIGACIN EN EL $ERECHO 2OMANO
" )NFLUENCIA DE LOS CANONISTAS
# ,A INFLUENCIA DE LAS IDEAS LIBERALES DEL SIGLO PASADO
$ 4ENDENCIAS ACTUALES EN EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Página
))) 5NIVERSALISMO DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
/BRAS DEL AUTOR XXXV
%L DERECHO DE LAS OBLIGACIONES EN EL #DIGO #IVIL CHILENO
!BREVIATURAS 1
0RLOGO A LA SEXTA EDICIN CAPÍTULO II
0RLOGO A LA QUINTA EDICIN CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN
0RLOGO A LA CUARTA EDICIN $EFINICIN
)NTRODUCCIN $EBER MORAL DEBER DE CONDUCTA DEBER JUR¤DICO Y OBLIGA
CIN
LAS OBLIGACIONES
,OS ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN
$IVISIN ) ,OS SUJETOS DE LA OBLIGACIN
PRIMERA PARTE ! ,A OBLIGACIN COMO RELACIN ENTRE PATRIMONIOS
CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES " )NDETERMINACIN DE LOS SUJETOS
0AUTA )) ,A PRESTACIN 40
! /BJETO DE LA OBLIGACIN Y DE LA PRESTACIN 41
CAPÍTULO I " ,A PATRIMONIALIDAD DE LA PRESTACIN 42
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIÓN # ,A CAUSA DE LA OBLIGACIN 44
%L PATRIMONIO EN SU CONCEPCIN CLÕSICA ))) %L V¤NCULO JUR¤DICO
#R¤TICAS A LA DOCTRINA CLÕSICA DEL PATRIMONIO .UEVAS TEO /TRAS DOCTRINAS PARA EXPLICAR LA OBLIGACIN
R¤AS
$ERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES 20 SEGUNDA PARTE
TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
$ERECHOS REALES Y PERSONALES 21
0RINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES Y PERSONALES 22 %NUNCIACIN
ÍNDICE III IV ÍNDICE
Página Página
CAPÍTULO I ! %XISTENCIA DE INTERESES CONTRAPUESTOS

CONCEPTO, ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN " %L CONTRATO SLO RIGE SITUACIONES TRANSITORIAS DE ORDEN PA
#ONCEPTO TRIMONIAL
#LASIFICACIN # ,A IGUALDAD DE LAS PARTES
#LASIFICACIN CLÕSICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES $ ,OS CONTRATOS DE DERECHO P¢BLICO
)) %L #DIGO #IVIL CHILENO ACOGE LA DOCTRINA CLÕSICA ,OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ANTE LA #ONSTITUCIN DE
))) #R¤TICAS A LA CLASIFICACIN CLÕSICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLI ,A CONCESIN
GACIONES %NUNCIACIN % ,OS CONTRATOS LEYES
! 3¤NTESIS DE LA CLASIFICACIN CONTRATO Y LEY ,EY SOLAMENTE
" /TRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EL ENRIQUECIMIENTO SIN Sección segunda
CAUSA Y LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD Clasificación de los contratos
# &UENTES VOLUNTARIAS Y NO VOLUNTARIAS DE LA OBLIGACIN %NUNCIACIN
,A LEY COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
-ODOS DE ADQUIRIR LOS CR£DITOS Y OBLIGACIONES Párrafo 1º
Contratos uni y bilaterales
CAPÍTULO II
#ONCEPTO
EL CONTRATO
) %L CONTRATO UNILATERAL
0AUTA
)) %L CONTRATO BILATERAL O SINALAGMÕTICO
Sección Primera ))) ,OS CONTRATOS SINALAGMÕTICOS IMPERFECTOS

Concepto y elementos del contrato )6 )MPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN
6 ,OS CONTRATOS PLURILATERALES "REVE NOCIN
$EFINICIN
%LEMENTOS DEL CONTRATO #LASIFICACIN
Párrafo 2º
) 2EQUISITOS DE TODO CONTRATO
Contratos gratuitos y onerosos
! #ONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS
" #APACIDAD CAUSA OBJETO Y SOLEMNIDADES 2EFERENCIAS #ONCEPTO
# ,A INTENCIN DE OBLIGARSE ) #ONTRATOS GRATUITOS DONACIN Y CONTRATOS DESINTERESADOS
)) ,OS ELEMENTOS PROPIOS DE CADA CONTRATO #LASIFICACIN )) #ONTRATOS ONEROSOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
))) /TROS ELEMENTOS DEL CONTRATO Y EXCLUSIN DE ALGUNAS FI ))) )MPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS EN ONE
GURAS DE LA CATEGOR¤A DE TALES ROSOS Y GRATUITOS
VI ÍNDICE
Página
" %L CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS Y LA PROMESA DE HECHO

AJENO 2EFERENCIA 120
# %L AUTOCONTRATO O ACTO JUR¤DICO CONSIGO MISMO 121
$ %L CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
! #ONTRATOS DE PROCEDENCIA EXTRANJERA ESPECIALMENTE AN
GLOSAJONA Y DE DIFUSIN RECIENTE 124
" ,A DIFUSIN DEL CONTRATO DE OPCIN 124
# %L JOINT VENTURE
%L CONTRATO DE LEASING
%L CONTRATO DE FACTORING
,OS CONTRATOS DE TECNOLOG¤A
,A TARJETA DE CR£DITO
Sección tercera
Interpretación del contrato
#ONCEPTO Y REGLAMENTACIN

) 3ISTEMA DE INTERPRETACIN EN LAS LEGISLACIONES
)) 3ISTEMA DE INTERPRETACIN DE LA LEY CHILENA 0RIMAC¤A DE
LA INTENCIN DE LAS PARTES
))) /PERACIONES QUE COMPRENDE LA INTERPRETACIN DEL CON
TRATO
! #ALIFICACIN DEL CONTRATO
" #OMPLEMENTACIN DEL CONTRATO
# ,AS RESTANTES REGLAS DE INTERPRETACIN
)6 )NTERPRETACIN DEL CONTRATO Y CASACIN EN EL FONDO
Sección cuarta
Enunciación de los efectos del contrato
#ONCEPTO %FECTOS DEL CONTRATO Y DE LA OBLIGACIN 141

%NUNCIACIN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO 142
ÍNDICE VII
Página
Sección quinta
Autonomía de la voluntad
!UTONOM¤A DE LA VOLUNTAD Y LIBRE CONTRATACIN
/RIGEN Y DESARROLLO
,A AUTONOM¤A DE LA VOLUNTAD EN NUESTRA LEGISLACIN 144
!LCANCE DE LA AUTONOM¤A DE LA VOLUNTAD 144
$ECLINACIN DE LA AUTONOM¤A DE LA VOLUNTAD Y SITUACIN
ACTUAL
Sección sexta
La fuerza obligatoria del contrato
#ONCEPTO
) -ODIFICACIN Y DISOLUCIN UNILATERAL DEL CONTRATO 2EFE
RENCIA
)) -ODIFICACIONES LEGALES
))) -ODIFICACIN JUDICIAL
,A BUENA FE EN EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ,A TEOR¤A DEL
ACTO PROPIO
Sección séptima
Efectos relativos y oponibilidad del contrato
%NUNCIACIN
Párrafo 1º
El efecto relativo del contrato
#ONCEPTO
%FECTOS DEL CONTRATO Y EXISTENCIA DE TALES EFECTOS
0ARTES Y TERCEROS
) 3UCESORES O CAUSAHABIENTES A T¤TULO UNIVERSAL
)) 3UCESORES O CAUSAHABIENTES A T¤TULO SINGULAR
ÍNDICE IX X ÍNDICE
Página Página
Párrafo 3º ))) )NOPONIBILIDADES DERIVADAS DE LA NULIDAD O REVOCACIN 201

La promesa de hecho ajeno %FECTOS DE LA INOPONIBILIDAD 202
#ONCEPTO #MO SE INVOCA LA INOPONIBILIDAD
!PLICACIN %XTINCIN DE LA INOPONIBILIDAD 204
0ARALELO CON OTRAS INSTITUCIONES
2EQUISITOS DE LA PROMESA DE HECHO AJENO Párrafo 6º
%FECTOS DE LA PROMESA DE HECHO AJENO
Conclusión
3¤NTESIS DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO 204
Párrafo 4º
La simulación de contrato y las contraescrituras Sección octava
!DVERTENCIA
Terminación del contrato
,A SIMULACIN #ONCEPTO Y CLASES %NUNCIACIN
,AS CONTRAESCRITURAS Y SUS EFECTOS ) %L ACUERDO DE LAS PARTES
%FECTOS DE LA SIMULACIN )) 6OLUNTAD UNILATERAL DE UNA DE LAS PARTES
,A INOPONIBILIDAD EN LAS CONTRAESCRITURAS Y EN LA SIMULA ))) 2ESOLUCIN Y TERMINACIN 2EFERENCIA
CIN ESTÕ ESTABLECIDA EN BENEFICIO DE LOS TERCEROS )6 )MPOSIBILIDAD EN LA EJECUCIN Y TEOR¤A DEL RIESGO 2EFE
,A ACCIN DE SIMULACIN RENCIAS
%XCEPCIONES QUE LA SIMULACIN Y LAS CONTRAESCRITURAS INTRO 6 -UERTE DE ALGUNA DE LAS PARTES
DUCEN A LOS EFECTOS NORMALES DEL CONTRATO 6) %L T£RMINO EXTINTIVO 2EFERENCIA
%L CONTRATO FIDUCIARIO E INDIRECTO 6)) .ULIDAD Y RESCISIN
Párrafo 5º CAPÍTULO III

Oponibilidad e inoponibilidad del contrato LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
/PONIBILIDAD DEL CONTRATO %L ACTO JUR¤DICO UNILATERAL
,A INOPONIBILIDAD #ONCEPTO ,A TEOR¤A DE LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD
)NOPONIBILIDAD Y NULIDAD /RIGEN Y DESARROLLO 210
#LASIFICACIN DE LA INOPONIBILIDAD ,A DECLARACIN UNILATERAL EN NUESTRO #DIGO 211
) )NOPONIBILIDADES DE FORMA ,OS CASOS ESPEC¤FICOS DE DECLARACIN UNILATERAL %NUNCIA
)) )NOPONIBILIDADES DE FONDO CIN 211
! )NOPONIBILIDADES POR FALTA DE CONCURRENCIA ) ,A OFERTA SUJETA A UN PLAZO 212
" )NOPONIBILIDAD POR FRAUDE SIMULACIN Y ACCIN PAULIANA 201 )) 0ROMESA DE RECOMPENSA 212
ÍNDICE XI XII ÍNDICE
Página Página
))) %MISIN DE T¤TULOS AL PORTADOR 0RUEBA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
)6 ,A FUNDACIN 214 %FECTOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
CAPÍTULO IV CAPÍTULO VI
LOS CUASICONTRATOS LOS HECHOS ILÍCITOS
#ONCEPTO Y CARACTER¤STICAS 2EGLAMENTACIN
/RIGEN CR¤TICA Y DECADENCIA DEL CUASICONTRATO 0AUTA
%XPLICACIN JUR¤DICA DEL CUASICONTRATO ,A TEOR¤A DE LAS RESPONSABILIDADES JUR¤DICAS
,OS CUASICONTRATOS EN NUESTRO #DIGO
) 0AGO INDEBIDO Y AGENCIA OFICIOSA 2EFERENCIA Sección primera
De los hechos ilícitos en general
)) #OMUNIDAD 2EFERENCIA
))) $EPSITO NECESARIO EN MANOS DE UN INCAPAZ $ENOMINACIONES
)6 $ESAGÓE DE LA MINA VECINA &UENTE DE OBLIGACIONES
6 !CEPTACIN DE HERENCIA O LEGADO 220 $ESARROLLO E IMPORTANCIA ACTUAL DE LA TEOR¤A DEL HECHO IL¤
6) ,ITISCONTESTATIO 220 CITO
6)) #UASICONTRATOS INNOMINADOS 221 2ESPONSABILIDAD MORAL PENAL Y CIVIL /TRAS RESPONSABILIDA
DES
CAPÍTULO V $IVISIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN CONTRACTUAL Y EXTRA
TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA CONTRACTUAL 242
&UNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
#ONCEPTO ENRIQUECIMIENTO A EXPENSA AJENA INJUSTO Y SIN
) ,A RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
CAUSA
)) ,A RESPONSABILIDAD OBJETIVA 244
/RIGEN Y DESARROLLO 224
))) %L HECHO IL¤CITO COMO VIOLACIN DE UNA OBLIGACIN PRE
%XPLICACIN JUR¤DICA %NRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y CUASICON EXISTENTE
TRATO
)6 ,A TEOR¤A DE LO INJUSTO
%L ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN NUESTRA LEGISLACIN
6 4ENDENCIAS ACTUALES EN EL DERECHO COMPARADO
,A ACCIN DE in rem verso. #ONCEPTO Y ENUNCIACIN DE SUS
! !CEPTACIN PARA CIERTOS EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD OB
PRESUPUESTOS
JETIVA
) )) Y ))) %NRIQUECIMIENTO Y EMPOBRECIMIENTO REC¤PROCOS
" /TROS MEDIOS DE AMPLIAR Y ASEGURAR LA OBTENCIN DE IN
)6 #ARENCIA DE CAUSA DEMNIZACIN
6 ,A ACCIN DE in rem verso SLO PUEDE INTENTARSE A FALTA BIS # %L RIESGO BENEFICIO DE LAS EMPRESAS
DE OTRA
ÍNDICE XIII XIV ÍNDICE
Página Página
TER $ %L SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 6)) $ETERMINACIN DE LA CULPA
#ONCEPTO DEL HECHO IL¤CITO 3US PRINCIPALES CLASIFICACIO
nes Párrafo 2º
Hechos que alteran o eximen de responsabilidad
Sección segunda %NUNCIACIN
Requisitos de la responsabilidad extracontractual ) #ASO FORTUITO Y AUSENCIA DE CULPA 2EFERENCIA
%NUMERACIN )) %STADO DE NECESIDAD
))) %L HECHO DEL TERCERO
Párrafo 1º )6 ,A CULPA DE LA V¤CTIMA
La acción u omisión culpable o dolosa del agente 6 %XIMENTES DE RESPONSABILIDAD
$OLO Y DELITO CIVIL 6) #ONVENCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD
#ULPA Y CUASIDELITO CIVIL
) &ORMAS DE APRECIAR LA CULPA OBJETIVA Y SUBJETIVA Párrafo 3º
La capacidad extracontractual
)) 'RADUACIN DE LA CULPA
))) 0RUEBA DE LA CULPA 'ENERALIDADES
! 4EOR¤A DE LAS OBLIGACIONES DE PRUDENCIA Y DE RESULTADO ,AS INCAPACIDADES DELICTUALES EN NUESTRA LEGISLACIN
" 0RESUNCIONES DE CULPA 2ESPONSABILIDAD DEL EBRIO
)6 2ESPONSABILIDAD SIN CULPA EN NUESTRA LEGISLACIN 2ESPONSABILIDAD DEL GUARDIÕN DEL INCAPAZ
6 4RASPASO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL A LA SEGU 2ESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JUR¤DICAS 2EFERENCIA
RIDAD SOCIAL
6) ,OS CASOS DE CULPA Párrafo 4º
! )NFRACCIN DE LEY REGLAMENTO MERO DESCUIDO El daño o perjuicio
" %L ABUSO DEL DERECHO #ONCEPTO
" 2EQUISITOS DEL ABUSO DEL DERECHO BIS 2EQUISITOS DEL DA¶O PARA SER INDEMNIZABLE %NUNCIACIN
" %L ABUSO DEL DERECHO EN LA LEGISLACIN CHILENA ) #ERTIDUMBRE DEL DA¶O 0ERJUICIO EVENTUAL Y FUTURO
" %FECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO %L DA¶O QUE FUNDAMENTADAMENTE SE TEME
" !LGUNOS CASOS FRECUENTES DE ABUSO DEL DERECHO )) %L DA¶O NO DEBE ESTAR INDEMNIZADO )MPROCEDENCIA DEL
BIS " %L ABUSO DEL DERECHO POR MEDIO DE UNA PERSONA JUR¤ C¢MULO DE INDEMNIZACIONES
DICA 4EOR¤A DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO ))) %L DA¶O DEBE LESIONAR UN DERECHO O INTER£S LEG¤TIMO
# 2ESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE VECINDAD #LASIFICACIN DE LOS DA¶OS
$ #ULPA POR OMISIN $A¶O MATERIAL Y MORAL
ÍNDICE XV XVI ÍNDICE
Página Página
)NDEMNIZACIN DEL DA¶O MORAL A LAS PERSONAS JUR¤DICAS 6)) 2ESPONSABILIDADES EN LA ,EY DEL 4RÕNSITO
$ETERMINACIN DEL DA¶O 6)) ! #ONDUCTOR AL QUE SE LE HA ENTREGADO EL VEH¤CULO
6)) " #ONDUCTOR QUE NO HA SIDO INDIVIDUALIZADO
Párrafo 5 6)) # -AL ESTADO DEL VEH¤CULO
La relación de causalidad
6)) $ #ERTIFICADO FALSO DE REVISIN DEL VEH¤CULO
#ONCEPTO 6)) % 2ESPONSABILIDAD DEL %STADO Y -UNICIPALIDADES 2E
) %L DA¶O INDIRECTO FERENCIA
)) 0LURALIDAD DE CAUSAS 4EOR¤AS PARA SOLUCIONARLA %FECTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO %NUNCIA
))) ,A PLURALIDAD DE CAUSAS EN LA LEGISLACIN CHILENA CIN
)6 )NTERVENCIN DE UNA CAUSA POSTERIOR AL HECHO ) ,A PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO ES
6 $ETERMINACIN DE LA CAUSALIDAD LEGAL %XCEPCIONES
)) ,A RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO NO EXCLUYE LA DEL
Sección tercera HECHOR
Responsabilidad por el hecho ajeno ))) $ERECHO A REPETIR DEL RESPONSABLE QUE HA PAGADO LA IN
DEMNIZACIN CONTRA EL HECHOR
#ONCEPTO
&UNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
Sección cuarta
2EQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO Responsabilidad por el hecho de las cosas
) 6¤NCULO ENTRE HECHOR Y RESPONSABLE
)) #APACIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL HECHOR Y RESPONSABLE #ONCEPTO
))) #OMISIN DE UN HECHO IL¤CITO POR LA PERSONA DE CUYOS $ISTINTAS DOCTRINAS RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HE
ACTOS SE RESPONDE CHO DE LAS COSAS
,OS CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 2ESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS EN NUESTRA LEGIS
) 2ESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR SUS HIJOS MENO LACIN
RES QUE HABITEN CON ELLOS ) 2ESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS ANIMALES
)) 2ESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR POR EL PUPILO )) 2ESPONSABILIDAD POR RUINA DE UN EDIFICIO
))) 2ESPONSABILIDAD DEL MARIDO POR LA MUJER 3U DEROGA ! 2ESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO
CIN " $A¶OS PROVENIENTES DE VICIOS DE CONSTRUCCIN
)6 2ESPONSABILIDAD DE LOS JEFES DE ESCUELAS Y COLEGIOS POR # 2ESPONSABILIDAD EN LA PRIMERA VENTA DE UNA CONSTRUC
SUS DISC¤PULOS CIN
6 0ATRONES Y EMPLEADORES POR SUS DEPENDIENTES ))) $A¶O CAUSADO POR UNA COSA QUE CAE O SE ARROJA DE LA
6) /TROS CASOS DE PERSONAS A CUIDADO DE TERCEROS PARTE SUPERIOR DE UN EDIFICIO
ÍNDICE XVII
Página
Sección quinta
De algunos hechos ilícitos en especial
%NUNCIACIN
) ,OS HECHOS IL¤CITOS DEL !RT
)) 2ESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JUR¤DICAS
))) 2ESPONSABILIDAD DEL %STADO %VOLUCIN
)6 3ITUACIN EN LA #ONSTITUCIN DE 4EOR¤A DE LA FALTA
O FALLA DE SERVICIO P¢BLICO
! #ONCEPTO DE LA FALTA DE SERVICIO P¢BLICO
" ,A RESPONSABILIDAD DEL %STADO zES OBJETIVA
# !PLICACIN SUPLETORIA DEL LAS NORMAS DEL ##
6 !CCIDENTES DEL TRÕNSITO
6) )NCENDIOS
6)) 2ESPONSABILIDAD EN EVENTOS DEPORTIVOS
6))) )NJURIAS Y CALUMNIAS
)8 %L DA¶O AMBIENTAL
8 !PROPIACIN DE INTANGIBLES
BIS 8) $A¶OS POR INFRACCIN AL RESPETO DE LA VIDA PRIVADA
8)) ,O IL¤CITO EN LA PUBLICIDAD
8))) ,A COMPETENCIA DESLEAL
Sección sexta
Juicio indemnizatorio y reparación del daño
%NUNCIACIN
#ARACTER¤STICAS DE LA ACCIN INDEMNIZATORIA 3U PRESCRIPCIN
%L JUICIO INDEMNIZATORIO !SPECTOS RELEVANTES
) ,EGITIMACIN ACTIVA EN EL JUICIO INDEMNIZATORIO
)) ,EGITIMACIN PASIVA EN EL JUICIO INDEMNIZATORIO
))) .OCIONES GENERALES SOBRE COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO
)6 )NFLUENCIA DE LA SENTENCIA CRIMINAL EN MATERIAL CIVIL
2EPARACIN DEL DA¶O 400
ÍNDICE XIX XX ÍNDICE
Página Página
Sección segunda Sección tercera

Los casos de obligación natural Efectos de la obligación natural
%NUNCIACIN 421 %NUNCIACIN
) ,A OBLIGACIN NATURAL COMO CAUSA SUFICIENTE DEL PAGO
Párrafo 1º 2EQUISITOS DE £STE
Obligaciones nulas o rescindibles )) ,A OBLIGACIN NATURAL PUEDE SER NOVADA
%NUNCIACIN 421 ))) ,A OBLIGACIN NATURAL Y OTROS MODOS DE EXTINCIN DE
) /BLIGACIONES CONTRA¤DAS POR CIERTOS INCAPACES 422 OBLIGACIONES
! !CTOS E INCAPACES A QUE SE APLICA EL . DEL !RT 422 )6 ,A OBLIGACIN NATURAL PUEDE SER CAUCIONADA
" ,A OBLIGACIN NATURAL EXISTE DESDE QUE SE CONTRAE 6 ,A SENTENCIA QUE RECHAZA LA ACCIN NO EXTINGUE LA OBLIGA
CIN NATURAL
)) /MISIN DE SOLEMNIDADES LEGALES 424
6) z0UEDE LA OBLIGACIN NATURAL CONVERTIRSE EN CIVIL
! %L . DEL !RT zSE REFIERE ¢NICAMENTE A LOS ACTOS
UNILATERALES O COMPRENDE TAMBI£N A LOS BILATERALES 424
CAPÍTULO III
" ,A OBLIGACIN NATURAL EXISTE DESDE EL OTORGAMIENTO DEL
CLASIFICACIONES SEGÚN EL OBJETO
ACTO
%NUNCIACIN 441
Párrafo 2º
Obligaciones civiles desvirtuadas Sección primera
Obligaciones de dar, hacer y no hacer
%NUNCIACIN )MPORTANCIA 441
) ,A PRESCRIPCIN ) /BLIGACIN DE DAR 441
)) /BLIGACIONES CIVILES NO RECONOCIDAS EN JUICIO POR FALTA DE ! #ONCEPTO DOCTRINARIO DE LA OBLIGACIN DE DAR 442
PRUEBA
" ,A OBLIGACIN DE ENTREGAR 442
Párrafo 3º # %N NUESTRO #DIGO LA OBLIGACIN DE ENTREGAR ESTÕ INCLUI
¿Existen en el Código otros casos de obligación natural? DA EN LA DE DAR $EMOSTRACIN 442
)) /BLIGACIN DE RESTITUIR 444
#ARÕCTER TAXATIVO O ENUNCIATIVO DEL !RT
))) /BLIGACIN DE HACER
) ,A MULTA EN LOS ESPONSALES
)6 /BLIGACIN DE NO HACER
)) 0AGO POR UN OBJETO O CAUSA IL¤CITOS A SABIENDAS
))) "ENEFICIO DE INVENTARIO COMPETENCIA CONVENIO ETC Sección segunda
)6 0AGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS Obligaciones específicas y genéricas
6 *UEGO Y APUESTA %NUNCIACIN
ÍNDICE XXI XXII ÍNDICE
Página Página
Párrafo 1º #LASIFICACIN DE LOS INTERESES

Obligaciones de especie o cuerpo cierto ) %N CUANTO A SU ORIGEN ESTIPULADOS Y FIJADOS POR LA LEY
'ENERALIDADES )) )NTERESES LEGALES CORRIENTES Y CONVENCIONALES
,A OBLIGACIN DE CONSERVACIN ))) )NTERESES POR EL USO Y PENALES
,IMITACIN DEL INTER£S CONVENCIONAL
Párrafo 2º ! #ONCEPTO DE INTERESES EN LA ,EY .
Las obligaciones de género " 3ANCIN EN CASO DE ESTIPULARSE INTERESES EXCESIVOS
#ONCEPTO %L ANATOCISMO
%FECTOS DE LA OBLIGACIN DE G£NERO
Sección tercera
Obligaciones con pluralidad de objetos
Párrafo 3º
Obligaciones monetarias /BLIGACIONES DE OBJETO SIMPLE Y COMPLEJO
,AS OBLIGACIONES DE DINERO
Párrafo 1º
#UMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE DINERO %L PRINCIPIO Obligaciones acumulativas
NOMINALISTA
#ONCEPTO Y CARACTERES
! ,A SITUACIN ACTUAL EN LAS DEUDAS DE DINERO
" 2EAJUSTABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES Párrafo 2º
,EGISLACIN ACTUAL Obligaciones alternativas o disyuntivas
) #LÕUSULA ORO MONEDA DE ORO Y VALOR ORO #ONCEPTO Y CARACTERES
)) #LÕUSULA MONEDA EXTRANJERA Y VALOR MONEDA EXTRANJERA %FECTOS DE LA OBLIGACIN ALTERNATIVA
))) #LÕUSULAS EN MERCADER¤A Y VALOR MERCADER¤A ) %FECTOS DE LA OBLIGACIN ALTERNATIVA CUANDO LA ELECCIN ES
)6 #LÕUSULAS EXPRESADAS EN VALORES SUJETOS A REAJUSTES DEL DEUDOR
! /PERACIONES DE CR£DITO DE DINERO )) %FECTOS DE LA OBLIGACIN ALTERNATIVA CUANDO LA ELECCIN ES
DEL ACREEDOR
" 3ALDOS DE PRECIOS DE COMPRAVENTA
))) %FECTOS DE LA P£RDIDA DE TODAS O ALGUNAS DE LAS COSAS
# $EMÕS OBLIGACIONES MONETARIAS ALTERNATIVAMENTE DEBIDAS
Párrafo 4º Párrafo 3º
Los intereses Obligaciones facultativas
#ONCEPTO %VOLUCIN DE LA LEGISLACIN CHILENA #ONCEPTO Y CARACTERES
#ARACTER¤STICAS DE LOS INTERESES %FECTOS DE LA OBLIGACIN FACULTATIVA
XXIV ÍNDICE
Página
$OCTRINA QUE INSPIRA NUESTRA LEGISLACIN
Sección tercera
Solidaridad activa
3U ESCASA APLICACIN ACTUAL
%FECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA
) %FECTOS ENTRE LOS ACREEDORES Y EL DEUDOR
)) %FECTOS ENTRE LOS COACREEDORES UNA VEZ EXTINGUIDA LA
DEUDA
Sección cuarta
Solidaridad pasiva
%NUNCIACIN
Párrafo 1º
Generalidades
#ONCEPTO Y CARACTERES
,A SOLIDARIDAD PASIVA COMO CAUCIN 2ELACIONES CON LA FIAN
ZA
3OLIDARIDAD IMPERFECTA
%FECTOS DE LA SOLIDARIDAD %NUNCIACIN
Párrafo 2º
Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y deudores
%NUNCIACIN
) ,A DEMANDA DEL ACREEDOR
! ,A COSA JUZGADA
" #R£DITO PRIVILEGIADO RESPECTO DE UN DEUDOR
)) %XTINCIN DE LA DEUDA
))) )NTERRUPCIN Y MORA
)6 /TROS EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA
ÍNDICE XXV XXVI ÍNDICE
Página Página
6 ,AS EXCEPCIONES DEL DEUDOR DEMANDADO #LASIFICACIN Párrafo 2º
! %XCEPCIONES REALES La indivisibilidad activa
" %XCEPCIONES PERSONALES #ONCEPTO Y EFECTOS
# %XCEPCIONES MIXTAS REMISIN Y COMPENSACIN
Párrafo 3º
Párrafo 3º
Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda La indivisibilidad pasiva
#ONTRIBUCIN A LA DEUDA %NUNCIACIN DE SUS EFECTOS
) #ASO EN QUE HAYA OPERADO UN MODO NO SATISFACTORIO DE ) #ADA DEUDOR ESTÕ OBLIGADO AL PAGO TOTAL DE LA DEUDA
LA OBLIGACIN )) 0AGO EFECTUADO POR UNO DE LOS CODEUDORES
)) #ASO EN QUE LA SOLIDARIDAD INTERESABA A TODOS LOS DEU ))) )NTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
DORES )6 4RANSMISIBILIDAD DE LA INDIVISIBILIDAD
))) #ASO EN QUE LA SOLIDARIDAD INTERESABA A ALGUNOS DE LOS 6 ,A OBLIGACIN DE INDEMNIZAR LOS PERJUICIOS ES DIVISIBLE
DEUDORES
)NSOLVENCIA DE ALGUNO DE LOS DEUDORES SOLIDARIOS Párrafo 4º
Excepciones a la divisibilidad
Párrafo 4º
Extinción de la solidaridad #ONCEPTO
&ORMAS DE EXTINCIN ) ,A ACCIN PRENDARIA E HIPOTECARIA
) 2ENUNCIA DEL ACREEDOR )) %NTREGA DE UNA ESPECIE O CUERPO CIERTO
)) -UERTE DE UN DEUDOR SOLIDARIO ))) )NDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 2EFERENCIA
)6 $EUDAS HEREDITARIAS
Sección quinta
La indivisibilidad ! #ASO EN QUE LOS HEREDEROS EL TESTADOR O LA PARTICIN ES
TABLEZCAN UNA DIVISIN DIFERENTE DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
0AUTA
" #ASO EN QUE EL CAUSANTE Y EL ACREEDOR ESTIPULAN INDIVISI
Párrafo 1º BILIDAD
La indivisibilidad en general 6 #OSA CUYA DIVISIN CAUSA PERJUICIO
/RIGEN Y DESARROLLO 6) /BLIGACIONES ALTERNATIVAS 2EFERENCIA
#ONCEPTO DE INDIVISIBILIDAD JUR¤DICA
Sección sexta
#LASIFICACIN
Paralelo entre las obligaciones con pluralidad de partes
,A INDIVISIBILIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE DAR HACER Y NO
HACER %NUNCIACIN
ÍNDICE XXVII
Página
) #ONJUNCIN POR UN LADO SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD

POR EL OTRO
)) 3OLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD
CAPÍTULO V
LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES
%NUNCIACIN
Sección primera
Las modalidades
#ONCEPTO
#ARÕCTER ACCIDENTAL DE LAS MODALIDADES #ONSECUENCIAS
!PLICACIN DE LAS MODALIDADES
%NUMERACIN
Sección segunda
Obligaciones a plazo
2EGLAMENTACIN Y PAUTA
Párrafo 1º
Concepto y clasificación
#ONCEPTO
#LASIFICACIN DEL PLAZO %NUNCIACIN
) 0LAZO DETERMINADO E INDETERMINADO
)) 0LAZOS FATALES Y NO FATALES
))) 0LAZO EXPRESO O TÕCITO
)6 0LAZOS CONVENCIONALES LEGALES Y JUDICIALES
%L PLAZO DE GRACIA EN LA LEGISLACIN FRANCESA Y EN LA NUESTRA
6 0LAZOS CONTINUOS Y DISCONTINUOS
6) 0LAZO SUSPENSIVO Y EXTINTIVO
ÍNDICE XXIX XXX ÍNDICE
Página Página
2ENUNCIA A LA ACELERACIN 6) #ONDICIN POTESTATIVA CASUAL Y MIXTA
2EVOCACIN DE LA ACELERACIN #ONDICIN SIMPLE Y MERAMENTE POTESTATIVA
-OMENTO EN QUE COMIENZA A CORRER LA PRESCRIPCIN EXTIN
TIVA Sección cuarta
0RESCRIPCIN DE CUOTAS
Efectos de la condición en general
!BANDONO DEL PROCEDIMIENTO %NUNCIACIN
,A ,EY . SOBRE LETRA DE CAMBIO Y PAGAR£
0LAZO DE LA PRESCRIPCIN EN LOS PAGAR£S Párrafo 1º
Los estados de la condición
! ,A PRESCRIPCIN DE UN A¶O SLO AFECTA LA PRESCRIPCIN
CAMBIARIA #ONDICIN PENDIENTE CUMPLIDA Y FALLIDA
" 1U£ SIGNIFICA LA EXPRESIN VENCIMIENTO DEL DOCUMENTO ) #ONDICIN PENDIENTE
QUE UTILIZA EL ART¤CULO )) #ONDICIN FALLIDA
,A ACELERACIN DEL PAGO Y SUS INTERESES ))) #ONDICIN CUMPLIDA
3OLUCIN DE LA ,EY . #MO DEBEN CUMPLIRSE LAS CONDICIONES
Sección tercera Párrafo 2º

Obligaciones condicionales. Concepto y clases La retroactividad de la condición cumplida
#ONCEPTO
2EGLAMENTACIN
$ESARROLLO Y TENDENCIAS ACTUALES
#ONCEPTO
,A RETROACTIVIDAD DE LA CONDICIN EN NUESTRA LEGISLACIN
) (ECHO FUTURO
) #ASOS EN QUE EL #DIGO ACOGE LA RETROACTIVIDAD
)) ,A INCERTIDUMBRE DE LA CONDICIN
)) #ASOS EN QUE EL #DIGO RECHAZA LA RETROACTIVIDAD
#LASIFICACIN DE LA CONDICIN %NUNCIACIN
))) #ONCLUSIN
) #ONDICIN SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA
)) #ONDICIN POSITIVA Y NEGATIVA Párrafo 3º
))) 0OSIBILIDAD Y LICITUD DE LAS CONDICIONES Forma de entregar la cosa debida cumplida la condición
! %FICACIA DE LAS CONDICIONES POSITIVAS IMPOSIBLES O IL¤CITAS %NUNCIACIN
" %FICACIA DE LAS CONDICIONES NEGATIVAS IMPOSIBLES O IL¤CITAS ) ,OS AUMENTOS Y MEJORAS PERTENECEN AL ACREEDOR
)6 #ONDICIN EXPRESA Y TÕCITA )) ,OS DETERIOROS Y DISMINUCIONES DE LA COSA LOS SUFRE EL
6 #ONDICIN DETERMINADA E INDETERMINADA z0UEDE £STA ACREEDOR
CUMPLIRSE EN CUALQUIER £POCA ))) ,OS FRUTOS PERTENECEN AL DEUDOR
XXXII ÍNDICE
Página
Párrafo 3º
El pacto comisorio
ÍNDICE XXXIII
Página
Párrafo 4º
La acción resolutoria
%L DERECHO DE OPCIN DEL ACREEDOR
#ONCEPTO DE LA ACCIN RESOLUTORIA
#ARACTER¤STICAS DE LA ACCIN RESOLUTORIA %NUNCIACIN
) ,A ACCIN RESOLUTORIA ES PERSONAL
)) ,A ACCIN RESOLUTORIA ES PATRIMONIAL
))) ,A RENUNCIA A LA RESOLUCIN
)6 ,A ACCIN RESOLUTORIA ES TRANSMISIBLE Y TRANSFERIBLE
6 0RESCRIPCIN DE LA ACCIN RESOLUTORIA
6) ,A ACCIN RESOLUTORIA PUEDE SER MUEBLE O INMUEBLE
6)) ,A ACCIN RESOLUTORIA ES INDIVISIBLE
0ARALELO DE LA ACCIN RESOLUTORIA CON OTRAS ACCIONES
) 2ESOLUCIN NULIDAD Y RESCISIN
)) 2ESCILIACIN Y RESOLUCIN
))) 2EVOCACIN UNILATERAL Y RESOLUCIN
)6 )MPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO Y RESOLUCIN
Párrafo 5º
Los efectos de la resolución
,OS EFECTOS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA 2EFERENCIA
) 2ESTITUCIN DE LA COSA
)) ,A RESOLUCIN Y LAS ENAJENACIONES Y GRAVÕMENES A TERCE
ROS
! #UÕNDO SE APLICAN LOS !RTS Y Y DERECHOS DEL
ACREEDOR
" !CTOS AFECTADOS POR LA RESOLUCIN
# ,AS ENAJENACIONES Y GRAVÕMENES QUEDAN SIN EFECTO RES-
PECTO DE LOS BIENES MUEBLES CUANDO EL TERCERO ESTÕ DE MALA
FE
XXXVI RENÉ ABELIUK MANASEVICH
OBRAS DEL AUTOR La filiación y sus efectos. EDICIN %DITORIAL *UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO

Política e Ideología en la Restauración Democrática Chilena, %DITORIAL ,EGAL-

0UBLISHING #HILE 3ANTIAGO
Estudio Crítico de la Jurisprudencia del Código Civil. La Sucesión Legal (La

SUCESIN INTESTADA Y LAS ASIGNACIONES FORZOSAS - DE 0 1 %DITORIAL *UR¤DICA DE
#HILE 3ANTIAGO
Derecho Sucesorio. 6ERSIN DE LAS CLASES DE DON -ANUEL 3OMARRIVA 5NDURRAGA

EDICIN %DITORIAL .ASCIMENTO 3ANTIAGO EDICIN 3ANTIAGO
EDICIN %DITORIAL *UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO EDICIN %DITORIAL
*UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO a EDICIN ACTUALIZADA %DITORIAL *UR¤DICA
DE #HILE 3ANTIAGO EDICIN ACTUALIZADA %DITORIAL *UR¤DICA DE #HILE
3ANTIAGO EDICIN ACTUALIZADA %DITORIAL *UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO
EDICIN ACTUALIZADA %DITORIAL *UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO
Las Obligaciones. EDICIN %DITORES ,PEZ 6IVANCOS 3ANTIAGO

EDICIN %DIAR %DITORES ,TDA 3ANTIAGO EDICIN %DITORIAL *UR¤-
DICA DE #HILE 3ANTIAGO a EDICIN ACTUALIZADA Y AUMENTADA %DITORIAL
*UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO Y %DICIN %DITORIAL *UR¤DICA DE
#HILE 3ANTIAGO
El Contrato de Promesa. EDICIN %DITORES ,PEZ 6IANCOS 3ANTIAGO

EDICIN %DIAR %DITORES ,TDA 3ANTIAGO %DICIN Contrato
de Promesa, de Opción y otros acuerdos previos, %DITORIAL ,EGAL0UBLISHING #HILE
3ANTIAGO
1 %N UNIN CON DO¶A /LGA 2OJAS "ESOA¤N Y DO¶A -IREYA 4ASSO 0UENTES
2 RENÉ ABELIUK MANASEVICH
LAS ABREVIATURAS MÁS FRECUENTEMENTE G.J. Gaceta Jurídica

USADAS EN ESTA OBRA G.T. Gaceta de los Tribunales3
L. & S. o L. S. Leyes y Sentencias. Revista de Legislación y Jurispruden-
cia
M.P. o M. de P. Memoria de Prueba (tesis de licenciado)
Ob. cit. Obra citada
Pág. Página
RDJ Revista de Derecho y jurisprudencia4
Rep. o Repertorio Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas5
Sec. Sección
Art. artículo
Sem. Semestre
C. Código
Sigte(s). Siguiente (s)
C.C. Código Civil1
T. Tomo
C.A. Corte de Apelaciones
Vol. Volumen
C.O.T. Código Orgánico de Tribunales
C. Co. Código de Comercio
C.P. Código Penal
C.P.C. Código de Procedimiento Civil
C.P.P. Código de Procedimiento Penal
C. Procesal P. Código Procesal Penal2
C.S. Corte Suprema
C. del T. Código del Trabajo
D.F.L. Decreto con Fuerza de Ley
D.L. Decreto Ley
D.S. Decreto Supremo
F.M. Fallos del Mes
3 La G.T. y RDJ se han refundido actualmente en la Revista de Derecho y Jurisprudencia y
1Salvo mención expresa en contrario, toda referencia a un Código se entiende a los chilenos. Gaceta de los Tribunales. Todo fallo citado por su publicación en esta Revista se entiende referido
Los artículos mencionados sin expresar ley o Código, corresponden a nuestro Código Civil. a la Segunda Parte de la misma, que es la destinada a Jurisprudencia.
4 Ver nota anterior.
2Se refiere al nuevo Código Procesal Penal, que todavía no se aplica a los hechos ocurridos
antes de su promulgación. 5 Véase bibliografía.
BREVE PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN*1
Lanzo esta sexta edición con la convicción de que es la última que yo mo-
difico; queda ella completamente al día (s.e.u.o.).
Debo destacar y me llena de orgullo que habiéndose escrito la primera

edición en otras circunstancias para el país, y para el mundo, la parte esencial
y tradicional de las obligaciones, puesta al día en 1970, prácticamente tiene
pocos cambios, entre ellos un enfoque contemporáneo en esa época, y que en
general, se mantiene en la actualidad, claro que con muchas agregaciones.
En esta última edición son éstas curiosamente las que tienen cambio por
nueva legislación, lo que demuestra lo improvisada que es ésta, obligando a
los tribunales a un esfuerzo extremo para resolver los conflictos.
Tengo que agradecer una vez más la colaboración del profesor Alex Zúñiga
Tejos, de mi secretaria Viviana Atensio Gómez, y de muchos otros que me
facilitaron la tarea, especialmente la Universidad Andrés Bello por el aliento
y apoyo que me ha dado a estas alturas de mi vida.
Santiago, agosto de 2013.
* Se deja constancia que en una abundante serie de modificaciones legales de poca cuantía,
estando en prensa el libro se introdujeron algunas importantes modificaciones a la Ley Nº 18.010
en materia de obligaciones de dinero. (Nota del autor).
PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN que se refiere al medio ambiente, la defensa del consumidor, el resguardo de la
vida privada, pero muy principalmente en materia de responsabilidad civil.
Ahí hay que hacer un gran esfuerzo y evitar la tentación de imitar modelos
extranjeros que no se avienen con nuestra realidad.
Hemos puesto un gran acento en las nuevas teorías y jurisprudencia, para

que se llegue a un equilibrio razonable entre las necesidades de indemnizar a
las víctimas al mismo tiempo que evitar que se vaya más allá de la reparación,
transformándola, como desgraciadamente ocurre en algunas de las fuentes a
que recurrimos en nuestro país, en un negocio más.
Esta obra está próxima a cumplir 40 años, y hay numerosas partes de ella Incluso he introducido tres apéndices con un desarrollo mayor para otras
que están tal como eran en la primera edición, y muchas en todo caso como tantas materias en que existe mucha confusión, especialmente en la jurispru-
lo fueron en la cuarta edición del año 2001. En otras, en cambio, optamos dencia: la aceleración del plazo por incumplimiento de una obligación; el daño
por introducir varias novedades, principalmente por dos tipos de razones: moral, y la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción de nulidad de
derecho público.
La primera es que, a partir de las transformaciones políticas, económicas
y sociales experimentadas en el país entre 1970 y ahora, especialmente por la Todo ello ha llevado a que el libro hoy sea una mezcla de lo que fue en
vigencia de la nueva Constitución Política de la República, hay un cambio su origen: una obra sobre una materia tan clásica como el Derecho de las
notorio en la concepción jurídica con especial repercusión en materia del Obligaciones, pero al mismo tiempo con agregados que atienden a las nuevas
derecho de las obligaciones, incluida una cierta “Constitucionalización del inquietudes jurídicas en la materia.
Derecho Civil”.1
Santiago, julio de 2007.
Lo segundo es que también hay variaciones de tendencia en la legislación
en varios capítulos, ya que se acentúa un intento de moralizar las relaciones
jurídicas patrimoniales, que ya se destacaba en la primera edición, pero que
ha adquirido especial relevancia con teorías como la del “acto propio” o del
“levantamiento del velo”. Se constata que expuestas en la cuarta edición como
“acápites” desligados del texto, hoy se les incorpora a él, pues ya están adqui-
riendo, como quien dice, carta de ciudadanía.
Igual ocurre con otras preocupaciones jurídicas derivadas de la nueva rea-

lidad económica de la llamada globalización mundial. Allí se destacan todo lo
1 Gaceta Jurídica Nº 286, pág. 7. Luis Vargas Sáez, “Recepción jurisprudencial de la consti-
tucionalización del Derecho Civil en nuestro sistema”.

PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN Igualmente se dicen algunas ideas generales sobre teorías que a veces son
antiguas, como la del acto propio, pero que han adquirido importancia en el
afán moralizador del derecho de las obligaciones que se ha vivido en el siglo
XX.
La influencia del derecho anglosajón se hace sentir en materia de responsa-

bilidad por los daños, aunque hay que tener mucho cuidado con sus excesos,
y en el uso frecuente de fórmulas jurídicas comunes en ese derecho y de poca
difusión anterior entre nosotros, como son la opción, las tarjetas de crédito,
el leasing y otras figuras, o la teoría que perfora la coraza de la personalidad
jurídica y que se ha llamado en España de “levantamiento del velo”.
Este libro es editado por cuarta vez al cumplir 30 años desde que lo es- En fin, son muchas las nuevas ideas, instituciones y datos de jurisprudencia
cribí. Ello hacía procedente realizarle una revisión total, puesto que las tres y legislación que se incorporan al texto, mediante actualizaciones y veintiún
décadas finales del siglo XX han sido de transformaciones impresionantes acápites nuevos, pero en los mismos términos en que éste fue concebido: per-
en lo político, social, económico y cultural. mitir que se forme una idea de la institución o del caso, para luego, si ello es
necesario, profundizarlo en textos especializados, pero al mismo tiempo con
El derecho no podía quedarse al margen de este proceso. Sin embargo, con el sentido práctico que nos dan los largos años de ejercicio profesional.
profunda satisfacción hemos podido comprobar que, en términos generales,
la obra mantiene su plena vigencia, sin perjuicio de lo cual resultó de interés No sería pequeña ambición que la obra así remozada sirviera otros 30
agregar algunas materias y poner al día otras, por los cambios de legislación, años.
de jurisprudencia y de doctrina, y también porque el proceso de globalización
Julio de 2001.
repercute en la influencia de un derecho que nos es tan diferente y al cual
estábamos tan ajenos, como el anglosajón.
Por eso, conservando la estructura general de la obra, se le han agregado

todas aquellas materias en que existen novedades que pueden ser de interés.
Ello lleva a acentuar la tendencia general en el mundo actual del reforzamiento
del principio de la autonomía de la voluntad, del derecho de propiedad y de la
libre competencia, al mismo tiempo que se establecen normas de protección
al consumidor afectando a los contratos de adhesión y otras estipulaciones
de las partes.
En materia de responsabilidad por los daños existe una nueva ampliación de

ella, con otros tipos de daños, como el ambiental, el de la información, etc.
Las novedades legislativas también obligan a referirse a ellas, como por

ejemplo, la de sociedades anónimas en relación con la responsabilidad de
quienes las integran.
INTRODUCCIÓN más que nada como una contribución a la reforma global que ya nuestro
Código requiere. Sobre este punto advertimos que no estamos de acuerdo
con quienes propugnan su total reemplazo por uno nuevo; ello significa-
ría malbaratar cien años de maduración en la doctrina, jurisprudencia y
ejercicio profesional. Hay aspectos del Código a los que basta un simple
retoque, pero los hay también que requieren una reforma radical. Somos
de parecer que todo esto debe hacerse en una sola modificación general, y
no en forma parcial, como se ha venido haciendo hasta ahora, con lo que
se destroza la armonía que debe presidir todo cuerpo de leyes; una empresa
de esta envergadura debe ser precedida, como ocurrió con el citado Código
italiano, y guardando la natural modestia en la comparación, de un movi-
miento doctrinario que edifique los cimientos de ella. A tal objeto pretende
Esta obra pretende servir tanto a los estudiantes como a los abogados,
también contribuir en algo esta obra.
comprendiendo en síntesis no exageradamente apretada toda la compleja
materia del derecho de las obligaciones y la teoría general de sus fuentes.
La materia que estudiamos está reglamentada en el Libro IV del Código
Confiamos en su utilidad para los primeros, por nuestra propia experiencia
Civil, intitulado “De las obligaciones en general y de los contratos”. Dividida
que nos enseñó a preferir para el estudio este tipo medio de libro: no tan
en dos tomos, esta obra abarca, pues, como lo indica su designación, dos par-
condensado hasta poco menos que transformarse en un índice explicado,
tes bien diferenciadas: la primera trata lo que se ha dado en llamar la teoría
pero tampoco tan minucioso que el fárrago de los detalles haga naufragar
de las obligaciones, esto es, su concepto, nacimiento, clasificación, efectos y
los conceptos esenciales.
extinción. La segunda se refiere al estudio particular de las principales fuentes
de las obligaciones, o sea, los más frecuentes contratos y cuasicontratos regla-
Aspira igualmente a ser útil a los profesionales que requieran una actua- mentados en el Código.
lización, nunca de más, de materias algo olvidadas por falta de uso, que les
sirva al mismo tiempo de guía para un estudio más profundo, si él resulta Esta obra sólo incluye la primera de estas partes, y, en consecuencia, no
necesario. abarca los contratos y cuasicontratos en particular.
A nuestro Derecho Civil, tan impregnado de la doctrina francesa, por En su tratamiento nos hemos permitido introducir algunas innovaciones
razones de la similitud de algunos textos legales y de formación intelectual, con respecto a lo que por tradición se ha hecho entre nosotros en cuanto al
ha estado llegando la influencia de los nuevos autores de habla principal- ordenamiento de las materias, en que hemos seguido, aunque no integral-
mente alemana e italiana, que trabajan en torno a los Códigos que en el mente, el Programa aprobado en el año 1967 para la Escuela de Derecho de
siglo XX se dieron Alemania, Suiza e Italia; especialmente interesante es el la Universidad de Chile; en cada caso se explican las razones que abonan la
movimiento doctrinario que dio nacimiento al Código de este último país ubicación que se ha dado al tema tratado. En el mismo sentido hemos dado
del año 1942, y que ahora se concentra en el Comentario de este magnífico a materias de cierta novedad y a otras que han adquirido gran aplicación
cuerpo de leyes. práctica, como la dación en pago, responsabilidad extracontractual, contrato
de promesa, cesión de deudas, etc., un desarrollo mayor al usual.
La administración entre nosotros de sus doctrinas debe ser muy cuidadosa,
por la notoria diferencia de textos legales; no han dejado, sin embargo, de No hemos creído, en cambio, del caso el tratamiento de la prueba en las
señalarse estas nuevas tendencias, cada vez que lo hemos sentido conveniente, obligaciones, como lo hacen el propio Código y no pocos autores, porque si
LAS OBLIGACIONES - TOMO I 11
cierto es que la prueba tiene gran trascendencia en esta materia, va más allá
de los créditos y del mismo Derecho Civil, pues realmente pertenece a la teo-
ría general del derecho, con las excepciones y particularidades que para cada
disciplina señalan las leyes respectivas.1
1 Puede verse esta materia en Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Teoría de las Obligaciones. Versión
taquigráfica de Ramón Latorre Zúñiga. Santiago, 1934, págs. 398 y sigtes. Fernando Fueyo, De
las Obligaciones. Santiago, 1958, tomo II, 7a parte, págs. 273 y siguientes. Antonio VODANOVIC,
Curso de Derecho Civil de los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, tomo I, págs. 613
y siguientes, y Luis CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Santiago,
1939, tomo XII, págs. 656 y siguientes.
LAS OBLIGACIONES 5º. MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Parte en la cual se habla de todas aquellas instituciones que importan una

transformación de la obligación, y
6º. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Con lo que termina esta obra analizando los modos que hacen perecer las
obligaciones.1
1. División. Como decíamos en la Introducción, la presente obra trata de la

teoría de las obligaciones, es decir, de ellas en general, cualquiera que sea la
fuente específica de que emanen.
Hemos escogido su división en seis partes por razones de método, ya que

se trata de una materia muy entrelazada, a saber:
TOMO I
1º. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES
Donde se estudia la definición, evolución, elementos integrantes, caracte-

rísticas y tendencias actuales.
2º. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Que se examinan en general, esto es, la teoría del contrato, cuasicontrato,

hechos ilícitos y demás fenómenos jurídicos que dan origen a las obligacio-
nes.
3º. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1 Ya señalábamos en la Introducción que en el método seguido nos habíamos apartado de lo
En la cual se trata de las distintas categorías de obligaciones.
tradicional; estas innovaciones fundamentalmente se refieren al tratamiento de las fuentes de las
obligaciones, del cumplimiento de ellas, y a la parte quinta, en que hemos agrupado una serie de
TOMO II
instituciones que se relacionan con la modificación del sujeto, activo o pasivo, o el objeto de la
obligación. En cada caso damos las razones del nuevo ordenamiento, pero advirtiendo de antemano
4º. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES que ninguna clasificación puede ser perfecta, porque en el derecho de los créditos, más quizás que
en otros aspectos del Derecho Civil, las instituciones se relacionan muy estrechamente. Creemos
Es la parte, sin duda, más voluminosa, y de ahí que la hayamos tenido que sí que una parte de los errores del método en que debe forzosamente incurrirse, se obvia con una
subdividir, a su vez, en tres subpartes (Nº 576). sistemática referencia cada vez que se produce un punto de contacto.
PRIMERA PARTE
CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES
2. Pauta. En esta primera parte pretendemos ubicar el derecho de las obliga-
ciones en el ámbito jurídico en general, y a grandes rasgos la evolución que él
ha experimentado, a lo que destinaremos un primer capítulo.
En un segundo capítulo fijaremos el concepto y definición de la obligación,

sus elementos constitutivos y características principales.
18 LAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO I 2º. La doctrina clásica estima también que el patrimonio sólo comprende
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIÓN aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir, que son ava-
luables en dinero.1
Así considerado, el patrimonio tiene un activo y un pasivo; el primero

comprende los bienes y derechos de la persona de carácter pecuniario; el pa-
sivo, sus obligaciones. Y por la universalidad jurídica que es el patrimonio, su
activo responde por el pasivo.
3º. El patrimonio como atributo de la personalidad que es, está ligado a

una persona que es su titular.
De esta discutida característica del patrimonio la doctrina clásica deriva

3. El patrimonio en su concepción clásica. La doctrina clásica, cuyos más
una triple consecuencia:
destacados expositores son los autores franceses Aubry et Rau, considera al
patrimonio como un atributo de la personalidad y lo define como una univer- A. Sólo las personas tienen patrimonio, puesto que únicamente ellas pueden
salidad jurídica compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables ser titulares de derechos y deudoras de obligaciones;
en dinero que tienen por titular a una misma persona.
B. Toda persona tiene un patrimonio. Aun cuando carezca totalmente de
Según esta concepción del patrimonio sus características principales son bienes, o el balance del activo y pasivo sea negativo, toda persona tiene un
las siguientes: patrimonio, y por ello las legislaciones prohíben su transferencia como tal;
es lícito enajenar todos los bienes y derechos de que es titular una persona,
1º. Es una universalidad jurídica, es decir, algo distinto de los bienes, de-
pero siempre que se los detalle uno por uno. No por ello la persona dejará de
rechos y obligaciones que lo forman; de ahí que sus elementos son intercam-
tener patrimonio; sólo por causa de muerte se transmite el patrimonio o una
biables, y así los bienes pueden enajenarse, las obligaciones extinguirse, pero
cuota de él a los herederos, y
siempre el patrimonio será el mismo, pues unos y otros se van reemplazando
por nuevos derechos y obligaciones, según el mecanismo de la subrogación C. Una persona no tiene más que un patrimonio, dado que éste es el con-
real. Como se verá más adelante (Nº 722), ésta consiste precisamente en el junto de elementos jurídicos que tienen un mismo titular. Es éste, como lo
reemplazo de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma situación jurídica veremos en el número siguiente, el punto más débil de la doctrina clásica, y
de la primera. en el que precisamente ha hecho crisis.
Este carácter de universalidad jurídica del patrimonio es el fundamento del 4. Críticas a la doctrina clásica del patrimonio. Nuevas teorías. Como dejamos
derecho de garantía general (mal llamado de prenda general: Nº 643) que los señalado, la crítica más severa a la doctrina clásica se refiere a que es perfecta-
acreedores tienen sobre los bienes del deudor. Éste responde con todos ellos a
sus obligaciones, pero sin que esto le impida desprenderse de los mismos. La
garantía general de los acreedores no les confiere derecho a perseguir los bienes
1 Existe una tendencia en el Derecho Moderno a la espiritualización del mismo; por ello, sin
del deudor en mano de terceras personas ni impedir las enajenaciones que
dejar de reconocer el carácter económico del patrimonio, se destaca, como se verá en el Nº 5, que
aquél efectúe, salvo el caso de fraude (Nº 845). Todo esto es posible porque
la división de los derechos en patrimoniales o económicos y extrapatrimoniales no es tan tajante
en virtud del mecanismo de la subrogación real los nuevos bienes y derechos como lo señalaba la doctrina clásica, que hemos expuesto en sus lineamientos fundamentales. En
adquiridos por el deudor pasan a responder de sus obligaciones. el mismo sentido, véase el Nº 26 sobre el posible contenido no económico de la obligación.
PRIMERA PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES 19 20 LAS OBLIGACIONES
mente posible en la práctica y en las legislaciones que una persona tenga más Por estas y otras razones se ha abandonado prácticamente la noción del
de un patrimonio, o cuando menos dentro de éste aparecen ciertas divisiones patrimonio atributo de la personalidad,4 y se ha abierto camino la doctrina
sujetas a un tratamiento jurídico especial: son los patrimonios separados o alemana del patrimonio de afectación o finalidad o destino, en que él se concibe
reservados. como un conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario unidos por
su afectación a la realización de un fin común, a una misma destinación. En
Así, desde antiguo existen en materia sucesoria dos instituciones que impiden esta teoría se acepta que existan patrimonios sin personalidad; ésta no es sino
la confusión del patrimonio del causante con el del heredero, de manera que la aptitud para adquirir y ejercitar derechos y obligaciones. El patrimonio está
éste resulta siendo titular del suyo propio y del que perteneció al causante. Son unido a una persona, porque está afectado a ella: es el medio de su actividad.
ellas, el beneficio de separación (Nº 857), en cuya virtud los acreedores del En esta doctrina no hay inconveniente alguno para que una persona tenga
difunto evitan que la herencia se confunda con los bienes propios del herede- más de un patrimonio.
ro, a fin de cobrarse en ella preferentemente de sus créditos, y el beneficio de
inventario, en que, a la inversa, es el heredero quien limita su responsabilidad Sin entrar a esta discusión que aún divide a la doctrina, lo que sí es evidente
a lo que recibe por herencia2 (Nº 734). es que hoy en día no puede ya aceptarse la noción de que una persona sólo
puede tener un patrimonio intraspasable e indivisible.
Igualmente, en la sociedad conyugal que es, entre nosotros, el régimen
normal matrimonial, se distingue por un lado el patrimonio de la comunidad, 5. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Tradicionalmente los derechos
el propio de cada uno de los cónyuges, y aun el reservado de la mujer que privados se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales; los primeros son
ejerce una profesión, industria u oficio separado del de su marido, según el directamente avaluables en dinero, tienen valor pecuniario y forman parte del
Art. 150 del Código. patrimonio de la persona, de acuerdo a lo antes expuesto.
Los derechos extrapatrimoniales miran a la persona como individuo (de-

Los ejemplos pueden multiplicarse, como ser en el Código de Comercio, rechos de la personalidad), o como miembro de una familia (derechos de
el caso del naviero que tiene dos patrimonios: la fortuna de mar y la fortuna familia), y no representan en sí mismos un valor en dinero.
de tierra; la empresa individual de responsabilidad limitada, establecida por
la Ley Nº 19.857, de 11 de febrero de 2003,3 etc. Sin embargo, tanto los derechos de la personalidad como de familia pueden
producir efectos pecuniarios; cuando los primeros son violados dan derecho
La principal importancia de la pluralidad de patrimonios estriba en que a una indemnización en dinero, lo que no impide considerar que siempre en
el uno no responde de las obligaciones que corresponden al otro, o sea, el ellos el aspecto principal es moral. En todo caso es indudable que los derechos
derecho de garantía general de los acreedores queda limitado al patrimonio pecuniarios a que pueden dar origen, se incorporan al patrimonio.
en que se contrajo la obligación.
Entre los derechos de familia los hay algunos netamente económicos, como
ocurre con el derecho y su obligación correlativa de alimentos, el usufructo
2 Entre nosotros se discute si el beneficio de inventario produce patrimonios reservados. del padre o madre que tiene la patria potestad sobre los bienes del hijo, etc.
Véase nota 878 del segundo tomo y nuestro Derecho Sucesorio, versión de las clases de don
Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, 8ª edición, Santiago, 2012, Editorial Jurídica de Chile,
pág. 501, Nº 620. 4 Francisco MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de Santiago Sentís
3 En ediciones anteriores, ella se ponía como ejemplo teórico, destacando que aún era Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1954, T. II, pág. 261, define el patrimonio como “un conjunto de
objeto de discusión parlamentaria, justamente porque el tema central en estas empresas es la relaciones, derechos y obligaciones (por consiguiente de elementos variables, activos, aun de futura
división del patrimonio de una persona natural. Los Arts. 8º a 10, inclusive, reglamentan este realización, y pasivos), que tienen como titular a un determinado sujeto y que están vinculados
doble patrimonio. entre sí”.
Por eso suele hacerse una distinción entre derechos de familia patrimoniales relación directa entre el titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por
y extrapatrimoniales; aquéllos tienen traducción pecuniaria, y los segundos ello los romanos hablaban de “jure in re”, derechos en la cosa.
un valor puramente de afección, como ocurre en los derechos y obligaciones
entre padres e hijos para el cuidado de éstos. Pero al hombre civilizado no le basta el ejercicio de los derechos reales
para la satisfacción de todas sus necesidades, y debe recurrir entonces a
Con todo, los derechos de familia con efectos pecuniarios difieren funda- una utilización indirecta de las cosas, obteniéndola por intermedio de otra
mentalmente de los propiamente patrimoniales, porque en general están sujetos persona, a la cual coloca en la obligación de dar una cosa, de hacer algo
a una reglamentación imperativa y obligatoria por el legislador, mientras que o de abstenerse de hacer algo. En tal caso, nos encontramos ante los dere-
respecto de los últimos, habitualmente éste sólo da normas supletorias de la chos personales o de crédito –ambas denominaciones son sinónimas– que
voluntad de las partes, quienes son libres para crearlos ilimitadamente (Nºs. 107 el Art. 578 define precisamente como “los que sólo pueden reclamarse de
y siguientes). Sin embargo, en el Derecho Patrimonial la intervención actual ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
del legislador limitando la soberanía de los sujetos para la contratación, los contraído las obligaciones correlativas”. El derecho personal se caracteriza,
ha acercado a los patrimoniales de familia, y es así como hay muchas conven- pues, fundamentalmente porque en él no existe una relación directa entre
ciones sujetas hoy en día a una reglamentación de orden público análoga al el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre personas:
Derecho de Familia. acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crédito tiene una relación
indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de “jure ad rem”,
A la inversa, también en el Derecho de Familia hoy se permite una derecho a la cosa.
mayor libertad de las personas para resolver sus conflictos y regular sus
relaciones. Esta clasificación ha sido criticada por parte de la doctrina, representada
principalmente por el tratadista francés Planiol, quien sostiene que no existen
Por ello algunos autores consideran que todos los derechos y obligaciones relaciones jurídicas entre el ser humano y las cosas, sino únicamente entre
tienen un solo fin: permitir a la persona el desarrollo de sus actividades de todo personas; en el derecho real esta relación se presentaría entre su titular y todo
orden, no sólo económicas; la distinción estribaría solamente en que algunos el resto de la humanidad, obligada a respetar y no turbar el ejercicio del dere-
–los tradicionalmente llamados patrimoniales– son única y directamente cho por parte de aquél. La distinción, pues, entre derecho real y personal, se
pecuniarios con neta primacía de lo económico; en los otros, existe un valor reduciría a que en éste hay una relación entre sujetos determinados, y en el
moral, social o afectivo, pero también pueden producir efectos económicos, derecho real, con todas las demás personas. Esta doctrina no ha prosperado
como aquéllos generar consecuencias morales (Nº 26). porque esta obligación negativa y vaga no es propiamente una obligación, y
desde luego no figura en el pasivo de nadie. La obligación, como lo veremos
6. Derechos reales y personales. Los derechos patrimoniales se clasifican, también en el Nº 23 es, en cambio, un vínculo entre personas determinadas.
tradicionalmente, en reales y personales o de crédito, siendo estos últimos el
objeto del presente estudio. 7. Principales diferencias entre derechos reales y personales.5 Según lo expuesto,
y no obstante la crítica señalada y otros alcances que efectuaremos al final de
Esta clasificación atiende a la forma en que el ser humano aprovecha las este número, se sigue sosteniendo que la diferencia fundamental de la cual
cosas materiales, de las cuales obtiene utilidad de dos maneras: directa la una, todas las restantes derivan, consiste en que en el derecho personal hay una
indirecta la otra. relación entre personas, y en el real, entre la persona y la cosa.
El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real,

que de acuerdo al Art. 577 del Código, “es el que tenemos sobre una cosa sin 5 Véase VODANOVIC, ob. cit., Vol. I, Nº 1.028, pág. 748, y MESSINEO, ob. cit., T. IV, págs. 4 y
respecto a determinada persona”. Así definido, en el derecho real existe una siguientes, por vía meramente ejemplar.
De ahí que se señale que el derecho real es absoluto, en el sentido de que de mantener al arrendatario en la propiedad más allá de su propia voluntad;
puede hacerse valer contra cualquier persona: aquella que vulnere el derecho el arrendamiento toma así cada vez más caracteres de carga real.
o perturbe su ejercicio, mientras que los créditos son relativos, pues sólo
pueden hacerse efectivos en la o las personas que han contraído la obligación Por otra parte, hay derechos reales como los citados de garantía, prenda
correlativa. e hipoteca, que acceden a un crédito y se extinguen con él, y también casos
en que una persona responde de una obligación sólo en cuanto es dueña,
Por igual razón, el derecho real otorga a su titular la facultad de perseguir poseedora o titular de otro derecho real en una cosa y hasta el valor de ella,
la cosa en que está ejerciendo su derecho, en manos de quien se encuentre; y no más allá, como ocurre con el tercer poseedor de una finca hipotecada
en otros términos, da nacimiento a una acción real que se ejerce contra quien (Nº 336).
perturbe el ejercicio del derecho real. El derecho personal únicamente da ac-
ción contra el deudor, o sea, origina una acción también personal, en que se 8. Derecho personal y obligación. La noción de obligación va estrechamente
encuentra predeterminada la persona contra la cual se dirigirá. unida al concepto del derecho personal; constituyen como las dos caras de una
misma moneda. Desde el punto de vista del acreedor, éste tiene un crédito o
También, en el derecho real existen dos elementos: el sujeto, titular del derecho personal; el deudor tiene una obligación para con su acreedor. Por
derecho, y la cosa; mientras que en el derecho personal hay tres: sujeto activo ello muchos autores llaman obligación activa al primero y obligación pasiva
o acreedor, pasivo o deudor y la prestación debida, la cual, a diferencia del a la que en sentido estricto constituye la obligación.
derecho real en que siempre se trata de una cosa, puede recaer en una cosa,
en hacer algo o en una abstención (Nº 373). Además, en el derecho real la Porque tradicionalmente se habla del derecho de las obligaciones para
cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, mientras que en la obligación puede individualizar la rama del Derecho Privado relativa a los derechos personales,
determinarse en forma genérica (Nº 381). usando así la palabra obligación en un sentido extensivo que comprende toda
la relación jurídica en su aspecto activo y pasivo; aunque no sea científica-
Los derechos reales se encuentran enumerados y establecidos específicamente mente correcto, está ya consagrado por el uso, de manera que debe tenerse
en la ley, mientras que las partes son soberanas para crear entre ellas toda presente que el examen de las obligaciones constituye al mismo tiempo el de
clase de vínculos jurídicos, en virtud del principio de la autonomía de la los créditos.
voluntad (Nº 107). De ahí que sea imposible enumerar todos los derechos
personales. 9. El derecho de las obligaciones. Sus características. El estudio de las obliga-
ciones es una materia compleja y abstracta, como quedará de manifiesto en
Finalmente, y para no extendernos más, los derechos reales de garantía el curso de esta obra.
otorgan una preferencia para el pago a su titular (prenda e hipoteca). Los
derechos personales de garantía no otorgan privilegio sino en los casos en que Por el momento queremos destacar las siguientes características importantes
el legislador expresamente se los ha concedido (Nºs. 1059 y sigtes.), etc. que presenta:
No obstante las marcadas diferencias antes señaladas, existe un cierto campo 1º. La ya señalada de su alta perfección técnica, en que como en pocas
de confusión en que los derechos reales y personales se aproximan. manifestaciones jurídicas se ha llegado a una tan acabada elaboración de una
teoría general de la institución, haciendo abstracción de los casos particula-
Por ejemplo, el arrendatario es un mero tenedor de la cosa arrendada; no res; el derecho de las obligaciones se expresa en fórmulas escuetas de amplia
tiene derecho real sino uno personal contra el propietario arrendador sobre generalización. Así se verá en este estudio;
la cosa. Sin embargo, su derecho se asemeja al del usufructuario que es real,
máxime hoy en día en que el legislador impone al arrendador la obligación 2º. Su gran aplicación práctica;
3º. Su permanencia, ya que, como veremos, la teoría de las obligaciones es Naturalmente que esta permanencia del derecho de los créditos no significa
la que menos ha variado en el tiempo desde que fue elaborada por los juristas que, como se verá también a continuación, él no haya evolucionado en Roma
romanos, lo cual, naturalmente, no implica que no haya evolucionado, como misma y después de ella, pero las instituciones romanas subsisten más en esta
se dirá a continuación, y rama que en otras del Derecho. La razón es doble.
4º. El universalismo del derecho de las obligaciones. Por un lado la misma ya señalada perfección técnica alcanzada por la teoría
de las obligaciones en Roma. Y en seguida, porque tratándose de una materia
Estos tres últimos puntos los examinaremos con más detenimiento en los
esencialmente económica privada que afecta fundamentalmente el interés
números siguientes.
particular de los individuos, se ha permitido en gran medida a éstos crear su
10. I. Importancia del derecho de las obligaciones. Hasta cierto punto resulta propio derecho de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad que,
innecesario insistir en la importancia que tiene esta rama del Derecho Privado con altibajos, domina todo el derecho clásico de las obligaciones (Nº 111);
y en su vasto campo de aplicación. la generalidad de las normas legales en materia de obligaciones es supletoria
de la voluntad de las partes, quienes pueden alterarlas libremente.
Desde luego, en la vida diaria por nuestra voluntad contraemos, cumpli-
mos y nos cumplen toda clase de obligaciones. La actividad económica se Y cuando las necesidades sociales y económicas, y el mayor desarrollo
desenvuelve a través de las obligaciones que nos deben o adeudamos; y así, alcanzado por determinadas actividades han querido cambios, ellos se han
al subirnos a un vehículo de locomoción colectiva, estamos celebrando un realizado a través de la aparición de ramas especiales del derecho, desgajadas
contrato de transporte en que, principalmente, a cambio del pasaje que paga- del tronco común del Derecho General Privado, al cual retoman una vez
mos, la empresa debe conducirnos a nuestro destino; compramos y vendemos que alcanzan también su propia estabilidad. De normas de excepción pasan
a cada instante infinidad de cosas, etc. Igualmente expuestos estamos a ser a incorporarse a la teoría general (Nº 15, Nº 2).
sujetos activos o pasivos de un hecho que genera responsabilidad civil, como
un accidente, etc. La evolución que ha experimentado el derecho de las obligaciones la estu-
diaremos dividida en los siguientes aspectos:
Y si bien tiene su primera aplicación en el Derecho Civil, la teoría de las
obligaciones es legislación general y supletoria, a falta de disposición especial, 1º. La obligación en Roma;
en todo el campo del Derecho, no sólo Privado (Comercial, Industrial, Minas,
etc.), sino que Internacional en sus dos categorías de Público y Privado, e 2º. Influencia de los canonistas;
invade incluso el terreno del Derecho Interno principalmente en el Derecho
Administrativo, Derecho Económico y Social, etc. 3º. Influencia de las ideas liberales;
Por otra parte, el estudio de las obligaciones, por las características señala- 4º. Tendencias actuales en el Derecho de las Obligaciones.
das en el número anterior, es una disciplina fundamental para la formación
jurídica. 12. A. La obligación en el Derecho Romano. Se cree que en Roma, como en
otras civilizaciones, el concepto de obligación nació en las sociedades primitivas
11. II. Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolución. Como como consecuencia de la eliminación de la venganza privada y su reemplazo
se dirá en el número siguiente, la teoría de las obligaciones es en gran parte por una composición económica, esto es, como un derivado de los hechos
obra de los juristas romanos; es precisamente en esta materia donde conserva ilícitos. Se celebraba entonces un acuerdo entre ofensor y ofendido, impregnado
mayormente su vigencia el Derecho Romano, y por ello se ha dicho que es su de formalismo y religiosidad, en que el primero pasaba a tener la categoría de
obra más perfecta, como un monumento jurídico legado a la posteridad. obligado a la reparación.
El desarrollo económico de los pueblos y su mayor cultura fueron amplian- En Roma se enumeraban los casos en que los delitos y cuasidelitos produ-
do cada vez más el número de los negocios jurídicos, pero en el primitivo cían obligación de indemnizar; por así decirlo, eran casos de responsabilidad
Derecho Romano el concepto de obligación estuvo dominado por el origen extracontractual nominados. Los canonistas propugnaron la idea de que ha-
de ésta; la obligación nacía de un acto formal, de carácter religioso y marcado biendo culpa, y siempre que concurran los demás requisitos legales, la víctima
de subjetivismo. debe ser indemnizada. Ello amplió el campo de la reparación extracontractual,
cuya expansión no ha cesado (Nº 215).
En virtud de semejante pacto, el deudor quedaba atado en su persona al
acreedor, quien incluso adquiría derechos en la persona física de aquél (manus 2º. Cumplimiento de la obligación y consensualismo.
injectio). Un último rastro de semejante concepción se mantuvo hasta hace
muy poco tiempo: la prisión por deudas (Nº 642). En Roma existían pactos nudos, sin acción; los canonistas defendieron el
principio de que todo compromiso debe cumplirse, “pacta sunt servanda”. Y
La obligación evolucionó en el Derecho Romano, pero nunca logró ello independientemente del formulismo, de modo que todo pacto debe dar
desprenderse integralmente de su marcado subjetivismo y formalismo. La acción al acreedor para exigir su cumplimiento. Con ello abrieron camino al
definición más clásica de los juristas romanos de la obligación la concibe consensualismo que, a su turno, permitió el posterior desarrollo de la libre
como un vínculo jurídico que nos fuerza a una prestación para con el contratación (Nº 68).
acreedor.
14. C. La influencia de las ideas liberales. Las ideas liberales que alcanzaron
Como puede apreciarse, destacaron el aspecto pasivo de la obligación y no su mayor predominio en el siglo XIX y en las legislaciones dictadas en su
el elemento activo que ella contiene: el del crédito correlativo. No pudieron, transcurso, impregnaron el derecho de las obligaciones de un marcado indi-
como es lógico, prever el desarrollo que el mercantilismo y capitalismo darían vidualismo, especialmente en el contrato, gobernado por el principio de la
a los valores mobiliarios (Nº 14). autonomía de la voluntad o de la libre contratación, en cuya virtud se otorga
a las partes el poder de crear soberanamente toda clase de obligaciones y
La tradición romana fue recogida por los glosadores medievales, y adicionada regularlas como mejor estimen conveniente, sin que el legislador intervenga
con la influencia canónica y de los precursores del Derecho Moderno francés, sino para establecer normas supletorias de su voluntad, libremente derogables
principalmente Pothier y Domat; se refundió en el Código francés, irradiándose por los interesados, y algunas pocas restricciones para limitar los desbordes
por todo Occidente con la difusión alcanzada por este Código. exagerados de esa voluntad.
13. B. Influencia de los canonistas. El Derecho Canónico se caracteriza por su
Por otra parte, el desarrollo de los negocios y la industria dio en el curso del
afán de moralizar las relaciones jurídicas; su influencia en este aspecto, detenida
siglo XIX un gran auge a la fortuna mueble, desplazando el tradicional valor
en la era liberal, ha marcado también la tendencia actual en el Derecho de las
de los bienes raíces que los Códigos de la época heredaron de Roma. Alcanzó
Obligaciones, según se verá en el Nº 15.
así una gran difusión la circulación de los valores mobiliarios, representativos
Sus intentos medievales por cambiar este Derecho no fueron acogidos por de créditos o derechos personales. Adquirió relevancia el aspecto activo de la
los juristas de la época, respetuosos como queda dicho de la tradición roma- obligación, un tanto apagado hasta entonces por la concepción de ella como
na, pero influyeron, en cambio, en los mencionados precursores del Derecho elemento del pasivo del patrimonio del deudor.
francés y a través de ellos en este Código.
Finalmente, en este rápido vistazo, recibieron su plena aceptación y desa-
La aportación que más merece destacarse es doble: rrollo instituciones que no la habían alcanzado por influencia romana. Este
derecho jamás logró desprenderse íntegramente de la noción de la obligación
1º. Desarrollo de la responsabilidad extracontractual. como una relación personal entre acreedor y deudor, y de ahí su resistencia a
aceptar la representación, ya que siendo la obligación un vínculo entre perso- mulándose así una teoría única obligacional, sin perjuicio de señalarse normas
nas, les parecía extraño que la contraída por una persona produjera sus efectos de excepción según la actividad económica de que se trate.7
en otra, y la cesión de derechos, pues igualmente ilógico les parecía que esta
relación entre personas que para ellos era la obligación, pudiera pasar a otra 3º. Restricción de la autonomía de la voluntad.
persona (Nº 1211).
Múltiples fenómenos sociales, políticos y económicos, como ser la difusión
Hoy todas las legislaciones dan plena acogida a estas instituciones, y aun de las ideas socialistas, el intervencionismo estatal y otros cuyo análisis natu-
han llegado algunas a aceptar la cesión de deudas.6 ralmente no nos corresponde, han conducido a una marcada atenuación del
principio señalado, yéndose al reemplazo en muchos contratos de las normas
15. D. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones. Podemos señalar supletorias por otras imperativas y prohibitivas, como lo diremos justamente
como las principales tendencias contemporáneas en materia de obligaciones al tratar la teoría del contrato (Nº 111).
las siguientes:
Los acontecimientos políticos de fines de siglo repercutieron también en
1º. Perfeccionamiento de la teoría de la obligación. este fenómeno. Por un lado, la globalización ha difundido por el mundo
fórmulas comerciales diversas, muchas de ellas fundadas en el Derecho
El concepto mismo de obligación, sus elementos estructurales, ha sido objeto Anglosajón.
de una revisión a fondo por autores modernos, y sin que sus tesis encuentren
plena acogida, han pulido la teoría de la obligación v han permitido una mayor Por el otro lado, el intervencionismo estatal ha tenido un retroceso en gran
abstracción y perfeccionamiento técnico, formulándose por los comentaristas parte del mundo en las fórmulas tradicionales de regulación, y participación
y los Códigos de este siglo, como el alemán, italiano, etc., una común para del Estado. Pero no ha significado una vuelta total a la autonomía de la volun-
todas ellas cualquiera que sea su fuente, mientras el francés y sus seguidores tad, por cuanto han aparecido nuevas fórmulas de protección al consumidor,
normalmente la desarrollaban en relación al contrato. al medio ambiente, etc., que han hecho que se regulen de todos modos los
contratos, y que estos conflictos de nuevo tipo se lleven a los tribunales.
Un fruto de ello es la despersonificación de la obligación (Nº 22), que ha
permitido el aparecimiento de la institución de la cesión o traspaso de deudas
(Nº 1237), lo que era inconcebible en la teoría clásica de ella. 7 La separación que hacen legislaciones como la nuestra del Derecho Civil y Comercial
no tiene justificación alguna si no existen tribunales especiales de comercio; por otra parte, la
2º. Tendencia a la unificación del Derecho Privado Obligacional. actividad económica es una sola y tiende en el mundo hacia la uniformidad de la gran empre-
sa, no justificándose un distinto tratamiento según si sean civiles o comerciales, sino según su
Hay una tentativa, de que es buen ejemplo el Código italiano, a refundir actividad y volumen.
las instituciones del Derecho Privado, especialmente Civil y Comercial, for- Por ello consideramos que aquello que es común para todo el Derecho Privado debe refun-
dirse en una sola legislación, como es lo relacionado con los efectos de comercio, sociedades,
etc., manteniendo las naturales diferencias según la actividad o incluso legislaciones especiales,
como ocurre universalmente y también en nuestro país, con reglamentaciones diferenciadas para
6 Suele señalarse como un perfeccionamiento más en la materia que el Código francés, aban- la construcción, agricultura, minería, industria, etc. Estas legislaciones especiales, en las cuales se
donando la tendencia romana, permitió que el solo contrato fuera suficiente para dar nacimiento manifiesta más fuerte el intervencionismo estatal, se mantendrán al margen del Código común
a derechos reales. Los romanos en cambio exigían la concurrencia del título de la adquisición, mientras se estabilizan en la teoría general de la empresa.
contrato, y la de un modo de adquirir el dominio u otro derecho real. Sin embargo, tal modifi- En nuestro país la tendencia a unificar el Derecho Civil y Comercial se manifiesta en ma-
cación no ha sido de aceptación universal, y nuestra legislación tan inspirada en la francesa en teria de sociedades, en que es común la legislación para algunos tipos de ellas, como son las
otros aspectos, como muchas otras, incluso contemporáneas, mantiene la concepción romana del más frecuentes hoy en día: anónimas y de responsabilidad limitada, pagarés y letras de cambio,
título y modo de adquirir. Se exceptúan aquellos contratos reales que transfieren el dominio, pues cheques, quiebras, etc.
en ellos la tradición es requisito de su formación (Nº 86). Sobre la noción de la empresa, véase nota 138 de este primer tomo.
Por otro lado, los adelantos tecnológicos repercuten igualmente en el derecho un incremento de los juicios, por ejemplo, por responsabilidad médica y de
abriendo nuevos campos en materia de obligaciones a la forma de otorgar los otros profesionales, como lo diremos también en los mencionados números
instrumentos respectivos, a través de medios electrónicos, lo que ha llevado agregados a esta obra.
en nuestro país, incluso, a la existencia de la firma electrónica establecida en
la Ley Nº 19.799, de 12 de abril de 2002, sobre “Documentos electrónicos, 6º. El formalismo moderno.
firma electrónica y servicio de certificación de dicha firma”, modificada por
la Ley Nº 20.323 de 29 de enero de 2009. Por último, y para no seguir enumerando, el principio del consensualismo
extremo ha venido a menos, y se tiende hoy a un formalismo muy distinto
Todo ello nos llevó, al publicar la cuarta edición de esta obra, a agregar naturalmente del primitivo, sin fórmulas sacramentales, pero que defienda los
algunas de esas nuevas instituciones a través de acápites para no romper el intereses de las partes, facilite la prueba y la publicidad de los actos y contratos
esquema tradicional de esta obra. a fin de proteger a los terceros (Nº 68).
4º. Espiritualización y moralización del derecho de las obligaciones. Como decíamos en alguno de los numerandos anteriores, las últimas déca-
das del siglo XX, y el inicio del XXI, están cambiando el derecho. Ello entre
Es ésta una tendencia que desde Roma a nuestros días no se ha detenido, nosotros como un reflejo tardío de lo que ha ocurrido en el mundo se ha re-
sino que antes por el contrario se ha acentuado; son numerosas las instituciones flejado fundamentalmente en una renovación del Derecho de Familia y de las
que han alcanzado su pleno desarrollo, y algunas su total aceptación, y que personas, que han tenido cambios de gran magnitud, como ser, en materia de
examinaremos en esta obra, como ser la teoría del abuso del derecho (Nº 241), filiación, matrimonio, violencia intrafamiliar, protección de menores, delitos
del enriquecimiento sin causa (Nº 200), la ampliación de la responsabilidad sexuales, etc. En el Derecho de las Obligaciones ellas son más puntuales, pero
extracontractual (Nº 215), la imprevisión (Nº 923), la lesión, la causa ilícita, además tienen una característica que es interesante tener presente, porque, en
etc., todas las cuales tienden a moralizar el Derecho y a la búsqueda de solu- general, las nuevas instituciones, si bien alteran la solución jurídica, operan
ciones de mayor equidad. en los mismos términos con que el derecho en esta parte ha resuelto los con-
flictos desde tiempos inmemoriales, mientras que en el Derecho de Familia
En el mismo sentido señalado anteriormente han aparecido también una la revolución es total, porque es la familia misma la que ha cambiado en la
serie de instituciones y cambios que tienen el mismo objetivo, como son las actual civilización.
que hemos señalado de protección del consumidor, de la teoría llamada “del
levantamiento del velo”, etc., que se habían agregado a esta obra mediante 16. III. Universalismo del derecho de las obligaciones. Si con ligeras variantes
los acápites señalados en el párrafo anterior, y que en la actual se incorporan se mantiene incólume la concepción romana del derecho de las obligaciones
plenamente a ella. y la evolución posterior es más o menos semejante en el mundo entero, las
obligaciones, a diferencia de otras instituciones, presentan un carácter uni-
5º. Atenuación de la responsabilidad del deudor. versal, y de ahí que se haya pensado en una unificación internacional de la
legislación en esta parte.
Desde luego se ha eliminado en forma total, prácticamente, la responsa-
bilidad del deudor con su persona a la obligación (Nº 641), y aun, la misma Semejante tentativa choca en otras materias como filiación, matrimonio,
responsabilidad patrimonial se ha atenuado con un aumento de las inembar- sucesiones, etc., con las distintas tradiciones, costumbres y concepciones de
gabilidades (Nº 873), y los pueblos; en cambio, como la economía mundial es cada vez más solidaria
y relacionada, las instituciones jurídicas que la gobiernan, por la necesidad
Por otra parte, la explosiva ampliación que hemos citado de la responsa- misma del cambio, y la ya señalada razón del igual origen y parecida evolu-
bilidad extracontractual ha significado cambios notorios en el derecho con ción, tienden a uniformarse para así cumplir mejor su labor de herramienta
del desarrollo conjunto de las naciones; las actuales tentativas de agrupar a pero por razones obvias no estableció una teoría general de la obligación,
éstas o grupos de ellas bajo sistemas de Zona de Libre Comercio y Mercado cualquiera que sea su fuente, sino que más bien reglamentó las contractuales;
Común, hacen más imperiosa aun la necesidad de contar con legislaciones en todo el Libro IV se nota esta asimilación, como que se tratan confundidos
unificadas. los efectos del contrato con los de la obligación (Nº 105); incluyó, además,
materias como las de los regímenes matrimoniales y la prescripción adquisitiva
Sin embargo, salvo algunos intentos en este sentido, como el Proyecto de (Nº 1.306) que nada tienen que hacer en él.
Código de las Obligaciones y Contratos de 1927, común a Francia e Italia; el
Proyecto de 1937 del Instituto Americano de Derecho y Legislación Compa- Aun en la misma materia de obligaciones se le ha criticado la ubicación
rado, etc., no se ha llegado a nada concreto. No obstante, parece evidente que dada a algunos títulos, como por ejemplo a la cesión de créditos, que es la
las exigencias económicas se impondrán finalmente, unificándose la legislación transferencia de los derechos personales, y que figura entre los contratos
mundial en este aspecto. (Nº 1.132), y a los hechos ilícitos, que siendo una fuente de obligaciones,
hoy en día de mucha aplicación, también se reglamentan con los contratos,
17. El derecho de las obligaciones en el Código Civil chileno. Nuestro Código y se le han señalado también algunos errores de términos jurídicos, como
pertenece a la familia de los que reconocen su inspiración en el de Napoleón, confundir contrato y convención (Nº 42), rescisión y resolución, etc.
y don Andrés Bello dejó constancia precisamente en el Mensaje con que el
Código fue enviado al Congreso, de que en la materia que nos preocupa es No obstante todo lo anterior, creemos que a esta parte del Código le basta
mayormente tributario de su modelo más habitual. un remozamiento que incorpore las nuevas instituciones que se echan de menos
en él, reordene las materias, pero deje intacto lo mucho de bueno que en él
Como quedó dicho ya, destinó a “las obligaciones” y “los contratos”, su hay, especialmente su lenguaje, en que nuestro Código es inigualable.
Libro IV, dividido en 42 títulos, Arts. 1437 a 2524.
Se inspira en los mismos principios del Código francés, comunes por lo

demás a todas las legislaciones del siglo pasado, y en su vigencia más que cen-
tenaria es la parte que menos modificaciones ha sufrido: las más importantes
se refieren al pago por consignación (Nº 699) y al acortamiento de todos los
plazos de prescripción (Nº 1.328).8
Sin duda se encuentra atrasado con respecto a las actuales tendencias, pero
ello se ha obviado en parte con una reglamentación en leyes especiales de algu-
nas materias; desde luego, todo lo relativo al contrato de trabajo ha pasado a
regirse por el Código respectivo y sus leyes anexas, y en materia de arriendos,
si bien el Código no ha sido prácticamente tocado, una frondosa legislación
marginal ha restado mucha aplicación y vigencia a sus normas.
El Código ha sido objeto de críticas en esta parte, no obstante que por

ser sabidos a la fecha corrigió algunos de los defectos de su modelo francés,
8 Véase al respecto, Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Evolución del Código Civil Chileno, San-
tiago, 1955, Editorial Nascimento, págs. 493 y sigtes.

36 LAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO II 19. Deber moral, deber de conducta, deber jurídico y obligación. Para precisar
CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN el concepto de obligación es conveniente diferenciarla de otras normas de con-
ducta que también imponen a una persona la necesidad de una determinada
actuación o abstención.
Ya dijimos que suele hablarse de obligaciones morales, aunque más propio

resulta hablar de deberes morales o éticos, que se diferencian fundamen-
talmente de los jurídicos, y por ende de las obligaciones, en que no son
amparados coactivamente por el legislador, y además, en que no requieren
una determinación en los sujetos de los mismos, que es una característica
en las obligaciones propiamente tales, salvo contadas excepciones.
18. Definición. Etimológicamente, la palabra obligación deriva del latín “ob-
Aunque existe bastante confusión entre los autores para precisar la obligación
ligare”, “ob-ligatus”, cuya idea central es atadura, ligadura, y refleja exactamente
en el sentido que corresponde a esta obra, creemos que debe distinguirse el
la situación del deudor en el derecho primitivo.
deber jurídico de la obligación, siendo el primero el género y la segunda una
Tanto en el derecho como en el uso corriente la palabra obligación tiene especie.9 El deber jurídico es una norma de conducta impuesta coactivamente
diversos significados, diferentes del que técnicamente corresponde en la rama por el legislador, en el sentido de que se sanciona su inobservancia. Dentro
que estudiamos. de los deberes jurídicos podríamos distinguir primordialmente tres categorías:
los deberes generales de conducta, los deberes específicos de conducta, y las
Así, corrientemente se habla de obligación cuando una persona se encuentra obligaciones en su sentido técnico estricto.
en la necesidad de actuar en determinada forma por razones de convivencia
social u otro motivo. Siempre la obligación encierra la misma idea, pero va Es deber general de conducta actuar conforme a derecho, cumpliendo
estrechando su significación hasta llegar al concepto preciso y jurídico, pasando sus prescripciones imperativas, y absteniéndose de lo prohibido. De tal se
antes por la moral, el derecho no patrimonial, hasta llegar al que nos interesa, califica así lo que impropiamente se ha querido designar como obligación en
según las distinciones que señalaremos en el número siguiente.
los derechos reales (Nº 6), y que consiste en el deber de respetar el derecho
Desde otro aspecto, se habla de obligación para referirse a los documentos del titular; su infracción se traduce en la indemnización de los perjuicios.
o instrumentos que dan cuenta de una deuda, especialmente que asumen en Igualmente, es deber general de conducta abstenerse de cometer actos ilícitos,
ciertos casos las sociedades anónimas. so pena de indemnizar los daños ocasionados (Nº 221), o de ser sancionado
penalmente si se cae en alguna de las figuras castigadas criminalmente. Este
Son numerosas las definiciones que se han dado de la obligación: algunas deber general de conducta puede reducirse a que hay que actuar conforme lo
de ellas destacan, como lo hacían los romanos, su aspecto pasivo, usando la prescribe el ordenamiento jurídico, estando sancionada cualquier infracción
palabra en su significado más estricto; otras, en cambio, comprenden también al mismo (Nº 222).
su aspecto activo, dando un sentido más amplio a la institución.
La definición más corriente entre nosotros es la que considera la obligación 9 En el idioma italiano hay dos términos muy semejantes que efectúan perfectamente la
como un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual distinción: “obbligo”, que es lo que nosotros hemos llamado deber jurídico, a falta de otro
una de ellas se coloca en la necesidad de efectuar a la otra una prestación término mejor, y “obligaziones” que es la que hemos definido. MESSINEO, ob. cit. T. IV, nota a
que puede consistir en dar una cosa, hacer o no hacer algo. la pág. 9.
Fuera de este deber general, el legislador establece también deberes espe- gación que queda sujeto a la necesidad jurídica de otorgar la prestación, y de
cíficos que él mismo suele calificar de obligaciones, aunque no lo son técni- no hacerlo así, a la responsabilidad derivada de su incumplimiento.
camente; por ello creemos que es preferible conservarles la designación de
deberes específicos, a falta de otra denominación mejor. Tales son la mayor Hemos dicho ya que no obstante su calidad de vínculo personal, la obliga-
parte de los deberes de familia que rigen las relaciones no pecuniarias entre ción ha ido perdiendo su carácter estrictamente subjetivo. Sobre el particular
padres e hijos, cónyuges entre sí, etc. Se diferencian fundamentalmente de las insistiremos en los números siguientes en dos aspectos:
obligaciones propiamente tales, en que por el contenido moral y afectivo que
suponen, no son susceptibles ni de ejecución forzada ni de indemnización de 1º. La obligación como relación entre patrimonios, y
perjuicios en caso de infracción.10
2º. La posible indeterminación de los sujetos.
20. Los elementos de la obligación. De acuerdo a la definición expuesta en el
Nº 18 y que corresponde con ligeras variantes a las que normalmente se dan 22. A. La obligación como relación entre patrimonios. Concebida originalmente
de la institución, en ella se reconocen fundamentalmente tres elementos, sin como una relación en que la persona del deudor quedaba sujeta a su acreedor,
cuya presencia no hay obligación: la obligación actualmente se ha objetivado, aunque no todas las corrientes
doctrinarias coinciden.
1º. Los sujetos de la obligación: acreedor y deudor;
Así, para algunos, la relación existe entre el acreedor y el patrimonio del
2º. Un elemento objetivo: la prestación, y deudor, ya que con éste responde hoy en día el obligado al cumplimiento, en
3º. Un vínculo jurídico. virtud del ya citado derecho de garantía general que tienen los acreedores, y
no con su persona. Extremando las cosas, se dice incluso que el crédito no
Los analizaremos sucesivamente en los números siguientes. sería sino un derecho real, pues se ejercería directamente sobre una cosa, con
la única diferencia que el objeto no sería un bien singular, sino una univer-
21. I. Los sujetos de la obligación. El Art. 578, al definir el derecho personal salidad: el patrimonio.
o de crédito, señaló que sólo puede exigirse “de ciertas personas”, destacando
el carácter personal de la obligación, que diferencia precisamente el derecho Desde un punto de vista activo, también algunos autores han llegado a
personal del real. sostener la exclusiva patrimonialidad del derecho personal, lo que se compro-
baría con la posibilidad de su indeterminación, según veremos en el número
Estas personas, que pueden ser naturales o jurídicas, deben ser como mí- siguiente. De tal manera, la obligación vendría a constituir una relación entre
nimo dos, pero pueden ser más en las obligaciones con pluralidad de sujetos, patrimonios, independiente de la personalidad de los sujetos de ella.
en que concurren varios acreedores, varios deudores, o son más de uno, tanto
los primeros como los segundos. En otros casos, junto al deudor principal, Estas doctrinas no han tenido una acogida plena, y la mayor parte de los
existe otro que debe asumir la deuda en caso de incumplimiento: es el fiador autores y legislaciones conservan el concepto clásico de la obligación, cuya rela-
o deudor subsidiario. ción es entre los patrimonios, pero a través de las personas de sus titulares. Sin
embargo, ellas han influido en numerosas instituciones, omitiendo en algunas
El acreedor es el sujeto activo de la obligación, el beneficiario de ella y
legislaciones la existencia de obligaciones sin persona, sino con un patrimonio
quien puede exigir su cumplimiento; el deudor es el sujeto pasivo de la obli-
responsable, lo que en nuestra legislación, según lo expresado anteriormente,
no es posible, la aceptación de deudas con indeterminación de sus sujetos, que
10 ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Obligaciones. Tra- veremos en el número siguiente, y el desarrollo de algunos negocios jurídicos,
ducción de Pérez y Alguer. Barcelona, 1933, T. II, Vol. I, pág. 4, Nº 3. que han alcanzado una gran difusión, como la estipulación a favor de otro
(Nº 131), la declaración unilateral de voluntad (Nº 181), y de todos aquellos la deuda quien tenga la calidad de dueño o poseedor de la cosa al tiempo de
que importan un traspaso de la obligación, activa o pasivamente. exigirse su cumplimiento. En ellas el deudor no es tal personalmente, sino
en cuanto tiene derechos sobre la cosa, de manera que si cesa su relación con
Estos últimos los desarrollaremos más latamente en la parte quinta de ella, deja de estar obligado. Por ejemplo, así ocurre con las expensas comunes
este volumen (Nº 1.218), pero como ya lo destacamos, la objetivación de la en la propiedad horizontal: el dueño del piso o departamento responde aun
obligación ha permitido cada vez con mayor facilidad el reemplazo del sujeto de las anteriores a su adquisición del dominio, de manera que estará obligado
activo o pasivo de ella; primero se lo aceptó en ambos sentidos por sucesión sólo mientras sea dueño (Nº 1.115).
por causa de muerte. Los herederos adquirían en la misma calidad de acreedor
o deudor que tenía el causante, conjuntamente con el patrimonio de éste. De El sujeto activo estará indeterminado en todos aquellos casos que se
tal manera se producía un cambio de sujetos en la obligación, salvo en las que consideran como de declaración unilateral de voluntad (Nº 184), como
se declararon intransmisibles (Nº 1.125). por ejemplo en los títulos al portador, en que de antemano se sabe quién es
el deudor, pero el acreedor se determinará por la posesión del título. Otro
Por acto entre vivos no se aceptaba la sustitución de las partes en la rela- caso lo encontramos en la promesa de recompensa, una de cuyas posibili-
ción obligacional, sino que para hacerlo era preciso extinguir previamente la dades reglamenta el Art. 632 respecto de las especies perdidas. Si el dueño
antigua obligación y reemplazarla por una nueva por medio de la novación ha ofrecido un premio a quien la encuentre, el denunciador elegirá entre
(Nº 1.188). el premio de salvamento y la recompensa ofrecida. Si hace esto último,
adquiere en ese momento la calidad de acreedor, que anteriormente estaba
Como ya lo señalamos, primeramente se impuso el traspaso del aspecto indeterminada.11
activo de la obligación, a través de la cesión de créditos, prin cipalmente
(Nº 1.132), institución hoy plenamente aceptada. 24. II. La prestación. La prestación es el elemento objetivo de la obligación:
es lo que se debe, la conducta que se exige al deudor, y que puede consistir
En cambio, existe una general resistencia en el estado actual de las legis- según la definición dada, y que el Código destaca al intentar un concepto
laciones para el traspaso del aspecto pasivo de la obligación por pacto entre del contrato en el Art. 1438, en dar alguna cosa, hacer algo o abstenerse de
vivos, en razón precisamente de una de las fallas de las teorías objetivas: que ejecutar un hecho. Estas distintas categorías de la prestación conducen a una
nunca dará lo mismo como deudor una persona honrada, solvente y que clasificación de las obligaciones en de dar, hacer y no hacer, y al hablar de ésta,
siempre ha cumplido sus obligaciones, que otra cuyas dotes comerciales no volveremos sobre este concepto (Nº 373).
son tan relevantes o conocidas. Por ello, contadas legislaciones, y con grandes
limitaciones, aceptan la cesión de deuda (Nº 1.238). La prestación es el elemento objetivo de la obligación, pero ella a su vez
tiene su objeto; ello nos lleva a examinar:
23. B. Indeterminación de los sujetos. Como veíamos, nuestro Código concibe
el crédito como una relación entre personas “determinadas”. 1º. Objeto de la obligación y de la prestación;
Las teorías objetivas han destacado en defensa de sus posiciones todos 2º. Carácter patrimonial de la prestación, y
aquellos casos en que los sujetos no quedan determinados, pero se trata de 3º. La causa de la obligación.
situaciones excepcionales en que el sujeto activo o pasivo es determinable en
el momento de exigirse el cumplimiento.
Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las llamadas obligaciones 11 María MONTENEGRO ORTIZ, El Concepto de Obligación y su Evolución. M. de P., Editorial
ambulatorias, o propter rem (Nº 336, 7º), en que resulta obligado a satisfacer Universitaria S.A. 1953, pág. 11, Nº 12.
25. A. Objeto de la obligación y de la prestación. La prestación es, como de- perjuicio de los actos que pueden realizarse a su respecto, como la concesión
cíamos, el objeto de la obligación; pero a su vez la prestación recae sobre un a un particular, y aquellas que la ley coloca al margen del comercio jurídico,
objeto, que puede ser una cosa, un hecho o una abstención. como ocurre con los estupefacientes, etc.
Por ello hay autores que distinguen en la obligación un objeto “inmediato”, 3º. Debe estar determinada o ser determinable.
que es la prestación, y uno “mediato”, que sería el hecho, abstención o cosa
en que ésta consiste.12 En este último caso el propio acto o contrato debe contener los datos o
fijar las reglas que sirven para determinarlo (Art. 1461). La determinación
Además de la ya señalada, las obligaciones según su objeto admiten otras
puede ser en especie o cuerpo cierto, que es la máxima, y también en género,
clasificaciones, que veremos en su oportunidad, y de las cuales la más impor-
lo que da lugar a una clasificación de las obligaciones que veremos en el lugar
tante atiende al número de objetos debidos (Nº 408).
correspondiente (Nº 381). En todo caso en la obligación genérica debe estar
El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los actos jurídicos, y determinada la cantidad. Por ejemplo, tantos quintales de trigo, y
cuyo estudio corresponde a la teoría general de éstos.13
4º. Debe ser lícito.
Si la obligación es dar una cosa, ésta:
Cuando se trata de un hecho o una abstención, el objeto debe ser determi-
1º. Debe existir, o por lo menos esperarse que exista (Art. 1461). nado o determinable, y física y moralmente posible (inc. final del Art. 1461).
Si la cosa existía pero ha perecido antes de la obligación, ésta es nula ab- Y el mismo precepto aclara que es físicamente imposible el contrario a las
solutamente, pues falta el objeto, y por ello el Art. 1814 en la compraventa leyes de la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
dispone: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se contrario a las buenas costumbres o al orden público.
supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.
26. B. La patrimonialidad de la prestación. La obligación en su sentido estricto
2º. Debe ser comerciable. es una noción eminentemente pecuniaria, avaluable en dinero; en el patrimonio
del deudor figura en su activo, y en el del deudor, en su pasivo.
Así lo señala el mismo Art. 1461; sólo por excepción las cosas son in-
comerciables, como las comunes, los bienes nacionales de uso público, sin Si bien no se desconoce este carácter esencialmente patrimonial de la obli-
gación, se ha discutido, en cambio, si es requisito de ella, o si puede ser objeto
de la obligación un hecho no pecuniario, no avaluable en dinero. Al respecto,
12 María MONTENEGRO, ob. cit., pág. 11, Nº 13. Luis CLARO SOLAR, ob. cit., Tomo X, Nº 10,
pueden señalarse someramente14 tres corrientes:
pág. 15. Leslie TOMASELLO HART, El daño moral en la responsabilidad contractual. M. de P., Editorial
Jurídica de Chile, 1969, Nº 20, pág. 99.
Hay algunos autores modernos que introducen una nueva expresión en la materia: el con-
1º. Para la doctrina clásica, inspirada en Roma, y cuyos más destacados
tenido de la obligación, que unos hacen coincidir con la prestación, pero en otro sentido sería expositores son Pothier, Aubry et Rau, Georgi, Laurent, Baudry Lacantinerie,
más amplio y se confundiría hasta cierto punto con los efectos de la obligación. Hemos preferido etc., la obligación debe tener siempre un contenido estrictamente económico,
omitir este término que se presta a equívocos y mantener la calificación de objeto, aunque obligue
a la distinción señalada en el texto. Véase MESSINEO, ob. cit., T. IV, pág. 28, y ENNECCERUS, KIPP
y WOLFF, ob. cit., pág. 6. 14 Sobre esta materia, véase CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, pág. 8, Nº 8; TOMASELLO, ob. cit.,
13 Respecto del objeto, véase VODANOVIC, ob. cit., Vol. I, págs. 455 y siguientes. CLARO SOLAR, pág. 102, Nº 21, y el Título III, págs. 315 y sigtes. en que analiza detalladamente el Derecho
ob. cit., T. II, págs. 248 y sigtes. Avelino LEÓN HURTADO, El objeto en los actos jurídicos, Editorial Comparado; Sergio GATICA PACHECO, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimien-
Jurídica de Chile, Santiago, 1958, y Eugenio LETELIER VELASCO, El objeto ante la jurisprudencia, to del contrato, M. de P., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1959, Nº 108, pág. 147, y María
M. de P., Santiago, 1941. MONTENEGRO, ob. cit., Nº 25 y sigtes., págs. 15 a 20.
y sólo puede no tenerlo por excepción si es condición o modo de una obli- ser susceptible de valorización económica y debe corresponder a un interés,
gación pecuniaria, o va acompañada de una pena para el caso de infracción; aun cuando no sea patrimonial del acreedor”. O sea, esta doctrina distingue
como ejemplo de lo primero, señala Pothier el de la promesa de pagarle una entre la prestación misma, que siempre debe ser patrimonial, y el interés del
suma a una persona si estudia Derecho durante un año en Orleans, y de lo acreedor, que bien puede ser meramente afectivo, moral, estético, etc. El
segundo, la promesa de una persona de no dedicarse nunca más a los juegos ejemplo clásico que se señala es el de una persona que por el deseo de poseerlo
de azar, sujetándose a una multa para el caso de infracción. encarga un cuadro a un pintor famoso. El interés del acreedor es meramente
estético, pero la prestación tiene valor económico, ya que el cuadro terminado
El argumento principal de esta doctrina es que si no concurren las circuns- lo tendrá, y en consecuencia, es posible si no la ejecución forzada, al menos
tancias de excepción anotadas, en caso de incumplimiento de la obligación no la indemnización de perjuicios.
habría protección jurídica para el acreedor, pues no procedería ni la ejecución
forzada ni la indemnización de perjuicios, que son, según veremos, los prin- Los demás Códigos normalmente no se pronuncian sobre el punto; así
cipales derechos del acreedor si el deudor no cumple (Nº 868). ocurre con el francés y el nuestro, el alemán, etc., por lo que la doctrina ha
podido sostener que no es requisito indispensable de la obligación su carácter
2º. Contra la concepción anterior reaccionó principalmente el célebre jurista pecuniario. Volveremos a encontrar el problema al tratar de la indemnización
alemán Ihering en su obra Del interés en los contratos y de la supuesta necesidad del daño moral en materia contractual (Nº 964).
del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias, yendo justamente al otro
27. C. La causa de la obligación. No es la oportunidad para introducirse en
extremo: para que exista obligación basta un interés del acreedor, aunque no
el controvertido tema de la causa,15 sino que diremos breves palabras a modo
sea de carácter patrimonial, porque el Derecho no ampara sólo los intereses
de resumen.
materiales, sino también los morales de la persona. De los ejemplos que señala
este autor citaremos el siguiente: una persona enferma da en arrendamiento De acuerdo al Art. 1467, no puede haber obligación sin una causa real y
una de las piezas de su casa a otra imponiéndole la obligación de no hacer lícita, pero no es necesario expresarla, y la causa es el motivo que induce a
ruidos. Señala Ihering que indirectamente aun esta obligación tiene su nota celebrar el acto o contrato.
pecuniaria, porque semejante condición ha debido influir en la renta del
arriendo fijada por las partes. La expresión causa se usa en el Derecho en tres sentidos principales. Uno
es el de causa suficiente, que es la fuente generadora de la obligación (Nº 31):
Finalmente, en cuanto a la sanción por incumplimiento, esta doctrina lleva contrato, cuasicontrato, ley, etc. En otro sentido, es el motivo que induce a
necesariamente a la indemnización del daño moral (Nº 964). una persona a otorgar un acto o contrato, en que más bien se está refiriendo a
la causa del acto o contrato mismo y no de la obligación; es una causa psico-
3º. A la concepción de Ihering se le señala el gravísimo inconveniente de lógica que depende del contratante. Finalmente, existe la llamada causa final,
que abre el campo de las obligaciones a una serie de situaciones en que las que es la causa propiamente de la obligación: es la razón por la cual el deudor
personas no han tenido intención alguna de comprometerse. El mismo autor contrae su obligación, y que es igual y pareja para todas las obligaciones de
señala algunas limitaciones: las relaciones de carácter meramente mundano, la misma especie.
de amistad, etc., pero de todos modos prácticamente todo el Derecho queda
Concentrando el problema en las obligaciones contractuales, ya que en
reducido a obligaciones.
las demás no puede haber más causa que la propia ley que las establece o el
Por ello han surgido doctrinas intermedias, de las cuales citaremos la de
los tratadistas italianos Sciojola y Ruggiero, porque ha inspirado el Código 15 Véase CLARO SOLAR, ob. cit.,T. 11, págs. 799 y siguientes; VODANOVIC, ob. cit. Vol. 1,
italiano, uno de los pocos que se pronuncia directamente sobre el problema págs. 470 y siguientes; Avelino LEÓN HURTADO, La causa, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
en su Art. 1174: “la prestación que constituye objeto de la obligación debe 1961; Henri CAPITANT, De la cause des obligations, París, 1924.
hecho que las origina, la doctrina clásica de Domat distingue tres clases de al deudor al cumplimiento. Al estudiar los efectos de la obligación (Cuarta
obligaciones: Parte) veremos que estos derechos del acreedor son principalmente tres: si es
ello posible, con el auxilio de la autoridad obligar al deudor a cumplir (Nº 870)
1º. Las derivadas de los contratos bilaterales (Nº 59), en que la causa (e indemnizar el atraso en el cumplimiento, lo que se llama indemnización
de la obligación de una de las partes es la que asume la contraparte; así en moratoria: Nº 891); en subsidio, si no es ya posible el cumplimiento de la
la compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa, porque a su vez el obligación misma, que se le indemnicen los perjuicios (Nº 888), y finalmente,
comprador se compromete a pagar el precio; el acreedor goza de los llamados derechos auxiliares para mantener la integridad
del patrimonio del deudor, que le está respondiendo del cumplimiento de la
2º. En los contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por la
obligación (Nº 820).
entrega de la cosa (Nº 70), la obligación que contrae el que recibe la cosa,
único obligado, es causada precisamente por la entrega que ha recibido,16 y
Esto no ocurre justamente en las obligaciones naturales, que no dan de-
3º. Finalmente, en los contratos gratuitos, la causa de la obligación es el recho a exigir su cumplimiento, pero autorizan a retener lo dado o pagado
mero espíritu de liberalidad (Art. 1467, parte final del inc. 1º). por ellas (Nº 393) y de ahí que se les considere como un intermedio entre la
obligación y el deber moral.
No obstante las dudas y críticas en torno a la doctrina de la causa, ella aún
conserva importancia: En cuanto a la naturaleza del vínculo que une al acreedor o deudor, ya
hemos mencionado las principales doctrinas que lo consideran como una re-
1º. Porque realmente en los contratos bilaterales hay una íntima relación, lación entre personas, o una relación objetiva entre patrimonios, y la posición
una interdependencia de las obligaciones de las partes (Nº 61); intermedia que lo concibe como una ligazón entre patrimonios a través de las
personas de sus titulares, y en el número siguiente veremos otras teorías que
2º. Porque en su concurrencia o no, se funda una clasificación de las obli- tratan de explicar la relación obligacional.
gaciones en causadas y abstractas (Nº 339) o formales, y
Queremos, finalmente, destacar dos caracteres del vínculo obligacional: su
3º. Porque la causa del contrato, o sea, el motivo psicológico que induce
excepcionalidad y temporalidad.
a una persona a otorgar un contrato, ha sido utilizada por los autores y ju-
risprudencia, franceses principalmente, para moralizar las relaciones jurídicas
Lo primero, porque no es normal que dos personas estén ligadas por vín-
(Nº 266).
culos jurídicos, dado que el radio económico de acción del individuo es por
28. III. El vínculo jurídico. Como ya lo dijimos al señalar la etimología del esencia limitado.
término “obligación”, ésta liga al deudor con el acreedor; el primero pierde
parte de su libertad económica, ya que compromete su patrimonio al cum- De ahí que la obligación sea excepcional y que corresponda probarla al
plimiento de la obligación, en virtud del derecho de garantía general que el que la alega (Art. 1698), disposición plenamente justificada, pues quien
legislador concede al segundo. afirma que otra persona le está obligada, invoca una situación de excepción
en el Derecho y debe acreditarla. Por esta razón es que como señalábamos,
El vínculo es jurídico, en lo cual la obligación difiere de los deberes morales el consensualismo en el derecho de las obligaciones ha tenido que ceder
y sociales, pues el ordenamiento jurídico otorga al acreedor medios para forzar ante las necesidades de prueba, generalizándose la escrituración de los actos
y contratos.
16 Por ello se ha fallado que la causa en el contrato de mutuo es la entrega que se hace del Y en seguida, el vínculo es temporal, pues la obligación se contrae para
dinero al mutuario: RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 43. cumplirse, esto es, para extinguirse. Hay en ello una diferencia más con el
derecho real, que es por lo general permanente y no transitorio; la obligación En alemán ambos elementos reciben el nombre de schuld (débito o deuda)
dura lo que tarde en ser cumplida o en extinguirse por otro de los modos que y haftung (coacción o responsabilidad).
establece la ley (Nº 1.258).
La independencia de ambos elementos se destaca por la existencia de ellos
Si al acreedor corresponde probar la existencia de la obligación, al deudor separadamente en numerosas situaciones jurídicas, y así hay obligaciones con
le toca acreditar su extinción, su liberación (mismo Art. 1698). deuda, pero sin responsabilidad, y a la inversa, casos de coacción sin deuda.
29. Otras doctrinas para explicar la obligación. La antes expuesta es la con- De las primeras, el ejemplo más característico y quizás único es la obligación
cepción más aceptada de la obligación y en la que, con diferencias de detalle, natural, cuya nota fundamental es precisamente carecer de coacción.
se fundan todos los Códigos vigentes.
En el aspecto inverso, los ejemplos son más numerosos; se cita el del fiador
Algunos autores han extremado el análisis de ciertos aspectos de la obliga- que por estar respondiendo de una deuda ajena, sólo tiene responsabilidad
ción, especialmente de los efectos que ella produce para el acreedor y deudor, pero no débito; igual cosa ocurre con quien da en prenda o hipoteca un bien
de las cuales mencionaremos las más difundidas. propio para garantizar una deuda ajena: el que constituyó uno de dichos
derechos reales tiene responsabilidad, la que por otro lado queda limitada a
La más conocida es la doctrina alemana, aceptada por algunos autores
la cosa, pero no deuda. Finalmente, el tercer poseedor de la finca hipotecada
italianos,17 de la dualidad de la relación obligacional. Como veíamos antes,
tampoco tiene deuda y sí responsabilidad también limitada a la cosa, como si
habitualmente se ha considerado que la obligación coloca al deudor en la
yo compro una propiedad que se encuentra hipotecada. La propiedad sigue
necesidad jurídica de cumplir, y el acreedor tiene la legítima expectativa, el
respondiendo de su deuda, pero yo no estoy obligado y si abandono, o a mi
derecho a la prestación; y en caso de incumplimiento, nace para él el poder
vez enajeno la propiedad, igualmente elimino mi responsabilidad.
amparado por la autoridad de obtenerlo forzadamente o por equivalencia.
Desde otro punto de vista, una persona puede tener su responsabilidad
Para la doctrina que comentamos hay en la obligación dos elementos de
limitada no obstante ser la deuda mayor, como ocurre en el ya citado be-
distinta naturaleza e independientes:
neficio de inventario, en que el heredero sólo responde por el valor de los
Uno es la deuda o débito, que impone al deudor el deber jurídico de bienes que recibe, pero esta situación no es en absoluto referente a la que se
cumplir. Es el primer momento de la obligación, y crea una relación personal presenta cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para cubrir todas
entre acreedor y deudor. Para el primero hay nada más que una expectativa las deudas.
legítima del cumplimiento.
Por la índole de esta obra no seguiremos profundizando estas doctrinas18
En el segundo momento, o segundo elemento, existe la responsabilidad y sus ramificaciones, sino únicamente diremos que no obstante su interesante
del deudor en caso de incumplimiento, en que el acreedor tiene un derecho aportación al análisis de la estructura de la obligación, la distinción parece
de coacción contra el patrimonio del deudor, un derecho de agresión sobre
sus bienes, amparado por la autoridad, y que el deudor debe tolerar. Esta sería 18 Así, por ejemplo, en el aspecto del débito y responsabilidad, ciertos autores sostienen que
una relación meramente patrimonial. el deudor no estaría obligado a efectuar la prestación, sino que a un comportamiento negativo:
tolerar la agresión del acreedor a su patrimonio; en consecuencia, la obligación se traduciría exclu-
sivamente en la ejecución forzada del derecho del acreedor, derecho o pretensión que no sería de
17 Véase al respecto, Fernando FUEYO, Derecho Civil. De las Obligaciones, Santiago, 1958, orden material sino procesal. Otras doctrinas suelen incurrir en el mismo error de realzar exage-
Universo, T. I, Nº 9, pág. 31; MESSINEO, ob. cit., T. IV, págs. 11 y 12; María MONTENEGRO, ob. radamente algunos aspectos: situaciones que suelen producirse en las obligaciones, para darles el
cit., Nº 34, pág. 22; PACCHIONI, Derecho Civil Italiano. Derecho de las Obligaciones. Padua, 1941, carácter esencial de la misma. En definitiva, todas ellas han servido para un análisis más preciso y
Vol. I, pág. 40. exacto de tales circunstancias.
PRIMERA PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES 49
no tener otro interés que el señalado, en que se trata de situaciones evidente-

mente anómalas, de excepción. Ello no quita que lo normal en la obligación
es que la responsabilidad y el débito vayan unidos, y sean sólo aspectos de
la misma relación: ella crea al deudor la necesidad de cumplir, y la inmensa
mayoría de las obligaciones contraídas se cumplen normalmente; sólo en
el incumplimiento adquiere relevancia la responsabilidad que ha existido
siempre, y será también un factor que empuje al deudor a cumplir, a fin de
evitar justamente la coacción.
SEGUNDA PARTE
TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES
DE LAS OBLIGACIONES
30. Enunciación. El estudio de la teoría de las fuentes de las obligaciones en

general,19 esto es, sin entrar al examen particular de cada una de las figuras
específicas que pueden presentarse, lo haremos dividido en los siguientes ca-
pítulos: el primero lo destinaremos a dar el concepto, a enumerar y clasificar
las distintas fuentes de las obligaciones, y en los siguientes, analizaremos la
teoría de cada una de ellas: contrato, declaración unilateral de voluntad, cua-
sicontratos y enriquecimiento sin causa, y hechos ilícitos. A las obligaciones
legales stricto sensu nos referiremos brevemente en el primer capítulo.
19 Para el tratamiento de la teoría de las fuentes se tropieza con la dificultad de que por lógica
le corresponde la ubicación que nosotros le damos, esto es, en la Parte General, ya que estudia el
nacimiento de la obligación. Sin embargo, la mayoría de los autores se conforman con dar una
noción general, y tratan la teoría de las fuentes en la Parte Especial, como introducción al examen
de los contratos y cuasicontratos en particular. Sin dejar de reconocer los poderosos argumentos
que justifican esta última posición, hemos preferido seguir el orden lógico que manda seguir la
obligación en todas las etapas de su vida: nacimiento, efectos y modificaciones que pueden sufrir
antes de extinguirse.
54 LAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO I 1º. La clasificación clásica de las fuentes;

CONCEPTO, ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN
2º. La clasificación de las fuentes en nuestro Código, y
3º. Críticas a la clasificación clásica y doctrinas modernas.
33. I. Clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones. Los glosadores

medievales fueron quienes establecieron la división clásica de las fuentes de
los créditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito,
clasificación a la cual posteriormente se agregó la ley.
Los autores actuales consideran que ésta no fue la clasificación romana y

que se basaría en una interpretación demasiado literal de los textos de Justi-
31. Concepto. Fuente de la obligación es el hecho jurídico que le da naci- niano, especialmente del Digesto, que a su vez recoge opiniones del jurista
miento, que origina o genera la obligación.20 Los romanos designaban las romano Gayo. Al parecer, los romanos distinguían de un lado los contratos
fuentes de las obligaciones como causas de ellas, y aún muchos autores las y los delitos, y algunas otras figuras –las “variae causarum figurae”– que eran
llaman causa eficiente de la obligación. fundamentalmente de creación pretoriana; de ellas arrancarían, según veremos,
su origen los cuasicontratos y cuasidelitos de que hablaban los glosadores.
La expresión “causa” no está usada aquí en el sentido que ya analizamos
(Nº 27), al hablar de los elementos de la obligación, sino en su significación La teoría clásica era la vigente a la dictación del Código francés, distin-
lógica, aristotélica: la fuente es la causa de la obligación porque es la razón guiéndose, de acuerdo a lo dicho, cinco fuentes de las obligaciones, en que
jurídica, el antecedente de derecho del cual emanan las obligaciones, estable- quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurídicos susceptibles de
ciéndose así una relación de causa a efecto. La fuente es la causa, la obligación generarlas:
su resultado.
1º. El contrato, la más fecunda de todas ellas, y que habitualmente se define
Pero por la significación propia que hoy tiene la expresión “causa” en el como la convención generadora de obligaciones, esto es, un acuerdo de volun-
Derecho, resulta preferible hablar de fuente de la obligación, como lo hacen tades entre acreedor y deudor que da nacimiento a la obligación (Nº 42);
actualmente todos los autores.
2º. El cuasicontrato, una de las figuras más discutidas hoy en día, y que
se describe normalmente como el hecho voluntario, lícito y no convencional
32. Clasificación. La agrupación de las fuentes de las obligaciones en catego-
que genera obligaciones (Nº 189);
rías es uno de los puntos que más dividen a la doctrina, especialmente por
la existencia de ciertas figuras jurídicas de difícil clasificación. El estudio de
3º. El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa daño
esta materia lo dividiremos en los siguientes aspectos, que nos permitirán (Nº 230);
igualmente enumerarlas:
4º. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa daño (Nº 231).
Como puede apreciarse, la diferencia entre delito y cuasidelito civiles estriba

20 MESSINEO, ob. cit., Vol. IV, pág. 21, la define como “el acto jurídico o situación jurídica de en que en el primero hay dolo de parte del autor, o sea, intención de causar
la que trae su origen la relación obligatoria”. daño, y en el segundo, una culpa, negligencia o imprudencia, que produce
SEGUNDA PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 55 56 LAS OBLIGACIONES
el mismo efecto: un daño a la víctima. La obligación que generan ambos es Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye
la misma, de indemnizar los perjuicios causados, y como no tienen otra di- un cuasidelito”.
ferencia que la distinta actitud del autor, se les refunde actualmente en una
sola fuente de obligación: la responsabilidad civil extracontractual, o actos o La enumeración que efectúa el Código es evidentemente taxativa, y por
hechos ilícitos, como se hace también en este libro, y ello se ha fallado que en nuestra legislación no existen otras fuentes de las
obligaciones que las enunciadas,23 de manera que cualquiera figura jurídica
5º. La ley que suele ser fuente mediata, directa, de las obligaciones, sin que las genere hay que encuadrarla forzosamente en alguna de dichas ca-
que de parte del acreedor o del obligado se haya efectuado acto alguno que tegorías.
provoque el nacimiento de la obligación (Nº 39); así ocurre en la obligación
alimenticia. 35. III. Críticas a la clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones.
Enunciación. La enumeración antes comentada ha sido criticada y analizada
34. II. El Código Civil chileno acoge la doctrina clásica. Siguiendo la ten- desde diversos ángulos, enunciándose otras que tampoco se consideran total-
dencia predominante en su época y a su modelo más habitual, el Código de mente satisfactorias.
Napoleón, el nuestro recogió la enumeración señalada en el número anterior.
Así lo dijo en dos preceptos: el Art. 1437, primero del Libro IV de las obli- A modo de enunciación podemos agrupar estas doctrinas en tres catego-
gaciones, y el Art. 2284, al comenzar a hablar de los cuasicontratos. rías:
La primera disposición es del siguiente tenor: “Las obligaciones nacen, ya 1º. Las que sintetizan la enumeración;
del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contra-
tos o convenciones;21 ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, 2º. Las que consideran que ella no es completa, y
como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos;
ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, 3º. Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha habido por
como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los parte del deudor voluntad de obligarse o no.
padres y los hijos sujetos a patria potestad”.22
36. A. Síntesis de la clasificación: contrato y ley. Ley solamente. Para al-
Por su parte, el Art. 2284 dispone: “Las obligaciones que se contraen sin gunos tratadistas debe distinguirse únicamente entre el contrato, por un
convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. lado, y la ley por el otro. En el primero, existe la voluntad de obligarse; en
Las que nacen de la ley se expresan en ella. todos los demás casos, es la ley la que establece que el deudor ha quedado
obligado.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Esto último es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley la que
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un
señala cuándo una persona está obligada a indemnizar los perjuicios ocasio-
delito.
nados a otra. En los cuasicontratos, de los cuales los más característicos son
el pago de lo no debido (Nº 750), y la agencia oficiosa,24 es igualmente el
21 Sobre la sinonimia que establecen este precepto y el siguiente entre contrato y convención,
véase Nº 42.
23 Publicados en la G.T. de 1915, 2º semestre, sentencia Nº 551, pág. 1.424, y RDJ, T. 17,
22 La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1999, reemplazó en el Art. 1437 la
expresión “hijo de familia” por “hijo sujeto a patria potestad”, como consecuencia del cambio de sec. 1ª, pág. 248 y T. 24, sec. 2ª, pág. 7.
nomenclatura de los hijos por su igualación ante la ley. 24 No se trata en esta obra.
legislador el que establece que quien ha recibido el pago de una obligación aquello que se ha obtenido sin causa. Cuando estudiemos esta institución,
que no se le debe, resulta obligado a restituir y en cuáles circunstancias y señalaremos sus relaciones con el cuasicontrato (Nº 202) y su aplicación en
condiciones, o cuándo el gerente o agente oficioso, y el dueño del negocio, nuestra legislación (Nº 203).
resultan obligados.
La teoría de que el acto unilateral emanado del deudor es suficiente para
De acuerdo a esto, las obligaciones nacerían, pues, o de un acuerdo de obligar a éste, fue formulada a fines del siglo pasado por el jurista austríaco
voluntades entre acreedor y deudor, o por la sola disposición de la ley. Siegel. En torno a sus ideas se ha edificado doctrina de la declaración unilateral
de voluntad como fuente de obligaciones, que algunas legislaciones aceptan
Algo de esto da a entender nuestro propio Código cuando define el derecho restringidamente.
personal en la forma vista en el Nº 6, como el que se tiene contra una persona
que “por un hecho suyo o la sola disposición de la ley ha contraído la obliga- 38. C. Fuentes voluntarias y no voluntarias de la obligación. Sintetizando lo
ción correlativa”. Claro está que el precepto al hablar del hecho, agrupa por un anteriormente dicho, una corriente de doctrina a la cual adherimos, reconoce
lado los actos voluntarios, con o sin intención de obligarse, y del otro, la ley, tres categorías en las fuentes de las obligaciones. Esta clasificación atiende a
como lo confirma el inciso 1º del Art. 2284, que en la forma antes transcrita la intención del deudor de obligarse, y desde este punto de vista señala que
distingue la convención, la ley y el hecho voluntario. hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para nada participa
el deudor, pues nacen de la sola ley.25
Hay quienes han ido aun más allá y han dicho que la fuente única de toda
obligación es la ley, ya que cuando los interesados, por medio del contrato, 1º. Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en
dan nacimiento a una obligación, es porque el legislador expresamente los ha obligarse; la deuda nace de un acto voluntario suyo efectuado con la inten-
facultado para hacerlo; las partes no podrían obligarse si la ley prohibiera un ción de obligarse, ya sea por un acuerdo con el acreedor, que constituye el
determinado contrato que quieren celebrar. contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta la declaración unilateral
como fuente de obligaciones;
Nos haremos cargo más adelante de este argumento que pretende refundir
en la ley la mayor parte o todas las fuentes de las obligaciones. 2º. Tratándose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la in-
tención de obligarse, pero resulta obligado al margen de su voluntad, por
37. B. Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin causa y la alguno de los siguientes motivos:
declaración unilateral de voluntad. Otros autores han destacado los vacíos
de la enumeración clásica de las fuentes que omite algunas que también dan
nacimiento a obligaciones. Se mencionan especialmente las señaladas en el 25 Los Códigos del siglo pasado con pequeñas salvedades enumeran las mismas fuentes de
epígrafe: el enriquecimiento sin causa (Nº 200), y la declaración unilateral obligaciones que el nuestro.
El Código alemán y los inspirados en él generalmente enumeran dos: el contrato y la ley (Art.
de voluntad (Nº 181).
305), o sea, recogen la tesis que reduce a la ley todas las obligaciones que no nacen del acuerdo de
las partes. El Código suizo enuncia los contratos, actos ilícitos y enriquecimiento sin causa.
La teoría del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto El Proyecto franco-italiano de las Obligaciones y Contratos optó por efectuar una enumera-
de un patrimonio a costa de otro, y se considera que lo hay cuando carece ción de las fuentes.
de causa jurídica. La ley acepta que una persona se enriquezca aun en per- Finalmente, en este breve recorrido por las legislaciones contemporáneas, el Código italiano
en su Art. 1173 declara que las obligaciones derivan del contrato, del hecho lícito y “de cualquier
juicio de otra, pues en todo contrato oneroso se busca una ganancia, pero a
otro acto o hecho idóneo para producirla en conformidad con el ordenamiento jurídico”. Optó,
condición de que el enriquecimiento tenga algún antecedente jurídico que lo pues, por señalar las dos principales fuentes, e incluir todas las demás en una fórmula amplia y
justifique. Si no lo tiene, nace la obligación del enriquecido de restituir todo vaga.
A. Por haber cometido un hecho ilícito, sea intencional (delito) o no in- Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, y
tencional pero culpable (cuasidelito), y que impone al autor la obligación de en el Derecho Civil se dan mayormente en el Derecho de Familia. Su ejemplo
indemnizar el perjuicio, y más cabal es la obligación alimenticia, en que la ley determina cuándo nace
ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla.
B. Por haber realizado un acto lícito sin intención de obligarse, como
ocurre en todas las situaciones agrupadas en los cuasicontratos, en el enri- El Art. 1437 citó como otro caso el de las obligaciones entre padres e hijos
quecimiento sin causa, y sujetos a patria potestad, pero entre ellas la verdad es que la mayor parte no
caben en el concepto que de obligación hemos dado y sobre el cual discurre
3º. Finalmente, la obligación puede nacer sin la voluntad del deudor, y sin el Libro IV del Código en comento. Más bien se trata de deberes jurídicos
que éste haya realizado acto alguno, lícito o ilícito, para obligarse. Es la ley la que de obligaciones en sentido estricto (Nº 19).
que ha creado directamente la obligación.
También se suelen citar como obligación legal los impuestos y con-
tribuciones que establece el Estado, pero justamente por el elemento de
Esta clasificación ha sido criticada también por la preponderancia que da
Derecho Público y de autoridad también escapan de la noción de obligación
a la voluntad de las partes que, se señala, ha perdido incluso su importancia
que habitualmente se da.
en muchos contratos, como los dirigidos (Nº 80), de adhesión (Nº 78), etc.
No existiría, en consecuencia, razón para distinguir tan tajantemente las En todo caso, el legislador establece una obligación por motivos muy
obligaciones contractuales y extracontractuales, que es lo que en el fondo poderosos de convivencia social, y por ello estas obligaciones se reglamentan
hace esta clasificación. Pero la verdad es que según insistiremos al hablar de en una forma netamente imperativa, de orden público, en que se niega a las
esas clases de contratos, siempre en ellos la voluntad juega un papel, ya que partes intervención en su nacimiento, extinción, etc. Tienen un cierto carácter
la persona puede escabullir la obligación negándose a contratar, mientras personalísimo e incomerciable, como lo prueban respecto de los alimentos
que, por ejemplo, no hay forma de librarse de una obligación de indemnizar los Arts. 334 y 335, que prohíben la transmisión, cesión, renuncia, compen-
el hecho ilícito. sación, etc., de la obligación alimenticia.
39. La ley como fuente de obligaciones. Ya hemos señalado que en un sentido Las particularidades de las obligaciones estrictamente legales se señalan al
amplio toda obligación encuentra su razón de ser en el ordenamiento jurídico, estudiar cada una de ellas en especial.
y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que pretenden que la
ley es la fuente única de las obligaciones. 40. Modos de adquirir los créditos y obligaciones. Los créditos y su aspecto
pasivo: las obligaciones, pueden adquirirse originariamente o en forma deri-
Pero la verdad es también que la obligación nace muy distintamente de la vada, usando los términos propios de los derechos reales, aunque la situación
ley en las obligaciones legales “stricto sensu”, en que no hay hecho alguno del es un tanto diferente.
deudor para dar nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad del legislador,
En efecto, podemos decir que el crédito se adquiere originariamente en cuan-
que en las demás fuentes de obligaciones. Y así en el contrato, la obligación
to nace por primera vez en favor de su titular, sin tener existencia anterior.
nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta inten-
ción, hay un hecho del deudor que fundamenta la obligación. Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes enumera-
dos.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley
es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del Los modos derivativos suponen que la obligación ya existe, aunque con
deudor en que la obligación tenga su fundamento. otro titular activo o pasivo. Tratándose del acreedor, éste puede variar en el
SEGUNDA PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 61
derecho personal por sucesión por causa de muerte (Nº 1.125), por tradi-
ción o cesión de créditos (Nº 1.132), y por subrogación personal (Nº 723).
Aunque en la práctica se haya usado con tal objeto, no ocurre lo mismo en
la novación por cambio de acreedor, porque ella supone la extinción de la
obligación anterior (Nº 1.219).
El titular pasivo puede reemplazarse únicamente por causa de muerte

(Nº 1.125), en las legislaciones que no toleran la cesión de deuda (Nº 1.237).
Lo dicho anteriormente respecto de la novación por cambio de acreedor, vale
en cuanto ella se efectúe por reemplazo del deudor (Nº 1.223).
En los capítulos que siguen se estudian únicamente las fuentes de las

obligaciones; en la Parte V hemos agrupado todas las instituciones antes
mencionadas y que importan una variación subjetiva en la obligación.
64 LAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO II el acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos; pero, a la inversa, no

EL CONTRATO toda convención es contrato, ya que si el acuerdo de voluntades no tiene por
objeto crear una obligación, sino modificarla o extinguirla, es una convención,
pero no un contrato. Y así, por ejemplo, el pago, la remisión, la tradición son
convenciones, pero no contratos, pues no generan obligaciones.26
Valga, sin embargo, en defensa del autor de nuestro Código, que la opinión
anterior no es universalmente compartida, y para muchos tratadistas, contrato
y convención son también términos sinónimos.
La segunda crítica es más seria: siguiendo al Código francés que a su vez

se inspiró en Pothier, el precepto, al definir el contrato, más bien da un con-
41. Pauta. El contrato es, sin duda, la más importante de todas las fuentes cepto de obligación, aludiendo a su máxima clasificación en de dar, hacer o
de obligaciones, tanto, que el propio epígrafe del Libro IV del Código es no hacer.
“De las obligaciones en general y de los contratos”, y que toda la teoría de los Por ello es que comúnmente se define el contrato como la convención
derechos personales la haya tratado don Andrés Bello a propósito de ellos. generadora de derechos y obligaciones, o prescindiendo en la forma ya clásica
del aspecto activo de los créditos, como la convención que da nacimiento a
Para el estudio de esta materia destinaremos una sección a la definición y
obligaciones.27
elementos, otra a la clasificación, la tercera a la interpretación, las siguientes
a los efectos y la última a la disolución del contrato. 43. Elementos del contrato. Clasificación. En lo que se refiere a los elemen-
tos, o requisitos constitutivos del contrato, hay que distinguir aquellos que
Sección Primera son comunes a todos los contratos en cuanto ellos son actos jurídicos y los
Concepto y elementos del contrato elementos propios de cada uno en particular.
42. Definición. De acuerdo al Art. 1438 “Contrato o convención es un acto Algunos autores modernos pretenden establecer otros requisitos, que eli-
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna minarían de la categoría de contratos algunos de los que tradicionalmente se
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. califican de tales.
Se ha criticado esta definición legal desde dos ángulos: primero porque Veremos en los números siguientes en forma sucesiva estas tres materias,
incurre en el mismo error del precepto anterior, al enumerar la fuentes de las advirtiendo, eso sí, que nos detendremos de manera somera en los requisitos
obligaciones, de confundir el contrato con la convención. Los hace términos generales del contrato, porque su estudio no corresponde aquí, sino en la
sinónimos. teoría general del acto jurídico.
Entre nosotros, siguiendo a los autores franceses, se considera que la con- 26 RDJ, T. 32, sec. 1ª, pág. 43.
vención es el acto jurídico bilateral, o sea, todo acto jurídico en que existe
27Para quienes contrato y convención es lo mismo, “el contrato es el acuerdo de dos o más
acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos. Estos efectos
partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial (Art. 1321
pueden consistir en crear, modificar o extinguir obligaciones. Cuando la con- del C. italiano), y puede ser de tres clases: constitutivo, modificatorio y extintivo, clasificación
vención tiene por objeto crear obligaciones, pasa a llamarse contrato: aquélla es que entre nosotros corresponde a la convención. En cuanto a la patrimonialidad que le señala al
el género, el contrato, la especie. Todo contrato es convención, ya que supone contrato, véanse Nº s. 26 y 51.
44. I. Requisitos de todo contrato. De acuerdo a la definición antes dada, dos El legislador reglamenta el derecho del oferente a retirar la oferta y la
son los requisitos para que se forme un contrato: extinción de ella; ésta se produce por la retractación del oferente antes de la
aceptación, quedando obligado a indemnizar los daños sufridos por la persona
1º. El acuerdo de voluntades de dos o más personas, y a quien fue dirigida la oferta (Art. 100, C. Co.), y por la caducidad en caso
2º. Que este acuerdo tenga la intención de crear obligaciones. de muerte o incapacidad legal del proponente (Art. 101, C. Co.).
Ahora bien, este acuerdo de voluntades está a su vez sometido a requisitos Si el oferente se hubiere comprometido a esperar contestación o a no dis-
legales que enuncia el Art. 1445, inc. 1º. “Para que una persona se obligue a poner del objeto del contrato ofrecido sino después de desechada la oferta o
otra por un acto de declaración de voluntad, es necesario: 1º que sea legalmen- transcurrido un término, no puede retractarse de la oferta, y si se produce la
te capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento aceptación, el consentimiento se forma de todas maneras (Art. 99, C. Co.). Es
no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una ésta una disposición de mucho interés, porque se sostiene que es un caso en
causa lícita”. que el deudor se obliga por su propia y sola voluntad, o sea, por declaración
unilateral (Nº 185).
La doctrina más comúnmente aceptada entre nosotros clasifica estos ele-
mentos del acto jurídico en requisitos de existencia y validez, mientras otros Respecto de la aceptación, el Código distingue según si la oferta ha sido
autores rechazan como arbitraria semejante distinción en legislaciones que no verbal o escrita; en el primer caso, debe darse en el acto de ser conocida por
establecen la inexistencia como sanción.28 la persona a quien va dirigida (Art. 97, C. Co.); la oferta por escrito debe ser
aceptada o rechazada dentro de 24 horas si la persona que la recibe estuviere
De acuerdo a esto, los requisitos de existencia son: a) el consentimiento; en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
b) el objeto; c) la causa, y d) las solemnidades; y los de validez: a) la ausencia diverso (Art. 98, C. Co).
de vicios en el consentimiento; b) la capacidad; c) el objeto lícito, y d) la causa
lícita. Enunciados en general son: a) el consentimiento exento de vicios; b) la En cuanto al lugar y momento en que se entiende formado el consentimien-
capacidad; c) el objeto, d) la causa y e) las solemnidades. to, el Código distingue entre presentes y entre ausentes; en el primer caso, se
forma en el momento y lugar en que se da la aceptación (Art. 97, C. Co.), y
Muy someramente nos referiremos a ellos en los números siguientes. entre ausentes, nuestro legislador optó por la teoría de la aceptación, o sea, el
consentimiento se forma cuando y en el lugar en que el aceptante da su con-
45. A. Consentimiento exento de vicios. La voluntad en los actos jurídicos
formidad, aunque no sea conocida por el oferente (Arts. 101 y 104, C. Co.).
bilaterales toma el nombre de consentimiento.
Por excepción, para la donación el Art. 1412 del Código Civil acoge la doctrina
Su formación no fue reglamentada por el Código Civil, omisión salvada del conocimiento: “mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y
por el de Comercio en sus Arts. 97 a 108, preceptos que la doctrina y juris- notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.
prudencia29 reconocen como aplicables a los contratos civiles.
Para la validez del contrato, el consentimiento debe estar exento de vicios.
Consta de dos etapas: la oferta que hace una persona a otra para celebrar Los vicios que pueden afectarlo son: el error, la fuerza, el dolo y la lesión en
un contrato, y la aceptación de la otra parte. los casos expresos en que el legislador la establece, y que son: compraventa,
y por ende, permuta, cláusula penal, aceptación de una herencia o legado,
partición, mutuo y anticresis.
28 Sobre esta materia véase Vodanovic, ob. cit., Vol. I, págs. 367 y sigtes.; Claro Solar, ob. cit.,
Vol. 11, págs. 7 y siguientes. El error vicia el consentimiento en los casos de los Arts. 1453 a 1455: si
29 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 34, sec. 2ª, pág. 28. recae sobre la especie del contrato de que se trata, o sobre la identidad específica
de la cosa, o en la sustancia o cualidad esencial de ella, o en una accidental, si ductor de un vehículo acepta llevar a una persona gratuitamente, figura esta
ésta ha sido determinante para la celebración del contrato para alguna de las última muy elaborada en Francia, como lo veremos al tratar de la responsa-
partes, y ello es sabido por la otra, o finalmente, si recae en la persona, cuan- bilidad extracontractual (Nº 930, 1º), y a la que también se refiere nuestra
do la consideración de ésta ha sido la causa principal del contrato (contratos jurisprudencia.31
intuito personae).
48. II. Los elementos propios de cada contrato. Clasificación. El Art. 1444 hace
La fuerza es vicio del consentimiento si es ilegítima, grave y determinante una clasificación, inspirada en Pothier, de los elementos que constituyen cada
en la celebración del contrato (Arts. 1456 y 1457), y el dolo, si es obra de una tipo de contrato, diciendo que “se distinguen en cada contrato las cosas que son
de las partes y determinante (Art. 1458). de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales”.
46. B. Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias. La capacidad Los elementos que constituyen requisitos del contrato son los esenciales,
puede ser de goce y de ejercicio; de la primera existen en los contratos en par- pues sin ellos el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro dife-
ticular algunos casos de incapacidades de goce especiales, ya que actualmente rente. El mismo precepto señala un ejemplo: la cosa y el precio en la com-
no las hay generales. praventa, y así, si no hay precio, habrá donación, si concurren los elementos
esenciales propios de este último contrato.
Las incapacidades de ejercicio pueden ser absolutas, en los casos del demente,
impúber y sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, y Las cosas de la naturaleza y accidentales, o sea que no son esenciales en el
relativas, tratándose del menor adulto y del disipador interdicto.30 contrato, pueden faltar en él sin que por ello se vea afectado éste en su validez
y eficacia.
Respecto del objeto del contrato y su causa, nos remitimos a lo dicho al
hablar de los mismos en la obligación (Nºs. 25 y 27).
Las cosas de la naturaleza, según la disposición, son las que no siendo
Finalmente, en cuanto a las formalidades, diremos algunas palabras sobre esenciales en el contrato se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláu-
ellas al tratar los contratos solemnes (Nº 69). sula especial, como por ejemplo la obligación que tiene el vendedor de sanear
la evicción en la compraventa. Las partes pueden modificar esta obligación,
47. C. La intención de obligarse. El segundo requisito para que haya contrato pero si nada dicen, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para
es que el acuerdo de voluntades, además de cumplir las exigencias ya señaladas, establecerlas.
se produzca con la intención de dar nacimiento a una obligación, lo que se
expresa también de otro modo diciendo que el consentimiento debe ser serio. Finalmente, son elementos accidentales en un contrato los que ni esen-
O sea, con ánimo de producir efectos jurídicos. cial ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de cláusulas
especiales. Esto es, requieren una manifestación expresa de voluntad, como
Por tal razón, no hay obligación ni contrato en los que se contraen en por ejemplo ocurre por regla general en las modalidades (Nº 490): condi-
broma, o en la oferta de premio que hace el padre a su hijo si sale bien en ción, plazo, etc.
algún examen, y en el llamado transporte benévolo, esto es, cuando el con-
Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige ante el silencio de las
partes la norma legal supletoria. Debe tenerse presente, además, que de acuerdo
30 Antes el Art. 1447 incluía entre los incapaces relativos a la mujer casada bajo régimen de
sociedad conyugal, lo que fue derogado por la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989.
También se refería al “sordomudo que no puede darse a entender por escrito”. La Ley
Nº 19.904, de 3 de octubre de 2003, reemplazó la frase por la que se cita en el texto. 31 Por vía de ejemplo, fallo publicado en la RDJ, T. 52, sec. 1ª, pág. 243.
al inc. 2º del Art. 1563: “las cláusulas de uso común se presumen aunque no contractual, en que hay intereses contrapuestos y nacen claramente obligaciones
se expresen”. La ausencia de cláusulas accidentales significará que el contrato para las partes, como la de enterar los aportes.
producirá sus efectos normales, sin variación de ninguna especie.
51. B. El contrato sólo rige situaciones transitorias de orden patrimonial.
49. III. Otros elementos del contrato y exclusión de algunas figuras de la Nosotros hemos señalado precisamente que son características de la obli-
categoría de tales. Fuera de los requisitos anteriormente expuestos y que gación su transitoriedad (Nº 28), y su carácter, por regla general patrimonial
corresponden a los señalados por la doctrina clásica, algunos autores, cuyas (Nº 26).
opiniones recogen Códigos modernos, como el italiano, han establecido
otras condiciones para que un acuerdo de voluntades constituya contrato. De allí que se excluya del campo del contrato a aquellos que dan origen
En su mayoría estas doctrinas provienen del Derecho Público. Estos requi- a una situación permanente, como ocurre con la ya citada sociedad, el ma-
sitos implicarían la exclusión de la teoría del contrato de una serie de los trimonio, la adopción, el contrato de trabajo, etc. Esta tesis está muy unida
que habitualmente se han considerado tales.32 Nos referiremos a ellos en el a la teoría de la institución, pero aun aceptándola no puede negarse que es
siguiente orden: el contrato el que coloca a las partes dentro de la institución, pues hay un
acuerdo de voluntades que origina obligaciones.
1º. Existencia de intereses contrapuestos;
Mucho de cierto tiene, en cambio, la tesis de que los actos de familia
2º. El contrato sólo rige situaciones transitorias de orden patrimonial;
que no tienen un objeto directamente patrimonial no son contratos, como
3º. Para que exista contrato, las partes deben estar en situación de igualdad, ocurre con los citados del matrimonio y la adopción; es indiscutible en todo
lo que nos llevará a decir algunas palabras respecto de los: caso que sí lo son las convenciones que puedan recaer sobre las consecuen-
cias pecuniarias de los actos de familia, como ocurre con las convenciones
4º. Contratos de Derecho Público, y matrimoniales en cuanto creen obligaciones. Nuestro Código concibe el
5º. Contratos leyes. matrimonio como contrato (Art. 102); la Ley de Adopción Nº 7.613, de
21 de octubre de 1943, más moderna, lo definió como “acto jurídico” y no
50. A. Existencia de intereses contrapuestos. Para algunas opiniones no hay como contrato, pero fue derogada por la actual Ley de Adopción Nº 19.620,
contrato sino cuando existen intereses contrapuestos entre las partes. de 5 de agosto de 1999.33 Aunque en la actual adopción hay voluntad en los
adoptantes, ella no tiene nada de contractual.
El principal de los contratos excluidos por este requisito es el de sociedad,
ya que las partes tienen un mismo objetivo: la obtención de utilidades. Igual- 52. C. La igualdad de las partes. Si el contrato es un acuerdo de volunta-
mente resulta afectada la sociedad por el requisito señalado en el número que des, no puede haberlo cuando una de las partes se impone a la otra, o sea,
sigue, pues, lejos de establecerse una situación transitoria, se da nacimiento cuando el convenio no deriva de la libre discusión de los contratantes, sino
a una persona jurídica, llamada a una existencia más o menos prolongada y de la imposición unilateral de una de ellas o de la autoridad, de manera que
reglamentada por las mismas partes o la ley. a la otra no le quedan sino dos alternativas: someterse a las condiciones que
se le imponen o abstenerse. Esta doctrina niega el carácter de contratos a los
Todo ello es indudable: el funcionamiento de la sociedad escapa, en ge- llamados de adhesión y dirigidos que estudiaremos al hablar de la clasificación
neral, a la teoría del contrato, pero su nacimiento es evidentemente un acto
33 Véase La Filiación y sus Efectos. En todo caso el Art. 45 de la Ley de Adopción mantuvo los
32 Véase al respecto en G.J. Nº 282, pág. 20, un estudio de Ruperto Pinochet Olave intitu- efectos de las adopciones anteriores y permitió acogerse a los de la ley actual mediante un pacto de
lado “Las anacrónicas estructuras del derecho de contratos chilenos”. adopción, para el cual vale lo que se dice en el texto.
de los contratos y del principio de la autonomía de la voluntad (Nºs. 78, siempre de Derecho Público, sin perjuicio de que, por así decirlo, la rebaje
80 y 111). para colocarse en igualdad con los particulares a fin de contratar con ellos.
Aquí cabrían los contratos privados del Estado, como los ejemplos citados
Esto está íntimamente relacionado con los contratos de derecho público anteriormente, y que no deben confundirse con los administrativos, como ser,
que pasamos a ver en el número que sigue, muy brevemente. verbigracia, el que encarga a un particular la construcción de una obra pública,
la concesión, etc. En el acápite siguiente veremos algunos de los contratos
53. D. Los contratos de Derecho Público. La tesis examinada en el número an-
administrativos y su situación en la legislación actual. Varios de ellos tienen
terior en cuanto a la igualdad entre las partes, lleva a numerosos autores a negar
una reglamentación legal o reglamentaria y una nutrida jurisprudencia de la
la categoría de contratos a los que celebra el Estado con los particulares.
Contraloría General de la República.
La doctrina clásica en materia de relaciones del Estado con los particu- Sin embargo, debe reconocerse que no se ha logrado edificar una doctrina
lares, hoy abandonada en el extranjero, pero que entre nosotros sigue aún sólida y generalmente aceptada en la materia, y el punto se confunde aún más
utilizándose,34 hace una distinción fundamental entre actos de autoridad con las otras personas jurídicas de Derecho Público, en que el concepto de
o poder, y de gestión que tiene importancia no sólo en esta parte, sino que autoridad y soberanía se va diluyendo hasta llegar a las empresas fiscales, en
volveremos a encontrar a propósito de la responsabilidad extracontractual del que nadie puede discutir que celebran contratos de Derecho Común, sujetas a
Estado (Nº 277). las limitaciones propias de su funcionamiento, tal como una persona jurídica
de Derecho Privado.
En los actos de autoridad, el Estado actúa premunido de una personalidad
de Derecho Público, e investido del poder que le otorga la soberanía; en virtud En general, en el otorgamiento del contrato de Derecho Público hay dos
de su poder el Estado se impone a los particulares, mediante leyes, decretos, etapas, una exclusivamente administrativa, y en la que se cumple con la pro-
resoluciones, etc. Por tal razón, la expropiación es un acto de autoridad y no pia reglamentación interna para que la autoridad a quien corresponda pueda
un contrato.35 otorgar posteriormente el contrato administrativo mismo. Esto se traducirá
en una resolución, decreto, etc., pero en todo caso es un acto interno de la
Esta teoría supone que, además de la personalidad de Derecho Público,
autoridad pública, y posteriormente se procede a otorgar algún instrumento
el Estado tiene otra de Derecho Privado para efectuar actos comunes en las
en que se deja constancia con el particular u otra entidad participante de las
mismas condiciones que cualquier particular; a estos actos se les llama de
condiciones en que se ejecutará lo acordado.
gestión para diferenciarlos de los de autoridad. Y así –se dice–, si el Estado
vende un bien suyo, compra cosas, arrienda una propiedad para destinarla a Ello ha llevado a sostener a autores alemanes e italianos que en los llama-
escuela, estaría contratando como cualquier particular y estaría sometido al dos contratos de Derecho Público no hay contrato sino un acto unilateral del
Derecho Común. Estado, al cual se adhiere por otro acto unilateral el particular, y sólo recono-
cen, sin embargo, el carácter de contrato cuando ambas partes son entidades
La doctrina de la doble personalidad del Estado no es aceptada actual- públicas.36
mente por los tratadistas del ramo, quienes sostienen que ella es una sola,
El punto resulta sumamente discutible y un poco artificioso, pero no hay
duda que esta doble situación que se produce crea la complejidad de deter-
34 En nuestro país critican esta clasificación Enrique SILVA CIMMA, Derecho Administrativo minar hasta dónde hay acto de Derecho Público y hasta dónde, acuerdo de
Chileno y Comparado, T. 2º, pág. 181, y Patricio AYLWIN AZÓCAR, Derecho Administrativo, Edi- voluntades.
torial Jurídica de Chile, Santiago, 1952, pág. 258. Últimamente la doctrina y la jurisprudencia
rara vez la citan.
35 Así se ha fallado: RDJ, T. 30, sec. 1ª, pág. 161, y T. 32, sec. 1ª, pág. 161. 36 MESSINEO, ob. cit., tomo IV, pág. 435, Nº 3.
Por ello, existe una complicación adicional en estos contratos, a los cua- además es mundial, de reforzamiento del derecho de propiedad en los finales
les se les aplicará la legislación general y particular de Derecho Público que del siglo XX e inicios del XXI.
corresponda, y se discutirá si se les aplican las normas generales del Derecho
Común, modificadas en cuanto ellas choquen con los principios que rigen Sin embargo, sigue teniendo importancia para muchos efectos distinguir
aquél. Esto se ha controvertido en torno a la protección de los derechos si estamos ante un contrato administrativo o de Derecho Privado. El contrato
de quien contrató con el ente público, cuya situación actual veremos en el administrativo es un acuerdo de voluntades en que participa el Estado o algunos
acápite siguiente. de los entes jurídicos que lo integran en el ejercicio de su función administrativa
con otro ente también estatal o particular y destinado a producir los efectos
54. Los contratos administrativos ante la Constitución de 1980. La conce- jurídicos que se convienen en él y regulado en la legislación respectiva.
sión. Como decíamos, en nuestro país hasta hace pocas décadas no se había
alcanzado una suficiente diferenciación entre los actos administrativos y los Desde luego lo que distingue a un contrato administrativo es la interven-
actos de Derecho Privado. Hoy está claramente establecido que el contrato ción de un ente estatal, pero no toda intervención de un organismo público
administrativo es un contrato de Derecho Público y, en consecuencia, regido determina que el contrato sea administrativo.
por otros principios y otras normas que los contratos privados. La Corte Suprema declaró que el contrato administrativo o público se
Sin embargo, no está claro ni existe uniformidad en la doctrina y jurispru- caracteriza por ser su objeto inmediato el servicio o necesidad pública, en
dencia respecto a qué caracteriza a un contrato y determina calificarle como el que la Administración se halla, por razones de interés colectivo, en un
administrativo. Ello se ha discutido especialmente respecto a la protección plano superior respecto a los administrados. Pero aun en estos contratos,
que puede dar a su convención el contratante particular ante el organismo el particular no puede experimentar un menoscabo de su patrimonio, si se
público que realiza el acto. Sin embargo, tengamos presente que esto último demuestra que por la actividad de la Administración sufre aquél ese perjuicio
se ha atenuado enormemente, y ha perdido bastante importancia frente a económico.38
las disposiciones de la Constitución de 1980, y la interpretación que ha Dentro de los actos administrativos, uno de los más frecuentes y que ge-
hecho de ella la jurisprudencia, especialmente en el ejercicio del recurso de nera mayores conflictos es el de la concesión, que se define como “un acto
protección. de Derecho Público mediante el cual un organismo público entrega a un
particular la explotación de un bien de su propiedad o la explotación de un
En efecto, de acuerdo al Nº 24 del Art. 19 de la Constitución, ésta asegura
servicio público”.
a todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales”. Normalmente la concesión se otorga por una resolución de la autoridad
sujeta a un riguroso trámite administrativo, pero posteriormente entre las
La jurisprudencia ha estimado que los derechos que una parte tiene en
partes se firma un instrumento en que el particular se somete a las normas
virtud de un contrato son bienes incorporales y por lo tanto protegidos por
determinadas en dicha resolución.
la Constitución.37
Se discute su naturaleza jurídica, lo que ha llegado a nuestros tribunales, que
En consecuencia, también en los derechos emanados del contrato adminis-
han resuelto que la concesión no es contrato, sino que es un acto de Derecho
trativo la contraparte privada tiene un derecho protegido por la Constitución.
Público o Administrativo.39
Ello corresponde, por lo demás, a la tendencia de dicha Constitución, que
38 RDJ, T. 48, sec. 1ª, pág. 314.

37 F.M. Nº 412, sent. 4, pág. 15; Nº 433, sent. 7, pág. 957; Nº 438, sent. 15, pág. 407 y
Nº 440, sent. 10, pág. 748. 39 RDJ, T. 44, sec. 1ª, pág. 513.
La Corte Suprema, en fallo de 29 de enero de 1991, examinó los elementos éste. La principal característica de la concesión es la fijación de una tarifa en
que concurren en una concesión: beneficio del concesionario, y que es cancelada por el propio usuario”.43
Las concesiones de servicio público, como las de la telefonía, se cons- Un informe de Contraloría de 4 de febrero de 2004,44 establece que no
tituyen por actos que tienen un doble carácter: en primer lugar, por una puede sin ley expresa una empresa pública otorgar una concesión a una Mu-
actuación de la autoridad administrativa que, facultada legalmente, otorga nicipalidad. Un fallo de la Corte Suprema de 10 de abril de 2000, acoge una
la concesión del servicio público correspondiente mediante la dictación protección por negativa arbitraria a un concesionario para reemplazar bienes
del respectivo decreto; y luego, por la relación que surge entre el Estado incorporados a una concesión:45
y el beneficiario, como consecuencia de la celebración del contrato admi-
nistrativo que se origina de la reducción a escritura pública del derecho de La concesión ha alcanzado un gran auge en el último tiempo por la ten-
concesión. dencia general de encargar la ejecución de determinadas actuaciones públicas
a particulares. Un caso que en Chile ha adquirido importancia es justamente
El mismo fallo consideró amparados los derechos personales del conce- el de la concesión para la ejecución de obras públicas.
sionario por la citada disposición constitucional.40
En el contrato de obras públicas el Ministerio de Obras Públicas llama a
Otro fallo también destaca el carácter mixto de la concesión como acto de una propuesta y la adjudica de acuerdo a la reglamentación correspondiente,
poder público y contrato administrativo,41 y otros han impedido la modifi- procediendo a otorgar el respectivo contrato para la ejecución de la obra pú-
cación unilateral del contrato administrativo y de la concesión, aplicando el blica por alguno de los sistemas establecidos en la ley.
Art. 1545 del Código Civil.42 Existe un reglamento del contrato de obras públicas contenido en el decreto
Nº 15 del Ministerio de Obras Públicas, de 16 de enero de 1992, publicado
Jurisprudencia posterior sigue precisando los términos de la concesión. Así
en el Diario Oficial del 6 de abril del mismo año, que “Aprueba reglamento
en sentencia de 4 de agosto de 2005, la Corte Suprema hace una distinción
para contratos de obras públicas”. Pero en la década del 90 se ha comenzado a
entre la concesión y el contrato de ejecución de servicios: “Lo propio de la
utilizar otro sistema en que la obra misma la construye y explota un particular
concesión de servicio público o concesión de obras o bienes, es que la ges-
durante un cierto período mediante el cobro de peaje u otra remuneración,
tión de un servicio público se entrega al particular quien lo administra bajo
pasando después a pertenecer al Fisco. Ello está reglamentado en el D.F.L. del
determinadas condiciones, y en algunos casos, lo construye o habilita, como
Ministerio de Obras Públicas Nº 164, del año 1991, cuyo texto refundido
es el caso de concesiones de obras, haciéndose responsable de su mantención
se contiene en el D.S. Nº 900, de 31 de octubre de 1996, publicado en el
y funcionamiento óptimo por un tiempo o período determinado, asumiendo
Diario Oficial de 18 de diciembre del mismo año y que contiene la Ley de
los riesgos de su explotación y cobrando a los usuarios una tarifa por el uso o
Concesiones Públicas.
utilización de dicho servicio, lo que constituye el precio por la prestación de
Igualmente en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo las construcciones
de viviendas no las realiza siempre la autoridad pública, sino que mediante
40 G.J. Nº 127, sent. 5ª, pág. 23.
41 RDJ, T. 82, sec. 2ª, pág. 64.
42 F.M. Nº 396, sent. 14, pág. 663; RDJ, T. 86, sec. 5a, pág. 206. Antes de la Constitución 43 G.J. Nº 302, pág. 39. Se ha resuelto que la Contraloría no puede pronunciarse sobre incum-
de 1980, ya se había declarado lo mismo en RDJ, T. 68, sec. 1ª, pág. 212. La Corte de Santiago, plimiento de contrato de concesión porque es litigioso: Revista L. & S. Nº 26, pág. 133.
en fallo publicado en G.J. Nº 150, sent. 7ª, pág. 58, dejó sin efecto la facultad de la municipa- 44
lidad para imponer multas por la infracción del contrato, debiendo recurrirse al órgano judicial G.J. Nº 284, pág. 33.
respectivo. 45 G.J. Nº 238, pág. 35.
el otorgamiento de un subsidio y un financiamiento privado a través de los de una determinada actividad y atraer hacia ella la inversión privada, pero se
bancos, principalmente el del Estado. Cada uno de estos contratos tiene su encuentra con la desconfianza general hacia las franquicias otorgadas mediante
propia reglamentación. la ley, por la razón antes apuntada. En tales circunstancias, asegura el Estado
la mantención de las franquicias mediante un acuerdo con el particular, que
La modalidad se va extendiendo a otros servicios públicos en que cada somete a aprobación legislativa, o que cuenta con ella en forma general.
vez en mayor medida determinadas actividades son subcontratadas con
particulares, pero incluso en otras oportunidades la prestación misma del Por ello se les ha definido como los acuerdos, convenios o convenciones
servicio público es concesionada a privados. Incluso, se ha experimentado legales que tienen por objeto garantizar por el Estado el otorgamiento de
en Estados Unidos en la administración de establecimientos de detención franquicias a terceros con los cuales conviene en la ejecución de actos de
y carcelarios, lo que también se está poniendo en práctica con ciertas limi- interés general.
taciones entre nosotros.
Pero posteriormente el Estado cambia de opinión y pretende derogar
Todo ello lleva cada vez más a la necesidad de determinar una reglamen- unilateralmente las franquicias concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte
tación general para este tipo de actos. Suprema, bajo la vigencia de la Constitución de 1925, construyó la tesis de
la existencia de los contratos leyes que otorgarían al particular un derecho
Ello se cumple en parte para un gran número de actos administrativos adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la revocación unilateral por ley
en la Ley Nº 19.880, de 29 de mayo de 2003, que “Establece Bases de de las franquicias concedidas habría importado una violación del Art. 10,
Procedimientos Administrativos que rigen los actos, de los órganos de ad- Nº 10 de dicha Constitución (Nº 114).46
ministración del estado”. Su Título IV se refiere a la Revisión de los actos
administrativos, que reglamenta varios recursos para los afectados. Esta concepción ha recibido consagración legislativa; un caso muy repre-
sentativo es el Art. 18 del D.F.L. Nº 2, del año 1959 (vulgarmente llamado
Igualmente, se dictó la Ley Nº 19.886, de “Bases sobre contratos admi- “Plan Habitacional”), cuyo texto definitivo se contiene en el D.S. de Obras
nistrativos de suministros y prestación de servicios”, publicada en el Diario Públicas Nº 1.101, publicado en el Diario Oficial de 18 de julio de 1960.
Oficial del 30 de julio de 2003, que incluso establece normas para la con- Según dicho precepto, el permiso de edificación de “vivienda económica”
tratación por medios electrónicos, y un tribunal de contratación pública. acogida a las disposiciones de dicho D.F.L., será reducido a escritura pública
que firmarán el Tesorero Comunal respectivo en representación del Estado
Hoy por hoy existe una clara protección jurídica para el particular que y el interesado, y esta escritura tendrá el carácter de un “contrato”, en cuya
contrata con el Estado.
55. E. Los contratos leyes. Para terminar esta parte, diremos algunas palabras 46 Véase Repertorio, tomo V, 3a edición, pág. 229, Nºs 20 y sigtes. y además, por vía de
sobre lo que se ha dado en llamar contratos leyes, concepto sumamente
ejemplo, RDJ, T. 61, sec. 1ª, págs. 60 y 70; T. 62, sec. 1ª, pág. 122, y T. 63, sec. 1ª, pág. 353, en
discutido y discutible, en que van envueltos no sólo criterios jurídicos, sino que se publica el comentario del profesor Eduardo Novoa. Esta última, como muchas otras de las
problemas políticos y económicos; entre nosotros es una construcción neta- citadas, recayó en el bullado problema de los llamados “bonos dólares” que el Gobierno emitió en
mente jurisprudencial. virtud de la facultad que le concedió la Ley Nº 14.171, de 26 de octubre de 1960, y a los cuales
se pretendió someter al impuesto a la renta por Ley Nº 15.575, Art. 131; en reiterados fallos la
Derivaron de la alta inestabilidad legislativa que existió en nuestro país, Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de este último precepto.
Véase, por fin, la sentencia publicada, en la RDJ, T. 65, sec. 1ª, pág. 400, en que la Corte
en que habitualmente se derogaban, modificaban, dictaban y alteraban las Suprema hace hincapié en el argumento de moral pública envuelto en los “contratos leyes”. Reco-
leyes que establecen las condiciones en que desenvuelven sus actividades los noce, además, que no son de derecho privado ni contratos, y sólo deben calificarse de tales si la ley
particulares. Por otro lado, el Estado puede estar interesado en el desarrollo expresamente les otorga semejante denominación.
virtud las franquicias, exenciones y beneficios que concede la ley no se pier- El punto era, pues, muy discutible.
den “no obstante cualquier modificación posterior que puedan sufrir parcial
o totalmente las disposiciones referidas”. La Ley Nº 17.450, de 16 de junio de 1971 (que nacionalizó la Gran
Minería), introdujo dos incisos finales al Art. 10 Nº 10 de la Constitución
Don Eduardo Novoa Monreal, en comentario a una de las sentencias ci- de 1925, recogiendo las ideas del profesor Novoa: “En los casos que el
tadas,47 criticó esta concepción en base a dos argumentos principales: Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la debida autori-
zación o aprobación de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase
1º. Consideró con justa razón que se ha asimilado al Derecho Privado y en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinados
resuelto conforme a sus principios una materia en que por ir involucrada la regímenes legales de excepción o tratamientos administrativos especiales,
soberanía y autoridad del Estado para legislar, imponer tributos, etc., pertenece éstos podrán ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo exija el
totalmente al Derecho Público; no puede, pues, en su opinión, asimilarse a interés nacional”.
un contrato bilateral de Derecho Común y, en cambio, debe encararse con-
forme a los principios de aquel Derecho en que el interés general prima sobre “En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la apli-
el individual. cación del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podrá
disponer una compensación a los afectados”.
2º. En Derecho Público puede hacerse únicamente aquello que está ex-
presamente autorizado. Pues bien, la Constitución de 1925 en parte alguna La Constitución actual no mantuvo esta disposición, y bajo su vigencia no
aceptaba que, ni aun por vía legislativa, el Estado pudiera autolimitar sus ha habido discusión sobre los contratos leyes. Los cambios en la reglamen-
prerrogativas constitucionales para imponer tributos, modificar y derogar tación del derecho de propiedad (Art. 19, Nº 24) y el recurso de protección
leyes, etcétera. le han restado la importancia que llegaron a tener. Sin embargo, la Corte
de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 15 de septiembre de 2003, ha
Y cuando estos contratos leyes son de plazo indefinido o por largos tér- declarado que el contrato de inversión extranjera que el Estado de Chile
minos, importan una verdadera enajenación de la soberanía. celebra con inversionistas extranjeros al amparo del D.L. Nº 600, de 1974,
constituye un contrato ley.49
Tiene toda la razón el profesor Novoa de que esta materia debe resolverse
en conformidad al Derecho Público. Sin embargo, el primer argumento es
Sección Segunda
relativo, porque más bien constituye una crítica a los gobiernos que otorga-
Clasificación de los Contratos
ron dichas franquicias, especialmente si ellas son sin limitación en el tiempo.
Y en cuanto al segundo argumento, tampoco la Constitución original de 56. Enunciación. La clasificación de los contratos no se hace con un fin
1925,48 permitía la delegación de facultades del Congreso al Presidente de meramente pedagógico, sino que tiene gran importancia, pues según la cate-
la República para dictar D.F.L., y sin embargo ellos eran muy frecuentes, y
aceptados unánimemente.
49 G.J. Nº 279, pág. 127. La sentencia, sin embargo, declaró que el contrato ley no impedía el
47
acto impugnado, que era la imposición de un encaje a los créditos asociados a la inversión extranjera
Véase nota 62 de este primer tomo. garantizada en el contrato ley correspondiente.
48 Posteriormente, la Ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970, modificó la Constitución del Para más antecedentes sobre el D.F.L. Nº 2 ver la obra “El Contrato de Promesa, opción y
año 1925, aceptando la delegación legislativa al Presidente de la República. Ello no desmerece el otros acuerdos previos”, Nº 211, pág. 334, nota al pie de la página 494.
argumento del texto, pues durante 45 años los D.F.L. se dictaron al margen de la Constitución. Allí se destaca en la nota 494, cómo el contrato ley en mi opinión, fue vulnerado por la Ley
La Carta Fundamental vigente también contempla la delegación de facultades legislativas Nº 20.455 de 31 de julio de 2010, sin mayor protesta de los afectados. Pareciere pues, que por
(Art. 61). ahora la teoría del contrato ley perdió importancia por el cambio de política económica.
goría de contrato de que se trate, distintas son las normas que se le aplican. Así lo señala el Art. 1439: “El contrato es unilateral cuando una de las
Algunas de las clasificaciones las recogen las legislaciones, otras corresponden partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral,
a distinciones doctrinarias. cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
Nuestro Código señala las siguientes clasificaciones: Respecto de esta clasificación conviene tener presentes tres cosas:
1º. Atendiendo a las partes que se obligan: uni y bilaterales; 1º. Que no debe confundirse con la clasificación del acto jurídico en uni y
bilateral; en el acto unilateral interviene una sola voluntad; el contrato uni o
2º. A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y onerosos, y bilateral, como contrato que es, es siempre convención o acto jurídico bilateral,
estos últimos, a su vez, en conmutativos y aleatorios; pues supone acuerdo de voluntades;
3º. A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes, y 2º. Que la clasificación no atiende al número de obligaciones que nacen,
sino a las partes que resultan obligadas. Y así en el mutuo con interés nacen
4º. A la forma en que existen: principales y accesorios. dos obligaciones: una, la principal, restituir la cantidad recibida en mutuo,
y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas a cargo de una misma
A cada una de estas categorías destinaremos un párrafo, y el último de esta
parte: el mutuario, que es el único deudor, y
sección quedará para las clasificaciones doctrinarias:
3º. Que tampoco tiene importancia el número de personas que resultan
5º. Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;
obligadas, sino si quedan obligadas ambas partes o una de ellas. En efecto, no
6º. De libre discusión y de adhesión; olvidemos que de acuerdo al Art. 1438, en el contrato “cada parte puede ser
una o muchas personas”, y así si se da en mutuo una cierta suma a tres perso-
7º. Individuales y colectivos; nas conjuntamente, las tres quedan obligadas por el contrato, pero éste sigue
siendo unilateral, pues las tres representan una misma parte: el mutuario.
8º. De ejecución instantánea y sucesiva;
Examinaremos sucesivamente la noción de contrato unilateral, del bilateral
9º. Nominados e innominados, y y del llamado sinalagmático imperfecto, para enseguida destacar la importancia
de la clasificación, terminando con algunas nociones sobre el llamado contrato
10º. Otras categorías de contratos. plurilateral.
Párrafo 1º 58. I. El contrato unilateral. Como queda dicho en el contrato unilateral,

Contratos uni y bilaterales para una sola de las partes nace obligación; uno de los contratantes es acree-
dor y el otro deudor. Así ocurre en la donación (por regla general), mutuo,
57. Concepto. Esta clasificación de los contratos atiende a su contenido, o sea, depósito, prenda, comodato, etc. Ya dijimos en el número anterior que en el
a los derechos y obligaciones que generan. Si resulta obligada una sola de las mutuo el único obligado es el mutuario, que debe restituir la suma recibida
partes, el contrato es unilateral; si ambas, es bilateral.50 y sus intereses, si estos últimos se han estipulado.
Veremos en el párrafo subsiguiente (Nº 70) que esta clasificación resulta muy
50 El Código italiano ha reemplazado esta denominación por la de contratos con prestaciones ligada con la noción de los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega
recíprocas y para una sola de las partes (Arts. 1453, 1467, etc.). de la cosa, y que esta concepción se encuentra en retroceso, tendiéndose a su
transformación en consensuales o solemnes y bilaterales. En tal caso la división Para la teoría clásica de la causa, según decíamos en el Nº 27, en los
que estudiamos perdería toda su importancia, quedando prácticamente como contratos bilaterales la obligación de una de las partes es la causa de que la
único contrato unilateral importante la donación.51 otra se obligue a su vez. Sea cual fuere la opinión que se tenga al respecto,
en todo caso una cosa es evidente: hay una marcada interdependencia en
59. II. El contrato bilateral o sinalagmático. En el contrato bilateral, o sina- las obligaciones de las partes, lo cual no ocurre en los contratos unilaterales,
lagmático, como también se le llama, ambas partes contraen obligaciones; tal en que hay deuda para una sola de ellas. La subsistencia y exigibilidad de la
ocurre en la compraventa, permuta, arrendamiento, etc. obligación de uno de los contratantes está muy ligada a la suerte que corra
la obligación de su contraparte.
En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que ambas
lo son recíprocamente, asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. Y así, en Esto se refleja fundamentalmente en tres aspectos:
la compraventa nacen principalmente dos obligaciones: para el vendedor, la
de entregar la cosa vendida, y para el comprador, la de pagar su precio. Aquél 1º. La condición resolutoria tácita.
es acreedor de la obligación del pago del precio y deudor de la de entregar la
cosa vendida, y a su vez el comprador es acreedor en esta última, y deudor de En todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tácita
la de pagar el precio. de no cumplirse por la otra parte lo pactado (Art. 1489), y en tal caso el
acreedor de la obligación no cumplida puede solicitar o el cumplimiento de
60. III. Los contratos sinalagmáticos imperfectos. Llámanse así aquellos que ella o la resolución del contrato, esto es, dicho en términos muy generales,
en su nacimiento son unilaterales, pues al celebrarse una sola de las partes que se le deje sin efecto, y en ambos casos con indemnización de perjuicios
contrae obligaciones, pero en el curso del mismo pueden surgir obligaciones (Nº 581);
para la otra parte.
2º. La excepción del contrato no cumplido.
Así, por ejemplo, el comodato o préstamo de uso es un contrato unila-
teral, porque sólo da lugar a la obligación del comodatario de restituir la También puede ocurrir que la contraparte no haya cumplido su obliga-
cosa recibida en comodato. Pero la tenencia de la cosa puede ocasionarle al ción; por ejemplo, el comprador no ha pagado el precio en tiempo oportuno;
comodatario perjuicios, que deben serle indemnizados por el comodante y, en tal caso el acreedor de esta obligación puede negarse a cumplir la suya;
en consecuencia, durante la vigencia del contrato ha nacido una obligación en el caso propuesto, el vendedor puede negarse a entregar la cosa vendida
para éste. (Nº 1021), y
Pero esta obligación no es de la esencia del contrato, ya que no siempre
3º. La teoría de los riesgos.
se presenta y por ello el contrato es unilateral. La conclusión es que para cla-
sificar un contrato en uni o bilateral hay que atender exclusivamente a si en Puede ocurrir que la obligación de una de las partes se extinga por caso
el momento de generarse el contrato resulta obligada una sola de las partes, fortuito, como si, para seguir con la compraventa, se debe un vehículo ven-
o ambas. dido y éste se destroza por accidente sin culpa del vendedor. La obligación
de éste queda extinguida por la pérdida fortuita de la cosa debida (Nº 1103);
61. IV. Importancia de la clasificación. Esta división de los contratos es de
la teoría de los riesgos tiende a determinar qué ocurre en el caso propuesto
gran trascendencia, como se verá a continuación.
con la obligación de la contraparte, en el ejemplo, del comprador de pagar el
precio. En principio, por la interdependencia que existe entre las obligaciones
51 Respecto de la uni o bilateralidad del mandato, véase David STITCHKIN B., El Mandato Civil, de las partes, el acreedor de la obligación que se ha vuelto imposible, quedará
Nº 80, pág. 184, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 1965. igualmente liberado de la suya (Nº 1294).
Hay, pues, toda una gama de situaciones en que el acreedor no cumple su Al igual que la anterior, esta clasificación atiende al contenido del contrato,
propia obligación, si a su vez no recibe el pago de la suya. Ninguna de estas a los derechos y obligaciones que de él emanan; en este sentido se relaciona
instituciones tiene cabida en los contratos unilaterales. con ella.
62. V. Los contratos plurilaterales. Breve noción. La doctrina moderna ha Pero no pueden confundirse ambas clasificaciones, ya que en esta última
elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que al igual que en el bi- se atiende al número de partes obligadas; en cambio, para distinguir si un
lateral resultan todas las partes obligadas, pero no en la forma en que ocurre contrato es gratuito u oneroso, se mira la utilidad del negocio. Si la hay para
en este último, la una en beneficio de la otra, sino contrayendo todas ellas ambas partes, es oneroso, y si sólo procura beneficio a una sola de ellas, es
obligaciones análogas y con una finalidad común. El ejemplo más típico que gratuito, de beneficencia o de mera liberalidad.
podemos dar es el de la sociedad, en que todos los socios contraen la misma
obligación: efectuar sus aportes. De ahí que el contrato bilateral es siempre oneroso, y es el unilateral el
que puede ser gratuito y oneroso. En efecto, en el primero hay obligaciones
La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si la recíprocas, ambas partes resultan obligadas, y el contrato, en consecuencia,
obligación de alguna de las partes no se cumple, ello no afecta a la relación yendo en beneficio de todas ellas, es oneroso.
contractual entre las demás, salvo que la intervención de aquélla sea esencial.
Y así en el Código italiano, que se refiere a esta figura, la nulidad, resolución En cambio, el contrato unilateral puede ser gratuito u oneroso; y así, el
e imposibilidad en el cumplimiento de la obligación de una de las partes, no mutuo puede tener uno y otro carácter según si se han estipulado intereses.
pone fin al contrato, que continúa con las demás, salvo que aquélla sea esencial Si no los hay, el mutuo es unilateral y gratuito; lo primero, porque sólo se
(Arts. 1420, 1446, 1459 y 1466). obliga el mutuario, y gratuito porque éste es el único que obtiene utilidad,
pues dispone de la cosa dada en mutuo, generalmente dinero, sin dar nada
Y en verdad resulta lógico concluir que si la sociedad, por ejemplo, puede en cambio. El mutuo con interés sigue siendo unilateral, pues al igual que
subsistir sin el aporte que no se va a recibir, los socios que han enterado el en el caso anterior, el único obligado es el mutuario, sólo que tiene dos
suyo estén facultados para excluir al moroso, dejando subsistente la sociedad obligaciones en la forma antes señalada: restituir la cantidad prestada y pagar
entre ellos.52 los intereses, y pasa a ser oneroso, porque va en utilidad de ambas partes,
del mutuario que utiliza el dinero prestado, y del mutuante que obtiene un
Párrafo 2º interés por su dinero.
Contratos gratuitos y onerosos
De ahí que hay contratos que son siempre onerosos, y otros que son siem-
pre gratuitos, pero existen algunos como el citado mutuo y otros que luego
63. Concepto. De acuerdo al Art. 1440: “el contrato es gratuito o de benefi-
veremos que pueden serlo o no, según las estipulaciones del mismo. Puede
cencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
resultar difícil por esta razón en ciertos casos resolver si el contrato es gratuito
la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
u oneroso.
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.
El más típico de los contratos gratuitos, la donación, puede ser con carga
52 Entre nosotros, en cambio, la jurisprudencia suele reconocer a los socios cumplidores
o gravamen, como si el donante da un inmueble a una persona por valor de
un derecho a la resolución ipso facto de la sociedad, por aplicación del Art. 2101; G.T. de 1877,
$ 100.000 con la obligación de entregar $ 10.000 a un tercero; tal donación
Nº 663, pág. 322; de 1908, T. 1º, Nº 126, pág. 199 y de 1920, 1er sem. Nº 134, pág. 600. Véase sigue siendo un contrato gratuito en cuanto la carga no alcance al beneficio
Nº 591. que se recibe.
La distinción estriba, pues, en el espíritu de mera liberalidad de los contratos Ejemplos de contratos gratuitos son la donación, ya citada, y el más típico
gratuitos; en el contrato oneroso hay ventajas recíprocas, que en los bilaterales de todos, el comodato o préstamo de uso, el mutuo o préstamo de consumo si
derivan de la existencia de obligaciones también recíprocas. no se han convenido intereses, el depósito, el mandato no remunerado, etc.
Muchas discrepancias existen también respecto a la hipoteca, prenda y Pero en ellos debe hacerse una distinción entre la donación por un lado,
fianza. que es siempre esencialmente gratuita, aun cuando lleve carga o gravamen,
y los demás contratos gratuitos que se suelen llamar más bien desintere-
La prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un tercero; sados.
en el primer caso, se las considera generalmente como onerosas, pues ambos
contratantes obtienen utilidad: el acreedor, la seguridad de su crédito, y el La diferencia fundamental entre la donación y estos contratos desinteresados
deudor, porque a no mediar la garantía de la caución otorgada, no habría es que en virtud de lo dispuesto por los Arts. 1395 y 1398 es presupuesto
obtenido su crédito. Pero si se constituyen con posterioridad al nacimiento indispensable de aquélla el empobrecimiento del patrimonio del donante y
de la obligación, pasan a ser gratuitas, en exclusivo beneficio del acreedor a el recíproco enriquecimiento del donatario, esto es, un desplazamiento de
quien se le cauciona su crédito. bienes o valores de uno a otro patrimonio, que no existe en los contratos
desinteresados.
Ahora bien, la hipoteca y la prenda pueden ser constituidas por un tercero,
en cuyo caso, al igual que la fianza, que siempre la otorga alguien ajeno a la
La donación se asemeja más a los actos gratuitos por causa de muerte: heren-
obligación principal, podrán ser gratuitas y onerosas: si el tercero constituye
cias y legados, con los cuales, sin embargo, como es natural, tiene diferencias,
la hipoteca, la prenda o fianza con el único objeto de que el deudor principal
obtenga su crédito, el contrato es gratuito, pues hay una mera liberalidad del la principal de las cuales, amén de que la donación es un acto entre vivos y las
constituyente o fiador, pero si se obliga porque se le ofrece una remuneración, asignaciones sucesorias suponen el fallecimiento del causante, consiste en que
pasan a ser onerosas, pues benefician al deudor principal, que obtiene su crédito estas últimas pueden tener su fuente en la ley o en un acto jurídico unilateral
y al constituyente y fiador, cuya utilidad es la recompensa ofrecida. del asignante, el testamento, mientras que siendo siempre contrato, la donación
supone acuerdo de voluntades. Pero salvadas estas diferencias, la donación es
Veremos en los números siguientes sucesivamente los contratos gratuitos y más vecina de la sucesión por causa de muerte que de las convenciones y por
sus divisiones, los onerosos y sus subclasificaciones, y la importancia que tiene ello el Código la trató en el Libro III que reglamenta las herencias y legados,
distinguir un contrato como oneroso o gratuito. y allí se estudia.53
64. I. Contratos gratuitos: donación y contratos desinteresados. En el contrato 65. II. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios. El contrato oneroso
gratuito, según lo visto, una sola de las partes obtiene ventajas; pero debe tenerse puede ser conmutativo o aleatorio; así lo dice el Art. 1441, y señala que existe
cuidado, porque la utilidad, según veíamos al hablar del carácter patrimonial el primero “cuando una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se
de la obligación (Nº 26), puede no ser avaluable en dinero, y siempre la parte mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”. Y,
se habrá gravado en beneficio de la otra. La ventaja de la contraparte puede según el mismo precepto, el contrato oneroso “se llama aleatorio, si el equi-
ser meramente moral, no tener valor material o pecuniario, pero siempre el valente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida”.
contrato será oneroso y no gratuito. Y así, por ejemplo, el contrato entre una
empresa teatral y el espectador que adquiere su entrada para el espectáculo es
oneroso, pues hay una utilidad pecuniaria para el empresario, lo que recibe 53 Para la donación, véase nuestro Derecho Sucesorio, basado en las clases del profesor don
por la entrada, y una moral para el espectador, que obtiene una satisfacción Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012, 8ª edición, T. II,
espiritual. págs. 691 y sigtes.
La separación entre una y otra subclase de contrato oneroso es entonces $ 100.000 y se paga una prima de $ 10.000, si se incendia la propiedad, la
que, obteniendo siempre ambas partes utilidad del negocio, en el conmuta- compañía de seguros pierde, porque habiendo recibido sólo $ 10.000, debe
tivo hay equivalencia en las prestaciones recíprocas de ellas, la que no existe pagar $ 100.000, y gana el asegurado que con una inversión de $ 10.000 ha
en el aleatorio. salido indemne del siniestro. A la inversa, si no ocurre el siniestro, la compañía
ha ganado la prima.54
Y así, si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equi-
valentes el inmueble y el precio pagado por él. Y decimos que se miran Lo mismo ocurre en la renta vitalicia, en que una persona se obliga a pagar
como equivalentes, porque la ley no exige una igualdad al ciento por ciento, a otra, a título oneroso, una renta o pensión periódica, durante la vida natural
ya que en todo contrato oneroso ambas partes buscan su propia utilidad de cualquiera de estas dos personas o de un tercero (Art. 2264), como, si por
y si la obtienen, las prestaciones no resultarán totalmente equilibradas. El ejemplo, una de ellas entrega a la otra $ 200.000 para que le pague durante
legislador sólo interviene cuando la balanza se ha inclinado fuertemente la vida del constituyente una renta mensual de $ 200. Si éste fallece al corto
hacia uno de los contratantes, rompiendo la equivalencia de las obligacio- tiempo, ha habido un buen negocio para el que se obligó a pagar la renta, y
nes, mediante la institución de la lesión enorme; y así, si el inmueble valía malo para el constituyente, pero si éste vive por largo tiempo, es a la inversa.
realmente $ 210.000 en el ejemplo propuesto, existe una lesión enorme Lo mismo ocurre en la cesión de derechos litigiosos en que el objeto directo
que sanciona la ley. de la cesión es el evento incierto del pleito, del que no se hace responsable
el cedente (Art. 1911) (Nº 1173); si el cesionario gana el pleito hará buen
El equilibrio existente a la época de la celebración del contrato, puede negocio, y pésimo si lo pierde.
romperse posteriormente por causas sobrevinientes, y entonces nos encon-
tramos frente a la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente en la Un caso típico de contrato que puede presentarse como conmutativo o
prestación que las legislaciones modernas tienden a aceptar (Nº 923). aleatorio, según la estipulación de las partes, es la venta a futuro a que se re-
fiere el Art. 1813. De acuerdo a este precepto, por regla general esta forma de
En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en las pres- compraventa es conmutativa, pues las prestaciones se consideran equivalentes,
taciones, sino que por el contrario existe una contingencia, un azar, del y condicional, sujeta a la condición de que exista la cosa futura. A menos,
cual dependerá en definitiva la utilidad que las partes obtienen del contra- agrega la disposición, que aparezca que se compró a la suerte, porque enton-
to. Porque la definición del Código parece dar a entender que el contrato ces el contrato es puro y simple y aleatorio. Un ejemplo clásico, que viene
es aleatorio para una sola de las partes al decir “y si el equivalente es una desde Pothier, explica el porqué: la persona que compra a un pescador todo
contingencia incierta de ganancia o pérdida”, pero la verdad es que la pro- lo que salga en la red, celebra un contrato aleatorio, porque deberá pagar el
babilidad existe para ambas partes; el contrato es aleatorio para todas ellas: precio sea lo que fuere lo pescado; pero si le compra tal pez específico, como,
si una gana, la otra pierde y viceversa. Así se verá al señalar algunos casos adecuando el ejemplo a nuestro país, el congrio colorado que obtenga en la
de contratos aleatorios. pesca, celebra un contrato conmutativo, y sujeto a la condición de que se
pesque congrio colorado.
Hay contratos que siempre presentan este último carácter, y existen
otros que pueden ser conmutativos o aleatorios, según la forma en que Se puede apreciar entonces lo que decíamos al comienzo: el contrato alea-
se presenten. Pertenecen a la primera categoría, por ejemplo, el seguro, la torio lo es siempre para ambas partes.
renta vitalicia, la cesión de derechos litigiosos, y los más típicos de todos:
la apuesta y el juego. 54 Se ha discutido el carácter aleatorio del seguro para la compañía aseguradora, pues en vir-
tud de los cálculos actuariales, el conjunto de sus operaciones siempre le reporta beneficios. Pero
La contingencia del seguro deriva de la ocurrencia o no del siniestro cuyo cada póliza de seguro que contrata es evidentemente aleatoria, pues corre el riesgo señalado en el
riesgo se ha contratado. Y así si se asegura un inmueble contra incendio en ejemplo del texto.
La importancia de la subclasificación de los contratos onerosos conmuta- hay que distinguir, según si ha sido otorgado en beneficio del propio deudor
tivos y aleatorios es menor que las otras, y se refiere a dos aspectos. o del acreedor. En el primer caso, el obligado responde de la culpa levísima,
y en el segundo únicamente de la grave (Nº 904).
El primero ya quedó señalado: la lesión y la imprevisión pueden tener
cabida en los contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que 4º. Acción contra terceros en la acción pauliana y pago de lo no debido.
de partida se sabe que no hay equivalencia en las prestaciones; de ahí que las
legislaciones que las aplican en términos generales, no las aceptan en estos
La acción pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos efectuados
contratos.
por el deudor en fraude de sus acreedores, y el pago de lo no debido da
Y lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos contratos acción para exigir la restitución de lo cancelado indebidamente. En ambos
aleatorios, especialmente los más típicos de ellos: el juego y la apuesta, y tam- casos, para que estas acciones afecten a terceros que han contratado con el
bién la citada cesión de derechos litigiosos (Nº 1170). deudor, el legislador distingue según si estos actos se han otorgado a título
gratuito u oneroso. (Arts. 2468 y 2303, respectivamente. Ver Nºs. 857 y
66. III. Importancia de la clasificación de los contratos en onerosos y gratui- 767).
tos. En cambio, la distinción entre contratos onerosos y gratuitos adquiere
gran importancia desde varios aspectos, de los cuales destacaremos los más 5º. Obligación de garantía.
importantes:
Como lo veremos en el Nº 343, en los contratos onerosos, por ejemplo,
1º. Restricciones a las liberalidades.
compraventa (Art. 1838), donde se la reglamenta fundamentalmente, arrenda-
El legislador es más estricto con ellas, pues pueden llegar a dañar seria- miento (Art. 1930), sociedad (Art. 2085), etc., existe la obligación de garantizar
mente el patrimonio de quien las efectúa, aunque estas limitaciones atañen a la contraparte la evicción. Está definida por el Art. 1838 en la compraventa:
principalmente a la donación y no tanto a los contratos desinteresados; y así, “hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo
para aquélla se exige plena capacidad de disposición, puede quedar sujeta a o parte de ella, por sentencia judicial”, y esta obligación lleva envuelta la de
reducción por la formación del acervo imaginario en las sucesiones, requiere defender al comprador en el pleito, e indemnizarlo ampliamente si es privado
autorización judicial cuando excede de cierta cuantía, etc. de la cosa comprada.
2º. El error en la persona. Definida y tratada en la compraventa, esta obligación es común a todo
contrato oneroso; en los que siempre que una persona adquiere una cosa y
Hemos dicho que según el Art. 1455 esta clase de error no vicia el conse ve privada de ella o no puede obtener de la misma la utilidad que deriva
sentimiento a menos que la consideración de esta persona haya sido la causa del contrato celebrado, tiene derecho a la garantía de la evicción, porque a
determinante para la celebración del contrato. Esto no ocurre normalmente cambio de la cosa adquirida el que sufre la evicción se ha gravado a su turno
en los contratos onerosos que no se celebran en consideración a la contraparte, en beneficio de la otra parte.
pero sí en los gratuitos, en los que, generalmente, el error en la persona acarrea
la nulidad del contrato.
Esta obligación no existe en los contratos gratuitos y así lo dice el Art. 1442
3º. La responsabilidad del deudor. para la donación; la solución es equitativa por cuanto el donatario no ha des-
embolsado nada y nada pierde, en consecuencia, con la evicción. Pero en las
De acuerdo al Art. 1547, en el contrato establecido en utilidad de ambas donaciones con gravamen, como el donatario ha experimentado una carga,
partes, o sea, en el oneroso, el deudor responde de la culpa leve; en los gratuitos existe una evicción limitada.
Párrafo 3º Dado que nuestro Código se inspira en esta doctrina, la regla general es
Contratos consensuales, reales y solemnes que todo contrato sea consensual, a menos que una disposición especial lo deje
sujeto a formalidad; a falta de ella, el contrato es consensual. De ahí que los
67. Concepto. El Art. 1443 del Código define: “el contrato es real cuando, más frecuentes e importantes contratos lo sean: compraventa de cosas muebles,
para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es arrendamiento, fianza, transacción, sociedad civil, mandato, etc.
solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especia-
les, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual, Además de los factores señalados, ayudaron a la difusión del con-
cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. sensualismo las necesidades del comercio, que requiere de gran rapidez y
fluidez, para lo cual constituyen un obstáculo los rigorismos formales.
Esta clasificación atiende a la forma en que se perfecciona el contrato,
y no como pudiera pensarse a la mayor o menor importancia del consen- Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el
timiento. Todo contrato lo necesita, según ya quedó suficientemente de- consentimiento puede prestarse en forma precipitada, los terceros suelen ser
mostrado, pero en algunos de ellos, y por eso se llaman consensuales, basta perjudicados por su ignorancia del contrato que se ha celebrado, y las mis-
el consentimiento para su existencia, y en otros en cambio, la ley exige, mas partes pueden encontrar inconvenientes para probar su existencia y sus
además, alguna formalidad; si la formalidad exigida por la ley para que se estipulaciones. De acuerdo a los Arts. 1708 y 1709, no pueden probarse por
perfeccione el contrato es la entrega de una cosa, nos encontramos ante un
testigos los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa
contrato real.
que valga más de dos unidades tributarias (antes 20 centavos, cantidad que
El estudio de esta materia lo haremos a través de los siguientes aspectos: si tuvo importancia al dictarse el Código Civil, la había perdido totalmente),
desarrollo del consensualismo y formalismo; los contratos solemnes, los con- salvo que exista un principio de prueba por escrito y haya sido imposible
tratos reales y la decadencia de este tipo de contratos, e importancia de la obtener prueba escrita (Art. 1711).
clasificación.
Por último, razones de fiscalización tributaria han aumentado la exi-
68. I. Consensualismo y formalismo. Como quedó señalado en la Primera gencia de escrituración, barrenando desde este campo también el principio
Parte, en su origen, los contratos, como todos los actos jurídicos, fueron consensual.
estrictamente formales, siendo muchas de las solemnidades de orden reli-
gioso. Posteriormente apareció el contrato real en que la formalidad es la De ahí que se haya vuelto un poco atrás en la materia, siendo la tendencia
entrega de la cosa; el crecimiento económico y el desarrollo intelectual de actual de las legislaciones el retorno al formalismo, pero naturalmente las
los pueblos que les permite formular abstracciones, espiritualizó el Derecho, solemnidades presentes no se fundan en fórmulas sacramentales, sino que
alentó el consensualismo, reafirmado –después de la regresión que impor- en general basta la escrituración privada y, otras veces, se exige también la
tó en Europa el triunfo de los bárbaros sobre Roma– por los canonistas y inscripción en algún registro.
acogido integralmente por las legislaciones inspiradas en el principio de la
autonomía de la voluntad de que hablaremos en la sección destinada a los 69. II. Contratos solemnes. De acuerdo al citado Art. 1443, el contrato es
efectos del contrato. solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas solemnidades especiales,
de manera que sin ellas no produce efecto civil, esto es, es absolutamente
Como este principio se funda en la idea de que la voluntad de las partes es nulo.
soberana para crear y regular toda clase de relaciones jurídicas, lo lógico es que
baste esa voluntad para formar el contrato sin necesidad de otros requisitos Ejemplos de contratos solemnes en el Código son la compraventa de bienes
o formalidades. raíces y la hipoteca, que deben constar por escritura pública; el contrato de
promesa, que debe hacerlo por escrito, etc. Los actos de familia son por regla mente los que se refieren a pago de impuestos que gravan el contrato; todos
general solemnes. ellos pueden suplirse después, autorizándose en tal oportunidad la escritura.
El Art. 406, inciso final del C.O.T. solucionó buena parte del problema, al
Para determinar cuándo un contrato es solemne, hay que atender a la for- disponer tras la reforma de la Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre de 1982:
malidad a que está afecto, ya que ellas pueden ser de varias clases. En efecto, “Carecerá de valor el retiro unilateral de la firma estampada en el instrumento,
se distinguen las siguientes categorías: si éste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes”.
1º. La solemnidad objetiva. 2º. La formalidad habilitante.
Es la que se exige en relación al acto en sí mismo, y es igual para todos los Es la que se exige para la realización de ciertos actos de los incapaces, como
contratos de la misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo, en el citado caso ser, la autorización judicial para la enajenación de los bienes raíces del hijo
de la compraventa de bienes raíces, en que la formalidad es el otorgamiento (Art. 254).56 La sanción por su inobservancia es la nulidad relativa.
de la escritura pública.
La sola exigencia de estas formalidades no transforma al acto en solemne;
Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos públicos obtenida la autorización judicial o cualquier otra formalidad de que se trate,
o privados, concurrencia de algún funcionario público y de testigos, como el contrato puede ser consensual, a menos que la ley exija para éste alguna
ocurre en el matrimonio, etc. formalidad. Así ocurrirá normalmente, como en el ejemplo antes citado, en
que se requiere la escritura pública, porque el legislador impone solemnidades
Es la exigencia de este tipo de solemnidades la que da a un contrato el para los actos que considera importantes, y para los mismos, por consecuencia,
carácter de solemne; su inobservancia priva al contrato de efectos civiles por exige que los representantes legales se sometan a determinados requisitos para
la vía de la nulidad absoluta, según lo dispuesto en el Art. 1682: “la nulidad su otorgamiento.
producida por la omisión de alguna formalidad que la ley prescribe para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, es 3º. Las formalidades ad probationem.
absoluta”. En doctrina incluso habría inexistencia del acto; éste no nacería a
Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidad de ninguna especie
la vida jurídica.
ni otra sanción, sino que las partes quedan limitadas en cuanto a sus medios
de prueba. Según lo expresado en el número anterior, no puede probarse por
En el contrato solemne, éste sólo queda perfecto cuando se otorga la so-
testigos ningún acto o contrato superior a cierto valor, y, en consecuencia, las
lemnidad. Ello se ha discutido en torno a la escritura pública, y el problema
partes deberán precaverse de algún medio de prueba para acreditar la obliga-
es determinar cuándo queda ésta perfeccionada, porque desde ese momento el
ción. Pero el acto en ningún caso pasa a ser solemne, y siempre podrá probarse
contrato está otorgado y las partes no podrán revocarlo. No nos corresponde
por otro medio: un principio de prueba por escrito unido a otra prueba, la
naturalmente ahondar el punto que ha sido objeto de una abundante y con-
confesión, presunciones, etc.
tradictoria jurisprudencia,55 pero en nuestro concepto, la escritura, y por ende
el contrato, quedan a firme una vez que contienen todas sus estipulaciones 4º. Las formalidades de publicidad.
y la firma de todos los concurrentes, aun cuando falte la exhibición de los
documentos que la ley exige para que el notario pueda autorizarla, especial- Estas se exigen en resguardo de los intereses de terceros en los casos que
pueden verse afectados, y su inobservancia no acarrea la nulidad del acto,
55 Véase Rep. Código Civil, 3ª edición, 1997, tomo V, pág. 29, Nº 2, y RDJ, T. 66, sec. 1ª,
pág. 35 y sec. 2ª, pág. 18. 56 Antes era el Art. 255, y fue trasladado para la Ley de Filiación Nº 19.585.
sino que su inoponibilidad a terceros (Nº 160). El contrato no es solemne los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel, y
por la existencia de alguna de estas formalidades, ya que siempre valdrá entre se reputarán como escritos en los casos en que la ley exija que los mismos
las partes, pero evidentemente perderá mucho de su eficacia al no poderse consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea conse-
oponer a terceros, y cuencias jurídicas cuando consta igualmente por escrito, y la firma misma se
considera firma manuscrita para todos los efectos legales con las excepciones
5º. Las formalidades convencionales. previstas en los Arts. 4º y 5º. No se aplica en los tres casos señalados en el
Art. 3º, que son:
De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden
acordar que un determinado contrato que van a celebrar no quede perfecto sin a. Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de
el otorgamiento de alguna formalidad, que puede consistir en el otorgamiento cumplirse mediante documentos electrónicos;
de algún documento.57
b. Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de
El legislador acepta esta convención; por ejemplo, en el Art. 1802 para la las partes, y
compraventa, y en el Art. 1921 para el arrendamiento. Pero el contrato no
pasa por ello a ser solemne, sino que las partes pueden retractarse mientras c. Aquellos relativos al derecho de familia.
no se otorgue el instrumento acordado.
El Título II de la ley reglamenta una de las materias más delicadas, la de
6º. La firma electrónica: En este campo de las modificaciones que experi- los prestadores de servicios de certificación, que es un elemento clave de esta
mentan las formalidades, una de enorme trascendencia ha sido la introducción modernización.
entre nosotros de la firma electrónica, por la Ley Nº 19.799, de 12 de abril de
2002, intitulada “sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios Estos organismos deben otorgar los certificados de firma electrónica que
de certificación de dicha firma”, modificada por la Ley Nº 20.217 de 12 de reglamenta el Título IV de la ley, y que el Art. 2º letra b) define como la
noviembre de 2007. certificación electrónica que da fe del vínculo entre el firmante o titular del
certificado y los datos de creación de la firma electrónica, esto es, la manera
Su Art. 1º fija el marco de aplicación en los siguientes términos: de acreditar que la firma electrónica corresponde efectivamente a la persona
de que se trate.
“La presente ley regula los documentos electrónicos, y sus efectos legales,
la utilización en ellos de firma electrónica, la prestación de servicios de cer- De más está decir que estamos en pleno desenvolvimiento de esta nueva
tificación de estas firmas y el procedimiento de acreditación al que podrán tecnología que corresponde a la revolución electrónica, que algunos llegan a
sujetarse los prestadores de dicho servicio de certificación, con el objeto de comparar con el invento de la escritura.
garantizar la seguridad en su uso”.
La Ley Nº 20.217, de 12 de noviembre de 2007, modificó el Art. 342 y
El Art. 2º define los conceptos, y el 3º determina que los actos y contra- agregó un Art. 348 bis nuevo al C.P.C. para reglamentar la prueba en juicio
tos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, escritos por de un documento electrónico.
medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán
70. III. Los contratos reales. Decadencia actual. Según el Art. 1443, el contra-
to real es el que se perfecciona por la tradición de la cosa a que se refiere.
57 Véanse al respecto fallos publicados en la RDJ, T. 25, sec. 1ª, pág. 65 y T. 30, sec. 1ª, pág. 362.
El Código italiano por su parte contiene una fórmula general para las formalidades convencionales En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de los térmi-
en el Art. 1352 y presume que ellas han sido queridas para la validez del contrato. nos, pues la tradición es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los
contratos reales hay transferencia de él. Antes por el contrario, ello sólo ocurre contrato. De éste nace una sola obligación: la del comodatario de restituir
por excepción, pues la regla general en los contratos reales es que quien recibe el vehículo a la expiración del comodato. La especie que se entrega debe
la cosa quede como mero tenedor de ella, con la obligación de restituirla, y estar físicamente presente en ese momento, lo que es un inconveniente más
no como dueño ni poseedor. Así, el depositario, el comodatario, el acreedor en estos contratos.
prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y
por excepción, en el mutuo sí que hay tradición, porque el mutuario se hace Para paliar este tropiezo puede recurrirse a la figura jurídica de una promesa
dueño de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual de comodato; entonces el futuro comodante, por la promesa habrá adquirido
género, cantidad y calidad. la obligación de otorgar el contrato prometido, y como la forma de hacerlo en
el comodato es la entrega de la especie prometida en préstamo, en definitiva,
Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la promesa el prometiente comodante adquiere la obligación de entregar,
por la entrega de la cosa. igual que en el arriendo. Entregada la especie, queda cumplido el contrato
de promesa y otorgado el de comodato.
Los contratos reales son todos unilaterales, pues sólo nace la obligación
del que recibe la cosa de restituirla, pero pueden derivar en sinalagmáticos Todos estos subterfugios e inconvenientes se obviarían transformando estos
imperfectos, según vimos en el Nº 60. contratos en consensuales o solemnes, y bilaterales o sinalagmáticos. Así, en el
caso propuesto el comodante por el contrato de comodato se comprometería
La noción de contrato real se encuentra en franca decadencia, y es muy a entregar el automóvil, y el comodatario a restituirlo en la época convenida.
posible que llegue a desaparecer.58 El contrato sería consensual, o solemne si así lo exigiera la ley, y bilateral,
porque nacerían dos obligaciones, una para cada parte. Y lo que hemos ex-
La aparición del contrato real puede considerarse un adelanto jurídico, ya
puesto respecto del comodato vale para todos los contratos reales.
que eliminó las exigencias primitivas de fórmulas o palabras sacramentales,
bastando la simple entrega de las cosas; fue, en consecuencia, un paso hacia De ahí la decadencia de la institución en las legislaciones modernas. El
la simplificación y el consensualismo. Pero su mantención posterior resulta Código alemán sólo les conserva claramente el carácter de reales al mutuo y
sorprendente, pues no tienen justificación jurídica. Pretendiendo darle alguna, la prenda; en los Códigos suizo, turco y polaco sólo lo mantiene este último.
Pothier sostenía que para que haya obligación de restituir se requiere previa- Sin embargo, otros Códigos, como el de Perú, y el italiano, mantienen en su
mente la entrega de la cosa que será necesario devolver, pero tal argumento pleno vigor la noción de contrato real. En la doctrina, la mayor parte de los
se desvanece si se considera que existen numerosos contratos en que existe autores se inclinan por la tendencia a otorgarles el carácter de consensuales,
obligación de restituir, y desde luego uno tan importante y frecuente como el o solemnes y bilaterales.
arrendamiento, sin que por ello sean reales.
71. IV. Importancia de la clasificación de los contratos en consensuales,
¿Dónde está entonces la diferencia en cuanto a su perfeccionamiento solemnes y reales. Ha quedado prácticamente señalada en los números an-
entre el arrendamiento y el comodato o préstamo de uso? En el arriendo, teriores la importancia de esta clasificación de los contratos: ella reside en
por ejemplo, de un automóvil, la entrega de éste es el cumplimiento de la la determinación del momento en que se perfeccionan; para su validez, ya
obligación contraída, y en cambio, en el comodato la misma entrega no es que la falta de solemnidad exigida por la ley acarrea la nulidad absoluta del
el cumplimiento de una obligación del comodante, sino que perfecciona el contrato, según dijimos, y finalmente, para la prueba, conforme al adagio
de que el acto solemne se prueba por sí solo. Incluso, la exigencia es de un
58 Sobre contratos reales, véase F. José OSUNA GÓMEZ, Del Contrato Real y de la Promesa de instrumento público como formalidad, su falta no puede suplirse por otra
Contrato Real, con prólogo de don Arturo Alessandri Rodríguez, Editorial Nascimento, Santiago, prueba (Art. 1701), prueba que no tendría ningún objeto, por lo demás,
1947. puesto que el contrato es nulo.
Párrafo 4º supone, según lo expresado, un contrato en que las partes constituyen esta
Contratos principales y accesorios seguridad para un crédito.
72. Concepto. Esta clasificación está enunciada por el Código en su Art. 1442 Y así constituyen una garantía pero no una caución, la condición resolu-
en los siguientes términos: “El contrato es principal cuando subsiste por sí toria tácita, porque si el deudor no cumple, le permite al acreedor obtener la
mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto restitución de lo dado o pagado o inhibirse de cumplir su propia obligación; la
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no excepción del contrato no cumplido y el derecho legal de retención (Nº 1027),
pueda subsistir sin ella”. porque también permiten al acreedor obtener el cumplimiento presionando
al deudor con el propio incumplimiento: los privilegios y preferencias para el
O sea, que esta clasificación atiende a la manera como existen los contra- pago (Nº 1059), ya que permitirán al acreedor pagarse antes que los demás
tos: los principales no necesitan de otros para subsistir, y los accesorios, como acreedores, etc. Y no son cauciones por la señalada razón de que no son
tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, no obligaciones accesorias contraídas para la seguridad del crédito.
existen si no hay otra obligación a la cual acceder.
Sin embargo, suele usarse la expresión garantía como sinónimo de caución,
En consecuencia, los contratos accesorios son los de garantía, que tienen o sea, se le da un sentido restringido.
por objeto dar una seguridad al crédito al cual acceden, o de caución, como
también se les llama. El Art. 46 del Código declara que “caución significa Las cauciones pueden ser personales y reales.59
generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
Las primeras garantizan al acreedor, porque va a haber más de un patrimo-
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la
nio respondiendo de la obligación. Así ocurre en la fianza, solidaridad pasiva
prenda”.
y cláusula penal, constituida por un tercero, que son especies de cauciones
personales.60 Como el acreedor tiene el derecho de garantía (prenda) general
Si bien requiere siempre de una obligación de la cual es accesoria la que
sobre todos los bienes del deudor de acuerdo al Art. 2465, si hay un fiador o
se contrae por el contrato accesorio, no es fuerza que exista otro contrato,
un codeudor solidario, el acreedor gozará de este derecho sobre un número
porque la obligación principal que se garantiza puede tener su origen no sólo
mayor de patrimonios, por lo que se hace más difícil que la insolvencia del
en aquél, sino en cualquier otra fuente de las obligaciones, y así se puede
deudor le impida cobrar su crédito, pues en tal caso lo hará efectivo en el
caucionar el cumplimiento de una obligación extracontractual, emanada
patrimonio del codeudor solidario o fiador. Tiene una defensa en caso de
de la sola ley, de un cuasicontrato, de un hecho ilícito, por medio de un
insolvencia del deudor, que no existiría sin caución.
contrato accesorio.
En la caución real hay una mayor garantía aún, pues consiste en afectar
73. Caución y garantía. Sabemos que el deudor responde de su obligación
un bien determinado, mueble o inmueble, al cumplimiento de la obligación.
con todo su patrimonio embargable (Nº 643); es la seguridad que cualquier
Son casos de ella la hipoteca, la prenda y la anticresis, esta última de mucho
crédito da al acreedor, pero ella puede resultar insuficiente frente a un deudor
menor importancia. Reduciéndonos a la prenda e hipoteca, son la máxima
contumaz o insolvente. Por ello adquiere una importancia fundamental para
el acreedor contar con una garantía de cumplimiento.
59 Sobre cauciones véase Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Tratado de las Cauciones, Contable
No es lo mismo garantía que caución; la primera es el género, la segunda, Chilena Ltda. Editores, Santiago, 1981, 2ª edición.
la especie. La garantía es cualquier seguridad que se le otorga a un crédito, 60 Sobre la cláusula penal como caución, véase el Nº 979, pero adelantemos que si la
y de la cual no todos ellos gozan; toda garantía es un accesorio del crédito, constituye el propio deudor, la garantía es meramente psicológica: que éste tratará de evitarla
pero no tiene vida propia, mientras que la caución es una obligación accesoria; cumpliendo.
seguridad de pago, porque constituyen derechos reales, y otorgan al acreedor de menor importancia, que ya hemos enunciado y que examinaremos en este
facultad para perseguirlos en manos de quien se encuentre la cosa dada en párrafo: preparatorios y definitivos; de libre discusión y de adhesión; colectivos
prenda o hipotecada, y sacarla a remate para pagarse con el producto de la e individuales; de ejecución instantánea y sucesiva, y nominados e innomina-
subasta. dos. Terminaremos señalando otras categorías de contratos.
74. Importancia de la clasificación de los contratos en principales y acceso- 77. I. Contratos preparatorios o preliminares y definitivos. En términos bas-
rios. Ella radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato accesorio tante generales, contrato preparatorio o preliminar es el que tiene por objeto
sigue la suerte del principal,61 y así extinguida la obligación principal, por la celebración en el futuro de otro contrato: el definitivo.
cualquiera de los modos que estudiaremos en la parte final de este volumen,
igualmente se extingue la accesoria que la garantiza. También, traspasado por La teoría del contrato preparatorio es muy reciente y se encuentra en plena
acto entre vivos o por causa de muerte el crédito a que acceden, se traspasan elaboración, y prácticamente en la doctrina no hay acuerdo alguno respecto
con él sus cauciones. de ellos ni tampoco cuáles quedan incluidos en tal categoría. El caso sin duda
más típico es el de la promesa de celebrar un contrato que se denomina pre-
A la misma regla se someten todos los demás accesorios del crédito: pri- cisamente contrato de promesa, y a que se refiere el Art. 1554 del Código.62
vilegios, intereses, etc.
78. II. Contratos de libre discusión y de adhesión. En el contrato de mutuo
75. Los contratos dependientes. La doctrina ha agrupado algunos contratos acuerdo o de libre discusión, que los franceses llaman gré agré, las partes, de
parecidos a los accesorios bajo la denominación de contratos dependientes. común acuerdo, establecen libremente las estipulaciones del convenio: hay
Son ellos los que necesitan también de otro acto jurídico para su existencia, ofertas y contraofertas, conversaciones y finalmente el contrato es una forma
en lo que se asemejan a los accesorios, pero no aseguran el cumplimiento de de transacción de los intereses de las partes.
una obligación, en lo que se diferencian precisamente de ellos.
En cambio, el contrato de adhesión se caracteriza porque la oferta la hace
Un ejemplo típico es la novación que no puede nacer a la vida jurídica si una de las partes conteniendo todas las estipulaciones del mismo, sobre las
no existe una obligación primitiva a la cual extingue para dar nacimiento a cuales no acepta discusión ni regateo alguno; la contraparte o acepta el contrato
una nueva (Nº 1192). tal como se le ofrece o se abstiene de contratar; no existe otra alternativa para
ella: lo toma o lo deja, según el decir popular. La tónica de estos contratos es el
Otro ejemplo son las capitulaciones matrimoniales que el Art. 1715 define desequilibrio económico entre la parte que impone el contenido del acuerdo,
como las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes generalmente una empresa monopólica, y el otro contratante.
de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. Son dependientes, pues
Nuestros tribunales han recogido esta clasificación de los contratos, dándole
no pueden existir sin la celebración del matrimonio.
esta calidad al de cuenta corriente bancaria.63
Párrafo 5º Ejemplos típicos son el de seguro, el de transporte con una empresa, los
Clasificaciones doctrinarias de los contratos servicios de utilidad pública, etc. El asegurado no tiene elección posible: o
76. Enunciación. Las anteriormente estudiadas son las clasificaciones de los

contratos que establece el Código; a ellas, la doctrina agrega otras divisiones 62 Contrato de Promesa, ob. cit. y especialmente su tercera edición. Véase también el completí-
simo estudio de Fernando FUEYO L., Derecho Civil, tomo V, “Los contratos en particular y demás
fuentes de las obligaciones”, volumen II, Contratos preparatorios, Universo, Santiago, 1963.
61 Así se ha fallado: RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 43. 63 F.M. Nº 402, sent. 7ª, pág. 213.
contrata en los términos de la póliza o no toma el seguro; igual ocurre con hoy en día, más que antes, ello ha dejado de ser verdad, porque no hay duda
quien desea viajar en avión, tren o barco: debe someterse a las condiciones que existe una gran diferencia cuando un simple particular contrata con esos
de la empresa, etc. verdaderos gigantes de la economía que son las empresas multinacionales,
hoy difundidas por todo el planeta en el proceso llamado de globalización.
Esta falta de igualdad ha permitido que se niegue a estos contratos la calidad De ahí deriva una defensa jurídica de los menos poderosos, y que restringe la
de tales (Nº 52), pues no habría acuerdo de voluntades, sino la imposición libertad de contratar.
de una de ellas, y yendo más lejos, se ha pretendido, por lo que se verá en los
números siguientes, asimilarlos al Derecho Público. Pero la verdad es que el Han contribuido en el mismo sentido los cambios tecnológicos, la po-
interesado siempre tiene la relativa libertad de tratar o no y además en cualquier lítica mundial y desde luego las crisis económicas más graves, como la del
contrato puede presentarse la misma situación en que una de las partes, por año 1929, y la de 2007, que lleva a los Estados a proteger a las personas de
la necesidad en que se encuentra la otra, fuerce a su favor las estipulaciones menores recursos.
del mismo.
Una vía son los procesos antimonopólicos, entre nosotros desde hace
No hay, pues, tal falta de consentimiento, pero sí el evidente peligro de que tiempo en la entonces llamada “Ley Antimonopolios” o de “Defensa de
la parte débil del contrato se vea obligada a suscribirlo en términos leoninos. la Libre Competencia”, D.L. Nº 211, del año 1973, cuyo texto refundido
Por ello, el Estado interviene en estos contratos, lo que nos llevará a hablar estuvo contenido en el D.S. Nº 511, del Ministerio de Economía, Fomento
en los números siguientes de los llamados contratos dirigidos y forzosos. y Reconstrucción, de 17 de septiembre de 1980, y actualmente en el D.F.L.
Nº 1 del Ministerio, Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción
El Código italiano, en su Art. 1341, establece algunas restricciones para que “Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de dicho Decreto Ley
los contratos en que las condiciones generales son establecidas por uno de Nº 21”. La Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de 2003, junto con modificar
los contratantes: sólo son eficaces si la contraparte las ha conocido o debido dicho D.L. Nº 211, creó el actual Tribunal de la Libre Competencia.
conocer, y hay algunas, como las limitaciones de responsabilidad, que deben
ser específicamente aprobadas por escrito. Las mismas soluciones da en general La otra vertiente protectora directa está contenida en la Ley de Protección
la doctrina para estos problemas. del Consumidor Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, tiene amplios antece-
dentes desde la década del 30, en que se creó un organismo regulador en
Finalmente, y antes de pasar a tratar los contratos dirigidos y forzosos, beneficio del consumidor, que ha tomado distintos nombres: Comisariato de
digamos que los contratos de adhesión no deben ser confundidos con la Subsistencia y Precios, Dirección de Industrias y Comercio (Dirinco), y hoy
adhesión a un contrato celebrado por otras personas. En efecto, hay ciertas Servicio Nacional del Consumidor (Sernac).
convenciones, llamadas “abiertas”, en que pueden incorporarse terceros al
régimen estipulado; un ejemplo típico es la sociedad anónima, en que los que En un afán de liberalización económica, en la década del 80 se dictó la
van entrando a la sociedad otorgan una escritura en que aceptan el contrato Ley Nº 18.223, de Protección al Consumidor, que derogó el D.L. Nº 280 de
social (Art. 22 de la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981). 1974, y el D.S. Nº 1.379, de 21 de octubre de 1966, del mismo Ministerio
ya citado y que contenía las últimas normas que reglamentaban directa-
79. Protección del consumidor y limitaciones a las cláusulas llamadas abusi- mente las medidas de protección del público frente a su proveedor. Dicha
vas. Hay toda una tendencia en la legislación universal, que incide principal, ley sancionaba diversas actividades y los procedimientos a que daban lugar
pero no únicamente, en los contratos de adhesión, a proteger a la persona estas infracciones fueron de competencia de los Juzgados de Policía Local.
económicamente más débil en la contratación. El principio de la autonomía Esta ley incipiente no se introdujo directamente en los contratos, lo que sí
de la voluntad se basa en el supuesto de la igualdad de las partes que contra- hizo la actualmente vigente, Nº 19.496, que derogó a la anterior. Esta ley
tan, y de ahí que se les permita convenir libremente sus estipulaciones, pero interviene en los contratos mismos, recogiendo la tendencia universal del
legislador, de la doctrina y de la jurisprudencia contemporáneas en torno Esta ley establece los derechos y deberes del consumidor o usuario y del
a la materia. proveedor, la intervención del organismo público citado, Sernac, y de las
organizaciones privadas para la defensa de los derechos de los consumidores
Como decía, hoy la protección del consumidor está contenida principal- o usuarios, una acción o procedimiento especial cuando se ve afectado el
mente en la citada Ley de Protección del Consumidor que ha sido modifi- interés colectivo o difuso de los consumidores (con un efecto muy especial
cada por las leyes Nº 19.955 de 14 de julio de 2001; Nº 20.543 de 21 de de que la sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o de los
octubre de 2011, que estableció las demandas colectivas en este campo, y demandados produce efectos erga omnes, y por eso se habla de “demandas
Nº 20.555 de 5 de diciembre de 2011, que estableció lo que se ha llamado colectivas”), etc. Esta última materia fue modificada por la Ley Nº 20.543
el “Sernac Financiero”.64 de 21 de octubre de 2011, y ya ha provocado grandes conflictos judiciales67.
Esta materia, muy novedosa entre nosotros, tiene un fallo en un caso que
No corresponde un estudio a fondo de esta legislación en la presente edición afecta al Banco del Estado, y una importante transacción en materia de
de esta obra, sino que destacaremos los más importantes.65 intereses.68
También ha producido una vasta jurisprudencia.66 Es en su párrafo 4º del Título I, donde se consignan las limitaciones a los
contratos de adhesión establecidas en los Arts. 16, 16A, 16B y 17 de la ley.
64 Esta legislación se caracteriza por su poco estudio y está llena de errores, teniendo a su haber La Ley Nº 20.555 ya citada agregó a este último las disposiciones del Art. 17
una de las más grandes en toda la historia del país. C, a la L, inclusive para referirse al caso financiero. Igualmente la ley fija la
Pero es indispensable, y sólo puede aspirarse a que se traten de evitar, y que la jurisprudencia
no olvide que es de interpretación estricta ya que normalmente va en contra de los principios y
disposiciones generales. 7. En sentencia publicada en L. & S. Nº 1, pág. 67, y Nº 3, pág. 114 (esta última de la C.A.
65 Existe una literatura jurídica sobre esta novedosa materia, como ser, Jorge López Santa de Santiago de 5 de octubre de 2005), se consideró el contrato de educación de establecimientos
María, “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, en Cuaderno Jurídico de educación secundaria como actos de comercio, y por ende, sujetos a la Ley del Consumidor;
de la Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, Nº 4, abril de 1996. También Carlos Márquez 8. Otra sentencia de la C.A. de Santiago de 12 de octubre de 2005, publicada en L. & S.
“Derecho del Consumidor”, Editorial Librodex. Nº 3, pág. 115, aplicó esta ley en un caso de prestaciones médicas;
Respecto de la Ley de Protección al Consumidor, véase Manual de Derecho de Protección al 9. También, la misma Corte en sentencia de 28 de septiembre de 2005, publicada en L. & S.
Consumidor, de Hernán MENANTEAU HORTA, Ediciones Congreso, año 2000. Nº 2, pág. 113, la aplicó en materia de servicios sanitarios por corte de suministro de agua;
10. En un fallo de la misma Corte, de 6 de noviembre de 2006, publicado en L. & S. Nº 29,
66 A título ejemplar podemos citar las siguientes sentencias que aplican esta legislación: pág. 136, se aplica la Ley del Consumidor al arriendo de aparatos telefónicos asociados a un
1. De la C.A. de Santiago, 14 de abril de 2004, publicada en la G.J. Nº 286, pág. 91: los celular;
servicios educacionales quedan sujetos a la Ley del Consumidor; 11. En sentencia de la C.A. de Concepción de 13 de octubre de 2006, publicada en L. & S.
2. Las infracciones a los derechos del consumidor no pueden someterse a arbitraje, publicada Nº 28, pág. 116, se declaró que no constituye vejamen ni menoscabo alguno el uso de alarma a
en L. & S. Nº 18, pág. 147; la salida de una multitienda;
3. De la C.A. de Valparaíso de 12 de abril de 2006, publicada en L. & S. Nº 16, pág. 156, 12. Finalmente, en L. & S. Nº 13, págs. 2 y sigtes., se analizan distintas sentencias que se
sentencia Nº 1, sujetando a la Ley del Consumidor hechos ocurridos en el estacionamiento del refieren al ámbito de aplicación de la ley.
proveedor; Puede apreciarse que hay una vasta jurisprudencia al respecto.
4. De la C.A. de Santiago de 19 de abril de 2006, publicada en L. & S. Nº 16, pág. 151, 67 Ha habido numerosas demandas, por ejemplo sobre intereses cobrados por el Banco del
sentencia Nº 2: no se aplica la Ley del Consumidor al proveedor que aceptó una tarjeta blo-
queada; Estado, y publicada la sentencia en la G.J. 301, pág. 155, sentencia 7.
5. De la C.A. de Santiago de 6 de enero de 2006, publicada en L. & S. Nº 9, pág. 133, en “Recientemente, la Corte Suprema ha dictado con fecha 24 de abril de 2013, un fallo que
que además se aplicó la obligación de seguridad (ver Nº 1005); provocó conmoción en la Banca, Rol Nº 12.355-11 en que de acuerdo a la ley que comentamos,
6. De la misma C.A., de 11 de octubre de 2005, publicada en L. & S. Nº 3, pág. 101, en que declaró nula una aceptación de un aumento en contratos de una casa comercial a través de tarjetas
se aplicó la Ley del Consumidor a un contrato cuya letra se redujo exageradamente, y por esta y de crédito, por haber sido dada en silencio del deudor”.
otras circunstancias, se le declaró contrato de adhesión. 68 El fallo su publica en la G.J. Nº 301, pág. 155, sentencia Nº 2.
competencia y procedimiento ante la justicia de policía local para los conflictos Uno de estos casos de legislación especial más importante proviene de la
que ella reglamenta. Ley Nº 19.472, de 16 de septiembre de 1996, que “modifica el D.F.L. Nº 458,
de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, estableciendo normas
La ley comienza por fijar su campo de aplicación, para lo cual define el relativas a la calidad de la construcción” (véase Nº 307). La letra e) actual
contrato de adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas uni- del artículo 2º, modificado por la Ley Nº 19.955, mantuvo esta excepción
lateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda expresamente.
alterar su contenido” (Art. 1º Nº 6), y también define quiénes son consu-
midores o usuarios y proveedores en los Nºs. 1 y 2 del Art. 1º, que son del Las restricciones a los contratos, como decíamos, estaban contempladas
siguiente tenor: en los Arts. 16 y 17, y la Ley Nº 19.955 modificó el artículo 16, y agregó
dos artículos: 16A y 16B, todos los cuales tienden a dejar sin efecto aquellas
“1. Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en cláusulas que el legislador considera peligrosas.
virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan o disfrutan,
como destinatarios finales, bienes o servicios. Principalmente, se trata de evitar lo que en el lenguaje comercial y jurídico
se ha llamado “la letra chica”, o sea, todas esas estipulaciones que alteran las
“En ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo
reglas normales de la contratación y que dejen en la indefensión al otro con-
al número siguiente deban entenderse como proveedores (la última frase fue
tratante, o aquellas consideradas “abusivas”, esto es, un exceso del contratante
agregada por la citada Ley Nº 19.955).
poderoso, que por esta última calidad, las impone a su contraparte.
“2. Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público o
El Art. 17 es el que establece que los contratos de adhesión relativos a las
privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación,
actividades regidas por la Ley Nº 19.496, deberán estar escritos de modo
importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de
legible y en idioma castellano, salvo las palabras de otro idioma que el uso
prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.
haya incorporado al léxico y salvo que el consumidor lo acepte expresamente
“No se considerarán proveedores a las personas que posean un título con los requisitos que el precepto establece. Éste agrega que en los contratos
profesional y ejerzan su actividad en forma independiente (esta redacción impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre
también se debe a la citada Ley Nº 19.955)”. las del formulario cuando sean incompatibles entre sí. Es esta una regla de
interpretación complementaria a la del Código Civil.
Estas legislaciones tienen un grave riesgo, puesto que en su positivo afán de
proteger al más débil en la contratación, pueden transformarse en un elemento El Art. 16 letra d) sanciona aquellas cláusulas que inviertan la carga de la
de amparo del contratante incumplidor. Por ello es importante el Art. 2º, que prueba en perjuicio del consumidor (véase Nº 935, 4º) y en su letra e) aquellos
estableció que sólo se aplica a los actos jurídicos que sean mercantiles para el que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor
proveedor y civiles para el consumidor, lo que fue posteriormente ampliado que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias
por la Ley Nº 19.955, a otros contratos específicos. que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio, o letra c),
pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
En consecuencia, no se aplica a los contratos ocasionales en que el vende- administrativos, cuando ellos no le sean imputables.
dor no tenga el carácter de proveedor habitual. Tampoco se aplica a los actos
que estén regulados por leyes especiales, como ocurre, por ejemplo, con los En general, la sanción a la infracción del Art. 17 es que las cláusulas que
servicios públicos de energía, sanitarios, etc., “salvo (como dice la ley) en las infringen sus disposiciones son inoponibles al consumidor, mientras que en
materias en que estas últimas no prevean”, y otras contraexcepciones agregadas el Art. 16 no producirán efecto alguno las cláusulas sobre estipulaciones que
por la citada ley modificatoria. infrinjan sus prohibiciones.
Como en nuestra legislación no se aplica la inexistencia, concluíamos, de Vivienda y Urbanismo a dictar un Reglamento de Copropiedad tipo para
con la sola Ley Nº 19.496, que la sanción es la nulidad absoluta por infringir los condominios de viviendas sociales (ver Nº 84.III).
prohibiciones legales, pero únicamente de la cláusula, salvo en el caso de la
letra f ), que se refiere a los contratos que “incluyan espacios en blanco, que Este reglamento tipo fue aprobado por Resolución Nº 230 de dicho Mi-
no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato”, en nisterio, de 7 de abril de 1998, publicada en el Diario Oficial de 17 de junio
que afectará a todo éste. Así lo confirmó la modificación de la Ley Nº 19.955, del mismo año. Los interesados pueden, eso sí, “adaptar sus disposiciones a
agregando otras razones que pueden llevar a anular el contrato. sus necesidades”.
El inciso penúltimo del Art. 16 señala que si en el contrato de adhesión 81. B. El contrato forzoso. En el contrato de adhesión, cuando al menos
hay árbitro o árbitros designados, el consumidor podrá recusarlos sin expresar teóricamente, a la contraparte le queda la posibilidad de la abstención; en el
causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente, todo ello, contrato forzoso las partes están obligadas a ligarse jurídicamente entre sí por
dice la ley, conforme a las reglas del C.O.T., lo cual deberá ser informado al disposición de la autoridad, aun cuando pueden libremente acordar algunas
consumidor o usuario. o todas las condiciones de la convención. Así ocurre, por ejemplo, cuando
el legislador exige a ciertas empresas o personas naturales asegurar los riesgos
Dado que interviene la justicia ordinaria y sus procedimientos, la disposición que provocan a terceros.
sólo podrá operar en contratos de importancia y difícilmente en los que la
tengan menor, porque además la norma origina bastantes dudas de redacción. Pero cuando las partes están obligadas a una relación jurídica y ella se
El actual artículo 168 aplica el mismo procedimiento del Título IV de la Ley encuentra imperativa e íntegramente reglamentada por el legislador, creemos
del Consumidor. que es erróneo hablar de contrato forzoso, pues en verdad aquí sí que no hay
contrato, sino obligaciones legales. Es el caso, entre nosotros, por ejemplo,
80. A. El contrato dirigido. Como decíamos, el Estado interviene en los de las leyes sobre arrendamiento, que permiten al arrendatario continuar
contratos en que existe desigualdad económica de las partes, fijando todas o la ocupación de la propiedad arrendada no obstante haberse extinguido el
algunas estipulaciones de los mismos: tarifas a las empresas de servicios, etc. arriendo (Nº 1.254), hoy bastante atenuadas por reformas efectuadas en las
últimas décadas.
En los contratos de seguros, a través de un organismo especializado, la
Superintendencia de Valores y Seguros (que reemplazó a la Superintendencia 82. III. Contratos individuales y colectivos. El contrato individual no es
de Compañías de Seguros, Bolsas de Comercio y Sociedades Anónimas), sólo la regla general, sino el único que conoció el C.C. Es aquel en que
fiscaliza la actuación de las compañías dedicadas al ramo, e incluso en ciertos todos los que se obligan han concurrido a otorgar su consentimiento y el
tipos de seguros estableció pólizas únicas iguales para todas ellas: es lo que contrato, en consecuencia, afecta únicamente a quienes han intervenido en
se llama contrato formulario o tipo. El mismo servicio había transformado su celebración.
prácticamente a las sociedades anónimas también en un contrato dirigido,
cada vez más cercano al contrato tipo. La legislación actual limitó su control El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han concurrido
a las sociedades anónimas abiertas. La Ley Nº 20.677 de 9 de mayo de 2013 con su consentimiento al perfeccionamiento del convenio. Es un producto
modificó el C. Co. para reforzar este contrato en los Arts. 512 y siguientes de la evolución social y económica del Derecho. El legislador, a los indivi-
de dicho Código. duos que se encuentran en una misma situación determinada por la ley, los
considera como un grupo o colectividad con un interés homogéneo, y sin
Un caso de contrato tipo encontramos para los condominios de viviendas perjuicio de los contrapuestos que pueden haber entre ellos; dadas ciertas
sociales, regidas por el Título IV de la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria condiciones, como ser mayorías preestablecidas, o la intervención de ciertos
Nº 19.537, de 16 de diciembre de 1997, y cuyo Art. 43 faculta al Ministerio órganos que en un sentido representen a todos los interesados, quedan todos
ellos obligados aun cuando no hayan concurrido al acto con su voluntad. y se imponía a los contratos individuales de los trabajadores involucrados.
Semejantes contratos constituyen también un marcado alcance al principio (Arts. 122 y 124 de la Ley Nº 19.069, de 30 de julio de 1991).
del efecto relativo del acto jurídico, y por ende del contrato: éste afecta nor-
malmente sólo a las partes que lo han celebrado (Nº 118). Aquí, a quienes Hoy se refiere a la materia el C. del T. en el Título III del Libro 4º, Arts. 344
no han intervenido. y sigtes., y sus estipulaciones reemplazan a la de los contratos individuales
(Art. 348).
Un contrato en que concurren muchas personas, no por ese solo hecho
pasa a ser colectivo; si el consentimiento de todos los interesados es necesario, 3º. Copropiedad Inmobiliaria.
el contrato sigue siendo individual. Igualmente, no basta con que intervenga
La Ley Nº 6.071, de 16 de agosto de 1937, estableció entre nosotros
alguna colectividad, y así, si una persona jurídica contrata con otra, no hay
la venta de los diversos pisos de un edificio y los departamentos en que se
contrato colectivo, ya que la característica de éste es que afecta a todas las
divide cada piso.
personas, naturales o jurídicas, que se encuentren en la situación prevista
por la ley aun cuando no presten su propio y personal consentimiento. Su texto definitivo fue fijado en el Capítulo V del D.S. Nº 880 del Minis-
terio de Obras Públicas y Transportes el 18 de abril de 1963, publicado en el
En nuestra legislación podemos citar los siguientes casos bien caracterizados Diario Oficial de 16 de agosto del mismo año.
de convenciones colectivas:
En su Art. 15, que pasó a ser 58, en el texto refundido, establecía un caso
1º. El convenio de acreedores. interesante de convención colectiva.
Ya el C.C. previó la existencia de un convenio colectivo, puesto que en Para resolver los problemas de administración y conservación del edificio,
el Art. 1622, a propósito de la cesión de bienes (Nº 1048), declaró que el los interesados podían otorgar un Reglamento de Copropiedad con normas
convenio de acreedores celebrado con las mayorías que fije el “Código de obligatorias para los que lo celebraban y sus sucesores en el dominio del piso
Enjuiciamiento”, es obligatorio para todos los acreedores citados en la forma o departamento. A falta de Reglamento, el mencionado precepto disponía que
debida. en las Asambleas de Copropietarios citadas en conformidad a la ley, podían
tomarse acuerdos por la mayoría de los concurrentes, que representaran, a lo
Pero actualmente no es el C.P.C. el que reglamenta la materia, sino el Art. menos, las dos terceras partes del valor del edificio. Tales acuerdos obligaban
190 de la Ley de Quiebras: el convenio de acreedores se entiende aprobado a todos los copropietarios, aun cuando no hubieran concurrido o votado en
con el voto favorable de los dos tercios de los concurrentes, a condición que contra.
representen a lo menos las tres cuartas partes del pasivo, determinado en la
forma que indica el propio precepto. Aprobado con esta mayoría, el conve- La Ley Nº 19.537, de 16 de diciembre de 1997, sobre Copropiedad
nio obliga a los acreedores de la minoría disidente o no concurrente (véase Inmobiliaria, en su Art. 48, derogó la Ley Nº 6.071, pero de acuerdo al
Nº 1044). Art. 49, las comunidades de copropietarios acogidos a esta ley se continúan
rigiendo por sus Reglamentos de Copropiedad, salvo acuerdo unánime en
2º. El contrato colectivo de trabajo. contrario.
Con mucha más claridad los Arts. 17 y 124 del antiguo C. del T. consa- La nueva ley es más amplia, ya que de acuerdo al inciso 1º del Art. 1º
graban un caso clarísimo de contrato colectivo. El D.L. Nº 2.758 de 29 de “La presente ley regula un régimen especial de propiedad inmobiliaria, con
junio de 1979 lo atenuó bastante, pero de todos modos el contrato colectivo el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en
de trabajo obligaba a todos los trabajadores que concurrían a su otorgamiento, unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de
distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común comúnmente en la propia compraventa, con la de pagar el precio; así, puede
de todos ellos”. estipularse que el precio se pague en 10 cuotas mensuales consecutivas iguales,
o la cosa genérica vendida se entregue también por parcialidades.
Su Reglamento está contenido en el D.S. Nº 46, de 31 de marzo de 1998,
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de El contrato en este último caso, con las diferencias propias de la modalidad
17 de junio del mismo año. introducida, se rige por las mismas reglas anteriores, y
Los Arts. 28 y siguientes de la ley se refieren al Reglamento de Copropiedad, 3º. De ejecución sucesiva o de tracto sucesivo.
pero a diferencia de la ley anterior, su otorgamiento es obligatorio. Los acuer-
dos adoptados en las correspondientes asambleas con los quorum respectivos Se caracteriza este tipo de contrato porque las obligaciones van naciendo y
afectan a todo propietario, aunque no haya concurrido a su adopción, con lo extinguiéndose sucesiva y periódicamente mientras dure la vigencia de ellos,
cual mantiene su carácter de contrato colectivo.69 de manera que cumplida una de las obligaciones, nace otra de la misma na-
turaleza y extinguida ésta, la próxima, y así sucesivamente.
Otro síntoma de este mismo fenómeno de extender los efectos de una
actuación jurídica se da en las llamadas acciones colectivas de la Ley del El ejemplo más típico de contrato de tracto sucesivo es el arrendamiento,
Consumidor a que se refiere el Nº 79. Aquí son efectos del contrato los que en que el arrendador está cumpliendo constantemente su obligación de pro-
terminan extendiéndose a otros contratantes sin su intervención. porcionar al arrendatario el goce tranquilo y pacífico de la cosa arrendada,
y éste de pagarle periódicamente la renta estipulada hasta la extinción del
83. IV. Contratos de ejecución instantánea y sucesiva. Esta clasificación atiende arriendo. Igual ocurre en el contrato de trabajo, en el suministro de mer-
a la forma en que se cumplen las obligaciones emanadas del contrato. caderías, etc.
Este puede generar, desde el punto de vista señalado, tres tipos de obliga- Equivocadamente la Corte de Apelaciones de Santiago señaló que un con-
ciones: trato cuyo precio se paga en cuotas es un contrato de tracto sucesivo;70 éste es
un caso del número anterior, esto es, de ejecución postergada o fraccionada.
1º. De ejecución única e instantánea.
Esta clasificación tiene gran importancia porque todas las características
Estas obligaciones se ejecutan de una sola vez, extinguiéndose ellas y el
especiales que señalamos en el Nº 61 para los contratos bilaterales se dan
contrato mismo; por ejemplo, en la compraventa, la obligación del vendedor
en forma distinta en los contratos de tracto sucesivo, pues la extinción de
se cumple entregando la cosa, con lo cual se extingue, y la del comprador,
ellos, por cualquier causal legal, no afecta normalmente a las obligaciones ya
pagando el precio, con lo cual queda extinguida igualmente. Por lo general,
cumplidas, y así:
el contrato no producirá otro efecto, aunque puede generarlo, como ser la
obligación de saneamiento del vendedor. 1º. La resolución por incumplimiento.
2º. De ejecución única pero postergada o fraccionada. Como dijimos, en todo contrato bilateral va envuelta la condición de no
cumplirse por la otra parte lo pactado; si en definitiva hay incumplimiento,
Es el mismo caso anterior, con la única diferencia que alguna o todas las
puede solicitarse la resolución del contrato, la que, declarada, opera con cier-
obligaciones se cumplen en épocas prefijadas o por parcialidades, como ocurre
to efecto retroactivo (Nº 556), y así, en la compraventa, el vendedor que no
entrega la cosa debe restituir el precio recibido.
69 Según fallo publicado en L. & S. Nº 29, pág. 138, corresponde al juez de Policía Local
conocer de un juicio indemnizatorio por infracción de los preceptos de la copropiedad inmo-

biliaria. 70 G.J. Nº 128, sent. 2ª, pág. 78.
En los contratos de tracto sucesivo la resolución toma el nombre de termi- principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden unirse entre sí
nación y opera únicamente hacia el futuro; las obligaciones cumplidas quedan con todos aquellos vínculos jurídicos que sean capaces de imaginar, mientras
a firme, pues, por ejemplo, sería imposible que el arrendatario restituyera el no vayan contra la ley, el orden público o las buenas costumbres.71
goce que ha ejercido en la cosa, y por lo mismo el arrendador no está obligado
a devolver las rentas recibidas. Contratos innominados más o menos frecuentes son: el de talaje,72 edición,73
representación teatral, etc. Fallos de nuestros tribunales han señalado tal ca-
2º. El riesgo. rácter a la enajenación de derecho de llave,74 enfiteusis,75 postergación,76 y a
estos dos casos que citamos especialmente porque permiten una cabal com-
Si la obligación de una de las partes en el contrato de tracto sucesivo se prensión de lo que es el contrato innominado y las reglas que lo gobiernan,
hace imposible por caso fortuito, se extingue y se pone fin al contrato, pero por ejemplo: una tía pidió a su sobrina que la acompañara a vivir en Europa,
tampoco esta finalización afecta a las obligaciones ya cumplidas (Nº 1299). prometiéndole una recompensa; a la muerte de su tía, la sobrina demandó a
los herederos cobrando dicha recompensa, y la Corte Suprema acogió la pre-
También tiene importancia en otros aspectos:
tensión declarando que no se trataba de un arrendamiento de servicios, sino
3º. Extinción unilateral del contrato. de un contrato innominado.77
Por regla general los contratos no pueden quedar sin efecto por la sola Se ha calificado también de innominado el arriendo de un box o estacio-
voluntad de una de las partes; en los de tracto sucesivo suele aceptarse la re- namiento para guardar automóviles, con características de arrendamiento de
vocación unilateral si no hay plazo prefijado, verbigracia, por el desahucio en cosas y de depósito, esto último por el cuidado que debe otorgarse al vehícu-
el arrendamiento y contrato de trabajo, y
4º. La imprevisión. 71 Fallos publicados en la RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 391 y T. 44, sec. 1ª, pág. 450.
La Corte Suprema, en fallo del 9 de agosto de 1988, publicado en la RDJ, T. 85, sec. 5ª,
Según se ha dicho y lo veremos más adelante (Nº 926), esta teoría pretende pág. 143, resolvió que el contrato innominado está amparado por el Art. 1545, y no puede ser
alterar el contrato estipulado cuando su cumplimiento se ha vuelto muy gravoso revocado unilateralmente.
para una de las partes; ni aun en doctrina ella podría afectar a los contratos 72 Fallo publicado en la G.T. de 1916, 1er sem, Nº 249, pág. 754.
de ejecución única e instantánea. 73En la Ley Nº 17.336 de 2 de octubre de 1970 sobre Propiedad Intelectual, se reglamentan
la edición, representación y otros contratos relacionados con la propiedad intelectual, Capítulo 6,
84. V. Contratos nominados e innominados. Antes que todo, debemos advertir Arts. 48 y sigtes., con lo que dejan de ser innominados. Es lo que ocurre normalmente con ellos:
que esta clasificación es diferente a la que hacían los romanos con la misma si se hacen frecuentes, se incorporan a la categoría de nominados.
designación; en el Derecho Romano los contratos nominados otorgaban 74 Fallo publicado en la RDJ, T. 61, sec. 1ª, pág. 48.
acción y los innominados eran los pactos carentes de ella. 75Fallo publicado en la RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 391. Nuestro legislador a diferencia de los
Códigos francés, italiano, etc., no reglamentó la enfiteusis, que es como un arrendamiento con
El criterio actual para determinar si un contrato es nominado o innomi- ciertas características especiales, plazos extensos y confiere en algunas legislaciones un derecho real.
nado es únicamente si se encuentra reglamentado por el legislador o no. Los La sentencia citada expresó que no había inconveniente, no obstante la omisión del Código chileno,
primeros están expresamente establecidos en los textos legales y son, desde de aceptar este contrato. Naturalmente que las partes no podrán darle la categoría de derecho real,
luego, los de más frecuente aplicación: compraventa, arrendamiento, permuta, pues ella sólo la establece la ley.
76 Corte de Valparaíso, 6 de agosto de 1929, Jurisprudencia al Día de 1929, pág. 464, citada
sociedad, mandato, mutuo, etc.
por Rep., tomo IV, Nº 6.
Los contratos innominados tienen naturalmente un nombre, pero no 77 Publicado en RDJ, T. 7, sec. 1ª, pág. 5. La verdad es que había envuelto en este caso un
están reglamentados por el legislador y son incontables, ya que en virtud del problema de pacto sobre sucesión futura, que como sabemos prohíbe el Art. 1463.
lo, lo que tiene especial importancia por la responsabilidad que impone al 1º. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales;
arrendador.78 2º. Contrato a favor de tercero y promesa de hecho ajeno;
En la práctica, el mayor número de casos de contratos innominados re- 3º. El autocontrato;
sulta de la combinación de elementos de contratos nominados, lo que tiene 4º. El contrato por persona a nombrar, y
importancia para la interpretación de los mismos.
5º. Los contratos de procedencia extranjera.
En efecto, el problema que plantean los contratos no reglamentados es doble:
el primero, de su eficacia que ya hemos visto es universalmente aceptada,79 y 86. A. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales. Estos contratos
luego de determinar las reglas que los regirán. son los que en nuestra legislación, dada la distinción entre título y modo
de adquirir el dominio, constituyen títulos traslaticios de dominio y demás
En el contrato nominado, como veremos en la siguiente sección, para derechos reales, tales como la compraventa, permuta, aporte en dominio a
interpretarlo deberá antes que todo calificársele, esto es, determinar de qué una sociedad, etc. Ellos, unidos a la tradición, traspasan el dominio y demás
contrato se trata: compraventa, permuta, arrendamiento, etc., y hecho esto, derechos reales.
se aplicarán, a falta de estipulación de las partes, las normas supletorias dadas
por el legislador para el contrato de que se trate (Nº 101). Se les separa de los restantes no sólo por este importante efecto, sino porque,
por la misma razón, el legislador los somete a mayores exigencias, especial-
En el innominado, a lo primero que debe atenerse es a la estipulación de mente si versan sobre bienes raíces, en que son siempre solemnes y sujetos a
las partes en cuanto no infrinjan una disposición legal, del orden público o formalidades habilitantes.
las buenas costumbres. A falta de estipulación, debería aplicarse las reglas
generales de los contratos, y por último, las de los contratos nominados que Requieren también facultad de disposición, concepto más amplio que el
más se asemejan a ellos.80 de capacidad de disposición que habitualmente se emplea. La facultad de
disposición supone:
Al final de esta sección en los Nºs. 89 y siguientes daremos una breve vi-
sión de los contratos innominados que se han ido introduciendo en nuestra
1º. Desde luego, la capacidad de ejercicio;
legislación, de procedencia extranjera, especialmente anglosajona, y en los que
se da fuertemente la característica señalada de combinar fórmulas clásicas de
2º. El otorgamiento del contrato traslaticio por el titular del derecho
contratos o contener variantes de ellos.
o su representante legal o contractual. Si así no ocurre, no se traspasará el
85. VI. Otras categorías de contratos. Enunciación. Finalmente, para com- dominio u otro derecho real de que se trate, aun cuando opere el modo de
pletar este panorama general de los contratos, estudiaremos en los números adquirir correspondiente. Pero debemos advertir que en nuestra legislación el
siguientes algunas categorías particulares de ellos, a saber: contrato sobre cosa ajena no es nulo, sino que inoponible al verdadero dueño
(Nº 165), y
78 Publicado en RDJ, T. 40, sec. 2ª, pág. 77. 3º. Que la disposición no se encuentre prohibida o suspendida, como ocu-
79 El Código italiano, siempre preocupado, como habrá podido apreciarse, de recoger las rre con las prohibiciones legales o judiciales (Nº 675), el embargo (Nº 873),
opiniones doctrinales, los acepta siempre que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de etcétera.
tutela, según el ordenamiento jurídico (Art. 1322, inc. 2º).
80 En tal sentido RDJ, T. 29, sec. 1ª, pág. 167. En contra, misma RDJ, T. 21, sec.1ª, 87. B. El contrato a favor de terceros y la promesa de hecho ajeno. Referen-
pág. 391. cia. Estas especies de contratos las estudiaremos a propósito de los efectos de
éstos, en los números 131 y siguientes, y 146 a 150, respectivamente. Nos Tiende a admitírsele con dos condiciones:
remitimos a ellos.
1º. Que no esté legalmente prohibido.
88. C. El autocontrato o acto jurídico consigo mismo.81 Esta figura se presenta
cuando una misma persona interviene en un negocio jurídico invistiendo dos Es evidente que no podrá otorgarse un autocontrato si la ley lo ha excluido
o más calidades jurídicas diversas. expresamente, como ocurre entre nosotros en el Art. 423, que prohíbe a los
guardadores celebrar contratos en que tengan interés ellos o ciertos parientes
Puede darse en dos casos: suyos; en el Art. 1800, en relación con el 2144 para los mandatarios, albaceas
y síndicos para la venta de cosas que hayan de pasar por sus manos; en los
1º. El contratante actúa por sí mismo y a la vez como representante legal Arts. 57 y 58 del C. Co., para los corredores; en el Art. 257 del mismo Código
o contractual de otra persona, y para los comisionistas, etc.
2º. El contratante concurre en el mismo acto como representante legal o 2º. Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de in-
convencional de dos o más personas naturales o jurídicas. tereses.
Esta distinción tiene especial importancia, porque se reconoce que en este Ejemplo de lo primero en nuestra legislación son los Arts. 2144 y 2145
último caso es menos marcada la contraposición de intereses. del Código Civil para el mandato, en que por regla general el mandatario no
puede comprar para sí lo que el mandante le ha ordenado vender, ni vender
Porque evidentemente es el peligro de este tipo de intervención de una de lo suyo lo que éste le ha ordenado comprar, ni encargado de tomar dinero
misma persona representando dos posiciones en el contrato, y por ello los prestado, hacerlo del suyo o facultado para colocar dinero a interés, tomarlo
autores y legisladores (la legislación alemana la prohíbe generalmente) son prestado para sí, sin aprobación del mandante.
más bien contrarios al mismo.
De aquí deriva que en nuestra legislación, en virtud de la libertad con-
tractual, es posible la autocontratación si el representado la ha autorizado,
81 Sobre esta figura de tan gran interés práctico, véase Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, “La
aunque no haya una disposición general que lo permita, como ocurre con el
Art. 1395 del Código italiano. Pero como en Derecho Privado puede hacerse
autocontratación”, RDJ, T. 28, 1ª parte, págs. 1 y sigtes.; David STITCHKIN BRANOVER, El Mandato
Civil, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965, pág. 428, Nº 140; Jossef HUPKA, todo aquello que no está prohibido específicamente, es preciso inclinarse por
La representación voluntaria en los negocios jurídicos, Madrid, 1930, págs. 246 y sigtes., MESSINEO, la licitud de la convención.
ob. cit., T. IV, pág. 438, Nº 7.
Véase también Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, tomo V del Código Civil, Más discutible es la legitimidad de la autocontratación en el caso de que
3ª edición, 1997, pág. 16, fallo Nº 4 de la Corte de Temuco, de 29 de abril de 1986, v una no esté ni expresamente prohibida ni autorizada, pero no haya contraposición
nota al pie de página en que se cita la definición de don Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA en su libro
Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, Nº 37, pág. 52, que
de intereses en la gestión del representante, como si por ejemplo un padre
dice que el autocontrato es “el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que vende una propiedad que le pertenece conjuntamente con sus hijos menores,
sea menester la concurrencia de otra y en el cual ella actúa a la vez, ya sea como parte directa y y actúa en representación de éstos. Podría sostenerse que las prohibiciones
como representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas partes, ya sea como legales citadas son manifestaciones de una regla general para negarles validez
titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regímenes a semejantes actos, pero nos inclinamos por reconocerla porque las prohibi-
jurídicos diferentes”.
El fallo declaró válida la autocontratación en virtud del principio de la autonomía de la vo-
ciones son de derecho estricto y las existentes se fundan precisamente en la
luntad, rechazándolo sin embargo en materia judicial, en sentencia publicada en la RDJ, T. 78, contraposición de intereses. Si no la hay, carece de fundamento ampliar su
sec. 2ª, pág. 114. aplicación.
Se ha discutido la naturaleza jurídica de la autocontratación, pues hay En seguida, no es posible en toda clase de contratos, como por ejemplo, en la
quienes niegan que sea realmente un contrato, sino un acto jurídico unilate- sociedad comercial, ya que el legislador exige en el pacto social la individua-
ral, ya que concurre una sola voluntad. Opinamos que no es así, concurren lización de todos los socios fundadores (Art. 426, C. Co.).
realmente dos o más voluntades, únicamente que representadas por una sola
persona. 90. A. Contratos de procedencia extranjera, especialmente anglosajona, y de
difusión reciente. La globalización está dando origen a nuevas figuras con-
89. D. El contrato por persona a nombrar. Es ésta una figura hasta cierto tractuales o la difusión de otras, que nos limitaremos por razones obvias a
punto novedosa, que se ha preocupado de reglamentar el Código italiano en conceptuar. En todo caso, como se verá al describirlas, todas ellas son factibles
los Arts. 1301 a 1405, y que es de gran aplicación práctica. En dicho contrato y lícitas por los principios de la autonomía de la voluntad y su consecuencia en
una de las partes se reserva la facultad de designar más adelante el nombre de orden a la existencia de contratos innominados. Pero las soluciones jurídicas
la persona o personas por quienes contrata, a la o las cuales corresponderán al respecto se pueden establecer igualmente en nuestro derecho conforme a
los derechos y obligaciones emanados de él. los principios generales de las obligaciones y convenciones y los particulares
de los contratos, a los cuales, como veremos, se asimilan o combinan dos o
Es muy cercana a los casos del mandatario que actúa a su propio nombre, más de ellos.
sin señalar el poder, y a que se refiere el Art. 2151 del Código.82 El mandante,
por diferentes motivos, puede desear que su nombre sea ignorado, como si por En un breve vistazo podemos mencionar las siguientes, que analizaremos
ejemplo necesita adquirir una propiedad colindante a la suya y teme que si la a continuación:
compra directamente, el vecino, sabedor de su necesidad, le cobre un mayor
precio; el mandatario entonces adquiere a su propio nombre, y posteriormente 1. La difusión del contrato de opción;
declara su representación y traspasa sus derechos al mandante.
2. El joint venture;
El contrato por persona a nombrar puede ser más amplio, ya que no su- 3. El contrato de leasing;
pone necesariamente ni un mandato ni una agencia oficiosa; por ejemplo,
una persona desea efectuar un negocio, para lo cual no cuenta con capitales 4. El contrato de factoring;
suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten; mediante esta
5. Los contratos de tecnología;
figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para que los capitalistas
posteriormente ingresen a él. 6. La tarjeta de crédito.
Creemos que no hay inconveniente, en principio, para aceptarlo en nuestra 91. B. La difusión del contrato de opción. La opción no es un contrato de
legislación, en virtud de la libertad contractual, y en la práctica se le ha utili- origen anglosajón, pero sí con mucha aplicación en Estados Unidos y en otros
zado en contratos de promesas, pero con ciertas limitaciones. En primer lugar, países.
debe contener un plazo en que se haga la determinación, y en todo caso una
fórmula que permita efectuarla, pues si bien se acepta la indeterminación de “Por el contrato de opción una persona se obliga para con otra a otorgarle
alguna de las partes en el contrato, ello es a condición de que sea determinable; una determinada prestación, quedándole a ésta la facultad de aceptarla o
la fórmula, por ejemplo, en el mencionado contrato de promesa, sería que al rechazarla”.83
efectuarse la escritura definitiva, el prometiente declarara la o las personas para
quienes ha contratado, y si así no lo hiciere, se entenderá que lo hace para sí.
83 Véase al respecto nuestro Contrato de Promesa, tanto en su primera edición, como en la
tercera, con un nuevo nombre Contrato de Promesa, de Opción y otros acuerdos previos, Santiago
82 Véase STITCHKIN, ob. cit., Nº s. 197 y sigtes., págs. 549 y sigtes. de Chile, 2012. Abeledo Perrot, Parte 2ª, páginas 125 y siguientes; y también Ricardo SANDOVAL
Dice al respecto el Art. 1331 del Código italiano: derecho de representación dentro del ámbito del proyecto, sobre el cual cada
venture ejercerá algún grado de control. Esta distinción entre joint venture y
“Opción. Cuando las partes convinieren que una de ellas quede vinculada partnership es de interés”.85 El partnership importa una sociedad legalmente
a su declaración y la otra tenga facultad de aceptarla o no, la declaración de constituida.
la primera se considerará como propuesta irrevocable a los efectos previstos
por el Art. 1329. Si no se hubiere fijado un término para la aceptación, éste La validez de este tipo de contratos y las normas que los rigen han sido
podrá ser establecido por el juez”. debatidas entre nosotros en juicios arbitrales, como por ejemplo la sentencia
dictada por don Juan Colombo Campbell en el juicio “Inversiones Socoroma
La complicación que ha tenido entre nosotros la opción es que se la ha asi- S.A. y Carter Holt Harvey International Limited y Otro”.
milado a la promesa unilateral, que don Arturo Alessandri Rodríguez estimaba
nula. Y aunque se ha estado usando, pasa necesariamente por su reglamenta- Quienes aceptan su validez y aplicación en Chile lo hacen de acuerdo
ción legal, ya que es sumamente práctica y útil y un excelente sustituto de la al principio de la autonomía de la voluntad y la disposición del Art. 1545
promesa cuando uno de los contratantes así lo requiere. del Código Civil, sin perjuicio de que los actos que se ejecuten en cumpli-
miento del joint venture deban examinarse conforme a las disposiciones que
En la opción puede haber un premio para el que la otorga o ser entera- los rigen. También se señala que es fundamental para la ejecución de este
mente gratuita, en cuyo caso el optatario, o sea, la contraparte, sólo busca la contrato la buena fe, lo que implica un deber de lealtad y cooperación entre
posibilidad de concretar un negocio dando para estos efectos un plazo para los interesados.
que el optante tome su decisión.
93. El contrato de leasing.86 El contrato de leasing es uno de los que ha adqui-
Donde la opción ha operado sin mayores dificultades es en el contrato de rido mayor difusión entre nosotros, porque ha habido interés de la autoridad
leasing a que nos referiremos luego, y en el Derecho de Minería (Art. 169 del para su fomento, tanto del punto de vista tributario87 como de las instituciones
Código de Minería). de fomento y control (Corfo y Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras) para incentivarlo.
92. C. El joint venture.84 Lo que caracteriza al joint venture es que se trata de
una asociación con fines empresariales, en que las partes se comprometen a
una cierta colaboración que puede concretarse a través de numerosos contratos
para llevar a cabo los fines que se proponen. 85 Sergio LE PERA, ob. cit., pág. 70.
86Véase la Tercera Edición de la obra Contrato de Promesa del suscrito, Nº 184, pág. 281 y
“Un joint venture es una asociación de personas físicas o jurídicas que siguientes, y también Ricardo SANDOVAL LÓPEZ, ob. cit., págs. 3 y sigtes., y la bibliografía por él
acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico (ad hoc), citada.
para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin formar Sobre arrendamiento con opción de compraventa en fallo publicado en la G.J. Nº 237, pág. 65,
ni crear una corporación o el status de una partnership en sentido legal, el se resolvió que no procede la citación de evicción mientras no se efectúe la compraventa.
cual acuerdo también establece una comunidad de intereses y un mutuo Un caso de arriendo y promesa de inmuebles con cláusula penal se falló por la C.A. de San-
tiago, y fue publicado en la G.J. Nº 301, pág. 175.
En otro, publicado en L. & S. Nº 35, se declaró que el leasing es financiero y, en consecuencia,
es una obligación de dinero (C.A. de Santiago de 26 de enero de 2007).
LÓPEZ, Nuevas Operaciones Mercantiles, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, Véase en notas 295 y 417 del segundo tomo, otras sentencias sobre leasing, que inciden en
1992. algunas estipulaciones consideradas excesivas por los tribunales en materia de cláusula de irres-
84 Véase Fernando FUEYO, Los contratos de colaboración empresarial, Editorial Jurídica de Chile, ponsabilidad y cláusula penal.
1991; Francisco Javier VELÁSQUEZ, El Contrato de Joint Venture, Editorial ConoSur; Sergio LE PERA, 87 Las cuotas a plazo del contrato de leasing constituyen gastos y cuando el bien se adquiere,
Joint Venture y Sociedad, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1989. si es que se utiliza la opción respectiva, se activa contablemente con la última cuota.
Incluso se ha dictado una ley para su aplicación en materia inmobiliaria, En todo caso, siendo un contrato innominado, los problemas que se pre-
aunque esta última no utiliza la expresión leasing, sino que habla del “arren- senten deberán solucionarse conforme a las reglas generales de los contratos
damiento de vivienda con promesa de compraventa”. Esta ley es la Nº 19.281, y aplicando las soluciones de los que componen la operación: arrendamiento
de 27 de diciembre de 1993, modificada por la Nº 19.401, de 28 de agosto y opción o promesa de compraventa.
de 1995 y la Nº 20.190, de 5 de junio de 2007 (Art. 12), y reglamentada por
el D.S. Nº 120 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 12 de septiembre 94. El contrato de factoring.89 Es una expresión del idioma inglés derivada
de 1995, publicado en el Diario Oficial el 15 del mismo mes y año. de facture, que significa factura y que no tiene una expresión castellana ade-
cuada.
El leasing (cuya traducción es “arrendamiento”) se define como un con-
trato en virtud del cual una de las partes, denominada “empresa de leasing”, El factoring se puede definir muy simplemente como una operación de
adquiere a solicitud de la otra, denominada “arrendatario”, bienes de capital descuento de una factura. En vez de descontar un documento negociable de
para el uso de este último, a cambio de pagos que recibirá, por un plazo comercio, como pagaré o letra de cambio, la sociedad obtiene financiamiento
determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del período una opción dando en cobro o transfiriendo facturas de sus propios deudores. En el fondo
de compra.88 quien necesita financiamiento, cede sus créditos comerciales.
Adviértase que en esta concepción del leasing, hay dos operaciones: una, en Su principal inconveniente en nuestro país es que la factura da cuenta de
que la empresa de leasing compra al proveedor un determinado bien escogido un crédito nominativo y no a la orden, por lo cual, como lo veremos al ha-
por el usuario, y otra, un contrato entre la empresa de leasing y el usuario, blar de cesión de créditos, requiere ser aceptada o notificada al deudor y con
quien paga cuotas periódicas por el uso del bien teniendo la opción, al final, los requisitos que establece la ley. Esto ha sido atenuado en gran medida por
de hacer suyo el bien a su sola voluntad o devolverlo a la empresa. la dictación de la Ley Nº 19.983 de 15 de diciembre de 2004, que “Regula
la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de factura” (Nºs. 1141 a
El mecanismo económico del leasing es que la empresa prefiere explotar 1146).90
un bien determinado pagando por él una suma periódica y ahorra, por ende,
desembolsar todo el capital o comprometer su crédito por igual suma, teniendo También se discute su naturaleza jurídica, por lo cual la solución a los
la posibilidad de adquirir finalmente el bien. Sin embargo aunque ésta es la problemas que presente, debe enfrentarse en la misma forma señalada para
concepción de este contrato, nada impide que él se celebre entre particulares, el leasing, o sea, con las normas de la factura y de la cesión de créditos no-
ya que en ambos casos es posible dentro del mismo principio de la autonomía minativos.
de la voluntad.
95. Los contratos de tecnología. Podemos mencionar al respecto los con-
tratos de franchising (franquicias), el know how (literalmente, saber cómo)
Por cierto que se ha discutido la naturaleza jurídica del leasing, ya que tiene
y engineering (no tiene equivalente en idioma español), que se caracterizan
mucho de arrendamiento unido a una opción o promesa unilateral de com-
porque la parte importante consiste en un asesoramiento o permiso para
praventa. Puede advertirse que en materia inmobiliaria el legislador prefirió no
entrar en esa discusión y resolvió hablar lisa y llanamente de arrendamiento
con promesa de compraventa.
Véase Ricardo SANDOVAL LÓPEZ, ob. cit., y la bibliografía por él señalada.
89
Un dictamen de Contraloría de 17 de junio de 2003, se refiere a un contrato de factoring de

un organismo público, sosteniendo que requiere ley que lo autorice: G.J. Nº 276, pág. 336.
88 Así define esta operación la Circular Nº 239, de 9 de septiembre de 1988, de la Superin- 90 Un fallo sobre factoring y cesión de créditos en L. & S. Nº 3, pág. 65 (C.A. de Santiago
tendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 17 de octubre de 2005).

utilizar tecnologías o conocimientos que una de las partes posee y facilita instalación, a veces incluyendo la misma ejecución, pero en que la parte más
a la otra. importante estriba justamente en el aporte tecnológico o de conocimiento
que se efectúa.
En el contrato de franchising se produce un acuerdo entre una empresa
que posee un intangible para proporcionar bienes o servicios y otra empresa Como decíamos, lo que caracteriza fundamentalmente desde el punto
a la cual aquélla le otorga el derecho y la asesoría para utilizar elementos que de vista económico estos contratos es la innovación tecnológica, por cierto
le pertenecen a cambio de un pago. derivada de avances en la ciencia, que producen un mejoramiento en la
producción o transporte o comercialización de bienes servicios, cuya tecno-
Se le puede definir como un contrato por el cual un empresario otorga a logía o conocimiento para generar un mejor resultado se lo proporciona un
otro el derecho a explotar o comercializar un determinado producto, servicio empresario a otro a cambio de una retribución en dinero.
o tecnología, asistiéndolo para el éxito de su negocio a cambio del pago de
un precio. Este contrato participa o se asemeja a varios otros, por ejemplo, el 96. La tarjeta de crédito. La tarjeta de crédito más que un mero contrato es
derecho a usar una marca o una propiedad industrial, tiene algo del know-how, un cambio económico que ha revolucionado desde el siglo XX la utilización
al que luego nos referiremos, y también del aprovisionamiento y suministro. del crédito y del dinero.
Pero si bien la franquicia puede tener todos estos elementos, lo que la carac-
teriza fundamentalmente es la asesoría tecnológica para la mejor realización Fundamentalmente la persona compra un determinado bien o paga un
del negocio. servicio mediante la tarjeta y a quien provee el bien o servicio le responde
el emisor de la tarjeta, el cual a su turno se recupera periódicamente del
Entre nosotros se ha difundido este contrato y su único problema se beneficiario de la tarjeta, ya sea mediante pago a crédito. Por ende, envuelve
presenta en cuanto pueda topar con las reglas de protección de la libre varios contratos y todo un sistema para su operación, porque hay de por
competencia.
medio una apertura de crédito del emisor de la tarjeta al usuario, y en la
tarjeta de utilización múltiple, un contrato entre el emisor y quien suministre
Una variante de la franquicia es el contrato de engineering, pero este último
productos y bienes para que acepten el pago por medio de la tarjeta, el cual
se refiere a la ejecución de una obra.
experimenta un descuento a favor de la institución emisora y administradora
En el fondo en ambos contratos hay algo semejante a la concesión del derecho de la tarjeta. No hay inconvenientes para que el contrato sea directo entre
administrativo, pero más que referida a bienes, pues la clave en estos contratos una casa comercial y sus clientes.
está en la tecnología. Por ello también es semejante el contrato llamado de
know-how y que se suele definir como “un conjunto de invenciones, procesos, La Ley Nº 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile,
fórmulas o diseños no patentadas o no patentables que incluyen experiencia de 10 de octubre de 1989, en el Nº 7º del Art. 35 señala que es atribución
y habilidad técnica acumulada, la que puede ser transmitida preferentemente del Banco Central “dictar las normas a que deberán sujetarse las empresas
o exclusivamente, a través de servicios personales”.91 cuyo giro consista en la emisión u operación de tarjetas de crédito o de
cualquier otro sistema similar y que se encuentren bajo la fiscalización de la
Por el contrato de engineering una empresa proporciona o efectúa de- Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras”.
terminados estudios técnicos para la ejecución de un proyecto o de una
Como el precepto se refiere a organismos que estén bajo la fiscalización de
la mencionada Superintendencia, ello no se aplicaba a las tarjetas de crédito
91 Véanse estos tipos de contrato en Ricardo SANDOVAL LÓPEZ, ob. cit., págs. 99,107 y 157, de las tiendas comerciales con sus propios clientes, sin perjuicio de otras
respectivamente. normas que regulan el crédito que éstas pueden otorgar. La normativa del
Banco Central estaba contenida en sus “Normas para los bancos y sociedades En otro caso se declaró que no hay perjuicios para el dueño de una tarjeta,
financieras y empresas que emitan tarjetas de crédito u operen sistemas de si ella fue bloqueada.93
tarjetas de crédito” impuestas por circulares que son verdaderos reglamentos
del Banco Central. Un análisis de los contratos envueltos en la operación para finalmente
aplicarles a las empresas proveedoras la Ley del Consumidor, en fallo de la
Posteriormente las casas comerciales difundieron el uso de sus tarjetas de C.A. de Santiago de 14 de octubre de 2005. Se trataba de una tarjeta robada,
crédito a otras entidades mercantiles, por lo cual el Banco Central procedió y que fue aceptada por el vendedor y cobrada por la emisora de la tarjeta con
a modificar el sistema, para lo que adoptó un nuevo acuerdo en su Sesión negligencia.94
Nº 1250E, de 27 de febrero de 2006, en que reemplazó el Capítulo III 3.1 del
“Compendio de Normas Financieras”, el que se publicó en el Diario Oficial Ya hemos citado el fallo de la C.S. de 24 de abril de 2013, que acogió
del 1 de marzo de 2006. una demanda colectiva en el juicio del SERNAC, sancionándose al emisor
por cobrar y percibir un alza de comisión sin la voluntad expresa del titular
Define en su Nº I.2. la “Tarjeta de Crédito como cualquier instrumento de la tarjeta.
que permita a su titular o usuario disponer de un crédito otorgado por su
emisor y que será utilizado por dicho titular o usuario en la adquisición Sección Tercera
de bienes o en el pago de servicios vendidos o prestados por las entidades Interpretación del Contrato
afiliadas con el correspondiente emisor u operador, en virtud de convenios
97. Concepto y reglamentación. El Código se refiere a la interpretación del
colectivos celebrados con éstas que importen aceptar el citado instrumento
contrato en el Título XIII del Libro IV, Arts. 1560 a 1566, inclusive.
como medio de pago, y asume la responsabilidad de pagar las adquisiciones
de bienes o servicios que efectúen sus titulares o usuarios en las entidades Es una materia de enorme importancia práctica, como lo confirma la nu-
afiliadas”. trida jurisprudencia existente al respecto.95
El Nº II enumera quienes pueden emitir u operar tarjetas de crédito: las Porque puede ocurrir que las cláusulas del contrato se redacten en forma
empresas bancarias y sociedades financieras establecidas en el país, las coopera- ambigua o poco clara, o no contemplen determinadas situaciones que se
tivas de ahorro y crédito fiscalizadas por dicha Superintendencia, y que cuenten presenten, y, en general, que las partes discrepen en cuanto al sentido que
con un patrimonio pagado igual o superior a 400.000 UF, y las sociedades debe dárseles.
anónimas o de responsabilidad limitada, constituidas en el país, que cumplan
los requisitos establecidos en el acuerdo. El Nº V reglamenta la utilización de En todos estos casos será preciso interpretar el contrato, o sea, fijar el alcance
las tarjetas internacionales. exacto de sus diferentes estipulaciones, y complementarlo con disposiciones
legales que le corresponden.
La Superintendencia emitió una Circular sobre tarjetas de crédito, con
fecha 28 de abril de 2006, que tiene gran interés. Para estudiar esta materia la dividiremos en los siguientes aspectos:
Se han producido fallos en materia de tarjetas de crédito, y es así que se

93 L. & S. Nº 19, pág. 159, C.A. de Santiago de 19 de mayo de 2006.
rechazó el reclamo de un usuario que dio aviso tardío de extravío de su tar-
94
jeta.92 L. & S. Nº 3, pág. 104.
95Véase Repertorio C.C., Tomo V, 3ª edición, págs. 390 y sigtes.; Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA.
Interpretación y calificación de los contratos frente al recurso de casación en el fondo en materia civil.
M. de P., Santiago, 1966, Editorial Jurídica de Chile, y Carlos ROJAS BLANCO, Estudio Jurídico de
92 G.J. Nº 280, pág. 47. la Jurisprudencia del Art. 1560 del C. Civil. M. de P., Santiago, 1962.
1º. Los sistemas de interpretación en las legislaciones; 2º. El sistema de la Por ello, si expresadas como se hizo anteriormente ambas doctrinas resul-
ley chilena; 3º. Operaciones que comprende la interpretación, y 4º. La inter- tan totalmente antagónicas, en la práctica se atenúan considerablemente sus
pretación del contrato y el recurso de casación en el fondo. diferencias, como se verá en el número siguiente.96
98. I. Sistemas de interpretación en las legislaciones. Para la interpretación 99. II. Sistema de interpretación de la ley chilena. Primacía de la intención
de los contratos existen fundamentalmente dos sistemas diversos, diferencia de las partes. De las doctrinas señaladas en el número anterior, nuestro Có-
que a su vez es consecuencia de distintas concepciones respecto a la voluntad digo recoge la francesa,97 como lo revela claramente el Art. 1560: “conocida
en los actos jurídicos. Lo que al respecto se resuelva determinará si se da claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella, más que a
preferencia en la interpretación del contrato a la voluntad real o a la declarada lo literal de las palabras”. Es la misma solución para la interpretación de los
por las partes, que son las doctrinas en referencia. testamentos (Art. 1069), y justamente la inversa, según decíamos, a la de la
ley (Art. 19).
El Código francés, seguido por todos los influenciados por él, y por el
Código italiano, adopta un sistema totalmente subjetivo, que da preeminencia En consecuencia, en caso de conflicto, debe preferirse la intención de las
a la voluntad real de las partes sobre la declarada por ellas. partes a la letra misma de las estipulaciones. Al respecto pueden presentarse
dos situaciones:
A la inversa, el Código alemán y los que él ha inspirado, dan primacía a
la voluntad declarada, manifestada por las partes sobre la real, la querida por 1º. La redacción del contrato es ambigua, poco clara o contradictoria; en
ellas. tal caso, no hay duda de que deberá investigarse la intención de las partes
como una única forma de averiguar lo que dice aquél;
Estas dos doctrinas, según decíamos, repercuten necesariamente en la in-
terpretación del contrato, porque si la que prima es la voluntad real, ella es 2º. La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble interpretación
la que debe buscarse en él. En cambio, en el sistema de la voluntad declarada posible ni contradicción ni ambigüedad.
hay que estarse a la letra misma de la convención.
En tal caso no puede en principio desconocerse la letra de las estipula-
Aplicando el primer criterio, la intención de las partes, una vez averiguada, ciones, so pretexto de interpretarlas. Y así, si se dice que el interés a pagarse
se impone a la letra de lo estipulado. Con el segundo, esto es lo único que es anual, no va a concluir el intérprete que la intención de las partes fue
vale, tal como ocurre en la interpretación de la ley, en que si “el sentido de fijarlo mensual. Pero si aparece claramente probada la intención de las partes
la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su distinta a lo estipulado, entonces podrá dársele preferencia. Dicha intención
espíritu” (Art. 19, C.C.). debe ser probada fehacientemente, pues el Art. 1560 habla de “conocida
A favor de este último sistema se señala que buscar la intención de las

partes puede resultar una verdadera adivinanza; en cambio, aplicando la letra 96 Como se dirá en el texto, prácticamente la diferencia entre las dos doctrinas consiste en
del contrato se obtiene una mayor seguridad para éste. Pero, se replica, la ley la preferencia que ellas dan a los elementos en que están inspiradas; en consecuencia, en Alema-
la redactan personas entendidas y, en cambio, los contratos pueden hacerlos nia sólo se llega por último extremo a la voluntad de las partes no declarada, esto es, cuando el
contrato no es claro. En el otro sistema, igualmente se buscará esta intención si el contrato no es
las partes sin intervención de un profesional que las asesore, por lo cual su
claro, pero si ella se prueba primará aun sobre la letra perfectamente comprensible de las estipu-
intención puede ser traicionada por las expresiones que usen. Además, el laciones. Es, pues, sólo una distinción de grado, que también se manifiesta en otros problemas
problema de interpretación se presentará generalmente cuando el contrato no en que aparentemente son irreconciliables en las dos doctrinas: simulación, contraescrituras,
sea claro, y entonces no habría otro sistema que investigar cuál fue el deseo error, reserva mental, etc.
de los contratantes. 97 Así se ha fallado. Por vía de ejemplo, RDJ, T. 52, sec. 1ª, pág. 60 y T. 58, sec. 2ª, pág. 21.
claramente la intención de los contratantes...”, etc. Así se ha resuelto por Incluso, como lo veremos al tratar de los efectos del contrato, hay dispo-
nuestros tribunales.98 siciones de la ley que se imponen a lo estipulado por las partes, como ser las
que fijan rentas de arrendamiento, precios, etc. (Nº 110).
100. III. Operaciones que comprende la interpretación del contrato. Para
interpretar el contrato debe, en primer lugar, como queda dicho anteriormen- Igualmente, el contrato comprende todo aquello que por su naturaleza le
te, atenderse a la intención de las partes. En seguida, será preciso calificar el pertenece o que le corresponde de acuerdo a la costumbre; hemos visto cómo,
contrato, determinar su naturaleza para saber las normas legales que le son según el Art. 1444 (Nº 48), las cosas de la naturaleza del contrato son las que
aplicables. Y regirán las restantes normas de interpretación de los Arts. 1561 se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. Por su parte,
a 1566. Veremos en los números siguientes estas situaciones. el Art. 1546 dispone que “los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por
consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
101. A. Calificación del contrato. Calificar un contrato es determinar su natura- que emanan precisamente de la obligación, o que por la ley o la costumbre
leza jurídica, esto es, decidir si es compraventa, permuta, innominado, etc. pertenecen a ella”. Finalmente, en armonía con esto, el Art. 1563 declara:
“en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la
Tiene enorme trascendencia esta operación, porque ella permitirá establecer las
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas
disposiciones que lo rigen, y así aplicar las prohibiciones legales y las normas
de uso común se presumen aunque no se expresen”.100
supletorias que gobiernan lo que las partes no consideraron en sus estipulacio-
nes. Así se verá cuando estudiemos en el Nº 103 la procedencia de la casación 103. C. Las restantes reglas de interpretación. La regla del artículo 1560 es
en el fondo en relación a la interpretación del contrato. fundamental en materia de interpretación del contrato; las restantes disposi-
ciones, Arts. 1561 a 1566, contienen normas particulares, algunas aplicaciones
Al respecto, hay una norma de calificación que conviene tener presente: la
del principio general del Art. 1560 y otras de doctrinas consagradas por la
que hayan hecho las partes o el notario del contrato no obliga al intérprete, y así,
práctica en la determinación del contenido del contrato.
es perfectamente lícito, aunque se haya calificado el contrato de compraventa,
por ejemplo, que, de acuerdo a su contenido, se establezca que no lo es, sino Se ha pretendido por autores y fallos de tribunales franceses, opinión recogida
permuta, u otro. Así lo han resuelto nuestros tribunales generalmente.99 por algunos entre nosotros, que estas normas constituirían meras sugerencias
o consejos del legislador al intérprete, quien podría prescindir de ellas.
102. B. Complementación del contrato. Calificado el contrato, quedan deter-
minadas las normas legales que le son aplicables, según lo expresado. Nos parece exagerada esta opinión; es evidente que el Art. 1560 prima
sobre ellas, porque es la regla soberana, y en consecuencia, si conocida
claramente la intención de los contratantes, ella es contraria a las restantes
98 Por vía de ejemplo, G.T. de 1888, T. II, Nº 2.872, pág. 929; RDJ., Ts. 34, sec. 1ª, pág. 521;
disposiciones, el juez debe dar primacía a la voluntad de las partes. Igualmen-
52, sec. 1ª, pág. 120, y 53, sec. 1ª, pág. 217. Corte Suprema, de 25 de enero de 2007. L. & S.
te, si hay clara disposición de éstas en contrario de ellas, el juez no podría
Nº 34, pág. 32.
99 Por vía de ejemplo, fallos publicados en la RDJ, Ts. 5, sec. 1ª, pág. 39; 9, sec. 2a, pág. 49;
eludir su aplicación, asilándose en alguna de las reglas de los Arts. 1561 y
23, sec. 1ª, pág. 33; 21, sec. 1ª, pág. 179, y 61, sec. 1ª, pág. 444. Sostiene la tesis contraria, pero
siguientes.101
sólo como argumento para reafirmar su interpretación del contrato, fallo publicado en la misma
revista, T. 46, sec. 1ª, pág. 459. 100 Aplicando este precepto se ha resuelto que en la venta de un establecimiento de comercio
Ver también fallos publicados en la RDJ, T. 75, sec. 1ª, pág. 174, y T. 86, sec. 3ª, pág. 310.
Este último recayó en un juicio del trabajo y determinó que la calificación del contrato es facultad se incluye su nombre, si no se prohíbe expresamente usarlo. G.T. de 1875, Nº 1.283, pág. 575.
judicial y no administrativa. 101 Por ello se ha resuelto, especialmente para la norma del Art. 1562, que no se le aplica si
Esto ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia en recursos de protección y reclamos contra el contrato es claro y preciso. Fallos publicados en la RDJ, Ts. 18, sec. 1ª, pág. 97; 30, sec. 1ª,
la Dirección del Trabajo, en que los tribunales han reiterado esta doctrina. pág. 130, y 34, sec. 1ª, pág. 515.
Nuestra Corte Suprema ha sido vacilante al respecto, pero jamás ha permite buscar una interpretación válida del contrato, si él es nulo, lo que
llegado a decir que se trate de meros consejos, sino que a lo más las ha con- mereció una justificada crítica al profesor Raúl Varela, ya que precisamente
siderado facultativas para el intérprete, de acuerdo a lo expuesto,102 pero en es un caso en que se interpreta la cláusula en el sentido de que produzca
otras ocasiones ha aceptado recursos de casación en el fondo basados en su efecto.106
infracción.103
Y el Art. 1564, por su parte, señala que “las cláusulas de un contrato se
Podemos agrupar así estas reglas: interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga
al contrato en su totalidad”.
1º. Extensión del contrato.
3º. Interpretación con elementos ajenos al contrato mismo.
De acuerdo al Art. 1561: “por generales que sean los términos del contrato,
sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.104 La establece el Art. 1564 en sus dos incisos finales: el intérprete puede
recurrir a otros contratos celebrados entre las mismas partes y sobre la misma
Pero el hecho de colocar un ejemplo en un contrato no importa limitarlo materia, o a la aplicación práctica que hayan hecho del contrato ambas partes,
únicamente al caso previsto. Así lo señala el Art. 1565: Cuando en un contrato o una de ellas con la aprobación de la otra. En consecuencia, no tiene ningún
se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo valor la aplicación efectuada por una sola de ellas, si no ha sido aprobada por
eso haberse querido restringir a convención a ese caso, excluyendo los otros a la otra.107
que naturalmente se extienda”.
4º. Cláusulas ambiguas.
2º. Interpretación con los elementos del contrato.
De acuerdo al Art. 1566, se resuelven de acuerdo a las reglas anteriores;
Sin salirse el intérprete del contrato mismo, tiene dos herramientas en los a falta de ellas, da a su vez dos soluciones: a) las que hayan sido extendidas
Arts. 1562 y 1564, inc. 2º. o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpreta-
rán en su contra, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
Según el primero, “el sentido en que una cláusula puede producir algún explicación que haya debido darse por ella. Por eso se ha resuelto que la
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto cláusula ambigua redactada por el abogado del comprador se interpreta en
alguno”.105 La Corte Suprema declaró en una ocasión que este precepto no contra de éste;108 y b) a falta aun de la regla anterior, la cláusula ambigua se
interpretará a favor del deudor, aplicación en nuestro Código del principio
pro debitoris.
102 RDJ, Ts. 19 sec. 1ª, pág. 273; 42, sec. 1ª, pág. 507; 46, sec., 1ª, pág. 566, y 53, sec. 1ª,
pag. 507. 104. IV. Interpretación del contrato y casación en el fondo. Un problema muy
103 Se ha aplicado este precepto en sentencias publicadas en la RDJ, T. 18, sec. 1ª, 267 y controvertido y con nutrida jurisprudencia es determinar si corresponde a los
G.T. de 1863, Nº 387, pág. 531. En sentencia publicada en la RDJ, T. 20, sec. 1ª, pág. 221, se
ha resuelto que el precepto no obsta a una interpretación amplia del finiquito total que se hayan
dado las partes.
106 Fallo y comentario en RDJ, T. 31, sec. 1ª, pág. 178.
104 Se ha aplicado este precepto en sentencias publicadas en la RDJ, T. 18, sec. 1ª; 267 y
107RDJ, T. 33, sec. 1ª, pág. 43. Otros casos de aplicación del Art. 1564 en la misma RDJ,
G.T. de 1863, Nº 387, pág. 531. En sentencia publicada en la RDJ, T. 20, sec. 1ª, pág. 221,
se ha resuelto que el precepto no obsta a una interpretación amplia del finiquito total que se Ts. 17, sec. 1ª, pág. 444; 19, sec. 1ª, pág. 273; 29, sec. 1ª, pág. 435; 30, sec. 1ª, pág. 130; 33,
hayan dado las partes. sec. 1ª, pág. 43; 73, sec. 3a, pág. 101, y 85, sec. 3a, pág. 183, y G.T. de 1915. 2º sem., Nº 407,
105 Aplicando este precepto, se ha resuelto que si las partes fijaron en un contrato residencia pág. 1.053.
especial, señalaron en realidad domicilio especial. Publicada en la RDJ, T. 40, sec. 1ª, pág. 114. 108 RDJ, T. 3, sec. 1ª, pág. 217.
jueces del fondo soberanamente interpretar el contrato, o si lo resuelto por A. En nuestro concepto y fundamentalmente debe recordarse que el re-
ellos es susceptible de ser revisado por nuestro más alto tribunal conociendo curso de casación procede por infracción del derecho; en consecuencia, cada
de un recurso de casación en el fondo. vez que los jueces del fondo violen un texto legal, aun cuando sea a pretexto
de interpretar el contrato, habrá lugar a la casación en el fondo; y así, si se
Y el punto es muy discutible, primero, porque chocan dos principios vulneran las leyes supletorias que gobiernan el contrato de que se trate, o se les
igualmente poderosos, y en seguida porque se hace muy difícil sentar reglas aplica las que no le corresponden, debe acogerse la revisión solicitada. Incluso
generales que abarquen todas las situaciones posibles. en el terreno de la especulación el mismo Art. 1560 puede ser invocado como
fundamento de la casación, y así, si los jueces de la instancia declaran que la
Los principios en pugna son el de la fuerza obligatoria del contrato, el intención de las partes claramente establecida fue tal, y prescinden de ella en
cual, según el Art. 1545, es una ley para las partes contratantes, y el consu decisión, se ha infringido este precepto y es procedente la casación.
sagrado en el Art. 1560, que determina que la intención de las partes es
lo fundamental en materia de interpretación. Averiguar esta intención es Es éste el principio que inspira la regla siguiente:
cuestión de hecho, indiscutiblemente, y escapa, por tanto, al control de la
casación, pero por otra parte, si bien es evidente que la expresión del Art. B. Calificar el contrato es cuestión de derecho (Nº 101).
1545 no otorga al contrato materialmente el valor de ley, si la interpretación
Es ésta una jurisprudencia que prácticamente se ha uniformado, y apenas
infringe el contrato, igualmente resulta vulnerada la ley, esto es, el Art. 1545
tiene excepciones; no obstante, existen opiniones aisladas que sostienen que
(Nº 115).109
calificar no es distinto de interpretar, forma parte de ella.111
Hecha esta salvedad que explica las vacilaciones tanto de nuestra jurispru-
Con la modificación de la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995, al
dencia y doctrina como de la francesa, creemos posible sintetizar las reglas
C.P.C. en el Art. 767 se mantuvo la expresión “infracción de ley” como re-
imperantes al respecto en las siguientes:
quisito para que proceda la casación en el fondo, pero el Art. 772, sólo exige
ahora que al deducir el recurso debe señalarse “el o los errores de derecho de
1º. Por regla general, interpretar el contrato es cuestión de hecho, y escapa
que adolece la sentencia recurrida”, y cómo esos “errores de derecho” influyen
al control del Tribunal Supremo, por la razón ya señalada de que consiste
sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.
fundamentalmente en determinar la voluntad real de las partes.110
Por ello, se ha estimado que hoy es más amplio el concepto del recurso de
2º. Sin embargo, este principio establecido en términos tan generales es casación en el fondo.
muy amplio y peligroso; además la Corte Suprema no ha querido desprenderse
tan totalmente de sus facultades revisoras, ni por el otro lado abrir demasiado En nuestro concepto no debe perderse de vista lo que señalamos en la
la vía del recurso extraordinario de casación en el fondo en esta materia. Se letra A. Evidentemente, en principio, calificar el contrato es cuestión de
ha colocado en una posición bastante cómoda, que le permite, cuando así lo
estima, rechazarlo o acogerlo, lo que se justifica, por lo demás, por las razones
ya señaladas. Ello no quita que dentro de la relatividad consiguiente es posible 111 Véanse Repertorio, T. V, pág. 34, Nº 3 y los siguientes fallos todos de la RDJ, Ts. 15,
señalar algunos principios, a saber: sec. 1ª, pág. 175; 17, sec. 1ª, pág. 323; 18, sec. 1ª, pág. 446; 19, sec. 1ª, pág. 68; 21, sec. 1ª,
pág. 52; 23, sec. 1ª, pág. 99; 24, sec. 1ª, pág. 678; 28, sec. 1ª, pág. 6; 35, sec. 1ª, pág. 292; 51,
sec. 1ª, pág. 390; 52, sec. 1ª, pág. 120; 53, sec. 1ª, pág. 112; 54, sec. 1ª, pág. 215; 59, sec. 1ª,
109
págs. 275 y 326; 60, sec. 1ª, pág. 121; 61, sec. 1ª, págs. 121 y 285; 64, sec. 1ª, pág. 255; 70,
Véase Repertorio, T. V, 3ª edición, pág. 392, Nº 6. sec. 1ª, pág. 4, etc. Se ha resuelto que, en general, interpretar el contrato es cuestión de hecho,
110 Véanse Repertorio, T. V, 3ª edición, pág. 392, Nºs. 36 a 40, y RDJ, T. 61, sec. 1ª, págs. 121 pero la naturaleza jurídica de estos hechos y los efectos del contrato son de derecho: F.M. Nº 199,
y 258, T. 70, sec. 1ª, pág. 4, y T. 89, sec. 1ª, pág. 115. sent. 3a, pág. 75.
derecho, pero siempre que la ley señale los elementos que fijan la naturaleza Libro IV, Arts. 1545 y siguientes y bajo el epígrafe precisamente “Del efecto de
jurídica de un contrato, ya que en tal caso lo violado será dicha disposición. las obligaciones”, materia a la cual se refieren la mayor parte de los preceptos
Por ejemplo, los jueces del fondo señalan que en un traspaso recíproco de de dicho título, aunque limitados a las obligaciones contractuales.
bienes entre dos contratantes el precio pagado por la diferencia entre ellos
es la parte menor, y sin embargo, califican el contrato de compraventa: se Jurídicamente importa no confundir los efectos del contrato con los de la
ha vulnerado el Art. 1794 que dispone que en tal caso hay permuta, y pro- obligación, pues son cosas diversas.
cede la casación. En cambio, no es posible que exista infracción de ley en la
calificación de un contrato innominado. Los efectos del contrato son justamente el conjunto de derechos y obli-
gaciones que de él emanan; desde el punto de vista del acreedor, los efectos
C. Finalmente, se ha declarado que también procede la casación en el fon- de la obligación son el conjunto de derechos de que goza para obtener su
do cuando los jueces de la instancia desfiguran o desnaturalizan el contrato, cumplimiento, y desde el punto de vista del deudor, la necesidad jurídica de
esto es, calificado correctamente, lo hacen producir otros efectos y alcances cumplirla en que se encuentra (Nºs 635 y sigtes.).
que los señalados por las partes, o que por la ley le corresponden.112 Así
ocurriría, por ejemplo, si los jueces sentenciadores han determinado que se El error del Código tiene explicación histórica, pues proviene del francés,
trata de una compraventa, pero le aplican normas del arrendamiento. Este que incurrió en igual equivocación por seguir a Pothier.
y otros ejemplos que podrían señalarse son evidentemente muy burdos,
porque resulta difícil determinar a priori cuándo se ha desfigurado o des- 106. Enunciación de los efectos del contrato. Dos son fundamentalmente los
naturalizado el contrato. preceptos referentes a los efectos del contrato en el Título XII: los Arts. 1545
y 1546.
De acuerdo con dos sentencias de nuestro más alto tribunal, puede sin-
tetizarse su criterio diciendo que la casación procederá siempre que se altere Este último lo vimos al hablar de la interpretación del contrato (Nº 103),
o modifique la naturaleza jurídica del contrato, o se le haga producir otros y establece que los contratos obligan no sólo a lo que ellos expresan, sino a las
efectos que los asignados por la ley y cuando se quebranten las leyes que reglan cosas que le pertenecen por su naturaleza, la ley o la costumbre, y todo ello
la interpretación.113 como derivado del principio de que los contratos deben ejecutarse de buena
fe. Es un principio que señalan la mayor parte de los Códigos, pero sin fijar
No debe finalmente olvidarse que la Corte Suprema ha declarado reiterada- su significación ni la sanción a su infracción.
mente que si los hechos están establecidos por los jueces del fondo, vulnerando
las leyes reguladoras de la prueba, por ejemplo, las que establecen el peso de El Art. 1545, por su parte, dispone: “todo contrato legalmente celebrado
la prueba, procede el recurso de casación en el fondo. es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su con-
sentimiento mutuo o por causas legales”. El precepto recoge su inspiración
Sección Cuarta en el Art. 1134 del Código francés, que no asimila el contrato a la ley, pero
Enunciación de los Efectos del Contrato le da la “fuerza de ley entre aquellos que lo han hecho”.
105. Concepto. Efectos del contrato y de la obligación. El Código trata de los Ya señalábamos que el contrato no es ley ni en el sentido formal de la
efectos del contrato confundidos con los de la obligación en el Título XII del definición del Art. 1º del Código ni aun en su sentido material, ya que el
propio precepto señala el efecto relativo del contrato (Nº 118). Lo que ha
querido decir nuestro Código es lo mismo que el francés: el contrato tiene
112 Véanse los fallos citados en la nota 158 de este primer tomo. tanta fuerza obligatoria como la ley, y en consecuencia debe cumplirse tal
113 RDJ, Ts. 28, sec. 1ª, págs. 6, y 61, sec. 1ª, pág. 258. como ella debe acatarse.
El precepto citado consagra, en unión de otras disposiciones, el principio En efecto, de acuerdo a las doctrinas racionalistas, la voluntad humana es
de la libre contratación o autonomía de la voluntad, que estudiaremos en la la fuente de todo el derecho, ya sea directamente a través del contrato, ya sea
sección siguiente. Luego en otra, hablaremos de la ya señalada fuerza obliga- indirectamente por intermedio de la ley, expresión de la voluntad general. Si
toria del contrato. La sección séptima estará destinada al efecto relativo del la voluntad es la generadora de todo derecho, debe permitírsele libremente su
contrato. creación. En apoyo de la tesis se agregaba que siendo todos los seres humanos
libres e iguales por naturaleza, lo que ellos acuerden es lo más conveniente para
La extinción del contrato a que también se refiere el precepto, se verá en las partes y para la sociedad, pues permite el libre despliegue de las facultades
la última sección de este capítulo. individuales, y al mismo tiempo lo más equitativo, pues será el resultado de
la composición de sus propios intereses.
Antes de pasar al examen de los efectos del contrato, haremos dos adver-
tencias: la una, que en nuestro país no produce por sí solo el contrato efectos Favorecedora de la celeridad de los negocios, esta doctrina coincidió con los
reales, esto es, no sirve para transferir el dominio ni otros derechos reales, si intereses económicos en surgimiento, y de ahí que fuera ampliamente acogida
no media además un modo de adquirir (Nº 86), y la otra, que los contratos por las legislaciones del siglo pasado, entre ellas la nuestra.
bilaterales tienen efectos propios muy especiales, que irán apareciendo a lo
largo de esta obra (Nº 61). 109. La autonomía de la voluntad en nuestra legislación. Como decíamos,
los C.C. y de Comercio, dictados en pleno auge internacional del principio
Sección Quinta que comentamos, lo recogen integralmente.
Autonomía de la Voluntad
Varias disposiciones constituyen una aplicación directa de él, pero, aun
107. Autonomía de la voluntad y libre contratación. Estas dos expresiones más allá de los preceptos, todo el sistema de ambas legislaciones se inspira en
suelen usarse indistintamente, aunque la última da la impresión de restringir la libertad de los individuos para regular sus propias relaciones jurídicas sin
el principio a los contratos, en circunstancias que rige en todo el derecho la intervención del legislador.
patrimonial, y así las partes, de común acuerdo, podrán regular a su arbitrio
y al margen de las normas legales la responsabilidad proveniente de un hecho La norma fundamental es el ya citado Art. 1545 que otorga fuerza de
ilícito, e incluso pueden disponer de ciertas normas del proceso. ley a los contratos; en el mismo sentido van encaminados los Arts. 1444 y
1546, también ya referidos, que consagran la existencia de leyes supleto-
Naturalmente que donde campea mejor por sus fueros y es más rica en rias que reglamentan los contratos sólo a falta de estipulación de las partes
consecuencias jurídicas esta doctrina es en los contratos y demás conven- y la facultad de éstas de modificar los efectos normales del acto jurídico.
ciones. También el Art. 12, ya que permite libremente a las partes renunciar los
derechos que se les confieren, siempre que miren a su solo interés y no esté
Tengamos presente en todo caso la advertencia. prohibida la renuncia; el mismo Art. 1560 que da primacía a la voluntad de
los contratantes en la interpretación de la convención; el Art. 22 de la Ley
108. Origen y desarrollo. Aun cuando en Roma no alcanzó un desarrollo de Efecto Retroactivo de las Leyes de 1861, que sujeta los contratos a la ley
tan marcado como en el siglo XIX, ya el principio que comentamos presidió vigente al tiempo de su celebración (Nº 114); el Art. 1567, que permite a
en gran medida el derecho patrimonial romano, trabado por el formalismo las partes extinguir –y por ende modificar– de común acuerdo toda clase
y la carencia de acción de ciertos pactos, barreras que al ser derribadas por de obligaciones, etc.
los canonistas, permitieron, al unirse con las ideas racionalistas del siglo
XVIII, el auge de la autonomía de la voluntad como idea rectora en la 110. Alcance de la autonomía de la voluntad. Tal como lo dijimos en
contratación. el número anterior, la autonomía de la voluntad se traduce en términos
generales en un solo postulado: los individuos son libres para regular sus 1º. Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas entre
relaciones jurídicas sin la intervención del legislador, sin otra limitación ellas que estimen pertinentes, de donde arrancan su origen los contratos in-
que no pueden ir contra ley imperativa o prohibitiva, el orden público y las nominados (Nº 84);
buenas costumbres.114
2º. Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; no hay obli-
Estos últimos son los límites de la autonomía de la voluntad, pero ad- gación de ofrecer y quien recibe una oferta puede a su arbitrio aceptarla o
virtamos que en materia patrimonial las leyes imperativas y prohibitivas rechazarla, y si opta por este último camino, ello no le acarrea responsabilidad
constituían la excepción; por regla general, ellas eran meramente supletorias de ninguna especie;
de la intención de las partes. Las buenas costumbres y el orden público son
conceptos elásticos que permiten a los tribunales controlar los desbordes de 3º. Las partes son libres para atribuir a los contratos celebrados los efec-
una libertad exagerada. tos que estimen pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general,
meramente supletorias de su voluntad y pueden los contratantes derogarlas
La autonomía de la voluntad invade también, aunque sólo parcialmente, a su arbitrio;116
la porción patrimonial del Derecho de Familia, quedando al margen lo no
pecuniario que, en general, se gobierna por leyes imperativas e inderogables 4º. Los interesados pueden modificar de común acuerdo los contratos
por las partes, aunque, según veremos en el número siguiente, la tendencia celebrados y sus efectos y dejarlos sin efecto, como lo declara el propio Art.
actual en las legislaciones, y también en la nuestra, es permitir a los afectados 1545; a la inversa, por regla general, la voluntad unilateral de una de las partes
resolver algunos temas familiares. no puede alterar ni extinguir lo pactado (Nº 174);
Aun en Derecho Procesal, aunque en forma muy imprecisa, se aceptó la 5º. La voluntad de las partes es lo que determina el contenido del con-
libertad de las partes para regular sus procesos; desde luego, se admite que trato, de manera que en su interpretación se atiende fundamentalmente a su
la mayoría de los asuntos sean substraídos al conocimiento de los tribunales intención: Art. 1560 (Nº 99);
y compuestos por las partes mediante una transacción o a través de árbitros.
En cuanto a los procesos mismos, sólo la doctrina moderna ha distinguido 6º. Lo convenido por las partes es intangible, y en principio no puede ser
claramente qué porción es en ellos disponible por las partes, y cuándo no lo alterado por la vía legal ni judicial (Nºs. 114 y 115).
es. Sin embargo, siempre se reconocieron limitaciones, como por ejemplo en
los procesos en que hay intereses sociales comprometidos, como de nulidad 111. Declinación de la autonomía de la voluntad y situación actual. Como
de matrimonio, divorcio, etc. Igualmente, es la ley la que establece los títu- decíamos, los aspectos extremos del principio que estudiamos nunca lograron
los ejecutivos, y por ello se ha resuelto que las partes no pueden otorgar tal imponerse, y siempre existió un control del mismo, lo que no impidió, sin
calidad.115 embargo, totalmente sus abusos.
El principio de la autonomía de la voluntad puede a su vez desglosarse en Por ello fue atacado por las ideas socialistas del siglo XIX. Desde luego se
varios postulados, de los cuales los principales son: rechazó el postulado de que la voluntad fuere la fuente generadora de todo
el derecho, sino más bien el instrumento con que los individuos actúan en la
vida jurídica. La práctica demostró que lejos de realizar la equidad y la justicia,
114 Por ello se ha resuelto que las partes pueden otorgar todo acto jurídico que no vaya con- permite la ventaja del poderoso sobre el débil.
tra la ley, el orden público y las buenas costumbres, sentencia publicada en RDJ, T. 32, sec. 2ª,
pág. 39.
115 RDJ, Ts. 19, sec. 1ª, pág. 67, y 29, sec. 1ª, pág. 300. 116 Así se ha resuelto: RDJ, T. 52, sec. 1ª, pág. 134.
Las crisis económicas y bélicas y su derivado, el intervencionismo estatal, Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de destacar esta concep-
influyeron en el siglo XX igualmente en la limitación de la autonomía de la ción ampliada del orden público en materias económicas, especialmente con
voluntad, como se dirá a continuación. Pero debemos advertir que restringida referencia a las leyes monetarias,117 y que limita la voluntad de las partes tanto
y todo siguió siendo el principio rector en la contratación, sólo que se le au- en el otorgamiento como en el cumplimiento de los contratos;
mentaron sus excepciones, de manera que allí donde no había expresamente
el legislador estrechado su alcance, máxime en legislaciones como la nuestra 2º. Paralelamente se desarrollan instituciones destinadas a controlar el
en que permanecen intocados sus postulados básicos, deba aplicárselo en todo equilibrio económico de los contratos, mediante la lesión referida no como
su vigor. en nuestra legislación a contados actos, sino que en general a todo contrato
conmutativo, y a la imprevisión (Nº 852), y a moralizarlos;
También el intervencionismo en los contratos ha sido criticado, pues la
exagerada reglamentación limita la iniciativa individual, complica los negocios y 3º. Se reconoce la posibilidad de que una persona resulte obligada con-
no ha sido siempre feliz protegiendo al más débil sino al que tiene más medios tractualmente, a pesar de su voluntad y obligada a contratar en contra de ella,
de presión política y electoral. Por ello, autores como Josserand propugnaron como ocurre en los contratos colectivos (Nº 82) y forzosos (Nº 80).118
el retorno a la libre contratación.
4º. La reglamentación imperativa de diferentes aspectos de numerosos
contratos, fijándose precios, rentas, terminación y otras condiciones de ellos,
Por otra parte, la segunda posguerra asistió al desarrollo del comunismo
lo que afectó principalmente al contrato de trabajo, a la compraventa de pro-
desde la ex Unión Soviética a numerosos otros países en un sistema de econo-
ductos de primera necesidad o consumo habitual, al arrendamiento de predios
mía centralmente planificada, en que la autonomía de la voluntad o era casi
urbanos y rústicos, etcétera, pero la tendencia actual es a una flexibilización
inexistente o quedaba limitada a determinados aspectos de la economía.
en esta materia, incluida la propia legislación laboral.
Mientras tanto en el resto de los países existía un cierto equilibrio entre las
El intervencionismo directo ha sido reemplazado mediante la protección
dos posiciones antes señaladas; en general, se reconocía la validez del principio
del consumidor a través de la llamada “Ley del Consumidor” que, según
de la autonomía de la voluntad con limitaciones de orden general y excep-
hemos visto en el Nº 79, trata de evitar las llamadas “letra chica” y “cláusulas
tuando una serie de contratos en que militan factores sociales, económicos,
abusivas” y pone restricciones especialmente al contrato de adhesión. También
familiares, etc., para su restricción.
se protege al adquirente de viviendas nuevas (285-1C).
Hoy se ha producido el colapso de las economías centralizadas y un renaci- 5º. El principio de la autonomía de la voluntad requiere para su plenitud
miento de las teorías liberales con un acentuado desarrollo de la globalización, la vigencia de otro principio, que es el de la libre circulación de los bienes,
lo que ha llevado a un nuevo fortalecimiento del principio de la autonomía eliminando, dentro de lo posible, la mayor parte de las trabas existentes.
de la voluntad, sin perjuicio de mantenerse algunas de las limitaciones que
pasamos a señalar.
117 Por vía de ejemplo, sentencias de la RDJ, Ts. 46, sec. 1ª, pág. 917; 60, sec. 1ª, pág. 169; 61,
Estas limitaciones irán apareciendo en nuestro estudio, y volveremos sobre
sec. 1ª, pág. 288, y 66, sec. 1ª, pág. 208. En esta última se habla de principios de “orden social”.
ellas en la sección siguiente; señalemos sí que inciden fundamentalmente en
118 Existía un caso típico en nuestra legislación, en el D.F.L. Nº 9 de Reforma Agraria de
los siguientes aspectos:
15 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial del 26 del mismo mes, hoy derogado, cuyo
Art. 14 obligaba al propietario de un predio rústico arrendado a transferirlo preferentemente al
1º. Mayor ampliación del concepto de orden público; en muchos contratos arrendatario, persona natural, si éste se interesaba en adquirirlo; y en caso de desacuerdo en el
como el contrato de trabajo, arrendamiento, etc., se establece la irrenunciabi- precio y forma de pago, ellos eran fijados por el Tribunal Agrario Provincial que correspondía a la
lidad de los derechos conferidos por las leyes. ubicación del predio.
Ha existido como contrapartida una serie de medidas protectoras, todas las Un fallo de la C.S. de 27 de diciembre de 2001, declaró que el recurso
cuales, en definitiva, se traducen en mayores restricciones a la libre movilidad de protección no es la vía idónea para resolver conflictos de carácter contrac-
de los bienes. tual.120
Podemos citar en tal sentido, entre nosotros, la Ley Nº 19.335, de 23 Él adquiere un mayor vigor aún en el contrato, pues el deudor ha consentido
de septiembre de 1994, que establece la institución de los bienes familiares en obligarse, pero tengamos presente que todo cuanto se diga en esta sección
en los Arts. 141 a 149 del Código Civil; la necesidad de que los cónyuges vale, con las mutaciones correspondientes, para toda obligación.
se otorguen el consentimiento para una serie de actos, aun en el régimen Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria del
de participación de gananciales, introducido entre nosotros por la misma contrato que declaró, según hemos dicho, su categoría de ley para las partes,
ley; la Ley Nº 19.610, de 19 de mayo de 1999, que sanciona las conductas lo cual, aun cuando no esté dicho, vale para toda convención.
monopólicas y los atentados contra la libre competencia; la Ley de Mercado
de Valores Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, con normas protectoras de Con esto se significa que el deudor no puede eximirse del cumplimiento
los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas, etc. literal de la obligación, sino por mutuo acuerdo con el acreedor, o por causales
legales previstas y existentes al tiempo de la contratación, como por ejemplo
En cambio, como decíamos, se ha producido en el mundo entero, y lo una de nulidad.
recogieron nuestra Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1999,
de Matrimonio Civil Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, y Nº 19.968, de Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes
Tribunales de Familia, de 30 de agosto de 2004, una incorporación de ele- no tuvieren la convicción de que los contratos se cumplirán en todos los
mentos de autonomía de la voluntad en la legislación de familia, que era muy eventos posibles y supieran, en cambio, que lo convenido está expuesto a
reticente en tal sentido. Y así, por ejemplo, hoy por hoy los cónyuges tienen toda clase de alternativas legales y judiciales, se abstendrían de contratar,
un abanico de opciones para el régimen de bienes a que se acogen, entre la con las consecuencias imaginables, o convertirían la negociación jurídica en
antigua sociedad conyugal, el de separación de bienes y el de participación un juego especulativo. Moralmente el principio que comentamos, heredero
de gananciales;119 pueden resolver convencionalmente el tema del cuidado de la autonomía de la voluntad, encuentra su justificación en el aforismo
de los hijos, de los alimentos (con aprobación judicial), de la patria potestad, “pacta sunt seruanda”, la palabra debe cumplirse.
llegar a acuerdos en casos de ruptura matrimonial (Art. 21 y otros de la Ley Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligación puede
de Matrimonio Civil), etc. ser compulsivamente obligado a ello, y no puede excusar el cumplimiento sino
por las causales taxativamente enumeradas por la ley.
Sección Sexta
La Fuerza Obligatoria del Contrato La seguridad en la contratación ha venido a menos con la intervención del
legislador en el régimen de las convenciones de que hablábamos en la sección
112. Concepto. Al señalar el concepto de obligación, destacamos la fuerza anterior.
obligatoria del vínculo, que por ser jurídico se encuentra amparado por la
autoridad, y que protege al acreedor si exige el cumplimiento. En los números siguientes estudiaremos las limitaciones a la seguridad
contractual, por las partes, la ley y la justicia.
113. I. Modificación y disolución unilateral del contrato. Referencia. La seguri-
119 El régimen de participación de gananciales fue establecido por la Ley Nº 19.335, de 23 dad en la contratación ha tenido siempre limitaciones, pues si bien el principio
de septiembre de 1994, y fue incluido en el Código Civil en su edición refundida, coordinada y
sistematizada publicada en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en el Título XXII-A, Arts.
1792-1 a 1792-27. 120 G.J. Nº 258, pág. 25.
general es que toda modificación y disolución voluntaria del contrato deben En consecuencia, ninguna ley posterior puede afectar, con las salvedades
contar con el asentimiento unánime de quienes en él intervinieron, existen señaladas, la fuerza obligatoria del contrato, y para que lo hiciere se requeriría
desde antiguo en el Derecho excepciones a tal principio. que la ley nueva expresamente diera efecto retroactivo a sus disposiciones.
Y así, importa una modificación del contrato la cesión de crédito, porque Aun así, porque la Corte Suprema ha erigido una valla contra algunas de
aun contra la voluntad del deudor se le puede cambiar el acreedor en la rela- estas leyes retroactivas a que tan aficionado es el legislador contemporáneo.
ción obligacional.121 De acuerdo a la tesis de nuestro más alto tribunal sobre los créditos, según
el Art. 583, hay una especie de propiedad que queda, en consecuencia,
Y en ciertos contratos, la voluntad unilateral de una de las partes les puede protegida por la garantía del Art. 19, Nº 24 de la Constitución Política de
poner término, como lo veremos al tratar la disolución del contrato (Nº 174); la República (antes Art. 10 Nº 10 de la Constitución de 1925), de manera
así ocurre en los de duración indeterminada, de trabajo y arrendamiento, por que si la ley con efecto retroactivo llega a privar a alguna de las partes de
la vía del desahucio, derechos que las leyes recientes han limitado respecto del su derecho patrimonial, de crédito, infringiría el mencionado precepto
patrón o empleador y el arrendador, y en ciertos contratos intuito personae: constitucional y habría lugar a declararla inaplicable.124 Es lo mismo que
mandato, sociedad, etcétera. Pero, fuera de estos casos, el Art. 1945 impide ha sostenido la Corte frente a los contratos leyes (Nº 55).
a una sola de las partes modificar el contrato.122
Sin embargo, la misma Corte ha atenuado este principio cuando consi-
114. II. Modificaciones legales. En principio la ley modificatoria del régimen dera que está de por medio el llamado orden público económico (Nº 111);
contractual no afecta a las convenciones celebradas con anterioridad, de de no ser así, para ser consecuente consigo misma, habría debido declarar
acuerdo al Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, ya citado. inaplicables todas las leyes restrictivas de rentas de arrendamiento en cuanto
pretendan afectar contratos vigentes a su dictación. En cambio, ha rechazado
Según el precepto, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes las inaplicabilidades en estos casos.125
vigentes al tiempo de su celebración, con dos excepciones: la primera re-
ferente al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos, 115. III. Modificación judicial. Si el contrato se encuentra en cierto sentido
excepción plenamente justificada porque las leyes procesales rigen in actum protegido frente al propio legislador, con mayor razón se rechaza que el juez
(Art. 24 de la misma ley), y las que señalen penas para el caso de infracción
de lo estipulado en los contratos, pues el incumplimiento será castigado con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.123 124 Un caso fallado, confirmatorio de una jurisprudencia uniforme, fue el de la ley Nº 16.621
de 1º de marzo de 1967 que permitió a los adquirentes de televisores, cuya compra habían efec-
tuado en una época anterior a esta ley, solicitar la nulidad absoluta de la obligación de pagar el
121 RDJ, Ts. 91, sec. 5a, pág. 71, y 92, sec. 5a, pág. 15. Se trataba de contratos de Isapres,
precio estipulado en la parte que excedía de los márgenes señalados por la misma ley. La Corte
declaró la inaplicabilidad en sentencia de 21 de junio de 1967, publicada en la RDJ, T. 64, sec. 1ª,
sujetos a una legislación especial: la Ley Nº 18.933, de 9 de marzo de 1990, modificada por las pág. 198. Un informe en derecho sobre este problema se publica en ese tomo de la Revista,
leyes Nºs. 19.381 de 3 de mayo de 1995, y 20.015 de 17 de septiembre de 2005, cuyos Arts. 33 primera parte, pág. 1, bajo la firma de los profesores Avelino León Hurtado y Fernando Mujica
y siguientes limitan la libertad contractual en esta materia. Bezanilla y favorable a la tesis de la Corte.
122 RDJ, Ts. 91, sec. 5a, pág. 71, y 92, sec. 5a, pág. 15. Se trataba de contratos de isapres, Otra sentencia en el mismo sentido se publica en dicha Revista y tomo, sec. 1ª, pág. 213,
sujetos a una legislación especial: la Ley Nº 18.933, de 9 de marzo de 1990, modificada por la con un informe en derecho del ex Ministro de la Corte Suprema don Pedro Silva Fernández,
Nº 19.381, de 3 de mayo de 1995, cuyos Arts. 33 y 33 bis limitan la libertad contractual en publicado en igual tomo y revista, primera parte, pág. 123.
esta materia. Por último, digamos que esta garantía se ha extendido aun al derecho de uso y goce del
123 Un fallo publicado en la RDJ, T. 91, sec. 5a, pág. 95, aplica este principio de la ley del arrendatario: RDJ, T. 61, sec. 1ª, pág. 81.
contrato al contrato colectivo de trabajo. 125 Fallo publicado en la RDJ, T. 46, sec. 1ª, pág. 283.
pueda entrar a revisarlo por otras causales que las previstas por la legislación En nuestro concepto, es evidente que el recurso no procede porque se
al tiempo de su celebración. haya violado una ley, dado que así califica al contrato el Art. 1545, sino que
al privar a éste de su fuerza obligatoria fuera de las causales legales, el vulne-
En contra de la intervención judicial se hacen militar todas las razones que, rado es el propio Art. 1545 que otorga dicho vigor y obligatoriedad. Lo que
según hemos visto, defienden la seguridad contractual como esencial para el complica el problema es si la modificación del contrato se ha producido por
buen desenvolvimiento de los negocios jurídicos. la vía de la interpretación, que es, en principio, cuestión de hecho de la causa
(Nº 104).129
Hay, sin embargo, una tendencia moderna a permitir la revisión de la eco-
nomía del contrato por la vía judicial, lo cual está muy ligado con la teoría de 116. La buena fe en el cumplimiento del contrato. (La teoría del acto propio).
la imprevisión, que analizaremos en el incumplimiento (Nº 923). Ya hemos citado el Art. 1546 del Código Civil, en el cual el legislador, des-
pués de establecer la fuerza obligatoria del contrato, asimilándola a la de la
Se ha sostenido por algunos autores la posibilidad de la revisión judicial en ley, agrega que los contratos deben ejecutarse de buena fe y que obligan, por
nuestro país, por aplicación del Art. 1546, ya que los contratos deben ejecu- ende, no sólo a lo que en ello se diga expresamente, sino que en todas aquellas
tarse de buena fe; se dice que correspondería al juez ajustar el cumplimiento cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la
a la buena fe y la equidad para dar ejecución a dicho precepto; pero la verdad ley o la costumbre pertenecen a ella.130
es que éste tiene su origen histórico en el Art. 1134 del Código francés: con
esta declaración se pretendió principalmente descartar la distinción romana La ejecución de los contratos de buena fe es uno de los mecanismos que
entre contratos de derecho estricto y de buena fe.126 Volveremos sobre este utiliza el derecho moderno para moralizar las relaciones jurídicas.
precepto en el número siguiente.
Como lo destacan los autores, el principio de la buena fe está presente en
Aún más, en el mismo Código francés existe un caso de modificación judi- numerosas instituciones del derecho, como, por ejemplo, el matrimonio putati-
cial del contrato: la facultad que da al juez el Art. 1244, inc. 2º, para otorgar vo, la posesión regular de un inmueble para adquirirlo por prescripción, etc.
un plazo de gracia al deudor para el cumplimiento, que nuestro Código no
En otros casos, sin mencionarse expresamente el principio de la buena
recogió (Nº 500).
fe, ésta inspira numerosas soluciones legislativas, como ser, por ejemplo, la
Nada tiene, pues, de extraño que nuestros tribunales hayan reconocido que
no tienen facultad para modificar los contratos.127 129 La jurisprudencia lo ha declarado así. Ha dicho en RDJ, T. 77, sec. 1ª, pág. 128, que el
Art. 1545 no le da la categoría de ley al contrato, sino que utilizó esa expresión para acentuar su
Otro problema que ya hemos señalado anteriormente en relación con este fuerza obligatoria y rechazó el recurso de casación en el fondo por no invocar adecuadamente
punto es si procede el recurso de casación en el fondo cuando los jueces de la las disposiciones legales infringidas.
instancia violan la llamada ley del contrato.128 Hoy ya no es indispensable citar el precepto legal violado, pues, como dijimos, según el
Art. 772 Nº 1 del C.P.C., actualmente basta expresar el o los errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida.
126 Sobre la ejecución de los contratos con buena fe, véase el interesante artículo de Fernando
Otra sentencia de la misma Corte Suprema, publicada en la G.J. Nº 136, sent. 5a, pág. 37,
declaró que el recurso de casación puede fundarse en la violación de la ley del contrato, pero
FUEYO, “La ejecución de buena fe de los contratos como uno de los requisitos del pago”, RDJ, deben mencionarse precisamente las infracciones contractuales mencionando las normas legales
T. 55, parte 1ª, pág. 95, y su obra Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de pertinentes que por tal razón resultarían así mismo violadas.
Chile, 1990, pág. 171.
130 Se ha fallado que la buena fe es cuestión de hecho, por lo que no puede fundarse un
127 RDJ, T. 23, sec. 1ª, pág. 423. recurso de casación en el fondo en la infracción del Art. 1546: RDJ, T. 70, sec. 1ª, pág. 3. Véase
128 Véanse el Nº 104 y la nota 159. también RDJ, T. 85, sec. 2a, pág. 9, y T. 89, sec. 1ª, pág. 46.
obligación de garantía, la interdependencia entre las prestaciones principales tud si el deudor se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda
del contrato bilateral, etc. cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su
cumplimiento no coopere a él, se tendrá por cumplida.
Lo opuesto al cumplimiento de la buena fe es la mala fe, que va incluida
aun en situaciones más extremas, como son el dolo y el fraude. En todo caso en materia contractual encuentra su base legal en el Art. 1546
y el principio de la buena fe en relación con los contratos, pero su desarrollo
Un aspecto del comportamiento jurídico de la buena fe que abarca todo el actual corresponde a la tendencia que ya señalamos a moralizar el derecho,
derecho, pero que tiene mucha importancia en el cumplimiento y ejecución quitándole la rigidez de las soluciones que puedan derivar de la estricta apli-
de los contratos, corresponde a un principio que viene del derecho romano y cación de la ley.
se le conoce como “teoría del acto propio”.
Se señalan los siguientes requisitos para que sea procedente la aplicación
Se expresa en la forma latina venire cumfactum propium non valet, lo que de este principio:
implica que no es lícito hacer valer un derecho o una pretensión en contradic- 1. Una conducta anterior que revela una determinada posición jurídica de
ción con la anterior conducta de la misma persona, y siempre que este cambio parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio;
de conducta o comportamiento importe un perjuicio en contra de otro o sea
contrario a la ley, las buenas costumbres o la buena fe. 2. Una conducta posterior de parte del mismo sujeto contradictoria con la
anterior. La contradicción entre las conductas de la persona en quien incide
Fueyo es quien más se ha preocupado del tema entre nosotros y lo define el acto propio es lo que caracteriza a la institución, y
en los siguientes términos:
3. Que el derecho o pretensión que hace valer la persona en quien incide
“La doctrina de los actos propios es un principio general de derecho, funda- el acto propio perjudique a la contraparte jurídica.
do en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a
una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, Se habla de pretensión por cuanto lo normal es que el cambio de conducta
evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente”.131 se exprese en juicios, pero no necesariamente tiene que ser judicial.
El efecto que produce la teoría del acto propio es fundamentalmente

Ha tenido mucho desarrollo, aunque no necesariamente con el mismo que una persona no pueda sostener posteriormente por motivos de propia
nombre, en las doctrinas anglosajona, alemana y española. conveniencia una posición distinta a la que tuvo durante el otorgamiento y
ejecución del acto por haberle cambiado las circunstancias, y que si en defi-
Si bien tiene su mayor aplicación práctica en los contratos, la verdad es
nitiva así lo hace, primarán las consecuencias jurídicas de la primera actitud y
que ella se inspira en un principio que impregna todo lo jurídico y que se
se rechazará la pretensión que se invoca y que implica el cambio de conducta
traduce en que se debe mantener en el derecho una conducta leal y honesta.
que se rechaza.
Desde luego se traduce en la regla de que nadie se puede aprovechar de su
propio dolo o fraude; inspira la disposición del Art. 1683 del Código Civil, En el derecho anglosajón una expresión semejante es la doctrina del estoper,
que impide solicitar la nulidad absoluta al “que ha ejecutado el acto o ce- en cuya virtud se impide en un procedimiento judicial la afirmación de lo
lebrado un contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. que es contrario a los actos y admisiones hechos previamente. También una
Fundamenta igualmente el inciso 2º del Art. 1481 (Nº 553), en cuya vir- manifestación del mismo principio de honestidad y lealtad con que se debe
actuar en el mundo del derecho ha sido desarrollada por los comercialistas en
la doctrina de la apariencia, en cuya virtud si una persona ha permitido que se
131 FUEYO, ob. cit., pág. 307. cree fundadamente la convicción de su contraparte en orden a que participa
en una negociación, es responsable en caso de imposibilidad de obtenerse En otra ocasión se aplicó en el caso de una servidumbre voluntaria por
posteriormente el cumplimiento. sentencia de la C.A. de 12 de mayo de 2005.134
Es muy frecuente que en una negociación intervenga un personero de una Se ha fallado también que el cambio de autoridad no faculta al actual titular
empresa importante y manifieste claramente que ella respalda v participa en para actuar contra los actos propios en el ejercicio de su cargo.135
el otorgamiento de un determinado contrato o negociación, pero a la hora de La Corte Suprema lo invocó contra un deudor que pidió la nulidad de
ser requerido, se asila en ser ajeno al acto o contrato por no haberlo suscrito. todo lo obrado, dejando así sin efecto la aceleración judicial incluida en
Especialmente en el extranjero, se le ha solido negar el derecho a marginarse los actos procesales anulados, considerando que al oponerla no actuaba de
en virtud de esta teoría, y aplicando las normas de la responsabilidad extra- buena fe.136
contractual. Finalmente, la C.S., en fallo de 5 de octubre de 2006, estableció la doctrina
Pero la teoría del acto propio no está expresada en los términos señalados de la institución.137
por las legislaciones, ni tampoco en la chilena, pero al igual que el abuso del Sección Séptima
derecho, el enriquecimiento sin causa y otros principios semejantes, inspira Efectos Relativos y Oponibilidad del Contrato
numerosas soluciones legales.132 Por las mismas razones de las otras teorías
señaladas, perfectamente puede extenderse su aplicación basándose en el Art. 117. Enunciación. Hablar de los efectos relativos del contrato, es tanto como
1546 en la ejecución de la buena fe de los contratos. Igualmente debe aplicarse decir el contrato y los terceros, entendiendo por tales a quienes no han inter-
con estrictez para evitar los abusos que pueden cometerse. venido en su celebración.
Al redactar la presente sexta edición he podido verificar que los tribunales

134 G.J. Nº 301, pág. 171.
han estado recogiendo con gran amplitud este principio que sanea la aplica-
135 C.S. 4 de julio de 2005, G.J. Nº 301, pág. 96.
ción de la justicia.
136 G.J. Nº 291, pág. 116.
Así, se ha resuelto un caso laboral muy frecuente en los tribunales, en que 137L. & S. Nº 27, pág. 21. Un análisis de la jurisprudencia en la materia en L. & S. Nº 14,
una persona que aparece prestando servicios profesionales reclama que debió pág. 3. El principio de los actos propios (venire contra propium factum nulli conceditur). En efecto,
hacerse vía contrato de trabajo: la C.A. de Santiago, en sentencia de 10 de como se ha dicho por esta Corte, tal doctrina se traduce en que se debe mantener en el derecho
julio de 2003, aplicando los principios de la buena fe y el acto propio rechazó una conducta leal y honesta y, desde luego, es la inspiración de la regla por la cual nadie puede
aprovecharse de su propio dolo o fraude, encontrando en materia contractual su base legal en el
el reclamo.133 artículo 1546 del C.C.
Esta actitud se ha consolidado en los últimos fallos de la C.S., de 13 de mayo de 2008, Rol
Nº 5958; 5 de octubre de 2005, Rol Nº 1696 y 7 de mayo de 2008, Rol Nº 1891.
132 Fueyo menciona, por ejemplo, el Art. 402 del C.P.C., el 483 del C.P.P., los Arts. 291 (hoy Además han insistido en que su fundamento es el Art. 1546, el 24 de febrero de 2009, Rol
derogado por la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998), 387 y 2327; Arts. 1566 Nº 384; 16 de abril de 2009, Rol Nº 1571, y 26 de octubre de 2006, Rol Nº 771.
inciso 2º, 1707, todos del C.C., en la sociedad de hecho, etc.; 158 del Código de Comercio y Son requisitos de procedencia de esta teoría:
algunos fallos especialmente en cuanto a que no se puede dejar sin efecto el reconocimiento de hijo a. Una conducta anterior, que revela una determinada posición jurídica de parte de la persona
natural (hoy simplemente hijo) por declaración testamentaria, lo que hoy dispone expresamente a quien se le trata de aplicar este principio;
el Art. 189 inciso 2º del C.C. a raíz de la modificación de la ley citada. Menciona igualmente un b. Una conducta posterior por parte del mismo sujeto, contradictoria con la anterior, y
c. Que el derecho o pretensión que hace valer la persona a quien incide el actor perjudique
fallo publicado en la RDJ, T. VII, sec. 1ª, pág. 109, que utiliza la expresión “acto propio”. Pero
a la contraparte jurídica.
la verdad es que en la mayor parte de estos casos además de la teoría del acto propio, existen
Un análisis de la jurisprudencia en la materia en L. & S. Nº 14, pág. 3.
otros hechos y antecedentes y motivaciones para las soluciones legislativas.
Una sentencia de la C.S. de 4 de abril de 2011, aplicando el principio del acto propio, de-
133 G.J. Nº 277, pág. 273. Lo mismo hizo en fallo de L. & S. Nº 32, pág. 46, esta vez por la
claró que en una promesa de compraventa, no se puede invocar el propio incumplimiento para
C.S. con fecha 20 de enero de 2006. mantener pendiente su obligación.
Es ésta una materia de las complejas, si las hay, por la dificultad en la for- 119. Efectos del contrato y existencia de tales efectos. Conviene precisar exac-
mulación de reglas generales abarcadoras de todas las situaciones posibles, y tamente qué significa que el contrato produzca efectos relativos.
porque suele confundirse el efecto relativo del contrato con la oponibilidad
de sus efectos a terceros, como se verá a continuación. Quiere ello decir que los efectos del contrato, esto es, los derechos y
obligaciones emanados de él sólo pertenecen a las partes; únicamente ellas
Para su desarrollo hemos optado por dividirlo en los siguientes párrafos: adquieren la calidad de acreedor y deudor, y en consecuencia pueden exigir
el cumplimiento y están obligadas a él, respectivamente.
Uno primero, destinado a los conceptos, y a señalar los alcances de la
relatividad. En tal sentido el contrato produce efectos relativos, pero es muy distinta
la situación en cuanto a la existencia misma del contrato y de sus efectos,
En sucesivos párrafos analizaremos las instituciones que se relacionan con
esto es, de los derechos y obligaciones generados por él. El contrato crea un
la materia y cuyo estudio aprovechamos de efectuar: contrato o estipulación
status jurídico, la mayor parte de las veces de carácter económico, con un
a favor de otro, promesa del hecho ajeno, simulación y contraescrituras.
desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro. Este estado jurídico no
Un quinto párrafo será dedicado a la oponibilidad del contrato, y la con- puede ser, por regla general, desconocido por los terceros ajenos a él; éstos
trapartida, la inoponibilidad del mismo, y en el último, efectuaremos una no pueden negar la existencia del contrato ni sus efectos, y en tal sentido les
síntesis a modo de conclusión. afectan (Nº 159).
Planiol y Ripert efectúan un distingo entre efectos relativos y absolutos

Párrafo 1º
del contrato. Este es, por regla general, de efectos relativos, según decíamos,
El efecto relativo del contrato
en cuanto a otorgar la calidad de acreedor y deudor, pero produce efectos
118. Concepto. El Art. 1165 del Código francés señaló expresamente que las absolutos respecto a la situación jurídica creada por él.
convenciones no surten efectos sino entre las partes contratantes. No hay de-
claración exactamente igual en nuestro Código, pero el Art. 1545 lo señala de Más o menos lo mismo se expresa por otros autores, efectuando la distinción
paso al decir que el contrato es una ley “para los contratantes”. Por lo demás, entre el vínculo jurídico creado por el contrato y su oponibilidad. El contrato,
es éste un principio básico y fundamental del derecho y constituye un axioma como todas las demás obligaciones y créditos, no vincula sino a las partes,
jurídico indiscutible: res ínter alio acta, aliis neque nacere, neque prodesse potest ya que generalmente los terceros ni pueden exigir el cumplimiento ni están
(que podríamos verter: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan obligados a hacerlo; es lo mismo que expresan Planiol y Ripert: el contrato
a los demás). Así se ha fallado reiteradamente. no otorga la calidad de acreedor y deudor sino a las partes. Pero frente a los
terceros, el contrato es oponible, por regla general, al igual que los derechos
No es tampoco un principio limitado a los contratos, ni siquiera a las reales: nadie puede desconocer la existencia del crédito y obligación a que
convenciones, sino a todos los actos jurídicos, y aun a ciertos actos de auto- dan lugar, lo que es más o menos lo mismo que decir que en este sentido el
ridad como son las sentencias (Art. 3º): el efecto de cosa juzgada se refiere contrato produce efectos absolutos.
únicamente a las partes que han intervenido en el pleito. Sólo la ley y otros
actos de autoridad expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico: 120. Partes y terceros. Si en cuanto al otorgamiento de los derechos y obliga-
decreto, reglamento, etc., pueden ser de efectos generales. ciones que genera el contrato, sólo afecta, por regla general, a las partes y no
a los terceros, interesa precisar quiénes invisten en él una y otra categoría.
El efecto relativo del contrato consiste, pues, en que él afecta únicamente
a las partes contratantes y no a aquellos que no han intervenido en su cele- Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebración, perso-
bración. nalmente o por intermedio de un representante legal o convencional. Todas
las demás personas son terceros, definición negativa inevitable, pues no hay tarios a título universal (herederos) “representan la persona del testador para
otra forma de involucrarlos. sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”.
Sin embargo, la situación no es igual para todos los terceros, y para preci- Como lo destaca el precepto, el principio tiene una excepción: si bien, por
sarlos es necesario distinguir los siguientes casos: regla general, a los herederos se transmite la calidad de acreedor o deudor que
tenía el causante en cualquier relación obligacional, el contrato no se traspasa
1º. Del sucesor o causahabiente a título universal; a los asignatarios a título universal si los derechos y obligaciones emanados de
2º. Del causahabiente a título singular; él son intransmisibles (Nº 1126), lo que ocurre generalmente en los contratos
intuito personae, verbigracia, mandato que, normalmente, se extingue por la
3º. Del contrato colectivo; muerte de cualquiera de las partes.
4º. De los acreedores de las partes; 122. II. Sucesores o causahabientes a título singular. Son sucesores o causaha-
5º. De los terceros a cuyo favor se establece un derecho en el contrato bientes a título singular de una persona, aquellos que hayan adquirido de ésta
(estipulación a favor de otro); un bien o una relación jurídica determinados, como por ejemplo, el legatario
que sucede al causante en el bien legado, o donatario respecto al objeto donado,
6º. De los terceros por cuya cuenta se promete una obligación (promesa el comprador en cuanto a la cosa comprada, etc.
del hecho ajeno);
Se presenta sí aquí el problema de precisar si a estos terceros afectan los
7º. Del tercero sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato, y contratos celebrados por su causante, pues es difícil resumir en reglas generales
las múltiples situaciones que pueden darse. Creemos que son bastante exactas
8º. Del tercero en cuyo perjuicio se ha celebrado un contrato.
en todo caso las siguientes cuatro reglas:
En los números siguientes analizaremos todas estas situaciones, aun
cuando, como queda dicho, algunas de ellas las dejaremos para los párrafos 1º. El causahabiente a título singular no se ve nunca afectado por los actos
siguientes; de todos modos, con las debidas referencias quedará el cuadro ejecutados y los contratos celebrados por el causante respecto de otros bienes
completo de los casos en que el tercero se ve afectado o tiene interés en un de su patrimonio; sólo puede ser eventualmente alcanzado por los celebrados
contrato ajeno. en relación al bien o relación jurídica determinados de que se trata;
Estos terceros reciben el nombre de relativos, por oposición a los absolutos, 2º. En cuanto a éstos, la regla general es igualmente que no afectan al
a quienes en nada afecta el contrato ni sus estipulaciones. sucesor a título singular;
121. I. Sucesores o causahabientes a título universal. El contrato afecta en 3º. Sin embargo, le empecerán en los casos en que la ley expresamente lo
todos sentidos a los herederos del causante, quienes, en nuestro derecho, son determine así, según diremos en el número siguiente, y
sus únicos sucesores o causahabientes a título universal.
4º. A falta de ley que resuelva positiva o negativamente el punto, aparece
En nuestro Código no puede decirse que los herederos sean terceros ex- en toda su intensidad la ya señalada dificultad para establecer reglas gene-
traños al contrato, pues está inspirado en la doctrina clásica de que ellos son rales. Hay quienes pretenden fijarla diciendo que el tercero se beneficia de
los continuadores de la persona del difunto. Como lo cree el Código francés, los derechos adquiridos por el causante sobre la cosa; otros expresan más
el que contrata para sí, contrata también para sus herederos (Art. 1122). Sin o menos lo mismo, aseverando que en todo cuanto lo beneficie, el tercero
utilizar las mismas expresiones, dispone igual nuestro Art. 1097: los asigna- adquirente a título singular tiene facultad para apropiarse de los contratos
del causante sobre la cosa, y viceversa, no le afectan en la parte en que lo Finalmente, la legislación impone también obligaciones al adquirente de
perjudiquen. También se ha formulado esta regla general sosteniendo que el inmuebles de respetar los arriendos existentes en ellos, cuando menos por
causahabiente a título singular se ve afectado por los contratos del causante ciertos plazos bastante extensos (véase número 1254).
que dicen relación con el fin económico a que normalmente está destinada la
cosa y atendiendo al cual es indispensable que este tercero adquiera la calidad En cambio, si, por ejemplo, se compra un inmueble y el vendedor adeuda
de acreedor o deudor. a un contratista alguna suma por reparaciones en él efectuadas, esta deuda no
afectará al adquirente, quien no pasa a ser deudor del contratista.
El problema ha de resolverse en cada caso particular de acuerdo a uno de
los criterios señalados. 2º. Seguros.
De acuerdo a los Arts. 530 y 531 del C.Co., por regla general el adquirente
En los números siguientes citaremos por vía ejemplar algunas situaciones
a título universal o singular de la cosa asegurada, se beneficia de los seguros
previstas por la ley, y señalaremos el vacío grave de nuestra legislación en
contratados a favor de ella, y, en consecuencia, pasa a ser deudor de la obligación
materia de traspaso de universalidades de hecho.
de pagar la prima y acreedor de la indemnización, si hubiera lugar a ella.
123. A. Contratos que por disposición de ley afectan al sucesor a título singular.
Estos preceptos fueron reemplazados por la Ley Nº 20.667 de 9 de mayo
Como dejamos establecido, citaremos algunos ejemplos de disposición legal
de 2013, por los Arts. 559 y 560 actuales del mencionado Código.
que hacen cargar al sucesor a título singular con contratos de su causante, para
permitir establecer el criterio que se sigue en la materia: Dichos Arts. 559 y 560 disponen, respectivamente:
1º. Arrendamientos. Art. 559:
Si se transfiere una cosa que se encuentra arrendada a un tercero, hay casos “Transmisión del seguro. Transmitida la propiedad de la cosa asegurada por título
en que el adquirente debe respetar los arriendos celebrados por el anterior universal o singular, el seguro correrá en provecho del causahabiente desde el momento
propietario; ello ocurre, dicho en términos muy generales, cuando el arrenda- en que los riesgos le correspondan, a menos que el seguro hubiere sido consentido por
miento constaba por escritura pública (Art. 1962). El sucesor a título singular el asegurador en consideración a la persona del causante. Terminado el seguro por esta
causa, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 520”.
se ve afectado por los contratos de su causante, pues pasa a ser acreedor de
la renta de arrendamiento y demás obligaciones del arrendatario y deudor de
Art. 560:
la obligación de mantener a éste en el goce pacífico de la cosa arrendada, y
demás deberes del arrendador. “Transferencia del seguro. Si el objeto del seguro o el interés asegurable fueren transfe-
ridos, cesará el seguro de pleno derecho al expirar el término de quince días, contado
Igualmente, según el Art. 792, el usufructuario está obligado a respetar desde la transferencia, a menos que el asegurador acepte que éste continúe por cuenta
los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de la del adquirente o que la póliza sea a la orden.
constitución del usufructo.
“Sin embargo, si el asegurado conservare algún interés en el objeto del seguro, éste
También, según veremos en el Nº 500, producida la resolución, verbigracia, continuará a su favor hasta concurrencia de su interés”.
de una compraventa por no pago del precio, queda sin efecto el contrato y la
cosa vendida vuelve a poder del vendedor, quien, sin embargo, está obligado 124. B. Traspaso de universalidades. Nuestra legislación, muy influenciada
a respetar los actos de administración efectuados por el comprador, y entre por la teoría del patrimonio atributo de la personalidad (Nº 3), reconoce úni-
ellos los arriendos por éste celebrados. camente esta universalidad jurídica, intransferible por acto entre vivos y que
sólo puede ser adquirida a título universal por herencia. En tal evento la regla 125. III. El contrato colectivo. Referencia. El contrato colectivo (Nº 80) es
general es que el asignatario a título universal pase a ocupar el lugar jurídico una marcada excepción al efecto relativo del contrato, pues otorga derechos
del causante y se le transmitan todos sus derechos y obligaciones. A su vez, el y establece obligaciones para quienes no concurrieron con su voluntad a su
heredero puede ceder su derecho de herencia y en tal caso traspasa también otorgamiento siempre, naturalmente, que se hayan reunido las mayorías o
una universalidad jurídica, formada por toda la herencia o una cuota de ella. representación exigidas por la ley.
Nada de extraño tiene entonces que pasen al cesionario todas las relaciones
jurídicas comprendidas en la sucesión, pues reemplaza jurídicamente al here- 126. IV. Los acreedores de las partes. Los acreedores de los contratantes se
dero cedente (Nº 1167). ven indudablemente afectados por las convenciones efectuadas por ellos: los
acreedores del deudor, porque deberán soportar la concurrencia del nuevo
Nada semejante ocurre, en cambio, con las llamadas universalidades de acreedor en los bienes del obligado, en virtud del derecho de garantía general
hecho, dando lugar a serios problemas en la enajenación de establecimientos que todos ellos tienen; incluso éste puede imponerse a los restantes en virtud
comerciales, industriales, mineros, etc. Para esta enajenación no existe en de una preferencia legal (Nº 1056).
nuestro Derecho una reglamentación específica, y, en consecuencia, cada uno Interesan, igualmente, a los acreedores del acreedor los créditos que éste
de los elementos comprendidos en ella siguen desempeñando su mismo rol adquiera, pues a ellos pasa a extenderse su derecho de garantía general.
jurídico, y su transferencia, sujeta a las reglas que le son propias; los créditos
deberán traspasarse al adquirente por la vía de la cesión de derechos, y las No por ello los acreedores del deudor o del acreedor del contrato celebrado,
obligaciones, por los medios imperfectos que establece la legislación. pasan a tener dichas calidades respecto de éste; es éste típicamente un problema
de oponibilidad del contrato (Nº 148).
La tendencia actual en éstas, en cambio, es darle el tratamiento que
merecen a los traspasos de universalidades, según volveremos a insistir en Veremos también en su oportunidad que los acreedores del deudor pueden
la parte destinada a las modificaciones subjetivas de créditos y obligaciones impugnar los actos y contratos celebrados por éste en fraude de sus derechos
(Nº 1246).138 mediante el ejercicio de la acción pauliana o revocatoria (Nº 845).
138 Hemos querido llamar la atención sobre este punto, pues en la legislación universal se de ésta que le otorga patrimonio propio, es posible hasta cierto punto el traspaso de la Empresa
encuentra en pleno desarrollo la teoría de la Empresa, como un ente jurídico distinto de la persona sin que ella pierda su identidad mediante el subterfugio del reemplazo de socios por el simple
natural o jurídica que es su propietaria, y en que debe encontrar su solución lógica el problema traspaso de acciones si es anónima, y por sucesivas modificaciones cuando es de personas. Pero si
esbozado. la sociedad es dueña de Empresas, vuelve a resurgir la dificultad.
El Derecho de la Empresa invade todo el sistema jurídico, como lo ha hecho con la Economía, Es ésta una de las reformas que más se hace sentir en nuestro Derecho.
por su enorme desarrollo alcanzado en el siglo XX y su tremenda significación en la vida de los En parte esta necesidad ha sido llenada en el D.F.L. Nº 1, de 7 de enero de 1994, publicado
pueblos. Puede apreciarse cómo entre nosotros en las diversas leyes de intervención económica en el Diario Oficial de 24 del mismo mes y año, y que contiene el texto refundido, coordinado
dictadas en los últimos años, el legislador corrientemente refiere a la “Empresa”, sin que exista un y sistematizado del Código del Trabajo (antes D.L. Nº 2.200, de 1978). Dice el inc. final del
concepto unitario de la misma. Art. 3º: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa
En el Código alemán y legislaciones por él inspiradas hay esbozos de solución al problema, y toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección,
el Código italiano de 1942 lo afronta directamente, en especial en el Título II del Libro V, pero para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotado de una individualidad
sin que pueda decirse que ni en la doctrina ni legislación comparada exista una teoría plenamente legal determinada”.
elaborada al respecto. (Véase Sergio FUENZALIDA PUELMA, “Concepto jurídico de la Empresa y su Como consecuencia de lo anterior, el inc. 2º del Art. 4º dispone que “las modificaciones
relación con otras figuras del Derecho”, publicado en la RDJ, tomo 64, Primera Parte, pág. 39, y totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán
MESSINEO, ob. cit., T. II, págs. 195 y sigtes. Un fallo interesante al respecto que aplica en nuestra los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de
legislación la teoría de la Empresa, en RDJ, T. 66, sec. 3ª, pág. 22). los instrumentos colectivos del trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los
De ahí que en nuestro país, como en la mayoría, jurídicamente se confunden la Empresa y la nuevos empleadores”. Por tratarse de un traspaso de Empresa la relación laboral también pasa a
persona natural o jurídica que es su propietaria; si es de una sociedad, por la personalidad jurídica los nuevos propietarios.
Y, a la inversa, en algunas legislaciones –y se discute si en la nuestra– los representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
acreedores del acreedor pueden ejercer en lugar de éste las acciones y derechos mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato
suyos, cuando hay negligencia de su parte en invocarlos. Es la llamada acción por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”.
oblicua o subrogatoria (Nº 829).
Con estos elementos podemos definir la institución diciendo que consiste
127. V. Terceros a cuyo favor se establece un derecho en un contrato. Referencia. en que un contrato celebrado entre dos partes que reciben el nombre de es-
Esta situación se presenta en la estipulación a favor de otro, que analizaremos tipulante y promitente haga nacer un derecho a favor de un tercero ajeno a
en el párrafo que a éste sigue. él, llamado beneficiario.
128. VI. Terceros por cuya cuenta se promete una obligación. Referencia. De acuerdo a estas definiciones, el contrato interesa a tres categorías de
Nos referimos en este caso a la promesa de hecho ajeno, que trataremos en el personas diferentes:
párrafo 3º de esta sección. 1º. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
129. VII. Terceros sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato. Refe- 2º. El promitente, quien se compromete a favor del tercero en la calidad
rencia. Un tercero puede estar involucrado en un contrato si las partes han de deudor de éste, y
convenido respecto de un bien de su dominio.
3º. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada en su
Ya hemos dicho que en nuestra legislación el contrato sobre cosa ajena es favor.
válido, y así pueden venderse, arrendarse, darse en comodato, donarse, legarse,
etc., los objetos de otro. Lo que ocurre sí, es que tales actos no afectarán al 132. Aplicación: los casos más frecuentes. Como pudo apreciarse con la sola
verdadero dueño, le son inoponibles, y por ello volveremos sobre el punto al lectura del Art. 1449, la estipulación a favor de otro es una institución de
tratar esta institución (Nº 165). amplia aceptación en nuestra legislación, lo cual fue una anticipación de
nuestro Código a su época, pues la misma es la tendencia actual del Derecho
130. VIII. Terceros perjudicados por el contrato celebrado. Hay muchos Comparado.
casos en que el contrato perjudicará a terceros, como señalábamos en el
Nº 126 respecto de los acreedores del nuevo deudor. Pero ello no empece En cambio, en el Derecho Romano y en el francés se la aceptaba con muchas
a la legitimidad de tales actos mientras no medie fraude, o sea, intención limitaciones; en general, únicamente en dos situaciones: si es una cláusula en
de perjudicarlos. un contrato que también interesa al estipulante, y cuando va acompañada de
una donación con carga. Pero dada la gran utilidad de ella, la jurisprudencia
Este daño también se presenta en ciertos casos de contratos simulados, y en francesa, con su habitual despreocupación por el texto de la ley, ha soslayado
tal caso el tercero tendrá derecho a impugnarlos por la acción de simulación, las limitaciones y permite una aplicación muy liberal de la estipulación a favor
según veremos en el Párrafo 4º de esta Sección. de otro.
Pero si bien ésta puede tener lugar en cualquier clase de contratos, los casos
Párrafo 2º más notorios son los siguientes:
La estipulación en favor de otro
1º. El contrato de seguro.
131. Concepto. La estipulación en favor de otro, o contrato a favor de terce-
ros, está establecida en el Art. 1449 del Código. Dice el precepto “Cualquiera Por ejemplo, el marido contrata una póliza de seguro de vida a favor de su
puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para cónyuge; es típica estipulación a favor de otro, pues el contrato lo celebran
el marido y la compañía de seguros, y el beneficio es para un tercero ajeno al acto: se entiende que el representado ha actuado justamente por medio de su
contrato, la mujer. representante.
2º. Donación con carga. En la estipulación a favor de otro no hay representación; así lo señala ex-
presamente el Art. 1449: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le impone la persona, aunque no tenga derecho para representarla”. Además, el precepto
obligación de comprarle un vehículo a un tercero; el contrato de donación es sigue justamente al 1448, que trata de la representación. Así también se ha
entre donante y donatario, pero él origina un beneficio a otra persona. resuelto.140
3º. Contrato de transporte. Esto tiene importancia porque la institución puede fácilmente confundirse
con otras, y este elemento de la ausencia de representación permite la distin-
Y así, si envío una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro yo ción (Nº 145).
con la empresa de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la
encomienda, ajeno a la convención. 135. Requisitos de la estipulación a favor de otro. Para estudiar los requisitos
de la institución, es preciso examinarlos desde el punto de vista de las partes
Sin embargo, puede servir muchos objetivos distintos, pues inclusive por que intervienen, estipulante, promitente y beneficiario, y del acto celebrado.
su intermedio es posible efectuar traspaso de deudas, como lo veremos en su
oportunidad (Nºs. 1235 y 1242). 136. I. Requisitos del estipulante, promitente y del acto. No existe ninguna
disposición ni puede formularse regla general alguna para precisar los requi-
Una sentencia de nuestros tribunales le ha impuesto sí la limitación de que sitos de la estipulación a favor de otro en cuanto al contrato y las partes que
debe versar sobre contratos patrimoniales.139 lo celebran, ya que ellos dependerán de la convención de que se trate. Y es así
como si se estipula a favor de un tercero en una donación, deberán cumplirse
133. La estipulación a favor de otro constituye excepción al efecto relativo las condiciones de ésta.
del contrato. La institución que comentamos –y por ello la tratamos en
esta Sección– constituye una marcada excepción al principio de que el En consecuencia, lo único que podemos decir es que tanto estipulante
contrato, por regla general, sólo otorga derechos y obligaciones a las partes como promitente deben tener la capacidad suficiente para celebrar el acto de
contratantes. que se trate. Respecto de éste, no existe en nuestra legislación un requisito
general como en la francesa, en que se exige su accesoriedad a una obligación
Aquí, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, principal; por tanto sólo deberá cumplir los requisitos propios del contrato
o sea, la calidad de acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y que se celebra.
si bien, según veremos, éste debe aceptar la estipulación, su derecho no nace
con su aceptación, sino con aquélla (Nº 143). 137. II. Requisitos del beneficiario. El beneficiario está en una situación muy
especial, porque es totalmente extraño al contrato; en su celebración no in-
134. En la estipulación a favor de otro no hay representación. Cuando en terviene su voluntad para nada.
un contrato actúa un representante legal o convencional, no hay estipulación
a favor de otro porque su efecto no se produce para un tercero extraño al Doctrinariamente se señala que deben concurrir, no obstante lo expresado,
dos requisitos en la persona del beneficiario:
139 RDJ, T. 45, sec. 1ª, pág. 258. Un caso en el Derecho del Trabajo respecto de los trabajadores
en fallo de la Corte Suprema de 4 de enero de 1989: RDJ, T. 8, sec. 3ª, pág. 4. 140 RDJ, Ts. 24, sec. 1ª, pág. 84, y 43, sec. 2a, pág. 65.
1º. Debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos que se esta- 1º. Los que se producen entre los contratantes: estipulante y promitente;
blecen en su favor.
2º. Efectos entre promitente y beneficiario, y
No se le exige capacidad de ejercicio por la señalada razón de que no 3º. Efectos entre estipulante y beneficiario.
interviene en el contrato; la requerirá conforme a las reglas generales para la
aceptación. Pero sí que debe estar en situación jurídica de adquirir el derecho 139. Efectos entre los contratantes. Los efectos que la estipulación produce
establecido a su favor. entre estipulante y promitente los podemos a su vez desglosar en tres funda-
mentales:
Ello tiene importancia en relación con las prohibiciones que establece
la ley para ciertas personas de celebrar determinados actos y contratos que 1º. Sólo el beneficiario puede exigir el cumplimiento;
podrían eludirse a través de una estipulación a favor de otro. Ante nuestros
tribunales se ventiló el siguiente caso: de acuerdo al Art. 1796 es nula la 2º. Los que produce la cláusula penal accesoria a la estipulación, y
compraventa entre el padre y el hijo colocado bajo la patria potestad. Un 3º. Revocación de la estipulación.
padre vendió una propiedad a un hijo mayor de edad, por lo cual a éste no
afectaba la prohibición señalada, pero este hijo mayor había comprado para sí Los examinaremos en los números siguientes.
y sus hermanos menores de edad y sujetos a la patria potestad del vendedor.
Nuestro más alto tribunal declaró nulo el contrato.141 140. A. Sólo el beneficiario puede exigir lo estipulado. El contrato celebrado
producirá sus efectos normales entre las partes, y así, el estipulante de un
2º. Debe ser persona determinada, o determinable. seguro deberá pagar las primas.
La doctrina clásica exigía que el tercer beneficiario fuese siempre persona Pero lo excepcional de la institución es que el efecto principal de todo con-
determinada y no aceptaba que fuere una persona futura que no existía, o trato, el derecho a exigir el cumplimiento, incluso forzado de la obligación,
indeterminada. En una oportunidad, nuestra Corte Suprema declaró nula la no cede a favor de uno de los contratantes, sino del tercero beneficiario. En
estipulación a favor de una persona indeterminada.142 ello está precisamente la anormalidad de la estipulación en utilidad de otro:
sólo éste puede solicitar el cumplimiento, y no tiene facultad para hacerlo el
Pero la tendencia actual en la propia legislación, en especial en materia de estipulante, a menos, como lo veremos en el número siguiente, que se esta-
seguros, es a permitir que el beneficiario sea persona futura e indeterminada, blezca una cláusula penal.
con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el derecho,
como ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida a favor de los herederos que Se ha reconocido al beneficiario el derecho a ejercer la acción de nulidad
tenga el estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro beneficia a todos del contrato.143
los herederos, y no únicamente a los que existían al tiempo del contrato.
141. B. La estipulación a favor de otro y la cláusula penal. Como decíamos,
138. Efectos de la estipulación a favor de otro. Enunciación. Para establecer existe una forma indirecta con que el estipulante puede compeler al promitente
los efectos que produce la estipulación a favor de tercero, es preciso distinguir a que cumpla su obligación: agregar a la estipulación para otro una cláusula
tres situaciones que veremos en los números siguientes: penal que se hará efectiva si el promitente no cumple lo convenido. La cláusula
penal consiste en que una de las partes se sujete a una pena, consistente en dar
o hacer algo, si no cumple oportunamente su obligación (Nº 977).
141 RDJ, T. 31, sec. 1ª, pág. 43.
142 Ver nota anterior. 143 C.A. de Chillán de 10 de julio de 2006, L. & S. Nº 22, pág. 95.
No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una pena a Por la misma razón se ha llegado a sostener que en el caso no hay cláusula
favor del estipulante si no cumple oportunamente lo convenido en utilidad penal propiamente porque ella es accesoria a una obligación principal que en
del beneficiario; la propia ley lo reconoce así, como se verá a continuación, y este caso no existe: el estipulante no tiene derecho contra el promitente, sino
en Francia, la cláusula penal en la estipulación a favor de tercero tiene espe- en el incumplimiento, o sea, sería una obligación principal, pero condicional,
cial importancia, pues, según lo decíamos, el Código de ese país acepta esta sujeta a la condición suspensiva del incumplimiento. La verdad es que la cláu-
institución en algunos casos, uno de los cuales es que el estipulante tenga sula penal es siempre condicional (Nº 910, 2º), únicamente que aquí lo es en
algún interés en el contrato. Al mediar una cláusula penal a su favor, éste relación a un derecho creado por su titular a favor de un tercero.
pasa a tenerlo.
142. C. Revocación de la estipulación. De acuerdo al ya citado Art. 1449 en
Cuando estudiemos la cláusula penal, veremos que, por el carácter accesorio estudio: “mientras no intervenga la aceptación expresa o tácita del tercero
que ella tiene, la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula beneficiario es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
penal (Art. 1536), pero la que afecte a ésta no trae consigo la de la obligación concurrieron a él”.
principal. El precepto citado en sus dos siguientes incisos señala dos casos de
excepción aparente al principio señalado: el segundo se refiere a la cláusula Aunque a primera vista este derecho de los contratantes pudiera parecer
penal en la promesa de hecho ajeno (Nº 150), y el tercero, en la estipulación extraño, en realidad no es sino una aplicación de los principios generales; al
para otro.144 tratar de la extinción de los contratos, veremos que la misma voluntad que los
generó puede ponerles término, de acuerdo al aforismo de que en derecho las
En síntesis, esta disposición establece que valdrá la pena, aunque la obli- cosas se deshacen como se hacen. En consecuencia, si estipulante y promitente
gación principal no tenga efecto, si la persona con quien se estipula se sujeta establecieron el contrato a favor de tercero, los mismos pueden dejarlo sin
a una pena para el caso de no cumplirse lo prometido. Lo excepcional del efecto, mientras no haya mediado la aceptación del tercero beneficiario.145 En
caso es que el estipulante no está facultado para exigir el cumplimiento de la todo caso, la revocación debe ser unánime de los contratantes, y no unilateral
obligación principal, pero por no haberse pagado ésta al beneficiario, nace su por alguno de ellos.146
derecho a cobrar la pena. El estipulante que normalmente no tiene derecho
alguno, pasa a tenerlo en el evento de incumplimiento. Pero no es que haya Se trata de un derecho absoluto y, en consecuencia, no cabe aplicar en
nulidad de la obligación principal, porque ella es válida, pero no exigible por su ejercicio la doctrina del abuso del derecho (Nº 241); las partes pueden
el titular de la pena. revocar la estipulación sin expresar causa y nada puede reclamar el tercero
beneficiario a menos que haya mediado su aceptación.
El precepto tendría mayor trascendencia en el Código francés, donde
curiosamente no está expresamente establecido, porque en dicho Código 143. II. Efectos de la estipulación entre promitente y beneficiario. Estos
la estipulación es nula si el estipulante carece de interés en ella, y la pena se efectos se producen en virtud de la aceptación del beneficiario, pero debe
lo otorga; en él sí que la estipulación a favor de tercero es una excepción al tenerse presente lo ya dicho: no es esta aceptación la que hace nacer su
principio de que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula derecho, no es ella la que le otorga la calidad de acreedor. El derecho del
penal, porque, a la inversa, es ésta la que está validando la obligación principal. beneficiario existe desde la celebración del contrato y la aceptación no tiene
Pothier lo decía expresamente, y nuestra legislación se dejó guiar por él, sin otro objeto que poner término a la facultad de estipulante y promitente de
recordar la distinta concepción de la institución en el Código chileno. dejar sin efecto la estipulación en la forma vista en el número anterior, y se
145 Véase RDJ, T. 33, sección 2a, pág. 11 y F.M. Nº 551 del año 2009, pág. 111.
144 Véanse Sergio GATICA PACHECO, ob. cit., Nºs. 271 y 272, págs. 353 y 357, y los autores
citados por él. 146 Sentencia publicada en la G.T. de 1918, 2º sem, Nº 313, pág. 969.
funda, además, en el principio de que nadie puede adquirir derechos contra 1º. Teoría de la oferta.
su voluntad. De ahí que si el beneficiario fallece antes de dar su aceptación,
sus herederos podrán hacerlo; y así se ha resuelto.147 Fue la predominante en el siglo pasado; se decía que en virtud del contrato
los efectos de éste se radicarían en la forma normal en el patrimonio del esti-
De acuerdo a la regla general, la aceptación puede ser expresa o tácita, como pulante, quien luego efectuaría una oferta de su derecho al tercero beneficiario:
lo destaca el Art. 1449, y su inciso 2º determina cuándo existe esta última: la aceptación de éste daría lugar a la formación de una segunda convención.
“constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse
en virtud del contrato”.148 Esta doctrina fue rápidamente abandonada porque no corresponde a la na-
turaleza de la institución y es sumamente peligrosa para el tercero beneficiario.
La jurisprudencia ha establecido sí una limitación a este principio: si se En efecto, si el derecho se radicara primero en el patrimonio del estipulante,
ha adquirido un bien raíz para un tercero, la aceptación debe otorgarse por los acreedores de éste, haciendo valer su derecho de garantía general, podrían
escritura pública.149 embargarlo mientras no mellara la aceptación del beneficiario. Hemos señala-
do, en cambio, en el Nº 143, que este peligro no existe precisamente porque
Con la aceptación, el beneficiario queda en situación de exigir cuando el derecho nace directamente a favor del tercero. Además, la oferta de un
corresponda el cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales de éste. contrato caduca entre otras causales por la muerte del oferente (Nº 45), y en
consecuencia, si el estipulante falleciera antes de la aceptación del beneficiario,
144. III. Efectos entre estipulante y tercero beneficiario. En principio no la oferta efectuada a éste caducaría y ya no podría adquirir su derecho. Ello
se produce relación jurídica alguna entre estipulante y tercero beneficiario, no ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida en que el derecho del tercero se
puesto que el derecho nace directamente para éste; el derecho no existe en hace efectivo precisamente al fallecimiento del estipulante.
momento alguno en el patrimonio del estipulante y, en consecuencia, no
está sujeto a la garantía general de sus acreedores, sin perjuicio del derecho 2º. Teoría de la gestión de negocios.
de éstos a impugnar la estipulación en caso de fraude, por la vía de la acción
pauliana (Nº 845). Aparecida en el siglo XIX, ha tenido su principal propugnador en el trata-
dista francés Planiol. Para éste, el estipulante no sería sino un agente oficioso,
145. Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro. Se han ela- un gestor de negocios ajenos que actúa sin mandato; la aceptación del tercero
borado numerosas teorías en el afán de explicar esta institución, pero la equivale a la ratificación en la gestión de negocios ajenos.
verdad es que ninguna resulta totalmente satisfactoria. Las principales son
La verdad es que ambas instituciones son muy semejantes; este cuasicontrato
la doctrina de la oferta, de la agencia oficiosa, de la declaración unilateral
consiste precisamente en administrar un negocio sin mandato de su dueño. En
de voluntad y de la creación directa a favor del beneficiario, que examina-
realidad, fuera de los casos típicos de una y otra institución, pueden presen-
remos someramente.
tarse múltiples situaciones en que resulte difícil para el intérprete determinar
si se trata de estipulación para tercero o gestión de un negocio de éste, y tiene
147 G.T. de 1922, 2º sem., Nº 255, pág. 1088 y de 1938, 2º sem., Nº 106, pág. 486. Por importancia precisarlo porque producen distintos efectos.
la razón apuntada, se ha resuelto que en el seguro de vida el derecho no se adquiere por el falle-
cimiento del asegurado, sino directamente por el contrato, y, en consecuencia, no está afecto a Desde luego, como lo señala el propio Art. 2286, el dueño del negocio
impuesto de herencia: RDJ, T. 26, sec. 2ª, pág. 38. gestionado puede quedar obligado respecto al gestor, mientras que el tercero
148 Hay aceptación tácita en la circunstancia de pagar al estipulante una comisión por la ne- beneficiario no adquiere obligaciones, sino derechos; en seguida, el propio
gociación llevada a cabo: RDJ, Ts. 6, sec. 1ª, pág. 28, y 26, sec. 1ª, pág. 8. gestor está obligado a terminar su gestión, mientras que el estipulante, con el
149 G.T. de 1914, 2º sem., Nº 378, pág. 1052. consentimiento del promitente, puede, incluso, revocar el acto.
Aun en el plano doctrinario, hay diferencias entre ellas, puesto que siempre La conclusión es que no hay explicación totalmente satisfactoria de la
la gestión lleva implícita la idea de representación, de actuación por cuenta institución y ello es natural, porque la estipulación en beneficio de otro es
de un tercero y si éste ratifica lo obrado por el gestor oficioso, ha habido lisa una excepción a las reglas generales, a los efectos relativos del contrato y será
y llanamente un mandato: la estipulación a favor de otro es ajena a toda idea difícil encuadrarla plenamente en otra institución.
de representación (Nº 134): el estipulante actúa a su propio nombre.
En fallo de la C.S. de 26 de abril de 2007, se efectúa un paralelo entre la
Por otro lado, si la estipulación a favor de otro no fuere sino una agencia estipulación a favor de otro, y el contrato de donación.151
oficiosa, no se justificaría que el legislador reglamentara independientemente
ambas instituciones, y habría bastado establecer una sola de ellas. Al no hacerlo
Párrafo 3º
así, el Código revela que en su concepto son actos distintos.
La promesa de hecho ajeno
En todo caso esta doctrina elimina todos los inconvenientes de la teoría
de la oferta. 146. Concepto. A esta institución se refiere el Art. 1450 en los siguientes tér-
minos: “siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
3º. Teoría de la declaración unilateral de voluntad. tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna,
La ha sostenido principalmente el tratadista francés Capitant, diciendo que
sino en virtud de su ratificación; y si no ratifica, el otro contratante tendrá
el promitente se obliga para con el tercero beneficiario por su propia voluntad,
acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.
por una declaración unilateral de ella. Pero esto no es efectivo, por cuanto se
ha obligado por un contrato con el estipulante. De esta disposición se desprende claramente que la promesa del hecho ajeno
4º. Teoría de la creación directa en favor del beneficiario. no altera en absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepción
al efecto relativo de éstos, como ocurre con la estipulación a favor de otro,
Para esta doctrina, el derecho nacido de la estipulación se radica directa- porque en ésta el tercero beneficiario ajeno al contrato adquiere un derecho.
mente en el patrimonio del beneficiario, y de ahí que se la llame de creación En la promesa del hecho ajeno, en cambio, el tercero no contrae obligación
directa del derecho en favor de éste. alguna, y así lo destaca el precepto transcrito. Es lógico que así sea, ya que el
Ha tenido el mérito de remarcar este efecto tan particular de la institución, tercero no tiene por qué quedar obligado por el contrato celebrado y al cual
pero no lo explica, y por ello algunas opiniones la complementan con la an- no ha incurrido con su consentimiento.
terior; sin embargo, se olvida la intervención determinante del estipulante y
El tercero sólo se obliga, como lo señala el precepto, en virtud de ratificación;
que éste, con acuerdo del promitente, puede revocar el contrato.
sólo entonces nace su obligación, y ella deriva de su propia voluntad.
Se ha sostenido que esta doctrina es la aceptada en nuestra legislación,
argumentando con lo dispuesto entonces en el Art. 12 del D.F.L. Nº 251, Por la promesa de hecho ajeno sólo contrae obligación el que se compro-
del año 1931, sobre Compañías de Seguros: “el monto de las indemniza- metió a que el tercero haría, no haría o daría una cosa, y su obligación es de
ciones de los seguros sobre la vida cede exclusivamente en favor del o los hacer que el tercero ratifique, esto es, consienta en una obligación que se ha
beneficiarios”,150 pero ya hemos dicho que se trata de un efecto común y prometido por él.
esencial de toda estipulación a favor de terceros.
corresponde a la Ley Nº 18.660, de 20 de octubre de 1987. Además la Ley Nº 20.552 de 17 de

150 Antes correspondía al inciso 2º del Art. 8º del mismo D.F.L. con la siguiente redacción: “el diciembre de 2011, modificó el precepto citado.
valor de las pólizas de seguro de vida cede exclusivamente en favor del beneficiario”. La modificación 151 L. & S. Nº 39, pág. 27.
En consecuencia, esta institución no es sino una modalidad especial de la En otro caso de contrato de promesa se había pactado la inscripción de
prestación en la obligación de hacer, en que el objeto de ella es que el tercero un vehículo por un tercero en el Registro correspondiente.154
acepte.
148. Paralelo con otras instituciones. La promesa de hecho ajeno se asemeja a
Como en la estipulación a favor de otro intervienen tres personas: el otras instituciones, y al igual que en la estipulación a favor de otro será difícil
promitente, quien contrae la obligación de hacer señalada; el prometido o en determinadas circunstancias distinguirla.
acreedor, y el tercero que será el obligado una vez que ratifique. Y también 1º. Gestión de negocios.
al igual que en el contrato para tercero, es requisito indispensable para que
estemos frente a una promesa de hecho ajeno que no medie representación, También en este caso se está actuando por un tercero, sin tener mandato
pues en tal caso hay lisa y llanamente obligación para el representado que de él, como ocurre en la gestión de negocios ajenos, y en verdad pareciere que
no ha sido ajeno al contrato. Así lo señala el Art. 1450, al decir: “de quien la promesa del hecho de otro no fuere sino una forma particular de la agencia
no es legítimo representante”, y se ha fallado por los tribunales.152 oficiosa, pero ajena a toda idea de representación.
147. Aplicación. La promesa de hecho ajeno es de aplicación general; no hay 2º. La fianza.
limitaciones al respecto, pero puede tener interés especial en múltiples situa- Promesa de hecho ajeno y fianza se aproximan porque en el fondo lo que
ciones, de las cuales citaremos algunas por vía ejemplar y a fin de redondear está haciendo el promitente es garantizar con su propia responsabilidad la ra-
el concepto de la institución. tificación del tercero; por ello los franceses la llaman cláusula porte forte, esto
es, salir garante. Pero existe una diferencia entre ellas que es fundamental: en la
Un dueño de un teatro tiene gran interés en la actuación de un determi- fianza se garantiza justamente el cumplimiento de una obligación ya existente;
nado artista, y un empresario se compromete con él a obtener que el artista aquí, que existirá la obligación, o sea, que el tercero ratificará.
actúe en su teatro; nadie podrá obligar a éste a hacerlo si no quiere, pero si
se niega a dar la función, el empresario deberá indemnizar los perjuicios al Sin embargo de lo cual no hay inconveniente alguno en que el promitente
dueño del teatro. se comprometa no sólo a la ratificación, sino que garantice, además, el cum-
plimiento de la obligación, una vez que haya sido ratificada.
Una persona está litigando contra otras dos en un mismo pleito, y celebra
3º. Promesa de contrato.
con una de ellas una transacción para terminar el litigio, comprometiéndose
ésta a que el colitigante ratificará la transacción. Si no ocurre así, el promi- Importa no confundir la promesa de hecho ajeno y el contrato de promesa
tente deberá indemnizar los perjuicios a su contrincante con quien otorgó la a que se refiere el artículo 1554 del Código, y que ya hemos definido como
transacción. la promesa de celebrar un contrato en el futuro; en ésta, los contratantes se
comprometen personalmente a otorgar en el futuro un contrato claramente
Un fallo de nuestros tribunales incidió en otro caso de promesa de hecho especificado.
ajeno: un contrato entre dos socios en que uno se comprometió a obtener la
disolución anticipada de la sociedad.153 Ambas clases de contratos imponen una obligación de hacer, pero en el con-
trato de promesa es otorgar el contrato prometido, y en la promesa del hecho
152 RDJ, T. 43, sec. 2ª, pág. 65. 154 C.S. 24 de mayo de 2005. Agregó la sentencia que la inscripción no es tradición, sino
153 RDJ, T. 31, sec. 1ª, pág. 157. publicitaria.
ajeno, el deudor se compromete a obtener que un tercero dé una cosa, ejecute 150. Efectos de la promesa de hecho ajeno. Hay que distinguirlos también entre
algo o se abstenga de hacerlo. Un ejemplo aclarará la idea: si me comprometo las diferentes partes que intervienen, tal como lo hicimos en la estipulación
con una persona a venderle mi casa el 1º de mayo próximo, es una promesa a favor de otro.
de venta, y estoy obligado en esa fecha a otorgar la escritura de compraventa.
Pero si a la misma persona le prometo que un tercero le venderá su casa en Pero en realidad entre promitente y tercero no resulta ningún efecto, salvo
igual fecha, hay una promesa de hecho ajeno, y estoy obligado a obtener la lo que ellos hayan convenido para que este último otorgue la ratificación.
ratificación del tercero bajo pena de indemnizar los perjuicios.
Las relaciones entre el acreedor y el tercero sólo tendrán lugar cuando éste
Y la diferencia resulta de capital importancia, porque en el contrato de ratifique y entonces dependerán de la clase de obligación prometida. Como
promesa si yo no cumplo se me puede exigir incluso forzadamente el otor- lo destaca el propio Art. 1450, ella puede ser de dar, hacer o no hacer alguna
gamiento de la venta definitiva, mientras que en el otro caso si el tercero no cosa. Otorgada la ratificación, el deudor queda ya obligado como cualquier
ratifica, mi cocontratante no le puede exigir nada, sino únicamente tiene otro, y procederá en su contra la ejecución forzada y la indemnización de
acción en mi contra por mi incumplimiento de no obtener su ratificación, y perjuicios si no cumple.
estaré obligado a indemnizarle los perjuicios. Así se ha resuelto.155 Además,
el contrato de promesa es siempre solemne y muy estricto en sus requisitos, Lo que nunca faltará en la promesa del hecho ajeno es la responsabilidad
lo que no ocurre, según veremos, en la promesa de hecho ajeno. del promitente. Ya hemos dicho que éste contrae una obligación de hacer:
obtener la ratificación. Este es el “hecho” prometido que da nombre a la
149. Requisitos de la promesa de hecho ajeno. También hay que separarlos institución.
en referencia al contrato entre promitente y acreedor, y a la ratificación del
tercero. Naturalmente, si el promitente fracasa en su intento, el acreedor no podrá
(como por lo demás ocurre en muchas obligaciones de hacer: Nº 979) ob-
No es posible tampoco sentar reglas generales, por cuanto dependerán tener el cumplimiento forzado de la deuda, pues no habrá forma de obligar
los requisitos del contrato de la especie de que se trate. Desde luego, como al tercero a ratificar. Por ello es que el Art. 1450 da acción al acreedor para
se ha fallado, es consensual, por cuanto el legislador no lo somete a ninguna obtener que el promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento; es
solemnidad en especial.156 su único derecho.159
Respecto del tercero, deberá cumplir las exigencias necesarias para efectuar Sin embargo, es posible que al respecto se presente una situación dudosa:
la ratificación; como la ley no ha definido en qué consiste ésta, se ha fallado que la obligación prometida pueda cumplirse por el propio promitente u otro
que debe ser entendida en su sentido natural y obvio,157 y la constituirán todos tercero distinto del ofrecido en el contrato. En tal caso, ¿estará el acreedor
los actos del tercero que importen atribuirse la calidad de deudor que se le ha obligado a aceptar esa forma de cumplimiento? No será lo frecuente, pues
otorgado. La única limitación que han impuesto nuestros tribunales es que si generalmente se recurre a la promesa del hecho ajeno teniendo en mira alguna
la obligación versa sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, cualidad especial del tercero, pero creemos que no obstante la mala fe que
la ratificación debe otorgarse por escritura pública.158 podría existir en la actitud del acreedor, no sería posible obligarlo a aceptar
otra forma de cumplimiento. Se opondría a ello el Art. 1450, que es categó-
rico al señalar el efecto de la no ratificación, y el principio de la identidad del
155 RDJ, T. 54, sec. 1ª, pág. 36. pago que consagra el Art. 1569 (Nº 685): el acreedor no puede ser obligado
156 RDJ, T. 54, sec. 1ª, pág. 36.
157 Ver nota anterior.
158 G.T. de 1889, T. II, Nº 2.288, pág. 1538, y de 1900, T. I, Nº 1.213, pág. 1183. 159 Sentencia citada en las notas 104 y 105; RDJ, T. 54, sec. 1ª, pág. 36.
a recibir otra cosa que la debida, y el pago debe hacerse “bajo todos respectos” nulidad. En el evento propuesto no hay nulidad, sino que la obligación no
en conformidad al tenor de la obligación. alcanzó a nacer.
Finalmente, los perjuicios que debe indemnizar el promitente en caso de En esta cláusula penal pueden, pues, ocurrir dos cosas: el tercero ratifica
no obtener la ratificación del tercero, pueden ser prefijados en el contrato en y no cumple; se deberá la pena y nada hay de anormal porque la obligación
que se prometió el hecho ajeno mediante una cláusula penal, que no es sino principal existe. Y si el tercero no ratifica, se deberá la pena, en la forma ante-
una evaluación anticipada y convencional de los daños para el caso de in- dicha, y la situación es excepcional porque la obligación no existe. La expresión
cumplimiento. No hay inconveniente alguno que en la promesa del hecho de “aunque” que utiliza el precepto, confirma esta interpretación: aun si no hay
tercero, las partes fijen de antemano por medio de la cláusula penal el monto ratificación, se debe la pena. Con mayor razón se la deberá si ratificada la
de la indemnización que pagará el promitente al acreedor si aquél no ratifica; obligación, no se la cumple.160
y tanto es así, que según lo vimos en el Art. 1536, tras sentar el principio de
que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la pena, agrega en su Por ello es que en el caso de que se esté respondiendo por el cumplimiento
inc. 2º: y no haya ratificación, se ha sostenido que propiamente no hay cláusula pe-
nal, al igual que en la estipulación a favor de otro (Nº 141), sino obligación
“Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso condicional, opinión que no compartimos por las razones dadas en dicho
de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal número.
no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona”.
Párrafo 4º
Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretación, porque se le ha La simulación de contrato y las contraescrituras161
solido conectar directamente con el Art. 1450 y se ha topado con el inconve-
niente de que ambas redacciones no coinciden. En nuestro concepto, existen 151. Advertencia. Tanto la simulación como la contraescritura pertenecen a la
dos situaciones bien diferentes: teoría general del acto jurídico, sin embargo, no podemos dejar de referirnos
a ellas en esta parte por la importancia que adquieren en materia de contratos
1º. El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el terce- y sus efectos.
ro no ratifique la obligación prometida por él. Semejante cláusula penal es
Por otro lado, el tratamiento conjunto de ambas materias se justifica por las
perfectamente válida y nada tiene de anormal, porque está accediendo a una
íntimas relaciones que hay entre ellas, según veremos en el Nº 153, y porque
obligación principal existente: la de obtener la ratificación, que es la que el
no habiendo texto legal en nuestro país para la simulación, pero sí para la
Art. 1450 impone al promitente, y cuyo incumplimiento lo obliga a la pena.
contraescritura, se ha aplicado éste a la primera.
El Art. 1536 no tenía por qué referirse a esta situación que es igual a la de
cualquiera otra cláusula penal.
160 En nuestra doctrina, MEZA BARROS, ob. cit., T. I, Nº 51, pág. 48, no efectúa la distinción
2º. El caso previsto por el precepto es diferente: la pena ha sido impuesta al entre la obligación de la promesa de hecho ajeno, y la obligación que se ha prometido. Claro Solar,
promitente para el caso de no cumplirse por el tercero la obligación prometi- ob. cit., T. X, Nº 566, pág. 506, da la interpretación, a nuestro juicio correcta, al precepto, pero sin
da. El promitente está garantizando más que la ratificación, el cumplimiento analizar su alcance en relación al inc. 1º. GATICA, ob. cit., Nº 271, pág. 353, sostiene que el inc.
2º del Art. 1536 no puede referirse a otra situación que la reglamentada en el Art. 1450, y ello lo
de la obligación misma. Y entonces es evidente que si el tercero no ratifica, lleva a reprochar la redacción del precepto.
no habrá ya cumplimiento posible, el promitente debe la pena. En tal caso, 161 Sobre contraescritura véanse las obras referidas en la nota de la introducción, y sobre
sí que la situación ya no es normal, porque la obligación principal no existe, simulación, la excelente obra de Raúl DIEZ DUARTE, La simulación de contrato en el Código Civil
pues habría nacido sólo con la ratificación, pero el Código no es muy preciso chileno, Santiago, Imprenta Chile, 1957, reproducida en muchos de sus conceptos en una sentencia
al determinar que ella hace excepción al inciso primero, ya que éste habla de publicada en la RDJ, T. 58, sec. 2ª, pág. 21.
152. La simulación. Concepto y clases. La simulación forma parte de un tema y deliberada, pues en caso contrario nos encontraremos frente a un error;
más amplio: la divergencia entre la voluntad real de las partes y la declarada c) por acuerdo de las partes, con lo que quedan al margen los casos de fuerza
por ellas. y de reserva mental. En ésta una de las partes ignora que existe diferencia
entre la voluntad declarada por la contraparte y la real de ella, mientras que
La simulación se caracteriza porque las partes, de común acuerdo, crean una en la simulación las dos partes quieren una cosa distinta a la que declaran,
situación jurídica aparente que difiere de la real; en ella existen dos acuerdos y d) la intención de perjudicar a terceros.165
de voluntad: uno, el real, y el otro que está destinado a crear una situación
aparente, ficticia y distinta de la verdadera que permanece secreta entre las La misma sentencia que glosamos ha declarado que el fin principal de la
partes.162 Por ello una sentencia de nuestros tribunales la ha definido como simulación ilícita es producir una disminución ficticia del patrimonio o un
la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente aumento aparente del mismo para de este modo frustrar la garantía de los
y de acuerdo entre las partes para producir con fines de engaño la apariencia acreedores e impedirles su satisfacción;166 tal sería el caso en que una persona
de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se simule traspasar alguno de sus bienes a un tercero para dejarlo al margen de
ha llevado a cabo.163 la ejecución de sus acreedores. En este caso especial, los acreedores podrán
asilarse no sólo en la acción de simulación, a que nos referiremos luego, sino
El acuerdo de simulación alterará uno u otro aspecto del acuerdo real, y también en la acción pauliana en razón del fraude existente (Nº 845).
puede tener múltiples finalidades, y de ahí una primera clasificación de ella
en lícita e ilícita. Pero está lejos de ser la única finalidad de la simulación; ella puede también
tener por objeto eludir una prohibición legal, como ocurre, por ejemplo, con
La simulación lícita no tiene por objeto perjudicar a terceros, no tiene la que señala el Art. 1796 para la compraventa entre cónyuges no divorcia-
un fin fraudulento, sino por múltiples razones dejar oculta alguna parte de dos: el acto se disfraza de otra convención o se efectúa por interposición de
la declaración real de voluntad. Es el caso de una persona que por razones personas. Otra fuente fecunda de actos simulados es el deseo de las partes
comerciales no desea que nadie se entere de una negociación por ella cele- de escapar a los impuestos que gravan ciertos actos. Por razones de evasión
brada, o quiere efectuar un acto de beneficencia, sin que lo sepa la persona tributaria, o disfrazan el acto, como si la donación la hacen aparecer como
favorecida, etc. Esta especie de simulación es perfectamente lícita, y así se compraventa, o alteran algunos de sus elementos principalmente la cuantía,
ha fallado.164 a fin de pagar impuestos menores. La frecuencia de este tipo de simulación
es considerable.
La simulación ilícita tiene, en cambio, por objeto engañar a terceros o
el fraude a la ley, en los varios casos que señalaremos. Se ha dicho que para La simulación ilícita está penada criminalmente en el Art. 471. Nº 2º del
su configuración se dan cuatro elementos: a) la disconformidad entre la Código Penal, que sanciona al “que otorgare en perjuicio de otro un contrato
voluntad interna y la declarada; b) esta disconformidad debe ser consciente simulado”.167
162 RDJ, Ts. 55, sec. 1ª, pág. 188, y 58, sec. 2a, pág. 21. 165 C.S. de 3 de marzo de 2007. G.J. Nº 273, pág. 53: refundiendo los requisitos a) y b) en
163 RDJ, T. 58, sec. 2 a,

pág. 21, y G.J. Nº 154, sent. 1ª, pág. 54. Una sentencia publicada uno solo.
en la RDJ, T. 82, sec. 2a, pág. 86, señaló que la simulación que concurra supone tres requisitos: 166 Nuevamente es la sentencia publicada en la RDJ, T. 58, sec. 2ª, pág. 21, inspirada en gran
1. Disconformidad entre la voluntad interna y la declarada; 2. Ella debe ser deliberada y consciente, parte en la obra del señor DIEZ DUARTE, citada en la nota 161 de este primer tomo. La última parte
en lo que se diferencia la simulación del error, y 3. Debe haber concierto entre las partes. también fue declarada igual en RDJ, T. 55, sec. 1ª, pág. 188.
164 “Si la causa real es lícita, no es nula la obligación simulada”. G.T. de 1890, T. II, Nº 3.996, 167 Una sentencia publicada en F.M.. Nº 452, sent. 5ª, pág. 1446, se refiere a un caso de
pág. 887. También la sentencia citada en la nota anterior, pero fundada en el Art. 1707. simulación de una deuda a través de una letra de cambio, sancionada penalmente, y otra publicada
Desde otro punto de vista, la simulación se clasifica en absoluta, relativa y persona”, y en el Art. 2144 que prohíbe al mandatario, por sí o por interpósita
por interposición de personas.168 persona ejecutar determinados actos sin autorización del mandante.
En la primera, las partes celebran un acto totalmente ficticio que sólo Se ha fallado que la interposición de personas es ilícita cuando la intención
existe aparentemente; no hay más acto que el simulado, como si el deudor del adquirente fingido es transferir lo adquirido y lícita si tuvo la intención
para ocultar sus bienes simula traspasarlos a un tercero, con quien celebra de actuar para sí.172
una compraventa que no existe realmente. Esta simulación absoluta ha sido
reconocida reiteradamente por nuestros tribunales.169 153. Las contraescrituras y sus efectos. La expresión contraescritura tiene signi-
ficaciones diversas. En un sentido se habla de contraescrituras para designar a
En la relativa, el acto que aparece al exterior existe, pero hay un acuerdo entre los instrumentos otorgados por las partes para modificar y dejar sin efecto las
las partes que lo modifica y que queda oculto, como si se le da la apariencia estipulaciones de otra escritura. Con semejante significado la contraescritura
de una compraventa a una donación en el ejemplo antes dado. Mientras en la puede importar o no simulación: la implicará si el acto modificatorio alterando
absoluta hay dos acuerdos, uno el aparente y el otro que elimina totalmente sustancialmente lo estipulado está destinado a permanecer secreto; y a la inversa,
a éste, en la relativa el acto oculto modifica al aparente. no siempre la simulación importará una contraescritura: ello dependerá de si
el acuerdo real de voluntad se deja por escrito o no. Por ejemplo, cuando en
Un fallo de la C.A. de Santiago de 14 de julio de 2000, declaró la nulidad la compraventa se hace figurar un menor precio, no habrá contraescritura si
absoluta de una compraventa por infracción al Art. 1682, pues se usó la com- no se deja constancia en un documento de la diferencia.
praventa cuando de lo que se trataba era de dar una garantía al acreedor.170
En cambio, para otros autores y es la opinión que predomina entre
Finalmente, cuando hay interposición de personas, el contrato se celebra nosotros,173 y en la jurisprudencia,174 sólo hay contraescritura cuando el
aparentemente con una persona para que ésta a su vez lo traspase a otra; es documento da constancia de un acto simulado; en consecuencia, si no
muy frecuente para eludir una prohibición legal, como en el ya señalado caso
de la que existe para la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetua-
172
mente. Esta interpósita persona recibe los nombres más curiosos, testaferro, G.J. Nº 154, sent. 1ª, pág. 54.
cabeza de turco, prestanombre, palo blanco, etc.171 173CLARO SOLAR, ob. cit., T. 12, Nº 2.024, pág. 687; Víctor SANTA CRUZ S., El instrumento
público, RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 54; VODANOVIC, ob. cit., Vol. I, Nº 919, pág. 671; DIEZ DUAR-
El Código se refiere a esta clase de simulación, por ejemplo, en el Art. 966, TE, ob. cit., Nº 49, pág. 54. En contra, ALESSANDRI, ob. cit., pág. 423, quien se funda en que la
que declara nula toda disposición testamentaria a favor de un incapaz para disposición no hace distingo alguno que permita sostener la opinión contraria, y en la diferencia
entre nuestra disposición y el Art. 1321, que es su equivalente en el Código francés. Los autores
suceder “aunque se disfrace de un contrato oneroso o por interposición de
franceses son de opinión que este precepto sólo se refiere a las contraescrituras simuladas, pues les
niega todo valor contra tercero. Sus contradictores se fundan también en un argumento histórico;
pues nuestro precepto estaría inspirado en el Art. 1214 del Proyecto de Código Civil español
de Florencio García Goyena, quien sería de la opinión restringida. Para esta doctrina, si no hay
en la RDJ, T. 86, sec. 4ª, pág. 146, también sancionó penalmente un arriendo simulado de 30
simulación, el valor de los instrumentos que modifican o anulan a otros se determina de acuerdo
años para no entregar un predio al comprador.
a las reglas generales.
168 F.M. Nº 365, sent. 4ª, pág. 145. Estamos con la opinión del Sr. Alessandri por las siguientes razones:
169 Sentencias publicadas en la RDJ, Ts. 52, sec. 2ª, pág. 60; 55, sec. 1ª, pág. 188, y 58, sec. 2ª, 1º. La letra de la ley que habla de “contraescritura”, sin dar en parte alguna a entender que se
pág. 21. refiere a las simuladas; antes por el contrario, según el Diccionario contraescritura es un “instru-
170
mento otorgado para protestar o anular otro anterior”.
G.J. Nº 241, pág. 91. 2º. Muy respetable es la opinión de los autores franceses, pero trabajan con un texto muy dife-
171 G.J. Nº 227, pág. 28, a propósito de una sociedad, y utilizando las expresiones “palo rente y no tan completo como el nuestro: Art. 1321: “las contraescrituras no pueden surtir efecto
blanco” y “testaferro”. sino entre las partes contratantes; no producirán efecto contra terceros”.
existe simulación, hay una modificación o revocación de lo pactado, pero no si por su contenido, con arreglo a disposición legal, debe otorgarse también
contraescritura.175 174-175 por escritura pública.176 Por nuestra parte debemos entender a todos aquellos
que tienen la calidad de tales, según lo dicho en el Nº 120, y, en consecuencia,
El Código se refiere a ellas en el Art. 1707, ubicado en el Título XXI del a los herederos de ellas también afecta la contraescritura.
Libro 4º, “De la prueba de las obligaciones”. Dice el precepto: “Las escrituras
privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, En cuanto a los terceros, preciso es subdistinguir: la contraescritura priva-
no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescri- da de una escritura pública no los afecta en caso alguno. Les es inoponible,
turas públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de cualquiera que sea el conocimiento que de ella tengan.
la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”. Y la contraescritura pública de una escritura también pública sólo afecta
a terceros si se cumplen copulativamente los dos requisitos señalados por el
Se ha criticado con justa razón la ubicación del precepto, pues no está precepto: que se tome razón de su contenido al margen de la escritura matriz,
destinado a fijar el valor probatorio, sino el efecto de las contraescrituras, su y también en la copia en cuya virtud obre el tercero. Cumplidos estos requisi-
oponibilidad; repitió así nuestro Código el error del francés. tos, el Art. 1707, a contrario sensu, determina que la contraescritura produce
efectos respecto de terceros.
De acuerdo al precepto, hay que distinguir el efecto de la contraescritura
entre las partes y los terceros. Pero, ¿qué efectos produce la contraescritura respecto de terceros? Porque
ya hemos señalado que la regla general es que los contratos no afectan a terce-
Entre las primeras no hay duda de que vale la contraescritura en virtud del ros sino en los casos de excepción ya citados. En consecuencia, lo que ocurre
principio de la ley del contrato. Así se ha resuelto sin otra limitación que el realmente respecto de terceros es que la contraescritura pública que cumple
instrumento privado alterador o revocatorio debe ser reconocido o mandado los requisitos señalados les es oponible, no la pueden desconocer y si no los
tener por reconocido de acuerdo a las reglas generales, y que no tendría validez llena, les es inoponible.
Por ejemplo, se otorga una compraventa por escritura pública y se queda

3º. La opinión de García Goyena no indica en parte alguna que el Art. 1214 de su Proyecto, adeudando un saldo de precio, pero el vendedor renuncia expresamente a la
que efectivamente es igual a nuestro Art. 1707, sólo se aplique a los contradocumentos simulados. acción resolutoria (Nº 610); por escritura pública posterior que no cumple los
Cierto que se refiere expresamente a ellos (“hacen imposible la superchería a terceros”), que es requisitos del inc. 2º del Art. 1707, se deja sin efecto dicha renuncia; semejante
el caso más importante, pero ello no implica que excluya a los otros. Por lo demás, siendo claro contraescritura y la convención de que ella da cuenta, no podría oponerse a
el texto legal nuestro, no hay para qué indagar su espíritu.
terceros; por ejemplo, a un nuevo comprador de la cosa.
4º. Tan claro es el texto del Art. 1707 que los sustentadores de la opinión impugnada se-
ñalan que su inc. 2º contiene un error de concepto, porque, redactado en sentido afirmativo,
dispone que las contraescrituras públicas producen efectos contra terceros cuando se cumplen los
Los terceros a que se refiere el Art. 1707 son todos los que hemos seña-
requisitos allí señalados. Tales exigencias eliminan toda posible simulación, y, en consecuencia, lado como tales, ya sean causahabientes a título singular, acreedores de las
si se cumplen no habría contraescritura, si ésta siempre involucrara simulación. No la hay, y sin partes177y los que son totalmente extraños a la convención.
embargo el legislador habla de todos modos de contraescrituras.
5º. Por último, esta posición es la que mejor protege a los terceros, a quienes les basta probar
que hay contraescritura para negarle efectos sin necesidad de tener que acreditar la simulación.
174 G.T. 1939, 2º Sem., Nº 139, pág. 573, aunque curiosamente recoge la opinión de Ale-
ssandri, RDJ, T. 43, sec. 1ª, pág. 337. 176 G.T. de 1875, Nº 3.133, pág. 1503; de 1904, T. II, Nº 1.652, pág. 789, y de 1915, 2º
175 Para algunos, incluso es contraescritura, aunque no conste por escrito, el acuerdo de las sem., Nº 417, pág. 1074; RDJ, T. 79, sec. 1ª, pág. 40 y F.M., Nº 209, sent. 3ª, pág. 37.
partes que altera o deja sin efecto el acto aparente. 177 Un caso respecto de ellos en la RDJ, T. 10, sec. 1ª, pág. 239.
Es frecuente que al suscribir determinados documentos se dejen instruc- Entre las partes, en principio, prima el acto que refleja la voluntad real
ciones para ser cumplidas por el notario. Por ejemplo, en una compraventa de ellas,181 y respecto de los terceros, les será inoponible el acto simulado;
queda retenido el precio para ser entregado al vendedor una vez inscrita la es el distingo claramente expuesto en dicho precepto respecto de los con-
transferencia en el Conservador de Bienes Raíces. traescritos.
Al respecto se ha fallado que si no alteran lo pactado en la compraventa, Pero debe tenerse presente que la validez entre las partes no operará
las instrucciones no son contraescrituras y no se les aplica el Art. 1707. siempre,182 porque si el acto contenido en el contrato simulado, ejemplo,
requiere como solemnidad instrumento auténtico y se ha otorgado por docu-
A contrario sensu, si lo alteran, son contraescrituras y se les aplica el Art. mento privado, será nulo por defecto de forma. Igualmente, si el mandatario
1707.178 infringe la prohibición del Art. 2144 y ejecuta simuladamente los actos a que
ella se extiende, nadie está facultado para desconocerlos, sino el mandante,
154. Efectos de la simulación. Si se piensa como nosotros que el Art. 1707 ya que éste podrá ratificarlos haciéndolos plenamente eficaces.
se refiere a toda clase de contraescrituras, simuladas o no, o a la inversa, que
sólo comprende a las primeras, de todos modos el problema de los efectos de Fuera de estas salvedades, la solución general es la señalada: primacía entre
la simulación debe ser resuelto en Chile de acuerdo a los principios señalados las partes del acto real, inoponibilidad del mismo a terceros.
por este precepto, y teniendo en cuenta la clasificación de los actos simulados
efectuada en el Nº 152. En ello existe unanimidad en los autores y jurispru- 155. La inoponibilidad en las contraescrituras y en la simulación está esta-
dencia.179 blecida en beneficio de los terceros. De acuerdo a todo lo expuesto, los contra-
documentos, con la sola excepción de los públicos que cumplen los requisitos
En consecuencia, en primer lugar, para la simulación absoluta, esto es, del inc. 2º del Art. 1707, y los actos simulados, no son oponibles a terceros,
cuando se ha otorgado un acto solamente aparente que carece de toda existencia no producen efectos, no pueden invocarse en contra de ellos.
real, la sanción será la nulidad absoluta, porque falta el consentimiento real y
serio de las partes, con intención de obligarse. Así se ha fallado.180 Pero como toda inoponibilidad, éste es un derecho de los terceros, no los
obliga, de manera que perfectamente podrían renunciarlo y asilarse, si así más
Igualmente, si ha habido simulación para eludir una prohibición legal –caso les conviene, en el acto simulado o en la contraescritura, con tal, naturalmente,
de la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente– probada que logren establecer la existencia de uno u otra.
la ficción, la sanción será igualmente la nulidad absoluta. El criterio del le-
gislador está manifiesto en el Art. 966 ya citado, pues declara la nulidad de Semejante renuncia es voluntaria; los terceros no pueden ser privados de
la asignación a favor del incapaz para suceder aunque se disfrace de contrato su derecho y, en consecuencia, en caso de conflicto entre terceros, algunos de
oneroso o se efectúe por interposición de persona. los cuales quieran ampararse en el acto aparente o en la escritura y otros que
pretendan invocar el acto simulado o el contradocumento, deben ser preferidos
En los demás casos de simulación, lícita o ilícita, es necesario efectuar al- los primeros; en tal situación, el acto aparente se impone al real.
gunos distingos. En primer lugar, entre las partes y respecto de terceros, según
el criterio fijado por el Art. 1707.
181 RDJ, T. 33, sec. 2ª, pág. 17; T. 58, sec. 2ª, pág. 21.
182
El Código italiano reglamenta expresamente la simulación en los Arts. 1414 a 1417; da
178 RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 86.
179
valor entre las partes al acto simulado “con tal que existan los requisitos de sustancia y forma”, y
RDJ, Ts. 33, sec. 2ª, pág. 17; 57, sec. 2ª, pág. 97, y 58, sec. 2ª, pág. 21. respecto de terceros les es en general inoponible. También se refiere a la simulación en los actos
180 RDJ, T. 33, sec. 2ª, pág. 97. unilaterales por acuerdo entre declarante y destinatario (Art. 1414).
156. La acción de simulación. Respecto de las partes, como entre ellas en obtener una prueba por escrito preconstituida y muchas veces llevará envuelto
principio prima el acto real, y también en cuanto a los terceros que preten- un fraude, se les reconoce una amplia libertad de prueba.187
dan hacer valer éste, por ejemplo, porque es nulo absolutamente y quieran
que se establezca la nulidad, puede existir interés en que se declare la exis- 157. Excepciones que la simulación y las contraescrituras introducen a los
tencia del acto simulado; para hacerlo invocarán la acción de simulación o efectos normales del contrato. Según lo que se ha expuesto anteriormente,
de declaración de simulación, a la cual irá unida la acción de nulidad si el de la simulación y de los contradocumentos pueden resultar dos órdenes de
acto real adolece de algún vicio que lo haga merecedor a ella. Se ha resuelto alteraciones a las reglas generales de los efectos de contrato:
que, como toda nulidad, la que deriva de la simulación debe ser declarada
judicialmente.183 1º. Entre las partes, porque el acto aparente puede ser privado de fuerza entre
ellas, dándole, con las limitaciones señaladas, vigor al acto disfrazado, y
También se ha resuelto que se somete al procedimiento de juicio ordi-
nario.184 2º. En cuanto a los terceros, porque por regla general el acto simulado y
la contraescritura les son inoponibles, tema a que nos referimos en el párrafo
Para invocar la acción de simulación, se ha exigido que quien la ejerza siguiente.
tenga interés en ella y se ha declarado que lo tiene aquel titular de un derecho
subjetivo amenazado por la simulación de un daño cierto.185 158. El contrato fiduciario e indirecto. Parientes cercanos a la simulación,
aunque no la implican necesariamente y suelen ser difíciles de distinguir de
Para la declaración de simulación se topará con el problema de su prueba, ella y entre sí, son los llamados contratos fiduciarios e indirectos, de antigua
pues si las partes han pretendido mantener oculto el acto real, habrán tomado prosapia, pero que la doctrina moderna ha pretendido elaborar científicamente
las precauciones debidas para ello. para hacerlos formar categorías particulares de contratos.188
La opinión más generalizada es que respecto de ella se aplicarán las reglas La voz fiducia implica confianza, y en tal sentido se refiere generalmente a
generales,186 y en consecuencia, tendrán lugar las limitaciones a la prueba los contratos intuito personae, en que la fe en el otro contratante es el motivo
testimonial, si procedieren. Pero como para los terceros se trata de probar que decide a la parte a contratar, como en el mandato.
un hecho, para el cual, además, generalmente estarán en la imposibilidad de
En el contrato fiduciario e indirecto existe también una confianza, pero en
otro sentido; lo que ocurre en ellos es que se utiliza una determinada figura
183 RDJ, T. 85, sec. 1ª, pág. 214.
jurídica para obtener otros efectos que los propios de ella, quedando a la sola
Sin embargo, en sentencia publicada en F.M. Nº 329, sent. 17, pág. 141, se resolvió que no fe del otro contratante reducirla posteriormente a los realmente buscados
había ultrapetita por no haberse declarado la nulidad, lo que no era necesario hacerlo por tratarse
de determinar el valor probatorio de un contrato de subarriendo de que daba cuenta determinada
escritura pública, el que era un pacto simulado destinado a constituir una prueba de lucro cesante
187 G.T. de 1918, T. II, Nº 278, pág. 857; RDJ, T. 58, sec. 1ª, pág. 175, y sec. 2ª, pág. 21.
que el actor pensaba cobrar.
El fallo parece más bien tener razones de justicia para no acoger la ultrapetita. Se ha resuelto en fallo publicado en G.J. Nº 124, sent. 4ª, pág. 45, que entre esas pruebas
184
caben las presunciones.
RDJ, T. 81, sec. 2ª, pág. 119. Igualmente se ha fallado que estas reglas no se aplican a los pagarés, que se rigen por reglas
185 RDJ, T. 58, sec. 2ª, pág. 21. especiales: G.J. Nº 100, sent. 2ª, pág. 57.
186 El Art. 1417 del Código italiano se refiere expresamente al punto y acepta ampliamente 188 Véanse al respecto Fernando FUEYO L., Algunos aspectos del negocio fiduciario, publicado en
la prueba testimonial para los terceros, y aun se la permite a las partes para hacer valer la ilicitud RDJ, T. 56, Primera Parte, pág. 49; MESSINEO, ob. cit., T. II, pág. 453 y la bibliografía extranjera
del acto disimulado. por ellos citada.
por las partes. Por ejemplo, en vez de darle en prenda un objeto al acreedor 2º. Puede dar nacimiento a una persona jurídica.
en garantía del crédito, se le traspasa el dominio del mismo, obligándose el
acreedor a restituirlo una vez pagada la deuda. Así ocurre con el contrato de sociedad que da origen a una persona jurídica
de acuerdo al Art. 2053, inc. 2º. Esta persona jurídica existe respecto de todo
Pueden estas figuras llevar envuelta simulación y fraude a terceros o a la ley, el mundo, y no podría mañana desconocérsela sosteniendo que el contrato
y en tales casos quedan expuestas a la sanción propia de estos casos. que le dio origen no afecta a terceros, y
3º. Finalmente, sin pretender agotar el tema, el contrato puede limitarse a

Párrafo 5º conferir derechos personales y establecer obligaciones.
Oponibilidad e inoponibilidad del contrato
Pues bien, nadie podrá negar la existencia del crédito y la deuda, la calidad de
159. Oponibilidad del contrato. Cuando señalamos los deslindes del efecto acreedor del titular del primero, y de deudor del obligado. Todas estas calidades
relativo del contrato, hicimos presente una distinción que evita equívocos son oponibles, por regla general, a terceros quienes no pueden desconocerlas. Y
en cuanto a la existencia misma del contrato y sus efectos y a los derechos y así, en la quiebra concurren todos los acreedores verificando sus créditos, esto
obligaciones que él genera (Nº 119). es, haciendo valer los que tengan en contra del fallido. Los demás acreedores
no podrán negarle al verificante su calidad de acreedor diciendo que el contrato
La situación jurídica nueva que crea el contrato no puede normalmente ser que le otorgó tal calidad no les afecta, porque es oponible a ellos.
negada por nadie; produce efectos erga omnes. Salvo los casos de excepción,
estamos todos obligados a reconocer la existencia del contrato y la calidad 160. La inoponibilidad. Concepto.189 La oponibilidad del contrato y sus
de acreedor y deudor que de él puede emanar para las partes, y los derechos efectos a terceros tiene sus peligros, por cuanto ellos pueden estar en legítima
y obligaciones creados por él. En tal sentido el contrato tiene eficacia aun ignorancia de los actos celebrados por las partes, o las convenciones pueden
respecto de terceros. ser efectuadas con el exclusivo objeto de engañarlos o perjudicarlos.
Pero la inoponibilidad va más allá de esto, por cuanto incluso hay muchos
Estas situaciones jurídicas pueden ser de índoles variadas:
casos en que determinadas situaciones jurídicas van a verse privadas de eficacia,
por nulidad, revocación, etc., y esta pérdida de vigencia puede afectar los dere-
1º. Pueden generar un derecho real.
chos válidamente adquiridos por terceros mientras aquélla estuvo produciendo
sus efectos normales y mantenía su apariencia de aplicación.
Si bien ya hemos señalado que en nuestra legislación el solo contrato no es
capaz de transferir el dominio u otros derechos reales, pues requiere, además, El legislador, por razones de equidad y de la buena fe del tercero, interviene
que opere uno de los modos de adquirir, tan pronto como ha ocurrido esto en ciertas y determinadas circunstancias, negando eficacia frente a terceros al
último, se ha traspasado o constituido un derecho real que como tal es absoluto acto o contrato.
en cuanto puede oponerse erga omnes. Nadie puede discutir la adquisición de
este derecho, y así, por ejemplo, vendido un inmueble arrendado, e inscrita la Si la oponibilidad de éste consiste en que los terceros no pueden negarle
transferencia en el Registro Conservatorio competente, se extinguen normal- su existencia y la de sus efectos, la inoponibilidad es justamente la sanción de
mente los arrendamientos existentes en el predio, pues ha cesado el derecho
de quien los otorgó (Art. 1950, Nº 3º); no podría el arrendatario desconocer
este hecho alegando que se ha originado en un contrato que no le empece. 189 Sobre inoponibilidad véase el célebre estudio de Daniel BASTIAN “Essai d’une théorie générale
Ni podría un interesado desconocer la hipótesis inscrita, afirmando que ha de l’inoponibilité”, París, 1929, y su versión en Chile por Alberto BALTRA CORTÉS “Ensayo de una
nacido del contrato hipotecario que no le afecta, etc. teoría general de los actos inoponibles”, M. de P., Santiago, Dirección de Prisiones, 1935.
ineficacia jurídica respecto de los terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya 163. I. Inoponibilidades de forma. Al hablar de los contratos solemnes
virtud se les permite desconocer los derechos emanados de ellos. (Nº 69), mencionamos las formalidades de publicidad, esto es, de aquellas
que justamente tienden a permitir a los terceros enterarse de la existencia del
El legislador, normalmente, como ocurre en nuestro Código, no establece acto o contrato que puede afectarlos; si no se cumplen, el legislador defiende
una teoría general de la inoponibilidad, como lo hace con la nulidad; pero al tercero estableciendo en su favor la inoponibilidad del acto o contrato
ella está establecida en numerosos preceptos, y su existencia está reconocida mientras no se cumplan las formalidades omitidas.
por todos los autores y la jurisprudencia.
Estas inoponibilidades son numerosas; en el Libro IV del Código podemos
La inoponibilidad es sanción o, en todo caso, contraria a los principios enunciar las siguientes:
generales, por lo cual, no obstante su amplia aplicación, es de interpretación
restrictiva. Es la ley la que priva de eficacia a un acto. 1º. Las contraescrituras.
161. Inoponibilidad y nulidad. La diferencia fundamental entre inoponibilidad Como vimos recién (Nº 153), el Art. 1707, inc. 2º, exige, para que las
y nulidad, es que ésta supone un vicio en el nacimiento del acto jurídico, una contraescrituras públicas de escrituras públicas afecten a terceros, que se tome
falla en sus elementos constitutivos, mientras que en la primera la generación razón de ellas al margen de la escritura original y de la copia con la cual está
del acto o contrato es irreprochable; pero, por determinadas circunstancias, obrando el tercero.
pierde su eficacia frente a terceros.
2º. Prescripción adquisitiva.
En la inoponibilidad hay que distinguir entre el acto o contrato y sus efectos,
pues son éstos los comprometidos. El contrato es perfectamente válido y las
La sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva del dominio o
partes siguen obligadas por él; son los terceros quienes quedan liberados de
derechos reales sobre inmuebles “no valdrá contra terceros sin la competente
sufrir la oponibilidad del contrato. En la nulidad, cuando ella ha sido declarada,
inscripción” (Art. 2513).
desaparece el acto o contrato, tanto respecto de las partes como de terceros,
salvo los casos de excepción en que ella no puede oponerse a éstos.
3º. Cesión de créditos.
De esta circunstancia derivan las demás diferencias entre ambas órdenes de
sanción; en la nulidad hay un interés público comprometido, y de ahí que se Al estudiarla, veremos que se perfecciona entre las partes por la entrega
limite su renuncia, pueda en ciertos casos ser declarada de oficio, y se permita del título, y respecto del deudor y terceros, por la notificación o aceptación
invocarla, cuando es absoluta, a todo el que tenga interés en ello. Como se del deudor (Arts. 1901 y 1902) (Nº 1141). Mientras la notificación no se
verá en este estudio, son diversos los efectos de la inoponibilidad. efectúe o el deudor acepte la cesión, ésta es válida entre cedente y cesionario,
quien pasa a ocupar la calidad del acreedor, pero no puede oponerla ni al
162. Clasificación de la inoponibilidad. Como ha quedado señalado, son deudor ni a terceros, y uno de éstos, acreedor del cedente, podría válidamente
variadas las causales que mueven al legislador a privar de eficacia ante terceros embargar el crédito, ya que la cesión no le empece.
al acto o contrato, o a su revocación o nulidad.
4º. Enajenación de cosas embargadas.
Por ello se efectúa una primera distinción entre inoponibilidades por causa
de forma y por causa de fondo. A esto hay que agregar una tercera categoría, Según el Art. 1464, hay objeto ilícito, y por ende, nulidad absoluta, en la
bastante excepcional, de inoponibilidades derivadas de la pérdida de eficacia enajenación de las cosas embargadas, a menos que el juez o el acreedor la au-
de un acto o contrato. toricen, pero de acuerdo al Art. 453 del C.P.C., si el embargo recae en bienes
raíces o derechos reales en ellos constituidos, no producirá efecto legal alguno posesión que, unida a los demás requisitos legales, le permitirá adquirir el
respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el Registro de dominio por prescripción adquisitiva. Pero esta venta no es oponible a C, el
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces verdadero dueño, quien puede reivindicar el inmueble mientras su acción no
respectivo; mientras ella no se efectúe, el embargo es inoponible a terceros, y se extinga por la prescripción adquisitiva a favor de B (Nº 1336).190
así no podría invocarse la nulidad contra el tercero adquirente si la inscripción
no se ha efectuado antes de la enajenación. 2º. Mandato.
En el Derecho de Familia hay numerosos casos de inoponibilidad. El mandatario actúa como tal mientras se mantenga en los límites del poder
que ha recibido; si los excede, no hay representación, es como si actuara un
De inoponibilidad por falta de certeza respecto de terceros, podemos tercero ajeno al mandante, y, en consecuencia, éste no queda obligado por los
calificar la situación contemplada en el Art. 1703, que niega fecha cierta actos ejecutados por el mandatario excedido (Art. 2169). Y así, si A otorga
respecto de ellos a los documentos privados mientras no haya ocurrido alguna mandato a B para administrar un inmueble, y éste lo enajena, la enajenación
de las circunstancias previstas en dicho precepto; y todo valor a los contraes- es inoponible al mandante A, pero éste puede ratificarla.191
critos privados de escrituras públicas en el caso ya citado del Art. 707, inc.
1º (Nº 153). Lo que pasa en estas disposiciones es que el legislador prevé Porque esta es la importancia que tiene reconocer que hay inoponibilidad
el posible fraude de las partes en perjuicio de terceros, pero éstos no están por falta de concurrencia en los casos señalados, pues en buena doctrina
obligados a probarlo, ni los contratantes podrán invocarlo en su contra, aun cabría sostener la nulidad por falta de consentimiento. Semejante nulidad
acreditando que no lo hubo. sería la absoluta, pues faltaría un elemento esencial del contrato, y si así
fuera, no podría validarse por la ratificación de aquél cuyo consentimiento
164. II. Inoponibilidades de fondo. Por causa del fondo del acto o contrato, se ha omitido.
las inoponibilidades pueden presentarse en varias circunstancias. Las más
frecuentes derivan de la falta de concurrencia, y del fraude. Se aprecia a simple vista que la nulidad absoluta es sanción muy drástica,
pues sólo está comprometido el interés de este último, y es lógico que se le
165. A. Inoponibilidades por falta de concurrencia. Estas inoponibilidades permita determinar si acepta o no el acto ejecutado mediante su ratificación,
se presentan cuando una persona no concurre con su consentimiento al la que no procedería si la sanción fuere la primera. Por esta razón el legisla-
dor sólo sanciona la falta de concurrencia con la inoponibilidad y en ambos
otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para producir sus plenos
preceptos citados acepta la ratificación por el interesado.
efectos.
Podemos citar dos casos muy representativos. 190 Así se ha fallado, por ejemplo, en sentencias de la RDJ, Ts. 62, sec. 2ª, pág. 1, y 89, sec. 2ª,
pág. 140.
1º. La venta de cosa ajena. 191 Véanse en Repertorio T. V, 3a edición, pág. 54, Nºs. 15 y sigtes. las siguientes sentencias:
RDJ, Ts. 2, sec. 1ª, pág. 164; 28, sec. 2ª, pág. 40; 40, sec. 1ª, pág. 304; 43, sec. 2ª, pág. 65; 48,
Como decíamos en otra oportunidad, en nuestra legislación, a diferencia sec. 1ª, pág. 371; 49, sec. 1ª, pág. 112; 51, sec. 2ª, pág. 26; 53, sec. 1ª, págs. 112 y 217, etc.
de lo que ocurre en otras, la venta de cosa ajena (como en general todos los Un fallo de la C.S. de 9 de julio de 2001, publicado en la G.J. Nº 253, pág. 66, define la
actos sobre bienes ajenos) no es nula, sin perjuicio de los derechos del due- autocontratación, y declara que si un socio comparece por sí y la sociedad y no está autorizada la
autocontratación, el acto es inoponible.
ño sobre la cosa vendida, mientras no se extingan por el espacio de tiempo
Igualmente en fallo publicado en L. & S. Nº 14, pág. 142, se ha fallado que los actos del
(Art. 1815).Y así, si A vende a B un inmueble que pertenece a C, la venta es agente oficioso (Nº 193) se ratifican tácitamente si después de ellos se otorga un mandato (C.A.
válida y la tradición transforma al comprador en poseedor de la propiedad, de 30 de marzo de 2006).
166. B. Inoponibilidad por fraude: simulación y acción pauliana. Otro de 2º. Sociedad.
los peligros que, según decíamos, hay para los terceros en el efecto oponible
del contrato, es que las partes se pongan de acuerdo para perjudicarlos; esto De acuerdo al Art. 2058, la nulidad del contrato de sociedad no perjudica
es, que lo otorguen con fines fraudulentos. las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno
de los asociados por las operaciones de la sociedad.192
Ya vimos lo que ocurre en la simulación: el tercero no está obligado a re-
Existen otros casos, también excepcionales, en que no obstante dejarse
conocer sino el acto aparente; el oculto no le es oponible, pero nada obsta, si
sin efecto una determinada situación jurídica, ello no empece los derechos
el tercero así lo prefiere, a que se acoja a él (Nº 154).
comprometidos de terceros. Así ocurre, por ejemplo:
Otro caso de inoponibilidad por fraude –aunque no todos piensan así, según 2A. Revocación del decreto de posesión definitiva de los bienes del ausente.
lo diremos al tratar de ella en el Nº 776– se presenta en la acción pauliana o
revocatoria, que es justamente el derecho de los acreedores a dejar sin efecto los De acuerdo al Art. 94, ella no afecta las enajenaciones, hipotecas y demás
actos o contratos ejecutados en fraude de sus derechos. Porque, según hemos derechos reales constituidos legalmente en los bienes del ausente.
dicho, éstos tienen una garantía general respecto del patrimonio embargable
del deudor, de modo que les afectan todos los actos ejecutados por éste que lo 2B. Restablecimiento de la sociedad conyugal.
disminuyan o aumenten el número de sus acreedores; los terceros no pueden En ciertos casos de separación de bienes judicial y legal, puede restablecerse
oponerse a estos actos, porque el deudor conserva la administración y libre la sociedad conyugal, lo que restituye las cosas al estado anterior “como si la
disposición de su patrimonio, sino cuando prueben que se han ejecutado con separación de bienes no hubiese existido. Pero valdrán todos los actos ejecu-
el objeto de burlar sus derechos. tados legítimamente por la mujer, durante la separación de bienes, como si
los hubiese autorizado la justicia” (Art. 165).
167. III. Inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocación. Determinadas
situaciones jurídicas pueden afectar a terceros, y ser posteriormente dejadas 168. Efectos de la inoponibilidad. Como ha quedado dicho, la inoponibili-
sin efecto, con grave daño a sus intereses. dad obliga a distinguir los efectos entre las partes y en cuanto a los terceros a
quienes puede afectar el acto o contrato.
Así ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada, opera con efecto
retroactivo, y da derechos contra terceros. En casos muy excepcionales el Entre las partes; el acto o contrato es perfectamente válido y produce sus
legislador, sin embargo, no permite que la nulidad pueda ser invocada en plenos efectos. Pero respecto de terceros el acto no obstante su perfecta validez
contra de ellos, no obstante su declaración judicial. Podemos citar dos casos no les afecta, no están obligados a reconocerlo.
bien característicos:
192 Los evidentes excesos de ciertas fiscalías en los estudios de títulos de sociedades, llevaron
1º. El matrimonio putativo.
al legislador a la dictación de la Ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, que establece normas
sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y modifica el Código de Comercio y otros
Es el matrimonio nulo celebrado ante oficial del Registro Civil con justa cuerpos legales.
causa de error y buena fe; este matrimonio produce respecto del cónyuge que En virtud de esta ley se establecen normas para sanear los llamados vicios formales de la so-
lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, los mismos efectos que el ciedad, una prescripción cortísima de dos años, que además se acredite un efectivo perjuicio por
el defecto formal, y también se modifica el Código de Comercio en cuanto al funcionamiento de
válido (Art. 122). Si el matrimonio es nulo putativo e incluso simplemente
las sociedades nulas y sus efectos.
nulo en los casos que menciona el inciso 2º del precepto, no se ve afectada ni Últimamente se ha provocado una cierta confusión en el otorgamiento de las escrituras de
se pierde la filiación matrimonial de los hijos de este matrimonio. sociedad (Ley Nº 20.659 de 8 de febrero de 2013).
Sin embargo, cuando se le niega efectos al contrato es justamente en los comprador en la venta de cosa ajena y sus sucesores en la posesión de la cosa
casos en que existe interés por oponerlo a terceros, de manera que al privar- vendida; el que contrató con el mandatario excedido, etc.
lo de este poder, no hay duda de que ello repercute en las relaciones de los
contratantes. Y así, en el caso de la venta de cosa ajena, si el verdadero dueño 170. Extinción de la inoponibilidad. Tampoco es posible establecer reglas
reivindica y el comprador es privado de la cosa comprada, puede hacer efectiva generales que abarquen todas las situaciones en que la inoponibilidad se pre-
la obligación de garantía contra el vendedor, para que éste lo defienda en el senta, para determinar las causales de extinción de ellas.
pleito y le indemnice la evicción.
Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el cumplimiento
La inoponibilidad es un derecho del tercero; éste si quiere la invoca, de las formalidades omitidas.
pero si no tiene interés en ella, puede renunciarla, pues está establecida en
su particular protección y beneficio. No puede normalmente ser declarada Toda inoponibilidad termina por la renuncia a ella; semejante renuncia
de oficio. como es natural afecta sólo a quien la efectúa, y en consecuencia, otros
terceros podrían siempre invocarla. Por cierto que en la inoponibilidad por
169. Cómo se invoca la inoponibilidad. La inoponibilidad se puede hacer falta de concurrencia, como ella corresponde exclusivamente a aquel cuyo
valer como acción o excepción. consentimiento fue omitido, él es el único que puede invocarla, y su renuncia,
que toma el nombre especial de ratificación, sanea totalmente el acto.
Como acción, reclamando del acto inoponible, como por ejemplo en la
venta de cosa ajena si el verdadero dueño ejerce la acción reivindicatoria; en Finalmente, puede extinguirse la inoponibilidad por prescripción cuando
la simulación, por la acción de simulación (Nº 156). La acción pauliana, si se ella se haga valer como acción. Y así, como la acción de simulación no tiene
acepta que es inoponibilidad, también se ejerce por esta vía (Nº 845). plazo especial, prescribe en 5 años; la revocatoria tiene plazo especial (Nº 854,
4º), y la reivindicatoria se extinguirá cuando el poseedor adquiera la cosa por
El tercero interpondrá la inoponibilidad por la vía de la excepción cuando prescripción adquisitiva (Nº 1336).
se invoque en su contra el acto afecto a esta sanción; así ocurrirá normal-
mente en la inobservancia de una medida de publicidad; por ejemplo, si se Normalmente, el acto inoponible no dejará de serlo por prescripción para
enajena un bien raíz embargado, pero cuyo embargo no se ha inscrito en los efectos de oponerla como excepción, salvo que ella hubiera podido invo-
el Conservador de Bienes Raíces y el ejecutante demanda la nulidad de la carse como acción. Por ejemplo, en la venta de cosa ajena, si el poseedor ha
enajenación, el adquirente le opondrá como excepción la inoponibilidad. adquirido por prescripción adquisitiva el dominio, y el que era el verdadero
dueño es demandado por cualquier causa, no podría excepcionarse con la
En cuanto a las partes legitimadas para invocar la inoponibilidad, ello inoponibilidad.
depende de los casos que se presenten porque a veces ella está establecida en
beneficio de todos los terceros, y entonces aquel en cuya contra se invoque el Párrafo 6º
contrato inoponible podrá negarle eficacia. Pero hay otras inoponibilidades Conclusión
que están establecidas en beneficio exclusivo de ciertos terceros, como, por
ejemplo, las del mandatario excedido a favor del mandante, quien es el único 171. Síntesis de los efectos del contrato. Podemos resumir lo que hemos dicho
que puede invocarla. sobre los efectos del contrato en los siguientes enunciados:
Y en cuanto a las personas contra quienes se interpondrá, serán todos aque- 1º. El contrato crea un vínculo obligatorio entre las partes, que ellas están
llos, partes o terceros, que pretendan asilarse en el acto inoponible, como el obligadas a respetar, salvo las excepciones legales;
2º. Este vínculo les otorga la calidad de acreedor y deudor la una de la otra, un mutuo, el mutuario restituye el capital y paga los intereses. El contrato se
y en tal sentido sólo afecta a las partes, que comprenden al representado y al ha extinguido, pues ya produjo todos sus efectos, no hay otros que puedan
causahabiente a título universal. suceder.
Por excepción afecta a otros aun para otorgarles la calidad de acreedor y Cuando se habla de disolución, se está refiriendo justamente a los casos
deudor: en que las obligaciones se extinguen por modos que no equivalen al pago, o
sea, ya no se cumplen íntegramente las obligaciones contraídas, o dejan de
2A. En los contratos colectivos; generarse para el futuro nuevos efectos.
2B. Al causahabiente a título singular en ciertos y contados casos; Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el precepto citado distingue
por un lado el consentimiento mutuo, o sea, la voluntad común de las partes,
2C. En la estipulación a favor de otro.
y las causas legales.
3º. Altera los efectos normales del contrato, la simulación, pues las partes
Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de disolución que
resultan obligadas por el acto real y no por el aparente;
operan siempre hacia el futuro, dejando a firme los efectos ya producidos (ex
4º. La promesa de hecho ajeno no altera los efectos normales del contrato, nunc) y las que operan aun para el pasado, con efecto retroactivo (ex tunc) y en
porque el tercero sólo se obliga por su ratificación, y que, en consecuencia, los efectos ya producidos también desaparecen, dando
lugar a las restituciones correspondientes.
5º. El vínculo jurídico que une a las partes es oponible a terceros, quienes
no pueden desconocer a las partes sus respectivas calidades de acreedor y La mayor parte de las causales de disolución del contrato se estudian en
deudor sino en los casos de inoponibilidad. la parte sexta, relativa a los modos de extinguir las obligaciones, a que natu-
ralmente si el contrato queda sin efecto, los derechos y obligaciones por él
Estas reglas, guardando las debidas diferencias, son comunes a todo establecidos perecen con él. De manera que daremos una breve noción de las
vínculo obligacional. mismas en los números siguientes, en este orden:
Sección Octava 1º. El acuerdo de las partes;

Terminación del Contrato 2º. La voluntad unilateral de una de ellas;
172. Enunciación. De acuerdo al Art. 1545, el contrato no puede ser invali- 3º. La resolución y terminación;
dado, sino por consentimiento mutuo de las partes o por las causales legales.
La expresión invalidado está utilizada en el precepto no por referencia a la 4º. La imposibilidad en la ejecución y la teoría de los riesgos;
nulidad, sino queriendo significar “dejado sin efecto”. 5º. La muerte de una de las partes;
El contrato puede terminar de dos maneras: por su extinción natural 6º. El término extintivo, y
pues se han cumplido todas las obligaciones y ya no da lugar a otra entre
las partes, y por la llamada disolución, en que el contrato deja de producir 7º. La nulidad y la rescisión.
sus efectos normales sin que hayan tenido lugar todos ellos.
173. I. El acuerdo de las partes. Dos principios: el de la autonomía de la
En el primer caso, ha operado algún modo de extinguir las obligaciones, voluntad y que en derecho las cosas se deshacen como se hacen, influyen
que normalmente será el pago o cumplimiento, o alguno de los que le equipara justificar que la voluntad común que generó el contrato pueda también
valen, como dación en pago, compensación, etc. (Nº 1260). Por ejemplo, en disolverlo.
Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, según si las partes acuerdan 175. III. Resolución y terminación. Referencia. La condición resolutoria cum-
dejar sin efecto el contrato antes de haber cumplido las obligaciones emanadas plida pone término a las obligaciones del contrato, y en consecuencia a éste,
de él, o después de cumplidas. operando con cierto efecto retroactivo (Nº 558). La principal es la condición
resolutoria tácita que tiene lugar cuando una de las partes deja de cumplir una
En el primer caso, nos encontramos ante un modo de extinguir las obli- obligación en un contrato bilateral. Declarada la resolución, se extinguen las
gaciones: el mutuo consentimiento a que se refiere el inc. 1º del Art. 1567 obligaciones de las partes, y el incumpliente debe indemnizar los perjuicios
(Nº 1262); por ejemplo, una persona vende a otra un vehículo en $ 50.000, (Nº 266); el efecto retroactivo de la condición cumplida puede afectar a los
pero ni el vendedor ha entregado el vehículo ni el comprador pagado el precio, terceros en ciertos casos (Nºs. 622 y sigtes).
acordando ambos dejar sin efecto la venta; se extinguen ambas obligaciones
y el contrato. Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el nombre de terminación,
y opera siempre para el futuro (Nº 589).
Pero si en el mismo ejemplo, el vehículo ha sido entregado y el precio
pagado, las partes todavía pueden dejar sin efecto el contrato, aun cuando 176. IV. Imposibilidad en la ejecución y teoría del riesgo. Referencias. La im-
éste haya sido íntegramente cumplido, pero en verdad lo que ha ocurrido es posibilidad en el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la
que han celebrado un nuevo contrato, por el cual el comprador se obliga a obligación sin ulteriores consecuencias para el deudor. Se diferencia por tanto
restituir el vehículo y el vendedor el precio recibido. de la resolución y terminación en que en éstas hay cumplimiento culpable
o doloso, mientras que fortuito en aquélla. Si por aplicación de la teoría del
El mutuo acuerdo opera siempre hacia el futuro y no puede perjudicar a
riesgo en el contrato bilateral, la opción de la contraparte tampoco se cumple,
los terceros ajenos a él.193
el contrato queda extinguido pero sin efecto retroactivo (Nº 1299).
174. II. Voluntad unilateral de una de las partes. Hemos ya dicho que los
177. V. Muerte de alguna de las partes. La muerte de alguno de los contratan-
contratos sólo pueden dejarse sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes,
tes no es un modo normal de extinguir los contratos, pues la regla general es
pero por excepción hay algunos que pierden eficacia ante la voluntad uni-
que sus efectos pasen a sus herederos, como lo vimos en el Nº 121. También
lateral de alguna de ellas. Así ocurre, por ejemplo, en el mandato, al que se
dijimos en tal oportunidad que no se traspasan a ellos los derechos y obli-
puede poner término por la revocación del mandante y por la renuncia del
mandatario (Art. 2163); la sociedad, que puede ser dejada sin efecto por la gaciones personalísimos; en consecuencia, la muerte pondrá término a los
renuncia de los socios (Art. 2108); el arrendamiento, cuando no está sujeto a contratos intuito personae, como ocurre, por ejemplo, en el mandato y ciertas
plazo, puede quedar sin efecto por la voluntad unilateral de cualquiera de las clases de sociedades.
partes, por medio del desahucio (Art. 1951), etc.
178. VI. El término extintivo. Referencia. El contrato se va a extinguir para
La revocación unilateral del contrato puede ser establecida en el mismo, el futuro cuando ha sido celebrado sujeto a un término extintivo, esto es, a
como un derecho para una de las partes para desligarse del vínculo, cumpli- un plazo cuyo cumplimiento pondrá fin al contrato (Nº 506).
do algún evento determinado, o por su sola voluntad, o previo pago de una
Así, por ejemplo, el arrendamiento puede ser celebrado por 3 años, cum-
indemnización prefijada, etc.
plidos los cuales se extinguirá; la sociedad puede estipularse por 5 años u otro
En todos estos casos la terminación del contrato opera únicamente hacia plazo, pasados los cuales se disuelve, etc.
el futuro.
179. VII. Nulidad y rescisión. Si el contrato adolece de un vicio de nulidad
absoluta o relativa, y ellas son declaradas judicialmente, el contrato se extingue
193 F.M. Nº 378, sent. 12, pág. 195. con pleno efecto retroactivo y afectando a los terceros.
210 LAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO III toma parte en la generación de la obligación habría contrato, mientras que
LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD en la declaración unilateral la mera voluntad del deudor lo coloca en la ca-
tegoría de tal. Es de todos modos necesaria la intervención del acreedor que
acepte su derecho, ya que nadie puede ser obligado a adquirir éstos contra
su voluntad, pero la obligación no nace cuando el acreedor acepta o ejerce
su derecho, sino desde el momento en que ha sido creada por la voluntad
unilateral de quien se obliga.
Y por la misma razón de que la obligación ya ha nacido, no puede nor-

malmente ser revocada en forma unilateral por el deudor. No hay confusión
posible con el contrato unilateral, en que también hay un solo obligado, pero
con la concurrencia del acreedor, ya que como convención que es, requiere
180. El acto jurídico unilateral. La clasificación fundamental de los actos acuerdo de voluntades.
jurídicos es en uni y bilaterales, según si para su formación basta la volun-
tad de una sola parte o requieren el acuerdo de voluntades de dos o más 182. Origen y desarrollo. Ni el Derecho Romano, ni el Código francés, ni los
partes. basados en éste, aceptaron la idea de que una persona pudiera obligarse por
su propia y sola voluntad.
En el acto jurídico unilateral pueden intervenir una o más personas –ex-
cepción: el testamento que es siempre un acto de una sola persona (Art. 1003, Como hemos dicho, a fines del siglo pasado el jurista austriaco Siegel for-
inc. 1º)–, como una renuncia colectiva de varios titulares de un derecho, un muló la doctrina que exponemos, y desde entonces se discute su eficacia.
reconocimiento de hijo natural otorgado en el mismo acto por el padre y la
madre, etc., pero bien pueden cada uno de los concurrentes otorgarlo por su Podemos distinguir claramente tres corrientes de opinión:
propia cuenta, y siempre el acto se forma.
1º. La que pretende consagrar la declaración unilateral como fuente de las
La voluntad unilateral de una persona es pródiga en consecuencias jurídicas: obligaciones en términos amplios;
el testamento da lugar a la sucesión testamentaria; puede crear el dominio
cuando éste se adquiere por ocupación; es posible que ponga término a una 2º. La que la acepta para explicar ciertas y determinadas obligaciones, o
relación jurídica en la renuncia de un derecho, y también, según vimos re- sea para casos particulares, y
cién, puede extinguir las obligaciones y contratos. En este capítulo veremos
justamente si ella es capaz de generar obligaciones. 3º. La que mantiene la doctrina romana de que nadie puede obligarse por
su sola voluntad. Los autores franceses mantienen aún resistencia a aceptar esta
181. La teoría de la declaración unilateral de voluntad. A la teoría de la de- teoría, aferrándose a la doctrina tradicional que considera que la obligación
claración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, se la denomina nace de la oferta, seguida por su aceptación que hace irrevocable a la primera.
también promesa unilateral, expresión que preferimos no usar pues puede También se afirma que es peligrosa para el deudor, y de difícil prueba. Las
inducir a confusión con el contrato de promesa, que como tal siempre supone situaciones que se pretenden fundar en la voluntad unilateral, y que veremos
acuerdo de voluntades, aunque obligue únicamente a una de las partes. luego, las explican de distintas maneras.
Esta doctrina sostiene que una persona puede por su sola voluntad transfor- Sin embargo, la declaración unilateral de voluntad va lentamente impo-
marse en deudor, sin que intervenga la voluntad de otra. Porque si el acreedor niéndose en las legislaciones del presente siglo, pero en forma restringida; esto
es, los Códigos modernos se inclinan por la segunda posición de las señaladas, 185. I. La oferta sujeta a un plazo. En el Nº 45 hablamos de la formación
acogiéndola en ciertos y específicos casos. del consentimiento y dijimos que por regla general el proponente puede
arrepentirse entre el envío de la propuesta y la aceptación, “salvo –dice el
Así ocurre en el Código alemán (Art. 305), en los Códigos suizo, de Po- Art. 99 del Código de Comercio– que al hacerla se hubiere comprometido a
lonia, de Italia (Art. 1987), y en los Códigos latinoamericanos modernos: esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de
el de Brasil, de 1916, le dedica un título especial (Arts. 1505 y siguientes); desechado o transcurrido un determinado plazo”.
el de Perú de 1936 (Arts. 1802 y siguientes), y el de México (Arts. 1860 y
siguientes); también se la contempla en el proyecto franco-italiano de las Si el proponente se compromete a no disponer de la cosa ofrecida mientras
obligaciones y contratos. no reciba respuesta o por un plazo que prefija, resulta obligado por la sola
oferta, que es un acto unilateral emanado de una sola voluntad: obligado a
183. La declaración unilateral en nuestro Código. Nada de extraño puede
esperar respuesta o a no disponer del objeto mientras llega aquélla o transcurre
tener que nuestro Código, inspirado en el francés y como todos los clásicos,
el plazo que él mismo señaló.
ignore absolutamente esta institución. En consecuencia, es obvio, ya que los
Arts. 1437 y 2284 enumeran las fuentes de las obligaciones, concluir, como lo Para quienes no aceptan la doctrina de declaración unilateral, se trataría
ha hecho la jurisprudencia194, que no existen otras fuentes de las obligaciones de un precontrato, integrado por la oferta a plazo, y la aceptación tácita del
que las consignadas en dichos preceptos y, por tanto, no puede aceptarse la que la recibe y utiliza el plazo para reflexionar y no rechaza de inmediato;195
doctrina en estudio como tal en términos generales. la explicación resulta un poco forzada, y parece preferible reconocer que real-
Los casos en que el deudor resulta obligado por su sola voluntad serían mente es un caso típico de acto unilateral que obliga.
de obligaciones legales; habría que reducir a la ley la deuda y sólo para ex-
186. II. Promesa de recompensa. Los Códigos que se refieren a la promesa
plicar la razón por la cual el declarante queda obligado, puede recurrirse a
unilateral reglamentan, a veces con cierto detalle,196 esta institución: es el
la doctrina de la declaración unilateral de voluntad. Así lo veremos en los
caso en que una persona ofrece una recompensa al que le encuentre un objeto
casos más socorridos de declaración unilateral que pasamos a examinar en
perdido, para el que le proporcione vivienda, u otro servicio.
el número siguiente.
184. Los casos específicos de declaración unilateral. Enunciación. LOS casos Nuestro Código se refiere de pasada a ella en la ocupación, al tratar de las
más comunes y conocidos que se suelen citar como de aplicación de la doctrina especies al parecer perdidas, y establece un caso: “si el dueño hubiere ofrecido
de la declaración unilateral de voluntad, y que contemplan los Códigos que recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salva-
la consagran, son los siguientes, dicho a modo de enunciación: mento y la recompensa ofrecida” (Art. 632, inc. 2o).
1º. La oferta sujeta a plazo; 195 DEMOLOMBE, Traité de Contrats, T. I, Nº 65, ciado por H.L. y J. MAZEAUD, Lecciones de
2º. La promesa de recompensa; Derecho Civil, Parte II, T. I, pág. 404. Ejea, Buenos Aires, 1959. Traducción de Luis Alcalá-Zamora
y Castillo.
3º. Los títulos al portador; 196 El Art. 1989 del Código italiano la reglamenta bajo el epígrafe “promesa al público”. y dis-
4º. La estipulación para otro, según lo vimos en el Nº 145, al cual nos pone: “Aquel que, dirigiéndose al público, promete una prestación a favor de quien se encuentre en
remitimos, y una determinada situación o lleve a cabo una determinada acción, queda vinculado por la promesa
tan pronto como ésta se hace pública. Si no se pone un término a la promesa o éste no resulta de
5º. La fundación. la naturaleza o la finalidad de la misma, el vínculo del promitente cesa cuando dentro de un año a
contar de la promesa no se haya comunicado la verificación de la situación o el cumplimiento de
la acción prevista en la promesa”. El Art. 1990 reglamenta su revocación que sólo acepta por justa
194 Véanse el Nº 34 y la nota Nº 23. causa, siempre que la situación o acción previstas en la promesa no se hayan verificado.
Para los partidarios de la declaración unilateral vinculante la obligación 188. IV. La fundación. La fundación es una persona jurídica, caracterizada por
queda formada en el momento en que se formula públicamente la promesa ser una organización para la realización de determinados fines sobre la base de
de recompensa; para sus contrarios, hay contrato formado por una oferta a un patrimonio destinado a ella, y con la autorización del Estado.
persona indeterminada y la aceptación tácita del que busca el objeto, o ejecuta
la acción en que consiste la promesa, etc. Siempre se ha prestado a controversias el hecho de que la asignación de un
capital a la fundación se formula a un ente que carece a la sazón de persona-
187. III. Emisión de títulos al portador. La reglamentan, por ejemplo, los lidad jurídica y no la tendrá mientras la autoridad no se la otorgue. Por ello,
Códigos de Brasil, Perú, Italia, etc. Un ejemplo es la emisión de este tipo de en el Derecho alemán se ha justificado la fundación diciendo que por un acto
títulos que efectúan las instituciones hipotecarias, y por la cual contraen la unilateral el fundador se obliga a dotar a la fundación una vez que obtenga
obligación de amordazarlos y pagar los intereses correspondientes a quienquiera personalidad jurídica.
que los presente. Se dice que por la sola emisión, o sea un acto unilateral del
Nuestro legislador dio una solución original al problema; de acuerdo al Art.
emisor, éste se ha obligado a servir los bonos.
963, inc. 2º, la asignación testamentaria que tiene por objeto la fundación de
una nueva corporación o establecimiento, valdrá si se obtiene la aprobación
Para otros, el emisor sólo contrae su obligación cuando los bonos son
legal, y lo mismo ocurre en la donación: ambas asignación por causa de muerte
adquiridos, y el primer adquirente traspasa sus derechos por la cesión de
y donación, quedan sujetas a la condición suspensiva –aunque otros prefieran
créditos, que por tratarse de títulos al portador se efectúa por la sola entrega
hablar de un derecho eventual– de que se obtenga la aprobación.
de ellos (Nº 1133).
El Código italiano ha ido más allá aún y reglamenta como legislación

general los títulos de créditos que, dicho en términos muy generales, se
caracterizan porque su legítimo tenedor puede cobrarlos a quienes han
asumido la obligación de pagarlos. Y esta obligación se asume por un acto
unilateral del deudor,197 que generalmente es su sola firma. Estos títulos de
crédito, como están hechos para la circulación, normalmente son formales y
abstractos (Nº 339), y la persona obligada no puede oponer a quien le cobre
el documento la relación jurídica que dio origen a su obligación.198
De aquí que, en consecuencia, las obligaciones del aceptante, endosantes

y demás obligados al pago de una letra de cambio u otro documento seme-
jante, procederían de una declaración unilateral de voluntad, problema muy
controvertido y que escapa a los márgenes de este estudio.
197 Véase, por ejemplo, MESSINEO, ob. cit., tomo VI, págs. 225 y sigtes.
198 El mismo Código contempla en su Art. 1988 la promesa de pago o reconocimiento de
deuda como un caso de declaración unilateral de voluntad formal y abstracto, independiente
del acto que le da origen. En el fondo en el título de crédito ello es lo que ocurre: se promete
un pago.
CAPÍTULO IV parecidos, que se les denominó así. Sólo les faltaría el acuerdo de las volunta-
LOS CUASICONTRATOS des para ser contrato; como no lo hubo, es casi un contrato, poco menos que
éste. La verdad es que no es así, porque el cuasicontrato más se parece a las
obligaciones legales que al contrato, según se verá.
190. Origen, crítica y decadencia del cuasicontrato. Ya hemos señalado que

la noción del cuasicontrato nació de una interpretación de los glosadores
de los textos latinos. Los romanos hablaban de las varias figurae causae para
referirse a una serie de relaciones jurídicas que no cabían en la obligación de
contrato y delito. Justiniano señalaba que ciertas obligaciones que no nacen
del contrato, presentan analogías con las contractuales (quasi ex contractu
nascuntur); de ahí los intérpretes extrajeron la teoría del cuasicontrato como
189. Concepto y características. Con los conceptos que dan los Arts. 1437 fuente de las obligaciones, asimilando varias instituciones jurídicas carentes
y 2284 del Código, que se refieren expresamente a los cuasicontratos como de otra ubicación.
fuentes de obligaciones, se les define habitualmente como el acto lícito, vo-
luntario y no convencional que genera obligaciones. El Código francés, siguiendo a Pothier, les dio su aceptación, y con él los
Códigos que le siguieron; pero la doctrina moderna la ha sometido a crítica
La verdad es que semejante definición nada dice y es meramente excluyente, revisión, llegándose a sostener que es una noción históricamente falsa, irracional
señalando las características que diferencian a los cuasicontratos de las demás e inútil, y ninguno de los Códigos de este siglo la mantiene.
fuentes de las obligaciones.
Verdaderamente ha sido como un cajón de sastre, en que cada uno ha
Y así, al decir que es un acto voluntario se le distingue de las obligaciones pretendido echar los actos generadores de obligaciones que no le cabían en
legales stricto sensu, pero el elemento no es siempre efectivo, porque en los otra parte, y por ello la definición es meramente excluyente, como se vio en
cuasicontratos o mejor dicho en los que de tales son calificados, resulta obli- el número anterior, pues es imposible dar otra, y además errónea en muchas
gada una persona sin que su voluntad haya intervenido para nada, o se haya situaciones.
incluso manifestado en contrario. Y así en la agencia oficiosa puede resultar
obligado el dueño del negocio, aun cuando haya prohibido la actuación del De ahí que a los casos calificados habitualmente de cuasicontratos se les
gestor, si la agencia le ha sido efectivamente útil (Art. 2291). Tan poco papel haya buscado otro acomodo; la tendencia más habitual es a reconocer en la
juega en realidad la voluntad, que la capacidad se toma mucho menos en mayoría de ellos una obligación legal. Es la ley la que determina cuándo una
cuenta en los cuasicontratos que en otras situaciones. persona con su actuación se obliga y puede obligar a otra, pero si se acepta,
como nosotros, que la obligación legal queda reservada al caso en que no
Al decir que el acto es lícito se pretende diferenciar el cuasicontrato de los hay acción alguna de una persona que permita atribuirle la obligación, es
delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario del deudor, pero culpable o preciso reconocer que existen dos figuras, que constituían para la doctrina
doloso. En tal sentido, evidentemente que el cuasicontrato es lícito, pero esta clásica los más típicos cuasicontratos: el pago de lo no debido y la agencia
expresión da la idea de legitimidad, en circunstancias que no es muy plausible, oficiosa, a los cuales difícilmente puede dárseles otra clasificación.
por cierto, la actitud del que ha recibido un pago no debido a sabiendas.
191. Explicación jurídica del cuasicontrato. Se han formulado numerosas
Finalmente, con la expresión “no convencional” termina esta definición teorías para fundamentar la discutida noción del cuasicontrato, algunas para
para separar los cuasicontratos de los contratos, a los cuales se les estimó tan negar su existencia, otras para afirmarla; ello sin contar, como decíamos, las
que terminan por confundirlos con las obligaciones legales, pero no explican Libro 4º), dándoles así a cada una de ellas la categoría de fuente autónoma
por qué la ley permite crear o establecer directamente la obligación. incluida en la expresión general del precepto citado.
Podemos mencionar las siguientes doctrinas principales: 192. Los cuasicontratos en nuestro Código. Nuestro Código les destinó el
Título 36 del Libro 4º a los cuasicontratos, y en el Art. 2285 declaró:
1º. Voluntad tácita o presunta.
“Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
Para algunos habría de parte de la persona que resulta obligada una voluntad comunidad”.
tácita, pero esta doctrina es inaceptable, porque si la hubiera, se formaría lisa
y llanamente el contrato, pues en la integración de éste la voluntad por regla Siendo tan imprecisa la noción del cuasicontrato, como ya ha quedado
general puede ser expresa o tácita. de manifiesto, el legislador vaciló enormemente al establecer la enumeración
antedicha y, así, los primeros proyectos del Código contemplaban únicamente
A fin de esquivar este inconveniente, hay quienes hablan de voluntad los más típicos, según lo tantas veces dicho, pago indebido y agencia oficiosa;
presunta, pero aun así toda explicación que pretenda fundarse en la voluntad el Proyecto de 1853 agregó a ellos la comunidad y la vecindad.
choca con la realidad de que ciertas obligaciones cuasicontractuales nacen
contra la intención del que resulta obligado, como decíamos recién. El definitivo contempló la forma enunciativa ya señalada, pues dice que
los enumerados son los principales cuasicontratos, lo cual revela que en la
2º. La equidad. legislación hay otros, lo que ha permitido asignarles tal carácter a varias ins-
tituciones jurídicas.
No hay duda alguna de que el legislador establece las obligaciones emanadas
del cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva se supone que Según esto, nos referiremos brevemente a las siguientes figuras:
siempre la ley busca o debe buscar establecer la equidad.
1º. Pago indebido y agencia oficiosa;
3º. El enriquecimiento sin causa.
2º. Comunidad;
En el capítulo que sigue, destinado a esta institución, veremos las estrechas
3º. Depósito necesario en manos de un incapaz;
relaciones que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no
alcanza a explicar todas las obligaciones cuasicontractuales, pero sí la mayor 4º. Desagüe de la mina vecina;
parte (Nº 202).
5º. Aceptación de herencia o legado;
4º. Fuentes autónomas de obligación.
6º. Litiscontestatio, y
En la imposibilidad de establecer una explicación común a todas las obli- 7º. Cuasicontratos innominados.
gaciones cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por reconocer que
el pago de lo no debido y la agencia oficiosa, únicos que, según lo expresado, 193. I. Pago indebido y agencia oficiosa. Referencia. Como ya quedó dicho, son
no tienen otra cabida, constituyen fuentes autónomas de obligación. Por los más típicos cuasicontratos y los que han debido ser reconocidos como ins-
ejemplo, el Código italiano reconoce el contrato, el hecho ilícito y cualquier tituciones autónomas, no obstante los esfuerzos para incorporarlos a otras.
otro hecho idóneo para producirlas como fuentes de la obligación (Art. 1173),
y destina títulos separados para el pago de lo no debido (7º del Libro 4º), Al pago indebido se refieren los Arts. 2295 y siguientes; está enumerado
gestión oficiosa (6º del mismo Libro) y enriquecimiento sin causa (8º del como cuasicontrato por el ya citado Art. 2285; consiste en que quien ha reci-
bido un pago que no se le debía, queda obligado a su restitución, y lo veremos minos muy generales, consiste en que si un minero efectúa obras que llevan
al tratar del pago (Nºs. 749 y siguientes). consigo el desagüe de una o más pertenencias ajenas, tiene derecho a una
remuneración de los dueños de las que resulten beneficiadas. En tal caso, se
También la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos está definida habla de cuasicontrato, pues resulta obligado el vecino que no concurrió a las
como cuasicontrato en nuestro Código por el Art. 2285; la reglamentan los obras,199 pero más propiamente parece haber aplicación del enriquecimiento
Arts. 2286 y siguientes, y consiste, según ya se dijo, en que una persona sin sin causa.
mandato de otra gestione intereses de ésta, resultando obligada respecto de
ella y quedando obligada a veces la persona dueña del negocio. Justamente 197. V. Aceptación de herencia o legado. Hay quienes pretenden que en nuestra
atenta al carácter voluntario que se le asigna al cuasicontrato esta última legislación es un cuasicontrato, fundados en el Art. 1437, según el cual las
circunstancia, que el dueño del negocio quede obligado, según dijimos obligaciones nacen “ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
anteriormente. como en la aceptación de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos”. De
semejante cuasicontrato se derivarían las responsabilidades que, especialmente
194. II. Comunidad. Referencia. Aun en la doctrina clásica resulta muy dispara el heredero, puede acarrear la asignación por causa de muerte.
cutible el carácter de cuasicontrato que el legislador asigna a la comunidad al
enumerarla en el Art. 2285 y reglamentarla en el párrafo 3o del Título a ellos Pero ni en la letra de la ley ni mucho menos doctrinariamente es sostenible
destinado, Arts. 2304 y siguientes. semejante opinión.
El Código francés no la considera como tal, y según vimos, don Andrés Lo primero, porque el Código no equipara la aceptación a los cuasicon-
Bello la incorporó a la teoría de los cuasicontratos junto con la vecindad, tratos; antes por el contrario, la distingue de ellos. Si la considerara como tal
eliminando posteriormente a ésta. Se trata en ambos casos de situaciones no la mencionaría separadamente, pues estaría incluida en la expresión “todos
de hecho, por lo general, que generan múltiples relaciones jurídicas. El más los cuasicontratos”, o hubiera dicho “y en todos los demás cuasicontratos” u
conspicuo caso de comunidad lo genera la sucesión por causa de muerte, y en otra expresión equivalente.
tal lugar se la estudia más extensamente, pero también se presenta por hechos
o contratos entre vivos. Y, además, porque la herencia o legado se adquieren directamente por la
ley o el testamento al fallecimiento del causante; sólo porque nadie puede
195. III. Depósito necesario en manos de un incapaz. Depósito necesario es adquirir derechos contra su voluntad y para prevenir un eventual perjuicio
el que se efectúa en una situación de emergencia no estando el depositante, por las cargas de la herencia, el legislador exige la aceptación. Pero la respon-
por tanto, en condiciones de elegir la persona a quien se le hace el encargo; sabilidad deriva de la calidad de heredero, a quien nuestro derecho considera
cuando recae en manos de un incapaz, constituye de acuerdo al Art. 2238, un como el continuador de la persona del difunto.200
cuasicontrato “que obliga al depositario sin la autorización de su representante
legal”. 198. VI. Litiscontestatio. En la doctrina clásica se hablaba de ella como
de un cuasicontrato que se formaría por la notificación y contestación de
El Código recurre a la noción del cuasicontrato, porque como contrato la demanda, y que sujetaría a las partes a la jurisdicción del tribunal que
sería nulo por la incapacidad del depositario; pero verdaderamente es un caso
de obligación legal, en consideración a las circunstancias muy especiales en
que está el depositante. 199 Por ejemplo, Armando URIBE HERRERA, Manual de Derecho de Minería, Nascimento, 1948,
Nº 273, pág. 300.

196. IV. Desagüe de la mina vecina. Se refiere a esta materia el Art. 137 del 200 Véase nuestro Derecho Sucesorio, versión de las clases de Manuel SOMARRIVA, ob. cit.,
Código de Minería, Ley Nº 18.248, de 14 de octubre de 1983; dicho en tér- Nº 615, pág. 362.
conoce del proceso y a las obligaciones y cargas de éste. Son incontables las
sentencias, antiguas eso sí, que utilizan esta expresión.
Las más modernas la han abandonado, como lo ha hecho toda la doctrina

actual del Derecho Procesal, que ve en el proceso una institución autónoma,
regida por sus propias reglas, y el vínculo jurídico que liga a las partes y el
tribunal como una relación o situación jurídica complejas, aunque esté muy
lejos aún de haber acuerdo entre los autores.
199. VII. Cuasicontratos innominados. La nomenclatura de contratos y

cuasicontratos es tan vecina que ciertos comentadores y fallos, así como hay
convenciones innominadas, han pretendido establecer los cuasicontratos
innominados.
Pero si vaga e imprecisa es la noción del cuasicontrato nominado, al menos

las instituciones que en él se hacen caber existen, pero ya esto de cuasicontrato
innominado resulta francamente imposible de justificar.
La Corte Suprema recurrió a esta figura en sentencia de 18 de agosto de

1920: se trataba de un problema de concubinato en que a la separación,
la mujer que había explotado un comercio en común con su conviviente
reclamó el pago de sus servicios; en otros casos semejantes, la demanda de
la concubina se ha fundado en la existencia de una comunidad, o de una
sociedad de hecho,201 pero como se reclamaba el pago de los servicios, nues-
tro más alto Tribunal lo justificó diciendo que entre los concubinos había
existido un cuasicontrato innominado surgido de la colaboración prestada
por la mujer.202
No entendemos la necesidad que tenía la Corte de recurrir a una noción

jurídicamente tan extraña, cuando el caso así planteado era típico de aplicación
del enriquecimiento sin causa, como lo veremos en el capítulo siguiente.
201 Véase Manuel SOMARRIVA, Derecho de Familia. Nascimento, 1963, 2ª edición, Nº 154,
pág. 171.
202 Publicado en la RDJ, T. 19, sec. 1ª, pág. 256.
CAPÍTULO V Se suele hablar indistintamente de enriquecimiento sin causa o injusto,

TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA pero esta expresión no es recomendable, pues es un concepto moral de difícil
precisión (véase Nº 222), y así, el que obtiene una persona que vende muy
caro un artículo de escaso valor, no carece de causa; lo justifica la compra-
venta, pero puede considerarse injusto, no obstante lo cual el legislador sólo
interviene en caso de lesión o estafa.
201. Origen y desarrollo. Veremos pronto que el principio de que nadie

debe enriquecerse a costa ajena sin causa, informa íntegramente el Dere-
cho, y en tal sentido ha sido destacado por los juristas de todos los tiempos
y ha inspirado numerosas disposiciones en las legislaciones. Ya en Roma
se concedía en ciertos casos la acción de in rem verso, que como se dirá es
200. Concepto: enriquecimiento a expensa ajena, injusto y sin causa. El la emanada del enriquecimiento sin causa para obtener la indemnización
contrato es una noción predominantemente económica, ya que los patrimo- correspondiente.
niales son los más comunes; el contrato supone siempre un desplazamiento
de valores apreciables en dinero de un patrimonio a otro. Es más bien difícil Pero la teoría que comentamos va más allá, pues pretende imponer su
en la práctica, aún en el más conmutativo de los contratos, que resulte una aplicación como regla general en los casos en que nada ha dicho el legislador,
equivalencia absoluta en las prestaciones; antes por el contrario, cada parte y en tal sentido llega a erigirse en una fuente autónoma de las obligaciones.
busca una ganancia o utilidad. Desde luego los actos gratuitos siempre im-
portan un enriquecimiento por adquisición o economía de su beneficiario. Esta concepción pertenece a la segunda mitad del siglo pasado y corres-
ponde a la tendencia general a moralizar las relaciones jurídicas (Nº 15), en
En consecuencia, en la vida comercial y jurídica hay un constante enrique- el mismo alineamiento de la causa ilícita, el abuso del derecho (Nº 241), la
cimiento de los patrimonios a costa de otros, pero no por ello el legislador imprevisión (Nº 923) y la obligación natural en la noción francesa de ella
está obligado a intervenir; si lo hiciera se haría imposible la vida jurídica y (Nº 346), la teoría del acto propio (Nº 116), etc. Su justificación, pues, es de
todos los actos jurídicos podrían ser atacados por no haberse obtenido exacta orden moral, social y jurídico.
equivalencia entre lo que unos y otros reciben.
Sin embargo, tuvo sus detractores, porque aplicada con exagerada amplitud
De ahí que si el enriquecimiento del sujeto tiene justificación jurídica, aun puede ser peligrosa y hacer tambalear la seguridad en las relaciones jurídi-
cuando moralmente pueda ser objetable, el Derecho no interviene; por ello cas; de ahí que la jurisprudencia francesa se haya resistido en un comienzo
el enriquecimiento del comerciante o industrial que vende sus mercaderías, a aceptarla, para terminar haciéndolo pero sujeta a la concurrencia de una
del donatario en la donación, la indemnización que recibe la víctima de un serie de requisitos que veremos en el Nº 204, y que eliminan su peligrosidad
hecho ilícito, son todos plenamente aceptados, porque hay un antecedente posible.
jurídico que los legitima.
Es conforme a esta construcción, fundamentalmente francesa, que la
Pero, en cambio, el legislador no acepta que se obtenga un enriquecimiento doctrina se ha abierto campo en las legislaciones modernas que la consagran
sin causa jurídica, lo que da origen a la teoría del enriquecimiento sin causa expresamente; así ocurre en los Códigos alemán, suizo, polaco, italiano, etc.
que ha alcanzado un gran desarrollo, y tiene por objeto precisamente evitar que
una persona se enriquezca a costa de otra si no puede justificar jurídicamente El Art. 62 del Código suizo dispone concisamente: “El que sin causa
este enriquecimiento. legítima, se enriquece a expensas de otro, está obligado a la restitución”. y
el Art. 2041 del italiano: “Quien, sin una justa causa, se ha enriquecido en que luego señalaremos, da origen a la obligación de restituir lo adquirido ile-
daño de otra persona está obligado, dentro de los límites del enriquecimiento, gítimamente, o, más precisamente, a indemnizar el empobrecimiento ajeno.
a indemnizar a esta última de la correlativa disminución patrimonial”.
203. El enriquecimiento sin causa en nuestra legislación. El Código Civil
202. Explicación jurídica. Enriquecimiento sin causa y cuasicontrato. En chileno, por la época de su dictación y su inspiración, no reglamentó el en-
un comienzo de la elaboración de la teoría del enriquecimiento sin causa, riquecimiento sin causa; no hay disposición específica como en los Códigos
mucho se discutió sobre su naturaleza jurídica, especialmente en relación con extranjeros citados que lo contemple como regla general o lo mencione.
el cuasicontrato.
Ello no quita que existan numerosas instituciones y soluciones legislativas
En su desarrollo inicial se la consideró un cuasicontrato, porque normal- que están inspiradas en él. El problema es precisar qué ocurre en los casos no
mente se produce por un acto voluntario, lícito (en el sentido de que no legislados y que pueden presentarse; si es posible aplicar para resolverlos la
constituye delito ni cuasidelito civil) y no convencional, llegándose incluso teoría en estudio o no.
a equipararla con la gestión de negocios con la sola diferencia de que quien
sufre el empobrecimiento no tenía la intención de administrar un negocio. Veremos algunos de los casos de aplicación legislativa, para luego enfrentar
En otros casos se consideró el enriquecimiento sin causa como un pago de el problema señalado. Podemos citar como ejemplos:
lo no debido.
1º. Las prestaciones mutuas.
En una etapa posterior, opinión que aún se mantiene, se invirtió la situa-
Toda esta institución, reglamentada en los Arts. 908 y siguientes, está en-
ción y se sostuvo que a la inversa la noción del enriquecimiento sin causa
caminada principalmente a evitar el enriquecimiento injustificado, y tanto es
es más amplia que el cuasicontrato, y éstos encuentran precisamente su
así, que el reivindicante debe pagar las mejoras necesarias aun al poseedor de
explicación en el principio señalado. La verdad es que la mayor parte de las
mala fe. La razón es que el objeto reivindicado hubiere estado en el patrimonio
obligaciones cuasicontractuales encuentran su inspiración en el principio del
del vencedor, éste, para evitar su destrucción, de todos modos habría debido
enriquecimiento sin causa, pero no todas ellas. Y así, si el dueño del negocio
efectuar dichas mejoras. Si no las indemnizare, obtendría un enriquecimiento
resulta obligado con el gestor es por esta causa, pero la obligación de éste
sin causa.
de continuar la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a
otro, nada tiene que ver con el enriquecimiento sin causa; tampoco justifica 2º. Accesión.
las diferencias que en el pago de lo no debido se hacen entre quien recibió el
pago de buena o mala fe. Por ejemplo, el dueño del suelo en que se construye, siembra o planta con
bienes ajenos, debe indemnizar al dueño de éstos (Arts. 668 y 669), pues en
Por ello es que la tendencia actual es a eliminar la nomenclatura y noción caso contrario obtendría un enriquecimiento injustificado.
de cuasicontrato (Nº 191) para establecer como fuentes autónomas de la obli-
gación el pago de lo no debido, agencia oficiosa y enriquecimiento sin causa, 3º. Responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno.
reconociéndose la íntima relación de esta institución con las dos primeras,
pero no su total equiparamiento. Así ocurre en las legislaciones citadas en el Veremos en el capítulo siguiente (Nº 277), que hay personas que deben
número anterior. responder por los hechos ilícitos de quienes están a su cuidado, como el padre
o madre por los hijos menores que habiten en su casa (Art. 2320, inc. 2º),
Y el legislador las establece en razón de un acto de una persona con repercu- pero tienen derecho a repetir contra el autor del daño (Art. 2325), pues de
sión en el patrimonio ajeno, que obliga a las partes en las circunstancias que la no ser así, éste obtendría un enriquecimiento injusto: la economía de pagar
misma ley señala; en el enriquecimiento sin causa, cumplidos los presupuestos la indemnización.
4º. Nulidad de los actos de un incapaz. Aquel caso en que la Corte Suprema habló de contrato innominado, ha-
bía lisa y llanamente un enriquecimiento injustificado para el concubino al
De acuerdo al Art. 1687, la nulidad judicialmente declarada opera retro- apropiarse sin retribución del trabajo de su conviviente, pues de no contar
activamente, pero: “si se declara nulo el contrato celebrado con una persona con ella, habría debido pagar un empleado, y un empobrecimiento para ésta,
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pues al trabajar junto con aquél, no pudo desarrollar otra actividad remune-
pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, rada (Nº 199).
sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”
(Art. 1688, inc. 1º). El inc. 2º aclara cuando ocurre esto último: si las cosas 204. La acción de in rem verso. Concepto y enunciación de sus presupuestos.
pagadas o las adquiridas por medio de ellas hubieren sido necesarias para el Como hemos dicho, la acción de in rem verso o de repetición, es la que co-
incapaz o subsistan y se quiera retenerlas. Si en tal caso no se restituyera, ha- rresponde a quien ha experimentado un empobrecimiento injustificado para
bría de parte del incapaz un enriquecimiento injustificado, y para no seguir obtener una indemnización de aquel que se ha enriquecido a su costa sin
enumerando. causa.
5º. Teoría de las recompensas en la sociedad conyugal. Esta acción es personal, pues procederá contra el obligado a la indemniza-
Según hemos señalado, en el régimen normal de matrimonio se distin- ción, esto es, la persona que ha obtenido el enriquecimiento.
guen el patrimonio de la sociedad conyugal y el particular de cada uno de los
Es netamente patrimonial, pues persigue una indemnización, que normal-
cónyuges; mediante la institución de las recompensas, la ley evita que uno de
mente será la restitución de lo que ha recibido el enriquecido.
ellos se enriquezca injustificadamente a costa del otro. Por ejemplo, se vende
un bien propio de la mujer en $ 100.000; este dinero pasa a pertenecer a la
Como tal, es una acción perfectamente renunciable, cedible y transmisible,
sociedad conyugal (si no se efectúa una subrogación real), pero ésta le queda
tanto en su legitimación activa como pasiva, y prescriptible. No habiéndosele
debiendo a la mujer igual suma, y a la liquidación de la sociedad deberá pa-
señalado plazo especial, prescribe en 5 años.204
gársela, porque si no habría obtenido un enriquecimiento a costa de ella sin
causa; a la inversa, si se efectúan en otro inmueble de la mujer reparaciones por Si bien lo normal será que se intente como acción, no hay inconveniente
$ 20.000 con dineros sociales, es la mujer la que los adeudará a la sociedad, para oponerla como excepción si el actor pretende con el proceso obtener un
por la misma razón, compensándose y pagándose todas ellas a la liquidación enriquecimiento injustificado.
de la sociedad.
Para que prospere la pretensión del empobrecido, la doctrina exige la con-
Según esto, el principio en estudio penetra ampliamente en todo el Có-
currencia de cinco requisitos:
digo, y de ahí la tendencia predominante hoy en día a reconocer que los
casos expresamente legislados no son sino aplicación específica de una regla 1º. Que una persona experimente un empobrecimiento;
general no establecida en términos formales, pero implícita en la ley. También
la jurisprudencia se inclina a darle una aplicación amplia a la doctrina que 2º. Que otra obtenga un enriquecimiento;
comentamos, haciendo innecesaria su introducción por la vía de la reforma
3º. Una relación de causalidad entre ambos.
legislativa.203
203 Por vía de ejemplo, se refieren al enriquecimiento sin causa las siguientes sentencias pu- 204 Los plazos de prescripción del Código Civil y otras leyes han sido modificados por la ley
blicadas en la RDJ, Ts. 22, sec. 1ª, pág. 98; 30, sec. 1ª, pág. 37; 35, sec. 1ª, pág. 296; 40, sec. 1ª, Nº 16.952, de 1º de octubre de 1968. Cada vez que nos refiramos a ellos véase el Nº 1.234, en
pág. 140; 42, sec. 1ª, pág. 181; 48, sec. 1ª, pág. 252; 62, sec. 1ª, pág. 87, etc. que se estudia dicha ley.
Estos tres requisitos los refundiremos en uno solo: el enriquecimiento y para que tenga lugar la acción de in rem verso, debe faltar la causa, expresión
empobrecimiento recíprocos. que en este caso está usada en el sentido de antecedente jurídico que justifique
el beneficio obtenido y el perjuicio sufrido.
4º. Carencia de causa, y
5º. La acción de in rem verso es subsidiaria. En consecuencia, no habrá lugar a aplicar la teoría del enriquecimiento
injustificado si existe entre las partes una relación patrimonial, ya sea derivada
205. I, II y III. Enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos. Para que de un contrato, de un hecho ilícito, o de la mera ley. De ahí que no puede
proceda la acción en estudio es preciso que una persona haya sufrido un em- prosperar la acción de in rem verso contra texto legal expreso, por muy injusto
pobrecimiento en su patrimonio, la otra un enriquecimiento y que éste sea que pueda ser el enriquecimiento, pues la ley lo justifica.
consecuencia del primero, esto es, que el uno provoque al otro.
207. V. La acción de in rem verso sólo puede intentarse a falta de otra. Para
Tanto el enriquecimiento como el empobrecimiento se aprecian con evitar el uso abusivo de una acción tan amplia como puede resultar la de in
amplitud. Lo normal será un aumento en el patrimonio de orden material rem verso, la doctrina ha establecido el requisito de que no es posible recurrir
en el enriquecido y la pérdida correspondiente en el otro, como si ha versa- a ella sino a falta de toda otra acción que permita obtener la reparación.
do sobre una cosa que se ha traspasado de éste a aquél, o en el ejemplo ya Si la ley ha otorgado en el caso en cuestión otra acción al empobrecido,
señalado de las mejoras efectuadas en un bien de uno de los cónyuges con debe éste sujetarse a ella que está prevista expresamente para esa situación,
dineros sociales. Pero no hay inconveniente alguno para que consistan en la y no a la de repetición que, por lo menos en la legislación francesa y en
economía de un gasto por un lado, y la pérdida de un ingreso cierto o de un la nuestra, deriva únicamente de las reglas generales. Es, pues, una acción
desembolso efectuado para la contraparte. Tales son los casos, por ejemplo, subsidiaria.
de las mejoras necesarias efectuadas por el poseedor vencido y el fallado por
nuestros tribunales respecto al concubino. El reivindicante y el concubino Y ello aunque le resultare más beneficiosa la acción de in rem verso, por
habían evitado el uno hacer las reparaciones y el otro pagar un empleado. ejemplo, por haber prescrito la acción que le corresponde o faltar algún re-
Tal economía es suficiente enriquecimiento, y el empobrecimiento recíproco quisito legal para intentarla. De otra manera el enriquecimiento sin causa
ha consistido en un gasto del poseedor vencido, o de ciertos bienes, en la abriría el camino para eludir la prescripción o dichas exigencias, barrenando
accesión o en la pérdida del trabajo o esfuerzo desarrollado en el otro ejemplo numerosas disposiciones legales. Y así, por ejemplo, si no procede la acción
propuesto: la concubina podría haber obtenido una remuneración o utilidad del pago indebido por cualquier motivo, no podría obtenerse la recuperación
en otro trabajo. de lo pagado sin causa, invocando el enriquecimiento que ha experimentado
el accipiens.
La conclusión es obvia: no es necesario el desplazamiento de bienes de un
patrimonio a otro; lo único que se exige es que el enriquecimiento se haya 208. Prueba del enriquecimiento sin causa. Al actor que pretende que su
generado a costa del empobrecimiento de la contraparte. demandado está obligado a restituir o indemnizar, le corresponde probar
la existencia de la obligación (Art. 1698), para lo cual deberá acreditar la
Incluso la jurisprudencia francesa ha aceptado un enriquecimiento mera- concurrencia de los requisitos antes señalados. Su prueba es libre, ya que
mente moral en el caso de un profesor que dio clases sin contrato a un alumno se trata de establecer hechos: el enriquecimiento, el empobrecimiento y la
incapaz. Como estamos no en el terreno contractual, sino extracontractual, no falta de causa.
rigen las normas sobre capacidad dadas para las convenciones.
209. Efectos del enriquecimiento sin causa. Obtenida la acción de in rem
206. IV. Carencia de causa. Ya señalamos que enriquecimientos y empobre- verso, el enriquecido debe indemnizar al empobrecido el perjuicio sufrido
cimientos de patrimonios se presentan frecuentemente en el Derecho, pero por éste.
Cuando el objeto en que consiste el enriquecimiento es una cosa, nace

la obligación de restituirla, aplicándose a falta de disposiciones legales las ya
referidas normas de las prestaciones mutuas, que constituyen la regla general
en nuestro derecho.205
En los demás casos deberá indemnizarse al empobrecido; a falta de regla-

mentación se ha discutido cómo se determina ella, pero en definitiva parece
la más aceptable la opinión que la somete a una doble limitación: de un
lado, el monto del enriquecimiento, pues no existiría justificación alguna
para hacer pagar más de la utilidad obtenida; y por el otro lado, el monto
del empobrecimiento, ya que tampoco sería lógico que el empobrecido
obtuviera a su turno un enriquecimiento con esta acción que sólo tiende a
evitar el primero.
Otro problema discutible es en qué momento se determinan el empobre-

cimiento y enriquecimiento: si cuando se producen o a la época de intentarse
la acción, ya que en el intertanto pueden haber variado, como si, por ejemplo,
durante el pleito se destruye por caso fortuito la cosa en que se habían hecho
mejoras o en que consiste el enriquecimiento injustificado. Éste ha desapare-
cido, y en consecuencia parece lógico concluir que nada se debe.
Si, en cambio, la cosa se ha enajenado, se deberá su valor, aunque el enri-

quecido no conserve el producto de la enajenación.
205 Creemos que la acción de in rem verso no da acción contra terceros y es ésa la opinión
más generalizada. Cierto que la acción del pago indebido la otorga, pero a falta de texto legal
expreso no puede extendérsela a otros casos.
CAPÍTULO VI Ello era patente al escribirse la primera edición de este libro, por lo cual la
LOS HECHOS ILÍCITOS206 evolución posterior tiene que destacarse.
Sin embargo, aunque ha habido lógicamente cambios en la legislación,

principalmente en materias como el tránsito y la salud, y otros, la estructura
del Código se mantiene.
Dictado en el siglo pasado y con modelo de comienzos del mismo, el Códi-

go nuestro ha quedado totalmente al margen del amplio vuelo alcanzado por
la materia en la doctrina y legislaciones comparadas (Nº 215); la legislación
complementaria es inconexa y sigue reconociendo como principios rectores
los preceptos señalados, y no hemos contado con una jurisprudencia tan
210. Reglamentación. Tras reglamentar los cuasicontratos, el Título 36 del Li- audaz como la francesa para con una total prescindencia de los textos legales
bro 4º, Arts. 2314 a 2334, inclusive, trata “De los delitos y cuasidelitos”. (que no justificamos en modo alguno, pues llega a romper el principio del
equilibrio de los poderes constitucionales) intentar el objetivo fundamental
Es esta quizás una materia en que existe una de las mayores evoluciones en este capítulo: procurar a la víctima la reparación íntegra y rápida del daño
en la legislación moderna. sufrido, pero sin los excesos de alguna jurisprudencia extranjera.
Pero en la presente edición debo destacar desde ya que el cambio ocurrido

en nuestro derecho en esta materia es considerable, pero aún estamos lejos
206 La responsabilidad civil extracontractual ha dado lugar a una vasta bibliografía. Amén
de alcanzar una situación jurídica conforme al derecho moderno, ágil y que
de las obras de carácter general que se citan en la bibliografía al final de este libro, podemos
mencionar las siguientes especializadas.
no caiga en algunos casos, como desgraciadamente ha ocurrido, en excesos y
Entre nosotros la obra más completa y profundizada fue por mucho tiempo la de don Arturo copias de modelos extranjeros, ajenos a nuestra realidad.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Im-
prenta Universitaria, Santiago, 1943. Como M. de P. merece citarse la de Carlos DUCCI CLARO, Para evitarlo es cada vez más preciso una revisión legislativa (que en parte
Responsabilidad civil extracontractual, El Imparcial, Santiago, 1936. El Repertorio, Tomo X, se ha llevado a cabo), y disculparnos que nos hayamos apartado del sistema de
1978, contiene la jurisprudencia; Alessandri también cita mucha jurisprudencia, y puede verse esta obra, ahondando en el análisis crítico de las disposiciones legales.
al respecto Néstor LETELIER LASSO. Ensayo Crítico de la Jurisprudencia en materia de responsabili-
dad extracontractual, M. de P., Editorial Jurídica de Chile. 1952, en Memorias de Licenciados, 211. Pauta. En una primera sección, veremos los principios rectores; en la
Derecho Civil, pág. 255.
Debe destacarse la obra de Enrique BARROS BOURIE, Tratado de Responsabilidad Extracontrac-
segunda, se estudiarán los requisitos; luego, en secciones sucesivas analizaremos
tual, Editorial Jurídica de Chile, año 2006, con un amplio estudio de la situación en la legislación distintas clases de responsabilidad, para concluir con la acción de indemnización
comparada, y de los grandes cambios en ese campo del derecho. También Pablo RODRÍGUEZ GREZ y la reparación del daño, esto es, el efecto del hecho ilícito.
publicó en 1999 su obra sobre Responsabilidad Extracontractual, en la Editorial Jurídica de Chile.
Adrián SCHOPF OLEA y William GARCÍA MACHMAR publicaron, en marzo de 2007, en la Editorial 212. La teoría de las responsabilidades jurídicas. En el derecho han ido plas-
LexisNexis, La responsabilidad extracontractual en la jurisprudencia, con una amplia recopilación mando cambios teóricos, algunos de los cuales hemos examinado, que permiten
de sentencias sobre el tema. El profesor Hernán CORRAL TALCIANI publicó en la Editorial Jurídica
un mejor estudio y desarrollo de las instituciones jurídicas.
de Chile, año 2003, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual.
Entre las extranjeras, Henri y Léon Mazeaud, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad
Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires, 1951. René Sabatier, Traité de la Responsabilité Civile
Entre ellos, se menciona una clasificación jurídica de las responsabilidades
en Droit Français, 10a edición, París, 1951. a que pueden quedar sujetas las personas naturales y jurídicas por sus actua-
Sobre temas específicos, las que se citan en la parte correspondiente. ciones u omisiones.
En efecto, la voz “responsabilidad” tiene en derecho varias significaciones, Sección Primera

y en términos generales representa la necesidad en que se encuentra una De los hechos ilícitos en general
persona al actuar o dejar de hacerlo y no actuar infringiendo el derecho.
213. Denominaciones. En una materia con tan franca evolución en los últimos
La responsabilidad jurídica se encuentra clasificada en 4 categorías: tiempos, ni la denominación ha quedado incólume.
Íntimamente ligada al Derecho Penal, la denominación de nuestro Código:

Una sería la responsabilidad política (Nº 216) de las autoridades, cuya
delitos y cuasidelitos, fue la predominante en su época; hoy la distinción entre
infracción puede llevar incluso a perder el cargo que se ejerce, aunque a veces
unos y otros tiende a perder trascendencia (Nº 214), y de ahí que práctica-
no hay otra en la democracia que la decisión del electorado. Un ejemplo
mente no se utiliza.
clarísimo de ella es la acusación constitucional que contemplan desde anti-
guo las constituciones chilenas, y también la actual, pero con un gravísimo La primera tendencia fue a reemplazarla por responsabilidad civil extracon-
defecto.207 tractual; la voz responsabilidad tiene en derecho varias significaciones, y en
términos generales representa, como decíamos, la necesidad jurídica en que
La segunda responsabilidad es la penal, que sanciona los delitos, cuaside- se encuentra una persona de satisfacer su obligación.
litos y faltas penales que cometa una persona, ahora natural o jurídica: Ley
Nº 20.393 de 2 de diciembre de 2009 (Nº 310). Pero al hablar de responsabilidad civil se la utiliza en un sentido más especí-
fico: la obligación que tiene una persona de indemnizar los daños ocasionados
La tercera es la administrativa en que se puede incurrir por los funcio- a otra. Y el apellido extracontractual se le asigna para diferenciarla de la que
narios públicos en sus actuaciones, y en otras situaciones, y que tiene una proviene del incumplimiento de una obligación.
reglamentación de derecho público más enérgica que la civil, por lo que
incluso puede llegar a confundirse con la penal (Nº 311). Tiende a imponerse otra denominación, la de actos o hechos ilícitos:
estimamos más precisa esta última que utiliza, por ejemplo, el Código ita-
Finalmente, en cuarto lugar la que aquí nos interesa, que es la responsabi- liano.208 Hecho, en cuanto existe una conducta del obligado, por acción u
lidad civil, a la que estamos entrando a estudiar, y que es la necesidad jurídica omisión (Nº 233), e ilícito, ya que por ser contraria al derecho, lo obliga a
en que se encuentra una persona de satisfacer su obligación (Nº 883). la indemnización.
En todo caso, cualquiera que sea la denominación que se utilice, siem-

Por otra parte volveremos al tema en el Nº 216, donde destaca la dife-
pre se estará significando lo mismo: el civilmente responsable de un hecho
renciación cada vez mayor entre responsabilidad penal y civil.
ilícito, delito o cuasidelito, está obligado a indemnizar los perjuicios oca-
sionados.
Obviamente tenemos que dejar constancia que ella está dividida en dos
grandes secciones, y a ello nos vamos a referir con más detalle en el Nº 998 214. Fuente de obligaciones. El Código otorga a los delitos y cuasidelitos
y siguientes, una vez estudiadas ambas. Por el momento sólo digamos que civiles la categoría de fuente de obligaciones en los Arts. 1437 y 2284, y
la segunda es la responsabilidad contractual (Nº 882). el Art. 2314 que encabeza el título respectivo, explica por qué: “el que ha
207 En efecto si el funcionario es destituido, se le impide ejercer cualquier cargo público, 208 La expresión “acto” deja afuera aquellos casos de pura omisión, en que no hay actuación
lo que es un evidente error que tiende a impedir actuaciones erróneas del pasado, pero son ninguna del responsable, y se sanciona justamente que no haya obrado debiendo hacerlo (Nº 233).
antijurídicas. Por eso preferimos la expresión hecho ilícito.
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a Los canonistas sentaron el principio de que toda culpa obliga a reparar el
la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el daño causado, lo que abrió el camino al establecimiento de la responsabili-
delito o cuasidelito”. dad civil extracontractual en términos generales, sin perjuicio de las normas
especiales para algunas figuras que las merecen.
El hecho ilícito es fuente de obligaciones, porque da origen a una que antes
de él no existía: indemnizar los perjuicios causados. La responsabilidad nace Así recogieron y reglamentaron esta materia el Código francés, el nuestro
al margen de la voluntad del acreedor o deudor; aunque se haya actuado con y demás derivados de él.
dolo (delito civil), o sea, con la intención de causar daño (Nº 230), el autor
no ha querido adquirir una obligación: “ha querido el daño, no ha querido Como lo advertimos en el Nº 210, ha sido desde fines del siglo ante
convertirse en deudor de la reparación”.209 Si sólo hay culpa (cuasidelito civil), pasado que la responsabilidad extracontractual ha adquirido una im-
o sea, negligencia o imprudencia (Nº 231), no hay intención de perjudicar y portancia que antes no tuvo, debido al desarrollo desde aquella época a
mucho menos de asumir una obligación. nuestros días del maquinismo, la empresa y los medios de transporte. El
número de accidentes es cada vez más frecuente, razón por la cual se han
Ésta nace por la sola comisión del hecho ilícito, y en consecuencia porque multiplicado los procesos relacionados con la obligación de indemnizar; el
la ley la establece, pero ella no lo hace directamente, sino en cuanto concurran riesgo que crean los instrumentos y artefactos creados por el hombre y el
los presupuestos de la responsabilidad extracontractual que se detallan en la intenso tránsito y aglomeraciones de las ciudades modernas, la velocidad
siguiente sección. que pueden alcanzar los vehículos, su constante uso y adelantos, han des-
plazado la tranquila vida anterior en que el hecho ilícito dañoso resultaba
215. Desarrollo e importancia actual de la teoría del hecho ilícito. Dijimos más bien excepcional.
que es posible que la noción misma de obligación haya nacido en las so-
ciedades primitivas al reemplazarse la venganza privada por la composición Individuos y empresas quedan expuestos así a la posibilidad de pagar fuertes
pecuniaria. indemnizaciones; esto los lleva a la contratación de seguros para cubrir estos
riesgos. El seguro puede originar, a su vez, un descuido en la conducta de
En Roma la responsabilidad extracontractual no obtuvo su pleno desarro- los individuos al sentirse a salvo de las consecuencias dañinas de sus actos,
llo, pues no maduró el concepto de que toda culpa dañosa obliga a reparar lo cual puede ser origen de nuevos accidentes, etc.
el perjuicio causado. Existían delitos civiles que eran los contemplados por la
ley, al igual que los contratos, como decir, delitos nominados y estrechamente Todas estas causas han obligado a intervenir al legislador, orgánicamente
unidos al concepto penal de ellos. en los países con Códigos de la época, en forma muy desordenada en el caso
nuestro. En el Nº 223 señalaremos las principales tendencias en el derecho
Surgieron posteriormente otras figuras no contempladas por la ley y a las contemporáneo, luego de indicar los fundamentos civiles de la responsabi-
víctimas de las cuales el pretor concedió acción para reclamar los perjuicios lidad extracontractual.
sufridos; por parecerse a los delitos se las llamó cuasi ex delitos, tal como
ocurrió con los cuasicontratos (Nº 190), y de ahí los glosadores efectuaron El desarrollo de la responsabilidad extracontractual ha estado tensionado
la distinción entre delito y cuasidelito, según si el hechor actuaba con dolo desde un lado por un afán de favorecer a la víctima, y por el otro, de evitar
o culpa. los excesos y abusos en que se ha solido caer en algunos países. Por ello
debe tenerse mucho cuidado de copiar conclusiones que son ajenas a nues-
tro sistema legal, especialmente las de Estados Unidos, ya que en ese país,
209 MAZEAUD, Derecho Civil, Parte 2ª, T. 2º, Nº 374, pág. 7. además de las amplias facultades de los tribunales y del sistema de jurados,
la indemnización de perjuicios no tiende solamente a la reparación de la violación, estafa, lesiones, homicidio; en materia civil, ya lo vimos, no hay de-
víctima, como es entre nosotros, sino que además es punitiva.210 litos nominados reglamentados por el legislador a la manera de los principales
contratos. La reglamentación es genérica, sin perjuicio de normas especiales
216. Responsabilidad moral, penal y civil. Otras responsabilidades. Para de- para ciertos casos.
marcar correctamente la noción de responsabilidad civil, conviene distinguir
claramente estas tres especies de responsabilidad. Precisamente en el Derecho Romano, por no haberse alcanzado a deslindar
claramente ambas clases de responsabilidad, no se llegó a una teoría general
La responsabilidad moral es una noción netamente subjetiva, dependiente del hecho ilícito civil.
de los conceptos generales dominantes y de la conciencia y religiosidad del
propio sujeto. No implica necesariamente un perjuicio ajeno, bastando la 2º. En materia de responsabilidad civil, se atiende exclusivamente al per-
mera intención, y de producirlo, no da lugar a reparación exigible coacti- juicio ocasionado a una o más personas determinadas; se sanciona el factor
vamente. económico o moral, pero fundamentalmente el primero que se ha perturbado
y se obliga a indemnizar el daño. En tal sentido la responsabilidad penal se
En la responsabilidad civil se precisa una exteriorización, acto o abstención, acerca más a la moral, porque no es necesario el daño específico; se sanciona
que causa un perjuicio imputable a su autor. La obligación de reparación es al responsable por la gravedad del acto, por el atentado que éste implica,
jurídica y como tal exigible coactivamente. Sin embargo, no significa esto que sanción que la diferencia naturalmente de la moral, y que en forma normal
la moral no influya en la responsabilidad civil. La ética exige la plena satis- es de mayor gravedad que la de indemnizar los perjuicios.211
facción del daño causado, y fundamenta la obligación de reparar en cuanto
haya culpa del autor. También exige que se pague el daño real, y no que sea 3º. Por último, en el delito penal está comprometido el interés general y
una fuente más de ingresos. no solamente el particular de la víctima, el legislador justamente eleva un acto
a la categoría de delito penal cuando considera que se ha vulnerado algún
Responsabilidad civil y penal se han entrelazado siempre estrechamente, valor de entidad social. La responsabilidad civil mira casi exclusivamente a la
perjudicando en muchos sentidos el desarrollo de la primera, porque la segunda reparación del daño causado.212
es obviamente más restringida.
Ello no obsta a que normalmente coincidirán los tres órdenes de respon-
Sus principales diferencias derivan: sabilidad, en especial la civil y la penal; existiendo delito penal, también lo
habrá normalmente civil, como ocurre en los delitos contra las personas y la
1º. La noción de delito penal es más circunscrita que la civil: lo consti-
propiedad: lesiones, homicidio, robo, hurto, estafa, etc.
tuyen toda acción u omisión voluntaria penada por el legislador, de manera
que para la responsabilidad penal se requiere una disposición legal que
Por eso es que el Art. 2314, tras señalar que el autor del hecho ilícito debe
específicamente sancione el acto o abstención cometidos.
indemnizar perjuicio, agrega que es sin perjuicio de la pena que las leyes le
La responsabilidad civil nace, en cambio, por acciones u omisiones que imponen, y que el Art. 10 del C.P.P. declare que del delito nace siempre una
encuadren dentro de los requisitos señalados en forma general por la ley. acción para el castigo del culpable y puede nacer una civil para la indemni-
Por así decirlo, en el Derecho Penal los delitos son nominados: robo, hurto,
211 RDJ, Ts. 35, sec. 1ª, pág. 343; y 37, sec. 1ª, pág. 193.
210 Desgraciadamente los temores se han justificado, y hay un notorio aumento de juicios en 212
RDJ, T. 62, sec. 4ª, pág. 213. La sentencia agrega que la indemnización no es pena y no
la materia, y los tribunales no han sido capaces de atajar los abusos, excesos y demandas multimi- procede declararla de oficio aunque se refiera a la mera restitución de la cosa hurtada o robada.
llonarias, ajenas a nuestro nivel de ingresos. Sobre indemnización y pena véase Nº 980.
zación de los daños si los ha habido. Por su parte, el nuevo Código Procesal ocasionado y también penalmente si hay además una sanción penal para
Penal, aunque no repite esa norma, se refiere a la acción civil en el Párrafo 2º su infracción.
del Título 3º del Libro 1º, Arts. 59 y siguientes. Volveremos sobre el punto
al tratar la acción de indemnización, su competencia (Nº 330) y los efectos La responsabilidad política tiene un doble aspecto. En algunos casos
de la sentencia penal en materia civil (Nº 331). está reglamentada y puede hacerse efectiva incluso con la pérdida del cargo
electivo o de designación por la autoridad política que ejerce.
La coincidencia no es total, pues hay tanto delitos civiles que no son penales,
como viceversa, penales que no son civiles. En otros casos queda meramente entregada al electorado, pero en algunas
legislaciones existe la posibilidad de revocación popular.
Si los que sanciona el Derecho Penal no han dañado a una persona deter-
minada, no habrá delito civil, como ocurre con los delitos contra la seguridad 217. División de la responsabilidad civil en contractual y extracontrac-
interior y exterior del Estado, etc. tual. Si se habla de responsabilidad civil extracontractual, es porque la hay
contractual. Aparece así el tema de la responsabilidad civil dividido en dos
A la inversa, por ejemplo, el Art. 1768 castiga en la disolución de la so- categorías: la contractual, que es la obligación del deudor de indemnizar al
ciedad conyugal el delito civil de ocultación de bienes comunes, que no está acreedor los perjuicios que le ha originado el incumplimiento o cumplimien-
tipificado por la ley penal. También se ha calificado de delito civil y no penal to tardío o imperfecto de la obligación, y la extracontractual, que se suele
la omisión del curador de confeccionar inventario antes de entrar a ejercer también llamar delictual o aquiliana, y a que nos venimos refiriendo. Esta
la guarda.213 Por estas razones se ha fallado que si un hecho no constituye última denominación, que se transmite a la culpa extracontractual, deriva
delito penal, no por ese solo motivo resulta excluida la posibilidad de que de la Ley Aquilia que reglamentó la materia en la Roma antigua. Consiste
lo sea civil.214 en la obligación en que se encuentra el autor de indemnizar los perjuicios
que su hecho ilícito ha ocasionado a la víctima.
Decíamos que un maridaje tan estrecho como el que aún establecen las
legislaciones, ha perjudicado la ampliación de la responsabilidad civil en cuanto Los múltiples problemas a que da lugar la existencia de estos dos órde-
a que su objetivo es la pronta y total reparación del daño. Por la mayor gravedad nes de responsabilidad, requieren previamente a su estudio el análisis de las
sancionadora, la calificación del delito penal debe ser más estricta, no así en normas que rigen la contractual, lo que se hace al tratar de los efectos de la
la civil, en que llega a aceptarse la reparación sin culpa (Nº 319). obligación en general.215 En dicha parte destinaremos un capítulo especial a
dilucidar cuándo concurre una u otra, especialmente por los casos de duda
Finalmente, existen otras responsabilidades en el ámbito del Derecho que se presentan (Nºs. 1000 y siguientes), la importancia de distinguirlas
Público, como son las políticas y la administrativa (Nº 212). Ellas pueden (Nº 999), el llamado problema del cúmulo de responsabilidades (Nº 1015)
coexistir con la penal y civil, o presentarse sin involucrar a una de éstas o y la teoría de la unidad de la responsabilidad civil (Nºs. 1016 a 1019).
ambas.
Aquí diremos sólo dos palabras sobre esta última y las principales diferencias
El funcionario que comete una falta administrativa, fuera de la sanción que se señalan entre ellas, y que son fundamentalmente dos: en la responsabili-
que le cabe, y que le puede hasta acarrear la destitución, tendrá que res-
ponder civilmente ante el Estado por los perjuicios que pudiera haberle
215 Sin llegar a aceptar para nuestro Derecho integralmente la teoría unitaria, nos parece lógico
dar a la responsabilidad civil un tratamiento común, sin dejar de destacar los puntos de diferencia,
213
pues realmente los de contacto son más abundantes, lo que obliga a una constante referencia para
RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 329. evitar meras repeticiones. Desgraciadamente en el estado actual en nuestro país ello crearía más
214 RDJ, T. 58, sec. 4ª, pág. 58. confusiones que claridades, y a ésta hemos sacrificado el método.
dad contractual existe un vínculo jurídico previo; la extracontractual da origen y sin mucho estudio fue fácil concluir que la razón principal estribaba en sus
al vínculo, y en la primera, la culpa por el incumplimiento o cumplimiento dificultades para probar la culpa. Nadie podía discutir que si ésta es requisito
tardío se presume, no así por regla general en la aquiliana. de la responsabilidad extracontractual, debe acreditarla quien alega, pues de ello
depende que exista obligación de indemnizar y la obligación debe establecerla
No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una corriente quien pretenda cobrarla (Art. 1698).
doctrinaria moderna tiende a equipararlas en lo que se llama la teoría unitaria
de la responsabilidad civil. Para estos autores la responsabilidad civil es una Pues bien, los partidarios de ampliar y facilitar la indemnización a la
sola, fuente siempre de la obligación de reparación, y sus diferencias son de víctima, aun con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, con-
mero detalle (1016). centraron sus críticas en el requisito de la culpa, el más difícil de probar por
su subjetivismo.
218. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual. Dos tendencias
existen principalmente para fundamentar la responsabilidad por el hecho En primer lugar, se señaló que exigir culpa en la responsabilidad civil es
ilícito: la clásica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y una moderna confundirla con la moral y penal, en que justamente se sanciona una actitud
de la responsabilidad objetiva o sin culpa. culpable del agente; en la primera, en cambio, lo único que importa es el
daño ocasionado.
Las trataremos en los números siguientes, analizando también la posible
existencia de una infracción de una obligación de conducta, y la teoría de lo Luego se la criticó por motivos de justicia social. En efecto, el problema
injusto, para rematar esta parte con un vistazo a las tendencias actuales en adquirió caracteres más dramáticos en los accidentes del trabajo, en que
materia de responsabilidad extracontractual. los obreros quedaban prácticamente desamparados para luchar en pleitos
largos y engorrosos con las empresas. Generalmente la víctima es de menos
219. I. La responsabilidad subjetiva. La doctrina clásica señala como funda- recursos que el autor del daño, y el legislador debe protegerla. Por ello se
mento de la obligación que la ley impone de indemnizar el daño causado, la criticó a la doctrina subjetiva que mira más a la actuación del autor del
culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor del delito o daño que hacia la situación de la víctima, que evidentemente merece mayor
cuasidelito, que puede recorrer una cierta graduación desde el dolo a la más protección.
leve negligencia, pero que le impone la necesidad de responder de su conducta.
Para esta doctrina, dos son los requisitos fundamentales de la responsabilidad 220. II. La responsabilidad objetiva. Fruto de estas críticas y de la realidad
extracontractual: el daño y que él haya sido originado por la culpa o dolo de social y económica que las inspiraba, fue la aparición de la doctrina de la
quien lo ha provocado. responsabilidad objetiva o del riesgo, como también se la llama, porque ella
no atiende como lo anterior a la conducta del agente, a su culpabilidad, sino
Precisamente se la llama subjetiva o por culpa, porque la razón de existir meramente al resultado material que de ella ha derivado: el daño. La obli-
de la obligación indemnizatoria es la actuación ilícita del agente del daño. gación de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un perjuicio
ocasionado a otro por la conducta del autor del mismo.
Aunque el punto ha sido discutido por algunos autores franceses, es in-
dudablemente la doctrina del Código Civil francés y del nuestro y demás Se la ha llamado del riesgo, porque a falta de culpa, la obligación de in-
seguidores de aquél. demnizar se funda en la idea de que toda persona que desarrolla una actividad,
crea un riesgo de daño a los demás. Si ese riesgo se concreta perjudicando a
Ya hemos señalado que el desarrollo de la técnica y la ciencia en los últimos otro, resulta lógico que quien lo creó deba indemnizar a la persona dañada,
dos siglos dejó al desnudo la pobreza de una reglamentación hecha para otros sea o no culpable del accidente. Este se ha originado por el riesgo creado y no
tiempos. Se comenzó a advertir que raramente la víctima obtenía reparación, por el acto específico que lo provoca.
De ahí en adelante, en el desarrollo de la doctrina los autores se separan para a ambas partes y no sancionar a quien nada ha puesto de su parte para que
limitar la noción anterior que resulta excesivamente amplia: algunos distinguen el accidente ocurra.216 Luego de examinar otras doctrinas en materia de res-
entre los actos normales y anormales, siendo estos últimos los que obligan a ponsabilidad extracontractual al dar un vistazo al Derecho Comparado actual,
indemnizar. Otros hablan del riesgo-beneficio, o sea, el autor que explota una volveremos sobre el punto (Nº 223).
actividad económica en su propia utilidad, responde como contrapartida al
beneficio que de ella obtiene, de los daños que a los demás causa. 221. III. El hecho ilícito como violación de una obligación preexistente. Son
los autores que propugnan la unidad de la responsabilidad civil (Nº 1016)
Un ejemplo permitirá aclarar las dos diferentes concepciones de la res- quienes principalmente han sostenido que en el hecho ilícito existe la infrac-
ponsabilidad, basado en la conducción de vehículos motorizados, una de ción de una obligación preexistente, tal como ocurre en la responsabilidad
las fuentes hoy en día más nutrida de responsabilidad extracontractual. Una contractual, que nace por el incumplimiento o cumplimiento imperfecto
persona atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo a su favor la luz
de las obligaciones emanadas de1 contrato. Planiol y Ripert son los más
verde del semáforo; el conductor responde por culpa, pues ha infringido
destacados sustentadores de esta tesis.217
la ley respectiva (Nº 240). En cambio, en el mismo ejemplo, el conductor
tenía a su favor la señalización y ha respetado en todas sus partes la mencio-
Esta obligación es la que impone el sistema jurídico imperante de no
nada ley, manejaba con prudencia sin que nada pueda reprochársele. En la
lesionar los derechos y bienes ajenos, esto es, de no causar daño a otro. O
responsabilidad subjetiva no tiene obligación de indemnizar, pues no tiene
lo que es lo mismo, el individuo debe observar un comportamiento jurí-
culpa. En la objetiva, sí, porque el solo hecho de manejar un vehículo crea
dico precavido que le permita no cometer injuria a los intereses de otro.
un riesgo de accidente.
Es esta una obligación estrictamente legal, y su violación, al igual que el
La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo como el incumplimiento en materia contractual, da nacimiento a la obligación de
señalado, ha recibido severas críticas, que importan otras tantas defensas de indemnizar los perjuicios.
la doctrina clásica.
Esta concepción no ha tenido plena aceptación, porque semejante
Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si ampara a una víctima frente obligación no tiene los caracteres de tal, pues es indeterminada y más bien
al daño que se le ha ocasionado facilitándole el cobro de la indemnización, por podemos decir que se trata de un deber general de conducta (Nº 19). Sin
otro lado fomenta la existencia de nuevas víctimas porque si de todos modos embargo, tiene la virtud de llamar la atención a la existencia de este deber
habrá que reparar, puede introducirse en la conciencia general la idea de que de conducta como presupuesto del hecho ilícito, lo que también es analizado
ante el Derecho da igual actuar con diligencia o sin ella, ya que siempre se desde otro punto de vista por la teoría de lo injusto a que nos referiremos
responderá del daño que pueda llegarse a ocasionar. Para defenderse de esta en seguida.
posibilidad se contratarán seguros de riesgos a terceros, todo lo cual puede
conducir a un aumento de los hechos ilícitos.
216 Una sentencia publicada en la RDJ, T. 39, sec. 2ª, pág. 55, analiza este problema del
En seguida, se señala que el subjetivismo informa todo el Derecho Civil, que
fundamento de la responsabilidad extracontractual. Nuestra jurisprudencia en general reconoce
no puede dejar de considerar a las personas para adoptar un criterio meramente la culpa como único fundamento de la obligación de indemnizar en el Código Civil; por vía de
material del efecto producido. Ya hemos señalado numerosas instituciones de ejemplo, RDJ, Ts. 3, sec. 1ª, págs. 60 y 125; 22, sec. 1ª, pág. 481 y el citado anteriormente.
desarrollo reciente impregnadas del mayor subjetivismo: abuso del derecho, 217 PLANIOL y RIPERT. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo 6º, Nº 377, pág. 523.
causa ilícita, etc. París. 1931. Véase, también, MAZEAUD, ob. cit, T. I. Nº 102, pág. 106, y la traducción de Gonzalo
Barriga Errázuriz de su artículo “Responsabilidad Delictual y Responsabilidad Contractual”, en
Finalmente, referido al problema de la víctima y del autor, se señala que RDJ, T. 27, 1ª parte, pág. 1; ALESSANDRI, ob. cit., Nº 25, pág. 42, y TOMASELLO, ob. cit., págs. 169
no es lo equitativo que siempre la primera resulte indemne, pues debe mirarse y siguientes.
222. IV. La teoría de lo injusto. De procedencia penal,218 la teoría de lo in- efectos, buscándose otras alternativas para la consecución del fin señalado y
justo (Nº 186) también entronca en cierto sentido ambas responsabilidades, evitar los inconvenientes de la responsabilidad subjetiva.
la contractual y la extracontractual, dándoles un contenido objetivo, como
actos contrarios al Derecho Objetivo, una violación de las normas jurídicas Veremos, en primer lugar, la situación de la responsabilidad objetiva, en
reprimida por aquél por la vía sancionadora. seguida las otras tendencias, desarrollaremos el concepto de riesgo-beneficio
empresarial, y el tema del seguro de responsabilidad.
Lo injusto o antijurídico se presentará cada vez que se quebrante una
norma jurídica, aunque ella no esté expresada primariamente, sino a través 224. A. Aceptación para ciertos efectos de la responsabilidad objetiva. Si bien
de la sanción. se observa, los sistemas jurídicos siempre han conocido casos de obligación de
indemnización en que para nada se considera la actitud del sujeto, y se asimilan
El sistema jurídico reacciona de diversos modos frente a la violación de las en cierto sentido a la moderna teoría del riesgo en cuanto a que establecen el
normas de derecho, según su gravedad, y la sanciona criminalmente cuando deber de plena reparación cuando se ejercita un derecho legítimamente, pero
es ella mayor y llega a ser atentatoria a la convivencia social, y exclusivamente con violación del derecho principalmente real, ajeno.
por la vía civil si no alcanza tal grado de conmoción. Pero ello no quita que
en todo quebrantamiento jurídico, aun cuando sólo provoque un daño a un Típico es el Art. 847 del Código Civil: “Si un predio se halla destituido de
particular, exista comprometido un interés general, cual es el respeto que se toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios,
debe al ordenamiento de derecho. el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre
de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
Volveremos sobre el punto al tratar del incumplimiento de la obligación pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo
contractual, que por esta teoría es también considerado como un acto injusto otro perjuicio”. Se cita también el Derecho de Minería, en que ya el antiguo
(Nº 869); por el momento destaquemos su gran virtud de síntesis jurídica, Código en su Art. 25, letra g) y el actual en sus Arts. 14 y 16, Nº 3, declaran
y que no es aceptada totalmente pues muchos mantienen la clásica opinión indemnizables todos los perjuicios que ocasione una persona al catar y cavar
en busca de minerales en terreno ajeno.220
de que en el hecho ilícito existe un derecho subjetivo o un interés compro-
metido.219
Las presunciones de derecho de responsabilidad, como las del Art. 2341
(Nº 297), y 2327 (Nº 303) del Código están muy cercanas también a la res-
223. V. Tendencias actuales en el derecho comparado. Podemos decir a modo
ponsabilidad objetiva, pues el autor no obtiene nada con probar que no hubo
de síntesis que las legislaciones actuales se caracterizan por un criterio prag-
culpa de su parte; la ley niega derecho a esa prueba.
mático en la materia.
En nada se afecta el sistema general con una mayor difusión de los casos en
Predomina la idea de la defensa de la víctima, y de procurarle que en todo que se responderá sin culpa, y esa es la tendencia general en las legislaciones;
caso obtenga un resarcimiento eficaz y oportuno del daño que ha sufrido; se veremos los casos en la nuestra en la sección siguiente (Nº 237).
reconoce la existencia de un deber social y de justicia en este punto, pero no
se acepta integralmente la responsabilidad objetiva, sino para ciertos casos y Dadas sus ventajas para la víctima, ante los tribunales se ha exagerado en
esta materia, y algunas sentencias de los tribunales han acogido esta teoría,
218 Véase TOMASELLO, ob. cit., págs. 219 y sigtes.; Federico PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil
Español, Madrid, 1951, T. 4º, págs. 197 y siguientes. 220 La responsabilidad de la Ley Eléctrica es objetiva dice un fallo de la Corte de Apelaciones
219 MESSINEO, ob. cit., T. 6º, pág. 477. de Santiago de 4 de agosto de 2005: G.J. Nº 3002, pág. 70.
invocando responsabilidad objetiva donde no la había, como por ejemplo, Veremos algunas de estas presunciones en nuestra legislación (Nº 236).
entonces en la responsabilidad por daño ambiental.
3º. Desplazamiento de algunos casos hacia la responsabilidad contractual.
Veremos que otra vía para ahorrarse los engorros de la prueba es la invo-
cación del daño moral, creyendo que el juez puede fijarlo a su arbitrio. Si en ésta la culpa se presume, la víctima se encuentra en mejor situación
para cobrar la indemnización, pues sólo debe probar los perjuicios, y al
Creemos que ello se corrige bastante con el requisito de la causalidad a que autor del daño le corresponde acreditar la ausencia de responsabilidad; por
nos referimos en los Nºs. 271 y siguientes. ello la jurisprudencia y doctrina, principalmente francesas, han procurado
Finalmente, hay aspectos en que no cabe otra justificación de la responsa- traspasar una serie de situaciones de una a otra clase de responsabilidad,
bilidad que precisamente la teoría objetiva (Nºs. 311 y 312). especialmente mediante la elaboración de una teoría de la obligación de
seguridad que establecen en una serie de contratos con riesgos para las
225. B. Otros medios de ampliar y asegurar la obtención de indemnización. personas (Nº 1005).
Señalamos anteriormente los inconvenientes de la responsabilidad subjetiva y
de la objetiva (Nºs. 198 y 199). Para paliar unos y otros las legislaciones han 4º. Finalmente, para no seguir enumerando, se ha ampliado la noción de
efectuado las siguientes evoluciones: responsabilidad incluyendo en ella actos que la doctrina clásica consideraba
generalmente irreprochables. El caso más típico es el de la doctrina del abuso
1º. Traspaso a la seguridad social de los riesgos más comunes. del derecho (Nº 241), de manera que una persona puede responder extra-
contractualmente por el mero ejercicio de un derecho que le pertenece si se
Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas de transporte le considera abusivo.
influyeron mayormente en el nacimiento de la responsabilidad por riesgo
creado; hay ahora una tendencia a desplazarlos hacia la seguridad social, 226. bis C. El riesgo-beneficio de las empresas. Como hemos dicho, existe
mediante la obligatoriedad del seguro a favor de terceros, o la creación de una tendencia en las legislaciones y jurisprudencias extranjeras a desplazar
fondos por aportes de las empresas a fin de afrontar las indemnizaciones la responsabilidad desde la culpa y el dolo al riesgo que origina la actividad
sin necesidad de juicio declarativo previo. Nuestra legislación ha recogido económica tan compleja y tecnificada como es la actual. Especialmente por-
esta inclinación en materia de accidentes del trabajo, y con un seguro de que en el juicio indemnizatorio se van a enfrentar la víctima, o a veces un
pasajeros (Nº 238); colectivo de víctimas, frente a estos gigantes empresariales que pueden superar
a muchas naciones.
2º. Presunciones de culpa.
Si el inconveniente más grave de la responsabilidad subjetiva es la dificultad Igualmente la utilización cada vez mayor de productos que pueden afectar
para establecer en juicio la culpa del autor del daño, se ha reaccionado me- masivamente a la población ha hecho nacer una corriente doctrinaria y que
diante el establecimiento en la ley de presunciones de culpa en ciertos casos, tiene a su favor algunos casos jurisprudenciales, especialmente en Estados
que obligan al hechor a probar su ausencia de responsabilidad. Unidos, en que la responsabilidad es una consecuencia de beneficio de
participar en el mercado. O sea, se permite que en forma libre las empresas
La situación es diferente a la responsabilidad objetiva; en ésta, el autor coloquen sus productos en el mercado, pero deben reparar el daño que se
del daño nada obtiene con probar su falta de culpa, pues de todos modos ocasione, a veces incluso sin entrar a identificar cuál fue la que elaboró el
responde. Si hay una presunción de responsabilidad, puede exonerarse de producto que específicamente provocó el daño; en otras ocasiones, han
ella probando que no tuvo culpa, pero le corresponde a él la prueba y no tenido que retirar del mercado toda una producción para mantener su
a la víctima. prestigio comercial.
Procesos célebres al respecto han sido los juicios por la talidomida, y en 227. ter D. El seguro de responsabilidad civil.222 Decíamos que en la actualidad
Francia la indemnización en proporción a su utilización a que fueron con- la responsabilidad por daños, tanto contractuales como extracontractuales,
denadas las empresas aéreas que operaban en el aeropuerto de Orly respecto ha tenido un desarrollo explosivo. El aumento de los riesgos de daños en la
de sus vecinos. vida moderna, el crecimiento de la población y demás factores que hemos
mencionado, han llevado a las legislaciones, doctrina y jurisprudencia a buscar
Está en curso en Estados Unidos otro proceso por los daños que provoca el mejor modo de que la víctima resulte indemnizada, lo que especialmente
a la salud el tabaco, etc. en algunos países ha dado además origen a grandes excesos y absurdos de la
jurisprudencia. Todo esto además ha llevado a las personas a protegerse de la
En esta teoría se ha hecho una aplicación evidentemente más radical de necesidad en que se pueden encontrar, en un momento dado, de enfrentar
la teoría del riesgo, porque ya ni siquiera se toma en cuenta el requisito de indemnizaciones que tienden también a hacerse cada vez más subidas. Esto ha
la causalidad entre el acto del que debe indemnizar y el daño sufrido por la traído a su turno el desarrollo de los seguros de responsabilidad en un verdadero
víctima. círculo de una carrera que todavía no tiene visos de detenerse.
Se señala que en la empresa hay tres clases de daños: Como dice muy bien Hernán Corral:
1. El que sufren quienes la integran: sus trabajadores, los accionistas de “Es indudable que la actividad aseguradora ha sido fuertemente afectada
una sociedad anónima, etc. por el crecimiento y desarrollo de los sistemas jurídicos de responsabilidad por
daño; tanto que incluso determinó la aparición de un nuevo tipo de seguros,
En el caso de los trabajadores por los accidentes del trabajo, la responsabi- que hoy proliferan por libre determinación de los particulares y también por
lidad es objetiva y corresponde a la disciplina del Derecho del Trabajo. normas imperativas impuestas por el legislador.
Respecto de las responsabilidades en las sociedades anónimas, las estudia- Pero no puede negarse que, en la otra cara de la medalla, el mecanismo
remos después de analizar la responsabilidad contractual. asegurativo ha influido también, y de un modo muy intenso, en el desarrollo
del mismo sistema de responsabilidad. En realidad, se trata de una suerte de
2. El daño al público consumidor de los productos o servicios de las em- doble influencia que se ha potenciado recíprocamente. El seguro no habría
presas, y allí aparece la responsabilidad frecuente de las clínicas y hospitales tenido la posibilidad de crecer del modo como lo ha hecho, si no hubiera sido
por los errores del médico, aunque éste no sea su dependiente. por la reformulación de los criterios de la responsabilidad, que tienden a la
objetivación y a la reparación completa de los daños causados a las víctimas.
Tratamos la protección del consumidor y la responsabilidad por los daños Pero, por otro lado, la responsabilidad no habría podido evolucionar como lo
en el Nº 79, y el caso de las clínicas y hospitales a propósito del daño profe- ha hecho, si no fuera por la existencia y la posibilidad de distribuir socialmente
sional, al hablar de la responsabilidad contractual (Nº 1007). los riesgos mediante el pago de primas de seguros. Así lo sostiene Jourdain,
para el cual si el seguro es consecuencia de la responsabilidad, su expansión
3. Dicho en términos generales, el daño al medio ambiente, donde se in- acompaña, favorece y condiciona la de la responsabilidad, ya que es a la vez
cluyen daños nucleares, como fue el de Chernobyl, y otros que también han efecto y causa del impulso espectacular de la responsabilidad, cada una de estas
preocupado a nuestro legislador (Nº 321).221
222 Véanse al respecto Hernán CORRAL TALCIANI, “Seguro y Responsabilidad Civil en el Derecho
221
El desarrollo de este párrafo está basado en una conferencia del profesor César Parada Chileno”, en La Ley, publicación bimestral de doctrina, jurisprudencia y legislación, año I, Nº 4,
Guzmán dada en la Universidad del Desarrollo. julio-agosto de 1999, y los autores que él cita.
dos instituciones actuando sobre la otra. Señala, por ejemplo, que en ausencia También relacionado con el transporte, la Ley Nº 18.490, de 4 de enero
de seguro los tribunales vacilarán en condenar a una persona que no ha causado de 1986, “establece un seguro obligatorio de accidentes personales causados
el daño por su culpa. Si se pone hoy más atención en la reparación debida a por circulación de vehículos motorizados”, modificada por diferentes leyes
las víctimas, en gran parte se debe a que en casi todos los casos el responsable (Nºs. 18.679, de 31 de diciembre de 1987; 18.681, de 31 de diciembre de
tenía la posibilidad o incluso la obligación de asegurarse”.223 1987; 18.899, de 30 de diciembre de 1989; 19.050 de 22 de marzo de 1991; y
19.887, de 18 de agosto de 2003 y 20.227 de 15 de noviembre de 2007).
Lo que define este seguro es que el asegurador se obliga a indemnizar al
asegurado a causa de la responsabilidad civil que éste debe asumir ante un Como su nombre lo dice, el seguro es obligatorio para poder circular en
tercero. algún vehículo y tanto para responder al daño a las personas como a los ve-
hículos, aunque este último fue derogado por una de las leyes citadas.
En los países desarrollados este tipo de contrato de seguro ha adquirido una
enorme difusión y prácticamente la actividad empresarial, y aun la particular, Otro caso de legislación especial está establecido en la Ley Nº 18.302, de 2
como por ejemplo el manejo de vehículos, casi no sería posible sin él. Pero en de mayo de 1984, que “Fija la Ley sobre Seguridad Nuclear”, modificada por
las legislaciones clásicas como la nuestra hasta resulta discutible, ya que se aparta las leyes Nº 19.825, de 1 de octubre de 2002, y 20.402, de 3 de diciembre de
de la teoría clásica que supone asegurarse contra los hechos de la naturaleza, 2009, y que establecen la obligatoriedad de contratar seguros para caucionar
pero no en aquellos en que hay responsabilidad del propio asegurado. esa responsabilidad, con un límite máximo (Art. 62).
Sin embargo, había esbozos de lo que es un seguro de este tipo en el caso
Las características principales de estos contratos de seguro, además de las
del incendio (Art. 580 del C. Co.). Él ha sido reemplazado en una legis-
ya señaladas, son que el riesgo asegurado es el daño que experimente en defi-
lación que reemplazó íntegramente todo el título (y la que se mencionaba
nitiva el asegurado al tener que indemnizar a un tercero, ya sea contractual o
en anteriores ediciones), que cambió íntegramente el Título 8 del Libro 2
extracontractualmente. Esto es, el perjuicio patrimonial que sufre el asegurado
de dicho Código a través de la Ley Nº 20.667 de 9 de mayo de 2013. Se
por tener que pagar una indemnización por su responsabilidad en los daños
habla de los edificios colindantes en el Art. 567 del C.C. En todo caso de
que sufre un tercero en su persona o en sus bienes.
todos modos la Superintendencia de Seguros suplía perfectamente el atraso
legislativo. En lo demás, la ejecución de estos seguros es muy semejante a la de todos los
En el Nº 238 veremos el traspaso de la responsabilidad civil a la seguridad otros, adecuándose a sus peculiaridades propias y con algunos reforzamientos
social, uno de cuyos más representativos ejemplos es el de la Ley de Accidentes a la legislación común a favor de las víctimas y los asegurados.
del Trabajo, pero que también protege a los estudiantes de establecimientos
228. Concepto del hecho ilícito. Sus principales clasificaciones. Según lo an-
fiscales o particulares por los accidentes que sufren con ocasión de sus estudios
teriormente expuesto, es ilícito todo hecho culpable o doloso que causa daño
o en la realización de su práctica profesional, esto último reglamentado por
a otro, e impone al autor la obligación de reparar el daño causado.
el Decreto Supremo Nº 313, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
publicado en el Diario Oficial de 12 de mayo de 1973.
Semejante obligación puede derivar de la intención del agente, de su negli-
El mismo Código de Comercio, pero en virtud de la modificación al Libro gencia o imprudencia o meramente de la ley, en los casos de responsabilidad
III sobre “La Navegación y el Comercio Marítimo”, en sus Arts. 1200 a 1202, objetiva.
reglamenta “el seguro de responsabilidad” en el transporte por mar.
De esto deriva una distinción entre el delito civil, el cuasidelito civil y la
responsabilidad sin culpa; pero advertimos de antemano que si diferentes en
223 Hernán CORRAL TALCIANI, ob. cit., pág. 16. cuanto al elemento constitutivo, todos ellos tienen el mismo resultado, la
obligación de indemnizar, que no es ni mayor ni menor en un caso u otro, ma. El elemento que concurre únicamente en la responsabilidad contractual
pues no depende de la actitud del sujeto, sino de la gravedad del perjuicio. y no en la aquiliana es la mora del deudor, así se ha resuelto por nuestros
tribunales.224
Desde otro punto de vista, la responsabilidad extracontractual se ha cla-
sificado en simple y compleja. La primera corresponde por el hecho propio, En párrafos sucesivos pasamos a examinar los requisitos enumerados.
y la segunda por el hecho ajeno y el de las cosas. En consecuencia, hay tres
categorías de ella: por el hecho propio, el ajeno y el de las cosas, distinción Párrafo 1º
que también se presenta aun cuando con una trascendencia menor en materia La acción u omisión culpable o dolosa del agente
contractual (Nº 922).
230. Dolo y delito civil. La clasificación tradicional entre delitos y cuasidelitos
A la primera clasificación nos referiremos a propósito de la imputabilidad civiles ha descansado en la diferente actitud del agente; todos sus demás ele-
como requisito de la responsabilidad contractual en la sección que sigue, y a mentos son comunes, pero en el delito hay dolo del autor del daño y culpa en
la segunda, en las secciones subsiguientes. el cuasidelito civil. Salvada esta separación, no hay otras entre éste y aquél, y
no es mayor la responsabilidad en el caso de dolo que en el de la culpa, pues
Sección segunda su intensidad se mide por el daño y no por la actuación del agente.
Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual De ahí que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la distinción
entre delito y cuasidelito civil; así ocurre en los Códigos alemán, suizo, italiano,
229. Enumeración. Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual,
brasileño, peruano, etc.
dos son los requisitos fundamentales: la actuación ilícita, culpable o dolosa, y
el daño a la víctima que ella ocasiona. A esto se agrega la capacidad del agente “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona
y que no concurra alguna causal de exención de responsabilidad. o propiedad de otro” (Art. 44, inc. final). Definido en el Título Preliminar,
el dolo se presenta en varias circunstancias en el Derecho Civil, principal-
Desglosándolos, tenemos, en consecuencia: mente como vicio del consentimiento, como agravante de la responsabilidad
1º. Una acción u omisión del agente; contractual y como elemento del delito civil, pero siempre, según la teoría
unitaria del dolo (Nº 897) es uno mismo: la intención del agente de causar
2º. La culpa o dolo de su parte, que se estudia conjuntamente con el an- daño a otro.
terior;
El dolo se aprecia “in concreto” según las circunstancias del actor, ya que
3º. La no concurrencia de una causal de exención de responsabilidad; incluye un elemento psicológico: la intención, el deseo de causar el daño, cuya
4º. La capacidad del autor del hecho ilícito; prueba corresponderá siempre al demandante, ya que el dolo no se presume
(Nº 898).
5º. El daño a la víctima, y
De ahí que el dolo concurrirá normalmente cuando al mismo tiempo se haya
6º. La relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa cometido un delito penal; si no, bastará la prueba de la culpa que es menos
y el daño producido. difícil que la del dolo, como se verá luego (Nº 234). Es raro encontrar casos
de delito civil puro; podemos citar el siguiente, que se ventiló ante nuestros
En su oportunidad se verá que los requisitos son más o menos los mismos
de la responsabilidad contractual (Nº 892), equivaliendo la acción u omisión
ilícitas al incumplimiento o cumplimiento tardío o imperfecto de esta últi- 224 RDJ, T. 26, sec. 1ª, pág. 234.
tribunales: una persona compró un automóvil que no resultó de buena calidad. 1º. Formas de apreciarla;
En vez de arreglar amistosa o judicialmente la cuestión, optó por desacreditar
públicamente la marca, siendo demandado por la casa importadora y conde- 2º. Graduación de la culpa;
nado a reparar los perjuicios.225 3º. Prueba de la culpa;
231. Culpa y cuasidelito civil. La culpa aquiliana es de mayor trascendencia que 4º. Responsabilidad sin culpa;
el dolo y da origen, según la distinción antes señalada, al cuasidelito civil.
5º. Traspaso a la seguridad social;
Éste existirá con mucha mayor frecuencia independientemente del penal,
6º. Los casos de culpa, y
sobre todo porque en esta última materia sólo excepcionalmente existen cua-
sidelitos contra las cosas; por regla general, sólo los hay contra las personas. 7º. Determinación de la culpa.
Y así, en un choque de vehículos en que no haya personas lesionadas, hay
cuasidelito civil, y el conductor culpable deberá indemnizar al otro los daños 232. I. Formas de apreciar la culpa: objetiva y subjetiva. Para apreciar la
ocasionados, pero no penal, y sólo una posible contravención a la Ley de Trán- culpa existen en doctrina dos concepciones que reciben, respectivamente,
sito, sancionada con multa. Pero si, a consecuencia del mismo choque, fallece las denominaciones de culpa objetiva o en abstracto, y de culpa subjetiva o
o sufre lesiones una persona, puede haber cuasidelito civil y penal.226 en concreto. La primera designación no es aconsejable, pues puede inducir
a error en relación a la responsabilidad objetiva y subjetiva, distinción que
Ni el Código francés ni el nuestro definieron la culpa, pero el Art. 44, en se funda en la concurrencia de culpa como requisito de la indemnización.
el Título Preliminar, señaló una triple distinción, en grave, leve y levísima
y dio los conceptos de cada una, y aunque esta diferenciación no se aplica En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente a la que habría
en materia extracontractual (Nº 233), permite dar la noción de la culpa en tenido en el caso que ocasiona daño una persona prudente expuesta a la
nuestra legislación. misma situación; o sea, se adopta un tipo ideal y se determina cómo habría
éste reaccionado.
Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado en la
ejecución de un hecho o en el cumplimiento de una obligación. En el primer En la responsabilidad in concreto o subjetiva, se procede, al igual que
caso, la culpa es extracontractual, delictual o aquiliana, y en el segundo es en el dolo, a determinar la situación personal del sujeto al tiempo del ac-
contractual. Se señala igualmente una clara distinción en nuestra legislación cidente.
entre ambas clases de culpa fundada principalmente en que la primera da
origen al vínculo, mientras la segunda lo supone; ésta admite grados, según En nuestra legislación es indudable que se adopta el primer criterio, y el
decíamos, y la aquiliana no; y, finalmente, la extracontractual no se presume, sujeto ideal de comparación es el buen padre de familia, según el concepto
mientras la contractual sí. Volveremos sobre el punto al efectuar un paralelo del Art. 47.227
entre las dos clases de responsabilidad (Nº 999).
233. II. Graduación de la culpa. Decíamos anteriormente al señalar las
Lo referente a la culpa extracontractual lo examinaremos a través de los diferencias entre culpa aquiliana y contractual, que la distinción del Art. 47
siguientes aspectos: entre culpa grave, leve y levísima no tiene la misma aplicación en la primera
que en la segunda; es más propia de ésta.
225 RDJ, T. 25, sec. 1ª, pág. 501.

226 RDJ, Ts. 36, sec. 1ª, pág. 343; 37, sec. 1ª, págs. 107 y 193. 227 ALESSANDRI, ob. cit., Nº 124, pág. 173.
El principio en la materia es que la culpa por más leve que sea da lugar a 1º. Teoría de las obligaciones de prudencia y resultado, y
la responsabilidad extracontractual.228 Sin embargo de ello, se concluye que
es aplicable en esta parte la regla de que la culpa grave civilmente equivale al 2º. Presunciones de culpa.
dolo (Nº 906), lo que no tiene mayor relevancia, según lo ya expresado de
que no hay diferencias en sus efectos entre delito y cuasidelito civiles. 235. A. Teoría de las obligaciones de prudencia y de resultado. La doctrina
y jurisprudencia francesas han establecido una distinción entre las llamadas
La conclusión es que queda al criterio del juez determinar si en la actitud obligaciones determinadas o de resultado, y obligaciones generales de prudencia
del hechor ha existido descuido suficiente para constituir culpa. y diligencia o de medios.
234. III. Prueba de la culpa. Por regla general la culpa extracontractual
En las primeras, la obligación es concreta: el deudor debe obtener un resul-
deberá probarla la víctima.
tado determinado, y así el vendedor ha de entregar la cosa vendida en la época
En materia contractual, el Art. 1547, inc. 3º, dispone que “la prueba de convenida. En otros casos, en cambio, el deudor se obliga a poner de su parte
la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, lo que equivale la diligencia necesaria, a conducirse con prudencia para obtener el resultado
a decir que dicha clase de culpa se presume, pues el deudor debe probar que deseado, pero no a conseguir éste. El ejemplo más corriente es el de ciertos
no ha incurrido en ella. profesionales, como el médico, quien no se obliga a mejorar al enfermo, sino
a prestar toda su diligencia para conseguirlo; como el abogado, para ganar el
No existe norma semejante en materia extracontractual, por lo cual co- pleito que se le ha encomendado, etc.
rresponde aplicar las reglas generales en materia de prueba; de acuerdo al Art.
1698, toca acreditar la existencia de la obligación a quien la alega. La víctima Como consecuencia de esto, en el primer caso el deudor ha incurrido en
que cobra indemnización sostiene que ha existido de parte del demandado un incumplimiento si no se ha producido el resultado prometido, en el ejemplo,
acto u omisión doloso o culpable que le causa daño, por lo cual está obligado entregar lo vendido en el día señalado, y en el segundo, si no ha prestado los
a la reparación, o sea, afirma la existencia de una obligación, para lo cual cuidados prudentes y diligentes para obtener el resultado buscado. Puede que
deberá acreditar que concurren los requisitos legales para que ella tenga lugar, éste no se produzca, pero no por ello está incumplida la obligación siempre
sus elementos constitutivos, uno de los cuales es la culpa o el dolo. que se haya puesto toda la diligencia para conseguirlo.
Es uno de los puntos, como decíamos, que hacen dificultoso para la víctima La importancia de la clasificación estriba precisamente en materia de
obtener su reparación. prueba, porque en las obligaciones de resultado el acreedor nada debe
probar, pues al deudor de ellas le corresponde acreditar que se obtuvo el
La prueba no tiene restricciones, como que se trata de establecer hechos, y
resultado prometido, y si él no ha tenido lugar, que no hubo culpa suya en
puede recurrirse a las presunciones,229 testigos, confesión, peritajes, etc., sin
este hecho. En cambio, en las obligaciones de medios no basta establecer
limitación alguna.
que no se obtuvo el resultado, o sea, en los ejemplos, se murió el paciente,
En relación con esta materia nos detendremos en los siguientes puntos de se perdió el pleito, sino que el deudor no se ha comportado con la diligencia
interés en los números que siguen a éste: o prudencia necesarias, y esta prueba corresponde al acreedor.
En relación con la materia que estudiamos, las obligaciones contractuales

228 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 15, sec. 1ª, pág. 131; 45, sec. 1ª, pág. 704, y 55, sec. 1ª, son generalmente de resultado; sin embargo, como veremos más adelante, la
pág. 35. responsabilidad profesional es normalmente contractual (Nº 1007), pero la
229 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 62, sec. 4ª, pág. 367. culpa, según la doctrina en examen, corresponde probarla al acreedor.
En materia extracontractual, se ha establecido, a la inversa, la existencia En relación con esta materia se ha discutido el alcance del Art. 2329. El
de obligaciones de resultado en relación a la responsabilidad por el hecho de precepto en su inc. 1º dispone que “por regla general todo daño que pueda
las cosas (Nº 300). El guardián de ellas está obligado a impedir que la cosa imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.
produzca daño a terceros y si de hecho los produce, a él le corresponde probar Y agrega a continuación: “son especialmente obligados a esta reparación”,
que no fue por culpa suya. enumerando tres casos que veremos al tratar los hechos ilícitos en particular
(Nº 310).
La importancia estriba, pues, en que la presunción de culpa no opera,
únicamente y siempre en materia contractual, sino que en una y otra respon- Para muchos, hay una mera reiteración en el inc. 1º del artículo citado de
sabilidad es preciso distinguir según si la obligación infringida es de medios, la norma del Art. 2314, que impone al que ha cometido un delito o cuasi-
en que el peso de la prueba corresponde al acreedor, o de resultado, en que el delito la obligación de repararlo,233 pero el señor Alessandri234 ha sostenido
deudor deberá probar su ausencia de culpa.230 que hay una presunción de responsabilidad por el hecho propio “cuando el
daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias
Entre nosotros la distinción encuentra dificultades en su aplicación,231 en que se realizó, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente”. Se
pues la disposición del Art. 1547 presume la culpa contractual sin hacer di- funda este autor:
ferencias y no es posible sostener la existencia de obligaciones de resultados
extracontractuales, pero es digna de tomarse en cuenta en una futura modi- 1º. En la ubicación del precepto, a continuación de las presunciones de
ficación del Código, pues, como lo veremos más adelante, contiene una gran responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas;
parte de razón desde un punto de vista teórico. Sin embargo, es tan obvia 2º. La redacción de la disposición, pues habla del daño que “pueda” impu-
la diferencia entre ambas clases de conductas que en la práctica se la aplica tarse y no que “sea” imputable, esto es, basta que sea racional y lógico entender
incluso en fallos de los tribunales.232 que ha habido culpa, y
236. B. Presunciones de culpa. Si la prueba de la culpa es uno de los elementos 3º. Los casos del precepto, que sostiene son por vía ejemplar y suponen
que dificultan la obtención de la reparación, el legislador ha tratado de pa- por sí solos la demostración de culpa.
liarla estableciendo presunciones de culpabilidad para ciertos y determinados
casos. Con toda la autoridad de la opinión antes señalada, discrepamos de ella,235
pues nada hay en el precepto realmente que permita sostener una presunción
Cuando veamos la responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas, de culpa, cuyos exactos alcances no se pueden precisar en la ley.
destacaremos que ella constituye una presunción de culpa (Nºs. 277 y
300). También en materia de accidentes causados por vehículos existen al- Existen también algunas presunciones de derecho de culpabilidad; podemos
gunas presunciones de culpa, que veremos al referirnos brevemente a ellos citar en el Código, el Art. 2327, para el daño causado por animal fiero de
(Nº 320). que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio (Nº 303),
y el Art. 2321, referente a la responsabilidad de los padres por los hechos
ilícitos de sus hijos menores si reconocidamente provienen de mala educación
230 Véase SAVATIER, ob. cit., T. I, Nº 113, pág. 146, y MAZEAUD, Derecho Civil, Parte II, T. I, o hábitos viciosos que les han dejado adquirir (Nº 297).
Nº 21, y T. II, Nºs. 377 y 510, págs. 12 y 215 respectivamente.
231 En el mismo sentido, ALESSANDRI, nota Nº 2 a la pág. 55, ob. cit. 233 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 3, sec. 1ª, pág. 60, y 29, sec. 1ª, pág. 549.
232 Por ejemplo se ha resuelto que la asesoría financiera no garantiza el éxito de los conse- 234 Ob. cit., Nº 195, págs. 292 y siguientes.
jos. L. & S. Nº 20, pág. 61. Véase también “La responsabilidad médica” donde tiene mucha
importancia (Nº 1007). 235 En igual sentido, Ramón Meza, ob. cit., T. II, Nº 1.019, pág. 276.
Finalmente, advirtamos que no es lo mismo presunción de culpa que perjuicios efectivos o meramente morales, que hubiere sufrido injustamente”.
responsabilidad objetiva, pues en el primer caso el autor del daño puede exi- Por desgracia la disposición quedó como meramente programática, por no
mirse probando su falta de culpa, mientras que como ésta no es elemento de haberse dictado la ley a que ella se refería.237 Por eso la actual Constitución
la responsabilidad objetiva, semejante prueba no lo libera de ella. En cambio, en la letra i) del Nº 7º del Art. 19 dispone: “una vez dictado sobreseimiento
la presunción de derecho es equivalente en sus efectos a la responsabilidad definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
objetiva, pues precisamente no se admite la prueba de falta de culpa. condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado
237. IV. Responsabilidad sin culpa en nuestra legislación. En los Nºs. 220 por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.
y 203 precisamos su concepto y la tendencia actual en las legislaciones a La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve
aceptar en ciertos casos la doctrina del riesgo. y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”.
Al estudiar el requisito de la culpa nos corresponde analizar los casos en 3º. Art. 16 de la Ley de Seguridad del Estado.
que él no es necesario, esto es, en que nuestra legislación acepta la responsa-
bilidad objetiva. Esta ley es la Nº 12.927 de 6 de agosto de 1958, cuyo texto actualizado se
contiene en el Decreto Supremo Nº 890 de 3 de julio de 1975, del Ministerio
Digamos, desde luego, que ella no existe en el Código Civil, sino única- del Interior, publicado en el Diario Oficial de 26 de agosto de 1975. Dicho
mente en legislaciones especiales y para ciertos y contados casos, de modo art. 16 permite en ciertos casos suspender publicaciones de diarios, revistas o
que a ésos se limita exclusivamente su aplicación entre nosotros.236 transmisiones radiales.
Los más notorios son los siguientes: 4º. Código Aeronáutico.
1º. Accidentes del trabajo. El D.F.L. Nº 221 de 15 de mayo de 1931, publicado en el Diario Oficial
del 30 del mismo mes y año, en su Art. 65 castigaba penalmente al culpable
El Art. 255 del antiguo Código del Trabajo –hoy derogado por la Ley
de un accidente causado por una aeronave en la superficie a las personas,
Nº 16.744 de 1º de febrero de 1968– recogía claramente la doctrina que
salvo que hubiera procedido por fuerza mayor, “pero en todo caso, se debe
señalamos, pues establecía la responsabilidad del patrón o empleador por
indemnizar los daños”, señalaba el precepto.
los accidentes del trabajo sufridos por sus obreros y empleados, y sólo les
permitía eximirse de ella probando la fuerza mayor extraña y sin relación Hoy la materia la reglamenta el Código Aeronáutico, Ley Nº 18.916,
alguna con el trabajo o el dolo del trabajador. Actualmente el problema ha de 8 de febrero de 1990, cuyo Título IX trata “De la Responsabilidad
sido traspasado en gran parte a la seguridad social, según lo veremos en el Aeronáutica”, distinguiendo entre la responsabilidad del transporte aéreo,
número siguiente. que corresponde al transportador, de la responsabilidad por daños a terceros
en la superficie, que es del explotador, esto es, de quien maneja el avión en
2º. Constitución Política de la República.
tierra, y también por abordaje, que es la colisión entre dos o más aeronaves
El Art. 20 de la anterior Constitución dispuso que “todo individuo en favor en vuelo.
de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente,
En general, la responsabilidad tiene límites (Arts. 144, 147 a 150, 158)
tendrá derecho a indemnización en la forma que determine la ley, por los
y, en tal caso, se establecen las causales únicas por las cuales se exime el
236 ALESSANDRI, ob. cit., Nº 77, pág. 123. 237 RDJ, Ts. 23, sec. 1ª, pág. 577; 39, sec. 1ª, pág. 301, y 40, sec. 1ª, pág. 516.
transportador o explotador de responsabilidad (Arts. 146, 151, 156, etc.), y a su personal en instituciones legalmente autorizadas; la Ley Nº 16.744,
finalmente podrán cobrarse otros perjuicios si se “probare dolo o culpa del de 1º de febrero de 1968, intitulada Seguro Social Contra Riesgos de Ac-
transportador, del explotador o de sus dependientes cuando éstos actuaren en cidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, modificada por diversas
el ejercicio de sus funciones”. Además se prohíben las cláusulas limitativas de leyes, entre ellas la Nº 19.345 de 7 de noviembre de 1994, y la Nº 20.545,
responsabilidad inferiores (Art. 162, inciso 1º) a la que establece el Código de 17 de octubre de 2011, que la aplica a ciertos trabajadores del sector
(Art. 162, inciso 2o). público, y cuyo Reglamento fue aprobado por D.S. Nº 101 del Ministe-
rio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial el 7 de
Todo ello permite concluir que dentro de los límites del Código Aeronáutico junio de 1968, estableció el seguro obligatorio de accidentes del trabajo y
la responsabilidad es objetiva, pero más allá de esto, es subjetiva. enfermedades profesionales, financiado con una cotización pareja del 0,9%
de las remuneraciones imponibles de cargo del empleador, y una flexible
5º. Fumigaciones.
también de cuenta de éste con un máximo del 3,4%, de acuerdo al riesgo
Las reglamenta la Ley Nº 15.703 de 1º de octubre de 1964, y en su de la actividad respectiva (Art. 15). La ley, además de esto, para prevenir
Art. 6º establece la responsabilidad solidaria de quien las ejecuta y la per- el grave peligro de estos sistemas de que la persona se descuide por saberse
sona que las haya contratado, quienes deben indemnizar los perjuicios a asegurada, contempla un mecanismo de premios y agravamientos de la
terceros, etc. cotización (Art. 16).
6º. Responsabilidad por falta o falla del servicio público. Naturalmente que el tema excede de nuestras preocupaciones, pero como
interesa al desarrollo futuro de la institución, queremos referirnos únicamente
Hay quienes consideran que en este caso la responsabilidad sería objetiva, a las relaciones que se producen entre el organismo encargado de administrar
tesis que no compartimos. el seguro y el patrón o empleador y el accidentado en caso de producirse
algún accidente. La seguridad social absorbe la indemnización a través de su
Veremos el punto al tratar el tema de la responsabilidad del Estado (312 sistema de prestaciones reglamentadas estrictamente, y la víctima no tendrá
IV). normalmente derecho a cobrar reparación a la empresa. Ello sufre excepción
en dos casos:
7º. Responsabilidad civil por daños nucleares.
1º. Cuando el patrón o empleador no ha cumplido su obligación de afiliar
La establece la citada Ley Nº 18.302, de 1 de octubre de 2002 (Nº 227).
al obrero o empleado al sistema, en que la administración efectúa de todos
238. V. Traspaso de la responsabilidad extracontractual a la seguridad social. modos la prestación, pero repite por su costo total contra el primero (Art.
Como decíamos en el Nº 225, en los accidentes más frecuentes existe la 56), sin considerar para nada su culpa o dolo en el accidente.
tendencia a que el Estado se haga cargo de la indemnización por medio de
organismos especializados, o estableciendo la obligatoriedad de los seguros a 2o. Si el accidente se debe a culpa o dolo del empresario o de un tercero,
favor de terceros. Ello ha sido recogido por nuestra legislación en materia de en cuyo caso el organismo administrador repite contra el responsable por el
accidentes del trabajo y de accidentes a pasajeros de la movilización colectiva; valor total de las prestaciones otorgadas y, además, la víctima y demás personas
a esto último nos referiremos al hablar de los accidentes del tránsito (Nº 317), a quienes el accidente o enfermedad cause daño, pueden reclamar contra el
y por ahora diremos dos palabras respecto de los primeros. responsable las otras indemnizaciones a que tenga derecho con arreglo a las
prescripciones del Derecho Común, e incluso el daño moral (Art. 69). O
Como vimos, el Código del Trabajo estableció la responsabilidad objetiva sea, para esta repetición y cobro de las demás indemnizaciones se vuelve al
del patrón, y en sus Arts. 294 y siguientes le permitían salvarla asegurando Derecho Común.
La ley no ha señalado expresamente si el trabajador puede de mandar cendia una sementera;238 si a los tranvías se les exige llevar salvavidas en la
directamente al empleador, pero ello deriva claramente de las disposiciones parte delantera y no cumplen esta disposición,239 etc.240
tanto del Código del Trabajo, como de la Ley Nº 16.744, de 1 de febrero
de 1968. Los casos más frecuentes de infracción de disposiciones legales y regla-
mentarias se debaten en materia de tránsito. Se regula por la Ley de Tránsito
Respecto del primero, las demandas se asilan en el Art. 184 del Código Nº 18.290, de 7 de febrero de 1984, que reemplazó al D.S. Nº 3.068, de 27
del Trabajo, que obliga al empleador a “tomar todas las medidas necesarias de octubre de 1964, publicado en los Diarios Oficiales de 31 de octubre y
para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores”. Pero de acuerdo 3 de noviembre de 1964,241 y cuyas últimas modificaciones son de las Leyes
Nº 20.078 de 10 de diciembre de 2005, y Nº 20.388 del 17 de noviembre
al Art. 69 de la Ley Nº 16.744, en tal evento se reclaman con arreglo a las
de 2009.
prescripciones del Derecho Común.
Esto es, tuvo un origen meramente municipal bajo el nombre de Ordenanza
Como hemos dicho, en este caso estamos en las normas comunes de la General del Tránsito, pero dada su trascendencia, hoy su reglamentación es
responsabilidad, como lo dice expresamente el Art. 69 citado. legal.
239. VI. Los casos de culpa. La noción de culpa es relativa, y depende de Pero ello no significa que no exista culpa, sino en caso de infracción de ley
las condiciones del hecho; es difícil determinar en una sola fórmula cuando o reglamento; basta la negligencia o descuido del agente,242 como si se arroja
la hay, y dependerá mucho de la apreciación del juez. Sin embargo, pueden por distracción una colilla de cigarrillo donde existen materias inflamables y
señalarse algunos casos generales, y otros especiales se verán al estudiar las se provoca un incendio.
situaciones más frecuentes de responsabilidad extracontractual.
241. B. El abuso del derecho. Por regla general, cuando una persona actúa en
Dentro de los primeros, nos referiremos en esta parte a los siguientes: virtud de un derecho, aunque ocasione daño a otro, no tiene responsabilidad,
y así, el importante crítico teatral que califica mal una obra, por lo cual ésta
constituye un fracaso económico, ha ocasionado un perjuicio, pero sin culpa-
1º. Infracción de ley, reglamento y mero descuido;
bilidad de su parte, pues ha ejercitado legítimamente su derecho.
2º. Abuso del derecho;
Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular si lo
3º. Relaciones de vecindad, y hace en forma abusiva; es la teoría del abuso del derecho, con raigambres
romanistas, pero que ha adquirido su máximo desarrollo del siglo XIX a esta
4º. Culpa por omisión.
parte.
240. A. Infracción de ley, reglamento, mero descuido. Si el hecho ilícito recibe
tal denominación por ser contrario a derecho, habrá culpa cada vez que se 238 RDJ, T. 12, sec. 1ª, pág. 300.
viole la ley, el reglamento, etc., esto es, se actúe contra sus preceptos, pues el 239 RDJ, T. 12, sec. 1ª, pág. 300.
primer deber del individuo es respetar el derecho objetivo. Véase una nutrida jurisprudencia en ALESSANDRI, ob. cit., Nº 125, pág. 175, y Néstor LE-
240
TELIER, ob. cit. Nºs. 13 y 15, págs. 264 y 267. Por infracción de un Reglamento: L. & S. Nº 27,
Estas disposiciones legales y reglamentarias se dictan muchas veces para pág. 67.
prevenir accidentes, y si por no haberlas respetado éste se produce, habrá 241 Dictado por el Presidente de la República en virtud de la facultad que le dio la Ley Nº 15.123
culpa del autor del hecho. Por ejemplo, si a las locomotoras a vapor se les de 17 de enero de 1963.
exige llevar parrilla para evitar que lancen chispas, y por no tenerla se in- 242 RDJ, T. 38, sec. 1ª, pág. 239.
Constituye una reacción contra el criterio exageradamente individualis- hacerlo “a su arbitrio”, el deudor no puede oponerse a la acción alegando el
ta de los Códigos clásicos que habían erigido en verdaderos santuarios los mero ánimo de perjudicarlo del acreedor (Nº 605). En el curso de este estudio
derechos subjetivos, de manera que su titular podía disponer de ellos a su veremos otros casos.
antojo y con prescindencia total del interés ajeno. Como actualmente se ha
impuesto el principio de que los derechos subjetivos no existen para la mera 3º. Que el ejercicio sea abusivo.
satisfacción egoísta, y se da mayor preeminencia al contenido social de los Aquí sí que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difícil realmente
mismos, la teoría que comentamos sostiene que si el titular hace uso excesivo
precisar cuándo el ejercicio de un derecho es abusivo. Incluso se ha criticado
de los derechos que le corresponden y concurren los demás requisitos legales la denominación, diciéndose que no puede abusarse de un derecho, sino que
de la responsabilidad extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los
hay un exceso en su ejercicio;243 sin embargo de lo cual la denominación se
perjuicios que ocasione.
ha arraigado definitivamente.
Desarrollado por la doctrina y jurisprudencia francesas, este principio, Pueden señalarse varias corrientes de opinión.
inspirado en el afán ya señalado de moralizar las relaciones jurídicas, ha sido
acogido ampliamente por los Códigos modernos, como se señalará a conti- Para algunos, como es el caso del Código alemán y algunos inspirados en
nuación. él, “el ejercicio de un derecho no está permitido cuando no puede tener otro
fin que causar daño a otro” (Art. 226). Prácticamente equivale al dolo, o sea,
Veremos, sucesivamente, los requisitos que se fijan para su aplicación; la habría abuso del derecho si éste se ejercita en el solo afán de causar perjuicios,
situación en la ley chilena, los efectos que produce y los casos más típicos y y sin utilidad alguna para su titular.
frecuentes de aplicación, y el abuso del derecho por medio de una persona
jurídica. Para otros, debe atenderse al fin económico y social para el cual existe o se
ha otorgado el derecho. Extrema en esta posición era la legislación soviética,
242. B1. Requisitos del abuso del derecho. Como toda doctrina en elaboración, que exigía que los derechos se ejercitaran conforme “a su destino económico
no hay pleno acuerdo cuándo procede su aplicación; sin embargo, podemos y social”.
señalar los siguientes como los más aceptados presupuestos de ella:
Otra fórmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las Obliga-
1º. Existencia de un derecho. ciones que impone un ejercicio de los derechos de buena fe y que no exceda
los límites del objeto en vista del cual ese derecho le ha sido conferido a su
Si se actúa sin que exista un derecho, evidentemente que estamos frente a titular.
los casos generales de responsabilidad.
Códigos como el suizo se limitan a sancionar el abuso del derecho, pero
2º. El derecho debe ser de ejercicio relativo. han preferido no definirlo, dejando en consecuencia al criterio del juez su
calificación.
Es lo mismo que decir que la ley no haya excluido expresamente su apli-
cación. El Código italiano, por su parte, optó por no establecer una regla general
sino casos particulares de abuso del derecho en relación con el ejercicio de
La regla general es que los derechos sean de ejercicio relativo, pero hay algunos de ellos.
algunos a los cuales la ley no les señala limitaciones o les otorga expresamente
el carácter de absolutos. En ellos no cabe invocar la doctrina en estudio; por
ejemplo, en caso de incumplimiento del contrato bilateral, el contratante 243 Opinión de Planiol, Baudry-Lacantinerie, Barde, Demogue y Duguit, citados por ALE-
diligente puede a su arbitrio exigir el cumplimiento o la resolución. Si puede SSANDRI, ob. cit. Nº 165, pág. 254.
Finalmente, y es la posición que parece más adecuada y sustentan, entre otros, apreciarse la Corte acogió el criterio que señalamos en el número anterior de
Mazeaud, Colin y Capitant, Demogue y Alessandri, entre nosotros,244 el abuso la culpa o dolo como fundamento del abuso del derecho.
del derecho no difiere de cualquier otro caso de responsabilidad extracontrac-
tual, y por lo tanto habrá lugar a él siempre que concurran los requisitos de la Enrique Barros Bourie en su Tratado de Responsabilidad Extracontractual
misma: una actuación dolosa o culpable que cause daño, con la particularidad hace un profundo estudio de la institución y menciona los casos más típicos
únicamente de que la actuación corresponda al ejercicio de un derecho. del abuso del derecho, enumerando el abuso de acciones judiciales, la teoría
de los actos propios, la desviación del fin de un derecho potestativo, o con el
243. B2. El abuso del derecho en la legislación chilena. Nuestra legislación, al solo propósito de causar daño y la extrema desproporción entre el beneficio
igual que la francesa, no contiene disposición expresa relativa a la institución del titular del derecho, y el perjuicio de la víctima.246
que comentamos; hay casos como el ya señalado del Art. 1489, en que la
rechaza y otros en que la aplica, pero la doctrina y jurisprudencia no tienen 244. B3. Efectos del abuso del derecho. Si se reúnen los requisitos ya estudiados
reparos en aceptarla con amplitud en las situaciones no legisladas. del abuso del derecho y los generales de la responsabilidad extracontractual,
se condenará al que ha hecho un uso excesivo de sus facultades a indemnizar
Un caso típico de aceptación de esta doctrina en nuestro Código era el los perjuicios causados.
del Art. 945, hoy trasladado con ciertas modificaciones al Art. 56, inc. 1º del
Código de Aguas, y que permite a cualquiera cavar en suelo propio un pozo Lo que cabe destacar es que en numerosos casos del abuso del derecho,
(hoy únicamente para la bebida y usos domésticos), aunque de ello resultare procederán ciertas formas de reparación en especie, que no son frecuentes
menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo; “pero si de ello no re- en la responsabilidad extracontractual (Nº 332), como ser, por ejemplo, el
portare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio citado caso del pozo, en que se obliga a cegarlo, la publicación de sentencias
ajeno será obligado a cegarlo”. Otros casos conspicuos son el Art. 2110, que absolutorias, etcétera.
prohíbe la renuncia de mala fe o intempestiva a la sociedad; y en general, los
que sancionan con indemnización el ejercicio de acciones judiciales temerarias 245. B4. Algunos casos frecuentes de abuso del derecho. Un derecho en cuyo
(Arts. 45, inc. 3º de la Ley de Quiebras; 280 del C.P.C. para las medidas ejercicio se presentan numerosos casos de abuso del derecho es el de dominio,
prejudiciales precautorias; 467 del mismo Código en el juicio ejecutivo y especialmente en las relaciones de vecindad a que nos referimos en el número
C.P.P. para las acciones criminales, que veremos en el Nº 281). que sigue.
Nuestros tribunales han acogido la doctrina en estudio generalmente en Otro ya señalado y muy frecuente es el del ejercicio abusivo de acciones
relación con el ejercicio abusivo de acciones criminales; la sentencia más lla- judiciales a que nos referiremos en el Nº 320.
mativa es de la Corte de Santiago, de 27 de julio de 1943, juicio Ocaranza
con Caja de Seguro Obrero Obligatorio; se trataba de una querella por estafa y En nuestro país, la Ley Nº 11.622 de 25 de septiembre de 1964 que le-
falsificación, y se condenó al actor por haber procedido a sabiendas o al menos gislaba sobre arriendos, contemplaba el derecho del arrendatario a oponerse
con negligencia culpable de que el querellado era inocente; la Corte declaró que al desahucio alegando la falta de motivos plausibles para solicitarlo (Art. 14).
“el ejercicio de un derecho, si de él deriva un daño, mediando culpa o dolo, Como quedó claro en su redacción, el legislador no quiso contemplar el abuso
se transforma en la comisión de un delito o cuasidelito civil”.245 Como puede del derecho. La actual Ley Nº 18.101 de 29 de enero de 1982 no contiene
la excepción señalada. La Ley Nº 16.455 de 6 de abril de 1966 estableció la
inamovilidad de los trabajadores, fundada más en la noción de propiedad en
244 Este último, ob. cit. Nº 171, pág. 261. el empleo que en el abuso del derecho, aunque la solución era la misma, pues
245 RDJ, T. 41, sec. 2ª, pág. 1. Otros fallos sobre abuso del derecho, por vía de ejemplo, RDJ,
T. 52, sec. 2ª, págs. 29 y 73, y T. 62, sec. 3ª, pág. 10. G.J. Nº 242, pág. 70 (recurso de protección),
y G.J. Nº 293, pág. 114. 246 Ob. cit. Nº 439, pág. 621.
sólo aceptaba el despido por las causales que la propia ley señalaba, esto es, el objetivo de que no asuman sus responsabilidades quienes están realmente
cuando existía motivo legítimo. La materia actualmente está reglamentada detrás del hecho ilícito, ésta es una aplicación del abuso del derecho, lo que
por el Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado permitiría desestimar la persona jurídica para ir en contra del verdadero res-
lo contiene el D.F.L. Nº 1 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de ponsable que está detrás de ella.
7 de enero de 1994, publicado en el Diario Oficial de 24 de enero de 1994,
Arts. 159 y siguientes. En el derecho de origen anglosajón se ha edificado también la teoría del
desconocimiento o prescindencia del ente legal, que también ha pasado a la
Una sentencia reciente aplicó con bastante audacia la teoría del abuso del doctrina y jurisprudencia española con el nombre de “doctrina del levanta-
derecho al que pretendía pagar con moneda desvalorizada una deuda que no miento del velo”. Por una u otra vía se procura que responda de los daños no
había cumplido oportunamente. Cierto que la resolución fue de una Corte del el ente ficticio creado como barrera de contención, sino los “individuos reales
Trabajo, a la que se permitía un mayor arbitrio judicial, pero cabe hacer notar que constituyen la persona jurídica y hacerles valer su responsabilidad”. La
que la Corte Suprema rechazó el recurso de queja deducido contra ella.247 posibilidad de introducir esta teoría entre nosotros tiene los mismos obstáculos
que en el exterior: el concepto de que la persona jurídica no se confunde para
246. bis B5. El abuso del derecho por medio de una persona jurídica. Teoría nada con quienes la integran, lo que es mayormente real en esos tremendos
del levantamiento del velo. Internacionalmente se ha desarrollado la teoría conglomerados que son las grandes empresas multinacionales.248
del abuso del derecho por medio de la persona jurídica. Ocurre que de
acuerdo a lo dispuesto en nuestra legislación por el Art. 2053 inciso 2º del Sin embargo, utilizando los principios de la buena fe y la teoría general del
Código Civil, “la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios fraude y también el instrumento del abuso del derecho se puede, sin vulnerar
individualmente considerados”. dicho principio, llegar a establecer una responsabilidad extracontractual de
Suele ocurrir que a fin de eludir las indemnizaciones de perjuicios, o con quien no celebró el contrato, pero que se pruebe que obtiene provecho y está
otros objetivos, se encargue, por ejemplo, de un producto o de un trabajo detrás del perjuicio que sufre el tercero.
riesgoso una sociedad que después no está en condiciones de responder a las
indemnizaciones que pudieran obtenerse judicialmente, o se constituya con En este sentido esta doctrina se entronca con la tendencia general de mo-
otros objetivos igualmente fraudulentos o abusivos. ralización del derecho a que nos hemos referido, pero también obedece a la
necesidad de proteger a las víctimas de los hechos ilícitos, dado el volumen,
El legislador tradicional tiene mecanismos para enfrentar algunos de estos trascendencia y universalidad que ellos han ido adquiriendo, y también la ex-
problemas, como son, la acción de simulación, la acción pauliana, el enriqueci- tensión de la legitimación pasiva en la responsabilidad extracontractual en los
miento sin causa, etc. Todos tienen por objeto poner finalmente ante el Derecho casos de daños masivos y que afecten a numerosas personas (Nº 226 C.).
la situación real o de fondo que está detrás de esta formalidad aparente.
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 29 de marzo de
Como se comprenderá, ello está muy relacionado con la teoría de fraude 2006, aplicó esta nueva teoría en materia laboral.249
como institución general, de la cual serían las señaladas meras manifestacio-
nes.
248 La información nos ha sido proporcionada por una interesante investigación llevada a cabo
El profesor de la Universidad de Heilderberg Rodolf Serick ha desarro- por el profesor César Parada Guzmán. Véase también Juan M. DOBSON, El abuso de la personalidad
llado la teoría de que si se prueba que la sociedad se ha constituido sólo con jurídica en el derecho privado, Ediciones Depalma, 1991, Buenos Aires, 2a edición inalterada.
Véase en G.J. Nº 280, pág. 17, un interesante estudio de Elina MEREMINSKAYA intitulado “Le-
vantamiento del Velo”, y Enrique BARROS BOURIE, ob. cit., Nºs. 134 y 135, págs. 206 y sigtes.
247 RDJ, T. 62, sec. 3a, pág. 10. 249 L. & S. Nº 15, pág. 135.
247. C. Responsabilidad por los actos de vecindad. Una de las limitaciones es posible. Caso contrario, habrá que recurrir a la indemnización, según las
que se señalan al derecho de dominio es la que imponen las relaciones de reglas generales.
vecindad, por elementales razones de convivencia social.
248. D. Culpa por omisión. La culpa puede ser de acción (in commitendo),
Normalmente la obligación de indemnizar los daños ocasionados a los esto es, por obrar no debiendo hacerlo, o por omisión o abstención (in om-
vecinos se ha fundado en el abuso del derecho de dominio; en Francia hubo mitendo), esto es, por dejar de actuar.
casos famosos que mucho ayudaron al desarrollo de esta doctrina, como el
Lo normal será, sin embargo, que la omisión se produzca en el ejercicio de
de un propietario que construyó una chimenea superflua con el único objeto
una actividad, o sea, consiste en no tomar una precaución que debió adoptarse,
de privar de luz y vista a un vecino, y el de otro que elevó un cerco divisorio
en no prever lo que debió preverse, como por ejemplo, si un automovilista
para perjudicar a una cancha de aterrizaje colindante y obligarles a comprar
vira sin señalizar previamente su intención de hacerlo. Esta culpa es lo que
su terreno, etc.
algunos llaman negligencia, proposición a la imprudencia, que sería la culpa
Existe una tendencia a exceder los meros límites del abuso del derecho, por acción.252
respecto de los perjuicios que pueden sufrir los vecinos y que van más allá Hasta aquí no hay discrepancia alguna; todas estas culpas dan lugar a res-
de la medida que ellos están en la necesidad de sufrir por las obligaciones ponsabilidad, pero una corriente de opinión que compartimos sostiene que
ordinarias de vecindad. Es el caso, por ejemplo, de la industria que perturba también la hay en la mera abstención, esto es, cuando el agente no desarrolla
al barrio con sus ruidos u olores, no obstante tomar las precauciones exigidas ninguna actividad en circunstancias que debió hacerlo. Es el caso de una per-
por reglamentos y ordenanzas. Si no se cumplen éstas, hay culpa común y sona que pudiendo salvar a otra sin riesgo grave para sí misma no lo hace o
corriente, pero aunque se respeten, hay opiniones para aceptar la proceden- del médico que sin razón de peso se niega a atender a un herido, etc.253
cia de la indemnización, objetivamente considerada para unos y fundada la
responsabilidad para otros por la intromisión en el derecho del vecino, pero 249. VII. Determinación de la culpa. Conforme a la doctrina de la apreciación
siempre que los perjuicios sean de consideración.250 de la culpa in abstracto, el juez, para determinar si la hubo, deberá comparar
la actuación del hechor, tal como ha quedado establecida en el pleito, con la
Famoso es el caso del Aeropuerto de Orly, en París, al que nos referimos forma normal de reaccionar de los seres humanos colocados en la misma situa-
en el Nº 226 C. ción. Es, pues, en mucho sentido, una función de criterio, en la que influyen
Otro caso en que los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes y poderosamente el sentir general y la propia opinión del sentenciador, quien
se exige un respeto mayor al derecho ajeno, se presenta en la copropiedad debe un poco ponerse en la situación del autor del hecho para determinar
inmobiliaria;251 de ahí que los Reglamentos de Copropiedad contienen cómo habría actuado él mismo en tales circunstancias.254
prohibiciones muy minuciosas para prevenir molestias a los cohabitantes del
edificio, y sancionadas privadamente en ellos, sin perjuicio de la procedencia 252 Esta distinción entre negligencia e imprudencia es la que preconiza ALESSANDRI, ob. cit.,
de la indemnización al perjudicado, de acuerdo a las reglas generales. págs. 197 y 199, pero no parece tener fundamento legal, pues, por ejemplo, el Art. 2329 ya cita-
do, habla de malicia o negligencia, usando esta expresión como sinónimo de culpa, para oponerla
En estos hechos ilícitos, la reparación puede ser de distinta índole: de- al dolo. Por lo demás, si bien se mira en toda acción dañosa hay una omisión, porque todo acto
moler la chimenea o muralla inútil, hacer las transformaciones destinadas puede ejecutarse con el máximo de precauciones y evitar el mal ajeno; lo que ocurre es que hay
a evitar los ruidos u olores, o sea, se acepta la reparación en especie, si ella acciones peligrosas y que por tanto requieren un cuidado máximo (Nº 301); a ellas parece referirse
la expresión “imprudencia”.
253 Un caso en la G. de T. de 1940, pág. 380.
250 MAZEAUD, Derecho Civil, Parte, 2ª, T. 4º, 1.388 y sigtes., págs. 60 y sigtes. 254
Un concepto que se ha ventilado en los tribunales en relación a la culpa es el de la previsi-
251 Véanse Nºs. 83 y 1.032. bilidad del daño: RDJ, Ts. 69, sec. 4ª, págs. 87 y 168; 71, sec. 4ª, pág. 226.
Ello explica las vacilaciones de la Corte Suprema para resolver si es cues- resistir, como un naufragio, un terremoto, un apresamiento de enemigos, los
tión de hecho o de derecho la determinación de la culpa. Es indiscutible actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
que precisar los hechos que pueden constituir la culpa, por ejemplo, si hubo
choque o no, si existía disco “Pare”, la velocidad del conductor, etc., co- Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del daño y
rresponde a los jueces del fondo, salvo que los hayan dado por establecidos queda exento de responsabilidad; ello ocurre tanto en materia contractual
con infracción de las leyes reguladoras de la prueba.255 Pero calificarlos, esto como extracontractual, pero tiene mayor importancia en la primera, pues se
es, si ellos constituyen dolo, culpa, caso fortuito, es cuestión de derecho y presume la responsabilidad del deudor, y allí lo examinaremos (Nºs. 909 y
susceptible de revisión por la casación en el fondo, puesto que se trata de siguientes).
conceptos establecidos en la ley.
Sin embargo, en materia extracontractual interesará al demandado probar
Sin embargo, la jurisprudencia es, como decíamos, vacilante, y a veces el caso fortuito, ya sea para reforzar su defensa, o porque la ley presume su
reconoce la doctrina señalada, y en otras no.256 culpa. Nos remitimos para dichos efectos a los números señalados.
Diferente al caso fortuito es la ausencia de culpa; aquél supone un hecho

Párrafo 2º imprevisto e irresistible; para probar ésta, basta acreditar que se ha actuado
Hechos que alteran o eximen de responsabilidad con la debida diligencia y cuidado, siendo totalmente accidental el daño
producido.
250. Enunciación. Hay hechos que excluyen la existencia de culpa o dolo y
otros en que no obstante haber una y otro, no se responde civilmente, o se Al demandado le basta probar esta última; no hay necesidad que pruebe
modifica la responsabilidad. Todas estas situaciones las podemos agrupar así: el caso fortuito para quedar exento de responsabilidad.257
1º. Ausencia de culpa y caso fortuito; 252. II. Estado de necesidad. El estado de necesidad es aquel en que una
persona se ve obligada a ocasionar un daño a otra para evitar uno mayor a sí
2º. Estado de necesidad;
misma o a un tercero.
3º. El hecho del tercero;
Por ejemplo, se produjo un incendio en un puerto, y la autoridad para evitar
4º. La culpa de la víctima; su propagación, se vio obligada a echar al mar unos barriles de aguardiente.
5º. Eximentes de responsabilidad, en especial en relación con las de orden Por considerar que se había actuado para evitar un daño mayor, se negó lugar
penal, y a la responsabilidad del Estado.258
6º. Convenciones sobre responsabilidad. El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay
un hecho imprevisto, él no es irresistible; puede resistirse pero a costa de un
Las examinaremos en los números siguientes, en el orden indicado. daño propio. Al igual que la fuerza mayor, puede presentarse también en la
responsabilidad contractual (Nº 921).
251. I. Caso fortuito y ausencia de culpa. Referencia. Según el Art. 45 del
Código, “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
257 ALESSANDRI, ob. cit. Nº 520, pág. 603, y las sentencias por él citadas.
258G. de T. de 1890, pág. 999; en cambio, se declaró que no había estado de necesidad en el
255 RDJ, T. 23, sec. 1ª, pág. 577. hecho de arrojar al mar unos barriles de cerveza para evitar la propagación de una huelga: RDJ,
256 Acepta la casación, por ejemplo, RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 544; la rechazan fallos de la T. 5, sec. 2ª, pág. 55. Estas soluciones de la jurisprudencia no corresponden a la actual tendencia
misma RDJ, Ts. 32, sec. 1ª, pág. 93; 35, sec. 1ª, pág. 173, y 36, sec. 1ª, pág. 90. en materia de responsabilidad del Estado (Nº 313 IV).
Nuestra legislación no contempla para efectos civiles esta institución,259 En tal caso es necesario un nuevo distingo: si el hecho del tercero no es
por lo que para acogerla debe asimilarse a alguna otra situación reglamentada, culpable ni doloso, no existe responsabilidad ni para éste ni para el autor del
como la ausencia de culpa, el caso fortuito, la fuerza mayor, etc.260 daño.
El estado de necesidad supone un conflicto de intereses en que es difícil Pero si es culpable o doloso, el autor no responderá sino en los casos en
decidir cuál es el más legítimo; si bien es comprensible la actitud del que que la ley lo hace responsable del hecho ajeno (Nº 277); en caso contrario,
por evitarse un daño mayor opta por causarlo a un tercero ajeno al hecho, para él constituye un caso fortuito, y deberá la indemnización el tercero
y hasta cierto punto la situación en que se encuentra lo inhibe a él, como a culpable.
cualquier persona colocada en igual emergencia, de actuar en otra forma, no
lo es menos que quien recibe el daño no ha tenido parte alguna en el suceso, 2º. El hecho del tercero concurre al daño.
y de aceptarse que el estado de necesidad sea eximente de responsabilidad,
En tal caso, fuerza es distinguir nuevamente si en el autor del daño y en el
sufrirá íntegro el daño. Semejante desproporción excede los límites de la
tercero que concurre a él se dan los requisitos de la responsabilidad extracon-
solidaridad social.
tractual, esto es, si ambos son culpables, responden solidariamente de los daños
ocasionados (Art. 2317, Nº 329). En cambio, si la actuación del tercero no es
Ello explica las vacilaciones de la doctrina y legislaciones que contemplan
ni culpable ni dolosa, el autor del daño responderá de todos los perjuicios, a
la institución. En los Códigos alemán y suizo se reconoce la facultad del que menos que el hecho del tercero constituya para él un caso fortuito.
está expuesto al daño a perjudicar a otro, y la obligación de éste de tolerar
la violación de su derecho, pero puede cobrar la indemnización correspon- Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con señalización a su favor
diente. El Art. 2045 del Código italiano, en cambio, deja al criterio del juez y por la otra vía atraviesa otro vehículo infringiendo aquélla, por lo cual el
la fijación de la indemnización.261 primero, a fin de esquivar el choque, atropella a un peatón, este conductor
es el autor del daño, pero responde el único culpable que fue el del vehículo
253. III. El hecho del tercero. Respecto del hecho del tercero, es forzoso que infringió la señalización. Pero si ésta no existe y ambos vehículos cruzan
efectuar algunos distingos. En primer lugar, si el hecho del tercero es o no la a velocidad excesiva, generándose el mismo accidente, hay responsabilidad
única causa del daño. común y solidaria.
1º. El hecho del tercero es la única causa del daño. 254. IV. La culpa de la víctima. Al respecto, cabe efectuar el mismo distingo
anterior: la culpa de la víctima ha sido la única causa del daño; en tal caso
es evidente que no hay responsabilidad para el autor del mismo, porque no
hay culpa suya, como si un peatón cruza de improviso la calzada a mitad de
cuadra y es atropellado por un vehículo que transita respetando las exigencias
259 Lo establece como eximente de responsabilidad penal el Nº 7 del Art. 10 del Código reglamentarias.262
Penal.
260 Véase ALESSANDRI, ob. cit. Nº 527, pág. 603, y El caso fortuito ante el Derecho Civil,
Alberto COUTASSE y Fernando ITURRA. M. de P., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, 262 RDJ, T. 64, sec. 4a, pág. 386. En sentencia publicada en F.M. Nº 460, sent. 3ª, pág. 11, se
Nº 77, págs. 174 y siguientes. negó lugar a indemnización a un trabajador que no acató las normas de seguridad del reglamento
261 Dice el precepto: “Cuando quien ha cometido el hecho dañoso ha sido forzado a ello por interno de la empresa. Otros casos de aplicación de esta rebaja en F.M. Nº 391, sent. 6ª, pág. 235.
la necesidad de salvar a sí mismo o a otro del peligro actual de un daño grave a la persona, y el L. & S. Nº 35, página 16 (sólo se reduce, pero no desaparece, y no procede en el caso de un menor
peligro no ha sido causado voluntariamente por él ni era evitable de otra manera, al perjudicado de 6 años), y G.J. Nº 240, pág 178 (carabinero ocasionó el accidente en moto contra el tránsito,
se le debe una indemnización cuya medida se deja a la equitativa apreciación del juez”. lo que constituye un hecho anormal).
Pero puede existir también concurso de culpas, esto es, tanto del que causa Sin embargo, han comenzado a preocupar a la doctrina y legislaciones,
los daños como de la víctima. Tal situación se encuentra prevista en el Art. como en el caso ya citado del estado de necesidad, y en la legítima defensa.
2330: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido Por ejemplo, el Art. 2044 del Código italiano dispone: “No es responsable
se expuso a él imprudentemente”. O sea, procede una rebaja de la indemni- quien ocasiona el daño para legítima defensa de sí mismo o de otro”.
zación, que los tribunales determinarán soberanamente.263
A falta de legislación, se deberá resolver el problema de cada una de ellas
Lo anteriormente expuesto no cambia en el caso de aceptación del riesgo en particular, según los principios generales de la legislación, y así en la legíti-
por la víctima, o sea, cuando ésta aceptó voluntariamente exponerse al daño, ma defensa es evidente que no se responde si reúne las condiciones para ello,
como en un duelo. porque falta la culpa.
La culpa de la víctima sólo afecta la indemnización, pero no la responsa- Tampoco se responderá si se ha actuado por fuerza física o moral, y cuando
bilidad penal.264 la ley expresamente ha rechazado la responsabilidad, como ocurre con los par-
lamentarios que son inviolables por las opiniones que viertan en el desempeño
255. V. Eximentes de responsabilidad. En materia penal existen circunstancias de sus funciones (Art. 58 de la Constitución Política).
que eximen de responsabilidad penal (Art. 10 del C.P.), que la atenúan (Art. Nuestros tribunales han declarado reiteradamente que la amnistía de que es
11), la agravan (Art. 12) o la extinguen (Art. 93). Estas disposiciones no se objeto el autor de un delito no extingue la responsabilidad civil, por lo cual el
aplican en materia civil, como lo prueba el hecho de que la sentencia absolu- proceso criminal continúa, aunque limitado a esta última.265 Ello se confirma
toria en lo criminal no produce cosa juzgada en lo civil si se ha fundado en la con el inciso final del Art. 68 del Código Procesal Penal ya citado.
existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal (Art. 179,
Nº 1º del Código de Procedimiento Civil). 256. VI. Convenciones sobre responsabilidad. Es punto que mucho se ha dis-
cutido, tanto en materia contractual como extracontractual, la validez de las
El Código Procesal Penal por su parte dispone en su Art. 67 bajo el epígrafe estipulaciones destinadas a suprimir o modificar la responsabilidad del autor
de “Independencia de la acción civil respecto de la acción penal”: del daño; lógicamente tienen más aplicación en la primera, donde las estu-
diamos con más detención (Nºs. 933 y siguientes), pero pueden presentarse
“La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no también en relación a los hechos ilícitos, como por ejemplo si antes de un
impedirá que se dé lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente”. evento deportivo –una carrera automovilística, verbigracia– se establece entre
los participantes la recíproca irresponsabilidad por los accidentes que puedan
El Art. 68 dispone la suerte de acción civil en situaciones especiales, como ocurrir, o si entre vecinos se conviene ella por los daños que posiblemente
la aplicación del procedimiento penal abreviado, suspensión o terminación y ocurran, etcétera.
sobreseimiento del proceso penal.
Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las unas
eximen a la persona de toda obligación de indemnizar; las otras la limitan en
263 Véase Néstor Letelier, ob. cit, Nº 131, pág. 329, sobre jurisprudencia del Art. 2330; la cierta forma; por ejemplo, a una determinada suma de dinero.
declaración citada, por ejemplo, en RDJ, Ts. 27, sec. 1ª, pág. 530; 28, sec. 1ª, pág. 117. Otros
casos de culpa de la víctima en la misma RDJ, T. 64, sec. 4ª, pág. 386, y F.M., Nº 233, pág. 57, No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues
Nº 264, pág. 378; Nº 275, pág. 480; Nº 277, pág. 581, y Nº 391, sent. 6ª, pág. 234. En senten- éstas impiden la existencia del hecho ilícito, mientras que aquí existe, pero
cias publicadas en la G.J. Nº 302, pág. 171, y G.J. Nº 205, pág. 289 se aplicó el Art. 2330 por la
ebriedad de la víctima.
264 RDJ, T. 70, sec. 4ª, pág. 91. 265 RDJ, Ts. 60, sec. 4ª, pág. 47; 62, sec. 4ª, pág. 444, y 64, sec. 4ª, pág. 244.
no se indemniza total o parcialmente; ni tampoco con los seguros a favor de irresponsabilidad no cubren las indemnizaciones que se deban por actos dolosos
terceros, ya que en éstos únicamente cambia la persona del indemnizador, o de culpa grave. Si de hecho se pactan, adolecen de nulidad absoluta.
mientras las convenciones de irresponsabilidad hacen desaparecer la obligación
de indemnizar. 3º. El daño a las personas.
La existencia de una estipulación sobre responsabilidad no hace derivar Tampoco se libera el autor de un hecho ilícito de indemnizar el daño a las
ésta en contractual, porque ella supone una obligación previa que no se ha personas porque se estima que éstas se encuentran al margen del comercio
cumplido (Nº 892). jurídico y, en consecuencia, no se podría estipular la exención de responsa-
bilidad por los daños que ellas sufran. En el ejemplo propuesto de la carrera
Contractualmente, aunque con limitaciones, se han aceptado las estipula- automovilística, la convención de irresponsabilidad cubriría el daño a los
ciones que alteran las reglas legales sobre responsabilidad; en cambio, respecto vehículos, pero no a los participantes.
de los hechos ilícitos se sostenía en forma casi invariable su ilicitud, por estimar
que se trata de normas de orden público inderogables por las partes, pues a la Todo lo cual no es óbice, como queda dicho, para que una vez producido
sociedad interesa que no se cometan delitos o cuasidelitos, agregándose que el hecho ilícito la víctima renuncie a la indemnización, la componga direc-
la existencia de una exención de responsabilidad puede debilitar el cuidado tamente con el responsable, transe con él, etc., porque en tales casos no se
de quien se siente protegido por ella. Sin embargo de esto, nunca se discutió condona el dolo futuro sino el ya ocurrido, ni se comercia con la personalidad
que a posteriori la víctima pueda renunciar, transigir, etc., respecto de la in- humana, sino con un efecto pecuniario: la indemnización, que es netamente
demnización que le corresponde. patrimonial.
Hay actualmente una tendencia en la doctrina, legislación y jurispruden-

Párrafo 3º
cia, aunque no en forma unánime,266 a discutir la posición antes expuesta,
La capacidad extracontractual
porque el interés social está representado por la represión penal del hecho
ilícito, pero la indemnización es un problema particular de la víctima, que si la 257. Generalidades. En nuestra legislación, como en la mayoría de ellas, la
puede renunciar cuando el daño se ha producido, no se divisa razón para que capacidad en materia de delitos y cuasidelitos está sujeta a reglas especiales.
no le sea posible hacerlo de antemano, con algunas limitaciones. Hay ciertas
responsabilidades que no quedan liberadas de indemnización: Erróneamente se suele denominar este requisito de la responsabilidad
extracontractual como “imputabilidad”, expresión que usan entre otros los
1º. Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia del Arts. 2328 y 2329 del Código Civil, Art. 70 de la Ley 15.231, etc. La impu-
trabajo, en que los derechos del obrero o empleado son irrenunciables; tabilidad supone que el hecho ilícito ha sido cometido por una persona, esto
es, hay una acción u omisión culpable o dolosa de ella. Si no hay capacidad,
2º. En caso de dolo o culpa grave.
desaparece la responsabilidad.
Según el Art. 1465, la condonación del dolo futuro no vale, y como en
materias civiles, la culpa grave le equivale (Art. 44), se concluye tanto en Este requisito, incluso, es objeto de discusiones en la doctrina y la tendencia
materia contractual como extracontractual (Nº 937) que las convenciones de actual en las legislaciones es a procurar la reparación de la víctima, aun en estos
casos. Sin llegar tan lejos como el Código mexicano, que lo eliminó totalmente,
la mayoría de los Códigos modernos, como el alemán, suizo, italiano, etc.,
266 Y así, el Art. 1229 del Código italiano acepta en materia contractual con limitaciones permiten a los tribunales, a falta de responsabilidad del guardián del incapaz
semejantes a las del texto las cláusulas de exoneración de responsabilidad, pero como nada dice en (Nº 260), condenar a éste a la reparación, atendidas las circunstancias y los
los hechos ilícitos, se concluye que no proceden en ellos: MESSINEO, ob. cit., T. IV, pág. 513. medios de fortuna de ambas partes.
258. Las incapacidades delictuales en nuestra legislación. La regla general en Dice hoy en día el Art. 3º de la ley:
materia extracontractual, más ampliamente aún que en otros campos, es la
capacidad para responder de los daños ocasionados por un hecho ilícito. “Límites de edad a la responsabilidad. La presente ley se aplicará a quienes al
momento en que se hubiere dado principio de ejecución del delito sean mayores de
En efecto, de acuerdo al Art. 2319, sólo hay tres categorías de in- catorce y menores de dieciocho años, los que, para los efectos de esta ley, se consideran
capaces:267 adolescentes.
1º. Los infantes, esto es, los menores de 7 años; “En el caso que el delito tenga su inicio entre los catorce y los dieciocho años del im-
putado y su consumación se prolongue en el tiempo más allá de los dieciocho años de
2º. Los dementes. edad, la legislación aplicable será la que rija para los imputados mayores de edad.
“La edad del imputado deberá ser determinada por el juez competente en cualquiera
Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado en un
de las formas establecidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil”.
intervalo lúcido, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en que
si se ha declarado la interdicción no se acepta dicha excepción (Art. 465). 259. Responsabilidad del ebrio. Nuestro Código se preocupa en el Art. 2318
de establecer la responsabilidad del ebrio por los actos ilícitos que cometa: “el
3º. Los mayores de 7 años y menores de 16 años, que pueden ser o no
ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”.
capaces, según el inciso 2º del precepto.
Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colocado en tal
“Queda a la prudencia del juez –dice la disposición– determinar si el menor
estado; por ello, no obstante la amplitud del precepto, la doctrina concluye
de 16 años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento”; es decir,
que no estaría obligado por su hecho ilícito si ha sido colocado en este estado
el juez decide, y si declara que obraron sin discernimiento los mayores de 7
por obra de un tercero y contra su voluntad, lo que se extiende igualmente
años y menores de 16 años, serán también incapaces.
a cualquier otra intoxicación, como por estupefacientes. En tal caso, el in-
En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilícitos se adquiere a toxicado o ebrio no tiene culpa, y ella correspondería a quien lo colocó en
los 16 años, pero puede extenderse en el caso señalado hasta los 7 años. tal situación.
Distinta es la situación en materia contractual y penal; en la primera, amén 260. Responsabilidad del guardián del incapaz. En materia de responsabili-
de que existen otras incapacidades, la mayoría de edad se alcanza sin distin- dades este término de “guardián” se usa para designar a la persona que tiene
ciones como la señalada, a los 18 años, porque se considera que es más fácil a su cargo a otra o a una cosa y debe vigilarla; si no cumple este deber es
entender la ilicitud de un hecho que la responsabilidad que significa obligarse. responsable de los daños que ocasione esa persona o cosa, y su culpa consiste
En materia penal, la mayoría de edad es también a los 18 años, y se rige por precisamente en haber faltado a dicha obligación.
la Ley Nº 20.084, de 7 de diciembre de 2005, la que fue modificada por la
Ley Nº 20.110, de 1 de junio de 2006, y modificada nuevamente por la Ley Así ocurre con los incapaces; responde de los daños por ellos causados quien
Nº 20.526 de 13 de agosto de 2011. debe vigilarlos. Así lo señala el inc. 1º del Art. 2319 en su parte final: “pero
serán responsables de los daños causados por ellos (los incapaces), las personas
a cuyo cargo estén si pudiere imputárseles negligencia”.
267 El Código francés no contiene una disposición similar al Art. 2319 nuestro, lo que no
excluye que en general la doctrina y jurisprudencia contemplen las mismas incapacidades que
Esto es, la víctima debe probar la negligencia del guardián. En la siguiente
establece aquel precepto, pero con mayor liberalidad, no faltando quienes sostengan que no existe sección estudiaremos la responsabilidad por el hecho ajeno, como la del pa-
exención de responsabilidad por esta causal (MAZEAUD, ob. cit., Parte 2ª, Nº 449, pág. 116). dre, y a falta de éste, de la madre, por los hechos ilícitos del hijo menor, etc.,
que difiere fundamentalmente de la que establece el Art. 2319 en un doble civil. A la inversa, en los casos de responsabilidad objetiva, hay obligación de
sentido; en ésta no hay hecho ilícito del incapaz, pues falta este requisito: la indemnizar el daño aunque no haya culpa ni dolo.
capacidad; lo hay del guardián por su negligencia. Éste responde del hecho
propio, mientras en la responsabilidad indirecta se responde del hecho ilícito En nuestra legislación, daño y perjuicio son términos sinónimos y se usan
de otra persona capaz, que también es responsable. indistintamente, mientras que en otras legislaciones se reserva la primera ex-
presión para el daño emergente y la segunda para el lucro cesante (Nº 874).
Y en seguida, en la responsabilidad indirecta se presume la culpa del res- En Francia se habla también de daños e intereses para efectuar el mismo
ponsable por el hecho ajeno, y a él corresponderá probar su ausencia de culpa distingo.269
(Nº 297), mientras que tratándose de un incapaz, la víctima debe probar la
negligencia del guardián. A primera vista podría pensarse que la distinción es El concepto más difundido de daño o perjuicio es el que lo considera como
injusta y odiosa, y tanto es así, que el Art. 2047 del Código italiano obliga a todo detrimento o menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o en
ésta probar su falta de responsabilidad; pero la verdad es que hay una diferencia su persona física o moral.270
fundamental entre un caso y otro.
262 bis. Requisitos del daño para ser indemnizable. Enunciación. Para que
Tratándose de un incapaz, el guardián soporta definitivamente la indem- el daño dé lugar a reparación, debe reunir las siguientes características, que
nización; no puede repetir contra aquél, pues éste no ha cometido hecho examinaremos en los números que continúan a éste:
ilícito. En cambio, en la responsabilidad indirecta hay derecho a cobrar la
1º. Ser cierto;
indemnización pagada al autor del daño (Nº 299).
2º. No haber sido ya indemnizado, y
261. Responsabilidad de las personas jurídicas. Referencia. Las personas jurí-
3º. Lesionar un derecho o interés legítimos.
dicas son plenamente responsables en materia extracontractual; su capacidad
no es discutida entre nosotros. Preferimos sí tratarla en los casos de hechos 263. I. Certidumbre del daño. Perjuicio eventual y futuro. Que el daño sea
ilícitos particulares (Nº 311), donde también se hablará de la responsabilidad cierto, quiere significar que debe ser real, efectivo, tener existencia.271
del Estado (Nº 312).
Con esto se rechaza la indemnización del daño eventual, meramente hi-
Párrafo 4º potético, que no se sabe si existirá o no,272 como ocurre con una persona que
El daño o perjuicio
269 Sergio GATICA, ob. cit. Nº 68, pág. 91; FUEYO, De las Obligaciones, tomo I, nota 1 a la
262. Concepto. El daño que sufre la víctima es un requisito indispensable de
pág. 325. La sinonimia entre nosotros ha sido reconocida en sentencias de la RDJ, Ts. 27, sec. 1ª,
la responsabilidad civil, que no persigue, como la penal, castigar, sino reparar pág. 530, y 65, sec. 1ª, pág. 240.
el perjuicio sufrido. 270 “Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de
un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial” (RDJ, T. 70,

Es posible que concurran los demás requisitos, dolo o culpa, capacidad y sec. 4ª, pág. 68).
que exista responsabilidad penal, pero si no hay daño no habrá delito o cua- Otro fallo publicado en F.M. Nº 417, sent. 6ª, pág. 575, define el perjuicio como “todo daño
sidelito civil.268 De ahí que el delito frustrado no provoque responsabilidad o menoscabo material o moral que sufre una persona por acto u omisión de otra”. Este fallo con-
sideró entre los perjuicios, con este concepto amplio, las costas del juicio en el caso del inciso 2º
del Art. 467 del C.P.C., esto es, por desistimiento del ejecutante.
271 RDJ, T. 24, sec. 1ª, pág. 567.
268 RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 329: si el curador no hace inventario no hay delito por no haber
perjuicio. 272 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 203.
es ayudada por mera benevolencia por otra y ésta fallece a causa de un hecho obra ruinosa que reglamenta el Código en los Arts. 932 y sigtes., se faculta
ilícito; el primero no puede cobrar indemnización pues no existe seguridad de al “que tema que la ruina de un edificio vecino le depare perjuicios”, para
que el occiso continuara con su ayuda. Distinta es la situación en el derecho pedirle al juez que se mande al dueño de tal edificio derribarlo o repararlo.
de alimentos, pues hay obligación de proporcionarlos (Nº 382).
También se ha fallado que las normas que regulan la libre competencia
Sin embargo, en Francia se está aceptando una cierta categoría de daño tienen por objeto precaver el buen funcionamiento de ésta en el sistema
eventual: la pérdida de una probabilidad cierta como ocurre en el caso, por económico, por tanto, no sólo deben sancionar las conductas que hayan sido
ejemplo, de que por negligencia un procurador judicial deje transcurrir un efectivamente atentatorias contra dicha libre competencia, sino también evitar
término sin deducir un recurso legal; como no hay forma de determinar si que se ejecuten. La producción anticipada de daño no es un presupuesto previo
el tribunal superior habría acogido el recurso, el daño es en cierta forma hi- para su actuación, ya que se puede reaccionar contra actos que signifiquen un
potético. inminente riesgo del ilícito.275
Sería una pérdida de una posibilidad con un grado de certidumbre, o esta En todo caso, creemos que situaciones como éstas recogen un principio
pérdida con mucha posibilidad o “pérdida de una chance”, lo que ha aceptado más general del derecho. Si bien no será una acción indemnizatoria, creemos
en dos casos la C.S. mediante la indemnización del daño moral.273 que cualquier persona puede recurrir al juez solicitándole que tome medidas
de prevención cuando exista un daño que fundadamente se tema. Obviamente
Pero que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño futuro, que no puede ser una mera especulación, sino que un hecho tan evidente
que no ha sucedido aún, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda como el que contempla el Art. 932, en relación con la amenaza de ruina de
de que va a ocurrir. En el fondo el lucro cesante es siempre un daño futuro algún edificio.
(Nº 965). Por ello no se discute la indemnización del daño futuro cierto.274
En todo caso, una forma en que una persona puede protegerse del daño
Pero por la razón señalada el daño futuro no es indemnizable, puesto que futuro es mediante el recurso de protección, siempre que esté amenazado algún
aún no se ha producido, si no es cierta su sobreviniencia. derecho de los que autorizan a deducir este recurso, ya que éste procede a favor
del que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
264. El daño que fundamentadamente se teme. Sin embargo, cabe preguntarse perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
si la posible víctima puede accionar para impedir el daño que fundadamente que el precepto enumera específicamente.
teme. Ello existe en situaciones puntuales. Por ejemplo, en la denuncia de
Agrega el precepto que la “Corte de Apelaciones respectiva adoptará de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
273 MAZEAUD, ob. cit., 2ª Parte, T. 2, Nº 412, pág. 62. del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de
En Chile, también trata el tema BARROS, ob. cit., pág. 245. los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
Los fallos citados son del 12 de abril de 2007, y 20 de enero de 2011, Rol Nº 2074. correspondientes”.
274 Alessandri, ob. cit., Nº 140, pág. 214. Fallos publicados, por vía ejemplar, en la RDJ,
Ts. 27, sec. 1ª, pág. 744; 32, sec. 1ª, pág. 538, y 39, sec. 1ª, pág. 203. Puede apreciarse que el recurso de protección procede ante la amenaza de
MESSINEO, ob. cit., T. 6, pág. 491, quien pone el ejemplo, en el mismo tomo, pág. 561, de privación o perturbación de un derecho de aquellos que están garantizados
la pérdida o disminución de la capacidad de trabajo de un lesionado.
En la G.J. Nº 257, pág. 172, se publica un fallo de la C.A. de Santiago, de 2 de noviembre
por la Constitución, y en los que el precepto transcrito establece la proceden-
de 2001, que rechaza que para determinar una indemnización se considere que la relación laboral
perduraría por toda la vida del trabajador, pero no parece probable, y no se da la indispensable
causalidad. 275 F.M. Nº 470, pág. X.
cia del recurso. Y los tribunales deben tomar las medidas que impidan que la 266. III. El daño debe lesionar un derecho o interés legítimo. Lo normal es que
amenaza se consume.276 resulte lesionado por el hecho ilícito un derecho subjetivo, ya sea patrimonial
como el de dominio, o extrapatrimonial, como el honor de la persona.
265. II. El daño no debe estar indemnizado. Improcedencia del cúmulo de
indemnizaciones. En principio no puede exigirse la indemnización de un Ahora bien, en el daño a las personas se pueden presentar casos dudosos si
perjuicio ya reparado. Y así veremos más adelante que hay casos en que la la víctima fallece; desde luego queda al margen la situación en cualquier clase
víctima tiene acción en contra de varias personas para demandar los daños de daños si el afectado perece con posterioridad al acto ilícito, pero sin haber
(Nº 329); por ejemplo, si los autores del hecho ilícito son varios, por ser so- cobrado la indemnización. Esta es perfectamente transmisible.
lidaria la acción (Art. 2317), la víctima puede cobrar el total a cualquiera de
ellos, pero indemnizada por el demandado no es permitido volver a cobrar Nos estamos refiriendo al caso en que muere a consecuencia del hecho
los daños a otro. ilícito; si le sobrevive, aunque fallezca posteriormente la situación es igual a
Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el ya citado la anterior, pero si la muerte es instantánea, nada transmite a sus herederos,
caso del padre de familia por sus hijos menores, la víctima puede demandar al porque nada ha alcanzado a adquirir.278
hechor o a aquél, pero no puede exigir a ambos que cada uno pague el total
Sin embargo, los que son herederos de la víctima pueden tener un perjuicio
de la indemnización (Nº 298).
personal a consecuencia del fallecimiento de ésta, y en tal caso, concurriendo
Se presenta en este punto el problema del llamado cúmulo de indemni- los requisitos legales, habrá derecho a indemnización, pero no la cobran como
zaciones, esto es, que la víctima haya obtenido de un tercero ajeno a hecho herederos, sino por el daño personal que experimentan.
ilícito una reparación total o parcial del daño sufrido. Este tercero podrá ser
una compañía aseguradora o un organismo de la seguridad social, etc. La En esto se encuentran en igual situación que cualquier otra persona que
solución más aceptada, aunque se ha discutido, pues el hechor se aprovecha no sea heredera de la víctima, y a la que el fallecimiento de ésta lesiona un
para disminuir su responsabilidad liberándose de todo o parte de la indemni- derecho, y por ello se ha concedido indemnización a un hermano del occiso,
zación, de un acto jurídico que le es totalmente ajeno, es que si tales beneficios a quien éste proporcionaba alimentos.279 El hermano no es heredero forzoso,
tienden a reparar el daño, éste se extingue, ya no existe, y no puede exigirse de modo que si no es llamado por testamento, sólo puede tener derecho de
nuevamente su reparación. herencia si no es excluido por otros herederos abintestato de mejor derecho,
como descendientes y ascendientes legítimos. En el caso fallado no tenía de-
El que ha pagado ésta, por regla general no podrá repetir contra el hechor, recho a la herencia, no era heredero, pero el hecho ilícito había vulnerado un
a menos que se le cedan las acciones correspondientes, o la ley se las otorgue, derecho suyo: el de alimentos.280
como vimos en el caso de los accidentes del trabajo debidos a culpa o dolo
del patrón o de un tercero (Nº 216).277
Tras estudiar la responsabilidad contractual, veremos también el problema 278 RDJ, T. 45, sec. 1ª, pág. 526.
de si es posible acumular la indemnización de este orden y la extracontractual 279 RDJ, T. 14, sec. 1ª, pág. 498.
(Nº 1065). 280
RDJ, T. 44, sec. 1ª, pág. 130.
En fallo publicado en la RDJ, T. 44, sec. 1ª, pág. 130, por la misma razón del texto se acogió
una demanda indemnizatoria de una madre entonces simplemente ilegítima. Todo esto ha cam-
276 Al respecto véase Eduardo SOTO KLOSS, El Recurso de Protección, Editorial Jurídica de
biado con la actual Ley de Filiación, pero al dictarse la sentencia, la madre, entonces ilegítima,
Chile, 1982, págs. 81 a 86, donde se analiza el concepto de la amenaza y algunas aplicaciones de sólo tenía derecho a alimentos del hijo, entonces calificado de ilegítimo. Semejante madre no tenía
los tribunales al respecto. derecho a la herencia del hijo, salvo por testamento, pero como sí era acreedora del derecho a
277 Véase ALESSANDRI, ob. cit., Nºs. 487 y sigtes., págs. 580 y sigtes. alimentos, éste era su interés legítimo. En todo caso, si bien esto no existe en la legislación actual,
Pero no sólo hay lugar a la indemnización cuando se vulnera un derecho, (Nº 965). No dice el Código expresamente en el Título XXXV que ambos son
sino también un interés legítimo; así se aceptó en el siguiente caso: el padre indemnizables, como lo hace el Art. 1556 en materia contractual, pero tanto
ilegítimo, si no es llamado por testamento, que no era el caso, ni es heredero la doctrina como la jurisprudencia283 en forma unánime igual lo entienden
ni tiene derecho a alimentos del hijo ilegítimo. Éste falleció atropellado por un así, dada la amplitud de los preceptos que establecen la indemnización delic-
tren, pero como vivía a expensas del hijo, el padre demandó la indemnización tual. En efecto, el Art. 2314 al contemplar la obligación del autor del hecho
y le fue otorgada.281 ilícito a la indemnización, tabla de “daño” sin distinguir, y el Art. 2329 por
su parte dispone que “todo daño” imputable a una persona obliga a ésta a la
Se exige sin embargo que el interés sea legítimo, lícito, y por ello la doctrina reparación. Finalmente el Art. 2331 menciona en forma expresa para un caso
rechaza en general que los concubinos puedan cobrar indemnización por los especial –injurias– ambas clases de daños (Nº 324).
daños personales que les produzca el fallecimiento de su conviviente a causa
de un hecho ilícito.282 2º. Previstos e imprevistos.
267. Clasificación de los daños. Los perjuicios admiten diversas clasificaciones, Esta sí que es una clasificación más propia de los contratos, pues sólo se
las cuales no tienen tanta trascendencia en materia extracontractual, porque responde por regla general de los previstos al tiempo de su celebración, y de
el principio imperante en ellas es que todos ellos se indemnizan, a la inversa los imprevistos únicamente en caso de dolo o culpa grave (Nº 966).
de la contractual en que existen algunas limitaciones.
La distinción no cabe hacerla en materia de hechos ilícitos, pues, por las
La única excepción es la del daño indirecto que nunca se indemniza en mismas razones anteriores, debe concluirse que se indemnizan tanto los per-
materia extracontractual, pues le falta el requisito de la causalidad entre el juicios que pudieron preverse como los imprevistos a la época de la comisión
hecho ilícito y el daño (Nº 272). del hecho ilícito.284
Nos referiremos brevemente a las demás clasificaciones, pues nos remitimos 3º. En las personas y en las cosas.
a lo que más detalladamente se dirá en la responsabilidad contractual; sólo El perjuicio puede repercutir en la persona, como la lesión que imposibilita
el daño moral trataremos con más extensión en esta parte, pues en general para el trabajo; la muerte, para las personas que vivían a expensas del difunto,
sólo se acepta su indemnización en materia extracontractual, pero no en la etc., o en las cosas, si ellas se destruyen o menoscaban a causa del hecho ilícito,
contractual aunque esto ha estado cambiando últimamente (Nº 964). como un automóvil que es chocado.
1º. Daño emergente y lucro cesante. La solución es la misma anterior: ambos se indemnizan, pues el Código no
distingue, y así, se refiere al daño en las cosas el Art. 2315, y en las personas
El primero es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimo-
el Art. 2329.
nio de una persona, y el lucro cesante, la utilidad que deja de percibirse
4º. Daño contingente.
la Ley de Filiación mantuvo la misma situación para quienes obtuvieron, por esta vía, derecho a Es el que aún no ha ocurrido, pero que fundadamente se teme, y se refiere
alimentos antes de su vigencia. a él el Art. 2333 (Nº 328, 3º).
281 RDJ, T. 30, sec. 1ª, pág. 524, con comentario de don Arturo Alessandri Rodríguez.
282 Manuel SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 157, pág. 175. Sin embargo, por obvias razo- 283 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 26, sec. 1ª, pág. 234; T. 67, sec. 1ª, pág. 535, y T. 89,
nes sociales el Art. 43 de la Ley Nº 16.744 sobre Accidentes del Trabajo da derecho a pensión a
la “madre de los hijos naturales” (hoy, debe entenderse los hijos de filiación no matrimonial) del sec. 1ª, pág. 109.
asegurado fallecido por el accidente. 284 RDJ, T. 50, sec. 4a, pág. 40.
5º. Daño por repercusión o rebote. persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilícito;288 un hecho
externo que afecta la integridad física o moral del individuo.289
Es el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilícito experimentado
El daño moral puede presentarse de distintas formas: unido a un daño ma-
por otra, situación a que nos referimos en el Nº 266, etc.
terial, o como único daño, como un daño puro. Como ejemplo de lo primero,
tenemos el caso del pianista que ve lesionadas sus manos en un accidente. El
268. Daño material y moral. El único problema que se plantea en materia
daño moral es el que experimenta al verse privado de su arte, pero también
extracontractual y que hoy puede considerarse resuelto, no así en la contractual
hay uno material que es la pérdida que le produce no poder tocar. O más típi-
en que la discusión continúa, pero también parece superada (Nº 964), es la
camente aún, el daño moral que produce consecuencias pecuniarias, como el
procedencia de la indemnización del daño moral.285
descrédito que se hace de una persona y la perjudica en sus negocios. Nunca se
ha discutido que este daño con repercusiones pecuniarias se indemniza.290
Como decimos, tras algunas vacilaciones la doctrina y la jurisprudencia
se han uniformado en orden a que en materia extracontractual se indemniza El problema se ha centrado en el daño moral sin repercusiones pecuniarias,
tanto el daño material como el moral.286 como ocurre en el caso del padre que tiene un hijo demente, pero al cual tiene
cariño y que fallece por un hecho ilícito. Esta muerte no produce daño material
Comenzaremos por señalar su concepción, para luego destacar los argu- al padre, pues antes por el contrario semejante hijo era una carga para él, pero
mentos que confirman la interpretación anterior. sí moral que es el sufrimiento que le causa la muerte de ese hijo querido.
Daño material es el que sufre una persona en su patrimonio o en su propia Se discutió la procedencia de la indemnización de este daño porque se
persona física, ya sea que el hecho ilícito cause enfermedad, lesiones o muerte. decía que la indemnización tiene por objeto hacer desaparecer el daño y el
Y daño moral es el que afecta los atributos o facultades morales o espirituales moral es imposible dejarlo sin efecto; que la indemnización es muy difícil de
de la persona.287 En general, es el sufrimiento que experimenta una persona establecer, y que puede llegarse a abrir al aceptarla una avalancha de demandas
por este capítulo de las personas amigas, familiares, etc., de la víctima, todas
por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad
ellas alegando su aflicción.
u honor, la destrucción de una cosa de afección, etc. Como han dicho otras
sentencias, es el dolor, pesar, angustia y molestias psíquicas que sufre una Sin embargo, como decíamos, hoy en día las legislaciones, doctrina y ju-
risprudencia universales son unánimes prácticamente para aceptar la indem-
nización del daño moral, ampliamente o en los casos que enumeran (Códigos
alemán e italiano).
285 Sobre daño moral véase la completísima obra citada de Leslie Tomasello, que aun cuando
referida a la contractual, analiza en profundidad todo el problema. 288 RDJ, T. 57, sec. 4ª, pág. 229, T. 60, sec. 4a, pág. 447 y T. 70, sec. 4a, pág. 68.
Casos interesantes de daño moral véanse en F.M., Nº 247, pág. 167; Nº 249, pág. 243 y 289
RDJ, T. 58, sec. 4ª, pág. 375 y otras definiciones en los Ts. 31, sec. 1ª, pág. 462: 45, sec. 1ª,
Nº 277, pág. 581.
pág. 526; 56, sec. 4ª, pág. 195, y 57, sec. 4ª, pág. 144.
Sobre reajustabilidad del daño moral, véase nota 421 de este primer tomo.
290 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 44, sec. 1ª, pág. 1 y sec. 2ª, pág. 41; 43, sec. 1ª, pág. 496;
286 Véase al respecto Carmen DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, Editorial Jurídica de Chile,
45, sec. 1ª, pág. 118.
año 2006; un llamado de atención en un artículo del profesor José Pablo VERGARA BEZANILLA,
Se refieren a indemnización del daño moral a favor de los hijos de la víctima, fallos publicados
intitulado “La mercantilización del daño moral”, Revista Actualidad Jurídica de la U. del Desa-
en F.M. Nº 437, sent. 2ª, pág. 210, y Nº 460, sent. 6ª, pág. 194; el primero indemnizó por daño
rrollo, Año 1, Nº 2, año 2000, págs. 177 y sigtes., y Cristián AEDO BARRERA, El daño moral en moral a los hijos menores y el segundo, a favor de uno de los hijos.
la responsabilidad contractual y extracontractual, Editorial Libromar Limitada, Santiago, 2001. Véase en el Apéndice una serie de sentencias que han confirmado una jurisprudencia que suple
287 RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 203. la falta de ley.
Las razones referidas las de texto legal a nuestro país, son las siguientes: legislador, quiere decir que en los demás se indemniza el daño moral, pues si
no el precepto estaría de más,292 y
1º. No es efectivo que la indemnización sea siempre reparadora, pues puede
también ser compensadora; tampoco ciertos daños materiales es posible hacer- 5º. La legislación posterior al Código Civil es confirmatoria en sentido,
los desaparecer; la indemnización pecuniaria tiende a hacer más llevadero el pues menciona expresamente el daño moral entre los indemnizables: Art. 19,
dolor por las satisfacciones que el dinero produce; además, puede ser posible Nº 7, letra i) de la Constitución Política; Art. 215 del Código Penal; Art. 69
una reparación en especie, como la publicación de la sentencia, en caso de de la Ley Nº 16.744 sobre accidentes del trabajo; Art. 34 de la Ley Nº 16.643,
ofensas al honor o crédito, etc. de 4 de septiembre de 1967 sobre Abusos de Publicidad, derogada por la Ley
Nº 19.733, de 4 de junio de 2001, denominada “Sobre libertades de opinión
2º. La dificultad de la indemnización y los posibles abusos no pueden e información y ejercicio del periodismo”, cuyo Art. 40 mantiene la indem-
servir de pretexto para negar la compensación, pues también se presentan en nización por daño moral, aun para el delito de injuria y calumnia sancionado
los daños materiales. en el Art. 29 de la misma ley, haciendo así excepción a la regla del Código
Civil del Art. 2331.
Por ello se reconoce que queda a la prudencia del juez apreciarlos discre-
cionalmente; ellos pueden no necesitar siquiera probarse, por ser evidentes, Este precepto era especialmente interesante, porque afectaba la distinción
como ocurre con la muerte de un hijo.291 antes señalada entre las dos categorías de daño moral; disponía: “la indemni-
zación de perjuicios provenientes de los delitos de injuria o calumnia causados
Realmente no puede sino reconocerse una amplia facultad al juez para fijar por alguno de los medios señalados en esa ley, podrá hacerse extensiva al daño
su procedencia, según la cercanía del afectado a la víctima, y su cuantía. pecuniario que sea consecuente de la depresión moral sufrida con motivo de
la injuria o calumnia por la víctima, su cónyuge, ascendientes, descendientes
3º. Porque las disposiciones que establecen la indemnización de perjuicios o hermanos, y aun a la reparación del daño meramente moral que sufriere
en materia extracontractual son amplias y no distinguen, según hemos visto, el ofendido”. Con lo expuesto, nada de extraño tiene que nuestra jurispru-
y ordenan indemnizar todo perjuicio; dencia se haya afirmado en la plena aceptación de la indemnización del daño
moral.293
Desgraciadamente hay quienes se han dejado llevar por excesos que perju-
dican enormemente la racionalidad de las indemnizaciones que no son para Sin embargo, existen sobre el tema numerosas discusiones, y con el avance
obtener una especie de “lotería”. de la desgracia. de su aceptación en materia contractual existe una problemática importante,
4º. Porque en un precepto, el Art. 2331, el legislador negó expresamente

la indemnización del daño moral; es el caso de las imputaciones injuriosas 292 El Tribunal Constitucional, sin mayor análisis de fondo, ha declarado inconstitucional la
contra el honor o el crédito de una persona, que sólo dan derecho a demandar disposición. Nos parece dudoso el punto.
una indemnización pecuniaria si se prueba un daño emergente o lucro cesante 293 Además de los fallos citados en la nota anterior, RDJ, Ts. 38, sec. 1ª, pág. 239, 39, sec. 1ª,
apreciable en dinero (Nº 323). Si lo dijo expresamente en esta situación el pág. 203; 59, sec. 4ª, pág. 28, en materia de abusos de publicidad; 60, sec 4ª, pág. 47; 57, sec. 4a,
pág. 229. Se ha resuelto también que la sociedad conyugal no puede sufrir daño moral, lo que es
evidente, pues no es persona: RDJ. T. 56, sec. 4ª, pág. 195.
Se ha resuelto, sin embargo, que el solo homicidio del padre de familia hace presumir el daño
291 RDJ, Ts. 45, sec. 1ª, pág. 526; 48, sec. 4ª, pág. 74; 50, sec. 4ª, pág. 89; 58, sec. 4ª, material y moral a la familia: RDJ, T. 65, sec. 4ª, pág. 293.
pág. 375; 57, sec. 4ª, pág. 144; 63, sec. 1ª, pág. 234; 65, sec. 4ª, págs. 241 y 258, y 66, sec. 4ª, Se deben aunque no se demanden: RDJ, T. 72, sec. 4ª, pág. 160.
págs. 22 y 102. En contra de la discrecionalidad judicial: T. 57, sec. 4ª, pág. 201. En fallo pu- En sentencia publicada en F.M. Nº 401, sent. 1ª, pág. 155, se ha resuelto que si como indem-
blicado en la misma RDJ, T. 66, sec. 1ª, pág. 86, se ha declarado que corresponde a los jueces nización se demanda una cantidad, éste es el máximo que puede fijar la sentencia respectiva.
del fondo calificar si el hecho produjo pesar, depresión o frustración a la víctima. Como se dice en el texto la más reciente jurisprudencia va en el Apéndice al final de libro.
discutiéndose el concepto, sus clases, su prueba, sus alcances en cuanto a una negociación específica. Pero también pudo haber sufrido un daño no es-
las personas que tienen derecho a él, su transmisión hereditaria en relación pecífico, sino que una baja de su prestigio y su crédito que pueda determinarse
al derecho propio, de invocarlo de determinados sucesores de la víctima, su y probarse en juicio.
determinación y otros menores, que hemos optado, para no apartarnos de la
forma normal de esta obra, por tratarlo en el Apéndice, después de analizar Como decíamos, este daño se está indemnizando en el derecho compa-
la situación actual del daño moral en materia contractual. Allí citaremos la rado, aunque obviamente con todas las precauciones del caso para evitar
jurisprudencia muy reciente, con una notoria exageración de la tendencia de los abusos, esto es, tiene que haber una relación de causalidad con el hecho
esquivar, vía daño moral, la complejidad de las pruebas sobre los daños y la ilícito y acreditarse efectivamente la pérdida de prestigio, crédito o confianza
causalidad. comercial.295Ello además se equilibra con la Ley Nº 20.393, de 2 de diciembre
de 2009, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y
269. Indemnización del daño moral a las personas jurídicas. Así como las toda una revolución en el derecho chileno.
personas jurídicas pueden ocasionar daños por los hechos de quienes actúan
por ellas también es posible que reciban y sufran daños.294 270. Determinación del daño. La prueba del daño corresponde a la víctima;296
no hay otras limitaciones que las introducidas por la jurisprudencia en caso
Nunca se ha discutido que el daño material que pueden sufrir las personas de daño moral, según vimos en el número anterior, y en que se ha declarado
jurídicas debe ser indemnizado. Pero, en cambio, sí que hay controversias en algunos casos que basta la prueba del parentesco de madre a hijo. En los
respecto a la posibilidad de que las personas jurídicas puedan sufrir un daño perjuicios materiales es siempre necesario para quien los cobra acreditarlos, sin
moral. Se dice que si éste es una pena o dolor, un pesar, molestia, las perso- que existan limitaciones al respecto; quien pretende indemnización alega una
nas jurídicas no están en condiciones, como es obvio, de experimentar estos obligación y la prueba de ésta corresponde al que la invoca (Art. 1698).
sentimientos. Ellos podrán corresponder a quienes integran dicha persona
jurídica, lo que dificulta enormemente que ellos puedan hacerse efectivos Se ha considerado en general por nuestros tribunales que la determinación
por tal capítulo. Basta pensar que una corporación o una sociedad anónima del monto del daño es cuestión de hecho, no susceptible de revisión por
pueden contar con muchos millones de miembros para concluir que ello la vía de la casación,297 pero la calificación de ellos, aunque se ha vacilado
es imposible, por lo cual también resulta descartable que lo puedan hacer mucho, o sea, si es daño eventual, indirecto, moral, etc., es cuestión de
sus autoridades. derecho.298
Ahora bien, el derecho no es inmutable, y como decíamos, han aparecido

Esto no obsta a que se ha ido abriendo paso en las legislaciones, doctrina
graves abusos de parte de reclamantes de perjuicios, que cometen exageraciones
y jurisprudencia un tipo muy particular de daño moral que sufren personas
en relación al nivel de ingresos del país, o aparecen cobrándolos toda clase de
jurídicas y que es su prestigio, su crédito, su honor, su reputación social, su
dignidad, la confianza comercial que despierta, etc. Por ejemplo, una firma
sufre un protesto equivocado y, como tal, se publicita en la prensa y en los 295 Nuestros tribunales en general no aceptan la indemnización del daño moral a las personas
medios respectivos. La empresa puede sufrir un daño material, por ejemplo, jurídicas, y así un fallo publicado en G.J. Nº 228, pág. 71, lo rechazó. En cambio, otra sentencia
por el motivo señalado un determinado banco le negó un crédito o fracasó de la Corte Suprema, de 25 de octubre de 2004, publicada en la G.J. Nº 293, pág. 134, declaró
que el daño moral es el que afecta su nombre, prestigio, crédito o confianza. Agregó que debe
probarlo la persona jurídica, pero la demanda del representante legal debe ser de él, si él sufrió el
daño moral, y no de la persona jurídica.
294 En G.J. Nº 272, pág. 95, se publica un estudio de doña Susy Muñoz Merkle, “La em-
296 RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 90.
presa como sujeto activo de la acción de resarcimiento por daño moral”. Véase también Carmen 297
DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, ob. cit. Tomo II, Capítulo 10, pág. 719, y Enrique BARROS Por vía de ejemplo: RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 203.
BOURIE, ob. cit. Nº 195, pág. 297. 298 A título de ejemplo: RDJ, T. 32, sec. 1ª, pág. 419.
parientes. Ello es especialmente grave en cuanto al daño moral, y por ello se ha 272. I. El daño indirecto. Ya dijimos que los perjuicios pueden ser directos o
estado comenzando a discutir la necesidad de probarlo y de acotarlo. El tema indirectos, siendo los primeros una consecuencia directa y necesaria del hecho,
es más delicado aún en materia contractual, donde recién se le está aceptando, y los indirectos, los que se habrían producido aun sin éste. Como decíamos,
por lo que lo veremos al tratar ésta (Nº 964 y Apéndice). en materia contractual, el Art. 1558 los excluye de la indemnización, y en
materia delictual debe llegarse a igual conclusión, porque respecto de ellos
Párrafo 5º falta el requisito en estudio de la causalidad.
La relación de causalidad
Puede suceder, como en los ejemplos extremos que hemos dado, que
271. Concepto. Para que una persona quede obligada a indemnizar un perjuicio la falta de causalidad entre el hecho y el daño exonere totalmente de res-
no basta que éste exista y que haya habido un acto culpable o doloso suyo; es ponsabilidad, pero en otras ocasiones determinará una distinción entre los
preciso, además, que el daño sea por causa directa y necesaria del hecho del perjuicios, debiendo repararse aquellos que son directos, pero no los que
autor, de manera que sin éste no se habría producido. carecen de relación con el hecho ilícito.
No lo dice en esta parte la ley expresamente, como en materia contractual En el caso fortuito, en cambio, no existe culpa ni dolo por parte del hechor;
(Art. 1558; Nº 895), aunque se puede deducir de las expresiones que utiliza: en los perjuicios indirectos concurre el uno o el otro, pero el daño no tiene
“inferir daño a otro”, “daño que pueda imputarse a otro” y por simple lógica: relación con la actuación ilícita.
si la acción u omisión del demandado nada ha tenido que ver con el daño,
no se ve a qué título tendría éste que indemnizarlo. Finalmente, debe advertirse que en el daño indirecto hay una falta
total de relación entre el hecho ilícito y el perjuicio; si la hay, aunque sea
Hay ejemplos clásicos y extremos en la materia: una persona deseando mediata, como ocurre en los daños por repercusión, existe obligación de
matar a otra le proporciona un veneno de acción lenta y antes que éste haga indemnizarlos.
efecto, otra mata a la víctima de un balazo; no hay responsabilidad civil para el
primero, porque con o sin veneno, el disparo de todos modos habría matado a 273. II. Pluralidad de causas. Teorías para solucionarla. El daño puede resul-
la víctima. Otro caso: una persona maneja de noche sin los focos encendidos, tar de la concurrencia de varias causas, la ausencia de cualquiera de las cuales
pero hay tal neblina que igualmente las luces de nada le habrían servido. Si en habría evitado su generación.
tales circunstancias atropella a un peatón, el hecho es casual, porque no hay
La diferencia con el daño indirecto es que el hecho ilícito no influye en
relación entre la negligencia del conductor y el accidente.299
él; el perjuicio de todos modos se habría producido; en la pluralidad de cau-
La exigencia de este requisito conduce a la exclusión de los daños indirectos, sas, el daño no se habría producido de no concurrir todas las causas que lo
como se dirá en el número siguiente, refiriéndose los que continúan a éste al provocan. Se presenta en variadas circunstancias, como por ejemplo cuando
problema de la pluralidad de causas, de la causa sobreviniente y a la prueba hay culpa tanto del hechor como de la víctima, o de un tercero, o del acaso;
de la causalidad. en la responsabilidad por el hecho ajeno, en que concurren culpa del hechor
y del que lo tiene a su cuidado, cuando interviene una causa posterior que
provoca o agrava el daño; en el caso de que alguien robe un vehículo y cause
299 Como, por ejemplo, entre el hecho de conducir el vehículo sin la licencia correspondiente
un accidente culpable, habiendo negligencia del conductor por haberlo dejado
abierto y con las llaves puestas, etc.
y el accidente: RDJ, T. 66, sec. 4ª, pág. 23. Otra sentencia en F.M. Nº 233, pág. 56, aplica el
principio de la causalidad al Art. 2330, y no procede reducir la indemnización si la infracción
de la víctima no tuvo incidencia en el accidente del tránsito. En el mismo sentido, F.M. Nº 239, Para determinar si hay responsabilidad en estos casos, existen principalmente
pág. 304, y Nº 269, pág. 113. dos tendencias en la doctrina:
1º. Una es la llamada de la equivalencia de condiciones, formulada por el La responsabilidad indirecta está fundada en igual idea, porque concurre
jurista alemán Von Buri y que inspira, en gran parte, a la doctrina y jurispru- al daño tanto la culpa de quien obró como de aquel que lo tenía a su cuidado
dencia francesas, y es seguida, entre nosotros, por Alessandri.300 Se la llama y con su autoridad y vigilancia no impidió el hecho (Nº 282).
así porque para sus sostenedores todos los acontecimientos que han generado
el daño y sin los cuales éste no se habría producido tienen igual equivalencia En el caso de la concurrencia de la culpa de la víctima, vimos que el Código
jurídica y, en consecuencia, si entre ellos existe un hecho ilícito, su autor está atenúa la responsabilidad del hechor (Nº 254).
obligado a la indemnización íntegra; si son varios los hechos ilícitos que han
El problema de la causa sobreviniente lo veremos en el número que sigue.
generado el daño, todos los autores de ellos están obligados solidariamente a
Nuestra jurisprudencia por estas razones ha aplicado en general la doctrina
la indemnización, sin perjuicio de la distribución posterior de ella entre los
de la equivalencia de las condiciones,302 y así, por ejemplo, en dos casos
hechores.
ha resuelto que si una persona fallece de una gangrena sobrevenida a causa
del accidente, el daño es directo y debe indemnizarse, porque civilmente
2º. La doctrina anterior tiene a su favor su sencillez y el favor que otorga
se responde de todos los daños inmediatos como también de los mediatos
a la víctima, pero ha sido criticada, ya que puede llevar a extremos absurdos,
o remotos que sean consecuencia necesaria del acto, pues a no mediar éste
pues una causa insignificante culpable, entre muchas más determinantes, puede
no habrían ocurrido.303 También se ha fallado que si el reo conductor del
obligar a la indemnización total. Por ello ha surgido otra teoría preconizada
automóvil pudo evitar el accidente y su imprudencia lo determinó, no se
por el jurista alemán Von Kries, de la causa eficiente, adecuada o determinante,
toman en cuenta para encontrarlo responsable otros factores.304 En otros
para la cual entre todas las causas que concurren a la producción del daño
casos la ha rechazado.305
debe elegirse aquella que normalmente ha de producirlo, o sea, es necesario
preferir el acontecimiento que ha desempeñado el papel preponderante en la La Corte de La Serena en resolución de 2 de marzo de 2006 consideró que
ocurrencia del perjuicio. Esta teoría tiende a abrirse paso entre los autores y es equitativo en la concausa que concurran a la reparación del daño ambos
tribunales en Francia.301 demandados que la determinan.306
274. III. La pluralidad de causas en la legislación chilena. Nuestra legislación 275. IV. Intervención de una causa posterior al hecho. Hay más o menos acuer-
no tiene una solución directa al problema, sino parcial para ciertos casos. do para concluir que si el daño se debe a una causa posterior al hecho ilícito,
falta la relación de causalidad; el daño es indirecto y no indemnizable.
Por ejemplo, si el daño se debe a la acción de dos o más personas, y
constituye un solo delito o cuasidelito, el Art. 2317 las hace responsables El ejemplo en la materia también es clásico: una persona sufre en un ac-
solidariamente frente a la víctima, esto es, cada uno está obligado a la re- cidente una herida levísima y sin ninguna importancia o trascendencia. El
paración total. hechor debe indemnizar, si tuvo culpa, el leve daño ocasionado, pero puede
ocurrir que por descuido de la víctima o error médico, la herida se agrave,
El precepto no resuelve el problema, si las actuaciones ilícitas no constituyen llegando a producir la muerte de la víctima. Este daño es totalmente indirec-
un solo delito o cuasidelito, pero intervienen varios sujetos, todos los cuales
concurren al daño, pero parece lógico aplicar el criterio.
302 RDJ, Ts. 31, sec. 1ª, pág. 144, y 32, sec. 1ª, pág. 10.
303 G.T. de 1939, T. 2º, sent. 161, pág. 672 y RDJ, T. 60, sec. 4ª, pág. 374.
304 RDJ, T. 62, sec. 4ª, pág. 374.
300 Ob. cit. Nº 156, pág. 242. 305 G.T. de 1887, sent. Nº 849, pág. 501.
301 MAZEAUD, ob. cit., Parte 2a, T. 2, Nº 566, pág. 314. 306 L. & S. Nº 13, pág. 65.
to y no responde el autor del hecho ilícito, porque su causa generadora es la Finalmente, la causalidad es una herramienta eficaz para impedir los excesos
negligencia de la víctima o del médico. de algunos, que por cierto, desprestigian todo el sistema.
276. V. Determinación de la causalidad. La verdad es que se trata de un pro-

blema bastante relativo y ninguna de las doctrinas examinadas es aceptable Sección tercera
integralmente. Responsabilidad por el hecho ajeno
Se puede apreciar en el ejemplo del número anterior que la muerte de la 277. Concepto. Estudiada la teoría general del hecho ilícito en las secciones
víctima no habría ocurrido sin la herida, de modo que ésta es concausa en anteriores, en la presente y dos que siguen analizaremos sucesivamente distintas
su producción; sin embargo, la opinión general es que en tal caso no hay categorías de hechos ilícitos.
responsabilidad por esos daños. Igualmente en el ejemplo que dábamos ante-
riormente del automóvil robado no hay responsabilidad para el propietario, En ésta nos corresponde tratar la responsabilidad por el hecho ajeno, y
de acuerdo a los Arts. 68 y 70 de la Ley Nº 15.231 sobre Juzgados de Policía en la cuarta, la responsabilidad por el hecho de las cosas. Ambas han solido
Local, según lo veremos más adelante (Nº 294); a esta solución igualmente llega agruparse bajo distintas denominaciones.
la doctrina de otros países, a falta de texto legal. La verdad es que en tal caso
falta verdaderamente el vínculo de causalidad, porque no puede determinarse Así, es frecuente oír hablar, sobre todo en textos antiguos, de responsabi-
si el automóvil, a pesar de estar cerrado, hubiere sido robado, y además con lidad extracontractual compleja; la simple sería aquella en que se responde
el accidente mismo ninguna relación tiene el propietario. por el hecho propio. La segunda, por el hecho ajeno o de las cosas, y se llama
así porque la causa del daño es directamente el hecho de otra persona o de
En conclusión, en nuestra opinión, en principio basta cualquier relación una cosa (en que se incluyen los animales), pero responde el que tiene a su
entre la actuación culpable o dolosa y el daño, salvo que ella normalmente cuidado la persona o cosa, por presumir la ley que ha faltado a su deber de
sea inadecuada para producirlo. vigilancia.
Por regla general corresponderá al actor probar el vínculo de causali- Efectivamente, la diferencia fundamental entre una y otra responsabilidad
dad, ya que es presupuesto de la obligación, salvo los casos en que la ley es que por regla general la llamada simple no se presume, y en cambio en la
lo presuma, como ocurre en los que establece el Art. 2329. Por ejemplo, si compleja hay presunciones de responsabilidad en contra del que deberá reparar
se remueven las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las el daño ajeno o de las cosas. De ahí que muchos autores llaman a este capítulo
debidas precauciones, y alguien cae en ellas, el actor necesita probar que se de las presunciones de responsabilidad.
cayó por la remoción de las losas; al demandado corresponderá acreditar la
causa extraña (Nº 310). Otra denominación que ha hecho fortuna es de responsabilidad indirec-
ta, porque no se indemniza el daño ocasionado directamente, sino por otra
Además, la exigencia de la relación de causalidad ha adquirido enorme persona o una cosa.
importancia con la tendencia a llevar la responsabilidad hacia la vertiente
objetiva y los excesos en el monto de los perjuicios que cobran. Se ha criticado, en cambio, la denominación de responsabilidad por el
La Corte Suprema ha considerado que es cuestión de hecho determinar la hecho ajeno (al igual que por el hecho de las cosas: Nº 300), porque se dice
concurrencia del vínculo de causalidad,307 lo que parece erróneo. que no se está respondiendo por el hecho de otro, sino por la propia culpa de
haber descuidado el deber de vigilancia. Pero la verdad es que el hecho ilícito
es ajeno, y lo que ocurre es que en su comisión hay culpa también de otra
307 RDJ, Ts. 32, sec. 1ª, pág. 358; 39, sec. 1ª, pág. 79. persona que tenía deber de cuidado respecto del hechor.
La responsabilidad por el hecho ajeno está reglamentada por el Código 279. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Para que proceda la
en los Arts. 2320 a 2322; el primero de estos preceptos comienza diciendo: responsabilidad por el hecho ajeno deben concurrir tres circunstancias:
“toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado”. 1º. Un determinado vínculo entre hechor y responsable, que generalmente
será de subordinación o dependencia;
Podemos con estos elementos definirla como la que deriva de los delitos
y cuasidelitos de las personas capaces de cometerlos que se encuentran en la 2º. Que ambos, hechor y responsable, tengan capacidad extracontractual, y
relación expresamente prevista en la ley respecto del responsable.
3º. Que el hechor haya cometido un hecho ilícito, concurriendo todos los
requisitos propios de éste ya estudiados.
El precepto citado en sus incisos siguientes contempla cinco casos, enu-
meración que no es taxativa; en el Art. 2322 se contiene uno más y fuera del Los analizaremos en los números que a éste siguen.
Código existen otros, situaciones todas que veremos a continuación.
280. I. Vínculo entre hechor y responsable. En las responsabilidades por el
Advirtamos de antemano que esta responsabilidad es solamente civil y no hecho ajeno existe un vínculo entre el responsable y el hechor, que, en general,
penal, aunque el hecho ilícito de que se trate constituya delito o cuasidelito y desde luego en todas las del Código, es uno de subordinación y dependencia,
sancionado por la ley criminal. La responsabilidad penal es siempre personal. porque si el fundamento de ellas es una falta de vigilancia, es necesario que se
El que responde civilmente por el hecho ajeno puede figurar en el proceso tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde.309 Esto es lo que la
criminal, constituyendo la figura del tercero civilmente responsable, pero que ley dice al hablar de aquellos que “estuvieren a su cuidado”.
nada tiene que ver con la acción penal.
En los casos expresamente enumerados por la ley se presume la existencia
278. Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno. En términos del vínculo de subordinación y así, por ejemplo, el padre para eximirse de
generales, y desde luego en los casos del Código, la responsabilidad por el responsabilidad deberá probar que no tenía al hijo a su cuidado. En los de-
hecho ajeno se funda en la culpa que la ley presume en la persona que tiene más deberá probarse por el que invoca la responsabilidad del hecho ajeno el
a otra a su cuidado y abandona su vigilancia. No se trata de responsabilidad mencionado vínculo.
objetiva, sin culpa; ésta existe y por ella se responde y la negligencia es haber
faltado al deber de cuidado.308 Aplicando este requisito se ha resuelto que el ejecutante no responde de los
hechos del depositario definitivo,310 ni el que encargó la obra por el contratista
Tanto es así que, como veremos, el responsable del hecho ajeno puede des- que ejecuta ésta por su cuenta,311 ni el mandante por los hechos ilícitos del
truir la presunción, probando que por las circunstancias no le ha sido posible mandatario,312 porque los mandatos se otorgan para ejecutar actos lícitos, y
evitar el hecho (Nº 297). el mandatario no está al cuidado del que le dio poder.
Pero más allá de esto, la responsabilidad del hecho ajeno se funda en que
309
normalmente el autor del hecho ilícito, precisamente por depender de otro, RDJ. T. 29, sec. 1ª, pág. 542.
será insolvente, no tendrá con qué responder a la indemnización. Se procura, 310
RDJ, T. 25, sec. 1ª, pág. 117. Si se trata de depositario provisional designado por el eje-
pues, asegurar la indemnización de la víctima. cutante, éste es responsable, porque así lo dispone expresamente el Art. 443, Nº 3 del Código de
Procedimiento Civil.
311 RDJ, T. 3, sec. 2ª, pág. 86.
308 C.A. de Santiago, de 25 de enero de 2006: No es objetiva la culpa por el hecho ajeno, sino 312G.T. de 1938, tomo 2º, sent. Nº 72, pág. 321; RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 148 y T. 51,
que es por culpa, consistente en haber descuidado la vigilancia: L. & S. Nº 11, pág. 24. sec. 1ª, pág. 40. Es un punto que en el extranjero se discute, pero en el nuestro no admite dudas:
Reglas especiales gobiernan la responsabilidad por el hecho ajeno del pro- culpable o dolosa, el daño y la relación de causalidad, todo ello conforme a
pietario de un vehículo con el que se ocasiona un acto ilícito; el vínculo en las reglas generales. La única diferencia es que establecido el hecho ilícito, esto
tal caso es de otra naturaleza (Nº 295). es, probadas todas las circunstancias señaladas, la víctima queda liberada de
acreditar la culpa del tercero civilmente responsable: ella es la que se presume.
281. II. Capacidad extracontractual del hechor y responsable. El Art. 2319, Por tal razón se ha fallado que no hay responsabilidad de terceros si el hechor
que establece el requisito de la capacidad en los hechos ilícitos, no distingue si ha sido declarado absuelto por falta de culpa.314
se trata de responsabilidad por el hecho propio o ajeno, y por tanto se aplica a
ambos. En consecuencia, tanto el que cometió el hecho ilícito como quien lo 283. Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno. Como dijimos, algunos
tenía a su cuidado no deben estar comprendidos en las causales de incapacidad de ellos están expresamente establecidos en el Art. 2320, otros caben en la
para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno. regla general del inc. 1º del mismo y los hay reglamentados fuera del Código.
Estudiaremos sucesivamente, en consecuencia:
Si es incapaz quien cometió el hecho ilícito, tiene aplicación el Art. 2319
citado, y responden únicamente los que tienen a su cuidado al incapaz: “si 1º. El padre o la madre respecto de los hijos menores;
pudiere imputárseles negligencia”. Es la gran diferencia que existe entre un
caso y otro: la responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor y 2º. Guardador por el pupilo;
se presume. En cambio, tratándose de un incapaz, debe acreditarse la culpa
3º. Situación actual de la mujer casada;
del guardián.
4º. Jefes de escuelas y colegios por los discípulos;
Y si el incapaz resulta ser la persona a quien se pretende responsabilizar del
hecho ajeno, el mismo Art. 2319 lo impedirá, ya que, como decíamos, excluye 5º. Patrones y empleadores por el hecho de sus dependientes;
de toda obligación de indemnizar tanto por el hecho propio como por el ajeno
o de las cosas. Y así, por ejemplo, el padre demente no responderá del hecho 6º. Otros casos de personas al cuidado de terceros, y
de sus hijos menores que vivan con él, pues mal puede cuidar de otra persona
quien no puede atenderse a sí mismo. Así se ha fallado.313 7º. Propietario del vehículo por el conductor.
282. III. Comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos se responde. En la 284. I. Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que habi-
responsabilidad por el hecho ajeno hay obligación de indemnizar la comisión ten con ellos. Dice el inc. 2º del Art. 2320: “Así el padre, y a falta de éste
de un delito o cuasidelito civil de otro; en consecuencia, el hecho cometido la madre es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la
por la persona de quien se responde debe reunir todos los requisitos de la misma casa”.
responsabilidad extracontractual ya estudiados.
Para que tenga lugar esta responsabilidad por el hecho ajeno es necesario
Aún más, la víctima debe probarlo, a menos que a su respecto exista otro que se cumplan las siguientes circunstancias:
tipo de presunción legal; a falta de ella, deberá acreditar la acción u omisión
314 RDJ, T. 59, sec. 4ª, pág. 67.

STITCHKIN, ob. cit., págs. 586 y sigtes., Nº 207 y sigtes.; ALESSANDRI, ob. cit., pág. 312, Nº 217. En el mismo sentido en fallo publicado en la G.J. Nº 244, pág. 61, se absolvió a FF.CC. en
Excepcionalmente, el mandatario (y en términos más amplios, el representado) responderá si ha un accidente, porque se debió exclusivamente a la culpa de la víctima (C.S. 16 de octubre de
participado también personalmente en el hecho ilícito, y si ha recibido provecho del dolo ajeno, 2000). Por la misma razón se ha resuelto por la C.A. de Antofagasta del 20 de enero de 2006,
conforme a la regla general del Art. 2316, inc. 2º (Nº 329; RDJ, T. 30, sec. 1ª, pág. 413). que si se está respondiendo por un dependiente, debe haber culpa o dolo de éste: L. & S. Nº 11,
313 G.T. de 1939, T. 2º, sent. Nº 161, pág. 672. pág. 77.
1º. Afecta al padre, y a falta de él, a la madre. Puede apreciarse entonces que hoy la situación es muy diferente, por lo
cual el precepto está en franca desarmonía con ella. Sin embargo, por los
Nuestra legislación, apartándose de la universal, separó de la patria potestad demás requisitos que establece la disposición, en definitiva, si es la que tiene
todo lo relativo a la autoridad paterna, y en consecuencia, esta responsabili- el cuidado personal del hijo menor, será ella la responsable.
dad que se funda precisamente en el cuidado de los hijos, deriva del Título
IX del Libro 1º “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos El precepto no señala cuándo se entiende faltar el padre para los efectos de
legítimos”, Arts. 222 a 242, y no del Título X del mismo Libro “De la patria la responsabilidad de la madre.
potestad”.
Creemos que deben aplicarse por analogía las disposiciones de los Arts.
La ley no distingue y, en consecuencia, en la legislación original del Código 109 y 110, que precisan cuándo se entiende faltar el padre para dar el
daba lo mismo que se tratara de padres legítimos o naturales, pues a ambos consentimiento para el matrimonio del hijo menor: si ha fallecido, está
correspondía el cuidado personal de los hijos menores, pero no al simplemente demente, ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto
ilegítimo, a quien le correspondía sólo si se le había otorgado. regreso o ignorarse el lugar de su residencia; si ha sido privado de la patria
potestad por sentencia judicial o por su mala conducta ha sido inhabilitado
En los términos de las actuales disposiciones del Código Civil, tras su para intervenir en la educación de los hijos. Igualmente, en los casos en
modificación por la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, que de acuerdo a los artículos citados corresponde a la madre el cuidado
la no distinción se refiere a la forma como fue determinada la filiación personal de sus hijos.
y, en consecuencia, da lo mismo que sea matrimonial, no matrimonial o
adoptiva. El único posible conflicto se presenta cuando la filiación no matrimonial
La responsabilidad es en primer lugar del padre, ya que la disposición del padre o madre ha sido establecida judicialmente contra su oposición,
mantiene en esta parte su redacción original, pero ha quedado obviamente porque en la actual legislación no está claro que queden privados del cuidado
descoordinada con las normas que ahora imperan en materia de cuidado de sus hijos.
personal de los hijos.315
2º. Debe tratarse de hijos menores de 18 años.
En efecto, de acuerdo al Art. 219, anterior a la reforma, los hijos estaban
“especialmente sometidos a su padre”. Hoy, en cambio, el actual Art. 222, Estos son los hijos menores en nuestra legislación. Por los hijos mayores
equipara absolutamente en esta materia a ambos padres; el Art. 224 señala no responden los padres; en consecuencia, en el caso del Art. 251, o sea, si el
que “toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cui- hijo sujeto a patria potestad comete un hecho ilícito en la administración de
dado personal de la crianza y educación de los hijos”, y “si los padres viven su patrimonio profesional o industrial, no responderán los padres, porque el
separados, a la madre toca el cuidado personal del hijo”, salvo acuerdo en hijo “se mirará como mayor de edad”.316 Finalmente, la emancipación pone
contrario. término a la patria potestad y no al cuidado de los hijos, y en consecuencia,
no elimina la responsabilidad por los hechos ilícitos de ellos, a menos que lleve
consigo también la pérdida de su tuición (Art. 269).
315 Véase La Filiación y sus Efectos, ob. cit., Nº 238.
Lo que pasa es que el Art. 203 establece la privación de derechos del padre o madre que 316 En las ediciones anteriores se citaba el Art. 242 del Código Civil, hoy derogado, que se
haya incurrido en esa situación, pero ello no está dicho expresamente al hablarse del cuidado refería al hijo menor que ejerciera un empleo o cargo público, lo que hoy día no es posible, porque
de los hijos, como lo hace el Código específicamente en cada caso de aplicación de la regla el Estatuto Administrativo exige ser ciudadano para estos cargos, y la ciudadanía, de acuerdo a la
general del Art. 203. Constitución, se adquiere a los 18 años (Art. 13).
3º. El hijo debe habitar en la misma casa con sus padres. La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador, como
lo hizo respecto del padre o madre; basta que lo haga bajo su dependencia
Así lo exige la ley, pues en tal caso podrán ejercer la vigilancia necesaria; y cuidado; por ello no puede aplicarse a los curadores adjuntos, de bienes y
de ahí que en principio los padres no responden de los hechos de sus hijos especiales, que no tienen a su cuidado al pupilo, y de acuerdo a la regla gene-
menores que no conviven con ellos, salvo el caso de excepción del Art. 2321, ral del inc. final del precepto, el tutor o curador se libera de responsabilidad,
según lo veremos a continuación. probando que con la autoridad y vigilancia que su cargo le confiere no ha
podido impedir el hecho (Nº 297).
Por este requisito, si los padres viven separados y la tuición del hijo menor
corresponde a la madre, que es la regla general, a ella también se le aplicará la 286. III. Responsabilidad del marido por la mujer. Su derogación. Disponía
responsabilidad que estamos estudiando. el inc. 4o del precepto que comentamos: “Así el marido es responsable de la
conducta de su mujer”.
4º. Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su calidad les
confiere, no haya podido impedir el hecho (Art. 2320, inc. Final; Nº 297). Esta responsabilidad se fundaba en la autoridad marital, y en consecuencia
abarcaba el caso de la mujer separada de bienes,317 que seguía sujeta a ella,
Los tres primeros requisitos los debe probar el demandante; el último se
pero no el de la divorciada perpetua o temporalmente porque el divorcio
presume, y toca a los padres acreditar que no pudieron impedir el hecho ilícito,
existente entonces hacía cesar la vida en común de los cónyuges.
prueba que no se les acepta en el caso del citado Art. 2321. Dice el precepto:
“los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos
Según la regla general del inciso final del Art. 2321, se eximía de respon-
por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación,
sabilidad el marido, probando que con su autoridad no pudo evitar el hecho
o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”. Como la disposición
(Nº 297).
usa la expresión “siempre” se concluye que es una presunción de derecho, de
manera que probado el hecho ilícito y que él proviene conocidamente, esto es,
Al suprimirse la incapacidad de la mujer casada bajo el régimen de socie-
notoriamente de alguna de las circunstancias señaladas, nada obtendrían los
dad conyugal, la ley optó por derogar también esta disposición, en el afán de
padres con probar que no se reúnen los requisitos anteriores, como decíamos
recién en el caso del hijo que no vive con el padre, o que con su autoridad y terminar con las discriminaciones respecto de la mujer.
cuidado fue imposible evitar el hecho; siempre será responsable mientras el
hijo sea menor. 287. IV. Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discípulos.
Dice la parte primera del inc. 5o del Art. 2320: “Así los jefes de colegios y
285. II. Responsabilidad del guardador por el pupilo. “Así el tutor o curador escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras estén bajo su cui-
es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia o cuidado”.
dado” (Art. 2320, inc. 3º).
La responsabilidad afecta al jefe o quien ejerza el cargo equivalente, direc-
Corresponde esta responsabilidad al tutor por los hechos del impúber mayor tor, rector, etc., por los hechos ilícitos de sus discípulos mayores o menores
de 7 años que ha obrado con discernimiento y a los curadores generales del
menor adulto, o sea menor de 18 años, pero siempre que teniendo menos de
317 ALESSANDRI, ob. cit., Nº 258, pág. 349, y DUCCI, ob. cit., Nº 127, pág. 83, creían que
16 años haya obrado con discernimiento, del disipador y del sordomudo que
cuando la mujer ejerce una profesión, industria u oficio de acuerdo al Art. 150, el marido no
no puede darse a entender por escrito; no del demente, dada la incapacidad respondía por los hechos ilícitos cometidos por ella en dicho ejercicio. No compartíamos su
extracontractual de éste. El guardador del incapaz sólo responderá si se le opinión, porque si la mujer separada totalmente de bienes seguía al cuidado del marido, no había
prueba negligencia, de acuerdo al Art. 2319 (Nº 260). razón ni disposición para excluir el caso citado. Hoy todo ha quedado en el pasado.
de edad, ya que el precepto no distingue como en otros casos. Y sólo subsiste Nuestro Código contiene tres disposiciones diferentes en relación con la
mientras los tenga a su cuidado, o sea, mientras permanezcan en el estable- materia, de redacción no muy feliz, aunque justificable en la época de su dic-
cimiento o bajo su control.318 Se libera de ella de acuerdo a la regla general, tación, pero que afortunadamente no ha producido mayores tropiezos, porque
o sea, si prueba que con su autoridad y cuidado no habría podido impedir el la jurisprudencia fundada en una u otra ha hecho una aplicación amplísima
hecho (Nº 297). de esta responsabilidad indirecta, según luego lo veremos.
288. V. Patrones y empleadores por sus dependientes. Todas las legislaciones Estas disposiciones son:
contemplan la responsabilidad del patrón o empleador por los hechos que
ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de sus funciones de tales; esta res- 1º. Los artesanos, por el hecho de sus aprendices, mientras están bajo su cuidado
ponsabilidad ha adquirido una mayor trascendencia aun con la existencia de (inc. 5º del Art. 2320).
empresas de transportes, y de empresas con vehículos propios para el reparto.
Ello ha multiplicado la posibilidad de daños a terceros ajenos a las respectivas Son artesanos los que ejercitan algún arte u oficio mecánico, sin maquinarias
empresas. complejas y en pequeña escala; el aprendiz es el que está adquiriendo bajo su
dirección el mismo arte u oficio. La responsabilidad del primero por los hechos
del segundo subsiste mientras el aprendiz esté bajo vigilancia del artesano;
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la responsabilidad del
puede suceder que viva con él, y en tal caso es permanente. Es indiferente
empleador; para algunos es motivada por la culpa in eligendo, o sea, por la
que el aprendiz sea mayor o menor de edad, y que esté unido al artesano por
negligencia en la selección de su personal; para otros es la culpa in vigilando,
un contrato de trabajo o no. Este se libera de responsabilidad conforme a la
porque ha descuidado la vigilancia. Finalmente, para otros es netamente ob-
regla general del inc. final del Art. 2320: probando que con su autoridad no
jetiva; el empresario crea un riesgo con su actividad que realiza hoy más que
habría podido evitar el hecho ilícito (Nº 297).
nunca a través de sus trabajadores, siendo lógico que responda por los hechos
ilícitos cometidos por éstos en sus funciones. En realidad, esta responsabilidad se funda más bien en la relación casi
patriarcal entre artesano y aprendiz que en el vínculo de trabajo que entre
En nuestra legislación hay que fundarla en alguno de los dos primeros ellos existe;
principios, pues el empresario, patrón, empleador, etc., puede eximirse de
responsabilidad probando su falta de culpa.319 2º. Empresarios por el hecho de sus dependientes mientras estén a su cuidado
(inc. 5º del Art. 2321).
318
El Código habló de “empresario” y “dependiente”, expresiones que no son
F.M. Nº 408, sent. 6ª, pág. 814.
No se acumulan las responsabilidades por el hecho ajeno, y prima la del que tiene al hechor muy precisas en la legislación, pero que los tribunales han entendido en un
bajo su cuidado en ese momento, salvo la de los padres en el caso de la mala educación: G.J. sentido sumamente amplio. Otras legislaciones, como la francesa e italiana,
Nº 274, pág. 140. usan un término más extensivo que el de empresario, “comitentes”.
319 En nuestro concepto, en doctrina no cabe otra justificación que la responsabilidad objetiva
del empresario mientras el dependiente esté en funciones. En el volumen de la empresa actual

es imposible hablar de culpa de elección, y así el empleado u obrero puede tener antecedentes
excelentes y sin embargo cometer un hecho ilícito, porque con la complejidad moderna a ellos cuando éste actúa fuera del recinto de la empresa, que es el caso más frecuente hoy en día de
todos estamos expuestos. En ciertas empresas la selección de personal se hace fuera de ellas, o por responsabilidad de ésta, por accidentes del tránsito. Finalmente, es la solución más justa; no
personal profesional especializado. Además existen limitaciones (hoy menores) para el despido hay responsabilidad sin culpa, porque debe haberla en el dependiente, y es necesario que éste
de los trabajadores. Tampoco es posible sostener que el empresario, salvo casos de excepción en actúe por cuenta de la empresa al cometer el hecho ilícito. Es realmente ésta y no el dependiente
la pequeña industria o comercio, domésticos, etc., tenga a su cuidado al dependiente y menos quien creó el riesgo.
En consecuencia, debe entenderse por “empresario”, aunque en el Código La diferencia del precepto con los casos anteriores es obvia: el amo responde
y en el idioma la expresión es más restringida, a todo patrón o empleador, y por los hechos ejecutados por los criados y sirvientes en el ejercicio de sus
por dependiente a todo trabajador suyo, cualesquiera que sean las condiciones funciones, y aunque no se hayan ejecutado a su vista. Igualmente, la exención
en que presten sus servicios. para el amo es distinta, y la contempla el inc. 2º del Art. 2322: “pero no res-
ponderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
La única condición señalada por la ley es que se encuentren a cuidado respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio
del empresario, y se ha entendido que es así mientras presten sus servicios o que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado
desempeñen las funciones encomendadas.320 ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad
recaerá sobre dichos criados o sirvientes”.
Y el empresario se exime de responsabilidad conforme a la regla general
tantas veces citada del inc. final del Art. 2320: probando que con su autoridad La conclusión es que en nuestra legislación la responsabilidad de todo em-
y cuidado no habría podido evitar el hecho (Nº 297). pleador o patrón es ampliamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia, ya
sea fundada en el Nº 5 del Art. 2520,323 ya en la regla general que señala este
3º. Finalmente, los amos por sus criados o sirvientes. precepto (ver número siguiente), ya en el Art. 2522, excediendo con mucho
su texto estricto.324 Ello mientras los dependientes se encuentran en el ejer-
Este caso está contemplado no por el Art. 2320, sino por el Art. 2322: “los cicio de sus funciones y las realicen del modo que es propio, aun cuando las
amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de efectúen fuera del recinto de la empresa, como conductores de vehículos,325
sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya o reparadores de artefactos a domicilio, etc.
ejecutado a su vista”.321
289. VI. Otros casos de personas a cuidado de terceros. La enumeración del
La expresión “amos” y “criados” tiene significación bien precisa en el Có- Art. 2320 no es limitativa; lo revela el encabezamiento general: “toda per-
digo; son éstos los domésticos. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado sona es responsable... del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”,
el precepto a veces en forma amplia, aplicándolo en general a toda clase de y los casos expresamente contemplados van todos ellos precedidos de la
obreros e incluso empleados.322 expresión “así”, demostrativa de que se trata de meras aplicaciones de una
regla general.326
Por ello dicho precepto siempre se aplicará cuando una persona tenga a otra
320 Por vía de ejemplo. G.T. de 1901, T. 2o, sent. 3.025, pág. 1174. a su cuidado, debiendo así probarlo la víctima, y de ahí que se había fallado
321 Este precepto es la más cabal demostración de lo que decíamos en la nota 319 de este primer
que el padre entonces simplemente ilegítimo que, según dijimos, no tenía ni
tomo, porque cambió la expresión “a su cuidado” por “ejercicio de sus respectivas funciones”, y patria potestad ni autoridad paterna responde de los hechos ilícitos del hijo
agregó todavía: “aunque el hecho... no se haya ejecutado a su vista”, todo lo cual es revelador de
ilegítimo que tuviera a su cuidado.327
que el cuidado no comprende esta última situación. En consecuencia, no podría fundarse en el
Art. 2320 la responsabilidad del empresario por el conductor que trabaja en la calle, cosa que la
jurisprudencia siempre ha aceptado: RDJ, T. 55, sec. 1ª, pág. 28. La verdad es que el Art. 2322 es
323 RDJ, T. 65, sec. 4ª, pág. 39.
más propio para las empresas que el anterior. Afortunadamente la jurisprudencia ha prescindido
un tanto del texto legal para dar la interpretación amplia que se cita en el texto. 324 Véase nota 322 de este primer tomo.
322 Por ejemplo, RDJ, T. 7, sec. 1ª, pág. 146. Incluso en sentencia publicada en F.M. Nº 401,
325 Véanse la nota 321 de este primer tomo y la sentencia en ella citada.
sent. 1ª, pág. 155, se ha aplicado a una municipalidad por un vigilante de ella. La razón es la dicha: 326
el precepto es más propio de la responsabilidad patronal, aunque el Código lo limitó al sirviente En cambio, en Francia, se estima generalmente que el Art. 1384, equivalente a nuestro
por obvias razones de época. Cabe tener presente eso sí lo dicho en una revisión urgentemente Art. 2320, es taxativo.
necesaria de estas disposiciones. 327 G.T. de 1935, T. 2º, sent. Nº 18, pág. 500.
Naturalmente que no se podrá asilar la víctima en la regla general para continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas
eludir alguno de los requisitos del precepto en los casos específicos señalados, disposiciones, incluso en materia sucesoria”, a menos que pacten someterse a
como por ejemplo, si el hijo no vive con su padre, y tampoco cabe aplicar el las disposiciones actuales.
Art. 2321.
Por ende, el padre, y a falta de él la madre, responderá siempre por los
Como decíamos, según la actual Ley de Adopción, los hijos adoptados hechos ilícitos del hijo, salvo en el caso de los adoptados simples de la Ley
son hijos sujetos a las mismas reglas de todos ellos. En efecto, de acuerdo al Nº 18.703, que no se hayan sujetado al pacto del Art. 45 de la Ley de
Art. 37 de la Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, la adop- Adopción.
ción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos
los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley. Existen numerosas disposiciones legales que contienen también aplica-
ción del principio general señalado, como el Art. 865, Nº 4º del C. Co. que
En consecuencia, el padre adoptivo, y a falta de él la madre, cumpliéndose
contempla la responsabilidad civil del naviero por los hechos del capitán y
los requisitos ya estudiados, responde respecto del adoptado en los mismos
tripulación,329 el Art. 909 del mismo Código que establece la del capitán por
términos que cualquier otro padre o madre.328
ciertos hechos de estos últimos, etc.
La Ley Nº 16.346, de 20 de octubre de 1965, fue derogada por la Ley
Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988. Aquélla establecía la institución de la Hay casos que alteran las reglas y fundamentos del Código, como ocurre
legitimación adoptiva que otorgaba a los legitimados adoptivos el estado civil con el propietario y tenedor del vehículo que causa un accidente y que veremos
de hijos legítimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y en el número que sigue.
obligaciones.
Anteriormente el Art. 31 de la Ley Nº 16.643, de 4 de septiembre de
Dicha Ley Nº 18.703 estableció además de la adopción de la Ley Nº 7.613, 1967, sobre Abusos de Publicidad, hacía al propietario o concesionario del
dos tipos más de adopción: la simple y la plena. Esta última equivalía a la medio de difusión por vía del cual se había cometido el delito, solidariamente
anterior legitimación adoptiva y la simple no constituía estado civil. responsable con el autor de las indemnizaciones civiles que procedieran. Hoy
rige la Ley Nº 19.733, de 4 de junio de 2001, sobre Libertad de Opinión e
En consecuencia, el padre legitimante, y a falta de éste la madre, tanto Información y Ejercicio del Periodismo, modificada en otros preceptos por
en el caso de los legitimados adoptivos de la Ley Nº 16.346, como de los leyes de los años 2009 y 2010, y como ya lo destacamos, su Art. 40 dispone
adoptados plenamente de la Ley Nº 18.703, respondían de los hechos ilícitos
que la acción civil de indemnización de perjuicios se rige por las reglas co-
de estos hijos en los mismos términos del Código Civil ya señalado.
munes. Por ende, habrá solidaridad conforme a la regla general del Art. 2317
La ley de adopción derogó todas estas legislaciones, pero en el inciso 2º del C.C.
del Art. 45 dispuso:
Ante los tribunales se discutió un caso de gran interés de un sacerdote
“Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley condenado penalmente por delitos sexuales, y en que en primera y segunda
Nº 7.613, o a las reglas de la adopción simple contemplada en la Ley Nº 18.703, instancia se había condenado a la Iglesia Católica solidariamente, pero la
C.S. lo revocó declarando que no correspondía aplicar el Art. 2320.330
328 En la Ley Nº 7.613, de acuerdo al Art. 15, inciso 2º, al adoptante corresponden los de-
rechos de la autoridad paterna respecto del adoptado, y en consecuencia, responde de los hechos 329
ilícitos de éste en los mismos términos que el padre o madre (inciso 2º del Art. 2329). Véase La RDJ, T. 17, sec. 1ª, pág. 375.
Filiación y sus Efectos, ob. cit. Nos 159 y sigtes. 330 G.J. Nº 289, pág. 235.
El tema no abarca sólo a esa Iglesia, sino que en general a las personas Actualmente la materia la contemplan la Ley del Tránsito Nº 18.290, de
que atienden a los niños. En mi opinión tienen o no responsabilidad estas 7 de febrero de 1984 (Arts. 174 y sigtes.), modificada, entre otras, por la Ley
instituciones respecto de los menores que les son entregados a su cuidado por Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997; la Ley Nº 18.287 de 7 de febrero de 1984
el prestigio del cual ellos gozan según las circunstancias. Es evidente que los sobre Procedimientos ante los Juzgados de Policía Local; la Ley Nº 18.597,
sacerdotes no tienen exactamente una situación de trabajadores de la Iglesia. de 29 de enero de 1987; la Ley Nº 19.841, de 19 de diciembre de 2002; la
Lo mismo ocurre con las otras instituciones que también quedan a cargo de Ley Nº 20.068, de 10 de diciembre de 2005, y la Ley Nº 20.149, de 23 de
niños. enero de 2007, y la última modificación es de la Ley Nº 20.626 de 29 de
octubre de 2012. Hay además un texto refundido en el D.F.L. Nº 1 del 29
En el caso referido, y fallado por la C.S., la actitud de los superiores con de octubre del año 2009.
relación a ese sacerdote después de haberse sabido lo que se afirmaba a su
respecto, constituía una culpa propia que debió sancionarse, como ocurre en Interesa antes que todo precisar los conceptos que están en juego: vehículo,
otros países. conductor y propietario, lo que hacen las definiciones de la ley.
290. VII. Responsabilidades en la Ley del Tránsito. Hemos ya dicho que los Las modificaciones legales han ido ampliando la aplicación de las respon-
accidentes del tránsito se han convertido en los más frecuentes hechos ilícitos; sabilidades de terceros, aunque, como veremos, varias de ellas dudosamente
ello ha obligado al legislador en todas las latitudes a tomar medidas especiales corresponden a la figura clásica de la responsabilidad por el hecho ajeno.
para este tipo de cuasidelitos; entre ellas muchas contemplan la responsabilidad
del propietario del vehículo por hecho del conductor que él ha colocado al En ediciones anteriores de esta obra tratábamos sólo los tres casos de res-
volante o si el accidente deriva del mal estado del vehículo.331 ponsabilidad del propietario del vehículo por el conductor.
En la presente edición la ampliaremos a los cinco casos que contempla

Nuestra legislación se hizo eco de esta tendencia con la dictación de la Ley
la Ley del Tránsito, y dejaremos constancia que las tres que tratábamos an-
Nº 15.123, de 17 de enero de 1963, refundida en la Ley Nº 15.231, de 8 y
teriormente fueron ampliadas por la Ley Nº 20.068, del año 2005, al mero
30 de agosto de 1963, sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de
tenedor del vehículo, quien pasa a ser responsable en los mismos términos y
Policía Local, Arts. 68 y 70.332
situaciones que el dueño, según lo veremos, aunque la ley presenta algunas
dudas, porque hace además referencia específica al arrendatario con opción
331 Por ejemplo, Art. 2054, inc. 3º y final del Código italiano: “El propietario del vehículo o
de compra irrevocable, quien es un mero tenedor.
en su lugar, el usufructuario o el adquirente con pacto de reserva de dominio, es responsable soli-
Los cinco casos son los siguientes, dicho a modo de enunciación:
dariamente con el conductor, si no prueba que la circulación del vehículo ha tenido lugar contra
su voluntad. En todo caso, las personas indicadas por los incisos anteriores son responsables de los
daños derivados de vicios de construcción o de defecto de mantenimiento del vehículo”. Como
1. Conductor al que se ha entregado el vehículo;
se aprecia, la disposición es más precisa y más amplia que la nuestra, pues abarca al usufructuario 2. Conductor que no ha sido individualizado;
y adquirente aun no dueño. Parece un poco exagerado sí hacerlo responder por defectos de cons-
trucción a que es totalmente ajeno.
332 Algunos Juzgados del Crimen sostuvieron que estas disposiciones por su ubicación sólo se y se encuentran refundidas en la de Policía Local por autorización que dio aquélla al Presidente
aplicaban en los asuntos de que conocen los Juzgados de Policía Local pero no en los que corres- de la República para ordenar las normas sobre esta materia. Finalmente, en un punto que no vale
ponden a ellos. Es realmente penoso que ciertos tribunales en vez de ayudar con su interpretación la pena insistir, con igual criterio no deberían quienes así piensan haber aplicado la Ordenanza
al perfeccionamiento de las instituciones, desbaraten con una hermenéutica tan primaria los in- General del Tránsito, porque la facultad del Presidente para dictarla también la contenía el Art. 72
tentos, aunque aislados, del legislador de poner al día nuestra legislación. Es principio elemental de la Ley de Policía Local.
que la aplicación de una disposición no deriva de su ubicación, sino de su contenido y funda- Todo el Título VI en que están los Arts. 68 y 70 tenía precisamente el epígrafe “Disposiciones
mento. Además, ellas arrancan su origen de la Ley Nº 15.123 de aplicación totalmente general, Generales”.
3. Mal estado del vehículo; El conductor, el propietario y el mero tenedor del vehículo, a menos que
4. Certificado falso de revisión del vehículo, y estos últimos acrediten que el mismo haya sido usado contra su voluntad,
son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen
5. Fisco y Municipalidades. con motivo del uso del vehículo; todo sin perjuicio de la responsabilidad de
otras terceras personas, en conformidad a la legislación vigente.
Los examinaremos en los párrafos siguientes.
291. VII A. Conductor al que se le ha entregado el vehículo. A esta situación La disposición ha sido objeto de numerosas modificaciones. Desde luego,
se refería el Art. 68 de la Ley Nº 15.321, y fue trasladado con ciertas modi- la Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997, reemplazó la expresión anterior
ficaciones de redacción al Art. 174, inciso 2º de la Ley del Tránsito, el cual a de “tomado” por “usado”, que obviamente es más precisa.
su vez ha sido modificado por las leyes Nº 19.945, de 8 de marzo de 1997,
y Nº 20.068, de 10 de diciembre de 2005, cuyo texto actual refundido es el Igualmente, en su forma original el precepto permitía al propietario exi-
Art. 169, inciso 1º. mirse de responsabilidad acreditando que el vehículo había sido usado “sin
su conocimiento o autorización expresa o tácita”. Hoy debe probar que fue
Este artículo comienza declarando que: “de las infracciones a los preceptos tomado “contra su voluntad”, lo que obviamente es más exigente y dificulta
del tránsito será responsable el conductor del vehículo”. Este es el hechor y la prueba del propietario o mero tenedor.
los otros que responden lo hacen solidariamente con él.
La modificación más importante en todo caso se refiere a la situación de
La principal modificación introducida al precepto en este sentido fue este último.
extender, como lo hemos dicho, la responsabilidad del conductor en forma
solidaria al propietario del vehículo, y la Ley Nº 20.068, agregó al “tenedor Su responsabilidad (con la sola salvedad que elimina la del propietario en
del mismo a cualquier título”. el caso del leasing),333 introducida por la Ley Nº 20.068, es tan lógica como la
del propietario, y tiene los mismos fundamentos, dado que también se justifica
Sin embargo, el inciso final del precepto dispone: tanto por su propia responsabilidad al entregar el vehículo al conductor que
ocasiona el accidente, como por la teoría del riesgo. Además va fortaleciendo
“La responsabilidad civil del propietario del vehículo será de cargo del
arrendatario del mismo cuando el contrato de arrendamiento sea con opción el cerco para que la víctima reciba la indemnización de las personas que tienen
de compra e irrevocable y cuya inscripción en el Registro de Vehículos haya alguna relación cercana al accidente, sin que puedan liberarse con excusas,
sido solicitada con anterioridad al accidente. En todo caso, el afectado podrá como que no obstante ser el dueño, él no estaba a cargo del vehículo, pues
ejercer sus derechos sobre el vehículo arrendado”. un tercero lo tenía en su poder.
Aunque no lo diga expresamente el precepto en esos mismos términos, es

obvio que se quiso exceptuar al caso del leasing de vehículos. En tal situación, 333 G.J. Nº 273, pág. 95. Antes, una sentencia de la C.S. había aplicado la norma al leasing, y
el propietario no es responsable, sin perjuicio de la posibilidad de la víctima además declarando objetiva las responsabilidades del propietario. En cambio, se declaró que no es
de perseguirla en el vehículo. objetiva en fallo publicado en L. & S. Nº 21, pág. 87 (C.S. 22 de junio de 2006. El fundamento
que le da es que responde porque es el dueño). El fallo publicado en G.J. Nº 298, pág. 139, C.A.
En todo caso, el leasing es una situación muy particular que queda al mar- de Santiago, de 22 de abril de 2005, se declara que es objetiva. En otra sentencia, publicada en
L. & S. Nº 18, pág. 25 (C.A. de Santiago de 16 de mayo de 2006), se exige relación de causa a
gen, pero todos los demás casos de mera tenencia quedan incluidos, dado que efecto entre el accidente del tránsito y los daños.
la ley habla de ella “a cualquier título”. Puede pues tratarse de cualquier otro La Ley Nº 20.580 modificó, además, la del tránsito para dar lugar a una campaña de reducir
arriendo, un comodato, etc. bajo el título de “tolerancia cero”, el consumo de alcohol por parte del conductor.
Muy discutida es la naturaleza jurídica de esta responsabilidad: desde Se ha resuelto, eso sí, que el propietario sólo responde solidariamente si
luego, cuando el vehículo lo entrega el propietario, o ahora el mero tenedor, está establecida la responsabilidad criminal o infraccional del conductor, para
a otro conductor, hay una presunción de culpa suya totalmente análoga a los lo cual no es competente el juez civil.335
casos de responsabilidad por el hecho ajeno: sólo se libera de ella probando
que el vehículo ha sido usado sin su conocimiento o autorización expresa 292. VII B. Conductor que no ha sido individualizado. En íntima relación
o tácita. con la disposición que hemos comentado se encuentra el inc. 2º del Art.
170 de la Ley del Tránsito (antes Art. 70 de la Ley Nº 15.321, y luego 175):
En cierto sentido hay responsabilidad objetiva, porque el propietario o “también serán imputables al propietario, las contravenciones cometidas por
mero tenedor al dar el vehículo al conductor ha creado el riesgo del acci- un conductor que no haya sido individualizado, salvo que aquél acredite que
dente, y debe responder del mismo. No tiene posibilidad de liberarse de esta el vehículo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorización expresa
responsabilidad aun probando la debida diligencia o cuidado, o que con su o tácita”. Dicho de otra forma, la responsabilidad del propietario subsiste,
autoridad no pudo evitar el hecho ilícito, como es la regla del Código, sino aunque no pueda individualizarse al conductor. Su responsabilidad es única,
por la falta de conocimiento o autorización, única forma de eludir su respon- puesto que justamente no puede ubicarse al hechor. La ley precave el caso,
sabilidad. Podría pensarse también que hay presunción de derecho de culpa, que era tan frecuente, de que éste, muchas veces el propio propietario, huyera
del sitio del hecho y se excusara de responsabilidad. Actualmente hay una
pero ya hemos dicho que tales presunciones muy poco se diferencian de la
presunción en su contra, y sólo puede destruirla conforme a la regla general:
responsabilidad objetiva.
que le fue tomado el vehículo sin su consentimiento. Nada sacaría con acre-
ditar sólo quién es el conductor desaparecido, pues de todos modos quedaría
Es, pues, un caso de responsabilidad por el hecho ajeno, pero con varias
sujeto a la responsabilidad solidaria estudiada en el número anterior.
particularidades. En primer lugar, es sin perjuicio de la responsabilidad de
otras personas en conformidad al derecho común, o sea, pueden concurrir A continuación veremos el tercer caso de responsabilidad del propietario,
conjuntamente varias responsabilidades por el hecho ajeno: del padre, del que tiene reglas particulares, pero algunas comunes a la situación que nos
conductor, etc. Incluso el propietario o mero tenedor, a su vez, puede estar preocupa, todas ellas establecidas por leyes modificatorias: anteriores a la
afecto a dos responsabilidades por el hecho ajeno distintas: por ejemplo, si es Nº 20.068, y que no son exactamente iguales a las de ésta. Las analizaremos
el padre del conductor menor de edad que vive con él, o es empresario y el después de comentar la tercera situación indicada, pero adelantaremos que
conductor dependiente suyo, etc. se refieren a la situación del tenedor, y al caso de no ser posible la individua-
lización del conductor, pero que tienen diferencias con la anterior, que no
Otra particularidad es que la responsabilidad del propietario es solidaria admiten otra justificación y explicación que provenir de leyes diferentes.
con el conductor. En los casos antes señalados de responsabilidad por hecho
ajeno no hay solidaridad (Nº 298).334 293. VII C. Mal estado del vehículo. El otro caso de responsabilidad del pro-
pietario está así definido por el Art. 170, inciso 1º (antes Art. 175, inciso 10
334 Veremos que en la responsabilidad del hecho ajeno, el tercero civilmente obligado puede
repetir contra el hechor (Art. 2325 Nº 299). ¿Puede hacerlo el propietario que está obligado
solidariamente? No podría en virtud del citado Art. 2325, pero sí creemos que podría hacerlo Otra publicada en F.M. Nº 190, pág. 180, establece que el precepto se aplica tanto a las na-
por aplicación del inc. 2º del Art. 1522: la deuda es sólo del conductor (Nº 459). Él cometió el turales como a las jurídicas.
hecho ilícito y la responsabilidad solidaria se impone al propietario frente a la víctima. Se ha fallado que el propietario responde aunque se encuentre fuera del país al producirse el
Una sentencia publicada en la RDJ, T. 70, sec. 4ª, pág. 28, determinó que el dueño responde accidente: F.M. Nº 422, sent. 2ª, pág. 1230.
solidariamente con el mecánico a quien encargó la reparación, aunque le haya prohibido el uso Véase también fallo de la misma F.M. Nº 216, pág. 264.
del vehículo, porque es una convención que produce efectos sólo entre las partes. 335 Sentencia de la C.S. de 17 de marzo de 2004, publicada en G.J. Nº 285, pág. 103.
de la Ley del Tránsito y antes Art. 70 de la Ley Nº 15.231)336 “salvo prueba Son ellas:
en contrario, las infracciones que se deriven del mal estado y condiciones del
vehículo serán imputables a su propietario, sin perjuicio de la responsabilidad a. Aplicación al mero tenedor.
que corresponde al conductor”. Aquí la responsabilidad se funda en la evi- El precepto del actual inciso 3º del Art. 175 comienza diciendo que “las
dente negligencia del propietario que mantiene su vehículo en condiciones infracciones de responsabilidad del propietario del vehículo serán de cargo de
de causar accidentes. Nada tiene de objetiva, y en consecuencia se permite éste”. El plural nos confirma que se refiere a las dos situaciones, la del inciso
la prueba de que el mal estado no le es imputable, por corresponder a una 1º, por el mal estado del vehículo, y la del inciso 2º por falta de individuali-
negligencia del conductor, del establecimiento que lo arregló, etc. Tampoco zación del conductor.
es solidaria, pues la ley no lo dice, ni nada obtendría el propietario con pro-
bar que el vehículo le fue tomado sin su autorización o conocimiento, tanto Continúa el precepto diciendo que ellas serán “o del tenedor del mismo
porque la ley no le faculta dicha prueba, como porque el fundamento de su cuando aquel haya cedido la tenencia o posesión del vehículo en virtud de un
responsabilidad no es el hecho de dar el vehículo, sino tenerlo en condiciones contrato de arrendamiento o a cualquier otro título”.
de causar accidentes.
Proviniendo de otras leyes, no tiene nada de raro que esta situación sea
Muy dudoso es resolver si hay propiamente responsabilidad por el hecho diferente a la planteada en el Nº 291. En este caso, la responsabilidad del
ajeno. No lo creemos así; la ley considera al propietario autor del hecho ilí- mero tenedor no es solidaria con la del propietario, sino que la reemplaza. La
redacción distinta de los Arts. 174 y 175, no deja lugar a dudas.
cito en responsabilidad directa, pues es muy posible incluso que no la haya
para el conductor. El precepto dice “sin perjuicio de la responsabilidad que Y la segunda es que no se hace la excepción o limitación del leasing, por
corresponda al conductor”, dando a entender que a éste puede no caberle lo que ella no corresponde en este caso, y
ninguna. En efecto, si éste no tenía por qué saber ni advertir el mal estado del
vehículo, y el accidente se debe exclusivamente a él, no habrá responsabilidad b. La segunda diferencia es la contenida en los incisos 3º, 4º y 5º del pre-
para el conductor. En consecuencia, tampoco influirá en su responsabilidad cepto, que se explican por sí solos:
la concurrencia de alguna eximente de ella en el conductor, como la inca-
pacidad de éste. “Para hacer efectiva la responsabilidad del conductor o del tenedor del
vehículo, de acuerdo a lo contemplado en los incisos anteriores, el propietario
del mismo deberá individualizarlo de manera tal de permitir su notificación.
Como decíamos, las leyes Nº 19.171, de 23 de octubre de 1992, y la
En caso de no poder practicar tal notificación, por ser inexistente o no corres-
Nº 19.841, de 19 de diciembre de 2002, introdujeron modificaciones al pre-
ponder el domicilio u otro antecedente entregado por el propietario, se dejará
cepto que se aplican a las dos situaciones que contempla la ley, esto es, la no
constancia de tal circunstancia en el proceso, debiendo el juez hacer efectiva
individualización del conductor, y el mal estado del vehículo.
la responsabilidad infraccional en contra del propietario del vehículo.
“No obstante lo señalado en el inciso anterior, respecto de la infracción

336 Tanto el Art. 68 como el 70 sólo se ponían en el caso de infracciones a los preceptos contenida en el artículo 118 bis337 de la presente ley, será siempre responsable
del tránsito, por lo que se aplicarían únicamente si las había. Pero es realmente difícil que
la persona a cuyo nombre esté inscrito el vehículo, sin perjuicio de su derecho
hubiera responsabilidad del conductor sin ellas, y si el conductor no era culpable, tampoco
responde el propietario o mero tenedor. La responsabilidad por el hecho ajeno supone ilícito de repetir contra el conductor del mismo.
del autor, y por tanto culpa suya, que será precisamente la infracción del tránsito. En los casos
del Art. 70 el propietario respondía además de la multa por la contravención, no así en el inc.
2º del Art. 68. 337 Se refiere este Art. 118 bis al uso de caminos públicos con cobro electrónico, sin contar
Véase F.M. Nº 222, pág. 108. con el dispositivo respectivo llamado “TAG”.
“La suspensión o cancelación de la licencia de conducir sólo es aplicable El Art. 169 (antes 174) de la Ley del Tránsito contiene dos situaciones
por infracciones cometidas conduciendo personalmente el vehículo.” específicas de responsabilidades de funcionarios:
294. VII D. Certificado falso de revisión del vehículo. De acuerdo al inciso a. En su inciso 5º (antes 6º), la Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997,
4º del Art. 169 (antes 174) de la Ley de Tránsito, según la redacción que le introdujo la siguiente causal de responsabilidad:
dio la Ley Nº 19.405, de 8 de marzo de 1997:
“La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables
“El concesionario de un establecimiento a que se refiere el artículo 4º de civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea
la Ley Nº 18.696, será civil y solidariamente responsable de los daños y per- consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada
juicios originados por un accidente de tránsito, causado por desperfectos de señalización. En este último caso, la demanda civil deberá interponerse ante
un vehículo respecto del cual se hubiese expedido un certificado falso, ya sea el Juez de Letras en lo civil correspondiente y se tramitará de acuerdo a las
por no haberse practicado realmente la revisión o por contener afirmaciones normas del juicio sumario”.
de hechos contrarios a la verdad”.
Este es un caso claramente de responsabilidad por falta de servicio público.
Es responsabilidad de la Municipalidad y del Fisco en aquellas vías que sean de
La ley citada por el precepto es de 31 de marzo de 1988, “Autoriza impor-
su competencia, mantenerlas en buen estado y con adecuada señalización.338
tación de vehículo que señala y dicta normas sobre transporte de pasajeros”,
Cobra aquí importancia determinar si es una responsabilidad objetiva, pero
y se refiere a la revisión técnica a los vehículos. Fue modificada por la Ley
en todo caso la relación de causalidad está perfectamente establecida, ya que
Nº 19.011 de 12 de diciembre de 1990.
el accidente debe ser consecuencia del mal estado de las vías o falta o inade-
cuada señalización.
También admite la doble interpretación señalada. Hay una culpa propia,
por la falsificación de la revisión técnica que permite al vehículo circular le- En este caso puede haber o no responsabilidad por el hecho del tercero, si
galmente, en circunstancias que no podría hacerlo si hubiere sido rechazado hay otras víctimas, además del conductor, o no.
por la planta respectiva; pero también se está respondiendo por el accidente
provocado por un tercero. b. El segundo caso también fue introducido por la misma Ley Nº 19.495,
como inciso 3º del Art. 169 (antes 174) de la Ley de Tránsito, y es más pro-
Igualmente podría considerarse como responsabilidad objetiva, o presunción piamente una responsabilidad por el hecho del tercero.
de derecho, pues parece incluso muy difícil discutir aun la relación de causa-
lidad, porque simplemente el vehículo rechazado no podría haber circulado Dice la disposición:
al ser excluido por la revisión.
“De igual manera, si se otorgare una licencia de conductor con infracción
La redacción parece dar a entender que no se considera la causalidad. No lo a las normas de esta ley, el o los funcionarios responsables de ello, sean o
creemos así, por ejemplo, si el desperfecto del vehículo no es de aquellos que no municipales, serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios
pueda establecerse en la revisión técnica, sin perjuicio de las otras sanciones
por la emisión de un certificado falso.
338 Véanse números 312 y 313. Una sentencia publicada en revista F.M. Nº 420, Nº 12,
pág. 955, aplicó esta disposición condenando a una municipalidad por falta de señalización de
295. VII E. Responsabilidad del Estado y Municipalidades. Referencia. En el
peligro para tránsito nocturno. En la prensa reciente se ha informado de sentencias aún no publi-
Nº 312.III trataremos la responsabilidad del Estado y las tesis que al respecto cadas en las revistas especializadas condenando a municipalidades como las de Valparaíso y Viña
se barajan entre nosotros. del Mar, a fuertes indemnizaciones por aplicación de este precepto.
que se ocasionen por culpa del conductor a quien se le hubiere otorgado La víctima, en consecuencia, no tiene que probarle culpa al tercero civil-
dicha licencia sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas que mente responsable, sino que éste debe acreditar que no la tiene rindiendo la
correspondan”. probanza antes transcrita. Y la jurisprudencia ha sido estricta en este sentido,
porque exige una imposibilidad total de evitar el hecho para que el responsable
Por cierto que no están excluidas las responsabilidades de la Municipalidad pueda eximirse.339 Se ha resuelto también que es cuestión de hecho determinar
o del Estado u otro organismo público en su caso, y las demás del propietario si con su autoridad pudo evitarlo.340
o mero tenedor, que también pueden ser solidarias.
En el Código esta regla tiene dos excepciones: la ya citada del inc. 2º
Es un caso meramente de responsabilidad solidaria. En efecto, la relación del Art. 2322 respecto a la responsabilidad de los amos por el hecho de sus
de causalidad no está contemplada, por lo que queda la duda si, de acuerdo criados y sirvientes (Nº 288), en que la prueba de exención varía ligera-
a las reglas generales, es necesario acreditar en el primero de los casos, que mente, y la del Art. 2321 respecto de los padres, por los hechos de sus hijos
si la licencia hubiera estado bien otorgada no hubiera ocurrido el accidente, menores provenientes de la mala educación o hábitos viciosos, estudiada en
y en el segundo, que sin el desperfecto en el vehículo el accidente no habría el Nº 284.
acaecido.
En los casos no contemplados en el Código y que no estén fundados en el
296. Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Enunciación. Desde cuidado del hechor, como ocurre con el recién visto del propietario o mero
luego, según ya dijimos, la responsabilidad por el hecho ajeno es de efectos tenedor de un vehículo, o contenga normas especiales, también hay casos de
solamente civiles, nunca criminales. excepción a la regla general señalada.
Dicho a modo de enunciación, estos efectos civiles son: 298. II. La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor. No
lo ha dicho expresamente la ley, pero deriva de la aplicación de las reglas
1º. Por regla general establecen una presunción solamente legal; generales: el hechor ha cometido un acto ilícito, y es plenamente capaz. En
consecuencia, queda comprendido en las disposiciones generales de los Arts.
2º. La víctima puede también cobrar al hechor, y 2314 y 2329, inciso 1º, no habiendo precepto legal que la excluya. Antes
3º. El tercero que paga la indemnización puede repetir contra el autor del por el contrario el inc. 2º del Art. 2322 señala que si el amo se exonera de
hecho ilícito. responsabilidad por los hechos de sus criados (Nº 288) “toda la responsa-
bilidad” recae sobre éstos.
Los examinaremos en los números siguientes.
En consecuencia, la responsabilidad del guardián sólo extingue la del hechor
cuando aquél paga la indemnización.
297. I. La presunción de responsabilidad por el hecho ajeno es legal. Excep-
ciones. La responsabilidad del hecho ajeno se funda en la concepción de que La víctima si no la ha percibido del responsable, podrá entonces cobrarla
ha habido un descuido, una culpa por falta de vigilancia en la persona que al hechor, pero lo normal será lo contrario, ya que uno de los fundamentos de
tiene autoridad sobre otra (Nº 278), y por ello se presume su responsabilidad, la responsabilidad por el hecho ajeno es la probable insolvencia del autor.
presunción que de ordinario es meramente legal.
La regla general la contempla el tantas veces citado Art. 2320, inc. final: 339 G.T. de 1926, T. 2º, sent. 114, Nº 513.
“pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado 340
RDJ, Ts. 32, sec. 1ª, pág. 66, y 63, sec. 1ª, pág. 234. En sentencia publicada en F.M.
que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir Nº 264, pág. 378, se resolvió que si se invoca la responsabilidad del dueño del vehículo y no la
el hecho”. del empleador, no puede excusarla basado en el inc. final del Art. 2320 del C.C.
No puede, eso sí, demandar a ambos, porque la ley no establece solidari- repetir sin haber pagado, a la inversa, habría enriquecimiento injustificado
dad, salvo el caso ya señalado del propietario o mero tenedor que ha dado el para el tercero responsable.
vehículo para que otro lo conduzca; podría sí hacerlo pero en forma subsidiaria,
porque lo que no puede es pretender cobrar a ambos. 3º. Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que pretende
repetir.
Tampoco podría acumular las responsabilidades por el hecho ajeno prove-
nientes de diferentes causales, como si, por ejemplo, el hijo que vive con su El autor del hecho ilícito debe obediencia a la persona responsable; es po-
padre comete un hecho ilícito mientras está en el colegio. La responsabilidad sible, pues, que haya actuado por orden suya, y en tal caso se le niega a ésta
por el hecho ajeno corresponde en tal caso al jefe del colegio, porque él tiene la posibilidad de repetir, y
a su cuidado al menor, y no al padre. La excepción es el caso ya citado de la
responsabilidad del propietario o mero tenedor de un vehículo, que es sin 4º. El precepto destaca, finalmente, que el hechor debe tener bienes.
perjuicio de otras conforme al derecho común (Nº 293).
Ello es común a toda obligación que para cobrarse si el deudor no la paga
Finalmente, no hay tampoco inconveniente para que la víctima demande voluntariamente, debe ejecutarse en su patrimonio, pero al propio legislador
al responsable de acuerdo al derecho común, por ejemplo, por no reunirse los le merece dudas el derecho de repetición que consagra, porque uno de los fun-
requisitos legales, como si el hijo menor no vive con su padre y el hecho ilícito damentos de la responsabilidad por el hecho ajeno es la probable insolvencia
no deriva de su mala educación o hábitos viciosos, pero en tal caso deberá del hechor (Nº 278).
probarle su culpa al padre, según las reglas generales.
Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal se
299. III. Derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemnización aplica el Art. 1748: “Cada cónyuge deberá, asimismo recompensa a la socie-
contra el hechor. Dice el Art. 2325: “Las personas obligadas a la reparación dad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por
de los daños causados por las que de ellas dependen tendrán derecho para ser el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el condenado por un delito o cuasidelito”. El precepto tenía mayor importancia
daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de cuando el marido respondía por los hechos ilícitos de la mujer. De todos
delito o cuasidelito, según el artículo 2319”. modos se aplicará en caso de que la indemnización se pague por la sociedad
conyugal: el cónyuge culpable, marido o mujer, le deberá una recompensa
En consecuencia, para que exista el derecho a repetir, deben concurrir las por este capítulo. Si ella se paga con dineros propios del cónyuge infractor,
siguientes circunstancias: no habrá, por cierto, recompensa alguna.
1º. El acto ilícito debe haber sido cometido por una persona capaz. Sección Cuarta
Responsabilidad por el hecho de las cosas
Ya sabemos que el guardián del incapaz sólo responde si se le prueba culpa
propia, y el incapaz no es responsable ante nadie; tampoco respecto del guardián 300. Concepto. El otro caso de responsabilidad indirecta o compleja, o de
culpable que por su negligencia se vio obligado a pagar indemnización. presunción de culpa, se encuentra en el hecho de las cosas, que es un punto
en el cual existe una fuerte división, según veremos en el número siguiente,
2º. El responsable debe haber pagado la indemnización. en las legislaciones.
En caso contrario no tendría que repetir. Ya dijimos que el fundamento de La verdad es que en la mayoría de los hechos ilícitos interviene una cosa
esta disposición es evitar el enriquecimiento sin causa (Nº 183); si se pudiera u objeto que, o causa el daño por sí mismo, si tiene independencia total del
hombre para accionar, como ocurre con animales, o funciona con la colabo- aplicación de la responsabilidad por el hecho de las cosas; pero posterior-
ración de éste, como cualquier máquina, vehículo, etc., o, finalmente, sólo mente evolucionaron interpretando el Art. 1384 en un sentido cada vez más
puede actuar si el ser humano hace uso de ella, como un objeto contundente amplio. Este precepto es meramente enunciativo en orden a que una persona
que se utilice como arma. responde no sólo del hecho propio, sino del de las personas por quienes debe
responder y del daño causado “por las cosas que se tienen en custodia”; a
Respecto de este último caso, no hay duda alguna de que se trata del hecho continuación, reglamenta los casos de responsabilidad por el hecho ajeno y
del hombre que hace uso de la cosa; el problema de la responsabilidad por el por estas últimas.
hecho de éstas sólo puede presentarse cuando ellas actúan con independencia
de la acción del hombre por la sola fuerza de la naturaleza, o con la interven- Los autores y tribunales han interpretado el precepto no como meramente
ción de éste. enunciativo de los casos que posteriormente se reglamentan, sino como una
presunción de responsabilidad para el guardián de la cosa por todos los daños
En ambos casos la responsabilidad se fundará en la falta de vigilancia del que ella puede ocasionar y no solamente en las situaciones expresamente pre-
propietario que tiene la cosa a su cuidado o se sirve de ella; en esto consiste su vistas; llevando la presunción cada vez más lejos, se concluye que el guardián
culpa, la que se presume, facilitándose así la prueba del acto ilícito a la víctima. sólo se exime de responsabilidad probando el caso fortuito o el hecho ajeno,
El guardián de la cosa, o quien la utiliza, debe mantenerla en condiciones de y no le basta acreditar la ausencia de culpa. Finalmente, se acepta que existe
no causar daño a terceros, o accionarla con la prudencia necesaria a fin de hecho de la cosa, y presunción de responsabilidad, aun cuando el objeto sea
obtener el mismo resultado; si la cosa ocasiona un daño, la ley presume la accionado por el hombre, lo que ha permitido extenderla a los accidentes de
culpa, o sea, que se ha faltado a dicha obligación. vehículos, de máquinas, calderas, etc.
301. Distintas doctrinas respecto a la responsabilidad por el hecho de las cosas. La doctrina es aparentemente seductora por la protección que otorga a
En la materia existen fundamentalmente tres posiciones: la víctima, pero crea un grave problema porque, como decíamos, no existe
prácticamente hecho ilícito en que no intervenga alguna cosa y se hace ne-
1º. La concepción romanista.
cesario deslindar cuándo hay hecho de ella y cuándo del hombre, variando
El Derecho Romano concibió únicamente la responsabilidad por el hecho en este punto las opiniones desde considerar que concurre lo primero si la
de las cosas que actúan por sí solas, con total independencia, sin intervención cosa tiene vicios y defectos, si ella es peligrosa, escapa al dominio material
del hombre, respondiendo el guardián de la cosa por su falta al deber de del hombre, etc. En todo caso, queda amplio campo a la arbitrariedad de las
vigilarla o tenerla en condiciones de buena conservación. interpretaciones.
Con semejante posición reglamentó únicamente tres casos de responsabi- 3º. Ampliación de los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas.
lidad presunta por acción de las cosas, los mismos que contemplan nuestro
Código y otros de corte clásico (Nº 311), con la natural salvedad del hecho No es de extrañar, entonces, que no haya prosperado la posición francesa,
de los esclavos. Fueron ellos: a) los daños cometidos por esclavos y animales; ni aun en Bélgica con un texto idéntico y donde primero se formuló esta
b) los ocasionados por ruina de edificios, y c) los producidos por objetos que doctrina por el célebre jurista Laurent. Los Códigos modernos se limitan a
caen de los edificios (actio de effusis et dejectis). ampliar el número de presunciones por el hecho de las cosas, o sea, en que
éstas intervienen.
2º. La concepción francesa.
Principalmente se ha introducido la noción de cosa peligrosa, o sea,
El Código francés reglamentó expresamente las dos primeras situaciones, aquella que por su propia naturaleza está mayormente expuesta a provocar
y en un comienzo a ellas limitó la doctrina y jurisprudencia el campo de accidentes, como ocurre con las empresas que utilizan las fuerzas de la na-
turaleza (gas, vapor, electricidad, etc.), explosivos, maquinarias y vehículos, Es necesario formular una advertencia: en nuestro derecho sólo existe hecho
etc. A esta concepción se refieren los Códigos de Polonia, México e Italia;341 del animal cuando el daño es ocasionado por este “mismo”; si es manejado
por ejemplo, el Art. 2050 de este último impone a quien desarrolla una por el hombre y mientras éste mantenga su control hay hecho humano y no
actividad peligrosa, por su naturaleza o la de los medios empleados, una del animal, y, en consecuencia, no existe, como ocurre en Francia, presunción
máxima obligación de diligencia. Se presume su responsabilidad y de ella de responsabilidad.
puede eximirse únicamente probando “haber adoptado todas las medidas
idóneas para evitar el daño”. Según lo señalado, ésta puede recaer en dos personas:
1º. El dueño del animal.

302. Responsabilidad por el hecho de las cosas en nuestra legislación. Si nos
hemos extendido en la concepción doctrinaria y legislativa contemporánea Dispone el inc. 1º, del Art. 2326: “el dueño de un animal es responsable
respecto a la responsabilidad por el hecho de las cosas, es porque se impone de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya solta-
en nuestra legislación en este punto más que en otros una pronta revisión del do o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse
Código. Como dijimos, éste limita estas presunciones a los tres casos clásicos a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del
señalados en el número anterior, que examinaremos sucesivamente en los animal”.
acápites que a éste siguen, y en que la cosa causa el daño sin intervención
de la mano del hombre, fundándose la presunción de responsabilidad en la El dueño, en consecuencia, se exime de responsabilidad probando que la
ausencia de vigilancia o conservación de ella. soltura, extravío o daño no se debió a su culpa, porque con ello destruye la
base de la presunción. Dentro de la culpa del dueño se incluye la del depen-
La modificación del Código creemos que debe estar orientada hacia la diente encargado de la custodia o servicio del animal, y en tal caso se presenta
posición señalada en el Nº 3 del párrafo anterior, o sea, a la extensión de los una doble responsabilidad indirecta: por el hecho ajeno del dependiente, y de
casos de responsabilidad por el hecho de las cosas, especialmente en materia la cosa, el animal. El dueño deberá eximirse de ambas, probando la falta de
de accidentes por medio de vehículos, a que nos referiremos en la sección culpa del dependiente. Esta prueba no se le permite en el caso contemplado
siguiente (Nº 317) y otras cosas peligrosas. en el Art. 2327, de daño causado por un animal fiero del que no se reporta
utilidad.
303. I. Responsabilidad por el hecho de los animales. Se refieren a los oca-
Se ha resuelto por la C.A. de Concepción en fallo del 14 de octubre de
sionados por animales los Arts. 2326 y 2327, y en síntesis establecen la
2005, que el Art. 2326 no contempla una presunción de culpa, sino que una
responsabilidad del dueño y del que se sirve del animal ajeno por el daño
culpa por la falta de cuidado del animal peligroso.342
causado por éste, aun después de que se haya soltado o extraviado; fúndase la
presunción de responsabilidad en el deber de vigilancia de estas personas a fin 2º. El que se sirve de un animal ajeno.
de evitar que el animal cause daño a otros. Si éste se ocasiona, se presume la
responsabilidad y al dueño o al que se sirve de la cosa corresponderá probar Se refiere a ella el inc. 2º del precepto: “lo que se dice del dueño se aplica
la ausencia de culpa, probanza que en ciertos casos ni siquiera se admite. a toda persona que se sirva de un animal ajeno”.
O sea, se siguen en todo y por todo las reglas anteriores: se presume la

341 Este Código en su Art. 2051 impone también la responsabilidad del guardián por las
responsabilidad, y ella sólo se extingue probando el que se servía del animal
cosas que tiene en custodia, pudiendo eximirse únicamente probando el caso fortuito, pero
que la soltura, extravío o daño no se deben a su culpa ni a los dependientes
con un alcance más limitado en la interpretación que en Francia: MESSINEO, ob. cit., tomo 6º,
Nº 24, pág. 522. También reglamenta especialmente los accidentes de vehículos: Art. 2054
(Nº 317). 342 L. & S. Nº 3, pág. 48.
encargados de la guarda o servicio del animal, no admitiéndose semejante Las expresiones “edificio” y “ruina” son utilizadas en sentido amplio; la
probanza en el caso del animal fiero que no presta utilidad. primera comprende toda construcción que adhiere al suelo en forma perma-
nente, y la ruina no implica necesariamente la íntegra destrucción de la obra;
La única variante es que el precepto deja a salvo la acción de quien se la hay cuando una parte cualquiera del edificio, adherida al mismo, sufre un
sirve de un animal ajeno “contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una deterioro que causa daño a terceros; así se falló en el caso de una persona que
calidad o vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado o prudencia, transitaba por calle Ahumada y sufrió lesiones provenientes de la caída de una
debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento”. En consecuencia, cornisa de un edificio.343
tiene acción de repetición contra el dueño, pero debe probarle su culpa en la
forma señalada en el precepto. Esta responsabilidad corresponde al propietario si ha omitido las repara-
ciones necesarias o ha faltado de alguna u otra manera al cuidado de un buen
Debe tenerse cuidado con esta disposición, porque ella no establece una padre de familia. Al propietario le cabe la obligación de mantener el edificio
doble responsabilidad ante la víctima; ésta sólo puede dirigirse contra el que en buenas condiciones, y de ahí que se presuma su responsabilidad en los dos
usaba el animal ajeno, y es éste quien, pagada la indemnización, podrá hacerlo casos citados.
contra el dueño por la culpa por omisión del propietario hacia él, y que lo
colocó en situación de causar daños a terceros. Tratándose de vicios de construcción, corresponderá al constructor de
acuerdo a las normas del contrato de empresa.
Como decíamos, el Art. 2327 contempla una presunción de derecho de
responsabilidad. Dispone el precepto: “El daño causado por un animal fiero, Veremos estas dos situaciones y la de la primera venta de una construcción
de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será en los números siguientes.
siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el
daño, no será oído”. 305. A. Responsabilidad del propietario. Dispone el inc. 1º del Art. 2323:
“El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el
La presunción, en consecuencia, abarca a todo el que tenga al animal, sea caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber
como dueño o a cualquier título o motivo. El único requisito es que se trate omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
de una fiera que no preste utilidad a la guarda o servicio del predio; no sería, cuidado de un buen padre de familia”.
pues, el caso de un perro feroz que sirva para proteger una propiedad contra
los ladrones. La referencia al Art. 934 significa que entre los terceros que sufren daño
por la ruina del edificio es preciso distinguir a los vecinos de los demás ter-
Si no se admite prueba de ausencia de culpa, podría pensarse que se ceros. La diferencia entre los primeros y éstos es que aquéllos han tenido los
trata de un caso de aplicación de la teoría del riesgo, pero en verdad lo que medios de advertir el posible daño, y el legislador los protege únicamente si
ocurre es que se niega toda posible exención al que tiene un animal fiero, tomaron las medidas necesarias para defenderse.
porque su imprudencia y negligencia son tan ostensibles que el legislador
las considera indiscutibles. Pero si el fundamento es la culpa, ya hemos di- El Art. 934 reglamenta la denuncia de obra ruinosa que puede efectuar
cho que las presunciones de derecho producen efectos muy semejantes a la quien teme que la ruina de un edificio vecino le ocasione daño. De acuerdo
responsabilidad objetiva, porque no se discute la culpa; en las primeras, ella a este precepto, es necesario distinguir si el vecino ha notificado la querella al
se da por descontada; en la doctrina del riesgo no se toma en cuenta. tiempo de producirse el daño o no.
304. II. Responsabilidad por ruina de un edificio. Se refieren a esta materia

los Arts. 2323 y 2324, en relación con los Arts. 934 y 2003, regla 3ª. 343 RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 203.
Si no hubiere precedido notificación de la querella a la ruina del edificio, Este precepto es un caso en que la responsabilidad contractual y la extra-
“no habrá lugar a la indemnización” (inc. 2º del Art. 934). contractual se rigen por la misma regla: el Art. 2003, Nº 3º, que reglamenta
la primera, y se aplica a la segunda por la remisión del Art. 2324. En conse-
Si se ha notificado previamente la querella, es fuerza efectuar un subdistingo cuencia, el constructor le responde tanto al propietario como a los terceros
en caso de daño al vecino: por la ruina del edificio proveniente de un vicio de construcción, siempre que
se reúnan las siguientes condiciones:
Si el edificio cayere por efecto de su mala condición, se indemnizará de
1º. Que la ruina total o parcial del edificio ocurra dentro de los 5 años
todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida,
subsiguientes a la entrega,344 y
rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización, a menos de probarse que
el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado (inc. 2º. Que ella se deba:
1º del Art. 934).
A) A vicios de la construcción;
La ley se pone también en el caso de que el edificio perteneciere a dos o
más personas proindiviso: la indemnización se divide entre ellas a prorrata de B) A vicios del suelo que el empresario o las personas empleadas por él han
sus cuotas de dominio (inciso 2º del Art. 2323). La disposición constituye una debido conocer en razón de su oficio;
excepción a la norma general del Art. 2317, que establece la responsabilidad
solidaria entre los coautores de un mismo delito o cuasidelito civil (Nº 243). C) A vicio de los materiales suministrados por el empresario, o
La disposición tiene importancia, además, de los casos de copropiedad, en
los edificios acogidos a la Copropiedad Inmobiliaria, Ley Nº 19.537, de 1 de D) A vicio de los materiales suministrados por el dueño, siempre que sean
diciembre de 1997, antes Ley General de Construcciones y Urbanización, en de aquellos que el empresario por su oficio ha debido conocer o conociéndolos
que cada propietario es dueño exclusivo de su unidad, y copropietario con no dio aviso oportuno.
los demás en los bienes de dominio común. De acuerdo al Art. 2º Nº 1, se
Por su parte el Art. 2004 dispone:
entiende por unidad los inmuebles que forman parte de un condominio y
sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo. “Las reglas 3ª, 4ª y 5ª del presente artículo, se extienden a los que se en-
cargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos”.
De acuerdo al Art. 2317, si el acto ilícito es cometido por 2 o más per-
sonas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio Estas normas clásicas han sido consideradas insuficientes en los tiempos que
procedente del mismo delito o cuasidelito. Se exceptúa el art. 2323 y también corren, lo que llevó, como lo veremos en el número siguiente, a la dictación
el art. 2328. de una ley especial.
Dice el inciso 2º del art. 2323: “Si el edificio pertenece a dos o más per- 307. C. Responsabilidad en la primera venta de una construcción. En efecto,
sonas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus el 16 de septiembre de 1996 se dictó la Ley Nº 19.472, que “Establece normas
cuotas de dominio”. relativas a la calidad de la construcción” y que modificó la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, cuyo texto se contiene en el D.S. Nº 458 del
306. B. Daños provenientes de vicios de construcción. “Si el daño causado por
la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la 344 Se ha dicho que este plazo de cinco años no se cuenta desde la recepción municipal: G.J.,
responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo 2003” (Art. 2324). sent. 1ª, pág. 186.
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 18 de diciembre de 1975, publicado que intervino, etc., el propietario primer vendedor puede repetir en su contra
en el Diario Oficial de 13 de abril de 1976.345 y sin perjuicio de que a ellos es posible demandarlos directamente.
El Art. 18 de esta última ley, con la redacción actual, establece la respon- Eso sí que esta responsabilidad tan amplia en los términos señalados se
sabilidad del propietario primer vendedor de una construcción, y el Art. 19 refiere a las fallas o defectos de construcción y no a hechos sobrevinientes
contempla las normas de procedimiento. ajenos a la construcción misma.
El Art. 18 fue modificado por la Ley Nº 20.016, de 27 de mayo de 2005, b. La citada Ley Nº 20.016 agregó un párrafo en el inciso 1º recién co-
que “Modifica normas del D.F.L. Nº 458, de 1975, Ley General de Urba- mentado, del siguiente tenor:
nismo y Construcciones, relativas a la calidad de la construcción”.
“En el caso que la construcción no sea transferida esta responsabilidad
Podemos sintetizar los aspectos principales de esta norma en los siguien- recaerá en el propietario del inmueble respecto de terceros que sufran daños
tes: o perjuicios como consecuencia de las fallas o defectos de aquélla”.
a. La primera regla es que “el propietario primer vendedor de una cons- La disposición no requiere mayor comentario, pues se coloca en el caso
trucción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de de que el propietario que ha efectuado una construcción no la enajene y ella
fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada, provoque por defectos o fallas de construcción daños a terceros, por ejemplo,
sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean responsables a una propiedad vecina.
de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y
perjuicios”. La C.A. de Santiago, en sentencia de 1 de septiembre de 2004, resolvió
que estas disposiciones no afectan al promotor inmobiliario.346
En la disposición hay una combinación de responsabilidad objetiva y de
responsabilidad por el hecho ajeno. Lo primero, porque el propietario primer c. Sin perjuicio de la responsabilidad del propietario primer vendedor
vendedor responde de las fallas o defectos, aunque no tenga ninguna culpa de la amplitud referida, la ley también establece responsabilidad para los
de que ellos se hayan producido. Lo segundo, porque si ella corresponde a un proyectistas y constructores, para lo cual los incisos siguientes del Art. 18
tercero, que puede ser quien proveyó los materiales, alguno de los profesionales se refieren a ellos en los siguientes términos:
“Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido,
345 De acuerdo al inciso segundo del artículo transitorio de la Ley Nº 19.472 estas modi- si de éstos se han derivado daños o perjuicios”.
ficaciones a la Ley General de Urbanismo y Construcciones sólo se aplicarán a los permisos de
construcción que se otorguen con posterioridad a su vigencia. Sin perjuicio de lo establecido en el Nº 3 del Art. 2003 del C.C. (que,
En consecuencia, no rigen para las construcciones cuyos permisos fueron otorgados antes de como dijimos en el número anterior, se refiere a la ruina de un edificio),
la vigencia de la mencionada ley, que comenzó 90 días después de su publicación en el Diario
los constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la
Oficial, las que continúan rigiéndose por las normas anteriores de la Ley General de Urbanismo
y Construcciones y del Código Civil relativas a la construcción y ya citadas o a la evicción en el construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso
caso del primer vendedor. de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales
En el tema véase Hernán CORRAL TALCIANI “Responsabilidad civil extracontractual en la que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y
construcción”. G.J. Nº 223, pág. 31, y L.S. Nº 5, pág. 139 (C.S. de 10 de noviembre de 2005). subcontratistas.
La Corte declaró que si el permiso de edificación era anterior a la Ley Nº 19.472, se debían
demandar vicios redhibitorios.
Véase también mi obra del Contrato de Promesa, de opción y otros acuerdos previos, 3ª edición,
LegalPublishing, 2012, Nº 212 y siguientes, págs. 335 y siguientes. 346 G.J. Nº 291, pág. 129.
En este último caso también existe una especie de responsabilidad por el Como dijimos, la Ley Nº 20.016 reemplazó este inciso final por tres
hecho ajeno. incisos finales, siete, ocho y nueve, que distinguen tres plazos distintos de
prescripción, y dos momentos diferentes en que ellos comienzan a correr:
d. Es frecuente que en la construcción se recurra a formar sociedades ad
hoc que después desaparecen. Por eso esta ley ha hecho un poco el “levanta- El plazo de prescripción va desde los tres años hasta los 10 años, además
miento del velo” a que nos referimos en el Nº 246, y los incisos 4º y 6º del con dos casos en que es de 5 años:
precepto citado disponen:
1. Es de 3 años, según el Nº 3 del Art. 18, inciso 7º, “si hubiesen fallas o
defectos que afecten a elementos de terminación o de acabado de las obras”;
“Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional
competente que actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los 2. Es de 10 años en el caso del Nº 1 del mismo inciso, si hay fallas o de-
señalados daños y perjuicios. fectos que afecten a la estructura soportante del inmueble.
La responsabilidad civil a que se refiere este artículo, tratándose de personas Estos extremos son lógicos, dada su diferente trascendencia.
jurídicas que se hayan disuelto, se hará efectivamente respecto de quienes eran
sus representantes legales a la fecha de celebración del contrato”. 3. En los otros dos casos se vuelve a la regla anterior de los 5 años:
3a. En el Nº 2 del inciso siete del Art. 18, esto es, cuando se trate de fallas
e. La Ley limita la libertad contractual en varios sentidos, por ejemplo,
o defectos de los elementos constructivos de las instalaciones, y
en el inciso 2º del artículo sólo permite en las causas a que dieren lugar las
acciones a que se refiere el Art. 18, el nombramiento de árbitros mixtos que 3b. En el inciso penúltimo del Art. 18, que dispone:
además deberán ser designados por el juez de letras competente y tener a lo
menos cinco años de ejercicio profesional. Si no se nombra árbitro, el proce- “En los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente en los nú-
dimiento es el sumario. meros anteriores o que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados
en éstos, las acciones prescriben en el plazo de cinco años”.
En seguida, el inciso antepenúltimo del Art. 18 establece que en el contrato
de la primera venta el propietario primer vendedor debe incluir una nómina Ahora bien, la regla general se mantiene en que los plazos de prescripción
que contenga la individualización de los proyectos y constructores a quienes señalados en el precepto se cuentan desde la fecha de la recepción definitiva
puede caberles responsabilidad de acuerdo a lo anteriormente señalado, y si se de la obra por la Dirección de Obras Municipales respectiva con una sola
trata de personas jurídicas, deberán individualizarse sus representantes legales; excepción:
las condiciones ofrecidas en la publicidad se entienden incluidas en el contrato
Si lo que se reclama es por fallas o defectos en los elementos de termina-
de compraventa, con lo cual también esta ley recoge la actual tendencia a
ciones o de acabado de las obras, el plazo de 3 años se cuenta desde la fecha
sancionar la publicidad engañosa (323.XII); y los planos, especificaciones
de la inscripción del inmueble a nombre del comprador en el Conservador
técnicas y el libro de obras se mantendrán a disposición de los interesados
de Bienes Raíces respectivo.
en un archivo de la Dirección de Obras Municipales respectiva.
Como en todas estas leyes protectoras de los consumidores, la técnica
f. El inciso final del Art. 18 disponía: legislativa deja bastante que desear.
“Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere este Puede apreciarse que estas prescripciones tienen una redacción muy
artículo prescribirán en cinco años, contados desde la fecha de la recepción distinta a la regla 3ª del Art. 2003; para el caso de ruina o amenaza de
definitiva de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales”. ruina total o parcial de un edificio, el plazo de prescripción se cuenta desde
la recepción municipal de la obra, salvo el caso en que se cuenta también El inc. 2º del precepto otorga acción popular para solicitar la remoción
desde otra fecha: la inscripción del inmueble en el Conservador de Bienes de cualquier objeto que amenace caída o daño, en la forma que veremos más
Raíces a nombre del adquirente. Pasado ese plazo, las responsabilidades del adelante (Nº 328, 3º).
Art. 18 están extinguidas, sin perjuicio de las demás que pudiera haber. En
cambio, en el Art. 2003 regla 3ª del Código Civil es el daño el que tiene Sección Quinta
que ocurrir dentro del plazo de 5 años contados desde la entrega del edificio. De algunos hechos ilícitos en especial
Ello ha hecho pensar a algunos que la prescripción del Art. 18 se contaría
desde que se produce el daño, porque sólo entonces nacería la obligación de 309. Enunciación. De varios hemos hablado ya, y no nos corresponde in-
indemnizar, lo que no es aceptable, puesto que como hemos señalado, las sistir mayormente, como son los que se refieren a los daños por las cosas
responsabilidades del Art. 18 prescriben en los plazos señalados y contados que terminamos de examinar; los accidentes del trabajo, cuyos lineamientos
desde la recepción municipal definitiva o la inscripción en el Conservador generales hemos esbozado y que escapan a los márgenes de nuestro estudio
de Bienes Raíces. (Nº 238); abusos del derecho (Nº 241); derivados de las relaciones de ve-
cindad (Nº 247); los casos de responsabilidad objetiva (Nº 237); los hechos
308. III. Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior ilícitos de mera omisión (Nº 236), etcétera.
de un edificio. De acuerdo al inc. 1º del Art. 2328: “el daño causado por una
cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a Hay otro grupo de responsabilidades en que el problema consiste precisa-
todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización mente en determinar su naturaleza contractual o extracontractual, y que por
se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a tal motivo estudiaremos una vez analizada aquélla; son los casos de responsabi-
culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será lidad pre y poscontractual (Nº 1003); del contrato nulo (Nº 1004); de todos
responsable ésta sola”. aquellos contratos en que se establece una obligación de seguridad, como el
de transporte (Nº 1005); profesional (Nº 1006); etcétera.
La cosa que se arroja o cae del edificio no debe formar parte de éste, estar
adherida al mismo, porque en tal caso estaríamos frente a la ruina de un edi- En consecuencia, en esta sección estudiábamos, y en este orden:
ficio, de la cual responde el dueño, según vimos recién.
1º. Los hechos ilícitos del Art. 2329;
Se hace responsables a todas las personas que habitan la parte del edificio 2º. La responsabilidad de las personas jurídicas;
de donde provino el objeto, salvo que se pruebe la culpa o dolo de una sola 3º. La del Estado;
de ellas, quien deberá íntegra la indemnización. En el primer caso, hay una
nueva excepción a la regla general del Art. 2317, ya que la indemnización 4º. Los accidentes del tránsito;
no se debe solidariamente, sino que se divide entre los que habitan la parte 5º. El incendio;
correspondiente del edificio, con la salvedad ya indicada (Nº 329).
6º. Los eventos deportivos, y
Por eso el Art. 2317 junto con establecer solidaridad en materia extracon- 7º. Injurias y calumnias.
tractual, la exceptuó también en este caso, como lo vimos al hablar de la otra
excepción del art. 2317. Recientemente por modificaciones legales o desde el punto de vista de la
doctrina y la jurisprudencia han aparecido otros tipos específicos de hechos
Esta responsabilidad se funda en la manifiesta negligencia del que arroja ilícitos o extensiones de la responsabilidad contractual. Estos últimos los estu-
un objeto a la calle, o coloca cosas, como maceteros, que pueden caerse lesio- diaremos a propósito de ésta y se refieren principalmente a las responsabilidades
nando a un peatón. en las sociedades anónimas y al daño profesional.
Sin embargo, en este último aspecto es frecuente entre nosotros que las “3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o
indemnizaciones se litiguen como responsabilidad extracontractual en juicios puente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que
penales por cuasidelito de homicidio u omisiones (Nº 1006 F). transitan por él”.
Últimamente, se han dictado legislaciones especiales o desarrollado teorías No son casos de responsabilidad objetiva; antes por el contrario en los tres
modernas que invaden nuevos campos para la responsabilidad civil, todo lo mencionados existen actitudes culpables: disparar “imprudentemente” un
cual nos lleva en esta sección a estudiar, en ese orden: arma de fuego; no tomar “las precauciones necesarias”, tener el acueducto o
1. Los hechos ilícitos del Art. 2329; puente que se repara o construye en estado de causar daño. Estas circunstan-
cias debe probarlas la víctima, y hecho, ya podrá discutirse que se trata de un
2. La responsabilidad de las personas jurídicas; cuasidelito civil.
3. La del Estado;
Aplicando el precepto, una sentencia condenó a un contratista que ejecu-
4. La que nos llevará a analizar la situación en las ediciones recientes, y la
tando unas obras no colocó el distintivo de peligro en una zanja abierta, lo
teoría de la falta o falla de servicio público;
cual provocó un accidente.347
5. Los accidentes del tránsito, con una referencia a lo que ya analizamos al
tratar de la responsabilidad por el hecho ajeno; Se la considera una presunción, y se la aplica al daño provocado por una
6. El incendio; construcción en los predios colindantes.348
7. Los eventos deportivos; 311. II. Responsabilidad de las personas jurídicas. Decíamos al hablar de
8. Las injurias o calumnias; la capacidad extracontractual que en nuestra legislación existe texto expreso
que establece la responsabilidad de las personas jurídicas (Nº 261). Es el Art.
9. El daño ambiental; 39, inc. 2º del C.P.P.: “La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva
10. La apropiación de intangibles; en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan
11. La infracción al respeto a la vida privada; intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
afecta a la corporación en cuyo nombre hayan obrado”.
12. Lo ilícito en la publicidad, y
13. La competencia desleal. Por su parte, el nuevo C. Procesal P. en su Art. 58 inciso 2º dispone:
310. I. Los hechos ilícitos del Art. 2329. En el Nº 236 nos referimos en general “La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas na-
al precepto del Art. 2329, por haberse sostenido que él establece una presunción turales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en
de culpa por el hecho propio, al decir que todo daño que pueda imputarse a el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”.
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
La persona jurídica no podía ser responsable penalmente, salvo ciertas pe-
Agrega en seguida: “Son especialmente obligados a esta reparación: nas pecuniarias; en cambio, y así lo establecen expresamente también algunos
“1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; Códigos modernos: alemán, suizo, brasileño, etc., lo es civilmente.
“2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino,
347
sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan RDJ, T. 3º, sec. 2ª, pág. 86.
de día o de noche; 348 G.J. Nº 243, pág. 74.
Lo que merece la duda es que la persona jurídica por sí misma no puede dientes en el ejercicio de sus funciones en conformidad a las reglas generales
actuar y, en consecuencia, delinquir o cuasidelinquir ella personalmente; de ahí (Nº 266). La diferencia es que los dependientes no son órganos de la persona
que aunque, por lo general se ha aceptado su responsabilidad extracontractual, jurídica, actúan por cuenta de ella, no en nombre suyo.350
nuestra jurisprudencia haya solido tener algunas vacilaciones.349
La Ley Nº 20.393 de 2 de diciembre de 2009, estableció “la responsa-
Esta responsabilidad abarca a toda clase de personas jurídicas, ya sea que bilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos,
persigan fines de lucro o no, fundaciones, corporaciones, sociedades de per- financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica”. Estos delitos
sonas o de capitales, etcétera. están señalados en los términos anteriores con penas y cumplimiento de ellas
obviamente muy especiales, como por ejemplo, la disolución de la persona
¿Cuándo será responsable la persona jurídica? Los preceptos de los Arts. jurídica, y otras semejantes y lógicamente multas. Como puede apreciarse la
39 del C.P.P. y 58 inciso 2º del C. Procesal P. nuevo lo dan a entender: responsabilidad penal es limitada, y muchas de las sanciones podrían aplicarse
cuando se actúa en su nombre, esto es, cuando lo hacen por ella personas también en procedimiento civil, y todo sin perjuicio de las responsabilidades
naturales con facultad para representarla u obligarla: administrador de una civiles en la forma en que está establecida y comentada anteriormente.
sociedad civil, directorio de una sociedad anónima, etc. Dicho de otra ma-
nera, cuando la sociedad ha expresado su voluntad en la única forma que 312. III. Responsabilidad del Estado. Evolución. Es uno de los puntos más
puede hacerlo: a través de sus órganos de administración, como lo veremos complejos y difíciles de definir, porque a la dificultad ya señalada de las
en el Nº 1011, a propósito de la responsabilidad de los directores de una personas jurídicas que no tienen actuación propia, sino que a través de sus
sociedad anónima. órganos, se agrega el poder de soberanía de que goza el Estado y que le per-
mite imponerse a los particulares. De allí que primeramente se haya negado
Aunque se ha discutido, es evidentemente una responsabilidad por el hecho toda posibilidad de que el Estado fuere responsable por los actos ilícitos
propio, porque la acción u omisión en que incurren los órganos de las personas de los funcionarios, perteneciendo exclusivamente a éstos la obligación de
jurídicas son de éstas mientras aquéllos se mantengan en el ejercicio de sus indemnizarlos.
funciones. Si las han excedido, ya no actúan por la persona jurídica, sino por
su propia cuenta, y serán los únicos responsables. Posteriormente, se fundó la responsabilidad del Estado en la doctrina que
distingue entre los actos de autoridad y de gestión (Nº 54), aceptándose en
Sin embargo, la responsabilidad de las personas jurídicas se asemeja en
éstos, pero no en los primeros, porque es en ellos que el Estado actúa como
cierta forma a la indirecta por el hecho ajeno, en un doble sentido: prime-
poder. En esta noción se había mantenido hasta hace poco351 entre nosotros
ro, porque no excluye la responsabilidad personal de las personas naturales
el problema en la doctrina y jurisprudencia, pero los modernos estudios de
que han actuado por la jurídica (no olvidemos que ellas pueden haber
Derecho Público que rechazan semejante distinción por arbitraria, están per-
cometido el delito penal a que se refieren los Arts. 39, inc. 2º del C.P.P. y
mitiendo una evolución que funda la responsabilidad del Estado en principios
58 del nuevo C. Procesal P.), y en seguida, porque la persona jurídica tiene
más sólidos.
derecho a repetir contra sus administradores si se ve obligada al pago de la
indemnización. A fin de despejar el problema, conviene dejar a un lado a las empresas del
Por otro lado, la responsabilidad directa de la persona jurídica tampoco Estado, porque en ellas la solución no difiere en absoluto de lo que dijimos
excluye la indirecta de ella por los hechos ilícitos cometidos por sus depen- anteriormente en cuanto a las personas jurídicas en general. Es el caso de los
350 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 203.
349 Véase ALESSANDRI, ob. cit., Nº 103, pág. 148, y Néstor LETELIER, ob. cit., Nº 26,
pág. 278. 351 Véase al respecto la primera edición de esta obra del año 1970.
Ferrocarriles del Estado, y antes de Línea Aérea Nacional, Empresa de Trans- o reglamento, y siempre que el funcionario actúe de acuerdo a éstos,354 y la
portes Colectivos del Estado, etc. Por considerarse actos de gestión, siempre jurisprudencia fue constante para rechazar respecto de estos actos la responsa-
se ha aceptado su responsabilidad indirecta por los hechos de su personal, de bilidad del Estado, como por ejemplo, en cuanto a las actuaciones de policía
acuerdo al Art. 2320.352 Hoy la mayor parte de las empresas del Estado son legítimas, o sea, en que ésta se comporta conforme a las leyes y reglamentos.
sociedades anónimas, sujetas, por ende, a la misma legislación de todas ellas Y así, se resolvió que el Estado no responde de los daños ocasionados durante
(véase Nº 1011 ter). la represión de una turba.355
Luego es preciso dejar al margen de la responsabilidad del Estado todo daño En cambio, se aceptaba la responsabilidad del Estado en los actos de gestión,
derivado de la dictación de una ley o una sentencia judicial, porque se trata y por ello se había resuelto que si un radiopatrullas infringe el Reglamento del
de actos legítimos, y si ha habido ilicitud (como es el caso de prevaricación), Tránsito y comete un hecho ilícito, no hay acto de autoridad, sino de gestión
responde el funcionario. Sin embargo, se acepta la responsabilidad del Estado y responde el Estado.356
por los actos judiciales de persecución penal injusta (Nº 237).353
Ahora bien, respecto de los actos de gestión de los funcionarios, se aplicaba
La Constitución Política de 1980, en su Art. 19 Nº 7 establece que ase- el mismo criterio que para las personas jurídicas de Derecho Privado: si el fun-
gura a todas las personas: “El derecho a la libertad personal y a la seguridad cionario representa al Estado, responde éste directamente, y en caso contrario,
individual”, para luego en su letra i) establecer entre las consecuencias de este la responsabilidad es indirecta, de acuerdo al Art. 2320. O sea, el problema se
derecho: “i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, resolvía con un criterio estrictamente de Derecho Privado.
el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia
por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o Ello permitió que se dirigieran fundadas críticas a esta distinción entre actos
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios de autoridad y gestión. En primer lugar, porque la relación entre el Estado y
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada sus funcionarios no es de Derecho Privado, sino de Derecho Público; no se
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará trata de un contrato de trabajo, sino que sujeto a una regulación legal, como
en conciencia”. es el Estatuto Administrativo que el Estado impone unilateralmente. Se agrega
que el funcionario no se encuentra al cuidado del Estado, ni tampoco puede
Según decíamos al comienzo, respecto de los demás actos del Estado, su aplicarse el fundamento de la responsabilidad por el hecho de los dependientes,
responsabilidad se había fundado en la distinción entre los actos de autoridad que según sabemos es la culpa in eligendo o in vigilando.357 Finalmente, no
y gestión. hay justicia alguna en dejar al margen de la responsabilidad del Estado todos
los actos de autoridad.
Tanto es así que una sentencia del año 1959, basándose en ella, definía
los actos de autoridad como aquellos que directamente emanan de una ley
354 RDJ, T. 62, sec. 1ª, pág. 6, con un interesante voto disidente del ministro integrante don
Luis Cousiño Mac Iver, en que señala algunas de las modernas tendencias de Derecho Público al
respecto.
352 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 343, respecto de la Empresa de Agua Potable.
355 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 36, sec. 1ª, pág. 278; 42, sec. 1ª, pág. 392; 62, sec. 1ª,
Véanse otros fallos en ALESSANDRI, ob. cit., Nº 217 bis, pág. 314.
pág. 93.
353 Véanse RDJ, T. 62, sec. 1ª, pág. 93, y Luis COUSIÑO MAC IVER, “Derecho de las personas
356 Sentencia citada en la nota 349 de este primer tomo. Por acto ilegal de una municipalidad:
detenidas, procesadas o condenadas injustamente a ser indemnizadas de todos los daños ocasio-
nados”, y Hugo PEREIRA ANABALÓN, “La responsabilidad del Estado por error judicial”. En G.J. F.M. Nº 449, sent. 12, pág. 852: no se probó daño ni causalidad.
Nº 275, pág. 7, se publica un fallo antiguo en RDJ, T. 55, parte 1ª, pág. 43, y actuales en el trabajo 357 Véanse notas 320 y 321 de este primer tomo. Un fallo publicado en la RDJ, T. 71, sec. 4ª,
del señor Pereira. Rechazan la indemnización por no haber existido arbitrariedad: G.J. Nº 250, pág. 227, determinó que la municipalidad responde del daño causado con dolo o culpa por las
págs. 164 y 167; y G.J. Nº 242, pág. 148. personas que actúan en su nombre.
Antes de dictarse la Constitución de 1980, se intentó fundar la responsa- mentaria hay algunas normas que se refieren a la responsabilidad del Estado
bilidad del Estado en otra distinción: entre la actividad pública reglada y la y sus organismos públicos, que han originado bastante debate y discusiones,
discrecional. En la primera, sólo puede haber responsabilidad si el funcionario sin que exista todavía consenso entre los autores y en la jurisprudencia.359
excede sus atribuciones, que están claramente señaladas en la ley, reglamento,
decreto u otra resolución, y en tal caso, la responsabilidad es en principio del Los principios legales se discurren a partir de las disposiciones de la Cons-
funcionario.358 titución de 1980, que establece en sus Arts. 6º y 7º las formas y los límites
del accionar del Estado. De acuerdo al primero, los “órganos del Estado
Distinta es la situación en los actos discrecionales del servicio público, en deben someter su acción a la Constitución y las normas dictadas conforme
que si se causa un daño a terceros, el Estado debe responder objetivamente a ella”, agregando en el inciso final “la infracción de esta norma generará las
–porque en el fondo toda responsabilidad de persona jurídica lo es–, pero responsabilidades y sanciones que determine la ley”. Por su parte, el Art. 7º,
siempre naturalmente que se trate de un hecho ilícito cometido por el fun- con otra redacción, repite una disposición que viene de las primeras Consti-
cionario. El Estado con su actividad administrativa crea un riesgo de daños tuciones de la República, y en cuya virtud nadie puede actuar más allá de su
ilegítimos a los particulares, y debe indemnizarlos en virtud del principio de competencia ni atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente
la igual repartición de las cargas públicas. se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. En su inciso
final dispone:
Esto último se ha solido esgrimir también sin recurrir a la distinción antes
señalada para fundamentar y sustentar la responsabilidad del Estado, diciéndose “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las respon-
que este principio constitucional determina que sería contrario a la garantía de sabilidades y sanciones que la ley señale”.360
la igualdad ante la ley establecida en la Constitución, que la víctima cargara Luego se menciona lo dispuesto en el Art. 38 de la misma Constitución,
sola con todo un perjuicio ocasionado en beneficio común, como sucede en cuyo inciso segundo dispone:
los destrozos causados en la represión de una manifestación popular.
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado,
Todo esto corresponde a otra tendencia que se ha producido en nuestro de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
país de desarrollar el Derecho Público autónomamente del Derecho Privado, determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
lo que, como veremos en el número siguiente y en otras partes de esta edición que hubiere causado el daño”.
de esta obra, ha llevado a mi juicio a excesos inaceptables.
359 Véase Eduardo SOTO KLOSS, Derecho Administrativo, T. II, Editorial Jurídica de Chile,
313. IV. Situación en la Constitución de 1980. Teoría de la falta o falla de
1996; Enrique SILVA CIMMA, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de
servicio público. En la Constitución que nos rige y en su legislación comple- Chile, 1995; Hugo CALDERA DELGADO, Sistema de Responsabilidad Extracontractual del Estado en la
Constitución Política de 1980, Editorial Jurídica de Chile, 1982; Enrique BARROS BOURIE, ob. cit.,
párrafo 40, Nºs. 338 y siguientes, págs. 496 y sigtes., y en los siguientes estudios: Pedro PIERRY
358 Del exceso de las atribuciones del funcionario responde siempre éste, como igualmente ARRAU, “La responsabilidad extracontractual del Estado”, en Anuario del Derecho Administrativo,
de los actos personalísimos, o sea, efectuados fuera del servicio. En la Revista Fallos del Mes, año 1976; “La responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio”, Revista de Derecho
X, Nº 118, se publica una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 3 de septiembre de 1968, del Consejo de Defensa del Estado, Nº 1, julio de 2000, págs. 27 y 28; y “Tribunales contencioso-
que declara procedente una demanda de indemnización de perjuicios contra un Intendente que administrativos”, en la misma Revista, Nº 2, diciembre de 2001, pág. 102; José Miguel VALDIVIA,
negó la fuerza pública para un lanzamiento. No hay responsabilidad del Estado, sino personal del “Nuevas fronteras de la falta de servicio”, en G.J. Nº 301, pág. 7, y Rolando PANTOJA BAUZÁ,
funcionario, pero cabe preguntarse ¿quién no sabía que ésta fue una política amparada y protegida “Una nueva perspectiva de comprensión del Art. 38, inciso 2º de la Constitución Política de la
por el Gobierno y el Parlamento en muchas ocasiones? Se ve cuán relativas son estas doctrinas, República”, en la misma G.J. Nº 278, págs. 40 y sigtes.
pues se mezclan en ellas elementos de política que llevan a algunos a ser partidarios de establecer, 360 Véase además de las obras ya citadas de Derecho Administrativo, Jorge REYES RIVEROS, La
como lo vemos en el número siguiente, objetivamente la responsabilidad del Estado. Nulidad de Derecho Público, ConoSur Ltda., Santiago, Chile.
Se cita igualmente el Art. 4º de la Ley Nº 18.575, de 5 de diciembre de Sin embargo, el Art. 142 citado tampoco define lo que es la falta de ser-
1986, sobre “Bases Generales de la Administración del Estado”, que dispo- vicio público, por lo que en sí no contiene nada en abono de la tesis de la
ne: responsabilidad objetiva.
“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Admi- En un caso particular que vimos al hablar de los accidentes del tránsito la ley
nistración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades respectiva en su Art. 174 inciso final hace responsables a las municipalidades,
que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”. o en su caso al Estado, de los accidentes que sean consecuencia del mal estado
Por su parte, el Art. 44 dispone: de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización (Nº 313).
“Los órganos de la administración serán responsables del daño que causen por falta Respecto de esta doctrina novedosa veremos primero que todo su concep-
de servicio”. to, y luego su aplicación general, si ella es de carácter objetivo, y por último
la relación con las normas de Derecho Privado de la responsabilidad extra-
“No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere contractual. Al hacerlo daremos un vistazo general a la situación actual de la
incurrido en falta personal”. responsabilidad del Estado, dando además nuestra opinión.
Últimamente ha estado adquiriendo desarrollo entre nosotros la tesis 314 A. Concepto de la falta de servicio público. Respecto a la falta de servicio,
de fundamentar la responsabilidad del Estado en la falta o falla de servi- la ha definido el profesor Pedro Pierry Arrau como:
cio público. Gran impulsor de ella ha sido el profesor Jorge López Santa
María.361 “La falta de servicio la constituye una mala organización o funcionamiento
de la Administración, ambas nociones apreciadas objetivamente y referidas a
Esta teoría se desarrolló especialmente a partir de la actual Constitución lo que puede exigirse de un servicio público moderno, y a lo que debe ser su
de 1980, pero su principal característica es que pretende otorgarle a la res- comportamiento normal. Si por esta falta de servicio se ocasiona un daño a
ponsabilidad del Estado un carácter objetivo, o sea, sin atender a la culpa o un particular, la Administración deberá indemnizarlo.
dolo de quien actuó como órgano del Estado, y prescindir de las normas de
Derecho Común, especialmente en materia de prescripción. La emisión de un acto administrativo ilegal constituye una falta de servicio;
compromete, por tanto, la responsabilidad del Estado si se causa daño a una
La falta de servicio público la establece claramente la Ley Orgánica Consti-
persona”.362
tucional de Municipalidades Nº 18.695, cuyo texto refundido, se contiene en
el D.F.L. Nº 1, del Ministerio del Interior, de 9 de mayo de 2006, publicado Una sentencia de nuestros tribunales ha dicho que la falta de servicio público
en el Diario Oficial de 26 de julio de 2006. es una mala organización o funcionamiento defectuoso del respectivo órgano
del Estado o la falta, deficiente o tardía prestación del servicio.363
Dispone el Art. 142 (antes 141):
“Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que
362
procederá principalmente por falta de servicio”. “La responsabilidad extracontractual del Estado”, Anuario del Derecho Administrativo,
1976.
“No obstante las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario 363 G.J. Nº 298, pág. 87. La C.S., en sentencia de 30 de abril de 2003, publicada en la G.J.
que hubiere incurrido en falta personal”. Nº 274, pág. 59, señala que la hay cuando los órganos o agentes administrativos del Estado omiten
actuar debiendo hacerlo, o bien, actúan inoportunamente o de manera defectuosa, causando un
perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio público.
361 Cuadernos Jurídicos de la Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez Nº 10, Viña del Un fallo de la Corte de Concepción de 6 de noviembre de 2006, publicado en L. & S. Nº 29,
mar, marzo de 1998. pág. 73, dijo:
Pero no siempre ha fundado la responsabilidad del Estado en esta doctrina, y 315. B. La responsabilidad del Estado ¿es objetiva? Existe toda una corriente
así, ha dicho que “para que el Estado pueda incurrir en responsabilidad civil es doctrinaria, muy partidaria de la ampliación de la responsabilidad civil, que
necesario que exista un título de imputabilidad que lo vincule jurídicamente al cree que el Estado responde por el daño, aunque no hay unanimidad en la
hecho dañoso, que en nuestro ordenamiento es la falta de servicio público”.364 amplitud que esto tiene, pero tienden a que, de acuerdo al texto constitucional
En otra ocasión, resolvió en un caso de detención errónea por la policía de del inciso 2º del Art. 38, basta la lesión en los derechos de la víctima.
una persona que para condenar al Estado no es indispensable que exista una
falta de servicio público.365 En cambio, en otro caso se exigió que se invocara Respecto a esto último, en el sentido que lo está diciendo el profesor
la falta de servicio público.366 Pierry, la responsabilidad de la persona jurídica siempre es objetiva, porque
la persona jurídica va a responder, porque el acto de quien actuó por ella
En conclusión, la teoría de la falla o falta de servicio público, salvo en cuanto obliga a indemnizar. En el fondo, lo que se descarta es que la persona jurídica
esté establecida expresamente por la ley, en los tribunales, en general, es una pueda eximirse de responsabilidad, como ocurre en la responsabilidad por el
herramienta más para indemnizar a las víctimas y no un fundamento único hecho ajeno, esto es, argumentando que con su autoridad no pudo impedir
o indispensable de la responsabilidad del Estado. Por lo demás, el Art. 42, que ocurriera el hecho dañoso. En cambio, la tesis del profesor López Santa
citado de la Ley de Municipalidades, la señala como la principal razón de María es que la responsabilidad es objetiva en cuanto equivale a la ineficacia
responsabilidad de las Municipalidades, pero no la única. o ineficiencia, que produce un Estado dañino para un particular indiferen-
temente de la actuación del funcionario, y este autor incluso hasta pone en
Así, por ejemplo, un fallo se fundamentó en el principio de la legalidad y duda la exención de responsabilidad por el caso fortuito. Desde luego rechaza
en la teoría del órgano (Nº 1007), esto es, que por el agente que actúa por la la posibilidad de que el Estado no haya actuado como debió actuar o por el
institución administrativa correspondiente responde la Administración, esto funcionamiento medio del órgano.
es, el Estado.
El problema se traduce en determinar si en la actuación del funcionario que
En la doctrina se ha discutido mucho el punto, pero más en relación con actúa por el Estado debe haber culpa o dolo para que exista responsabilidad de
los otros dos temas que pasamos a tratar: éste. El profesor Pierry concluye la cita que hemos efectuado de él diciendo:
“Como puede apreciarse, el concepto de falta de servicio es independiente

de la existencia de culpa por parte del funcionario”.367
“La falta de servicio que irroga responsabilidad al Estado se produce si sus órganos administra-
tivos no actúan, debiendo hacerlo, si su actuación es tardía o si ellos funcionan defectuosamente
causando perjuicios a sus destinatarios o usuarios del servicio público. Si bien no se requiere indi-
La jurisprudencia ha estado conociendo de numerosos casos de respon-
vidualizar ni perseguir al funcionario público cuya omisión o actuación personal origina la falta, sabilidad del Estado, y en algunos de ellos efectivamente la ha establecido
en cambio debe acreditarse la existencia de esta falta en la actividad del órgano administrativo, y de manera objetiva, y en otros ha aplicado algunas de las teorías que hemos
que ella es la causa del daño de la víctima. mencionado.368
Por consiguiente, para la procedencia de la responsabilidad referida deben concurrir copula-
tivamente tres elementos, que son:
a. Falta o disfunción en el servicio que la demandada estaba obligada a prestar a la actora;
367 La responsabilidad extracontractual del Estado, ob. cit. Piensan que la responsabilidad es
b. El perjuicio causado, y
c. Que entre esa supuesta falta de servicio y el daño producido exista relación de causalidad, objetiva Eduardo SOTO KLOSS y Hugo CALDERA. G.J. Nº 243, pág. 83.
esto es, que el daño haya sido la consecuencia necesaria de aquella falta”. 368 No es objetiva: L.S. Nº 17, pág. 39; C.A. de Santiago 21 de abril de 2006. En igual sentido,
364 G.J. Nº 281, pág. 122. misma Revista Nº 15, pág. 89, y Nº 38, pág. 47; G.J. Nº 281, pág. 122. Es objetiva, la del Art.
365
141, Nº 277, 298 hoy 142, de la Ley Orgánica de Municipalidades (C.A. de Valparaíso, de 17
L. & S. Nº 31, pág. 67. de noviembre de 2003); G.J. Nº 282, pág. 337 (agregó que no se aplica el C.C. Véase Apéndice
366 G.J. Nº 294, pág. 138. de esta obra).
También ha sido variable en exigir la relación de causalidad entre el daño y señalada tendencia a proteger a la víctima, pero principalmente el tema de
los perjuicios, que es una manera de atenuar los efectos de la responsabilidad los procesos a los derechos humanos por lo acontecido en el período 1973-
objetiva.369 1990 en nuestro país. En materia penal se han buscado distintas formas de
perseguir esa responsabilidad y en la parte civil se ha sustentado la teoría de
En otras sentencias no se ha pronunciado al respecto, pero la responsabilidad
la imprescriptibilidad de la nulidad de derecho público para recuperar bienes
del funcionario era obvia.370
incautados sin indemnización por el gobierno de la época (Nº 1259), y se
En ediciones anteriores pensaba que en principio con una u otra teoría ha discutido la posible solidaridad del Estado, pero principalmente ha sido el
sería procedente aplicar al Estado una responsabilidad objetiva por cualquiera tema de la prescripción el que ha provocado mayor número de fallos.
de los principios antes analizados, pero dados los excesos que se pretenden,
como lo destacaremos al analizar el tercer punto en discusión, ahora creo que Inicialmente algunos han desconocido la aplicación de las normas del
no debe irse más allá de lo señalado, esto es, establecida la responsabilidad del C.C. basándose en las Actas Constitucionales anteriores a la Constitución de
funcionario, el Estado responde objetivamente. Así por lo demás lo destaca la 1980,371 pero algunas sentencias han buscado otros fundamentos, aunque la
propia norma constitucional, pero con una aplicación estricta de la relación mayoría aplican en general las normas de la responsabilidad extracontractual
de causalidad entre la “lesión” de la víctima y la actuación del Estado. y la prescripción de 4 años.372
316. C. Aplicación supletoria de las normas del C.C. El otro punto en discu- En nuestro concepto, no cabe duda que la responsabilidad del Estado es
sión se refiere a la controversia que existe si a la falta de servicio público en lo extracontractual, cualesquiera que sean las teorías que se apliquen, y sólo será
no legislado específicamente se aplican las normas del C.C. sobre responsa- contractual en los contratos que el Estado celebre sujetos a derecho privado,
bilidad extracontractual, y especialmente, las de la prescripción de 4 años del como un arriendo.
Art. 2332 de dicho Código, esto es, de 4 años contados desde la perpetración
del acto (Nº 312).
Ello lleva más allá, porque se discrepa si la responsabilidad del Estado es
371 F.M. Nº 344, págs. 355 y sigtes. No aplica el Art. 2330 del C.C., G.J. Nº 276,
extracontractual o no, o dicho de otra manera, lo que se discute es si a falta
pág. 111.
de disposición específica que resuelva el tema, se aplican subsidiariamente las
372 Las sentencias a veces señalan la aplicación supletoria de las normas del C.C., o la pres-
normas del Título 35 del Libro 4º del C.C., y especialmente las de prescrip-
cripción de 4 años del Art. 2332, y demás disposiciones sobre interrupción, suspensión, etc.
ción. Sentencia de la C.A. de Santiago de 8 de abril de 2005, publicada en la G.J. Nº 298, pág. 70, se
La verdad es que lo que complica el problema de la prescripción de las aplica el C.C. Sentencia publicada en la G.J. Nº 294, pág. 91: por aplicación del Art. 2497 del
C.C. la responsabilidad del Estado prescribe igual que toda responsabilidad extracontractual;
acciones que persiguen la responsabilidad del Estado son dos factores: la ya
según las reglas generales, L.S. Nº 33, pág. 11, y Nº 38, pág. 47 (aun para la falta de servicio
público). Aplican la prescripción de 4 años: fallos publicados en la G.J. Nº 286, pág. 72; Nº 287,
pág. 298; Nº 275, pág. 101, y Nº 271, pág. 148, y en L.S. Nº 21, pág. 16 y Nº 22, pág. 81.
369 Insisten en la necesidad de la relación de causalidad: L.S. Nº 3, pág. 139 (C.S. de 18 de
Aplica las normas del daño moral: G.J. Nº 274, pág. 108, y Nº 245, pág. 169 (médica); L.S.
octubre de 2005), y L.S. Nº 19, pág. 152, y G.J. Nº 282, pág. 337, y Nº 226, pág. 84. Nº 40, pág. 60 (C.A. de Santiago de 7 de mayo de 2007, prescripción de 4 años).
370 En fallo publicado en G.J. Nº 279, pág. 2, se estableció la responsabilidad del Estado Véase José FERNÁNDEZ RICHARDS, “Responsabilidad extracontractual de una Municipalidad
por Carabineros en un cuasidelito de homicidio, y en otra publicada en L.S. Nº 3, pág. 20, por al paralizar faenas sin previa resolución”, en G.J. Nº 243, pág. 7.
muerte de un conscripto por maltrato con ese resultado. En la misma Revista Nº 19, pág. 59, Otra sentencia se refiere a la responsabilidad solidaria del Fisco con sus funcionarios: G.J.
un fallo de la C.S. de 31 de mayo de 2006 estableció la responsabilidad municipal por aceras en Nº 226, pág. 56.
mal estado, y un fallo publicado en la G.J. Nº 281, pág. 80, por daños a los usuarios de bienes Y otra sentencia aplica la responsabilidad por el hecho del otro en un caso de errado diag-
nacionales de uso público. nóstico de sida: G.J. Nº 234, pág. 63.
El argumento central es el Art. 2497 del C.C. en materia de prescripción, Leyes especiales han optado por resolver con normas particulares los pro-
en cuanto dispone que “las reglas relativas a la prescripción se aplican igual- blemas más serios, como el de la prescripción y el daño moral (Nº 1008).
mente a favor y en contra del Estado”.
317. V. Accidentes del tránsito. Hemos señalado en numerosas oportunidades
Por otra parte, el principio de la actual Constitución determina que no la importancia creciente que ellos van adquiriendo, para lo cual no es necesario
debe haber un tratamiento diferente a la víctima de un hecho ilícito de un recurrir a estadísticas; basta con abrir todas las mañanas el periódico o ver la
particular o del Estado. televisión.
Finalmente, resulta muy plausible el criterio de los tratadistas de Derecho Esto ha movido a todas las legislaciones a la dictación de normas especiales
Público de que éste se gobierna por sus propias reglas, y no como ocurría en para ellos, destinadas a prevenirlos y asegurar el pago de la indemnización a
nuestro país anteriormente por las del Derecho Privado, pero no resulta acep- la víctima una vez ocurridos; hay algunas en que se establece una presunción
table sostener que el legislador hubiera introducido un cambio tan profundo de responsabilidad para el conductor de un vehículo por los accidentes de
sin a lo menos legislar sobre prescripción y otras reglas de la responsabilidad transeúntes o daños a objetos en la vía pública, ya sea por la vía pública, ya
extracontractual. sea por la vía de presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas,
como en Francia (Nº 301), o por disposición expresa, como en el Art. 2054
Por todo lo cual creemos que si bien la discusión ha sido positiva en pre- del Código italiano.373
cisar distintos aspectos de la responsabilidad del Estado, y su fundamento
teórico, y en proteger a la víctima, adolece de falta de claridad y solidez en En nuestra legislación también se ha dejado sentir esta necesidad, la cual trató
una normativa que abarque toda la responsabilidad jurídica del Estado en de llenar la Ley Nº 15.123, de 17 de enero de 1963, que revisó las diferentes
los mismos términos de toda persona jurídica, aunque con distintos fun- disposiciones en la materia: en su virtud se modernizó la Ley de Juzgados de
damentos, y algunas normas particulares que atienden a la situación muy Policía Local, Nº 15.231, de 8 y 30 de agosto de 1963, dando, en general,
y salvo que se trate de un cuasidelito penal, competencia a dichos Juzgados
particular del Estado.
para resolver lo relacionado con la indemnización por choques o accidentes
(Nº 300); como hemos dicho (Nºs. 290 y sigtes.) esta materia está contem-
Si no existe reglamentación legal, hay evidentemente dos posibilidades: una
plada también en la Ley de Tránsito Nº 18.290 y sus modificaciones y en la
es aplicar, en todo lo que no estén modificadas expresamente, las normas de
Ley Nº 18.287 sobre Procedimientos ante los Juzgados de Policía Local. La
la responsabilidad extracontractual establecidas en el C.C. Si el legislador no
verdad es que en todo caso falta darle un contenido orgánico a esta legislación
entró a reglamentar cuándo se produce la falta de servicio público que obligue
y sentar sus principios fundamentales en el propio C.C.
a indemnizar, por lógica rigen las normas comunes de la legislación, máxime
que en parte alguna éstas están excluidas respecto de las personas jurídicas de
Como hemos señalado, el Art. 169 de la Ley de Tránsito en su inciso 1º
Derecho Público. dispone: “De las infracciones a los preceptos del tránsito será responsable el
conductor del vehículo”.
La segunda posibilidad es, como lo dijo una de las sentencias analizadas,
excluir totalmente la responsabilidad del Estado de las normas del Derecho
Común. En consecuencia, cada situación específica que se presente la resolvería
373 En el Código italiano siempre el daño a las personas y cosas se presume imputable al ve-
el intérprete de acuerdo a los principios de Derecho Público que él mismo
hículo, salvo los que tienen vía propia de circulación (trenes, tranvías), y los daños a los vehículos
determine como aplicables al caso. No compartimos semejante opinión, por- en choques en que se presume la culpa recíproca. Es dudoso entre nosotros establecer semejante
que lo lógico es decidir que si el legislador nada dijo, rigen supletoriamente presunción sin una previa educación del peatón, que resulta ser tan o más irresponsable que los
las normas de Derecho Común, o, por último, aplicar analogías. propios conductores.
A continuación establece la responsabilidad que hemos señalado del propie- En contrapartida, el Art. 176 señala que se presumirá la culpabilidad del
tario y mero tenedor en el inciso 2º de este precepto y en el Art. 175, según peatón en los casos que enumera el precepto:
lo vimos en los Nºs. 290 y siguientes.
a. Al cruzar la calzada en lugar prohibido;
Luego contempla tres casos de responsabilidad, que también hemos
b. Pasar por delante de un vehículo detenido habiendo libre tránsito en la
citado: del otorgamiento de licencia de conductor (Nº 291 VII A); del
vía respectiva.
concesionario de revisiones técnicas (Nº 294 VII D) y del mal estado de
las vías públicas (Nº 295 VII E). Nos remitimos a lo dicho en los números c. Del que transite bajo el efecto del alcohol, drogas o estupefacientes, y
respectivos.
d. El que infrinja el Art. 162, antes 167, que establece las normas del
La principal dificultad de los accidentes del tránsito es el establecimiento tránsito para peatones.
de la culpabilidad de las partes que intervienen. Por ello la ley contempla nu-
Existe un organismo del Cuerpo de Carabineros especializado en accidentes
merosas presunciones de responsabilidad que atenúan el inconveniente, pues,
del tránsito, la Sección Técnica de Accidentes del Tránsito (S.I.A.T.), que infor-
acreditadas las circunstancias señaladas en ellas, corresponderá al imputado
ma a los tribunales al respecto (Art. 179 y sigtes. de la Ley de Tránsito, antes
probar su falta de culpa.
Art. 75 de la Ley Nº 15.231), y cuyo informe puede llegar a constituir plena
prueba (Art. 188 de la Ley de Tránsito, antes Art. 76 de la Ley Nº 15.231);
Para el caso de atropellamiento de peatones, la más general, si el hecho
se presume, además, la culpabilidad de quien se niegue sin causa justificada,
constituye cuasidelito penal, es la establecida en el Art. 492 inciso 2º del Có-
al examen de alcoholemia (Art. 167 Nº 19, antes 172 Nº 20 de la Ley de
digo Penal, que presume la responsabilidad en los accidentes ocasionados por
Tránsito).374
vehículos de tracción mecánica o animal, del conductor de éstos si ocurren
en el radio urbano de una ciudad en el cruce de las calzadas (que es el área Todas las presunciones señaladas son meramente legales, y admiten la prueba
comprendida por la intersección de dos calzadas) o en la extensión de 10 en contrario del imputado.
metros anteriores a cada esquina, y la del peatón, si el accidente se produce
en otro sitio de las calzadas. Ya hemos visto, además, las responsabilidades que la ley establece para el
propietario o mero tenedor que ha facilitado a un tercero la conducción del
El Art. 67 de la Ley Nº 15.231 sobre Juzgados de Policía Local estableció vehículo o lo mantiene en malas condiciones (Nº 268).
varias presunciones de responsabilidad para el conductor, y lo mismo hacía la
Ordenanza General del Tránsito en su Art. 236. Finalmente, como hemos dicho en el Nº 246, algunas legislaciones con
el objeto de facilitar a la víctima el cobro de la indemnización establecen
Hoy estas presunciones las contempla el Art. 167 (antes 172) de la Ley la obligatoriedad de los seguros por daños a terceros de los dueños de ve-
de Tránsito, modificado por las Leyes Nº 19.945, de 8 de marzo de 1997, y hículos.
Nº 20.068, de 10 de diciembre de 2005, cuyo encabezamiento dice: “en los
accidentes del tránsito, constituyen presunción de responsabilidad del conduc-
374 Sobre la materia y el procedimiento y competencia ante los Juzgados de Policía Local véase
tor, los siguientes casos:...”, enumerando 19 situaciones (la Nº 18 antigua fue
derogada por la Ley Nº 20.068) como conducir sin licencia, no estar atento a Derecho Procesal Chileno, de Osvaldo LÓPEZ L., Ediciones Encina Ltda., Santiago, 1969, tomo II,
págs. 242 y siguientes. Respecto a la SIAT, véase RDJ, T. 65, sec. 4ª, pág. 235, y F.M. Nº 230,
las condiciones del tránsito, conducir bajo los efectos del alcohol, drogas, etc. pág. 428, y Nº 234, pág. 91.
Por su parte, el inc. 2º del Art. 173 presume la responsabilidad de quienes Un caso del efecto de la sanción del Juzgado de Policía Local en el juicio de indemnización:
huyan del lugar del accidente sin dar cuenta a la autoridad. F.M. Nº 455, sent. 1ª, pág. 2059.
También en Chile este sistema se ha implantado, comenzando en el año como en algunos contratos (Nº 1005), aunque para los deportistas profesionales
1966 con la dictación del Art. 19 de la Ley Nº 16.426, de 4 de febrero de es posible considerarlo como un accidente del trabajo o análogo a éste.
ese año, que facultó al Presidente de la República para dictar un Reglamento,
estableciendo un sistema de seguros de vida y accidentes personales de los Respecto de los participantes, habrá culpa de acuerdo a las reglas gene-
pasajeros de la locomoción colectiva. A continuación, la Ley Nº 17.308, de rales si no se respeta la reglamentación propia del deporte y las órdenes de
1º de julio de 1970, modificatoria de la legislación sobre seguros y socieda- las autoridades privadas que lo dirigen, como es el árbitro; pero aun cuando
des anónimas, en su artículo 13 estableció obligatoriamente un seguro para se hayan cumplido, puede existir responsabilidad si no se han adoptado las
cubrir la responsabilidad civil por accidentes personales de todo vehículo precauciones mínimas, como si el boxeador siguiera golpeando al adversario
motorizado. no obstante advertir sus malas condiciones.
Actualmente, estos seguros los contempla la Ley Nº 18.490, de 4 de enero En cuanto a los espectadores, la responsabilidad, en general, corresponderá a
de 1986, pero hasta la fecha está suspendida su aplicación a los daños materiales los organizadores del evento, que no han adoptado las precauciones necesarias
ocasionados por accidentes del tránsito. a fin de evitarles accidentes.
318. VI. Incendios. El incendio es otro hecho ilícito de relativa frecuencia. 320. VIII. Injurias y calumnias. El Código Penal distingue entre la calumnia
No constituye ruina de un edificio, por lo cual no se aplica lo dispuesto en los –imputación de un delito determinado, pero falso y que pueda actualmente
Arts. 2323 y 2324,375 y pueden dar origen a una responsabilidad contractual perseguirse de oficio (Art. 412)– y la injuria, que define como toda expresión
o extracontractual, y así por ejemplo, el daño que un incendio debido a negli- proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra
gencia del arrendatario provoca en las propiedades vecinas. En consecuencia, persona (Art. 416).
si el hechor tiene la cosa por cualquier título que le obligue a su custodia, su
responsabilidad es contractual con la persona a quien está obligado, y extra- El Código Civil no hace distinción alguna en la única disposición que a
contractual respecto a los demás. ellas se refiere y las engloba en la expresión “imputaciones injuriosas contra
el honor o el crédito de una persona” (Art. 2331). Según este precepto, ellas
Actualmente estos seguros los contempla la Ley Nº 18.490, de 4 de enero
“no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de
de 1986, que “Establece seguro obligatorio de accidentes personales causados
probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero
por vehículos motorizados”, modificada por las Leyes Nºs. 18.681, de 31 de
ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la ver-
diciembre de 1987; Nº 18.899, de 30 de diciembre de 1989, y Nº 19.887,
dad de la imputación”. Este precepto lo hemos citado anteriormente, porque,
de 18 de agosto de 2003, y Nº 20.227 de 15 de noviembre de 2007.
primero, es el único que se refiere en el Título XXXV al daño emergente y
Respecto de los daños materiales, si el vehículo no los tuviere y hubiere lucro cesante (Nº 267, Nº 1), y además excluye la indemnización pecuniaria
un accidente de tránsito, queda gravado con prenda sin desplazamiento para del daño moral (Nº 268).
responder de las indemnizaciones contempladas en la ley.
Ello es sin perjuicio de otro tipo de reparaciones no pecuniarias del mismo,
319. VII. Responsabilidad en eventos deportivos. La responsabilidad que puede como publicación de la sentencia, etc., y de la plena procedencia de la indem-
derivarse de los deportes para los participantes y espectadores es extracontrac- nización del daño moral en los delitos de injuria y calumnias, sancionados
tual. No puede suponerse en ellos la existencia de una obligación de seguridad, en la Ley Nº 19.733, de 4 de junio de 2001, “Sobre libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo”, que reemplazó a la Ley de Abusos de
Publicidad del año 1967 (Nº 268). Fue modificada por las Leyes Nº 19.806,
375 ALESSANDRI, ob. cit., Nº 348, pág. 424. de 31 de mayo de 2002, y 20.461, de 8 de septiembre de 2010.
Dice el Art. 40: Si no se efectuare la publicación dentro del plazo señalado por el tribunal, se aplicará
lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 28”.
“La acción civil para obtener la indemnización de daños y perjuicios derivada de
delitos penados en esta ley se regirá por las reglas generales”. Como esta definición es amplia, la verdad es que es difícil que alguno se
escape de ella.
“La comisión de los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el artículo 29, dará
derecho a indemnización por el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral”. La anterior ley precisaba en su Art. 34 la forma de determinar los per-
juicios, cosa que el C.C. no hace.
En general, de acuerdo al Art. 2331 del C.C., antes transcrito, no hay
indemnización por daño moral en estos delitos. Decían los dos primeros incisos del precepto:
Sin embargo, en la recién mencionada Ley sobre Libertad de Opinión, la “La indemnización de los perjuicios provenientes de los delitos sancionados en los ar-
indemnización, por expresa disposición de la ley, comprende el daño emergente, tículos 19, 21 y 22, podrá hacerse extensiva al daño pecuniario que fuere consecuencia
el lucro cesante y el daño moral, pero recupera la aplicación del Art. 2331 del de la depresión anímica o psicológica sufrida por la víctima o su familia con motivo
C.C. si se trata de medios de comunicación social distintos a los definidos en del delito, y a la reparación del daño meramente moral que tales personas acreditaren
el Art. 2º de la Ley sobre Libertad de Opinión. haber sufrido. Si la acción civil fuere ejercida por el ofendido, no podrán ejercerla sus
familiares. Si sólo la ejercieren éstos, deberán obrar todos conjuntamente y constituir
La disposición, no obstante su derogación, es bueno tenerla presente para un solo mandatario”.
la conceptualización del daño moral.
“El tribunal fijará la cuantía de la indemnización tomando en cuenta los antece-
Dos peculiaridades más de la ley que comentamos: dentes que resultaren del proceso sobre la efectividad y la gravedad del daño sufrido,
las facultades económicas del ofensor, la calidad de las personas, las circunstancias del
1. Que el Art. 2331 niega incluso la indemnización pecuniaria, si se prueba hecho y las consecuencias de la imputación para el ofendido”.
la verdad de la imputación.
Quedan sujetas a normas especiales las acusaciones o denuncias calumniosas
El Art. 30 de la ley vigente limita esta excepción de verdad (exceptio veritas) ante los tribunales; es requisito indispensable para que la querella o denuncia
en los casos de injuria a través de los medios de comunicación exigiendo que den lugar a responsabilidad penal y civil que sean declaradas calumniosas por
la imputación se refiera a hechos determinados y siempre que concurra una sentencia ejecutoriada (Art. 211 del C.P., Arts. 87, 96, 97, 98, 99, 100, 101
de las circunstancias señaladas en las letras a) y b) del precepto. y 576 del C.P.P.).
Este se refiere a la acción penal, pero nos parece obvio que se aplica igual- Finalmente dejamos constancia que el Tribunal Constitucional, confir-
mente a la civil, y mando las atribuciones que se le han concedido, ha declarado la inconsti-
2. El Art. 42 establece una forma muy especial de reparación, a la que ya tucionalidad del art. 2331 del C.C.376
nos hemos referido:
321. X. El daño ambiental. Un aspecto que está en pleno desarrollo en Chi-
“Siempre que alguno de los ofendidos lo exigiere, el tribunal de la causa ordenará la le y en el mundo es la legislación para el resguardo y protección del medio
difusión, en extracto redactado por el secretario del tribunal, de la sentencia condena- ambiente.
toria recaída en un proceso por alguno de los delitos a que se refiere el párrafo 3º del
Título IV de esta ley, en el medio de comunicación social en que se hubiere cometido
la infracción, a costa del ofensor. 376 El fallo es del 10 de junio de 2008, y ha sido seguido por otros en el mismo sentido.
El tema adquirió relevancia en el siglo XX, como una consecuencia de “Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, responderá del mismo en
una reacción, al deterioro evidente que ha estado sufriendo el planeta, a los conformidad a la presente ley”.
movimientos ecologistas y ambientalistas y las predicciones poco auspiciosas
de algunos científicos. Agrega que sobre sus disposiciones priman las de las leyes especiales y que
en lo no previsto por la Ley Nº 19.300 o dichas leyes especiales, “se aplicarán
Por cierto que todavía el Derecho, como ocurre siempre ante las noveda- las disposiciones” del Código Civil sobre responsabilidad extracontractual.
des, tiene soluciones bastante incipientes y que no se incorporan a los textos
de los Códigos. Sin embargo, es tal la importancia que se le asigna al tema, El Art. 52 dispone:
que la Constitución Política de la República de 1980, en el Nº 8º del Art. 19
“Se presume legalmente la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existe
asegura a todos los habitantes de la República:
infracción a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los
“El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del planes de prevención o descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos
Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la de emergencia ambiental o a las normas sobre protección, preservación o conserva-
naturaleza”. ción ambientales, establecidas en la presente ley o en las otras disposiciones legales o
reglamentarias.
Para estos efectos se dictó la Ley Nº 19.300, de 9 de marzo de 1994, sobre
“Bases Generales del Medio Ambiente”, que, entre otras materias, creó un Con todo, sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditare relación
de causa a efecto entre la infracción y el daño producido”.
servicio público funcionalmente descentralizado con personalidad jurídica y
patrimonio propio, la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA),
Esto último confirma lo que hemos sostenido en orden a que las presun-
que se conectaba con el Presidente de la República por medio del Ministerio
ciones de responsabilidad, la responsabilidad objetiva, la responsabilidad por
Secretaría General de la Presidencia.
falta de servicio público y todos los demás mecanismos creados para superar
La Ley Nº 20.173, de 27 de marzo de 2007, modificó la Ley Nº 19.300 la dificultad que tiene la víctima para probar la imputabilidad del hechor, no
especialmente en cuanto al organismo creado por ella. Su título es “Crea el cargo inciden en el requisito de la causalidad. Siempre deberá probarse que el daño
de Presidente de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y le confiere el es consecuencia directa del hecho, para que proceda la indemnización.
rango de Ministro de Estado”. Este título señala la dirección de la modificación,
La ley establece un procedimiento especial sujeto a las reglas del juicio
que es orgánica más que sustantiva. En todo caso, en su afán de fortalecer al
sumario con las modificaciones de los Arts. 60 a 63.
organismo, la relación ya no es con otro Ministerio, sino “directamente con
el Presidente de la República”. De acuerdo al Art. 53, del daño ambiental emanan dos acciones, la ordi-
naria para el directamente afectado, y una acción novedosa “para obtener la
El Art. 2º letra e) define el daño ambiental como “toda pérdida, disminu-
reparación del medio ambiente dañado”. Ésta que reglamentan los artículos
ción, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a
siguientes.377
uno o más de sus componentes”.
La ley pretende prevenir el daño material mediante una serie de medidas y

377 Francisco Pinilla Rodríguez, profesor de Derecho Ambiental en la Universidad de Ataca-
principalmente estableciendo para los proyectos más importantes un sistema
ma, publicó en la Revista Gaceta Jurídica Nº 279, pág. 47, en “Jurisprudencia Comentada”, un
de evaluación del impacto ambiental. interesante artículo sobre “La gradualidad, la responsabilidad y quien contamina paga”, breves
comentarios de principios a raíz de un caso de recurso de protección. En Revista L. & S. Nº 29,
El Título III de ella se refiere a la “Responsabilidad por daño ambiental”. pág. 49, la C.S., en fallo de 26 de octubre de 2006, declaró que para el daño ambiental no importa
Su Art. 51 dispone en su inciso 1º: si el infractor es propietario o no. Otra resolución publicada en L.S. Nº 15, pág. 40, declara que
Como se ha podido advertir en esta breve revisión de las nuevas responsa- inversiones y gastos correspondientes en publicidad, etc. Una vez ocurrido
bilidades extracontractuales, siguen siendo un mundo nuevo y cambiante, en esto, la susodicha empresa pone término al contrato de representación o
que se mezclan además toda clase de intereses, sobre todo cuando intervienen distribución, el que habitualmente es de corta data, y/o asume directamente
los pueblos llamados originarios con nostalgia de una civilización que obvia- el negocio o lo encarga a un tercero. En el primer caso estamos frente a una
mente no alcanzó a madurar antes de la Conquista, como igualmente toda situación contractual, como un derivado de la liquidación del contrato entre
una variedad de posiciones, sin que falle el ingrediente político. las partes, y si es un tercero quien se hace cargo del negocio, ante una situación
extracontractual y a una posible demanda por este capítulo.
Es así como la legislación citada tuvo hace poco dos nuevos cambios de
fondo: Numerosos conflictos por este motivo han sido informados en nuestra
prensa, pero normalmente se están litigando fuera del país. Sin embargo, el
A. Uno fue el de la Ley Nº 20.417 de 26 de enero de 2010, que “Crea problema también puede ser de orden nacional, en el caso de un productor
el Ministerio, el Servicio de evaluación ambiental y la Superintendencia del o importador interno que otorga los mismos contratos de representación o
Medio Ambiente”, que modifica la Ley Nº 19.300, y distribución para determinada región o zona del país.
B. La Ley Nº 20.600 de 28 de junio de 2012, que crea los tribunales am- El mismo fenómeno se produce en el arrendamiento de locales comerciales,
bientales, y cuyo art. 1º señala: en que determinadas tiendas se hacen de un prestigio y clientela, y por su
“Concepto. Los tribunales ambientales son órganos jurisdiccionales especiales, sujetos ubicación llegan a convertirse en un hito de referencia dentro de la ciudad.
a la Superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya Se pone término al arriendo y alguien se instala con una tienda semejante,
función es resolver las controversias medioambientales de su competencia, y ocuparse que, aunque tenga otro nombre, obviamente se apropiará de ese intangible
de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento”. que entre nosotros se ha solido llamar “derecho de llaves”, aunque éste propia-
mente corresponde más bien a una especie de prima por otorgarse el contrato
En todo caso, nada indica que esta evolución haya finalizado, pues ya se está de arrendamiento en un lugar ampliamente comercial. Aquí también el tema
hablando de nuevas modificaciones. La idea en una obra clásica como ésta es es contractual respecto del arrendador y extracontractual en cuanto al tercero
simplemente señalar las líneas de evolución, porque siempre es recomendable, que arrienda el lugar.
además, mirar la legislación vigente.
Pues bien, en este y muchos otros casos que pueden presentarse, quien
322. XI. Apropiación de intangibles. La globalización ha estado trayendo a construyó ese intangible, consistente en prestigio, conocimiento de la marca
nuestras costas un problema que es cada vez más frecuente en las relaciones y otros rubros igualmente importantes, lo pierde y lo adquiere parcial o to-
internacionales, y que se refiere a ciertos intangibles formados por determi- talmente otra persona.
nada empresa y de los cuales se apropia otra empresa, produciéndosele un
enriquecimiento sin causa y a costa de aquélla. Es así como frecuentemente La tendencia en el derecho moderno es que esto se indemnice, ya sea vía del
una empresa interesada en colocar sus productos en otro país otorga la re- enriquecimiento sin causa (Nº 200) o como indemnización de perjuicios.
presentación o distribución exclusiva de sus productos o servicios a otra. Esta
hace el esfuerzo de introducir el producto o marca, para lo cual efectúa las Otro tema relacionado con el comercio internacional es el registro en Chile
de marcas internacionalmente conocidas, pero que no lo son en el país.
en el daño ambiental procede el abandono del procedimiento. Otra sentencia señaló que el daño
Se han presentado serios problemas porque suele ocurrir que la firma ex-
debe ser significativo y cumplir los requisitos clásicos de la responsabilidad (C.A. de Concepción, tranjera no registre esa marca en el país, pero sí lo haga quien la explota en
20 de marzo de 2006. L. & S. Nº 14, pág. 105). Chile.
Los problemas se han suscitado respecto de los productos con dichas marcas La Constitución de 1980 en el Nº 4º de la enumeración que efectúa su
traídos desde su país de origen, y en general nuestros tribunales consideran Art. 19 de los derechos que “la Constitución asegura a todas las personas”
que no puede quien tiene la marca registrada en Chile oponerse a su comer- mencionó el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de
cialización en nuestro país. la persona y su familia. A la sazón existía muy poca reglamentación legal y
la mayor parte destinada a los informes comerciales, cuyo manejo fue entre-
En cuanto al registro mismo, él no adolece de nulidad y así lo ha declarado gado por Decreto Supremo de Hacienda Nº 950, de 22 de marzo de 1928,
normalmente el tribunal especial del Registro de Marcas, pero ello no empece y publicado en el Diario Oficial el 28 del mismo mes y año, a/una persona
a una acción civil indemnizatoria por las mismas vías del enriquecimiento sin jurídica de derecho privado, que es la Cámara de Comercio de Santiago, que
causa o de la indemnización de perjuicios. publica un “Boletín de Informaciones Comerciales”.
Últimamente se ha llegado a declarar la nulidad del registro en Chile, La Ley Nº 19.628 de 28 de agosto de 1999, Ley de Protección de la Vida
pero es prematuro hablar de cambio de jurisprudencia. También hay fuerte Privada, mantiene, de acuerdo a su Art. 3º transitorio, el sistema de boletín
presión extranjera, en especial por la llamada “piratería” de libros, películas, en todo lo que no sea contrario a la nueva ley. Esta fue modificada a su turno
etc., y falta de protección a remedios de marca frente a los productos llamados por las leyes Nº 19.812, de 13 de junio de 2002, y 20.575 de 17 de febrero
“genéricos”. de 2012.
322 bis. XI. Daños por infracción al respeto a la vida privada.378 El desarro- De acuerdo con el Art. 1º, “el tratamiento de los datos de carácter per-
llo de la información generó una preocupación en la opinión pública y en el sonal en registros o bancos de datos por organismos públicos o particulares”
legislador respecto del manejo por algunas empresas de los datos de carácter queda sujeto a las disposiciones de dicha ley, salvo los que se efectúen en el
personal y registros en bancos de datos, como también de los informes co- ejercicio de la libertad de opinión y de información, que se regulan por otra
merciales fundamentales para el crédito.379 legislación.
Podemos sintetizar los aspectos principales de esta legislación en los si-

378 Véase G.J. Nº 258, pág. 7, “La Ley Chilena sobre Protección a la Vida Privada”, de Chris- guientes:
tián SUÁREZ CLOTHERS.
379 Se había discutido ante los tribunales especialmente lo que se llamó “el boletín his-
a. Como puede apreciarse en el examen que hemos hecho, la ley pretendió
tórico”, o sea, en que la información se mantenía no obstante estar cancelados los créditos o regular el tratamiento de los datos personales, y aunque le dio una enorme
extinguido el plazo que se había fijado para su mantención. Se había rechazado una protección
amplitud a este término, lo limitó a las personas naturales.
en su contra: F.M. Nº 427, sent. 2a, pág. 309. Otro recurso de protección fue acogido por la
negativa de la institución a la aclaración de un protesto de pagaré en que no se daba cuenta
de su pago: F.M. Nº 340, sent. 10, pág. 27. Otro recurso acogido en F.M. Nº 341, sent. 15,
pág. 117. que regía sólo para el presente y el futuro. La Ley Nº 19.628 fue más clara al respecto en su Art.
Antes de dictarse la Ley Nº 19.628, que se cita en el texto, por D.S. de Hacienda Nº 516, de 18, prohibiendo comunicar los datos transcurridos siete años desde que la respectiva obligación
7 de junio de 1988, publicado en el Diario Oficial del mismo mes y año, se agregó un artículo 10 se hizo exigible, plazo que se rebaja a tres años en caso de pago o extinción de la obligación por
al D.S. Nº 950, destinado justamente a este mismo objeto. El precepto declaró que las publica- otro modo legal. Pero como esta ley sólo se aplica a las personas naturales, para las jurídicas (a
ciones aparecidas en el Boletín de Informaciones Comerciales “dejarán de tener vigencia” si se ha las que se refería el fallo citado) continúa el problema de la mala redacción del Art. 10 del D.S.
aclarado la información de acuerdo al Art. 4º del D.S. Nº 950, y transcurridos más de cinco años Nº 950.
de la publicación en el boletín. La modificación de la Ley Nº 19.628 por la Ley Nº 19.812, a que me refiero en el texto,
Pues bien, la expresión “perder vigencia” no resultó clara y así un fallo publicado en extracto es aclaratoria al respecto, pues justamente pretendió eliminar todo uso del llamado “boletín
en El Mercurio de 6 de julio de 2000, interpretó que no implicaba la eliminación histórica, sino histórico”.
En un recurso de protección se resolvió que la garantía constitucio- efectiva la protección de los derechos que esta ley establece. La prueba se apreciará en
nal del Nº 4 del Art. 19, sólo se refiere a las personas naturales y no a las conciencia por el juez”.
jurídicas;380
El Art. 173 del C.P.C. es el que permite reservar para el cumplimiento del
b. La ley reglamenta los derechos de los afectados en este tratamiento de fallo la determinación de la especie y monto de los perjuicios, y los Arts. 16 y
los datos personales, en cuanto a que en general no se puede hacer sin su 19 de la ley son los que establecen un procedimiento especial de reclamación
consentimiento o autorización legal; en los casos a que ellos se refieren.
c. Igualmente establece el derecho de los afectados a una amplia información Cabe preguntarse si esta responsabilidad es objetiva. En efecto, ordena in-
sobre sus datos personales registrados en un banco de datos y a modificarlos y demnizar el daño patrimonial y moral causado por un “tratamiento indebido
hasta eliminarlos gratuitamente si son erróneos, con un procedimiento simple de los datos”. En consecuencia, basta probar esta circunstancia, y desde luego
y fuertes sanciones de multas, y sin perjuicio de la responsabilidad civil por lo será si se vulnera cualquiera de las disposiciones legales o reglamentarias que
indemnización de perjuicios en caso de infracción; la gobiernan. Además deberán, por cierto, establecerse los perjuicios mismos
y la relación de causalidad.
d. Tienen reglamentación especial los datos personales en materia de
Es evidente que la utilización de las informaciones comerciales puede perju-
incumplimientos comerciales, limitando cuáles se pueden informar, qué
dicar a las personas que figuren con incumplimientos. Si ello no corresponde
tiempo demoran en sanearse y su aclaración, que, como hemos dicho, había
y se origina un perjuicio, puede haber lugar a la indemnización de perjuicios.
originado bastante polémica. Se refiere a esta materia el Título III de la ley,
Esto se ha debatido en numerosas oportunidades ante los tribunales y es así
Arts. 17 a 19.
como se acogió un recurso de protección por la negativa de la empresa recu-
rrida de borrar de sus registros a un supuesto deudor de deudas previsionales,
Finalmente, el Título V trata “De la responsabilidad por infracciones a esta
pese a que éste había acreditado el pago total de la deuda.381
ley”, disponiendo en su artículo 23 que:
En otra ocasión se acogió un recurso de protección en razón que la persona
“La persona natural o jurídica privada o el organismo público responsable del banco
de datos personales deberá indemnizar el daño patrimonial y moral que causare por figuraba con incumplimientos que no eran efectivos.382 En otro caso el número
el tratamiento indebido de los datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar del RUT, (correspondía al verdadero deudor) no pertenecía a la persona que
o bloquear los datos de acuerdo a lo requerido por el titular o, en su caso, lo ordenado aparecía en la información comercial.383
por el tribunal.
La acción consiguiente podrá interponerse conjuntamente con la reclamación destinada 381 F.M. Nº 457, año 1996, sent. 6º, pág. 2582. El fallo se fundamentó en la vulneración de
a establecer la infracción, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 173 del Código de la garantía constitucional citada en el texto del Art. 19 Nº 4º, esto es, el respeto y protección de
Procedimiento Civil. En todo caso, las infracciones no contempladas en los artículos la vida privada y pública y a la honra de las personas.
16 y 19, incluida la indemnización de los perjuicios, se sujetarán al procedimiento 382 F.M. Nº 352, sent. 11, pág. 27.
sumario. El juez tomará todas las providencias que estime convenientes para hacer
383
F.M. Nº 421, sent. 8, pág. 1075. En fallo de la C.S. de 24 de marzo de 2004, publicado
en G.J. Nº 285, pág. 138, se acogió la demanda contractual en contra de un banco por errores
en información de protestos de cheque. En fallo de 12 de septiembre de 2000, publicado en la
380 G.J. Nº 240, pág. 72. Otros fallos sobre el tema en G.J. Nº 235, pág. 52, y L. & S. Nº 2, G.J. Nº 243, pág. 55, se acogió una protección por haberse informado una morosidad de monto
pág. 117 (el Boletín de Informaciones Comerciales no atenta contra la libertad de trabajo, eco- superior al efectivamente adeudado, y negarse a eliminarlo del listado de deudores. Otro caso en
nómica o comercial). relación con la protección de la vida privada en L.S. Nº 27, pág. 33.
La modificación de la Ley Nº 19.628 por la Ley Nº 19.812 incidió en sobre los hechos ilícitos que pueden producirse por medio o con ocasión de
el conflictivo tema de las informaciones comerciales, esto es, de los in- la publicidad que se haga de un producto, servicio o marca, etc.385
cumplimientos que pueden incluirse en los informes que dan las empresas
dedicadas al rubro. También se modificó el D.S. Nº 950 en el mismo En la mayoría de los países el tema ha sido inicialmente doctrinario y juris-
sentido.384 prudencial, y posteriormente se han dictado legislaciones especiales al respecto.
Las más avanzadas en la materia son las de Estados Unidos, de la Comunidad
La Ley Nº 20.575 por su parte limitó enormemente la aplicación de la ley Europea y también la española, según la Ley General de Publicidad, de 11
en materia de datos personales de carácter económico, financiero, bancario de noviembre de 1988.
o comercial, señalando que su comunicación sólo puede hacerse al comercio
establecido, para el proceso de crédito y a las entidades que participan de la Los problemas que preocupan a estas legislaciones tienen que ver con los
evaluación del riesgo comercial, y para ese mismo fin, respetando el principio ilícitos que pueden cometerse por intermedio de la publicidad. Aquí la ley
de su finalidad, el que será exclusivamente la evaluación del riesgo comercial española establece cuatro categorías:
de otorgar un crédito.
1. La publicidad contraria a la dignidad de la persona o que vulnere los valo-
Sanciona así el uso abusivo de algunas empresas al respecto. res y derechos reconocidos en la Constitución (infancia, juventud y mujer);
323. XII. Lo ilícito en la publicidad. El desarrollo que ha adquirido la publi- 2. La publicidad engañosa;
cidad con el avance de los medios de comunicación ha originado en los países 3. La publicidad subliminal, y
más adelantados en la materia toda una doctrina, jurisprudencia y legislación
4. La que infrinja las específicas normativas de determinados productos,
bienes, actividades o servicios.
Sólo se aplica a las personas naturales, y no a las jurídicas declaró fallo publicado en L.S. Nº 4, También se habla de competencia desleal y comparativa, dando ambas
pág. 98, de 31 de octubre de 2005. Tesorería no puede informar obligaciones provenientes de lugar a discusiones.
impuestos y multas de carácter tributario, sino sólo las del Art. 17 de la ley: C.A. de Santiago de
20 de marzo de 2007, y C.S. en fallo del 26 de marzo de 2007, con comentarios de este fallo en Se considera publicidad engañosa la que induce a error con perjuicio para
el Informativo Jurídico de la Editorial Jurídica de Chile, Nº 40, junio de 2007, págs. 7 y sigtes.
su destinatario o un competidor y la que omite datos fundamentales respecto
L.S. Nº 37, pág. 20.
a lo ofrecido.
384 La Ley Nº 19.812 impidió informar sobre los créditos del INDAP (Instituto Nacional
de Desarrollo Agropecuario), y de las deudas con empresas públicas o privadas que proporcionen
servicios de electricidad, agua, teléfono y gas, y que se relacionen con una persona identificada o
La competencia desleal incluye la que resulte denigrante, la comparativa y
identificable, “luego de transcurridos 5 años desde que la respectiva obligación se hizo exigible, o la contraria a los buenos usos mercantiles.
después que se haya pagado o extinguido por otro modo legal”. Prohibió además condicionar la
contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico que enumera, y La comparativa ha sido punto de mucha controversia, distinguiéndose la
en su artículo transitorio se refirió a las deudas anteriores a su vigencia. positiva y la negativa. La primera destaca la superioridad del producto propio,
La modificación al D.S. Nº 950 incidió en un tema que había sido introducido en él por de- pero la segunda se refiere a las presuntas fallas del competidor.
cretos posteriores, relativos a las “aclaraciones”, como se llaman las constancias de errores o hechos
posteriores al incumplimiento, entre ellos el pago u otra forma de extinción de la deuda.
La gran discusión es sobre la gratuidad de las “aclaraciones” que no correspondan a errores de
publicación, y el Ministerio de Hacienda fue transaccional, pues estableció la gratuidad por las 385 Véase al respecto Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos. II, Eduardo CHULIÁ VICÉNT y
deudas menores a cierta suma ($ 100.001). Teresa BELTRÁN ALANDETE, José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1995.
No existiendo legislación al respecto, hemos visto cómo los propios publi- Dada la amplitud de la expresión “otro arbitrio”, la publicidad desleal po-
cistas y medios de información se preocupan del tema, especialmente a través dría caber en esta disposición. En el número siguiente veremos otros aspectos
de organismos privados de ética. de la libre competencia.
La publicidad subliminal es aquella “que mediante técnicas de producción Pero es la Ley de Protección al Consumidor, Nº 19.496, de 7 de marzo de
de estímulos con intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o 1997 (Nº 79), la que se preocupa en forma más general de los ilícitos publici-
análogas, puede actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente tarios. Su Título III, “Disposiciones especiales”, en su párrafo 1º, “Información
percibidas” (Art. 7º de la Ley General de Publicidad Española). y publicidad”, establece varias figuras y sanciones.
Es obvio que el ilícito publicitario puede dar lugar a la indemnización de per- Puede advertirse por el título mismo que están mezcladas las disposiciones
juicios tanto del consumidor afectado como de los competidores, cumpliéndose sobre la información que debe proporcionarse al consumidor tanto en la
los requisitos legales de la responsabilidad contractual o extracontractual. rotulación de los bienes y servicios ofrecidos (Art. 29), informaciones de pre-
cios (Art. 30), información básica comercial (Art. 32), informaciones en los
Sin embargo, las legislaciones se preocupan y toman medidas para evitarlos productos, etiquetas, empaques, etc. (Art. 33 inciso 1º), las garantías (Art. 33
mediante sanciones penales, civiles o administrativas, pero como lo que interesa inciso 2º), como los relativos a la publicidad.
es poner término a la publicidad, algunas, como por ejemplo, la española,
contemplan la acción de cesación y rectificación, o publicidad correctora como El Art. 28 establece situaciones de publicidad engañosa:
otros la denominan, lo que además se puede decretar siempre como medida
“Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo
cautelar u orden de no innovar. En Estados Unidos se habla de “corrective saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño
advertising”, o sea publicidad correctiva, que es una reparación a través del respecto de:
mismo medio muy semejante a la que contiene nuestra legislación sobre abusos
de publicidad, pero que se refiere a las informaciones. a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren;
Nuestra legislación no contiene una normativa tan avanzada respecto de b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretenden satisfacer y que
haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante;
los ilícitos publicitarios señalados, pero sí especialmente en cuanto a las des-
cripciones de las figuras respectivas. c) Las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que
deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial;
Se refiere a la libre competencia el D.L. Nº 511, de 1973, cuyo texto re-
fundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el D.S. Nº 211, el cual d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo en su caso,
fue sustancialmente modificado por la Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de en conformidad a las normas vigentes;
2003, que “Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”, otorgándose
e) Las condiciones en que opera la garantía, y
un nuevo texto refundido en el D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción, de 7 de marzo de 2005, que “Fija normas para f ) Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de
la defensa de la libre competencia”. ser reciclable o reutilizable”.
En su Art. 3º sanciona al que ejecute o celebre, individual o colectivamente, Como dijimos en el Nº 79, la Ley Nº 19.496 fue modificada por la Ley
cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre Nº 19.995, que agregó dos artículos más sobre el tema, de bastante interés,
competencia o que tienda a producir dichos efectos. que llevan los NºS. 28 A y 28 B:
“Artículo 28 A. Asimismo, comete infracción a la presente ley el que, a través de 324. XIII. La competencia desleal. La Ley Nº 20.169, de 16 de febrero
cualquier tipo de mensaje publicitario, produce confusión en los consumidores respecto de 2001, se preocupa de regular la competencia desleal, por lo cual resul-
de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos ta complementaria de la Ley sobre la Libre Competencia, de que hemos
distintivos de los competidores”. hablado.
“Artículo 28 B. Toda comunicación promocional o publicitaria enviada por correo De acuerdo a su Art. 2º deja a salvo las disposiciones del D.F.L. Nº 1
electrónico deberá indicar la materia o asunto sobre el que versa, la identidad del del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto
remitente y contener una dirección válida a la que el destinatario pueda solicitar su
refundido, según vimos en el número anterior, de la Ley de Libre Competen-
suspensión de los envíos, que quedarán desde entonces prohibidos.
cia, las de la Ley de Protección del Consumidor y de Propiedad Intelectual
e Industrial.
Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o pu blicitarias a los
consumidores por medio de correo postal, fax, llamadas o servicios de mensajería
telefónicos, deberán indicar una forma expedita en que los destinatarios podrán soli- El Art. 3º define la competencia desleal como “toda conducta contraria a la
citar la suspensión de las mismas. Solicitada ésta, el envío de nuevas comunicaciones buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar
quedará prohibido”. clientela de un agente del mercado”, y el Art. 4º enumera algunos actos que
considera de competencia desleal.
El Art. 32 de la misma ley agregó un inciso respecto a los contratos ofrecidos
por medios electrónicos y exige proporcionar cierta información. Siguiendo una pésima técnica legislativa de la más reciente legislación,
establece procedimiento, competencia de tribunales, prescripción especial,
Por su parte, el ya citado Art. 33 señala que lo que se afirma en la publicidad etc., creyendo ingenuamente que con ello se supera la ineficiencia judicial, y
y difusión de los bienes y servicios deberá ser susceptible de comprobación consiguiendo, como es lógico, introducir mayor confusión.
y no contendrá expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor.
En todo caso, el Art. 5º letra d) señala que la acción de indemnización
El Art. 31 establece la acción de cesación o suspensión de la publicidad de perjuicios queda sujeta al Título XXXV del C.C.; esto es, a la respon-
falsa: sabilidad extracontractual, pero el Art. 7º introduce algunas variantes,
como hemos señalado, a la prescripción. Desde luego el plazo de 4 años de
esta prescripción se cuenta desde la fecha en que finaliza la realización del
“En las denuncias que se formulan por publicidad falsa, el tribunal competente, de
oficio o a petición de parte, podrá disponer la suspensión de las emisiones publicitarias acto de competencia desleal, o desde que fue conocido, si ello ocurrió con
cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompañados lo ameriten. Podrá posterioridad. Además, se interrumpe por cualquiera de las demás acciones
asimismo exigir al anunciante que, a su propia costa, realice la publicidad correctiva señaladas en el Art. 5º.
que resulte apropiada para enmendar errores o falsedades”.
Finalmente, en el tema de la indemnización de perjuicios, el Art. 6º dispone
Finalmente, el Art. 34 dispone: que “cualquiera que resulte directa y personalmente amenazado, perjudicado
en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal, podrá ejercer
“Como medida prejudicial preparatoria del ejercicio de su acción en los casos de las acciones señaladas”, en el Art. 5º, incluida, por ende, la de indemnización
publicidad falsa o engañosa, podrá el denunciante solicitar del juez competente se de perjuicios.
exija, en caso necesario, el respectivo medio de comunicación utilizado en la difusión
de los anuncios o de la correspondiente agencia de publicidad, la identificación del Salvo, de acuerdo al inciso 2º, que el demandado ya hubiera sido condenado
anunciante o responsable de la emisión publicitaria”. a reparar el mismo daño de conformidad con otro ordenamiento legal.
El inciso final establece otra acción a favor de las asociaciones gremiales 3º. Es una acción netamente patrimonial, y como consecuencia de esto:
en defensa de los intereses de agentes del mercado, pero deja afuera de ello la
indemnización de perjuicios. A. Es renunciable.
Sección Sexta De acuerdo a la regla general del Art. 12 no hay duda de que puede re-
Juicio indemnizatorio y reparación del daño nunciarse a la reparación del daño, una vez producido.386 Hemos visto que
existen serias limitaciones para la condonación anticipada de la indemnización
325. Enunciación. Concurriendo los requisitos antes señalados, nace para el (Nº 256), pero ninguna para su remisión una vez nacida la obligación;
autor de un hecho ilícito la obligación de indemnizar el daño ocasionado.
B. Es transigible.387
Aunque el punto se ha discutido en la jurisprudencia francesa, nos parece evi-
dente que la obligación nace coetáneamente con la ejecución del hecho ilícito
Así lo señala el Art. 2449: “La transacción puede recaer sobre la acción civil
dañoso; la sentencia que regule la indemnización es meramente declarativa en
que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”. Es lo que decía-
cuanto a la existencia de la obligación.
mos anteriormente: las partes pueden componer libremente la indemnización
ya devengada. Es obvio que no puede transarse la acción penal pública;
No será lo frecuente, pero no hay discusión posible que la víctima y el
hechor pueden componer voluntariamente la indemnización y fijarla de co- C. Es cedible.
mún acuerdo.
Tampoco hay inconveniente alguno para que la víctima ceda la acción in-
Pero si él no se produce, la víctima, que desea cobrar la indemnización, demnizatoria, como cualquier otro crédito (Nº 1132), pero no se acepta por
deberá recurrir a los tribunales; no podría pretender la reparación por sí mis- algunos autores en cuanto a la reparación del daño moral, que se considera
ma, pues nadie está facultado para hacerse justicia por sí solo salvo casos de personalísimo;
excepción, como ocurre en el Art. 942, que faculta al dueño de un predio
para cortar las raíces de los árboles que penetran en él. D. Es prescriptible.
Y la víctima recurrirá a los tribunales para obtener la indemnización, ejer- Nuestro Código, a diferencia del francés, que nada dijo, por lo cual se han
citando la acción de indemnización, que es la que nace de los hechos ilícitos, originado discusiones en la doctrina y jurisprudencia, señaló un plazo especial
a fin de que se condene a su autor a la reparación del daño ocasionado. de prescripción para la acción de indemnización.
326. Características de la acción indemnizatoria. Su prescripción. Los ca- Dice el Art. 2332: “Las acciones que concede este título por daño o dolo,
racteres más importantes que presenta la acción de indemnización son los prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto”.
siguientes:
Este plazo de prescripción sólo se refiere a la acción de indemnización que
1º. Es una acción personal, pues corresponde ejercerla contra el responsable nace del delito o cuasidelito civil, y no a otras acciones que pueden corres-
del daño; ponder a la víctima, como la reivindicatoria si ha sido objeto de robo, hurto,
2º. Es siempre mueble, pues normalmente persigue el pago de una suma

386
de dinero, y en ciertos casos la ejecución de un hecho. De acuerdo al Art. 581 RDJ, T. 62, sec. 4ª, pág. 213.
los hechos que se deben se reputan muebles. 387 Mismo fallo de nota anterior.
usurpación, etc., que se rige por su propio término de prescripción. Y es sin posteriormente (Nº 332, 4º), porque desde el momento que hubo daño se
perjuicio de los plazos señalados en leyes especiales, y en el propio Código completó el hecho ilícito y comenzó a correr la prescripción.
en caso de ruina de un edificio, en que el plazo es de 5 años en cuanto a la
responsabilidad del empresario (Nº 306); y de un año por los daños a los Es por estas razones que en un fallo reciente la Corte Suprema cambió de
vecinos (Art. 950, inc. 1º). opinión y contó el plazo de prescripción desde el momento en que se produjo
el daño.389 En otra ocasión la C.A. de Santiago, en fallo del 16 de noviembre
Dado que el precepto habló de la “perpetración del acto” como momento de 2006, señaló que el plazo se cuenta desde que cesa la acción ilícita:390
inicial del transcurso de la prescripción, la jurisprudencia y la doctrina enten-
dían habitualmente que ella comenzaba a correr desde el instante de la acción Esta prescripción es de corto tiempo, por lo cual no se suspende, y se
u omisión imputable del hechor, aunque el daño se ocasionara posteriormente. interrumpe naturalmente por reconocer el deudor expresa o tácitamente su
De ordinario ambos momentos van a coincidir, pero no ocurre siempre en obligación, y civilmente, por la demanda judicial (Nº 1363).391 Veremos en
esta forma. seguida que si el hecho es ilícito civil y penal, la víctima tiene una opción para
su acción de indemnización: deducirla ante el mismo juzgado que conoce
Así se había fallado habitualmente con relación a la responsabilidad del proceso criminal, o ante el que es competente en lo civil; en este último
extracontractual de los conservadores de bienes raíces (Nº 1007), por el caso el juicio civil puede quedar en suspenso hasta la terminación del proceso
otorgamiento de certificados de gravámenes y prohibiciones con omisión criminal (Art. 167 del C.P.C.); naturalmente que mientras dure la suspensión,
de una hipoteca debidamente inscrita; con el mérito de ellos los acreedores la prescripción no corre.
habían facilitado dineros al deudor, y al tiempo, de rematar la propiedad no
alcanzaron a pagarse por haberse hecho presente el acreedor de la hipoteca Sin embargo, la C.S. ha sido muy vacilante para determinar en el caso de
omitida en el certificado. No se negaba la responsabilidad del conservador que no se deduzca la acción civil, si el plazo de prescripción corre mientras se
por este daño, pero de acuerdo a la distinción antes mencionada, se contaba sustancia el proceso criminal o queda interrumpido. En algunos casos ha de-
el plazo de la prescripción desde el otorgamiento del certificado erróneo, clarado que la prescripción comienza a correr desde la dictación de la sentencia
y no desde la fecha del daño, que ocurre cuando la segunda hipoteca no criminal,392 y en otros ha dicho que aun en este caso el plazo se cuenta desde
puede cancelarse.388 la perpetración del hecho ilícito.393 Nos parece esta última la buena doctrina,
Esta interpretación nos parece inaceptable, pues conduce al absurdo de

que la acción resulte prescrita antes de nacer, porque hemos señalado que 389 RDJ, T. 64, sec. 1ª, pág. 265. Se trataba de un problema de sociedad conyugal, en que
es requisito de la indemnización la existencia del daño. Antes de que éste se el daño a la mujer sólo puede determinarse al tiempo de su disolución y liquidación. Pues bien,
produzca, la víctima nada puede demandar, pues no ha sufrido perjuicio. ella había pedido la separación de bienes por actos de fraude del marido, y mientras se tramitaba
Los hechos ilícitos se definen precisamente como las acciones u omisiones el juicio transcurrió el cuadrienio de la prescripción. De aplicarse el criterio anterior de la Corte,
a la mujer le era imposible cobrar sus perjuicios: antes de la separación de bienes, no existían,
culpables o dolosas que causan daño; al hablar de perpetración del acto, el estaban por determinarse. Al liquidar la sociedad conyugal, estarían ya prescritos.
Código se está refiriendo a este concepto que incluye el daño. Evidentemente, 390 L.S. Nº 30, pág. 59. Esta declaración se relaciona con la tesis del “secuestro permanente”,
la víctima no podría cobrar pasado el cuadrienio otros perjuicios sobrevenidos en materia de infracciones a los derechos humanos.
391 Se ha resuelto que si en la querella criminal se reclamaron los perjuicios, se interrumpió la
prescripción: F.M. Nº 469, sent. 1ª, pág. 2270.

388 RDJ, Ts. 25, sec. 1ª, pág. 501; 32, sec. 1ª, pág. 538.
392 RDJ, Ts. 32, sec. 1ª, pág. 347; 50, sec. 1ª, pág. 320 (la querella criminal interrumpe la
El Art. 17 E inciso final del D.L. Nº 211, de 1973, según la modificación de la Ley Nº 19.911,
de 4 de noviembre de 2003 (hoy Art. 20 del D.F.L. Nº 1, de 2005), estableció una prescripción prescripción), y 62, sec. 4a, pág. 167.
especial de dos años para ciertas situaciones relacionadas con la libre competencia. 393 RDJ, T. 45, sec. 1ª, pág. 581.
porque el Art. 41 del C.P.P. declara que la prescripción de la acción civil se Ello es así si no había comenzado el juicio oral, pero si después de iniciado
rige por el Art. 2332 y las de la pena y acción penal por el C.P.394 se dictare sobreseimiento, el tribunal deberá continuar con el juicio para el
solo conocimiento y fallo de la cuestión civil.
Este Código de Procedimiento Penal sigue rigiendo parcialmente, hasta que
quede sólo vigente el nuevo C. Procesal P. del año 2000, que en su Art. 39 327. El juicio indemnizatorio. Aspectos relevantes. No nos corresponde, como
cambia totalmente lo señalado. es natural, analizar en detalle las normas procesales que gobiernan esta clase
de juicios, sino únicamente destacar 4 aspectos fundamentales:
El inciso 1º comienza por declarar que la acción civil que sólo tuviere por
objeto la restitución de la cosa, deberá siempre interponerse en el procedimien- 1º. La legitimación para demandar;
to penal, conforme a lo previsto en el Art. 189, que se refiere a las tercerías
dentro de ese procedimiento. 2º. La legitimación pasiva;
El inciso 2º señala que la víctima podrá, durante la tramitación del juicio
3º. La competencia y procedimiento, en nociones generales, y
penal, deducir respecto del imputado todas las acciones que tengan por objeto
perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible, pero también
4º. La influencia de la sentencia criminal en lo civil.
puede hacerlo ante el tribunal civil correspondiente. Sin embargo, admitida
la demanda civil en el procedimiento penal, no puede deducirse nuevamente
328. I. Legitimación activa en el juicio indemnizatorio. En términos ge-
ante un tribunal civil.
nerales podemos decir que la acción de indemnización corresponde a la
Las acciones de otras personas que no sean las víctimas, o dirigidas incluso víctima, sus herederos o cesionarios. Nada de extraño tiene esto último,
por éstas contra otras personas que no sean el imputado, deben intentarse ante porque hemos señalado justamente el carácter plenamente transmisible y
el tribunal civil competente. cedible de la acción indemnizatoria.
El Art. 68 tuvo que preocuparse de la suerte de la acción civil en los ca- Para precisar un poco más, es necesario distinguir el daño en las personas,
sos de suspensión o terminación del proceso penal, quedando suspendida la en las cosas y los casos de acción popular.
prescripción, siempre que la acción civil se hubiere deducido oportunamente
y la demanda se presente ante el tribunal civil competente en el término de 1º. Daño en las personas.
60 días siguientes a aquel en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la
suspensión o terminación del procedimiento penal. La demanda y su resolución Normalmente, la acción corresponderá al sujeto pasivo mismo del hecho
se notificarán por cédula y el procedimiento se sujetará al juicio sumario. Si ilícito, aquel que sufre el daño en su persona.
la demanda no se presenta en el plazo señalado, la prescripción continuará
corriendo como si no se hubiere interrumpido. Pero según vimos en el Nº 266, el daño en la persona de la víctima
misma puede repercutir en otras personas, quienes también tienen derecho
a demandar los daños. Estas personas pueden ser, a su vez, herederos de la
394 El Art. 14 de la Ley Nº 15.703 dispone que “las acciones para reclamar de los daños y
víctima, pero aun cuando ésta fallezca no cobran sus perjuicios personales
perjuicios por la aplicación de pesticidas prescribirán en seis meses contados desde la fecha en que como tales, sino a título propio. Recordemos también que si la víctima
se produjeron”.
fallece instantáneamente a consecuencia del hecho ilícito, nada transmite,
Aplicando la disposición, se ha fallado que el plazo de prescripción debe empezar a contar
desde que culminó la evolución del daño sufrido por la aplicación del pesticida: F.M., Nº 217, y en consecuencia sólo están legitimados para demandar perjuicios quienes
dic. 1976, pág. 313. los sufran personalmente.
2º. Daño en las cosas. do de todas las costas de su acción, y se le pagará lo que valgan el tiempo y
diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que
De acuerdo al Art. 2315, puede pedir la indemnización “no sólo el que conceda la ley en casos determinados”.395
es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el
usufructuario, el habitador, el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho 329. II. Legitimación pasiva en el juicio indemnizatorio. En términos gene-
de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el rales podemos decir que la acción de indemnización de perjuicios se dirigirá
que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia contra todo aquel que responde del daño. En consecuencia:
del dueño”.
1º. Antes que todo, en contra del autor del mismo (Art. 2316, inc. 1º).
O sea, la acción pertenece al dueño, al poseedor e incluso al mero tenedor,
pero este último sólo en ausencia del dueño. Este requisito debe entenderse en En el autor del daño se comprende al cómplice,396 pero no al encubridor,
cuanto el mero tenedor pretenda cobrar los perjuicios del dueño, pero no si el como luego lo veremos.
arrendatario, por ejemplo, cobra los que a él le acarrea la destrucción de la cosa
arrendada. Respecto de ellos, a él corresponde la acción. Pertenece igualmente Es posible que los autores sean varios, y en tal caso nuestro Código, repa-
a todo el que tiene un derecho real sobre la cosa de que se ve menoscabado rando la omisión del Código francés (Nº 443), estableció entre todos ellos la
o extinguido. Y finalmente a los herederos de todas estas personas. responsabilidad solidaria.
3º. Acción popular. Dice el Art. 2317: “si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos
o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo
La ley en general otorga acción popular para la prevención del daño con- perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de
tingente (Nº 267, 4º), pero si él amenaza solamente a personas determinadas, los artículos 2323 y 2328”.
a ellas pertenecerá la acción. Así lo señala el Art. 2333: “por regla general,
Estas excepciones son las ya vistas: del edificio cuya ruina causa daños y
se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por
pertenece a una comunidad, en que la indemnización se divide entre los co-
imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas;
propietarios a prorrata de sus cuotas (Nº 305) y de las cosas que se arrojan o
pero si el daño amenazare a personas determinadas sólo alguna de éstas podrá
caen de la parte superior de un edificio, en que la indemnización, si no puede
intentar la acción”.
imputarse dolo o culpa a persona determinada, se divide por partes iguales
La ley señala, además, reglas particulares para ciertos casos, como ocurre entre todos quienes habitan dicha parte del edificio (Nº 308).
con la denuncia de obra ruinosa, de que tratan los Arts. 932 y siguientes del
Para que proceda la solidaridad es necesario que dos o más personas hayan
Código, y el inc. 2º del Art. 2328.
participado como autores o cómplices en la comisión de un mismo delito o
Dispone este precepto: “si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de cuasidelito. Si se han cometido distintos delitos o cuasidelitos respecto de la
un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado
a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a 395 ALESSANDRI, ob. cit., Nº 394, pág. 477, se refiere al daño llamado colectivo porque afecta
quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo a un conjunto de personas, pero no particularmente a ninguna de ellas, como el descrédito a una
tendrá derecho para pedir la remoción”. profesión. Por regla general los organismos que agrupan a dichas personas no tienen facultad para
demandar los daños, salvo que la ley expresamente se las otorgue, como ocurre en ciertos aspectos
Finalmente, el Art. 2334 y final del Título XXXV señala el efecto de estas con los sindicatos, Colegio de Abogados, etc.
acciones populares: si ellas “parecieren fundadas, será el actor indemniza- 396 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 4ª, pág. 58.
misma víctima, como si, por ejemplo, una persona es atropellada primero por han fraguado o aprovechado de él, respecto de estos últimos hasta concurrencia
un vehículo, y vuelve a ser atropellada por otro por haber quedado botada en del provecho que han reportado del dolo (Nº 897);
el camino, no hay solidaridad.397
4º. Los herederos.
Otro caso de solidaridad previsto por la ley es el de la responsabilidad del
propietario o mero tenedor de un vehículo que lo ha dado o prestado a otra Finalmente, la obligación de indemnizar es transmisible conforme a las
persona para su conducción (Nº 290). reglas generales.
Los efectos de la solidaridad, la manera de demandar, etc., los veremos al 330. III. Nociones generales sobre competencia y procedimiento. Por las razones
tratar de las obligaciones solidarias (Nºs. 440 y siguientes); antes indicadas, siguen rigiendo en nuestro país dos sistemas penales: el del
antiguo C.P.P, en extinción, y el del nuevo C. Procesal P., que obviamente
2º. Responsable del hecho ajeno. en algún momento desplazará totalmente al anterior.
La acción podrá intentarse contra la persona que responde del hecho ajeno, 1. En el C.P.P, rige íntegramente lo dicho en las ediciones antiguas de esta
como por ejemplo, contra el padre por los hechos ilícitos del hijo menor que obra.
vive con él; que figurará en el proceso criminal si el juez en lo penal conoce
de la demanda civil, como tercero civilmente responsable, pero sin que lo Como ya lo hemos dejado señalado, la regla general es que si el hecho ilícito
afecte naturalmente responsabilidad penal; lo es a la vez civil y penalmente, la competencia pertenece indistintamente
al juzgado civil o penal, a elección de la víctima. A normas especiales queda
3º. El que recibe provecho del dolo ajeno. sujeta la indemnización por accidentes del tránsito.
De acuerdo al inc. 2º del Art. 2316: “el que recibe provecho del dolo Si el hecho es ilícito penalmente, corresponderá conocer de la indemni-
ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que zación al mismo tribunal que juzga el delito o cuasidelito, o al juez civil que
valga el provecho”. sea competente de acuerdo a las reglas generales; si el hecho ilícito no tiene
sanción criminal, es únicamente competente el juez civil, como por ejemplo
El hecho de que el precepto excluya al cómplice es el argumento para de- si se trata de un cuasidelito de daños.399 Pero si la acción civil tiene por objeto
cidir que su responsabilidad es la misma del autor, como decíamos recién. En la mera restitución de una cosa (por ejemplo, si ella ha sido hurtada, estafada,
cambio, el encubridor del delito queda afecto a esta obligación de indemnizar robada, etc.), forzosamente debe deducirse ante el juez que conoce del proceso
hasta el monto del provecho recibido.398 penal (Art. 5º del C.P.P.).
La responsabilidad se limita al caso de dolo, pero no de culpa, o sea, tiene Si tratándose de un delito de acción privada se ejerce solamente la acción
lugar únicamente en los delitos, pero no en los cuasidelitos, y es la misma civil, se entiende por ello renunciada la penal (Art. 12 del C.P.P.).
solución que da el Art. 1458, inc. 2º, respecto del dolo en la formación del
consentimiento: si es incidental no vicia éste, pero da acción contra los que lo El juicio indemnizatorio ante los juzgados del crimen se sujeta en cuanto
a su procedimiento a las reglas que señala al efecto el C.P.P., pero no por
ello deja de ser civil;400 ante los juzgados civiles, sigue las reglas del juicio
397 La disposición supone pluralidad de sujetos y unidad en el hecho: RDJ, T. 68, sec. 4ª,
pág. 22.
399 RDJ, T. 62, sec. 4ª, pág. 205.
398 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 4ª, pág. 58; T. 64, sec. 4ª, pág. 175. El primero de
estos fallos agregó que el encubridor no responde del lucro cesante, que no puede beneficiarlo. 400 RDJ, T. 64, sec. 4ª, pág. 245.
ordinario sin variantes especiales.401 Cabe tener presente únicamente que el o contrato, mientras que en la extracontractual sólo se litiga civilmente sobre
juicio civil puede quedar en suspenso, según lo dispuesto por los Arts. 167 perjuicios, y por ello aparece que el juez no podría acoger la demanda civil si
del C.P.C. y 5º, inc. 2º del C.P.P., hasta la terminación del juicio criminal, no están establecidos los perjuicios. Pero ello deriva de una mala compren-
y siempre que en éste se haya dado lugar al plenario. sión del Art. 173 del C.P.C., y es frecuente ver en los juicios que ni siquiera
se describa en qué consisten los perjuicios y se haga esta reserva para discutir
2. En el C. Procesal P. su especie o monto en el cumplimiento del fallo. Ello es improcedente en la
demanda contractual y en la extracontractual. Pensamos que en ambos casos
Ya hemos citado las nuevas normas al hablar de la prescripción (Nº 326
deben describirse e indicarse los perjuicios, esto es, la naturaleza de ellos,
D), que damos por reproducidas.
en qué consisten, y es su especificación y cuantía la que podrá determinarse
Otras normas de este Código son las siguientes: después.
Los Arts. 60 y sigtes. contienen normas de procedimiento: cuándo debe Si se hace correctamente, desaparecería la razón de la distinción que se
presentarse la demanda civil, lo que ella debe contener (Art. 60), su pre- hace entre las dos responsabilidades justamente cuando la tendencia es a
paración; ella interrumpe la prescripción, salvo que no se dedujere oportu- uniformarlas.
namente, en que no se considerará interrumpida (Art. 61); la contestación
A mayor abundamiento, el Art. 472 del nuevo C. Procesal P. dispone:
(Art. 63), el desistimiento y abandono (Art. 64). Se agrega que extinguida
la acción civil no se entenderá extinguida la acción penal para la prosecu- “Ejecución civil: En el cumplimiento de la decisión civil de la sentencia regirán las
ción del hecho punible (Art. 65). El Art. 66 reproduce con otros términos disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales que establece el Código de
el Art. 12 del C.P.P. Procedimiento Civil”.
Conviene eso sí tener presente que según jurisprudencia reiteradísima, Sin embargo, el Art. 342 letra e) dispone que la sentencia definitiva debe
uniforme y compartida por la doctrina (véase Nº 958), en materia extracon- contener “la resolución... que se pronunciare sobre la responsabilidad civil
tractual no se aplicaría el Art. 173 del C.P.C., que permite reservar para la de ‘cada uno de los acusados’ y fijare el monto de las indemnizaciones a que
ejecución del fallo o en juicio diverso lo relacionado con la especie y monto hubiere lugar”.
de los perjuicios, siempre que estén establecidas las bases para su liquidación.
En los delitos y cuasidelitos, en un solo juicio deberían establecerse todos Esto lleva a Enrique Barros402 a concluir que “en consecuencia, no puede
estos factores. dejarse, como ocurre en el proceso civil, la determinación del monto de los
daños y perjuicios para la fase de la ejecución de la sentencia”.
En anteriores ediciones de esta obra nos limitamos a citar esta doctrina y
jurisprudencia sin mayor análisis. La práctica procesal la hace discutible, desde El punto es dudoso, pero en todo caso queda todo el campo de la acción
luego porque el precepto no distingue y habla en general de los litigios sobre civil extracontractual que no constituye delito o cuasidelito penal, cada vez
perjuicios, y tanto lo son los de una y otra responsabilidad. en mayor expansión.
Lo que ocurre es que la indemnización de perjuicios contractual es frecuen- Por regla general, según lo hemos visto para cada uno de los elementos
temente anexa a una pretensión de cumplimiento, resolución, etc., del acto cuya presencia conjunta determina la existencia de un hecho ilícito, la prueba
corresponderá a la víctima, sin limitaciones de ninguna especie, puesto que
401 Para el procedimiento en lo criminal véase Osvaldo LÓPEZ LÓPEZ, ob. cit., y para las par-
ticularidades del civil indemnizatorio, ALESSANDRI, ob. cit., págs. 494 y siguientes. 402 Ob. cit., Nº 761, pág. 960.
se trata de acreditar un hecho; puede valerse de todos los medios de prueba hasta cierta suma que varía periódicamente, y en 1ª instancia, por encima
que la ley franquea.403 de esta suma, y “de la regulación de daños y perjuicios”404 (Art. 14 de la
Ley Nº 15.231). El procedimiento está actualmente regulado, como hemos
El nuevo C. Procesal P. en su Art. 324, bajo el epígrafe de “Prueba de las dicho, por la Ley Nº 18.287, de 7 de febrero de 1984, que establece procedi-
acciones civiles”, dispone que “La prueba de las acciones civiles en el procedimientos ante los Juzgados de Policía Local. El Art. 9º otorga competencia al
miento criminal se sujetará a las normas civiles en cuanto a la determinación juez para conocer de la demanda civil en accidentes del tránsito siempre que
de la parte que debiere probar y a las disposiciones de este Código en cuanto ella se notifique con 3 días de anticipación al comparendo de contestación
a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de la fuerza y prueba que se celebre. Si no se ha notificado, el juez de oficio o a petición
probatoria”. de parte puede fijar nuevo día y hora para el comparendo. El inc. final del
precepto dispone que “si no se hubiere deducido demanda civil o ésta fuere
Según el inciso 2º del precepto, lo anterior se extiende a las cuestiones civiles
extemporánea o si habiéndose presentado no hubiere sido notificada dentro
a que se refiere el Art. 173 del C.O.T., que son aquellas que constituyen un
de plazo, podrá interponerse ante el juez ordinario que corresponda, después
elemento para definir el delito que se persigue, o para agravar o disminuir la
que se encuentre ejecutoriada la sentencia que condena al infractor”. En el
pena, o para no estimar culpable al autor.
intertanto se suspende la prescripción, y ante la justicia ordinaria el procedi-
Finalmente, según el Nº 10 agregado al Art. 680 inciso 2º del C.P.C. por miento es el sumario.405
la Ley Nº 20.192, de 26 de junio de 2007, quedan sujetos al procedimiento
Lo que debe destacarse aquí es lo dispuesto en el Art. 14, que da al Juez
sumario “los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un
de Policía Local facultad para apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de
delito o cuasidelito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del C.
la sana crítica,406 poderosa arma si es bien empleada, para evitar que estos
Procesal P. y siempre que exista sentencia penal ejecutoriada”.
juicios queden enteramente entregados al arbitrio de la prueba testimonial.
El Art. 59 ya lo hemos citado en relación con la determinación de a quién
corresponde conocer de las acciones civiles que emanan de un delito o cua-
404 Si el Alcalde ejerce las funciones de Juez de Policía Local, sólo tiene competencia para la
sidelito penal.
regulación del daño hasta cierta suma, y siempre que la comuna no sea asiento de un Juzgado de
Letras de Menor Cuantía.
La Ley Nº 20.393 de 2 de diciembre de 2009, que estableció la responsa-
405 El procedimiento que contemplaba la Ordenanza era muy semejante al de los Juzgados
bilidad penal de las personas jurídicas (Nº 311), introdujo también algunas
de Policía Local (Título III de la Ley Nº 15.231) y no se veía el objeto de esta repetición. Véase
normas procesales. Osvaldo LÓPEZ, ob. cit., T. II, págs. 242 y siguientes, con algunas salvedades de que da cuenta la
nota 287.
Tratándose de accidentes del tránsito, es necesario distinguir: si el hecho, Como queda dicho en el texto, hoy se ha ordenado en algo la materia: la Ley de Tránsito
constituye cuasidelito penal, su conocimiento corresponderá a los juzgados contiene las normas sustantivas. La Ley Nº 15.231 establece los Juzgados de Policía Local, y la
del crimen o civiles, según lo antes expresado. En caso contrario, puede ser Nº 18.287, el procedimiento.
competente o el juez civil que corresponda o el de policía local en cuya comuna Una sentencia publicada en la Revista F.M. Nº 403, sent. 9a, pág. 315, determinó que “si
una demanda civil no se notifica dentro del plazo de cuatro meses desde su ingreso, se tiene por
ha ocurrido el hecho. no presentada, de manera que en este mismo procedimiento infraccional no es posible renovar la
demanda, ahora como demanda reconvencional”.
Estos jueces conocen, siempre que sean abogados, de la regulación de los 406 La ley anterior (art. 21 de la Ley Nº 15.231) permitía al juez apreciar la prueba en con-
daños y perjuicios provenientes del hecho denunciado en única instancia ciencia. Hoy se atenúa la norma, aplicando el sistema de la sana crítica.
El inc. final del precepto señala que no producen nunca cosa juzgada en materia civil las sen-
tencias absolutorias respecto a las personas que hayan recibido valores u objetos muebles por un
403 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 27, sec. 1ª, pág. 557. título de que nazca obligación de devolverlos, como guardadores, albaceas, etc.
El mismo precepto da otra regla a fin de evitar malentendidos: el mero hecho Ya hemos señalado los efectos según el nuevo C. Procesal P. del ejerci-
de comprobarse una contravención o infracción no determina por sí sola la cio de la acción civil en el juicio penal, que se limita según el Art. 66 a los
responsabilidad civil del infractor, si no concurren los demás requisitos del delitos de acción privada, en que su ejercicio lleva a tener por extinguida la
cuasidelito civil, de los cuales el precepto destaca el vínculo de causalidad entre acción penal. Por su parte, el Art. 67 señala que la circunstancia de dictarse
la contravención o infracción y el daño producido por el accidente. Y así, si sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se dé lugar a la
uno de los vehículos lleva una luz mala, ha cometido infracción, pero si el acción civil, si fuere legalmente procedente.
otro pasó contra la indicación del semáforo, la responsabilidad civil es de este
último, sin perjuicio de la sanción que corresponde al primero. Para completar este cuadro de la influencia recíproca de la responsabilidad
civil y penal, digamos, en primer lugar, que el nuevo Código Procesal Penal
331. IV. Influencia de la sentencia criminal en materia civil. Como, según se preocupa en su Art. 241 de los acuerdos preparatorios entre las partes, tan
hemos visto, es posible que de la acción civil conozca el juzgado civil corres- conocidos, aunque no reglamentados bajo el antiguo sistema judicial penal y
pondiente, y de la penal el Juzgado del Crimen, conviene tener presente la los regula y resguarda.
influencia que una sentencia puede tener en la otra. Al respecto es forzoso
efectuar un primer distingo entre la sentencia civil y la criminal. Por regla Luego, puede influir en la sentencia si calza en la atenuante de haber tra-
general, la primera no tiene influencia en lo penal (Art. 14 del C.P.P.). tado de reparar con celo el mal causado (Art. 11 Nº 7 del C.P.), el pago de la
indemnización es requisito para el otorgamiento de la remisión condicional
En cambio, respecto de esta última es fuerza hacer un distingo nuevamen- de la pena (Art. 5º letra d) de la Ley Nº 18.216, de 14 de mayo de 1983), y
te, según si ella es condenatoria o absolutoria (que incluye el sobreseimiento es una de las condiciones posibles para la suspensión del procedimiento en el
definitivo). nuevo sistema procesal penal (Art. 238 letra e). Por estos medios indirectos
la ley busca que se indemnice a la víctima.
La primera puede hacerse valer en juicio civil (Art. 178 del C.P.C.); no
significará por sí sola la acogida de la acción de indemnización, porque deberá Finalmente, se ha resuelto que ante una sentencia condenatoria infraccional
probarse el daño, pero acredita la comisión del hecho y la culpa (Art. 13 del no puede discutirse civilmente la existencia de la infracción ni la culpa del
C.P.P.). infractor, pero sí la concurrencia del requisito de la causalidad.407
La segunda sólo tiene influencia en lo civil en los tres casos que señala el 332. Reparación del daño.408 Cuando la víctima obtiene en el juicio indem-
Art. 179 del C.P.C.: si se funda en la no existencia del delito o cuasidelito, nizatorio, la sentencia ordenará reparar el daño y la forma en que ello debe
a menos que la absolución provenga de una eximente de responsabilidad pe- hacerse. En esta materia se reconoce al juez una mayor libertad que en materia
nal; en no existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona contractual.409 Por ello es de una rigidez innecesaria la disposición del nuevo
acusada, salvo los casos de responsabilidad por el hecho ajeno o por daños Código Procesal Penal en su Art. 342, letra e) ya comentada, que exige al juez
que resulten de accidentes, y finalmente, en no haber en autos indicio alguno fijar “el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar”. Creemos que ello
contra el acusado, pero en tal caso la cosa juzgada afecta únicamente a las se soluciona con una interpretación amplia de la palabra “monto”.
personas que hayan intervenido en el juicio criminal como partes directas o
coadyuvantes.
407 Sentencia de 6 de julio de 2005; G.J. Nº 301, pág. 149.
Conforme al Art. 180 del mismo Código: “Siempre que la sentencia cri- 408
Algunos autores distinguen indemnización y reparación, viendo en la primera un aspecto
minal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en éste tomar en punitivo civil. Nuestro Código utiliza indistintamente ambos preceptos, y el carácter de pena civil
consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha es muy discutible.
sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento”. 409 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 60, sec. 4ª, pág. 32. Véase Nº 886.
Si ello es posible, la reparación será en especie, como en el caso citado del importancia en choques de vehículos, aunque se ha pretendido lo contra-
vecino que eleva el muro con el solo objeto de perjudicar al colindante, y que rio.414
puede ser obligado a demolerlo, pero más frecuentemente será por equivalen-
cia, y normalmente una suma de dinero; puede también condenarse al pago Enrique Barros415 considera que esto ha llegado a tener aceptación gene-
de una renta vitalicia, o por un período determinado.410 La única limitación ralizada entre los autores y la jurisprudencia, esta última a partir de la década
que tiene el juez es que no puede otorgar lo que no se le haya pedido en la del 70, y lo justifica porque la reparación debe ser completa.
demanda, porque fallaría ultrapetita. Un caso de reparación no monetaria
que no la excluye tampoco, es el que hemos visto en la Ley de Libertad de Estima que el reajuste debe comenzar en el momento en que se calcula la
Opinión Nº 19.733, de 4 de junio de 2001. indemnización.
El principio general es que la indemnización debe calzar justa mente 3º. Pago de intereses.
con el perjuicio sufrido; no serle ni superior ni inferior. No se atiende, en
consecuencia, a la mayor o menor culpabilidad del autor (Nº 230),411 ni al Se ha sostenido por algunas sentencias y autores,416 que el tribunal no po-
beneficio que pueda éste obtener, aunque sea mayor que el daño, salvo el dría ordenar junto con la indemnización el pago de intereses, por aplicación
caso del que recibe provecho del dolo ajeno, que limita su responsabilidad a de normas propias de la responsabilidad contractual. En otros casos se ha
la utilidad conseguida, ni a la naturaleza de los perjuicios, porque en materia declarado que puede hacerlo sólo desde la dictación de la sentencia417 o desde
extracontractual se indemnizan todos, salvo los inciertos o eventuales y los la mora del deudor.418 Creemos con Alessandri419 y otras sentencias,420 que
indirectos. En cambio, deben restarse del perjuicio los beneficios que el hecho la única manera de que la reparación sea cabal es que ella considere todas las
ilícito pueda haber procurado a la víctima, y la conculpa de ésta (Nº 254). variaciones ocurridas durante el pleito, y si la manera de obtenerlo es el pago
de intereses desde la demanda, el juez está facultado, dentro de la relativa
Hay algunos aspectos que han dado lugar a ciertas dudas:
libertad que tiene en materia extracontractual, y siempre que ello le haya sido
1º. Situación social y económica de las partes. pedido, para fijarlos.
Algunos Códigos la toman en cuenta, por ejemplo, en caso de que el

guardián del incapaz no sea responsable (Nº 257), no así en el nuestro, no 414 Osvaldo LÓPEZ, ob. cit., T. 2º, pág. 260, cree que es un daño indirecto, y que pese a ello
obstante lo cual los tribunales han solido considerarlo contra la opinión de se lo indemniza. Nos parece un error; el daño es directo, y una consecuencia precisa y necesaria
la doctrina.412 del accidente.
415 Ob. cit. Nºs. 668 y 669, pág. 887.
2º. Desvalorización de la cosa. Carlos DUCCI CLARO, ob. cit., Nº 293, pág. 183. RDJ, T. 28, sec. 1ª, págs. 164 y 747;
416
T. 57, sec. 4ª, pág. 149, y T. 60, sec. 4ª, pág. 563.
Lo que la cosa valga menos después del accidente y no obstante su repa- 417 RDJ, T. 62, sec. 4ª, pág. 345. G.T. 1920, 2º sem., Nº 86, pág. 432.
ración, es un elemento de la indemnización.413 Ello tiene actualmente gran
418 RDJ, T. 77, sec. 2ª, pág. 20.
419 Ob. cit., Nº 469, pág. 558.
410 420RDJ, Ts. 27, sec. 1ª, pág. 724; 43, sec. 1ª, pág. 26; 50, sec. 2ª, pág. 11; 57, sec. 4ª,
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 17, sec. 1ª, pág. 375.
411 A título de ejemplo, RDJ, Ts. 26, sec. 1ª, pág. 141, y 31, sec. 1ª, pág. 144. pág. 229, y 71, sec. 4ª, págs. 266 y 278.
Otro fallo de la misma RDJ, T. 72, sec. 4a, pág. 157, dispuso que los intereses se deben desde
412 RDJ, Ts. 12, sec. 1ª, pág. 551; 32, sec. 1ª, pág. 10, y 42, sec. 1ª, pág. 392. En contra,
la fecha del delito y no de la demanda.
ALESSANDRI, ob. cit. Nº 474, pág. 565, y los autores que él cita, y RDJ, T. 69, sec. 4ª, pág. 66. Finalmente, una sentencia publicada en F.M. Nº 244, pág. 33, dispuso que hay ultra petita si
413 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 40, sec. 2a, pág. 33. se condena al pago de intereses no demandados.
Dice Alessandri en apoyo de su opinión: “como la víctima tiene derecho lorización monetaria;424 los jueces deben considerar la reparación según el
a ser restituida al estado en que se hallaría antes del delito o cuasidelito, es valor de los daños al momento de pagarse la indemnización.
justo darle lo que necesite con este objeto; solamente así la reparación será
completa”.421 En cambio, la opinión general es contraria a una revisión posterior a la
sentencia por oponerte a ella la cosa juzgada,425 y aunque derive de la pérdida
Enrique Barros422 justifica el cobro de intereses por los gastos en que puede del poder adquisitivo de la moneda. De ahí que en Francia en épocas agudas
haber incurrido la víctima, con costos financieros para ella, que los intereses de inflación las indemnizaciones consistentes en rentas periódicas se hayan
deben ser los corrientes, y para los efectos de determinar desde cuándo deben fijado en forma reajustable, de acuerdo a un índice.
correr, distingue entre el daño patrimonial, en que existe una gran variedad
de criterios jurisprudenciales, siendo el de este autor la fecha de la notificación No creemos que exista inconveniente alguno para adoptar igual procedi-
de la demanda (en lo que no estoy de acuerdo), y en el moral, la fecha de las miento entre nosotros, siempre con la limitación, naturalmente, que se haya
sentencias de primera y segunda instancia. así pedido en la demanda, y evitar así la repetición en casos tan lamentables
como aquel en que la Corte Suprema se vio obligada a rechazar el reajuste de
La jurisprudencia hoy en día está aceptando el pago de reajustes e inte- una renta vitalicia fijada en el año 1942 en 900 pesos, suma que constituye
reses. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 19 de mayo una verdadera burla.426
de 2006, declaró que los reajustes se deben desde que los perjuicios quedan
fijados en la sentencia de primera instancia, y los intereses desde que queda Hoy en día la jurisprudencia y la doctrina se han uniformado en torno
en mora el deudor de la indemnización.423 La mayoría los hace correr en la a este principio de la reajustabilidad, por dos razones: por la regla general
forma dicha en el texto. del Art. 2329, de que todo daño imputable debe indemnizarse, o sea, la
reparación debe ser integral y no lo sería si el acreedor la recibiera desvalo-
4º. Variación del valor del daño. rizada, y porque sobre todo, a partir de la dictación del D.L. Nº 455 (hoy
reemplazado por la Ley Nº 18.010), la regla normal de la legislación chilena
Puede ocurrir que la cuantía del daño varíe en el tiempo, ya sea porque es la reajustabilidad de las deudas de dinero, como lo veremos al tratar de
la víctima mejore o se agrave, aparezcan nuevos daños no considerados, la éstas (Nº 387).427
moneda se desvalorice, etc. Ello da lugar al problema de la revisión de la
indemnización.
424 RDJ, T. 60, sec. 4ª, pág. 47.
Al respecto, preciso es distinguir si las variaciones ocurren antes o después 425 ALESSANDRI, ob. cit., Nº 478, pág. 569.
de la sentencia; por las mismas razones señaladas en el caso de los intereses, 426
RDJ, T. 60, sec. 1ª, pág. 407. Especialmente criticable parece la actitud de la empresa
la conclusión más aceptable es que se toman en cuenta todos los factores fiscal que negó el reajuste, aprovechando la evidente falla de la ley.
modificatorios anteriores a la sentencia, incluso los que se deban a la desva- 427 Por vía ejemplar, RDJ, T. 70, sec. 4a, págs. 51 y 61; T. 71, sec. 4a, págs. 227, 261 y 266,
y T. 72, sec. 4a, pág. 157. F.M. Nº 189, pág. 153; Nº 190, pág. 185; 218, pág. 362; Nº 220,
págs. 25, 66 y 67; Nº 224, pág. 133; Nº 277, pág. 581, y además los que se citan a continua-
421 Ob. cit. Nº 477, pág. 569. ción.
Un fallo de la C.S., publicado en F.M. 549, año 2008, pág. 195, dispuso que la indemniza- Se ha resuelto que también el daño moral queda sujeto a reajustes: RDJ, T. 70, sec. 4a, pág. 68,
ción comprende los intereses aunque no se hayan demandado. Agregó que el demandante que y T. 71, sec. 4a, pág. 278. F.M. Nº 192, pág. 248; Nº 215, pág. 254; Nº 218, pág. 363; Nº 222,
sólo cobra intereses, queda liberado de la carga probatoria de los intereses. págs. 109 y 116; Nº 265, pág. 442.
422
Se ha discutido ante los tribunales si éstos pueden ordenar un reajuste no pedido por la víctima,
Ob. cit., Nºs. 670 y sigtes., págs. 888 y sigtes. resolviéndose en general que hay ultrapetita en otorgar reajustes no pedidos: RDJ, T. 71, sec. 4a,
423 L. & S. Nº 19, pág. 162. pág. 261; F.M. Nº 188, pág. 125; Nº 260, pág. 210. En contra: RDJ, T. 70, sec. 4a, pág. 48. Otra
En Francia también se suele aceptar la revisión cuando se discute un daño e. El abuso del daño moral para abultar la indemnización, y
distinto a los debatidos en el proceso, lo que si bien es justo, también parece
muy discutible. f. La pluralidad, a veces sin límites, de personas que reclaman daño mo-
ral.
Finalmente, la autoridad de cosa juzgada no obsta en caso alguno para que
otras personas, distintas a las que figuraron en el proceso anterior, aleguen Finalmente, dejemos constancia que, en la práctica, el daño moral suele
los daños personales que la variación les ocasiona, como si, por ejemplo, la usarse como un arbitrio que permite, en muchas ocasiones, a las partes y a los
víctima se agrava y fallece: aquellos a quienes la muerte produce un perjuicio propios jueces un uso discrecional del mismo.
propio pueden, evidentemente, cobrar en un nuevo juicio.
5º. Los problemas del daño moral.
Como ya lo dijimos, todo el problema del daño moral está en franca dis-
cusión, especialmente desde su aceptación casi total en materia contractual.
Preferimos tratar todo lo relacionado con el daño moral una vez analizada
la responsabilidad contractual (Nºs. 964 y sigtes.) y Apéndice.
Enunciaremos los principales aspectos:
a. El concepto mismo del daño moral;
b. La diferencia en el daño a las personas de los otros casos de responsa-

bilidad civil;
c. Las atribuciones del juez para fijarlo;
d. Prueba del daño moral;
sentencia publicada en F.M. Nº 190, pág. 180, declaró que no había ultra petita si el reajuste se
había solicitado después de la demanda. Finalmente, en el mismo tema, se resolvió que la casación
por ultra petita por este motivo debía fundarse en el C.P.C. y no en el C.P.P.: F.M. Nº 190,
pág. 181.
Otro tema que se ha prestado a conflicto es determinar desde qué momento se devengan los
reajustes, y el criterio predominante es que desde el momento en que se avalúan los daños. Y así,
por ejemplo, si el juez consideró el valor de éstos al dictar sentencia, los reajustes se devengan a
contar de ésta: F.M. Nº 238, pág. 265.
Un fallo publicado en F.M. Nº 189, pág. 153, determina que no hay incompatibilidad en que
una indemnización devengue al mismo tiempo reajustes e intereses.
Otras sentencias publicadas en la revista F.M. Nº 398, sent. 1ª, pág. 871, y F.M. Nº 448,
sent. 8a, pág. 394, han resuelto que los reajustes se apliquen no desde el hecho ilícito, sino que
desde la sentencia.
TERCERA PARTE
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO I 334. Clasificación en cuanto al origen: 1º. Contractuales y extracontractuales.

LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES La más tradicional de las clasificaciones atiende a la fuente de donde emanan,
según lo estudiado en la parte anterior, y así se habla de obligaciones contrac-
tuales y extracontractuales, y entre éstas, de las cuasicontractuales, delictuales,
cuasidelictuales y legales stricto sensu. La enumeración variará según la clasifi-
cación de las fuentes que se adopten (Nºs. 32 y siguientes).
Digamos únicamente que se distinguen también las obligaciones precon-

tractuales, o sea, las que se producen en la formación del contrato, para los
efectos de determinar la responsabilidad que puede caberle a quien las infringe
(Nº 1003).
333. Importancia y enunciación. No todas las obligaciones se gobiernan por 335. II. En cuanto a la eficacia: 2º Civiles y naturales. Referencia. A esta
las mismas normas; difieren entre sí respecto a su nacimiento, sus efectos, e clasificación nos referimos en el capítulo segundo.
incluso su extinción; de ahí la importancia del estudio de la clasificación de
336. III. En cuanto a su objeto. Desde este punto de vista hay varias clasifi-
las obligaciones, en cuanto las diversas categorías de ellas se apartan de las
caciones:
reglas normales.428
3º. Obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Estas clasificaciones atienden a diversos factores:
1º. En cuanto a su origen; También requieren un comentario más extenso (Nºs. 373 y siguientes), que
se extiende a una categoría particular, la obligación de restitución (Nº 378).
2º. En cuanto a su eficacia;
4º. Obligaciones positivas y negativas.
3º. En cuanto a su objeto;
4º. En cuanto a su sujeto; Esta clasificación carece de mayor importancia jurídica; consisten las pri-
meras en que el deudor ejecute una acción, y comprenden las de dar, hacer
5º. En cuanto al momento y forma en que producen sus efectos, y y restituir.
6º. En cuanto a su causa.
La obligación de no hacer es negativa, pues consiste, a la inversa, en una
En los números siguientes estudiaremos estas clasificaciones, pero de algunas abstención del deudor, que éste deje de hacer algo.
que se enumeran en el Nº 341 sólo daremos una referencia, porque merecen
5º. Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
un tratamiento más amplio.
Esta distinción quedó ya señalada en la primera parte (Nº 5).
428 Al igual que con las fuentes, hay autores que se limitan a enumerar en esta parte las distin-
6º. Obligaciones principales, accesorias y dependientes.
tas clasificaciones, pero las principales las tratan justamente con los efectos de la obligación. Ello
permite, es cierto, ordenamientos más lógicos para ciertas materias, y así, la condición resolutoria
tácita se estudia a propósito del incumplimiento de los contratos bilaterales. También en este punto
Corresponde a la clasificación de los contratos ya estudiada en el Nº 72, sólo
hemos preferido mantenernos en lo tradicional sólo en atención a que creemos que en este caso que extendida a cualquier tipo de obligación, no solamente a las contractuales.
es mejor el estudio de cada institución completa y no en forma parcelada. Nos remitimos a lo ya dicho.
TERCERA PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 411 412 LAS OBLIGACIONES
7º. Obligaciones ordinarias y reales o propter rem. 10º. Obligaciones específicas y genéricas.
Hay dos criterios para esta clasificación: para algunos equivalen las obli- Atiende esta clasificación a la determinación del objeto de prestación, y
gaciones propter rem, o ambulatorias como se las llama, a los gravámenes y también se hace acreedora a un tratamiento especial (Nºs. 381 y siguientes),
obligaciones que derivan de un derecho real sobre la cosa; son las cargas que que nos llevará a hablar de la más común de las obligaciones, la de dinero
lleva aparejado dicho derecho real.429 (Nºs. 386 y siguientes), y de los intereses (Nºs. 398 y siguientes).
En otra concepción, la obligación es de este orden siempre que el deudor 11º. Clasificaciones según el objeto de la prestación.
limite su responsabilidad mientras sea poseedor o dueño de la cosa que está
afectada a la deuda; en la ordinaria, el deudor responde con todos sus habe- Los objetos del derecho admiten numerosas clasificaciones, todas las cuales
res. Se produce así la separación entre la deuda y la coacción (Nº 29). En la repercuten en las obligaciones que en ellos recaen; y así tendremos obligacio-
obligación ordinaria, el deudor está sujeto a ambas, mientras en la propter rem, nes muebles o inmuebles, de cosas consumibles e inconsumibles, fungibles e
únicamente a la coacción y mientras mantenga el dominio o posesión. En esta infungibles, etc.430
concepción hay casos múltiples en la hipoteca, por ejemplo, si un tercero la
337. IV. Clasificaciones en cuanto al sujeto: 12º. Simples, conjuntas, solidarias
ha constituido en un bien propio para garantizar una deuda ajena (fiador real)
e indivisibles. Referencia. Es ésta una de las clasificaciones más importantes, y
y respecto del adquirente de un bien gravado con hipoteca. Estas personas
le destinamos el Capítulo Cuarto de esta Parte (Nos 419 y siguientes).
responden sólo hasta el valor de la cosa hipotecada, y si ella no alcanza para
pagar toda la deuda, no tienen más responsabilidad. Igualmente, ésta subsiste 338. V. Clasificaciones en cuanto a los efectos. En este grupo tenemos dos
sólo en cuanto dichas personas tengan la posesión de la cosa; si la pierden órdenes de clasificaciones:
por cualquier motivo, como si enajenan el inmueble, dejan de estar afectas a
coacción. 13º. Obligaciones de ejecución única, instantánea o postergada, y de tracto
sucesivo.
Las características fundamentales de la obligación propter rem son que la
persona del deudor se determina por la tenencia a título de dueño, poseedor Corresponde a la clasificación igual de los contratos, y nos remitimos a lo
o por otro derecho real de la cosa, y que, en consecuencia, se traspasa por su dicho en el Nº 83.
carácter real, junto con ella o el derecho real en que incide.
14º. Obligaciones puras y simples, y sujetas a modalidades.
8º. Obligaciones de objeto único y objeto múltiple.
Es otra de las clasificaciones de importancia, y le destinaremos el último
Es una categoría de obligaciones complejas en cuanto al objeto, y que capítulo de esta parte (Nºs. 488 y siguientes).
también requiere un estudio más particularizado (Nº 408 y sigtes.).
339.VI. Clasificación en cuanto a la causa: 15º. Causales y abstractas. El Art.
9º. Obligaciones determinadas o de resultado, y de medios o generales de pru- 1467 declara que toda obligación debe tener una causa real y lícita, aunque
dencia y diligencia. no es necesario que se exprese.
Nos remitimos a lo dicho en el Nº 235 sobre esta clasificación doctrinaria, En consecuencia, esta clasificación no atiende a si la obligación tiene o
y que no es plenamente aceptada. carece de causa; se llaman abstractas o formales aquellas, como ha dicho
429 Véase MESSINEO, ob. cit., T. IV, pág. 43, Nºs. 8 y sigtes. 430 Véase VODANOVIC, ob. cit., vol. 2, págs. 5 y sigtes.
una sentencia, que son independientes del contrato de que emanan,431 en el En el primer caso, el comprador es afectado en el dominio, goce y uso
sentido de que dicho contrato no puede ser opuesto al acreedor. Por ejemplo, pacífico de la cosa por un tercero que pretende derechos sobre ella.
y como lo veremos más adelante, en la delegación, un tercero –el delegado–
asume la obligación ante el acreedor en lugar del delegante, primitivo deudor Lo mismo puede ocurrir en cualquier título traslaticio de dominio, y lógi-
(Nº 1233). El acreedor es ajeno totalmente a las relaciones entre delegante camente la solución debe ser la misma.
y delegado y no se pueden invocar en su contra: así ocurre también en la
fianza, en que el fiador no puede oponer al acreedor sus excepciones fun- En otras situaciones, como el arrendamiento, la evicción puede privar o
dadas en el contrato que lo liga al deudor principal, y en la mayor parte de amenazar solamente el uso y goce, pero no el dominio, ya que se trata de un
las obligaciones cambiarias,432 y así, por ejemplo, al que ha adquirido una título de mera tenencia (Arts. 1958 y sigtes. del C.C.).
letra de cambio por el endoso, no le empece la convención en cuya virtud
En el caso de los vicios redhibitorios, ello ocurre cuando la cosa vendida
el librado aceptó la letra de cambio. (Art. 28 de la Ley Nº 18.092, de 14 de
adolece de defectos, y puede conducir a la indemnización de perjuicios y hasta
enero de 1982).
a la resolución del contrato, pasando por una disminución del precio.
340. 16º. Obligación de seguridad y garantía. Hemos creído oportuno decir Con variantes se la reglamenta también en el arrendamiento (Arts. 1924,
algo sobre estas dos especies de obligaciones que adquieren cada vez más im- inciso 2º, 1926 y sigtes. del C.C.).
portancia, dado el principio que se impone mayormente del cumplimiento
de la obligación de buena fe. Al margen de las disposiciones que se pueden contemplar en otros contratos,
y que sería largo de enumerar, creemos que existe una teoría general detrás
La obligación de seguridad la hemos señalado a propósito de la responde estas normas, que abarca todo el derecho, y que deriva del Art. 1546 para
sabilidad civil, donde se ha desarrollado para asegurar una justa reparación los contratos (Nºs. 102, 103 y 640), pero que incluso se presenta en todo el
de la víctima. Nos remitimos a lo dicho, y al Nº 1005, donde insistiremos campo de la obligación.
en ella.
Ello ha ido adquiriendo enorme importancia con el desarrollo de los con-
Respecto de la obligación de garantía, no se la ha estudiado suficientemente tratos que el C.C. trató en el arrendamiento como “confección de una obra
como tal y en términos generales, sino que la mayoría de los autores se limitan material” (Arts. 1996 y sigtes.), y como “arrendamiento de servicios inmate-
a señalar que el C.C. por razones históricas la trató principalmente y con riales”. Lo primero ha sido bastante paleado por leyes complementarias, como
bastante detenimiento en la compraventa. En otros contratos se contienen ocurre en el caso de la vivienda.
también normas que se refieren a esta obligación. Agregan dichos autores,
de paso, que no obstante su ubicación, la obligación de garantía se presenta Lo segundo, en la doctrina y jurisprudencia modernas se califica al con-
en todos los contratos. trato de prestación de servicios inmateriales como autónomo, y no como una
forma del arrendamiento.
En la compraventa, como se sabe, la obligación de garantía abarca dos
aspectos: el saneamiento de la evicción, y el saneamiento de los vicios redhi- Pues bien, es muy importante destacar que la misma obligación de garantía
bitorios. que existe en los contratos sobre obra material o sobre las cosas, existe en la
prestación de servicios.
Creemos que además ella está muy relacionada con las tres clases de incum-
431 RDJ, T. 58, sec. 1ª, pág. 31. plimientos que señala la legislación: el Art. 1556, que estudiaremos al hablar
432 RDJ, T. 25, sec. 2ª, pág. 75. del incumplimiento (Nºs. 862 y sigtes.), menciona el no haberse cumplido
TERCERA PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 415
la obligación, el haberse cumplido, pero tardíamente, y el incumplimiento

imperfecto.
Si se mira bien, la obligación de garantía recae justamente en esta última

forma de incumplimiento: el servicio se presta en forma inadecuada, y así
como el comprador tiene derecho a rechazar la entrega que le pretende hacer
el vendedor si la cosa está dañada, y si el daño no aparece, recurre a los vicios
redhibitorios, lo mismo ocurre en los servicios: si se están prestando en forma
inadecuada, puede negarse el acreedor a que se sigan prestando y a cobrar los
perjuicios.
Pero si ellos se ejecutaron, creemos que al igual que en las cosas materiales
habrá una obligación de garantía si ellos tuvieron fallas, una especie de vicio
redhibitorio que permite solicitar la terminación del contrato o la indemni-
zación de perjuicios. Sólo que en tal caso varían las reglas del onus probandi.
Volveremos sobre el tema al hablar del cumplimiento imperfecto.
La conclusión es que la obligación de garantía está presente en el cum-

plimiento de todas las obligaciones, porque en todas ellas el pago debe ser
completo, y al tenor de lo adeudado, cualquiera que sea el origen de la
obligación.
En aquellos casos que no está reglamentada expresamente por el legislador,

tendrá lugar de acuerdo a las reglas generales de la legislación en la materia.
341. Pauta. De acuerdo a lo expresado anteriormente, en la mayor parte de

estas clasificaciones nada tenemos que insistir, pero sí destinaremos sendos
capítulos a las obligaciones naturales, a las clasificaciones del objeto que
quedaron pendientes: dar, hacer y no hacer, objeto único y múltiple, y espe-
cíficas y genéricas, a las que atienden al número de sujetos, y a las sujetas a
modalidades.
CAPÍTULO II Romano. En éste existían, según dijimos, pactos que no daban acción, pero
OBLIGACIONES NATURALES que cumplidos daban derecho a retener lo pagado por ellos; igualmente los
actos de los esclavos por no ser éstos personas, no obligaban civilmente, como
tampoco en ciertos casos los de los hijos de familia. Como estas personas
no podían obligarse, tampoco estaban forzadas a cumplir, pero si lo hacían,
carecían de derecho de repetición; también por ciertos actos nulos por vicios
de forma, se establecía una obligación natural.
El Código francés sólo mencionó de paso esta clase de obligaciones, en

el inc. 2º del Art. 1235, en cuya virtud no se puede repetir lo que se haya
dado o pagado en razón de una obligación natural. Nuestro Código, como
dijimos, efectuó una reglamentación completa de ellas, pero, según veremos
342. Reglamentación. El Código destina a la clasificación de las obligaciones en el número subsiguiente, la concepción moderna de la obligación natural
que pasamos a estudiar un Título, el III del Libro 4º “De las obligaciones es mucho más amplia que la de nuestra legislación.
civiles y de las meramente naturales”, Arts. 1470 y 1472.
Nuestro examen de ellas lo haremos en tres secciones: una destinada a 345. Obligación civil, natural y deber moral. El legislador establece la obli-
fijar el concepto, fundamento y naturaleza jurídica de la obligación natural; gación natural por razones de moralidad; en muchos casos, por haberse in-
la segunda, a los casos de ella en nuestra legislación, y la tercera, a los efectos fringido ciertas disposiciones legales, no puede amparar al acreedor dándole
que produce. acción para exigir el cumplimiento; pero si el deudor, por un imperativo de
su conciencia, y siendo plenamente capaz, paga, cumple un deber moral, de
Sección Primera conciencia, y la ley no le permite el arrepentimiento y que pretenda recuperar
Concepto de obligación natural lo dado o pagado.
343. Definición. Dice el Art. 1470: “las obligaciones son civiles o meramente Difiere, pues, la obligación natural de la mera liberalidad, según insisti-
naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. remos más adelante, porque en ésta no hay ningún deber específico hacia el
Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero acreedor.
que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón
de ellas”. El campo de la obligación puede representarse, en consecuencia, como un
trazo, en uno de cuyos extremos está la obligación civil, que es la definida en la
La definición destaca la característica fundamental de la obligación natural
Parte Primera de esta obra; en el otro está el deber moral, al que nos referimos
que, a diferencia de la civil, no es completa, pues no otorga acción, sino úni-
en el Nº 19, y entre ambos queda ubicada la obligación natural.
camente excepción para retener lo que se ha dado o pagado por ella. Es éste
su principal efecto, y en algunas legislaciones, como la italiana (Art. 2034),
En la obligación civil están plenamente determinados o son determinables
el único. Se ha criticado la definición por limitarse así a señalar el efecto más
importante, pero es éste justamente el que las separa más categóricamente de los sujetos del acreedor y deudor y la prestación, y goza tanto de acción para
las civiles. exigir el cumplimiento como de excepción para retener éste.
344. Origen y evolución. Como tantas otras, esta institución de las obligaciones En el deber moral no es precisa la determinación, ni tampoco hay acción
naturales, o imperfectas, como se las llama también, proviene del Derecho de cumplimiento.
La obligación natural participa de caracteres de ambos; como en la obli- que haya dado. Este deber de solidaridad se ha solido extender también a las
gación civil, determinadas son las partes y la prestación, pero no hay acción relaciones de vecindad.
de cumplimiento, en lo cual se parece al deber moral. Pero se distancia de él,
pues por tratarse de un vínculo jurídico, produce efectos de derecho: retener lo Igualmente, si una persona no responde por cualquier causa de un hecho
pagado, que se encuentran tutelados por el Derecho. Quien cumple un mero ilícito, pero buenamente y en pleno uso de sus facultades, paga una indemniza-
deber moral, efectúa una liberalidad; quien cumple una obligación natural, ción, se considera que ha cumplido un deber moral, y por ende una obligación
paga, cumple una obligación, aunque no sea plena. Pero en ambos casos el natural, y no puede exigir la restitución.
pago se hace por un deber de conciencia.
Esta nueva concepción ha entroncado en aquella poderosa corriente mo-
346. Distintas concepciones de la obligación natural. Tendencia moderna. derna que ya hemos señalado, de moralizar las relaciones jurídicas, y que ha
Definida así la obligación natural en cuanto a sus características principales, originado otras instituciones como el enriquecimiento sin causa, el abuso del
debemos destacar que hay fundamentalmente dos doctrinas respecto de ella: derecho, etc. Con este criterio la jurisprudencia francesa resuelve el problema
una, la clásica, que sigue la tradición romana, y otra, la de la doctrina y de las donaciones entre concubinos que anula por causa ilícita si tienen por
jurisprudencia francesas, que inspira las legislaciones contemporáneas. objeto continuar las relaciones amorosas, pero si su fin es ponerles término e
indemnizar a la conviviente el daño a su reputación, las declara válidas, por
En el trazo imaginario con que hemos representado la obligación, la constituir el cumplimiento de una obligación natural.
doctrina clásica coloca a la natural más cerca de la civil, porque la concibe
como una de ellas que se ha desvirtuado o llegado a ser nula; una deuda Es la doctrina que inspira a los Códigos de este siglo: alemán (Art. 814),
civil imperfecta. Supone la obligación natural la existencia previa de un suizo (Art. 72), italiano (Art. 2034), etc.
vínculo jurídico, una obligación civil que por causas diversas degeneró en
Nuestra C.S., prescindiendo de lo que hemos dicho sobre nuestra legislación,
meramente natural.
aplicó la doctrina francesa en el siguiente caso: un homicida fue indultado con
No hay duda alguna de que es ésta la doctrina que inspira nuestro Código, la condición de pagar una renta vitalicia a la viuda del difunto; tras pagarla
pues los casos que enumera de obligación natural, y que veremos en la sección un tiempo, el indultado pretendió la restitución de lo que había dado en
siguiente, suponen todos ellos la previa existencia de una obligación civil. cumplimiento de dicha condición, pero el más alto tribunal de la República
negó lugar a ella, fundado en que el pago importaba el cumplimiento de una
La ya señalada parquedad del Código francés y la ya también destacada obligación natural.433
audacia de los tratadistas y tribunales franceses, han permitido a éstos elaborar
347. Naturaleza jurídica de la obligación natural. Variadas discusiones se
una nueva concepción de la obligación natural, que acerca mucho más a ésta
han suscitado en torno al problema de determinar si la obligación natural es
al deber moral. Las obligaciones naturales no son únicamente civiles desvir-
jurídica o no. Sin ánimo de terciar en el debate, parece evidente el carácter
tuadas, sino que se presentan en el cumplimiento de cualquier deber moral, a
jurídico de la obligación natural, desde el momento que merece la tutela de la
condición de que éste sea preciso y de aceptación general y se haya cumplido
ley, no tan perfecta como en la civil, pero suficiente para permitirle producir
con la conciencia de ser tal.
importantes efectos civiles.
El concepto se hace, pues, muy amplio y, además, vago, quedando prác-
ticamente al criterio del intérprete precisarlo. Se consideran tales los deberes 433 RDJ, T. 2, sec. 2ª, pág. 143. Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA en su obra Las Obligaciones y
de solidaridad familiar, y así en el Código francés los hermanos no se deben, los Contratos ante la Jurisprudencia, Santiago, 1939, pág. 9, Nº 1, considera que no había obligación
como en el nuestro, alimentos, no obstante lo cual se ha fallado en dicho país natural, según la concepción de nuestra legislación y que la Corte estimó como tal el cumplimiento
que si se pagan voluntariamente, el hermano alimentante no puede repetir lo de un deber moral, ya que era muy dudosa la legalidad de la renta vitalicia.
En la doctrina alemana sobre la obligación, que distingue entre deuda y Y se les trata conjuntamente, porque en ambos hay actos afectos a una
coacción, la obligación natural se caracteriza porque en ella sólo existe la pri- nulidad que es la relativa en el primer caso, y absoluta en el del Nº 3º del
mera, pero no hay coacción contra el deudor ni responsabilidad alguna por precepto.
el incumplimiento.
350. I. Obligaciones contraídas por ciertos incapaces. Según el Nº 1º del Art.
Finalmente, para algunos autores la obligación natural es únicamente una 1470, son obligaciones naturales: “las contraídas por personas que teniendo
causa de justificación del pago (Nº 366). suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse
según las leyes, como los menores adultos”.435
Sección Segunda
El precepto ha planteado dos problemas de interpretación:
Los casos de obligación natural
1º. Actos e incapaces a que se aplica, y
348. Enunciación. Después de definir las obligaciones naturales, el Art. 1470
enumera, tras decir “tales son”, cuatro categorías de ellas. 2º. Desde cuándo existe la obligación natural.
La doctrina ha acostumbrado dividir en dos grupos estos cuatro casos: Los que veremos en los siguientes números.
1º. Obligaciones nulas o rescindibles,434 es decir, correspondientes a obliga- 351. A. Actos e incapaces a que se aplica el Nº 1º del Art. 1470. Desde
ciones civiles afectas a ciertos vicios de nulidad; son los casos de los números luego, el precepto sólo puede aplicarse a las obligaciones de los incapaces
1º y 3º del precepto, y relativos; nunca a los absolutamente incapaces, primero, porque exige en
quienes han contraído la obligación, juicio y discernimiento suficientes, de
2º. Obligaciones naturales que han sido obligaciones civiles degeneradas los que éstos carecen, y porque, además, el inc. 2º del Art. 1447, dispone
o desvirtuadas, en las situaciones previstas en los números 2º y 4º del Art. expresamente que los actos de los incapaces absolutos no producen ni aun
1470. obligación natural.
Finalmente, se ha discutido si esta enumeración es taxativa, lo que lleva a Se refiere, pues, la disposición, exclusivamente a los incapaces relativos, y
analizar otros posibles casos de obligación natural en el Código. el problema es determinar cuáles de ellos quedan incluidos. No hay ninguna
duda respecto del menor adulto. En cuanto a la mujer casada, el precepto
Destinaremos un párrafo al estudio de cada una de estas tres situaciones. mencionaba expresamente también a la “mujer casada en los casos en que le
es necesaria la autorización del marido”, expresión que fue derogada por la
Párrafo 1º Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989.
Obligaciones nulas o rescindibles
Queda únicamente pendiente de resolver el caso del disipador interdicto,
349. Enunciación. Como decíamos, son dos casos: el del Nº 1º del Art. que es hoy la única otra incapacidad relativa no mencionada por la disposi-
1470, referente a ciertas obligaciones contraídas por algunos incapaces, y el ción. Nos parece con la mayoría de los autores que no se le aplica, porque si el
del Nº 3º del mismo precepto, relativo a la falta de solemnidades en ciertos
actos.
435 La Ley Nº 18.802, de 8 de junio de 1989, eliminó el otro ejemplo del precepto que se
refería a la “mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorización del marido”, en razón,
434 FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nº 39, pág. 66, estima preferible la expresión “anulables”. de la supresión de su incapacidad relativa cuando está casada en sociedad conyugal.
disipador está bajo interdicción es precisamente porque no tiene el suficiente 2º. Porque el Art. 2375, Nº 1, niega la acción de reembolso, que es la que
juicio y discernimiento. corresponde al fiador que ha pagado al acreedor para que el deudor principal
le restituya lo dado o pagado, “cuando la obligación del deudor principal es
Se contraargumenta diciendo que el precepto menciona a la mujer casada y puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso del
menor adulto a título de ejemplo, y si eliminamos al disipador interdicto, de tiempo”. Son estas últimas las únicas formas de sanear la nulidad relativa y
ejemplar la enumeración pasa a ser taxativa; ello tiene una explicación histó- suponen forzosamente que ella no ha sido judicialmente declarada; una vez
rica, porque sucesivas modificaciones del Código eliminaron otros dos casos dictada la sentencia que da lugar a la rescisión, no se puede ratificar ésta, ni
de incapacidades relativas: de las personas jurídicas y religiosas que quedaban menos habrá prescripción de ella. Saneada la nulidad, la obligación pasa a ser
incluidas en el Nº 1º del Art. 1470, y es en razón de esto que la enumeración civil, y en consecuencia si la disposición exige que ello no haya ocurrido, es
del precepto era meramente ejemplar, y ahora pasó a ser taxativa. porque no es requisito de la obligación natural que la rescisión esté judicial-
mente declarada.
Tampoco la disposición comprende todos los actos del menor adulto, sino
únicamente aquellos en que el vicio de nulidad es la incapacidad relativa. Si 353. II. Omisión de solemnidades legales. De acuerdo al Nº 3º del Art. 1470,
hay error, dolo, fuerza, infracción de una prohibición legal, no hay obligación son obligaciones naturales: “las que proceden de actos a que faltan las solem-
natural. nidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar
un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma
352. B. La obligación natural existe desde que se contrae. La doctrina está debida”.
dividida, en cuanto al momento en que existe la obligación natural, en dos
corrientes. El precepto presenta problemas muy semejantes a los del caso anterior:
Una que cuenta con la opinión de David Stitchkin, Fueyo y Alessandri,436 1º. A qué clase de actos se refiere, y
y sostiene que la obligación pasa a ser natural una vez que la rescisión ha sido
2º. Desde qué momento existe la obligación natural, que examinaremos
judicialmente declarada, porque antes el acto se considera válido y produce
en los números siguientes.
obligación civil.
354. A. El Nº 3º del Art. 1470, ¿se refiere únicamente a los actos unilaterales
La otra, que compartimos, es la de Luis Claro Solar, Manuel Somarriva,437 o comprende también a los bilaterales? Se ha discutido el alcance de la ex-
y la jurisprudencia de los tribunales,438 y considera que la obligación natural presión “actos”, pues ella puede entenderse en dos sentidos, uno restringido,
existe desde la celebración del acto por los incapaces relativos sin la inter- equivalente a acto jurídico unilateral, y otro amplio, que comprende tanto a
vención de sus representantes legales. Esta interpretación se ajusta más a los éste como al bilateral o convención. Opina en este último sentido Luis Claro
textos legales: Solar439; mientras sustentan la contraria Alessandri, Somarriva y Fueyo440. La
Jurisprudencia es vacilante.441
1º. Porque el propio Nº 1º del Art. 1470 dice que son obligaciones natu-
rales “las contraídas” por estas personas, esto es, se refiere al momento en que
nace la obligación, y 439 Ob. cit., T. 10, pág. 50, Nº 34.
440 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 37; FUEYO, ob. cit., T. I, Nº 46, pág. 70, y SOMARRIVA en sus
clases.
436 FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nº 44, pág. 70, quien cita al profesor Stitchkin; ALESSANDRI, De las
441 Véase Repertorio, T. 5, págs. 138 y sigtes. El fallo más reciente es de la Corte Pedro Aguirre
Obligaciones, pág. 35.
Cerda, de 29 de enero de 1988, y se inclina por la aplicación restringida: RDJ, T. 85, sec. 2ª,
437 CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 32, pág. 48, y SOMARRIVA en sus clases. pág. 5. Otra sentencia consideró que la falta de firma impide que haya obligación civil o natural:
438 G.T. de 1872, Nº 423, pág. 200, y de 1879, Nº 1.768, pág. 1239. RDJ, T. 86, sec. 1ª, pág. 26.
Y en realidad, el problema es de ardua solución, aunque pareciere tener tural nace con la sentencia judicial que declara la nulidad absoluta o existe
más asidero la opinión restringida, por las siguientes razones: desde que la obligación se contrae; la división de opiniones es análoga, y la
conclusión en nuestro concepto es esta última por razones de texto legal muy
1º. Porque el ejemplo del Código del testamento que no se ha otorgado semejantes a las señaladas en el Nº 352, con las variantes que a continuación
en forma a debida, es de un acto jurídico unilateral, y de acuerdo al Mensaje se indican, y así, por último, se ha inclinado a reconocerlo, aunque con ciertas
con que el Código fue enviado para su aprobación, los ejemplos “ponen a la vacilaciones, la jurisprudencia de los tribunales.443
vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones”.
En efecto, en el Nº 3º del Art. 1470, se refiere a las obligaciones que “pro-
2º. Porque si bien es cierto que el Código suele utilizar el término “acto”, ceden” del acto nulo y no que provienen de la declaración de la nulidad. La
también en un sentido amplio, normalmente cuando quiere involucrar a los expresión es muy semejante a la del Nº 1º: contraídas. Y, en seguida, el Art.
uni y bilaterales, habla de acto o contrato. 2375, Nº 1º, en cuanto permite la validación por el tiempo (es inaplicable la
referencia a la ratificación, pues la nulidad absoluta no se sanea por esta vía),
3º. Por un argumento histórico, ya que el caso está tomado de la tradición es igualmente argumento para este caso.
romana, recogida por Pothier, Las Partidas y el Proyecto de Código Civil es-
pañol, de García Goyena, todos limitados al acto jurídico unilateral, y
Párrafo 2º
4º. Porque resultaría absurdo e injusto en muchos casos aplicar la disposición Obligaciones civiles desvirtuadas
a los actos jurídicos bilaterales, y así, si se otorga una compraventa de bienes
raíces por instrumento privado, el comprador podría verse imposibilitado de 356. Enunciación. Los Nºs. 2º y 4º del Art. 1470 contemplan dos casos de
repetir el precio pagado, por ser el cumplimiento de una obligación natural, obligación natural, que teniendo inicialmente el carácter de civil, lo han per-
mientras que el vendedor, aunque quisiere, no podría cumplir con su obli- dido, por haberse extinguido la acción por prescripción, o no haberse podido
gación de entregar, pues el Conservador de Bienes Raíces no puede inscribir acreditar en juicio.
documentos privados.
357. I. La prescripción. De acuerdo al Nº 2º del precepto, son obligaciones
Justo es reconocer que este argumento no milita en los contratos unilate- naturales: “las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”. Existe una
rales, y así el donante de una donación no insinuada y cumplida voluntaria- pequeña incorrección de lenguaje porque ésta no extingue la obligación, sino
mente no puede repetir, según se ha fallado,442 porque habría cumplido una la acción (Nº 1308); está claro en todo caso lo que el Código quiso decir: la
obligación natural. obligación nació perfecta, pudo exigirse su cumplimiento y no se hizo, por
lo que ya carece de acción, pero si se cumple a pesar de la prescripción, no
Este caso de obligación imperfecta se diferencia del anterior en que la san- cabe solicitar la restitución. Por eso se dice que se trata de una obligación civil
ción es la nulidad absoluta del acto, y también tendrá lugar únicamente si la degenerada o desvirtuada. Lo que se le ha extinguido entonces a la obligación
nulidad proviene de la ausencia de la solemnidad exigida por la ley, pero no es su carácter civil, y ha pasado a ser natural.
por la omisión de otro requisito.
¿Desde qué momento? Y hacemos la pregunta porque también este caso
355. B. La obligación natural existe desde el otorgamiento del acto. Es el presenta el mismo problema ya visto en los anteriores de determinar cuándo
mismo problema del caso anterior, esto es, determinar si la obligación na- nace la obligación natural, si desde que transcurre el tiempo necesario para
442 G.T. de 1868, Nº 1.879, pág. 815. 443 Véase Repertorio, T. IV, pág. 77, Nº 8.
que la acción se extinga por prescripción,444 o es además indispensable que en la enajenación de un fundo, que en definitiva no se había efectuado por
ella haya sido judicialmente declarada.445 oposición de algunos de los comuneros, pero perdió el pleito por no haber
acreditado la orden de venta emanada de todos ellos. Sin embargo, posterior-
Y aunque es más lógico concluir lo primero, ello choca con el inconveniente mente éstos se la pagaron, y pretendieron repetir lo pagado, rechazándose su
de que en tal caso el cumplimiento de la obligación natural se confundiría demanda por aplicación del Nº 4º del Art. 1470.446
con la renuncia de la prescripción. En efecto, la prescripción debe ser alegada,
y no puede el juez declararla de oficio; si no opera de pleno derecho, quiere Párrafo 3º
decir que la obligación subsiste como civil, máxime si, como queda dicho, ¿Existen en el Código otros casos de obligación natural?
ella puede ser renunciada expresa o tácitamente una vez cumplida (Nº 1315).
En consecuencia, la prescripción cumplida se renuncia antes de ser declara- 359. Carácter taxativo o enunciativo del Art. 1470. Se ha discutido si el Art.
da, y si una vez ocurrido esto último se paga la obligación, entonces se ha 1470 contiene todos los casos de obligación natural en nuestra legislación, o
solucionado una obligación natural. hay otros en el Código.
358. II. Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba. Se- Hay quienes sostienen que el precepto no es taxativo, pues la expresión
gún el Nº 4º del Art. 1470, son obligaciones naturales: “las que no han sido “tales son” es meramente enunciativa; cita algunos casos de obligación natural,
reconocidas en juicio por falta de prueba”; también en este caso la obligación existiendo otros en diferentes disposiciones. Pero aquí las opiniones se desvían
fue civil, perfecta, con acción para exigir el cumplimiento, pero al hacerlo considerablemente, desde quienes aceptan únicamente un caso más, hasta los
así el acreedor fue vencido por no haber podido acreditar suficientemente la que enumeran 5 o más casos.447
existencia de ella; ésta degenera entonces en una natural.
Examinaremos estas diferentes situaciones, pero teniendo presente que para
Para que la obligación natural exista, se requiere, en consecuencia, la con- calificar una obligación de natural no basta que se produzca el efecto funda-
currencia de tres requisitos: mental de ella, esto es, que no pueda repetirse lo dado o pagado, sino además
es necesario que exista una razón de equidad (no lo sería, por ejemplo, si es
1º. Que haya habido un pleito; una sanción) y que concurran cuando menos algunos de los otros efectos de la
obligación natural. Estudiaremos éstos en la sección siguiente, pero podemos
2º. Que el deudor haya sido absuelto, y
3º. Que la absolución se haya fundado en que el acreedor no pudo probar

la existencia de la obligación. Si se ha basado en alguna excepción de fondo, 446 G.T. 1938, 2º sem., Nº 26, pág. 404.
no hay obligación natural. 447Como enseñaba en sus clases Manuel Somarriva, en realidad el precepto quiso ser
taxativo, pero se le escapó cuando menos un caso. En efecto: 1º. La expresión “tales son” no es
La C.S. aplicó esta disposición en el siguiente caso: un corredor de propie- enunciativa, y equivale a “son ellas”; 2º. Si el efecto propio de la obligación natural es la ausencia
dades cobró judicialmente a unos comuneros su comisión por su intervención de derecho de repetición, el Art. 2296 lo limita expresamente a las enumeradas en el Art. 1470.
Si en el pago de lo no debido se dijo que éste no existe cuando se cumple una obligación natural
de las enumeradas en el Art. 1470, es porque el legislador partía de la base que no había otras; y
444 Opinan así CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, pág. 54, Nº 56, y una sentencia publicada en
3º. A través de los proyectos se fueron concentrando en el precepto todos los casos de obligación
natural. En los primeros proyectos no existía para ellas un título especial y sólo se repetía la dis-
RDJ, T. 32, sec. 1ª, pág. 551. posición del Art. 1235 del Código francés, equivalente al actual Art. 2296, antes citado. En el
445 Es la posición de ALESSANDRI, ob. cit., pág. 37; Alfredo BARROS ERRÁZURIZ, Curso de Derecho Proyecto llamado Inédito aparecen ya enumerados en un precepto especial algunos de los casos,
Civil, Nascimento, Santiago, 1932, 2º año, pág. 44; FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nº 48, pág. 72, y el completando la enunciación la Comisión Revisora. Ello obliga a ser cuidadoso en la calificación
profesor SOMARRIVA en sus clases. de los casos dudosos.
adelantar que la obligación natural puede novarse y caucionarse y la sentencia desvirtuada que adopta nuestro Código, puesto que precisamente el Art. 98
que rechaza la acción no extingue la obligación natural. ha declarado que ellos no producen obligación alguna, expresión que, por
lo demás, incluye tanto a las civiles como a las naturales. En cambio, en la
Y se ha sostenido precisamente que hay obligación natural en todos aquellos doctrina moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnización
casos en que el Código prohíbe la repetición, a saber: al afectado, es un caso típico de obligación natural en cumplimiento de un
deber moral.450
1º. La multa en los esponsales;
2º. Lo dado o pagado por un objeto ilícito a sabiendas; 361. II. Pago por un objeto o causa ilícitos a sabiendas. De acuerdo al Art.
1468: “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
3º. En el beneficio de inventario, en cuanto se paga más allá de lo recibido ilícita a sabiendas”.
por herencia, y otras situaciones semejantes;
4º. En el pago de intereses estipulados, y Aparece también el efecto típico de la obligación natural, pero el funda-
mento es justamente el contrario: no hay cumplimiento de un deber moral,
5º. En lo pagado en el juego y apuesta. no se trata de moralizar los actos jurídicos, sino que una sanción de la ley
al que celebró el acto ilícito, impidiéndole repetir lo que haya pagado a
En los siguientes números examinaremos estas situaciones. sabiendas de la ilicitud, de acuerdo con el antiguo aforismo de que nadie
puede alegar su propia torpeza o fraude. Se hace, pues, excepción al efecto
360. I. La multa en los esponsales. Esponsales o desposorios son: “la promesa
de matrimonio mutuamente aceptada” (Art. 98). El mismo precepto agrega
que constituyen “un hecho privado que las leyes someten enteramente al ho- 450 En relación con los esponsales se ha discutido la posibilidad de indemnización a la víc-
nor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la
tima de un delito civil de seducción. No hay problemas si éste constituye al mismo tiempo un
ley civil”. Si se estipula una multa para el caso de no cumplirse la palabra de delito penal, como el estupro, pues en tal caso nace la acción civil para cobrar la indemnización,
matrimonio, no puede ella exigirse, “pero si se hubiere pagado la multa, no según hemos visto, y evidentemente la existencia de los esponsales es incluso un antecedente
podrá pedirse su devolución” (Art. 99). para calificar la actitud del seductor. La discusión se centra en el caso de no existir delito penal,
sino una relación sexual prematrimonial obtenida con engaño, y que a la víctima provoca un
Opina que es un caso de obligación natural el profesor Fueyo,448 y en con- descrédito. Normalmente la existencia del engaño habrá consistido en los esponsales previos,
tra, Alessandri, Somarriva y Claro Solar.449 Compartimos esta última opinión, pero no es la única fuente de seducción; también lo sería el abuso de autoridad. En todos
porque si bien es cierto que en su fundamento moral y en su efecto principal, ellos, ajenos al problema de los esponsales, es evidente la procedencia de la reparación, pero
si se invoca la mera ruptura de la palabra matrimonial, como el Código ha declarado que no
se asemeja esta situación a la obligación natural, no lo es menos que no podría
producen obligación alguna, parece forzoso, aunque injustificado, concluir que no habría lugar
producir los efectos secundarios de novarse o caucionarse, pues la ley ha negado a indemnización.
a los esponsales todo efecto ante la ley civil, como no sea el señalado. Por cierto que todos estos conceptos han cambiado bastante con las nuevas costumbres en
materia sexual, lo cual repercutió en materia penal, y también civil. Así es como se dictó la Ley
La verdad es que el pago de la multa en los esponsales no puede ser obli- Nº 19.617, de 12 de junio de 1999, con profundas reformas en los delitos del Título VII del
gación natural en la concepción de ésta como obligación civil imperfecta o Libro II del C.P., “Contra el orden de las familias y contra la moralidad pública”, cambiando los
conceptos de violación, estupro y otros. Desde luego, el delito de estupro a que se refiere el Art.
363 del Código Penal no existe en la forma genérica anterior, que tenía por elemento definitorio
el acto sexual con una “doncella mayor de 12 años y menor de 20 interviniendo engaño”. Hoy
448 Ob. cit., T. I, pág. 74. se pena la relación sexual con un menor de edad, pero mayor de 12 años, en los casos en que
449 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 40; CLARO SOLAR, ob. cit., Nº 26, pág. 43; SOMARRIVA en sus enumera el precepto y entre ellos en su Nº 4º “cuando se engaña a la víctima abusando de su
clases. inexperiencia o ignorancia sexual”.
de la nulidad de que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban En la concepción moderna de la obligación natural es evidente que la
anteriormente.451 hay por la razón apuntada: el deber moral de retribuir a quien nos presta un
servicio. Aplicándola sin texto legal alguno en su amparo, la Corte de Talca
362. III. Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc. Existen varias resolvió que el pago de intereses no estipulados en una compraventa constituía
situaciones en que el deudor ve limitada su responsabilidad, y no paga todas obligación natural si del mérito de autos resultaba equitativo.454
sus deudas (Nº 645). Así ocurre en el beneficio de inventario, en el de com-
364. V. Juego y apuesta. Reglamentan estos contratos aleatorios los Arts. 2259
petencia, en que el deudor no puede ser obligado a pagar más allá de lo que
y siguientes; según ellos, se pueden clasificar en juegos de azar, de destreza
buenamente pueda; también en virtud de un convenio con los acreedores
corporal y de inteligencia.
puede haber limitado sus deudas a una parte de ellas, etc.
Respecto de los primeros, el Art. 2259 se remite al 1466, o sea, en ellos
Se ha sostenido aisladamente que si el deudor paga más allá de lo que está existe objeto ilícito. En consecuencia, se les aplica el Art. 1468, que vimos en
obligado, estaría cumpliendo una obligación natural; nada más inexacto, lo el Nº 361. Por tanto, no se podrá repetir lo dado o pagado por juego de azar
que pasa es que el deudor renuncia al beneficio de inventario, de competencia a sabiendas, pero en ello hay más una sanción que el cumplimiento de una
o del convenio, y cumple una obligación perfectamente civil.452 obligación natural.
363. IV. Pago de intereses no estipulados. El Art. 2208 refiriéndose al mutuo A los juegos de destreza corporal se refiere el Art. 2263, y dispone que
dispone: “si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán re- producirán acción con tal que no contravengan a las leyes y a los reglamentos
petirse ni imputarse al capital”. Por su parte, el Art. 15 de la Ley Nº 18.010, de policía. En consecuencia, generan una obligación civil perfecta, provista
de 27 de junio de 1981, dispone para las operaciones de crédito de dinero de acción para exigir el cumplimiento.
(Nº 395): “si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no A los juegos de inteligencia, como sería el caso del ajedrez, se les aplica
podrán repetirse ni imputarse al capital”. Ambos preceptos contienen, pues, la norma del Art. 2260. Dispone este precepto: “el juego y la apuesta no
la misma idea. producen acción, sino solamente excepción. El que gana no puede exigir el
pago. Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que
Concurren en este caso tanto el fundamento, ya que hay un deber moral se haya ganado con dolo”. Como puede apreciarse, la disposición es muy
de retribuir el favor del préstamo recibido sin intereses, como el efecto prin- amplia, pero habiendo normas especiales para los juegos de azar y de destreza
cipal de la obligación natural: derecho a retener lo pagado. Pero a pesar de corporal, forzoso es concluir que sólo se aplica a los de inteligencia y a la
ello es discutible el carácter de obligación natural en nuestra legislación de apuesta lícita.
este caso, porque no existe una obligación civil previa y no es posible ni la
novación ni la caución, pues desde el momento en que las hubiera, existiría Y constituye un caso típico de obligación natural en la concepción clásica,
estipulación de las partes, y el precepto se pone justamente en el caso que pues el efecto, el fundamento y todas sus características son de ella. El legis-
no la haya.453 lador a un acto que normalmente debió producir una obligación civil, por
su desconfianza hacia estos contratos aleatorios, lo priva de una parte de su
eficacia.455
451 Es la opinión predominante en la doctrina: por ejemplo, ALESSANDRI, ob. cit., pág. 46;
FUEYO, ob. cit., T. 1º, pág. 76; SOMARRIVA en sus clases, etc. 454 RDJ, T. 12, sec. 1ª, pág. 376.
452Comparten nuestra opinión, FUEYO, ob. cit., T. 1º, pág. 76; ALESSANDRI, ob. cit., pág. 47; Opinan que es caso de obligación natural, ALESSANDRI, ob. cit., pág. 35; FUEYO, ob. cit.,
455
SOMARRIVA en sus clases, etc. T. 1º, pág. 73, aunque sin hacer la distinción del texto, y Somarriva en sus clases. En contra, CLARO
453 Para FUEYO hay obligación natural, ob. cit., pág. 75. SOLAR, T. 10 de su ob. cit., Nº 25, pág. 39.
Ello confirma que el Art. 1470 no es enteramente taxativo, y cuando natural de las enumeradas en el Art. 1470”, y de acuerdo al 2297: “se podrá
menos hay un caso de obligación natural ajeno a él. repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tenía
por fundamento ni aun una obligación puramente natural”.
Sección Tercera
Y en seguida, según lo hemos también destacado, quien cumple una
Efectos de la obligación natural
obligación natural no dona, paga;456 en la primera se cumple una obligación
365. Enunciación. Ya hemos señalado que el efecto fundamental que produce civil, proveniente de un contrato válido, y por mera libertad, con animus
la obligación natural es que constituye causa suficiente del pago, y no puede donandi, mientras que en la segunda no hay deber jurídico de cumplimiento
repetirse lo que se ha dado o solucionado por ella. Produce otros efectos tam- coercible.
bién, y da lugar a algunos pequeños problemas, puntos que veremos en los
Pero para que el pago produzca el efecto que comentamos es necesario
números siguientes en este orden:
que se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración
1º. La obligación natural como causa suficiente del pago; de sus bienes (Art. 1470, inc. final).
2º. La obligación natural y la novación; De ahí que para la irrepetibilidad del pago deben concurrir dos circuns-
tancias copulativas.457
3º. La obligación natural y otros modos satisfactorios de extinguir las
obligaciones; 1º. El pago debe ser voluntario.
4º. Caución de la obligación natural; Esta expresión es muy semejante a la utilizada por el Art. 1695 al definir
la confirmación (ratificación) tácita de la nulidad relativa, como la ejecución
5º. La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación natu-
voluntaria de la obligación contraída.
ral, y
6º. ¿Puede la obligación natural convertirse en civil? La expresión debe entenderse, en consecuencia, en el sentido que el cum-
plimiento de la obligación natural debe ser libre y espontáneo por parte del
366. I. La obligación natural como causa suficiente del pago. Requisitos de deudor y, además, con la convicción de estar cumpliendo una obligación
éste. La expresión del epígrafe de este número no es otra cosa que el efecto que meramente de esa naturaleza.458 Así también lo confirma el Art. 2296, antes
a la obligación natural señala el Art. 1470, pero visto desde el pago. transcrito, pues niega la repetición por pago indebido cuando se ha pagado
para cumplir una obligación natural, o sea, con este objeto.
En efecto, la característica fundamental de la obligación natural es que
quien paga una de ellas, no puede repetir, esto es, no está habilitado para No se cumpliría con esta exigencia si en el pago concurre algún vicio del
solicitar la devolución de lo dado o pagado. Es la única defensa del acreedor consentimiento459 o se paga en virtud de una ejecución del acreedor.460
que carece de acción, pues la obligación natural sólo es susceptible de pago
voluntario pero no forzoso. 456 G.T. de 1938, 2º sem., Nº 86, pág. 404, y toda la doctrina.
457
Otros autores agregan un tercer requisito que omitimos por obvio: el pago debe ser hecho
Pero quien cumple una obligación natural voluntariamente, paga. En con-
con arreglo a la ley, o sea, en la forma que el Código reglamenta al tratar del cumplimiento.
secuencia, en primer lugar, no hay pago de lo indebido en el cumplimiento de
458 El mismo fallo de la nota 450 de este primer tomo.
una obligación natural, y de ahí que el legislador lo haya señalado así en forma
459
reiterada precisamente al hablar del pago de lo no debido. Según el Art. 2296: Un caso de error en la RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 257.
“no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente 460 G.T. de 1874, Nº 2.272, pág. 1906.
2º. El que paga debe tener la libre administración de sus bienes. tario, y la compensación opera de pleno derecho, aunque debe ser alegada
(Nºs. 798, 789 y 808).
Esta expresión del Código se ha prestado a dudas, pues es cosa distinta la
capacidad para administrar que para disponer de los bienes (Nº 86). El pago, Respecto de la confusión, carece de importancia y aplicación porque nadie
por regla general, es un acto de disposición. se va a cumplir voluntariamente a sí mismo (Nº 812).
Sin embargo, la verdad es que el Código en numerosas ocasiones ha Nos queda la dación en pago, y no vemos inconveniente alguno para que el
utilizado la expresión “libre administración” para exigir la plena capacidad deudor cumpla su obligación natural con un objeto distinto al debido, si ello
de disposición, por lo cual debe concluirse que en el cumplimiento de la es aceptado por el acreedor. No podría el solvens exigir la restitución, siempre
obligación natural esta última es la que debe concurrir, o sea, el solvens debe que haya dado en pago voluntariamente y teniendo la libre administración
ser mayor de edad, no estar afecto a ninguna otra incapacidad, y la cosa que de sus bienes (Nº 771).
se da no debe estar sujeta a prohibición, embarazo, etc.
369. IV. La obligación natural puede ser caucionada. El Art. 1472 dispone
367. II. La obligación natural puede ser novada. La novación es un modo de de la suerte de las cauciones contraídas para garantizar una obligación natural,
extinguir la obligación, reemplazándola por otra (Nº 1187). y dice: “las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por
terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán”.
El Art. 1630 dispone que “para que sea válida la novación es necesario que
tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo De acuerdo al precepto transcrito debe efectuarse un distingo:
menos naturalmente”.
1º. Las cauciones constituidas por el propio deudor no quedan incluidas
Nada de extraño tiene que así sea, porque la novación es un modo satis- en él pues se refiere expresamente a las contraídas por terceros, y la razón es
factorio de extinguir las obligaciones, equivale al pago (Nº 1260), y produce muy lógica: si el acreedor no puede exigir el cumplimiento de lo principal,
su mismo efecto: extinguir la obligación, con el consentimiento del acreedor menos podrá hacerlo con lo accesorio: prenda, hipoteca, etc.
(Nº 1200).
2º. Las constituidas por terceros son las que tienen plena eficacia, y el
368. III. La obligación natural y otros modos de extinción de obligaciones. acreedor, si no puede exigir el cumplimiento al deudor, podrá hacerlo, por
Como hemos visto con anterioridad, el Código se preocupó expresamente del ejemplo, al fiador.461
pago y de la novación.
Como vimos en el Nº 352, el Código se preocupó especialmente de la
De los restantes modos de extinguir las obligaciones debemos dejar a un fianza constituida por un tercero para garantizar una obligación natural, ne-
lado aquellos que no equivalen al pago, pues todos ellos se oponen a la exi- gándole al fiador en los Arts. 2358, Nº 3º y 2375 el beneficio de excusión,
gibilidad de la obligación, y la natural de todos modos no puede exigirse. para que el acreedor cobre primero al deudor principal, y el de reembolso, o
De los que equivalen al pago, quedarían la compensación, confusión y

461 ALESSANDRI, erróneamente a nuestro juicio, sostiene que la caución vale únicamente si
dación en pago.
se constituye una vez que la obligación ha adquirido el carácter de natural, requisito que la ley
no ha exigido en parte alguna. Ob. cit., pág. 43. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 55,
La compensación legal no puede tener lugar entre una obligación civil y pág. 65.
una natural, porque es requisito de ella la exigibilidad de las deudas que se Un caso ante los tribunales en la G.T. de 1865, Nº 1.518, pág. 632: se validó una hipoteca
extinguen, y además porque en la obligación se exige cumplimiento volun- constituida por un tercero a favor de un menor.
sea, el derecho del fiador a repetir contra aquél lo que ha pagado al acreedor, a hacerlo, y por ello en Francia es la opinión predominante en la doctrina y
a menos que la obligación natural se haya validado por la ratificación o el jurisprudencia.462
tiempo. Y es lógico que así sea, pues en caso contrario se estaría persiguiendo
al deudor de una obligación natural, lo que no puede hacerse. En nuestro propio país, una sentencia de la Corte de Santiago de 6 de mayo
de 1881 también declaró que si el testador reconoció deber una obligación
370. V. La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación natural. natural y la sucesión tiene bienes suficientes para ello, debe cumplirla.463
Así lo señala el Art. 1471: “La sentencia judicial que rechaza la acción intentada
Sin embargo, creemos que en la doctrina de la obligación civil desvirtuada
contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural”.
o degenerada, que acepta nuestro Código, es necesario efectuar un distingo.
El legislador lo dijo para evitar toda duda, pero la disposición es innecesaria, Siempre la obligación natural puede convertirse en civil por la vía de la
porque si la obligación natural carece de acción, la sentencia judicial que rechaza novación, de acuerdo al Art. 1630, y según vimos en el Nº 367, pero en tal
la demanda se limita a aplicar este carácter, declara que no hay obligación civil caso la obligación natural primitiva se extingue y da nacimiento a una nueva
exigible, pero no impide que posteriormente opere el efecto propio de ella, obligación, en que alguno de los elementos esenciales (acreedor, deudor, objeto
que es la retención de lo voluntariamente pagado por el deudor. No podría o causa) debe ser diferente (Nº 1.195). No hay propiamente, pues, conversión
pensarse que el amplio efecto de la cosa juzgada cubra esta situación, pero el de la obligación natural en civil.
legislador optó por decirlo expresamente.
En los demás casos, ella será posible únicamente cuando la ley permite
Es el caso que citábamos, por ejemplo en el Nº 358, del corredor de sanear el efecto de la obligación, y en tal caso la promesa de pago se confunde
propiedades que no pudo probar su obligación. El juicio le fue adverso, pero con dicho saneamiento y debe cumplir sus requisitos.
pudo retener lo pagado en virtud de lo dicho. Siempre va a ocurrir así en el
caso del Nº 4º del Art. 1470. Y así, en el caso del Nº 1º del Art. 1470 (menor adulto) sería la confirma-
ción de la nulidad relativa; en el del Nº 2º, una renuncia a la prescripción, y
371. VI. ¿Puede la obligación natural convertirse en civil? Se ha discutido en en el del Nº 4º, una renuncia a la cosa juzgada del pleito en que se rechazó
doctrina si la promesa efectuada por el deudor de una obligación natural de la acción por falta de prueba. Pero en el caso del Nº 3º vendría a significar
pagarla, da derecho a exigir el cumplimiento. Dicho de otra manera, la obli- una ratificación de una nulidad absoluta, que está prohibida expresamente
gación natural es causa suficiente del pago, pero ¿será causa suficiente de un (Art. 1683).
compromiso de pago? El deudor desea cumplir la obligación natural, pero no
En los demás casos en que se ha discutido su posible calidad de obligación
estando en situación de hacerlo, se compromete a pagarla posteriormente, ¿es
natural, se hace preciso también analizarlos uno por uno, y así, en el pago de
este compromiso una obligación civil perfecta, y en consecuencia, el deudor
un objeto ilícito a sabiendas, el compromiso de pagar sería tan absolutamente
no puede arrepentirse y, si lo hace, el acreedor queda facultado para obligarlo
nulo como el acto mismo, y no susceptible de ratificación; en el mutuo, si se
al cumplimiento?
conviene con posterioridad al contrato el pago de intereses, no hay sino una
En nuestro concepto el problema se soluciona de muy distinta forma, de
acuerdo a la concepción que se tenga de la obligación natural (Nº 346). 462 MAZEAUD, ob. cit., Parte 1ª, T. 1º, Nº 367, pág. 536. Curiosamente, en cambio, el Art.
2034 del Código italiano, que sigue la doctrina francesa, niega todo otro efecto que el propio de
En la doctrina de la obligación natural-deber moral no se divisa qué in- ella, a la obligación natural, por lo que pareciere que no puede convertirse en civil por la promesa
conveniente puede haber para aceptarlo así; si la obligación natural puede ser del deudor.
pagada voluntariamente, es lógico que también el deudor pueda comprometerse 463 G.T. de 1881, Nº 528, pág. 333.
TERCERA PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 439
modificación del contrato plenamente civil y eficaz. Justamente el Art. 2208

se pone en el caso de que no se hayan estipulado intereses ni en el contrato
ni posteriormente.
Quedarían el caso de los esponsales y de los juegos de inteligencia y apuestas

lícitas, en que parece muy discutible la validez de la promesa de pago, pues
la ley ha querido negarles precisamente todo otro efecto civil que no sea el de
retener lo pagado.
CAPÍTULO III 375. A. Concepto doctrinario de la obligación de dar. Si en el lenguaje vulgar

CLASIFICACIONES SEGÚN EL OBJETO dar equivale a donar, en Derecho su significado propio es muy diverso. Obli-
gación de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un
derecho real.
Dicho de otra manera, es la que nace de los títulos traslaticios de domi-

nio y demás derechos reales, como por ejemplo, en la compraventa, en que
el vendedor se obliga a dar una cosa al comprador, esto es, a transferirle el
dominio de ella.
376. B. La obligación de entregar. En doctrina también la obligación de en-

tregar es la que tiene por objeto el simple traspaso material de una cosa, de
372. Enunciación. Al describir el cuadro general de las clasificaciones de su tenencia.
la obligación, dejamos pendientes para un estudio más detenido algunas
En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este
que atienden al objeto; a él nos abocaremos en tres sucesivas secciones
contrato el arrendador tiene una obligación de entregar, pero no de dar, porque
destinadas a:
el arrendamiento es un título de mera tenencia: el arrendatario no adquiere
1º. Las obligaciones de dar, hacer y no hacer; derecho real alguno.
2º. Las de género y especie, y Siempre en doctrina, la obligación de entregar es de hacer, puesto que
se trata de traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un
3º. Las de objeto simple y múltiple.
hecho.
Sección Primera 377. C. En nuestro Código, la obligación de entregar está incluida en la de
Obligaciones de dar, hacer y no hacer dar. Demostración. Algunos autores464 y fallos465 han pretendido aplicar
entre nosotros, sin variaciones, los conceptos doctrinarios señalados en los
373. Importancia. Nuestra legislación asigna mucha trascendencia a esta anteriores números; pero para la mayoría de ellos,466 opinión que no tenemos
clasificación, como que la repite en el Art. 1460, al referirse al objeto de la más remedio que suscribir, es evidente que nuestro Código confundió los
obligación (Nº 25) y al definir el contrato en el Art. 1438 (Nº 42). conceptos y en consecuencia, la obligación de entregar queda incluida en la
de dar, y no constituye una obligación de hacer.
374. I. Obligación de dar. Es ésta una materia en que nuestro Código eviden-
temente se confundió en el uso de los términos, apartándose de los conceptos
universales, especialmente porque refundió en ella la de entregar. Para intentar 464 CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 614, pág. 547; María MONTENEGRO, ob. cit., Nº 16, pág. 13,
una clarificación, la estudiaremos a través de los siguientes aspectos: con una nutrida argumentación.
465 La obligación de entregar es de hacer: RDJ, T. 3º, sec. 2ª, pág. 105.
1º. Concepto doctrinario de la obligación de dar;
ALESSANDRI, ob. cit., pág. 18; FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nº 208, pág. 236; MEZA BARROS,
466
2º. Obligación de entregar, y De las Obligaciones, Nº 33, págs. 35 y 36; SOMARRIVA en sus clases, etc.; G. de 1933, 2º sem.,
Nº 81, pág. 263, con un interesante voto disidente de Urbano Marín, quien sostiene que no es
3º. Demostración de que en nuestro Código la obligación de dar com- obligación de dar la que tiene por exclusivo objeto traspasar la mera tenencia, como ocurre en el
prende la de entregar. arrendamiento.
Dicho de otra manera, en nuestra legislación la obligación de dar no tiene 3º. Los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según lo sea
únicamente por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real, la cosa que se debe o en que han de ejercerse (Art. 580), y los hechos que se
sino también traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla deben se reputan muebles (Art. 581). Pues bien, el primero de estos preceptos
como aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa, constituir señala como ejemplo: “la acción del comprador para que se le entregue la finca
un derecho real en ella, o traspasar su mera tenencia. comprada es inmueble”. Si la obligación de entregar en nuestra legislación
fuere de hacer, sería mueble de acuerdo al Art. 581, pero el precepto anterior
Tal conclusión fluye de los siguientes razonamientos: la calificó ya expresamente de inmueble, por lo cual no cabe sino concluir que
no es obligación de hacer, y
1º. El Art. 1548 dispone expresamente que “la obligación de dar con-
tiene la de entregar la cosa”. Esto quiere decir que en la obligación de dar 4º. Como se dejó constancia en la historia fidedigna del C.P.C., el procedi-
hay dos operaciones involucradas en ella: una es la entrega jurídica, que es miento para exigir judicialmente el cumplimiento de las obligaciones de dar,
la obligación de dar propiamente tal, y que en nuestra legislación, como del incluye las de entregar (Nº 872).
solo contrato no nacen derechos reales, consiste en efectuar la tradición de
la cosa. Tratándose de bienes muebles se cumplirá mediante la entrega de la Con los argumentos señalados no cabe duda de que el Código confundió
cosa, pero si son bienes raíces, la tradición se hará de acuerdo al Art. 686, y refundió en una sola las obligaciones de dar y entregar, y ésta, en con-
mediante la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces; así secuencia, comprende dos obligaciones de dar: la de dar propiamente tal,
queda efectuada la entrega jurídica, pero, además, debe hacerse el traspaso en cuanto tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho
material de la propiedad, entregándola físicamente al adquirente, y ésta, que real, y la de dar, que es de entregar, y mediante la cual se traspasa la mera
tenencia.
es obligación de entregar propiamente tal, queda incluida en la de dar, como
lo señala el precepto citado;
378. II. Obligación de restituir. Una forma especial de la obligación de en-
tregar es la de restituir, que normalmente corresponde al que ha recibido una
2º. En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligación, la
cosa a título de mera tenencia y al agotamiento del contrato, en cuya virtud
del vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de
la detenta, debe devolverla a su legítimo dueño o poseedor o incluso mero
entregar. En efecto, el Art. 1793 define la compraventa como “un contrato en
tenedor, según quien sea el que le haya traspasado la tenencia material.
que una de las partes se obliga a dar una cosa”, etc., y cuando toca el momento
de reglamentar esta obligación, en el párrafo 6º del Título XXIII del Libro 4º, Típicamente entonces, la obligación de restituir tiene lugar en los contratos
lo hace bajo el epígrafe “De las obligaciones del vendedor, y primeramente de de mera tenencia, y así el arrendatario, comodatario, depositario, acreedor
la obligación de entregar”, y en los preceptos del párrafo citado, Arts. 1824 prendario, etc., a la expiración de los contratos respectivos, debe restituir la
y siguientes, vuelve reiteradamente a hablar de la obligación de “entregar”, cosa arrendada, dada en comodato, depositada o dada en prenda, respectiva-
como ocurre en el propio Art. 1824, según el cual, en general las obligaciones mente, a quien se la entregó previamente.
del vendedor se reducen a dos: “la entrega o tradición”, etc.
Pero la obligación de restituir se presenta también en otras situaciones, como
Los ejemplos pueden multiplicarse, ya que el Art. 1924 señala que el ocurre en el pago de lo indebido, en que debe restituirse lo pagado sin previa
arrendador está obligado a “entregar” la cosa arrendada, o sea, tiene la misma obligación (Nº 760), en la acción de in rem verso (Nº 1209), por efectos de
obligación que el vendedor, etc. la resolución del contrato (Nº 621), etc.
Todo ello prueba que el legislador utiliza indistintamente ambas expresio- Finalmente, también se presenta en los derechos reales, y así a la expiración
nes: dar y entregar; del usufructo el usufructuario debe restituir la cosa fructuaria, y el poseedor
vencido en el ejercicio de la acción reivindicatoria, de petición de herencia, Ejemplos de obligación de hacer: construir un edificio, transportar una
etc., debe restituir al legítimo dueño, heredero, etc. La diferencia con los casos mercadería, defender un pleito, abrir una calle en terrenos propios en bene-
anteriores es que aquí existe una acción real para la restitución, mientras en ficio de los poseedores limítrofes,467 transportar el petróleo vendido al lugar
los primeros hay una acción personal, proveniente del contrato o acto en cuya convenido,468 prolongar, limpiar y ensanchar un canal,469 otorgar una escritura
virtud el acreedor entregó previamente la cosa. pública,470 etc.
La obligación de restituir puede corresponder a la misma cosa que fue 380. IV. Obligación de no hacer. El objeto de la obligación de no hacer es
entregada si ella es infungible, pero puede ser equivalente a ella cuando el una omisión: abstenerse de ejecutar un hecho que de no existir la obligación
restituyente se ha hecho dueño de la cosa. En el usufructo el legislador marcó podría hacerse. Es como una limitación a la libertad de actuar de una persona,
perfectamente esta diferencia entre restituir una cosa no fungible y volver que debe privarse de hacer ciertas cosas que normalmente y a no mediar la
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es obligación podría llevar a cabo.
fungible (Art. 764); en tal caso, la obligación de restituir es siempre de dar,
Podemos citar varios casos de obligación negativa: una muy frecuente es
y así ocurre en el mutuo, que recae sobre cosas fungibles. El mutuario no
la que contrae una persona al enajenar un establecimiento de comercio de no
restituye la misma cosa que recibió, sino otras equivalentes. En consecuencia,
colocar otro de igual giro en la misma plaza;471 las prohibiciones del Art. 404
la obligación de restituir puede también ser de dar o de entregar, sin que tal
del C. Co. para los socios de una sociedad colectiva, como la de no explotar
distinción tenga mayor importancia en nuestra legislación según lo dicho en
por cuenta propia el ramo de industria en que opera la sociedad; la de un
el número anterior.
vecino de no elevar más allá de cierta altura un muro, etc.
En la obligación de restituir puede haber lugar a indemnizaciones recíprocas, Ciertas obligaciones de no hacer se asemejan a las servidumbres negativas,
ya sea provenientes de los deterioros o menoscabos que haya sufrido la cosa pero se distinguen de ellas por su carácter personal, mientras que la servidum-
en poder del restituyente, o a la inversa por los gastos o mejoras realizadas por bre es un derecho real.
éste, y en que habitualmente la ley le otorga el derecho al deudor de retener
la cosa mientras ellas no le sean pagadas por el acreedor: es el derecho legal También la obligación negativa está afecta a normas especiales en caso de
de retención a que nos referimos en los Nºs. 1027 y siguientes. incumplimiento (Nos 878 y siguientes), e imposibilidad (Nº 1286).
379. III. Obligación de hacer. Doctrinariamente, obligación de hacer es la que Sección Segunda
tiene por objeto la ejecución de un hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente Obligaciones específicas y genéricas
expresado este hecho en nuestra legislación no será nunca la entrega de una
cosa, porque en tal caso la obligación no es de hacer, sino de dar. 381. Enunciación. Como se dijo en el Nº 25, todo objeto debe ser deter-
minado o determinable, pero la determinación puede ser la máxima, en que
Por extensión de la clasificación de los objetos, se suele hablar de obliga- se precisa un individuo específico dentro de un género también delimitado,
ciones de hacer fungibles e infungibles, queriendo significar con ello que hay
algunas en que es indiferente que el hecho lo ejecute el propio deudor u otra 467 RDJ, T. 16, sec. 1ª, pág. 599.
persona en lugar suyo, pero hay muchas obligaciones de hacer que dependen
468 RDJ, T. 23, sec. 1ª, pág. 273.
de una cualidad personal de aquél, por lo que en caso de incumplimiento, el
469 G.T. de 1919, 1er sem., Nº 3.406, pág. 212.
acreedor no podrá obtener la ejecución forzada del hecho mismo (Nº 876),
se extinguen normalmente por la muerte del deudor, y la imposibilidad en la 470 RDJ, T. 63, sec. 2ª, pág. 67.
ejecución se sujeta a reglas especiales (Nº 1285). 471 G.T. de 1911, T. 2º, Nº 1.100, pág. 640, y Nº 766, pág. 13.
como el bien raíz de calle Ahumada Nº tanto, o meramente genérica, como 3º. Pérdida total o parcial de la cosa debida.
una vaca, cien acciones de tal sociedad anónima, etc.
En la obligación de especie o cuerpo cierto existe la posibilidad de que la
Obligación de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el objeto debido cosa se destruya antes de su entrega.
está determinado tanto en género como en especie; las de género, aquellas en
que se debe indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de La pérdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor
una clase o género determinados. responde de los perjuicios (Nos 896 y siguientes), y si se trata de un con-
trato bilateral, puede pedirse, además de éstos, la resolución del mismo
La importancia de esta clasificación estriba en la distinta forma de cum- (Nº 592).
plirlas, en la obligación que como consecuencia de ello se impone al deudor
específico de conservación, y en la posible extinción de las primeras por pérdida Si es fortuita, la obligación se extingue por pérdida de la cosa debida
de la cosa debida. (Nº 1.282), lo cual también en los contratos bilaterales da origen a una si-
tuación especial, el problema del riesgo (Nº 1294).
Veremos en párrafos sucesivos las obligaciones específicas, las genéricas, una
A la pérdida parcial nos referiremos en el Nº 1290.
categoría de estas últimas de gran importancia y aplicación, como son las de
dinero, y finalmente los intereses que normalmente las acompañan. 383. La obligación de conservación. Vimos en el Nº 377 que de acuerdo al
Art. 1548 la obligación de dar contiene la de entregar la cosa debida; agrega el
Párrafo 1º mismo precepto: “Y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además,
Obligaciones de especie o cuerpo cierto la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor
que no se ha constituido en mora de recibir”.
382. Generalidades. El legislador no ha reglamentado en forma especial las
obligaciones que recaen en una especie o cuerpo cierto, como lo hizo, según De manera que tratándose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones dis-
veremos, con las de género, pero se refirió a ellas en varias disposiciones, en tintas contenidas en la de dar: la de dar propiamente tal, la de entregar la
especial en relación con su cumplimiento. especie debida, y, para que ello sea posible, la de conservarla hasta la entrega.
Por ejemplo, si se vende un inmueble, el vendedor está obligado a dar el bien
Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de raíz, efectuando la inscripción correspondiente en el conservador, que es su
que la cosa debida es única, no tiene reemplazo, y por ello: tradición; debe entregar materialmente el predio y, finalmente, conservarlo
hasta ese momento.
1º. Lleva envuelta para el deudor la obligación de conservar la especie o cuerpo
cierto hasta la época del cumplimiento. En el número siguiente estudiaremos Es lógico que le imponga esta obligación la ley al deudor, porque por
esta obligación del deudor. el carácter irreemplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye,
no podrá cumplirse la obligación, teniendo entonces lugar la distinción
2º. Debe pagarse la cosa debida y no otra. señalada en el número anterior, según si la pérdida es culpable o fortuita,
total o parcial.
Así lo veremos al tratar del pago (Art. 1589, inc. 2º) (véase Nº 685), y
esta característica ya señalada impone en el cumplimiento de la obligación Agrega el Art. 1549: “la obligación de conservar la cosa exige que se
una indivisibilidad de pago, pues la entrega debe efectuarla, en caso de haber emplee en su custodia el debido cuidado”; este debido cuidado es el que
varios deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto (Art. 1526, Nº 2º) corresponda, de acuerdo a la naturaleza del contrato (Art. 1547, inc. 1º,
(véase Nº 478). véase Nº 904).
En nuestra legislación se presume la infracción a esta obligación de custodia Ahora bien, en la obligación genérica la determinación puede irse haciendo
en el caso de que la especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor cada vez mayor hasta llegarse muy cerca de la máxima, que es la específica; para
corresponderá probar la ausencia de culpa suya en el incumplimiento de la algunas legislaciones y autores modernos constituyen una verdadera obligación
obligación de conservación (Nº 907).472 intermedia, que participa de los caracteres de la de género, pero también de
la específica. Por ejemplo, si el deudor se compromete a entregar 100 litros
Atentan contra el cumplimiento de esta obligación actos jurídicos o ma- de vino tinto, ésta es una obligación genérica corriente, pero si se ha obligado
teriales del deudor, o ajenos a él. Jurídicos, como si, por ejemplo, el deudor a entregar los mismos 100 litros de tal marca y tipo, y correspondiente a la
que no ha entregado la cosa, la enajena a otra persona. Actos materiales del cosecha de tal año, el deudor debe entregar éstos y no otros.474 La importancia
deudor serían la negligencia o dolo de éste que destruye o deteriora la cosa, de esta distinción quedará señalada en el número que sigue.
y ajenos a él, el caso fortuito. Ellos le impondrán responsabilidad si le son
imputables, pero según lo dicho, a él le corresponde probar su ausencia de 385. Efectos de la obligación de género. La obligación de género es normal-
culpa o el caso fortuito. mente fungible; puede darse una u otra especie, mientras quede comprendida
en el género debido. De ahí que los efectos de la obligación genérica –que el
Párrafo 2º legislador reglamentó en el Título VIII y no a propósito del pago, como lo
Las obligaciones de género hizo con las de especie– sean radicalmente inversos a los de ésta y así:
384. Concepto. A ellas el legislador destinó el Título VIII del Libro 4º, Arts. 1º. No hay obligación de conservación.
1508 a 1510.
Así lo señala la parte final del Art. 1510: “el acreedor no puede oponerse
Según el primero, “obligaciones de género son aquellas en que se debe inde- a que el deudor las enajene o destruya (las cosas del género debido), mientras
terminadamente un individuo de una clase o género determinado”.473 Como subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”. El deudor puede realizar,
se advierte, no es que en las obligaciones de género exista absoluta indetermi- en consecuencia, toda clase de actos jurídicos y materiales respecto de las cosas
nación, porque ello se traduciría en la ausencia de objeto, y nulidad absoluta del mismo género que posea.
de la obligación. Y así, no podría deberse un animal, un árbol, etc. El género
debe estar determinado, y además la cantidad del mismo que se debe, y así si 2º. Cumplimiento.
se dijera que se debe trigo sin señalar la cuantía, podría pretenderse cumplir
la obligación entregando un grano del mismo. Por ello no es enteramente En la obligación de especie, sólo puede cumplirse entregando el cuerpo
correcto el precepto al hablar de “un individuo”, pues pueden ser varios, con cierto debido. En la de género no hay cosas determinadamente debidas.
tal que se determine o sea determinable la cantidad.
Por ello, para cumplirla debe procederse a la especificación, o sea, a la
elección entre los individuos del género de aquellos que deben entregarse al
472 Autores franceses distinguen entre la obligación de conservar y la de entregar la cosa en
acreedor.
la fecha convenida. Ésta sería una obligación de resultado, de modo que si no entrega el deudor
cuando debe en el estado que la especie se encuentre, queda probado el incumplimiento, y a él
corresponde acreditar el caso fortuito, etc. En cambio la obligación de conservar la cosa en buen
La elección no es de éste, a menos que así se haya expresamente estipulado:
estado es de medios, pues obliga al deudor únicamente a una cierta conducta: prestar a la cosa “En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente
los cuidados de un buen padre de familia, y al acreedor correspondería probar que no la cumplió.
MAZEAUD, ob. cit., Parte 2ª, T. 2º, págs. 151 y sigtes.
473 Véase RDJ, T. 51, sec. 1ª, pág. 265. 474 FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nºs. 133, pág. 160, y 136, pág. 162.
ningún individuo” (Art. 1509, primera parte). De manera que al momento dinero: pagar el precio de la compraventa, las rentas de arriendo, los capitales
del pago el deudor elige las cosas con que va a cumplir, y así, si debe 100 sacos recibidos en mutuo; los impuestos y contribuciones, la indemnización por los
de trigo, retira de sus bodegas los 100 sacos y los entrega al acreedor. hechos ilícitos, etc., también recaen en dinero.
Puede entregar cualquier individuo del género, pero con una limitación Esta enorme importancia y su propio carácter imponen a las obligaciones
que le coloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha de dinero peculiaridades muy propias en los siguientes aspectos, principal-
precisado otra (Art. 1509, parte final). mente:
3º. No existe pérdida de la cosa debida. 1º. En cuanto a su cumplimiento, como lo veremos en los números si-
guientes;
Se dice que el género nunca perece (genus nunquam perit), y por ello el
art. 1510, en su primera parte dispone que “la pérdida de algunas cosas del 2º. En el caso de incumplimiento, ya que siempre podrá obtenerse su
género no extingue la obligación”. Y si no existe este modo de extinguir las pago en la forma estipulada, pues si el deudor no lo efectúa, se le embargan
obligaciones en las de género, tampoco tiene en principio aplicación la teoría y rematan bienes suficientes y con su producto se paga al acreedor (Nº 872),
del riesgo (Nº 1304). y porque la indemnización por la mora se traduce en el pago de intereses
(Nº 970).
Sin embargo, señalamos en el número anterior la existencia de obligaciones
que sin dejar de ser genéricas, se acercan en cierto sentido a las específicas: las 3º. Porque normalmente van acompañadas de este último accesorio: los
de un género precisado o delimitado, como el ejemplo señalado del vino de tal intereses, de que hablaremos en el párrafo que a éste sigue:
marca, calidad y año. Pues bien, en ellas, el deudor deberá conservar las cosas
necesarias para cumplir la obligación, entregar exactamente lo prometido, y 4º. Porque al ser imposible el cumplimiento de las demás obligaciones en
puede producirse la posibilidad de pérdida sin culpa, como lo veremos preci- la forma convenida, ellas se convierten también en una obligación de dinero:
samente a propósito del cumplimiento imposible (Nº 1284). Adelantemos eso el pago de la indemnización de perjuicios (Nº 964), etc.
sí que la jurisprudencia en general ha resistido esta última posibilidad.
387. Cumplimiento de las obligaciones de dinero. El principio nominalista.
Párrafo 3º Las legislaciones en general imponen el principio nominalista en el pago de
Obligaciones monetarias las obligaciones de dinero, esto es, ellas se cumplen entregando al acreedor la
misma suma debida, cualesquiera que sean las variaciones que haya experi-
386. Las obligaciones de dinero. De más parece destacar la importancia y mentado en el intertanto se debía el dinero, el valor intrínseco de éste, si lo
frecuencia de las obligaciones expresadas en una suma de dinero. tiene, o su poder adquisitivo. El Estado impone una moneda de curso legal y
pagando con ella el deudor se libera de su obligación.
Es una obligación genérica,475 fungible por excelencia, y de amplio poder de
liberación, ya que sirve para la adquisición de toda clase de objetos y servicios. Sin embargo, el mundo vivió hasta hace poco un proceso inflacionario más
Normalmente, las obligaciones de los principales contratos recaen en sumas de o menos agudo según los países. Ello ha obligado a alterar este principio, y son
muchas las legislaciones que establecen o permiten algún sistema de reajuste
de las obligaciones de dinero a fin de evitar el perjuicio del acreedor, ya que
475 Por excepción no será genérica una obligación de dinero, cuando éste se individualice por entre el período en que se contrae la obligación y aquel en que se cumple, la
su ubicación, como por ejemplo, el legado de las monedas de oro depositadas en tal parte. suma debida pierde gran parte de su poder adquisitivo, no obstante lo cual
Véase advertencia en el prólogo de esta 6ª edición. aquél no puede pedir más por ella.
Nuestra legislación aceptaba también indudablemente el principio nomina- 2º. Se aplica algún sistema de reajuste cuando la ley, la convención o la
lista.476 Su más clara expresión se encontraba dentro del Código, no en el pago, resolución judicial así lo establecen. En materia de indemnización extracon-
sino en el mutuo, en el Art. 2199, que fue derogado por el D.L. Nº 455 del tractual la regla general es la reajustabilidad para otorgar una indemnización
año 1974, al que luego nos referiremos. Decía el precepto: “si se ha prestado integral como lo exige la ley (Nº 363 IV), y
dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”.
3º. Hay una serie de situaciones no resueltas, algunas de las cuales veremos
A continuación veremos en los párrafos siguientes dos aspectos relacionados en los números siguientes, y numerosos conflictos, ya que se trata de una
con este tema: materia en plena formación todavía. Ellos deben resolverse de acuerdo a lo
señalado, esto es, teniendo presente que el principio nominalista es la regla
A. La situación actual, y general, pero también hay una notoria tendencia a extender por razones de
equidad la aplicación de la reajustabilidad.477 Hoy por disposición constitucional
B. Reajustabilidad de las obligaciones de dinero. (Art. 19, Nº 24) toda expropiación se debe pagar al contado.
389. B. Reajustabilidad de las obligaciones. Nuestro país tuvo una larga tra-
388. A. La situación actual en las deudas de dinero. No obstante la deroga- dición inflacionaria de más de un siglo. Nada de raro también que tenga una
ción transcrita en el párrafo anterior, la regla general sigue siendo el principio conflictiva historia respecto de los sistemas de reajustabilidad, con numerosas
nominalista, esto es, la deuda se paga por su valor. leyes y encontradas interpretaciones. Ello se hizo especialmente álgido en pe-
ríodos de agudización del proceso inflacionario, como fueron los años 1954
Ello deriva de las normas del pago del propio Código, de la ley que esta- y 1955, pero muy fundamentalmente en el período 1972-1977.
blece el signo monetario, que actualmente es el Decreto Ley Nº 1.123, de
30 de julio de 1975, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975 En situaciones inflacionarias, sobre todo muy agudas, los acreedores buscan
(que reemplazó el Eº por el peso), y en cuya virtud al acreedor no se le puede protecciones contra el previsible perjuicio que sufrirán por aplicación de la
obligar a aceptar monedas que no sean de curso legal en el país ni cheques teoría nominalista a la época del pago, a fin de recibir lo que realmente se les
u otros documentos, y de la misma legislación sobre reajustes. Si ellos no se debe. Estas estipulaciones adoptan las formas más variadas, y su validez se ha
estipulan, por regla general la ley no los presume. discutido no sólo en nuestro país, sino en el extranjero.
Sin embargo, la baja de la inflación en los inicios del presente siglo, ha ba-
jado la complicación anterior, pero en algún momento tendrá que regularizarse 477 Un fallo publicado en la RDJ, T. 72, sec. 1ª, pág. 49, no aplicó el principio nominalista en
esta situación, pues mientras se mantenga la normalidad, la reajustabilidad es una promesa, por falta de texto expreso que manifiestamente dispusiera que el pago debía hacerse
excepcional. en igual número de monedas.
Otro de la misma RDJ, T. 71, sec. 1ª, pág. 157, ordenó reajustar la indemnización de una
expropiación, para que ella fuera íntegra y completa. Igual en F.M., Nº 215, 1976, pág. 240.
Podríamos decir como conclusión que la situación actual se sintetiza en
Aplicó la reajustabilidad en un caso de fraude aduanero un fallo de la misma RDJ, T. 70,
tres instancias: sec. 4a, pág. 39.
Sin embargo, el derecho no es estático y tiene que reflejar los fenómenos que ocurren en
1º. El principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de el lugar en que se aplica. Es así como en los últimos años al impulso de las teorías económicas
obligaciones; comúnmente denominadas como monetaristas, es un hecho mundial que la inflación ya no tiene
las características que alcanzó cuando entre nosotros se fue aceptando el principio de la reajus-
tabilidad de las obligaciones, con la consecuente aparición de monedas de cuenta, como la UF.
Por ello es que el problema ha perdido trascendencia, y ya se escuchan voces para la elimi-
476 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 60, sec. 1ª, pág. 407. nación de esta última.
En Francia e Italia, en las épocas álgidas de inflación de la posguerra, se Estas estipulaciones revisten principalmente los siguientes caracteres:
sostuvo en general la invalidez de estas convenciones, por considerárselas
atentatorias contra el orden público económico, y las leyes que establecen el 1º. Cláusula oro, moneda de oro y valor oro;
curso forzoso y liberatorio de los billetes de banco y de la moneda oficial.
2º. Cláusula en moneda extranjera o valor de ellas;
Entre nosotros el problema se ha planteado en numerosas oportunidades
y ha girado en torno a las leyes que sucesivamente se han ido dictando al 3º. Cláusula de pago en mercaderías o valor de ellas, y
ritmo de las crisis monetarias.478 En este último tiempo hay que distinguir
4º. Cláusulas de reajuste, según índices, u otro valor, que analizaremos en
dos etapas bien definidas: la de la vigencia de la Ley Nº 13.305 de 6 de abril
los números siguientes.
de 1959, y sus posteriores modificaciones, especialmente a raíz de la crisis
cambiaria del año 1961.479 391. I. Cláusula oro, moneda de oro y valor oro. En la cláusula oro o moneda
de oro se estipula que la obligación se pagará en moneda de oro determinada,
390. Legislación actual. La otra es la legislación dictada en estos últimos años y
como por ejemplo con 100 monedas de oro chilenas de $ 100, o argentinas,
que introduce un sistema más o menos general y reglamenta la reajustabilidad
etc. En la cláusula valor oro no se estipula el pago en oro o moneda de oro,
desde el D.L. Nº 455, de 13 de mayo de 1974 (publicado en el Diario Oficial de
sino que en moneda de curso legal, pero calculada la suma de ésta en relación
25 del mismo mes), modificado por los D.L. Nº 910, de 1º de marzo de 1975,
con cierto peso del oro, expresado en gramos, o en relación con el valor de
y Nº 1.533, de 29 de julio de 1976, y reemplazado por las Leyes Nºs. 18.010
determinadas monedas de oro; por ejemplo, se conviene que la deuda se pa-
de 27 de junio de 1981, modificada por la Ley Nº 18.840, de 10 de octubre
gará en pesos moneda nacional, según el valor que a la fecha del pago tengan
de 1989; Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, Nº 19.528,
tantas monedas chilenas de oro de $ 100.
de 4 de noviembre de 1997, y Nº 19.951 de 26 de junio de 2004.
Muchas discusiones que existieron sobre la materia482 fueron zanjadas por la
Nuestros tribunales han sostenido siempre el carácter de orden público de
Ley Nº 15.192, de 8 de mayo de 1963, que calificó de operaciones de cambio
las leyes monetarias, pero sólo para imponer su vigencia in actum, aun a las
convenciones otorgadas antes de su dictación,480 pero, en cambio, han reconocido internacional las transferencias de oro en cualquiera de sus formas (Art. 1º),
en general la validez de las estipulaciones de las partes para alterar el principio sometió su comercio al control del Banco Central de Chile (Art. 2º) y sancionó
nominalista.481 Y es lógico que así sea, con la sola salvedad de las limitaciones penalmente en su Art. 3º a las personas que infringieran las disposiciones de
que las propias leyes monetarias impongan, por el principio de la autonomía éste relativas a operaciones internacionales.
de la voluntad, y porque el Art. 1569 ordena que “el pago se hará bajo todos Esta disposición fue derogada por el Decreto Ley Nº 1.540, de 23 de
respectos en conformidad al tenor de la obligación”. agosto de 1976, publicado en el Diario Oficial de 9 de septiembre de 1976
(Art. 1º, letra a).
478 Sobre la jurisprudencia dictada en relación con las leyes que antes regían la materia, véase
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, tomo VI, págs. 27 y sigtes., 3ª edición, 1997. Véanse
En consecuencia, rige hoy en día la más amplia libertad para la comer-
también los Arts. 113 y 114 del Código de Comercio. cialización del oro y monedas de oro, razón por la cual nos parece no haber
479 Véase al respecto la primera edición de esta obra. Véase también en la nota 477 de este inconveniente alguno para estipular la cláusula oro o monedas de oro. Sin
primer tomo, al final, la posibilidad de que venga una tercera etapa en que se dé por superada la embargo, tienen poco interés porque el mismo o parecido objeto se obtiene
inflación, y se elimine la reajustabilidad de las obligaciones por inflación.
480 G.T. 1901, T. 2º, Nº 2.364, pág. 567, y RDJ, Ts. 46, sec. 1ª, pág. 917; 60, sec. 1ª pág. 288,
y sec. 2ª, pág. 169; 61, sec. 1ª, pág. 288, y 63, sec. 1ª, pág. 429. 482 Véanse Rep., T. V, pág. 17, y la bibliografía citada en la nota 2 del mismo Rep., T. IV, 2ª
481 Véase especialmente RDJ, T. 48, sec. 1ª, pág. 142. edición, pág. 64.
con la cláusula moneda extranjera, que está plena y claramente reglamentada La ley además en sus Arts. 10 y siguientes reglamentaba la forma de cobrar
por la ley, como lo veremos a continuación. en juicio estas deudas, y especialmente la manera de efectuar la conversión a
moneda nacional.484
392. II. Cláusula moneda extranjera y valor moneda extranjera. Por la pri-
mera se conviene que la obligación se pagará en la moneda extranjera que se Conviene hacer presente que bajo la vigencia de esta legislación existían
expresa, pero referida a la de curso legal, y no a la de oro, como tantos dólares, en el país dos tipos de cambio, ambos teóricamente libres, pero en la práctica
libras esterlinas, etc., y han ido reemplazando a las cláusulas oro a medida fijados por el Banco Central: el bancario y el de corredores, este último más
que dejó de circular la moneda de este metal. En la cláusula valor moneda alto. La ley se remitía obviamente al primero, pero se discutió si las partes po-
extranjera se estipula que la obligación se pagará en moneda nacional, pero dían estipular lo contrario, o sea, la liquidación de la deuda por el equivalente
calculada según la paridad que ella tenga con la moneda extranjera que se al cambio de corredores.485
expresa, como por ejemplo, se pagará en pesos chilenos por el equivalente de Finalmente, la ley no se puso en la situación de las cláusulas valor moneda
tantos dólares de Estados Unidos de Norteamérica, etcétera. extranjera, pero no existiendo otra cotización legal que las señaladas, y por la
analogía de la situación, era evidente que debía aplicarse la misma solución
La Ley Nº 13.305 ya citada estableció una amplia libertad para la estipu- aunque ella no estuviera de acuerdo con la verdadera relación en el mercado
lación de este tipo de cláusulas, modificando el C.O.T. (Art. 116, inc. final) (negro, obviamente) entre la moneda chilena y la que se había tomado como
y C.P.C. (Arts. 500, inc. final y 511, inc. 2º) para hacerlas efectivas en juicio. padrón.
La crisis cambiaria de 1961 sorprendió a muchos particulares con deudas
expresadas en esta forma, que sólo se vinieron a resolver con la dictación de Así funcionó por largos períodos la práctica entre nosotros de estipular
la Ley Nº 14.949, de 11 de octubre de 1962. obligaciones por el equivalente del dólar moneda legal de EE.UU. de Nor-
teamérica, que además era objeto de fijación por tablas diarias, de manera que
Ella distinguía entre las obligaciones estipuladas en moneda extranjera el reajuste operaba día por día.
pagaderas en el país y en el extranjero. Estas últimas eran perfectamente váli-
das y debían cumplirse al tenor de lo estipulado, con la salvedad de que si el Ello perdió vigencia al fijarse el dólar a razón de $ 39 fijos, y entró a fun-
Banco Central no las había autorizado previamente, no podía ser obligado a cionar mucho más el sistema de reajustes según la UF, sobre todo a partir de
proporcionar las divisas necesarias para su cancelación. la Ley Nº 18.010 ya citada.
En todo caso esta ley en su Título II reglamenta “las obligaciones en moneda
Las pagaderas en Chile también eran válidas,483 pero se pagaban, tanto las extranjera o expresadas en moneda extranjera”.
contraídas antes como después de la ley, por su equivalente en moneda na-
cional, según el tipo de cambio libre bancario que rigiera a la fecha del pago, El Art. 20 distingue dos tipos de obligaciones en moneda extranjera:
esto es, todas ellas se equiparaban a la cláusula valor moneda extranjera (Arts.
1º. Las que se han pactado en moneda extranjera en virtud de autorización
5º de la Ley Nº 14.949 y 8º del Reglamento). Se exceptuaban los contratos
de la ley o del Banco Central de Chile. En tal caso, el acreedor podrá exigir
de arrendamiento de inmuebles destinados a habitación o locales comerciales
cuando el arrendatario tenía ingresos en moneda extranjera, los de trabajo,
seguro y transporte desde o hacia el exterior, y en general las obligaciones en 484 Véase en RDJ, Ts. 60, sec. 1ª, pág. 288, con comentario de Alejandro Silva Bascuñán,
el extranjero. y 63, sec. 1ª, pág. 429, fallos totalmente contradictorios sobre la forma en que concurren estos
créditos en el caso de una quiebra.
Un fallo publicado en la RDJ, T. 86, sec. 2ª, pág. 74, declaró que por la quiebra queda fijada
483 RDJ, T. 65, sec. 1ª, pág. 180. Véase en la nota 480 de este primer tomo, fallos en relación la cantidad a pagar en pesos, moneda nacional.
con la vigencia in actum de la ley, aun en juicios entablados antes de su dictación. 485 F. del M., Nº 189, agosto de 1974, pág. 138.
su cumplimiento en la moneda estipulada o ejercer los derechos que emanan nedas extranjeras, se hicieron usuales algunas de las siguientes estipulaciones,
para el deudor de la respectiva autorización; que ahora no son muy comunes dadas las ventajas de las convenciones por
el equivalente en dólares, o las sujetas a un sistema de reajuste, como las que
2º. En los demás casos, las obligaciones expresadas en moneda extranjera veremos en el número que sigue.
serán solucionadas por su equivalente en moneda nacional según el tipo de
cambio vendedor del día del pago. Tratándose de obligaciones vencidas, se 1º. Obligaciones que habitualmente se estipulan pagaderas en dinero se
aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuere superior al del día conviene que se paguen en mercaderías, como por ejemplo, tantos quintales de
de pago. Para establecer el tipo de cambio vendedor que corresponda se estará trigo, muy frecuentes especialmente en los arriendos rústicos. No hay discusión
al que certifique un banco de la plaza. posible sobre su validez,486 salvo en cuanto infrinjan específicas prohibiciones
legales, como la congelación de arriendos, cuando ella existe, y
Para los efectos del cobro judicial y cumplimiento de los Arts. 116 y
120 del C.O.T. citados, bastará un certificado otorgado por un banco de la
2º. Las mismas obligaciones se establecen pagaderas en pesos moneda na-
plaza al día de la presentación de la demanda, o a cualquiera de los 10 días
cional, pero en relación con el valor de alguna mercadería, por ejemplo, según
precedentes.
el precio a la época del pago de tantos quintales de trigo, situación que es en
El Art. 22 de la Ley Nº 18.010 da una serie de normas para el juicio eje- todo similar a los sistemas de reajustes que veremos a continuación, salvo que
cutivo en que se persiga el pago de obligaciones en moneda extranjera. referidos a una mercadería.
Por último, el Art. 24 prohíbe toda otra forma de reajuste en las obliga- 394. IV. Cláusulas expresadas en valores sujetos a reajustes. Es el sistema que
ciones expresadas en moneda extranjera, “que la que llevan implícita”. Dicho más ha alcanzado difusión entre nosotros, y recogido por numerosas leyes. Se
en castellano, que el que podría emanar de las fluctuaciones de la moneda trata de una verdadera moneda de cuenta que se va modificando de acuerdo
extranjera. Debe tenerse cuidado en este punto, porque es común estipular a algún sistema fijado por la ley, y que considera las variaciones del poder
además el reajuste que corresponda a la inflación del país cuya moneda se adquisitivo del dinero.
está usando como referencia. Esta estipulación estaría prohibida por este
precepto. El primer sistema adoptado fue el de sueldo vital contemplado por la Ley
Nº 7.295, de 22 de octubre de 1942, pero que perdió toda trascendencia en
Creemos que en todo caso la ley solucionó el problema de las cláusulas el año 1971 cuando dejó de reajustarse conforme al mecanismo señalado por
valor moneda extranjera que estaban confusas en la Ley Nº 13.305: ellas se dicha ley. Algunas multas legales en todo caso, hasta hace poco, aún se reajus-
pagarán por el equivalente en moneda nacional. taban por este sistema. El ingreso mínimo para los trabajadores es actualmente
Posteriormente persistieron varios tipos de cotización, especialmente para el mecanismo que reemplaza al sueldo vital (Art. 8º de la Ley Nº 18.018, de
el dólar, moneda de EE.UU.: “intercambiario”, “informal” y “acuerdo”. 14 de agosto de 1981). Se reglamenta en el Art. 40 del D.L. Nº 97, de 22 de
Los bancos certificaban el primero para los efectos judiciales, pero no hubo octubre de 1973, publicado en el Diario Oficial de 24 de octubre de 1973,
inconveniente en pactar otra equivalencia. Hoy en día la cotización de la y sus modificaciones.
moneda extranjera tiene muy poca diferencia entre el dólar “interbancario”,
“informal”, “acuerdo” y “observado”. Obviamente el que informan los bancos Se hizo habitual entonces irse al sistema de reajustes que teóricamente mide
es el primero. más de cerca el deterioro de la moneda: el Índice de Precios al Consumidor
393. III. Cláusulas en mercadería y valor mercadería. Por las complicaciones

antes señaladas que solían tener las cláusulas relacionadas con el oro o las mo- 486 RDJ, T. 60, sec. 1ª, pág. 133.
que elabora el Instituto Nacional de Estadísticas. En la práctica él mismo aceptar su validez, por tres razones fundamentales: a) La libertad contractual;
reveló tener tres inconvenientes: uno, la desconfianza general en cuanto a su b) La aceptación por ley de algunos sistemas de reajustes, como el de reajuste
fidedignidad; dos, el hecho de que se manifiesta mensual y no diariamente, por la equivalencia en moneda extranjera, y c) El establecimiento por ley de
lo que tiene especial gravedad en épocas de alta inflación como las que vivió sistemas de reajustes, por ejemplo, el ya señalado de la unidad tributaria, de
Chile, y tres, que se viene a conocer con cierta tardanza, de manera que si se la competencia de los tribunales, de multas, etc.488
liquida una obligación de mediados de mes, no se sabe el índice que rige.487
Esta era la situación vigente al producirse la “explosión inflacionaria” del
Frente a este inconveniente, solieron utilizarse otros índices, como el de la
año 1972 en adelante. Ello originó la dictación del Decreto Ley Nº 455, a que
Cámara Chilena de la Construcción para el costo de la construcción, el de las
ya nos hemos referido, modificado por los D.L. Nºs. 910, 1.533 y 1.638.
llamadas cuotas “Corvi”, establecidas en el D.F.L. Nº 2 del año 1959 (Plan
Habitacional) y reglamentadas en el Decreto Supremo Nº 121 del Ministerio Esta legislación (bastante deficiente desde un punto de vista técnico) intro-
de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 19 de octubre dujo una distinción fundamental entre las “operaciones de crédito de dinero”
de 1967: eran las cuotas de ahorro para la vivienda, con un valor provisional y las demás obligaciones monetarias, y entre las primeras, una subdistinción
mensual (en lo que aventajan al sueldo vital y al mínimo que tienen períodos entre las de corto plazo y las de plazo mediano y largo.
más largos para su reajuste), y uno definitivo, fijado por el Servicio de Vivienda
El D.L. Nº 455 y sus modificaciones ha sido reemplazado por la citada Ley
y Urbanismo (antes Corporación de Servicios Habitacionales). Estos últimos
Nº 18.010 –modificada por la Ley Nº 18.840, de 1989; la Ley Nº 19.528,
se usaron bastante en las compraventas y promesas de propiedades.
de 9 de noviembre de 1997, y la Ley Nº 19.951, de 26 de junio de 2004–,
En materia tributaria, el principio es que toda deuda de impuestos es re- a la que ya nos referimos al hablar de las obligaciones expresadas en moneda
ajustable (Arts. 53 y 57 del Código Tributario). Rige para estos efectos una extranjera. Esta ley técnicamente es muy superior al D.L. Nº 455 y mantiene
moneda especial de cuenta que es la “unidad tributaria”, que es “la cantidad la distinción entre operaciones de crédito de dinero y demás obligaciones de
de dinero cuyo monto, determinado por ley y permanentemente adecuado, dinero.
sirve como medida o como punto de referencia tributario”. La unidad tri- Digamos de todos modos que todos estos sistemas de indexación han sido
butaria anual es “la vigente en el último mes del año comercial respectivo, criticados porque introducen una gran rigidez a la inflación, y si benefician al
multiplicada por 12 o por el número de meses que comprenda el citado año acreedor pueden perjudicar fuertemente al deudor. Actualmente la crítica ha
comercial” (Art. 8º Nº 10 del C. Tributario). derivado a la supresión de estos índices, dados los bajos índices de inflación, o
a hacerlos aplicables solamente si la inflación en el período respectivo excede
“La manera de calcular la unidad tributaria está fijada en el Art. 4º transitorio del
un límite estimado normal.
Código Tributario: ella se reajusta “mensualmente de acuerdo con el porcentaje de
variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor en el segundo mes que En consecuencia, actualmente existen las siguientes situaciones en las
anteceda al correspondiente a la actualización de dicha unidad”. obligaciones de dinero:
Bajo esta situación se discutía entre nosotros la validez de las cláusulas de 1º. Las operaciones de crédito de dinero;
reajustes según cualquiera de los índices señalados (más el de la Unidad de Fo-
2º. Las demás obligaciones de dinero. Entre éstas hay que distinguir:
mento a que luego nos referiremos). Pero existía prácticamente un consenso en
A. Los saldos de precios de compraventa de bienes muebles e inmuebles a
las que se aplican ciertas normas de las operaciones de crédito de dinero;
487 El D.L. Nº 455, hoy derogado, solucionó ambos problemas refiriéndose al Índice de Pre-
cios al Consumidor último conocido, y al promedio diario. La unidad tributaria a que se refiere
el texto trabaja con un desfase de dos meses, con el mismo objeto. 488 Véase la primera edición de esta obra, Nº 359, pág. 238.
B. Aquellas que no tienen ningún régimen especial; La Unidad de Fomento fue establecida por la legislación que creó los ban-
cos de fomento (Leyes Nºs. 16.253, de 19 de mayo de 1965, y 17.318, de
C. Aquellas que tienen reglamentación especial de la ley que las somete a 1º de agosto de 1970, Decreto Supremo de Hacienda Nº 40, de 2 de enero
alguna forma de reajuste, como vimos respecto de las deudas tributarias. de 1967). Su gran ventaja respecto a otros sistemas de reajuste es su fijación
diaria. Su inconveniente, especialmente en época de agudización inflacionaria,
Con excepción de esta última, que no requiere mayor comentario, exami-
deriva de lo mismo, ya que los ingresos de los deudores no necesariamente
naremos en los números siguientes estas situaciones.
tienen la misma indexación.
395. A. Operaciones de crédito de dinero. “Son operaciones de crédito de
dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar Su fijación, en virtud del D.L. Nº 455 y sus modificaciones, del D.L.
una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel Nº 3.345 de 1980 y de la propia Ley Nº 18.010 en su Art. 4º, correspondía
en que se celebra la convención” (Art. 1º, inc. 1º, Ley Nº 18.010).489 a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la que debía
determinar su valor diario reajustándolo de acuerdo a la variación que haya
Se considera también de este tipo de operaciones el descuento de documen- experimentado el IPC determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas
tos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad durante el mes calendario anterior al de su determinación. Dicho valor se fijaba
del cedente. Por ejemplo, es operación de crédito de dinero obviamente el por la Superintendencia mediante una publicación en el Diario Oficial, entre
descuento de una letra de cambio o pagaré u otro instrumento negociable. el día 10 del mes en que se fijaba y el día 9 del mes siguiente.
En todo caso, se excluyen de la Ley Nº 18.010 las operaciones de crédito Todo esto fue cambiado por el Art. 2º de la citada Ley Nº 18.040 de
de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a 1989, Orgánica del Banco Central de Chile, que modificó el Art. 3º de la Ley
futuro, préstamo marítimo o avío minero. Nº 18.010 y derogó sus Arts. 4º y 5º.
Se asimilan al dinero para estos efectos los documentos representativos de En esta virtud, ahora hay que distinguir entre operaciones de crédito en
dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo moneda nacional en que interviene una empresa bancaria, sociedad financie-
determinado, verbigracia, un cheque. ra o cooperativa de ahorro y crédito, y aquellas en que no intervienen estas
instituciones.
Las operaciones de crédito de dinero pueden ser reajustables o no. Los re-
ajustes deben estipularse, ya que la ley no los presume. Por eso decíamos que
En estas últimas las partes pueden convenir el sistema de reajuste que es-
la regla general continúa siendo la no reajustabilidad, y aunque muy facilitada
timen conveniente, lo que ahora es una confirmación plena de la validez de
y frecuente, la excepción, la aplicación del reajuste.490
las cláusulas de reajuste.
La Ley Nº 18.010 en su texto primitivo consagraba un sistema basado
exclusivamente en la unidad de fomento (UF, en el lenguaje común), salvo Para las instituciones señaladas, el sistema de reajuste tiene que estar au-
que el Banco Central hubiere autorizado otro sistema (Arts. 3º, 4º y 5º de la torizado por el Banco Central de Chile, y la estipulación de un sistema no
Ley Nº 18.010). autorizado, se tiene por no escrita (Art. 35, Nº 9 de la Ley Nº 18.840, Or-
gánica del Banco Central).
489 Sobre operaciones de crédito, véase F.M., Nº 248, pág. 173. En virtud de esa facultad del Banco Central, éste, de acuerdo al Com-
490 Se ha fallado, eso sí, que es improcedente una demanda en UF: RDJ, T. 88, sec. 2ª,
pendio de Normas Financieras de ese Banco, Capítulo II, B 3 “Sistemas de
pág. 39. El fallo parece, dicho así, muy discutible, porque la UF es fácilmente convertible en reajustabilidad autorizados por el Banco Central”, fija y publica la Unidad
pesos, moneda nacional. de Fomento en el Diario Oficial, reemplazando así a la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras. Además de la UF se publica el Índice de antes de la vigencia de la Ley Nº 18.010 se rigen por la legislación vigente
Valor Promedio (IVP), que pretendió ser un sustituto de la UF, sin mayor hasta entonces, pero a partir del 1º de enero de 1983, las deudas reajustables
difusión. según el I.P.C. pasan a serlo por Unidad de Fomento. Las modificaciones de la
Ley Nº 19.528, a que nos referimos, no se aplican a las obligaciones contraídas
Si las partes pactan alguno de los sistemas de reajustes autorizados por el antes de su entrada en vigencia, hasta su extinción (Art. 3º transitorio).
Banco Central (como es la UF), y éste se derogare o modificare, los contratos
vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes 396. B. Saldos de precios de compraventa. El Art. 26 de la Ley Nº 18.010
acuerden sustituirlo por otro.491 coloca ciertas deudas de dinero en una situación intermedia entre las ope-
raciones de crédito de dinero y las operaciones monetarias que no tienen
El Código, en el mutuo, determina que si no se hubiere fijado plazo para reglamentación especial.
el pago, no podrá exigirse antes de los 10 días subsiguientes a la entrega
(Art. 2200). En cambio, en las operaciones de crédito de dinero no puede Por su frecuencia, a los saldos de precios de compraventa de bienes muebles
exigirse el pago, sino una vez transcurridos esos 10 días, salvo en los docu- o inmuebles se les aplican tres normas de la misma Ley Nº 18.010, dos de
mentos y obligaciones a la vista o que de cualquier otra manera expresan ser ellas sobre intereses, y que veremos en el Párrafo 4º de esta sección, y la otra,
pagaderos a su presentación (Art. 13 de la Ley Nº 18.010). La diferencia está la del Art. 10, esto es, la facultad del deudor de pagar anticipadamente aun
en que en el mutuo puede estipularse un plazo inferior, no así en las opera- en contra de la voluntad del acreedor (Nº 509).
ciones de crédito de dinero.
En todo lo demás, estas obligaciones monetarias siguen las reglas gene-
Una norma de interés y que hace excepción a las reglas generales de las rales.
obligaciones es la del Art. 10, que da facultad al deudor para anticipar el pago
aun contra la voluntad del acreedor (Nº 511). 397. C. Demás obligaciones monetarias. El Art. 1º, inc. 2º del D.L. Nº 455
disponía que todas las operaciones de crédito no incluidas en el inciso an-
La Ley Nº 19.528 agregó un inciso final al Art. 6º de la Ley Nº 18.010,
terior se regirían por las disposiciones legales que les sean aplicables. La Ley
haciendo aplicables a las operaciones de crédito de dinero que efectúen los
Nº 18.010 no contiene una norma semejante, pero de todas maneras la con-
bancos algunas disposiciones de la Ley Nº 19.496, de Protección de los
clusión es la misma.
Derechos de los Consumidores (Acápite). Estas normas son el inciso 1º del
Art. 17, que exige que los contratos de adhesión deberán estar escritos de Por regla general, ellas no están sujetas a reajustes, porque no hay norma
modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma legal que los haga operar, y ellos no se presumen. Se exceptúan los casos en
que el uso haya incorporado al léxico, y que las cláusulas que no cumplan que la ley impone el reajuste (deudas tributarias, verbigracia) o ellas están
con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor. expresadas en unidades de valor (multas, por ejemplo, de tantas UF, pensio-
Y la letra c) del Art. 37, que se refiere a la obligación de informar “el monto nes alimenticias de tantos ingresos mínimos, etc.), y, según hemos visto, las
de cualquier pago adicional que fuere procedente cobrar”. indemnizaciones de perjuicios extracontractuales.
El Art. 1º transitorio de la Ley Nº 18.010 (modificado por la Ley Al mismo tiempo, al no operar las disposiciones de la Ley Nº 18.010, y
Nº 18.022, de 19 de agosto de 1981) dispone que las obligaciones contraídas sobre todo después de la reforma a ésta por la Ley Nº 18.040, no cabe duda
de que las partes pueden estipular cualquier sistema de reajuste, con la única
491 Se ha fallado, eso sí, que es improcedente una demanda en UF: RDJ, T. 88, sec. 2ª, pág. 39. limitación, tratándose de deudas expresadas en moneda extranjera, que ellas
El fallo parece, dicho así, muy discutible, porque la UF es fácilmente convertible en pesos, moneda no pueden quedar sujetas a otro sistema de reajuste que el que provenga de
nacional. dicha moneda, según vimos.
El Art. 25 de la Ley Nº 18.010 contiene una disposición que es aplicable estipulen no en dinero, sino también en otra cosa fungible (Art. 2205). Tra-
a toda obligación de dinero, ya sea una operación de crédito de dinero, un tándose de operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley Nº 18.010 no
saldo de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles, o cualquier pueden estipularse intereses, sino en dinero (Art. 11, inc. 1º).
otra obligación de dinero. Lo confirma su ubicación en el Título III de la
ley (“Otras disposiciones”); su referencia genérica: “en los juicios de cobro Los intereses son, pues, la renta que produce un capital. El dinero por su
de cualquier obligación de dinero reajustable”, como por último, la solución gran empleabilidad normalmente produce una utilidad; la mínima utilidad
que daba “el pago se hará liquidándose el crédito a esa fecha por el valor que o beneficio que puede otorgar un capital son sus intereses. Sin embargo, no
tenga el capital reajustado según el índice pactado o la Unidad de Fomento, toda obligación de dinero los genera; sólo ocurre así cuando las partes lo han
según corresponda”. Sabemos que en las operaciones de crédito de dinero no convenido o la ley los establece, y por regla general no se presumen.
había otro reajuste posible que el de la UF, de manera que cuando la ley se
refiere al índice pactado, obviamente está considerando las demás obligaciones Esta norma se invirtió tratándose de las operaciones de crédito de dinero.
de dinero. El inc. 2º agrega que en estos casos en el juicio ejecutivo no se En ellas, dice el Art. 12 de la Ley Nº 18.010, la gratuidad no se presume, y
requiere evaluación previa. salvo disposición de la ley o pacto en contrario (pacto que además, de acuerdo
al Art. 14, debe constar por escrito, y sin esta circunstancia será ineficaz en
En materia de letras de cambio y pagarés la Ley Nº 18.092, de 14 de enero juicio), ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre
de 1982, introduce normas de gran interés: de acuerdo al Art. 13 Nº 2º puede capital reajustado, en su caso.
establecerse en la letra la cláusula de ser reajustable la cantidad librada, que
se expresará mediante la palabra “reajustable u otra igualmente inequívoca”. Dada la importancia de la materia, ella ha tenido una marcada evolución
Según el Art. 14, “en las letras con cláusula de reajuste, la cantidad librada se en nuestra legislación. Pueden distinguirse tres etapas:
ajustará conforme a las reglas que el documento señale. No indicándose sistema
de reajuste, se aplicará el de las operaciones de crédito de dinero vigente a la
1º. La sola vigencia del C.C., que no elaboró una teoría general de los inte-
época de la emisión de la letra. La indicación de sistemas prohibidos por la
reses, sino que se refiere a ellos en disposiciones dispersas,494 pero principalmente
ley, se tendrá por no escrita”.
en el mutuo, a propósito del incumplimiento de las obligaciones de dinero
Los tribunales aplican con bastante liberalidad la reajustabilidad de obli- (Art. 1559) y en la cláusula penal enorme (Art. 1554, inc. 3º).
gaciones que no sean créditos de dinero, como ser, de jubilaciones atrasadas492
y honorarios de peritos a contar de la fecha de la sentencia.493 El Código distinguía tres tipos de intereses, según veremos más adelante:
legal, que era por regla general del 6% anual (inc. 2º del Art. 2207, deroga-
do por la Ley Nº 18.010); interés corriente, al que se refiere en numerosos
Párrafo 4º
preceptos y que es el que habitualmente se cobra en los negocios de una
Los intereses
plaza determinada495 y convencional, que es el que fijan las partes de común
398. Concepto. Evolución de la legislación chilena. Los intereses constituyen acuerdo;
un accesorio de la deuda que normalmente acompaña a las obligaciones de
dinero. Generalmente a su vez se deben en dinero, pero ni lo uno ni lo otro
impide que otras cosas fungibles devenguen intereses, y que éstos a su vez se 494 FUEYO, ob. cit., T. 1º, pág. 165, señala que suman alrededor de 100. Sobre la evolución de
los intereses en nuestro Código véase Somarriva, Evolución del Código Civil chileno, ob. cit.,
Nºs. 390 y sigtes., págs. 522 y sigtes.
492 F.M. Nº 407, sent. 9ª, pág. 718. 495 Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Evolución del Código Civil Chileno, Santiago, 1955. Nas-
493 F.M. Nº 380, sent. 4ª, pág. 385, y Nº 381, sent. 2ª, pág. 440. cimento, Nº 392, pág. 523.
2º. El período de vigencia de la Ley Nº 4.694, de 27 de noviembre de carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos paga-
1929, llamada de Represión de la Usura, con sus modificaciones. dos”. Lo mismo dispone el Art. 17 de la Ley Nº 18.010, cuyo Art. 18 agrega
que “el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos
Estas consistieron fundamentalmente en la Ley Nº 11.234, de 9 de sep- de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos”.
tiembre de 1953, y Ley Nº 16.464, de 25 de abril de 1966, y el Decreto Ley
Nº 125, de 14 de noviembre de 1973. Igualmente, como el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total, no
puede ser obligado a recibir el capital sin sus intereses (Art. 1591).497
Esta ley comenzó aplicándose sólo a los contratos de mutuos de dinero o de
depósito de los mismos, regulando el monto de los intereses convencionales, Por la misma característica accesoria los intereses se traspasan con el crédito
para luego extenderse a todas las operaciones de crédito. a que acceden, en caso de sucesión por causa de muerte, subrogación o cesión
de créditos. Pero no en la novación, a menos que se les reserve expresamente
3º. El tercer período es el actual, marcado por el D.L. Nº 455 y sus modi- (Nº 1202), porque ella extingue la obligación primitiva.
ficaciones (D.L. Nº 910, D.L. Nº 1.533), reemplazado actualmente por la citada
Ley Nº 18.010, modificada por las Leyes Nºs. 18.840, 19.528 y 19.551. Finalmente, por el mismo carácter señalado, las cauciones del crédito prin-
cipal también cubren sus respectivos intereses.
Como hemos dicho, esta ley introduce la noción de operaciones de crédito
de dinero y los mecanismos de reajustabilidad ya estudiados. Veremos en los 400. Clasificación de los intereses. Los intereses admiten diversas cla-
números siguientes lo que se refiere a los intereses, advirtiendo de antemano sificaciones:
que esta ley ha dejado varios vacíos y problemas de difícil solución.
1º. En cuanto a su fuente, estipulados por las partes o fijados por la ley;
399. Características de los intereses. Los intereses constituyen un fruto civil, y 2º. Según la forma en que se fija su tasa, en legales, corrientes y conven-
pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos, una vez que cionales, y
se cobran (Art. 647). Se devengan día por día, de acuerdo al Art. 790.496
3º. Según la causa por la cual se deben, por el uso y penales.
Lo mismo señala el inc. 2º del Art. 11 de la Ley Nº 18.010, y agrega en
su inc. 3º: “para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días y 401. I. En cuanto a su origen: estipulados y fijados por la ley. Ya decíamos
los de años, de 360 días”. que los intereses por regla general no se presumen; tienen que ser convenidos
por las partes o estar establecidos por la ley, o como dijo la Corte Suprema
Los intereses constituyen siempre una obligación accesoria a la del capital en uno de sus fallos, deben tener una fuente jurídica que les dé origen.498 La
que los produce. De ahí que de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue denominación de estos distintos tipos de intereses debe hacerse con cuidado
la suerte de lo principal, los intereses se encuentran unidos a la obligación que para no confundirlos con los que se enumeran a continuación.
los genera, de manera que por regla general nacen con ella, aunque tampoco
hay inconveniente para que se estipulen posteriormente, y se extinguen con Existen numerosos casos en que la ley es la fuente de intereses. Ya citamos
el crédito principal, ya sea por pago, compensación o cualquier otro modo el Art. 12 de la Ley Nº 18.010, que los presume para las operaciones de cré-
de extinguir las obligaciones. El pago o extinción del capital hace suponer el
de los intereses y por ello el Art. 1595, inc. 2º dispone: “si el acreedor otorga
497 Por su carácter accesorio, los intereses deben pagarse junto con el capital: G.T. de 1869,
Nº 1.620, pág. 715.

496 Véase GATICA, ob. cit., Nº 141, pág. 206. 498 F.M. Nº 384, sent. 8ª, pág. 684.
dito de dinero. El Art. 1559 los establece como indemnización por la mora siempre que la ley o las partes señalen intereses sin fijar su tasa, se deben
en las obligaciones de dinero (Nº 970). El Art. 80 de la Ley Nº 18.092 los aplicar los legales.501
establece desde el vencimiento de una letra de cambio.499 En el C.C. con-
templan casos de intereses los Arts. 406, 410, 424, 797, 2156, 2158, 2287, La norma es del mutuo, pero a falta de otras en el Código sobre los intereses
2300, 2370, etcétera. en general, hay acuerdo en aplicarlas en todos los casos.
Lo normal será, sin embargo, que los intereses sean estipulados por las Dada la asimilación del interés legal al corriente, la clasificación entre los
partes, en cuyo caso no tienen otra limitación, según veremos, que el tope dos ha perdido bastante importancia. En todo caso, hay ocasiones en que la
que la ley impone en cuanto a su tasa. En lo demás, las partes pueden fijar ley especial fija otras tasas, como ocurre, por ejemplo, respecto de las deudas
fechas y formas de pago, etc.500 tributarias, que están sujetas a un interés penal del uno y medio por ciento
por cada mes o fracción de mes, en el caso de mora en el pago de todo o parte
402. II. Intereses legales, corrientes y convencionales. Esta clasificación atiende de impuestos o contribuciones adeudadas, interés que además se calcula sobre
a la forma en que se determina la tasa del interés. los valores reajustados (inc. 3º del Art. 53 del Código Tributario).
En el interés legal, la tasa la fija directamente la ley. El inc. 2º del Art. 2207 De ahí que la aplicación que ha estado experimentando el interés corriente
lo establecía por regla general en un 6%, cifra que por la inflación se había es que tiene lugar a falta de un interés fijado por ley en los casos citados, y de
hecho muy baja. Por ello fue suprimida por el Art. 28 de la Ley Nº 18.010, los intereses convencionales. Por ello los tribunales lo aplican constantemente,
que derogó la disposición. y, por ejemplo, se ha resuelto que en el caso de mora en la obligación de rendir
cuenta se devengan intereses corrientes.502
En su reemplazo el Art. 19 de la Ley Nº 18.010 dispone: “se aplicará el
interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se El interés corriente, como su nombre lo dice, es el que se cobra habitual-
refieran al interés legal o al máximo bancario”. mente en los negocios de una plaza determinada.503 El Código y otras leyes
se refieren a ellos en numerosas disposiciones, como el Art. 434, para el saldo
Destacamos la expresión “en todos los casos”, porque la disposición está que resulte en contra del tutor; en el Art. 2156, para el mandatario por los
técnicamente mal ubicada. En efecto, cierra el Título 1º de la ley, que se dineros del mandante que haya utilizado en beneficio propio; en el Art. 80
refiere a las “operaciones de crédito de dinero”, lo que haría presumir que de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, respecto a la letra de cambio
como las demás disposiciones del Título, sólo rige para dichas operaciones. vencida (reemplazando al Art. 707 del C. Co., que lo establecía para la letra
Pero al haberse derogado el inc. 2º del Art. 2207 el interés legal quedaría sin protestada), etcétera.
definición, y la expresión destacada confirma la idea que imperfectamente el
legislador quiso establecer una disposición de carácter general, que debió haber Pero el Código no definió los intereses corrientes, lo que daba origen a
ubicado en el Título III (“Otras disposiciones”), que sí son generales. grandes dificultades para establecerlo, obligando al que los cobraba a una
prueba de suyo difícil. La Ley Nº 4.694, de 27 de noviembre de 1929, común-
El interés legal es la regla general en nuestra legislación. En efecto, dice el
inc. 1º (hoy único) del citado Art. 2207: “Si se estipulan en general intereses
sin determinar la cuota, se entenderán los intereses legales”. De manera que 501 RDJ, Ts. 27, sec. 1ª, pág. 724, y 32, sec. 1ª, pág. 200; G.T., de 1909, T. 2, sent. 855,
pág. 261.
502 Sentencia de 31 de octubre de 2006: L. & S. Nº 4, pág. 113.
499 Reemplazó al Art. 737 del Código de Comercio. Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Evolución del Código Civil Chileno, Santiago, 1955,
503
500 Véase GATICA, ob. cit., Nº 150, pág. 214. Nascimento, Nº 392, pág. 523.
mente denominada de Represión de la Usura, en su Art. 1º, inc. 2º, según la quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima
redacción que le dio la Ley Nº 16.466, de 29 de abril de 1966, dispuso que publicación”.
el interés corriente sería fijado por el Banco Central de Chile, por publicación
en el Diario Oficial.504 O sea, la situación de la antigua Ley de Represión de la Usura se ha man-
tenido con algunas variantes, principalmente que el interés corriente se fija
El Decreto Ley Nº 455 derogó, como hemos dicho, la Ley de Represión ahora mensualmente y cambia según el tipo de operación de crédito, esto es,
de la Usura, y en su Art. 5º, letra d), definió el interés corriente como “aquel no es uno mismo y uniforme;
que se cobra habitualmente en el mercado nacional, por personas distintas
de las empresas bancarias”. A falta de prueba se consideraba como interés b) Pero además la ley dejó nuevamente sin solución el problema del interés
corriente el máximo bancario, un nuevo tipo de interés que establecía dicho corriente en los demás casos que no sean operaciones de crédito de dinero, tal
D.L. y que no le sobrevivió. como existía en el primitivo Código.
El Art. 28 de la Ley Nº 18.010 derogó a su turno el D.L. Nº 455, y ahora Al respecto cabe sostener dos soluciones posibles: una que en estos casos hay
hay que distinguir: que probar en juicio cuál es el interés corriente. La otra, aplicar por analogía
el interés corriente que fija la Superintendencia, que si bien está en el Título
a) Tratándose de operaciones de crédito de dinero, el Art. 6º de la Ley I de la ley, que sólo se refiere a las operaciones de crédito de dinero, como
Nº 18.010, modificado por el Art. 3º de la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre hemos sostenido que el Art. 19 (que dice que se aplicará el interés corriente
de 1997, define el interés corriente como “el interés promedio cobrado por cuando la ley se refiera al legal o máximo bancario) es de aplicación general,
los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones podría decirse lo mismo respecto al Art. 6º que los fija. Así, por otra parte, se
que realicen en el país”. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Insti- está operando en la práctica.
tuciones Financieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir
entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o Finalmente, el interés convencional es el que fijan las partes de común
más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según acuerdo, y está sujeto a limitaciones que estudiaremos en los números subsi-
el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo guientes, tras señalar la clasificación de los intereses en por el uso y penales.
establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se
hayan pactado tales operaciones. 403. III. Intereses por el uso y penales. La designación no es del todo acer-
tada, pero se quiere significar con ella que los primeros se devengan durante
El inciso 2º del Art. 6º dispone: la vigencia del crédito, y los penales o moratorios por la mora del deudor en
pagar una obligación de dinero.505
“Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera Unos y otros pueden tener su origen en la ley o en la voluntad de las partes.
Los intereses moratorios los fija la ley en el caso del Art. 1559, que señala los
que deben pagarse en caso de mora de una obligación de dinero (Nº 971), y
504 La ley había dado esta facultad primitivamente a la Superintendencia de Bancos, que de- en el ya citado Art. 53 del Código Tributario por las deudas tributarias. Los
bía publicar en las primeras quincenas de enero y julio de cada año el término medio del interés
corriente bancario. La modificación, fuera de traspasar la función al Banco Central, eliminó esta
referencia al interés corriente bancario, de modo que lo que publicaba dicho organismo era para 505 Gatica llama a los intereses convencionales, o sea, fijados por las partes por el uso, volunta-
todos los efectos el interés corriente, como ya se había entendido aun antes de la aclaración de la rios lucrativos, y penales a los moratorios, y a los establecidos por la ley, retributivos y moratorios.
Ley Nº 16.466. Ob. cit., págs. 216 y sigtes.
fijan las partes por medio de la cláusula penal, y así es frecuente en una com- niones de que por su carácter restrictivo y sancionatorio no pueden extenderse
praventa que se diga: el saldo de precio devengará un interés del 15% anual a otros contratos.
y un 18% también anual en caso de mora. El 15% es el interés por el uso y
el 18% es una indemnización de perjuicios si no se paga oportunamente el La Ley Nº 4.694 del año 1929, sobre todo con la modificación de la Ley
saldo de precio adeudado (Nº 978). Nº 11.234, de 9 de septiembre de 1953, dejó prácticamente sin aplicación al
Código.507 La primera extendió el mismo concepto del Art. 2206 al mutuo
404. Limitación del interés convencional. Casi todas las legislaciones establecen de dinero y depósito irregular, pero la segunda lo amplió a las “operaciones de
limitación en la estipulación de las tasas de interés, a fin de evitar los abusos crédito que puedan ejecutar las personas naturales o jurídicas”, concepto que
de los acreedores y reprimir la usura. Se reconoce que el deudor, por el apuro no definió y que se entendió en sentido amplio,508 y además rebajó el interés
de dinero en que se encuentra, suele verse constreñido a aceptar lo que el máximo que se puede estipular al interés corriente más un 20% en vez del
acreedor exija en el momento de otorgar el crédito. 50% del Código y de la primitiva Ley Nº 4.694.
Y como ese peligro es mayor en el mutuo que en otros contratos, de ahí Prácticamente las disposiciones del Código habían quedado sin aplicación
que nuestro Código en él estableciera la limitación de los intereses. Dice el hasta que el D.L. Nº 455 de 1974 derogó las normas citadas, definió las
Art. 2206: “el interés convencional no tiene más límites que los que fueron operaciones de crédito de dinero, y en sus Arts. 17 y 20 (distinguiendo entre
designados por ley especial; salvo que no limitándolo la ley, exceda en una las de corto plazo y las de mediano y largo plazo) fijó nuevamente el interés
mitad al que se probare haber sido el interés corriente al tiempo de la con- convencional máximo en un 50% más sobre el corriente.
vención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente”.
Finalmente, en esta evolución de la legislación, la Ley Nº 18.010, de 27
Y el inc. 3º del Art. 1544 se refiere a los intereses penales pactados en el
de junio de 1981, deroga el D.L. Nº 455 y dispone en su Art. 6º, inc. final:
mutuo, que se rebajaban si exceden al máximo que la ley permite estipular,
“No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente
a este máximo.
que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
O sea, que el solo Código hace una distinción fundamental siempre re- Este límite de interés se denomina interés máximo convencional”. El Art. 7º,
ferida al mutuo, entre el interés por el uso y el penal. Ambos están sujetos modificado por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre de 1997, contempla
al mismo límite: 50% por encima del corriente, pero la sanción es diferente: un caso en que es posible modificar el interés convencional máximo, y el
en los primeros, en caso de exceso, se rebajan al corriente, y en la cláusula Art. 5º, por la redacción que le dio la misma ley citada, establece casos en
penal al máximo que la ley permite estipular. Esta diferenciación se justifica que no se aplica límite de interés en las operaciones de crédito de dinero y
habitualmente diciendo que el deudor puede librarse por su propia voluntad que se refieren, en general, a operaciones con el exterior o del Banco Central
de pagar intereses penales, pero no de los otros. Le basta para lo primero con de Chile con las instituciones financieras o en que el deudor sea un banco o
cumplir oportunamente la obligación.506 una sociedad financiera.
Se ha discutido también si estas normas referidas por el legislador al mu- 507 Para un mayor detalle véase la primera edición de esta obra, y Somarriva, Evolución, Nº 393,
tuo se aplican a todo tipo de interés o no, predominando la interpretación
pág. 526.
extensiva por la razón ya apuntada de que el Código reglamentó todo lo 508 Somarriva, Evolución, Nº 393, pág. 526, consideraba operación de crédito “toda convención
relacionado con los intereses a propósito del mutuo, aunque no faltan opi-
en virtud de la cual se da una prestación de presente contra una prestación de futuro”. Con este
significado, según se entenderá, quedaba comprendida toda estipulación de intereses, como por
ejemplo, por un saldo de precio de una compraventa, y de ahí que el Código había quedado de
hecho sin aplicación. No ocurre lo mismo con el D.L. Nº 455 y la Ley Nº 18.010, que se refieren
506 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 114. sólo a las operaciones de crédito de dinero, y las definieron.
En consecuencia, se aplique el Art. 2206 del Código o el 6º de la Ley serie de anexos al contrato que no tienen tal carácter: se consideró interés los
Nº 18.010, el interés máximo que se puede estipular es ahora igual al corriente que en forma directa se estipulaban como tales, y “cualesquiera comisión, ho-
más un 50%, o sea, por ejemplo, si éste es del 20%, el máximo convencional norarios, costas, y en general toda prestación estipulada que tienda a aumentar
es del 30%. Las únicas diferencias provienen de la duda ya señalada sobre cuál la cantidad que debe pagar el deudor”, exceptuadas las costas judiciales.
es el interés corriente en el Código, y las diferencias que la Ley Nº 18.010 hace
según la naturaleza del crédito y en la sanción, según lo veremos en el número Los Arts. 4º y 4º bis del D.L. Nº 455 de 1974 (este último introducido por
subsiguiente, para el caso de pactarse intereses superiores a los legales. el D.L. Nº 1.533 de 1976) mantuvieron más o menos la misma concepción,
pero considerando el problema del reajuste, que obviamente no era interés
Ahora bien, el interés corriente que se considera para calcular el máximo mientras se fijara de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor.
que la ley permite estipular es el vigente al tiempo del contrato, no del pago. El
El Art. 2º de la Ley Nº 18.010 mantiene el mismo criterio. Al respecto
Art. 2206 se refiere textualmente al “que se probare haber sido interés corriente
distingue entre operaciones de crédito de dinero (que por disposición del
al tiempo de la convención”, y el Art. 6º, inciso final de la Ley Nº 18.010,
Art. 26 incluye las obligaciones monetarias constituidas por saldos de precio de
menciona “al corriente que rija al momento de la convención”. Este es también
compraventa de bienes muebles o inmuebles) reajustables y no reajustables.
el criterio de nuestros tribunales respecto de una cláusula muy frecuente: que
el deudor pague los intereses máximos que la ley permite convenir.509 En estas últimas es interés “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir
el acreedor, a cualquier título por sobre el capital”, excluidas las costas perso-
Se exceptúan de las normas señaladas en cuanto a los intereses que se permite nales y procesales.
estipular a las instituciones y a los contratos que se rigen por disposiciones o leyes
especiales. Éstas suelen facultar a organismos el cobro de intereses mayores a los En las reajustables, el concepto es el mismo: “toda suma que recibe o tiene
normales, como veíamos recién en los Arts. 5º y 7º de la Ley Nº 18.010, para derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado”. O sea, sólo el
las operaciones que efectúe el Banco Central con las instituciones financieras reajuste y calculado conforme a la propia ley, no se considera interés.
y otras que mencionan dichos preceptos. Hay contratos que también hacen
excepción a la limitación, como ocurría con el préstamo a la gruesa (antiguo En consecuencia, cualquier suma adicional a los intereses que deba pagar
Art. 1184 del C. Co.), y todavía sucede en materias tributarias. el deudor se suma a los intereses convenidos y si con ello se excede el límite
legal, tienen lugar las sanciones que veremos en el número siguiente. Así lo ha
La aplicación de la Ley Nº 18.010 tiene también gran importancia por aplicado también la jurisprudencia bajo la vigencia de la Ley Nº 4.694, en un
dos capítulos: la ampliación del concepto de intereses y la sanción en caso de caso en que por el pago anticipado de los intereses deducidos del capital dado
estipulación de intereses superiores a los máximos que la ley permite. en mutuo se declaró que ellos debían calcularse sobre lo efectivamente recibido
por el deudor,510 y en otro en que se había gravado a éste con el impuesto a
405. A. Concepto de intereses en la Ley Nº 18.010. La Ley Nº 4.649 del año la renta sobre los intereses, que por ley es de cargo del acreedor.511
1929 tuvo por objeto reprimir la usura, y es sabido que quienes se dedican
a ella usan toda clase de subterfugios para eludir la prohibición legal; de ahí En la Ley de la Renta, D.L. Nº 824 del año 1974, también se considera
la extensión que hemos visto a toda clase de contratos y hoy a toda clase de interés para gravarlo con el impuesto de primera categoría lo que el acreedor
operaciones de crédito de dinero, a fin de precaver la simulación, y de ahí reciba por encima del capital reajustado (Arts. 20, Nº 2º y 41 bis).
también que el Art. 3º de la Ley Nº 4.649 amplió el concepto de interés a una
510 RDJ, T. 44, sec. 1ª, pág. 234.

509 RDJ, T. 46, sec. 2ª, pág. 97. En igual sentido, GATICA, ob. cit., Nº 177, pág. 238. 511 RDJ, T. 44, sec. 1ª, pág. 334.
En las demás obligaciones monetarias que no están regidas por la Ley los organismos fiscalizadores y las tarjetas de créditos de las casas comerciales.
Nº 18.010 el concepto de interés es el normal y restringido, salvo que la propia Después de las precisiones reglamentarias establecidas en la Ley del Consumidor
ley disponga lo contrario, como ocurre con la Ley del Consumidor.512 se ha llegado a un detalle minucioso, en que el último reducto de discusión
son los gastos de otorgamiento del crédito, como son los notariales, etc.
El legislador, sin embargo, ha seguido preocupado del tema e intervino,
pero no como lo había hecho anteriormente por la vía de ampliar el concepto En mi opinión, aquí están chocando, como es común en el Derecho, dos
de intereses, sino legislando directamente a través de la Ley Nº 19.659, de 27 ámbitos distintos. Uno, es que el crédito no llega o se encarece hasta dejarlo
de diciembre de 1999, en los gastos de cobranza, y sólo en relación con la Ley al margen de los sectores más modestos de la sociedad, si no hay un nivel de
de Protección del Consumidor Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, a la cual seguridad de pago, como es verificación de domicilio y bienes, y el otro es el
nos hemos referido en el Nº 79, a propósito de los contratos de adhesión. Por posible abuso de disfrazar de gastos con tal objeto los mayores intereses. Si se
esta razón los trataremos al hablar de los gastos del pago en el Nº 690. exagera la fiscalización, se priva del crédito a dichos sectores, y si no se hace,
se engaña al público, porque finalmente el precio del crédito no es igual al
Esta ley contiene además una norma, que, como toda la legislación pro- precio al contado al público, como dice la propaganda. La C.A. de Santiago,
tectora, adolece de problemas de redacción. Dice su Art. 38: “Los intereses en sentencia de 8 de noviembre de 2005, dijo que no procede de acuerdo a
se aplicarán solamente sobre los saldos insolutos del crédito concedido y los la Ley Nº 18.010, Art. 2º, el cobro de los gastos del crédito.514
pagos no podrán ser exigidos por adelantado, salvo acuerdo en contrario”.
406. B. Sanción en caso de estipularse intereses excesivos. Como decíamos en
Leído textualmente, el precepto resulta casi ininteligible, ya que es obvio el Nº 404, en el Código se distingue entre el interés por el uso y el penal: en
que los intereses sólo afectan a lo que se debe, y que los pagos sólo se pueden el primero, los intereses excesivos se rebajan al corriente (Art. 2206), y en el
exigir a los respectivos vencimientos, ¿querrá decir que no procede, en este segundo, al máximo permitido por la ley (Art. 1544).
caso, la caducidad convencional del plazo?
El Art. 2º de la Ley Nº 4.694 estableció una sanción más drástica: el interés
Sostiene Hernán Menanteau513 que lo que la norma excluye es que se cobren convenido se rebajaba al legal, y agregaba “este derecho es irrenunciable y será
intereses sobre el llamado “pie, como se denomina la suma de dinero pagada nula toda estipulación en contrario”.515
al contado, y sobre el saldo se calcula el interés”. Cree igualmente, con un
antecedente histórico que cita, que la disposición impide el anatocismo. Pero Derogada la Ley Nº 4.694 por el D.L. Nº 455 de 1974, el Art. 6º de éste
la verdad es que esto último es bien poco claro y que la norma, en general, más o menos reprodujo la disposición: los intereses excesivos se rebajaban al
debe mejorarse en su redacción. interés legal. Pero como este D.L. sólo se aplicaba a las operaciones de crédito
de dinero, en todos los demás casos volvieron a regir plenamente las normas
La verdad es que el problema en un régimen de libertad de precios, en que del C.C.
la tasa del interés máximo que se puede estipular es uno de los pocos que está
fijado, se traslada del tema de los cobros al deudor, a un duro conflicto entre El Art. 8º de la Ley Nº 18.010 dispone:
“Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional,
512 El Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) mantiene una larga discusión al respecto.
y en tal caso, los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la
En un juicio colectivo de la Ley del Consumidor contra tarjetas de crédito de casas comerciales convención.
llegó a avenimientos, sin resolver el tema. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-
cieras también se preocupa del asunto en su Circular sobre las tarjetas de crédito de fecha 28 de
abril de 2006. 514 L.S. Nº 5, pág. 110.
513 Ob. cit., pág. 51. 515 Véase la primera edición de esta obra, y SOMARRIVA, Evolución, Nº 394, pág. 527.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta Antes por el contrario, hablaba de intereses convencionales (y hoy la Ley
ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en Nº 18.010 de “pacto de intereses”), expresión en la cual ambos quedan com-
el artículo 3º, inciso primero”. prendidos y aún más, el concepto de intereses se extendió a una serie de cosas
que jurídicamente no tienen tal calidad. ¿Habría dejado al margen aquellos que
De acuerdo al Art. 26, esta disposición se aplica a las obligaciones de dinero propiamente son intereses como son los penales? No parecía lógico pensarlo
constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o raíces, así, sobre todo teniendo presente el objeto de la ley, y su amplitud.518
y también a los intereses que cobren los proveedores a los consumidores en
virtud de lo dispuesto en el Art. 39 de la Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de Con mayor razón, no cabe duda de que el Art. 8º de la Ley Nº 18.010
1997, de Protección al Consumidor. Esta misma ley establece que en estos se aplica a ambos tipos de interés. Sin embargo, el Art. 1544, al igual que el
créditos tampoco se puede cobrar un interés mayor al que determina la apli- 2206, rigen para cualquier otra obligación que no sea de crédito de dinero, o
cación del Art. 6º de la Ley Nº 18.010, confirmando así lo que decíamos de saldo de precio en dinero de una compraventa.
que ésta es una norma de aplicación general no exclusiva del mutuo. Mientras
la Ley Nº 4.694 y el D.L. Nº 455 hablaban de nulidad, la actual legislación Se ha aplicado esta sanción en un contrato de promesa en que se estableció
dice que se tiene por no escrito el pacto de intereses excesivos. Pero no se una multa del 6% mensual por la no celebración del contrato prometido, la
trata propiamente de una nulidad y menos de inexistencia, porque el efecto que fue rebajada al interés corriente.519
es el señalado: sólo se pagan los intereses que correspondan, y si hubo pago
excesivo, se restituye el exceso, ahora sobre los intereses corrientes. Además los proveedores que cobren a los consumidores, en toda operación
de consumo en que se conceda crédito directo al consumidor, intereses por
Bajo la vigencia de la Ley Nº 4.694 se discutía si el Art. 2206 del Códi- sobre el máximo legal, cometen infracción a la Ley de Protección al Consu-
go había quedado derogado por la aplicación a todo contrato de la primera midor, quedando expuestos a las sanciones que ella establece.
(Nº 404).516 Hoy no cabe duda de que el precepto, si se le considera de
aplicación amplia, rige en toda obligación que no sea de crédito de dinero o 407. El anatocismo. El anatocismo consiste en que los intereses devengados
saldo de precio en dinero de una compraventa. por el crédito y no pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez
intereses, esto es, se producen intereses de intereses.
También se discutió si había quedado modificado el Art. 1544 del Código;
dicho de otra manera, si la sanción establecida en la Ley Nº 4.694 se aplicaba Existe una desconfianza general hacia la institución, pues se presta a abusos
tanto a los intereses por el uso como a los penales. Se sostuvo que sólo a los y puede traducirse para el deudor en una verdadera catástrofe; de ahí que el
primeros,517 pero parecía preferible concluir que tanto los intereses por el uso Derecho Romano haya terminado por prohibirla totalmente, lo que se mantuvo
como los penales, si se han estipulado más allá de los límites permitidos, se durante el Medievo y en algunas legislaciones contemporáneas, como el Código
rebajan a los legales, porque la ley no hacía ninguna distinción entre ellos. alemán (Art. 289); el Código francés la aceptó con limitaciones (Art. 1154),
que impiden los abusos: sólo por demanda judicial o convención posterior
respecto de intereses debidos a lo menos por un año completo. Disposición
516 GATICA, ob. cit., Nº 175, pág. 234, creía que seguía vigente el Art. 2206 para los mutuos
semejante contiene el Código italiano (Art. 1283), pero reducido el plazo a
no pecuniarios, porque el Art. 1º de la Ley Nº 4.694 sólo se refería a las obligaciones de dinero,
seis meses.
pero olvidaba que la modificación de la Ley Nº 11.234 lo extendió a toda operación de crédito,
sin exigir que fuere de dinero.
517 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 111; VODANOVIC, ob. cit., T. 3º, Nº 407. Se basan en que es
518 SOMARRIVA, ob. cit., Nº 394, pág. 527, y Cauciones, Nº 34, pág. 36; GATICA, ob. cit.,
lógico dar un distinto tratamiento al interés penal, y en la opinión aislada que el diputado señor
Montecinos dio en tal sentido en el debate de la Ley Nº 4.694; G.T. de 1942, 2º sem., Nº 105, Nº 178, pág. 241.
pág. 457, y RDJ, T. 52, sec. 2ª, pág. 60. 519 F.M. Nº 333, sent. 17, pág. 514.
Nuestro legislador vaciló mucho en la materia, desde prohibirla en forma El Art. 9º de la misma ley dispone que “podrá estipularse el pago de inte-
absoluta en los Primeros Proyectos hasta llegar a la solución definitiva, que reses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En
sólo contenía dos normas al respecto: ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a 30 días”.
O sea, se da la solución inversa, y se acepta expresamente que se estipule el
La primera es el Art. 1559, regla 3ª, que al reglamentar la indemnización de anatocismo. Aún más, el inc. final agrega que “los intereses correspondientes
perjuicios por la mora de las obligaciones de dinero dispuso que los “intereses a una operación vencida que no hubieren sido pagados se incorporarán a ella,
atrasados no producen intereses”, esto es, en el caso de incumplimiento no a menos que se establezca expresamente lo contrario”. Vale decir, también es
se producen de pleno derecho, pero nada dispone el precepto respecto de la la solución inversa al Art. 1559, regla 3ª.
estipulación de las partes.
Finalmente, el inc. 2º establece que los intereses capitalizados con infrac-
En cambio, el Art. 2210, en el mutuo, dispuso expresamente que “se pro- ción a lo dispuesto en el inciso 1º se consideran interés para todos los efectos
híbe estipular intereses de intereses”. legales, y en consecuencia, si con ello se excede el máximo convencional, se
rebajan al interés corriente.
La legislación comercial aceptó a la inversa el anatocismo, pero con li-
mitaciones análogas a las del Código francés: Art. 804 del C. Co. para el Pero el Art. 9º de la Ley Nº 18.010 sólo se aplica a las operaciones de cré-
mutuo mercantil, y Art. 617 del mismo Código para la cuenta corriente dito de dinero. Para las demás rige la disposición del Art. 1559 regla 3a. Esto
mercantil, etc. es, en el caso de mora en el pago de una obligación de dinero, los intereses
atrasados no producen intereses.
En materia civil se había dividido la doctrina respecto a lo que ocurre en
otros contratos distintos al mutuo. Para algunos autores y fallos,520 la prohi- Pero, ¿qué ocurre en estos demás casos en que no rige el Art. 9º de la Ley
bición del Art. 2210, no obstante su ubicación en el mutuo, era de carácter Nº 18.010? ¿Puede o no pactarse el anatocismo? La discusión es más o menos
general, y en consecuencia no podía estipularse en convención alguna. No la misma que existía bajo la vigencia del Art. 2210 en cuanto a si éste era de
obstante ser efectivo que el legislador había agrupado las disposiciones sobre aplicación general o sólo referido al mutuo.
los intereses en el mutuo, pero a todas se les reconoce aplicación amplia, en
Sin embargo, derogado el Art. 2210, no hay en el Código precepto alguno
este caso predominaba la opinión contraria por el carácter prohibitivo del
que prohíba el anatocismo, ya que el Art. 1559, regla 3ª, sólo se refiere a los
precepto, y porque su infracción se sancionaba con la nulidad absoluta. Así
intereses penales.
lo estimaban la mayoría de los autores521 y jurisprudencia.522
En consecuencia, si aún antes de esta derogación se pensaba que fuera del
El Art. 16 del D.L. Nº 455 repitió la prohibición, pero lo permitió mutuo podía pactarse el anatocismo, no obstante sus múltiples inconvenien-
mediante demanda judicial o convenio especial, con tal que la demanda o tes, con mayor razón hoy hay que concluir que en virtud del principio de la
convenio versara sobre intereses debidos al menos por un año completo. libertad contractual es lícito pactar intereses de intereses.523
El Art. 28 de la Ley Nº 18.010 derogó el Art. 2210 del C.C., es decir, que
Sección Tercera
de éste desapareció la prohibición de pactar intereses de intereses. Obligaciones con Pluralidad de Objetos
408. Obligaciones de objeto simple y complejo. Lo normal es que la obligación
520 BARROS ERRÁZURIZ, ob. cit., T. 2º, Nº 68. G.T. 1890, T. 2º, sent. 4.189, pág. 1.029. tenga un objeto y dos sujetos, acreedor y deudor.
521 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 97; GATICA, ob. cit., Nº 212, pág. 285; FUEYO, ob. cit., T. 1º,
pág. 339.
522 Véase Repertorio, T. 4º, 2ª ed., pág. 299, Nº 30 y RDJ, T. 46, sec. 1ª, pág. 647. 523 Véase 1ª edición de esta obra, Nº 369, pág. 244.
Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos u otros, y entonces se la obligación quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultáneo de
habla de obligaciones complejas en cuanto al objeto o los sujetos. todas ellas. Esta es la obligación acumulativa que la ley no ha reglamentado,
por lo que se sujeta a las reglas generales.
En la obligación simple o de objeto único, hay uno sólo debido, y el deudor
cumple con él la obligación. En la obligación compleja existen varios objetos
Párrafo 2º
adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos ellos, en
Obligaciones alternativas o disyuntivas
cuyo caso nos encontramos con las obligaciones acumulativas, o sólo algunos,
lo que se presenta en las obligaciones alternativas y facultativas. 410. Concepto y caracteres. Las obligaciones alternativas o disyuntivas, como
también se las llama, sí que están reglamentadas especialmente en el Título
En consecuencia, hay tres categorías de obligaciones con pluralidad de
6º del Libro 4º, Arts. 1499 a 1504.
objetos: la acumulativa, a que nos referimos en el número siguiente, como
párrafo 1º, la alternativa y la facultativa, a las que destinaremos un párrafo El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias
para cada una, terminando en un 4º párrafo con un paralelo entre todas ellas cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución
y otras instituciones. de las otras. De ahí su nombre, pues hay una elección del objeto de la obli-
gación, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al deudor
Párrafo 1º le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligación, como si
Obligaciones acumulativas me obligo con una persona a entregarle o un automóvil, o una propiedad raíz
o $ 500.000. Las tres cosas se deben, pero se paga una sola de ellas.
409. Concepto y caracteres. Existe una cierta vaguedad en las denominaciones
de esta categoría de obligaciones, hablándose de obligaciones de simple objeto Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjunción disyuntiva
múltiple, conjuntas o conjuntivas y acumulativas. “o”; si se usara la acumulativa “y”, todas las cosas se deberían, y serían varias
las obligaciones o una de objeto múltiple, según lo expuesto anteriormente.
Cuando se deben varios objetos, ello puede ocurrir de dos maneras dis-
tintas: Presenta las siguientes características:
1º. Simplemente se adeudan objetos distintos sin relación entre ellos, 1º. La elección es por regla general del deudor, pero puede corresponderle al
como si por ejemplo una persona vende a otra por un mismo contrato un acreedor.
automóvil y un bien raíz; tal como lo hicieron en un solo contrato, bien po-
drían haber otorgado uno para cada operación. En consecuencia, hay tantas De acuerdo al inc. 2º del Art. 1500, “la elección es del deudor, a menos que
obligaciones distintas como objetos debidos, y cada una de ellas es exigible se haya pactado lo contrario”. Los efectos de la obligación alternativa y que se
separadamente, y refieren fundamentalmente a la forma de cumplirla, y a la pérdida de las cosas
debidas disyuntivamente, varían de modo radical en uno u otro caso;
2º. La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar
varias prestaciones, de manera que la obligación no estará cumplida mientras 2º. Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos para el pago.
no se satisfagan todos los objetos debidos. Así, por ejemplo, una agencia de
viajes que organiza una gira artística debe proporcionar a los viajeros aloja- La obligación alternativa misma no es condicional, pues no hay ningún
miento, transportes, visitas a museos, etc., o si se vende una universalidad de hecho futuro o incierto que suspenda su nacimiento o extinción, pero sí las
hecho, como un amoblado de comedor, compuesto de una mesa, seis sillas, un cosas se deben todas ellas bajo la condición de que el deudor o acreedor, según
aparador, etc. Hay varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que a quien corresponda la decisión, las elija para el pago. Elegida una de ellas, es
como si las demás nunca se hubieran debido, y la obligación se refiriera exclu- el deudor puede pagar con cualquiera de las debidas, le basta con conservar
sivamente a la cumplida. Veremos en seguida los efectos que ello produce; una, y así cumplirá con ella;
3º. La obligación será mueble o inmueble, según lo sea el objeto que se deter- 2º. El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas.
mine para el pago;
Lo señala así el Art. 1501: “siendo la elección del deudor, no puede el
acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la
4º. El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas.
alternativa en que se le deben”.
Así lo señala el inc. 1º del Art. 1500: “para que el deudor quede libre, No hay con ello excepción al principio del Art. 1569, inc. 2º, según el
debe ejecutar o pagar en su totalidad una de las cosas que alternativamente cual el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida
deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de (Nº 685), porque no se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se
otra”, y deben, estando el acreedor obligado a recibir el elegido por el deudor;
5º. No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley 3º. Pluralidad de deudores.
no lo exige.524
Si son varios los deudores, y la elección es de ellos, deben hacerla de consuno
411. Efectos de la obligación alternativa. Para determinarlos debemos distinguir (Art. 1526, Nº 6º), en un caso de indivisibilidad de pago (Nº 484), y
tres situaciones, a que nos referiremos en los números siguientes:
4º. Efectos especiales en caso de pérdida de las cosas debidas, que veremos en
1º. Elección del deudor; el Nº 414.
2º. Elección del acreedor, y 413. II. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del acreedor.
En general, son inversos a los recién señalados:
3º. Pérdida de algunas o todas las cosas debidas disyuntivamente.
1º. Obligación de conservación.
412. I. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del deudor. Debe el deudor conservar todas las especies debidas si la obligación se refiere
Son ellos: a cuerpos ciertos, pues el acreedor puede exigirle cualquiera y será responsable
en caso de haber destruido la que elija éste;
1º. Obligación de custodia.
2º. El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas.
Al deudor le basta conservar una sola de las especies debidas. Lo señala
así el inc. 1º del Art. 1502: “si la elección es del deudor, está a su arbitrio No tiene aplicación el Art. 1501 y el acreedor, en consecuencia, demandará
enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras la cosa que él decida.
subsista una de ellas”.
3º. Pluralidad de acreedores.
En la obligación de especie el deudor tiene la obligación de conservarla La elección deberán efectuarla de consuno, si los acreedores de la obligación
hasta su entrega (Nº 362), pero como en la alternativa si la elección es suya, alternativa son varios (Art. 1526, Nº 6º), y
4º. Los especiales en caso de pérdida de las cosas alternativamente debidas, los
524 G.T. de 1878, Nº 351, pág. 159. veremos a continuación.
414. III. Efectos de la pérdida de todas o algunas de las cosas alternativamente Si ella es del deudor, sin duda escogerá alguna de las cosas que subsistan
debidas. Están reglamentados en el inc. 2º del Art. 1502, y en los Arts. 1503 para liberarse de la indemnización de perjuicios, pero si pertenece al acree-
y 1504, que no hacen, por otra parte, sino aplicar las reglas generales. dor, éste puede a su arbitrio, según el inc. 2º del Art. 1502 (de manera que
no cabría oponerle el abuso del derecho, Nº 241), pedir cualquiera de estas
Hacen necesario efectuar algunos distingos: en primer lugar, si la pérdida dos alternativas:
es total o parcial, fortuita o culpable, y finalmente, según de quien sea la
elección. a) alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el deudor a
1º. Pérdida total. dársela, o
Se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable. b) el precio de la cosa destruida, más la correspondiente indemnización
de perjuicios.
A. Caso fortuito.
Si todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo culpa del Párrafo 3º
deudor, se extingue la obligación. Así lo señala el inc. 1º del Art. 1504. Obligaciones facultativas
B. Culpa del deudor. 415. Concepto y caracteres. También las reglamenta el Código, en el Título
7º del Libro 4º, Arts. 1505 y 1507.
En semejante evento, el deudor está siempre obligado al precio de una de
las cosas y a la indemnización de perjuicios, y lo único que varía es el precio
El primero las define: “obligación facultativa es la que tiene por objeto una
de qué cosa debe, según de quien era la elección.
cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta
Si ella pertenecía al deudor, deberá el precio de la cosa que él elija y la cosa o con otra que se designa”. Por ejemplo, el testador, en su testamento,
indemnización de perjuicios, y impone a un heredero la obligación de entregar una casa al legatario, pero
dándole la facultad de que, si así lo prefiere, cumpla su obligación pagándole
Si la elección correspondía al acreedor, el deudor es obligado al precio de la la suma de $ 1.000.000.
cosa que aquél elija y a la indemnización de perjuicios (Art. 1504, inc. 2º).
Se altera la ya citada regla del Art. 1569, inc. 2º, pues se obliga al acreedor
2º. Pérdida parcial.
a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el nacimiento de la obli-
Debe hacerse el mismo distingo anterior, según si es fortuita o culpable. gación el deudor tenía esta facultad (Nº 685).
A. Caso fortuito. Lo que distingue a la obligación facultativa es que hay un solo objeto
debido, en el ejemplo, la casa; no se deben la casa y el millón de pesos o una
“Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser objeto de la u otro, pero el deudor, al momento del cumplimiento, puede liberarse de la
obligación o llega a destruirse, subsiste la obligación alternativa de las otras; y obligación con el objeto debido o con otro previamente determinado; en tal
si una sola resta, el deudor es obligado a ella” (Art. 1503). sentido, la obligación es de objeto múltiple pero sólo para el deudor.
B. Culpa del deudor.
416. Efectos de la obligación facultativa. Los efectos de esta clase de obli-
Nuevamente es preciso subdistinguir, según a quien corresponda la elec- gaciones derivan de la característica ya señalada de que hay un solo objeto
ción. debido, y en consecuencia:
1º. El acreedor sólo puede demandar el objeto debido. distinguirlas no queda sino atender a la estipulación de las partes, teniendo
presente la disposición del Art. 1507, que, en caso de duda, dispone que la
Así lo dispone la parte primera del Art. 1506: “En la obligación facultativa obligación se tendrá por alternativa. Ello es más favorable para el acreedor,
el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor según veremos en seguida.
es directamente obligado”; en el ejemplo propuesto, la casa, porque es lo
único debido; sólo a ella está obligado el deudor. La de pagar $ 1.000.000 Las principales diferencias que pueden anotarse y la trascendencia que
podría considerarse como una obligación sujeta a la condición meramente tiene no confundirlas, derivan de:
potestativa de que el deudor quiera cumplirla, lo que equivale a decir que no
hay obligación alguna (Nº 549). 1º. En la obligación alternativa se deben varias cosas distintas, pero se
cumple con una sola de ellas, mientras que en las facultativas, una sola cosa
2º. Pérdida del cuerpo cierto debido. es la debida, quedando al arbitrio del deudor cumplir con la otra;
Por la misma razón anterior, si la cosa se debe específicamente y se destruye
2º. En estas últimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puede
sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora, el acreedor
corresponder escoger al acreedor, si así se estipula;
no tiene derecho a pedir cosa alguna (parte final del Art. 1506), o sea, se
extingue la obligación, aun cuando subsista la cosa con que el deudor tenía
3º. De ahí que en la alternativa, si la elección corresponde a este último,
facultad de pagar.
puede exigir determinadamente cualesquiera de las cosas debidas, lo que jamás
Nada dijo la ley para el caso de pérdida culpable o durante la mora del ocurre en las facultativas: el acreedor sólo puede reclamar lo debido;
deudor, pero resulta evidente que éste pagará con la otra cosa a fin de evitarse
el pago de los perjuicios. Pero el acreedor no está facultado ni aun en este 4º. Por la misma razón, resultan diferentes los efectos de la pérdida de
caso para exigirla,525 sólo puede demandar la indemnización de perjuicios si algunos de los objetos a que se refiere la obligación; en la alternativa, ésta
el deudor no se allana a entregarla. subsiste mientras exista uno de ellos, a menos que siendo la elección del
acreedor, exija éste el precio de la cosa destruida y la indemnización de per-
juicios. En la facultativa, si el objeto debido se destruye por caso fortuito,
Párrafo 4º
el acreedor no puede reclamar lo que el deudor tenía facultad de darle en
Paralelo recíproco y con otras instituciones
sustitución, y
417. Paralelo entre las obligaciones complejas según el objeto. Entre las
obligaciones acumulativas por un lado y las alternativas y facultativas por el 5º. En la disyunción, la obligación será mueble o inmueble, según lo sea
otro, no hay más semejanza que la pluralidad de objetos, pero mientras en las la cosa con que se pague; en la facultativa, para la calificación se atenderá
primeras todos ellos deben cumplirse, en las segundas uno solo se encuentra siempre al objeto debido, aunque posteriormente se pague con el otro.526
en tal situación.
418. Distinción con otras obligaciones: de género, dación en pago y cláusula
Es posible, en cambio, la confusión entre la disyunción y la facultad, es- penal. Para precisar el concepto de las obligaciones con multiplicidad de ob-
pecialmente si en la primera la elección corresponde al deudor, lo que es la jetos, no basta compararlas entre sí, es preciso también distinguirlas de otras
regla general. En ambos casos, éste determina con qué objeto cumple, y para instituciones con las cuales guardan ciertas semejanzas.
525 G.T. de 1936, 2º sem., Nº 106, pág. 408. 526 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 211.
1º. Obligaciones de género. pero para efectuarla debe atenderse al elemento incumplimiento que identifica
a la cláusula penal: si se ha estipulado la obligación del deudor de un objeto
El parentesco estriba en que también en éstas, al momento del cumplimien- diverso si no cumple con el debido, habrá pena y no disyunción ni facultad.
to, hay una elección por regla general a cargo del deudor: éste escoge entre los
individuos del género prometido con cuáles paga, pero la confusión es difícil, Así parece más bien que ocurría en el siguiente caso fallado por la Corte
porque en éstas, es único el objeto debido y la indeterminación sólo existe para de Iquique: el deudor se había obligado a devolver ciertos envases dentro de
la especificación dentro de él de las cosas con que se cumplirá. un plazo, y en su defecto a pagar cierta suma por lo que omitiere restituir; se
calificó de obligación facultativa por el tribunal citado y se negó derecho al
2º. Dación en pago. acreedor a demandar el dinero,527 lo cual parece erróneo, porque justamente
El acreedor, según dijimos, está obligado únicamente a recibir la cosa de- éste se había estipulado para el caso de incumplimiento.
bida; tal es la regla general, pero no hay inconveniente en que por un acuerdo
Igualmente dudoso es otro caso en que se comprometió una persona a
con el deudor, la obligación se extinga con otra cosa diversa. Es la dación en
cederle a otra sus derechos en una mina si no le pagaba en cierto plazo una
pago (Nº 771). En la obligación facultativa también el acreedor recibe objeto
suma de dinero en el evento de venta de un grupo minero. La Corte Suprema
diverso al debido, pero porque desde el nacimiento de la obligación el deudor
lo calificó de obligación facultativa.528
tiene este derecho.
Mientras en la dación en pago concurre la voluntad del acreedor al tiempo

del pago, en la obligación facultativa no puede oponerse a que se le cumpla
con objeto diverso.
Difiere igualmente de la disyunción, porque no participa su voluntad en

la determinación de la cosa con que se le paga si la elección es del deudor, y
si le pertenece, porque éste queda obligado a entregar lo que escoja aquél.
3º. Cláusula penal.
Muy diferentes parecen a primera vista las obligaciones alternativas y

facultativas y la cláusula penal, porque ésta es una caución, una obligación
accesoria que sólo tiene lugar en el incumplimiento de la principal (Nº 977).
Ni en la disyunción ni en la facultad hay obligación principal y accesoria ni
dependen del cumplimiento o incumplimiento.
Sin embargo, producido el incumplimiento, el acreedor normalmente

podrá demandar o la obligación principal o la pena, una de las dos cosas, lo
que igualmente ocurre en la obligación alternativa cuando la elección es del
acreedor y éste escoge qué objeto demanda. Igualmente, como en la facultativa,
el deudor puede resultar pagando una cosa diversa a la debida.
527
Debe reconocerse que hay dificultad en ciertos casos para la calificación, lo G.T. de 1936, 2º sem., Nº 106, pág. 408.
cual explica ciertas vacilaciones en la jurisprudencia que veremos en seguida, 528 RDJ, T. 48, sec. 1ª, pág. 62.
CAPÍTULO IV dores o de ambos, pero cada deudor está obligado al pago de su parte en la
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS deuda, y cada acreedor puede demandar únicamente su cuota en ella.
Por ejemplo, doy en mutuo $ 30.000 a A, B y C; si no se pacta solidaridad

y como el objeto es divisible, cada uno de ellos pasa a deberme $ 10.000.
En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos:

existen tantas obligaciones autónomas como acreedores o deudores concu-
rran, y por eso hay quienes sostienen que existe más bien disyunción, o sea,
separación, que no conjunción, unión.
El Código no reglamentó especialmente esta clase de obligaciones, pero se

419. Clasificación. Decíamos que la regla general en derecho es que la obli- refirió a ellas principalmente en los Arts. 1511 y 1526, inc. 1º.
gación tenga un solo sujeto activo y un deudor único, pero tampoco hay
inconveniente para que no sea así. El mismo Art. 1438 al definir el contrato Dice aquél: “en general, cuando se ha contraído por muchas personas o para
señaló que “cada parte puede ser una o muchas personas”, y lo que la ley dijo con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en
del contrato vale para toda clase de obligaciones. el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada
uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su
Estas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de más parte o cuota en el crédito”. Y el inc. 1º del Art. 1526 repite más o menos lo
de uno de ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde dos mismo: “si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acree-
ángulos: dores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente
obligado al pago de la suya”.
1º. En cuanto a la persona en que incide la pluralidad, existen la activa, si
concurren varios acreedores, pasiva, si hay más de un deudor, y mixta, si ella 421. Características. La categoría de obligaciones con pluralidad de sujetos
se presenta tanto respecto de los acreedores como de los deudores, y que estamos analizando presenta principalmente las siguientes particulari-
dades:
2º. Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.
1º. Pluralidad de partes y unidad de prestación.
En ellas, a su vez, se pueden combinar las clasificaciones anteriores, como
De acuerdo a los preceptos transcritos en el número anterior, para la exis-
lo destacaremos en las secciones siguientes en que sucesivamente estudiaremos
tencia de una obligación conjunta se precisan a lo menos tres personas, dos
estas tres categorías, mediante las cuales se hará referencia a las activas, pasivas
acreedores y un deudor, o dos de éstos y uno de aquéllos; pero la prestación ha
y mixtas.
de ser una sola y de cosa divisible, como lo señalan expresamente los artículos
citados, pues si es indivisible ya no estamos en el terreno de la mancomunidad,
Sección Primera sino de la indivisibilidad (Nº 466).
Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas
La unidad en la prestación no quita que pueden ser también varios los
420. Concepto. La obligación simplemente conjunta o mancomunada es objetos debidos, como si en el ejemplo señalado los deudores deben un con-
aquella que tiene un objeto divisible y hay pluralidad de deudores, de acree- junto de cosas.
2º. Jurídicamente, constituyen la regla general. ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes
iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo
Como también lo destacan los citados preceptos, aunque en la práctica que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda”.
suele ser a la inversa, jurídicamente la obligación conjunta es la regla gene-
ral; se requiere una convención, declaración o disposición legal para que la Semejante forma de división puede ser alterada por la convención o la
obligación sea solidaria o indivisible. En consecuencia, en nuestro Código, ley.
a toda obligación con pluralidad de sujetos debe calificársela de conjunta en
principio, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad. Así, no hay inconveniente en el ejemplo anterior que A me deba $ 15.000
y B y C, cada uno $ 7.500.
3º. Puede ser originaria o derivativa.
Y la ley establece una división distinta en el ya citado caso de las deudas
Será originaria la obligación conjunta cuando desde su nacimiento inter- hereditarias, que corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas, y éstas
vienen en ella varios acreedores o deudores o unos y otros a la vez. Desde su no tienen por qué ser siempre iguales. Así, puede haber un heredero de la
nacimiento la obligación tuvo pluralidad de sujetos. mitad y otros dos por un cuarto de la herencia cada uno, y en tal proporción
se dividirán entre ellos las deudas hereditarias.
No obstante ser la obligación conjunta jurídicamente la regla general, no
es frecuente en su forma originaria, porque normalmente el acreedor, si hay 422. Efectos. Las obligaciones mancomunadas producen los efectos siguien-
varios deudores, exige la solidaridad entre ellos. tes:
Más común será la obligación conjunta derivativa, lo que ocurre cuando 1º. Pago de la deuda.
fallece el acreedor o deudor, únicos o solidarios, esto es, la obligación nació El deudor no está obligado sino al pago de su cuota de la deuda; si paga
como única o solidaria, pero por un hecho posterior, el fallecimiento de una de más habrá un pago de lo no debido, si cometió error (Nº 678), y puede
de las partes, ha pasado a ser conjunta. repetir por el exceso contra el acreedor, y si lo hizo intencionalmente se apli-
can las mismas reglas del pago efectuado por un tercero extraño (Nºs. 659 y
Y ello porque cuando fallece el acreedor sus créditos por regla general se
siguientes).
dividen entre sus herederos (Nº 1128); corresponderán a ellos en conjunto
como cualquier otro bien de la herencia o se dividirán conforme a sus derechos A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda,
en ésta, pero no podrá cada uno cobrar más allá de su cuota por sí solo. y si en el hecho percibe más de ella, el deudor no queda liberado frente a los
demás acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor por el exceso,
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
pues hay un pago de lo no debido.
cuotas (inc. 1º del Art. 1354), y en consecuencia, si por ejemplo he dado en
mutuo $ 30.000 a una persona, y ésta fallece dejando 3 herederos por partes 2º. Otros modos de extinción.
iguales, cada uno me está obligado por $ 10.000. La obligación originaria-
mente entre dos partes ha pasado a ser conjunta. Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguir las obliga-
ciones (Nº 1251), y así, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce
4º. Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre acree- confusión, ello no afecta a los demás obligados.
dores y deudores por partes iguales.
El Código se preocupó expresamente de la nulidad en el Art. 1690: “cuan-
Así lo comprueba el Art. 2307, ubicado en la comunidad: “si la deuda ha do dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.
3º. Interrupción de la prescripción. Sección Segunda

La solidaridad en general
La interrupción que obra en beneficio de alguno de los coacreedores no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores 424. Concepto. A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican
perjudica a los otros (Art. 2519). Dicho de otra manera, ella afecta únicamente las reglas generales del derecho, la solidaridad como excepción que les hace,
al acreedor y deudor que intervienen (Nº 1349). fue reglamentada expresamente en el Título 9º del Libro 4º, Arts. 1511 a
1523.
4º. La mora.
El inc. 1º del Art. 1511 ya lo citamos porque consagra como regla general
La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento la conjunción, si la obligación es de cosa divisible, y agrega en el 2º: “en virtud
del acreedor, no coloca en igual situación a los demás, y, a la inversa, el re- de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
querimiento al deudor de uno de los acreedores no aprovecha a los restantes deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la
(Nº 942). obligación es solidaria o insólidum”.
5º. Insolvencia de un deudor. Según esto, Arturo Alessandri la definía como “aquella en que hay varios
deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a
La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudores. Así
pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores
lo dejó expresamente señalado el Art. 1526, lo que constituye una notoria
o a cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las
diferencia con la solidaridad, en que la solución es la inversa (Nº 460), y
partes, en términos que el pago efectuado a alguno de aquéllos o por uno de
6º. Cláusula penal. éstos extingue toda la obligación respecto de los demás”.529
Como lo veremos en su oportunidad, el Art. 1540, inc. 1º, establece que Puede sintetizarse la definición diciendo que obligación solidaria es aquella
si la obligación principal es de cosa divisible, la pena en principio es conjunta en que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos
(Nº 992). o pasivos, cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación, y
cada deudor puede ser obligado a cumplirla íntegramente.
En síntesis, pueden resumirse los efectos de la mancomunidad diciendo
que los actos ejecutados por uno de los acreedores o alguno de los deudores En todo caso, lo que caracteriza a la obligación solidaria es que su objeto
sólo los afectan a ellos y no a los demás coacreedores o codeudores. es divisible y produce el efecto señalado, del cual derivan todos los restantes:
cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores.
423. Excepciones a la conjunción. Las reglas anteriores sufren excepción en
dos casos: En el ejemplo que venimos utilizando, si he prestado a A, B y C $ 30.000 y
hemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los $ 30.000
1º. En la solidaridad, en la cual cada acreedor puede demandar el total de y no únicamente $ 10.000, como ocurre en las obligaciones conjuntas.
la deuda, estando cada deudor obligado al pago total de ella, y
De acuerdo al precepto transcrito, es igual hablar de obligación solidaria
2º. En la indivisibilidad, en que la prestación por su naturaleza o la con- o insólidum.
vención no puede cumplirse por parcialidades.
Ambas constituyen en nuestro derecho una excepción al derecho común, 529 Ob. cit., pág. 216. Como veremos (Nº 433), ella contiene un pequeño error: la solidaridad
y pasamos a estudiarlas en las siguientes secciones. puede emanar de una sentencia judicial, pero siempre que la ley faculte al juez para imponerla.
Una interesante sentencia de la C.A. de Santiago de 28 de septiembre de Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario además:
2005, analizó en un pagaré la existencia de un guaranty (estipulación frecuente
en la banca, de procedencia extranjera) para concluir que no era ni aval ni 1º. Un objeto divisible;
codeudoría solidaria.530
2º. Unidad en la prestación, lo cual no obsta a que exista pluralidad de
vínculos, y
425. Clasificación. La solidaridad según si se presenta entre acreedores, deudores
o ambos a la vez, admite una triple clasificación, de acuerdo a lo expresado 3º. Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convención y
en el Nº 419: en un caso de excepción, la sentencia judicial.
1º. Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno En los números siguientes analizaremos estos requisitos.
de ellos puede exigir el total de la obligación al deudor;
427. I. En la solidaridad el objeto debe ser divisible. Así lo dejó señalado
2º. Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado expresamente el Art. 1551, pues si el objeto no tiene este carácter, o sea, si es
para demandar a cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho mayor indivisible, salimos de los márgenes de la solidaridad para entrar en los de la
importancia que la anterior (Nº 440), y indivisibilidad, en que también cualquiera de los acreedores puede exigir el
pago total al deudor que escoja, pero por otras razones y sujeto a otras reglas
3º. Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y plu- (Nº 466).
ralidad de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir
a cualquiera de los segundos el total de la obligación. 428. II. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Estos dos caracteres
son fundamentales en la solidaridad.
Esta última categoría no requiere de mayores comentarios, porque en cuanto
El requisito de la unidad de prestación está establecido en el Art. 1512:
se refiere a los acreedores, se aplican las reglas de la solidaridad activa, y en
“la cosa que se deba solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una
lo que respecta a los deudores, las de la pasiva. Por ello sólo estudiaremos en
misma”. Es lógico que así sea, porque si el objeto debido no es lo mismo, van
particular estas dos últimas.
a existir tantas obligaciones cuantos sean los objetos.
También en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional, Aplicando este requisito, la Corte Suprema declaró que no había solidaridad
testamentaria, legal y judicial en un caso de excepción (Nº 429). en el siguiente caso: una persona se obligó a entregar tres películas a otras,
y un tercero se obligó como deudor solidario a pagar $ 20.000 al acreedor
Finalmente, autores franceses distinguen solidaridad perfecta e imperfecta, si no se entregaban las películas; no existía unidad en la prestación, pues las
clasificación que entre nosotros no tiene cabida (Nº 443). obligaciones eran distintas.531
426. Requisitos. Enunciación. La solidaridad supone desde luego un presu- También por la unidad de la prestación se ha resuelto que si la deuda es
puesto que por obvio no requiere mayor comentario, la pluralidad de sujetos, del trabajo y se persigue la responsabilidad solidaria del socio de una sociedad
pues si hay un solo acreedor, él cobrará todo el crédito, que únicamente a él colectiva comercial, son competentes los juzgados del trabajo, pues el asunto
pertenece, ya que de acuerdo al Art. 1591 el acreedor puede rechazar un pago no pasa a ser civil o mercantil.532
parcial.
531 RDJ, T. 32, sec. 1ª, pág. 188.
530 L.S. Nº 2, pág. 114. 532 RDJ, T. 60, sec. 1ª, pág. 29.
Sin embargo de este requisito, la Corte Suprema ha resuelto que cabe en 2º. Puede ser diversa la causa de las obligaciones.
la solidaridad la llamada “caución indefinida”; en el caso fallado la mujer se
había constituido en codeudora solidaria de su marido “de las obligaciones Y así, en el mismo ejemplo, los $ 30.000 del mutuo le han sido facilitados
que éste haya contraído o contraiga en el futuro con el banco de que se trata”, a A, B y C que se han obligado solidariamente con él para su pago; tratándose
y la Corte estimó que la obligación estaba determinada en cuanto a su género de un contrato unilateral, la causa para A es la entrega que se le ha hecho
y contenía los datos “para determinar su cantidad”.533 del dinero, pero para B y C puede ser la mera liberalidad a fin de ayudar a
A a obtener su crédito, lo que sin la solidaridad no habría conseguido, o la
Dicho de otra manera, la solidaridad puede pactarse en una cláusula recompensa que éste les ofrece, etc.
de garantía general, porque siempre los codeudores solidarios deberán lo
mismo. 3º. Pueden ser diversos los plazos de prescripción, según la naturaleza del
vínculo jurídico.
Pero si la prestación es una sola, existe pluralidad de vínculos, tantos
cuantas sean las partes que intervienen. Y así, si son tres los codeudores Así se ha fallado.534
solidarios y uno el acreedor, hay tres vínculos jurídicos que son como hilos
que parten de la mano del acreedor hacia cada uno de los deudores, según 4º. Puede ser nula la obligación respecto de alguno de los obligados y válida
una imagen muy usada. Por ello es que el Art. 1512, después de sentar el para los demás.
principio de que la cosa debida debe ser la misma, agrega “aunque se deba
de diversos modos”. Porque hay pluralidad de vínculos independientes, uno de ellos puede re-
sultar afectado por un vicio de nulidad que no concurre en los demás, como
Este principio es riquísimo en consecuencias jurídicas, de las cuales por el si en el ejemplo que venimos utilizando A es menor de edad y actuó sin su
momento enunciaremos las principales: representante legal. Su obligación adolece de nulidad relativa, pero las de B y
C son perfectamente válidas, etc.
1º. Alguno de los vínculos puede estar afecto a modalidades.
429. III. Las fuentes de la solidaridad. Enunciación. El Art. 1511 señaló que
El mismo Art. 1512 señala como ejemplo de que la cosa única se deba
la solidaridad podía provenir de la convención, el testamento o la ley, que en
de distintas maneras, que lo sea “pura y simplemente respecto de unos, bajo
el solo Código eran las únicas fuentes de solidaridad activa o pasiva.535 Hoy
condición o plazo respecto de otros”.
en día, según decíamos, hay un caso muy excepcional en que el juez puede
imponerla por estar expresamente facultado por ley para ello.
Y así, en el caso que estamos usando es posible que A deba pura y sim-
plemente, en cuya situación puedo exigirle el cumplimiento de inmediato; B
Si la solidaridad no es establecida directamente por la ley, “debe ser expre-
debe cumplir a 3 meses fecha y como su deuda es a plazo, no puede pedirse
samente declarada” (inc. final del Art. 1511). En consecuencia, la ley no la
antes de su vencimiento, y finalmente, la de C es condicional, sujeta a la
presume ni subentiende y debe establecerse claramente por su condición de
condición suspensiva de que perciba un crédito que se le debe; mientras esto
no ocurra no se le puede demandar el pago. Todo es perfectamente posible
por el principio que comentamos.
534 G.T. de 1937, 2º sem., Nº 190, pág. 733.
535
RDJ, Ts. 33, sec. 1ª, pág. 193, y 59, sec. 2ª, pág. 43, este último posterior a la aparición
533 F.M. Nº 5, pág. 820. del caso de solidaridad judicial del Nº 395.
excepción a las reglas generales del derecho, que, como hemos dicho varias Algunos casos del C.C. los hemos ya señalado: el Art. 2317 para los
veces, en nuestra legislación son las de la mancomunidad.536 coautores de un mismo hecho ilícito civil (Nº 299). Otros serían, por vía
de ejemplo, el Art. 546 para los miembros de una corporación carente de
La regla es justamente la contraria en algunos de los Códigos modernos, personalidad jurídica; los Arts. 419 y 1281 por la responsabilidad que les
en que se presume la solidaridad si existen varios deudores, a menos que cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas, si ellos son
se diga lo contrario. Por ejemplo, Art. 427 del Código alemán, 1924 del varios, etc.
italiano, etc.
El Art. 2317 inciso 2º por su parte dispone:
Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro Código
que debe quedar claramente consagrada: en presencia de una cláusula dudosa “Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción
debe ser descartada y no puede aplicarse por analogía. Pero tampoco es preciso solidaria del precedente inciso”, que como sabemos establece la solidaridad
utilizar términos sacramentales, pues ellos están hoy desterrados del Derecho; en materia de responsabilidad extracontractual.
lo normal será que se diga que las partes se obligan solidariamente, in sólidum,
cada uno por el total, etc. En el Derecho Comercial son numerosos los casos en que se la establece:
el Art. 370 del C. de Co. para los socios de la sociedad colectiva mercantil, el
La C.S. ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es cuestión de
Art. 79 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letras de Cambio
Derecho, por lo que queda bajo su control por la vía del recurso de casación
y Pagarés para todos los que firmen una letra de cambio, sea como libradores,
en el fondo.537 En un caso de prórroga de un arriendo de acuerdo al Art. 1956
aceptantes o endosantes.539
del C.C., se resolvió que para que continúe la solidaridad, el codeudor solidario
debe concurrir a la prórroga.538 431 B. El testamento. Es la voluntad del causante la que establece la solidari-
En los números siguientes examinaremos estas diversas fuentes de la soli- dad entre sus sucesores, como si por ejemplo deja un legado a una persona y
daridad. establece la obligación solidaria de todos sus herederos para su pago.
430. A. La ley. La ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se El legatario podrá demandarlo a cualquiera de ellos. Según lo expresado,
conocen casos en nuestra legislación ni en la extranjera de solidaridad activa la solidaridad en el testamento debe estar claramente establecida.
legal debido a la menor importancia que ella tiene.
432. C. La convención. La estipulación de las partes es también una fuente
En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidos en el C.C., en otros voluntaria de la solidaridad; son ellas quienes la convienen.
Códigos y leyes son numerosos, aunque ello no les quita el tantas veces desta-
cado carácter de excepcionales que impide su aplicación analógica, como ha No es requisito que se pacte de manera coetánea con el nacimiento de la
solido hacerlo con textos parecidos a los nuestros, la jurisprudencia francesa obligación; puede acordarse posteriormente siempre que sea en forma clara
(Nº 443). establecida en relación a ésta.
433. D. La sentencia judicial por regla general no es fuente de solidaridad.

536 RDJ, T. 12, sec. 1ª, pág. 495; G.T. de 1887, Nº 663, pág. 379, y Nº 2.212, pág. 1.354;
Excepción. El Art. 1511 enumera únicamente la convención, el testamento y
de 1889, T. 2º, Nº 3.706, pág. 1.865; de 1906, T. 1º, Nº 611, pág. 987, y de 1928,1er sem.,
Nº 173, pág. 753; G.J. Nº 25, pág. 54.
537 RDJ, T. 33, sec. 1ª, pág. 193. 539 Los efectos de la solidaridad cambiaria difieren eso sí de la común. Véase nota 577 de
538 L.S. Nº 1, pág. 19. este primer tomo.
la ley como fuentes de la solidaridad, y por ello nuestros tribunales han reco- íntegramente el crédito que le había sido cedido. Como dueño del crédito
nocido que carecen de atribuciones para imponerla;540 se limitan a declararla puede disponer de éste en su propio beneficio, prescindiendo de los demás
cuando ella la establece la ley o la voluntad de las partes. coacreedores.
Existía en el Código un caso de excepción en que la solidaridad podía Desde el punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la noción de que
tener su origen en una sentencia judicial: era el contemplado en el inc. 3º cada deudor está obligado por el total, lo es de toda la deuda y puede operar
del Nº 5º del Art. 280, con la redacción que le dio la Ley Nº 10.271, de con ella como el deudor único puede hacerlo con la suya, aun cuando tales
2 de abril de 1952, y hoy derogado por la Ley de Filiación Nº 19.585, de actos perjudiquen a los demás deudores. Los demás efectos de la solidaridad
26 de octubre de 1998. Según este precepto, el hijo simplemente ilegítimo pasiva se explican con el principio de la unidad de prestación y la pluralidad
tenía derecho a pedir alimentos a su presunto progenitor si el período de de vínculos.
su concepción correspondía a la fecha de la violación, estupro o rapto de la En la concepción francesa va envuelta la idea de representación, esto es, se
madre; si el primer delito fue realizado por varios, debía el juez determinar actúa por cuenta de los coacreedores o codeudores.
quién era el presunto padre y “si ello no fuere posible, podía condenar soli-
dariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la violación”. En la activa, cada acreedor no es dueño del crédito total, sino únicamente
Y estimamos que esa solidaridad era judicial, pues el juez estaba facultado de su parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposi-
para imponerla; no era la ley la que la establecía directamente, sino que el ción del crédito íntegro sino en virtud de un mandato tácito y recíproco que
tribunal podía constituirla entre los coautores del delito, como lo revelaba esta doctrina supone que existe entre los coacreedores. Tácito, porque no se
claramente la expresión “podrá” que usaba el legislador.541 expresa, y recíproco, porque cada uno de ellos lo tiene respecto de los demás.
Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el total de la
Naturalmente que el juez sólo puede imponer la solidaridad cuando la ley deuda y tomar providencias conservativas en favor de los demás, esto es, ejecutar
lo faculte expresamente para ello, como ocurría en el caso citado. actos en beneficio común, pero no propio. De ahí su principal diferencia con
la tesis romana, en que el acreedor como supuesto dueño del crédito total,
434. Explicación de la solidaridad. Para fundamentar la solidaridad existen puede, como todo dueño, disponer de él en su favor.
principalmente dos doctrinas, la clásica romanista y la francesa, que explican
En la pasiva, amén del principio ya señalado de la unidad de prestación
este fenómeno jurídico de que el acreedor pueda cobrar íntegro un crédito
acompañado de la pluralidad de vínculos, muchos efectos secundarios se
que no le pertenece en tal forma, y que el pago efectuado por el o uno de los
explican también con la misma doctrina del mandato tácito y recíproco que
deudores a cualquiera de los acreedores lo extinga totalmente.
existiría entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con el o los
acreedores y establecido en beneficio de éstos. Como se le objeta que en la
En la tesis romanista cada acreedor es dueño del crédito total, lo que se
solidaridad legal mal cabe hablar de mandato, se tiende a reemplazarlo por la
explica por una razón histórica, dado que en Roma, por no aceptarse sino
noción de representación legal, que es más lógica. No obstante, cabe advertir
imperfectamente la cesión de créditos, se recurría a la figura del mandato
que ni aun en la misma Francia existe acuerdo unánime entre los autores.
para cobrar, unido a la solidaridad, a fin de que el cesionario pudiera exigir
Por último, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso una nueva doc-
trina basada en la comunidad de los intereses entre coacreedores y codeudores,
540 RDJ, Ts. 25, sec. 1ª, pág. 264; 29, sec. 1ª, pág. 480, y 59, sec. 2a, pág. 43. los unos interesados en obtener el pago y los otros la liberación.
541 SOMARRIVA, Derecho de familia, 2ª ed., 1963, Nº 574, pág. 550, quien cita a De la Maza
y Larraín, sosteniendo que era un caso de solidaridad pasiva legal, lo que no es exacto en nuestro 435. Doctrina que inspira nuestra legislación. Al respecto existe una discre-
concepto por la razón apuntada en el texto. pancia entre los autores y la jurisprudencia.
Claro Solar542 y Alessandri543 creen que nuestro Código adoptó la doctri- Sección Tercera
na de Roma tanto para la solidaridad activa como para la pasiva, basándose Solidaridad activa
fundamentalmente en dos argumentos, de texto legal e histórico:
436. Su escasa aplicación actual. Ya hemos dicho que la solidaridad activa
1º. El primero es el Art. 1513 que permite a cada acreedor remitir, novar consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cada
y compensar el crédito solidario (Nº 438, 2º). Ello prueba que es dueño uno de ellos puede exigir el total de la obligación y cumplida ésta por el deudor
del crédito total, como lo supone la doctrina romana, pues dispone en su respecto de uno, se extingue para los demás.
propio beneficio de él, lo que no se acepta en la de la representación, como
lo demuestra la solución inversa que da al punto el Art. 1198 del Código Tuvo su auge en Roma como paliativo a las restricciones de la repre-
francés, y sentación, mandato y cesión de créditos, pero se encuentra en franco desuso
por los peligros que encierra.
2º. Porque Bello así lo dijo en nota al margen del Art. 1690 del Proyecto
Inédito, equivalente al citado 1513 actual: “El proyecto se separa aquí del En efecto, como cada uno de los acreedores puede cobrar el total del cré-
Código francés y sigue el Derecho Romano”. dito, es posible que los demás se encuentren con el problema de que quien
percibió su pago no quiere pagarles su parte; en nuestro Código, además, puede
Sin embargo, otras opiniones sostienen que debe separarse la solidaridad disponer del crédito, novándolo, remitiéndolo y compensándolo en perjuicio
activa y la pasiva. En cuanto a la primera, no hay dudas de que el Código de sus coacreedores. Todo ello amplificado por las circunstancias de que la
siguió la doctrina romana,544 no así en la segunda, porque todas las soluciones solidaridad activa se transmite a los herederos del acreedor fallecido, de modo
del legislador se fundan en la teoría francesa, y porque así lo prueba la cita de que cada heredero tiene los mismos derechos ya señalados.
Bello. En efecto, ella fue colocada al Art. 1513 que reglamenta la solidaridad
activa y dijo: “el proyecto se separa aquí”, en esta parte, lo que quiere significar Semejantes inconvenientes se evitan cuando hay muchos acree dores
que la sigue en lo restante.545 dándose poder a uno de ellos o a un tercero de confianza para que cobre en
nombre de todos. Normalmente, es el deudor que tiene varios acreedores
La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distinción entre activa y quien pide semejante mandato, a fin de evitarse las molestias de tener que
pasiva, pero en fallos referidos exclusivamente a esta última, ha declarado efectuar tantos pagos y el peligro de equivocarse y pagar mal.
uniformemente que nuestra legislación acepta la doctrina del mandato tácito
y recíproco.546 437. Efectos de la solidaridad activa. Hemos señalado ya la explicación de
ellos (Nº 434), y que nuestro Código considera a cada acreedor como dueño
total del crédito (Nº 435).
542 Ob. cit., tomo 10, Nº 407, pág. 384. Debemos distinguir los efectos entre acreedores y deudor, y entre aquéllos
543 Ob. cit., pág. 225. una vez extinguida la obligación.
544 Somarriva en sus clases; ALESSANDRI, ob. cit., pág. 221; FUEYO, ob. cit., tomo 1º, Nº 171,
pág. 191. 438. I. Efectos entre los acreedores y el deudor. Son ellos los siguientes:
545 SOMARRIVA, Cauciones, Nº 53, pág. 50.
546 1º. Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al deudor, y en
RDJ, Ts. 17, sec. 1ª, pág. 19; 19, sec. 1ª, pág. 171; 27, sec. 1ª, pág. 513; G.T. de 1930,
2º sem., Nº 118, pág. 444, sentencias que son criticadas precisamente por Claro Solar y Ale- consecuencia el cumplimiento que a cualquiera de sus coacreedores efectúe
ssandri. el deudor extingue la obligación respecto de todos ellos.
Se exceptúa el caso de que el deudor haya sido demandado por alguno de Si no les paga su parte, los acreedores demandarán al que recibió el pago
los acreedores, pues entonces deberá pagarle a éste. Así lo señala el inc. 1º o hizo operar otro modo de extinguir cobrándole naturalmente su cuota en
del Art. 1513: “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores el crédito. La solidaridad ha terminado.
solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues
entonces deberá hacer el pago al demandante”. Así lo confirma el ya citado inc. 2º del Art. 1668, único en que el legislador
se preocupó del punto. Se pone el precepto en la situación de que haya operado
2º. Lo que se dice del pago vale igualmente para los demás modos de ex- la confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, y en tal caso
tinguir las obligaciones (Nº 1258). el primero “será obligado a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota
que respectivamente les corresponda en el crédito” (Nº 818).
El inc. 2º del Art. 1513, que ya hemos comentado por ser la demostración
de la aplicación de la doctrina clásica en esta parte, se preocupa de la nova- Sección Cuarta
ción, compensación y remisión, y dispone: “la condonación de la deuda, la Solidaridad pasiva
compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera
de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros de la 440. Enunciación. Si escasa es la aplicación de la solidaridad activa, enorme
misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya deman- es, en cambio, la importancia de la pasiva por el carácter de caución que según
dado ya al deudor”. veremos tiene.
Su estudio lo haremos dividido en cuatro párrafos: generalidades para el

El inc. 2º del Art. 1668 se preocupó de la confusión, como lo veremos en
primero, efectos de la solidaridad entre acreedor y deudores, y entre éstos,
el número siguiente.
extinguida que sea ella, en las dos siguientes y el final, para la extinción de la
solidaridad.
3º. La interrupción que beneficia a uno de los acreedores, aprovecha a
todos; así se desprende del Art. 2519 (Nº 1349), y
Párrafo 1º
4º. Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en Generalidades
mora respecto de todos.
441. Concepto y caracteres. Según lo expresado anteriormente, la solidaridad
pasiva consiste en que existiendo pluralidad de deudores, el acreedor puede
439. II. Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la deuda. Nada dijo
exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, y de la misma manera el
el Código al respecto. cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligación respecto de
todos.
Con la teoría del mandato tácito y recíproco se producen los efectos propios
de este contrato, o sea, el acreedor que extinguió la deuda debe rendir cuenta Supone pluralidad de deudores, unidad de prestación de cosa divisible
a sus mandantes: los demás acreedores. y pluralidad de vínculos y una disposición legal, disposición testamentaria,
estipulación de las partes o, por excepción, una sentencia judicial que la es-
En la romana, el dominio del acreedor sobre el total del crédito rige úni- tablezca claramente.
camente ante el deudor; en la realidad, sólo le corresponde su parte o cuota,
y en consecuencia resulta evidente que también deberá darles dicha porción. Pero, además, la solidaridad pasiva presenta otra característica, a la que
De no hacerlo así habría para el acreedor que recibió el pago un enriqueci- debe su intensiva aplicación: de caución personal, según diremos en el número
miento sin causa. siguiente.
442. La solidaridad pasiva como caución. Relaciones con la fianza. Al hablar También la solidaridad pasiva ofrece mayor garantía que la fianza, princi-
de los contratos accesorios (Nº 73) señalamos la noción de caución, su división palmente en dos sentidos:
en reales y personales, y quedó esbozada la razón por la cual la solidaridad
pasiva lo es: porque el acreedor va a poder hacer efectivo su crédito en tantos 1º. Porque el fiador goza normalmente de beneficio de excusión, en cuya
patrimonios cuantos sean los deudores, de manera que si uno de ellos es in- virtud podrá exigirle al acreedor que se dirija primero contra el deudor prin-
solvente siempre le queda el recurso de cobrarles a los otros.547 cipal y sólo si éste no le paga, proceda en contra suya. Por ello se le llama
deudor subsidiario. Semejante beneficio no existe en la solidaridad pasiva,
En el ejemplo de que nos venimos valiendo, si A fuere el único deudor y puesto que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de
no pudiera pagarme, el crédito quedaría definitivamente impago, pero si B los deudores, y
y C son sus codeudores solidarios, hay más posibilidades de cumplimiento,
pues tendría que sobrevenir la insolvencia a los tres para que no se cancelara 2º. Porque el fiador goza también del beneficio de división, de manera
la deuda. En consecuencia, mientras mayor sea el número de los deudores que si ellos son varios, sólo es posible demandar a cada uno por su parte o
solidarios, más derechos de garantía (prenda) generales tiene el acreedor y cuota en la fianza; en la solidaridad, como es obvio, no hay nada parecido
mayor seguridad de ser pagado. (Art. 1514).549
El carácter caucionador de la solidaridad pasiva se hace más patente cuando Sin embargo de lo dicho, ambas cauciones pueden combinarse, resultando
alguno de los codeudores solidarios no tiene interés en la deuda (Nº 459); ha entonces la llamada fianza solidaria. Es muy frecuente que especialmente los
accedido a ella exclusivamente para garantizar el crédito. bancos estipulen como caución una “codeudoría y fianza solidaria”. Obvia-
mente, en tal caso se aplican las reglas de ambas instituciones, y como los
Como caución difiere la solidaridad pasiva de la cláusula penal, porque ésta efectos de la solidaridad pasiva son más drásticos, priman estas últimas. Así
la puede constituir el propio deudor o un tercero, y aun en este caso, porque se ha fallado.550
aquélla supone una sola obligación, mientras la cláusula penal exige dos: la
principal garantizada y la pena para el caso de no cumplirse aquélla. Y supera A pesar de lo dicho, hay una diferencia a favor de la fianza, por la cual al
como garantía la solidaridad a la cláusula penal, porque si ésta la ha consti- acreedor le podría, eventualmente, convenir asilarse en ésta.
tuido el propio deudor, su efectividad es meramente psicológica (Nº 979), y
si un tercero, es necesario el incumplimiento del deudor principal para que el En efecto, en la solidaridad rige el principio de la unidad de la prestación,
acreedor le pueda cobrar (Nº 985). En cambio en la solidaridad, el acreedor con lo cual no puede ser diferente lo que deba uno u otro codeudor solidario,
elige al deudor a quien exigirá el pago. ya que el acreedor puede cobrarle a cualquiera, y como se verá más adelante,
si el demandado realmente no es deudor directo, sino que está caucionando
Más semejanzas existen entre la solidaridad y la fianza, porque ésta también la obligación de otro, si paga podrá repetir en contra del verdadero deudor
supone como mínimo dos deudores, uno principal y el otro subsidiario. Pero (Nº 459). Por ello, de acuerdo a los Arts. 2343 y 2344, el fiador no puede
la diferencia reside justamente ahí: en la fianza hay dos obligaciones, una su- obligarse a más ni en términos más gravosos que el principal deudor, pero sí
bordinada a la otra, mientras en la solidaridad puede haber varios obligados, puede hacerlo por menos y en términos menos gravosos que el deudor prin-
pero una obligación tan sólo.548
549 Se ha fallado que si uno de los deudores se obligó expresamente en forma solidaria,
547 Se ha fallado que no es contrario al Derecho Público que la mujer se constituya en co- pero el otro no, el primero es en realidad fiador y no codeudor solidario; RDJ, T. 27, sec. 1ª,
deudora solidaria de su marido: RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 108. pág. 513.
548 RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 330. 550 Corte de Santiago, 25 de septiembre de 1996, G.J. Nº 182, sent. 3ª, pág. 76.
cipal, y también puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra 444. Efectos de la solidaridad. Enunciación. Hemos ya esbozado las doctrinas
cosa de valor igual o mayor. que intentan explicar los efectos de la solidaridad (Nºs. 434 y 435).
Nada de esto es posible en la solidaridad y si hay ésta y fianza, la limitación Corresponde ahora estudiarlos al igual que los de la solidaridad activa,
rige para la fianza, pero no puede hacerlo para la codeudoría, por lo cual, si se distinguiendo los que se producen entre el acreedor y los deudores solidarios,
la limita, como suele hacerse, no hay solidaridad, de acuerdo a los Arts. 1444 y los que pueden generarse entre éstos una vez extinguida la deuda. A cada
y 1682 del Código. Así se ha fallado por la C.S.551 una de estas divisiones destinamos los párrafos siguientes.
443. Solidaridad imperfecta. Los autores franceses, pretendiéndose fundar Párrafo 2º

en el Derecho Romano, hacen una distinción entre solidaridad perfecta que Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y deudores
produce todos los efectos de ella, y que pasamos a estudiar en los siguientes
números, e imperfecta, que tan sólo genera el efecto más peculiar de la solida- 445. Enunciación. Los efectos que la solidaridad pasiva produce entre el o los
ridad pasiva: que el acreedor pueda demandar el total de la deuda a cualquiera acreedores y los codeudores solidarios se refieren a los siguientes aspectos:
de los deudores, pero no a los restantes.
1º. La demanda del acreedor;
Hay disparidad de opiniones, además, entre ellos sobre los casos de solida-
ridad imperfecta. Para algunos autores la hay siempre en la legal, porque en 2º. La extinción de la deuda;
tal caso no podrían operar los efectos secundarios, ya que, no cabría hablar
3º. La interrupción de la prescripción y la mora;
de mandato (Nº 434), pero la tesis predominante es que ella se presenta
en los casos en que la doctrina y jurisprudencia han creado la solidaridad 4º. Otros efectos de menor trascendencia, y
sin texto legal, principalmente en la responsabilidad extracontractual por la
falta en el Código francés de un precepto equivalente a nuestro Art. 2317. 5º. Las excepciones del deudor demandado.
Es como si retenidos por haber establecido solidaridad sin texto expreso, le
Los veremos en los números que a éste siguen.
restringieran sus efectos.
446. I. La demanda del acreedor. El Art. 1514 establece cómo debe cobrar
Pero si en Francia ha podido sostenerse, entre nosotros con justa razón
su crédito el acreedor: “podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios
es rechazada generalmente,552 primero, porque, como excepción que es a las
conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste
reglas generales, la solidaridad no puede establecerse a falta de texto legal;
pueda oponérsele el beneficio de división”.
en seguida, entre nosotros no existe el más grave problema que ha originado
la cuestión en Francia: la ausencia de una disposición que la imponga a los El acreedor entonces escoge a su arbitrio, esto es, sin que pueda alegár-
coautores de un hecho ilícito y, finalmente, porque la reglamentación de la sele abuso del derecho (Nº 241): si quiere demanda a todos sus deudores
solidaridad pasiva es una sola, sin distinción para sus efectos entre algunos conjuntamente,553 o procede contra uno o más de ellos. En el ejemplo de que
casos y otros.
553 Se ha resuelto que en tal caso debe hacerlo en un solo juicio y que únicamente puede
551 F. del M. Nº 350, Nº 13, pág. 974. En contra C.A. de Santiago de 2 de junio de 2003: demandar por cuerda separada si renuncia a la solidaridad y cobra a cada uno su cuota: G.T. de
G.J. Nº 276, pág. 124. 1930, 2º sem., Nº 118, pág. 444. En contra RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 762, y nos parece la buena
552 Por vía de ejemplo, ALESSANDRI, ob. cit., pág. 237; SOMARRIVA, Cauciones, pág. 67, doctrina, porque el Art. 1515, según veremos, autoriza al acreedor para demandar a otro de los
Nº 67. codeudores si en la primera demanda no obtiene el pago, y porque según el Art. 1516, inc. 2º, se
nos valemos, si quiero demando a A, B y C por los $ 30.000 o a cualquiera Este derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una
de ellos por esta misma suma. parte insoluta de la deuda sólo se extingue cuando deja de haberla, esto es, la
obligación está íntegramente pagada.557
Y los deudores, como lo señala el precepto, no pueden oponer el beneficio de
división, que es una característica fundamental de la moderna solidaridad pasiva, Al respecto se presentan dos problemas que merecen tratamiento separado:
y es una de las diferencias que le anotábamos con respecto a la fianza. el efecto de la cosa juzgada, y el caso de que el crédito sea privilegiado respecto
de algún deudor.
Se ha resuelto que prorrogada la competencia por uno de los deudores
demandados, la prórroga afecta a todos.554
También que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor No es lugar para disquisiciones doctrinarias, pero nos parece que al margen del texto legal
que afecten a todos los deudores; ello a propósito de la acción resolutoria en realidad en la solidaridad existen varias obligaciones diversas, sólo que ligadas por la pres-
(Nº 606) que el acreedor puede intentar contra cualquiera de los deudores tación.
solidarios.555 Dicho de otra manera, tratándose de un contrato bilateral, el 557 RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 762. Agregó la sentencia que bien puede también el acreedor
derecho alternativo del acreedor en caso de incumplimiento a exigir el pago demandar a otros de los codeudores estando pendiente el juicio con el primer demandado.
forzado o la resolución del contrato (Nº 581), se sujeta a la misma regla del Nos parece más que discutible la conclusión de esta sentencia.
Art. 1514. En efecto, puede suceder que haya más de dos deudores solidarios. Es obvio que en tal caso
el acreedor puede demandarlos a todos en conjunto o a sólo uno de ellos, porque así lo dice el
Ahora bien, ¿qué ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los Art. 1514. Pero existen dos situaciones dudosas:
a. ¿Puede el acreedor demandar solidariamente a más de un deudor, pero no a todos ellos?
deudores y no obtiene el pago integral? La respuesta la da el Art. 1515: “la
Por ejemplo, son codeudores solidarios A, B, C y D, y el acreedor demanda en un mismo juicio
demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, a A y B, pero no a C y D.
no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en Literalmente no estaría dentro del precepto que habla de “cualquiera de ellos” en singular.
que hubiere sido satisfecha por el demandado”.556 Dicho de otra manera, en el Art. 1514 la opción es demandarlos a todos o a uno de los codeu-
dores solidarios.
Sin embargo, creemos que ello es posible, porque en nada se los perjudica.
renuncia tácitamente la solidaridad si se demanda a un deudor, expresándolo así y sin hacer reserva b. El segundo caso es mucho más conflictivo y consiste en determinar si en el evento señalado
de la solidaridad. En el caso de que haya más de dos codeudores solidarios, puede el acreedor puede el acreedor demandar separadamente a los codeudores solidarios o a algunos de ellos. En
demandar solidariamente a algunos de ellos y no a todos, o a uno. el mismo ejemplo anterior, el acreedor demanda separadamente a A, B, C y D en cuatro juicios
554 diferentes, o a A y B también en juicios separados, pero no a C y D.
RDJ, T. 19, sec 1ª, pág. 171.
Creemos que ello no puede hacerse, porque cada demanda será por el total de la obligación
555 RDJ, T. 50, sec. 1ª, pág. 57. En fallo de la C.S. de 28 de enero de 2008 se ha sostenido y el acreedor podría, en definitiva, obtener doble pago y además, como lo veremos en el Nº 447,
que no es indispensable que en la escritura pública en que se pactó solidaridad de todas las en términos generales hay cosa juzgada entre los codeudores solidarios y ¿qué va a pasar, en tal
obligaciones que ella abarca se mencione el crédito por el cual se demanda ejecutivamente a un caso, si en los juicios se dictan sentencias contradictorias?
deudor solidario. Publicado en F.M. Nº 549, de 2008, pág. 51. Reafirma esta solución el Art. 1515, que se comenta en el texto, y que faculta al acreedor
556 En el Derecho Romano anterior a Justiniano, si el acreedor demandaba a uno sólo de para perseguir a los otros codeudores solidarios si el que fue demandado no extingue totalmente
los deudores y no obtenía el pago total, no podía dirigirse contra los otros, porque a unidad de la obligación solidaria.
obligación, unidad de acción, pero la solución se alteró con Justiniano. Quiere decir que si el acreedor demandó a uno de los codeudores solidarios y no a todos en
Para algunos autores este efecto se explica por la unidad de la prestación, mientras para otros conjunto, sólo tiene acción contra los otros codeudores solidarios si la deuda no fue extinguida
por la razón antes señalada es la demostración de que no existe semejante unidad, y todos los efectos en el primer juicio.
se explican por la representación. Por ello creemos que debe rechazarse la posibilidad de que el acreedor demande separadamente
No cabe duda de que nuestro Código considera que hay una sola obligación, y no obstante a dos o más deudores solidarios y es criticable la sentencia citada, salvo que el acreedor se desista
reconoce, como se ha visto, el derecho del acreedor a instaurar varias demandas separadas. del primer juicio para intentar el segundo.
447. A. La cosa juzgada. En el caso de que el acreedor haya demandado todos los deudores, como ocurre, por ejemplo, en los créditos del pupilo en
a uno de los codeudores solidarios, se presenta el problema de determinar caso de pluralidad de guardadores.
qué efectos produce la sentencia recaída en dicho juicio respecto de los
demás. Pero por la diversidad de vínculos es posible también la situación inversa:
el crédito es privilegiado respecto de alguno o algunos de los codeudores so-
En virtud del principio de la representación legal existente entre los co- lidarios, pero no de los demás, como si en el ejemplo propuesto un tercero se
deudores solidarios, la conclusión es que existe cosa juzgada para todos los constituye en codeudor solidario de los guardadores para mejor garantizar la
efectos, pues los restantes codeudores solidarios han estado representados en responsabilidad de éstos frente al pupilo.
el juicio por el demandado. La única salvedad es que ello es sin perjuicio de
las excepciones personales que puedan corresponderles a los que no actuaron En tal caso se presenta el problema de determinar si el crédito pasa a ser
en el juicio (Nº 454). también privilegiado respecto de este tercero.
Doctrinariamente la solución debe ser negativa, porque el privilegio es

Sin embargo, la Corte Suprema ha declarado que no existe acción de cosa
inherente al crédito a que accede (Nº 1062) y no se comunica a los demás
juzgada para hacer cumplir la sentencia en contra de los deudores que no
obligados,561 sin embargo de lo cual la Corte Suprema dio solución contraria en
figuraron como demandados en el juicio.558 Si en el ejemplo he demandado
el caso de una fianza solidaria a favor del Fisco por derechos de aduana.562
a A y la sentencia ha declarado la deuda y la solidaridad, querría decir que
no podría demandar a B o C ejecutivamente para hacerla cumplir, lo que es 449. II. Extinción de la deuda. Extinguida la obligación por uno de los
criticado por la doctrina559 por la razón antes apuntada. deudores, ella perece igualmente para todos los demás en sus relaciones con
el acreedor; es la contrapartida de lo anterior: si el acreedor puede exigir el
Lo que sí no podría hacer el acreedor es demandar a uno de los deudores cumplimiento íntegro a cualquier deudor, el pago hecho por éste libera a los
y embargar bienes de otro; la medida debe trabarse en los bienes del deman- demás, y lo que se dice del pago es válido para todos los demás modos de
dado.560 extinguir las obligaciones (Nº 1258).
448. B.Crédito privilegiado respecto de un deudor. Puede ocurrir que el crédito Algunos de ellos requieren un comentario especial:
sea privilegiado, o sea, tenga preferencia para su pago (Nº 1054) respecto de
1º. Novación y dación en pago.
558 RDJ, Ts. 40, sec. 1ª, pág. 249, y 65, sec. 1ª, pág. 322. En este último caso se trataba El Art. 1519 se preocupó especialmente de la novación; si ella se efectúa
de deudas alimenticias, y se hacía efectiva la solidaridad legal del Art. 18 de la Ley Nº 14.908 entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, la novación
de octubre de 1962 respecto de los que vivan en concubinato con el padre, madre o cónyuge “liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente
alimentante y de los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno constituida”. La novación supone la extinción de la obligación primitiva y de
cumplimiento de la obligación alimenticia. Si bien jurídicamente vale el argumento del texto,
ahí la liberación de los demás deudores, que no tienen por qué quedar afectos
la verdad es que en la solidaridad legal choca un poco la conclusión, porque, por ejemplo, en el
caso fallado se ejecutaba al presunto concubino sin siquiera haberlo escuchado en el juicio; la a la nueva obligación si no han consentido en ella.
conclusión es que en todo caso debe reconocerse a aquel contra quien se invoca la solidaridad
un amplio derecho para probar en la ejecución que ésta no existe, no obstante lo que se haya
establecido en el juicio declarativo. 561 SOMARRIVA, Cauciones, Nº 56, pág. 57, quien critica además la sentencia citada en el texto
559 SOMARRIVA, ob. cit., Nº 55, pág. 55. Es la misma opinión de la doctrina y jurisprudencia porque la fianza solidaria sigue siendo fianza y como obligación accesoria no goza del privilegio
francesas. de la principal.
560 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 18, sec. 1ª, pág. 482. 562 RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 330.
Lo que el Código dijo de la novación hay que entenderlo igual para la de acuerdo al ya citado Art. 1519 libera a los demás codeudores solidarios que
dación en pago. Si uno de los deudores por un acuerdo con el acreedor le no han consentido expresamente en ella.
entrega una cosa diversa a la debida, la obligación se extingue.
Por tanto, la transacción por regla general no afecta a los demás codeudores,
2º. Imposibilidad en el cumplimiento. pero los libera en caso de novación.
Si la cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer un distingo. Si 4º. Remisión.

hay caso fortuito, la obligación se extingue respecto de todos los codeudores Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extin-
solidarios, efecto que se explica habitualmente por el principio de la unidad gue la obligación. Pero si la remite a uno o más de ellos, pero no a todos, de
de la prestación. acuerdo al Art. 1518 no puede dirigirse contra los demás que aún permanecen
obligados sino con rebaja de la cuota que correspondía al o los remitidos en
Pero “si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores la deuda. En el ejemplo que utilizamos, si condono la deuda a A, no puedo
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción cobrar a B y C los $ 30.000 primitivos, sino únicamente el saldo de $ 20.000.
de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a Ello se explica perfectamente, porque según veremos (Nº 456), el deudor que
que diera lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra paga la deuda tiene el derecho de repetir contra los demás deudores por su
el deudor culpable o moroso”. (Art. 1521). parte o cuota en ella. El acreedor no puede por sí solo eliminar a uno de los
O sea, se separa el precio de la cosa y la indemnización de perjuicios. El deudores de esta obligación de contribución, y por ello si le remite la deuda,
primero lo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, pierde la cuota de éste.563
sin perjuicio del derecho de éstos a repetir contra aquéllos. Por eso, según veremos, se considera la remisión como excepción mixta
(Nº 455).
Pero en la indemnización termina la solidaridad: sólo es obligado a ella el
o los deudores culpables o morosos. Esta interpretación que también establece 5º. Compensación.
el Código francés y parece provenir de una errónea interpretación de los textos
romanos, doctrinariamente puede ser criticable, porque se aparta de la teoría También se preocupó el legislador específicamente de la compensación,
del mandato, pero se ha impuesto, pues no parece equitativo hacer cargar al que produce la extinción de la deuda cuando las partes son recíprocamente
deudor inocente con la indemnización de perjuicios. acreedoras y deudoras. Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios
sea a su vez acreedor del acreedor común.
3º. Transacción. Si opone la compensación al ser demandado por éste, la obligación se
Habitualmente se la define como un contrato que tiene por objeto precaver extingue, y tendrá derecho a cobrar a los demás codeudores su parte en la
un litigio eventual o poner fin a uno ya existente, haciéndose las partes conce- deuda. Pero los demás codeudores solidarios no pueden oponer la compen-
siones recíprocas. El Código la considera un acto intuito personae, como lo dice sación sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor de todos ellos les
expresamente el Art. 2456, y por ello el Art. 2461 dispone que la transacción ha cedido su derecho.
no surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos Por ello también la compensación se considera como excepción mixta
interesados, la consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a los (Nº 455).
demás, “salvo, empero, los efectos de la novación en la solidaridad”.
Lo que pasa es que la transacción es un acto complejo que puede llevar 563 De acuerdo a la Ley de Quiebras este efecto sólo se extiende al acreedor que votó favora-
envueltos otros pactos jurídicos, entre ellos precisamente una novación, que blemente el convenio de remisión.
450. III. Interrupción y mora. El Código resuelve expresamente lo relativo 2º. Para el perfeccionamiento de la cesión de créditos respecto del deu-
a la prescripción en el Art. 2519, en cuya virtud la interrupción de ella, sea dor y terceros es necesario que se notifique a aquél, o que acepte la cesión
civil o natural, pues el precepto no distingue, que opera respecto de uno de los (Nº 1141). Si la deuda es solidaria, basta la notificación o aceptación de uno
codeudores solidarios, perjudica a los demás; la solución es, pues, justamente de los deudores, porque éste representa a todos.
la inversa de las obligaciones conjuntas (Nº 422 Nº 3).
3º. Finalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse entre
No dijo en cambio la ley expresamente que colocado en mora uno de el acreedor y un deudor solidario, que pueden perjudicar a los demás. De
los deudores todos ellos lo queden, pero es uniformemente aceptado por la acuerdo a la teoría del mandato, ellas deberían afectar a los otros codeudores,
doctrina. como por ejemplo, la aceptación de la demanda, la confesión en juicio; pero
aun en Francia parece a los autores dudoso extender esta doctrina a tales casos,
La norma de la interrupción ha tenido mucha aplicación práctica ante por el peligro de fraude que envuelven.
nuestros tribunales y es así como se ha resuelto que los abonos del deudor 452. V. Las excepciones del deudor demandado. Clasificación. El deudor de-
principal o de uno de los deudores solidarios interrumpen la prescripción mandado podrá defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el
respecto a los demás.564 Código se preocupa de estas últimas y de los Arts. 1520 y 2354 se desprende
una clasificación de ellas en reales, personales y mixtas, que analizaremos en
También se ha discutido en materia de pagarés, ya que la solidaridad
los números siguientes.
cambiaria tiene diferencias con la del Código Civil, y es así como se ha
declarado que el Art. 100 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, 453. A. Excepciones reales. Se las llama también comunes, de la naturaleza o
prima sobre el Art, 2519, pues exige que en los pagarés la interrupción sea inherentes a la obligación y miran a ésta objetivamente considerada. De acuerdo
personal.565 a una sentencia, son las inherentes a la obligación, o sea, dicen relación con
la obligación misma sin considerar a la persona que la ha contraído.568 Según
Se ha fallado que interrumpida la prescripción respecto del suscriptor de el Art. 1520, inc. 1º, las puede oponer cualquiera de los deudores solidarios,
un pagaré, ella perjudica al avalista del mismo por ser responsable solidario por la misma razón de que afectan a toda la deuda.
de su pago.566
Podemos citar como principales las siguientes:
451. IV. Otros efectos de la solidaridad pasiva. Podemos mencionar, además
1º. La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga interés en
de los ya señalados, otros efectos de menor envergadura de la solidaridad
ello;
pasiva:
2º. Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas en sí mis-
1º. La cláusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para mas, como pago, novación, prescripción, dación en pago, pérdida fortuita de
el caso de incumplimiento de la obligación solidaria, puede demandarse a la cosa debida, etc.
cualquiera de ellos.567
Se ha fallado también en un caso de cláusula de aceleración del plazo de
un documento acogido a la Ley Nº 18.092, para uno solo de los deudores,
564 F.M. Nº 396, sent. 14, pág. 664, y G.J. Nº 137, sent. 2ª, pág. 37, y Nº 170, sent. 3ª, que ella no favorece al codeudor solidario (Nº 418).569
pág. 71.
565 F.M. Nº 462, sent. 12, pág. 592.
566 F.M. Nº 357, sent. 6ª, pág. 490. 568 G.J. Nº 124, sent. 3a, pág. 25, C.A. de Santiago, de 1 de mayo de 1990.
567 SOMARRIVA, Cauciones, Nº 63, pág. 66. ALESSANDRI, ob. cit., pág. 228. 569 G.J. Nº 141, sent. 3ª, pág. 28.
Se ha fallado también que si uno de los codeudores solidarios opuso la 2º. Las modalidades en cuanto afecten al vínculo del deudor que la opone
prescripción y otro no, ello no aprovecha a este último, porque se entiende como excepción;
que la renunció;570
3º. El beneficio de competencia (Nº 1049), y la cesión de bienes (Nº 1045), y
3º. La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2354 (Nº 447);
4º. La transacción, salvo en cuanto envuelva una novación (Nº 449, 3º).
4º. Las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos, como si la
deuda es a plazo no vencido para todos los deudores; Se ha fallado que es excepción personal para los demás codeudores la cláu-
5º. La excepción del contrato no cumplido571 (Nº 1021) o sea, si tratándose sula de aceleración pactada respecto de uno solo de ellos.573
de un contrato bilateral el acreedor no ha cumplido su obligación, cualquiera Se ha resuelto también que sobreseída la quiebra del deudor principal, sólo
de los codeudores demandados puede negarse al cumplimiento. se extingue la obligación del fallido, pero no la de los codeudores solidarios
454. B. Excepciones personales. Las excepciones personales son las que no fallidos, porque es una excepción personal.574
atañen a la situación particular del deudor que la invoca, y lógicamente sólo
También se ha resuelto que la cesión de bienes no aprovecha a los otros
puede oponerlas aquél en que inciden. Así lo señala el Art. 1520, inc. 1º: el
codeudores solidarios.575
deudor solidario, además de las reales, puede invocar “todas las personales
suyas”. 455. C. Excepciones mixtas: remisión y compensación. A la remisión y com-
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las pensación se les otorga el carácter de excepciones mixtas, porque producen
puede oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar efectos especiales, según vimos en el Nº 449.
las personales de otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los demás
Si la remisión es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno
codeudores que siempre quedan obligados al total.
de los deudores es personal, porque sólo el favorecido la puede oponer, pero
Tales son: también real en cuanto los demás deudores exijan la rebaja que les concede el
Art. 1518 por la parte del deudor condonado.
1º. Las causales de nulidad relativa, pues ellas sólo pueden ser invocadas por
aquel en cuyo beneficio se han establecido. Por ejemplo, incapacidad relativa, La compensación es igualmente personal del deudor que es acreedor del
vicios del consentimiento;572 acreedor común, pero si él ya la opuso o cedió sus derechos a los demás co-
deudores, todos ellos pueden oponerla.
570 F.M. Nº 385, sent. 7ª, pág. 737. Párrafo 3º

571 G.T. de 1921, 2º sem., Nº 288, pág. 1.167. Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda
572 Sin embargo, el Art. 2354 enumera el dolo y la fuerza como excepciones reales. Este
precepto se aplica a la fianza, y no puede extenderse a la solidaridad por el principio de la in- 456. Contribución a la deuda. Pagada la deuda por alguno de los codeudo-
dependencia de los vínculos. En nada afecta a A, en el ejemplo que nos hemos propuesto, que res, la solidaridad ya ha cumplido su función en beneficio del acreedor; resta
el consentimiento de B haya sido obtenido con dolo o violencia. Su propio consentimiento no
adolece de vicios.
En la fianza, en cambio, existe una mayor dependencia de la obligación accesoria a la principal, 573 G.J. Nº 141, sent. 3ª, pág. 28.
y de ahí la distinta solución que da el legislador. 574
Por ello es que la doctrina se inclina a considerar siempre como personales en la solidaridad F.M. Nº 398, sent. 7ª, pág. 837, y RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 2.
a los vicios de la voluntad, salvo que incidan en todos los deudores. 575 F.M. Nº 383, sent. 9ª, pág. 595.
únicamente determinar qué relaciones se producen con los demás deudores Según decíamos, la primera distinción para determinar los efectos de la
que no han contribuido a la extinción. solidaridad entre los codeudores una vez extinguida la obligación atiende a
esta clasificación de los modos de terminarla.
Esto de que una persona deba pagar una deuda más allá de lo que real-
mente debe (obligación a la deuda), se presenta en varios casos en el Derecho, Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda, no hay relación
como por ejemplo, en la liquidación de la sociedad conyugal, en el pago de alguna posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad
las deudas hereditarias, y también aquí en la solidaridad pasiva. con la extinción.
Pero si ella ha significado algún sacrificio económico para el deudor que

Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y
le puso término ante el acreedor, entonces deberán, en principio, contribuir
hasta el monto de lo adeudado. Es la llamada contribución a las deudas.
con su parte o cuota aquellos que no han intervenido en la cancelación de
Para determinarla en la solidaridad pasiva se hace preciso efectuar una serie acuerdo a los nuevos distingos que previamente deben hacerse.
de distingos, de los que resultará quién soporta en definitiva la extinción: 458. II. Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. La primera
nueva diferenciación que se debe efectuar es si la solidaridad estaba establecida
1º. Según si el modo de extinguir la obligación significó algún sacrificio
en beneficio de todos los deudores o interesaba sólo a algunos de ellos. Esta
económico para alguno de los deudores;
separación la efectúa el Art. 1522.
2º. Si lo importó, nueva distinción según si la solidaridad beneficiaba a Dice el precepto: “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha
todos los deudores o a algunos de ellos, y extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado
en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limita-
3º. Si ella reportaba provecho a algunos deudores solidarios, una última da respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este
diferenciación de acuerdo a quién fue el que extinguió la obligación, situaciones codeudor en la deuda”.
todas que veremos en los números siguientes.
La disposición está repetida en el Nº 3º del Art. 1610, que se refiere preci-
La C.S. ha dicho que el codeudor no interesado en la deuda no tiene acción samente a los casos de subrogación legal (Nº 658), y aplicada a una situación
en contra del interesado mientras la deuda esté aún pendiente.576 particular por el Art. 1668 en la confusión (Nº 818).
457. I. Caso en que haya operado un modo no satisfactorio de la obligación. Pero esta subrogación legal presenta algunas particularidades con respecto
Como veremos en su oportunidad (Nº 1260), existen modos de extinguir las a los demás casos de ella.
obligaciones que importan la satisfacción del crédito de la manera normal
En primer lugar, porque normalmente la subrogación opera a favor de un
(pago), o por otra vía que le equivale (dación en pago, compensación, nova-
tercero ajeno a la deuda que la ha pagado, y aquí en beneficio de uno de los
ción, confusión), que es el término que precisamente utiliza el Art. 1522.
propios deudores.
Pero hay otros que no satisfacen el crédito y, en consecuencia, no imponen En seguida, porque la subrogación es una institución propia del pago, y en
ningún sacrificio económico al deudor, como la remisión total, prescripción la solidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes a él, como
extintiva, imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etcétera. confusión, novación, compensación, dación en pago, y
Finalmente, en la subrogación el crédito pasa al nuevo acreedor exactamente

576 L.S. Nº 25, pág. 50. igual como era antes (Nº 721). Involucra todos los accesorios de la deuda,
entre los cuales iría incluida normalmente la solidaridad. Y así, si en vez de o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán con-
alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero extraño, éste podría siderados como fiadores”.
siempre cobrar solidariamente a aquéllos.
En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores
Pero si la extinción la efectúa uno de ellos, el Art. 1522 no lo permite; la interesados en ella, nada pueden cobrarle al que no tenía tal interés, porque
obligación pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en el ejemplo la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligación
que utilizamos, si paga A, éste puede cobrar sólo $ 10.000 a B y otro tanto a la paga el deudor principal. Y por ello se ha resuelto que si la obligación con-
C. La razón de la disposición es de fácil comprensión: la solución contraria cernía a uno sólo de los deudores solidarios y éste la paga, no tiene derecho
transformaría la solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a a repetir contra nadie.578
B, éste a su vez se subrogaría para cobrar el total a A o a C, y así sucesivamente,
formándose un circuito cerrado insoluble.577 Y a la inversa, si la cancelación la efectuó quien no tenía interés en la deuda,
tendrá derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra
Y para estos efectos, según hemos dicho, se presume que todas las cuotas cada uno de ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y éste cuando
de los deudores son iguales. paga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.579
459. III. Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores. Cabe advertir que el precepto señala que al subrogarse el codeudor solidario
En virtud del principio de la pluralidad de vínculos (Nº 428, 2º), es posible se considera fiador, por lo cual se le aplican aquellas normas de la fianza que
que alguien se obligue solidariamente con el único objeto de caucionar las no existen en la solidaridad. Por ejemplo, la llamada excepción de subrogación,
obligaciones de los restantes codeudores solidarios. En consecuencia, tiene a que se refiere el Art. 2355 del Código, que dispone:
obligación a la deuda, pero ninguna contribución a la misma.
“Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que
extinción de la obligación por un modo satisfactorio de ella, hay que dis- se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido ob-
tinguir según si la cancelación la efectuó él mismo o los demás codeudores tener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”.
solidarios.
Creemos que el codeudor que no tenía interés en la deuda puede oponerle
Así lo establece el inc. 2º del Art. 1522: “si el negocio para el cual ha sido al acreedor esta excepción, puesto que se le aplican las normas de la fianza al
contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos tenor del inciso 2º del Art. 1522.
de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes
460. Insolvencia de alguno de los deudores solidarios. A esta situación se
refiere el último inc. del Art. 1522 en los siguientes términos: “la parte o
577 En la solidaridad cambiaria, en cambio, el que paga puede repetir por el total contra los cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las
anteriores obligados, y así, si la letra de cambio la cancela un endosante, puede cobrar el total de suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de
ella a los anteriores endosantes, aceptante y librador (Art. 82, inc. 2º de la Ley Nº 18.092, de 14 la solidaridad”.
de enero de 1982). Es la particularidad de esta solidaridad en que hay una verdadera graduación
de obligados.
La cancelación por el librador pone término a la solidaridad cambiaria, porque es el último 578
obligado: G.T. 1911, T. 2º, Nº 284, pág. 121. RDJ, T. 35, sec. 1ª, pág. 50.
En la solidaridad normal la otra solución posible sería que la subrogación operara por el total 579G.J. Nº 120, sent. 2ª, pág. 18. En fallo publicado en la RDJ, T. 89, sec. 2ª, pág. 155, se
de la deuda, deducida la cuota del que pagó, contra los restantes deudores, y así sucesivamente ha resuelto que el subrogante no tiene por qué hacerlo valer en el mismo juicio, sino que puede
hasta la extinción total, lo que Bello aplicaba en los primeros proyectos. iniciar uno nuevo.
En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $ 30.000 de 462. I. Renuncia del acreedor. La solidaridad se ha establecido en exclusivo
la deuda, puede cobrar $ 10.000 a B y otro tanto a C, pero si este último es beneficio del acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla general del Art. 12,
insolvente, A y B deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero no hay inconveniente alguno para que la renuncie, máxime si está facultado
podrá cobrar a B, $ 15.000, $ 10.000 que es su propia cuota, y $ 5.000 que para condonar la deuda misma.
le corresponden por la parte del insolvente.
El Art. 1516 reglamenta la renuncia, que puede ser parcial y total, tácita
La solución es la inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la o expresa.
cuota del insolvente no grava a los demás deudores (Nº 422, 5º), y como la
obligación solidaria se vuelve conjunta en las relaciones entre los deudores, Es total en la situación prevista en el inc. final del precepto: “Se renuncia
efectuado que sea el pago, aquí se hace una excepción a dicha regla, muy la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
comprensible, pues en caso contrario, quien extinguió la obligación, habría consiente en la división de la deuda”. La obligación pasa a ser conjunta.
tenido que cargar con toda la cuota del insolvente, lo que evidentemente
es injusto. Es parcial cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios,
y en tal caso no podrá cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino
De acuerdo al precepto transcrito, está obligado a contribuir a la cuota únicamente su cuota, sin perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera
del insolvente aun el deudor a quien el acreedor ha eximido de la solidari- de los otros codeudores no beneficiados con la renuncia o el saldo de ella, si
dad, lo que es igualmente lógico porque semejante convención entre ellos el favorecido con ésta pagó su parte (inc. 3º).
no puede perjudicar a los demás codeudores que no han intervenido en su
celebración.580 Es expresa la renuncia que se hace en términos formales y explícitos, y tácita
cuando se reúnen las tres circunstancias del inc. 2º del precepto:
Naturalmente que el deudor que no tenía interés en la deuda, según vimos
en el número anterior, tampoco contribuye a la cuota del insolvente. 1º. Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o
le haya recibido el pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas,
Párrafo 4º sino disyuntivas;
Extinción de la solidaridad
2º. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de
461. Formas de extinción. La solidaridad puede extinguirse por vía principal pago (recibo), y
o accesoria; en este último caso, ella termina por haber expirado la obligación
3º. Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la soli-
solidaria. En cambio, cuando la solidaridad se extingue por vía principal, la
daridad o general de sus derechos.
obligación subsiste y es aquélla la que ha dejado de operar, ella y sus efectos,
total o parcialmente.
El Art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en obligaciones de
pensiones periódicas: ella se limita a las devengadas, pero no a las pensiones
Esto último ocurre en dos casos: la renuncia del acreedor a la solidaridad,
y la muerte del deudor solidario. futuras, a menos que el acreedor así lo exprese.
463. II. Muerte de un deudor solidario. Se refiere a ella el Art. 1523, úl-
timo del Título 9º: “los herederos de cada uno de los deudores solidarios
580 Respecto del deudor a quien se remitió su deuda, ALESSANDRI estima que debe contribuir son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será
a la cuota del insolvente. Ob. cit., pág. 234. En cambio, SOMARRIVA sostiene que con ella carga el solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su
acreedor. Ob. cit., Nº 80, pág. 81. porción hereditaria”.
Es ésta la más importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad lada “Desentrañamiento del laberinto de lo divisible e indivisible” (Extricatio
(Nº 474); ésta se transmite a los herederos, aquélla no. labyrinthi dividui et individui), título por sí solo revelador de la complejidad
de la materia.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede
actuar en cualquiera de estas formas: La teoría de este autor fue acogida por el Código francés, en el cual se ha
inspirado el nuestro, pero la institución ha revelado en general poco interés
1º. Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y práctico, porque su principal diferencia con la solidaridad en cuanto a los efec-
tos es que se transmite a los herederos del acreedor o deudor. Basta eliminarla
2º. Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo también de dos maneras: dándole igual carácter en la solidaridad para que pierda toda importancia,
si los demanda en conjunto, les puede cobrar íntegramente el crédito, pero si como es la tendencia en algunas legislaciones actuales.
demanda a uno solo de ellos, sólo le puede cobrar la cuota que, como heredero,
le corresponda en la deuda total. En el ejemplo, si A ha muerto dejando dos Se exceptúan de lo dicho las indivisibilidades contempladas en el Art. 1526,
herederos, D y E, por partes iguales, el acreedor podrá cobrarle los $ 30.000 y de que tratamos en el párrafo 4º de esta sección, de gran aplicación práctica,
a B o C sobrevivientes, porque la solidaridad no se altera respecto a ellos; o y los demás casos en que la impone la naturaleza de la prestación.
demandar en conjunto a D y E, pero si demanda a uno solo de éstos, sólo
puede hacerlo por $ 15.000. 466. Concepto de indivisibilidad jurídica. Como la solidaridad, la in-
divisibilidad supone la existencia de una sola prestación y la pluralidad de los
La alteración que se produce es que los herederos en conjunto están obli- sujetos activos o pasivos.
gados al total de la deuda, manteniéndose así la solidaridad, pero cada uno de
ellos está obligado sólo a su cuota, y en tal sentido la solidaridad ha derivado Si hay diferentes prestaciones, existen obligaciones diversas y no indivisi-
en conjunción. bilidad.
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay Por otro lado, bien poca importancia tiene que la cosa sea divisible o indi-
inconveniente alguno para que así se estipule. Así lo prueba el Art. 549, inc. visible si son uno solo el acreedor y el deudor; el primero le exigirá al segundo
2º, que permite a los miembros de una persona jurídica que se han obligado íntegramente la prestación en virtud del Art. 1591, pues el deudor no puede
solidariamente, convenirla también para sus herederos. obligar al acreedor a recibir por partes lo que le debe, sea divisible o indivisible
el objeto de la obligación.
Sección Quinta
La indivisibilidad De acuerdo al inc. 1º del Art. 1523: “la obligación es divisible o indivisible,
según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea
464. Pauta. Dividiremos el estudio de esta materia, de suyo oscura y com- intelectual o de cuota”.
pleja, en cuatro párrafos relativos a la indivisibilidad en general, a la activa, a
la pasiva y la de pago. El concepto está lejos de ser claro, porque tomado a primera vista, resulta
que nunca habría indivisibilidad jurídica. Todas las cosas son susceptibles de
Párrafo 1º división física y de cuota.
La indivisibilidad en general
Lo que se quiere decir es que hay indivisibilidad cuando la cosa, al partirse,
465. Origen y desarrollo. Aun cuando también de origen romano, su desa- pierde su identidad, y así un automóvil naturalmente que puede separarse en
rrollo moderno data de la obra del jurisconsulto francés Dumoulin, intitu- sus elementos integrantes, pero entonces deja de ser tal.
Y al referirse a la división intelectual o de cuota, se quiere significar que divisible, y así, primero se harán los cimientos, luego se levantarán las mu-
nadie, en el mismo ejemplo, puede deber una quinta parte de un automó- rallas, más tarde se techará la casa, y finalmente se harán las terminaciones;
vil, pero todas las cosas son susceptibles de descomponerse en partes para el pero el objeto realmente buscado es la construcción de la casa, y no estará
ejercicio de los derechos, y así, no hay inconveniente alguno para que cinco cumplido sino cuando el edificio esté terminado. En consecuencia, si son
personas sean dueñas en quintas partes del mismo vehículo.581 varios los que se comprometieron a la construcción, están obligados por el
total de la obra.
De ahí que sea más propio definir la obligación indivisible como aquella
en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la última no la fuerza
susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor la naturaleza, las partes pueden alterarla por la convención.
puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad.
3º. Indivisibilidad de pago o convencional.
467. Clasificación. La indivisibilidad puede ser, al igual que la solidaridad,
activa, pasiva y mixta, según se presente en el acreedor, en el deudor o en Se llama así a los casos del Art. 1526, que estudiaremos en el párrafo final
ambos a la vez. de esta sección, pero en realidad no todos ellos son convencionales. Muchos
derivan del modo como las partes han considerado la obligación y que el
Pero desde Dumoulin, se ha hecho de ella otra clasificación en absoluta, legislador interpreta, pero otros son de indivisibilidad legal lisa y llana. El
relativa y de pago. precepto en realidad establece excepciones a la divisibilidad, esto es, a la regla
general de que la obligación no siendo solidaria, se divide entre los deudores
1º. Indivisibilidad absoluta, que se llama también necesaria o natural. (Nº 476).
Ella es impuesta por la naturaleza misma de la prestación, de modo que
La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero será más
es más poderosa que la propia voluntad de las partes, quienes no podrían, en
bien extraño, porque el mismo efecto más claramente lo otorga la solidaridad;
consecuencia, derogarla o modificarla.
el único interés es hacer transmisible a los herederos la circunstancia de poder
Es difícil encontrar otro caso que el ejemplo dado en el inc. 2º del propio exigir o ser obligados al total de la deuda.
Art. 1524: la obligación de constituir una servidumbre, porque si ella afecta
Finalmente, la indivisibilidad puede ser originaria o derivativa; lo primero
a un predio, y éste es dividido entre tres propietarios distintos, el gravamen
si desde un comienzo existía pluralidad de partes y la obligación en sí misma
seguirá afectando en la parte que le corresponda a cada uno de ellos.
o la estipulación de las partes le conferían tal carácter. Lo segundo, cuando la
2º. Indivisibilidad relativa, o de obligación. obligación tenía un solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la presta-
ción, por su forma de ser o la estipulación de las partes, no puede cumplirse
El objeto mismo de la obligación puede ser dividido, y la prestación cum- dividida.
plirse por parcialidades, pero para los fines previstos por las partes resulta
indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Igualmente es su 468. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Para
contenido el que impone la indivisibilidad a la obligación. precisar el concepto de obligación indivisible, conviene relacionarlo con la
clasificación de dar, hacer y no hacer.
También un ejemplo de ella está contenido en el inc. 2º del Art. 1524:
la de hacer construir una casa. Por su naturaleza misma, la obligación es La obligación de dar –en su sentido jurídico (Nº 375), pues la de entregar
una especie o cuerpo cierto es indivisible (Nº 478)– es normalmente divisible,
y la excepción la constituye justamente la de constituir una servidumbre en
581 Véase ALESSANDRI, ob. cit., págs. 242 y sigtes. la forma que ya vimos. En los demás casos cada deudor puede transferir su
parte en el dominio, o constituir su cuota en el derecho real de que se trate, En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero sí aparece cuando
y viceversa, para los acreedores, si ellos son los muchos. el punto se refiere a los demás modos de extinción, porque en la indivisibilidad
el acreedor no tiene derecho a disponer del crédito.
Las de hacer, en cambio, serán por regla general indivisibles, puesto que el
objeto lo es, y si se encarga la ejecución de una obra a varias personas, cada Así lo señala el Art. 1532: “siendo dos o más los acreedores de la obligación
una estará obligada por el total. Se ha resuelto que es indivisible la de los pro- indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remi-
mitentes vendedores para otorgar la escritura definitiva de compraventa,582 y tir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores
la defensa de un pleito encargada a tres abogados.583 remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía
demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que
En la de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque si bien haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa”. Lo mismo se aplicará,
es cierto que todos los deudores deben abstenerse del hecho, la contravención por ejemplo, si opera una novación, una dación en pago, etcétera.
se traduce normalmente en la indemnización de perjuicios (Nº 881), que por
regla general es divisible. El objeto de la obligación de no hacer sólo puede 2º. Pago a uno de los acreedores.
considerarse indivisible en el sentido de que el incumplimiento parcial siem-
Recíprocamente a lo anterior, el pago efectuado por el deudor a uno de los
pre significa infracción de la obligación, como si por ejemplo los deudores se
acreedores extingue la obligación respecto de todos ellos; entre los coacreedores
comprometieron a no talar 4 cuadras de un bosque, y talan una. Ha habido
deberá efectuarse posteriormente la liquidación, asignándole a cada cual lo
incumplimiento, pero a la indemnización sólo está obligado el infractor, y si
que le corresponde del crédito;
son varios, entre ellos se dividirá (Nº 960).
3º. Es transmisible.
Si puede destruirse lo hecho (Nº 879), la obligación pasa a ser de hacer, y
se aplica lo dicho anteriormente para éstas. La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor. Así lo señala
el Art. 1528 en su parte final: cada uno de los herederos del acreedor puede
Párrafo 2º exigir la ejecución de la obligación indivisible;
La indivisibilidad activa
4º. Interrupción.
469. Concepto y efectos. Tal como ocurre con la solidaridad, la indivisibilidad
No dijo el legislador que la interrupción de la prestación efectuada por uno
activa presenta poco interés práctico, porque los casos de mayor aplicación de
de los acreedores de la obligación indivisible beneficiara a los demás.
la indivisibilidad, los del Art. 1526, son todos pasivos. En consecuencia, queda
reducida a los casos de la natural y relativa, que no son muy frecuentes. En cambio, según luego veremos, el Art. 1529 lo señaló respecto de los
deudores de una obligación indivisible.
Sus efectos principales son los siguientes:
No obstante, parece evidente que si cada acreedor puede cobrar el total,
1º. Derecho a exigir el cumplimiento. la acción que con tal objeto intente, interrumpe la prescripción respecto de
Cada uno de los acreedores podrá exigir el total de la obligación al deudor; todos los acreedores.
así lo señala la parte final del Art. 1527. 5º. Suspensión.
En cambio, en la suspensión la solución debe ser la contraria, porque ella

582 RDJ, T. 42, sec. 1ª, pág. 251. es un beneficio que la ley otorga a ciertas personas, principalmente incapaces
583 RDJ, T. 50, sec. 1ª, pág. 231, con voto disidente. que, en consecuencia, sólo puede aplicarse en provecho de ellas.
Sin embargo, hace dudar de la solución anterior la circunstancia de que en dirija también contra los demás codeudores. Tampoco en la indivisibilidad
un caso de indivisibilidad absoluta, la servidumbre, el legislador dio la solución existe beneficio de división, pero sí que el deudor puede, en ciertos casos que
contraria; dice el Art. 886 que si contra uno de los propietarios indiviso del señala el Art. 1530, pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a
predio dominante no puede correr la prescripción, no puede correr contra fin de cumplirla entre todos.
ninguno, o, lo que es lo mismo, queda suspendida para todos ellos.
Para determinar cuándo tiene este derecho, el precepto formula un dis-
Podría, pues, argumentarse que la misma conclusión debe sentarse en los tingo: “Si la obligación es de naturaleza tal que él pueda cumplirla, no está
restantes casos de indivisibilidad activa, aunque parece dudoso por el carácter el demandado facultado para solicitar plazo alguno y debe cumplir, que-
de excepción de este beneficio (Nº 1350). dándole a salvo su acción contra los demás deudores, para la indemnización
que le deban”.
Párrafo 3º
La indivisibilidad pasiva No siendo así, esto es, si la obligación no tiene tal naturaleza, entonces
puede solicitar un plazo para entenderse con los demás deudores para el
470. Enunciación de sus efectos. La indivisibilidad pasiva tiene lugar cuando cumplimiento.
existiendo varios deudores, por la naturaleza misma de la obligación, el modo
en que ha sido establecida o la disposición de la ley, la prestación no puede 472. II. Pago efectuado por uno de los codeudores. Dice el Art. 1531: “el
efectuarse en forma parcial. cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados,
la extingue respecto de todos”. En virtud de la obligación a la deuda, en la
Dicho a modo de enunciación, sus principales efectos son los siguientes,
indivisibilidad como en la solidaridad, según acabamos de ver, cada deudor
que veremos en los números venideros:
está obligado al cumplimiento total.
1º. Cada deudor está obligado al pago total de la deuda;
Como en ésta, extinguida la obligación, viene la contribución a la deuda,
2º. El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligación esto es, el que pagó tiene derecho a cobrar a los demás su parte o cuota en la
respecto de todos ellos; obligación.
3º. La interrupción que afecta a uno de los deudores perjudica a todos
ellos; Por ello es que el Art. 1530, citado en el número anterior, dispuso que si
por su naturaleza la obligación sólo puede cumplirla el deudor demandado,
4º. La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor, y debe éste pagarla “quedándole a salvo su acción contra los demás deudores,
para la indemnización que le deban”.
5º. La indemnización de perjuicios por el incumplimiento de una obligación
indivisible es, en cambio, divisible.
473. III. Interrupción de la prescripción. En este caso, el legislador se pre-
471. Cada deudor está obligado al pago total de la deuda. Así lo señala la ocupó expresamente de ella en el Art. 1529: “La prescripción interrumpida
parte primera del Art. 1527: “cada uno de los que han contraído unidamente respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente
una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se respecto de los otros”.
haya estipulado solidaridad”.
En cuanto a la suspensión, y ya que nos referimos a ella en la activa, no
Existe, eso sí, una diferencia con esta última: en la solidaridad, la ley pro- hay problemas en la pasiva, pues como sus causales inciden en el acreedor si
híbe al deudor demandado presentar cualquier excusa para que el acreedor se éste se encuentra en alguna de ellas, la prescripción no corre.
474. IV. Transmisibilidad de la indivisibilidad. Ya hemos señalado que la En efecto, el inc. 1º sienta esta norma común, y concluye diciendo:
principal diferencia entre solidaridad e indivisibilidad en cuanto a sus efectos “Exceptúame los casos siguientes”. Siendo de excepción la enumeración es
es que esta última se transmite a los herederos del deudor o acreedor. taxativa, no hay otros casos que se puedan concebir por analogía, sino que la
interpretación ha de ser restrictiva.
Así lo señala para los primeros la parte inicial del Art. 1528: “cada uno de
los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a Se las ha llamado también indivisibilidades convencionales, porque son las
satisfacerla en el todo”. partes quienes expresa o tácitamente la han deseado.
475. V. La obligación de indemnizar los perjuicios es divisible. Más adelante Y también, indivisibilidades de pago, porque la cosa en sí misma admite
veremos en conjunto lo que ocurre cuando hay varios deudores con la obliga- división, pero los interesados o el legislador, interpretando su voluntad, han
ción de indemnizar los perjuicios por el incumplimiento o pago imperfecto de establecido que estas obligaciones que por su naturaleza pueden ser cumpli-
una obligación, sea ella conjunta, solidaria o indivisible (Nº 959). En general, das por cada deudor en su parte, lo sean en forma total. En consecuencia, la
es siempre divisible. indivisibilidad aparece sólo en el momento del cumplimiento, y de ahí esta
denominación.
Si la obligación que no se ha cumplido es indivisible, la solución está pre-
vista en los Arts. 1533 y 1534, que, a modo de síntesis, establece las siguientes Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, según ya lo
reglas: habíamos advertido; el objeto de ellos es precisamente permitir al acreedor
un cobro total en las circunstancias que prevén; no hay, en consecuencia,
1º. Si la obligación indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho
indivisibilidades de pago activas.
o culpa de un deudor, éste solo será responsable de todos los perjuicios (Art.
1533, inc. 2º). Dicho a modo de enunciación, los seis casos de indivisibilidad del
2º. En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligación es Art. 1526 que estudiamos en los números que a éste continúan, son los
divisible, o sea, cada uno responde de su cuota (Art. 1533, inc. 1º), y siguientes:
3º. “Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el 1º. La acción prendaria e hipotecaria;
uno está pronto a cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será res- 2º. La entrega de un cuerpo cierto;
ponsable de los perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren
al acreedor”584 (Art. 1534). 3º. La indemnización de perjuicios;
4º. Las deudas hereditarias;
Párrafo 4º
Excepciones a la divisibilidad 5º. Cosa cuya división causa perjuicio, y
6º. La obligación alternativa.
476. Concepto. Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1526
están concebidos como excepción a la regla general de la conjunción cuando 477. I. La acción prendaria e hipotecaria. El acreedor prendario o hipotecario
concurre pluralidad de acreedores o deudores. tiene dos acciones: una personal, derivada de la convención cuyas obligacio-
nes se garantizan con estas cauciones reales y otra acción real, proveniente de
584 Los que gustan de los aspectos anecdóticos de los Códigos no dejan de destacar que el éstas. Y así, por ejemplo, si A da un mutuo a B de $ 100.000, con garantía
precepto transcrito, sobre todo en su primera parte, puede cantarse con la música de la Canción de una propiedad raíz de éste, y B posteriormente enajena la propiedad a C,
Nacional. A podrá a su arbitrio ejercer la acción personal del mutuo contra B, o bien la
hipotecaria contra C. La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitución
real, prendaria o hipotecaria, pero no a la personal. de parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca
mientras no esté íntegramente cancelado el crédito.
Ella está establecida en el Nº 1º del Art. 1526, y en los Arts. 2405 para la
prenda y 2408 para la hipoteca, y abarca varios aspectos: A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda no puede
restituir las cosas empeñadas ni cancelar la hipoteca, ni aun en parte mientras
1º. El objeto dado en prenda, o hipoteca. no estén pagados sus coacreedores (inc. 2º del Nº 1 del Art. 2405).587
Si son varios los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legis-
puede perseguir a cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda. lador desea rodear a las cauciones reales del máximo de eficacia posible, a fin
Así lo señala el Art. 2408, inc. 2º: “cada una de las cosas hipotecadas a de dar al acreedor la seguridad de que verá satisfecho íntegramente su crédito;
una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda”, apli- por lo tanto, está establecida en exclusivo beneficio de él, y de acuerdo a la
cado por el Art. 1365 en materia sucesoria. Así se ha fallado también.585 Por regla general del Art. 12, puede renunciarla, y así, por ejemplo, podría si no
ejemplo, se constituye hipoteca sobre un inmueble para garantizar un mutuo hay otros coacreedores, alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno
por $ 100.000, y posteriormente se divide el predio en tres lotes. El acreedor de los inmuebles afectos, etc. Así se ha resuelto.588
hipotecario podrá perseguir los 3 lotes conjuntamente o a cada uno de ellos
478. II. Entrega de una especie o cuerpo cierto. Según el Nº 2º del Art. 1526:
por los $ 100.000.
“si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo
2º. Desde el punto de vista del crédito. posee es obligado a entregarlo”.
Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda continúa garanti- Hay una excepción a la regla de que las obligaciones se dividen entre los
zando el crédito hasta la total extinción de éste, y en consecuencia si el deudor codeudores, pues ésta corresponde exclusivamente al poseedor de la especie
ha hecho abonos, no podría, por ejemplo, pedir la restitución de parte de la o cuerpo cierto.
prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca. Así lo señala el Art. 2408, al
Ella deriva de las características especiales de estas obligaciones (Nº 381);
decir que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada parte de ellas son obli-
como decíamos en el Nº 376 la obligación de entregar en nuestra legislación
gadas al pago de toda la deuda, “y de cada parte de ella”.
está incluida en la de dar, pero en este caso es evidente que la ley se está re-
3º. Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes. firiendo a la de entregar propiamente tal, a la entrega material y no a la de
dar en su sentido doctrinario, esto es, de transferir el dominio o constituir un
En virtud de la indivisibilidad, “la acción prendaria o hipotecaria se dirige derecho real, que es la entrega jurídica.
contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada
o empeñada” (Art. 1526, Nº 1, inc. 1º), y si son varios los poseedores, contra Esta es perfectamente divisible, pero, en cambio, la entrega material sí que
todos ellos.586 no puede dividirse, porque la especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de
división sin dejar de ser tal. Y por ello debe entregarlo materialmente quien
lo posea.
585 RDJ, T. 4, sec. 1ª, pág. 328. Por ello se ha rechazado la petición del deudor ejecutado para
que el predio se remate en lotes: RDJ, T. 26, sec. 1ª, pág. 162, o del segundo acreedor de uno
de los inmuebles hipotecados para que el acreedor se pague proporcionalmente en los predios 587 RDJ, T. 7, sec. 1ª, pág. 480.
hipotecados, G.T. 1864, Nº 1.467, pág. 532. 588
RDJ. T. 4, sec., 1ª, pág. 328. Agregó el mismo fallo que no puede el deudor exigir al acreedor
586 RDJ, T. 14, secc. 1ª, pág. 302. que persiga todos los inmuebles hipotecados.
479. III. Indemnización de perjuicios. Referencia. Ya hemos advertido que este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por
estudiaremos todo lo relacionado con la obligación de indemnización en caso la parte que le corresponda a prorrata”.
de pluralidad de partes conjuntamente (Nº 959).
El precepto aplica la regla más amplia de los Arts. 1358 y 1359, que justa-
El Nº 3º del Art. 1526 dispone: “aquel de los codeudores por cuyo hecho mente se ponen en el caso de que se altere en cualquier forma la división legal
o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva de las deudas; el Art. 1526, Nº 4º, que se grave íntegramente a un heredero
y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”. con toda una deuda. La solución es siempre la misma, los acreedores, si quie-
ren, se allanan a la división distinta, o se acogen a la legal. Y hay una clara
La expresión “solidariamente” no es afortunada, pero quiso significar que el excepción a la divisibilidad, porque bien puede el acreedor cobrar el total al
deudor culpable es el único responsable de la indemnización por el incumpli- heredero que se ha gravado con el total de la deuda.
miento. En consecuencia, la obligación no se divide entre todos los deudores,
sino que corresponde únicamente a aquél, y en ello consiste la excepción a Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que señala el precepto:
la divisibilidad. por disponerlo así el testador; haberlo acordado los herederos o haberse de-
terminado por acto de partición, como si por ejemplo el heredero se adjudica
480. IV. Deudas hereditarias. Según hemos dicho anteriormente, por regla una propiedad más allá de sus derechos a la herencia, y en vez de pagar a la
general las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus sucesión el alcance, se hace cargo del pago de dicha deuda. En todos los casos
cuotas, de manera que el pasivo hereditario sin necesidad de esperar la parti- hay una alteración voluntaria de la regla legal de que las deudas hereditarias
ción, por el solo fallecimiento del causante, queda dividido de pleno derecho se dividen a prorrata, y por ello se habla de indivisibilidad pactada.
entre los herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en
indivisión. El pago de las deudas hereditarias es una obligación conjunta por El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la modi-
regla general. ficación del testador, las partes o la partición, pero también, y como ninguno
de estos actos puede afectarle sin su voluntad, está facultado para intentar
El Nº 4º del Art. 1526, en relación con los Arts. 1358 a 1360, reglamenta las acciones propias del Art. 1354 y cobrarle a cada heredero su cuota en la
la posibilidad de que el testador, los coherederos, la partición o la convención deuda.
con el acreedor establezca una división distinta; a las primeras situaciones se
refiere el inc. 1º del Nº 4º, y a la segunda los restantes incisos del mismo En consecuencia, todos ellos continúan obligados a la deuda, pero si la
número. Veremos estos dos casos en los números siguientes.589 pagan, viene el problema de contribución a la misma, y podrán repetir en
contra del heredero que está gravado con el total de ella.
481. A. Caso en que los herederos, el testador o la partición establezcan una
división diferente de las deudas hereditarias. Dice el inc. 1º del Nº 4º del 482. B. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. A
Art. 1526: “cuando por testamento o por convención entre los herederos, esta situación se refiere el inc. 2º del Art. 1526, Nº 4º: “si expresamente se
o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes,
obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra ni aún por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a
entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él
mismo, salva su acción de saneamiento”.
589 Véanse Derecho Sucesorio, págs. 666 y siguientes, y ESCOBAR RIFFO, ob. cit. Nº 62, págs. 100
y siguientes.
Ya habíamos señalado que las partes podían corregir el defecto de la soli-
Se discutió su aplicación en relación con la prescripción en sentencia de la C.A. de Santiago daridad, agregándole la indivisibilidad para el caso de fallecimiento de alguno
de 20 de marzo de 2007: L.S. Nº 37, pág. 87. de los deudores. El precepto lo faculta expresamente.
Pero no se aplica sólo si la deuda originariamente corresponde a varios podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o
deudores, sino también cuando tiene uno solo, y las partes acuerdan que a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros”.
será indivisible para los herederos del deudor único. Por ejemplo, A debe a
B $ 100.000, y se estipula que si fallece A, sus herederos serán obligados al La diferencia entre este caso y el anterior es que las partes no han pactado
pago total. A muere dejando dos herederos por partes iguales: D y E. B puede la indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su voluntad,
cobrar los $ 100.000 a cualquiera de ellos. porque si la división le produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor no
ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades.
El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para enten-
derse con los demás herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe tratarse
(obligación a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso pagado. Si por de uno indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso
ejemplo D pagó los $ 100.000, puede repetir contra E por la parte de éste, estaríamos en el Nº 3º del precepto; el Nº 5º lo deja bien claro al decir: “un
$ 50.000 (contribución a la deuda). Por ello el precepto dice: “o a pagarla él terreno o cualquiera otra cosa indeterminada”, como si dos personas venden
mismo, salva su acción de saneamiento”. a otra dos hectáreas de terrenos ubicados en un sector determinado para que
esta última instale una fábrica. No podría uno de los vendedores entregar
Este caso presenta dos particularidades de interés: una hectárea y el segundo otra separada, porque para el fin que se propone el
1º. Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones comprador ello le ocasionaría un grave perjuicio.
bancarias;
Esta indivisibilidad es también sólo pasiva. Así lo dice el inc. 2º del Nº 2º:
2º. Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final “pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera,
del Art. 1526: “pero los herederos del acreedor si no entablan conjuntamente sino intentando conjuntamente su acción”.
su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”.
De manera que los herederos del acreedor tienen dos caminos: demandar cada 484. VI. Obligaciones alternativas. Referencia. Ya nos hemos referido al
uno su cuota en la deuda, o si actúan todos ellos pueden cobrar el total.590 Nº 6º del Art. 1526, al estudiar las obligaciones alternativas (Nºs. 412 y
413). Nos remitimos a lo dicho.
483. V. Cosa cuya división causa perjuicio. Dice el inc. 1º del Nº 5º, del
Art. 1526: “Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya
Sección Sexta
división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores
Paralelo entre las obligaciones con pluralidad de partes
485. Enunciación. Para terminar este estudio de las obligaciones complejas

590 Este precepto tiene importancia para resolver el problema de orden sucesorio de deter- en cuanto a las partes que intervienen, efectuaremos en números sucesivos un
minar cómo se dividen los créditos hereditarios entre los asignatarios universales; si de pleno
derecho, al igual que las deudas hereditarias, o mediante la partición, como ocurre con todos
paralelo entre la conjunción por un lado y la solidaridad e indivisibilidad por
los demás bienes hereditarios. el otro, y luego entre estas dos últimas.
Este Art. 1526, Nº 4, parece indicar lo primero, puesto que faculta a cada heredero a cobrar
su cuota en el crédito; sin embargo, la mayoría de los autores opina que esto rige únicamente 486. I. Conjunción por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro.
en las relaciones de los herederos con el deudor, pero no entre ellos; en consecuencia, entre los La verdad es que entre la simple conjunción por un lado y las demás cate-
asignatarios universales se aplica la regla general de los bienes hereditarios y permanecen en
indivisión hasta que la partición los asigne a uno o más de ellos, con el efecto retroactivo propio
gorías de obligaciones con pluralidad de sujetos no hay más relación que
de ésta que hace al adjudicatario suceder en el dominio directamente al causante (Art. 1344). ésta: la existencia de varios deudores, muchos acreedores o los unos y los
Véase Derecho Sucesorio, T. II, Nº 829, pág. 659 y Repertorio, T. IV, pág. 152, fallos 1 y 2. otros a la vez.
Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningún efecto espe- en la indivisibilidad no están permitidos. Finalmente, en la indivisibilidad se
cial, mientras que en la solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: suele aceptar al deudor pedir plazo para entenderse con sus codeudores, lo
cada acreedor o deudor está facultado y obligado, respectivamente, para que no existe en la solidaridad, etcétera.
cobrar y pagar el total de la deuda.
487. II. Solidaridad e indivisibilidad. Se asemejan no sólo por el efecto

principal señalado, sino también por algunos secundarios, como por ejemplo,
la interrupción de la prescripción que beneficia a todos los acreedores, si son
activas, y perjudica a todos los deudores, si son pasivas.
Además, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple con-

junción.
Pero si tienen grandes semejanzas, también las separan algunas diferencias,

y por ello el Art. 1525 dispone que “el ser solidaria una obligación no le da
el carácter de indivisible”.
Algunas de las principales son:
1º. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad,

cuando menos en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es
la naturaleza de la prestación misma la indivisible.
2º. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convención,

excepcionalmente por la sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad, con
la misma salvedad anterior, la impone el objeto mismo de la obligación;
3º. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado

varias veces: la solidaridad no pasa a los herederos, mientras la indivisibilidad
sí, por regla general;
4º. Finalmente, hay varias diferencias menores en los demás efectos secun-
darios de ellas. Así, en la solidaridad en caso de pérdida culpable del objeto
debido, el precio se debe en forma solidaria, mientras en la indivisibilidad
por regla general, toda la indemnización se debe en forma conjunta; en
ambos casos, si hay un solo culpable, la indemnización misma la debe éste.
Igualmente, en la solidaridad el acreedor puede disponer del crédito, remitir
la solidaridad a algún deudor y ejecutar una serie de actos con el crédito que
CAPÍTULO V Por ello es que se las define habitualmente como aquellas cláusulas que las
LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la
obligación en cuanto a su existencia, exigibilidad o extinción.
490. Carácter accidental de las modalidades. Consecuencias. Las modalidades

requieren en general estipulación de las partes; sin ellas normalmente no
existen. Y también, por lo general, no son esenciales en el acto o contrato; si
ellas no existen, éste producirá sus efectos normales sin alteración alguna. De
ahí, pues, que las modalidades sean elementos accidentales de acuerdo a la
clasificación del Art. 1444, según dejamos ya dicho.
Por excepción, las modalidades pasan a ser un elemento de la naturaleza,

488. Enunciación. En los últimos capítulos hemos estudiado obligaciones cuando el legislador las subentiende sin necesidad de estipulación de las partes,
complejas en cuanto a su objeto y sus sujetos; las obligaciones sujetas a mo- pero éstas pueden modificar las reglas legales a su voluntad, y también hay
dalidades son consideradas también complejas en cuanto al vínculo jurídico, modalidades esenciales en los casos en que el legislador impone a las partes la
cuyo nacimiento, exigibilidad o extinción quedan sujetos a reglas diversas de necesidad de convenirlas.
las normales.
Las primeras son modalidades tácitas, como por ejemplo, la condición
La regla general es que la obligación sea pura y simple, y produzca sus resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
efectos sin alteración alguna; jurídicamente, según veremos (Nº 490), las cumplirse por la contraparte lo pactado (Art. 1489). Ella existe en todo con-
modalidades constituyen una excepción. trato de este tipo sin necesidad de estipulación expresa, pero las partes pueden
alterarla, según veremos más adelante (Nº 598). Es por tanto un elemento de
En sucesivas secciones estudiaremos las modalidades en general, las obli- la naturaleza del contrato. Otro caso es el del plazo tácito a que se refiere el
gaciones a plazo, las condicionales y modales, deteniéndonos mayormente en Art. 1494 y que es el indispensable para cumplir la obligación (Nº 498).
las segundas, a las que destinaremos varias de ellas.
La modalidad es esencial en el contrato de promesa a que se refiere el Art.
Sección Primera 1554. Este precepto le impone para su validez una serie de requisitos, entre
Las modalidades ellos que “la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato” prometido. Si no acompaña a la promesa de una
489. Concepto. En el Nº 48 nos referimos a la clasificación tripartita de los de las modalidades que exige la disposición, ella es nula absolutamente. En
elementos propios de cada contrato que hace el Art. 1444 en esenciales, consecuencia, es requisito esencial de este contrato una modalidad.
naturales y accidentales, siendo estos últimos aquellos que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen y las partes los agregan por medio de cláusulas Como consecuencia del carácter accidental de que por regla general están
especiales. revestidas las modalidades:
Las modalidades por regla general son accidentales al acto o contrato, como 1º. Son excepcionales.
se verá en el número que sigue; se caracterizan, además, porque modifican
las normas generales en cuanto a la existencia, exigibilidad o extinción de la Ya había quedado señalado; jurídicamente lo normal es que las obligaciones
obligación. Tal es el objeto de ellas, como se dirá a propósito de su estudio produzcan sus efectos de inmediato y no que queden sujetas a modalidades,
particular. aunque en la práctica ellas sean de aplicación muy frecuente.
Si jurídicamente son excepcionales, deben ser interpretadas en forma res- que las partes puedan alterar diciendo, por ejemplo, que las capitulaciones
trictiva; valdrán aunque no se otorgue aquél. Es un requisito de la eficacia del acto o
contrato, un presupuesto de él, impuesto por la ley.
2º. No se presumen.
491. Aplicación de las modalidades. Para determinar el campo de aplicación
Si requieren una estipulación expresa de las partes, las modalidades no se de las modalidades es preciso distinguir entre los actos patrimoniales y de
presumen; en consecuencia, quien alegue que ellas se han establecido debe familia.
probarlo. Probada la existencia de la modalidad, corresponderá acreditar que
se ha verificado el hecho en que consiste a quien beneficia esta circunstancia. Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se
Así, por ejemplo, si el cobro del crédito estaba suspendido por un plazo, al limita normalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten por
acreedor que quiere exigirlo le corresponde probar que él ya se cumplió. regla general toda clase de modalidades, y sólo por excepción la ley las excluye
de ciertos actos o contratos.
Por excepción el legislador presume modalidades, como ocurre, por
ejemplo, con la condición resolutoria tácita del Art. 1489, que va envuelta Por ejemplo, de acuerdo al Art. 1227 no se puede aceptar o repudiar la
en todo contrato bilateral. El acreedor no tiene que probar la existencia de herencia condicionalmente ni hasta o desde cierto día, esto es, debe ser un
la condición, puesto que está establecida en la ley, pero sí que ha ocurrido el acto puro y simple. En materia sucesoria también, el Art. 1192 declara que
hecho en que ella consiste: el incumplimiento (Nº 592). la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen
alguno, aunque ello se debe a que esta asignación forzosa es mixta, patrimonial
Otro caso es el del fideicomiso que en sí mismo es una institución condi- en parte y de Derecho de Familia en otra.
cional, como que está sujeto al gravamen de pasar a otra mano por el hecho
de cumplirse una condición, pero, además, por disposición expresa de la ley, Porque en éste la regla es justamente la inversa de los actos patrimoniales,
en la propiedad fiduciaria hay otra condición: la de que el fideicomiso exista pues el legislador reglamenta imperativamente los actos de familia por el interés
al tiempo de cumplirse la condición: general en ellos involucrado, y por ello el matrimonio según la propia definición
del Art. 102, el reconocimiento de hijo natural, la legitimación, la adopción
3º. No constituyen modalidades los hechos jurídicos esenciales para el perfec- (Art. 9º de la Ley Nº 7.613: “no podrá sujetarse a condición, plazo, modo o
cionamiento de un acto o contrato. gravamen alguno”), etc., no admiten ninguna clase de modalidades.
Según veremos en este capítulo, todas las modalidades consisten en un 492. Enumeración. Las principales modalidades que reglamenta la ley son
hecho futuro, pero existen en el Derecho otros casos que requieren también el plazo, la condición y el modo, aunque este último es más propio de las
la ocurrencia de un hecho futuro, pero que no es accidental, sino esencial, no liberalidades, por lo cual daremos de él una muy somera reseña en la última
puede faltar para la eficacia del acto o contrato. El suceso no es un accidente sección de este capítulo.
debido a la voluntad de las partes, sino impuesto por el legislador: un requisito
del acto o contrato. En cambio, el plazo y la condición son de mucha aplicación en materia de
obligaciones y los estudiaremos en las secciones siguientes.
Algunos lo llaman condición impropia o de derecho; otros hablan de
derechos eventuales. Sección Segunda
Obligaciones a Plazo
Podemos citar como ejemplos típicos las capitulaciones matrimoniales y las
donaciones por causa de matrimonio. Ambas, para su plena eficacia, suponen 493. Reglamentación y pauta. El Código fue algo desordenado para la regla-
un hecho futuro, la celebración del matrimonio, pero no es una condición mentación del plazo; dio las reglas de su computación en el Título Preliminar,
Arts. 48 a 50; trató “De las obligaciones a Plazo” en el Título 5º del Libro 4º, fácil en todo caso resumir las reglas allí contenidas: si hay incertidumbre en
Arts. 1494 a 1498, en que por lo demás se refirió sólo al plazo suspensivo y que el hecho ha de ocurrir, se trata de una condición, y plazo si aquél tiene
no al extintivo. Finalmente, debe tenerse presente que de acuerdo al Art. 1498 que suceder.
“lo dicho en el Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a
día se aplica a las convenciones”, esto es, también rigen las disposiciones dadas Y así son plazos: una fecha determinada: el 15 de octubre de tal año; tan-
por el Código para la sucesión por causa de muerte. tos días, horas, meses o años. No importa tampoco que no se sepa cuándo el
hecho va a ocurrir, como en los plazos indeterminados (Nº 496) y por ello la
Trataremos la materia dividida en tres párrafos: concepto y clasificación; muerte de una persona es un plazo, porque se sabe que ha de venir, aunque
efectos y extinción del plazo. no en qué momento.
Párrafo 1º Como decíamos, de esta diferencia entre plazo y condición nacen todas las
Concepto y Clasificación demás, y que irán apareciendo en este capítulo, pero queremos destacar desde
luego que la condición cumplida opera para ciertos efectos retroactivamente,
494. Concepto. De acuerdo al Art. 1494: “el plazo es la época que se fija como si ella nunca hubiera existido, mientras que el plazo opera siempre para
para el cumplimiento de la obligación”. La definición abarca una sola clase lo futuro (Nº 556).
de plazo, según decíamos, el suspensivo, ya que al otro, el extintivo, y que es
una forma de extinguir las obligaciones (Nº 1258), no se refiere el Título 5º 495. Clasificación del plazo. Enunciación. El plazo admite diversas clasifica-
del Libro 4º. ciones, de las cuales las más importantes que estudiaremos en los números
siguientes son:
Ampliando la definición para comprenderlo, podemos decir con la mayoría
de los autores que el plazo es el hecho futuro pero cierto del cual depende la
1º. Determinado e indeterminado;
exigibilidad o extinción de un derecho.
2º. Fatal y no fatal;
La diferencia fundamental del plazo con la otra principal modalidad, la
condición, y de la cual todas las demás son meras consecuencias, es la certi- 3º. Expreso y tácito;
dumbre que existe en el primero en cuanto a que el hecho ocurrirá, y que no 4º. Convencional, legal y judicial;
hay en la condición (Nº 539).
5º. Continuo y discontinuo, y
En el plazo, pues, se sabe que el hecho futuro ha de ocurrir, es ineludible
6º. Suspensivo y extintivo.
que llegará por las leyes propias de la naturaleza; la condición puede ocurrir
o no, y de ahí que hay condiciones fallidas (Nº 553), cuando se sabe que no
496. I. Plazo determinado e indeterminado. Lo que distingue el plazo deter-
sucederá el hecho si es positivo, o aconteció si es negativo. No hay plazos
minado del que no lo es, según decíamos, es el conocimiento que se tiene de
fallidos.
cuándo ha de ocurrir el hecho en que consiste.
En el párrafo 3º del Título 4º del Libro 3º a propósito de las asignaciones
testamentarias a día se preocupó el Código de precisar cuándo hay certidumbre Siempre se sabe que el hecho sucederá, pues si no habría condición y no
de que el hecho ocurrirá, y en consecuencia, plazo, y cuándo condición.591 Es término, pero se ignora en qué momento.
Por ejemplo, el plazo será determinado si vendo un vehículo a una persona,

591 Véase Derecho Sucesorio, Nº 323, págs. 282 y siguientes del 1er tomo. y ésta se compromete a pagarlo en tal fecha, a 90 días, etcétera.
El plazo es indeterminado si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe Como lo señala el Código, estos plazos se reconocen por el uso de la expre-
cuándo, como el día de la muerte de una persona (Art. 1081, inc. 2º). Se sabe sión “en” o “dentro de” propias de los fatales, pero no es ello indispensable,
que tal sujeto debe morir, por lo cual hay certidumbre en el hecho, pero se pues hay casos en que la propia ley les da este carácter, o señala los efectos
ignora cuándo. propios del mismo, o utiliza otras expresiones semejantes, etc.
Veremos que también la condición puede tener uno u otro carácter, y así Los plazos fatales están muy relacionados con la caducidad de los derechos
será condición determinada aquella en que el hecho puede ocurrir o no, pero (Nº 1311).
suponiendo que llegara, se sabe cuándo, como el día en que una persona
cumpla cierta edad (Art. 1081, inc. 3º) (Nº 487). No se sabe si dicha persona 498. III. Plazo expreso o tácito. El inc. 1º del Art. 1494 tras señalar la defini-
cumplirá la edad prevista, pues puede fallecer antes, pero si lo hace, se conoce ción ya comentada del plazo, agrega que éste puede ser expreso o tácito.
en qué momento lo hará.
El primero es el que se establece en términos formales y explícitos, por
la estipulación de las partes, y por ser el plazo una modalidad, constituye la
En cambio, en la condición indeterminada no se sabe si el hecho va a
regla general.
ocurrir ni cuándo, como el día en que una persona se case (Art. 1081, inc.
final) (Nº 497). “Es tácito el indispensable para cumplirlo”. En efecto, hay ciertas obliga-
ciones que, aun cuando no se estipule un plazo, lo requieren por razones de
La regla general es la de los plazos determinados, pues es difícil dar otro
distancia, de cosecha, fabricación, etc.; no se pueden pagar de inmediato. Y
ejemplo contrario que el del propio Código; la muerte de una persona.
así en una compra al extranjero si no se fija fecha de entrega, cuando menos
se demorará todo el tiempo necesario para que la mercadería llegue a nuestro
497. II. Plazos fatales y no fatales. El plazo es fatal cuando llegado su venci-
país. Éste es el plazo tácito de la obligación.
miento, se extingue irrevocablemente el derecho que debió ejercitarse dentro
del término señalado; y no lo es, si no obstante haberse cumplido el plazo, 499. IV. Plazos convencionales, legales y judiciales. Como su propio nombre
el derecho aún puede ejercerse válida y eficazmente. O sea, el transcurso del lo señala, esta clasificación atiende a quién establece el plazo, si las partes, la
plazo no ha extinguido irrevocablemente el derecho. ley o el juez.
El Art. 49 dispone al respecto: “cuando se dice que un acto debe ejecutarse Plazo convencional, o mejor dicho voluntario, es el que establecen las partes
en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la de común acuerdo, o el testador en su testamento. Constituyen la regla general
medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que en materia de plazos, porque siendo éstos modalidades rara vez el legislador
haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos o el juez intervienen fijándolos.
derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de
la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo”. El Los plazos legales son escasos en materia civil, no así en derecho procesal,
concepto lo repite en cierto sentido el Art. 64 del C.P.C., porque justamente por ejemplo, en que se les señala para las diversas etapas y actuaciones del
esta clasificación adquiere su mayor trascendencia en el Derecho Procesal en proceso.
que abundan los plazos fatales, como para intentar determinados recursos,
etc. Pero ello no obsta a que también se aplique la clasificación en las con- En materia de obligaciones podemos señalar algunos casos, como ocurre
venciones.592 con los de prescripción que establecen numerosas disposiciones (Nos 1.324 y
siguientes), el del Art. 1879 para el pacto comisorio calificado en la compra-
venta por no pago del precio, que otorga al comprador un término de 24 horas
592 RDJ, T. 55, sec. 1ª, pág. 212. para enervar la resolución ipso facto, pagando el precio adeudado (Nº 602);
el caso del Art. 2200 en el mutuo: “si no se hubiere fijado término para el El plazo que fija el juez no es fatal.594
pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la
entrega”, etcétera. 500. El plazo de gracia en la legislación francesa y en la nuestra. El Có-
digo chileno, al establecer la regla de que el juez sólo fija plazos en los casos
Saliendo del Derecho de las Obligaciones y siempre en el Código Civil, específicos en que la ley lo ha facultado para ello, se apartó del francés en
pueden señalarse el plazo que el Art. 1304 otorga a los albaceas para el ejercicio que el juez puede conceder un plazo de gracia al deudor para que cumpla
de su cometido: un año; al partidor, el Art. 1332 de dos años, etcétera. su obligación.
Por regla general al juez sólo le corresponde respecto de los plazos una labor Esta institución que se suele fundar en la equidad ha permitido en el
interpretativa de las disposiciones legales, convencionales o testamentarias, y mismo país sostener que el juez no está obligado a aceptar siempre la resolu-
no fija plazos.593 Sólo puede hacerlo cuando la ley expresamente lo faculta para ción solicitada por el incumplimiento de las obligaciones provenientes de un
ello. contrato bilateral, sino que puede calificar aquél (Nº 593), y constituye, en
consecuencia, una limitación a la fuerza obligatoria del vínculo contractual,
Así lo señala el inc. 2º del Art. 1494: “no podrá el juez sino en casos puesto que la obligación no se cumple en la forma estipulada, y llega a importar
especiales que las leyes designan, señalar plazo para el cumplimiento de una una revisión del contrato (Nº 115).
obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros,
sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”. Nuestra legislación rechazó expresamente esta solución en el inc. 2º del
Art. 1494; cierto que el Art. 1656 en la compensación menciona el plazo de
Por ello son excepcionales los plazos judiciales en nuestra legislación, sin gracia, pero es uno que otorga el propio acreedor al deudor y no el juez, y
embargo de lo cual podemos mencionar los siguientes en el Código Civil: que además no limita en forma alguna los derechos del acreedor y no es, en
consecuencia, obstáculo a la compensación (Nº 798).
El Art. 904 en las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, según el
cual el poseedor vencido “restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare”; 501. Plazos continuos y discontinuos. El plazo continuo es el que corre sin
interrumpirse por la interposición de días feriados en su transcurso, y es dis-
El Art. 1094, que faculta al juez para fijar el tiempo en que ha de cumplirse continuo cuando se suspende durante ellos, los que no se toman en cuenta
el modo, si el testador no lo ha determinado (Nº 633); para el cómputo del plazo.
El Art. 2201, que dispone: “si se hubiere pactado que el mutuario pague De acuerdo al Art. 50 la regla general en nuestra legislación es la conti-
cuando sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un tér- nuidad de los plazos. Dice el precepto: “en los plazos que se señalaren en las
mino”; leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales
o juzgados, se comprenderán aún los días feriados; a menos que el plazo
El Art. 378, inc. 2º, faculta al juez para ampliar o restringir el plazo de 90
señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán
días que tienen los guardadores para confeccionar inventario;
los feriados”.
El Art. 1276 faculta al juez para fijar un plazo, a fin de que el albacea con-
La excepción más amplia al precepto es la de los plazos de días del C.P.C.,
curra a ejercer su cargo, y el Art. 1305 para ampliar el que tiene para efectuar
que no corren en los días feriados, a menos que el tribunal por motivos
el encargo, etcétera.
593 RDJ, T. 58, sec. 1ª, pág. 179. 594 RDJ, T. 58, sec. 1ª, pág. 170.
calificados haya dispuesto expresamente lo contrario (Art. 66 C.P.C.); debe 504. I. Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento. El plazo suspen-
tenerse cuidado, no son los plazos procesales los no continuos, sino los de sivo, según lo veremos, se asemeja a la condición suspensiva (Nº 568), porque
días del C.P.C. Si un término procesal no es de días o está contenido en en ambos hay un hecho futuro afectando a la obligación.
otro texto legal que no contenga igual excepción, no se suspende por la
interposición de días feriados. Pero como en la condición hay incertidumbre rodeando al hecho y su
acaecimiento, el derecho y la obligación no nacen mientras no se cumple la
502. VI. Plazo suspensivo y extintivo. Como decíamos, el Título 5º del Libro condición suspensiva.
4º no contempla esta clasificación y el Art. 1494 limita su definición al sus-
pensivo, como el que excluye la exigibilidad de un derecho y su obligación Muy distinta es la situación en el plazo suspensivo mientras esté pendiente,
correlativa, mientras no se cumple. Los tribunales han reconocido, sin em- porque, como es evidente que llegará su vencimiento, no están afectados el
bargo, esta clasificación.595 derecho y la obligación mismos; ellos existen, y sólo está comprometida la
exigibilidad, En consecuencia, el acreedor tiene su derecho, y el deudor su
Plazo extintivo es el que por su llegada extingue el derecho y la obligación obligación, pero aquél no puede exigir el cumplimiento ni éste está obligado
correlativa. Es, en consecuencia, un modo de extinguir las obligaciones, aunque a cumplir mientras no se venza el plazo.
el Código no lo enumera entre ellos en el Art. 1567 (Nº 1.258), ni le destine
ninguna disposición de carácter general, reglamentándolo en los distintos Así lo prueba el Art. 1084, aplicable a las obligaciones por la remisión
contratos: arrendamiento, sociedad, mandato, etc.596 general del Art. 1498: “la asignación desde día cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la
Como sabemos, existen contratos cuyos efectos se extienden en el tiempo y
cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla
no se agotan en una ejecución única, aunque ella sea postergada en el tiempo
antes que llegue el día”. Vertido a los créditos, el precepto significa que el
(Nº 83). La forma en que se pone término a estos contratos es fijándoles un
acreedor condicional es acreedor, y su única limitación, que no puede exigir
plazo, más allá del cual dejan de producir efectos. Y si no se les señala uno,
el cumplimiento.
van generalmente acompañados del derecho de las partes de finiquitarlos
unilateralmente mediante el desahucio, revocación, renuncia, etcétera.
De aquí deriva:
Párrafo 2º 1º. Que “lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a resti-
Efectos del plazo tución” (Art. 1495, inc. 1º).
503. Enunciación. Para estudiar los efectos del plazo es menester una dis-
Como la obligación existe, si se paga antes de vencerse el plazo, lo que ha
tinción entre los que genera el suspensivo y los que derivan del extintivo, y
pasado es que el deudor ha renunciado al plazo (Nº 509), y el cumplimiento
tanto en uno como en el otro, los que se originan pendiente el plazo y a su
tiene causa suficiente ante la ley.
vencimiento.
La solución es justamente inversa en la condición suspensiva, según vere-
595
mos, porque como la obligación no existe aún mientras ella no se cumple, el
Por vía de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 1ª, pág. 170. En el contrato de promesa hubo una
época en que se discutió mucho el punto ante los tribunales, por el uso en los contratos de la
deudor condicional puede repetir lo dado o pagado si lo ha hecho pendiente
expresión “dentro de” o “en”. Véase mi libro sobre “Contrato de Promesa, de opción y otros la condición (Art. 1485, Nº 570).
acuerdos previos”, 3ª edición, ob. cit. Nº 74, pág. 109, y un fallo reciente de la C.S. de 22 de
abril de 2003, en G.J. Nº 274, pág. 99, y otro en G.J. Nº 282, pág. 136. La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su
596 RDJ, T. 55, sec. 1ª, pág. 212. vencimiento tiene una excepción en el inc. 2º del Art. 1495 en los “plazos
que tienen el valor de condiciones”. Hay una evidente impropiedad de 505. II. Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el término
lenguaje del legislador al decir que hay plazos que tienen el valor de condi- se extingue el único efecto que la existencia de un plazo pendiente provocaba;
ciones; el precepto quiso referirse a la situación prevista en el Art. 1085, en el acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en consecuencia:
que existe una condición impuesta por la ley; en consecuencia, el derecho
1º. Comienza a correr la prescripción, que de acuerdo al inc. final del
y la obligación están sujetos a condición suspensiva y por ello procede la
Art. 2514, se cuenta desde que la obligación se hizo exigible (Nº 1325).
repetición de lo dado o pagado antes de cumplirse.
2º. Puede operar la compensación que supone, entre otros requisi tos,
Dice el inc. 1º del Art. 1085 que la “asignación desde el día cierto, pero que las deudas que se extinguen por este medio sean actualmente exigibles
indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el asigna- (Art. 1656, regla 3ª Nº 798), y
tario en ese día”. En las asignaciones sucesorias y en las donaciones la ley
impone, dado el carácter intuito personae que tienen, la exigencia de que el 3º. Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor
heredero, legatario o donatario, según los casos, exista, esté vivo el día que queda constituido en mora si no cumple su obligación (Art. 1551 Nº 1º,
Nº 944).
adquiere su asignación o donación. Por ejemplo, le dono un vehículo a A el
día que B fallezca. El fallecimiento de B es un plazo, porque tiene que ocurrir, 506. III. Efectos del plazo extintivo. Mientras el plazo extintivo esté pendiente,
pero es indeterminado, por cuanto no se sabe cuándo. En consecuencia, mi el acto o contrato cuya terminación está sujeta a él, produce todos sus efectos
obligación como donante es a plazo, pero en virtud del precepto envuelve normales, como si fueren puro y simple. Y así en un arrendamiento a 3 años
la condición de que A sobreviva a B, lo que es un hecho incierto; si muere plazo, mientras ellos transcurren, el arrendatario goza de la cosa arrendada y
antes que B, nada transmite a sus herederos, dado el carácter personal de la debe pagar las rentas, etcétera.
donación, y eso es lo que ha querido significar el inc. 2º del Art. 1495. Si
en el ejemplo yo entrego el vehículo a A antes del fallecimiento de B, puedo Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extinción del derecho y la
obligación correlativa. Es un efecto semejante al que produce el cumplimiento
exigir su devolución.
de la condición resolutoria, según lo veremos, pero con la diferencia de que
esta última tiene para ciertos efectos carácter retroactivo, del que carece total-
2º. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.
mente el plazo extintivo (Nº 596); además, algunas de ellas, como la condición
resolutoria tácita, requieren sentencia judicial, mientras que el plazo extintivo
Si se otorga esta facultad al acreedor condicional que no tiene aún dere-
siempre opera de pleno derecho.
cho, con mayor razón, aunque la ley no lo diga aquí expresamente, debemos
reconocérselo al acreedor a plazo (Nº 572). Más semejante es entonces su efecto al de la terminación que tampoco tiene
efecto retroactivo, pero, en cambio, requiere sentencia judicial (Nº 588), y
3º. El derecho y la obligación a plazo se transmiten. supone incumplimiento.
Así lo dejó señalado el Art. 1084 ya transcrito. El acreedor transmite su En ciertos contratos, como el de promesa, el plazo extintivo tiene otros
crédito y el deudor su obligación a plazo, y el precepto también le reconoce a efectos; en dicho contrato el plazo extintivo suele colocarse para que dentro
aquél la facultad de enajenar la cosa que se le debe sujeta a un término. de él se cumpla la obligación de extender el contrato definitivo. Pasado el
término, la obligación está incumplida.597
4º. Si bien el derecho existe, no puede exigirse, y de ahí que el acreedor
no puede demandar el cumplimiento, el deudor no está en mora mientras 597 Por ello en este caso puede haber culpabilidad del deudor si no se ha otorgado la escritura
no se cumple el plazo, no está corriendo la prescripción ni puede operar la dentro del plazo estipulado; por ejemplo, véase RDJ, T. 41, sec. 1ª, pág. 354, y mi obra, “Contrato
compensación. de promesa, de opción y otros acuerdos previos”, ya citada.
Párrafo 3º por este término a otra. El plazo beneficia a ambas partes: al comodatario que
Extinción del plazo podrá usar el vehículo durante la ausencia del comodante y a éste también,
porque si aquél pretendiera devolverle anticipadamente el vehículo le causaría
507. Enunciación. El plazo puede extinguirse de tres maneras: un perjuicio que justamente con el contrato quiso evitar. En semejante situa-
ción, el deudor no puede renunciar por sí solo al plazo.
1º. Por su cumplimiento, que toma el nombre de vencimiento;
2º. Por la renuncia, y En el caso del mutuo a interés, el inc. 2º del Art. 1497 se remite al Art.
2204, que dispone: “podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes
3º. Por la caducidad, formas que estudiaremos en los números que si- del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”.
guen.
Es preciso distinguir entonces según si se han estipulado intereses o no. En
508. I. Vencimiento del plazo. La llegada o cumplimiento del plazo, que este último caso el mutuo está establecido en beneficio exclusivo del deudor y
usualmente se denomina vencimiento, es la forma normal en que éste se de ahí que éste puede renunciar al plazo libremente598 y pagar anticipadamente.
extingue. En cambio, si se devengan intereses, el plazo beneficia a ambas partes: al deu-
dor, porque impide que se le pueda cobrar la deuda antes de su vencimiento,
Para determinar cuándo el plazo está cumplido deben aplicarse las reglas y al acreedor, porque mientras esté pendiente el crédito gana intereses. De
generales para computarlo, contenidas en el Título Preliminar. Arts. 48 y ahí que el plazo para ser renunciado anticipadamente, tiene que hacerse de
siguientes. común acuerdo, y por ello es muy frecuente en los contratos que el deudor
de una suma de dinero que devenga intereses se reserva el derecho de pagar
509. II. Renuncia del plazo. El plazo está establecido en beneficio de una o
anticipadamente el todo o parte de la deuda, economizándose los intereses
ambas partes, por lo cual es perfectamente renunciable de acuerdo a la regla
respectivos. Sin esta estipulación, ello no sería posible.
general del Art. 12.
El Art. 10 de la Ley Nº 18.010 establecía el derecho del deudor a prepagar
Corresponderá el derecho a renunciar el plazo a aquel en cuyo beneficio se
su crédito, lo que fue modificado por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre
encuentre establecido, y al respecto lo normal será que el término aproveche
de 1997, limitando este derecho al prepago del deudor en la forma que luego
al deudor, pero también puede hacerlo al acreedor o a ambas partes. Veremos
veremos.
estas situaciones.
La regla general la establece el inciso 1º del actual Art. 10, en cuya vir-
El Art. 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el
tud los pagos anticipados serán convenidos libremente entre el acreedor y el
único interesado en el plazo, y por ello se la permite, por regla general, salvo
deudor.
que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario.
Sin embargo, tratándose de operaciones de créditos de dinero que cum-
Se exceptúan igualmente el caso en que la anticipación del pago ocasiona plan los requisitos establecidos en los demás incisos del precepto, el deudor
perjuicios al acreedor y el mutuo con intereses.
El deudor no puede renunciar al plazo si la anticipación del pago acarrea

598 Sin embargo, aun en el mutuo sin intereses o que los devenga, y el deudor se allana a pa-
al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente
garlos por el plazo íntegro, no procedería el pago anticipado si existe para el acreedor otro beneficio
evitar. El plazo estaba establecido en beneficio de ambas partes, y de ahí que ligado al transcurso del término, como el que derivaría de la circunstancia de haberse estipulado
el deudor no pueda renunciarlo por sí solo, como si por ejemplo una persona reajustes o pago en moneda extranjera. Así lo ha resuelto la C.S. en sentencia publicada en RDJ,
que tiene que alejarse de la ciudad por dos meses da en comodato su vehículo T. 37, sec. 1ª, pág. 56.
conserva el derecho irrenunciable de prepagar sus créditos. Estos requisitos Como se siguen cometiendo errores notorios al respecto, hemos optado
son los siguientes: por separar la caducidad convencional de la legal.
1. Que el capital de la operación del crédito no supere al equivalente de La mejor prueba de la subsistencia del problema es que, como lo veremos,
5.000 UF; en el breve plazo entre aquella edición y la actual, se han dictado algunos
fallos dudosos.
2. Que el deudor no sea una institución sujeta a la fiscalización de la Su-
perintendencia de Bancos, el Fisco o el Banco Central de Chile; En esta parte se tratan la quiebra o notoria insolvencia del deudor, y la
pérdida o disminución de las cauciones del crédito.
3. Que los pagos anticipados sean iguales o superiores al 25% del saldo
de la obligación, ya que el precepto declara que si son inferiores, “requerirán Y hemos destinado un párrafo íntegro que pasa a ser el cuarto a la conven-
siempre el consentimiento del proveedor”, y cional que no está reglamentada en el Código, sino que deriva de las reglas
generales.
4. Deben cumplirse las condiciones señaladas en la letra a) o b) del precepto,
según se trate de operaciones no reajustables o reajustables, respectivamente. 511. A. Quiebra o notoria insolvencia del deudor. De acuerdo al Nº 1 del Art.
La Ley Nº 19.951, de 26 de junio de 2004, volvió a modificar estas letras a) 1496 el pago anticipado de la obligación puede exigirse: “al deudor constituido
y b). La redacción actual implica que en ambas se debe pagar “el capital que en quiebra o que se halla en notoria insolvencia”.
se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo,
más la comisión de prepago”. Son dos las situaciones, muy relacionadas, pero que no deben confundirse,
las que contempla la disposición: la quiebra y la notoria insolvencia. Al hablar
Lo único que cambia es esta comisión. En el primer caso, ella no puede de ellas veremos la conexión que las relaciona (Nº 1042), pero dejemos cons-
exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre el capital tancia por el momento que si bien normalmente la quiebra supone insolvencia,
que se prepaga, y en el caso de las operaciones reajustables, no puede exceder esto es, que el deudor no esté en situación de pagar todas sus deudas, no es
el valor de un mes y medio de los mismos intereses. un requisito indispensable para su declaración, y así, si el deudor comerciante
cesa en el cumplimiento de una obligación mercantil, puede ser llevado a la
510. III. La caducidad del plazo. La caducidad del plazo consiste en la extin- quiebra, aunque su activo sea muy superior a su pasivo. Y a la inversa, si bien
ción anticipada de éste en los casos previstos por la convención o señalados normalmente el deudor insolvente será declarado en quiebra, puede perfecta-
por la ley. O sea, no obstante no haber transcurrido íntegramente el término, mente ocurrir que no sea así.
el acreedor puede exigir el cumplimiento anticipado de la obligación, porque
ciertas situaciones producidas, especialmente en relación con la solvencia del La quiebra es un juicio universal, al que deben concurrir todos los acree-
deudor, hacen temer que de esperarse el vencimiento, el acreedor no pueda dores del fallido, a fin de cobrar sus créditos; se realizan los bienes del deudor
ya cobrar íntegro su crédito. Es, pues, una institución establecida en beneficio y con el producto de la subasta se hace pago a los acreedores en la forma que
del acreedor y en resguardo de su acreencia. La legal se presenta en los dos veremos en su oportunidad (Nº 1044) se comprende entonces la caducidad del
casos del Art. 1496. plazo: si el acreedor no pudiera presentarse de inmediato a cobrar su crédito,
correría el riesgo de que al vencerse el plazo se hubieran agotado los bienes
En la edición anterior de esta obra, se las trataba en un párrafo Nº 473 del deudor, y ya nada cobrará.
(de esta edición) con algunas breves acotaciones sobre la caducidad conven-
cional, a la que se agregaba en la citada quinta edición un Apéndice dedicado Al respecto se ha resuelto que si bien el Art. 67 de la Ley de Quiebras
a desarrollar el tema. (véase Nº 1044) determina que por la declaración de quiebra todas las deudas
del fallido quedan vencidas y exigibles, el plazo de prescripción del pagaré se constituyente y el verdadero dueño obtiene la cancelación del gravamen, y en
cuenta desde su vencimiento, y no se anticipa para el aval del mismo.599 el segundo, si se incendia la propiedad hipotecada, y
Igualmente, si el deudor es insolvente los demás acreedores que no están 3º. La extinción o disminución deben ser imputables al deudor, ya que
sujetos a plazo se apresurarán a cobrar sus créditos en los bienes de aquél, el precepto exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no
con la misma probabilidad para el acreedor a plazo de no poder hacerlo. La caduca el plazo, salvo el caso de la hipoteca, pues el Art. 2427 en ella ubicado
insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que debe apreciar el juez, pero no exige este requisito y no hace distinción alguna. Por ello se ha resuelto que
no es necesario que la justicia la declare previamente para que el acreedor si rematada la finca hipotecada el producto de la subasta alcanza para el pago
pueda cobrar su crédito. Opera de pleno derecho la caducidad una vez que de una parte de la deuda, el resto, no obstante tener plazo pendiente, se hace
ella se produce.600 exigible, puesto que ha quedado sin garantía.601
512. B. Pérdida o disminución de las cauciones. El Nº 2º del Art. 1496 permite
Párrafo 4º
al acreedor cobrar su crédito, no obstante existir plazo pendiente, “al deudor
cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuido Caducidad convencional del plazo o aceleración del pago
considerablemente de valor”. 513. Enunciación. Este punto que tratamos someramente en las primeras
El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad ediciones de esta obra, ha adquirido últimamente gran importancia ante los
que le conferían las garantías establecidas; si ellas desaparecen o disminuyen tribunales.
considerablemente, existe el justo temor de que el acreedor no pueda cobrar
En la anterior edición de esta obra, como lo señalamos en el numeran-
en su oportunidad, y por ello se le permite hacerlo anticipadamente.
do 510 de la actual, creímos que la jurisprudencia, bastante uniforme en la
Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Código, a diferencia del fran- Corte Suprema a la sazón, parecía haber resuelto todos los problemas que se
cés, le permite al deudor atajarla “renovando o mejorando las cauciones”, presentaban en tribunales.
esto es, otorgando nuevas garantías o aumentando las disminuidas. Con ello
Ello ha cambiado negativamente con algunas resoluciones de las que dis-
ha desaparecido el peligro para el acreedor y ya no se justifica la caducidad
crepo, y que parecen volver a una actitud prodebitore que creó el problema.
del plazo.
Para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de tres Por esta razón, hemos decidido exceder en esta materia de nuestro trata-
circunstancias: miento sintético, y trasladar lo que en la anterior edición fue el Apéndice Nº 1
(con la misma designación del presente párrafo 4º), y tal como lo enunciamos
1º. Que el crédito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de éstas del en el citado numerando 510, a insertar dicho Apéndice Nº 1 con algunos agre-
Art. 46 (Nº 73). gados, y aunque ello nos aparte del método con que normalmente abordamos
los problemas que pueden presentarse en la práctica profesional.
2º. Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerable-
mente de valor; esto puede deberse a causas jurídicas o materiales, como, si Para destacar toda esta nutrida jurisprudencia nos referiremos al tema tal
por ejemplo, en el primer caso, se hipoteca una casa y ella no pertenecía al como está hoy día, con fallos recientes, y la dictación de la Ley Nº 19.951 de
26 de junio de 2004, que modificó la Ley Nº 18.010 agregándole un art. 30,
todo lo cual se analiza, agregándole el presente Párrafo 4º con detención.
599 F.M. Nº 405, sec. 9ª, pág. 512.
600 RDJ, T. 56, sec. 1ª, pág. 386. Un caso de término anticipado de un contrato por insolvencia
o quiebra de la otra parte en G.J. Nº 301, pág. 133, C.S. 25 de julio de 2005. 601 RDJ, T. 26, sec. 1ª, pág. 332.
Así lo anunciamos y explicamos en el Nº 510 de esta sección. plazo y, en consecuencia, también las faculta para establecer su extinción
anticipada.
514. Conceptos generales. La caducidad convencional se produce en los
casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el acreedor se reserva 2. En general se ha estimado que es una facultad establecida en benefi-
el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de la obligación en el cio del acreedor y, en consecuencia, éste puede renunciarla y, en tal caso, la
evento de cumplirse alguna condición. prescripción comienza a correr desde el vencimiento de cada cuota y no de
la última de ellas.603
En el lenguaje forense se conoce la institución con el nombre de cláusula
de aceleración del pago. 3. Ello es así a menos que la cláusula de aceleración se haya pactado en
forma imperativa,604 y
Es muy frecuente semejante estipulación en los casos de obligaciones de
cumplimiento fraccionado; por ejemplo, un saldo de precio de compraventa 4. Ejercitada la cláusula de aceleración, comienza a correr el plazo de pres-
pagadero en 10 cuotas mensuales, iguales y consecutivas. Si alguna de ellas cripción de toda la obligación.605
no se cumple, el acreedor estaría obligado a esperar el vencimiento de la
última para poder cobrar el total de la deuda; para prevenir tal inconveniente El Art. 30 de la Ley Nº 18.010, agregado, como hemos dicho, por la Ley
se inserta una cláusula en cuya virtud el no pago de alguna de dichas cuotas Nº 19.951, reglamentó en forma muy semejante al prepago la aceleración
a su respectivo vencimiento hace exigible el total de la obligación, da por del pago, distinguiendo entre operaciones reajustables y no reajustables
vencido el plazo u otra expresión semejante. (Nº 535).
El tema se ha discutido con frecuencia en los tribunales, porque tiene mu- 5. La exigibilidad se genera cuando el acreedor ejerce su opción, y decide
cha importancia para determinar desde cuándo se cuenta la prescripción. cobrar el total de la obligación.
En efecto, en ciertas prescripciones de tiempos breves, como las de los Hay quienes piensan que ello sólo se produce con la demanda judicial
pagarés, u otras obligaciones convenidas en cuotas, en determinadas ocasiones debidamente notificada, otros pensamos que es un acto unilateral del acree-
si hubiere operado la cláusula de aceleración, el deudor estaría en condi- dor, y por ende, produce efectos desde que éste se pronuncia en uno u otro
ciones de oponer la prescripción de toda la obligación, mientras que en el sentido.
caso contrario podría suceder que determinadas cuotas quedaran afectas a
la prescripción y otras no. Otros creen que sólo ocurre cuando el deudor toma conocimiento de que
el acreedor se pronunció, pero ello sí que importaría darle al acto un carácter
Podemos señalar que las reglas que ha sentado la jurisprudencia en esta de bilateral que no tiene.
materia son:
1. Se ha aceptado plenamente la validez de estas estipulaciones,602 lo que 603 F.M. Nºs. 383, sent. 4ª, pág. 577; 403, sent. 3ª, pág. 291; 432, sent. 10ª, pág. 825; 441,
es lógico en virtud de la libertad contractual que permitió a las partes fijar sent. 10, pág. 960; 449, sent. 13, pág. 606; 460, sent. 5a, pág. 21; 468, sent. 17ª, pág. 2048; G.I.
Nº 119, sent. 3ª, pág. 38. RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 122.
604 F.M. Nos 403, sent. 4ª, pág. 297; 432, sent. 10, pág. 895; 452, sent. 12, pág. 1632; 466,
602 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 13, sec. 2ª, pág. 30; 27, sec. 1ª, pág. 55. Más recientemente sent. 11, pág. 1519.
RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 78; G.J. Nº 139, sent.1ª, pág. 54; 144, sent. 6ª. pág. 48, y 183, sent. 1ª, 605 F.M. Nºs. 383, sent. 4ª, pág. 577; 470, sent. 6ª, pág. 2470. Igualmente se ha fallado que
pág. 13, y F.M. Nº 403, sent. 4ª, pág. 297. si el acreedor hace valer la cláusula de la aceleración, ello afecta a toda la obligación y, por ende, al
Véase la nutrida jurisprudencia sobre el tema en el Repertorio Código Civil 1998, T. 11, plazo de prescripción de la acción de desposeimiento de la finca hipotecada; F.M. Nºs. 461, sent.
págs. 255 y sigtes. 21, pág. 362, y 466, sent. 12, pág. 530.
En cambio, la caducidad legal es de excepción. Así lo señala el encabeza- algunos problemas, como es el derecho al prepago por parte del deudor), y
miento del Art. 1496: “el pago de la obligación no puede exigirse antes de la caducidad del plazo.
expirar el plazo, si no es...”. Por la misma razón se ha resuelto que afecta al
deudor, pero no al fiador.606 Ésta se define normalmente como “la extinción anticipada del plazo en los
casos previstos por la convención o señalados por la ley”.
Mi experiencia como abogado integrante de la Excma. C.S. me reveló una
dolorosa realidad: un volumen exagerado de problemas en torno a una insti- De la definición antes señalada deriva una clasificación inmediata de la
tución tan sencilla. Por su habitualidad redacté, en base a las experiencias de institución: la caducidad del plazo se produce por razones legales o con-
la época, una pequeña monografía que, dada su vigencia, me permito agregar vencionales. De más está decir que las primeras son las señaladas por la ley,
a este libro, al que me remito. por la verificación u ocurrencia de ciertos hechos expresamente establecidos
por el legislador. La segunda se presenta cuando se producen determinadas
515. Las causas del problema. Aunque como lo hemos dicho, no debería situaciones previstas en la convención. Ahora bien, la legal está establecida en
haber tanta dispersión de las opiniones, ella fundamentalmente se debe a dos términos generales en el C.C. en su Art. 1496, y se presenta en los casos en
razones principales: que la situación económica del deudor hace temer que el acreedor, si espera
el transcurso completo del plazo, en definitiva no va a poder o corre riesgo
a. Un mal manejo del tema por parte de algunos abogados y tribunales, de no poder cobrar su crédito. Cómo hemos visto en los Nºs. 511 y 512
que suelen dejarse llevar, además, por cierta tendencia de amparar a deudores en el Código son: la quiebra o notoria insolvencia del deudor y la pérdida
que utilizan toda clase de recursos para demostrar o lisa y llanamente eludir o disminución considerable de valor, por hecho o culpa del deudor, de las
el pago de sus obligaciones. cauciones que ha constituido a favor del acreedor, en garantía del crédito
que éste le otorgó.
b. El acortamiento exagerado de los plazos de prescripción, que en el
caso de las letras de cambio, pagarés u otros documentos negociables regla-
En leyes especiales, suelen establecerse otros casos de caducidad legal del
mentados por la ley Nº 18.092 de 14 de enero de 1982, permite al deudor
plazo por vulneración por parte del deudor de determinadas prohibiciones
inescrupuloso no pagar sus obligaciones al año contado desde el vencimiento
o limitaciones legales; esto es muy frecuente en las leyes de beneficio social,
del documento.
como por ejemplo, en las de viviendas para sectores de escasos recursos,
Hay al respecto una vasta jurisprudencia, a veces un tanto contradictoria, beneficios que pueden perderse e incluso no sólo provocar la caducidad del
por lo cual, a mi juicio, creo de interés precisar con más detalles que el que plazo, sino la pérdida misma de los beneficios recibidos.
le doy al tema por evidente necesidad en este libro sobre las obligaciones a
La llamada aceleración del pago, como lo veremos, también puede originarse
materias como ésta.
en disposiciones legales.
516. Extinción del plazo. El tema que vamos a abordar incide en uno más
amplio que es el de la extinción del plazo. 517. La caducidad convencional o aceleración del pago. La diferencia fun-
damental con la situación anterior consiste en que la extinción del plazo no
Como se sabe, el plazo se extingue por su vencimiento, o sea, la llegada o está establecida por la ley, sino que deriva de la convención. Por eso se declaró
cumplimiento del término respectivo por el transcurso del tiempo establecido, que no era cláusula de aceleración la exigibilidad anticipada de un pagaré por
por la renuncia del plazo (donde hay otra institución que también ha dado declaración de quiebra.607 Son las partes las que las libremente convienen en
606 G.T. de 1864, Nº 874, pág. 326. 607 L.S. Nº 32, pág. 104. C.S. 11 de diciembre de 2006.
que por el cumplimiento de cierta condición, se produce o puede producirse la por quiebra y no una aceleración del plazo por falta de pago. Dicho de otra
extinción anticipada del plazo. Que “se produce o puede producirse” la extinción manera, había operado la caducidad legal y no la convencional.
del plazo establece una clasificación entre aceleración facultativa e imperativa,
como lo veremos a continuación. Lo que ocurre jurídicamente es que las partes Al respecto dijo la Corte:
introducen en el plazo una condición que afecta a su subsistencia. Cumplida
dicha condición, el plazo se extingue. Dicho de otra manera, entre las partes “Que el inciso 1º del artículo 67 de la Ley de Quiebras, aludido por el re-
regirá el plazo convenido, pero éste puede extinguirse anticipadamente por el currente, expresa que ‘En virtud de la declaración de quiebra, quedan vencidas
cumplimiento de una condición. y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el sólo efecto de
que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que
Ésta puede ser de cualquier naturaleza: positiva o negativa; posible o im- correspondan al valor actual de sus respectivos créditos, con más los reajustes
posible, etc. La más común es la que se llama justamente aceleración del pago e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaración’. De esta
por el no cumplimiento de una de las cuotas en que se dividió la obligación, disposición puede sostenerse que es la ley la que compulsivamente obliga al
pero no tiene por qué ser la única. En efecto, en sus créditos los bancos suelen acreedor a verificar sus créditos, para los efectos señalados, produciendo ellos
dejar establecidas una serie de circunstancias en que se reservan el derecho efectos sólo en cuanto al fallido, de modo que no puede entenderse vencido y
a exigir anticipadamente el cumplimiento de la obligación. Ellas son de una exigible un crédito verificado en la quiebra respecto a un deudor solidario del
gran variedad. Por ejemplo, se prohíbe enajenar la propiedad hipotecada fallido. En efecto, normalmente no puede haber dos fechas en que se entiende
(infringiendo así la prohibición del artículo 2415 del C.C., sin que nadie acelerado un crédito, pero, en este caso especialísimo, por expresa disposición
proteste); se prohíbe arrendar, se prohíbe introducir modificaciones en la del artículo 67 referido, al obligar la ley al acreedor a verificar créditos con el
propiedad hipotecada; se exige el consentimiento del acreedor, por ejemplo, objeto indicado en la norma, ello sólo puede afectar al deudor fallido, mas no
para modificar las escrituras sociales del deudor, o en un balance se pierde parte al solidario, de suerte que, en la especie, en cuanto al ejecutado de autos, el
importante del capital de una empresa, en fin, estas estipulaciones pueden ser banco, como cesionario del crédito..., hizo efectiva la cláusula de aceleración
de cualquier clase o naturaleza, según lo que las partes convengan. al presentar la demanda, esto es, el 3 de octubre de 1994, notificada el 13 de
septiembre de 1995 y, por ende, al acoger la excepción del Nº 17 del artículo
Sin embargo, como decíamos, la más frecuente estipulación y que ha re- 464 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia ha cometido el error de
cogido el legislador, y la que ha estado creando problemas ante los tribunales, derecho que se viene comentando, precisamente por infracción a los artículos
es que en una obligación dividida en cuotas no se paguen una o más de ellas, mencionados por el recurrente, con relación al tantas veces referido artículo
haciéndose en tal caso exigibles las restantes aún no vencidas. 67 de la Ley de Quiebras”.
Lo importante que hay que retener por el momento es que lo que carac- Se ha reconocido que la aceleración procede en el caso del juicio hipotecario
teriza la institución que estudiamos es que hay uno o más plazos estipulados, especial de la Ley de Bancos.608
pero los mismos se aceleran, esto es, se extingue el plazo y el acreedor queda
facultado para exigir el cumplimiento total de la obligación, como si el plazo 518. Explicación jurídica de la aceleración. La extensión anticipada del plazo
no hubiere existido. en el caso de cumplirse una condición tiene una doble justificación:
La C.S., en sentencia de 1 de julio de 2003, Rol Nº 2140-02, se encontró 608 Sentencia de la C.S. de 26 de diciembre de 2006, publicada en la Revista L.S. Nº 33,
con un caso interesante en que se oponía la excepción de prescripción ale-
pág. 10, y Nº 29, pág. 69. En contra: Revista L.S. Nº 29, pág. 66. Véase en la misma Revis-
gando que el acreedor habría hecho uso de su facultad de acelerar el crédito ta Nº 27, pág. 1, un análisis de las distintas sentencias, y otro en la misma Revista Nº 13,
al verificarlo en una quiebra, esto es, se habría producido una caducidad legal pág. 12.
a. El principio de la libertad contractual o autonomía de la voluntad, hoy A. Reglamentación.

día más claramente aún contemplado en nuestra legislación con la Constitu-
ción de 1980. Hay normas sobre prepago, por ejemplo, en el Art. 10 de la Ley Nº 18.010,
de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de créditos, y se ha discutido si son
En efecto, si las partes son libres, en general, para estipular modalidades, aplicables al caso en que por el no pago del deudor se produce la aceleración
es obvio que también pueden reglamentar la forma en que ellas se cumplen y del cobro de una deuda.
operan, siendo las legales normas supletorias de la voluntad, menos, por cierto,
en los casos en que las condiciones resultan ilícitas o imposibles. El precepto ha sido modificado en dos oportunidades, confirmando los
problemas que existen al anticiparse el plazo, ya sea por parte del acreedor o
Pero, con esta salvedad, el legislador no tiene por qué limitar el derecho
el deudor. Las leyes que han establecido estos cambios son la Nº 19.528, de
de las partes a sujetar la vigencia del plazo al cumplimiento de determinadas
9 de noviembre de 1997, y la Nº 19.951, de junio de 2004.
condiciones.
Finalmente, por si alguna duda cupiere, el legislador con posterioridad al La verdad es que la duda resulta hasta sorprendente, porque una y otra
C.C. ha estado contemplando expresamente la institución, en algunas leyes institución, el prepago y la aceleración del cobro o caducidad convencional del
especiales, lo que confirma que no tiene nada contrario al derecho. plazo, son formas de poner fin a un plazo antes de su vencimiento, pero no
tienen ninguna otra relación. El prepago es la renuncia al plazo, la aceleración
La doctrina y especialmente la jurisprudencia han reconocido la licitud de del cobro de una obligación es el fin del plazo por el evento de cumplirse una
esta estipulación desde antiguo.609 determinada condición.
b. Porque en definitiva todas las situaciones de caducidad convencional Dicho de otra manera, como lo señalan todos los tratadistas, el plazo se
del plazo tienen la misma razón de la legal. Cuando se trata de acelerar el extingue por la llegada o cumplimiento, por la renuncia y por la caducidad
pago de una obligación dividida en cuotas, se protege al acreedor que, ante del plazo.
el incumplimiento de su deudor, no tiene que esperar que venza cada cuota
para entonces demandar el pago con el consiguiente riesgo de que las últimas Algunas de estas situaciones están reglamentadas por el legislador, pero ni
cuotas ya no las podrá cobrar; y si se trata de otras estipulaciones, el acreedor la renuncia del plazo ni su caducidad convencional están contempladas como
las convino porque en la mayoría de ellas tiene el temor de que el deudor se esté normas generales, sino en situaciones o leyes especiales.
colocando en una situación de mayor riesgo o difícil cobro de la obligación.
En consecuencia, se someten a las reglas generales del derecho imperando
519. Prepago y aceleración del cobro. Para fijar bien los conceptos conviene
absolutamente el principio de la autonomía de la voluntad o de la libertad
analizar estas dos instituciones relacionadas con el plazo: su renuncia por el
contractual, y la excepción se presenta únicamente en dichas situaciones que,
deudor, quien prepaga su obligación, y la aceleración, que es un derecho del
como van contra las reglas generales, son de interpretación restrictiva.
acreedor a tener por extinguido el plazo.
Es obvio que si se produce la aceleración, ya el deudor no puede pagar
parcialmente la deuda sin el consentimiento del acreedor. Así se ha falla-
609 Por vía de ejemplo, RDJ, T.13, sec. 2a, pág. 30; 27, sección 1º, pág. 55. Recientemente RDJ,
do.610
T. 89, sección 1a, pág. 78; G.J. Nºs. 139, sentencia 1ª, pág. 54; 144, sentencia 6ª, pág. 48, y 183,
sentencia 1ª, pág. 13, y F.M. Nº 403, sentencia 4ª, pág. 297. Véase la nutrida jurisprudencia sobre
el tema en el Repertorio, C.C. 1998, T. 11, págs. 225 y sigtes. No procede: G.J. Nº 276, pág. 130,
C.A. de Talca de 24 de junio de 2003. 610 G.J. Nº 300, pág. 115, junio 2005.
B. El prepago. a. En primer lugar, puede ser legal o voluntaria, según si la establece la ley
o la convención.
El prepago consiste en la renuncia al plazo por parte del deudor, la que se
gobierna, como decíamos, absolutamente por las reglas generales, de acuerdo b. Admite además las mismas clasificaciones de las condiciones y de
al Art. 12 del C.C. los plazos, es decir, el plazo cuyo vencimiento se anticipa caducando esta
modalidad, puede ser suspensivo o extintivo, y la condición cuyo cumpli-
Aplicando estrictamente esta norma, el Art. 1497 dispone: miento precipita la caducidad del plazo admite todas las clasificaciones de
las condiciones.
“El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las
partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un c. Entre aquéllas la principal es la de algún incumplimiento del deudor
perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar”. que, generalmente, será el no pago de alguna de las cuotas en que se ha di-
vidido la obligación, y
“En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2204”.
d. La que ha dado más problemas es justamente la clasificación de la ace-
Por su parte este último artículo dispone: leración de pago en imperativa o facultativa, según si opera de pleno derecho
o corresponde a una facultad del acreedor, esto es, sólo la habrá si éste la hace
“Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término, efectiva.
salvo que se hayan pactado intereses”.
El tema ha dado mucho que hacer y pasamos a analizarlo con mayor
En síntesis, el prepago es un derecho que tiene el deudor a pagar no obs- profundidad. Lo mismo haremos con las aceleraciones de pagos legales que
tante el plazo, cuando éste está establecido en su exclusivo beneficio, y no lo también pueden ser facultativas o imperativas.
está si el crédito devenga intereses o existe otra razón para el acreedor para
oponerse al pago anticipado. 521. Aceleraciones de pagos legales. Sin duda que fueron las partes las que
empezaron a estipular las aceleraciones en el pago, pero el legislador comenzó
El prepago es una excepción a la regla general del pago en orden a que él a recogerla y ya la establecía el Art. 19 de la Ley Nº 4.702, sobre “Compra-
debe hacerse en los términos en que fue contraída la obligación, de acuerdo venta de cosas muebles a plazo”, que había caído un poco en desuso, pero
a lo dispuesto en el Art. 1569 inciso 1º del C.C.: que todavía solía pactarse cuando fue terminada por la Ley Nº 20.190 de 5
de junio de 2007.
“El pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin
perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”. Su Art. 19 disponía:
Pero que en nada contradice el principio general del derecho, por las ra- “No podrá estipularse un período de pago inferior a un mes, ni que el acreedor
zones antes expuestas. adquiera el derecho de exigir todo el precio insoluto por falta de pago de menos
de dos parcialidades”.
Hay leyes especiales que se preocupan del prepago; la de orden más general
es el de las operaciones de crédito de dinero regidos por la Ley Nº 18.010, Ello confirma lo que hemos dicho, porque no se justificaría la limitación
como lo hemos señalado. que ponía, sino fuera lícito estipular la aceleración sin ella.
520. Clasificación de la aceleración del plazo. Recapitulando lo que ya se ha Más aún la Ley Nº 19.951, de 26 de junio de 2004, en su Art. 2º, había
dicho, la caducidad convencional admite las siguientes clasificaciones: reemplazado el Art. 15 de dicha Ley Nº 4.702 por otro en una tendencia a
unificar la legislación del prepago y de la aceleración: “En caso que el deudor con disposiciones muy semejantes a las señaladas en su Título II (Arts. 17,
anticipe, voluntaria o forzadamente, el pago de todo o parte de la obligación, 19, 20 y 21).611
se aplicará lo dispuesto en los Arts. 10 y 30 de la Ley Nº 18.010”. El Art. 10
se refería al pago, y el 30 a la aceleración. Como decíamos, también en algunas leyes de beneficio social suelen
estipularse caducidades del plazo y hasta de todo el beneficio en caso de in-
Un caso que dio mucho que hacer, aunque ahora pertenece también al cumplimientos, eso sí que más bien relacionados con la orientación social del
pasado, pero aún suele ventilarse en los tribunales, fue el de la Ley Nº 16.807 beneficio y su infracción que con problemas de no pago de la deuda.
de 20 de julio de 1968 sobre “Asociaciones de Ahorro y Préstamo”.
522. Aceleración imperativa y facultativa. Tiene gran importancia determinar
En su Art. 57 inciso 1º disponía hasta hace muy poco: si la aceleración es imperativa o facultativa desde varios aspectos.
En primer lugar, para determinar el momento en que ocurre la acelera-

“El atraso en el pago de tres cuotas mensuales consecutivas, hará exigible el total de
ción.
la obligación como si fuere de plazo vencido, sin perjuicio del pago del interés penal
a que se refiere el artículo anterior”. En efecto, en la aceleración imperativa ella se produce, de acuerdo con la
regla del cumplimiento de las condiciones, de pleno derecho, sin necesidad
La Ley Nº 18.591, de 3 de enero de 1987, sustituyó este artículo 57 por de declaración judicial ni ningún otro requisito; basta el incumplimiento.
el siguiente: Dicho de otra manera, el acreedor no tiene sino que acreditar que se cumplió
la condición y en tal caso podrá demandar el pago total de lo que se le adeuda
“El atraso en el pago de tres cuotas mensuales consecutivas, facultará a la Asociación
como si no hubiere plazo alguno.612
o cesionario del crédito para hacer exigible el total de la obligación como si fuere
de plazo vencido, sin perjuicio del pago del interés penal a que se refiere el artículo
Se interpretó como imperativa en fallo de la C.S. de 3 de septiembre de
anterior”.
2002, Rol Nº 3433-01, la siguiente cláusula:
Esto es, de imperativa la cláusula pasó a ser facultativa. “III. Exigibilidad anticipada. Se hará exigible el pago total de la suma de
la deuda o del saldo a que ésta se halle reducida, considerando la obligación
En la Ley Nº 18.112 sobre prendas sin desplazamiento, de 16 de abril de como de plazo vencido, en caso de mora o simple retardo en el pago de una
1982, existían disposiciones que permitían al acreedor la inmediata realización o más de las cuotas en que se divide la obligación, sean consecutivas o no, de
de la prenda sin esperar el vencimiento del plazo, como, por ejemplo, si el abono a capital o intereses...”.
que ha constituido la prenda se oponía a la inspección (Art. 15), el traslado
del lugar en donde debía mantenerse la cosa dada en prenda (Art. 16), si se En voto disidente el ministro señor Jorge Rodríguez A. discrepó diciendo:
gravaba o enajenaba la cosa dada en prenda (Art. 18), etc.
“Parece entonces erróneo interpretar lo pactado en esos pagarés en el sentido
Todas las leyes sobre prendas especiales establecían disposiciones que per- de que, en caso de simple retardo en el pago de cualquier cuota, el acreedor
mitían anticipar su realización como un reflejo de la caducidad legal del plazo
en caso de un desmejoramiento de las garantías del crédito. Así, ocurría en la
compraventa de cosas muebles a plazo, en la agraria, industrial, etc. 611 Esta ley sólo entró en vigencia el 23 de octubre de 2010, al publicarse su Reglamento
Nº 722 del Ministerio de Hacienda.

La citada Ley Nº 20.190 derogó la mayor parte de estas prendas especiales, 612 F.M. Nº 403, sentencia 4ª, pág. 297: Nº 432, sentencia 10, pág. 895; Nº 452, sentencia
y las reemplazó por una nueva legislación sobre prendas sin desplazamiento, 12, pág. 1.632; Nº 466, sentencia 11, pág. 1.519.
estuviera necesariamente obligado a exigir, de inmediato, el pago total de la Examinaremos estas distintas cuestiones en los números siguientes.
deuda insoluta, operando de antemano una especie de caducidad automática
de los plazos. Resulta absurdo que el acreedor, en vez de estipular una facultad, 523. Interpretación de la cláusula de aceleración. Determinar si la cláusu-
termine pactando una obligación para sí mismo, perjudicial a su libertad de la de aceleración es facultativa o imperativa tiene mucha importancia en
acción frente al deudor que incumple y operando tal caducidad aun sin previa todos los puntos que pasaremos a examinar, y por ello en la práctica ante
notificación judicial”. los tribunales se ha solido discutir bastante el tema, porque al deudor le
conviene muchísimo más la cláusula imperativa, si está en condición de
En fallo de la C.A. de Santiago de 13 de septiembre de 2006, se estudia y alegar la prescripción.
señala la diferencia entre ambas clases de aceleraciones del plazo y su influencia
En efecto, producida la aceleración imperativa, la obligación se hizo exigible,
en la prescripción de cuotas.613
y, en consecuencia, comenzó a correr el plazo de la prescripción, sea cual sea
En cambio, en la aceleración facultativa además de cumplirse la condición, éste. Por ejemplo se pactó un crédito en cien cuotas o dividendos. Si no se
se requiere la concurrencia de otro requisito más: que el acreedor ejerza su paga alguno de ellos, se convino la aceleración del pago.
facultad, esto es, declare que efectivamente desea hacer uso del derecho que Si la cláusula es imperativa, conforme a lo que hemos señalado, la exigi-
tiene de dar por caducado el plazo, y cobrar el total o el saldo de la obligación bilidad es de pleno derecho, y al producirse en esa forma, toda la obligación
que ha pasado a ser plenamente exigible. se hizo exigible y, por ende, de acuerdo al artículo 2514 del C.C., comenzó
a correr el plazo respectivo de la prescripción extintiva. En cambio, si la
Así lo estableció una sentencia de 3 de noviembre de 2006.614
aceleración fuere facultativa, en el mismo ejemplo, la prescripción empezará,
Esto da origen a otras derivaciones y problemas relacionados con este tema, en principio, a transcurrir desde que el acreedor hace uso de su derecho.
que son: Como se comprenderá, esto es cuestión de interpretación de la disposi-
ción legal o de la estipulación convencional que establece la aceleración. El
A. Interpretación de la cláusula de aceleración;
tema se discutió mucho hasta hace pocos años en los tribunales de vez en
B. Desde qué momento se produce la aceleración, lo que a su turno tiene cuando a propósito de los créditos hipotecarios de Asociaciones de Ahorro
importancia para los efectos de la prescripción; y Préstamo, donde, como vimos, inicialmente la ley contemplaba la ace-
C. Renuncia a la aceleración; leración imperativa, sin perjuicio de la cual las partes solían estipular una
voluntaria.
D. Revocación de la aceleración ya producida;
En todo caso en la aceleración imperativa el verbo rector será siempre de
E. Momento en que comienza a correr la prescripción extintiva; ese carácter. Por ejemplo: el no pago de una o más de las cuotas en que se ha
F. Prescripción de cuotas en el caso de la aceleración de un crédito pactado dividido el crédito hará exigible el total de la obligación que se considerará de
en esos términos; plazo vencido. Ésta es indudablemente imperativa, sin que ello admita dudas
de ninguna especie.615
G. Abandono del procedimiento;
En cambio, es evidentemente facultativa una cláusula en que se señale que
H. Situación en los pagarés. el mismo hecho facultará al acreedor para tener a la obligación como de plazo
vencido, y en consecuencia, podrá cobrar el total de ella.
613 L.S. Nº 26, pág. 57.
614 L.S. Nº 29, pág. 79. 615 C.A. de Santiago, 17 de enero de 2006, publicada en G.J. Nº 25, pág. 86.
Sin embargo, hay veces que se combinan ambas fórmulas, y, por ejemplo, “que la cláusula de aceleración era facultativa para el acreedor, o sea, que la
se dice que el incumplimiento indicado hará que la deuda se considere de exigibilidad anticipada no se producía por la sola mora del deudor, sino que
plazo vencido, pudiendo el acreedor cobrar el total de ella. se necesitaba que el acreedor manifestara su voluntad en orden a acelerar el
crédito, como también que dicha manifestación de voluntad sucedió el 10
La interpretación de la aceleración legal puede dar origen a un recurso de de julio de 2000, cuando se presentó la demanda”, interpretación que resulta
casación en el fondo si se infringen las reglas de la interpretación legal esta- inamovible para la C.S.
blecidas por el C.C. En cambio, la de la contractual no dará lugar a dicho
recurso, porque, como se ha resuelto reiteradamente, es cuestión de hecho Son tales los inconvenientes que por el exagerado acortamiento de los pla-
que como tal queda radicada en los jueces de la instancia. zos de prescripción, especialmente en los pagarés, y dado que la institución
está establecida en beneficio del acreedor, y no de deudores inescrupulosos
Así lo declaró una sentencia de la C.S. de 24 de junio de 2001 Rol Nº 3384-
que pretenden ampararse en estos resquicios para no pagar lo que deben, que
00, en sus considerandos 4º y 5º:
mi opinión es que la sola presencia de la palabra “podrá” u otra equivalente
“4º. Que, la determinación de la voluntad e intención de los contratantes, determina que la cláusula es facultativa. Esto es, debe siempre preferirse la
esto es, la interpretación de un contrato en general constituye un hecho de aceleración facultativa, a menos que ella no tenga elemento alguno que dependa
la causa, dado que los jueces del fondo lo establecen en uso de sus facultades de la voluntad del acreedor.
privativas y como fruto de la valoración de las probanzas rendidas y, por ende,
en cuanto tal y en el caso de autos, no es susceptible de alterarse por la vía del En sentencia de 24 de diciembre de 2003, Rol Nº 363-03, la C.S. se pro-
recurso de casación en el fondo, y, por el contrario, debe mantenerse inamo- nunció sobre un caso en que la C.A. de Santiago había interpretado como
vible, máxime cuando ni siquiera se ha invocado una eventual vulneración de facultativa la siguiente redacción:
las normas reguladoras de la prueba;
Se estipuló en el pagaré una cláusula de aceleración en estos términos: “En
“5º. Que, en cambio, en su recurso, la parte del Banco promueve una caso de mora o simple retardo en el pago de una o más cuotas antes indicadas,
interpretación del contrato de mutuo, diversa de la asentada en el fallo que se la obligación se considerará como plazo vencido (sic) haciéndose de inmediato
impugna y, tanto es así que, en gran medida, las infracciones de ley que arguye exigible el total adeudado”.
las hace consistir en lo que considera sería una errónea fijación del alcance o
sentido del pacto de aceleración y es a partir de esa pretendida interpretación Los jueces del fondo estimaron que la voz “considerará” que emplea la
que desarrolla el resto de los errores que atribuye a la sentencia recurrida. De cláusula de aceleración transcrita no significa que se haya establecido en los
esta forma, resulta de toda evidencia que los planteamientos de su reclamo términos imperativos para el acreedor, ya que si así fuere, no tendrían sentido
están condicionados a que se acepte su manera de entender la aludida esti- los fonemas “o más cuotas” que emplea la misma cláusula, de suerte que, en
pulación contractual y, subsecuentemente, el recurso de casación en examen concepto de los referidos sentenciadores, mientras esté pendiente el pago de
contraría los hechos tal como fueron establecidos por los jueces del mérito, la última cuota no puede el deudor invocar la prescripción.
los que, según se ha señalado, no son susceptibles de modificación por la vía
que se ha intentado. Luego, en la medida que el éxito del recurso quedó su- La C.S. consideró:
peditado a que se asuma su propia interpretación del contrato, contrariando
los hechos de la causa, significa que no puede prosperar y debe ser entonces “Que carece de importancia determinar si la cláusula de aceleración transcrita
desestimado”. en la letra a) del razonamiento primero del fallo de casación que antecede,
está redactada en términos facultativos o imperativos, pues lo cierto es que,
En otro fallo, de 3 de septiembre de 2003, Rol Nº 3065-02, la C.S. re- como consta del pagaré acompañado a los autos, éste fue protestado por no
chazó un recurso de casación porque los jueces del fondo habían interpretado pago por la suma de $ 2.078.391, el 31 de julio de 1998, de suerte tal que
dicho protesto constituye, inequívocamente, una manifestación de voluntad ejerce su acción en tal sentido, notificación que en el caso de autos acaeció el
del banco en orden a hacer caducar anticipadamente el plazo de vencimiento 17 de abril de 1999 (considerando 16º voto disidente)”.
del documento”.
Exige que el deudor haya tomado conocimiento de la aceleración: C.A.
En fallo de la C.A. de Santiago de 15 de junio de 2000, la cláusula era “se de Santiago de 12 de mayo de 2006, L.S. Nº 18, pág. 158. Notificado el
considerará vencido el plazo de la deuda y el banco podrá exigir el inmediato deudor: L.S. Nº 14, pág. 86, Santiago, 21 de marzo de 2006. En contra: por
pago” y se consideró facultativa, y prescrita al anularse la notificación.616 vía de ejemplo, C.S. 11 de abril de 2001, G.J. Nº 250, pág. 103. Desde que
se demandó: L. & S. Nº 39, pág. 15, con voto en contra del ministro Sr.
524. Cuándo se produce la aceleración. Es muy importante determinar el Rodríguez Ariztía.
momento en que se produce la aceleración, porque ello ha sido discutido en
tribunales. En efecto, como lo veremos, deudores inescrupulosos se esconden La tesis del ministro señor Rodríguez, desgraciadamente, no resulta aceptable
(especialmente en el caso de los pagarés) para no ser notificados judicialmente por dos razones fundamentales de Derecho, que no se pueden bajo ningún
o logran anular la notificación que se les ha hecho, por lo cual si la aceleración respecto eludir:
es imperativa o el acreedor ha hecho uso de la facultativa, oponen la excepción
a. La aceleración facultativa del acreedor es un acto unilateral de éste, y en
de prescripción. Por ello se ha solido sostener que la aceleración sólo se produce
consecuencia, produce sus efectos desde el momento que el acreedor ejerce
cuando el deudor toma conocimiento de que ella se ha producido.
ese derecho, y
Esto no tiene importancia en la imperativa, que ocurre de pleno derecho, y b. Porque el ejercicio de esta facultad corresponde al cumplimiento de una
en consecuencia, en ningún caso puede requerir otro requisito que el incumpli- condición.
miento u otra condición que se haya estipulado. En cambio, en la facultativa,
para impedir la mala fe del deudor, se ha solido sostener lo señalado, esto es, En efecto, la aceleración facultativa está sujeta a una doble condición, el
que la aceleración se produce cuando el deudor toma conocimiento de que el incumplimiento y que el acreedor decida hacer uso de ella. Cumplida la con-
acreedor ejerció su facultad de acelerar el crédito. dición, ella opera de pleno derecho como todas las condiciones, con la sola
excepción de la resolutoria tácita.
Esta tesis se sostiene en voto disidente del ministro señor Jorge Rodríguez
a la sentencia de la C.S. de 18 de agosto de 2003, Rol Nº 2323-02, en los El ejercicio por parte del acreedor de la facultad de tener por acelerado el
siguientes términos: crédito, puede ser judicial o extrajudicial. Hay quienes ponen en duda esto
último, pero la verdad es que, como en todo caso del cumplimiento de una
“Que ejercido por el acreedor, como en el caso de autos, el derecho de co- condición por un acto de voluntad del acreedor, no hay razón alguna para
brar judicialmente al deudor el saldo insoluto de la deuda, formado tanto por sostener que deba ser judicial. Otra cosa muy distinta es el problema de prueba
las cuotas o dividendos de plazo vencido como todos aquellos de vencimiento de si se ha producido o no la aceleración por la voluntad del acreedor, y la
futuro cuyos plazos caducarían anticipadamente, es menester que el deudor fecha en que ello ocurrió.
tome conocimiento que su acreedor ha invocado su derecho de obtener el
pago total e íntegro de su acreencia. Dicho conocimiento sólo lo adquiere el Sin embargo, examinaremos en el punto subsiguiente (Nº 526) la posi-
deudor cuando se le notifica la demanda judicial mediante la cual el acreedor bilidad de la revocación de la aceleración ya producida por la voluntad del
acreedor.
616 G.J. Nº 240, pág. 93. En G.J. Nº 347, año 2009, pág. 156, se hace claramente la distin- Desde otro punto de vista, en la aceleración facultativa el acreedor escoge
ción entre la estipulación facultativa y la imperativa, que opera sin intervención de las partes. cuándo y con cuál cuota impaga acelera el total adeudado, según fallo de la
C.A. de Santiago de 24 de diciembre de 2003, publicada en la G.J. Nº 282, No cabe duda, como hemos dicho varias veces, y lo reitera la cita anterior,
pág. 115. de que la aceleración está establecida en beneficio del acreedor, y por ello su
renuncia está gobernada por el artículo 12 del C.C.:
525. Renuncia a la aceleración. El problema sólo tiene importancia en el caso
“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
de la aceleración imperativa. En el caso de la facultativa la renuncia se traduce interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
en que queda sin efecto la estipulación que otorgó al acreedor la posibilidad
de hacer exigible la obligación como si fuera de plazo vencido. La disidencia del ministro señor Rodríguez se produjo porque la mayoría
de la sala desechó el recurso de casación, por estimar que incidía en un tema
Esto último será poco frecuente, porque, dado que es una facultad suya, el de interpretación de la cláusula de aceleración, que consideró cuestión de
acreedor puede hacer o no hacer efectiva la aceleración. Lo normal será, por hecho.
cierto, que lo haga, pero no estando obligado, es obvio que tampoco requiere
renunciar a la facultad. Más bien el problema de este último caso es el que Esta regla que parece tan clara se complica en el caso de que ya se haya
veremos en el número siguiente, esto es, de la revocación de la aceleración cumplido el plazo de prescripción de todo o parte del crédito, considerando
facultativa una vez que el acreedor ha hecho uso de ella. su aceleración, porque en tal evento ya no existirá sólo el interés del acreedor
que quiere renunciar a la aceleración del crédito, sino que está el interés del
deudor de alegar la prescripción total o parcial en tales casos.
Así lo destaca el ministro de la C.S. don Jorge Rodríguez A., en voto di-
sidente al fallo de la Excma C.S. de 24 de julio de 2001, Rol Nº 3384-00, La verdad es que en esa situación no podría sino concluirse que el acreedor
considerando 7º. ya no está en condiciones de renunciar a la aceleración imperativa, a menos
que ella sea convencional, y se haya reservado semejante derecho.
“...producido uno de los casos de incumplimiento, nacía la facultad del
acreedor para hacer exigibles las obligaciones pendientes de pago. Antes de Nuestros tribunales han reconocido varias veces ese derecho de renuncia
ello, no nacía tal facultad. Y si era una facultad del acreedor, tal exigibilidad del acreedor.617
anticipada no podía operar en forma automática y ajena a su voluntad. Resulta Sin hablar de renuncia, la C.A. de Santiago hizo primar en su caso de
evidente, entonces, que tal facultad estaba pactada en beneficio del acreedor, Asociación de Ahorros, en que la ley establece aceleración imperativa, la esti-
de la cual éste podía o no hacer uso, porque en derecho nada le impedía cobrar pulación de las partes facultativa.618
judicialmente al deudor únicamente una o más cuotas vencidas e insolutas, en
cuyo evento correría a favor del deudor el plazo de prescripción correspondiente Ello, en mi opinión, es posible porque el acreedor y deudor al estipular la
a contar desde la fecha de exigibilidad de cada cuota vencida. facultativa en el fondo renunciaron a la imperativa de común acuerdo, o el
acreedor renunció a la aceleración legal establecida en su exclusivo beneficio,
Parece, entonces, erróneo interpretar la ley aplicable al caso de autos y lo sin que el deudor tuviera perjuicio alguno en ese momento, ya que aún no se
pactado en el contrato en el sentido que, por un simple atraso en el pago de había producido prescripción.
tres cuotas consecutivas, el acreedor estuviera necesariamente obligado, de
inmediato, a exigir el pago total de la deuda insoluta, operando de antemano 617 F.M. Nº 383, sentencia 4ª, pág. 577; sentencia 3a, pág. 291; Nº 432, sentencia 10, pág. 825;
una especie de caducidad automática del plazo futuro. Resulta absurdo que Nº 441, sentencia 10, pág. 960; Nº 449, sentencia 13, pág. 606; Nº 460, sentencia 5ª, pág. 21;
el acreedor, en vez de estipular una facultad u opción reconocida por la ley a Nº 468, sentencia 17, pág. 2048; G.J. Nº 119, sentencia 3ª, pág. 38. RDJ, Tomo 89, sección 1ª,
su favor, terminare pactando una obligación para sí mismo, perjudicial a su pág. 122.
libertad de acción frente al deudor incumplidor. 618 L. & S. Nº 17, pág. 103.
Según la C.A. de Santiago, el acreedor elige si invoca o no la aceleración. Hay quienes agregan en votos disidentes a fallos de la C.S. que ello puede
En tal caso evidentemente se desconoce la distinción entre cláusula imperativa hacerlo mientras no esté notificado el deudor; esto es, antes que tenga conoci-
y facultativa.619 miento de que operó la aceleración, lo que hemos rechazado en el Nº 524.
En sentencia de la C.A. de Santiago se resuelve si el acreedor sigue cobrando Sin embargo, el punto no resulta tan claro, si se examina desde otro punto
y recibiendo el pago de las cuotas, renuncia tácitamente a la aceleración.620 de vista. En efecto, una vez que el acreedor hace uso de su facultad de acele-
rar, la situación queda igual que la aceleración imperativa: el plazo caduca de
Finalmente, otra sentencia resolvió que el acreedor puede optar y renunciar pleno derecho, y el acreedor puede exigir el pago íntegro, o renunciar a este
a la exigibilidad, pero si demanda el pago por el total, lo aceleró.621 derecho, pero en los mismos términos anteriores, esto es, salvo que exista un
interés comprometido de terceros.
526. Revocación de la aceleración. En el caso de la aceleración voluntaria,
como decíamos, no tiene, importancia el tema de la renuncia al derecho a Además, como lo hemos dicho, la aceleración la puede ejercer el acreedor
pedir la aceleración. judicial o extrajudicialmente. En el primer caso, notificado el deudor, tendría
Una vez que el acreedor ha ejercitado su facultad y hecho efectiva la acele- el acreedor que desistirse de su demanda para poder ejercer esa renuncia.
ración facultativa, ha nacido una nueva discusión: si puede revocar su decisión, Antes de la notificación, puede modificar o retirar la demanda, con lo que la
dejando sin efecto la aceleración para volver a cobrar sus cuotas. Dicho de situación se acerca a la aceleración extrajudicial, en que parece más plausible
otra manera, si es irrevocable o no su determinación. una renuncia de la aceleración producida.
Al respecto existen dos teorías: Ello lleva a la necesidad de redactar correctamente la cláusula de acelera-
ción para evitar este problema, ya sea que el acreedor se reserve la facultad de
Una, que es la mayoritaria en los tribunales, y que consiste en que por retractarse de la aceleración o que ésta no se produzca sólo con la aceleración
tratarse de un acto unilateral, éste es irrevocable. Esto es, que el acreedor ya del acreedor, sino, por ejemplo, cuando el deudor es válidamente notificado
hizo uso de su facultad de acelerar, el plazo caducó y ya no puede, en conse- de la demanda.
cuencia, hacerlo renacer por su sola voluntad. La estipulación de aceleración
fue una convención, pero la decisión del acreedor de acelerar el crédito es Una redacción podría ser que el mero retardo o mora en el pago de cual-
unilateral, y como tal produce sus efectos desde que se hace uso de ella. Desde quiera de las cuotas en que se ha dividido el crédito, facultará al acreedor para
ese momento, ya hay un cambio en relación con las partes, que no puede considerar toda la obligación de plazo vencido, y para cobrarla íntegramente,
alterarse unilateralmente. produciéndose la aceleración al momento de notificarse válidamente la deman-
da respectiva. Esto es, la aceleración no se produce de pleno derecho por el
Otros consideran que, como hemos dicho, el acreedor puede dejar sin uso de la facultad de acelerar el crédito por parte del acreedor, sino cuando la
efecto la aceleración. respectiva demanda queda válidamente notificada. Esta estipulación es válida
por dos razones:
a. Porque si las partes pudieron estipular o no la aceleración, con mayor

619 G.J. Nº 286, pág. 32. C.A. de Santiago de 20 de noviembre de 2003. En sentencia de razón pueden fijar el momento en que ella se produce, sin que sea indispensable
la C.S. de 18 de agosto de 2003, publicada en la G.J. Nº 278, pág. 109, se resuelve otro caso de que éste coincida con el del incumplimiento, sino agregándole otro elemento.
A.A.P. En un caso de A.A.P., siendo imperativa, se aceleró por el tercer no pago de cuotas. Y así, bien es posible estipular que la aceleración no se produzca con el primer
620 Sentencia de 10 de julio de 2003: G.J. Nº 228, pág. 74. incumplimiento, sino con el segundo o tercero, consecutivo o no, porque
621 G.J. Nº 252, pág. 213. estamos en el terreno absoluto de la libertad contractual, y
b. Porque así se resuelven todos los problemas de la prescripción, a la que 527. Momento en que comienza a correr la prescripción extintiva.624 Como
nos referiremos en seguida. decíamos, todos los problemas de la aceleración se han producido a propósito
de la prescripción. Sucede que del momento en que caduca el plazo, ya sea
Se ha fallado que el solo hecho de que el acreedor reciba como pago parcial porque la ley o las partes lo dispusieron así, o porque siendo facultativa, el
el de la cuota cuya solución le permitió hacer exigible toda la deuda, no deja acreedor hace uso de su derecho para tener por exigible toda la obligación,
sin efecto la aceleración. comienza a correr la prescripción extintiva de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 2514 inc. 2º del C.C., que dice justamente eso, que la prescripción
La sentencia es de la Excma. C.S. de 12 de junio de 2002, Rol Nº 3550- extintiva comienza a correr desde que la obligación se hizo exigible. En con-
01: secuencia, ejercitada la facultad de aceleración en la facultativa, o producida
ella cuando es imperativa, comienza a correr el plazo de prescripción no sólo
“...demostrado en autos, como se ha visto, que el deudor se atrasó en el para las cuotas impagas, sino que para toda la obligación.
pago de una cuota, en este caso la Nº 18, de acuerdo con la llamada cláusula
Por ejemplo, en un crédito pactado a diez años en que no se paga ninguna
de aceleración establecida en el pagaré, el banco estaba facultado para exigir
cuota, si el acreedor lo hace exigible a los cuatro años que dejó de pagarse la
anticipadamente el saldo insoluto, como si fuera de plazo vencido, que es
primera cuota, toda la obligación pasa a serlo, y en consecuencia la prescripción
precisamente lo que hizo, de suerte que si el demandado alega que ha paga-
de la última cuota no empieza a correr a su vencimiento a los diez años, sino
do su obligación, tal pago debe ser íntegro, esto es, satisfacer toda la deuda,
que ello sucede cuando el acreedor hizo uso de la cláusula de aceleración, o
con sus intereses y costas, y no sólo la cuota impaga. Los pagos parciales que
ésta se produjo de pleno.
haga el deudor sin duda deben ser considerados al momento de liquidarse el
crédito, pero no sirven para enervar la acción ejecutiva y, al no resolverlo así Así se había fallado en forma reiterada (véase además Nº 524 B).
los sentenciadores del mérito, han cometido el error de derecho que se viene
comentando”. Un fallo de la C.A. de Santiago de 18 de marzo de 2004, señaló que el
plazo de prescripción no corre desde la mora, sino desde la notificación de la
Otra sentencia de la misma Corte de 30 de noviembre de 2005, en cambio demanda. Lo primero es correcto en la facultativa, pero el segundo no lo es,
señaló que si el acreedor aceptó pagos parciales, no podrá perseguir al tercer a menos que se estipule así.625
poseedor hipotecario, “pues ello importaba ejecutar la garantía de una obli- Otra sentencia estableció que el plazo de prescripción corre desde la última
gación no incumplida”.622 cuota.626
Es obvio que las partes de común acuerdo pueden dejar sin efecto la ace- Una de la C.A. de Santiago dictaminó que no habiéndose ejercido el
leración producida. Lo discutible es que ello ocurra por el solo hecho de que derecho a la aceleración, la prescripción de la acción ejecutiva corre desde el
un cajero de un banco reciba un pago parcial, en el sentido de si ello basta vencimiento de la última cuota.627
para tener al banco tácitamente poniendo fin a la aceleración.
Otra sentencia de la C.A. de Santiago, analiza un caso de transacción en

que el acreedor aceptó abono a la deuda ya acelerada.623 624 Véase un análisis de jurisprudencia en la materia en la L. & S. Nº 30, págs. 5 y sigtes.
625 G.J. Nº 285, pág. 163.
622 L.S. Nº 31, pág. 44. 626 G.J. Nº 276, pág. 73. C.A. de Rancagua de 2 de abril de 2003.
623 L.S. Nº 3, pág. 58, de 14 de octubre de 2005. 627 G.J. Nº 274, pág. 128.
Y en la facultativa, corre desde la notificación de la demanda.628 la posibilidad de invocarla respecto de cualquiera de las partes, en atención
al hecho que ésta tiene por objeto, en los casos que se indican en el acto o
De ello puede resultar que finalmente un beneficio establecido a favor del contrato, anticipar el vencimiento de las cuotas en que se dividió la deuda por
acreedor, se termine convirtiendo en una trampa mortal para el crédito de medio de la caducidad convencional del plazo”.630
éste. Ello ha provocado la repugnancia de algunos magistrados a aplicar estric-
tamente los principios de derecho que gobiernan la institución. Entendemos Se ha puesto en duda con estas opiniones, la diferencia que hemos señalado
y compartimos esta inquietud, pero creemos que le corresponde al legislador entre la aceleración facultativa y la imperativa para los efectos de la prescrip-
solucionar el problema que él mismo creó, al fijar plazos tan breves de pres- ción de las cuotas.
cripción, como ocurre, por ejemplo, con las letras de cambio y pagarés.
528. Prescripción de cuotas. Primero que todo, digamos que cada cuota en
La prescripción que se aplica es la que corresponde según la naturaleza de que se ha dividido un crédito tiene su propia exigibilidad y, en consecuencia,
la obligación. prescribe separadamente de las demás.
La regla general será la del artículo 2515 del C.C., esto es, tres años como Se ha resuelto por la Excma. C.S., en fallo del 1 de julio del 2003, que cada
ejecutiva desde que ocurrió la aceleración, y cinco años como ordinaria, o la una de las cuotas en que se dividió un crédito tiene su propio vencimiento de
prescripción que corresponda, que puede ser, por ejemplo, la del artículo 822 acuerdo al artículo 1494, en relación con el artículo 2514, inciso 2º, ambos
del C.Co. de cuatro años, o la que ha dado más problemas, y por ello requerirá del C.C., y desde ese momento comienza a correr el plazo de la respectiva
un análisis especial, que es la de los pagarés. prescripción.
Como habíamos establecido, se pensaba por la jurisprudencia y doctrina Antes de ver el tema de los pagarés, hay que tener presente otro punto que ha
que en la aceleración facultativa para el acreedor, la prescripción de cada cuota dado lugar a discusiones, pero que es más amplio y es el siguiente: el acreedor
era independiente hasta aquel momento. puede hacer efectiva la aceleración o ella producirse de pleno derecho por ser
imperativa la cláusula, con el respectivo incumplimiento y en consecuencia,
Así lo señaló la mayoría del tribunal en una sentencia de agosto de 2009; la prescripción corre para toda la obligación impaga en forma uniforme.
la C.S. declaró que habiéndose pactado aquélla en beneficio del acreedor, no
puede tener el efecto de impedir la prescripción respecto de las cuotas cuyo Pero puede ocurrir también en la aceleración facultativa, y en la imperativa
plazo de prescripción estuviere vencido, contados hacia atrás de la fecha de si la caducidad no se produce con un solo incumplimiento, que la prescripción
la notificación. no corra en forma uniforme para todo el crédito.
Un voto disidente se basó en que la cláusula era imperativa, por lo cual Así, es posible que en la aceleración facultativa el acreedor haga uso de su
había transcurrido toda la prescripción del crédito.629 facultad después que estén vencidas varias cuotas: todas las que se aceleran
comienzan a prescribir en el momento en que el acreedor declara su voluntad
Pero la misma C.S. en otra sentencia, y no obstante que la C.A. había es- de que se acelere el crédito. Pero las cuotas vencidas con anterioridad ya habían
tablecido que la cláusula de aceleración, cualquiera que sean los términos en comenzado a prescribir, y sobre todo en prescripciones tan brevísimas como
que se pacte, “no se establece en el solo beneficio del acreedor, pues se tiene la de los pagarés, es posible que ellas sí estén prescritas, pero no todo el resto
de la obligación.
628 L.S. Nº 37, pág. 97.
629 F.M. Nº 554, julio a diciembre de 2010. 630 G.J. Nº 350, agosto de 2009.
En la imperativa, ello sólo puede pasar cuando la aceleración no se ha pro- E. Que respecto a los mutuos hipotecarios cuyo pago es dividido en cuotas,
ducido por el solo no pago de una cuota, o cuando producida la aceleración cada una de ellas debe considerarse vencida y exigible en fecha prevista al efecto,
por el no pago de una sola de ellas, el acreedor cobra una o más de las cuotas, y cada dividendo prescribe en 5 años a contar de su exigibilidad.636
interrumpiendo la prescripción a su respecto, o renuncia a la aceleración en
los términos vistos en el Nº 526. F. Igualmente se ha fallado que si el acreedor hace valer la cláusula de ace-
leración, ello afecta a toda la obligación y, por ende, al plazo de prescripción
Hay algunos que creen que la prescripción se cuenta desde el vencimiento de la acción, de desposeimiento de la finca hipotecada.637
de la última cuota, y si ésta se aceleró, desde su aceleración, por lo cual no
podría haber prescripción para el saldo adeudado, sino desde la caducidad 529. Abandono del procedimiento. Se ha discutido ante los tribunales lo que
convencional del plazo. Ello implica negar la prescripción de cuotas, para lo ocurre en el caso de que el acreedor haga uso de su facultad de acelerar el
cual no hay ninguna razón legal. crédito en un juicio en que posteriormente se abandonó el procedimiento.
Así se ha resuelto en general por los tribunales.631 El asunto se ventiló y está tratado en sentencia de la Excma. C.S. de 18 de
agosto de 2003 en autos Rol Nº 2323-02. Ella rechazó el recurso de casación
También se ha dictado por las sentencias que pasamos a destacar: en el fondo deducido por el demandante, por considerar que iba en contra de
los hechos, tal como ellos habían sido establecidos por los jueces del fondo,
A. La aceleración de la obligación de un mutuo no afecta la interrupción sin alegar una posible infracción a las leyes reguladoras de la prueba, única
de la prescripción a los que no han sido partes, porque ella es conjunta, y el forma en que podría haber prosperado dicho recurso.
pagaré un medio de prueba.632
El ministro señor Jorge Rodríguez Ariztía, en voto disidente, estudió la
B. Otros fallos sobre el tema.633 situación desde el punto de vista del abandono del procedimiento, conside-
rando que éste se rige por el artículo 156 del C.P.C., que dice:
C. Una sentencia dispone que el peso de la prueba corre por cuenta del
deudor.634 “No se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes;
pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo
D. Que sea la aceleración facultativa imperativa, el crédito se aceleró íntegro valer en un nuevo juicio”.
al protestarse el pagaré por no pago por el total.635
“Subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten
derechos definitivamente constituidos”.
631 F.M. Nº 383, sentencia 4a, pág. 577; Nº 470, sentencia 6a, pág. 2470; L.S. Nº 5,
pág. 52. El ministro señor Rodríguez analiza el punto y en el considerando séptimo

632 C.A. de Santiago de 18 de noviembre de 2003.
de su voto disidente señala:
633 Sentencia de 16 de marzo de 2006, G.J. Nº 14, pág. 22. F.M. Nº 15, pág. 104, de 30
“Que no se puede, entonces, considerar como un acto constitutivo de
de marzo de 2006; Nº 19, pág. 77 de la C.A. de Santiago de 23 de mayo de 2006. F.M. Nº 26,
pág. 57, C.A. de Santiago de 13 de septiembre de 2006, y Nº 32, pág. 106, C.A. de Santiago de
derechos definitivos para las partes y ajeno a la demanda presentada en un
13 de diciembre de 2006; G.J. Nº 292, pág. 123: desde la última cuota, C.A. de San Miguel de
5 de octubre de 2004.
634 G.J. Nº 288, pág. 120, que también acepta la prescripción de cuotas, y G.J. Nº 229, 636 G.J. Nº 280, pág. 122. Prescribe cada cuota: G.J. Nº 273, pág. 68. Prescripción parcial de
pág. 61. cuotas: C.S. de 20 de marzo de 2007: L.S. Nº 37, pág. 32.
635 G.J. Nº 282, pág. 55. 637 F.M. Nº 461, sent. 21, pág. 362, y Nº 466, sent. 12, pág. 53.
procedimiento que se declaró abandonado, el ejercicio de la acción que tiene ejemplo, a un remate llevado a cabo dentro del juicio, un desistimiento parcial
el mutuante para exigir también el pago de cuotas de vencimientos futuros, que extinguiere derechos, un avenimiento parcial o novación de obligaciones,
porque es una acción que el procedimiento abandonado no extingue, que el la condenación en costas en algún incidente, etc.
mutuante conserva y que puede hacer valer en otro juicio, toda vez que no
se ha producido pronunciamiento del tribunal sobre el fondo del proceso De lo dicho se desprende, por consiguiente, que no es posible invocar lo
abandonado y, en consecuencia, la contienda o controversia jurídica no ha preceptuado en el tantas veces citado inciso 2º del artículo 156 para sostener
desaparecido y el conflicto de intereses subsiste”. que el ejercicio de la acción del mutuante para exigir también el pago de
cuotas de vencimientos futuros constituya un acto del cual resulten derechos
Analiza la historia de dicho artículo 156, inciso 2º, y señala: definitivamente constituidos para los litigantes del procedimiento que resultó
abandonado, por cuanto tal acción, no obstante formar parte de la demanda
“El referido inciso 2º no estaba incluido en el proyecto de la Comisión que ha experimentado el mismo resultado de todas las actuaciones procesales
Revisora del Código de Procedimiento Civil que funcionó entre los años 1874 abandonadas, para el mutuante no ha quedado extinguida por el abandono,
a 1884, denominado Proyecto de 1884. Cuando el Presidente don Jorge Montt conforme lo previsto en el inciso 1º del artículo 156.
presentó al Congreso, el 1º de febrero de 1893, el proyecto del Código, éste
El punto resulta de interés, pero este voto disidente discurre sobre una in-
fue revisado por una Comisión Mixta de Senadores y Diputados, que dio
terpretación que tiene su autor, y que incide en lo ya señalado en orden a que
origen al denominado Proyecto de 1893. Sólo en este último (en su artículo
el ejercicio de la facultad de aceleración del crédito para que produzca efectos
162) se incluyó el antes aludido inciso 2º. Luego, todo dicho artículo pasó a tiene que ser notificado al deudor, lo que hemos rechazado más atrás.
tener el número 163, cuyo texto es igual al actual artículo 156”.
En consecuencia, sería un acto unilateral que produce sus plenos efectos
La explicación de tal norma está en que, excepcionalmente, la declaración de desde que el acreedor lo ejerce sin que para ello, y salvo que se haya estipu-
abandono del procedimiento puede afectar derechos de las partes que resulten lado lo contrario, sea necesaria la notificación del deudor, dado que podría
definitivamente constituidos, por efectos del valor de actos y contratos que incluso haber tenido el carácter de extrajudicial.
hayan tenido lugar durante el procedimiento que terminó abandonado. Por
ello, el referido inciso 2º ha dejado subsistente, en tal evento, el valor de tales La C.A. de Santiago resolvió que la aceleración no se borra por el abandono
actos y contratos. Por ejemplo, ya hemos aludido anteriormente que no se del procedimiento.640
produce la interrupción de la prescripción por la demanda del procedimiento
abandonado, según el artículo 2503 del C.C. Del mismo modo los plazos o 530. La Ley Nº 18.092 sobre letra de cambio y pagaré. La Ley Nº 18.092,
excepciones que se completaren durante el curso de tal procedimiento aban- de 14 de enero de 1982, que “Dicta nuevas normas sobre letra de cambio y
donado, no revivirán. pagaré y deroga disposiciones del Código de Comercio”, en general mejoró
bastante la legislación algo anticuada de éste, pero la falta de debate público
Los autores Carlos Anabalón Sanderson638 y Jerónimo Santa María Bal- hizo cometer al legislador de entonces un gran error de política jurídica, que
maceda639 estiman que el inciso 2º del artículo 156, al referirse al valor de es, en el fondo, el que ha traído todos estos problemas respecto de la acele-
actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos para ración del crédito. Antes de ella no había plazo especial para las obligaciones
los litigantes en el proceso que resultó abandonado, ha querido referirse, por
640 Sentencia de 20 de octubre de 2006, L.S. Nº 29, pág. 128. En igual sentido, L.S. Nº 22,
638
pág. 101, y Nº 21, pág. 29. C.A. de Santiago de 20 de junio de 2006; G.J. Nº 294, pág. 153;
Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno. G.J. Nº 256, pág. 80, y Nº 253, pág. 78. Véase también G.J. Nº 214, pág. 73; Nº 217, pág. 95,
639 El Abandono de la Instancia, Editorial Universo S.A., 1943. y Nº 219, pág. 84.
emanadas de estos documentos, por lo que se aplicaba el artículo 822 del “El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados
C.Co., esto es, la prescripción era de cuatro años. al pago es de un año, contado desde el día del vencimiento del documento”.
Se consideró excesivo este plazo y como veremos se le rebajó a un año, lo El artículo 100 se refiere a la interrupción de la prescripción, señalando en
que en combinación con la aceleración del crédito se ha convertido en un festín general que ella sólo perjudica a aquel que ha sido objeto de acción o gestión
para el deudor inescrupuloso que dilata la notificación o la logra anular, con judicial, o que ha reconocido expresa y tácitamente su calidad de tal. Y, final-
lo cual por haberse producido la aceleración, pretende, y a veces con éxito, mente, el artículo 101 señala:
que toda su obligación ha quedado prescrita por transcurrir el año a que se
refiere el artículo 98 de esta Ley Nº 18.092. “En lo demás, la prescripción de las acciones provenientes de la letra de cambio, se
rige por las reglas generales del Código de Comercio”.
Veamos primero que todo las disposiciones que se refieren y gobiernan los
pagarés. Las disposiciones sobre prescripción especiales para estos documentos
son las contenidas en el párrafo 10 de la Ley Nº 18.092, y en lo demás se
De acuerdo al artículo 107 de la Ley Nº 18.092, en lo que no esté excep- aplican las reglas generales, ya que el C.Co., al respecto sólo contiene el
tuado, el pagaré se rige por las mismas reglas de la letra de cambio. artículo 822, que dice:
Por su parte, el inciso 2º y el inciso final del número 3 del artículo 105 de “Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el presente libro y que no
la misma ley señalan que el pagaré puede ser extendido en las tres formas que tengan señalado un plazo especial de prescripción, duran cuatro años.
señala dicho precepto y los incisos citados dicen a la letra:
“Las prescripciones establecidas en este Código corren contra toda clase de personas”.
“El pagaré puede tener también vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no
pago de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que así En lo demás se aplican las normas del C.C., de acuerdo al artículo 2º del
se exprese en el documento. C. de Co.
Si nada se dice al respecto, cada cuota morosa será protestada separadamente”. El artículo 98 de la Ley Nº 18.092 da origen a dos aspectos que conviene
analizar:
Como puede apreciarse, en esta disposición se señala claramente la po-
sibilidad de que las partes contemplen en un pagaré la aceleración del pago
a. Sólo se aplica a las acciones cambiarias;
del mismo. Esto reafirma que esta estipulación es perfectamente lícita, pero
además lo que está haciendo en definitiva la norma no es autorizar que ella se b. Qué pasa cuando tratándose de un pagaré, el pago de la obligación ha
convenga, sino exigir que si así ocurre, debe constar en el propio pagaré, lo que sido dividido en cuotas.
es lógico, pues se trata de un documento de circulación en que todos los que
intervienen en él deben saber cuáles son las reglas particulares que lo rigen. Los veremos en los números siguientes:
531. Plazo de la prescripción en los pagarés.641 El artículo 98 de la Ley 532. A. La prescripción de un año sólo afecta la prescripción cambiaria. Un
Nº 18.092 dispone: punto que pasa inadvertido porque no lo entienden muchas personas, inclui-
dos abogados, es que el precepto fija el plazo de un año para los efectos de las
641 Véase Óscar OLAVARRÍA AQUEVEQUE, “La cláusula de aceleración y la prescripción en el pa- acciones cambiarias emanadas del pagaré. Efectivamente, todo acreedor de
garé”. Revista L. & S. Nº 4, pág. 168. Véanse los fallos ya citados y G.J. Nºs. 225, pág. 70; 223, un pagaré tiene dos acciones, y puede intentar la una o la otra. En general,
pág. 86; 226, pág. 206, y L. & S. Nº 39, pág. 19. Acción ejecutiva. el suscriptor de un pagaré reconoce adeudar una cierta suma que ha recibido
del acreedor en mutuo, o que puede corresponder al saldo de precio de una 533. B. Qué significa la expresión vencimiento del documento que utiliza
compraventa o de cualquier otro contrato. el artículo 98. Efectivamente, el precepto habla del “vencimiento del docu-
mento”, por lo que podría pensarse que en el caso del pagaré dividido en
Y por ello es que el acreedor puede estar cobrando el pagaré en sí mismo cuotas conforme al artículo 105 de la misma ley, la prescripción comienza a
ejerciendo las acciones cambiarias respectivas. Ello le puede convenir si por correr no para cada cuota, ni desde la aceleración del crédito, sino desde que
estar autorizado ante notario o protestado personalmente el pagaré constitu- se venza todo el documento, esto es, todo el pagaré. Pero no es ése el signifi-
ye título ejecutivo, pero al ejercer la acción cambiaria el pagaré se encuentra cado del precepto. No hay que olvidarse que la redacción de la ley se refiere a
sometido a la prescripción de un año. la letra de cambio, pero se aplica mutatis mutandi a todos estos documentos.
Y respecto de ella el párrafo quinto, titulado justamente “Del vencimiento”,
Y por ello puede ejercer también la acción que emana del contrato respectivo, reglamenta cuándo se vence el documento, y el legislador no se puso en el
generalmente del mutuo, para cobrar éste y en cuyo caso el pagaré constituye caso de vencimientos fraccionados, porque son propios del pagaré.
simplemente la prueba del mutuo o de dicho saldo.
Y sólo cabe aplicar lo mismo que hemos dicho en el Nº 528 respecto al pago
O estos contratos están estipulados en otro instrumento, que puede ser en cuotas. No habría ninguna razón jurídica para que la prescripción no corriera,
una escritura pública, y en cuyo caso el pagaré deberá acompañarse o podrá porque en virtud de la aceleración, el documento se hizo exigible íntegro en el
ser exigido por el tribunal para evitar un doble pago: que se cobre la deuda todo o en su saldo al momento de producirse la aceleración del crédito.643
del contrato que la originó por una cuerda, y por la otra, al mismo suscriptor
u otro obligado, el pagaré. 534. La aceleración del pago y sus intereses. También ha dado lugar a discu-
siones qué ocurre con los intereses, cuando caduca el plazo.
En conclusión, si se está ejecutando el pagaré, la prescripción es de un
año, pero si se está cobrando la obligación que originó el “debo y pagaré” La primera regla es obviamente recurrir a la convención, si la hay, esto es,
de que da cuenta el documento, la prescripción es la general que establecen si las partes han estipulado intereses y si lo han hecho, también si se han con-
las leyes. venido intereses penales en caso de incumplimiento por parte del deudor.
Así lo destaca una sentencia de la C.S. de 3 de septiembre de 2002, Rol Primero, se aplica el Art. 1551 del Código Civil, esto es, como el plazo
Nº 3433-01, en cuyo considerando 5º se hace claramente la distinción entre está vencido, el deudor queda colocado en mora, porque no ha cumplido su
la prescripción “de las acciones cambiarias, esto es, las emanadas de los paga- obligación dentro del término estipulado, y, respecto a los intereses, rige el Art.
rés”, y las que provienen del contrato de mutuo que dio origen al mismo. 1559 del Código Civil, esto es, se siguen debiendo los intereses pactados o
comienzan a deberse, si no se han convenido; estos últimos, según el Art. 1551,
Otra sentencia, de 10 de septiembre de 2003, de la misma Excma. Corte
Suprema, Rol Nº 2533-02, también se basó en esta distinción entre la acción
cambiaria y la ordinaria del mutuo, entre otras consideraciones.642 ser ordinaria la acción cambiaria prescrita, pues no se aplica el inciso 2º del Art. 2515; sino la ley
que la rige; L.S. Nº 16, pág. 92; L.S. Nº 11, pág. 21; C.A. de Santiago de 24 de enero de 2006;
G.J. Nº 243, pág. 26.
642 Véase también G.J. Nº 301, pág. 163, de julio de 2005; Nº 283, pág. 138; Nº 282, pág. No subsiste como ordinaria, porque es igual la acción cambiaria ordinaria o ejecutiva, ambas
48, Nº 277, pág. 76; Nº 256, pág.78. Una sentencia de la C.S. de 8 de junio de 2006, reitera que prescriben en un año (Art. 98 de la Ley Nº 18.092): G.J. Nº 242, pág. 99. Otro caso: G.J. Nº 243,
la acción del mutuo prescribe de acuerdo a la regla general de 5 años, agrega el argumento del Art. pág. 26.
12 de la Ley Nº 18.092, que dispone que, salvo pacto expreso en contrario, el giro, aceptación 643 Así lo declaró un fallo de la C.S. de 26 de diciembre de 2006, publicado en la Revista L.S.
o traspaso de una letra de cambio (y por ende, un pagaré) no constituye novación, salvo pacto de enero de 2007, Nº 33. pág. 35, y pág. 78, este último de 26 de diciembre de 2006, de la C.A.
expreso. En fallo de la C.A. de Santiago de 19 de mayo de 2006, L.S. Nº 19, pág. 79, no pasa a de Concepción.
son los legales, pero recordemos que el Art. 19 de la Ley Nº 18.010 determinó moratoria pactado excede del máximo que la ley permite estipular, puesto que
que el interés legal es el corriente. la causa próxima de dicha cláusula penal es el dolo o culpa del deudor, y no
el suministro de valores por parte del prestamista, que es el verbo rector del
Es posible que se haya estipulado un interés penal por la mora, y como la tipo de la usura”.644
caducidad del plazo coloca al deudor en mora, según vimos, comenzarán, en
consecuencia, a devengarse los intereses penales pactados. La verdad es que al momento de la aceleración, y mucho menos al de pac-
tarse la obligación, no hay nada anómalo en los intereses estipulados. Es un
En las obligaciones en cuotas, como todo el capital queda vencido una vez hecho posterior el que produce una situación que se presta a discusión, y que
producida la aceleración, se siguen las mismas reglas anteriores. además, en definitiva, va a depender de lo que se retarde el pago al acreedor.
En efecto, si el pago se demora, después de producida la aceleración, puede
Sin embargo, hay una sola situación que provoca complicaciones en la ocurrir que haya vencido normalmente la última de las cuotas convenidas
aceleración del pago. Ello sucede en el caso de los dividendos, nombre especial originariamente, en cuyo caso el único efecto de la aceleración ha sido permitir
que toman en ciertos documentos mercantiles las cuotas en que se ha divi- al acreedor que accione anticipadamente.
dido, por ejemplo, un bono de algún organismo estatal o privado, las letras
hipotecarias reglamentadas en la Ley de Bancos, etc. En estos instrumentos, Sólo, pues, al hacer la liquidación final se verá si hubo o no hubo cobro
es normal que en las cuotas se incluyan los intereses correspondientes, con un de intereses no devengados.
sistema de cálculo para los intereses y las amortizaciones y otros pagos, como
son comisiones, gastos, etc. Pero además puede producirse otra situación compleja, porque en virtud
de la aceleración, el deudor ha quedado colocado en mora, y, en consecuencia,
Tampoco hay prohibición alguna para que las partes convengan incluir el acreedor puede pretender que sobre todas las cuotas que incluyan intereses
los intereses en las cuotas, y éstos se suman en tal caso al capital de ellas. En hasta la última cuota tal como inicialmente habían sido convenidas, se cobren
virtud de la libertad contractual, no hay ningún inconveniente que así se haga, intereses penales.
siempre que la suma total de los intereses no exceda los máximos legales. Ello,
porque la ley no ha establecido, en general, normas para el cómputo y cálculo No hay una solución indiscutible para el tema, porque por un lado está
de los intereses. toda la legislación que trata de impedir que se cobren intereses superiores a
lo legal, pero ella está concebida a la época de la estipulación de los mismos y
Pero al producirse la aceleración del pago, se puede cobrar todo el saldo no de su pago. En efecto, determinar si los intereses no son excesivos atiende
insoluto, por lo que son estas cuotas que llevan incluido los intereses en ellas, a la fecha del contrato, según la fijación periódica que realiza la autoridad
las que se han hecho exigibles y pueden cobrarse. En consecuencia, se pueden respectiva de los máximos legales.
estar cobrando intereses que no estén devengados, ya que éstos se devengan
día por día. Por otro lado, el anatocismo hoy se encuentra autorizado en nuestra le-
gislación para las operaciones de créditos de dinero en el Art. 9º de la ley
Esto no tiene una clara solución legal, y está ocurriendo todos los días en respectiva. El C.C., en cambio, se limita a señalar en el Art. 1559, Nº 3º,
los juicios hipotecarios de la Ley de Bancos, y en otros casos. que “los intereses atrasados no producen interés”, pero nada impide que las
partes convengan lo contrario. Incluso hay quienes interpretan dicho Art. 9º
Descartemos desde luego que haya algo penal al respecto, como lo ha
reconocido desde un comienzo la jurisprudencia. En efecto, en un fallo de
la Excma. C.S. de 20 de julio de 1984, comentado por el profesor Eduardo
Novoa Aldunate, se resolvió que “es ocioso entrar a considerar que si el interés 644 G.J. Nº 49, pág. 31.
en relación con el anterior, como una validación de lo que ocurre en el caso el deudor. Por ejemplo, en el caso de las letras hipotecarias hay rescate de
de la aceleración, que ya hemos planteado. ellas por sorteos y el Art. 97, inciso final, de la Ley de Bancos señala que toda
letra sorteada deja de ganar reajustes e intereses desde el día señalado para su
Sostienen que al decir este precepto que “los intereses correspondientes a amortización, etc.
una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella,
a menos que se establezca expresamente lo contrario”, perfectamente cabe en 535. Solución de la Ley Nº 19.951. El tema analizado anteriormente llevó al
él la obligación que en virtud de la aceleración ha quedado “vencida”. legislador a dictar la Ley Nº 18.010 en su Art. 10 referente al prepago, y que
ya analizamos, y agregándole un Art. 30 nuevo.
Otros contradicen este argumento, porque la disposición no hace sino
establecer la posibilidad del anatocismo. Dispone este precepto:
Agregan quienes así piensan que el Art. 1559 permite al acreedor cobrar “Las operaciones de crédito de dinero o aquellas operaciones de dinero a que se refiere
otros perjuicios fuera de los intereses, por lo cual tiene derecho a cobrar los el artículo 26 que tengan vencimiento en dos o más cuotas y contengan cláusulas de
intereses que no hayan quedado devengados, a título de perjuicios. aceleración deberán liquidarse al momento del pago voluntario o forzado o de su
reprogramación con o sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas:
Sin embargo, ocurre que en nuestra legislación civil no existe una regla-
mentación adecuada sobre las modificaciones que, sin constituir novación, 1. Las obligaciones no reajustables considerarán el capital inicial o el remanente al
pueden producirse en la obligación hasta su extinción. Dicho de otra manera, cual se añadirán los intereses corrientes o convencionales según sea el caso y las costas
hasta el instante del pago o de la reprogramación.
no se contempla para nada la aparición de circunstancias que, en cambio, son
tomadas en cuenta al momento de la estipulación, pero no si ellas sobrevienen
2. Las obligaciones reajustables considerarán el capital al momento de contraer la
durante la vigencia de la obligación. obligación y éste o su remanente se pagará debidamente actualizado según la re-
ajustabilidad pactada en su equivalente en moneda corriente al instante del pago o
Creemos que la única solución puede estar, y es la tesis por la cual me incli- reprogramación, más los intereses y costas a que se refiere el número anterior.
no, en el Art. 1544 del C.C. que se pone en el caso justamente de la llamada
cláusula penal enorme y establece como sanción, en el mutuo, permitir que En caso de prepago, éste se ajustará a lo previsto en el artículo 10.
se rebajen los intereses excesivos a los máximos permitidos a estipular, y en
las “obligaciones de valor inapreciable o indeterminado” le otorga facultad al Los derechos que en este artículo se establecen a favor del deudor, son irrenuncia-
juez, de acuerdo a su prudencia, para moderar la cláusula penal. bles”.
El inconveniente que tiene esta tesis es que la cláusula penal supone una Ambas modificaciones al prepago y a la aceleración persiguen el mismo
estipulación, y en el caso que nos preocupa, ello sólo ha ocurrido si se han objetivo, que, dicho en términos generales, es que los intereses sólo se paguen
pactado intereses penales. Sin embargo, me inclino por esta solución, porque hasta el momento de efectuarse el pago y no se perciban por parte del acreedor
descarta desde luego toda posibilidad de considerar que hubo usura, y al mis- intereses no devengados, y que justamente no lo están porque se paga antes
mo tiempo permite que en la liquidación del crédito el juez prudencialmente del vencimiento original.
determine si al final se están cobrando o no intereses no devengados.
Hay que tener presente que esta solución sólo se aplica a las operaciones
Distinta es la situación en el caso de las letras de crédito hipotecario y otros de crédito de dinero y demás regidas por la Ley Nº 18.010, especialmente a
documentos semejantes, que tienen reglamentación particular, y se colocan las contempladas en el Art. 26 de la misma ley, esto es, a las obligaciones de
en el mercado y, por ende, su tenedor es ajeno totalmente a la relación con dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles
o inmuebles, pero ya hemos visto que cada vez se va extendiendo más el 1079 establece que las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos
campo de aplicación de esta ley, de manera que está siendo conveniente que y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el Título 8º del Libro 2º,
se estudie hacerla de aplicación general, salvo las excepciones expresamente Arts. 732 y siguientes, “De la propiedad fiduciaria”.
contempladas por la ley.
537. Concepto. De acuerdo al Art. 1473, “es obligación condicional la que
En todo caso, la disposición determina cómo deben ellas liquidarse al depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede
momento del pago voluntario o forzado o de su reprogramación con o sin suceder o no”.
efecto novatorio. Esto es, en todos aquellos casos en que se extingue la obli- Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente en base a este
gación o, cuando menos, en el caso de reprogramación no novatoria, ella precepto como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
se modifica en cuanto a la época del pago. Sin embargo, de acuerdo con lo extinción de un derecho y su obligación correlativa.
dispuesto en el inciso 2º, el prepago se rige por lo dispuesto en el Art. 10
de la misma ley. Además de este sentido propio, el Código utiliza la expresión “condición”
en otros, como ocurre en los Arts. 55, 1456, 467 y 471, para referirse al estado
El precepto distingue, como lo hace usualmente la Ley Nº 18.010, entre o situación personal de un individuo, y en el Art. 1956, inc. 3º, en que le
obligaciones reajustables y no reajustables. La diferencia deriva naturalmente da su significación vulgar de las distintas estipulaciones y requisitos del acto,
de que en el segundo caso previamente hay que determinar el monto de la como cuando se dice: le vendo mi casa en tales y cuales condiciones.
deuda al momento del pago o reprogramación debidamente actualizada.
Pero el significado jurídico de la condición es el indicado. No hay términos
Pero en ambos casos se añaden los intereses que correspondan y las costas sacramentales para establecerla, pero en todo caso debe ser clara la intención
calculados sólo hasta el momento del pago o reprogramación. Con ello se de estipularla, ya que las condiciones como modalidades que son, no se
impide que se cobren intereses no devengados. presumen.645 Por ello veremos que las condiciones concebidas en términos
ininteligibles se asimilan a las imposibles (Nº 543).
Sección Tercera De acuerdo a la definición dada, dos son los elementos de la condición,
Obligaciones Condicionales. Concepto y Clases que veremos en los números siguientes:
536. Reglamentación. Tampoco el Código formuló una teoría general de las 1º. El hecho en que consisten debe ser futuro, y
condiciones, sino que las reglamentó en el Título 4º del Libro 4º, Arts. 1473
2º. El hecho debe ser incierto.
a 1493, “De las obligaciones condicionales y modales”, y también en el Título
4º del Libro 3º, “De las asignaciones testamentarias condicionales”. Por último, 538. I. Hecho futuro. Ya hemos dicho que es un elemento común a toda
también se les aplican normas del fideicomiso. modalidad.
De acuerdo al Art. 1493, que cierra el Título de las obligaciones condi- Puede ocurrir que las partes estipulen como condición un hecho presente
cionales, “las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones o pasado. Se ha fallado que si se conviene un hecho presente, coexistente con
testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo el contrato, no hay condición.646
que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes”. Recíprocamente
el Art. 1070, inc. final, dispone: “las asignaciones testamentarias condicionales
645 RDJ, T. 27, sec. 2a, pág. 49.
se sujetan a las reglas dadas en el Título “De las obligaciones condicionales,
con las excepciones y modificaciones que van a expresarse”. Finalmente, el Art. 646 T. 35, sec. 2a, pág. 65.
Si el hecho es presente o pasado, el legislador previó la situación en el si esta persona vivirá hasta esa edad; por esta razón siempre que el hecho sea
Art. 1071 para las asignaciones condicionales, aplicables a las obligaciones el cumplimiento de una determinada edad, hay condición y no plazo, según
por la remisión general del Art. 1493. lo señala el mismo Art. 1081.
Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento de la convención Por ello se ha resuelto que hay condición si se ha estipulado que la muerte
(inc. 2º del precepto, vertido a los contratos). del asegurado debe sobrevenir en cierto plazo.649
Debe distinguirse según si el hecho presente o pasado ocurrió o no. 540. Clasificación de la condición. Enunciación. La condición, al igual que
el plazo, admite clasificaciones, a saber:
Si se verificó, la condición se mira por no escrita, o sea, el acto es puro y
simple y no hay condición por faltar la incertidumbre de si el hecho ocurrirá 1º. Suspensiva y resolutoria;
o no. Y así, por ejemplo, si digo te doy $ 1.000 si gano a la lotería y ya he 2º. Positiva y negativa;
ganado, no hay condición y debo pagar esta suma.
3º. Posible e imposible, lícita e ilícita;
Y si el hecho no ha sucedido, no vale la disposición. Por ejemplo, si ofrezco
los mismos $ 1.000 a otra persona si un tercero resulta elegido diputado y el 4º. Expresa y tácita;
candidato ya ha sido derrotado, la condición ha fallado; ya no puede ocurrir 5º. Determinada e indeterminada, y
el hecho y por ello no tiene valor la estipulación.
6º. Potestativa, casual y mixta.
Carece de influencia en las soluciones anteriores la circunstancia de que las
partes hayan sabido o ignorado la verificación o no acaecimiento del hecho. Las analizaremos en los números siguientes.
539. II. La incertidumbre de la condición. Es el elemento que distingue pre- 541. I. Condición suspensiva y resolutoria. Es la máxima clasificación, por-
cisamente la condición de las demás modalidades: el hecho puede ocurrir o que influye en los efectos de la condición, según lo veremos en las secciones
no, según las circunstancias.647 Ya lo veíamos en el Nº 494 que en el plazo el siguientes. Por ahora nos limitaremos a señalar el concepto de una y otra.
hecho fatalmente tiene que ocurrir, aun cuando no se sepa cuándo; en cambio,
Dice el Art. 1479 del Código: “la condición se llama suspensiva, si mientras
en la condición es posible que el hecho no ocurra, y por ello la condición
no se cumple, suspende la adquisición de un derecho, y resolutoria, cuando
puede quedar fallida, lo que no ocurre jamás en el plazo.
por su cumplimiento se extingue un derecho”.
De manera que siempre que estemos frente a una incertidumbre en el suceso
Por ello habitualmente se define la condición suspensiva como aquella en
futuro, hay condición y no plazo; de ahí que dijéramos que la muerte de una
que hay un hecho futuro e incierto que suspende el nacimiento del derecho y
persona es de acuerdo al Art. 1081, plazo y no condición648, pues forzosamente
de la obligación correlativa, como si una persona ofrece un automóvil a otra,
tiene que ocurrir. Sin embargo, si se la une a otras circunstancias inciertas
si ésta se recibe de abogado.
pasa a ser condición, y así si digo: te doy $ 1.000, pero tus herederos me los
devolverán si mueres antes de los 25 años, hay condición, porque no se sabe Y es resolutoria aquella que depende de un hecho futuro e incierto, cuyo
cumplimiento extingue un derecho, como si por ejemplo arriendo mi casa con
647 RDJ, T. 8, sec. 1ª, pág. 426.
648 G.T. de 1920, 1er sem., Nº 93, pág. 453. 649 RDJ, T. 1º, 2a parte, pág. 556.
la condición de que si regreso del extranjero, el arrendatario me la restituya. debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es con-
Mientras esté ausente, el arriendo subsiste, pero si regreso, se extingue y el traria a las leyes de la naturaleza física y moralmente imposible la que consiste
arrendatario deberá restituirme mi casa. en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o
al orden público”.
Un análisis más detenido revela que esta concepción peca de superficial,
pues en realidad toda condición es suspensiva de acuerdo a estas definiciones, Debe tenerse presente que de acuerdo al inciso final del precepto, y a
porque la que hemos llamado así suspende el nacimiento del derecho, y la los incs. 2º y 4º del Art. 1480 se asimilan a las condiciones imposibles las
denominada resolutoria, suspende la extinción del derecho. Y aún más, la concebidas en términos ininteligibles en cuanto a su sentido y el modo de
misma condición tiene uno y otro carácter, según el punto de vista que se cumplirlas.
adopte, y así en el primer ejemplo mientras la persona no se reciba de abo-
gado, la condición para él es suspensiva, porque su derecho no nace mientras Según los preceptos señalados, hay cuatro clases de condiciones:
no obtenga el título, y resolutoria para quien hizo la oferta, porque si la otra
llega a ser abogado, se extingue su derecho al automóvil que deberá entregar. 1º. Condición físicamente posible.
Y en el otro ejemplo, el arrendamiento está sujeto a resolución si yo regreso al
país, pero mi derecho al goce de la cosa arrendada está en suspenso mientras Es la que puede acontecer según las leyes de la naturaleza: te doy $ 1.000
yo esté ausente. si mañana amanece lloviendo.
La diferencia fundamental entre ambas condiciones estriba en lo señala- 2º. Condición físicamente imposible.
do: en la suspensiva, el derecho no nace ni hay obligación correlativa. En la
resolutoria, el derecho ha nacido sujeto a la posibilidad de extinguirse por el Es la contraria a las leyes de la naturaleza física. Desde el Derecho Romano
cumplimiento de la condición; las obligaciones del contrato deben cumplir- vienen ejemplos clásicos en la materia: te doy $ 1.000 si tomas una estrella con
se, como en el ejemplo propuesto entregar la cosa arrendada, sólo que están la mano. Otro que figuró en muchos textos de estudio, dejó de ser totalmente
amenazadas de extinción por la resolución. imposible: te doy $ 1.000 si vas a la Luna.
542. II. Condición positiva y negativa. Esta clasificación la enuncia el Art. 3º. Condición moralmente posible o lícita.
1474, y por sí sola no tiene mayor trascendencia; viene a adquirirla en rela-
ción con la posibilidad y licitud de la condición, a que nos referimos en el Es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres ni el orden
número siguiente, y para determinar cuándo ella está cumplida y en qué casos público. El mismo ejemplo de la físicamente posible.
fallida.
4º. Condición moralmente imposible o ilícita.
La condición positiva “consiste en acontecer una cosa”, como si digo: te
doy $ 1.000 si llueve mañana. Consiste en un hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas cos-
tumbres o el orden público: te doy $ 1.000 si me nombras heredero, ya que
Y la negativa en que “una cosa no acontezca”, como si te ofrezco $ 1.000 la ley prohíbe los pactos sobre sucesión futura.
si no llueve mañana.
En cuanto a su eficacia y validez, de más está decir que las física y moral-
543. III. Posibilidad y licitud de las condiciones. Esta clasificación sí que tiene mente posibles lo son siempre, pero respecto de las imposibles e ilícitas, debe
importancia, porque no todas ellas son válidas y eficaces. La contemplan los distinguirse según si son positivas (Art. 1480) o negativas (Art. 1476). Así lo
Arts. 1475, 1476 y 1480. El primero de ellos exige que “la condición positiva haremos para mayor claridad en los números siguientes.
544. A. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilícitas. Estas condi- y sin embargo, según el precepto si la condición consiste “en que el acreedor
ciones producen distintos efectos, según sean suspensivas o resolutorias. se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición”.
En las suspensivas hay un hecho física o moralmente imposible que está Esto es, es nula toda la obligación, y es un caso muy curioso de nulidad,
suspendiendo el nacimiento de un derecho; ejemplo de las primeras, el seña- porque un elemento accidental del acto o contrato, como es la condición, tiene
lado en el número anterior de tomar una estrella con la mano, y del segundo: la fuerza por su ilicitud de comunicarla a toda la estipulación.
te doy $ 1.000 si matas a Fulano.
546. IV. Condición expresa y tácita. La regla general es la de la condición
expresa, que necesita estipulación de las partes para existir,650 dado que las
De acuerdo al Art. 1480, “si la condición suspensiva es o se hace imposi-
modalidades no se presumen (Nº 500, 2º).
ble, se tendrá por fallida” (inc. 1º). Agrega que a la misma regla se sujetan las
condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral (inc. 3º). Y se las considera Por excepción, la condición es tácita cuando la ley la subentiende sin
fallidas, porque es evidente que el derecho nunca podrá nacer; no hay incerti- necesidad de que las partes la establezcan. Si jurídicamente de excepción, la
dumbre, antes por el contrario, la evidencia de que no puede ocurrir, porque más importante de todas las condiciones es tácita: la resolutoria del Art. 1489,
ni podrá tomarse una estrella con la mano ni matarse a Fulano. para el caso de no cumplirse por la otra parte lo estipulado en un contrato
bilateral (Nº 581).
En la condición resolutoria la extinción del derecho y la obligación dependen
de un hecho física o moralmente imposible, y como ello no es posible no existe 547. V. Condición determinada e indeterminada. ¿Puede ésta cumplirse en
condición; son los mismos ejemplos anteriores con la diferencia que los $ 1.000 cualquier época? En el Nº 496 vimos que el plazo puede ser determinado o
se entregan sujetos a la eventualidad de restituirse si se toma una estrella con indeterminado según si se sabe o no cuándo llegará su vencimiento, y que la
la mano o se mata a Fulano. Como ninguna de las dos cosas pueden ocurrir, regla general es el primero. De los mismos Arts. 1081 y siguientes emana que
el acto es puro y simple. Es lo que dispone el inciso final del Art. 1480: “la también la condición puede tener una u otra calidad; el hecho en ninguna de
condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o ellas se sabe si ocurrirá, pero supuesto que llegue, en la condición determi-
inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita”. Decir que se nada, se sabe cuándo. El ejemplo es el tantas veces citado del cumplimiento
tiene por no escrita equivale a afirmar que el acto es puro y simple; no hay de una edad.
condición, pues tampoco existe incertidumbre alguna.
En sí, en consecuencia, las condiciones son normalmente indeterminadas,
545. B. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilícitas. Se refiere pero pueden adquirir la categoría contraria, agregándoles un plazo máximo
a ella el Art. 1476. Aquí no se distingue entre la suspensiva y la resolutoria, para que se cumpla el hecho en que consisten; por ejemplo, diciendo: te doy
sino según a la clase de imposibilidad, si ella es física o moral. $ 1.000 si te recibes de abogado antes de 3 años.
Condición indeterminada es aquella que no tiene plazo ni época prefijada

En la condición negativa físicamente imposible, la obligación es pura y
para su cumplimiento; como por ejemplo: te daré $ 1.000 el día que te recibas
simple; no hay condición, porque falta el elemento incertidumbre. Y así en
de abogado.
el clásico ejemplo que venimos utilizando, si ofrezco a una persona $ 1.000
si no toma una estrella con la mano, es evidente que nunca se podrá cumplir En la condición determinada no se sabe cuándo ocurrirá, pero sí queda
el hecho, y no hay condición alguna. prefijado cuándo debe estimarse fallida: si no se cumple en el plazo señalado,
en el ejemplo, transcurridos los 3 años sin que el acreedor se reciba de abogado.
La solución debería ser la misma en la condición negativa ilícita, porque si
he ofrecido los $ 1.000 a una persona siempre que no mate a Fulano, es evi-
dente que el hecho no puede ocurrir. La obligación debería ser pura y simple, 650 RDJ, Ts. 3, sec. 1ª, pág. 66, y 27, sec. 2a, pág. 49.
En principio, la indeterminada puede cumplirse en cualquier momento y, en Los argumentos se basaban en gran parte en lo dicho, esto es, el deseo
consecuencia, sólo estará fallida cuando es evidente que no puede cumplirse, del legislador claramente manifestado para obtener la estabilización de todas
como si el acreedor fallece antes de recibirse de abogado. las situaciones jurídicas. Pero se agregaba, además, que Bello lo dijo así en
el Mensaje del Código: “Es una regla fundamental en este proyecto la que
Y decimos que en principio puede cumplirse en cualquier momento, porque prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros
se ha discutido justamente si realmente ella no tiene límite, si puede acontecer embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que
en cualquier época, pasen los años que transcurran, o si por el contrario existe da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que
un plazo tope vencido el cual toda condición, aunque sea determinada, se limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general
considerará fallida si no se ha cumplido dentro de él. se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse”.
Todo el problema, aun en su planteamiento, ha sido alterado por la modifica- Finalmente, el Art. 962, inc. 3º, contempla un caso de asignación condi-
ción de los plazos de prescripción del Código, efectuada por la Ley Nº 16.952, cional (el de las asignaciones a personas que no existen, pero se espera que
de 1º de octubre de 1968. En efecto, el Art. 739 dispone que “toda condición existan) y lo limita también en el plazo: en el solo Código, 30 años, que
de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años pasaron a ser 15 por la Ley Nº 6.162 y 10 por la Ley Nº 16.952.
en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el
evento de que penda la restitución”. Este plazo que ahora fue fijado en 5 años Veremos luego los argumentos de la contraria, pero la verdad es que, como
por la ley referida, al promulgarse el Código era de 30 años, y había pasado a decíamos, esta última ley, por inadvertencia o intencionalmente, rompió todo el
ser de 15 por la Ley Nº 6.162, de 28 de enero de 1938 (Nº 1328). sistema en que se basaba la doctrina expuesta, porque el plazo general máximo
del Código que era de 30 años, posteriormente de 15, ha pasado a ser 10 años
Pues bien, el mismo plazo de 30 años, rebajado a 15 por esta última ley, en todas las disposiciones citadas, menos precisamente en el Art. 739, en que
era el plazo máximo que fijaba el Código, a fin de que todas las situaciones fue rebajado a 5. De manera que hoy no cabe sostener la aplicación analógica
jurídicas adquieran estabilidad y se consoliden. En efecto, tal era el plazo del precepto, que por otra parte era siempre muy discutible, dado el carácter
para el saneamiento de la máxima sanción, la nulidad absoluta (Art. 1683); excepcional que ella tiene y justificado por el propio Mensaje por tratarse de
del Art. 82 para la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, de la una institución que entraba la libre circulación de los bienes.
prescripción adquisitiva extraordinaria (Art. 2511), para la suspensión de la
nulidad relativa (Art. 1692), etc. Innecesario parece insistir en la tremenda Nos parece que esta doctrina debe, pues, limitarse a los demás argumentos,
importancia práctica y economía que significa decidir que pasado semejante que la tesis contraria, muy bien expuesta por Jorge Solís de Ovando,653 deba-
término ya no sea necesario investigar más hacia el pasado. tía, además de señalar el carácter excepcional del Art. 739, con las siguientes
razones:
Pues bien, una gran parte de la doctrina sostenía que el Art. 739, no obstante
su ubicación, era de aplicación general a toda clase de actos condicionales, y en 1º. El argumento del Mensaje, a pesar de la amplia redacción, queda limi-
consecuencia la condición indeterminada debía considerarse fallida si pasados tado por su misma ubicación al fideicomiso, pues justamente está colocada
15 años no se cumplía651; la jurisprudencia, aunque vacilante, se inclinaba más la frase a propósito de las restricciones a él impuestas.
bien por esta misma solución.652
653 RDJ, T. 37, 1ª parte, pág. 24. La doctrina de la aplicación extensiva del Art. 739 podría
sostenerse, aunque bastante debilitada, aun después de la reforma, pero importaría limitar toda
651 Por ejemplo, ALESSANDRI, ob. cit., pág. 144; Fueyo, ob. cit., T. 1º, pág. 101 (quien habla condición a 5 años, lo que resulta francamente exagerado y desproporcionado. Sin embargo, cabe
de caducidad de la condición); Somarriva en sus clases. destacar que la Comisión Informante del Senado pareció así entenderlo, pues habló de “las con-
652 RDJ, Ts. 44, sec. 1ª, 591, y 60, sec. 2a, pág. 87. En contra, T. 15, sec. 1ª, pág. 601. diciones en general”.
No nos parece que así sea, porque justamente Bello declaró que ello era en 548. VI. Condición potestativa, casual y mixta. Esta última clasificación la
general para las condiciones suspensivas y resolutorias. contemplan los Arts. 1477 y 1478, y sólo tiene importancia porque algunas
de ellas no son válidas: las meramente potestativas que dependen de la sola
2º. Por una razón histórica, ya que el Art. 1482, que dice que la condición voluntad del deudor.
ha fallado cuando expira el plazo dentro del cual ha debido verificarse (Nº 493),
está tomada del Art. 1176 del Código francés y de Pothier, y tanto uno como Atiende esta clasificación a la persona o hecho de que depende el cumpli-
otro dicen expresamente que si no se ha estipulado plazo, la condición puede miento de la condición, y así:
cumplirse en cualquier momento.
1º. “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del
Pero el argumento es justamente el contrario, porque lo extraño sería que acreedor o deudor” (Art. 1477). Del primero, por ejemplo, si una persona
si fuese así en nuestro Código, Andrés Bello no lo hubiere señalado como ofrece a otra $ 1.000 si ésta va al día siguiente a Valparaíso, y del deudor, si
lo hicieron sus presuntos inspiradores. Nótese, por lo demás, la diferente la condición depende de que el oferente vaya al mismo lugar.
redacción: el Código francés habla del plazo estipulado para que la condi-
Como lo veremos en el número siguiente, admiten una subclasificación en
ción se cumpla, y el chileno, de que haya expirado el tiempo dentro del cual
simple y meramente potestativas.
el acontecimiento ha debido verificarse, expresión que comprende tanto el
estipulado por las partes como el máximo prefijado por la ley. 2º. Es casual la “que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso”
(Art. 1477), por ejemplo, de un tercero si en el mismo anterior la entrega de
Por lo demás, el Mensaje deja clara constancia, y como novedad, del los $ 1.000 depende del viaje de un tercero a Valparaíso, y del acaso, si ellos
cambio de posición. deben darse si mañana llueve.655
3º. Finalmente, se dice que con la tesis contraria no existiría la distinción 3º. Es mixta la condición “que en parte depende de la voluntad del acree-
entre condiciones determinadas e indeterminadas, que varios preceptos del dor, y en parte de la voluntad de un tercero, o de un acaso”. Por ejemplo, A
Código efectúan. La verdad es que se trata de una distinción doctrinaria, y por ofrece a B una recompensa si se casa con C. Depende de la voluntad de B, el
lo demás siempre se mantendría: condición determinada es aquella en que las acreedor, y de un tercero, C.
partes fijan un plazo máximo para que se cumpla el hecho, e indeterminada,
la que por no tener plazo fijado por las partes, puede verificarse dentro del Pero el Código cometió un pequeño error, porque también es mixta la que
máximo fijado por la ley. en parte depende de la voluntad del deudor y en el resto de la de un tercero o
de un hecho ajeno a las partes, como si en el mismo ejemplo la oferta es para
A pesar del daño hecho a esta teoría por la modificación del Art. 739654 el caso de que A se case con C.
nos inclinamos por reconocer que ninguna condición que dure más de 10
años en cumplirse, salvo que sea la muerte de una persona en los casos que Las condiciones casuales y mixtas son siempre válidas, pero en las potestativas
ella es condición, puede aún considerarse pendiente, pero no estaría de más hay que hacer algunos distingos que veremos en el número siguiente.
una aclaración legislativa en el mismo Art. 1482.
549. Condición simple y meramente potestativa. Aquí adquiere importancia
la clasificación que estudiamos, porque de acuerdo al Art. 1478 “son nulas las
654 Por otra parte, la intención del legislador del año 1968 al acortar los plazos fue evidente-
mente dar una mayor rapidez en la estabilización en las instituciones jurídicas, pero al parecer no
advirtió los problemas que creaba al rebajar en mayor extensión el señalado en el Art. 739. Son 655 Se ha fallado que la condición de pagar una deuda cuando haya fondos para ello es
los peligros justamente de las modificaciones de parche. positiva, suspensiva, casual y posible: RDJ, T. 9, sec. 1ª, pág. 426.
obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera Entre las meramente potestativas, las que dependen de la sola voluntad
voluntad de la persona que se obliga. Si la condición es un hecho voluntario del acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son siempre válidas. Un ejem-
de cualquiera de las partes, valdrá”. plo de suspensiva es: te doy $ 1.000 si tú quieres. Es la sola voluntad del
acreedor la que suspende el nacimiento del derecho y su correspondiente
El precepto recoge una distinción que efectúa la doctrina y acepta la juris- obligación, pero hay perfecto vínculo jurídico, ya que el deudor deberá
prudencia656 entre condiciones mera o puramente potestativas, como se las cumplir en cuanto se lo exija el acreedor. Y comprobación de lo mismo es
llama en forma indistinta, y simplemente potestativas o potestativas ordinarias, el Art. 1823, que acepta la llamada venta a prueba: “se entiende no haber
como también se las denomina. contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se
trata”. Es una condición meramente potestativa, porque depende de la sola
Estas últimas son aquellas que dependen de un hecho voluntario de
voluntad del comprador, y depende de la voluntad del acreedor porque el
cualquiera de las partes, y a ellas se refiere el inc. 2º del Art. 1478, antes
vendedor le debe la cosa bajo condición. Finalmente, es suspensiva, porque
transcrito, para afirmar su validez. Son los ejemplos de potestativas del
como lo señala la ley, no hay compraventa mientras el comprador no declare
número anterior.
que le agrada la cosa.
La mera o puramente potestativa depende de la sola voluntad de alguna de
Ejemplos de meramente potestativa resolutoria, que dependen de la sola
las partes, como si ofrezco $ 1.000 a una persona si ella quiere.
voluntad del acreedor, son el comodato precario del Art. 2194, en que “el
Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia; comodante (acreedor) se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa
en ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente prestada, en cualquier tiempo”, y el pacto de retroventa del Art. 1881, en
potestativas no es la sola voluntad, sino también concurren circunstancias que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida pagando su
exteriores; en los casos de los ejemplos del viaje a Valparaíso del deudor o precio. Este pacto envuelve una condición resolutoria658 y depende de la sola
acreedor, éste en definitiva podrá no realizarse, porque el viajero se enferme, voluntad del acreedor, ya que el deudor, cuando aquél se lo requiera, deberá
por una huelga en los ferrocarriles, etc. Pero estas circunstancias no deben estar restituirle la cosa vendida.
tomadas en cuenta en la estipulación, en cuyo caso hay condición mixta; en No cabe duda, entonces, que las meramente potestativas que dependen
todo caso, carece de importancia la distinción, porque ambas son válidas, y de la voluntad del acreedor son todas válidas; hay siempre obligación para el
así, por ejemplo, se ha fallado que si el deudor promete pagar cuando venda deudor.
una propiedad, la condición es simplemente potestativa,657 aunque más bien
parece mixta, porque se requiere la voluntad de un tercer comprador. En cambio, como veíamos, la meramente potestativa que depende de la
sola voluntad del deudor es nula, porque no hay obligación, pues no hay
Las meramente potestativas dependen de la sola voluntad, del capricho de intención de obligarse. La voluntad debe ser seria para que haya contrato
las partes, y por ello es que no siempre son válidas, porque como lo señala (Nº 47); el que cumple si quiere, no está obligado a nada, y de ahí la nulidad
el Art. 1478, si se está a la sola voluntad de quien dice obligarse, en realidad que establece el Art. 1478, inc. 1º659. El fundamento es el mismo del Art. 1465,
él no se obliga a nada, porque cumplirá si se le antoja. En cambio, en las
simplemente potestativas intervienen hechos ajenos a las partes, y por ello el
vínculo siempre se forma, hay intención de obligarse. 658 RDJ, T. 48, sec. 2ª, pág. 93.
659Casos en que se ha declarado esta nulidad, véase Repertorio, T. 4º, 2a ed., jurisprudencia
656
del Art. 1478, págs. 107 y sigtes. En fallo publicado en la RDJ, T. 50, sec. 2a, pág. 60, se anuló
Por vía de ejemplo, G.T. de 1901, T. 2º, Nº 2.883, pág. 1.041; RDJ, Ts. 19, sec. 1ª, pág. 5; una promesa de compraventa en que la celebración del contrato definitivo debía hacerse cuando
35, sec. 2a, pág. 19, y T. 43, sec. 1a, pág. 399. el promitente comprador lo pidiera. El punto se relaciona con el requisito del Art. 1554, regla
657 G.T. de 1906, T. 2º, Nº 782, pág. 137. 3a, y lo veremos en el Vol. 2º, parte primera.
que prohíbe la condonación del dolo futuro, porque igualmente el deudor parados, conviene señalarlos en general, porque ellos, además, dependen del
cumple si quiere (Nº 937). estado en que se encuentre la condición: pendiente, cumplida y fallida, a lo
que destinaremos un primer párrafo. El cumplimiento de la condición nos
Una parte de la doctrina660, seguida por cierta jurisprudencia661 pretende llevará a referirnos en un segundo párrafo al principio de la retroactividad de
que la sanción se limita a las condiciones suspensivas meramente potestativas la condición cumplida, y a las variaciones y pérdida de la cosa debida bajo
y no a las resolutorias, porque en éstas “la obligación ha podido formarse condición en un último acápite.
y producir todos sus efectos, ya que la condición resolutoria no afecta a la
existencia de la obligación, sino únicamente a su extinción (Alessandri). Y
Párrafo 1º
se agrega que el mismo Código las acepta, como ocurre en las donaciones
Los estados de la condición
revocables en que el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada
cuando quiera (Art. 1136).
551. Condición pendiente, cumplida y fallida. Según dejamos advertido,
No obstante tan autorizada opinión, discrepamos de ella662
porque nada éstas son las tres situaciones en que puede encontrarse una condición. Una
autoriza a sostenerla. Desde luego, no sólo el precepto no efectúa la distin- de ella jamás puede faltar: la pendencia; de ahí es donde disyuntivamente la
ción, sino que es anterior al que clasifica las condiciones en suspensivas y condición puede derivar en cumplida o fallida.
resolutorias (Art. 1479).663 En seguida, es nula la obligación que depende de
la mera voluntad de la persona que se obliga, y tanto en la suspensiva como 552. I. Condición pendiente. La condición está pendiente mientras subsiste
en la resolutoria ocurre así, porque si por ejemplo digo: te presto mi casa y la incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no. Éste puede ocurrir o no,
me la devuelves si quieres, no hay obligación del comodatario. Éste a nada como si el padre ofrece un automóvil a su hijo si se recibe de abogado, y éste
se obliga. Finalmente, la donación revocable no depende de la voluntad del aún estudia la carrera.
que se obliga bajo condición, el donatario, sino del acreedor condicional, el
donante. El derecho es de éste: solicitar la devolución; la obligación del do- Distintos son los efectos de la condición pendiente, si ella es suspensiva
natario: restituir a la sola voluntad del acreedor. (Nº 569), o resolutoria (Nº 578).
553. II. Condición fallida. Se refiere al punto el Art. 1482, y es necesario

Sección Cuarta
efectuar un doble distingo, según si la condición es positiva o negativa, de-
Efectos de la condición en general
terminada o indeterminada.
550. Enunciación. Ya hemos advertido que los efectos de la condición varían
La condición positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido
según si ella es suspensiva o resolutoria. Antes de entrarlos a estudiar así se-
dentro del cual la condición debió verificarse y ello no ha ocurrido, o bien
no ha transcurrido aún el término, pero ya es imposible que el hecho ocurra
660 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 137. Lo sigue FUEYO, ob. cit., Nº 86. pág. 105. como si en el ejemplo anterior el ofrecimiento del padre ha sido sujeto a que
661 el hijo se reciba de abogado en tres años, y ellos pasan sin obtenerse el título,
Fallos citados en la nota 656.
o el hijo fallece antes que transcurra todo el plazo.
662 No hace ninguna distinción CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 80, pág. 89.
663 Y el argumento no es baladí, porque en la imposible positiva, no obstante que la distinción Si la condición positiva es indeterminada, fallará en el segundo caso, o sea,
la hace el Art. 1475, sólo estableció su eficacia en el Art. 1480, porque justamente distingue
entre la suspensiva y resolutoria (Nº 544), o sea, no quiso hacerlo el legislador hasta no efectuar
si ya no puede verificarse, y para quienes pensamos que todas están sujetas
en el texto del Art. 1479 está división de las condiciones. Véase Nº 623, y nota 745 de este a un plazo máximo, si transcurren 10 años y el hecho no ocurre (Nº 547).
primer tomo. Valga el mismo ejemplo anterior, pero sin que el padre haya fijado plazo.
En la condición negativa, en cambio, no se precisa la subdistinción. Ella Si la condición negativa es indeterminada, se considera cumplida en esta
fallará únicamente si acaece el hecho en que consiste. Por ejemplo, te ofrezco segunda situación, o sea, cuando el hecho no puede verificarse, y en todo caso,
$ 1.000 si no te casas con Fulana, y se efectúa el matrimonio. si pasan 10 años sin que suceda, siempre que se acepte que éste es el plazo
máximo para las condiciones indeterminadas (Nº 547), valen los mismos
Puede ocurrir que la condición falle por hecho o culpa del deudor. Con- ejemplos anteriores, pero con la variante que no se ha señalado plazo.
templa esta situación el inc. 2º del Art. 1481, referido a las asignaciones
condicionales, pero que evidentemente se aplica igual a las obligaciones. En 555. Cómo deben cumplirse las condiciones. Los Arts. 1483 y 1484 contienen
su virtud, si la persona que debe la prestación condicional se vale de medios al respecto dos reglas aparentemente contradictorias: primero, que las condi-
ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona ciones deben cumplirse del modo que las partes lo han entendido, y segundo,
de cuya voluntad depende en parte el cumplimiento, no coopere a él, se tendrá que el cumplimiento ha de ser literal.
por cumplida. Por ejemplo, A ofrece a B $ 1.000 si se casa con C antes del 1º
de abril próximo, y posteriormente ofrece $ 500 a C si se casa en una fecha Dispone el inc. 1º del Art. 1483: “la condición debe ser cumplida del modo
posterior, o rapta a C para evitar el matrimonio; la condición ha fallado por que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que
culpa del deudor, y por ello se la considera cumplida. el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”.
En un caso de aplicación de la regla “nemo auditur propiam suam turpitu Dicho de otra manera, el precepto no hace sino aplicar a las condiciones la
dinem allegans”:664 nadie puede alegar su propio acto ilegítimo, aprovecharse regla general de interpretación de los contratos del Art. 1560: hay que estarse
de su propio dolo. a la intención de las partes (Nº 99).
554. III. Condición cumplida. La condición se considera cumplida, además El inc. 2º señala un ejemplo: “cuando la condición consiste en pagar una
del caso excepcional recién señalado, según distinciones justamente inversas suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por
a su falencia (Art. 1482). cumplida la condición, si se entrega a la misma persona y ésta lo disipa”.
La positiva está cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto Por otra parte, “las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma
que la constituía: en el ejemplo señalado si el hijo se recibe de abogado. Si es convenida” (Art. 1484).
determinada, el hecho debe ocurrir dentro del plazo fijado, los tres años del
ejemplo. Pareciere, como decíamos, haber una contradicción entre decir que la
condición ha de cumplirse literalmente e interpretarla conforme a la vo-
Es en la negativa donde adquiere ahora interés la distinción entre determi- luntad de las partes, pero no hay tal, porque el objeto del Art. 1484 es muy
nadas e indeterminadas. Las primeras están cumplidas si transcurre el plazo claro, y tiene una explicación histórica. En efecto, en el Derecho Romano
prefijado sin que ocurra el hecho. Por ejemplo, te doy $ 1.000 si no te casas se admitía el cumplimiento de la condición por equivalencia, y así, si una
antes de dos años, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio, y aun antes de persona ofrece a otra una recompensa si se titula de ingeniero civil, y en vez
que transcurra el término, si el hecho no puede ya verificarse, como si en el de esto se recibe de ingeniero agrónomo, en Roma se consideraba cumplida
ejemplo anterior la recompensa es para el caso de no contraer matrimonio la condición por analogía, y esto es lo que el precepto, siguiendo el Código
con una persona determinada antes del plazo de 2 años, y ésta fallece sin que francés, rechaza.
él se haya cumplido.
Por último, la condición debe cumplirse íntegramente. Así lo señala el inc.
1º del Art. 1485: “no puede exigirse el cumplimiento de la condición, sino
664 RDJ, T. 53, sec. 1ª, pág. 130. verificada la condición totalmente”.
Párrafo 2º (Nº 578); pero sí en la suspensiva, en que no nace mientras la condición no

La retroactividad de la condición cumplida se cumple (Nº 570).
556. Concepto. Si se cumple la condición suspensiva, él derecho se adquiere 2º. La hipoteca sujeta a condición suspensiva, cuya fecha, cumplida la
pura y simplemente; concluye la suspensión en el nacimiento del derecho y condición, se retrotrae a la fecha de su constitución (Art. 2413), lo que tiene
su correlativa obligación (Nº 574). Y cumplida la resolutoria, igualmente el gran trascendencia, porque estas cauciones prefieren entre sí de acuerdo a sus
acreedor tiene derecho a reclamar la prestación pura y simplemente (Nº 580). fechas (de inscripción, actualmente: Nº 1100).
En el intertanto, mientras la condición estuvo pendiente, el deudor ha tenido
en su poder la cosa debida bajo condición. Hay autores que consideran que la retroactividad no tuvo otro alcance en
Roma, aunque se sostiene también lo contrario.
El principio de la retroactividad de la condición hace suponer por una
ficción legal que cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor En cambio, el Código francés, siguiendo a Pothier, declaró que “la condición
no existe sólo desde el momento en que se verifica el hecho en que consiste cumplida tiene efecto retroactivo al día en que se haya contraído la obligación”
la condición, sino desde la celebración del acto o contrato, y tratándose de la (Art. 1179). No obstante la amplitud de la disposición, se ha discutido el
resolutoria, se supone que cumplida la condición el deudor jamás tuvo la cosa alcance que debe dársele a su aplicación, y hay quienes pretenden su vigencia
en su poder bajo condición de restituirla; ella siempre ha estado en manos del general para toda clase de situaciones, mientras otros sostienen que el Code
acreedor. Dicho de otra manera, en virtud de la retroactividad el acto condi- no pretendió innovar respecto a lo que había anteriormente y son partidarios
cional no ha existido como tal; ella hace desaparecer el estado de pendencia de aplicar el precepto en forma restringida. De todos modos, unánimemente
como si nunca hubiera existido y, en consecuencia, todos los actos realizados se le reconocen algunas excepciones a la retroactividad: el riesgo de la cosa es
por el deudor en el tiempo intermedio. de cargo del deudor (Nº 566); éste tiene derecho a los frutos producidos por
la cosa debida condicionalmente (Nº 565), y son válidos los actos de admi-
Es ésta una defensa para el acreedor condicional que así no se ve perjudi- nistración por él efectuados (Nº 560, 4º).
cado en sus derechos a la época de cumplirse la condición por los actos que el
deudor pueda haber realizado en el tiempo intermedio, pero es, en cambio, un Se ha pretendido fundar el principio de la retroactividad en una inter-
grave inconveniente para los terceros, pues verán afectados los actos o contratos pretación de la voluntad presunta de las partes. Se supone que ella ha sido
celebrados con el deudor mientras la condición estuvo pendiente. Ello puede que una vez cumplida la condición, el acreedor adquiera su derecho desde
llevarlos a abstenerse de contratar, con lo cual se entraba la libre circulación la celebración misma del acto o contrato, pura simplemente, porque ha des-
de los bienes, que es un anhelo del legislador. aparecido el obstáculo que las mismas partes habían colocado. Hay quienes
también lo comparan con el efecto de los títulos declarativos: la verificación
557. Desarrollo y tendencias actuales. Aunque hay muchas interpretaciones, de la condición, como en ellos, se limita a reconocer un derecho que ya había
al parecer en el Derecho Romano se aceptaba en forma limitada el principio nacido con anterioridad al celebrarse el acto o contrato.
retroactivo de la condición cumplida, especialmente para explicar dos fenó-
menos jurídicos: La verdad es que el principio no es de la esencia de la condición, y si bien
es necesario y útil para algunas soluciones entre las partes, tiene los incon-
1º. El que entre nosotros señala el Art. 1492, y en cuya virtud el derecho venientes ya señalados respecto de los terceros adquirentes. Es por ello que
del acreedor y la obligación del deudor condicionales que fallecen, pendiente las legislaciones contemporáneas lo establecen en forma limitada. El Código
la condición, se transmiten a sus respectivos herederos, lo que no tiene nada alemán, en su Art. 159, no lo acepta como norma general, aunque permite a
de extraño en la resolutoria, pues en ella, el derecho existe desde un comienzo las partes estipularlo, pero al mismo tiempo quedan afectados algunos actos
de disposición (Art. 161). Soluciones parecidas dan los Códigos suizo y po- Daremos nuestra opinión tras el examen de las disposiciones relacionadas
laco; en cambio, el italiano, en su Art. 1360, establece como regla general la con el problema.
retroactividad a la fecha del contrato, “salvo que por voluntad de las partes o
por la naturaleza de la relación los efectos del contrato o de la resolución se 559. I. Casos en que el Código acoge la retroactividad. Son los principales:
deban fijar en un momento distinto”, se afectan los actos de disposición (Art.
1357), pero se establecen algunas limitaciones al principio. 1º. El Art. 1486, que analizamos en el párrafo siguiente, y que en síntesis
declara pertenecer al acreedor los aumentos, mejoras y deterioros y pérdida
558. La retroactividad de la condición en nuestra legislación. Nuestro Có- fortuita de la cosa debida, ocurridos pendiente la condición.
digo no contiene una norma análoga al Art. 1179 del Código francés. La
verdad es que a través de los distintos proyectos de elaboración del Código En consecuencia, aplicando íntegramente la retroactividad, se considera
definitivo se advierten claramente las vacilaciones de Andrés Bello. Así, en que al acreedor, en la condición suspensiva, pertenecía la cosa debida desde
el Libro de las Obligaciones de 1846, se establecía la obligación de restituir el primer momento, y el deudor que debe restituir, jamás fue dueño, perte-
los frutos, una vez verificada la condición resolutoria (Arts. 43 y 44), solu- neciendo al acreedor sus variaciones, conforme al principio de que las cosas
ción justamente la inversa a la que consagra el actual Art. 1488 (Nº 565), producen y perecen para su dueño. Sin embargo, los dos últimos aspectos,
de deterioros y pérdida, están muy relacionados con el problema del riesgo
y por otro lado, quedaban sin efecto todas las enajenaciones y gravámenes
(Nº 1301).
del deudor condicional, sin hacer las distinciones que hoy efectúan los Arts.
1490 y 1491 (Nos 662 y siguientes).
2º. Los Arts. 1490 y 1491, en los casos en que quedan sin efecto las
enajenaciones del deudor condicional, ya que en tales situaciones se supone
En el Proyecto de 1853, el Art. 1664 disponía que, cumplida la condición
que el acreedor era dueño pendiente la condición (Nº 622).
resolutoria, el contrato se reputará no haber existido jamás, clara consagración
de la retroactividad que no conservó el Código definitivo. 3º. Las disposiciones ya citadas (Nº 557), en cuanto a la transmisibilidad
de los derechos y obligaciones condicionales suspensivos (Art. 1492), y el
En éste existen numerosos casos de aplicación de ella, y otros en que se la Art. 2413 que, cumplida la condición, retrotrae la fecha de la hipoteca a la
rechaza; tales situaciones se resuelven de acuerdo a las disposiciones respecti- de su inscripción.
vas, que se enumeran en los acápites siguientes. El problema se presenta para
dilucidar aquellos casos que no están expresamente previstos. 560. II. Casos en que el Código rechaza la retroactividad. Son ellos:
Hay quienes sostienen que nuestro Código acoge en general la retroactividad 1º. El mismo Art. 1486, en cuanto a la pérdida y deterioros culpables,
y que aquellas disposiciones de excepción son meras limitaciones al principio pues ellos siempre deberían corresponder al acreedor si se supusiera que era
habitual, de manera que conforme a él deben resolverse las situaciones no dueño pendiente la condición, pero la situación no es tan clara porque según
previstas por la ley.665 dijimos, se entrecruza con el problema del riesgo (Nº 1301).
Manuel Somarriva opinaba en sus clases que la solución es justamente la 2º. El deudor no debe los frutos producidos por la cosa pendiente la
inversa: la retroactividad es de excepción en nuestra legislación, y como ficción condición. Así lo veremos en el Nº 565. Si operara la retroactividad, de-
que es, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente. bería considerarse que el acreedor fue dueño pendiente la condición, y, en
consecuencia, le corresponderían los frutos; no obstante lo cual, los Arts.
1078, inc. final; 1338, regla 1ª, y 1488, dan expresamente la solución
665 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 152; CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 130, pág. 137. contraria;
3º. Los Arts. 1490 y 1491, en los casos que dejan a firme las enajenaciones 4º. Puede haberse destruido, y
efectuadas por el deudor condicional, son también contrarios al principio
retroactivo, en cuya virtud todas ellas deberían quedar sin efecto (Nº 622 y 5º. Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.
siguientes); Este último punto lo trataremos más adelante (Nos 622 y siguientes),
porque es previo el estudio de las condiciones suspensivas y resolutorias en
4º. Es universalmente aceptado que los actos de administración del deudor
particular.
condicional quedan a firme, no se ven afectados por el cumplimiento, como
por ejemplo los arrendamientos efectuados por él. Así lo dispone el Art. 758 563. I. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor. Así lo señala la primera
para el fideicomiso. parte del inc. 2º del Art. 1486: “si la cosa existe al tiempo de cumplirse la
condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acree-
561. III. Conclusión. Como se ve, nuestro Código adoptó una posición dor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado
ecléctica; no aceptó la retroactividad como regla general, como lo revelan sus a dar más por ella”.
vacilaciones en los Proyectos y el hecho muy sugestivo de que se haya apartado
de las soluciones del Código francés. La disposición es una aplicación lisa y llana del principio de la retro-
actividad de la condición cumplida (Nº 549, 1º); el ejemplo típico es el
En consecuencia, no puede aceptarse a priori en los casos de duda la de una vaca que tiene una cría mientras la condición está pendiente. Ella
aplicación de la retroactividad que en sí misma es excepcional, sino que debe pertenece también al acreedor a quien la ley reputa dueño al momento de
reconocerse al intérprete la facultad de interpretación más próxima a las so- nacer el ternero.
luciones dadas por el Código a situaciones similares.
La solución a que la retroactividad lleva respecto de las mejoras es franca-
Párrafo 3º mente inequitativa, es contraria a los principios generales de la legislación y
Forma de entregar la cosa debida cumplida la condición a lo que disponen para situaciones semejantes otros preceptos del Código.
562. Enunciación. Cumplida la condición, el deudor deberá entregar al A tal extremo llega esto, que de acuerdo a los Arts. 904 y siguientes, que
acreedor la cosa que debía bajo condición suspensiva o tenía sujeta a una reglamentan las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, el reivin-
condición resolutoria. dicante debe indemnizar al poseedor vencido aún de mala fe las mejoras
necesarias. Y la justificación es muy lógica, porque si el dueño hubiere tenido
En la obligación genérica normalmente no habrá problema alguno, la cosa en su poder, de todos modos habría debido efectuar las mejoras ne-
porque el género por regla general ni perece, ni aumenta, ni se deteriora cesarias, y si no se las paga a quien las realizó, obtiene un enriquecimiento
(Nº 385). injusto (Nº 203, 1º).
No ocurre lo mismo en la obligación de especie o cuerpo cierto, pues res- Lo mismo pasa en el caso del Art. 1486, y al no tener que indemnizar las
pecto de ésta pueden haber ocurrido, mientras la condición estuvo pendiente, mejoras de ninguna clase, ya que el precepto no distingue, el acreedor obtiene
una serie de acontecimientos que analizaremos en este párrafo, a saber: un enriquecimiento totalmente injustificado respecto de las necesarias, que él
también habría debido efectuar si hubiera tenido la cosa. Aún más, el propio
1º. La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos; Código en casos específicos de condiciones da la solución contraria: en la
retroventa, que hemos visto ya, es una condición resolutoria (Art. 1883); en
2º. La misma puede haber sufrido deterioros;
la resolución de la compraventa por el no pago del precio (Art. 1875), y en
3º. Es posible también que haya producido frutos; el fideicomiso (Art. 756).
Queda en claro, pues, la inconveniencia de la retroactividad como princi- Dice el Art. 1488: “verificada una condición resolutoria, no se deberán
pio general. Se suele pretender justificación para el precepto, porque, según los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador,
veremos en el número siguiente, el acreedor sufre también los deterioros de el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo
la cosa, pero ello es siempre que sean fortuitos. contrario”.
564. II. Los deterioros y disminuciones de la cosa los sufre el acreedor. Así Para la suspensiva, la regla está en el Art. 1078 aplicable a las obligaciones
lo señala la parte siguiente a la transcrita del inc. 2º del Art. 1486: “y su- por la referencia general del Art. 1493. Dice la disposición que cumplida
friendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje la condición suspensiva, el asignatario (acreedor) no tendrá derecho a los
el precio”. frutos percibidos en el tiempo intermedio si el testador no se los hubiere
expresamente concedido. El Art. 1338, regla 1ª, repite la norma.
Se trata de un caso de pérdida parcial (Nº 1290), y la ley distingue según
si ella es fortuita o culpable. Hay una absoluta negación de la retroactividad (Nº 560, 2º), por evidentes
Si lo primero, la sufre íntegramente el acreedor por aplicación de la retroac- razones de equidad, las mismas que debieron mover al legislador a ordenar
tividad y de la teoría del riesgo, según la disposición general del Art. 1550: el el pago de las mejoras necesarias.
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es por regla general del acreedor.
Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley, el
En consecuencia, éste debe cumplir íntegramente su propia obligación, sin
testador o las partes, según los casos, lo han dispuesto así o convenido,
poder pedir rebaja de ella. También, como decíamos, se señala que hay reci-
respectivamente.
procidad con el hecho de que se adueña de los aumentos y mejoras, y así, si
la misma vaca que tuvo una cría ha perdido un ojo, el acreedor la recibe con Un caso en que la ley lo ordena es el Art. 1875, en la resolución de la
la cría sin pagar nada por ésta, pero también con el ojo menos, sin derecho a compraventa por no pago del precio.
indemnización alguna.
566. IV. Pérdida de la cosa debida bajo condición. Esta situación está re-
Pero si el deterioro o disminución es culpable, se vuelve a las reglas generales,
glamentada en el Art. 1486, inc. 1º, y como veremos, distingue según si la
ya que la teoría del riesgo supone la ausencia de culpa del deudor. Así lo señala
pérdida es fortuita o imputable al deudor condicional.
la parte final del inc. 2º del Art. 1486: “salvo que el deterioro o disminución
proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se
En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inc. final del
rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro
precepto: “todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que
tendrá derecho a indemnización de perjuicios”.
según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir
Lo que el precepto otorga al acreedor no es más que el derecho alternati- la cosa”. Es un caso de pérdida parcial, pero que se asimila a la total, por la
vo del Art. 1489: o exigir el cumplimiento (que se le entregue la cosa), o la razón que señala el precepto. El ejemplo es típico: si lo debido es un caballo
resolución (rescisión dice equivocadamente el precepto) del acto y contrato, de carrera y antes de la entrega queda cojo, se ha destruido el animal, puesto
y en ambos casos la indemnización de perjuicios (Nº 581). La solución es que ha perdido su aptitud para el objeto a que se le destina: las carreras.666
muy semejante a la que da el Art. 1590, ubicado en el pago, y que permite No obstante su ubicación, el precepto es considerado de aplicación general,
deducir la regla general de nuestra legislación para la imposibilidad parcial en y no únicamente a las condiciones, ya que hay la misma razón en cualquier
el cumplimiento (Nº 687). caso (Nº 1281).
565. III. Los frutos pertenecen al deudor. Así lo señaló reiteradamente el

legislador. 666 RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 28.
Ahora bien, si la pérdida es fortuita, se extingue la obligación. Así lo se- Lo que caracteriza a la condición suspensiva y la diferencia de la resolutoria
ñala el inc. 1º del Art. 1486 en su primera parte: “si antes del cumplimiento es que en ella el derecho no ha nacido aún. No hay obligación cuando aún
de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la condición no se cumple, mientras que en la resolutoria el acto o contrato
la obligación”. El deudor nada debe entregar, ni tampoco está obligado a la produce sus efectos pero queda sujeto a extinción por la resolución.
indemnización de perjuicios, porque es ése el efecto del caso fortuito: extinguir
la obligación sin ulterior responsabilidad para el deudor (Nº 886).667 Los efectos de la condición suspensiva varían según el estado en que ella
se encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.
Si la pérdida se debe a la culpa del deudor y, con mayor razón, al dolo,
569. I. Efectos de la condición suspensiva pendiente. Enunciación. Mientras
aunque el precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indemnización de
no se sepa si la condición va a cumplirse o no, son tres los principios que
perjuicios (Nº 886).668
gobiernan los efectos de la condición suspensiva:
567. V. Enajenación y gravámenes del deudor condicional. Referencia. 1º. No nacen el derecho y su obligación correspondiente;
Como queda dicho, preferimos efectuar su estudio una vez analizadas las
condiciones suspensivas y resolutorias Nºs. 622 y siguientes). 2º. El vínculo jurídico existe, y
3º. El acreedor tiene expectativa.
Sección Quinta
La condición suspensiva Los veremos en los números siguientes, con sus consecuencias.
568. Concepto. Recordemos que de acuerdo al Art. 1479 la condición se 570. A. Ni el derecho ni la obligación existen. Es el efecto típico de la condición
llama suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisición de un suspensiva, que obsta al nacimiento del derecho y su correlativa obligación.
derecho, y que de acuerdo a la doctrina la hemos definido como el hecho Mientras subsista la incertidumbre, ni el acreedor tiene derecho, porque él no
futuro e incierto, del cual depende el nacimiento de un derecho y su obli- ha nacido aún,669 ni el deudor obligación.
gación correlativa (Nº 541).
De aquí derivan variadas consecuencias de gran interés:
1º. El acreedor no puede exigir el cumplimiento.
667 En la opinión más común (ALESSANDRI, ob. cit., pág. 147; FUEYO, ob. cit., T. 1º, pág. 95,
Nº 71, y CLARO SOLAR, ob. cit., Nº 199, pág. 234), el precepto resuelve el problema del riesgo Así lo señala el inc. 1º del Art. 1485, y ello es lógico porque no hay obli-
y da la solución contraria al Art. 1550, pues el peligro es del deudor. Nada debe entregar, pero gación alguna aún que exigir.
tampoco nada recibe si el contrato es bilateral. El precepto no lo dice así, pues extinguir la
obligación del deudor no significa que por ello quede extinguida también la del acreedor. Se 2º. Si el deudor paga pendiente la condición, hay pago de lo no debido.
basan en una cita a Pothier en el Proyecto de 1853 quien así lo enseñaba, y en que el Art. 1820
lo dice así para la condición suspensiva en la compraventa. Véase Nº 1301, pues el problema Vimos que en el plazo si se paga anticipadamente, no hay derecho a exigir
parece discutible.
la restitución, porque se cumple una obligación existente pero no exigible
668 El precepto da derecho al acreedor al precio y a la indemnización. ¿Querrá ello decir que
(Nº 504, 1º), y el deudor en el fondo ha renunciado al plazo.
no podría pedir la resolución si se trata de un contrato bilateral? Es más curioso aún, porque el
inc. 2º para la pérdida parcial lo permite expresamente. Sin embargo, no creemos que el legislador En cambio, “todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición
se haya apartado de la regla general, porque además sería absurdo que permitiera la resolución del
suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”. Y ello porque
contrato en la pérdida parcial y no en la total, siendo ambas imputables.
Finalmente, sobre este precepto, es evidente que se aplica a las condiciones suspensivas y
resolutorias, porque no distingue, a diferencia del Código francés, que lo establece sólo para las
primeras. 669 RDJ, T. 1º, 2ª parte, pág. 556.
aún no había obligación alguna, que sólo nace al cumplimiento de la condi- al tiempo de su celebración, lo cual también rige para los contratos sujetos a
ción; el pago carece, pues, de causa y puede repetirse (Nº 758). condición suspensiva, porque el vínculo jurídico existe, y no se ve, en con-
secuencia, afectado por un cambio de legislación (Nº 114).
3º. El acreedor no puede ejercer la acción pauliana que establece el Art. 2468,
ya que aún no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia, no lo perjudican
572. C. El acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a serlo. Ya he-
los actos del deudor (Nº 851).
mos reiterado que mientras la condición no se cumple, el derecho no existe
4º. No hay obligación exigible. ni tampoco hay obligación del deudor, pero el acreedor condicional tiene
cuando menos la legítima esperanza, la expectativa de llegar a ser acreedor
En consecuencia: puro y simple, y titular de su derecho.670 Los autores dan diferentes nombres
A. La prescripción no está corriendo, porque ella comienza a transcurrir a esta expectativa del acreedor condicional: germen de derecho, rudimento
desde que la obligación se hace exigible (Nº 1325) (Art. 2514), y si no hay de derecho, derecho eventual, aunque éste es impropio, pues hay diferencias
obligación aún, mal puede haber prescripción; entre uno y otro (Nº 490, 3º). Quizás si lo más apropiado sería hablar de
derecho en potencia o latente.
B. No hay novación pendiente la obligación (Art. 1633) (Nº 1194).
C. No puede operar la compensación (Art. 1656) (Nº 798). Es éste el que explica dos efectos que produce la obligación condicional
pendiente: que el acreedor pueda impetrar medidas conservativas, y su trans-
D. No puede haber mora del deudor, etcétera. misibilidad activa y pasiva.
571. B. El vínculo jurídico existe. No ha nacido el derecho y su obligación
El derecho a solicitar medidas conservativas se lo conceden al acreedor
correspondiente, pero el acto o contrato existe, y en consecuencia:
condicional suspensivo el Art. 1492, en su inciso final; el Art. 721, inc. 2º en
1º. Al contraerse la obligación, deben cumplirse los requisitos de existencia y el fideicomiso, y el Art. 1078, inc. 1º en las asignaciones testamentarias. Estas
validez del acto o contrato. medidas y providencias conservativas tienen por objeto amparar la legítima
expectativa que tiene el acreedor de adquirir un derecho.
Todos los requisitos que hemos estudiado o señalado para la validez de las
obligaciones, consentimiento, capacidad, objeto, causa, y solemnidad, cuan- Sin embargo, la ley no ha dicho en qué consisten ellas, por lo cual queda
do la ley la exige, deben concurrir al momento de contraerse la obligación al criterio del juez su elección; podrán consistir en una caución, un nombra-
condicional. miento de depositario, etcétera.
2º. El deudor no puede retractarse.
Tanto esta expectativa del acreedor como la obligación en latencia del deu-
Puesto que existe vínculo jurídico válido, el deudor no puede desvincu- dor, se transmiten a sus respectivos herederos. Así lo establece el inc. 1º del
larse por su propia voluntad de la obligación condicional. Y tanto es así, que Art. 1492: “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato
el inciso final del Art. 1481, según vimos en el Nº 493, da por cumplida la condicional y el cumplimiento de la condición se transmite a sus herederos;
condición que falla por el hecho o culpa del deudor. y lo mismo sucede con la obligación del deudor”.
3º. La obligación condicional se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse
el contrato.
670 No se habla de expectativa, en el sentido que se utiliza en el tema del efecto retroactivo,
Según el Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes del año por oposición al derecho adquirido. En este sentido habría derecho adquirido según dijimos en
1861, inc. 1º, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes el número anterior.
Ya hemos dicho que esta solución se justifica habitualmente con la retro- 2º. Si el deudor paga, cumple su obligación, y si el pago lo efectuó pendiente
actividad de la condición cumplida.671 la condición, ya no puede repetir lo dado o pagado (Art. 1485, inc. 2º). El
pago que era indebido pasa a ser perfecto;
Esta regla tiene dos excepciones: “no se aplica a las asignaciones testamen-
3º. Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de la pres-
tarias, ni a las donaciones entre vivos” (Art. 1492, inc. 2º). El precepto está
cripción extintiva, el acreedor puede ejercer la acción pauliana, es posible la
repetido en el inc. 2º del Art. 1078 para las asignaciones testamentarias. Y
compensación, queda perfecta la novación, el deudor puede ser colocado en
por la misma razón, los Arts. 962, inc. 2º y 1390, inc. 2º exigen al asignatario
mora, etcétera.
bajo condición suspensiva y al donatario de igual categoría, existir al tiempo
de cumplirse la condición, y nacer por tanto su derecho a la asignación y la 4º. Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente, lo que es
donación, respectivamente. Si el asignatario o donatario fallecen pendiente la discutible que en nuestra legislación se aplique a otras materias que las expre-
condición, ya no podrán satisfacer esta exigencia, y ni ellos ni sus herederos samente previstas en la ley (Nº 561).
pueden adquirir lo donado o asignado.
5º. Debe entregarse la cosa debida condicionalmente, a lo que se aplican
La justificación de estas excepciones es que la donación es un contrato las reglas ya estudiadas, y a que nos remitimos:
intuito personae y la asignación testamentaria también un acto gratuito en A. Los aumentos y mejoras (Nº 563) y las disminuciones y deterioros
consideración a la persona, y en consecuencia, si ésta fallece sin haber adquirido fortuitos (Nº 564) corresponden al acreedor sin que tenga que dar más ni
lo donado o asignado, nada transmite a sus herederos. pueda pedir rebaja, respectivamente, por la cosa;
573. II. Efectos de la condición suspensiva fallida. Si la condición suspensiva B. La pérdida fortuita ha extinguido la obligación, y la culpable la sustituye
falla, quiere decir que el derecho y su obligación correlativa no van ya a nacer, por el pago del precio y la indemnización (Nº 566);
y por tanto la expectativa que el acreedor tenía se extingue. C. Los frutos corresponden por regla general al deudor (Nº 565);
En consecuencia, ya no podrá exigirse nunca el cumplimiento; las medidas D. Los actos de administración efectuados por éste quedan a firme
conservativas solicitadas por el acreedor condicional quedan sin efecto, y todos (Nº 560, 4º), y
los actos de administración y disposición efectuados por el deudor, pendiente
E. La suerte de las enajenaciones y gravámenes constituidos por el deudor
la condición, quedan a firme.
los trataremos en los Nºs. 622 y siguientes.
574. III. Efectos de la condición suspensiva cumplida. Desde el momento que
Sección Sexta
el hecho en que consiste la condición acaece, nacen el derecho del acreedor y
La condición resolutoria
la obligación correspondiente del deudor. De allí:
575. Concepto. Según el Art. 1479 se llama resolutoria la condición “cuando
1º. El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la obli- por su cumplimiento se extingue un derecho”, y habitualmente se la define
gación; como el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho
(Nº 544).
671 No creemos que en el estado actual del derecho sea necesaria esta ficción para explicar la Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condición resoluto-
transmisión hereditaria, ya que ella es de por sí amplia y tiene la fuerza suficiente para incluir este ria de la suspensiva; mientras en ésta el derecho no nace hasta que la condición
derecho y obligación latentes. se cumple, en la resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos
sus efectos, sólo que uno y otros se encuentran amenazados de resolución, 578. I. Condición resolutoria pendiente. Como la condición resolutoria, al
esto es, de extinción. Y de esta circunstancia nacen todas las diferencias que cumplirse extingue el derecho, éste, mientras ella pende, existe; el acto o con-
hay entre unas y otras. trato, según decíamos, produce todos sus efectos, como si fuere puro y simple,
y se puede exigir el cumplimiento y realizar toda clase de actos respecto de
Desde otro punto de vista hay una distinción más: la mayor importancia la cosa como si no estuviere afectada por una condición. El que tiene la cosa
práctica de la condición resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella, la bajo condición resolutoria, deudor de ella, ejerce, en consecuencia, todos los
tácita, que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse derechos que le otorga su título, con las limitaciones que derivan del hecho
la contraprestación del otro contratante. de que su derecho puede quedar sin efecto.
576. Clasificación y enunciación. La condición resolutoria admite una triple
clasificación en ordinaria, tácita y comisoria o pacto comisorio. 579. II. Condición resolutoria fallida. Si la condición resolutoria falla, el
derecho del deudor condicional pasa a ser puro y simple, y si se trataba de
La condición resolutoria ordinaria consiste en cualquier hecho futuro e una cosa, pasa a ser dueño quien la tenía sujeta a la posibilidad de resolución
incierto que no sea el incumplimiento de una obligación, y que de ocurrir sin limitación alguna, quedando a firme todos los actos efectuados por él
extingue el derecho, como por ejemplo si te presto mi casa y me la devuelves mientras la condición estaba pendiente, incluso las enajenaciones realizadas y
cuando yo retorne del extranjero. los gravámenes constituidos.
La condición resolutoria tácita es la que deriva del Art. 1489, ya citado 580. III. Condición resolutoria cumplida. Cómo opera. A los efectos de la
varias veces, y podemos definirla como la que va envuelta en todo contrato condición resolutoria cumplida no nos referiremos por ahora, sino después
bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado. Por ejemplo, de haber estudiado las categorías restantes de ella, en el último párrafo de esta
en la compraventa, si al vendedor no se le ha pagado el precio, puede pedir la Sección, porque son los mismos para todas las resolutorias, y difieren solamente
resolución del contrato, esto es, que se deje sin efecto la venta, y el comprador en cuanto a la forma en que operan.
le restituya la cosa vendida, si ha mediado entrega, y además, la indemnización
de perjuicios (Nº 581). Digamos únicamente por el momento que cumplida la condición resolutoria
ordinaria se extingue el derecho del que tenía la cosa bajo condición, y por
La condición o pacto comisorio no es sino la condición resolutoria tácita
ello el Art. 1567, Nº 9, enumera la condición resolutoria como un modo de
cuando las partes la expresan. En el mismo ejemplo, vendedor y comprador
extinguir las obligaciones. Nace para él en cambio la obligación de restituir
han dejado constancia que si éste no paga el precio, el vendedor puede pedir
(Art. 1487, Nº 560), a cuyos efectos se aplican las normas ya estudiadas en
que se deje sin efecto la venta. Si a él se le agrega una cláusula de resolución ipso
cuanto a mejoras y aumentos, deterioros y disminuciones, frutos y pérdida de
facto, se le denomina habitualmente pacto comisorio calificado (Nº 600).
la cosa (Nºs. 563 y siguientes).
Destinaremos sendos párrafos a cada uno de estos tres tipos de condición
resolutoria, el que sigue a ellos a la acción resolutoria, y el último de esta Determinar la forma en que opera la condición resolutoria ordinaria consiste
sección a los efectos de la resolución. en resolver si ella opera de pleno derecho o requiere sentencia judicial. No
hay problema alguno al respecto, porque la unanimidad de los autores y de
Párrafo 1º la jurisprudencia672 están de acuerdo en que esta condición resolutoria opera
La condición resolutoria ordinaria de pleno derecho, por el solo hecho de cumplirse el evento de la condición;
si el asunto se llega a llevar a pleito, la sentencia se limitará a constatar que
577. Enunciación. Tal como los de la suspensiva, los efectos de la resolutoria
deben estudiarse a través de los tres estados en que ella puede encontrarse:
pendiente, fallida y cumplida. 672 Repertorio, T. IV, 2ª ed., Nº 24, pág. 119.
operó la condición resolutoria y a ordenar el efecto pedido por el acreedor, del derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones.
ya sea la restitución de la cosa, etc., pero ellos se han producido desde que se La condición resolutoria tácita se funda en la falta de cumplimiento por el
cumple la condición. deudor.
Toda condición opera en principio de pleno derecho y se requiere disposición El incumplimiento imputable de éste da un derecho alternativo al acreedor:
especial para que no sea así. Así ocurre también en la condición resolutoria o exigir el cumplimiento o pedir la resolución, y en ambos casos, justamente
tácita (Nº 596). No existiendo nada semejante para la ordinaria, se aplica la porque la falta de pago obedece a dolo o culpa del deudor, además la indem-
regla general, que es muy fácil de comprobar. nización de perjuicios.
En efecto, el Art. 1479 define la condición resolutoria como la que extin- 582. Origen y desarrollo. El Derecho Romano no conoció la condición
gue un derecho, y no como la que da derecho al acreedor para que se declare resolutoria tácita en los términos del derecho moderno: si una de las partes
extinguido; el Art. 1487 dispone que cumplida la condición resolutoria deberá no cumplía su obligación, el acreedor tenía derecho a exigir el cumplimiento;
restituirse lo que se ha recibido a tal título, sin exigir en momento alguno la sin embargo, en la compraventa apareció algo semejante, la ley comisoria,
declaración judicial. Ella, en cambio, está claramente establecida para la con- que era una estipulación de las partes destinada a dejar sin efecto el con-
dición resolutoria tácita por el Art. 1489, y debe pedirse siempre al tribunal trato si el comprador no pagaba el precio. En los pactos innominados se
respectivo que la declare. reconocía también el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto, pidiendo
Del hecho de que la condición resolutoria ordinaria opere de pleno derecho la restitución de lo dado o pagado por él cuando no había obtenido la
deriva otra consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocarla contraprestación.
quien tenga interés en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de
efectos relativos que la declare, sino de la ley. Su origen próximo parece haber estado en el Derecho Canónico, que la
estableció por razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella llegó a
ser subentendida en todo contrato bilateral, y así la estableció el Código francés
Párrafo 2º
(Art. 1184), del cual la recogió el nuestro, aunque con algunas diferencias,
La condición resolutoria tácita673
principalmente que aquél permite al juez conceder un plazo al demandado
581. Concepto. El Art. 1489 la establece en los siguientes términos: para el cumplimiento, según las circunstancias.674
“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por Ella es aceptada generalmente por las legislaciones, que incluso, según ve-
uno de los contratantes lo pactado”. remos, tienden a hacerla más estricta (Nº 596). Sin embargo, como se estudia
en el Nº 630, hay una línea crítica a la institución, y por ello nos remitimos
“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
al párrafo citado.
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.
Podemos, pues, definirla como aquella que va envuelta en todo contrato 583. Fundamento. Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condi-
bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción ción resolutoria tácita o pacto comisorio tácito, como también se la llama, y
se han dado numerosas interpretaciones al respecto:
673 La condición resolutoria tácita es una modalidad en el incumplimiento del contrato bilateral
más que del acto o contrato mismo. Su tratamiento lógico es, pues, en los efectos de aquél, pero 674 Un extenso estudio sobre la materia, en Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la Compra-
hemos preferido estudiarla como es tradicional entre nosotros en la condición misma, de cuyos venta y de la promesa de venta, M. de P., Santiago, 1918, T. 2º, Nos 1.604 y siguientes, págs. 466
caracteres y efectos participa, con la salvedad de ser tácita y requerir declaración judicial. y siguientes.
1º. La equidad. del contrato bilateral, de manera que todo cuanto ocurra con la obligación de
una de las partes, repercute necesariamente en la obligación de la otra.
Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de las
partes no cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez Esta conexión se pone de manifiesto justamente en el incumplimiento de
desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto el contrato.675 algunas de las obligaciones, en una verdadera graduación, que va desde el caso
en que ninguna de las partes cumpla su obligación, en que no pueden exigírselo
2º. Voluntad presunta de las partes.
recíprocamente (excepción del contrato no cumplido, Nº 1021), pasando a
Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta de las aquel en que una cumple o está llana a cumplir, y la otra no, pero por caso
partes, pues parece lógico concluir que el contratante diligente no desea seguir fortuito, por lo que se extingue su obligación (teoría del riesgo, Nº 1294), y
ligado con quien no ha cumplido su obligación, y esta intención ha estado finalmente, si la obligación no se cumple por hecho o culpa del deudor, nace
presente al otorgarse el contrato. el derecho del acreedor a pedir la resolución.
3º. La causa. 584. La condición resolutoria tácita como sanción, reparación y garantía. Todas
las doctrinas señaladas tienen su parte de verdad, pero también es cierto que el
Para Henri Capitant, y sus seguidores, entre ellos Joulliot de la Morandiére, legislador establece la condición resolutoria tácita como protección al acreedor
la condición resolutoria tácita es una aplicación de la teoría de la causa. Para diligente, y una sanción al deudor que ha faltado a su compromiso.
estos autores, en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una de
las partes es la recíproca obligación de la contraparte; si ella no se cumple no El acreedor se ve protegido por la resolución que viene a constituir, unida
habría causa para el cumplimiento del otro contratante.676 a la indemnización de los perjuicios, una reparación al daño que sufre por el
incumplimiento imputable, porque recupera su propia prestación, o ya no
Se ha rebatido esta teoría diciendo que el contratante diligente tiene una
tendrá que cumplirla, pues ha quedado sin efecto el contrato.
opción para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el contrato
tiene causa; pero a ello se ha replicado que si el contratante diligente está Es al mismo tiempo una garantía para él, en el sentido amplio del término
facultado para exigir el cumplimiento, es precisamente porque la obligación (Nº 73), en su doble aspecto, porque frente a la amenaza de verse privado del
cuyo pago solicita tiene causa, ya que él ha cumplido su propia obligación. contrato, el deudor puede sentirse compelido a cumplir la obligación, y porque
en caso de insolvencia de éste, si la resolución es oportuna, puede evitarse la
En cambio, hay otro argumento más decisivo en contra de esta doctrina,
necesidad de concurrir con los demás acreedores con el riesgo de no pagarse
y es que la causa es requisito de validez del acto o contrato, y basta, en conse-
en forma íntegra.
cuencia, con que concurra al momento de su otorgamiento. Si faltara la causa,
la sanción sería la nulidad y no la resolución. La verdad es que la causa existió, Finalmente, la resolución sanciona enérgicamente al deudor incumplidor,
pues ambas partes contrajeron obligaciones, la una en beneficio de la otra, y privándolo de los beneficios del contrato, e imponiéndole, además, la obliga-
la resolución proviene del hecho de que una de ellas no se cumplió. ción de indemnizar los perjuicios.
4º. Interdependencia de las obligaciones. 585. Características de la condición resolutoria tácita. Dentro de la clasifica-
Derivada de la anterior, pero evitando la crítica señalada, esta doctrina ción de las condiciones, es:
destaca que existe una íntima dependencia entre las obligaciones recíprocas 1º. Resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho;
2º. Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bi-

675 RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 689. lateral. No necesitan las partes estipularla, aunque pueden hacerlo, tomando
676 RDJ, T. 30, sec. 2a, pág. 1. Véase ALESSANDRI, ob. cit., T. 2º, Nº 1.632, pág. 491. entonces el nombre de pacto comisorio.
Por ello se ha resuelto que la condición resolutoria tácita es un elemento Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos:
de la naturaleza del contrato bilateral, y las partes pueden acordar toda clase arrendamiento,679 compraventa, aun forzada,680 permuta,681 edición,682
de estipulaciones al respecto,677 en cuanto a su procedencia, renuncia, efectos, promesa,683 etc.
etcétera.
No hay duda eso sí que principalmente tiene lugar en la compraventa,
3º. Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho: que una de las donde incluso se la reglamenta especialmente.
partes no cumpla su obligación;
Los tribunales han declarado en forma casi unánime que la condición
4º. Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del resolutoria tácita tiene lugar únicamente en los contratos con prestaciones
deudor. recíprocas.684 También han exigido que el contrato esté vigente.685
586. Requisitos de la condición resolutoria tácita. Enunciación. Para que opere
la condición resolutoria tácita es necesario: Sobre este punto veremos sucesivamente:
1º. Que se trate de un contrato bilateral; 1º. La condición resolutoria tácita en los contratos unilaterales;
2º. Que haya incumplimiento imputable de una obligación; 2º. La resolución en los contratos de tracto sucesivo;
3º. La resolución en la partición, y
3º. Que quien la pide, haya cumplido o esté llano a cumplir su propia
obligación, y 4º. La resolución en la sociedad.
4º. Que sea declarada por sentencia judicial. 588. A. Situación de los contratos unilaterales. Se ha discutido en Francia si
podría extenderse la resolución por incumplimiento a los contratos unilate-
Los examinaremos en los números siguientes.678 rales. Ya hemos dicho que en nuestra legislación ello no cabe, aunque lo haya
587. I. La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales. sostenido Luis Claro Solar.686
Que la condición resolutoria tácita tiene lugar únicamente en los contratos En general, la resolución no puede tener lugar en los contratos unilaterales,
con prestaciones recíprocas es una característica de la institución, como que y normalmente se traduciría en una anticipación en el cumplimiento de la
deriva de su propio fundamento en la interdependencia de las obligaciones obligación, una especie de caducidad del plazo por el incumplimiento.
recíprocas de las partes.
La ley lo dice expresamente, ya que el Art. 1489 comienza diciendo: “en

679 Repertorio, T. 4º, 2a ed., pág. 128, Nº 64.
todo contrato bilateral...”, etc., disposición que no podría aplicarse por ana-
680
logía por ser doblemente excepcional, en cuanto establece una modalidad, y G.T. 1922, 2º sem., Nº 254, pág. 1084.
más aún porque ella es tácita. 681 G.T. 1871, Nº 48, pág. 15.
682 RDJ, T. 37, sec. 1ª, pág. 479.
683 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 689.
677 RDJ, T. 53, sec. 1ª, pág. 165. 684
Repertorio, T. 5º, 3a ed., pág. 156, Nº 4. Aisladamente al mutuo, G.T. 1825, Nº 2.635,
678 Una sentencia publicada en la RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 14, señaló el siguiente presupuesto pág. 1574.
para que opere la acción resolutoria por incumplimiento: a. Que el contrato sea bilateral; b. Que 685
exista una obligación pendiente; c. Que una de las partes no cumpla su obligación, y d. Que la G.J. Nº 246, pág. 79.
contraparte haya cumplido la suya o esté llana a hacerlo. 686 Ob. cit., T. 10º, Nº 157, págs. 169 y sigtes.
Y así, en el comodato si el comodatario infringe su obligación de emplear carece totalmente la primera. Y así, en un arrendamiento a dos años plazo,
la cosa de acuerdo al contrato o su uso ordinario, el comodante puede exigir si el arrendatario paga la renta de los primeros 6 meses, pero deja entonces
la restitución anticipada e inmediata de ella, aunque se haya estipulado plazo de cumplirlas, el contrato puede darse por terminado, pero el arrendador no
para la devolución (Art. 2177); igualmente, si el acreedor prendario abusa deberá restituir las rentas percibidas, porque mal podría a su vez el arrendador
de la cosa dada en prenda, el deudor puede pedir su inmediata restitución devolver el uso y goce de la cosa arrendada.688
(Art. 2396, inc. final). Se trata, pues, de obligaciones accesorias cuya infracción
permite exigir el cumplimiento inmediato, mas no resolución. 590. C. La resolución no tiene lugar en la partición. La partición, aun cuan-
do se haga por la vía judicial, es un acto complejo, que participa de ciertos
Donde ella podría tener lugar, en la renta vitalicia, pues si no se pagaba caracteres del contrato, y desde luego puede ser fuente de obligaciones para el
la renta cabría pedir la restitución del precio, la ley la rechaza expresamente adjudicatario, como por ejemplo en el caso de la adjudicación con alcances,
(Art. 2271) y debe estipularse para que tenga lugar. esto es, si a un interesado se le dan bienes que exceden su cuota en la comu-
nidad y queda debiendo el saldo.
Tampoco si el contrato unilateral llega a ser sinalagmático imperfecto, tendrá
aplicación la resolución, porque en tal caso el acreedor debe indemnizaciones, Hay unanimidad en los autores689 y jurisprudencia690 para negar a los
y el deudor querrá retener la cosa que las ha producido y no devolverla como demás interesados la acción resolutoria, en caso de que el adjudicatario no
ocurriría con la resolución. Para el primer objeto la ley le otorga el derecho pague los alcances.
legal de retención (Nº 1027).
Las razones son varias:
Y hemos dejado para el último el mutuo, porque es en torno a él que más
se ha discutido el problema, y se ha producido un fallo aislado, aceptando la 1º. Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del contrato,
resolución.687 Efectivamente, debe reconocerse que en el mutuo se justifica si no lo es, y menos uno bilateral, y sabemos que la condición resolutoria tácita
no la resolución, cuando menos una disposición que permita exigir el cumpli- sólo opera en éstos, no pudiendo ampliarse su aplicación por analogía, por
miento anticipado en caso de incumplimiento parcial, como si deja de pagarse las razones ya vistas;
una cuota o los intereses en la oportunidad convenida. En todo caso, en el
estado actual de la legislación nuestra, no es procedente la resolución. 2º. Se opone igualmente el efecto declarativo de la partición, pues no obs-
tante los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al
589. B. La resolución en los contratos de tracto sucesivo. La condición reso- causante y no ha adquirido el derecho de sus comuneros (Art. 1344).
lutoria tácita opera también en estos contratos, si ellos son bilaterales, como
el arrendamiento, pero toma el nombre especial de terminación y no de reso- 3º. El Art. 1348 hizo aplicables a la partición las acciones de nulidad y
lución, porque produce efectos diferentes. rescisión, pero nada dijo de la resolución; cierto que el Art. 1353 agrega que
Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las partes se

van cumpliendo y renovando periódicamente (Nº 83), y por ello la terminación 688 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 22, sec. 1ª, pág. 547, y 29, sec. 1ª, pág. 262.
opera sólo hacia el futuro. El contrato se extingue, deja de producir efectos,
CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10º, Nº 160, pág. 175; Manuel SOMARRIVA, Indivisión y Partición,
689
pero no se alteran los ya generados. Ellos quedan a firme. Lo que diferencia 2ª edición. Santiago, 1956, Editorial Jurídica, T. 2º, Nº 585, pág. 372. Marcos SILVA BASCUÑÁN,
la terminación de la resolución es que ésta tiene efectos retroactivos, de que La Partición de Bienes, 3ª edición. Santiago, 1948, Nº 365, pág. 286.
690 RDJ, Ts. 3, sec. 1ª, pág. 66, y 5, sec. 1ª, pág. 400; G.T. de 1915, sent. 468, pág. 1223 y
de 1922, sent. Nº 290, pág. 1189. Declaró la resolución de una partición, RDJ, T. 46, sec. 1ª,
687 Véase nota 684 de este primer tomo. pág. 459, pero por falla en la interposición del recurso.
si no puede o no quiere intentarlas, el comunero conservará los otros recursos socio”693 que permite que la sociedad continúe entre quienes han cumplido
legales para ser indemnizado, pero la acción resolutoria no es indemnizatoria el pacto social, dejando fuera al incumplidor.
(Nº 885).
El Código de Comercio español desarrolla ampliamente esta teoría
591. D. La resolución en el contrato de sociedad. La exclusión del socio. En (Arts. 186 a 220). Nuestra legislación la contempla parcialmente para algunas
situaciones, por ejemplo, en los Arts. 2072 y 2073 la establece para el caso de
nuestra legislación la sociedad es un contrato, y para los efectos de la acción
justa renuncia o justa remoción del socio administrador designado en el acto
resolutoria tácita, debe considerarse bilateral.
constitutivo, pero no está claro que con ello sea excluido de la sociedad el
socio administrador. Más claros son al respecto los Arts. 379 y 404 Nº 2 del
Sin embargo, mientras en la doctrina se considera que el Art. 2101 del Có-
C.Co. para la sociedad colectiva comercial, y que se aplican a las sociedades
digo Civil es una mera aplicación de la condición resolutoria tácita al contrato
de responsabilidad limitada en virtud de lo dispuesto en el Nº 4º de la Ley
de sociedad;691 un fallo de la Corte de Concepción considera que el precepto
Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923.
es especial respecto al Art. 1489, por lo que prima sobre éste.692
Dispone el Art. 379:
El citado Art. 2101 dispone:
“El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza
a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente
“Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común
contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación.
las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho
para dar la sociedad por disuelta”. “En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la tardanza
ocasionare a la sociedad”.
Por cierto, pensamos que el precepto no es más que una aplicación de
la condición resolutoria tácita, y por la gravedad de la infracción remarca el Por su parte, el Art. 404 establece las prohibiciones de los socios, y entre
derecho de los socios a disolver la sociedad, pero no creemos que los priva ellas “aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos
del derecho alternativo de exigir el cumplimiento, y además, la indemniza- los de la firma social”.
ción de perjuicios. Por lo demás el Art. 2155 del Código Civil utiliza otras
Según el inciso final de la disposición, fuera de otras sanciones el infractor
expresiones incluso más drásticas, diciendo que no hay sociedad si los socios
“podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios”.
no ponen algo en común, lo que confirma que se trata de meras expresiones
legislativas. Puede apreciarse que se trata de una resolución parcial (rescisión parcial
dice equivocadamente el Código español).
Otra cosa muy distinta es lo altamente inconveniente que resulta para los
socios cumplidores tener que llegar a la disolución de la sociedad, o si exigen En materia de sociedades anónimas, de acuerdo al Art. 17 de la Ley
el cumplimiento, permanecer en sociedad con un socio incumplidor. Ello Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, cuando un socio no pague el todo o
ha hecho que se haya desarrollado en el exterior la teoría de la “exclusión del parte de las acciones por él suscritas, la sociedad podrá vender en la bolsa de
693 Véase La exclusión del socio, traducción y notas de derecho español por Juan Magem Mor-
691Arturo DAVIS, Sociedades Civiles y Comerciales, pág. 274, Editorial del Pacífico S.A., Santiago gades, Editorial AHR, Barcelona, año 1958, y La exclusión de socios-causas legales, Rafael GARCÍA
de Chile, 1963; Álvaro PUELMA ACCORSI, Sociedades, T. I, pág. 366, Editorial Jurídica de Chile, VILLAVERDE, Editorial Montecorvo S.A., 1977.
1996. En fallo publicado en la G.J. Nº 256, pág. 17, la C.S. declaró arbitrario e ilegal y acogió una
692 G.T., 1920, 1er sem., Nº 134, pág. 600. protección en un caso de exclusión de un socio de una cooperativa.
valores, por cuenta y riesgo del moroso, las acciones que sean necesarias para que admite varias clasificaciones; aquí se está hablando del incumplimiento
el pago, sin perjuicio de otras sanciones que pudieran contemplar los estatutos. voluntario imputable. Por ello no procedería la resolución si se deja de cum-
En tal caso el excluido disminuye su participación social pudiendo quedar plir por haberse extinguido la obligación por algún otro modo, como sería la
hasta excluido de la sociedad. Pero además la exclusión se puede producir, novación,695 nulidad, etc.
por ejemplo, por el embargo y remate de acciones, por el caso del Art. 18,
por fallecimiento no registrado en la sociedad dentro del plazo de cinco años El incumplimiento también puede ser total o parcial, en dos sentidos: ya
contado desde que ocurrió, etc. Por eso la institución de la exclusión del socio sea porque no se ha cumplido íntegramente una obligación, o porque siendo
tiene mayor resistencia y gravedad en las sociedades de personas y menos en ellas varias, se han cumplido algunas y otras no. En ambos casos se ha discutido
las de capital. en doctrina la procedencia de la resolución.
La pregunta que cabe es si puede aplicarse conforme a nuestra legislación la En Francia se reconoce al juez facultad para negar la resolución aun si hay
exclusión del socio en cualquier caso de incumplimiento grave o sólo procede incumplimiento imputable, si en su concepto no ha tenido la suficiente gra-
en los eventos expresamente previstos por la ley. vedad; esta facultad la derivan de la que le concede al juez el mismo precepto
del Art. 1184 para otorgar un plazo de gracia al deudor para el cumplimiento.
Como habrá siempre argumentos poderosos en uno u otro sentido, sería El Código italiano lo dice expresamente en su Art. 1455.
conveniente establecerla como regla general, porque la disolución de la sociedad
siempre será un perjuicio para los socios y también puede serlo para terceros En consecuencia, si el deudor ha cumplido parcialmente o el incumplimiento
contratados por ella. incide en una obligación secundaria, es posible que no se dé lugar a la reso-
La teoría económica de la empresa moderna exige su permanencia, por los lución, sino únicamente al cumplimiento si es posible, o la indemnización
conflictos, para los proveedores, para sus clientes, acreedores y contratantes de perjuicios.
en general que provoca su desaparición jurídica. Para solucionar estos proble- En nuestra legislación se han planteado ambos problemas; y a falta de una
mas se ha recurrido a figuras jurídicas, como es hacer responsables a quienes disposición como la del francés, la opinión dominante es que el juez carece de
realmente están detrás de la persona jurídica (246). Otra solución es esta de facultades para calificar en el Código chileno la resolución y debe otorgarla si
permitir que la sociedad continúe excluyendo al socio incumplidor. se cumplen los requisitos de ella. Quienes así piensan se fundan, además, en
592. II. Incumplimiento culpable de la obligación. El hecho del cual depende la letra misma del Art. 1489, que no hace distinción alguna y habla en general
la resolución es el incumplimiento de alguna obligación, por parte de uno de de no cumplirse la obligación, y tanto deja ella de cumplirse si la falta de pago
los contratantes; por ejemplo, el comprador no paga el precio de la compra- es parcial como si es total. Así se ha resuelto reiteradamente.696
venta, el vendedor no entrega la cosa vendida, el socio no entrega el aporte
prometido, el prometiente vendedor se niega a otorgar la escritura definitiva De ello fluyen dos consecuencias, una plenamente justificada y la otra ya
de compraventa prometida, etc. no tanto y que no podemos compartir.
Veremos en los números siguientes tanto el cumplimiento como la inmu-

tabilidad del mismo al deudor. 695 G.T. de 1875, Nº 2.037, pág. 921. En el mismo sentido si ha operado algún modo de
extinguir la obligación: RDJ, Ts. 4, sec. 1ª, pág. 14; 26, sec. 2a, pág. 26, y 33, sec. 2a, pág. 49.
593. A. El incumplimiento. La condición resolutoria tácita pertenece al 696 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 18, sec. 1ª, pág. 355; 27, sec. 1ª, pág. 177, y 37, sec. 1ª,
capítulo del incumplimiento (Nº 869)694. Cuando estudiemos éste veremos pág. 479. En el segundo caso una persona había adquirido en una casa comercial un automóvil de
tal marca, año y modelo, y sólo le habían respetado la marca, pero el año y modelo eran diferentes.
Con toda justicia se acogió la demanda de resolución. ALESSANDRI, De la compraventa, etc., T. 2º,
694 Véase nota 673 de este primer tomo. Nºs. 1.662 y siguientes, págs. 543 y siguientes.
La primera, que si la obligación se ha cumplido en una parte y en el resto Así lo ha reconocido la jurisprudencia699 que además ha agregado que el
no, procede la resolución. Es el caso tan frecuente de las ventas a plazo, con deudor debe estar colocado en mora.700
pagos fraccionados, en que el deudor deja de cumplir alguna de ellas, habiendo
pagado las demás. Tan procedente es la resolución que el Art. 1875 declara 595. III. El acreedor debe haber cumplido su propia obligación o estar llano
que si la compraventa se resuelve por no pago del precio, el comprador, a su a cumplirla. Tampoco lo dice expresamente el Art. 1489, pero deriva de las
vez, tiene derecho para que se le restituya la parte del mismo que hubiere disposiciones que rigen el incumplimiento. En efecto, veremos en su oportu-
pagado (Nº 621).697 nidad el Art. 1552, según el cual en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora de cumplir lo pactado mientras el otro no cumple
o se allana a cumplir la suya en la forma y tiempos debidos.
En cambio, no estamos de acuerdo en que el incumplimiento de algunas
obligaciones del mismo contrato, de carácter totalmente accesorio y secun- Pues bien, si el acreedor incumpliente demanda la resolución, el deudor
dario, no obstante haberse cumplido las principales, pueda “dar lugar a la le opondrá a su requerimiento la excepción derivada de dicho precepto y que
resolución.698 En primer lugar, porque puede dejarse sin efecto un contrato toma el nombre de excepción del contrato no cumplido. Cuando lo estudiemos,
por minucias, y en seguida porque no corresponde a la esencia de la institu- señalaremos sus características y requisitos (Nºs. 1021 y siguientes).
ción, derivada de la infracción de las obligaciones recíprocas que constituyen
la bilateralidad del contrato: el precio y la cosa en la venta, la renta y el goce Pero desde ya queremos destacar que la jurisprudencia ha reconocido
en el arrendamiento, etc. ampliamente la procedencia de esta excepción a la resolución701 y que existe
una verdadera laguna en nuestra legislación, como en muchas otras en este
594. B. La imputabilidad del incumplimiento. Ya decíamos que no todo sentido.
incumplimiento dará lugar a la resolución del contrato; debe ser voluntario En efecto, la excepción del contrato no cumplido tiene un efecto me-
e imputable, esto es, con culpa o dolo del deudor. Si es por caso fortuito o ramente paralizador de la demanda contraria, pero no la fuerza sino indi-
fuerza mayor no habrá lugar a la resolución, porque la obligación se habrá rectamente a cumplir. Normalmente el acreedor se allanará a hacerlo, para
extinguido por otro modo de poner término a las obligaciones: la imposibi- poder pedir la resolución o el cumplimiento, pero bien puede ocurrir que
lidad en el cumplimiento (Nº 1276), que nuestro Código reglamenta bajo el ninguna de las partes quiera cumplir, en cuyo caso si no lo hacen de común
nombre de pérdida de la cosa debida. acuerdo no hay solución legal para poner término al contrato, que quedará
en el aire hasta que alguna de las partes se decida a cumplir o se venzan los
El Art. 1489 no lo dice así expresamente, pero es obvio que el incumpli- plazos de prescripción.
miento debe ser imputable al deudor, por la razón ya señalada, y porque, ade-
más, el precepto permite cobrar perjuicios, y el deudor sólo los debe cuando La dificultad para el acreedor es comprobar este requisito, por lo que en
hay dolo o culpa de su parte (Nº 896). Finalmente, en la resolución de la muchos casos la excepción termina siendo una mera excusa para justificar un
compraventa por el no pago del precio, el Art. 1873 exige expresamente que incumplimiento.
el comprador esté en mora de pagarlo en el lugar y tiempo estipulado.
Ante nuestros tribunales se han presentado dos casos en que el promitente
vendedor pedía la resolución de una promesa de venta porque el promitente
697 En fallo publicado en L.S. Nº 29, pág. 81, no se acoge una resolución parcial de contrato
699 RDJ, T. 33, sec. 1ª, pág. 486.
de ejecución de obra.
700 Repertorio, T. 4º, 2a ed., pág. 115, Nº 6.
698 Dio lugar a resolución por tal concepto, RDJ, T. 35, sec. 1ª, pág. 400, y T. 92, sec. 2a,
pág. 7. En contra, G.T. de 1920, 2º sem., Nº 142, pág. 610. 701 Repertorio, T. 4º, 2a ed., pág. 115, Nº 7.
comprador no había cumplido su obligación, y éste se defendió alegando Lo prueba la letra del precepto que comienza diciendo en su inc. 2º: “pero
que el primero tampoco había cumplido la suya. La Corte Suprema, recono- en tal caso”, expresión que no tiene otro sentido que contraponer los efectos de
ciendo la existencia de la laguna jurídica, optó por dar lugar a la extinción la condición resolutoria tácita a la ordinaria. Es como decir: pero entonces la
del contrato, ya que ninguno de los contratantes quería seguir ligado por extinción no se produce de pleno derecho, sino que el acreedor puede pedirla
el vínculo jurídico, pero no a la indemnización de perjuicios que requiere u optar por el cumplimiento. Y al decir que el acreedor puede pedirla, está
mora, y en este caso no podía existir para ninguna de las partes, de acuerdo demostrando que no ha operado aún, pues de no ser así no habría necesidad
al citado art. 1552.702 de solicitarla.
Al final de este estudio de la condición resolutoria tácita (Nº 630) hare-
Se ha dicho también que prueba lo mismo el hecho de que el acreedor pueda
mos un análisis crítico de ella y de la forma en que se está aplicando entre
pedir el cumplimiento, y que si le es posible hacerlo es porque el contrato no
nosotros, y en otros lugares.
está resuelto, porque si así fuera la obligación estaría ya extinguida. Se afirma
En el caso nuestro, se destacan algunos aspectos que han llegado al extremo que mal puede exigirse el cumplimiento de una obligación que ya terminó.
en la aplicación del problema del incumplimiento recíproco.703 “Pero la verdad es que el argumento no es convincente, porque el Art. 1487
establece para toda condición resolutoria, incluidas, naturalmente, tanto la
596. IV. La condición resolutoria tácita requiere sentencia judicial. Vimos ordinaria como la tácita, la posibilidad para el acreedor de renunciar la resolu-
en su oportunidad que la condición resolutoria ordinaria opera de pleno de- ción; en consecuencia, aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor
recho, por el solo hecho de producirse el evento previsto para la resolución le bastaría con manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento.
(Nº 580).
En cambio, la condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho, sino Ello no quita que por las razones claras del texto apuntadas, la condición
que requiere sentencia judicial. El Código francés lo dijo en forma expresa, resolutoria tácita requiera sentencia judicial, lo que se ha pretendido justificar
y el nuestro no, pero igualmente la jurisprudencia y doctrina son unánimes doctrinariamente argumentando que si no quedaría al arbitrio del deudor
al respecto.704 negligente romper el vínculo contractual, bastándole para ello con dejar de
cumplir su obligación. Ya hemos visto que el argumento es muy débil, porque
el acreedor puede renunciar a la resolución y pedir el cumplimiento, y porque,
702 RDJ, Ts. 28, sec. 1ª, pág. 689 y 57, sec. 1ª, pág. 274. además, el deudor queda sujeto a la indemnización de perjuicios.
En igual sentido, C.S. de 4 de diciembre de 2003: G.J. Nº 282, pág. 37.
703 Conocí personalmente un caso en que, a mi juicio se aplicó mal esta disposición: una La verdad es que la solución es altamente inconveniente, sobre todo en los
empresa constructora prometió vender “en verde” una propiedad, recibiendo anticipos del precio tiempos que corren, porque da al deudor la posibilidad de postergar el pago
antes que ellos se reglamentaran legalmente. Por su parte estuvo siempre en condiciones de entregar
durante toda la secuela del juicio ordinario, como es el de resolución, y cumplir
la propiedad, como lo acreditaba la efectuada a otros promitentes compradores.
Sin embargo, se rechazó la demanda, invocando la norma que estamos analizando, esto es, por no la obligación posteriormente, si es de dinero, con moneda desvalorizada.
haberse entregado materialmente la propiedad, no obstante el total incumplimiento contrario.
Ello significa, que el acreedor debía entregar la propiedad, sin que ella se le pagara. Por eso es La única justificación real es el derecho optativo del acreedor, pues es preciso
que basta estar llano a cumplir. Lo contrario es una denegación de justicia. que éste se pronuncie por cuál de los caminos va a tomar: si el de la resolución
704 Por vía ejemplar, RDJ, Ts. 48, sec. 1ª, pág. 574; 60, sec. 1ª, pág. 58; 61, sec. 1ª, pág. 58, y
o del cumplimiento, decisión que importa no sólo al deudor, sino a terceros.
65, sec. 1ª, pág. 314. Fallos del Mes, Nº 119, pág. 217, sentencia Nº 5, y G.T. Nº 175, sent. 3a, Las legislaciones más modernas, como la alemana, suiza, polaca, austríaca,
pág. 30, y 87, sec. 2a, pág. 432. Se ha sostenido aisladamente –Alessandri cita a Ruperto Bahamondes
en tal sentido en ob. cit., pág. 161– que la resolución se produce al solicitarse y la sentencia se limita
italiana, etc., han solucionado el punto, estableciendo un requerimiento al
a constatarla, lo que tendría como consecuencia que el pago posterior no la inhibe. Véase también deudor para que cumpla o quede constituido en mora, ocurrido lo cual el
al mismo ALESSANDRI, De la Compraventa, etc., T. 2º, Nº 1.682, págs. 590 y siguientes. acreedor pronuncia su opción, o queda resuelto ipso facto el contrato. Pero
posteriormente ya no se puede cumplir la obligación en el curso del juicio un contrato bilateral, que es precisamente el evento de que ella depende en
(Arts. 1453, inc. final, y 1454 del Código italiano). la resolutoria tácita;
En nuestra legislación, en cambio, el acreedor tiene que demandar la 2º. Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a
resolución por medio de la acción resolutoria (Nº 606); y como ella no se cualquier negocio jurídico, pero siempre que se la estipule;
produce mientras no es declarada, el deudor puede, según decíamos, pagar
la obligación impidiendo la resolución hasta el momento en que se dicte la 3º. La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tácita
sentencia respectiva. Así lo han estimado en forma unánime la doctrina y en virtud de sentencia judicial;
jurisprudencia.705
4º. En la primera, sólo hay resolución, nunca por sí sola da derecho al
De acuerdo al Art. 310 del C.P.C., la excepción perentoria de pago de la cumplimiento ni a la indemnización de perjuicios; en la tácita, hay incum-
deuda que se funde en antecedente escrito puede oponerse hasta la citación plimiento, derecho optativo del acreedor al cumplimiento o la resolución y
para sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en en ambos casos, indemnización de perjuicios;
segunda. Hasta ese momento el deudor puede pagar.706
5º. En ésta, el deudor puede atajarla pagando; la ordinaria no puede ser
Otro fallo publicado en la RDJ, T. 60, sec. 2 a,
pág. 106, sostiene que en enervada porque se produce de pleno derecho, y
el caso propuesto el deudor no tiene que oponer excepción de pago, y no se 6º. La condición resolutoria tácita debe demandarla el acreedor, mientras
aplica el precepto citado, porque con ello cumple el objeto mismo del juicio, y que la ordinaria puede hacerla efectiva a quien interese la resolución.
por tanto puede pagar en cualquier momento, lo que es un evidente error.
Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor deberá hacerlo por Párrafo 3º

consignación (Nº 699)707. Junto con el pago de la deuda misma, debe hacerlo El pacto comisorio
de sus intereses, si los hay, y de las costas judiciales, porque son gastos del
598. Concepto y reglamentación. El Código se refiere al pacto comisorio en
pago.708
el párrafo 10 del Título 23 del Libro 4º, que es el título de la compraventa.
597. Paralelo entre la condición resolutoria ordinaria y la tácita. Se asimilan Quiso prevenir con ello algunos inconvenientes de interpretación que se
por sus características y efectos, que son en general los mismos; difieren úni- presentaban en Francia por no haberse reglamentado esta estipulación, pero
camente: desgraciadamente, lejos de conseguir su objetivo, creó complicaciones mayores,
que afortunadamente hoy día deben considerarse superadas.
1º. En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la reso-
lución puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una obligación de El Art. 1877 dispone:
“Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo
705
convenido, se resolverá el contrato de venta.
3a
Véase Repertorio, T. 5, ed., pág. 162, Nº 36. Por excepción, en contra G.T. 1.915, 1er
sem., Nº 349, pág. 868, y 1917, 2º sem., Nº 306, pág. 983. “Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa,
706 Igual nota anterior, y RDJ, Ts. 48, sec. 1ª, pág. 547, y 65, sec. 1ª, pág. 314. Se ha fallado toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.
que esto se aplica incluso ante jueces árbitros: F.M. Nº 417, sent. 4a, pág. 553.
707 RDJ, T. 46, sec. 2a, pág. 3. Considerada que no es pago por consignación, RDJ, T. 61, El inc. 2º es redundante para evitar malentendidos, porque temió el legis-
sec. 1ª, pág. 58. lador que se pensara que por reglamentarse el pacto comisorio, no operaba
708 RDJ, T. 60, sec. 2a, pág. 106. Véase Nº 689. en la compraventa la cláusula resolutoria tácita; sin embargo de haberlo dicho
en el Art. 1826, inc. 2º, para la obligación del vendedor de entregar la cosa, Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en
y en el Art. 1873, para la del comprador de pagar el precio. este sentido,710 y que la cláusula sea muy frecuente en los arrendamientos y
promesas de contrato.
En seguida, el mismo inc. 2º repite al 1º y han permitido entender que
el pacto comisorio sólo tiene lugar en la compraventa y para la obligación de Hasta aquí la imprecisión legislativa no ha producido mayores tropiezos, pero
pagar el precio. Sin embargo, como lo diremos en el número siguiente, el pago sí comienzan a aparecer cuando se trata de dilucidar por qué normas se rige el
comisorio es de aplicación general a todos los contratos. En consecuencia, el pacto comisorio en otros contratos, si por las mismas dadas por el legislador
pacto comisorio no es sino la misma condición resolutoria tácita del Art. 1489, en los Arts. 1878 y siguientes, o por las generales de la condición resolutoria
pero expresada por las partes en el contrato. tácita y de la ordinaria, problema a que nos abocaremos una vez enunciada la
clasificación del pacto comisorio, que es esencial para su solución.
599. El pacto comisorio es de aplicación general. Como lo decíamos, la
manera de reglamentar el legislador la institución podría llevar a pensar que 600. Pacto comisorio simple y calificado. Es ésta una distinción que ha hecho
sólo procede en la compraventa y respecto de la obligación del comprador de la doctrina; el primero se limita a reproducir el Art. 1489, y estipular, en con-
pagar el precio. secuencia, que el contrato se resolverá en el caso de que alguna de las partes
Pero ello evidentemente no es así, y la condición resolutoria tácita puede no cumpla lo pactado.
estipularse en cualquier contrato, respecto de cualquiera de las obligaciones
El pacto comisorio calificado o con cláusula de resolución ipso facto se
de las partes, y desde luego en la misma compraventa, para la del vendedor
caracteriza por esto último, es decir, porque las partes han buscado alterar los
de entregar la cosa vendida.709 Las principales razones para así concluirlo son
efectos normales de la resolución, conviniendo que el contrato se resuelva de
varias:
pleno derecho de inmediato por el solo incumplimiento.
1º. Es sólo una razón histórica la que llevó al legislador a tratar el pacto
comisorio en la compraventa y referido a la obligación de pagar el precio como La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las
un recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella (Nº 582). reglas ya estudiadas de la condición resolutoria tácita, mientras que el calificado
sí. Veremos la influencia que ello tiene en los números siguientes.
2º. Pero lo más importante es que esta estipulación, aunque el legislador no
la hubiere contemplado expresamente, es perfectamente lícita, porque estamos 601. I. El pacto comisorio simple. Como decíamos, el pacto comisorio simple
en el terreno de la libertad contractual. El Art. 1489 es meramente supletorio no difiere mayormente de la condición resolutoria tácita, y en consecuencia,
de la voluntad de las partes; de común que era la condición resolutoria tácita como ésta, requiere de sentencia judicial que declare la resolución, y el deudor
pasó a subentenderse, pero no se divisa qué inconveniente puede haber para puede pagar en el curso del juicio.
que las partes estipulen aquello que sin el pacto de todos modos va a existir
por disposición de ley, y El legislador dio normas para la compraventa por no pago del precio en el
Art. 1878: “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de
3º. Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lícito como con- acciones que le concede el Art. 1873”, y éste a su vez, dispone: “si el comprador
dición resolutoria, aun el más caprichoso, ¿por qué no podrían convenir que estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos,
lo fuera el incumplimiento de una obligación? el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta,
con resarcimiento de perjuicios”.
709 Creemos que tampoco hay inconveniente para estipular la resolución por incumplimiento
en los contratos unilaterales, con el efecto propio de anticipar el cumplimiento (Nº 588). La mejor 710 Por vía de ejemplo, RDJ, T. II, sec. 1ª, pág. 481, y fallos de la nota 716 de este primer
prueba la da el Art. 2271, que lo acepta en la renta vitalicia. tomo.
No hay duda que este pacto comisorio requiere sentencia judicial, porque En conclusión, el pacto comisorio simple no es sino la condición resolutoria
la ley da derecho al acreedor a exigir la resolución, con lo cual queda dicho tácita estipulada y produce los mismos efectos de ésta, sea en la compraventa
que ella aún no se ha producido. o en cualquier otro contrato, con la sola salvedad que en la primera, en caso
de no pago del precio, está sujeta a prescripción especial.
Por otro lado, nada hay en la estipulación de las partes que indique el
deseo de alterar las reglas legales normales, que son para el incumplimiento, 602. II. El pacto comisorio calificado. Dispone el Art. 1879: “si se estipula
las de la condición resolutoria tácita del Art. 1489; si el pacto comisorio no que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el con-
es sino ésta estipulada, no se ve por qué razón va a producir otros efectos si trato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando
los contratantes nada han dicho en tal sentido. el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas siguientes a la notificación
judicial de la demanda”.
El punto es más discutible en los demás contratos en cuanto a las normas
que se aplican, pero no en lo que respecta a la forma en que opera, pues Lo que caracteriza el pacto comisorio calificado es esta estipulación de re-
siempre requiere sentencia judicial, cualquiera que sea la solución que se dé solución ipso facto, en que ya las partes pretenden alterar los efectos normales
al primer punto. de ella. Naturalmente que no es necesario utilizar esta frase o expresión, sino
cualquiera equivalente: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmedia-
En efecto, para algunos, habiendo el legislador reglamentado el pacto tamente, etcétera.712
comisorio en la compraventa para el caso de no pagarse el precio, las mismas
normas deben aplicarse a las demás obligaciones de este contrato y en los otros Vuelve a aparecer aquí, si que con más intensidad, la discusión respecto a
en que se estipule, por la analogía que existe. cómo opera en este caso el pacto comisorio, y la jurisprudencia713 y doctrina,
tienden a uniformarse en orden a distinguir entre la compraventa por no pago
Desde luego, con esta posición no hay duda de que el pacto operará previa del precio, y toda otra estipulación de resolución ipso facto.
sentencia judicial, pero ello tiene, además, importancia en otro aspecto: se le
aplicaría el plazo especial de prescripción de 4 años del Art. 1880, y no el de 603. A. El pacto comisorio calificado en la compraventa y por no pago del
la condición resolutoria tácita, que es el general de 5 años (Nº 612).711 precio. Este pacto se rige por el Art. 1879 antes transcrito; como puede apre-
ciarse, el precepto es limitativo. Altera la estipulación de las partes, porque
Otros, en cambio, sostienen, y es a nuestro juicio la interpretación correcta, lo que ellas han dicho es que el contrato se resolverá ipso facto, por el solo
que el pacto comisorio en los demás contratos y en la misma compraventa para incumplimiento, y aun en tal caso la ley le da la posibilidad al comprador de
otras obligaciones que no sean la de pagar el precio no fluye de la reglamentación hacerlo subsistir pagando el precio en el brevísimo plazo que otorga.
legal, sino que se sustenta exclusivamente en la libertad de convenciones, por
lo cual no hay razón para aplicarle dichos preceptos en forma analógica, dado Pero se ha discutido cuándo se produce la resolución, si al dictarse la sen-
que son excepcionales. En consecuencia, si las partes nada han dicho sobre tencia judicial o al transcurrir dicho término de 24 horas. No se controvierte
la forma en que operará, rigen las normas supletorias dadas por el legislador mayormente si se requiere juicio; ello es evidente por las siguientes razones:
para la misma situación, y que son las de la condición resolutoria tácita. Nada
hay efectivamente en la convención que pretenda derogarla. En consecuencia, 1º. Porque el Art. 1878, en relación con el Art. 1873, según hemos dicho,
existe el ya estudiado derecho de opción del acreedor, la resolución se produce permite al vendedor en el pacto comisorio optar entre pedir la resolución
con la sentencia judicial, pero no se aplica el plazo de prescripción especial
del Art. 1880.
712 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 17, sec. 1ª, pág. 117; T. 46, sec. 1ª, pág. 599; T. 65, sec.
2a, pág. 22.

711 ALESSANDRI, De la compraventa, etc., ob. cit., T. 2º, Nº 1.702, págs. 652 y sigtes. 713 Véase la jurisprudencia del Art. 1879 en Repertorio, T. 6º, págs. 255 y siguientes.
y el pago del precio, y tan pacto comisorio es el simple como el calificado el deudor para pagar, que es de 24 horas para este último y de todo el juicio
del Art. 1879, ya que este precepto está en el Párrafo intitulado “del pacto en los dos primeros. Tanto el pacto comisorio simple como el calificado en la
comisorio”. compraventa por no pago del precio prescriben de acuerdo al plazo especial
del Art. 1880. No así la condición resolutoria tácita que lo hace de acuerdo a
Pues bien, si el acreedor debe pedir la resolución es porque ella no se ha las reglas generales (Nº 612).
realizado de pleno derecho;
604. B. El pacto comisorio calificado en los demás casos. Es un problema que
2º. Además, el Art. 1879 permite al deudor hacer “subsistir” el contrato, sin ha dado mucho que hacer, pero que hoy en día debe considerarse ya superado,
embargo de la estipulación; ello revela que ésta no produce su efecto normal siendo las siguientes las conclusiones:
de dar por terminado de pleno derecho el contrato, y, por otra parte, sólo
puede hacerse “subsistir” algo que no esté extinguido, y 1º. Puede estipularse la resolución ipso facto en cualquier contrato715 y
aun en la misma compraventa en otras obligaciones que no sean del pago del
3º. Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el precio, y para ello puede utilizarse cualquier expresión. Basta con que quede
contrato se cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que prueba claramente establecido que no es necesaria la intervención judicial;
que es necesario un juicio. 2º. Ello deriva de la voluntad de las partes y no de la norma del Art. 1879,
que es limitativa, y, en consecuencia, se aplica únicamente para el caso pre-
Sin embargo, como decíamos, para algunos la resolución se produce al
visto, y
dictarse la sentencia que acoge la demanda, mientras que para otros una vez
que transcurren las 24 horas sin que el deudor cumpla su obligación.714 En 3º. La estipulación de las partes debe respetarse, y, en consecuencia, la
todo caso, lo que es evidente es que el comprador no puede pagar si han resolución se produce de pleno derecho, tal como ellas lo han querido y por
transcurrido más de 24 horas desde la notificación de la demanda. el solo hecho del incumplimiento; la sentencia judicial se limitará a constatar
la resolución ya producida.
Este plazo es fatal, ya que se utiliza la expresión “en” (Nº 497), y es muy
curioso porque es de horas. Debe tenerse cuidado, porque no es un día, sino Así lo han declarado todos los últimos fallos de nuestros tribunales, relativos
24 horas, y así, por ejemplo si la demanda se notifica a las 10 de la mañana, a los contratos de promesa y de arrendamiento, en que son frecuentes las esti-
puede pagarse hasta las 10 de la mañana del día siguiente; en cambio, si el pulaciones de este tipo.716 La C.S. también lo aceptó en una dación en pago.717
plazo fuera de 1 día, podría pagarse hasta la medianoche del día siguiente al de
la notificación. Dentro de este plazo debe pagarse el precio, o la parte exigible
del mismo con sus accesorios, y si el acreedor lo resiste, deberá recurrirse al
procedimiento de la consignación. 715 También en uno unilateral. Véase nota 709 de este primer tomo.
716
RDJ, Ts. 24, sec. 1ª, pág. 716; 37, sec. 1ª, pág. 404; 41, sec. 1ª, pág. 481; 46, sec. 1ª,
En conclusión, no hay más diferencia, según la opinión más generalizada, pág. 109, con un interesante comentario de Víctor Santa Cruz; 51, sec. 2a, pág. 81; 52, sec. 1ª,
entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, por un lado, pág. 134; 54, sec. 1ª, pág. 57 y 65, sec. 2a, pág. 22, con un acabado estudio doctrinario. En fallo
y el calificado en la compraventa por no pago del precio que el plazo que tiene publicado en la G.J. Nº 291, pág. 8 (C.A. de Santiago de 4 de abril de 2001) se aplicó en un
arrendamiento.
En contra, G.T. de 1889, T. 1º, Nº 1.415, pág. 964. F.M. Nº 180, sent. 6a, pág. 214 (promesa).
714 BARROS ERRÁZURIZ, ob. cit., T. 3º, pág. 165, y FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nº 111, pág. 135. 717 G.J. Nº 252, pág. 66 (26 de junio de 2006). Un fallo de la C.A. de Santiago de 4 de abril
En contra, ALESSANDRI, De la compraventa y la promesa de venta, T. 2º, pág. 663, Nº 1.784 y de 2001, publicado en G.J. Nº 251, pág. 86, lo aplicó en un arrendamiento. Otro fallo de la misma
siguientes. Corte de 26 de junio de 2001, se aplicó con una dación en pago: G.J. Nº 252, pág. 66.
4º. El acreedor puede, de acuerdo a la regla general del Art. 1487, renunciar La mayor aplicación práctica del pacto comisorio se encuentra en los
a la resolución ya producida, porque está establecida en su exclusivo beneficio, contratos de promesa y de arrendamiento. En este último se ha solido dis-
y, en consecuencia, pedir el cumplimiento. cutir su procedencia en los arrendamientos regidos por leyes especiales, en
general, protectoras del arrendatario, y por lo dispuesto en el Art. 1977 del
Ha habido opiniones contrarias a lo aquí expuesto, y que pretendían que Código, que dice:
si era lícito estipular pacto comisorio con cláusula de ipso facto en otros con-
tratos, debía aplicársele por analogía el Art. 1879, y en consecuencia resolver “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador,
que el deudor puede enervar la resolución pagando dentro de las 24 horas después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para
siguientes a la notificación de la demanda. Por tanto, requeriría también de hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se
un juicio para obtener la resolución. verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”.
No estamos en absoluto de acuerdo con semejante opinión,718 y creemos Por fortuna la jurisprudencia ha aplicado generalmente la resolución ipso
que la expuesta al comienzo de este número es la correcta, principalmente por facto a los contratos de arriendo, porque esa legislación especial no protege al
las siguientes razones: arrendatario moroso y porque ha dicho que no se trata de la resolución que
reglamenta el Art. 1977, sino de la expresamente pactada entre las partes.719
1º. Que eso es lo que las partes han estipulado: que el contrato se resuelva
de pleno derecho, que no haya intervención judicial, que la resolución se 3º. El legislador reglamentó el pacto comisorio en la compraventa y sólo
produzca sin necesidad de requerimiento ni juicio alguno, ipso facto, inme- para la obligación del pago del precio. No hay razón alguna para extender su
diatamente por el solo incumplimiento, etc., y no se divisa qué razón puede aplicación, lo que desde luego no puede hacerse por analogía por su carácter
haber para prescindir de la convención de los interesados. prohibitivo. En efecto, en el fondo inhibe a las partes en dicho caso para
prescindir de los tribunales. Además, que en la compraventa el legislador tiene
De acuerdo al Art. 1545, semejante estipulación es una ley para las partes,
razones muy especiales para impedir que ella quede sin efecto, por las compli-
y no puede ser invalidada sino por causal legal o ser contraria a las buenas
caciones que puede importar para la circulación de los bienes, y por ello da
costumbres o el orden público. No se ve en qué sentido ella podría vulne-
toda clase de oportunidades al deudor para pagar, llegando incluso a vulnerar
rarlos, cuando las partes pueden convenir cualquier condición resolutoria, y
la estipulación de las partes. Pero tales razones no militan, por ejemplo, en
ella resolverá ipso facto, de pleno derecho, el contrato (Nº 580), ¿por qué no
el arrendamiento o promesa de contrato, que no son títulos translaticios de
podría hacerlo el incumplimiento?
dominio.
2º. El legislador subentiende la condición resolutoria tácita en todo con-
trato bilateral; es ella un elemento de la naturaleza del contrato, y las partes 4º. A falta de reglamentación especial, la regla general en caso de incumpli-
pueden libremente alterarla, ya sea derogándola para el que celebran, ya sea miento es la condición resolutoria tácita, y por eso en el simple considerábamos
sometiéndola a otros requisitos, y también sus efectos, y entre ellos el momento que ella se aplica; pero en el calificado, en cambio, las partes han manifestado
y forma en que opera. claramente su voluntad de que ella no rija, y en consecuencia no cabe sino
718 Por no aplicarse las reglas de la compraventa, este pacto comisorio prescribe de acuerdo a 719 F.M. Nº 464, pág. 1042, sent. 11; Nº 453, sent. 17, pág. 1.654. Sin embargo, en un caso
las reglas generales y no al Art. 1880 (Nº 612). en que se había estipulado “caducidad automática de una concesión en arrendamiento de un terre-
Véase sobre esta opinión, CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10º, Nº 184, págs. 209 y sigtes. no municipal” (sic), un fallo publicado en la RDJ, T. 86, sec. 5a, pág. 92, declaró que se requería
En sentencia de 8 de marzo de 2004, publicada en G.J. Nº 285, pág. 97, la C.S. aplicó la que, declaración judicial aplicando las normas de la compraventa. Parecía más bien un caso de pacto
a nuestro juicio, es la doctrina correcta. comisorio calificado en otros contratos, por lo cual el fallo resulta equivocado.
aplicar la regla más general, la que es propia de todas las condiciones, que por las reglas generales, por lo cual nos remitimos a su tratamiento en la Parte
operan de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. siguiente de esta obra (Nº 882 y siguientes).721
Según el Art. 1489, el derecho de opción lo ejercita el acreedor a su arbi-
5º. Finalmente, se ha sostenido que de aceptarse esta teoría estaríamos ante
trio, de manera que, no podría oponerse por el deudor el abuso del derecho
una condición meramente potestativa dependiente de la sola voluntad del
(Nº 242, 1º).
deudor, ya que a éste le bastaría no cumplir su obligación a su solo capricho
para dejar sin efecto el vínculo. Bastaría, por ejemplo, al arrendatario con El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolución,722 porque
dejar de pagar la renta. son acciones totalmente incompatibles, pero podría hacerlo siempre que una
sea subsidiaria de la otra (Art. 17 del C.P.C.), y así solicitar el cumplimiento,
Pero este argumento ya lo hemos descartado, porque creemos que no re- y para el caso de no ser éste posible, que se declare resuelto el contrato.
siste mayor análisis, ya que olvida la norma del Art. 1478 común para toda
Aunque ha habido mucha vacilación injustificada en la jurisprudencia,723
condición resolutoria (Nº 610), en cuya virtud el acreedor puede renunciar a
no habría inconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el
la resolución ya producida, y podría, en consecuencia, siempre usar el derecho
cumplimiento, y luego abandonara esta petición para exigir la resolución y
de opción con una variante: o da por resuelto el contrato de pleno derecho, viceversa724 no hay cosa juzgada entre un juicio y el otro.
sin que el deudor pueda enervarla pagando720 o renuncia a la resolución y pide
el cumplimiento del contrato. Y en ambos casos le queda a salvo la acción de También se ha fallado que no hay cosa juzgada entre un juicio en que se
indemnización de perjuicios. pidió la resolución del contrato, lo que fue rechazado porque éste había termi-
nado por su vencimiento natural, con otro en que se solicita la indemnización
Para terminar, digamos que el Código italiano ha resuelto todo el problema de perjuicios por incumplimiento del deudor.725
de la “cláusula resolutoria expresa” en un solo precepto: el Art. 1456: la reso-
Se ha solido sostener que no se puede solicitar la indemnización de per-
lución se produce de pleno derecho cuando el acreedor declare a la otra parte juicio si no se demanda también o el cumplimiento o la resolución del con-
que quiere valerse de la cláusula resolutoria. Así le queda a salvo la posibilidad trato.726
al acreedor, pero sólo a él, de perseverar en el contrato.
Párrafo 4º 721 Se ha resuelto que si el acreedor acepta la indemnización no puede pedir la resolución: RDJ,
La acción resolutoria
T. 4, sec. 1ª, pág. 344, sentencia criticada justamente por Somarriva, Las obligaciones y los contratos
ante la jurisprudencia, pág. 15, Nº 11.
605. El derecho de opción del acreedor. Su derecho a cobrar perjuicios. Hemos 722 RDJ, T. 24, sec. 2a, pág. 60, y T. 90, sec. 2a, pág. 11.
visto que en el caso de incumplimiento de una obligación emanada de un Se ha fallado que si el acreedor ejerce la acción en subsidio, no hay agravio en la sentencia
contrato bilateral el acreedor tiene una opción: o pedir el cumplimiento o la que la acoge y no procede, en consecuencia, que se deduzca en su contra recurso de casación:
resolución, y en ambos casos la indemnización de perjuicios, la que se gobierna F.M. Nº 239, sent. 2a, pág. 285.
723 RDJ, Ts. 24, sec. P, pág. 716, y 37, sec. 1ª, pág. 404. En contra, G.T. de 1889, T. 1º, Nº 1.415,
pág. 964. En fallo de la C.S. de 28 de julio de 2010, se examina lo dicho y se resolvió que no hay cosa
juzgada entre la acción de cumplimiento y la de resolución, porque la cosa pedida es diferente.
724 CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 171, pág. 193; ALESSANDRI, De la compraventa, etc., T. 2º,
720 Que la resolución opere de pleno derecho tiene para el acreedor otras trascendencias fuera Nº 1.848 y siguientes, págs. 938 y siguientes.
de ésta que el deudor no puede pagar en el juicio. Así en el arrendamiento, el arrendador puede 725
demandar directamente de restitución de la cosa arrendada, sin necesidad de pedir la terminación C.S. 13 de septiembre de 2006. L.S. Nº 26, pág. 11.
del contrato; en la promesa, disponer del objeto prometido, etcétera. 726 G.J. julio de 2005, Nº 301, pág. 157, Nº 8.
El precepto no ha dicho eso, sino que ya sea que se pida el cumplimiento o La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de pleno
la resolución, procederá la indemnización de los perjuicios, pero no lo contrario, derecho. Es un error que suele cometerse que la acción resolutoria proviene
que para demandar éstos haya que ejercer necesariamente la acción de cum- de la condición resolutoria. Ello no es así:
plimiento o la resolutoria. Bien puede suceder que el contrato haya terminado
por otro capítulo, pero que proceda la indemnización de perjuicios. 1º. En la condición resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia
judicial y opera de pleno derecho, y
Lo que es obvio es que si se ha pedido el cumplimiento y la indemnización
de perjuicios como consecuencia de él, si no se acoge el cumplimiento tampoco 2º. Aunque se discute, según veíamos, tampoco procede en el pacto comi-
puede acogerse la indemnización de perjuicios.727 sorio calificado en otros contratos que no sean la compraventa, y en ésta si se
trata de otra obligación que no sea la de pagar el precio, porque en nuestro
Nuevamente se advierte el grave defecto de tratar de favorecer al deudor.
concepto la cláusula de resolución ipso facto produce su pleno efecto, y no se
El derecho a los perjuicios no nace del art. 1489, sino del Título XII “Del requiere sentencia judicial.
efecto de las obligaciones”, y no del 1489, que obviamente sólo se refirió a los
perjuicios para evitar dudas. 607. Características de la acción resolutoria. Enunciación. Son las siguientes,
dicho a modo de enunciación, las principales características de la acción reso-
El cumplimiento se pedirá por la vía ejecutiva, si el título es ejecutivo lutoria y que examinaremos en los números que a éste continúan:
(Nº 870), o por la ordinaria, en caso contrario; si la obligación no tiene un
plazo especial, prescribirá en 3 años como ejecutiva, y en 5 como ordinaria 1º. Es personal;
(Nº 1.333).
2º. Es una acción patrimonial;
Si el acreedor opta por la resolución, deberá ejercer la acción resolutoria,
3º. Es renunciable;
que pasamos a estudiar.
4º. Es transferible y cedible;
606. Concepto de la acción resolutoria. De acuerdo a lo expuesto anterior-
mente, la acción resolutoria es la que emana de la condición resolutoria en 5º. Es prescriptible;
los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante
diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la 6º. Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se trate, y
contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.
7º. Es indivisible.
La acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria, pero úni-
camente en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en consecuencia: 608. I. La acción resolutoria es personal. La acción en estudio emana del in-
cumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer efectivos
1º. En la condición resolutoria tácita del Art. 1489; derechos de crédito, y en consecuencia es una acción personal que corresponde
al contratante diligente en contra del otro contratante que no cumplió algunas
2º. En el pacto comisorio simple, en todo caso;
de las obligaciones que le impuso la convención.
3º. En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del
precio. Sin embargo de lo dicho, la acción resolutoria puede afectar a terceros
principalmente en los casos de los Arts. 1490 y 1491, que luego estudiaremos
y que, dicho a modo de síntesis, permiten dejar sin efecto las enajenaciones
727 F.M. Nº 241, sent. 3ª, pág. 382. y gravámenes efectuados y constituidos por el deudor en las cosas afectas a la
condición resolutoria, tratándose de bienes muebles si el adquirente estaba de 609. II. La acción resolutoria es patrimonial. La acción resolutoria es una
mala fe, y de inmuebles si aquélla constaba en el título respectivo inscrito. acción netamente pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero, puesto que
persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. No procede en los actos
Podría pensarse que en tales casos la acción es real, o cuando menos mixta, de familia.
ya que afectaría a terceros que han adquirido derecho sobre la cosa sujeta a
condición. Por ejemplo, A vende a B un inmueble en $ 100.000 y se quedan Y por ser de interés meramente privado, es renunciable, transmisible. etc.,
debiendo $ 50.000 del precio. Si B vende a C el inmueble sin haber pagado según veremos en los números siguientes.
los $ 50.000 adeudados, A podrá reivindicar la propiedad de manos de C,
una vez declarada la resolución. 610. III. La renuncia a la resolución. El acreedor puede renunciar a la acción
resolutoria puesto que está establecida en su solo beneficio. A esta conclusión
Pero ello no se debe a que la acción resolutoria sea real o mixta, sino a que lleva la regla general del Art. 12, pero hay, además, una disposición especial
la acción reivindicatoria se funda en el efecto retroactivo de la resolución: en el Título 4º de las obligaciones condicionales, para la condición resolutoria
mediante la ficción de la retroactividad, en el ejemplo se supone que A nun- en general.
ca dejó de ser dueño del inmueble, y como es un dueño sin posesión, puede
ejercer la acción reivindicatoria. En efecto, el Art. 1487 declara que cumplida la condición resolutoria, debe
restituirse lo que se ha recibido bajo tal condición, “a menos que ésta haya
No hay inconveniente para que se deduzcan conjuntamente la acción reso- sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si
lutoria contra el deudor condicional y la reivindicatoria contra el poseedor; en quiere, renunciarla”.
el ejemplo, contra B, la primera, y C, la segunda, de acuerdo a lo dispuesto en
el Art. 18 del C.P.C.: “en un mismo juicio podrán intervenir como demandan- El precepto se refiere a la condición resolutoria en general, pero no hay
tes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma acción, inconveniente en aplicarlo a la tácita del Art. 1489; así se ha fallado.730
o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho...”. La
una será consecuencia de la otra, y la jurisprudencia así lo ha reconocido.728 La renuncia puede ser expresa o tácita, anterior a su cumplimiento o una
vez producido el incumplimiento del deudor.
Igual ocurre con la nulidad, que siendo acción personal, se puede entablar
conjuntamente con la reivindicatoria, porque también en tal caso se trata de Es expresa la que se efectúa en términos formales y explícitos. De acuerdo
acciones que emanan directa e inmediatamente del mismo hecho. Justamente a la parte final del Art. 1487, el acreedor puede ser obligado por el deudor a
en las actas de la Comisión Mixta que revisó el C.P.C., quedó constancia de que se pronuncie si hará uso de la facultad que este precepto le confiere para
que el precepto se refería principalmente a las acciones de nulidad y resolución hacerlo.
en relación con la reivindicación consecuencial a ellas.729
Es tácita la que deriva de actos del acreedor que revelen su intención de
renunciar la acción resolutoria; ya hemos dicho que aun cuando la jurispru-
728 RDJ, Ts. 10, sec. 1ª, pág. 507, y 21, sec. 1ª, pág. 616; ALESSANDRI, ob. cit., T. 2º, Nºs. 1.738
y siguientes; págs. 746 y siguientes.

729 Sesión Nº 23: “El señor Urrutia observa que nacen directa e inmediatamente de un especialmente los artículos 1490, 1491 y 1689 del Código Civil, es útil en todos conceptos que
mismo hecho la acción reivindicatoria que fluye de la nulidad, resolución o rescisión de un ambas acciones puedan tramitarse en un mismo juicio. De este modo la sentencia sobre la acción
acto o contrato. Personales, las acciones rescisoria, de nulidad y resolutoria, se dirigen contra el personal empecerá al poseedor contra quien se reivindica”.
contratante con el fin de terminar los efectos o anular los actos contractuales: pero como de la 730 RDJ, T. 53, sec. 1ª, pág. 165. G.J. Nº 278, pág. 146 (sentencia de la C.A. de Santiago de
infracción declarada hay derecho para deducir la acción real contra terceros, como lo establecen 8 de agosto de 2003).
dencia ha vacilado al respecto, el solo hecho de pedir el cumplimiento no Para el pacto comisorio hay plazo especial en el Art. 1880:
importa renuncia a la resolución.731
“El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro
No hay inconveniente alguno para que el acreedor renuncie a la acción años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe
resolutoria en el mismo contrato bilateral o con posterioridad y antes del necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”.
incumplimiento.
Como en todo lo relacionado con el pacto comisorio hay problemas respecto
611. IV. La acción resolutoria es transmisible y transferible. En consecuencia, de este precepto, principalmente en cuanto a su aplicación:
podrán deducirla los herederos y cesionarios del acreedor732 y deberán sopor-
tarla los herederos del deudor, todo ello de acuerdo a las reglas generales, a las 1º. Nos parece evidente que se aplica tanto al simple como al calificado,735
cuales no hay excepción alguna. esto es, tanto al caso del Art. 1878 como al del 1879.
612. V. Prescripción de la acción resolutoria. La prescriptibilidad es la regla 2º. Creemos, igualmente, que se aplica solamente en la compraventa por
general de las acciones, máxime si son patrimoniales, y la resolutoria no escapa el no pago del precio, y no en otros pactos comisorios en la misma compra-
a ella. venta o en otros contratos. Esta opinión no es naturalmente compartida por
Pero debe distinguirse el pacto comisorio en la compraventa por no pago quienes son partidarios de aplicar a estos pactos comisorios por analogía las
en el precio, que tiene regla especial, de las demás acciones resolutorias, que reglas de la compraventa.
emanan de la condición resolutoria tácita y otros pactos comisorios.
3º. Se aplica en la compraventa por no pago del precio siempre que se haya
Para éstos no existe plazo de prescripción, por lo cual se aplicará la regla estipulado pacto comisorio, pero no si está operando la condición resolutoria
general del Art. 2515,733 y en consecuencia la acción resolutoria prescribe como tácita. Así se ha resuelto en general, aunque aisladamente se haya fallado lo
acción ordinaria que es a los 5 años contados desde que la obligación se hizo contrario.736
exigible. La acción resolutoria no puede ser ejecutiva, porque es menester que
se pruebe y establezca en el pleito el incumplimiento, que no puede constar 4º. Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescrip-
en el título (Nº 870). ción, contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato
y no desde que la obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede
Un interesante fallo de la C.S. de 18 de octubre de 2004,734 declaró que estar prescrita antes de nacer. Por ejemplo, en una compraventa se otorgan al
si un contratante demandó la resolución, y el otro posteriormente el cumpli- deudor 5 años para el pago del precio y se estipula pacto comisorio. Si a los 5
miento, la primera demanda interrumpió la prescripción. años el comprador no paga el precio, la acción resolutoria estaría ya prescrita
porque han pasado 4 años desde el contrato. Y no podría el acreedor pretender
que no entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del
731 Se ha resuelto que renuncia tácitamente el acreedor que se adjudica en remate la propiedad
en el juicio de cumplimiento. RDJ, T. 30, sec. 1ª, pág. 277; y el que acepta pagos parciales: RDJ,
T. 16, sec. 1ª, pág. 34.
735 G.T. de 1925, 2º sem., Nº 88, pág. 460. En igual sentido, Alessandri, De la compraventa...,
732 ALESSANDRI, De la compraventa..., etc., ob. cit., T. 2º, Nº 1.729, pág. 733, cree que en la ob. cit., T. 2º, Nº 1.869, pág. 961.
cesión de crédito no se traspasa la acción resolutoria sin estipulación expresa, lo que nos parece
736 G.T. de 1884. Nº 1.705, pág. 1.063, RDJ, Ts. 12, sec. 1ª, pág. 143, y 21 sec. 1ª, pág. 616.
erróneo.
733
Aplica el Art. 1880 a la condición resolutoria tácita, G.T. de 1884, Nº 109, pág. 83, y hace una
RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 616; T. 12, sec. 1ª, pág. 143. combinación extraña, G.T. de 1869, Nº 645, pág. 320; a esta última se aplica la prescripción de 4
734 G.J. Nº 244, pág. 75. años contados eso sí desde que se hizo exigible.
Art. 1489, que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser así, el A la terminación nos referimos ya en el Nº 589 y no es más que la misma
Art. 1880 no tendría objeto.737 resolución pero referida a los contratos de tracto sucesivo, siendo la principal
diferencia con ella que carece de todo efecto retroactivo. Nos remitimos a lo
Entre la prescripción de la condición resolutoria tácita y la fiel pacto co- dicho, y veremos, en cambio, en los números siguientes:
misorio del Art. 1880, hay tres diferencias:
1º. La nulidad y rescisión;
1º. La de los plazos, 5 y 4 años, respectivamente;
2º. La resciliación;
2º. En el momento en que comienzan a correr, según dijimos recién, y
3º. La revocación unilateral, y
3º. La primera es de largo tiempo común, y se suspende, en consecuencia,
en favor de las personas enumeradas en el Art. 2509, mientras que la emanada 4º. La imposibilidad en el cumplimiento.
del Art. 1880 es especial o de corto tiempo, y de acuerdo al Art. 2524 no se
suspende (Nº 1363). 616. I. Resolución, nulidad y rescisión. Entre nosotros, con el término nulidad
se designa a la absoluta y con el de rescisión a la relativa, pero el legislador ha
613. VI. La acción resolutoria puede ser mueble o inmueble. Aplicando la usado con mucha frecuencia, equivocadamente, todas estas denominaciones,
regla general del Art. 580, la acción resolutoria será mueble o raíz, según lo porque ellas se parecen, pues dejan sin efecto el acto o contrato, y lo hacen
sea la cosa en que recaiga. retroactivamente. Pero se diferencian fundamentalmente:
Así, la del vendedor de un automóvil es mueble, y la del vendedor de un 1º. Porque la nulidad y rescisión suponen alguna infracción a los requisitos
bien raíz, inmueble. de validez del acto o contrato, que ha nacido viciado, y por ello se le deja
sin efecto. En cambio, en la resolución el acto es perfectamente válido, en sí
614. VII. La acción resolutoria es indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta mismo es inatacable y es un hecho posterior, el incumplimiento de una obli-
en dos sentidos: gación, el que permite al acreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato,
pero también puede exigir el cumplimiento, precisamente, porque el acto es
1º. Objetivamente, porque el acreedor no podría pedir en parte el cumpli- válido y eficaz;
miento y en el resto la resolución, y
2º. La nulidad y rescisión producen efectos radicales; borran totalmente
2º. Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben el acto o contrato; la resolución es de efectos más atenuados; así la nulidad
ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de acuerdo al Art. 1689 da acción contra terceros sin efectuar las distinciones
de uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro que realizan los Arts. 1490 y 1491, para la resolución;
la resolución.738
3º. La nulidad procede en toda clase de actos y contratos, mientras que la
615. Paralelo de la acción resolutoria con otras acciones. Hay algunas acciones resolución únicamente en estos últimos, si son bilaterales;
e instituciones que se asemejan a la resolución y que conviene precisar, porque
suelen confundirse en el léxico jurídico, incluso del Código. 4º. La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años; la rescisoria en 4,
y por regla general la resolutoria en 5, que pueden ser 4 en el pacto comiso-
rio;
737 Un fallo publicado en la RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 72, por razones evidentes de justicia dijo
que prescrita la acción del Art. 1880, al acreedor le queda la del 1489. 5º. Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y así en la nulidad
738 G.T. de 1907, T. 2º, Nº 1.025, pág. 633. RDJ, T. 57, sec. 1ª, pág. 253. y rescisión el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la
resolución ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias, mientras De ahí que en el incumplimiento imputable, el acreedor tiene una doble vía
debe hacerse en la nulidad y rescisión, etcétera. de acción: la resolución o el cumplimiento incluso forzado de la obligación, y
en ambos la indemnización de perjuicios. En la imposibilidad no podrá pedirse
Por ello se ha resuelto que no procede declarar resuelto un contrato si él el cumplimiento, puesto que precisamente se ha hecho imposible sin culpa o
es nulo.739 dolo del deudor, ni tampoco indemnización de perjuicios, porque ésta exige
culpa o dolo, y aquí hay caso fortuito (Nº 1282).
617. II. Resciliación y resolución. A la resciliación o anulación convencional
del contrato se refiere el inc. 1º del Art. 1567, y la estudiaremos al tratar los Por otra parte, en !a resolución, según veremos, el acreedor se inhibe de
modos de extinguir las obligaciones. cumplir su obligación o pide la restitución si ya había pagado, mientras que
en la imposibilidad es la teoría del riesgo la que determinará lo que ocurre
Consiste en que las partes, de común acuerdo, dejan sin efecto un contrato en el contrato bilateral con la prestación que no se ha hecho imposible
que en sí es perfectamente válido; en esto se diferencia de la nulidad, y de la (Nº 1294).
resolución en que ésta procede por sentencia judicial, por regla general, y a
petición de una de las partes. Es requisito de ella el incumplimiento imputable. Párrafo 5º
En la resciliación basta el acuerdo de las partes. Los efectos de la resolución y críticas a la condición resolutiva tácita
La resciliación no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio 620. Los efectos de la condición resolutoria. Referencia. Si bien existen varias
carece de efecto retroactivo, a menos que las partes se lo confieran. clases de condición resolutoria, los efectos de ellas, sean ordinarias, tácitas,
pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. La mayoría ya están
618. III. Revocación unilateral y resolución. En el Nº 174 vimos que el con- estudiados, y para los de la pendiente nos remitimos a lo dicho en el Nº 574,
trato puede dejar de producir efectos por la voluntad unilateral de alguna de y de la fallida al Nº 575.
las partes, y ello también puede depender de alguna condición, pero siempre
que no sea el incumplimiento. Tal como dijimos, en este Párrafo estudiaremos los efectos de la resolución,
esto es, de la condición resolutoria cumplida. Ellos se refieren a dos órdenes
Si una de las partes puede dejar sin efecto el contrato por su propia voluntad de materias:
en caso de incumplimiento, estamos ante un pacto comisorio calificado.
1º. La obligación de restitución del deudor condicional, y
La revocación unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya efec-
tuados quedan a firme. 2º. Los efectos que la resolución produce respecto de terceros, en cuanto
a las enajenaciones y gravámenes efectuados y constituidos por el deudor
619. IV. Imposibilidad en el cumplimiento y resolución. Ambos se asemejan condicional, pendiente la condición.
en que existe incumplimiento del deudor, pero mientras en la condición
resolutoria tácita se debe al hecho o culpa de éste, en la imposibilidad en el Los estudiaremos en los números siguientes.
cumplimiento, al caso fortuito o fuerza mayor (Nº 592).
621. I. Restitución de la cosa. De acuerdo al Art. 1487, “cumplida la condición
resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición”,
739 RDJ, T. 46, sec. 2a, pág. 79, pero puede demandarse la resolución en subsidio de la res- con la salvedad ya señalada de que el acreedor puede renunciar a la resolución
cisión: RDJ, T. 19, sec. 1ª, pág. 241. Véase ALESSANDRI, De la compraventa..., T. 2º, Nº 1.635, si ha sido puesta exclusivamente en su beneficio, pudiendo ser obligado a
pág. 498. declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.
La restitución de la cosa se hará en los términos ya estudiados, y comunes 622. II. La resolución y las enajenaciones y gravámenes a terceros. Nuestro
para todas las condiciones: Código cuenta entre sus grandes méritos que, salvo algunos ripios de menor
cuantía, se caracteriza por la excelente redacción de sus disposiciones, pero tal
1º. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio cualidad la perdió en los Arts. 1490 y 1491, que pasamos a estudiar. A través
(Nº 568); de los distintos Proyectos del Código se notan las vacilaciones de Bello entre
la aplicación lisa y llana de retroactividad, solución que dio en un comienzo
2º. Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho de su tarea (Nº 558), y la protección de los intereses de los terceros.
a rebaja alguna, salvo culpa del deudor (Nº 564);
Aplicado integralmente el principio retroactivo, todos los actos de dispo-
3º. Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligación, pero si es cul-
sición del que tenía o poseía una cosa bajo condición resolutoria, efectuados
pable, el deudor debe el precio y la indemnización de perjuicios (Nº 566);
mientras la condición estuvo pendiente, deberían quedar sin efecto, porque
emanaban de quien se considera que no ha sido dueño jamás; como dice el
4º. Los frutos producidos por la cosa pendiente la condición, son del
deudor (Nº 565); aforismo jurídico: resuelto el derecho del causante, se resuelve también el del
causahabiente.
5º. Los actos de administración del deudor condicional quedan a firme
(Nº 560, 4º). Pero, por otro lado, la retroactividad no es más que una ficción, y la verdad
es que el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueño, compor-
Finalmente, la resolución por incumplimiento del contrato bilateral pro- tándose como tal, y de él proviene el derecho que invoca el tercero. De ahí
duce efectos ligeramente diferentes, en cuanto a las obligaciones del acreedor, que, finalmente, el legislador haya adoptado un criterio transaccional en los
especialmente. Arts. 1490 y 1491; no todas las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto,
sino únicamente cuando el adquirente sabía o no podía menos que saber que
En efecto, mediante la resolución el acreedor exigirá la restitución si ha el derecho de su causante estaba amenazado de extinción.
cumplido su obligación, pero puede servirle para inhibirse de cumplirla en
todo o parte si no lo ha hecho, pero siempre que haya estado llano al cum- El legislador distingue la situación de los bienes muebles, a que se refiere
plimiento. el Art. 1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el Art. 1491, diferente
tratamiento para unos y otros que se da en todo el Código, y que es un resabio
Por otro lado, es posible que el deudor haya cumplido en parte su obliga- del derecho romano. En todo caso, aquí se justifica, pues para los segundos
ción. Es evidente que en tal caso debe restituírsele lo ya pagado, pues en caso el sistema del Registro Conservatorio permite a los terceros enterarse de la
contrario habría un enriquecimiento sin causa para el acreedor, ya que por un situación de su tradente, mientras que en los muebles, por su fácil circulación
lado se le restituye la cosa dada o pagada por él, o se inhibe de darla o pagarla, y la rapidez de las transacciones es difícil que el adquirente pueda hacer tal
y por el otro, recibe su parte del precio. averiguación. En todo caso, la idea en ambos es la misma: las enajenaciones
y gravámenes quedarán sin efecto cuando el tercero sabía de la condición
Así lo dijo el Art. 1875, inc. 2º para la resolución de la compraventa por no (Art. 1490) o debía saberla por constar en el título respectivo inscrito (Art.
pago del precio: “el comprador tendrá a su vez derecho para que se le restituya 1491).
la parte que hubiere pagado del precio”, y así se ha fallado.740
El Art. 1876, en la resolución de la compraventa por no pago del precio;
el 1882, en el pacto de retroventa, y el Art. 2416, en la hipoteca, se remiten
740 RDJ, Ts. 21, sec. 1ª, pág. 172 y 65, sec. 2ª, pág. 39. expresamente a los Arts. 1490 y 1491.
Estudiaremos los problemas a que dan origen estos preceptos a través de Como los preceptos abarcan únicamente a la condición resolutoria, serían
los siguientes aspectos: incorrectas las expresiones “de una cosa” que utilizan, por cuanto el deudor
resolutorio no adeuda una cosa, sino que es dueño o poseedor de ella, única-
1º. En qué casos se aplican ellos y derechos del acreedor; mente que expuesto a perderla en el caso de cumplirse la condición resolutoria.
Por tanto, las disposiciones se refieren al que tiene o posee una cosa sujeta al
2º. Actos que quedan afectos a la resolución o reivindicación;
evento de restituirla por el cumplimiento de la condición resolutoria.
3º. Cuándo ocurre ello en los muebles, y Y si la ha enajenado mientras la condición estuvo pendiente, el acreedor
condicional tiene derecho a reivindicarla en contra del adquirente, porque
4º. Cuándo sucede en los inmuebles.
por la resolución, el dominio o posesión del deudor condicional vuelven a él
como si nunca hubiera dejado de tenerlo; es por esta razón que el acreedor
663. A. Cuándo se aplican los Arts. 1490 y 1491 y derechos del acreedor. Antes
condicional puede reivindicar contra el tercero, y no porque la resolución
que nada conviene tener a la mano el texto de las disposiciones:
afecte a éste (Nº 608).
Art. 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o Por ejemplo, A vende a B un automóvil, quedando B adeudando una parte
resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores
del precio; A entrega el vehículo a B, por lo que éste pasa a ser dueño, y B lo
de buena fe”.
vende a C. Si B no paga el precio, y se resuelve su venta, por la resolución A
recupera su dominio, y por ello tiene derecho a reivindicar contra C.
Art. 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino El fundamento de esta crítica a la redacción de los preceptos estriba en que en
cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito, u otorgado por escritura
nuestro derecho del mero contrato no nacen derechos reales mientras no opere
pública”.
un modo de adquirir el dominio, que en este caso es la tradición. En virtud del
solo contrato el acreedor no tiene ningún derecho real, sino únicamente uno
Existe una profunda división en la doctrina respecto a la interpretación de
personal para exigir la tradición en el momento oportuno: el acreedor puro
estos preceptos; en cuanto al alcance de las expresiones “debe una cosa a plazo,
y simple, inmediatamente, el acreedor sujeto a condición suspensiva cuando
o bajo condición suspensiva o resolutoria”, que utiliza el Art. 1490, y “debe
ésta se cumpla, y el a plazo, al vencimiento de éste. La situación, como puede
un inmueble bajo condición” del 1491, y en cuanto al derecho que otorgan
apreciarse, es bien diferente a la del acreedor condicional resolutorio, quien
respectivamente contra el tercero: de reivindicación el primero, y de resolución
por la retroactividad de la condición cumplida recupera su derecho real, en
de las enajenaciones y gravámenes, el segundo.
cuya virtud está habilitado para reivindicar contra el tercero adquirente.
Para algunos741 estos artículos sólo se aplican en el caso de la condición Este derecho no pueden tenerlo el acreedor a plazo ni el condicional sus-
resolutoria, pero no a la condición suspensiva ni al plazo. El Art. 1490 los pensivo por la apuntada razón de que carecen de derecho real alguno.
menciona expresamente, y el Art. 1491, con una redacción un poco mejor,
no se refirió expresamente a ellos, pero como habló de condición en general Para demostrarlo, veamos primero el caso del acreedor cuyo derecho está
podría entenderse que comprende también a la suspensiva. sujeto a condición suspensiva; por ejemplo, A vende su automóvil a B, y se
compromete a entregárselo cuando B se venga a vivir a Santiago. Éste no ha
adquirido derecho real alguno, y en consecuencia si A vuelve a enajenar el
741 ALESSANDRI, Obligaciones, pág. 179; Jorge GONZÁLEZ VON MARÉES, Los artículos 1490 y vehículo, y posteriormente B cumple la condición, éste no podrá reivindicar
1491 del Código Civil, RDJ, T. 17, Primera Parte, págs. 69 y siguientes; ALESSANDRI, en De la com- contra el adquirente, porque no es dueño mientras la condición no se cumpla
praventa..., ob. cit., T. 2º, Nºs. 1.767 y siguientes, págs. 809 y siguientes, sostenía otra posición. y se efectúe la tradición.
Sin embargo, los preceptos que comentamos dan a entender que tendría ción. Lo que procede contra ellos, como consecuencia de la resolución, es la
este derecho; querría decir con ello que el acreedor condicional suspensivo reivindicación o una acción para obtener la cancelación del gravamen en la
quien sólo tiene un derecho eventual, una mera expectativa (Nº 572), que- forma señalada en el Nº 608, o al destacar el carácter personal de la acción
daría colocado en mejor situación que el acreedor puro y simple, que sí tiene resolutoria. Ello ha llevado a la Corte de Concepción justamente a decir
derecho. En efecto, si en el mismo anterior A vende a B sin modalidades el que la situación es diferente en el Art. 1490 y en el 1491, y en el primero
automóvil, y luego lo enajena a C, B no puede reivindicar contra C, porque procede la reivindicación contra el tercero, y en el segundo la resolución
B no es dueño mientras no opere el modo de adquirir: la tradición. Así lo contra éste.742
comprueba el Art. 1817 en la compraventa: “si alguien vende separadamente
una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión Luis Claro Solar,743 en cambio, considera plenamente acertada la expresión
será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya “debe una cosa mueble”, “debe un inmueble”; critica la posición antes expuesta,
hecho primero, será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más pues para él ambos preceptos se aplican en el caso de la condición suspensiva,
antiguo prevalecerá”. En consecuencia, en los ejemplos propuestos, B sólo y a la inversa estima que el Art. 1490 no es del todo correcto al hablar de
puede accionar en contra de A para que le efectúe la tradición (una vez cum- reivindicación, sino que el que está en lo justo es el siguiente, al referirse a la
plida la condición de radicarse en Santiago en el primero de ellos referente a resolución de la enajenación o gravamen, porque sólo por excepción procedería
la suspensiva), si ella es aún posible, o le indemnice la infracción del contrato la acción reivindicatoria.744
en caso contrario. Resultaría absurdo, pues, aplicar los Arts. 1490 y 1491 a
La verdad es que las expresiones “deber una cosa”, si no fuesen correctas,
la condición suspensiva.
no producen mayores inconvenientes, porque se entiende que se refieren al
En cuanto al plazo, si éste es suspensivo la situación es igual a la anterior; deudor que deberá restituir la cosa por el cumplimiento de la condición,745 pues
no existe derecho real alguno que reivindicar si no ha operado la tradición;
y si es extintivo, el que tiene la cosa es un mero tenedor de ella, como se
742
desprende del Art. 1087, referente a las asignaciones testamentarias a día, G.T. de 1912, T. 2º, Nº 1.007, pág. 507.
pero aplicable a las obligaciones condicionales, según el Art. 1498. Dice 743 Ob. cit., T. 10º, Nº 136, pág. 148; Nº 130, pág. 139.
aquél: “la asignación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un 744La idea de Claro Solar es que en virtud de la retroacción de la condición aun la suspensiva
usufructo a favor del asignatario”, y el usufructuario es mero tenedor de la produce este efecto tan enérgico de permitir al acreedor condicional algo que no puede hacer el
cosa dada en usufructo, y si la enajena, hay venta de cosa ajena, inoponible puro y simple. Reconoce (pág. 139) que el Art. 1817 da otra solución, pero que sin él se produciría
la resolución del derecho del tercero, por lo que tal sería la solución en otros contratos que no
al verdadero dueño; lo único que el usufructuario puede ceder es su derecho
fueren la compraventa. Finalmente, el ejemplo que en la misma pág. pone del legado de especie
de usufructo. condicional, enajenado por el heredero, es justamente erróneo, porque no lo debe el heredero, ya
que se adquiere directamente del causante. El heredero vendió cosa ajena.
Para esta interpretación, los Arts. 1490 y 1491, en consecuencia, están mal 745 Por nuestra parte, creemos que si es justa la crítica al legislador por la expresión “resolver-
redactados y se refieren únicamente a la situación del que tiene o posee una se la enajenación o gravamen” del Art. 1491 y por la referencia en el Art. 1490 a la condición
cosa bajo condición resolutoria, que es quien ha adquirido un derecho real a suspensiva y al plazo, unida a la falta de especificación en el Art. 1491 respecto a qué condición
la cosa, y puede enajenarla, y si su derecho se resuelve, puede verse afectado se refiere, en cambio, revela una mala comprensión de la condición resolutoria la que se le for-
el de su adquirente. mula por haber dicho “debe una cosa mueble” y “debe un inmueble”, en los Arts. 1490 y 1491,
respectivamente.
Y para quienes así piensan, el Art. 1491 está también mal redactado en Para así demostrarlo hay que pensar quién es el deudor y quién el acreedor condicional en
la condición resolutoria. Vimos en el Nº 541 que para el Código ésta es la que al verificarse
cuanto señala que puede resolverse la enajenación o gravamen del deudor extingue un derecho. Nada dijo el Art. 1479 respecto de la obligación, y por ello advertíamos
condicional, como si la acción fuera real, y permitiera dirigirse contra el que el concepto de ella requiere un análisis más detenido. También advertimos en el Nº 549, a
adquirente o titular del derecho real directamente por la vía de la resolu- propósito de las condiciones meramente potestativas resolutorias que dependen de la sola voluntad
igualmente claro que tanto en el Art. 1490 como en el 1491, lo que ha querido Queda sí al margen la prenda, porque de acuerdo al Art. 2406, si en virtud
decir el legislador es que el acreedor tiene derecho a dirigirse contra los terceros de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en
si se cumplen los requisitos de los preceptos. Lo que sí resulta inaceptable y crea prenda tenía sobre ella, se extingue siempre el derecho real, indiferentemente
todo el conflicto, es la referencia del Art. 1490 expresamente a la condición a la buena o mala fe del acreedor prendario; si se aplicara el Art. 1490, úni-
suspensiva y al plazo, y la comprensión implícita de la primera en el Art. 1491, camente se extinguiría para el de mala fe.
porque realmente no pueden aplicárseles, por las razones ya señaladas.
Respecto del Art. 1491, se ha fallado que se aplica aun en el caso de ventas
624. B. Actos afectados por la resolución. El Art. 1490 sólo se refiere a las forzadas746 lo que es lógico, pues el precepto no distingue.
enajenaciones de la cosa, mientras que el 1491, amén de aquéllas, menciona
625. C. Las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto respecto de los bienes
a la hipoteca, censo o servidumbre.
muebles cuando el tercero está de mala fe. Ya hemos señalado que respecto
Pero la verdad es que en ambos deben considerarse comprendidos todos de los bienes muebles, el Art. 1490 reconoce al acreedor condicional derecho
los gravámenes, como usufructo, uso, habitación, etc., todos ellos quedarán contra terceros de mala fe, a contrario, ya que niega la reivindicación “contra
sin efecto cumpliéndose los respectivos requisitos. terceros poseedores de buena fe”.
La buena o mala fe del tercero va a consistir en saber o ignorar al tiempo de
la adquisición o gravamen la existencia de la condición resolutoria; en el primer
del deudor que en nuestro concepto ellas son nulas, y que el ejemplo para demostrar lo contrario caso está de mala fe, y en el segundo, de buena fe, y el acto resultará indemne.
que se daba –la donación revocable– era erróneo, porque se confundía al acreedor con el deudor
condicional resolutorio. Como la buena fe, de acuerdo a la regla del Art. 707, que no obstante su
En nuestro concepto, el deudor resolutorio es aquel que al cumplirse la condición resolutoria ubicación en la posesión es de aplicación general, se presume será al acreedor
tendrá obligación, y en tal sentido es obvio que sólo existe, desde el punto de vista de la deuda,
a quien corresponderá probar que el tercero sabía la existencia de la condi-
condición suspensiva. Al cumplirse la condición resolutoria nace la obligación del que recibió la
prestación de restituirla; ésta es la obligación que depende de una condición. Cumplida la condi- ción.
ción resolutoria se extingue el derecho, como lo dice el Art. 1479, y así, si el comprador no paga
el precio y se declara la resolución, pierde el derecho que tenía a la cosa, y entonces nace para él 626. D. En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto cuando la
la obligación, que es la de restituir. Así lo pone perfectamente en claro el Art. 1487 –aplicable condición constaba en el título. Alcances. Para que las enajenaciones y gravá-
a toda condición resolutoria y no sólo a la tácita– que impone esta última obligación, cumplida menes del deudor condicional resolutorio queden sin efecto, es necesario que
que sea la condición resolutoria, a menos, agrega, que “ésta haya sido puesta en favor del acreedor la condición haya constado en el título respectivo, inscrito, u otorgado por
exclusivamente”, etc. escritura pública.
Éste es, pues, el acreedor condicional, aquel que en el evento de la condición resolutoria,
podrá exigir la restitución, y el deudor quien tuvo la cosa mientras pendía aquélla y por haberse Al respecto, existen tres aspectos que conviene destacar.
cumplido debe devolver. En consecuencia, es efectivo lo que dicen los Arts. 1490 y 1.491: quien
recibió una cosa bajo condición resolutoria la “debe”, pero la adeuda de la manera especial que 1º. Cuando se entiende que la condición consta;
impone toda condición, esto es, para el caso de ocurrir el evento previsto.
La confusión se produce porque en el acto sujeto a condición resolutoria quien en definitiva 2º. Dónde debe ella constar, y
será el acreedor condicional, en el ejemplo de la compraventa, el vendedor, tiene deuda, entregar
la cosa: esta obligación está también implicada por la condición resolutoria, porque si se produce 3º. Si la constancia de la condición implica por sí sola mala fe del adqui-
la resolución, y aquélla no se ha cumplido, ya no se cumple, puesto que el contrato queda sin rente.
efecto. Pero no por ello el vendedor es, desde el punto de vista de esta deuda, deudor condicional,
como lo revela el citado Art. 1487. Lo es, en cambio, de la obligación de restituir el precio si la
resolución se produce por su propio incumplimiento de la obligación de entregar la cosa.
El acreedor del precio en la compraventa, por la resolución pasa a serlo de la restitución: la
primera obligación es pura y simple, la segunda, condicional. 746 RDJ, T. 45, sec. 1ª, pág. 324.
Veremos estos puntos en los números siguientes. 628. D2. La condición debe constar en el título respectivo inscrito u otorgado
por escritura pública. La condición resolutoria debe constar en el título res-
627. D1. Cuándo se entiende constar la condición. Un problema existía al pectivo inscrito u otorgado por escritura pública.
respecto, pero a estas alturas debe considerarse totalmente resuelto.
El título respectivo es el de quien tenía o poseía la cosa bajo condición
Se sostenía que sólo las condiciones expresas pueden constar en el título resolutoria y la enajenó o gravó; la “debía”, según la expresión del Art.
respectivo inscrito u otorgado por escritura pública, pero no las tácitas, porque 1491. Por ejemplo: A vende a B un inmueble en $ 500.000, de los cuales
justamente no están declaradas. Dicho de otra manera, el Art. 1491 se aplica se quedan debiendo $ 200.000; la venta se inscribe en el Conservador de
en la condición resolutoria ordinaria y en el pacto comisorio, pero no en la Bienes Raíces, en el cual se deja constancia de la forma de pago, y en todo
condición resolutoria tácita. En apoyo de esta opinión se agregaba que no caso de la escritura pública de compraventa; si B, posteriormente, enajena
sería lógico que el Código reglamentara dos instituciones iguales, como son el mismo bien raíz a C, y éste a D, el título “respectivo” no es el de éstos,
la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio. ¿Cuál sería entonces el sino el primero, el de B.
objeto de estipular la condición resolutoria tácita? Justamente, se decía, hacer
constar la condición para los efectos del Art. 1491.747 Pero los adquirentes posteriores, en virtud de este mecanismo, han que-
dado suficientemente amparados, y el legislador permite la resolución de sus
Esta interpretación ha quedado abandonada en la doctrina748 y jurispru- derechos únicamente cuando estuvo en sus manos imponerse de la existencia
dencia749, por múltiples razones, de las cuales las más importantes son: de la condición, y no lo hicieron o procedieron a celebrar el contrato a sa-
biendas de ella. Si se va a adquirir un inmueble o un derecho real en él, debe
1º. De acuerdo al Diccionario de la Lengua, “constar” es ser cierta una cosa,
tomarse la precaución de consultar las inscripciones de dominio, o sus copias,
y la condición resolutoria tácita evidentemente tiene este carácter de certeza,
y a través de ellas, o de las escrituras públicas que citan, el interesado podrá
desde el momento que está establecida en el Art. 1489, y nadie puede alegar
imponerse de la existencia de condiciones pendientes y exigir su cancelación
la ignorancia de la ley;
antes de celebrar el contrato o tomar otras precauciones; ha existido, pues,
2º. El Art. 1876 se refiere a la condición resolutoria tácita en la compraventa una clara oportunidad de prevenirse de la resolución, y si no se ha hecho así,
y se remite expresamente a los Arts. 1490 y 1491 para determinar cuándo la el legislador no puede amparar la negligencia.
resolución por el no pago del precio da derechos contra terceros poseedores. Si
el Art. 1491 no se aplicara a la condición resolutoria tácita, no tendría objeto La condición puede constar del título respectivo inscrito, u otorgado por
escritura pública. Esto último, porque hay algunos actos que no es necesario
la referencia de aquél, y
inscribir, aunque puede hacerse, como las servidumbres, y cualquier condición
3º. El Art. 1432 para que la resolución de la donación afecte a terceros, exige suspensiva o resolutoria sobre bienes raíces (Arts. 53, Nºs. 2º y 1º, respec-
que la condición se haya expresado: en tal caso se usó el término “expresar”, tivamente, del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces). Respecto de
por lo que no cabrían condiciones tácitas. aquellos actos que deben inscribirse no basta la sola escritura pública, es preciso
que ella se haya inscrito. La solución no parece conveniente, porque ya no es
tan fácil enterarse de las escrituras públicas que contengan condiciones sobre
747 G.T. de 1865, Nº 1.720, pág. 706. Según ALESSANDRI, ob. cit., pág. 182, sustentaba esta inmuebles si no se han escrito, y el tercero puede verse afectado por una re-
opinión Ruperto Bahamóndez. solución de la que realmente no pudo enterarse. Creemos preferible suprimir
748 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 182, y De la Compraventa..., etc., ob. cit., T. 2º, Nº 1.773, pág. 823; del precepto la referencia a títulos no inscritos.
CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 135, pág. 144; FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nº 115, pág. 142.
749 Repertorio, T. 4º, 2a ed., pág. 131, jurisprudencia del Art. 1491, Nº 2-II, citando 14 fallos 629. D3. ¿La constancia de la condición en el título implica por sí sola mala
en el mismo sentido. fe del tercero? Se ha debatido el problema de determinar si por el hecho de
constar la condición en el título respectivo inscrito debe considerarse que el Ello sigue discutiéndose, porque además la tendencia general es a suprimir
adquirente se encuentra de mala fe, la que estribaría en haber sabido la exis- los contratos reales, extendiendo el campo de esta condición. Dijimos también,
tencia de la condición. y lo mantenemos, que no es posible innovar mientras nuestra legislación,
enseñanza del derecho, literatura jurídica, etc., de gran importancia en esta
El punto tiene gran importancia para saber si el tercero adquirente puede situación, prácticamente ocupe un lugar preponderante en la aplicación práctica
oponer al reivindicante la prescripción adquisitiva ordinaria, o únicamente la de los derechos del acreedor.
extraordinaria.
Nos parece por ello impracticable efectuar en esta obra semejante cambio,
No hay duda de que si cumple los demás requisitos legales y el plazo res- y perjudicial en vez de aclaratorio. Para esto último dejo constancia en este
pectivo, habrá adquirido el dominio u otro derecho real por esta última vía, párrafo de las siguientes prevenciones:
porque la prescripción adquisitiva extraordinaria no requiere buena fe. Pero si Adhiero absolutamente a que no estamos ante una condición resolutoria
llena los demás presupuestos de la ordinaria en cuanto a tiempo, justo título propiamente tal, porque si bien hay un hecho futuro e incierto, no es una
y tradición si se invoca un título translaticio de dominio, el problema queda modalidad, sino que una facultad más de las que el legislador provee al acree-
centrado en determinar si está de buena fe o no. dor para exigir el cumplimiento de su contraparte, pero teniendo además la
facultad de exigir el término del contrato, cuando el incumplimiento de dicha
Si se considera que por el solo hecho de constar la condición en el título
contraparte alcanza cierto nivel de importancia, y no como erróneamente ha
respectivo el tercero adquirente está de mala fe, no puede oponer la ordinaria;
ocurrido entre nosotros en que se ha solido aplicar la condición resolutoria
por el contrario, si esa circunstancia no importa por sí sola mala fe, ésta le tácita por detalles de poca importancia.
deberá ser probada al adquirente por el reivindicante, dado que la buena fe
por regla general se presume. Hay toda una corriente crítica respecto a la institución como es hoy en
día entre nosotros, lo que se agudiza cada vez que se abusa de ella en un afán
La C.S. resolvió que esta última era la solución, y, en consecuencia, no incomprensible de proteger al deudor incumplidor, tendencia al cambio en
obstante constar la condición en el título respectivo, el tercero adquirente, si que se menciona, entre otros, a Fernando Fueyo y Barros Bourie.751
cumple los demás requisitos legales, puede excepcionarse con la prescripción
adquisitiva ordinaria, y al reivindicante le corresponde probar su mala fe.750 Coincidimos en que su ubicación es equivocada, pero que es imposible
Creemos que es la doctrina correcta, porque el hecho de constar la condición corregirlo sin cambiar toda la estructura del “Efecto de las Obligaciones”.
no implica que la haya conocido realmente el tercer poseedor. Ello tampoco necesariamente importa reformar íntegramente como opera
actualmente la institución, y la ligazón profunda que tiene ella con los contratos
630. Críticas a la condición resolutoria tácita. Decíamos al analizar esta
bilaterales y sus obligaciones principales, tal como ha sido reconocida en esta
institución que tuvimos dudas de tratarla dentro de las condiciones resolu-
obra, pero sin llegar a los graves errores cometidos por algunos en la exigencia
torias (Nºs. 581 y sigtes.), pues en verdad corresponde a la teoría general del
de que el acreedor que hace uso de la opción, haya estado llano a cumplir.
cumplimiento de la obligación y los derechos y acciones que tiene el acreedor
en caso de incumplimiento, tema que trataremos en la parte siguiente de la
presente obra. 751 Véase “El incumplimiento resolutorio en el Código Civil. Condición de Procedencia de la
Resolución por incumplimiento” por Álvaro R. VIDAL OLIVARES, publicado en Estudios de Derecho
Civil IV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué 2008, por la Universidad Diego Portales,
LegalPublishing, págs. 347 y siguientes.
Véase también “Estudio de Derecho Civil III”, Valparaíso 2007, Editor Alejandro Guzmán
750 RDJ, T. 45, sec. 1ª, pág. 325. En contra, ALESSANDRI, “De la compraventa...”, ob. cit., Brito “La Crítica al Estado Actual de las sanciones al incumplimiento contractual” por CARLOS
T. 2º, Nº 1.772, pág. 819. PARRA WILSON de la presente obra.
Desde luego, si su obligación todavía no se ha hecho exigible, obviamente que Referido a las obligaciones que no provengan de la donación o testamento
no puede exigírsele, sino que mantengan su posibilidad de cumplir. es la aplicación especial que debe darse a la prestación recibida, pero será real-
mente poco frecuente, porque en materia de convenciones las partes recurrirán
Se ha discutido y criticado también que el deudor pueda pagar durante la a otras figuras jurídicas, como la misma condición o la estipulación a favor de
demanda, pero lo verdaderamente perjudicial es lo que demoran los juicios otro si es para un tercero el beneficio. Por ello nos referiremos muy brevemente
de cobro en nuestro país, e igualmente los resolutorios. a las disposiciones que gobiernan esta modalidad.752
No es tan claro el reproche por exigirse que haya culpa o dolo en el incum- 632. Modo y condición. El citado Art. 1089 se apresura a señalar que el modo
plimiento reclamado, pero esta dificultad es igual a la anterior: la demora de no constituye una condición suspensiva, y, en consecuencia, no suspende la
los juicios, pues la culpa contractual se presume. adquisición del derecho. Agrega el Art. 1091 que para esta adquisición no es
necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse
Otros errores son, por ejemplo, la resolución por cosas minúsculas. el modo.
También destacamos la equivocada, a mi juicio, tendencia a negar que el Es la principal diferencia entre el modo y la condición suspensiva: el deu-
acreedor puede limitarse a demandar el cumplimiento o la resolución para dor del modo adquiere su derecho, la cosa dada, como si fuere puro y simple,
demandar sus perjuicios (Nº 605). sujeto únicamente a la carga modal.
Todo ello ha agravado la situación de la institución, que no es sino una he- Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condición
rramienta más para que el acreedor obtenga el cumplimiento de la obligación. suspensiva, lo que únicamente puede establecerse a través de la estipulación
de ellas. Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es condición, y si es
Sección Séptima para que se haga algo, modo.
Obligaciones Modales
Según lo veremos luego, el modo no lleva consigo resolución para el caso de
631. Concepto y reglamentación. El Código no reglamentó las obligaciones no cumplirse, a menos que se le agregue por medio de una cláusula resolutoria;
modales, limitándose en el Art. 1493 a hacerles aplicables las disposiciones en consecuencia, el derecho del deudor modal no está sujeto a extinguirse por
sobre asignaciones modales, esto es, los Arts. 1089 a 1096 (Párrafo 4º del un evento futuro e incierto, como en la condición resolutoria.
Título 4º del Libro 3º). Y es muy lógico que así lo haya hecho, porque esta
633. Forma de cumplir el modo. El modo se cumplirá de la manera que las
modalidad es más propia de las asignaciones por causa de muerte y de las
partes lo hayan estipulado; a falta de convención en cuanto al tiempo o la
donaciones entre vivos, esto es, de los actos a título gratuito.
forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos,
El Art. 1089 no da una definición del modo, pero describe su forma más consultando en lo posible la voluntad de las partes, y dejando al deudor modal
frecuente: “si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo, con la un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa
obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse (Art. 1094).
a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El Si el deudor modal es un Banco, no rige la limitación de remuneración
modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”. que señala el precepto (Art. 86, Nº 6º del D.F.L. Nº 3, de 19 de diciembre de
Más propiamente el modo es la carga que se impone a quien se otorga una
liberalidad, como si por ejemplo A dona a B un inmueble con la obligación 752 Véase nuestro Derecho sucesorio, T. I, págs. 265, Nº 342 y sigtes.; CLARO SOLAR, ob. cit.,
de que costee los estudios universitarios de C. La aplicación especial puede ser T. 10º, págs. 253, Nº 218 y sigtes.; VODANOVIC, ob. cit., De la sucesión por causa de muerte y de las
en beneficio del mismo que recibe la prestación o de un tercero. donaciones entre vivos, págs. 25 y sigtes.
1997, que fija el texto refundido de la Ley General de Bancos, D.F.L. Nº 252 (Art. 1092) o de un tercero, quien podrá pedir el cumplimiento forzado, o la
del año 1960). indemnización de perjuicios según las reglas generales. Se aprecia, pues, que
ella equivale en el fondo a una estipulación a favor de este tercero (Nº 131).
Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida
por las partes, y en tal caso, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la 2º. Cláusula resolutoria.
substancia de la disposición y que en este concepto sea aprobada por el juez,
con citación de los interesados (Art. 1093, inc. 2º). Es otra diferencia con la De acuerdo al Art. 1090, se llama cláusula resolutoria la que impone la
condición, que no puede cumplirse por analogía (Nº 555). obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
634. Incumplimiento y extinción del modo. El Código se coloca en el caso de Como decíamos, difiere de la condición resolutoria tácita en que debe ser
imposibilidad o ilicitud del modo, y distingue tres situaciones: siempre expresa, salvo que la obligación modal corresponda a un Banco, en
que ella se subentiende por disposición del Art. 86, Nº 6º de la Ley General
1º. El modo es totalmente imposible, inductivo o hecho ilegal o inmoral de Bancos, ya citada.
o íntegramente ininteligible.
Otra diferencia es que se restituyen la cosa y sus frutos, mientras el deudor
En tal caso no vale la disposición, dice el inc. 1º del Art. 1093; en conse- condicional no está obligado a estos últimos (Nº 565).
cuencia, sin necesidad de efectuar las distinciones de la condición, la imposi-
bilidad total, física o moral, vicia toda la obligación. La ley no ha señalado el término de prescripción de la obligación modal,
por lo que corresponde aplicar la regla general del Art. 2515, y será de 5 años
2º. En caso de imposibilidad relativa, se cumplirá el modo por equivalencia,
desde que la obligación se hizo exigible; para la resolución en el caso de la
en la forma que vimos en el número anterior y que dispone el inc. 2º del
cláusula resolutoria se contará desde el incumplimiento.754
precepto.
3º. Si la imposibilidad es sobreviniente, hay que distinguir según si ha Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos
habido hecho o culpa del deudor o no. siempre que para el fin que se hayan propuesto las partes sea indiferente la
persona que lo ejecute (Art. 1095).
En este segundo caso, deja de cumplirse el modo, pero subsiste el beneficio
recibido; lo que ha pasado es que la obligación modal se ha extinguido por
imposibilidad en el cumplimiento (Nº 1283).
Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al

respecto es preciso efectuar algunos distingos. En primer lugar, según si se ha
convenido cláusula resolutoria o no.
1º. No hay cláusula resolutoria.753
Es necesario efectuar un subdistingo, según si la carga modal es en beneficio

exclusivo del propio deudor modal, en cuyo caso no impone obligación alguna
753 Alessandri, ob. cit., pág. 19, estima que si se trata de un contrato bilateral, aun sin cláusula
resolutoria, operaría la condición resolutoria tácita del Art. 1489. 754 RDJ, T. 15, sec. 1ª, pág. 601.

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LAS OBLIGACIONES

RENÉ ABELIUK MANASEVICH

LAS OBLIGACIONES - TOMO I

 $ERECHO PERSONAL Y OBLIGACIN  24

CAPÍTULO I  ! %XISTENCIA DE INTERESES CONTRAPUESTOS  

Sección Primera  ))) ,OS CONTRATOS SINALAGMÕTICOS IMPERFECTOS  

 " %L CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS Y LA PROMESA DE HECHO

 #ONCEPTO Y REGLAMENTACIN  

 #ONCEPTO %FECTOS DEL CONTRATO Y DE LA OBLIGACIN  141

Párrafo 3º  ))) )NOPONIBILIDADES DERIVADAS DE LA NULIDAD O REVOCACIN  201

Párrafo 5º CAPÍTULO III

Sección segunda Sección tercera

Párrafo 1º  #LASIFICACIN DE LOS INTERESES  

 $OCTRINA QUE INSPIRA NUESTRA LEGISLACIN 

 ) #ONJUNCIN POR UN LADO SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD

Sección tercera Párrafo 2º

Política e Ideología en la Restauración Democrática Chilena, %DITORIAL ,EGAL-

Estudio Crítico de la Jurisprudencia del Código Civil. La Sucesión Legal (La

Derecho Sucesorio. 6ERSIN DE LAS CLASES DE DON -ANUEL 3OMARRIVA 5NDURRAGA

Las Obligaciones.  EDICIN %DITORES ,PEZ 6IVANCOS 3ANTIAGO 

El Contrato de Promesa.  EDICIN %DITORES ,PEZ 6IANCOS 3ANTIAGO

LAS ABREVIATURAS MÁS FRECUENTEMENTE G.J. Gaceta Jurídica

3 La G.T. y RDJ se han refundido actualmente en la Revista de Derecho y Jurisprudencia y

Debo destacar y me llena de orgullo que habiéndose escrito la primera

Santiago, agosto de 2013.

Hemos puesto un gran acento en las nuevas teorías y jurisprudencia, para

Igual ocurre con otras preocupaciones jurídicas derivadas de la nueva rea-

tucionalización del Derecho Civil en nuestro sistema”.

La inﬂuencia del derecho anglosajón se hace sentir en materia de responsa-

Por eso, conservando la estructura general de la obra, se le han agregado

En materia de responsabilidad por los daños existe una nueva ampliación de

Las novedades legislativas también obligan a referirse a ellas, como por

LAS OBLIGACIONES 5º. MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Parte en la cual se habla de todas aquellas instituciones que importan una

6º. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. División. Como decíamos en la Introducción, la presente obra trata de la

Hemos escogido su división en seis partes por razones de método, ya que

1º. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

Donde se estudia la deﬁnición, evolución, elementos integrantes, caracte-

2º. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Que se examinan en general, esto es, la teoría del contrato, cuasicontrato,

3º. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En un segundo capítulo ﬁjaremos el concepto y deﬁnición de la obligación,

Así considerado, el patrimonio tiene un activo y un pasivo; el primero

3º. El patrimonio como atributo de la personalidad que es, está ligado a

De esta discutida característica del patrimonio la doctrina clásica deriva

Los derechos extrapatrimoniales miran a la persona como individuo (de-

El beneﬁcio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real,

Se inspira en los mismos principios del Código francés, comunes por lo

El Código ha sido objeto de críticas en esta parte, no obstante que por

tiago, 1955, Editorial Nascimento, págs. 493 y sigtes.

Ya dijimos que suele hablarse de obligaciones morales, aunque más propio

no tener otro interés que el señalado, en que se trata de situaciones evidente-

30. Enunciación. El estudio de la teoría de las fuentes de las obligaciones en

CAPÍTULO I 1º. La clasiﬁcación clásica de las fuentes;

33. I. Clasiﬁcación clásica de las fuentes de las obligaciones. Los glosadores

Los autores actuales consideran que ésta no fue la clasiﬁcación romana y

Como puede apreciarse, la diferencia entre delito y cuasidelito civiles estriba

El titular pasivo puede reemplazarse únicamente por causa de muerte

En los capítulos que siguen se estudian únicamente las fuentes de las

CAPÍTULO II el acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos; pero, a la inversa, no

La segunda crítica es más seria: siguiendo al Código francés que a su vez

38 RDJ, T. 48, sec. 1ª, pág. 314.

$ERECHO PERSONAL Y OBLIGACIN 24

CAPÍTULO I ! %XISTENCIA DE INTERESES CONTRAPUESTOS

Sección Primera ))) ,OS CONTRATOS SINALAGMÕTICOS IMPERFECTOS

" %L CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS Y LA PROMESA DE HECHO

#ONCEPTO Y REGLAMENTACIN

#ONCEPTO %FECTOS DEL CONTRATO Y DE LA OBLIGACIN 141

Párrafo 3º ))) )NOPONIBILIDADES DERIVADAS DE LA NULIDAD O REVOCACIN 201

Párrafo 1º #LASIFICACIN DE LOS INTERESES

$OCTRINA QUE INSPIRA NUESTRA LEGISLACIN

) #ONJUNCIN POR UN LADO SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD

Derecho Sucesorio. 6ERSIN DE LAS CLASES DE DON -ANUEL 3OMARRIVA 5NDURRAGA

Las Obligaciones. EDICIN %DITORES ,PEZ 6IVANCOS 3ANTIAGO

El Contrato de Promesa. EDICIN %DITORES ,PEZ 6IANCOS 3ANTIAGO