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Manual Sucesión por causa de Muerte - Meza Barros

Civil (Universidad Diego Portales)

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Cap í t u l o I
GENERALIDADES
I. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES
1. Diversas acepciones del término su-
cesión. El término sucesión tiene diversos
significados.
En un sentido amplio, lato sensu, suce-
der a una persona es ocupar su lugar y re-
coger sus derechos a cualquier título. Se
puede decir que el comprador sucede al
vendedor, que el donatario es sucesor del
donante.
En este amplio significado la expresión
sucesión es aplicable a todos los modos de-
rivativos de adquirir.
Pero, en un sentido más limitado, stric-
to sensu, la expresión evoca la idea de muer-
te y tiene un triple significado:
a) Designa, por de pronto, la transmi-
sión de todo o parte del patrimonio de una
persona fallecida a una o más personas vi-
vas, señaladas por el difunto o la ley;
b) Sirve para designar, también, el pa-
trimonio mismo que se transmite, el objeto
de la transmisión. Así, el art. 1376 establece
que “no habiendo en la sucesión lo bastan-
te para el pago de todos los legados, se re-
bajarán a prorrata”;
c) En fin, la expresión designa frecuen-
temente el conjunto de los sucesores. Se ha-
bla, así, de “la sucesión” de Pedro o Juan.
2. La sucesión por causa de muerte es
un modo de adquirir el dominio. La suce-
sión por causa de muerte es uno de los mo-
dos de adquirir el dominio que señala el
art. 588.
a) La sucesión por causa de muerte es
un modo de adquirir derivativo, porque el
derecho del sucesor emana o procede del
que tenía su antecesor.
Como una lógica consecuencia, el suce-
sor no adquirirá más derechos que los que
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pertenecían al causante: nemo plus juris ad
alium transferre potest quam ipse habet.
Si el causante era propietario, transmi-
te la propiedad al causahabiente. Si no te-
nía el dominio, no transmite sino sus
derechos transmisibles.
En resumen, la transmisión que opera
la sucesión por causa de muerte no modifi-
ca el contenido ni la extensión del derecho:
éste no sufre alteraciones ni en su naturale-
za ni en sus efectos.1
b) Es un modo de adquirir gratuito por-
que el sucesor reporta un beneficio, que
puede aceptar o rechazar libremente, sin
que le imponga el gravamen de una contra-
prestación.
3. Derechos que se adquieren por suce-
sión por causa de muerte. La sucesión por
causa de muerte sirve para adquirir tanto los
derechos reales como los derechos persona-
les o créditos. Solamente no pasan al suce-
sor los derechos, de una y otra clase, que la
ley declara intransmisibles.
En el ámbito de los derechos personales
merece observarse que se transmiten por cau-
sa de muerte activa y pasivamente. El traspa-
so de las obligaciones por acto entre vivos
difiere sustancialmente del que se verifica por
causa de muerte. Por acto entre vivos se tras-
pasa el crédito, pero no la deuda.2
4. Derechos intransmisibles. Por regla
general, todos los derechos son transmisi-
bles. Por excepción no se transmiten ciertos
derechos que, debido a su carácter persona-
lísimo, se extinguen por la muerte de su ti-
tular.
1
PESCIO, Manual de Derecho Civil, t. II, Nº 131.
2
Véase De las obligaciones, Nos 476 y 477.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
a) No es transmisible el derecho de usu-
fructo (art. 773, inc. 2º); se extingue con la
muerte del usufructuario (art. 806).
El usufructo es transferible por acto en-
tre vivos (art. 793); pero los derechos que el
usufructuario hubiere transferido se extin-
guen con su muerte (art. 794).
b) No son transmisibles los derechos de
uso y habitación; tampoco son susceptibles de
transferirse por acto entre vivos (art. 819).
c) Los derechos, o mejor dicho las ex-
pectativas, del fideicomisario, cuando fallece
antes de la restitución, no son transmisibles
por testamento ni abintestato (art. 762).
Tampoco son transmisibles los derechos o
expectativas del asignatario condicional, que
fallece pendiente la condición suspensiva
(arts. 1078 y 1492).
d) Es intransmisible el derecho de ali-
mentos. El art. 334 dispone: “El derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por
causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse”. Con todo, la
regla no es tan absoluta porque no rige para
las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).
e) No se transmite a los herederos la ac-
ción revocatoria de las donaciones por causa
de ingratitud, salvo que haya sido intentada
en vida del donante, que el hecho ofensivo
haya producido su muerte, o se haya ejecu-
tado después de ella (art. 1430). En tales ca-
sos, la acción revocatoria se transmitirá a los
herederos.
f) Es intransmisible a los herederos el
derecho del comodatario para gozar de la
cosa prestada, salvo que el préstamo se haya
hecho para un servicio particular que no
puede suspenderse o diferirse (arts. 2180
Nº 1º y 2186).
g) Son intransmisibles los derechos que
por su naturaleza tienen fijado como término
la muerte de la persona que los goza, como
el censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279).
h) Son regularmente intransmisibles los
derechos derivados del contrato de socie-
dad. La sociedad se disuelve por la muerte
de uno de los socios, a menos que se haya
convenido de modo expreso continuarla
con los herederos (art. 2103). Se transmiten
los derechos que tenía el causante según el
estado de los negocios sociales al tiempo de
saberse la muerte. Los sucesores no tienen
parte alguna en las ganancias y en las pér-
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didas posteriores sino cuando provengan de
operaciones pendientes (art. 2105).
i) El mandato termina por la muerte
del mandante o del mandatario (art. 2163
Nº 5). Se exceptúa el mandato destinado a
ejecutarse después de la muerte del man-
dante (art. 2169).
5. Obligaciones intransmisibles. Las
obligaciones, asimismo, son regularmente
transmisibles. Los herederos están obligados
a solucionarlas, porque se entiende que
quien contrata lo hace para sí y para sus he-
rederos. Los legatarios suelen, también, es-
tar obligados a satisfacerlas.
Sin embargo, hay obligaciones que no
son transmisibles.
a) No se transmiten, por ejemplo, las
obligaciones cuya ejecución supone aptitu-
des especiales del deudor.
Por esto, el art. 1095 establece que si el
modo consiste en un hecho tal que sea in-
diferente la persona que lo ejecute, es trans-
misible a los herederos del asignatario; no
lo será, pues, si requiere especial ciencia o
habilidad del asignatario. Por idéntico mo-
tivo terminan los contratos para la construc-
ción de una obra por la muerte del artífice
o empresario (art. 2005).
b) Tampoco se transmiten las obligacio-
nes en que juega un preponderante papel
la confianza entre acreedor y deudor, como
ocurre en el mandato, la sociedad, etc.
c) No son naturalmente transmisibles
las obligaciones contraídas por los miem-
bros de una corporación, en el caso previs-
to en el art. 549. Los miembros de una
corporación pueden obligarse juntamente
con ella, pero la responsabilidad no se ex-
tiende a los herederos sino cuando los
miembros de la corporación los hayan obli-
gado expresamente.
d) No se transmite a los herederos la so-
lidaridad; en conjunto son obligados al total
de la deuda, pero cada heredero individual-
mente sólo responderá de aquella cuota de
la deuda que corresponda a su cuota here-
ditaria (art. 1523).
6. Sucesión testamentaria e intestada.
Como modo derivativo de adquirir, al igual
que la tradición, la sucesión por causa de
muerte requiere un título.
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Generalidades
El título puede ser el testamento o la ley.
De este modo, “si se sucede en virtud de un
testamento, la sucesión se llama testamen-
taria, y si en virtud de la ley, intestada o abin-
testato”.3
Se ha mantenido el Código fiel a la tra-
dición romana y española. La sucesión tes-
tada es obra de la voluntad del difunto,
expresada en un testamento; la sucesión
abintestato es obra de la ley que, a falta de
testamento, designa las personas llamadas a
suceder al difunto.
La voluntad del testador prevalece para
regular la suerte de sus bienes; sólo cuando
esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la
sucesión; interpretando una voluntad que
no llegó a expresarse.
En Francia, a la caída del Imperio, los países
de derecho escrito siguieron esta concepción romá-
nica; no ocurrió así en los países de costumbre. El
derecho consuetudinario no admitió sino una es-
pecie de sucesión: la sucesión legítima o deferida
por la ley.
Esta concepción se expresó en fórmulas tales
como Solus deus heredes facere potest, nom homo; He-
redes gignuntur, non scribuntur; Institution d’héritier
n’a lieu.
La voluntad del testador sólo podía instituir
legatarios.
Estas ideas se reflejan en el Código Civil fran-
cés. La denominación de herederos se aplica sólo
a los que suceden abintestato. Los sucesores testa-
mentarios se denominan legatarios, sea que suce-
dan en la totalidad del patrimonio (legatarios
universales) o en una cuota (legatarios a título uni-
versal) o en una o más especies o cuerpos ciertos o
en cantidades determinadas de cierto género (le-
gatarios particulares o a título particular).
7. Sucesión parte testada y parte intes-
tada. El art. 952, inc. 2º establece que “la
sucesión en los bienes de una persona
puede ser parte testamentaria, y parte in-
testada”. 4
No admitió el Derecho romano que pu-
diera morirse parte testado y parte intesta-
do; nemo partem testatus partem intestatus
decedere potest.
Las Partidas, de tan definida filiación
románica, adoptaron idéntico criterio. Pero
ya el Ordenamiento de Alcalá y más mo-
3
Véase el art. 955, inc. 1º.
4
Véanse los Nos 168 y sigts.
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dernamente la Novísima Recopilación, con-
sagraron el principio contrario.
Es lógico pensar que si el testador dis-
pone parcialmente de sus bienes quiera que
el resto pertenezca a sus herederos legítimos
o abintestato.
8. Asignaciones por causa de muerte.
Las disposiciones de bienes que hace el tes-
tador o la ley, en su caso, reciben la deno-
minación genérica de asignaciones.
“Se llaman asignaciones por causa de
muerte, dice el art. 953, las que hace la ley,
o el testamento de una persona difunta,
para suceder en sus bienes”.
El término asignaciones, sin más califi-
cativo, designa las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley
(art. 953, inc. 2º).
La persona a quien se hace la asignación
se denomina asignatario.5
Al difunto se le llama causante, porque
produce la causa de la adquisición o bien de
cuius que deriva de las frase de cuius succes-
sione agitur.
9. Sucesión a título universal o singular.
El art. 951 prescribe que “se sucede a una
persona difunta a título universal o a título
singular”.
La sucesión puede tener por objeto la
totalidad de los bienes del difunto, sin indi-
vidualizarlos, o una cuota o parte alícuota
de tales bienes. La sucesión, en tal caso, es
a título universal.
El art. 951, inc. 2º establece: “El título es
universal cuando se sucede al difunto en to-
dos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como
la mitad, tercio o quinto”.
Asimismo, la sucesión puede tener por
objeto bienes determinados específica o ge-
néricamente. En tal caso la sucesión es a tí-
tulo singular.
El inc. 3º del citado art. 951 dispone: “El
título es singular cuando se sucede en una
o más especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o más especies in-
determinadas de cierto género, como un
5
Véase el art. 955, inc. 3º.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo”.
10. Asignaciones a título universal o sin-
gular. Las asignaciones por causa de muerte
a título universal se llaman herencias; las asig-
naciones a título singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por
objeto el patrimonio íntegro del causante o
una cuota del mismo; el legado se refiere
únicamente a cuerpos ciertos o cosas deter-
minadas genéricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden
ser a título universal o singular. Las asigna-
ciones que hace la ley son siempre a título
universal.
11. Asignatarios a título universal o sin-
gular. El asignatario de herencia o a título
universal se denomina heredero; el asigna-
tario de legado o a título singular, se llama
legatario.
Para calificar a una persona de herede-
ro o legatario se atiende exclusivamente al
contenido u objeto de la asignación, con
prescindencia de la denominación que el
testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamenta-
rios o abintestato; como la ley no instituye
legados, no existen legatarios abintestato.
12. Diferencias entre el heredero y el
legatario. Entre los herederos y los legatarios
median notables diferencias que importa
destacar y resumir.
a) Difieren, por de pronto, en cuanto al
objeto o contenido de la asignación que les
corresponde. El heredero recibe una univer-
salidad de bienes, constituida por todos los
del causante o una cuota de ellos; el legata-
rio recibe una o más especies o cuerpos cier-
tos o una o más especies indeterminadas de
cierto género;
b) El heredero representa a la persona
del difunto, jurídicamente se identifican, sus
patrimonios se confunden, salvo que se im-
petren los beneficios de inventario o de sepa-
ración; el legatario no representa al difunto,
no se confunden sus patrimonios, no es un
continuador de la persona del causante;
c) El heredero como representante del
difunto, es responsable de las deudas que
éste tenía en vida o deudas hereditarias, y
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de las que resultan del testamento mismo o
deudas testamentarias. Su responsabilidad
se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aun-
que le resulte un gravamen superior al va-
lor de los bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudas
sino cuando se le haya impuesto expresa-
mente la obligación. Por excepción respon-
de de las deudas hereditarias, en subsidio de
los herederos. Su responsabilidad se limita,
en todo caso, al monto del legado;
d) El heredero adquiere el dominio des-
de el fallecimiento del causante. El legata-
rio adquiere el dominio en el mismo
momento cuando el legado es de especie o
cuerpo cierto; pero si el legado es de géne-
ro, sólo adquiere por la muerte del testador
un crédito contra los obligados a cumplirlo
y únicamente se hace dueño cuando se efec-
túa la entrega de los bienes legados;
e) El heredero adquiere, juntamente
con el dominio, la posesión legal de la he-
rencia, desde el momento en que se le de-
fiere, aunque ignore que le ha sido deferida
(arts. 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie o
cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de
la muerte del testador la posesión de la cosa
legada. Dicha posesión continúa radicada
en el heredero; el legatario adquiere la po-
sesión con la entrega del legado, cuando re-
úne los elementos de la posesión, esto es, el
corpus y el animus;
f) La institución de la posesión efectiva
es típica del heredero y no se concede al le-
gatario, y
g) Los herederos son instituidos por el
testamento o por la ley; los legatarios, sólo
por testamento.
II. APERTURA DE LA SUCESION
Y DELACION DE LAS ASIGNACIONES
13. Concepto de la apertura de la suce-
sión. La apertura de la sucesión es un he-
cho jurídico, consecuencial de la muerte de
una persona, y en cuya virtud los bienes del
difunto pasan a sus sucesores.
Es menester examinar cuáles son las cau-
sas que producen la apertura de la sucesión,
el momento preciso en que se opera, dónde
tiene lugar, las leyes por las cuales se rige.
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Generalidades
14. Causas de la apertura de la suce-
sión. La sucesión se abre con la muerte; nu-
lla est viventis haereditas.
Por muerte se entiende, en primer tér-
mino, la muerte natural.6
Se entiende, asimismo, la muerte presun-
ta. Se presume fallecida a una persona que
ha desaparecido, ignorándose si vive, concu-
rriendo las condiciones que exige la ley.
En virtud del decreto que concede la po-
sesión provisoria de los bienes del desapare-
cido, se procederá a la apertura y publicación
del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decre-
tada la posesión definitiva, todos aquellos
que tengan derechos subordinados a la con-
dición de muerte del desaparecido, podrán
hacerlos valer como en el caso de verdade-
ra muerte (art. 91).
15. Momento de la apertura de la suce-
sión. El art. 955 dispone que la sucesión en
los bienes de una persona se abre “al mo-
mento de su muerte”.
Por este motivo, la inscripción de una
defunción debe expresar, como requisito
esencial, “la fecha del fallecimiento” (art. 50
de la Ley Nº 4.808).
Ha debido el legislador reglamentar mi-
nuciosamente cómo se determina el mo-
mento de la muerte, en el caso de muerte
presunta.
a) Por regla general, deberá fijarse por
el juez como día presuntivo de la muerte el
último del primer bienio, contado desde la
fecha de las últimas noticias (art. 81 Nº 6º);
b) En el caso de una persona que reci-
bió una herida grave en la guerra o le sobre-
vino otro peligro semejante, el juez fijará
como día presuntivo de la muerte el de la ac-
ción bélica o peligro, y no siendo enteramen-
te determinado ese día adoptará un término
medio entre el principio y el fin de la época
en que pudo ocurrir el suceso (art. 81 Nº 7º);
c) Si la persona se encontraba a bordo
de una nave o aeronave perdida, se aplica-
rá la misma regla anterior (art. 81 Nº 8º);
d) En las declaraciones de muerte por
desaparecimiento, ocurridas en las provin-
6
La Ley Nº 6.162 suprimió la muerte civil y de-
rogó el inc. 4º del art. 953, que establecía que por
muerte se debía entender “no sólo la natural, sino
la civil”.
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cias de Talca, Linares, Maule, Ñuble, Con-
cepción, Biobío y Malleco, con ocasión del
terremoto de enero de 1939, debió fijarse
como día presuntivo de la muerte el 25 de
enero de ese año (art. 4º de la Ley Nº 6.771,
de 5 de diciembre de 1940).
En el caso de las personas desaparecidas
en la localidad de Coñaripe, provincia de Val-
divia, el día presuntivo de la muerte debió ser
el 2 de marzo de 1964 (Ley Nº 15.631).
Con motivo del desaparecimiento, a
consecuencia del sismo de marzo de 1965,
en las provincias de Aconcagua, Valparaíso,
las comunas de Lampa, Tiltil y Colina de la
provincia de Santiago y los departamentos
de Combarbalá e Illapel de la provincia de
Coquimbo, debió fijarse como día presun-
tivo de la muerte el del sismo: 28 de marzo
de 1965 (art. 4º transitorio de la Ley
Nº 16.282).
16. Prueba de la muerte. La prueba de la
muerte habrán de suministrarla quienes recla-
man derechos en la sucesión del difunto.
La prueba de la muerte natural se efec-
tuará, ordinariamente, por medio de la res-
pectiva partida del Registro Civil. La ley
reglamenta, en detalle, la forma de proce-
der a las inscripciones para garantizar la se-
riedad de las partidas y de los certificados
que expiden los Oficiales del Registro Civil.
Al requerirse la inscripción de un falle-
cimiento deberá presentarse un certificado
del médico encargado de comprobar las de-
funciones o del que asistió al difunto en su
última enfermedad. El certificado indicará,
en cuanto sea posible, el nombre, apellido,
estado, profesión, domicilio, nacionalidad y
edad del difunto; el nombre y el apellido de
su cónyuge y de sus padres; el día y hora del
fallecimiento y la enfermedad o causa de la
muerte (art. 45 de la Ley Nº 4.808).
La muerte presunta se acreditará con las
resoluciones judiciales que concedan la po-
sesión provisoria o definitiva de los bienes
del desaparecido.
17. Comurientes. La determinación del
momento exacto de la muerte ofrece espe-
cial interés cuando se trata de dos o más per-
sonas, llamadas a sucederse recíprocamente,
que han fallecido el mismo día, en un mis-
mo accidente, como un naufragio, incendio
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
o terremoto, puesto que el sobreviviente su-
cederá al premuerto.
En el evento, si no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido los fallecimien-
tos, se procederá como si todas las personas
hubieren fallecido en el mismo momento,
y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las
otras (art. 79).
Consecuente con este principio general,
el art. 958 dispone: “Si dos o más personas
llamadas a suceder una a otra se hallan en
el caso del art. 79, ninguna de ellas sucede-
rá en los bienes de las otras”.
Nótese que la regla es aplicable si no se
puede probar o no se prueba quién o quié-
nes fueron los premurientes.7
18. Importancia del momento de la
apertura de la sucesión. El momento de la
muerte o de apertura de la sucesión es de
suma importancia por diversos motivos.
a) El momento de la apertura de la su-
cesión determina las personas hábiles para
suceder al difunto. En este momento los
asignatarios deben ser capaces y dignos y te-
ner, en suma, vocación para suceder.
Así el art. 962 establece que para ser ca-
paz de suceder es preciso existir “al tiempo
de abrirse la sucesión”;
b) En este momento se determinan los
derechos en que ha de sucederse que serán,
lógicamente, los que el causante tenía al
tiempo de su fallecimiento;
c) Comienza en este momento el esta-
do de indivisión y los efectos declarativos del
acto de partición se remontarán a dicho
momento. Los actos de los sucesores, ejecu-
tados entre la apertura de la sucesión y la
partición, se validarán si las cosas sobre que
recaen le son más tarde adjudicadas;8
d) Los efectos de la aceptación y de la
repudiación de una herencia o legado de es-
pecie o cuerpo cierto se retrotraen al mo-
mento de la delación, que será regularmente
aquel en que la sucesión se abre (art. 1239);
e) Rigen la sucesión las leyes vigentes al
tiempo de su apertura.
Las disposiciones contenidas en el tes-
tamento se subordinan a las leyes vigentes
7
PESCIO, ob. cit., t. III, Nº 484.
8
PLANIOL, Traité élémentaire de Droit Civil, t. III,
Nº 1701.
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al tiempo en que fallezca el testador y, en
consecuencia, sobre las leyes anteriores a su
muerte prevalecerán las que reglan las inca-
pacidades, indignidades, desheredamientos,
legítimas, mejoras y porción conyugal (art. 18
de la Ley de 7 de octubre de 1861).
Si el testamento contenía disposiciones
ineficaces, según las leyes que regían cuan-
do se otorgó, tendrán pleno valor si no se
oponen a las leyes vigentes “al tiempo de
morir el testador” (art. 19 de la Ley de 7 de
octubre de 1861).
19. Lugar de la apertura de la sucesión.
El art. 955 establece que la sucesión de una
persona se abre en el momento de su muer-
te, “en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados”.
El término domicilio debe entenderse
en su sentido legal, esto es, como la residen-
cia acompañada del ánimo, real o presun-
to, de permanecer en ella (art. 59). La mera
residencia hará las veces de domicilio para
las personas que carecen de domicilio en
otra parte (art. 68).
Regirán las reglas que imponen a ciertas
personas un domicilio legal. De este modo, el
domicilio de las personas sujetas a patria po-
testad, tutela o curaduría será el de su padre,
madre o guardador (art. 72); las mujeres ca-
sadas no divorciadas siguen el domicilio del
marido, mientras reside en Chile (art. 71).9
20. Regla de excepción. La sucesión no
se abre en el último domicilio del causante
en “los casos expresamente exceptuados”.
La única excepción que existe se refie-
re a la apertura de la sucesión del desapa-
recido, declarado muerto presuntivamente.
En tal caso, se abre la sucesión en el último
domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile.
21. Importancia del lugar de la apertu-
ra de la sucesión. El lugar en que se abre la
sucesión tiene suma importancia por un do-
ble motivo.
a) El lugar de la apertura fija la compe-
tencia de los tribunales que deben interve-
9
El art. 71 fue derogado por el art. 4º de la Ley
Nº 18.802, de 9 de junio de 1989.
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Generalidades
nir en los procedimientos a que da lugar la
sucesión por causa de muerte.
La apertura y publicación del testamen-
to deben hacerse ante el juez del último do-
micilio del testador (art. 1009).
El mismo juez será competente para co-
nocer de las cuestiones sobre formación de
inventarios, tasaciones, partición de bienes,
petición de herencia, desheredamientos,
validez o nulidad de disposiciones tes-
tamentarias (art. 148 del Código de Tribu-
nales).
Esta regla tiene una importante excep-
ción. Cuando una sucesión abierta en el ex-
tranjero comprende bienes situados en
Chile, la posesión efectiva de la herencia de-
berá pedirse ante el juez del último domici-
lio del causante en el territorio chileno o en
el domicilio del solicitante si aquél no hu-
biere tenido domicilio en el país (art. 149
del Código de Tribunales), y
b) El lugar en que se abre la sucesión,
además, determina la ley que la rige, como
se verá en seguida.
22. Ley que rige la sucesión. El inc. 2º
del art. 955 prescribe: “La sucesión se regla
por la ley del domicilio en que se abre; sal-
vas las excepciones legales”.
El Código ha estimado conveniente
apartarse de la regla del art. 16 que estable-
ce que los bienes situados en Chile se rigen
por la ley chilena, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del art. 955, la ley
chilena se habría aplicado, respecto de los
bienes situados en Chile, aun cuando la su-
cesión se hubiere abierto en país extranje-
ro. No sucede así y nuestra ley, salvas algunas
excepciones, reconoce imperio en Chile a
las leyes extranjeras que rigen la sucesión.
Esto ocurrirá si el difunto tuvo su último do-
micilio en el país en que regían esas leyes
o, en otras palabras, cuando la sucesión se
ha abierto en el extranjero.
Esta fórmula ofrece la ventaja que some-
te la sucesión a una ley única, evitando los
conflictos resultantes de una pluralidad de
legislaciones.
23. Excepciones a la regla que somete
la sucesión a la ley del último domicilio. Ad-
vierte el art. 955 que la ley del último domi-
15
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cilio rige la sucesión, “salvas las excepciones
legales”.
Estas excepciones se refieren, principal-
mente, a los casos previstos en los arts. 15 y
998 del Código. Se pueden agregar, además,
el caso a que da lugar la muerte presunta y,
para los efectos tributarios, el de la persona
que deja bienes en Chile.
24. Regla del Nº 2º del art. 15. El art. 15
Nº 2º declara que los chilenos quedan some-
tidos a las leyes patrias, no obstante su resi-
dencia o domicilio en país extranjero, en lo
tocante a “las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chile-
nos”.
Como una de las más importantes con-
secuencias del parentesco o relación de fa-
milia es el derecho de suceder, el chileno
queda obligado a observar las leyes suceso-
rias de este país.
La excepción se refiere solamente a los
parientes chilenos; de esta manera, la suce-
sión del chileno que deja solamente parien-
tes extranjeros se regirá por completo por
la ley extranjera. En otros términos, se apli-
cará la regla general del art. 955, inc. 2º.
Naturalmente que la aplicación prácti-
ca de esta norma está subordinada a la exis-
tencia de bienes en Chile. Si los bienes están
situados en el extranjero, por la fuerza de
las cosas, y a pesar de la regla del Nº 2º del
art. 15, nada probablemente podrán recla-
mar los parientes chilenos.
25. Regla del art. 998. El sistema legal
habría quedado incompleto si el legislador
no hubiera previsto el caso del causante ex-
tranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el art. 998 complemen-
ta el art. 15 y dispone en su inc. 1º: “En la
sucesión abintestato de un extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la
República, tendrán los chilenos a título de
herencia, o de alimentos, los mismos dere-
chos que según las leyes chilenas les corres-
ponderían sobre la sucesión intestada de un
chileno”.
La disposición es, por muchos motivos,
defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento
del extranjero, que en verdad, no tiene nin-
guna importancia para determinar las leyes
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
que rigen la sucesión. Importa el domicilio
que el extranjero tenía al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al
extranjero que fallece “dentro o fuera” del
territorio nacional, puesto que si la sucesión
se abre “dentro” de Chile no puede caber
la menor duda acerca de la competencia de
la ley chilena.
La disposición, en suma, debió referirse,
simplemente, al extranjero “cuya sucesión se
abre fuera del territorio de la República”.
26. Análisis de la regla del inc. 1º del
art. 998. Un somero análisis de la regla del
art. 998 es indispensable.
a) Por de pronto, la regla es aplicable
únicamente si el extranjero deja parientes
chilenos. A “los chilenos”, y no a los parien-
tes extranjeros, corresponderán los dere-
chos que les cabrían en la sucesión de un
chileno, o mejor dicho, como si la sucesión
se hubiera abierto en Chile;
b) La disposición se refiere reiterada-
mente a la sucesión intestada; por este mo-
tivo y por su situación entre las reglas del
Título II, se sostiene que no es aplicable a
la sucesión testada.10
De esta suerte, el extranjero que otorga
testamento ¿podría burlar a sus parientes
chilenos y privarles impunemente de su le-
gítima, de su porción conyugal, etc.?
Claro Solar afirma que, en tal evento, los
parientes chilenos podrían hacer uso de la
acción de reforma del testamento.11 Pero
¿cómo se ejercitaría esta acción si la sucesión
se rige por una ley extranjera que la ignora
y establece un régimen de completa liber-
tad de testar?
Otros afirman que la noción de orden
público internacional rechazaría la aplica-
ción de la ley extranjera si lesiona los dere-
chos de los asignatarios forzosos chilenos.12
Pero algunos autores rechazan esta in-
terpretación y sostienen que la regla del
art. 998 se aplica tanto a la sucesión intesta-
da como a la testamentaria porque nada jus-
tifica abordarlas con un criterio diferente y
10
CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, t. XIII, Nº 306.
11
Ob. y lug. cit.
12
ALBONICO, Manual de Derecho Internacional
Privado, t. II, Nº 503.
16
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porque debe cerrarse totalmente la brecha
por la que el causante podría burlar los de-
rechos de sus parientes chilenos.13
27. Derechos de los parientes chilenos.
El derecho de los parientes chilenos supo-
ne que el causante haya dejado bienes en
Chile. Los chilenos tienen los mismos dere-
chos que las leyes chilenas les acuerdan en
una sucesión abierta en Chile y con el obje-
to de satisfacerlos “podrán pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero exis-
tentes en Chile todo lo que les correspon-
da en la sucesión del extranjero”.
Nótese que la disposición otorga a los
chilenos lo que les corresponda “en la su-
cesión del extranjero”. De este modo, el de-
recho no se calcula sobre los bienes situados
en Chile, sino sobre la totalidad de los bie-
nes dejados por el extranjero.
Supóngase que la fortuna del extranje-
ro asciende a $ 400.000 y los bienes situados
en Chile valen $ 100.000. La porción conyu-
gal, ascendente a la cuarta parte de los bie-
nes, no será de $ 25.000 sino que de
$ 100.000 y, en consecuencia, el cónyuge
podrá obtener la adjudicación de todos los
bienes situados en Chile.
Si el causante es chileno, deben aplicarse
las mismas reglas. Abierta la sucesión en el ex-
tranjero, sus parientes chilenos tendrán los
derechos que la ley chilena les acuerda, como
si la sucesión se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 3º previene: “Esto mismo
se aplicará en caso necesario a la sucesión
de un chileno que deja bienes en país ex-
tranjero”.
28. Otras excepciones legales. Las de-
más excepciones legales son de menor im-
portancia.
a) En el caso de muerte presunta, la si-
tuación habrá de regirla la ley del último
domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile (art. 81 Nº 1);
b) Aunque la sucesión se rija por la ley
del domicilio en que se abre y, en conse-
cuencia, se aplique una ley extranjera, ha-
brá de pedirse en Chile la posesión efectiva
13
BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil,
t. V, Nº 54.
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Generalidades
de la herencia, respecto de los bienes situa-
dos en el país. El impuesto se pagará toman-
do en consideración estos bienes (art. 27 de
la Ley Nº 16.271).
29. La delación. Abierta la sucesión tie-
ne lugar, regularmente, la delación de las
asignaciones que define el art. 956, inc. 1º:
“La delación de una asignación es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repu-
diarla”.
La herencia o legado se ofrece a los asig-
natarios respectivos y surge para ellos la op-
ción de aceptar o repudiar.
No hace la ley ninguna diferencia entre
los asignatarios. A todos se ofrece la asigna-
ción y tienen la opción referida. El derecho
moderno desconoce la distinción que hacía
el Derecho romano entre herederos nece-
sarios, que adquirían la herencia y las res-
ponsabilidades consiguientes aun a su pesar,
y herederos voluntarios.
Esta razón de orden histórico explica
que el art. 1225 haya creído oportuno decir
que “todo asignatario puede aceptar o repu-
diar libremente”.
30. La delación se opera normalmente
al momento de la muerte del causante. La
delación de las asignaciones coincide, por
regla general, con la apertura de la sucesión;
ambas se producen en el momento de la
muerte del causante.
Pero esta coincidencia sólo tiene lugar
si la asignación no es condicional, sujeta a
una condición suspensiva. En efecto, el
art. 956, inc. 2º dispone: “La herencia o le-
gado se defiere al heredero o legatario en
el momento de fallecer la persona de cuya
sucesión se trata, si el heredero o legatario
no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condición, si el
llamamiento es condicional”.
Las asignaciones que hace la ley son
siempre puras y simples y, por tanto, la ex-
cepción del art. 956, inc. 2º sólo puede te-
ner lugar en la sucesión testamentaria.
Se comprende que la condición ha de
ser suspensiva. La condición resolutoria no
posterga la delación hasta su cumplimiento.
31. Condición negativa y meramente
potestativa del asignatario. La excepción
17
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no tiene lugar si la condición es negativa y
meramente potestativa del asignatario, esto
es, “de no hacer algo que dependa de la
sola voluntad del asignatario” (art. 956,
inc. 3º).
Para que se le llame a suceder, el asig-
natario debe abstenerse de ejecutar un he-
cho que depende de su voluntad hacer o no
hacer. Es razonable, en tal caso, dar por
cumplida la condición; pero como siempre
resta una posibilidad de que falle y se frus-
tre el llamamiento, el asignatario debe ren-
dir una caución de que devolverá lo que
haya recibido.
El art. 956, inc. 3º previene que “en este
caso la asignación se defiere en el momen-
to de la muerte del testador, dándose por el
asignatario caución suficiente de restituir la
cosa asignada con sus accesiones y frutos, en
caso de contravenirse a la condición”.
Esta regla no tendrá lugar, sin embargo,
cuando el testador haya dispuesto que mien-
tras penda la condición negativa “pertenez-
ca a otro asignatario la cosa asignada”.
Si el testador dice “Dejo mi casa a Pe-
dro, si no se casa antes de los 25 años”, la
asignación se le deferirá desde la muerte del
causante, rindiendo caución; pero si añade
que, mientras tanto, la casa pertenecerá a
Juan, la delación se producirá para Pedro
cuando se cumpla la condición.
III. EL DERECHO DE HERENCIA
32. Concepto. Las relaciones jurídicas de
una persona no se extinguen con su muer-
te. Es evidente la necesidad de que tales re-
laciones sobrevivan y que otra persona pase
a ser su titular y continúe la personalidad del
difunto.
Esta sucesión puede producirse con res-
pecto a determinadas relaciones de derecho
o de la totalidad de las relaciones de la per-
sona fallecida, con relación al patrimonio
del difunto considerado como una entidad
autónoma, independiente de los bienes que
lo integran. En este último caso da lugar al
derecho de herencia.
La herencia, pues, es todo el patrimonio
del difunto, involucra todas sus relaciones
jurídicas, independientemente de su conte-
nido efectivo.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
La herencia es una universalidad jurídi-
ca –universitas– que comprende derechos y
deudas, elementos activos y pasivos.
Tal es la concepción romana del dere-
cho de herencia
33. La herencia es un derecho real. La
calidad de derecho real del derecho de he-
rencia, controvertida en la doctrina no es
dudosa en nuestra legislación positiva, por-
que el Código lo menciona expresamente
en el art. 577.
Es un derecho absoluto y como tal ge-
nera una acción oponible erga omnes: la ac-
ción de petición de herencia.14
34. Adquisición de la herencia por su-
cesión por causa de muerte. En el Derecho
romano el heredero adquiría la herencia en
virtud de su aceptación o adición. Se excep-
tuaban los herederos necesarios, a quienes
estaba vedado repudiar; para ellos la adqui-
sición se producía de pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema ger-
mánico medieval y consuetudinario francés:
la adquisición se verificaba por el solo mi-
nisterio de la Ley. Adoptado por el Código
francés, nuestro Código sigue este último sis-
tema.
Se comprende que en un sistema en
que la adquisición se produce ipso jure no
debiera hablarse de aceptación, sino sólo de
repudiación de la herencia.
¿Qué alcance tiene la aceptación que el
Código reglamenta? La aceptación, en nues-
tro derecho, tiene un carácter muy diverso
de la aditio romana. El heredero que acep-
ta expresa su intención de “permanecer”
heredero. Como dice un autor, “la acepta-
ción es la renuncia del derecho de repu-
diar”.15 En otros términos, la aceptación
consolida la adquisición verificada por el
ministerio de la ley y la hace definitiva e irre-
vocable.
Prácticamente, ambos sistemas condu-
cen a idénticos resultados; tanto da que el
heredero adquiera ipso jure la herencia o la
haga suya por su aceptación, cuyos efectos
14
Véanse los Nos 587 y sigts.
15
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II,
Nº 147.
18
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se retrotraen al momento de la apertura de
la sucesión. Cualquiera de estos sistemas
impide una solución de continuidad en el
dominio.
35. Posesión legal de la herencia. Pero,
además del dominio, el heredero adquiere,
por el ministerio de la ley, la posesión de la
herencia. El art. 722 dispone: “La posesión
de la herencia se adquiere desde el momen-
to en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore. El que válidamente repudia una
herencia se entiende no haberla poseído ja-
más”. Y el art. 688, inc. 1º, añade: “En el
momento de deferirse la herencia, la pose-
sión de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero”.
Trátase, pues, de una posesión singula-
rísima desde que es posible que el herede-
ro no tenga el corpus y, puesto que ignora
que la herencia se le ha deferido, carezca de
animus.
Siguió Bello, como se expresa en nota puesta
al art. 869 del proyecto de 1853, el principio fran-
cés le mort saisit le vif. La máxima significa que el
muerto o persona de cuya sucesión se trata, se re-
puta que pone en posesión de todos sus bienes al
vivo, esto es, a quien es llamado a sucederle.
Estableció el proyecto de 1853 un sistema ar-
mónico: a) La posesión de la herencia se transmi-
te del causante al heredero desde el momento en
que se defiere; b) la calidad buena o mala de la po-
sesión pasa del causante al heredero, de modo que
si el causante era poseedor de mala fe lo será el he-
redero; c) el sucesor a título singular inicia su pro-
pia posesión, pero se le confiere la facultad de
agregar a la suya la de sus antecesores, apropián-
dola con todas sus calidades y vicios.
La desarmonía se infiltra con el Proyecto in-
édito: a) mantiene el principio que la posesión se
transmite por ministerio de la Ley del causante al
heredero, y b) establece que la posesión del suce-
sor comienza en él, equiparando a los sucesores a
título universal y singular.16
Esta posesión, por otra parte, es diversa
de la que tenía el causante y, en esta mate-
ria, el Código se ha apartado de todo prece-
dente. La posesión no se transmite del
causante a sus sucesores. El art. 717 dispone:
“Sea que se suceda a título universal o singu-
lar, la posesión del sucesor principia en él”.
16
PESCIO, ob. cit., t. IV, Nos 915 y sigts.
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Generalidades

De esta posesión legal, adquirida por mi- La herencia se adquiere regularmente

nisterio de la ley por el heredero, derivan dos por prescripción al cabo de diez años de
consecuencias: a) el heredero puede tomar posesión (art. 2512 Nº 1). Pero el heredero
posesión material inmediata de todos los bie- putativo, a quien se ha concedido la pose-
nes sucesorios, y b) puede ejercitar toda suer- sión efectiva de la herencia, la adquiere en
te de acciones posesorias relativamente a cinco años (art. 1269). El decreto que le
bienes que nunca ha poseído de hecho. concede la posesión efectiva le sirve de jus-
to título.18
36. Posesión efectiva de la herencia.
Esta posesión legal no autoriza al heredero,
de acuerdo con el art. 688, para disponer de IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
modo alguno de los inmuebles hereditarios. PARA SUCEDER
Para ello debe preceder la inscripción en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces 38. Requisitos generales para suceder.
de “el decreto judicial que da la posesión Para suceder es preciso que concurran dos
efectiva”. requisitos generales: capacidad y dignidad.
El decreto que concede la posesión efec- El asignatario, sea a título universal o
tiva es una resolución que reconoce al he- singular, suceda por testamento o abintesta-
redero su calidad de tal. to, ha de ser capaz y digno de suceder.19
En el sistema del Código francés, solamente
cierta categoría de herederos quedan investidos de
la posesión de la herencia por ministerio de la ley. 1. INCAPACIDADES PARA SUCEDER
la saisine se aplica sólo a los herederos legítimos. Los
herederos irregulares –el cónyuge, el Estado– de- 39. Concepto. La capacidad es la aptitud
ben ser puestos judicialmente en posesión. legal para suceder una persona a otra, la ha-
Nuestro Código desconoce la distinción entre bilidad para adquirir por causa de muerte,
herederos regulares e irregulares; todos sin distin- para poder ser heredero o legatario.
ción adquieren por ministerio de la ley la posesión
legal de la herencia. Esta aptitud o habilidad constituye la
norma general; excepcionalmente las perso-
La referida inscripción no tiene más ob- nas carecen de esta facultad. El art. 961 con-
jeto que mantener la historia de la propie- sagra el principio fundamental de que es
dad territorial y cumplir, de este modo, el capaz de suceder “toda persona a quien la
fin fundamental del Registro del Conserva- ley no haya declarado incapaz”.
dor de Bienes Raíces. Una regla idéntica formulará el Código,
en seguida, al ocuparse de los actos y decla-
37. Adquisición de la herencia por otros raciones de voluntad: “Toda persona es le-
medios. El derecho de herencia puede ad- galmente capaz, excepto aquellas que la ley
quirirse por otros medios: por la tradición declara incapaces” (art. 1446).
y por la prescripción. Por consiguiente, el estudio de la capa-
a) La adquisición del derecho de he- cidad se traduce en el examen de las excep-
rencia por medio de la tradición presupo- ciones a la regla general, esto es, de las
ne el fallecimiento del causante y, en incapacidades para suceder.
consecuencia, que se haya abierto la suce-
sión. El derecho de suceder a una persona 40. La incapacidad para suceder es una
viva es intransmisible; los pactos sobre suce- incapacidad de goce. La incapacidad para
sión futura adolecen de nulidad absoluta suceder es una incapacidad adquisitiva o de
por ilicitud en el objeto (art. 1463);17
b) El derecho de herencia es suscepti-
ble de adquirirse por prescripción. 18
Véase De las obligaciones, Nº 738.
19
Es menester, también, la determinación del
asignatario y del objeto de la asignación. Pero es-
17
Véase De las fuentes de las obligaciones, t. I, Nos tos requisitos son más bien peculiares de la suce-
275 y sigts. sión testamentaria. Véase el Nº 271.

19

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
goce. Al incapaz le está vedado adquirir por
sucesión por causa de muerte.
Trátase, naturalmente, de una incapaci-
dad especial, puesto que importa solamen-
te la falta de aptitud para ser titular de los
derechos que implican las calidades de he-
redero o legatario.
Es obvio que el incapaz para suceder
pueda adquirir derechos por cualquier
modo que no sea la sucesión por causa de
muerte.
41. Incapacidad absoluta y relativa. La
incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al
incapaz en la imposibilidad de suceder a
toda persona. Es relativa, en cambio, la que
impide al incapaz suceder a determinado
causante.
La distinción carece de las proyecciones que
tiene en los actos y declaraciones de voluntad por-
que las consecuencias de la incapacidad son siem-
pre las mismas. 20
42. Incapacidades absolutas. Las inca-
pacidades absolutas se reducen a dos:
a) la falta de existencia natural, y
b) la falta de personalidad jurídica.
Para ser titular de derechos sucesorios,
en suma, se requiere ser persona natural o
jurídica.
43. Incapacidad del que no existe natu-
ralmente al tiempo de abrirse la sucesión.
El art. 962 dispone que “para ser capaz de
suceder es necesario existir al tiempo de
abrirse la sucesión”.
La indicada regla es una consecuencia,
en verdad, de un principio más general.
Para adquirir un derecho, cualquiera que
fuere, es preciso existir cuando se abre,
puesto que en este momento se radica el
derecho y no es concebible que se radique
en el vacío.21
Toda asignación, pues, lleva envuelta la
condición de existir el asignatario al tiem-
20
El art. 1682, en cambio, sanciona con la nu-
lidad absoluta los actos de los absolutamente inca-
paces, mientras que es sólo relativa la nulidad de
los actos de los relativamente incapaces.
21
BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de Droit Ci-
vil, t. II, Nº 39.
20
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po del fallecimiento del causante, que es el
momento en que la apertura se produce
(art. 955).
Se sigue como consecuencia que no
pueden suceder aquellos que han dejado de
existir o no existen aun cuando la sucesión
se abre.
a) La incapacidad afecta en primer tér-
mino a los que han dejado de existir al abrir-
se la sucesión, esto es, han fallecido antes
que el causante.
Supóngase que el testamento instituye
herederos a Pedro y Juan y que éste fallece
con anterioridad al causante. Solamente su-
cederá Pedro; Juan es incapaz y ni él ni sus
sucesores heredarán;22
b) La incapacidad afecta, igualmente, a
los que no han comenzado a existir cuan-
do falleció el causante.
Imagínese que el testamento instituye
herederos a los hijos de Juan. Unicamente
sucederán los que habían nacido al tiempo
de fallecer el causante y nada recibirán los
que nazcan con posterioridad.
44. Excepciones a la regla general. La
regla general del art. 962 tiene numerosas
excepciones reales o aparentes. Dichas ex-
cepciones dicen relación con:
a) las personas concebidas al tiempo de
abrirse la sucesión;
b) las personas cuya existencia se espera;
c) las asignaciones en premio de servi-
cios importantes;
d) las asignaciones condicionales, y
e) el derecho de transmisión.
45. Personas concebidas al abrirse la su-
cesión. La existencia legal de las personas
comienza al nacer, esto es, al separarse la cria-
tura completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente con-
cebida al tiempo de abrirse la sucesión pue-
de suceder. Los derechos que se le habrían
deferido si viviese permanecerán en suspen-
so hasta que el nacimiento se efectúe.
Si “el nacimiento constituye un princi-
pio de existencia” (art. 77) el recién nacido
entrará en el goce de los derechos como si
22
A menos que tenga lugar el derecho de re-
presentación. Véanse los Nos 115 y sigts.
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Generalidades
hubiese existido al tiempo en que se le de-
firieron.
Por el contrario, si no constituye el na-
cimiento un principio de existencia, bien
sea porque la criatura muere en el vientre
materno, bien porque perece antes de sepa-
rarse completamente de la madre o no so-
brevive un instante a la separación, se
considerará “como si la criatura no hubiese
jamás existido” (art. 77).
El concebido pero no nacido adquiere,
pues, un derecho eventual, dependiente de
que se efectúe el nacimiento, de que su exis-
tencia “natural” se convierta en existencia
“legal”.
Conforme a la regla del art. 76, de la
época del nacimiento se colige la de la con-
cepción. Se presume de derecho que la con-
cepción ha precedido al nacimiento no
menos de 180 días ni más de 300, contados
hacia atrás, desde la medianoche en que
principia el día del nacimiento.
De este modo, el nacimiento deberá
efectuarse no más de 300 días después del
fallecimiento del causante. Solamente en-
tonces el asignatario se reputará concebido
al tiempo de abrirse la sucesión.23
46. Personas cuya existencia se espera.
La excepción precedente es un caso particu-
lar de una regla más general. Excepcional-
mente son capaces de suceder las personas
que no existen al tiempo de abrirse la suce-
sión, “pero se espera que existan” (art. 962,
inc. 3º).
La asignación, en tal caso, está sujeta a
la condición de existir el asignatario. Pero,
como la incertidumbre no puede perdurar
indefinidamente, sin daño, el art. 962 pre-
viene que es menester que el asignatario lle-
gue a existir “antes de expirar los 10 años
subsiguientes a la apertura de la sucesión”.
Valdrá, por ejemplo, la asignación en
favor de los hijos del matrimonio de Juan y
María y serán llamados a suceder aquellos
que nazcan en el referido plazo de 10 años.
23
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XII, Nº 71. En
nuestro derecho no pueden caber dudas acerca de
que la presunción del art. 74 es aplicable, mientras
en el derecho francés la regla análoga se ha dicta-
do para determinar la legitimidad de un hijo.
21
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Mientras se espera la existencia del asignatario,
los bienes que son objeto de la asignación queda-
rán en poder de la persona que el testador desig-
ne o de sus herederos. La asignación puede
importar un fideicomiso.
47. Asignaciones en premio de servicios
importantes. El art. 962, inc. 4º, previene
que “valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el
que lo presta no haya existido al momento
de la muerte del testador”.
El legislador ha proclamado la validez
de estas asignaciones porque persiguen un
evidente propósito de bien común.
La expresión “la misma limitación” alu-
de al plazo de 10 años a que se había refe-
rido el inciso anterior. De este modo, el
servicio de que se trata ha de prestarse en
dicho plazo, contado desde el fallecimien-
to del causante.
Carece de interés averiguar si el que
presta el servicio existía al tiempo de abrir-
se la sucesión; importa que el servicio se
preste, pero no quién ha de prestarlo.
La asignación no tiene un asignatario
determinado; la realización del servicio de-
termina la persona del asignatario.
Reviste la asignación un carácter condi-
cional, subordinada al hecho futuro e incier-
to de que se preste el servicio señalado por
el testador.
48. Asignaciones condicionales. Cuando
la asignación es condicional, sujeta a una
condición suspensiva, no es bastante que el
asignatario exista al tiempo de la apertura
de la sucesión; “será también preciso existir
en el momento de cumplirse la condición”
(art. 962, inc. 2º).
Mientras pende la condición suspensiva
no nace el derecho; no confiere la asignación
ningún derecho al asignatario (art. 1078,
inc. 1º).
Si fallece el asignatario antes de cumplir-
se la condición, “no transmite derecho algu-
no” (art. 1078, inc. 2º) por la sencilla razón
de que nada había adquirido.24
24
Véase el Nº 298. En el mismo sentido, el
art. 1492.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
49. Sucesores por derecho de transmi-
sión. Señala el art. 962 una última excepción
–que verdaderamente no es tal– en el caso
de que se suceda por derecho de transmi-
sión, “pues entonces bastará existir al abrir-
se la sucesión de la persona por quien se
transmite la herencia o legado” (art. 962,
inc. 1º).
La excepción es sólo aparente. Estamos
en presencia de dos transmisiones diversas:
del primer causante al transmitente y de éste
al transmitido.25
Verdad es que el transmitido no existe
al tiempo del fallecimiento del primer cau-
sante; pero no sucede a éste sino que al
transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de
abrirse la sucesión del primer causante; por
su parte, el transmitido debe existir cuando
se abra la sucesión del transmitente.
En resumen, el derecho de transmisión,
lejos de ser una excepción, constituye una
aplicación fiel de los principios generales.
50. Incapacidad de las entidades que no
son personas jurídicas. Dispone el art. 963
que “son incapaces de toda herencia o lega-
do las cofradías, gremios o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurídicas”.
Las entidades que carecen de persona-
lidad jurídica no tienen existencia ante el
derecho. El art. 963, en verdad, viene a ser
una aplicación del art. 962.
A contrario sensu, toda entidad constitui-
da en persona jurídica es capaz de suceder.
La incapacidad de gremios, cofradías o es-
tablecimientos no proviene de su condición
de tales, sino de la falta de personalidad ju-
rídica.26
Se apartó nuestro Código de su habitual mo-
delo. El Código francés exige una autorización del
Presidente de la República para que puedan suce-
der por testamento diversas entidades tales como
hospicios o establecimientos de utilidad pública,
aunque estén dotados de personalidad jurídica.
51. Asignación en favor de una persona
jurídica que debe crearse. Sin embargo, es
25
Véanse los Nos 90 y sigts.
26
El art. 1065 expresa que todo asignatario tes-
tamentario debe ser persona cierta y determinada,
natural o jurídica.
22
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válida la asignación que se hace justamente
para la creación de una nueva persona jurí-
dica. El art. 963, en su inc. 2º, dispone: “Pero
si la asignación tuviere por objeto la funda-
ción de una nueva corporación o estableci-
miento, podrá solicitarse la aprobación legal,
y obtenida ésta, valdrá la asignación”.
El asignatario no existe como persona
jurídica al tiempo de abrirse la sucesión;
pero como la asignación tiene precisamen-
te por objeto crear una nueva persona jurí-
dica, autorizada su existencia a posteriori, la
asignación será válida.
La regla del inc. 2º del art. 963 permite
instituir asignatario a una persona jurídica
que se cree en el futuro, sin recurrir al arti-
ficio de una asignación modal.27
52. Personas jurídicas extranjeras. No
se discute que las personas jurídicas extran-
jeras de derecho público, constituidas con
arreglo a la ley de su país de origen, están
dotadas en Chile de personalidad jurídica,
sin necesidad de un reconocimiento guber-
nativo.
Tal es el caso de los estados extranjeros,
de las municipalidades y otros organismos
semejantes.28
En cambio, se discute la cuestión para las
personas jurídicas extranjeras de derecho pri-
vado. Para algunos, estas personas no son ca-
paces de suceder, a menos que su existencia
haya sido autorizada conforme al art. 546.29
Para otros tal autorización es innecesaria y
rige únicamente para las personas jurídicas
constituidas en Chile.30
53. Incapacidades relativas. Las incapa-
cidades relativas para suceder son tres y afec-
tan a las siguientes personas:
a) al condenado por el crimen de da-
ñado ayuntamiento;
b) al confesor del causante, y
27
Véanse las dificultades suscitadas por el tes-
tamento de Federico Santa María en CLARO SO-
LAR, ob. cit., t. XV, Nos 956 y sigts.
28
R. de D. y J., t. XXXIII, I, pág. 449.
29
ALESSANDRI, “¿Puede una persona jurídi-
ca extranjera ser instituida asignataria de bienes si-
tuados en Chile?”, R. de D. y J., t. XVII, 1ª pte.,
pág. 51.
30
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, Nos 81 y sigts.
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Generalidades
c) al notario, testigos y ciertos parientes
suyos.
54. Condenación por el crimen de da-
ñado ayuntamiento. El art. 964 dispone: “Es
incapaz de suceder a otra persona como he-
redero o legatario, el que antes de deferír-
sele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de
dañado ayuntamiento con dicha persona y
no hubiere contraído con ella un matrimo-
nio que produzca efectos civiles”.
a) La incapacidad es relativa porque im-
pide solamente al condenado suceder a la
persona con quien delinquió y no a otra per-
sona;
b) Comprende la incapacidad tanto la
sucesión abintestato como la testamentaria, y
c) No ha definido el Código Civil el de-
lito de dañado ayuntamiento, ni el Código
Penal define y sanciona ninguno de este
nombre.
El concepto puede inferirse, sin embar-
go, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de
dañado ayuntamiento a los adulterinos, in-
cestuosos y sacrílegos.
La ley se refiere a los delitos de adulte-
rio e incesto que castiga el Código Penal. El
sacrilegio no constituye delito.
55. Requisitos de la incapacidad. La in-
capacidad supone los siguientes requisitos:
a) Es preciso que medie una condena
judicial, al cabo del correspondiente juicio
criminal.
El inc. 1º del art. 964 previene que la
condena debe preceder a la delación de la
asignación. Pero el inc. 2º añade que la in-
capacidad se extiende al que antes de la de-
lación fuere acusado por el delito, “si se
siguiere condenación judicial”.
La exigencia de una condena o acusa-
ción anteriores a la delación tiene por ob-
jeto impedir que el apetito de la herencia o
legado saque a luz, a posteriori, episodios
bochornosos.
b) Es menester, en seguida, que no haya
mediado entre los que cometieron el delito
un matrimonio capaz de producir efectos
civiles.
Por lo que al adulterio se refiere, el
art. 7º de la Ley de Matrimonio Civil dispo-
ne que la mujer no puede contraer matri-
23
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monio con su copartícipe en esta infracción
durante 5 años. En consecuencia, los sancio-
nados por adulterio no pueden contraer un
matrimonio válido.
En cuanto al incesto, tampoco pueden
celebrar un matrimonio válido las personas
que han cometido este delito, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 5º de la misma ley,
en relación con el art. 364 del Código Penal.
56. Incapacidad del confesor. El art. 965
dispone que, “por testamento otorgado du-
rante la última enfermedad”, es incapaz de
suceder el eclesiástico que hubiere confesa-
do al difunto durante la última enfermedad
o habitualmente en los dos últimos años an-
teriores al testamento, ni la orden, conven-
to o cofradía de que sea miembro, ni sus
deudos por consanguinidad o afinidad has-
ta el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho espa-
ñol,31 tiende obviamente a asegurar la libre
expresión de la voluntad de testar, impidien-
do los influjos del confesor para arrancar de
su penitente una disposición testamentaria
en su favor.
Para evitar que la interposición de per-
sonas pueda burlar la incapacidad, el legis-
lador la ha hecho extensiva a la parentela
del confesor, así como a la orden, convento
o cofradía a que pertenezca.
57. Requisitos de la incapacidad. La in-
capacidad tiene lugar con tal que concurran
los siguientes requisitos:
a) Es menester que el testamento se
haya otorgado durante la última enfermedad.
Por última enfermedad ha de entender-
se aquella que ocasionó la muerte del testa-
dor. Si recupera la salud, ha podido revocar
el testamento obtenido por una presión ile-
gítima del confesor;32
b) Es preciso, en seguida, que el ecle-
siástico haya confesado al testador durante
la última enfermedad o habitualmente du-
rante los dos años anteriores al testamento.
58. La incapacidad rige sólo para la su-
cesión testada. La incapacidad del confesor
31
Ley 15, Tít. 20, Lib. 10 de la Novísima Reco-
pilación.
32
CLARO SOLAR, ob. cit., t. III, Nº 90.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
le impide únicamente suceder por testamen-
to; es inaplicable a la sucesión abintestato.
La expresión “por testamento otorgado
durante la última enfermedad” pone suficien-
temente en claro que ha de tratarse de una
sucesión testada. A mayor abundamiento, el
art. 965 añade que la incapacidad no recae
“sobre la porción de bienes que el dicho ecle-
siástico o sus deudos habrían heredado abin-
testato, si no hubiese habido testamento”.
Las razones son evidentes; la asignación
no puede deberse a un abuso del ministe-
rio sacerdotal porque la hace la ley, tenien-
do en cuenta el parentesco con el causante.
59. No se extiende la incapacidad a la
parroquia del testador. La incapacidad se
hace extensiva a la orden, convento o cofra-
día a que pertenezca el confesor; pero “no
comprenderá a la iglesia parroquial del tes-
tador” (art. 965).
Considera el legislador natural que el
testador pretenda favorecer con sus dispo-
siciones a la parroquia de que es feligrés.
Valdrá la asignación en favor de la parroquia
del testador aunque sea su párroco el ecle-
siástico confesor.
60. Incapacidad del funcionario que
autoriza el testamento, testigos y parientes
suyos. Son incapaces de suceder por testa-
mento los funcionarios que lo autorizan, su
cónyuge, sus ascendientes, descendientes,
hermanos, cuñados y empleados o asalaria-
dos (art. 1061, inc. 1º).
Tampoco son capaces de suceder los tes-
tigos del testamento y su cónyuge, ascen-
dientes, descendientes, hermanos y cuñados
(art. 1061, inc. 2º).33
2. INDIGNIDADES PARA SUCEDER
61. Concepto. La indignidad es la falta
de mérito para suceder. Dicho en otros tér-
minos, es una sanción que consiste en excluir
de la sucesión a un asignatario, como conse-
cuencia de haber cometido actos que impor-
tan un grave atentado contra el difunto o un
serio olvido de sus deberes para con éste.
33
Véase el Nº 284.
24
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La indignidad tiene estrecho parentesco
con el desheredamiento. Las causales coinci-
den en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro
caso, se ve privado el sucesor de la asignación
por la ejecución de actos que significan un
atentado contra el causante o un desconoci-
miento de sus obligaciones hacia el difunto.
Difieren porque la indignidad es pronun-
ciada por la ley, mientras que el deshereda-
miento tiene su origen en el testamento.
La indignidad es un desheredamiento
legal; el desheredamiento, una indignidad
testamentaria.
62. Causas de indignidad. El legislador
ha señalado taxativa y minuciosamente las
causales que acarrean indignidad.
Las causales de indignidad se consignan,
principalmente, en los arts. 968 a 972. A es-
tas causas deben añadirse las señaladas en
diversas disposiciones repartidas en el Códi-
go, como las que mencionan los arts. 114,
296, 1300, 1327 y 1329.
63. Homicidio del causante. Es indigno
para suceder “el que ha cometido el crimen
de homicidio en la persona del difunto, o
ha intervenido en este crimen por obra o
consejo, o la dejó perecer pudiendo salvar-
la” (art. 968 Nº 1º).
a) Es menester, en principio, que medie
una sentencia judicial que condene al herede-
ro o legatario, dictada por el juez del crimen.
No incurrirá el asignatario en indignidad
si es absuelto porque concurre una circuns-
tancia eximente de responsabilidad, como la
legítima defensa, la demencia o se trataba de
un menor que obró sin discernimiento.
Asimismo, no se hará indigno si no es
posible condenarle por haber fallecido o
haber prescrito la acción penal;
b) Será menester que el heredero o le-
gatario haya sido condenado por haber co-
metido el delito de homicidio, esto es, como
autor de tal delito según la nomenclatura
del Código Penal.
Este carácter tiene no sólo el autor ma-
terial del crimen sino el asignatario que ac-
tuó “por obra o consejo”;34
34
El que intervino por obra o consejo puede
ser autor o cómplice, según las circunstancias. Véan-
se los arts. 15 y 16 del Código Penal.
 lOMoARcPSD|15825675
Generalidades
c) Pero estas reglas sufren necesariamen-
te excepción en caso que la indignidad para
suceder al causante consista en que el asig-
natario la “dejó perecer pudiendo salvarla”.
Esta omisión no es constitutiva de deli-
to, no se puede seguir al asignatario una
condenación criminal.
Solamente cabría al asignatario responsabili-
dad como autor cuando pudiera hacerse coincidir
su omisión con la regla del Nº 3º del art. 15 del Có-
digo Penal que castiga a los que concertados para
la comisión del delito, “lo presencian sin tomar par-
te inmediata en él”.
Si no hay delito no puede existir condena.
Para que la regla del art. 968 Nº 1º, en esta par-
te, no resulte letra muerta es menester concluir
que no hace falta una sentencia condenatoria
y que podrá acudirse directamente a la justicia
civil para que pronuncie la indignidad.
64. Atentado grave contra el causante y
parientes. También es indigno de suceder
“el que cometió atentado grave contra la
vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descen-
dientes legítimos, con tal que dicho atenta-
do se pruebe por sentencia ejecutoriada”
(art. 968 Nº 2º).
a) Ha de tratarse de un atentado grave.
La gravedad del atentado deberá juzgarla el
juez civil que conozca del juicio de indignidad;
b) El atentado puede ser contra la vida
del causante (homicidio frustrado, lesiones),
contra su honor (calumnia, injuria) o con-
tra sus bienes (robo, estafa);
c) Del atentado puede ser víctima el
mismo causante y, también, su cónyuge, sus
ascendientes o descendientes.
No se divisa la razón para limitar la in-
dignidad al atentado contra los parientes
solamente.
Se requiere una sentencia condenatoria
por un delito que importe un ataque con-
tra la vida, el honor o los bienes.
La indignidad, por consiguiente, será el
resultado de dos fallos judiciales: uno crimi-
nal condenatorio y otro civil que pronuncie
la indignidad.
En el juicio civil la sentencia criminal
será el medio de prueba único para justifi-
car la causa de indignidad.
25
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65. Incumplimiento del deber de soco-
rro. Es igualmente indigno de suceder “el
consanguíneo dentro del sexto grado inclu-
sive, que en el estado de demencia o destitu-
ción de la persona de cuya sucesión se trata,
no la socorrió pudiendo” (art. 968 Nº 3º).
a) No merece suceder el consanguíneo
que no socorrió al causante que se encon-
traba en estado de demencia o indigencia;
b) La indignidad se extiende hasta el
sexto grado porque hasta este límite son lla-
mados a suceder los consanguíneos, pese a
que la obligación de suministrar alimentos se
extiende sólo hasta los hermanos legítimos;
c) Requiere la indignidad, naturalmen-
te, que el consanguíneo se haya encontrado
en situación de prestar socorro al causante.
66. Fuerza o dolo para obtener dispo-
siciones testamentarias o impedir que se
otorgue testamento. Es indigno de suceder
“el que por fuerza o dolo obtuvo alguna dis-
posición testamentaria del difunto, o le im-
pidió testar” (art. 968 Nº 4º).
La indignidad es una de las numerosas
medidas que el legislador ha adoptado para
garantizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesión testamen-
taria, el testamento adolecería de nulidad.35
67. Detención u ocultación del testa-
mento. Asimismo, es indigno de suceder “el
que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumiéndose dolo
por el mero hecho de la detención u ocul-
tación” (art. 968 Nº 5º).
La detención u ocultación del testamen-
to persigue el propósito de impedir que se
cumpla la voluntad del difunto y el legisla-
dor la sanciona con la indignidad.
La disposición tiene la peculiaridad de
que, contrariamente a la regla general
(art. 1459), el dolo se presume por el solo
hecho de que se intente frustrar la expre-
sión de la voluntad del testador deteniendo
u ocultando el testamento.
68. Falta de acusación a la justicia del
homicidio del causante. Es igualmente in-
digno de suceder “el que siendo mayor de
35
Véanse los Nos 184 y 186.
 lOMoARcPSD|15825675
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
edad,36 no hubiere acusado a la justicia el
homicidio cometido en la persona del difun-
to, tan presto como le hubiere sido posible”
(art. 969).
Piensa el legislador que el asignatario
que contribuye con su silencio a la impuni-
dad del homicidio se hace en cierta medi-
da su cómplice.
Implícitamente el legislador supone que
el sucesor está obligado a vengar la muerte
del causante. Esta es una reminiscencia pri-
mitiva, resabio de la solidaridad familiar que
reputaba la ofensa a un miembro de la fa-
milia como una afrenta a todos.
a) La indignidad pesa solamente sobre
el asignatario mayor de edad;37
b) No es necesario que el asignatario
deduzca una querella criminal, será suficien-
te una simple denuncia;
c) No se ha establecido un término para
formular la denuncia; nuestro legislador se
ha limitado a disponer que el asignatario
debe hacerla tan pronto como le hubiere
sido posible.
69. Excepciones. No obstante lo dicho,
no incurrirá en indignidad el heredero o le-
gatario en los casos siguientes:
a) “Si la justicia hubiere empezado a pro-
ceder sobre el caso” (art. 969, inc. 2º), o sea,
se hubiere iniciado a instancias de otro o de
oficio el correspondiente juicio criminal;
b) Si el heredero o legatario es el cón-
yuge del autor del asesinato, ascendiente o
descendiente suyo, o existe entre ellos pa-
rentesco de consanguinidad o afinidad has-
ta el tercer grado inclusive.
70. Falta de instancia por el nombra-
miento de guardador al impúber, demente
o sordomudo. “Es indigno de suceder al im-
púber, demente o sordomudo, el ascendien-
te o descendiente que siendo llamado a
sucederle abintestato, no pidió que se le
nombrara un tutor o curador, y permaneció
en esta omisión un año entero” (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asig-
natario que no insta por el nombramiento
36
Modificado, como aparece en el texto, por
el art. 1º Nº 48 de la Ley Nº 18.802, de 1989.
37
Ver nota anterior.
26
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de un guardador al causante incapaz, que
vele por su persona y bienes.
a) El causante debe ser un impúber, un
demente o un sordomudo analfabeto. No se
hace indigno el sucesor que no solicita el
nombramiento de guardador de su parien-
te menor adulto o pródigo;
b) La obligación de solicitar la designa-
ción de un guardador –so pena de indig-
nidad– pesa sobre los ascendientes o descen-
dientes. Pero, transcurrido el año, “recaerá
la obligación antedicha en los llamados en
segundo grado a la sucesión intestada”
(art. 970, inc. 3º);
c) La indignidad opera siempre que al
asignatario que no instó por el nombra-
miento de tutor o curador no le haya sido
“imposible hacerlo por sí o por procurador”
(art. 970, inc. 1º).
Como aplicación de esta norma, no tie-
nen obligación de pedir el nombramiento
de guardador, y en consecuencia, no se ha-
cen indignos por la omisión, “los menores,
ni en general los que viven bajo tutela o cu-
raduría” (art. 970, inc. 4º);38
d) Cuando fueren muchos los llamados
a suceder, “la diligencia de uno de ellos apro-
vechará a los demás” (art. 970, inc. 2º), y
e) En fin, cesa la indignidad “desde que
el impúber llega a la pubertad, o el demen-
te o sordomudo toman la administración de
sus bienes” (art. 970, inc. 5º).
71. Excusa sin causa del guardador o
albacea. También son indignos de suceder
“el tutor o curador que nombrado por el tes-
tador se excusaren sin causa legítima”
(art. 971, inc. 1º) y “el albacea que nombra-
do por el testador se excusare sin probar in-
conveniente grave” (art. 971, inc. 2º).
La indignidad es el resultado de que el
asignatario rehúsa, sin motivo justificado, un
cargo de confianza que el testador le dis-
cierne.
a) La regla se aplica solamente a los
guardadores testamentarios y no a los legí-
timos o dativos;
b) Pero la dignidad no se extiende “a los
asignatarios forzosos en la cuantía que lo son,
38
El inciso 4º del artículo 970 fue modificado
por el art. 1º Nº 49 de la Ley Nº 18.802, de 1989.
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Generalidades
ni a los que, desechada por el juez la excusa,
entren a servir el cargo” (art. 971, inc. 3º).
De este modo, la indignidad no priva al
legitimario de su legítima, ni a los asignata-
rios que se excusaron sin motivo, pero que,
convencidos de la injusticia de su excusa,
comenzaron a desempeñar el cargo.
72. Promesa de hacer pasar bienes a un
incapaz. Finalmente la ley declara indigno de
suceder al que, “a sabiendas de la incapaci-
dad, haya prometido al difunto hacer pasar
sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier for-
ma, a una persona incapaz” (art. 972).
La disposición tiene por objeto reforzar
la sanción de nulidad de la asignación he-
cha a un incapaz aunque se realice por in-
terpuesta persona (art. 966).
Basta, en general, la sola promesa de
hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no
llegue a cumplirse.
Por excepción, es menester que la prome-
sa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2º, añade:
“Esta causa de indignidad no podrá alegarse
contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a
hacer la promesa al difunto; a menos que ha-
yan procedido a la ejecución de la promesa”.
El temor reverencial justifica la prome-
sa; no legitima su cumplimiento.
73. Otras causas de indignidad. Diver-
sas disposiciones, repartidas en el Código,
señalan aun otras causales de indignidad
para suceder.
a) El menor de edad que contrajo ma-
trimonio sin el consentimiento de un ascen-
diente, estando obligado a obtenerlo, es
parcialmente indigno de suceder abintesta-
to a dicho ascendiente: “no tendrá el des-
cendiente más que la mitad de la porción
de bienes que le hubiera correspondido en
la sucesión del difunto” (art. 114);
b) El viudo o viuda que tuviere hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potes-
tad, tutela o curaduría, deberá confeccionar
inventario solemne de los bienes sujetos a
su administración, si se propone contraer
nuevo matrimonio.39
39
Modificado como aparece en el texto por el
art. 1º Nº 2 de la Ley Nº 18.802, de 1989.
27
Downloaded by DORIAN FELIPE WOLF TRONCOSO (dwolf2018@alu.uct.cl)
En caso de que por su negligencia se
haya omitido hacer oportunamente el inven-
tario, “perderá el derecho de suceder como
legitimario o heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado” (art. 127);
c) Ninguno de los que hayan participa-
do en el fraude de falso parto o de suplan-
tación de un pretendido hijo al verdadero,
podrá aprovechar del descubrimiento del
fraude para suceder al verdadero hijo en sus
bienes (art. 219);
d) El albacea que es removido judicial-
mente de su cargo por dolo “se hará indig-
no de tener en la sucesión parte alguna”
(art. 1300);
e) También es indigno de suceder el
partidor designado en el testamento que no
acepta el cargo (art. 1327);
f) Por último, el partidor condenado
por el delito de prevaricación “se constitui-
rá indigno conforme a lo dispuesto para los
ejecutores de últimas voluntades en el
art. 1300” (art. 1329).
3. CARACTERES Y EFECTOS
DE LA INCAPACIDAD
74. La incapacidad es de orden público.
Las incapacidades para suceder son de or-
den público.
Se sigue como consecuencia que la in-
capacidad es indeleble, no puede sanearse,
circunstancia que la diferencia netamente
de la indignidad.40
La incapacidad existe de pleno derecho;
no es necesario que se demande judicial-
mente y sea declarada por sentencia firme.
75. Sanción de la incapacidad. El
art. 966 establece perentoriamente; “será
nula la disposición a favor de un incapaz”.
Importa la incapacidad una prohibición
de adquirir por causa de muerte. El testamen-
to que instituye heredero o legatario a un in-
capaz adolece de ilicitud en el objeto porque
es un acto prohibido por la ley (art. 1466).41
La nulidad que la incapacidad acarrea
es, pues, una nulidad absoluta.
40
Véanse los Nos 83 y sigt.
41
Véase también el art. 10.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
La experiencia demuestra que la forma
más común de burlar la prohibición es en-
cubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma
de un contrato a título oneroso o hacerla por
interpuesta persona.
La ley prevé ambas formas de fraude y
proclama que la asignación es nula “aun-
que se disfrace bajo la forma de un contra-
to oneroso o por interposición de persona”
(art. 966).
a) El legislador precave, en primer tér-
mino, que la liberalidad adopte las exterio-
ridades de un acto oneroso simulado.
El testador, por ejemplo, declara en su tes-
tamento que adeuda al incapaz una suma de
dinero que recibió en préstamo y encarga a
sus herederos el pago de la deuda fingida;42
b) En segundo lugar, la ley se ocupa de
la interposición de persona, esto es, de la li-
beralidad que se hace aparentemente a una
persona capaz con el encargo secreto de ha-
cer llegar la asignación a un incapaz. El asig-
natario nombrado en el testamento es un
simple intermediario; la liberalidad aprove-
cha realmente al incapaz.
Para precaver este fraude, como se ha
visto, además de ser nula la asignación, el
art. 972 declara al testaferro indigno de su-
ceder.
El Código francés (art. 911) presume, en cier-
tos casos, la interposición de persona. Reputa per-
sonas interpuestas, por ejemplo, al padre, a la
madre, a los hijos y al cónyuge del incapaz.
En nuestra legislación la prueba de la interpo-
sición de persona corresponde al que la alega y de-
manda la nulidad consiguiente.
76. Forma como adquiere el incapaz la
asignación. La incapacidad es la negación
absoluta del derecho de suceder, como se
dijo, es una incapacidad de goce, limitada
al modo de adquirir que es la sucesión por
causa de muerte.
Pero el incapaz podrá adquirir la heren-
cia o legado por prescripción, poseyéndolos
en la forma ordinaria.43
El art. 967 expresa estas ideas como si-
gue: “El incapaz no adquiere la herencia o
42
A este propósito véanse los Nos 284 y 362.
43
Esta regla no se aplica en los casos de inca-
pacidad absoluta porque, entonces, falta por com-
pleto el sujeto de la asignación.
28
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legado, mientras no prescriban las acciones
que contra él puedan intentarse por los que
tengan interés en ello”.
Trátase de una prescripción adquisitiva.
El verdadero dueño no pierde su derecho
por el no uso; lo pierde porque otro lo ad-
quiere por prescripción, conforme a la re-
gla del art. 2517.
77. La incapacidad pasa contra terceros.
Pasa la incapacidad contra terceros porque
no pueden adquirir más derechos que el in-
capaz y éste no tenía ninguno.
Por otra parte, la nulidad de la asignación,
judicialmente declarada, da acción reivindica-
toria contra terceros poseedores (art. 1689).
4. C ARACTERES Y EFECTOS
DE LA INDIGNIDAD
78. La indignidad no opera de pleno
derecho. No se produce la indignidad de
pleno derecho, esto es, por el mero hecho
de encontrarse una persona en alguno de
los casos señalados por la ley.
Por el contrario, requiere una declara-
ción judicial; mientras tanto, se encontraría,
digamos, en estado latente. El art. 974, inc. 1º
dispone: “la indignidad no produce efecto
alguno, si no es declarada en juicio, a instan-
cia de cualquiera de los interesados en la ex-
clusión del heredero o legatario indigno”.
Una consecuencia capital fluye de esta
norma. Puesto que la indignidad debe ser
judicialmente declarada, mientras tal decla-
ración no se produce el asignatario adquie-
re la asignación, es reputado heredero o
legatario. Declarada la indignidad, quedará
el asignatario excluido de la sucesión, per-
derá la herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asig-
nación, pero no puede conservarla después
que se ha declarado la indignidad.
79. Quiénes pueden pedir la declara-
ción de indignidad. La declaración de indig-
nidad puede pronunciarse “a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusión
del heredero o legatario indigno” (art. 974,
inc. 1º).
En otros términos, la acción de indigni-
dad corresponde a toda persona que como
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Generalidades
consecuencia de la exclusión del indigno
sea llamada a recoger la asignación o a in-
crementar la suya.
Tal será el caso del sustituto instituido
heredero en el testamento cuando llegue a
faltar el heredero primeramente llamado.
Evidente interés tienen los coherederos
del indigno, llamados conjuntamente con él,
porque dividirán la herencia excluyéndole.
Los herederos podrán pedir la declara-
ción de indignidad del legatario para eximir-
se del pago de esta deuda testamentaria.
En fin, los acreedores de un heredero
o legatario podrán instar por la declaración
de indignidad para conseguir un incremen-
to de la asignación de su deudor.
80. La indignidad pasa a los herederos.
Comúnmente la acción de indignidad se di-
rigirá contra el que ha incurrido en la cau-
sal correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la acción po-
drá interponerse contra sus herederos para
que éstos sean excluidos de la sucesión. El
art. 977 previene que “a los herederos se
transmite la herencia o legado de que su
autor se hizo indigno, pero con el mismo vi-
cio de indignidad de su autor”.
Como el indigno adquirió la herencia la
transmite a sus herederos; pero éstos, al
igual que su autor, no pueden conservarla.
81. La indignidad no pasa contra terce-
ros de buena fe. El indigno deja de ser he-
redero o legatario cuando se declara la
indignidad; mientras tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenación ejecutados an-
tes de la declaración de indignidad lo han
sido por quien legítimamente podía ejecu-
tarlos. ¿Qué suerte han de correr estas ena-
jenaciones una vez que la indignidad se
declara?
El legislador resuelve este conflicto con
el mismo criterio que otros análogos.44 Hace
prevalecer el interés de los terceros, a con-
dición de que estén de buena fe.
El art. 976 dispone: “La acción de indig-
nidad no pasa contra terceros de buena fe”.
Los actos de enajenación quedarán fir-
mes, pese a la declaración de indignidad, si
44
Véanse los arts. 1490, 1491 y 2468.
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los terceros estaban de buena fe, esto es, ig-
noraban que contrataron con un indigno.
Al tercero de mala fe le afecta la declaración
de indignidad y caducarán las enajenaciones
y gravámenes constituidos en su favor.
82. Restitución de la herencia o legado.
Una vez que se pronuncia la indignidad no
puede el indigno conservar la asignación. Si
hubiere entrado en posesión de la herencia
o legado deberá restituirlos.
El art. 974, inc. 2º dispone que declara-
da judicialmente la indignidad, “es obliga-
do el indigno a la restitución de la herencia
o legado con sus accesiones y frutos”.
Dadas las circunstancias que motivan la
indignidad, no es posible suponer la buena
fe en el indigno. Deberá reputársele como
poseedor de mala fe, con todas las conse-
cuencias que este estado de cosas acarrea.
Implícitamente, el art. 974 le considera posee-
dor de mala fe cuando le obliga a restituir los fru-
tos que el poseedor de buena fe hace suyos
(art. 907, inc. 3º).
Por su parte, el indigno tendrá derecho
a que se le reembolsen los gastos ordinarios
que haya invertido en producir los frutos y
que se le paguen las expensas o mejoras,
conforme a las reglas generales.
83. Extinción de la indignidad. La indig-
nidad se extingue por dos causas:
a) por el perdón del ofendido, y
b) por la prescripción.
Sucesivamente se examinarán una y otra
causa de extinción de la indignidad.
84. Extinción de la indignidad por el
perdón del ofendido. La indignidad crea
un problema de orden estrictamente priva-
do. El causante puede, en ciertos casos, per-
donar las ofensas de que ha sido víctima y,
de este modo, el indigno quedará rehabi-
litado.
El art. 973 dispone: “Las causas de in-
dignidad mencionadas en los artículos pre-
cedentes no podrán alegarse contra dispo-
siciones testamentarias posteriores a los
hechos que la producen”, aun cuando se
ofreciere probar que el difunto no tuvo co-
nocimiento de la ofensa y que, por tal mo-
tivo, se otorgó el testamento.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
85. Extinción de la indignidad por pres-
cripción. La indignidad se extingue por
prescripción. El art. 975 dispone: “La indig-
nidad se purga en cinco años de posesión
de la herencia o legado”.
La ley supone que el indigno ha estado
en posesión de la herencia o legado. Al cabo
de cinco años, el indigno habrá adquirido
por prescripción y podrá rechazar las accio-
nes que se entablen en su contra por este
medio.
¿Y si el indigno no ha entrado en pose-
sión? La ley no ha señalado un plazo de pres-
cripción para la acción encaminada a que se
declare la indignidad. Prescribirá, en conse-
cuencia, conforme a las reglas generales.
5. REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD
E INDIGNIDAD
86. Disposiciones comunes. La incapa-
cidad y la indignidad están sujetas a las re-
glas comunes que señalan los arts. 978 y 979.
Estas reglas comunes no se justifican en
absoluto y el Código merece, en esta parte,
las más severas críticas.
87. La excepción de incapacidad y de
indignidad. El art. 978 dispone: “Los deudo-
res hereditarios o testamentarios no podrán
oponer al demandante la excepción de in-
capacidad o indignidad”.
a) Se justifica sobradamente que los
deudores hereditarios –los que el causante
tenía en vida– no puedan excusarse de pa-
gar sus deudas, excepcionándose con la in-
dignidad del heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el
heredero tiene esta calidad que le habilita
para cobrar las deudas hereditarias y poner
a los deudores en la necesidad de pagarlas.
Análoga observación puede hacerse res-
pecto a las deudas testamentarias, o sea, las
que tienen su origen en el testamento.
El heredero, por ejemplo, no puede ne-
garse a pagar un legado, a pretexto de que
el legatario es indigno, oponiendo la excep-
ción de indignidad. Para liberarse deberá
entablar una demanda tendiente a que la
indignidad se declare;
b) En cambio, no se justifica en absolu-
to que los deudores no puedan oponer al
30
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demandante la excepción de incapacidad,
puesto que ella opera de pleno derecho y
no se requiere una declaración judicial.
El incapaz, según esto, que cobra una
deuda hereditaria o testamentaria, obten-
dría el pago a pesar de que no inviste las ca-
lidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podría obviarse, sin
embargo, mediante una reconvención contra
el incapaz que reclama el pago de la deuda.45
88. La incapacidad y la indignidad en
relación con el derecho de alimentos. El
art. 979 estipula: “La incapacidad o indigni-
dad no priva al heredero o legatario exclui-
do de los alimentos que la ley le señale; pero
en los casos del art. 968 no tendrán ningún
derecho a alimentos”.
En conformidad al artículo 324 del Có-
digo Civil, en el caso de injuria atroz cesará
la obligación de prestar alimentos. Pero si
la conducta del alimentario fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del
alimentante, podrá el juez moderar el rigor
de esta disposición.
Pero la ley no ha definido lo que ha de
entenderse por injuria grave, y tampoco por
injuria atroz.
Este último concepto, sin embargo, se
infiere de los artículos 324 y 979. El prime-
ro de estos artículos declara que cesa la obli-
gación alimenticia en “el caso de injuria
atroz”, y el segundo agrega que “en los ca-
sos del art. 968” no tendrá el asignatario de-
recho a alimentos.
Esta identidad de los efectos lleva a la
conclusión, en suma, de que en los casos
que señala el art. 968 existe injuria atroz.
El concepto de injuria grave queda por
completo entregado al criterio del juez. Ra-
cionalmente deben considerarse como tales
los hechos que constituyen las restantes cau-
sales de indignidad para suceder.
La referencia del art. 979 a la indigni-
dad para suceder se justifica plenamente.
No se justifica, en cambio, la referencia a la
incapacidad.
¿Por qué habría de influir en el derecho
de alimentos la circunstancia de haber sido
45
Véase CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, Nos
143 y 144.
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Generalidades
testigo en el testamento o confesado al difun-
to en las condiciones que prevé el art. 965,
máxime cuando el confesor y el testigo no
son incapaces de suceder abintestato?
89. Paralelo entre la incapacidad y la
indignidad. Una comparación entre la inca-
pacidad y la indignidad es útil para precisar
los conceptos.
a) La incapacidad impide “adquirir” un
derecho hereditario; la indignidad impide
solamente “conservarlo”.
El incapaz nada adquiere; a su respecto
no se produce la delación. El indigno es ca-
paz, adquiere la asignación, pero con el vi-
cio de indignidad que le impide conservarla,
una vez que ha sido judicialmente declarada;
b) La incapacidad puede ser absoluta o
relativa. La indignidad es siempre relativa y
se refiere a una determinada sucesión;
c) La incapacidad se funda en conside-
raciones de orden público, constituye una
prohibición de la ley y opera de pleno de-
recho. La indignidad, en cambio, mira al
interés particular, está establecida en con-
sideración a las personas y debe ser decla-
rada judicialmente;
d) La incapacidad pasa contra terceros;
el incapaz nada transmite porque nada tie-
ne. La indignidad pasa a los herederos y so-
lamente a los terceros que estén de mala
fe, y
e) La incapacidad se purga por la pres-
cripción adquisitiva extraordinaria porque
el incapaz no tiene ningún título para po-
seer la herencia o legado. La indignidad se
purga en cinco años de posesión de la asig-
nación.
V. EL DERECHO DE TRANSMISION
90. Planteamiento del tema. Deferida la
asignación, nace para el asignatario el dere-
cho de aceptarla o repudiarla; la delación es
justamente el llamamiento que hace la ley
con tal objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plan-
tearse:
a) El asignatario acepta la asignación y
luego fallece;
b) El asignatario repudia y fallece en se-
guida, y
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c) El asignatario fallece sin haber expre-
sado su voluntad de aceptar o repudiar la
asignación.
En el primer caso, el asignatario transmi-
te la asignación que, en virtud de la acepta-
ción, ingresó definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hipótesis, nada transmi-
te el asignatario porque, como consecuen-
cia de la repudiación, se supone que nunca
ha tenido derecho alguno (art. 1239).
En fin, en el último caso, el asignatario
transmite a sus herederos la facultad de
aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho
de transmisión.
91. Concepto del derecho de transmi-
sión. El art. 957 dispone: “Si el heredero o
legatario cuyos derechos a la sucesión no
han prescrito, fallece antes de haber acep-
tado o repudiado la herencia o legado que
se le ha deferido, transmite a sus herederos
el derecho de aceptar o repudiar dicha he-
rencia o legado, aun cuando fallezca sin sa-
ber que se le ha deferido”.
De este modo, el derecho de transmi-
sión puede definirse como sigue: es la facul-
tad que tiene el heredero, que acepta la
herencia, de aceptar o repudiar la herencia
o legado que se defirió a su causante falle-
cido sin haber aceptado o repudiado.
92. El derecho de transmisión es aplica-
ción de los principios generales. El derecho
de transmisión no constituye sino una apli-
cación de los principios generales que go-
biernan la sucesión por causa de muerte.
El causante tenía la facultad de aceptar
o repudiar la herencia o legado que se le
defirió. El heredero le sucede en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles y, en-
tre ellos, el derecho que tenía el causante
de aceptar o repudiar.
En otros términos, la facultad de acep-
tar o repudiar la herencia o legado, incor-
porada en el patrimonio del causante, la
recoge el heredero junto con los demás bie-
nes que integran la herencia.
93. Personas que intervienen en el de-
recho de transmisión. Intervienen en el de-
recho de transmisión tres personas:
a) el primer causante que deja la heren-
cia o legado que no se aceptó o repudió;
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
b) el transmitente o transmisor que,
después de deferida la herencia o legado, fa-
llece sin haber expresado si aceptaba o re-
pudiaba, y
c) el transmitido que, habiendo acepta-
do la herencia del transmitente, adquiere el
derecho de aceptar la herencia o legado de-
jados por el primer causante.
94. Requisitos del derecho de transmi-
sión. Para que tenga lugar el derecho de
transmisión es menester que concurran los
siguientes requisitos:
a) El transmitente debe ser capaz de su-
ceder al primer causante. Si no lo fuere, no se
habría verificado en su favor la delación de la
herencia o legado, el llamamiento para acep-
tar o repudiar la asignación. Privado de esta
facultad de aceptar o repudiar, el transmitido
no la habría encontrado en su patrimonio;
b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz
de suceder al transmitente. De otro modo no
adquiriría la herencia, no investiría la calidad
de heredero, no recogería el patrimonio del
transmitente en el que se comprende la facul-
tad de aceptar o repudiar;
c) El transmitido debe ser heredero,
bien sea testamentario o abintestato del
transmitente. Esta condición le permite ad-
quirir la totalidad de los bienes del transmi-
tente y con ellos la facultad de aceptar o
repudiar que tenía su causante.
Conviene recalcar, como lo hace el
art. 957, que el transmitente puede ser he-
redero o legatario del primer causante, pero
el transmitido debe ser necesariamente he-
redero del transmitente;
d) El transmitido debe aceptar la heren-
cia del transmitente. El art. 957, inc. 2º, pre-
viene: “No se puede ejercer este derecho –el
de transmisión– sin aceptar la herencia de
la persona que lo transmite”, y
e) En fin, es preciso que los derechos del
transmitente a la herencia o legado no hayan
prescrito. Por la prescripción habría perdido
su derecho y nada podría transmitir.
VI. TEORIA DE LOS ACERVOS
95. Acervo bruto o cuerpo común de
bienes. Al tiempo de la muerte de una per-
sona queda un conjunto o masa de bienes.
32
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Los bienes dejados por el difunto sue-
len encontrarse confundidos o mezclados
con bienes pertenecientes a otras personas
por muy diversas causas.
El muerto era casado, supongámoslo,
bajo el régimen de sociedad conyugal; con
motivo de la defunción de uno de los cón-
yuges se disolverá la sociedad y los bienes
del fallecido se encontrarán confundidos
con los del cónyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrirá si el difunto era so-
cio de una sociedad que se ha disuelto con
su fallecimiento; sus bienes se encontrarán,
por esta causa, unidos a los de sus consocios
que le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros
bienes que no le pertenecen se denomina
acervo común, acervo bruto o cuerpo co-
mún de bienes.
96. Necesidad de la separación previa
de patrimonios. Cuando tal cosa ocurra,
como operación previa para conocer o de-
terminar el patrimonio del difunto, será
menester separarlo de otros patrimonios.
El art. 1341 dispone: “Si el patrimonio
del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razón
de bienes propios o gananciales del cónyu-
ge, contratos de sociedad, sucesiones ante-
riores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
procederá en primer lugar a la separación
de patrimonios, dividiendo las especies co-
munes según las reglas precedentes”.
De este modo, es preciso liquidar pre-
viamente la sociedad conyugal que existió
entre el difunto y el cónyuge sobreviviente,
la sociedad de que era socio y que se disol-
vió por su muerte, etc.46
97. Acervo ilíquido. Operada la separa-
ción de patrimonios, queda formado el acer-
vo ilíquido. De este acervo deberán hacerse
ciertas deducciones, denominadas bajas ge-
nerales.
El acervo ilíquido es, pues, el patrimonio
del difunto, separado de otros bienes con
que se encontraba confundido y al que aún
no se le han deducido las bajas generales.
46
Véase el Nº 717.
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Generalidades
98. Acervo líquido. Deducidas las bajas
generales, resta un conjunto de bienes que
se denomina acervo líquido. El acervo líqui-
do, por consiguiente, es el patrimonio del
difunto, separado de otros patrimonios y
deducidas las bajas generales.
El art. 959 inciso final, después de seña-
lar las bajas generales, expresa que “el res-
to es el acervo líquido de que dispone el
testador o la ley”.
Las asignaciones se calculan, por tanto,
sobre la base del acervo líquido. El inc. 1º
del mismo artículo 959 insiste que “en toda
sucesión por causa de muerte, para llevar a
efecto las disposiciones del difunto o de la
ley” deberán practicarse las deducciones que
a continuación señala.47
99. Bajas generales. El art. 959 señala
cuáles son las deducciones que es menester
practicar para determinar los bienes de que
dispone el causante por testamento o la ley
abintestato.48
Se las denomina bajas generales porque
gravitan sobre todos los asignatarios y son las
siguientes:
1) Las costas de apertura y publicación
del testamento, si lo hubiere, y las demás
anexas a la apertura de la sucesión;
2) Las deudas hereditarias;
3) Los impuestos fiscales que gravaren
toda la masa hereditaria, y
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.
100. Orden o prelación de las bajas. Las
bajas generales que señala el art. 959 deben
efectuarse en el orden en que las enumera
el Código.
Es lógico que primeramente se deduz-
can los gastos de la apertura de la sucesión,
que benefician a todos los interesados, in-
clusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas he-
reditarias y pagarse, de este modo, las obli-
gaciones que tenía en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la
47
Esta aseveración no es bien exacta porque
suelen calcularse las asignaciones sobre la base del
acervo imaginario de que tratan los arts. 1185 y
1186.
48
Véase el art. 4º de la Ley Nº 16.271 sobre Im-
puesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
33
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masa no pueden racionalmente aplicarse
sino una vez pagados los gastos causados en
interés general y satisfechos los acreedores
del difunto.
Descontados gastos, deudas e impuestos,
llegará el momento de satisfacer las asigna-
ciones privilegiadas de alimentos.
101. Primera baja: los gastos de apertu-
ra de la sucesión. El art. 959 señala como
primera baja “las costas de la publicación del
testamento, si lo hubiere, y las demás anexas
a la apertura de la sucesión”.
Entre estos gastos se contarán, por ejem-
plo:
a) los gastos de la apertura del testa-
mento cerrado del difunto;
b) los gastos para poner por escrito el
testamento verbal;
c) los gastos que demanden los avisos
de la apertura de la sucesión (art. 1285);
d) los gastos de posesión efectiva de la
herencia;
e) los gastos de la guarda y aposición de
sellos y de la facción de inventarios.
El art. 1224 dispone que “el costo de la
guarda y aposición de sellos y de los inventa-
rios gravará los bienes todos de la sucesión”.49
En el proyecto de Código, aprobado por
el Congreso Nacional, se incluían entre las
bajas “las costas del entierro del difunto, ta-
sadas, si fuere necesario, por el juez”.
La edición oficial suprimió de entre las
bajas los gastos de funerales.
102. Segunda baja: las deudas heredita-
rias. La segunda baja general está constituida
por “las deudas hereditarias”, entendiéndose
por tales las que el causante tenía en vida.
Toda sucesión debe comenzar por pagar
las deudas; no se concibe que el testador o
la ley dispongan de los bienes mientras no
queden satisfechos los acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar
las deudas hereditarias, nada recibirán los
asignatarios. El principio se enuncia de este
modo: donde hay deudas, no hay herencia.
Como es sabido, los herederos responden
ilimitadamente de las deudas hereditarias, a
menos que gocen del beneficio de inventario.
49
Véase el Nº 536.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Para propender al pago de las deudas, la
ley impone a los albaceas la obligación de dar
aviso al público de la apertura de la sucesión
(art. 1285) y de exigir que en la partición se
forme un lote o hijuela suficiente para el
pago de las deudas conocidas (art. 1286). El
partidor tiene el deber de formar este lote o
hijuela, aunque no sea requerido para ello
por los herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antes
que las deudas testamentarias: primero la
obligación y después la devoción. El art. 1374
establece, como norma general, que “paga-
dos los acreedores hereditarios, se satisfarán
los legados”.50
103. Tercera baja: impuestos que grava-
ren toda la masa. En la actualidad no existe
un impuesto que grave toda la masa here-
ditaria y debe deducirse, por consiguiente,
como baja general.
La Ley Nº 16.271 de 10 de julio de 1965,
no grava la masa global sino cada una de las
asignaciones en particular. El art. 2º dispo-
ne que “el impuesto se aplicará sobre el va-
lor líquido de cada asignación o donación”.
Cada interesado podrá pagarlo separada-
mente, una vez liquidado el tributo (art. 52
de la Ley Nº 16.271).
El impuesto global a la masa hereditaria exis-
tió en virtud del Decreto Ley Nº 364, de 3 de agos-
to de 1932, que establecía un doble tributo: uno a
la masa total y otro sobre cada asignación en par-
ticular.
104. Cuarta baja: las asignaciones ali-
menticias forzosas. Señala el art. 959 como
cuarta baja “las asignaciones alimenticias for-
zosas”.51
Los alimentos se deben voluntariamen-
te o por mandato de la ley. Estos últimos se
denominan alimentos legales o forzosos.
El testador puede hacer en su testamen-
to asignación de una pensión alimenticia a
personas a quienes debía alimentos por man-
dato de la ley. Las “asignaciones alimenticias
forzosas” o de alimentos forzosos, son aquellas
que recaen sobre “alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas” (art. 1168).
50
Véase el Nº 795.
51
Véanse los Nos 404 y sigts.
34
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Estas asignaciones constituyen una baja
general, con las siguientes salvedades:
a) cuando el testador haya impuesto la
obligación de pagarlas a determinados par-
tícipes (art. 1168), y
b) cuando fueren excesivas, atendidas las
fuerzas del patrimonio del causante, caso en
que el exceso se extraerá del acervo líquido,
imputándose a la parte de bienes de que
pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2º).
Las asignaciones alimenticias no forzo-
sas, aquellas que se hacen “a personas que
por ley no tengan derecho a alimentos”, no
son una baja general y se imputan a la par-
te de libre disposición (art. 1171, inc. 1º).
Como la asignación de alimentos debi-
dos por ley es forzosa, si el testador omite
hacerla en su testamento, la ley ordena que
se supla. La determinación de la cuantía de
los alimentos, para establecer la baja gene-
ral, habrá de hacerse de acuerdo entre el
asignatario y los llamados a cumplirla o por
resolución judicial.
Las asignaciones alimenticias forzosas son, en
verdad, deudas hereditarias; el causante estaba obli-
gado en vida, por mandato de la ley, a suministrar
alimentos a ciertas personas.
El Proyecto de Bello de 1853, en su art. 1329,
decía: “Los asignatarios de alimentos serán consi-
derados como acreedores del difunto; pero este cré-
dito no tendrá lugar en perjuicio de los otros
acreedores hereditarios”.
105. Quinta baja: la porción conyugal.52
(Derogada).
106. Bajas para el cálculo de la contri-
bución de herencias. La Ley de Impuesto a
las Herencias, Asignaciones y Donaciones
dispone que el tributo se aplicará sobre las
asignaciones líquidas, una vez deducidos de
la masa de bienes que el difunto ha dejado:53
1º Los gastos de última enfermedad
adeudados a la fecha de la delación de la
herencia y los de entierro del causante;
2º Las costas de publicación del testa-
mento si lo hubiere, las demás anexas a la
apertura de la sucesión, las de posesión efec-
52
La Ley Nº 19.585 suprimió la porción con-
yugal, convirtiendo al cónyuge en legitimario.
53
Véase el art. 4º de la Ley Nº 16.271 de Im-
puesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
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Generalidades
tiva y las de partición, inclusos los honora-
rios de albaceas y partidores, en cuanto no
excedan a los aranceles vigentes;
3º Las deudas hereditarias, incluso
aquellas deudas que provengan de la última
enfermedad del causante, pagadas antes de
la fecha de la delación de la herencia, con
tal que los herederos acrediten haber can-
celado con su propio peculio o con dinero
facilitado por terceros, y
4º Las asignaciones alimenticias forzo-
sas, sin perjuicio de lo que dispone el Nº 3º
del art. 18.
El art. 18 Nº 3º de la Ley Nº 16.271, que
fijó el texto definitivo de la Ley de Impues-
to a las Herencias, Asignaciones y Donacio-
nes, declara exentas de impuestos las
asignaciones alimenticias a personas a quie-
nes el causante “esté obligado por ley a ali-
mentar” y autoriza al Servicio de Impuestos
Internos, cuando la pensión le pareciere
excesiva, para pedir al juez que determine
cuál es la parte exenta del impuesto.
107. Acervo imaginario. No siempre las
asignaciones se calculan en el acervo líquido.
Nuestra ley limita la facultad de dispo-
ner por testamento estableciendo asignacio-
nes forzosas, que el testador está obligado a
hacer y que se suplen cuando no las hace,
aun con perjuicio de las disposiciones testa-
mentarias expresas.
35
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El legislador ha debido arbitrar los me-
dios para garantizar estas asignaciones. En-
tre los varios recursos que consulta la ley se
cuenta el acervo imaginario que reglamen-
tan los arts. 1185 y 1186.
El causante puede perjudicar las asig-
naciones forzosas por medio de liberalida-
des hechas en vida a legitimarios o extra-
ños. Por medio de la formación del acervo
imaginario se procura reconstituir ideal o
imaginariamente el patrimonio del causan-
te al tiempo en que se hicieron las liberali-
dades.
El acervo que prevé el art. 1185, denomi-
nado comúnmente primer acervo imagina-
rio, se forma acumulando imaginariamente
al acervo líquido, todas las donaciones revo-
cables o irrevocables hechas en razón de le-
gítimas o mejoras.
El acervo previsto en el art. 1186, llama-
do segundo acervo imaginario, se forma
cuando el que tenía a la sazón legitimarios
ha hecho donaciones entre vivos a extraños
y el valor total de éstas excede de la cuarta
parte de la suma de ellas y del acervo líqui-
do o imaginario. El exceso deberá acumu-
larse y esta acumulación, en verdad, es real
y no imaginaria.54
54
Véanse los Nos 448 y sigts.
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Capítulo II
LA SUCESION INTESTADA
I. REGLAS GENERALES
108. Concepto. El art. 952 expresa que
si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesión se llama testamentaria, y si en vir-
tud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesión intestada, pues, es la trans-
misión que hace la ley de los bienes, dere-
chos y obligaciones transmisibles de una
persona difunta.
Fiel a la tradición romana, a falta de tes-
tamento, nuestra ley designa a los herede-
ros del difunto, interpretando una voluntad
que no llegó a manifestarse.
Las reglas de la sucesión intestada, en
resumen, constituyen el testamento tácito o
presunto del causante.
Las normas legales son supletorias de la
voluntad del difunto; su voluntad expresa,
manifestada en el testamento, prevalece so-
bre tales normas.
109. Personas llamadas a suceder. Llama
la ley a suceder, en general, a las personas li-
gadas al causante por vínculos de parentes-
co, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artículo 983 prescribe que son llama-
dos a la sucesión intestada los descendien-
tes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado,
en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado
se rigen por la ley respectiva, esto es, por la
Ley Nº 19.620 (ver Nº 164).
110. La ley no considera el sexo, la
edad ni el origen de los bienes. No toma en
consideración la ley, para regular la sucesión
intestada, ni el origen de los bienes, ni el
sexo, ni la edad de los sucesores.
a) Previene el art. 981: “La ley no atien-
de al origen de los bienes para reglar la su-
37
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cesión intestada o gravarla con restituciones
o reservas”.
Tomada del Código francés, la regla tiene un
significado puramente histórico.
Las leyes españolas aplicaban a los bienes in-
muebles propios la regla paterna paternis, materna
maternis. Los bienes muebles y los inmuebles adqui-
ridos se transmitían libremente a los herederos des-
cendientes, ascendientes o colaterales. Pero, en
caso de no existir descendientes, los bienes inmue-
bles “propios”, que venían del padre del difunto,
pertenecían a los herederos paternos y los que ve-
nían de la madre, a los herederos de ésta.
Las Partidas y las Leyes de Toro suprimieron
estas distinciones, pero dejaron vigente la legisla-
ción foral que las consagraba.
En Chile, a falta de fuero, rigieron sin limita-
ciones Las Partidas y las Leyes de Toro.
En cuanto a las “reservas” que deja abolidas el
art. 981, llamábanse bienes reservables o reservati-
cios aquellos que el viudo o viuda que contraía nue-
vas nupcias debía guardar o reservar para los hijos
del matrimonio anterior.
b) El art. 982, por su parte, establece:
“En la sucesión intestada no se atiende al
sexo ni a la primogenitura”.
Los herederos del mismo grado, como
consecuencia, tienen iguales derechos, cual-
quiera que sea su sexo y su edad.
111. Cuándo tiene lugar la sucesión in-
testada. Grosso modo, las reglas de la sucesión
intestada se aplican si el difunto no ha he-
cho testamento. Pero la ley se ha cuidado de
precisar, con exactitud, cuándo ella regula
la sucesión.
El art. 980 prescribe: “Las leyes reglan la
sucesión en los bienes de que el difunto no
ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo con-
forme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones”.
Es menester examinar someramente es-
tos diversos casos.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
112. Caso en que el testador no dispu-
so. Este primer caso comprende numerosas
hipótesis diversas. El difunto no habrá dis-
puesto:
a) Cuando falleció sin hacer testamen-
to o revocó el que había otorgado;
b) Cuando otorgó testamento pero no
reguló la suerte de los bienes, limitándose
a formular declaraciones de voluntad, como
el reconocimiento de un hijo, el nombra-
miento de partidor o albacea, etc.;
c) Cuando instituyó herederos de cuo-
tas que no completan la unidad; la cuota
que falte corresponderá a los herederos
abintestato;
d) Cuando el testamento hace solamen-
te asignaciones a título singular; la determi-
nación de los herederos se hará conforme
a las reglas de la sucesión intestada;
e) Cuando el testador instituyó un usu-
fructo sin expresar a quién correspondería
la nuda propiedad; los nudo propietarios
serán los herederos abintestato, y
f) Cuando se constituye en el testamen-
to un fideicomiso y no se designa el fiducia-
rio o falta el designado antes de que se
cumpla la condición; la persona del fiducia-
rio quedará señalada por las reglas de la su-
cesión abintestato (art. 748).
113. Caso en que el testador no dispu-
so conforme a derecho. Esta vez el difunto
hizo testamento; pero la disposición de sus
bienes se ha frustrado porque no se ajustó
a derecho.
Así ocurrirá:
a) Cuando el testamento es nulo por
defectos de forma o de fondo;
b) Cuando es nula alguna de sus cláu-
sulas, por ejemplo, porque contiene dispo-
siciones en favor de incapaces.
Si el testamento es parcialmente nulo, de-
berá verse si procede la sustitución o acreci-
miento entre los llamados a un mismo objeto
o si la voluntad del testador ha querido que la
asignación nula pase a incrementar el haber
del heredero universal o del remanente, y
c) Cuando el testamento viola a las asig-
naciones forzosas y es atacado por medio de
la acción de reforma.
114. Caso en que no tienen efecto las
disposiciones. Pese a que el testador dispu-
38
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so con arreglo a la ley, pueden no llegar a
tener efecto sus disposiciones.
Tal cosa sucede:
a) Cuando la asignación es condicional,
falló la condición suspensiva o se cumplió
la condición resolutoria, sin que el testador
haya previsto estos casos;
b) Cuando el asignatario designado re-
pudió la asignación o se hizo indigno o in-
capaz, como ocurrirá cuando fallece antes
que el testador, y
c) Cuando se otorgó un testamento pri-
vilegiado y éste caducó por alguna de las
causas que señala la ley.
II. EL DERECHO DE REPRESENTACION
115. Formas de suceder abintestato. Se
puede suceder abintestato de dos maneras:
“ya por derecho personal, ya por derecho de
representación” (art. 984, inc. 1º).
Suceder por derecho personal significa
hacerlo a nombre propio, proprio nomine, di-
rectamente, como consecuencia de la situa-
ción que realmente se ocupa dentro de la
familia del difunto.
Suceder por representación significa su-
ceder en lugar de otra persona, ocupando
su sitio, sustituyéndola en virtud de la auto-
rización de la ley.
Un ejemplo es útil para aclarar estos
conceptos. Supóngase que una persona fa-
llece dejando un hijo y un nieto cuyo padre
ha muerto con anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero
de distinto grado, y la regla es que los pa-
rientes de grado más próximo excluyan a
los de grado más remoto. El hijo exclui-
ría al nieto.
No podría el nieto suceder al abuelo a
través de su padre porque éste falleció an-
tes y era, por lo mismo, incapaz de suceder
(art. 962, inc. 1º).
Para que el nieto suceda es menester
acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de
su padre, vacante por la muerte de éste; así
podrá compartir la herencia con su tío. Tal
es el derecho de representación.
116. Definición. Define la representa-
ción el art. 984: “La representación es una
ficción legal en que se supone que una per-
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La sucesión intestada
sona tiene el lugar y por consiguiente el gra-
do de parentesco y los derechos hereditarios
que tendría su padre o madre, si éste o ésta
no quisiese o no pudiese suceder”.
a) Es una ficción porque se supone el
hecho irreal de que una persona ocupa un
lugar y tiene un grado de parentesco que,
en verdad, no le corresponde;
b) La definición es redundante porque
el “lugar” se confunde con el “grado” y los
“derechos” son consecuencia del grado de
parentesco, y
c) Tiene lugar la representación si el
padre o la madre no pueden o no quieren
suceder, de donde fluye una peculiaridad de
nuestro Código: se puede representar a una
persona viva.
117. Personas que intervienen en la re-
presentación. Intervienen en la representa-
ción tres personas:
a) el causante que es la persona en cuya
herencia se sucede;
b) el representado que es la persona
que no puede o no desea suceder y cuyo lu-
gar queda, por este motivo, vacante, y
c) el representante, o sea, el descen-
diente del representado que ocupa el lugar
de éste para suceder al causante.
118. Condiciones del derecho de repre-
sentación. El derecho de representación tie-
ne lugar a condición de reunirse los siguientes
requisitos:
a) que se trate de una sucesión intestada;
b) que falte el representado;
c) que el representante sea descendien-
te del representado;
d) que el representado sea pariente del
causante, en los grados que señala la ley, y
e) que el representante sea capaz y dig-
no de suceder al causante.
119. Debe tratarse de una sucesión in-
testada. En principio, el derecho de repre-
sentación tiene lugar solamente en la
sucesión abintestato.
Esta conclusión fluye, por de pronto, de
la ubicación del art. 984 entre las reglas de
la sucesión intestada y se confirma con el
texto de la disposición.
En la sucesión testada, si falta el asigna-
tario, no ocuparán su lugar sus descendien-
39
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tes; recogerán la asignación los herederos
abintestato del causante.
El art. 1162 prescribe que si falta el asig-
natario descendiente legítimo del testador,
“los descendientes del asignatario no por
eso se entenderán sustituidos a éste”, salvo
que el testador haya manifestado voluntad
contraria.
120. Excepciones. Excepcionalmente
tiene lugar el derecho de representación en
la sucesión testada: en las asignaciones que
se hacen indeterminadamente a los parien-
tes y en las legítimas.
a) Con arreglo al art. 1064, en las asigna-
ciones testamentarias que se hacen indetermi-
nadamente a los parientes, se entienden
llamados los consanguíneos de grado más
próximo, según el orden de la sucesión intes-
tada, “teniendo lugar el derecho de represen-
tación en conformidad a las reglas legales”.
b) De acuerdo con el art. 1183, los le-
gitimarios concurren, son excluidos y “re-
presentados” según las reglas generales de
la sucesión abintestato.1
121. Debe faltar el representado. El de-
recho de representación exige que falte el
representado, bien sea porque no quiere o
no puede suceder. El representante ocupa
el lugar que el representado ha dejado va-
cante.
No puede suceder el representado por
diversas causas: porque es incapaz, indigno
o ha sido desheredado; no quiere suceder,
cuando repudia la herencia.
El art. 987, inc. 2º prescribe que “se pue-
de asimismo representar al incapaz, al indig-
no, al desheredado, y al que repudió la
herencia del difunto”.
Normalmente faltará el representado por
la incapacidad resultante de haber fallecido
antes que el causante. Pero nuestro Código
admite la representación de una persona viva
que, por las demás causas que se señalaron,
no quisiese o no pudiese suceder. Pensó el
legislador, con razón, que no era justo que
los hijos expiaran los pecados de los padres.
Los bienes que el hijo adquiere en represen-
tación de su padre incapaz, indigno o deshereda-
1
Véase el Nº 443.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
do constituyen su peculio adventicio extraordina-
rio. El padre no tiene ni el usufructo ni la adminis-
tración de estos bienes (arts. 250 Nº 3º y 247).
122. El representante debe ser descen-
diente del representado. La representación
tiene lugar solamente en la descendencia; ja-
más opera a favor de los ascendientes. El hijo
puede representar a su padre para suceder
al abuelo; pero a éste no le es posible suce-
der al nieto por derecho de representación.
Entre los ascendientes se aplica inexo-
rablemente la regla de que el pariente de
grado más próximo excluya al de grado más
remoto.2 Si hay un solo ascendiente de gra-
do más próximo, éste sucederá exclusiva-
mente. Tal es la regla del art. 989.
El difunto, por ejemplo, deja madre y
abuelos paternos; no cabe la representación
en favor de los abuelos con la consecuencia
de que la madre lo lleva todo.
123. La representación tiene lugar en la
descendencia hasta el infinito. En línea des-
cendiente la representación tiene lugar has-
ta el infinito.
El art. 740 del Código francés formula
expresamente esta regla: “La representación
tiene lugar hasta el infinito en línea recta
descendiente”.
Nuestro Código establece una regla, a la
postre, análoga: “Se puede representar a un
padre o madre que, si hubiese querido o
podido suceder, habría sucedido por dere-
cho de representación” (art. 984, inc. 3º).
El hijo podrá representar no sólo a su
padre para suceder al abuelo, sino a éste
para suceder al bisabuelo.
124. Parentesco entre el representado y
el causante. El representante ha de ser ne-
cesariamente descendiente del representa-
do. Pero ha de mediar, además, entre el
representado y el causante, alguno de los
parentescos que señala la ley.
El art. 986 prescribe: “Hay siempre lugar
a la representación en la descendencia del di-
funto, y en la descendencia de sus hermanos.
2
El art. 741 del C. francés enuncia perentoria-
mente esta regla: “la representación no tiene lugar
en favor de los ascendientes: el más próximo en cada
una de dos líneas excluye siempre al más remoto”.
40
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De este modo, el representado ha de ser
necesariamente respecto del causante:
a) descendiente, y
b) hermano.
El art. 986, inc. 2º añade: “Fuera de es-
tas descendencias no hay lugar a la repre-
sentación”.
Dos ejemplos aclararán estas ideas.
Primer ejemplo.
El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D,
hijos de B premuerto. C y D, son hijos de B;
Segundo ejemplo.
El difunto X deja dos hermanos A y B y dos
sobrinos C y D, hijos de B fallecido antes que el cau-
sante. Como en el ejemplo anterior C y D son hi-
jos de B; B debe ser hermano del causante X de
simple o doble conjunción.
125. El representante debe ser capaz y
digno de suceder al causante. El representan-
te debe ser apto para suceder al causante.
Verdad es que el representante ocupa el
lugar del representado, pero quien realmen-
te sucede es el representante. Por esto debe
ser personalmente hábil para recoger la asig-
nación.
En otros términos, para suceder por re-
presentación es menester ser capaz y digno
como si se sucediera por derecho personal
al causante.
126. El representante sucede directa-
mente al causante. Los derechos que el re-
presentante es llamado a recoger son los
que habrían correspondido al representado,
pero no sucede por su intermedio.
El representante sucede directamente,
en virtud de un llamado especial de la ley.
El hijo se “salta” al padre o madre.
Importantes consecuencias se siguen de
este principio:
a) El representante puede repudiar la
herencia del representado y, no obstante,
representarle.
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La sucesión intestada
El art. 987 dispone expresamente: “Se
puede representar al ascendiente cuya he-
rencia se ha repudiado”;
b) El representante puede ser incapaz
o indigno de suceder al representado y su-
cederá con tal que sea capaz y digno de su-
ceder al causante;
c) El representante no es responsable de
las deudas del representado, a menos que
haya aceptado su herencia. Perseguido por
los acreedores del representado, podrá inter-
poner una tercería, conforme al art. 520
Nº 2º del Código de Procedimiento Civil.
127. Efectos de la representación. El
representante ocupa el lugar y se reputa que
tiene el parentesco y los derechos heredita-
rios del representado; por lo mismo, no pue-
de tener más derechos que los que a éste
habrían correspondido.
a) Una consecuencia lógica es que los
que suceden por representación heredan
por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que
sea el número de los representantes tocarán
entre todos la porción que hubiera corres-
pondido al representado.
Así lo dispone el art. 985, inc. 1º: “Los
que suceden por representación heredan en
todos casos por estirpes, es decir, que cual-
quiera que sea el número de los hijos que re-
presentan al padre o madre, toman entre
todos y por iguales partes la porción que hu-
biera cabido al padre o madre representado”;
b) En cambio, los que heredan por de-
recho personal suceden por cabezas, “esto
es, toman entre todos y por iguales partes
la porción a que la ley los llama”, salvo que
la misma ley señale otra forma de división
(art. 985, inc. 2º).
Una forma de división diversa señala el
art. 990. Concurriendo hermanos de doble conjun-
ción con hermanos paternos o maternos, aquéllos
tocarán el doble que éstos.
Dos ejemplos esclarecerán el tema.
El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A
sucederá por cabeza, mientras que C y D sucede-
rán por estirpes. A recibirá la mitad y la otra mitad
se dividirá, en iguales partes, entre C y D.
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El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos
son hijos de A y tres de B, premuertos ambos. La he-
rencia se dividirá en dos partes. C y D dividirán por
dos la porción que pudo corresponder a A. E, F y G
dividirán por tres la porción que habría tocado B.
128. Impuesto a la herencia adquirida
por representación. Otra importante con-
secuencia de la ficción que atribuye al re-
presentante el grado de parentesco del
representado dice relación con el impues-
to que grava las herencias.
Como el impuesto se eleva a medida
que el parentesco se hace más lejano, la re-
presentación, que trae como consecuencia
un acercamiento al causante, debe dismi-
nuir la cuantía del tributo.
En efecto, el art. 3º, inc. 2º, de la Ley
Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, dispone: “Cuan-
do se suceda por derecho de representa-
ción, se pagará el impuesto que habría
correspondido a la persona representada”.
El impuesto lo pagarán los represen-
tantes sobre el monto de la asignación que
habría correspondido al representado y
no sobre la que a cada uno de ellos corres-
ponda.
Si suponemos que la asignación ascien-
de a $ 100.000 y son cuatro los representan-
tes, el tributo lo pagarán sobre dicha
cantidad y no sobre $ 25.000 que es la por-
ción que cada cual toca al dividir por igua-
les partes la porción que hubiere cabido al
padre o madre representado.
El primitivo texto de la Ley Nº 5.427 es-
tablecía una solución diversa, más acorde
con el sistema legal, que grava las respecti-
vas asignaciones. Los representantes debían
pagar sobre su asignación “la tasa” que ha-
bría correspondido al representado.
129. Diferencias entre los derechos de
transmisión y de representación. Un parale-
lo entre los derechos de transmisión y de
representación es de suma utilidad.
a) El derecho de transmisión tiene lu-
gar en las sucesiones testamentaria e intes-
tada; el derecho de representación procede
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
sólo en la sucesión abintestato, salvos los ca-
sos de los arts. 1064 y 1183;
b) El derecho de transmisión no exige
ningún parentesco y aprovecha a cualquier
heredero; el derecho de representación exi-
ge un parentesco: el representante ha de ser
descendiente y el representado hijo o her-
mano del de cuius;
c) En el derecho de transmisión, el
transmitente debe sobrevivir al primer cau-
sante; en el derecho de representación no
es menester que el representado sobreviva
al causante porque tiene lugar, entre otros
casos, cuando el padre o madre es incapaz
de suceder por haber fallecido;
d) En el derecho de transmisión, el
transmitido debe ser capaz y digno de suce-
der al transmisor; en el derecho de repre-
sentación, basta que el representante sea
capaz y digno de suceder al de cuius porque
se prescinde del representado;
e) El derecho de transmisión tiene lugar
a condición de que se acepte la herencia del
transmisor; en el derecho de representación
no es necesario que se acepte la herencia del
representado porque se puede representar al
ascendiente cuya herencia se ha repudiado;
f) El derecho de transmisión supone la
muerte del transmisor sin expresar su pro-
pósito de aceptar o repudiar. El derecho de
representación no supone la muerte del re-
presentado porque se puede representar al
vivo, y
g) Por el derecho de transmisión se
pueden adquirir herencias y legados. Por de-
recho de representación se adquieren he-
rencias porque sólo cabe en la sucesión
intestada y la ley no instituye asignaciones a
título singular.3
III. ORDENES DE SUCESION
130. Diversas clases de sucesión intesta-
da. Hasta la entrada en vigencia de la Ley
Nº 19.585, nuestro Código Civil distinguía
dos órdenes de sucesión, atendiendo a si el
3
Se exceptúan solamente las asignaciones que
se hacen indeterminadamente a los parientes: en
ellas resulta posible adquirir legados por derecho
de representación.
42
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causante era hijo legítimo (orden regular)
o hijo natural (orden irregular). La ley
Nº 19.585 derogó las diferencias entre hijos
legítimos y naturales, subsistiendo, por lo
tanto, un solo orden de sucesión intestada.
131. Mecanismo de la sucesión intestada.
El sistema de la sucesión intestada descansa en
la distribución de los parientes en clases, ca-
tegorías u órdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesión es el conjunto de
herederos que considerados colectivamente
excluyen o son excluidos por otros herede-
ros, considerados también colectivamente.
Por esto, para determinar los derechos
hereditarios de una persona es preciso exa-
minar a qué orden pertenece y no el grado
de parentesco que la liga al causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de
parentesco es decisivo. Los parientes de gra-
do más próximo excluyen a los de grado
más lejano, salvo que intervenga el derecho
de representación en favor de la descenden-
cia que la hace mejorar de grado.
132. Parientes que fijan el orden. Den-
tro de cada orden hay herederos que fijan
el orden y le dan su nombre y otros que sim-
plemente concurren con ellos.
Por ejemplo, el segundo orden de su-
cesión se denomina del cónyuge, y ascen-
dientes.
Para pasar de un orden al siguiente es
menester que falten todos los parientes que
fijan el orden. Por esto, si en el segundo or-
den de sucesión faltan los ascendientes y el
cónyuge, se pasará al tercer orden de sucesión.
133. Cuáles son los órdenes de sucesión.
Los órdenes de sucesión son cinco. A saber:
1) de los hijos;
2) del cónyuge y ascendientes;
3) de los hermanos;
4) de los colaterales, y
5) del Fisco.
La ley interpreta el orden presunto de
los afectos. Por esto, en líneas generales, la
descendencia prefiere a la ascendencia y la
ascendencia prefiere a la línea colateral.
134. Primer orden de sucesión o de los
hijos. Está compuesto por los hijos y el cón-
yuge sobreviviente. El artículo 988 del C.C. dis-
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La sucesión intestada
pone que los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere también cón-
yuge sobreviviente, caso en el cual éste con-
currirá con aquéllos” (inc. 1º). Los hijos
pueden ser también representados (art. 986).
Por ello es que este orden puede denominar-
se, también, de los “descendientes”.
En este orden de sucesión también com-
parece el cónyuge sobreviviente, en su cali-
dad de heredero legitimario del causante.
135. Situación del cónyuge en este or-
den de sucesión. En conformidad a lo dis-
puesto en el artículo 988 los hijos excluyen
a todos los otros herederos, a menos que
hubiere también cónyuge sobreviviente,
caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una
porción que, por regla general, será:
a) Si hay varios hijos: el equivalente al
doble de lo que por legítima rigorosa o efec-
tiva corresponda a cada hijo; o,
b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del
cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo.
En ningún caso la porción que corres-
ponda al cónyuge bajará de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mi-
tad legitimaria en su caso.
En conformidad a esta misma norma,
la ley establece que correspondiendo al
cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria, el resto
se dividirá entre los hijos por partes igua-
les. La aludida cuarta parte se calculará te-
niendo en cuenta lo dispuesto en el
artículo 996.
136. Caso en el que sólo hay hijos, esto
es, no concurre el cónyuge. La herencia se
divide por igual entre todos ellos.
137. El cónyuge sobreviviente que por
su culpa hubiere dado causa a la separación
judicial, no tendrá parte en la herencia in-
testada. Así lo dispone el artículo 994,
inc. 1º.
138. Derechos del adoptado. Son los
mismos de los hijos, según veíamos antes.
139. Segundo orden de sucesión o del
cónyuge y ascendientes. Si faltan los hijos,
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personalmente o representados, el artículo
989 dispone que la sucesión se divida entre
el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes
de grado más próximo.
En este caso la herencia se divide en tres
partes, correspondiendo dos tercios para el
cónyuge y un tercio a los ascendientes. Para
el caso de que sólo exista un solo ascendien-
te en el grado más próximo, éste lleva toda
la porción destinada a tales parientes, pues-
to que el grado más cercano excluye a los
demás.
Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o
sólo haya ascendientes. Si sólo hay cónyuge
sobreviviente, toda la herencia es para él, y
si sólo hay ascendientes, toda la herencia es
para éstos. Debe tenerse presente que no
opera la representación respecto de los as-
cendientes.
140. Cónyuge que ha dado motivo a la
separación. Se aplica al cónyuge sobrevivien-
te la regla del artículo 994, inc. 1º, que ya he-
mos comentado: si ha dado causa a la separa-
ción judicial por su culpa, ningún derecho
tiene en la sucesión intestada (ver 137).
141. No siempre los ascendientes tienen
derecho a suceder abintestato a su descen-
diente. En conformidad al artículo 994,
inc. 2º, no sucederán abintestato los padres
del causante si la paternidad o maternidad
ha sido determinada judicialmente contra su
oposición, salvo que mediare el restableci-
miento a que se refiere el artículo 203, esto
es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad y
manifieste por escritura pública o por testa-
mento su voluntad de restablecerle en ellos.
El restablecimiento por escritura pública pro-
ducirá efectos desde su subinscripción al mar-
gen de la inscripción de nacimiento del hijo
y será irrevocable. El restablecimiento por
acto testamentario producirá efectos desde la
muerte del causante.
142. Tercer orden de sucesión, o de los
hermanos. En conformidad a lo dispuesto en
el artículo 990, no concurriendo ni descen-
dientes, ni ascendientes ni cónyuge sobrevi-
viente, suceden en toda la herencia, o en la
parte de ella que sea intestada, los hermanos,
sean ellos de simple o de doble conjunción;
pero la porción de aquéllos será igual al do-
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
ble que la de éstos (art. 990, inc. 2º). Se re-
cordará que la representación se aplica a los
hermanos, de modo que los sobrinos, en au-
sencia del hermano, quedan en este orden.
143. Cuarto orden de sucesión, o de los
colaterales. No concurriendo descendientes,
ascendientes, cónyuge sobreviviente ni her-
manos, suceden los demás colaterales del
causante. Este derecho se extiende sólo has-
ta el sexto grado, en conformidad al artícu-
lo 992. Una vez más, los colaterales de doble
conjunción llevan el doble de la porción que
los de simple conjunción. De este modo, pue-
den heredar los primos del causante. Debe
tenerse presente que esta norma no se refie-
re a los sobrinos, esto es, a los hijos de los her-
manos del causante, puesto que en ese caso
operaría el derecho de representación.
En conformidad al artículo 992, los co-
laterales de grado más próximo excluirán
siempre a los otros.
144. Quinto orden de sucesión, el Fis-
co. En conformidad a lo dispuesto en el ar-
tículo 995, a falta de todos los herederos
abintestato designados en los artículos pre-
cedentes, sucederá el Fisco.
1. DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO
164. Estado civil del adoptado. La Ley
Nº 19.620, sobre adopción, que entró en
vigencia el 27 de octubre de 1999, conjun-
tamente con la nueva ley de filiación
(Nº 19.585), otorga al adoptado la calidad
y estado civil de hijo del o los adoptantes,
si se cumple con los supuestos de la ley.
Por lo tanto, el adoptado tiene los mis-
mos derechos ya referidos para los hijos,
puesto que la adopción constituye un esta-
do civil, que concede todos los derechos y
obligaciones que dicho estado civil otorga
respecto de los hijos y padres.
2. SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE
INTESTADA
168. El principio general. La sucesión
en los bienes de una persona puede ser par-
te testada y parte intestada (art. 952, inc. 2º).
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Las reglas legales son supletorias de la
voluntad del causante que no llegó a expre-
sarse o se frustró. Por lo tanto, las normas
contenidas en el testamento, arregladas a
derecho, prevalecen.
El art. 996, inc. 1º, enuncia esta norma:
“Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se
cumplirán las disposiciones testamentarias,
y el remanente se adjudicará a los herede-
ros abintestato según las reglas generales”.
Supóngase que el testamento instituye
solamente diversos legados. La herencia per-
tenecerá a los herederos abintestato. Pero
será menester pagar primeramente los lega-
dos y los herederos recibirán sólo el rema-
nente, si lo hay.
Esta regla es aplicable sin contrapeso
cuando el causante no tenía herederos for-
zosos.
169. Sucesores a la vez por testamento
y abintestato. Puede ocurrir que el testamen-
to llame a suceder a personas a quienes la
ley también llame a la sucesión abintestato.
Imagínese que el difunto deja dos her-
manos, A y B, e instituye un legado a favor
de A de $ 50.000; el acervo líquido, entre-
tanto, asciende a $ 300.000.
Aplicando la regla del inc. 1º del art. 996,
debería cumplirse el testamento y pagarse
primeramente el legado de A.
El remanente de $ 250.000 se distribui-
ría entre A y B, correspondiendo a cada uno
$ 125.000. El resultado final sería que A to-
caría $ 175.000 y B $ 125.000.
Pero surge la duda de si el testador ha
tenido la intención de favorecer al asignata-
rio testamentario o, simplemente, ha queri-
do asignarle determinados bienes para
enterarle lo que por ley habría de correspon-
derle. La ley resuelve esta duda y dispone, en
suma, que la asignación testamentaria se
entiende hecha a cuenta de lo que debe to-
car el heredero sucediendo abintestato. En
otros términos, la asignación testamentaria
se supone hecha en pago total o parcial de
la asignación legítima.4 El art. 996, inc. 2º,
prescribe: “Pero los que suceden a la vez por
4
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, Nº 210.
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La sucesión intestada
testamento y abintestato, imputarán a la por-
ción que les corresponda abintestato lo que
recibieren por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria, si ex-
cediere a la otra”.
Por consiguiente, la asignación testa-
mentaria no se deduce de la masa de bie-
nes sino que, dividida la herencia, la porción
que corresponda al asignatario testamenta-
rio se le enterará con la asignación que re-
cibió por testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia se
dividirá por mitades entre A y B y cada uno
tocará $ 150.000, como si la herencia fuera
intestada. Pero la porción de A se le ente-
rará con el legado de $ 50.000.
170. Facultad de retener la porción tes-
tamentaria. Es evidente que si la porción que
toca a una persona sucediendo por testamen-
to es superior a lo que le correspondería
abintestato, hay que entender que el testador
ha querido favorecerla especialmente.
45
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Por esto, la imputación de lo que se re-
cibe por testamento a lo que corresponde-
ría abintestato es “sin perjuicio de retener
toda la porción testamentaria, si excediere
a la otra” (art. 996, inc. 2º).
171. Sobre las reglas legales prevalece
la voluntad del testador. Las reglas legales
se aplican solamente si el testador no ha
manifestado una voluntad contraria.
Si el testador lo ha querido, el asignata-
rio no imputará a lo que le corresponda
abintestato lo que reciba por testamento y
se aplicará, sin atenuante, la regla del inc. 1º
del art. 996.
Consecuente con el sistema del Código,
el inc. 3º del art. 996 dispone: “Prevalecerá
sobre todo ello la voluntad expresa del tes-
tador, en lo que de derecho corresponda”.
La frase final alude a las asignaciones
forzosas. La voluntad del testador no corres-
ponderá a derecho cuando vulnere tales
asignaciones.
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Capítulo III
LA SUCESION TESTADA
I. GENERALIDADES
172. Concepto. De acuerdo con el
art. 952, si se sucede en virtud de un testa-
mento, la sucesión se llama testamentaria, y
si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En términos generales, la ley regula la
sucesión a falta de testamento, interpretan-
do la voluntad del causante. Sobre la presun-
ta voluntad del difunto prevalece su voluntad
expresa, manifestada en el testamento.
Tal es la tradición romana a que nues-
tro Código se ha mantenido fiel.
La sucesión testada, pues, es la transmi-
sión que hace el causante de sus bienes, de-
rechos y obligaciones transmisibles a las
personas que designa en su testamento.
173. Definición y caracteres del testa-
mento. La expresión testamento se hace de-
rivar de las voces latinas testadio y mentis, que
significarían testimonio de la voluntad.1
El art. 999 define el acto testamentario:
“El testamento es un acto más o menos so-
lemne, en que una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto después de sus días, con-
servando la facultad de revocar las disposi-
ciones contenidas en él, mientras viva”.
En la definición se destacan los caracte-
res más salientes del testamento:
a) el testamento es un “acto”;
b) es un acto solemne;
c) es un acto mortis causa;
1
Dicen las Partidas: “testatio et mentis son dos
palabras de latín que quiere tanto decir en roman-
ce como testimonio de la voluntad del ome. E des-
tas palabras fue tomado el nome de testamento”.
Pero no cabe duda de que esta etimología es total-
mente falsa.
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d) tiene por objeto disponer de los bie-
nes;
e) es un acto esencialmente revocable.
174. El testamento es un acto persona-
lísimo. El testamento es un “acto”, esto es,
una manifestación unilateral de voluntad,
obra solamente de la voluntad del testador.
La sola voluntad de su autor da vida al
testamento; más aún, el testamento debe ser
la expresión de esta única voluntad que el
testador debe manifestar en persona.
a) En efecto, el art. 1003 dispone: “El
testamento es un acto de una sola persona”.
Son nulas las disposiciones contenidas en
el testamento otorgado por dos o más perso-
nas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo
de los otorgantes o de una tercera persona
(art. 1003, inc. 2º). La ley prohíbe, pues, los
testamentos denominados conjuntos, manco-
munados o de hermandad, que toleraba la
legislación española, en ciertos casos;
b) No puede otorgar testamento sino el
testador en persona. El testamento es de los
escasísimos actos en que no tiene cabida la
representación. El art. 1004 establece: “La
facultad de testar es indelegable”.
Derogó el Código disposiciones vigentes a la
sazón del derecho español, que admitían las susti-
tuciones pupilar y ejemplar. La primera, era la ins-
titución de heredero que hacía el padre para
suceder a su hijo impúber, para el caso de que fa-
lleciera antes de llegar a la pubertad. La segunda,
era la que hacían el padre u otro ascendiente para
suceder al hijo o descendiente furioso o menteca-
to, para el caso de morir en este estado.
175. El testamento es un acto solemne.
El testamento es un acto solemne, esto es,
está sujeto a la observancia de ciertas forma-
lidades, de manera que sin ellas no produ-
ce efectos civiles.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Más solemne unas veces, menos solemne
otras, el testamento es siempre un acto solem-
ne. Las expresiones “más o menos solemne”
que emplea la definición del art. 999 aluden
a la clasificación de los testamentos en solem-
nes y menos solemnes o privilegiados.2
En el caso solemne la voluntad se exte-
rioriza o manifiesta con la observancia de las
formas legales. Como una lógica consecuen-
cia, el art. 1002 establece que “las cédulas o
papeles a que se refiera el testador en el tes-
tamento, no se mirarán como partes de éste,
aunque el testador lo ordene; ni valdrán
más de lo que sin esta circunstancia val-
drían”.
Si los documentos o papeles a que el tes-
tador se refiera se reputaran parte integran-
te del testamento, la voluntad del testador
resultaría expresada sin las formas legales,
que tienden a garantizar que éste sea la ge-
nuina expresión de esa voluntad.
176. El testamento es un acto mortis
causa. El testamento es un acto en que el
testador dispone para después de su muer-
te; está llamado a producir pleno efecto des-
pués de sus días.
En vida del testador, el testamento es
sólo un proyecto; se reputa que persevera en
él, mientras no manifieste una voluntad con-
traria.
La muerte transforma este proyecto en
la definitiva expresión de la voluntad del tes-
tador. El testamento es, en suma, la mani-
festación de la última voluntad del difunto
prudentemente expresada de antemano,
ante el temor de que le sorprenda la muer-
te sin haberla dado a conocer.
Por este motivo, el testamento se aplica
aun a los bienes que no pertenecían al testa-
dor al tiempo de su otorgamiento y que des-
pués sobrevengan; en otros términos, se
puede disponer de los bienes futuros. La do-
nación entre vivos, en cambio, no se extien-
de a los bienes futuros del donante (art. 1409).
177. El objeto fundamental del testamen-
to es disponer de los bienes. La definición del
art. 999 caracteriza el testamento como un
acto en que se dispone de los bienes.
2 3
Véase el Nº 243.
48
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Por el testamento puede disponerse del
todo o de una fracción del patrimonio. El
precepto romano en cuya virtud la disposi-
ción debía comprender todos los bienes, no
tiene cabida en nuestro derecho, que consa-
gra expresamente el principio contrario, esto
es, que la sucesión puede ser en parte testa-
da y en parte intestada (art. 952, inc. 2º).
El art. 999 sugiere que un acto que no
contenga disposición alguna de bienes no
sería un testamento. Pero ¿qué es entonces?
Todo acto de última voluntad que contiene
una disposición permitida por la ley es un
testamento.3
La norma legal sólo ha querido señalar
la finalidad fundamental del testamento, que
puede servir para otros fines: reconocimien-
to de un hijo (art. 187), nombramiento de
partidor (art. 1324), designación de un tutor
o curador (art. 353) y albacea (art. 1271).
178. El testamento es esencialmente re-
vocable. La facultad de revocarlo es esencial
en el testamento. El art. 1001 dispone: “To-
das las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, sin embargo de
que el testador exprese en el testamento la
determinación de no revocarlas”.
Son nulas todas las cláusulas en que el
testador se vede la facultad de revocar el tes-
tamento o se imponga restricciones para su
ejercicio.
El art. 1001 insiste en este orden de
ideas: 1) Las cláusulas derogatorias de cláu-
sulas testamentarias futuras se tendrán por
no escritas, aunque se confirmen bajo jura-
mento; 2) Si el testamento expresa que no
valdrá su revocación por otro posterior si no
se hiciere con ciertas palabras o señales, la
disposición se tendrá por no escrita.
La revocabilidad del testamento es la
más eficaz de las medidas que aseguran la
libertad de testar.
II. REQUISITOS DEL TESTAMENTO
179. Enunciación. Como todo acto jurí-
dico, el testamento requiere la concurrencia
de los requisitos generales que condicionan
la validez de tales actos.
PLANIOL, ob. cit., t. III, Nº 2512.
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La sucesión testada
Menester es distinguir entre requisitos
internos y externos. Los primeros dicen re-
lación con la capacidad de testar y con la
voluntad del testador que ha de estar exen-
ta de vicios. Los segundos se refieren a la
manera como el testamento debe ser otor-
gado, a las formalidades o solemnidades de
que está revestido.
1. C APACIDAD DE TESTAR
180. La capacidad es la regla general. La
capacidad de testar es la aptitud o habilidad
para otorgar válidamente un testamento.
El art. 1446 dispone que toda persona
es legalmente capaz con excepción de
aquellas que la ley declara incapaces. La
capacidad, pues, es la regla; la incapacidad
es la excepción.
Por esta causa las incapacidades son de
derecho estricto y el estudio de la capacidad
de testar se traduce en el examen de las ex-
cepciones a la regla general, de las incapa-
cidades para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las
que rigen en materia contractual.
181. Quiénes son incapaces. El art. 1005
enumera las personas incapaces de testar:
a) Es inhábil para testar el impúber, en
razón de su falta de discernimiento;
b) Es igualmente inhábil “el que se halla-
re bajo interdicción por causa de demencia”.
Los actos del demente interdicto son
nulos y no es admisible la prueba de que se
encontraba en un intervalo lúcido (art. 465,
inc. 1º);
c) Son inhábiles los que “actualmente”
no estuvieren en su sano juicio por ebriedad
u otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demen-
te no interdicto. Pero sus actos serán válidos,
a menos de probarse que se encontraba en
estado de demencia, al tiempo de ejecutar
el acto (art. 465, inc. 2º).
La regla es más amplia que la anterior
porque comprende a toda persona que no
se encuentra en su sano juicio. No se re-
quiere una privación habitual o permanen-
te de razón. Basta la privación actual o
contemporánea del otorgamiento del tes-
tamento, y
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d) Por fin, es incapaz de testar “todo el
que de palabra o por escrito no pudiere ex-
presar su voluntad claramente”.
¿Cómo podría conocerse la voluntad de
un testador impedido de darla a conocer
con claridad? El art. 1060 ha dicho que no
vale ninguna disposición testamentaria que
se dé a conocer por un sí o no, o por un sig-
no de afirmación o negación, contestando
a una pregunta.
La enumeración anterior es taxativa y el
inciso final del art. 1005 advierte que “las
personas no comprendidas en esta enume-
ración son hábiles para testar”.
Por tanto, son capaces de testar la mu-
jer casada, sin necesidad de autorización
marital (art. 139); también son capaces los
menores adultos y el Código expresamen-
te ha dicho que el hijo de familia no re-
quiere autorización del padre o madre
(art. 261).4
Serán igualmente hábiles los pródigos
puestos en interdicción de administrar sus
bienes.5
182. La capacidad debe existir al tiem-
po del testamento. La capacidad de testar ha
de existir en el momento de otorgarse el tes-
tamento.
Dos consecuencias prevé el art. 1006
que se desprenden de esta regla:
a) El testamento nulo no se valida por-
que cesa la incapacidad. El art. 1006, inc. 1º,
dispone: “El testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de in-
habilidad expresadas en el artículo prece-
dente es nulo, aunque posteriormente deje
de existir la causa”;
b) Por la inversa, la incapacidad sobre-
viniente no invalida el testamento. El
art. 1006, inc. 2º, añade que “el testamento
válido no deja de serlo por el hecho de so-
brevenir después alguna de estas causas de
inhabilidad”.
4
La autorización marital del art. 139 fue dero-
gada por la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989.
5
El art. 2º de la Ley Nº 7.612 suprimió la muer-
te civil y con ella la incapacidad de testar del muer-
to civilmente.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
183. Vicios de la voluntad. El testamen-
to, como todo acto jurídico, requiere una
voluntad exenta de vicios (art. 1445).
La regla del art. 1451 es de carácter ge-
neral, aplicable tanto a los actos unilatera-
les como a los bilaterales. La voluntad del
testador no debe adolecer de error, fuerza
o dolo.
El Código ha reglamentado la fuerza y
señalado una regla especial al respecto; asi-
mismo, contiene algunas normas relativas al
error. No se ocupa del dolo como vicio de
la voluntad.
184. La fuerza. El art. 1007 dispone: “El
testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus
partes”.
La disposición plantea dos cuestiones
importantes que se refieren a los caracteres
que debe reunir la fuerza para viciar la vo-
luntad y a la sanción que acarrea:
a) Conforme a las reglas generales, la
fuerza debe ser grave, esto es, capaz de pro-
ducir una impresión fuerte en una persona
de sano juicio, atendidos su edad, sexo o
condición, como aquella que infunde a su
persona un justo temor de verse expuesta
ella, su cónyuge, sus ascendientes o descen-
dientes a un mal irreparable y grave.
La frase “en que de cualquier modo
haya intervenido la fuerza” significa, para
algunos autores, que la ley se ha apartado
de la regla general en materia de testamen-
tos, de modo que bastaría para viciar la vo-
luntad cualquiera presión en el ánimo del
testador que le prive de su plena libertad.6
Pero la frase no parece significar que la
fuerza, por leve que fuere, viciará el testa-
mento sino, más bien, que es indiferente
que se emplee por el beneficiado o por cual-
quiera otra persona.
Las disposiciones de los primitivos Proyectos,
inclusive el de 1853, se ocupaban de las asignacio-
nes testamentarias obtenidas por fuerza o dolo. El
art. 1169 del Proyecto de 1853 sancionaba con la
nulidad las disposiciones obtenidas por fuerza o
6
Tal es la opinión de CLARO SOLAR, ob. cit.,
t. XIV, Nº 482.
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dolo, pero declaraba válidas las disposiciones “en
que no tuvieren interés alguno las personas que se
hubieren valido de la fuerza”.
El Código cambió de criterio; proclamó la nu-
lidad del testamento en que se ha empleado la fuer-
za, sin considerar si es obra de los beneficiarios o
de terceros.
La Corte Suprema se ha inclinado por
esta tesis. Ha dicho que la fuerza que influ-
ye en la validez del testamento no puede ser
otra que la que es capaz de privar de liber-
tad al testador, tomando en cuenta la natu-
raleza del hecho en que consiste la fuerza,
en relación con el estado, sexo y condicio-
nes del testador;7
b) El testamento viciado por la fuerza es
nulo “en todas sus partes”.
Fabres8 ha sostenido que se trata de una
nulidad absoluta apartándose el Código de
la regla general del art. 1682.
Pero es manifiesto que la disposición sig-
nifica solamente que el testamento queda
íntegramente afectado de nulidad y que son
nulas aun aquellas disposiciones que no han
sido arrancadas por la fuerza.
Tal es la conclusión que se desprende,
en primer término, del sistema legal en ma-
teria de nulidades. El art. 1682 señala las
causales de nulidad absoluta y termina ex-
presando que todo otro vicio produce nuli-
dad relativa y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
Corrobora este aserto la historia de la
ley. En los Proyectos la fuerza no viciaba de
nulidad las disposiciones que no fueron ob-
tenidas gracias a ella, o en favor de perso-
nas que no se sirvieron de la fuerza.
185. El error. En materia de error el
art. 1058 establece esta regla general: “La
asignación que pareciere motivada por un
error de hecho, de manera que sea claro
que sin este error no hubiera tenido lugar,
se tendrá por no escrita”.
De esta clase es siempre el error en la
persona. Por regla general, el error en la
persona no vicia el consentimiento, a menos
7
R. de D. y J., t. VI, I, pág. 493. De idéntica opi-
nión es BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, Nº 63.
8
De la nulidad y rescisión, t. II, pág. 580. Véase
ALESSANDRI BESA, La nulidad y la rescisión en el
Derecho Civil chileno, Nº 817, págs. 732 y sigts.
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La sucesión testada
que la consideración de ella sea determinan-
te del acto, como sucede en el testamento y
demás actos gratuitos.
Por ejemplo, si se deja un legado a una
persona, en señal de gratitud por un servi-
cio prestado al testador y resulta que el asig-
natario no ha prestado servicio alguno, no
valdrá la asignación.9
Sin embargo, el error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la voluntad,
si no hubiere dudas acerca de su persona
(art. 1057).
Una lógica consecuencia del art. 1058
señala el art. 1132. Si el testador manda pa-
gar lo que cree deber y no debe, no vale la
disposición. Si manda pagar más de lo de-
bido, no se deberá el exceso, a menos que
aparezca la intención de donarlo.
186. El dolo. Nada dice el legislador del
dolo como vicio de la voluntad en los testa-
mentos. Solamente declara indigno de suce-
der al que por dolo obtuvo una disposición
testamentaria del difunto (art. 968 Nº 4º).
La aplicación de las reglas generales resul-
ta impracticable porque, con arreglo al
art. 1458, el dolo vicia el consentimiento cuan-
do es determinante del acto y obra de una de
las partes. Es obvio que el dolo no podrá cum-
plir con este segundo requisito en el testamen-
to y, en general, en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo también vicia la
voluntad en los actos unilaterales. La acepta-
ción y repudiación de la herencia son rescin-
dibles por causa de dolo (arts. 1234 y 1237)
que tendrá que ser obra de un tercero.
Igual regla es preciso aplicar a los testa-
mentos.
Viciará la voluntad el dolo que es deter-
minante del testamento.
3. F ORMALIDADES LEGALES
187. Clases de testamentos. Los testa-
mentos se clasifican en solemnes y menos
solemnes o privilegiados (art. 1008).
Testamento solemne es aquel en que se
han observado todas las solemnidades que
9 10
Ejemplo de BELLO, en nota puesta en el Pro-
yecto de 1841.
51
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la ley ordinariamente requiere. Testamento
menos solemne o privilegiado es aquel en
que pueden omitirse algunas de estas solem-
nidades, por consideración a circunstancias
particulares, expresamente determinadas
por la ley.
El testamento solemne es abierto o ce-
rrado.
Testamento abierto, público o nuncupa-
tivo es aquel en que el testador hace saber
sus disposiciones al funcionario, si lo hubie-
re, y a testigos. Testamento cerrado, místico
o secreto es aquel en que no se da a cono-
cer el contenido, sino que el testador presen-
ta al funcionario y testigos una escritura
cerrada, expresando que en ella se contiene
el testamento.
El testamento privilegiado puede ser ver-
bal, militar o marítimo (art. 1030). El testa-
mento militar y el marítimo pueden ser
abiertos, cerrados y verbales.
188. El testamento ológrafo. Nuestro
Código no ha admitido el testamento oló-
grafo que, como lo indica su nombre, es
aquel enteramente escrito por el testador.
El testamento ológrafo es la forma más
sencilla de testamento y requiere como úni-
ca solemnidad que sea escrito, fechado y fir-
mado por el testador.
En los países que lo admiten, el testa-
mento ológrafo es la forma más usada de
testamento y la experiencia ha mostrado
que no son justificados los recelos que des-
pierta.10
III. FORMAS DEL TESTAMENTO
189. División de la materia. El título III
trata, sucesivamente, del testamento solem-
ne otorgado en Chile, del testamento solem-
ne otorgado en país extranjero y de los
testamentos menos solemnes o privilegiados.
Tal será el orden en el desarrollo de la
materia.
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II,
Nº 546.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO
EN CHILE
190. Reglas generales comunes a todo
testamento solemne. El testamento solemne,
que puede ser abierto o cerrado, está suje-
to a dos reglas comunes:
a) debe ser escrito;
b) debe otorgarse ante testigos hábiles.
El art. 1011 dispone: “El testamento so-
lemne es siempre escrito”.
191. Quiénes no pueden ser testigos. La
ley no sólo ha exigido la presencia de testi-
gos, para dar más seriedad al acto testamen-
tario, sino que ha fijado minuciosamente las
condiciones necesarias para serlo.
El art. 1012 declara que no pueden ser
testigos de un testamento solemne otorga-
do en Chile:
1) Los menores de 18 años;
2) Los interdictos por causa de demencia;
3) Los actualmente privados de razón;
4) Los ciegos;
5) Los sordos;
6) Los mudos;
7) Los condenados a alguna de las pe-
nas designadas en el Nº 7 del art. 267 y, en
general, los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos;
8) Los amanuenses del notario autori-
zante del testamento;
9) Los extranjeros no domiciliados en
Chile;
10) Las personas que no entienden el
idioma del testador, sin perjuicio de lo dis-
puesto en el art. 1024.
Sobre estas disposiciones cabe observar:
a) La Ley Nº 7.612 abolió la inhabilidad
de las mujeres para ser testigos de los testa-
mentos.
b) Para acreditar la inhabilidad del de-
mente interdicto bastará probar la interdic-
ción; en cambio, si se trata de un demente no
interdicto, quien alegue la inhabilidad del tes-
tigo deberá demostrar la demencia “actual”,
esto es, contemporánea del testamento.
c) Las personas que no entienden el idio-
ma del testador pueden ser testigos en el caso
del art. 1024, esto es, en los testamentos cerra-
dos que otorguen las personas que no pueden
entender o ser entendidas verbalmente.
52
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Los Proyectos establecían la inhabilidad para
ser testigos de los asignatarios y de ciertos parien-
tes suyos, siguiendo al Código francés.
El Código no establece la inhabilidad de estas
personas, pero consagra la regla del art. 1061. En
suma, vale el testamento, pero no vale la asignación.
192. Habilidad putativa. Puede suceder
que la inhabilidad del testigo no se manifieste
en su aspecto o en su conducta y que aparen-
te una habilidad de que carece. Esta habili-
dad aparente o putativa puede ser suficiente.
La habilidad putativa “no podrá servir
sino a uno solo de los testigos” y requiere
la concurrencia de varios requisitos que se-
ñala el art. 1013: “Si alguna de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo prece-
dente no se manifestare en el aspecto o
comportación de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde el testa-
mento se otorga, fundándose la opinión
contraria en hechos positivos y públicos, no
se invalidará el testamento por la inhabili-
dad real del testigo”.
De esta suerte, es menester:
a) que no se manifieste la inhabilidad
en el aspecto o conducta del testigo;
b) que se ignore generalmente la inha-
bilidad en el lugar en que se otorga el testa-
mento, y
c) que la opinión que considera hábil
al testigo sea general y se funde en hechos
concretos y públicos.
La urgencia con que a menudo se otor-
ga el testamento ha inducido al legislador a
validar el testamento en que interviene
como testigo una persona reputada capaz,
aplicando el principio de equidad de la vie-
ja fórmula error communis facit jus.
193. Domicilio de los testigos y aptitud
para leer y escribir. No exige la ley como un
requisito general que los testigos sepan leer
y escribir y que estén domiciliados en el lu-
gar en que el testamento se otorga.
Sin embargo, el inciso final del art. 1012
establece al respecto dos reglas importantes:
a) dos de los testigos, a lo menos, deben
estar domiciliados en la comuna o agrupación
de comunas en que se otorga el testamento;
b) un testigo, a lo menos, debe saber
leer y escribir, cuando concurren tres y dos
cuando concurren cinco.
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La sucesión testada
a) Testamento solemne abierto
194. Concepto. El testamento abierto,
público o nuncupativo se caracteriza porque
el testador da a conocer su declaración de
última voluntad.
El art. 1015 establece que “lo que cons-
tituye esencialmente el testamento abierto,
es el acto en que el testador hace sabedo-
res de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, y a los testigos”.
195. Maneras de otorgar testamento
abierto. El testamento solemne abierto pue-
de otorgarse de dos maneras:
a) ante notario o funcionario que haga
sus veces y tres testigos; o
b) ante cinco testigos.
Otorgado ante funcionario y testigos, el
testamento abierto es un instrumento públi-
co; otorgado simplemente ante testigos, es
un instrumento privado que debe ser reco-
nocido, como más adelante se verá.11
196. Funcionarios ante quienes se pue-
de otorgar testamento abierto. El art. 1014,
inc. 1º, establece que el testamento abierto
se puede otorgar “ante competente escriba-
no” y tres testigos. El término escribano
equivale actualmente a notario.
Conserva el Código la expresión escri-
bano de la legislación española, que desig-
naba al oficial público llamado a autorizar
con su firma las resoluciones y actuaciones
judiciales y las escrituras de los actos o con-
tratos que se otorgaran ante él. El escriba-
no, pues, reunía las funciones de notario y
de secretario de juzgado.
La Ley de Organización y Atribuciones de
los Tribunales, de 1875, dividió estas funcio-
nes y las que corresponden a los escribanos,
según el Código Civil, competen exclusiva-
mente, desde entonces, a los notarios.
Añade el art. 1014, en su inc. 2º, que
puede hacer las veces de notario el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar
de otorgamiento del testamento.12
El art. 86 de la Ley Nº 4.808, sobre Regis-
tro Civil, otorga también competencia a los
11
Véase el Nº 206.
12
Artículo 7º Nº 16 de la Ley Nº 18.776, de
1989.
53
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Oficiales del Registro Civil, los que deberán lle-
var registros públicos para autorizar testamen-
tos abiertos, en aquellas comunas que no sean
asiento de notario (art. 35 Ley Nº 19.477).
197. El funcionario ha de ser competen-
te. El funcionario debe ser competente, tan-
to en razón de la materia como en razón del
territorio.
a) En cada comuna o agrupación de co-
munas que constituya territorio jurisdiccio-
nal de jueces de letras, habrá a lo menos un
notario. Ningún notario podrá ejercer fun-
ciones de tal fuera de su respectivo territo-
rio (art. 400 C.O. de T.).13
b) El juez de letras del territorio jurisdic-
cional del lugar del otorgamiento (art. 1014,
inc. 2º del Código Civil);
c) En fin, el Oficial del Registro Civil
tiene como territorio jurisdiccional la comu-
na. El Presidente de la República podrá di-
vidir el territorio de una comuna en dos o
más secciones o agrupar dos o más comu-
nas (art. 59 de la Ley Nº 4.808).
Es condición determinante de la com-
petencia del Oficial del Registro Civil que en
la comuna no tenga su asiento un notario.
198. Presencia del testador, notario y tes-
tigos. El art. 1015, inc. 2º, dispone: “El testa-
mento será presenciado en todas sus partes
por el testador, por un mismo escribano, si
lo hubiere, y por unos mismos testigos”.14
Ha querido el legislador que tanto el tes-
tador como el notario y testigos tengan ple-
na conciencia del objeto que los reúne, esto
es, la facción del testamento.
El testador ha de estar presente porque
él es quien testa y hace saber sus disposicio-
nes. El funcionario y testigos han de ser
unos mismos y presenciar íntegramente el
acto para que puedan dar cabal fe de su
otorgamiento.
13
El párrafo 7º del Título XI del Código Or-
gánico de Tribunales que se refiere a los notarios
fue substituido por la Ley Nº 18.181, de 26 de no-
viembre de 1981.
14
El art. 1014 establece que todo lo que se dice
del escribano o notario rige para el juez de letras.
Como el testamento ante funcionario que no sea
notario constituye una curiosidad, se hablará en lo
sucesivo de notario, al ejemplo del Código.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
199. Escritura del testamento. El testa-
mento abierto, como todo testamento so-
lemne, debe constar por escrito. No ha
querido el legislador que un acto tan tras-
cendental quede entregado a las declaracio-
nes que presten el notario y los testigos.
No es menester que se escriba el testa-
mento en presencia del notario y de los tes-
tigos. Lo corriente y práctico será que el
testador lleve escrito el testamento o haya
enviado previamente un borrador al notario
para su escrituración. Sobre el particular, el
art. 1017, inc. 1º, establece: “El testamento
abierto podrá haberse escrito previamente”.
Tampoco es de rigor que se escriba en el
protocolo del notario; ninguna disposición lo
exige. En la práctica, el notario escribe el tes-
tamento y lo incorpora a su protocolo, al
igual que las escrituras públicas.
El documento deberá contener, además
de las disposiciones testamentarias, los da-
tos necesarios para individualizar al testador
y a los testigos.
Dice el art. 1016: “En el testamento se
expresarán el nombre y apellido del testa-
dor; el lugar de su nacimiento; la nación a
la que pertenece; si está o no avecindado en
Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere
su domicilio; su edad; la circunstancia de
hallarse en su entero juicio; los nombres de
las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los hijos habidos o legitima-
dos en cada matrimonio, de cualesquier
otros hijos del testador, con distinción de vi-
vos y muertos; y el nombre, apellido y do-
micilio de cada uno de los testigos”.15
Estas indicaciones se ajustarán a lo que
expresen el testador y los testigos.
El art. 1016 añade: “Se expresarán asi-
mismo el lugar, día, mes y año del otorga-
miento; y el nombre, apellido y oficio del
escribano, si asistiere alguno”.
A estas enunciaciones el art. 414 del Có-
digo Orgánico de Tribunales añade la indi-
cación de la hora.16
15
Modificado, como aparece en el texto, por
el artículo 7º, Nº 17 de la Ley Nº 18.776, de 1989.
16
El art. 414 del Código Orgánico de Tribuna-
les dispone: “En cuanto al otorgamiento de testa-
mentos, se estará a lo establecido al respecto en el
Código Civil, debiendo el notario dejar constancia
de la hora y lugar en que se otorguen”.
54
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200. Lectura del testamento. Constitu-
ye esencialmente el testamento abierto el
acto por el cual el testador hace saber al no-
tario y testigos sus disposiciones testamenta-
rias. Este conocimiento se obtiene mediante
la lectura del testamento.
Por este motivo el art. 1017, inc. 2º, dis-
pone que el testamento “será todo él leído
en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o
a falta de escribano por uno de los testigos,
designado por el testador a este efecto”.
El testamento, pues, debe leerse por el
notario o funcionario que haga sus veces o,
si se trata de un testamento otorgado sola-
mente ante cinco testigos, procederá a su
lectura el testigo que designe el testador.
Mientras se lee el testamento, “estará el
testador a la vista, y las personas cuya pre-
sencia es necesaria oirán todo el tenor de
sus disposiciones” (art. 1017, inc. 3º).
201. ¿Es necesario dejar constancia de
la lectura? La doctrina discute acerca de si
es menester dejar constancia en el testamen-
to de la lectura que debe hacer el funciona-
rio o testigo.
La negativa ha triunfado en la jurispru-
dencia.17 Se sostiene que la ley no exige tal
constancia y las solemnidades son de dere-
cho estricto. Cuando el legislador quiso que
se dejara constancia del cumplimiento de
esta solemnidad, lo dijo expresamente,
como ocurre en el testamento del ciego.
La tesis contraria proclama que el testa-
mento, acto solemne, debe bastarse a sí mis-
mo para probar que se han observado las
solemnidades legales.18
202. Firma del testamento. El acto ter-
mina con las firmas de los presentes. El
art. 1018, inc. 1º, expresa: “Termina el acto
por las firmas del testador y testigos, y por
la del escribano, si lo hubiere”.
Prevé la disposición el caso de que el tes-
tador no sepa o no pueda firmar. En tal
evento, “se mencionará en el testamento
esta circunstancia, expresando la causa”
(art. 1018, inc. 2º).
17
R. de D. y J., t. XXXVII, I, pág. 100.
18
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, Nos 545 y sigts.
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La sucesión testada
Si fuere alguno de los testigos el que no
sabe o no puede firmar, “otro de ellos fir-
mará por él y a ruego suyo, expresándolo
así” (art. 1018, inc. 3º).
Conviene observar que sólo podrán no
saber firmar un testigo si concurren tres y
dos si concurren cinco.19
203. Personas que sólo pueden otorgar
testamento abierto. Una persona puede nor-
malmente, a su elección, otorgar testamen-
to abierto o cerrado. Por excepción ciertas
personas sólo pueden otorgar testamento
abierto.
Ellas son:
a) el ciego, y
b) el que no sabe leer ni escribir.
204. Testamento del ciego. Para precaver
los fraudes de que podría ser víctima el tes-
tador privado de la vista, la ley no le permite
otorgar testamento cerrado. El art. 1019 dis-
pone que “el ciego podrá sólo testar nuncu-
pativamente”.
Este testamento abierto está sujeto a di-
versas reglas especialísimas:
a) Debe ser otorgado “ante escribano,
o funcionario que haga las veces de tal”. Por
tanto, el ciego no puede testar ante cinco
testigos;
b) El testamento está sometido a una
doble lectura; deberá ser leído en alta voz
dos veces: “la primera por el escribano o
funcionario, y la segunda por uno de los tes-
tigos, elegido al efecto por el testador”;
c) Es preciso que se deje constancia ex-
presa de haberse procedido a la doble lec-
tura. El art. 1019 dispone que “se hará
mención especial de esta solemnidad en el
testamento”.
205. Testamento del que no sabe leer ni
escribir. El art. 1022 prescribe: “El que no
sepa leer y escribir no podrá otorgar testa-
mento cerrado”. A contrario sensu, esta per-
sona deberá otorgar testamento abierto.
La regla es lógica porque el testamento
cerrado debe estar escrito o, a lo menos, fir-
mado por el testador.
19
Véase el Nº 193.
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Este testamento abierto del que no sabe
leer y escribir está sometido a las reglas ge-
nerales.
206. Trámites para la ejecución del tes-
tamento abierto. La ejecución del testamen-
to está sujeta a diversos trámites que
dependen de la forma de su otorgamiento.
El testamento puede otorgarse ante fun-
cionario y testigos o solamente ante testigos.
Aunque en uno y otro caso se trata de un
testamento igualmente válido, la situación es
diversa por lo que toca a su ejecución.
Esta diferencia proviene de que el testa-
mento ante funcionarios y testigos es un ins-
trumento público, un acto auténtico, que
hace plena fe del hecho de haber sido real-
mente otorgado por las personas y en la for-
ma que en el instrumento se expresa. En
cambio, el testamento otorgado solamente
ante testigos es un instrumento privado, cuya
autenticidad debe demostrarse previamente.
Tampoco es indiferente el funcionario
ante quien se otorga el testamento. Algunos
de estos funcionarios llevan registro públi-
co en que el testamento queda incorpora-
do; otros funcionarios no llevan registro.
Aun el notario, que lleva un registro públi-
co, puede otorgar el testamento fuera del
registro.20
Cuando el testamento se otorga fuera
del registro público, debe ser protocolizado
para que no quede expuesto a perderse o
destruirse.
En resumen, el testamento abierto suele
requerir, según los casos, de dos diligencias
previas: la publicación y la protocolización.
207. Testamento ante funcionario y
otorgado en su registro. El testamento otor-
20
La ley no exige que el testamento ante no-
tario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exi-
gencia rige sólo para las escrituras públicas. En la
práctica, el testamento ante notario se otorga en el
registro. En conformidad al art. 420 del Código
Orgánico de Tribunales, una vez protocolizados val-
drán como instrumentos públicos los testamentos
abiertos y cerrados. Además, en conformidad al ar-
tículo 439 del mismo Código, los Notarios deben
llevar un índice especial “general de disposiciones
de última voluntad”, que estará a cargo y bajo la res-
ponsabilidad del archivero judicial de Santiago.
 lOMoARcPSD|15825675
Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
gado ante un funcionario público e incor-
porado en su registro no necesita de ningún
trámite posterior para recibir cumplida eje-
cución.
Tal es el caso del testamento otorgado
ante notario y en su registro, o ante un Ofi-
cial del Registro Civil (art. 86 de la Ley
Nº 4.808).
208. Testamento otorgado ante funcio-
nario y que no se incorporó en un registro.
El testamento otorgado ante un funcionario
y que no se incorporó en un registro públi-
co, debe ser protocolizado, esto es, agrega-
do al final del registro de un notario, a
petición de parte interesada (art. 415 del
C.O. de T.).
Tal es el caso del testamento que se otor-
ga ante un juez de letras. Puede ser el caso,
prácticamente excepcional, de un testamen-
to ante notario.
El art. 866 del Código de Procedimien-
to Civil dispone que “el testamento abier-
to, otorgado ante funcionario competente
y que no se haya protocolizado en vida del
testador, será presentado después de su fa-
llecimiento y en el menor tiempo posible
al tribunal, para que ordene su protocoli-
zación”.
La disposición añade que “sin este requi-
sito no podrá procederse a su ejecución”.
La disposición era clara. En vida del tes-
tador, el testamento podía protocolizarse en
cualquier tiempo, sin necesidad de orden
del juez; muerto el testador, la protocoliza-
ción debía hacerse por orden judicial.
Pero el art. 420 del Código Orgánico de
Tribunales dispuso que valdrían como ins-
trumentos públicos, una vez protocolizados,
“los testamentos solemnes abiertos que se
otorguen en hojas sueltas siempre que su
protocolización se haya efectuado, a más tar-
dar, dentro del primer día siguiente hábil al
de su otorgamiento” (art. 420 Nº 2º).
La disposición señala perentoriamente
un plazo para efectuar la protocolización, so
pena de que el testamento “no valdrá como
instrumento público”.
Entendida literalmente, la regla es ab-
surda, por un doble motivo. Un testamento
otorgado sólo ante testigos, no puede con-
vertirse en instrumento público por obra de
la protocolización. Tampoco se concibe que
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deje de serlo el testamento otorgado ante
funcionario porque no se protocoliza.
La norma no puede entenderse sino en
el sentido de que la ley exige un requisito
más para el valor del testamento otorgado
en hojas sueltas, cuya omisión acarrea la nu-
lidad.
209. Testamento otorgado ante testigos.
El testamento otorgado ante testigos no es
un instrumento público. Para recibir ejecu-
ción debe ser publicado, esto es, sometido
a diversas formalidades que tienden a cons-
tatar su autenticidad, que ha sido realmen-
te otorgado por la persona y en la forma que
en el testamento se expresa.
Además, como el testamento no se ha
insertado en un registro público, para fines
de seguridad, la ley dispone que debe pro-
tocolizarse.
El art. 867 del Código de Procedimien-
to Civil dispone: “La publicación y protoco-
lización de los testamentos otorgados sólo
ante testigos, se hará en la forma prevenida
en el art. 1020 del Código Civil”.
Las referidas formalidades o diligencias
se reducen a tres:
a) reconocimiento de las firmas del tes-
tador y testigos;
b) rubricación del testamento por el
juez, y
c) protocolización del testamento.
210. Reconocimiento de las firmas del
testador y testigos. La publicación del testa-
mento consiste, en primer término, en el
reconocimiento que deben hacer los testi-
gos de la firma del testador y de las suyas.
El art. 1020, inc. 2º, dispone: “El juez com-
petente hará comparecer los testigos para
que reconozcan sus firmas y la del testador”.
a) Si uno o más de los testigos no com-
parece, por ausencia u otro impedimento,
bastará que los testigos presentes reconoz-
can sus firmas, la del testador y la del testi-
go o testigos ausentes (art. 1020, inc. 3º);
b) En caso necesario, siempre que el
juez lo estime conveniente, podrán ser abo-
nadas las firmas del testador y de los testi-
gos ausentes por declaraciones juradas de
otras personas fidedignas (art. 1020, inc. 4º);
c) Si los testigos no reconocen sus fir-
mas o la del testador, no podrá considerar-
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La sucesión testada
se el testamento como auténtico, rubricar-
se y mandarse protocolizar por el juez.
211. Rubricación del testamento. Esta-
blecida la autenticidad de las firmas del tes-
tador y testigos, “el juez debe poner su
rúbrica al principio y fin de cada página del
testamento” (art. 1020, inc. 5º).
212. Protocolización del testamento.
Las diligencias de publicación del testamen-
to culminan con su protocolización. Des-
pués de rubricado, el juez “lo mandará
entregar con lo obrado al escribano actua-
rio para que lo incorpore en sus protocolos”
(art. 1020, inc. 5º).
A la fecha de la dictación del Código, los se-
cretarios de juzgado actuaban en el doble carácter
de tales y de notarios.
La Ley Orgánica de Tribunales de 1875 sepa-
ró estas funciones y, desde entonces, los secretarios
dejaron de tener protocolo. Es menester, pues, que
el juez designe el notario que debe efectuar la pro-
tocolización.
Para evitar ambigüedades, la Ley Nº 3.390, de
15 de julio de 1918, agregó al Código de Procedi-
miento Civil el actual art. 871, que establece que en
las diligencias de publicación actuará el secretario
del tribunal “a quien corresponda por ley el cono-
cimiento del negocio”.21
La protocolización está sujeta a reglas
especiales:
a) Por de pronto, no sólo se protocoli-
za el testamento, sino todo “lo obrado”, esto
es, la presentación al juez para provocar la
comparecencia de los testigos, el acta en que
consten sus declaraciones, etc., y
b) El testamento debe copiarse íntegro
en el registro del notario. El art. 417 del Có-
digo Orgánico de Tribunales dispone que la
protocolización se verificará insertando el
contenido íntegro del testamento en el regis-
tro del día en que se efectúe y agregando su
original al final del registro respectivo, con
todos los antecedentes que lo acompañen.
213. Juez competente. El juez compe-
tente para conocer de estas diligencias será
el del último domicilio del testador, por re-
21
El art. 871 del C.P.C se refiere también a las
diligencias de apertura y protocolización del testa-
mento, y no sólo a las de publicación.
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gla general (art. 1009). El Código Orgánico
de Tribunales reitera esta regla.
b) Testamento solemne cerrado
214. Concepto. El testamento cerrado
se caracteriza porque no es menester que el
notario y testigos conozcan las disposiciones
del testador.
Puede el testador, si lo desea, dar a co-
nocer sus disposiciones; pero no es de rigor
que lo haga, como en el testamento abierto.
El art. 1023 dispone que “lo que consti-
tuye esencialmente el testamento cerrado es
el acto en que el testador presenta al escri-
bano y testigos una escritura cerrada”, decla-
rando que en ella se contiene su testamento.
215. Forma única de otorgar testamen-
to cerrado. El testamento solemne abierto
puede otorgarse ante notario o funcionario
que haga sus veces o ante cinco testigos. El
testamento solemne cerrado, en cambio, sólo
puede otorgarse de una manera: ante nota-
rio o quien haga sus veces y tres testigos.22
El art. 1021 establece “el testamento so-
lemne cerrado debe otorgarse ante un escri-
bano y tres testigos”.
Podrá hacer las veces de escribano el
respectivo juez letrado.
No es posible otorgar esta clase de tes-
tamento ante un Oficial del Registro Civil.
El art. 86 de la Ley Nº 4.808 le autoriza sólo
para otorgar testamentos abiertos.
En resumen, el testamento cerrado pue-
de únicamente otorgarse ante un notario o
juez de letras y tres testigos.23
216. Escritura de testamento. El art. 1023,
inc. 2º, establece: “El testamento deberá estar
escrito o a lo menos firmado por el testador”.
Es oportuno observar que en el testa-
mento cerrado se distinguen dos partes: el
testamento mismo o memoria testamentaria
y la carátula, sobrescrito o cubierta. La me-
22
El Código establecía cinco testigos que fue-
ron reducidos a tres por la reforma de la Ley
Nº 10.271.
23
Modificado por el artículo 7º Nº 19 de la Ley
Nº 18.776, de 1989.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
moria testamentaria, que en verdad consti-
tuye el testamento, debe escribirse o cuan-
do menos firmarse por el testador.
La memoria, pues, debe estar escrita por
el testador; en caso contrario debe llevar su
firma. La firma no es de rigor sino cuando
el testamento no ha sido escrito de puño y
letra de su autor.24
La ley no señala ninguna norma para la
escrituración de la memoria testamentaria.
Puede estar escrita en cualquier idioma. No
es necesario que el testador se individualice;
tampoco es menester que se indique la fecha.
217. Cierre y sellamiento. El art. 1023,
inc. 3º, dispone: “El sobrescrito o cubierta del
testamento estará cerrado o se cerrará exte-
riormente, de manera que no pueda extraer-
se el testamento sin romper la cubierta”.
No ha dicho el legislador de qué modo
debe cerrarse el sobre o cubierta; exige sólo
que se haga de tal modo que no pueda ex-
traerse el testamento sin rotura. De este
modo se garantiza que la memoria testamen-
taria sea la misma que el testador escribió o
a lo menos firmó y colocó bajo cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar
un sello o marca o emplear cualquier otro
medio que tienda a asegurar la inviolabili-
dad de la cubierta.
En la práctica, el notario procede a la-
crar el sobre o cubierta y estampa su timbre
en el lacre.
218. Presentación del testamento. Cerra-
do el sobre o cubierta, el testador lo presen-
tará al notario y testigos. Este acto, conforme
al inc. 1º del art. 1023, es lo que constituye
esencialmente el testamento cerrado.
a) La presentación del sobre cerrado
debe ser hecha por el testador al notario y
testigos;
b) Debe ser hecha de viva voz y en tér-
minos tales que el notario y los testigos le
vean, oigan y entiendan, y
c) Los mudos podrán hacer esta decla-
ración escribiéndola en presencia del nota-
rio y de los testigos.
24
BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, Nº 79.
En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, Nº 588.
Véase sentencia en Gaceta de 1901, 2º sem.,
pág. 1473, sent. 3321.
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219. Redacción de la carátula. Presenta-
do el testamento debe escribirse la carátula
o sobrescrito. Esta tarea compete al notario.
El art. 1023, inc. 5º, dispone: “El escriba-
no expresará en el sobrescrito o cubierta,
bajo el epígrafe testamento, la circunstancia
de hallarse el testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio del testador y
de cada uno de los testigos; y el lugar, día,
mes y año del otorgamiento”.
De esta suerte, la carátula debe conte-
ner, a modo de título de lo escrito, la expre-
sión “testamento”; deberá individualizar al
testador y a los testigos; expresar la fecha y
lugar del otorgamiento e indicar que en
concepto del notario, el testador se encon-
traba en su sano juicio.
El Código Orgánico de Tribunales indi-
ca un requisito más: la expresión de la hora
(art. 414 del C.O. de T.).
220. Firma del testamento. El acto del
otorgamiento del testamento termina por la
firma del testador y de los testigos y por la
firma y sello del notario sobre la cubierta
(art. 1023, inc. 6º).
No ha previsto la ley el caso de que el
testador no pueda firmar. No es posible que
el testador no sepa firmar porque, en tal
caso, le está vedado otorgar testamento ce-
rrado.
Tampoco ha consultado la posibilidad
de que no sepan o no puedan firmar los tes-
tigos. Lo sensato es aplicar por analogía la
regla del art. 1018 relativa al testamento
abierto.25
221. Unidad del acto. El art. 1023 esta-
blece que durante el otorgamiento “no ha-
brá interrupción alguna sino en los breves
intervalos que algún accidente lo exigiere”.
Esta regla está inspirada en el propósito
de evitar las influencias de extraños durante
el otorgamiento del acto testamentario.26
222. Presencia del testador, notario y
testigos. Señala el art. 1023 una regla aná-
25
Véase el Nº 202. R. de D. y J., t. XLII, II,
pág. 33. Contra R. de D. y J., t. XXXIX, I, pág. 449,
con comentario de VICTOR SANTA CRUZ.
26
R. de D. y J., t. XXXIII, I, pág. 275.
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La sucesión testada
loga a la que contempla el art. 1015, inc. 2º:
“Durante el otorgamiento estarán presentes,
además del testador, un mismo escribano y
unos mismos testigos”.
Sólo de este modo el funcionario y tes-
tigos pueden dar cabal fe del acto.27
223. Testamento del que no puede en-
tender ni ser entendido. Las personas que
no pueden entender o ser entendidas de
viva voz solamente pueden otorgar testa-
mento cerrado (art. 1024, inc. 1º).
Tal es el caso del mudo y de las perso-
nas que hablen un idioma que no entiende
el notario y testigos.
El testamento cerrado de estas personas
está sujeto a reglas especiales:
a) Por regla general no pueden ser tes-
tigos las personas que no entienden el idio-
ma del testador, la norma no rige en este
caso (art. 1012 Nº 11);
b) El testador escribirá de su letra, en
la cubierta, la palabra testamento o la equi-
valente en el idioma que prefiera, y hará de
la misma manera la designación de su per-
sona, expresando, a lo menos, su nombre,
apellido, domicilio y nación a que pertene-
ce (art. 1024, inc. 2º), y
c) En lo demás se observarán las reglas
de todo testamento cerrado, esto es, el fun-
cionario expresará la circunstancia de en-
contrarse el testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio de los testigos;
el lugar, año, mes, día y hora del otorga-
miento. El acto concluirá con las firmas del
testador, de los testigos y del notario sobre
la cubierta.
224. Apertura y publicación del testa-
mento cerrado. Por su misma naturaleza, el
testamento cerrado requiere que se abra
para recibir ejecución.
Como una medida de seguridad, para
evitar que el testamento se pierda o destru-
ya, debe ser protocolizado.
Para que pueda saberse si una persona ha
otorgado testamento cerrado, cada notario
deberá llevar un índice privado en el que ano-
tará los testamentos de esta clase que otorgue,
con indicación del lugar del otorgamiento,
27
Véase el Nº 198.
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nombre y domicilio de los testigos. Sólo po-
drá ser obligado a exhibir este índice por or-
den judicial (art. 431 del C.O. de T.).28
225. Quién puede pedir la apertura. El
art. 869 del Código de Procedimiento Civil
establece que puede pedir la apertura, pu-
blicación y protocolización del testamento
“cualquiera persona capaz de parecer en jui-
cio por sí misma”.
Conviene recordar que se hace indigno
de suceder el que detiene u oculta el testa-
mento del difunto (art. 968 Nº 5º).
El peticionario deberá acreditar la muer-
te natural o presunta del testador (art. 1010).
226. Juez competente para proceder a la
apertura. El art. 1025, inc. 1º, dispone que “el
testamento cerrado, antes de recibir su eje-
cución, será presentado al juez”. Conforme
a la regla general del art. 1009, será juez com-
petente el del último domicilio del testador.
Pero el Código de Procedimiento Civil
establece que si el testamento se ha otorga-
do ante notario que no sea el del último do-
micilio del testador, podrá ser abierto ante el
juez del territorio jurisdiccional a que perte-
nezca dicho notario (art. 868 del C. de P.C.).
El juez del lugar en que se otorgó el tes-
tamento procederá por delegación del juez
del último domicilio.
227. Comparecencia del notario y testi-
gos. La apertura del testamento requiere
que previamente el notario y testigos reco-
nozcan sus firmas y la del testador. Es preci-
so, además, que estas mismas personas
declaren que, a su juicio, el testamento se
encuentra cerrado y sellado como al tiem-
po del otorgamiento.
El art. 1025, inc. 2º, prescribe: “No se
abrirá el testamento sino después que el es-
cribano y testigos reconozcan ante el juez su
firma y la del testador, declarando además
si en su concepto está cerrado, sellado o
marcado como en el acto de la entrega”.
Prevé la ley la posibilidad de que no
puedan comparecer el notario y los testigos.
28
O a solicitud de particular que acompañe el
certificado de defunción del otorgante, según se-
ñala el art. 431, inc. 2º, del C.O. de T.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

a) Si no pueden comparecer todos los lemnidades de que está investido invalida el

testigos, bastará que el notario y los testigos
presentes reconozcan sus firmas y la del tes-
tador, y abonen la de los testigos ausentes
(art. 1025, inc. 3º);
b) En caso de no comparecencia del
notario o funcionario que autorizó el testa-
mento, será reemplazado en la diligencia de
apertura por el notario que el juez elija
(art. 1025, inc. 4º), y
c) “En caso necesario”, si el juez lo es-
timare conveniente, podrán ser abonadas las
firmas del notario y testigos ausentes “por
declaraciones juradas de otras personas fi-
dedignas” (art. 1025, inc. 5º).29
Así ocurrirá cuando hayan fallecido el
notario y testigos o cuando sus testimonios
no establezcan fehacientemente la autenti-
cidad de las firmas del notario o testigos au-
sentes.
De estas diligencias habrá de levantarse
el acta correspondiente que será suscrita por
el juez, por el notario, por los testigos y por
el secretario del juzgado.
Cuando el testamento se abra ante un
juez que no sea el del último domicilio, el
original, junto con las diligencias de aper-
tura, se remitirá a este juez, y se dejará ar-
chivada además una copia autorizada en el
protocolo del notario que autorizó el testa-
mento (art. 868 del C. de P.C.).
228. Protocolización del testamento. Fi-
nalmente, es menester que el testamento se
protocolice. El art. 420 Nº 1º del Código
Orgánico de Tribunales dispone que valdrán
como instrumentos públicos desde su pro-
tocolización “los testamentos solemnes ce-
rrados y abiertos en forma legal”.
La protocolización está sujeta a la regla
especial de los arts. 1020, inc. 5º del C.C. y
417 del C.O. de T.; se protocoliza el testa-
mento y todo lo obrado y debe copiarse el
testamento en el registro del notario.30
229. Sanción por la falta de solemnida-
des legales. La falta de cualquiera de las so-
29
El art. 1025 se remite a la regla del inc. 3º del
art. 1020; pero es manifiesto que debió remitirse a
la regla del inc. 4º del mismo artículo.
30
Véase el Nº 212.
testamento. Tal es la regla general del
art. 1026, inc. 1º, aplicación lisa y llana de la
regla general del art. 1682, que sanciona
con la nulidad absoluta la omisión de los re-
quisitos o formalidades prescritos por la ley,
en consideración a la naturaleza del acto o
contrato: “El testamento solemne, abierto o
cerrado, en que se omitiere cualquiera de
las solemnidades a que deba respectivamen-
te sujetarse, según los artículos precedentes,
no tendrá valor alguno”.
Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la
citada norma y expresa en el inc. 2º del
art. 1026: “Con todo, cuando se omitiere
una o más de las designaciones prescritas en
el art. 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el
inciso 2º del 1024, no será por eso nulo el
testamento, siempre que no haya duda acer-
ca de la identidad personal del testador, es-
cribano o testigos”.
De este modo, se tolera la omisión de
las enunciaciones que se refieren a la indi-
vidualización del testador, notario y testigos
si, no obstante, la identidad de estas perso-
nas no resulta dudosa.
Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5º y 1024,
inc. 2º, prescriben, además, enunciaciones
relativas a la circunstancia de encontrarse el
testador en su sano juicio; al lugar, día, mes y
año del otorgamiento; a la expresión “testa-
mento” o la equivalente en el idioma que pre-
fiera, que debe contenerse en el testamento
cerrado de la persona que no puede enten-
der o ser entendida de viva voz. ¿Qué sanción
acarrea la omisión de estas menciones?
a) Desde luego, la condición que pone
el inc. 2º del art. 1026 de que las omisiones
no hagan dudosa la identidad del testador,
notario y testigos, indica que las enunciacio-
nes omitidas deben referirse necesariamen-
te a dicha identidad, y
b) De otro modo, con el pretexto de que
no es dudosa tal identidad, tendría que ad-
mitirse que es posible omitir menciones tan
fundamentales como las del día, mes y año
del otorgamiento, esto es, que el testamento
puede carecer por completo de fecha.
La fecha, entretanto, es indispensable
para juzgar sobre la habilidad de los testigos,
sobre la validez del acto testamentario y, es-
pecialmente, para decidir, en presencia de
varios testamentos, cuál debe prevalecer.

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La sucesión testada
Por esto, nos parece cierto que la omi-
sión de cualquiera solemnidad que no diga
relación con la identidad de los protagonis-
tas del testamento acarrea su nulidad.
Capítulo aparte merece la omisión de la
hora. El art. 1026 sanciona la falta de las so-
lemnidades prescritas en “los artículos pre-
cedentes” y la exigencia de la indicación de
la hora se encuentra en el Código Orgáni-
co de Tribunales. Pero para concluir que el
testamento es nulo basta la regla general del
art. 1682.31
2. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO
EN EL EXTRANJERO
230. Formas del testamento otorgado
en país extranjero. El Código destina el pá-
rrafo 3º del título III al testamento solemne
“otorgado en país extranjero”.
Este testamento puede otorgarse de dos
maneras:
a) de acuerdo con las leyes del país ex-
tranjero en que se otorga, y
b) en conformidad a las leyes chilenas.
De la primera de estas formas puede va-
lerse cualquiera persona; de la segunda, sólo
los chilenos y los extranjeros domiciliados
en Chile.
a) Testamento de acuerdo con la ley
extranjera
231. Condiciones para su validez. El
art. 1027 dispone: “Valdrá en Chile el testa-
mento escrito, otorgado en país extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hicie-
re constar su conformidad a las leyes del
país en que se otorgó, y si además se proba-
re la autenticidad del instrumento respecti-
vo en la forma ordinaria”.
De esta disposición fluyen las condicio-
nes necesarias para el valor del testamento:
a) Debe ser un testamento solemne es-
crito;
b) Es preciso acreditar la autenticidad
del acto testamentario, y
31
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, Nº 656; R.
de D. y J., t. XL, I, pág. 196, con nota contraria de
Alessandri.
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c) Es menester probar que se observa-
ron las formalidades legales.
232. El testamento debe ser solemne y
escrito. El testamento que se otorgue en el
extranjero ha de ser un testamento solemne.
Tal es la conclusión que se infiere, en
primer término, de la denominación del
párrafo 3º. Por otra parte, el art. 1027 esta-
blece que el testamento debe ser escrito y
probarse que se han cumplido las solemni-
dades legales.
De este modo, no tienen valor en Chile
los testamentos privilegiados que se otor-
guen en el extranjero.
233. Prueba de la autenticidad. La au-
tenticidad del testamento se refiere al hecho
de haber sido realmente otorgado por la
persona y en la forma que en él se expresa
(art. 17).
El Código de Procedimiento Civil esta-
blece que los instrumentos públicos, otorga-
dos en el extranjero, deben presentarse
debidamente legalizados, entendiéndose
que lo están cuando en ellos consta el ca-
rácter público y la verdad de las firmas de
las personas que los han autorizado, atesti-
guadas ambas circunstancias por los funcio-
narios que, según la ley, deben acreditarlas
(art. 345 del C. de P.C.).
La autenticidad de las firmas se acredi-
ta en Chile:
a) Por el atestado de un agente diplomático o
consular chileno, acreditado en el país de que el
instrumento procede, y cuya firma se compruebe
con un certificado del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores.
b) Por el atestado de un agente diplomático o
consular de una nación amiga, acreditado en el
mismo país, a falta de funcionario chileno, certifi-
cándose en este caso la firma por conducto del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores del país a que
pertenezca el agente o del ministro diplomático de
dicho país en Chile y, además, por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de la República, en ambos
casos.
c) Por el atestado del agente diplomático acre-
ditado en Chile por el gobierno del país en que se
otorgó el instrumento, certificándose su firma por
el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repú-
blica.
Si el testamento consta de un instru-
mento privado, la autenticidad deberá pro-
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
barse por medio de testigos, cotejo de letras,
etc.
234. Prueba de la observancia de las
formalidades legales. El testamento debe
observar las solemnidades que establece la
ley del país de su otorgamiento. Si por in-
observancia de tales formas no fuere válido
en el extranjero, tampoco será válido el tes-
tamento en Chile.
La prueba de que se observaron las so-
lemnidades legales, en caso de controversia,
corresponderá a quien pretende que el tes-
tamento reciba cumplimiento en Chile.
Esta prueba es indispensable porque la
presunción de conocimiento de la ley no
comprende las disposiciones de una legisla-
ción extranjera.
Para esta prueba son admisibles todos los
medios que franquea la ley. La prueba peri-
cial es particularmente adecuada (art. 411 del
C. de P.C.).
235. Valor del testamento ológrafo.
Para juzgar acerca del valor del testamento
ológrafo es menester considerar que el
art. 1027 reconoce validez al que se otorgue
en el extranjero, a condición de que sea so-
lemne y escrito.
Pues bien, el testamento ológrafo reúne
ambos caracteres. Planiol y Ripert expresan
que según el art. 970 del Código francés, en
la redacción del testamento ológrafo son in-
dispensables tres formalidades: 1ª que sea
total y personalmente escrito por el testador,
2ª la indicación de la fecha y 3ª la firma del
testador.32
La Corte Suprema ha reconocido valor
en Chile a un testamento ológrafo otorga-
do en Francia.33
b) Testamento de acuerdo con la ley chilena
236. Quiénes pueden testar de este
modo. Solamente pueden testar en el ex-
tranjero, con arreglo a las leyes chilenas, “un
chileno, o un extranjero que tenga domici-
lio en Chile” (art. 1028 Nº 1º).
32
Traité Pratique de Droit Civil Français, t. V,
Nº 532.
33
R. de D. y J., t. XXV, I, pág. 106.
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¿Por qué no pueden hacerlo los extran-
jeros no domiciliados? La verdad es que no
existe ningún motivo para que el Código
haya abandonado el principio fundamental
del art. 57.
237. Funcionarios que deben autorizar
el testamento. El testamento debe otorgar-
se ante un funcionario diplomático o con-
sular chileno. El art. 1028 Nº 2º dispone
que “no podrá autorizar este testamento
sino un Ministro Plenipotenciario, un En-
cargado de Negocios, un Secretario de Le-
gación que tenga título de tal, expedido
por el Presidente de la República, o un
Cónsul que tenga patente del mismo; pero
no un Vicecónsul”.
a) A la fecha de la dictación del Códi-
go la representación diplomática estaba
constituida por los Ministros Plenipotencia-
rios y por los Encargados de Negocios.
Pero en virtud del D.F.L. Nº 402, de 11
de mayo de 1932, modificado por la Ley
Nº 5.574, de 19 de enero de 1935, existen
cuatro categorías de jefes de misiones diplo-
máticas chilenas: Embajadores, Ministros
Plenipotenciarios, Ministros Residentes y
Encargados de Negocios.
Es obvio que los Embajadores y Minis-
tros Residentes puedan autorizar testamen-
tos. Lo mismo cabría decir de los Secretarios
de Embajada, y
b) En cuanto a los Cónsules, pueden ser
de Profesión, de Elección y Honorarios.
El art. 17 del Decreto Ley Nº 578, de 29
de septiembre de 1925, establece que los de
Profesión y los nacionales de Elección, “son
Ministros de fe pública para los efectos de
los actos notariales o de estado civil que se
otorguen ante ellos” y, con este objeto, “go-
zan de todas las facultades que correspon-
dan, tanto a los notarios como a los oficiales
del Registro Civil”.
238. Mención del cargo que desempe-
ña el funcionario. El testamento debe hacer
expresa mención del cargo que desempeña
el funcionario ante quien se otorga, “y de
los referidos títulos y patente”, esto es, de los
respectivos nombramientos (art. 1028
Nº 2º).
Esta mención es esencial y su omisión
invalida el testamento.
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La sucesión testada
239. Calidad de los testigos. En esta cla-
se de testamentos sólo pueden actuar como
testigos los chilenos y los extranjeros que
tengan domicilio en la ciudad donde se
otorgue el testamento (art. 1028 Nº 3º).
Esta exigencia tiene por objeto facilitar
la prueba, en caso de controversia.
El número de los testigos y las calidades
que deben reunir son, obviamente, los que
señala la ley chilena.
240. Sello y Visto Bueno. Para garanti-
zar la pureza del acto testamentario la ley
adopta dos medidas:
a) El testamento debe llevar el sello de
la Legación-Embajada o consulado de Chi-
le (art. 1029 Nº 5º), y
b) Asimismo, siempre que el testamen-
to no se haya otorgado ante un jefe de Le-
gación, deberá llevar el Visto Bueno de este
funcionario, al pie, si fuere un testamento
abierto, y en la carátula, si fuere cerrado.
Además, si el testamento es abierto, el mis-
mo jefe debe rubricarlo al principio y fin de
cada página (art. 1029, inc. 1º).
241. Trámites posteriores al otorga-
miento. El art. 1029 señala los trámites pos-
teriores al otorgamiento.
a) El jefe de la Legación remitirá copia
del testamento abierto o de la carátula del ce-
rrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;
b) El Ministerio de Relaciones Exterio-
res, abonando la firma del representante di-
plomático chileno, remitirá la copia al juez
del último domicilio que el causante haya
tenido en Chile “para que la haga incorpo-
rar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio”, y
c) Si se ignora el último domicilio del
testador, la copia se remitirá a un juez de le-
tras de Santiago para su incorporación en
el protocolo del notario que el juez desig-
nare.
242. Observancia, en lo demás, de las
formas prescritas por la ley chilena. Salvo las
reglas especiales que se refieren a la perso-
na del testador, a la calidad del funcionario
autorizante y de los testigos, etc., el testamen-
to debe observar “las reglas del testamento
solemne otorgado en Chile” (art. 1028
Nº 4º).
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Las mismas normas serán aplicables
para la apertura en Chile del testamento ce-
rrado cuya aplicación puede ser difícil, pero
no imposible.34
3. LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
243. Concepto y clases. Testamentos pri-
vilegiados o menos solemnes son aquellos en
que se pueden omitir algunas de las formali-
dades requeridas ordinariamente, en atención
a circunstancias especiales, determinadas ex-
presamente por la ley (art. 1008).
Los testamentos privilegiados son:
a) El testamento verbal;
b) El testamento militar, y
c) El testamento marítimo (art. 1030).
a) Reglas generales y caracteres comunes
244. Caducidad del testamento privile-
giado. Los testamentos solemnes, válidamen-
te otorgados, solamente quedan sin efecto
en virtud de su revocación.
En cambio, los testamentos privilegiados
caducan, sin necesidad de revocación, en los
casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2º).
El testamento privilegiado es un testa-
mento de urgencia. La ley lo admite porque
las circunstancias de su otorgamiento son
tales que no parece haber modo o tiempo
de otorgar un testamento con las solemni-
dades normales.
En general, el testamento privilegiado
caduca cuando el testador sobrevive un de-
terminado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 y
1053).
245. Solemnidades fundamentales. Sin
perjuicio de las solemnidades que correspon-
den a su clase, el testamento privilegiado
debe cumplir con los requisitos que señala el
art. 1032: “En los testamentos privilegiados el
testador declarará expresamente que su in-
tención es testar; las personas cuya presencia
34
Véanse los antecedentes sobre la apertura del
testamento de D. Federico Santa María, otorgado
ante el Cónsul de Chile en París, en CLARO SO-
LAR, ob. cit., t. XIV, Nº 679.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
es necesaria serán unas mismas desde el prin-
cipio hasta el fin; y el acto será continuo, o
sólo interrumpido por los breves intervalos
que algún accidente lo exigiere”.
De este modo, las solemnidades funda-
mentales son:
a) manifestación expresa de la inten-
ción de testar;
b) unidad del acto, y
c) presencia de unos mismos testigos.
246. Calidad de los testigos. Las cir-
cunstancias excepcionales en que se otorgan
han movido al legislador a señalar condicio-
nes especiales y menos rigurosas para ser tes-
tigo de un testamento privilegiado.
El art. 1031 dispone: “En los testamentos
privilegiados podrá servir de testigo toda per-
sona de sano juicio, hombre o mujer, mayor
de dieciocho años, que vea, oiga y entienda
al testador, y que no tenga la inhabilidad de-
signada en el Nº 8º del art. 1012. Se requeri-
rá además para los testamentos privilegiados
escritos que los testigos sepan leer y escribir”.
El art. 1031 concluye expresando que
“bastará la habilidad putativa, con arreglo a
lo prevenido en el art. 1013”.
¿Basta la habilidad putativa de todos los
testigos o sólo es tolerable en uno de ellos?
La disposición parece meridianamente cla-
ra cuando expresa que la habilidad putati-
va es bastante, “con arreglo al art. 1013”, de
modo que esta habilidad no podrá servir
sino a uno solo de los testigos.35
b) El testamento verbal
247. Formalidades del testamento. El
testamento verbal, atendidas las circunstan-
cias de su otorgamiento, está revestido de un
mínimo de solemnidades.
a) El testador dará a conocer, de viva
voz, sus declaraciones y disposiciones, de
manera que los testigos presenciales le vean,
oigan y entiendan (art. 1034);
b) Debe otorgarse ante tres testigos, a lo
menos (art. 1033), y
35
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, Nº 693, y
SOMARRIVA, Derecho Sucesorio, t. I, Nº 267. En con-
tra, BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, Nº 85.
64
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c) En fin, conforme a las reglas comunes
a todo testamento privilegiado, el testador
debe manifestar en forma expresa su inten-
ción de testar; los testigos deben ser unos
mismos durante todo el acto, que sólo podrá
interrumpirse en los breves intervalos que al-
gún accidente lo exigiere (art. 1032).
248. Circunstancias que legitiman el tes-
tamento verbal. El testamento verbal es ex-
cepcional y solamente se justifica en las
circunstancias siguientes:
a) que la vida del testador esté amena-
zada por un peligro inminente, y
b) que este peligro sea tal que parezca
no haber modo o tiempo de otorgar testa-
mento solemne.
En efecto, el art. 1035 dispone: “El tes-
tamento verbal no tendrá lugar sino en los
casos de peligro tan inminente de la vida del
testador, que parezca no haber modo o
tiempo de otorgar testamento solemne”.
Nuestros tribunales han fallado, con ra-
zón, que tanto da que el peligro tenga su
origen en un accidente súbito o provenga
de causas remotas que repentinamente ha-
cen crisis.36
La falta de tiempo o modo de otorgar
testamento solemne es una cuestión de he-
cho. Así ocurrirá cuando no existe notario
en la localidad.37
Toca evidentemente al juez decidir si
concurren las circunstancias antes apunta-
das. Por este motivo, los testigos deben de-
clarar acerca de los antecedentes que
hicieron creer que el testador se encontra-
ba en inminente peligro.
249. Caducidad del testamento verbal.
El testamento verbal está expuesto a cadu-
car, fenómeno que es común a los testamen-
tos privilegiados.
Las causas de caducidad son dos:
a) Si el testador sobrevive treinta días al
otorgamiento del testamento.
El art. 1036 dispone que “no tendrá va-
lor alguno si el testador falleciere después
de los treinta días subsiguientes al otorga-
miento”, y
36
R. de D. y J., t. XXVII, I, pág. 294.
37
R. de D. y J., t. XXII, pág. 1001.
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La sucesión testada
b) Si no se pone por escrito dentro de
los treinta días que siguen a la muerte, con
las solemnidades legales.
El mismo art. 1036 añade que no tendrá
valor si “no se hubiere puesto por escrito el
testamento, con las formalidades que van a
expresarse, dentro de los treinta días subsi-
guientes al de la muerte”.
250. Diligencias preliminares para po-
ner por escrito el testamento verbal. El tes-
tamento verbal debe ponerse por escrito, so
pena de caducidad, dentro de los treinta
días que siguen al fallecimiento del testador.
La ley ha previsto minuciosamente las
diligencias necesarias para que el testamen-
to verbal se ponga por escrito.
a) Las gestiones puede entablarla “cual-
quiera persona que pueda tener interés en
la sucesión” (art. 1037, inc. 1º);
b) Es competente para conocer de estas
gestiones el juez de letras del territorio ju-
risdiccional en que se hubiere otorgado el
testamento;38
c) Debe citarse a los interesados residen-
tes en la misma jurisdicción; a los testigos ins-
trumentales y a todas las personas cuyo
testimonio fuera conducente a esclarecer las
cuestiones que luego se dirán (art. 1037,
inc. 1º).
251. Información de testigos. Es menes-
ter, en seguida, recibir el testimonio de los
testigos instrumentales, esto es, los que pre-
senciaron el otorgamiento del testamento,
y de las demás personas cuya declaración
parezca conducente, denominadas testigos
ilustrativos o informativos.
El testimonio de los primeros, como se
comprende, es de rigor, mientras que el de
los simplemente informativos es facultativo;
el juez les oirá “cuando le pareciere condu-
cente” para esclarecer los puntos que seña-
la el art. 1037.
Los testigos instrumentales declararán
sobre los siguientes hechos:
a) El nombre, apellido y domicilio del
testador, el lugar de su nacimiento, la na-
ción a que pertenecía, su edad y las circuns-
38
Artículo modificado como aparece en el tex-
to por el art. 7º Nº 20 de la Ley Nº 18.776, de 1989.
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tancias que hicieron creer que su vida se ha-
llaba en peligro inminente (art. 1037 Nº 1º);
b) El nombre y apellido de los testigos
instrumentales, y la comuna en que moran
(art. 1037 Nº 2º);39
c) El lugar, día, mes y año del otorga-
miento (art. 1037 Nº 3º);
d) Si el testador parecía estar en su sano
juicio (art. 1038 Nº 1º);
e) Si manifestó la intención de testar
ante ellos (art. 1038 Nº 2º), y
f) Las declaraciones y disposiciones tes-
tamentarias que les cupo escuchar (art. 1038
Nº 3º).
Los testigos informativos sólo declaran
sobre los tres primeros puntos.
252. Resolución del juez. Corresponde
recibir la información de testigos al juez del
lugar en que se otorgó el testamento; pero
quien debe decidir, a la postre, es el juez del
último domicilio del testador.
Por este motivo, el art. 1039 dispone que
“la información de que hablan los artículos
precedentes, será remitida al juez de letras
del último domicilio, si no lo fuere el que
ha recibido la información”.
El juez deberá examinar, en primer tér-
mino, si se han observado las formalidades
legales. Examinará, en seguida, si en la in-
formación de testigos aparece traducida con
claridad la voluntad del testador.
Si las declaraciones de los testigos son
contestes y de ellas consta claramente la vo-
luntad del difunto, dictará una resolución
expresando que el testador ha hecho tales
o cuales declaraciones y disposiciones, que
especificará.
En fin, el juez ordenará que se tenga
como testamento del causante la resolución
que dicte, y que se protocolice en forma
legal.
El art. 1039 dispone que si el juez encon-
trare “que se han observado las solemnida-
des prescritas, y que en la información
aparece claramente la última voluntad del
testador, fallará que según dicha informa-
ción, el testador ha hecho las declaraciones
y disposiciones siguientes (expresándolas); y
39
Modificado como aparece en el texto por el
art. 7º Nº 20 de la Ley Nº 18.776, de 1989.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
mandará que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto,
y que se protocolice como tal su decreto”.
La disposición deja en claro que se ten-
drá como testamento la resolución judicial.
La resolución tendrá como declaracio-
nes y disposiciones del difunto solamente
aquellas en que los testigos que asistieron
por vía de solemnidad o instrumentales “es-
tuvieron conformes” (art. 1039, inc. 2º).
Para interpretar las declaraciones testi-
moniales el juez deberá estar más a la sus-
tancia que a las palabras de que los testigos
se sirvan.40
El testamento verbal caduca si no se pone por
escrito dentro de los treinta días siguientes a la
muerte del testador. ¿Cuándo debe entenderse
cumplida esta exigencia legal?
La Corte Suprema ha resuelto que basta que
se inicien las gestiones, antes de expirar los treinta
días; la dictación de la resolución judicial puede
retardarse por causas ajenas a la voluntad del inte-
resado. Posteriormente ha decidido que la resolu-
ción debe dictarse dentro del referido plazo y, aun,
que el testamento debe quedar protocolizado an-
tes de expirar los treinta días.41
253. Protocolización del testamento. La
resolución del juez debe protocolizarse. El
art. 420 Nº 3º del Código Orgánico de Tri-
bunales dispone que una vez protocolizados
valdrán como instrumentos públicos “los tes-
tamentos menos solemnes o privilegiados
que no hayan sido autorizados por notario,
previo decreto del juez competente”.
254. Impugnación del testamento verbal.
El hecho de que el juez resuelva que tales o cua-
les deben tenerse como las declaraciones y dis-
posiciones testamentarias del difunto y que
valgan como la expresión de su última volun-
tad, no significa que el testamento sea válido.
El testamento verbal no será más válido
que lo que sería cualquier testamento. El
art. 1040 dispone: “El testamento consigna-
do en el decreto judicial protocolizado, po-
drá ser impugnado de la misma manera que
cualquier otro testamento auténtico”.
40
Gaceta de 1908, 1 er semestre, pág. 593,
sent. 403.
41
R. de D. y J., t. XXII, I, pág. 316. Contra, R.
de D. y J., t. XLII, I, pág. 536 y t. XLIV, I, pág. 320.
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La disposición no era, en rigor, necesa-
ria. Pero se justifica por el deseo de dejar
bien en claro que la resolución del juez no
decide en forma definitiva acerca del valor
del testamento, que no produce cosa juzga-
da a este respecto.
c) El testamento militar
255. Concepto. El testamento militar,
grosso modo, es el que pueden otorgar en
tiempo de guerra, en las circunstancias pre-
vistas en el art. 1043, los militares y demás
personas que señala el art. 1041.
El testamento militar hace posible testar
a personas que, por las circunstancias espe-
ciales en que se encuentran, muy difícilmen-
te podrían otorgar testamento solemne.
256. Quiénes pueden testar militarmen-
te. El testamento militar pueden otorgarlo
los militares, los demás individuos emplea-
dos en un cuerpo de tropas de la Repúbli-
ca, los voluntarios, rehenes, y prisioneros
que pertenecieren a dicho cuerpo, y las per-
sonas que van acompañando y sirviendo a
cualquiera de los antedichos (art. 1041).
257. Circunstancias que permiten testar
militarmente. El testamento militar se otor-
ga, en términos generales, en tiempo de
guerra.
Pero el art. 1043 precisa, con toda exac-
titud, las circunstancias en que ha de encon-
trarse el testador: “Para testar militarmente
será preciso hallarse en una expedición de
guerra, que esté actualmente en marcha o
campaña contra el enemigo, o en la guar-
nición de una plaza actualmente sitiada”.
258. Formas del testamento militar. El
testamento militar puede adoptar tres for-
mas: puede ser abierto, cerrado o verbal.
259. Testamento militar abierto. El tes-
tamento militar abierto debe sujetarse a las
reglas siguientes:
a) Debe ser firmado por el testador, si
supiere y pudiere hacerlo; por el funciona-
rio que lo reciba, y por los testigos. Si el tes-
tador no pudiere o no supiere firmar, se
expresará así en el testamento (art. 1042);
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La sucesión testada
b) Podrá ser recibido “por un capitán o
por un oficial de grado superior al de capi-
tán, por un intendente de ejército, comisa-
rio o auditor de guerra” (art. 1041, inc. 1º).
Los oficiales de administración se en-
cuentran hoy asimilados a los oficiales de
armas. El testamento podrá otorgarse, a
nuestro juicio, ante un oficial de administra-
ción de grado de capitán o superior;
c) Si el testador está enfermo o herido,
podrá recibir el testamento el capellán o
médico que le asista;
d) Si se hallare en un destacamento o
grupo de tropas separado del cuerpo prin-
cipal, podrá recibir el testamento el oficial
que lo mande, aunque fuere de grado infe-
rior al de capitán (art. 1041, inc. 2º).
e) El testamento deberá otorgarse ante
dos testigos, y
La doctrina es discordante al respecto porque
la ley no dice expresamente el número de testigos
que deben intervenir.
Barros Errázuriz estima que deben ser tres por
analogía con los demás testamentos privilegiados y
por aplicación de las reglas generales del testamen-
to abierto.42
Claro Solar piensa que bastan dos testigos. La
historia de la ley sugiere esta conclusión porque en
todos los Proyectos se exigía la presencia de dos tes-
tigos; por una errata se omitió indicar este núme-
ro en el Código.43
Por otra parte, si la ley no indica el número y
el art. 1042 habla de “testigos”, en plural, no es po-
sible exigir más de dos.
f) El testamento debe llevar el visto
bueno del jefe superior de la expedición o
del comandante de la plaza, si no se hubie-
re otorgado ante ellos, quien lo rubricará al
principio y fin de cada página.
El jefe de la expedición o comandante
de la plaza remitirá el testamento, con la
posible brevedad y seguridad, al Ministerio
de Defensa Nacional, que procederá como
el de Relaciones Exteriores, en el caso del
art. 1029 (art. 1045).
260. Testamento militar cerrado. Las
personas facultadas para testar militarmen-
te pueden optar por otorgar un testamento
cerrado:
42
Ob. cit., t. V, Nº 87.
43
Ob. cit., t. XIV, Nº 736.
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a) El testamento militar cerrado está su-
jeto a las mismas normas que el testamento
solemne cerrado, señaladas en el art. 1023;
b) Podrán actuar como ministros de fe las
personas designadas en el inc. 1º del art. 1041,
esto es, un capitán u oficial de grado superior
y un auditor de guerra (art. 1047);44
c) La carátula será visada por el jefe su-
perior de la expedición o comandante de la
plaza y remitida al Ministerio de Defensa
Nacional, como en el caso del art. 1045, y
d) El art. 870 del Código de Procedi-
miento Civil establece que los testamentos
privilegiados se someterán en su apertura,
publicación y protocolización a las reglas del
Código Civil. Pero como este Código no con-
tiene reglas particulares al respecto, será de
rigor aplicar las reglas generales del art. 1023.
261. Caducidad del testamento militar
abierto o cerrado. El testamento militar
abierto o cerrado –la ley no distingue– valdrá
como si se hubiere otorgado en la forma or-
dinaria, con tal que el testador falleciere “an-
tes de expirar los noventa días subsiguientes
a aquel en que hubieren cesado con respec-
to a él las circunstancias que habilitan para
testar militarmente” (art. 1044, inc. 1º).
Por el contrario, si el testador sobrevive a
este plazo, caducará el testamento (art. 1044,
inc. 2º).
262. Testamento militar verbal. Las per-
sonas facultadas para testar militarmente, en
fin, pueden otorgar testamento verbal, cuan-
do se hallaren en “inminente peligro”
(art. 1046, inc. 1º):
a) El testamento verbal militar está suje-
to a las reglas generales del testamento verbal;
b) La información de testigos de que
hablan los arts. 1037 y 1038 “será evacuada
lo más pronto posible ante el auditor de
guerra o la persona que haga las veces del
tal” (art. 1046, inc. 2º), y
c) La información se remitirá al juez
del último domicilio del testador, por con-
ducto del Ministerio de Defensa, previo Vis-
to Bueno del jefe superior de la expedición
44
También puede otorgarse ante “intendente
de ejército, comisario” en conformidad al art. 1041,
inc. 1º.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

o del comandante de la plaza (art. 1046, tantes de la nave y se dará noticia de su otor-
inc. 3º). gamiento en el diario de navegación;
f) Si antes de volver a Chile arribare el
buque a un puerto extranjero, en que exis-
d) El testamento marítimo ta un agente diplomático o consular chile-
no, el comandante le entregará un ejemplar
263. Concepto. Testamento marítimo es del testamento, exigiendo recibo, y ponien-
el que puede otorgarse en alta mar, a bor- do de ello nota en el diario, y el referido
do de una nave de guerra chilena o de una agente lo remitirá al Ministerio de Defensa
nave mercante bajo bandera chilena. para los efectos del art. 1029 (art. 1050,
Buque de guerra es aquel que posee el inc. 1º), y
Estado para su defensa y cuyo mando está a g) Si el buque llega antes a Chile, se en-
cargo de oficiales de la marina de guerra del tregará un ejemplar, con las mismas forma-
mismo Estado.45 lidades, al respectivo gobernador marítimo,
Buque mercante bajo bandera chilena el cual lo transmitirá para iguales efectos al
es el destinado al transporte de pasajeros o Ministerio de Defensa Nacional (art. 1050,
mercaderías y que navega sujetándose a las inc. 2º).
disposiciones de la Ley de Navegación
(art. 1º de la Ley de Navegación). 266. Testamento abierto en naves mer-
El testamento debe otorgarse en alta cantes. En buques mercantes bajo bandera
mar, concepto que define el art. 585. chilena sólo se puede testar en la forma pre-
vista en el art. 1048, esto es, otorgar testa-
264. Sus clases. El testamento marítimo mento abierto.
puede ser abierto, cerrado o verbal. El testamento puede recibirlo el capitán
Es menester advertir, sin embargo, que a de la nave o su segundo; y el piloto (art. 1055).
bordo de naves mercantes chilenas sólo pue- Debe guardarse el testamento entre los
de otorgarse testamento abierto (art. 1055). papeles más importantes de la nave y tomar-
se nota en el diario.46
265. Testamento marítimo abierto. El En lo demás, se observará lo previsto en
testamento marítimo abierto, a bordo de el art. 1050.
una nave de guerra, está sujeto a las reglas
siguientes: 267. Testamento marítimo cerrado. El
a) Pueden testar no sólo los individuos testamento marítimo cerrado está sujeto a
de la oficialidad y tripulación, sino toda otra las siguientes reglas:
persona que se hallare a bordo del buque a) Se aplicarán las mismas normas que
en alta mar (art. 1051); el art. 1023 señala para los testamentos so-
b) El testamento será recibido por el lemnes cerrados;
comandante de la nave o su segundo, en b) Actuarán como ministros de fe el co-
presencia de tres testigos (art. 1048, inc. 2º); mandante de la nave o su segundo (art. 1054,
c) Si el testador no supiere o no pudie- inc. 1º);
re firmar, se expresará esta circunstancia c) El testamento se guardará entre los
(art. 1048, inc. 3º); papeles más importantes de la nave y se pon-
d) Del testamento se otorgará un dupli- drá noticia en el diario, y
cado con las mismas firmas que el original d) La carátula se remitirá en copia al
(art. 1048, inc. 4º); Ministerio de Defensa para que se protoco-
e) El art. 1049 dispone que el testamen- lice, como en el caso del art. 1050.
to se guardará entre los papeles más impor-
268. Caducidad del testamento maríti-
mo. El testamento marítimo valdrá si el tes-
45
La clasificación de las naves que se señala no
corresponde al actual texto de la Ley de Navega-
46
ción, contenido en el D.L. Nº 2.222, publicado en Véanse los arts. 898 Nº 14 del C. de Comer-
el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978. cio y 75 de la Ley de Navegación.

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 lOMoARcPSD|15825675
La sucesión testada
tador fallece antes de desembarcar o antes
de expirar los noventa días siguientes al des-
embarque (art. 1052, inc. 1º).
No se entenderá por desembarque el
pasar a tierra por breve tiempo para reem-
barcarse en el mismo buque (art. 1052,
inc. 2º).
De este modo, pues, caduca el testamen-
to si el testador sobrevive noventa días a la
fecha de su desembarque.
269. Testamento marítimo verbal. “En
caso de peligro inminente”, el testamento a
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bordo de un buque de guerra en alta mar
puede ser verbal:
a) Se sujeta el testamento a las reglas
generales del testamento verbal;
b) La información de que hablan los
arts. 1037 y 1038 será recibida por el coman-
dante de la nave o su segundo (art. 1053,
inc. 2º);
c) La información se remitirá al juez
del último domicilio del testador, por con-
ducto del Ministerio de Defensa, y
d) El testamento caduca “si el testador
sobrevive al peligro” (art. 1053, inc.1º).
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Capítulo IV
DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
I. REGLAS GENERALES
270. Concepto. El art. 953 denomina
asignaciones por causa de muerte “las que
hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes”.
La asignación testamentaria es el acto de
disposición que el testador hace de sus bie-
nes, instituyendo herederos o legatarios.
La expresión también designa la heren-
cia o legado en sí mismos, esto es, el conte-
nido u objeto de la asignación.
1. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS
DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
271. Enunciación. La eficacia de la asig-
nación testamentaria exige que reúna ciertos
requisitos subjetivos o relativos a la persona
del asignatario y objetivos o relacionados con
el contenido del acto de disposición.
La asignación requiere que el asignata-
rio reúna las condiciones generales para su-
ceder por testamento o abintestato: ha de
ser capaz y digno.
Pero, tratándose de las asignaciones tes-
tamentarias, hace falta un requisito subjeti-
vo más: que el asignatario sea persona cierta
y determinada.
En cuanto al objeto de la asignación tes-
tamentaria, debe ser determinado o deter-
minable.
272. Certidumbre y determinación del
asignatario. El art. 1056 dispone: “Todo asig-
natario testamentario deberá ser una perso-
na cierta y determinada, natural o jurídica
ya sea que se determine por su nombre o
por indicaciones claras del testamento”.
Añade la disposición que “de otra ma-
nera la asignación se tendrá por no escrita”.
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La certidumbre del asignatario dice re-
lación con su existencia; la determinación
se refiere a su identidad.
Una persona es cierta cuando se sabe
que existe; es determinada, cuando se sabe
quién es, sea que se la designe o determine
por su nombre o por claras indicaciones que
la individualicen.
273. Certidumbre del asignatario. La
certidumbre del asignatario, como se dijo,
se refiere a su existencia. El asignatario es
cierto cuando se sabe que existe.
Por excepción vale la asignación en fa-
vor de un asignatario incierto:
a) Es válida la asignación hecha a per-
sonas que no existen pero se espera que
existan, si existieren antes de expirar diez
años desde la apertura de la sucesión
(art. 962, inc. 3º),1 y
b) Es igualmente válida la asignación
que tenga por objeto la creación de una nue-
va persona jurídica. El asignatario no existe,
pero obtenida a posteriori la correspondiente
autorización legal vale la asignación.2
274. Determinación del asignatario. La
determinación del asignatario dice relación
con su identidad:
a) Regularmente la determinación del
asignatario se hará designándole por su
nombre. Pero también la determinación
podrá hacerse “por indicaciones claras del
testamento” (art. 1056), o sea, designándo-
le por otras circunstancias que permitan sin-
gularizarle.
Valdrá consecuencialmente la asigna-
ción a “mi hijo mayor”, a “la hija de Juan”;
1
Véase el Nº 46.
2
Véase el Nº 51.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
b) Si las indicaciones del testamento
son aplicables a varias personas, de modo
que no sea posible saber con certidumbre
cuál es la que el testador ha elegido, la asig-
nación es ineficaz. El art. 1065 prescribe: “si
la asignación estuviere concebida o escrita
en tales términos que no se sepa a cuál de
dos o más personas ha querido designar el
testador, ninguna de dichas personas tendrá
derecho a ella”, y
c) En cambio, no invalida la asignación
el error en que se incurra en el nombre o
calidad del asignatario, “si no hubiere duda
acerca de la persona” (art. 1057).
275. Casos en que es válida excepcional-
mente la asignación a personas indetermina-
das. Por excepción la ley valida asignaciones
hechas a asignatarios indeterminados.
Estas asignaciones son:
a) las que se dejan indeterminadamen-
te a los parientes;
b) las que se hacen para objetos de be-
neficencia;
c) las que se dejan al alma del testador, y
d) las hechas en general a los pobres.
276. Asignaciones hechas indeterminada-
mente a los parientes. Se exceptúan de la re-
gla general las asignaciones que se hacen
indeterminadamente a los parientes; la ley se
encarga de remediar la vaguedad de los tér-
minos en que la asignación está concebida.
El art. 1064 dispone: “Lo que se deje in-
determinadamente a los parientes, se enten-
derá dejado a los consanguíneos del grado
más próximo, según el orden de la sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de re-
presentación en conformidad a las reglas le-
gales; salvo que a la fecha del testamento
haya habido uno solo en ese grado; pues en-
tonces se entenderán llamados al mismo
tiempo los del grado inmediato”:
a) Debe suponerse que el testador,
aparte de otras disposiciones, deja algo a sus
parientes en general. Si el testamento con-
tiene únicamente una asignación a los pa-
rientes indeterminadamente, se aplicarán
las reglas de la sucesión intestada, sin limi-
taciones;3
3
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, Nº 799.
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b) Las reglas de la sucesión intestada sir-
ven para determinar los parientes a quienes
corresponde la asignación y tiene cabida el
derecho de representación, según las reglas
generales, a pesar de tratarse de una suce-
sión testada,4 y
c) Los parientes de grado más próximo
excluyen a los de grado más remoto; pero
si existe un solo pariente de grado más
próximo, se llamará también a los del gra-
do siguiente. El llamamiento colectivo he-
cho por el testador hace pensar que no ha
querido que el único pariente de grado más
próximo lleve toda la asignación.
277. Asignaciones a establecimientos de
beneficencia. Se exceptúan también de la
regla general las asignaciones para objetos
de beneficencia. El art. 1056, inc. 2º decla-
ra que valen estas asignaciones, “aunque no
sean para determinadas personas”.
Como consecuencia, vale la asignación
que se haga a “un establecimiento de bene-
ficencia, sin designarlo” (art. 1056, inc. 3º).
Estas asignaciones, de acuerdo con el
Código correspondían al establecimiento de
beneficencia que el Presidente de la Repú-
blica designara. Pero la Ley Nº 4.699, de 2
de diciembre de 1929, estableció que debía
percibirlas la Junta Central de Beneficencia,
e invertirlas “en obras de beneficencia y asis-
tencia social de la comuna, departamento o
provincia del último domicilio del testador”.
Estas funciones competen hoy al Servicio
Nacional de Salud (art. 63 letra b) de la Ley
Nº 10.383).5
278. Asignaciones al alma del testador.
También son válidas las asignaciones que se
dejen al alma del testador “sin especificar de
otro modo su inversión” (art. 1056, inc. 4º).
Estas asignaciones se percibirán e inver-
tirán por el Servicio Nacional de Salud, en
la forma recién indicada (art. 1º de la Ley
Nº 4.699 y 63 de la Ley Nº 10.383).
4
Véanse los Nos 119 y 120.
5
En virtud de lo dispuesto por el art. 26 del
D.L. 2.763, de 3 de agosto de 1979, el Fondo Na-
cional de Salud es el continuador legal del Servi-
cio Nacional de Salud.
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De las asignaciones testamentarias
279. Asignaciones a los pobres en gene-
ral. Por último, son válidas las asignaciones
hechas en general a los pobres. Conforme
al inc. 5º del art. 1056, se aplicarán a los po-
bres “de la parroquia del testador”.
El decreto ley Nº 740, de 7 de diciembre de
1925, estableció que incumbía a las Municipalida-
des del territorio en que se hubiere abierto la su-
cesión, percibir y aplicar “los legados” que se
hicieren a un establecimiento de beneficencia sin
designarlo, al alma del testador y los que se deja-
ren a los pobres en general (art. 47, Nº 10).
Pero esta disposición fue derogada por la Ley
Nº 4.699 que, sin embargo, no previó la suerte de
las asignaciones a los pobres.
Rige, pues la regla del Código Civil para los le-
gados a los pobres en general; para las asignacio-
nes a título de herencia, la regla del Código nunca
fue derogada.
280. Determinación del objeto de la
asignación. El objeto de la asignación debe
ser determinado o determinable.
La determinación del objeto puede ha-
cerse per universitatem, esto es, refiriendo la
asignación al total del patrimonio del testa-
dor o a una cuota.
Puede hacerse, asimismo, indicando las
especies o cuerpos ciertos que comprende
la asignación.
Por último, la determinación podrá efec-
tuarse expresándose el género y la cantidad.
Si el testamento no señala con toda pre-
cisión las cosas específicas o genéricas, a lo
menos debe contener claras normas para
determinarlas. El objeto será, entonces, de-
terminable.6
El art. 1066, inc. 1º establece: “Toda asig-
nación deberá ser, o a título universal, o de
especies determinadas o que por las indica-
ciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de géneros y cantidades que
igualmente lo sean o puedan serlo. De otra
manera se tendrá por no escrita”.
281. Excepción en las asignaciones para
objetos de beneficencia. La indetermina-
ción del objeto invalida la asignación, “se
tendrá por no escrita”.
Pero, excepcionalmente, vale la asigna-
ción para objetos de beneficencia “sin deter-
6
Es la misma regla del art. 1461.
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minar la cuota, cantidad o especies que ha-
yan de invertirse” (art. 1066, inc. 2º).
La cuota, cantidad o especies se deter-
minarán por el juez, oyendo a los herede-
ros y al Defensor de Obras Pías, “habida
consideración a la naturaleza del objeto, a
las otras disposiciones del testador, y a las
fuerzas del patrimonio, en la parte de que
el testador pudo disponer libremente” y
“conformándose en cuanto fuere posible a
la intención del testador” (art. 1066, incs.
2º y 3º).
2. OTRAS REGLAS GENERALES
282. Cómo debe expresar la voluntad
del testador. El testamento debe ser la ex-
presión clara, deliberada y consciente de la
voluntad de su autor.
No es admisible que esta voluntad se ex-
prese por signos de aprobación o negación
o con la respuesta afirmativa o negativa a
una pregunta.
El art. 1060 dispone al respecto: “No
vale disposición alguna testamentaria que el
testador no haya dado a conocer de otro
modo que por un sí o no, o por una señal
de afirmación o negación, contestando a
una pregunta”.
283. Disposiciones captatorias. Con el
propósito de procurar que el testamento sea
la expresión de la libérrima voluntad del tes-
tador, el art. 1059 prohíbe las disposiciones
captatorias.
La norma citada establece: “Las dispo-
siciones captatorias no valdrán. Se entende-
rán por tales aquellas en que el testador
asigna alguna parte de sus bienes a condi-
ción que el asignatario le deje por testamen-
to alguna parte de los suyos”.
La asignación subordinada a una condi-
ción semejante se presta al fraude. El captan-
te queda en libertad de revocar su testamento
una vez que ha obtenido la liberalidad a su
favor.
284. Asignaciones a favor del funciona-
rio que autoriza el testamento, sus parien-
tes o allegados. Idéntica finalidad persigue
la disposición que invalida las asignaciones
testamentarias en favor del funcionario que
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
autoriza el testamento, los testigos, sus pa-
rientes o allegados.
El art. 1061, inc. 1º, prescribe: “No vale
disposición alguna testamentaria en favor
del escribano que autorizare el testamento,
o del funcionario que haga las veces de tal,
o del cónyuge de dicho escribano o funcio-
nario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, emplea-
dos o asalariados del mismo”.
Y agrega el inc. 2º: “No vale tampoco dis-
posición alguna testamentaria en favor de
cualquiera de los testigos, o de su cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o
cuñados”.
Antes de la reforma introducida a esta dispo-
sición por la Ley Nº 10.271, se discutía si la incapa-
cidad para suceder por testamento se refería
solamente a los testigos o se extendía, también, a
sus parientes.
El antiguo texto del art. 1061 disponía, en su
inc. 2º: “Lo mismo se aplica a las disposiciones en
favor de cualquiera de los testigos”.
La dificultad que dio origen a fallos judiciales
contradictorios quedó definitivamente zanjada con
la reforma. 7
Pero el art. 1º transitorio de la Ley Nº 10.271
quiso que esta solución no influyera en los juicios
sobre validez o nulidad de asignaciones anteriores
a su vigencia y dispuso: “En los testamentos otor-
gados con anterioridad a la vigencia de la presente
Ley, las cuestiones sobre validez o nulidad de sus
asignaciones que suscite la aplicación del art. 1061
del Código Civil, se resolverán en conformidad al
texto primitivo de dicha disposición”.
Los jueces, pues, quedan en libertad de inter-
pretar el antiguo texto para decidir si la incapaci-
dad alcanza a los parientes de los testigos. Pero, en
vista del nuevo texto, que muestra claramente el
criterio del legislador, no parece probable que los
magistrados entiendan la disposición y decidan la
contienda de manera distinta de como la resuelve
la reforma.
Se percibe que la ley ha asimilado la situa-
ción del funcionario y de los testigos, con la
única salvedad de que la incapacidad no alcan-
za a los empleados y asalariados del testigo.
Como la disposición podría fácilmente
burlarse fingiéndose el causante deudor del
funcionario, testigos, parientes o asalariados,
7
Véase FRANCISCO CARRERA, “el art. 1061
del Código Civil chileno”, R. de D. y J., t. XXXVI,
1ª parte, pág. 179.
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el legislador ha tomado la precaución del
art. 1062: “El acreedor cuyo crédito no cons-
te sino por el testamento, será considerado
como legatario para las disposiciones del ar-
tículo precedente”.8
285. La elección del asignatario no pue-
de quedar al puro arbitrio ajeno. El testa-
mento es un acto personalísimo, conforme
a los arts. 1003 y 1004. Por lo mismo, debe
ser el propio testador quien designe la per-
sona de los asignatarios.
El art. 1063 dispone: “La elección de un
asignatario, sea absolutamente, sea de entre
cierto número de personas, no dependerá
del puro arbitrio ajeno”.
Pero nótese que la disposición prohíbe
que la determinación del asignatario quede
entregada al “puro arbitrio” de otra perso-
na. Será válida la asignación que se deje para
el alumno de la escuela de Derecho que pre-
sente el mejor trabajo sobre un determina-
do tema, que calificará el Decano de la
Facultad. La designación depende de un ter-
cero, pero no depende de su puro arbitrio.
286. Asignaciones cuyo cumplimiento
se deja al arbitrio del heredero o legatario.
Supone el legislador que el cumplimiento
de la asignación se deja entregado al arbi-
trio del heredero o legatario. ¿Podrá el he-
redero o legatario negarse a cumplir?
El art. 1067 previene: “Si el cumplimien-
to de una asignación se dejare al arbitrio de
un heredero o legatario, a quien aprovecha-
re rehusarla, será el heredero o legatario obli-
gado a llevarla a efecto, a menos que pruebe
justo motivo para no hacerlo así. Si de re-
husar la asignación no resultare utilidad al
heredero o legatario, no será obligado a jus-
tificar su resolución, cualquiera que sea”.
Por consiguiente, es menester averiguar
si el heredero o legatario se beneficia con re-
husar la asignación entregada a su arbitrio:
a) Al heredero o legatario le aprovecha
rehusar el cumplimiento si el testador, por
ejemplo, asigna $ 5.000 a Pedro si el here-
dero o legatario le estima digno de este be-
neficio.
8
Es una aplicación de la regla general del
art. 1133.
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De las asignaciones testamentarias
Deberá cumplir la asignación, a menos
que pruebe que Pedro no es merecedor de
la liberalidad;
b) No aprovecha al heredero o legata-
rio el incumplimiento si el testador asigna
$ 5.000 a Pedro o Juan, a elección del here-
dero o legatario.
No es menester que justifiquen el moti-
vo de sus preferencias para dar la cantidad
de $ 5.000 a Pedro en vez de Juan, y
c) El art. 1067 concluye: “El provecho
de un ascendiente, o descendiente, de un
cónyuge o de un hermano o cuñado, se re-
putará, para el efecto de esta disposición,
provecho de dicho heredero o legatario”.
287. Asignaciones con gravamen. La
asignación que por faltar el asignatario pasa
a otra persona por acrecimiento, sustitución
u otra causa, como la incapacidad, la indig-
nidad o desheredamiento, “llevará consigo
todas las obligaciones y cargas transferibles,
y el derecho de aceptarla o repudiarla sepa-
radamente” (art. 1068, inc. 1º).
Si como consecuencia de los gravámenes
que afectan a la asignación, la repudiaren to-
das las personas llamadas por testamento
abintestato, “se deferirá en último lugar a las
personas a cuyo favor se hubieren constitui-
do los gravámenes” (art. 1068, inc. 2º).
La intención del testador ha sido, sin
duda, favorecer a la persona en cuyo prove-
cho se han constituido los gravámenes, más
bien que al asignatario designado.
288. Predominio de la voluntad del tes-
tador. Las disposiciones de la ley son suple-
torias de la voluntad del testador. Las normas
que el causante ha señalado en el testamen-
to, pues, prevalecen sobre las normas legales,
salvo calificadas excepciones.
El art. 1069, inc. 1º, por este motivo, ex-
presa: “Sobre las reglas dadas en este título
acerca de la inteligencia y efecto de las dis-
posiciones testamentarias, prevalecerá la vo-
luntad del testador claramente manifestada,
con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales”.
Las asignaciones forzosas constituyen la
más calificada limitación a la libertad de que
el testador goza para disponer de sus bienes.
289. Interpretación del testamento.
Para conocer el pensamiento del testador,
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suprema ley, el Código señala una regla
idéntica a la que formula el art. 1560 y que
constituye la norma fundamental de inter-
pretación de los contratos: “Para conocer la
voluntad del testador se estará más a la subs-
tancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido” (art. 1069, inc. 2º).
Parece obvio que son aplicables las re-
glas del Código, relativas a las interpretacio-
nes de los contratos; mutatis mutandis
enfocan el mismo problema de conocer la
verdadera y genuina intención del autor de
un acto jurídico.
290. Diversas clases de asignaciones tes-
tamentarias. Las asignaciones testamentarias
admiten numerosas clasificaciones.
Pueden ser:
a) Puras y simples y sujetas a modalidad;
b) A título universal y a título singular, y
c) Voluntarias o forzosas.
II. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES
Y SUJETAS A MODALIDAD
291. Idea general. Las asignaciones tes-
tamentarias, como las obligaciones, pueden
ser puras y simples o sujetas a modalidad.
Las modalidades son maneras especiales de
ser de las asignaciones que modifican sus
efectos normales.
Por regla general, las asignaciones son
puras y simples, producen sus efectos de in-
mediato, sin limitaciones que posterguen
sus beneficios, o restrinjan su duración, o
impongan una determinada manera de
cumplirlas.
Excepcionalmente las asignaciones están
sujetas a modalidades que bien postergan el
nacimiento o el ejercicio de los derechos, bien
afectan a la extinción de los mismos, bien im-
ponen al asignatario un gravamen o carga.
Las modalidades que la ley reglamenta,
en relación con las asignaciones testamen-
tarias, son la condición, el plazo y el modo.
1. ASIGNACIONES CONDICIONALES
292. Disposiciones aplicables. El art. 1070,
inc. 3º, prescribe que las asignaciones con-
dicionales se rigen por “las reglas dadas en
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
el título De las obligaciones condicionales,
con las excepciones y modificaciones que
van a expresarse”.
El art. 1079, por su parte, agrega que
“las disposiciones condicionales que estable-
cen fideicomisos y conceder una propiedad
fiduciaria, se reglan por el título “De la pro-
piedad fiduciaria”.
En resumen, las asignaciones condicio-
nales se rigen por un triple grupo de dispo-
siciones, a saber:
a) Las del Párrafo 2º del título IV del Li-
bro III;
b) Las del título IV del Libro IV, y
c) Las del título VIII del Libro II.
293. Concepto. Denomina el art. 1070
asignación condicional “aquella que depen-
de de una condición, esto es, un suceso fu-
turo e incierto”.
Caracterizan la condición dos circuns-
tancias: la futureidad y la incertidumbre:
a) El hecho que constituye la condición
ha de ser futuro, o sea, debe realizarse en el
porvenir. Un hecho presente o pasado no es
una condición. Por esto, el art. 1071 dispone
que la condición que consiste en un hecho
presente o pasado no suspende el cumpli-
miento de la disposición. “Si existe o ha exis-
tido, se mira como no escrita; si no existe o
no ha existido, no vale la disposición”.
Para juzgar el hecho como presente, pa-
sado o futuro se atenderá “al momento de
testar, a menos que se exprese otra cosa”
(art. 1071, inc. 2º), y
b) El hecho debe ser incierto, de realiza-
ción problemática, que puede suceder o no.
Si el suceso es futuro pero cierto, consti-
tuye un plazo. La incertidumbre, pues, carac-
teriza la condición y la distingue del plazo.
Por esto la muerte de una persona es un
plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque se
ignore cuándo. Será condición cuando al
hecho de la muerte se agreguen ciertas cir-
cunstancias de realización problemática,
como de tal enfermedad, antes de tal fecha.9
294. Condición que consiste en un hecho
ocurrido en vida del testador. La condición
que consiste en un hecho presente o pasado
9 10
Sobre esta materia, véase De las obligaciones,
Nos 90 y sigts.
76
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tiene de condición sólo el nombre. Pero el le-
gislador se ha desentendido del rigor del prin-
cipio, en las asignaciones testamentarias, para
interpretar la voluntad del testador.
Supóngase que el testador asigna $ 5.000
a Pedro si se recibe de abogado y éste ya ha-
bía obtenido su título. Imagínese que el mis-
mo testador asigna $ 5.000 a Juan si va a
Europa y Juan ya está de vuelta.
El art. 1072 distingue dos situaciones:
a) si el testador no supo la ocurrencia del
hecho, y b) si el testador la supo.
En el primer caso, la condición se mi-
rará como cumplida y la asignación será
pura y simple, cualquiera que sea la natura-
leza del hecho. En el segundo caso, será
menester hacer un nueva distinción, aten-
diendo a la naturaleza del hecho: a) si el
hecho puede repetirse, y b) si el hecho no
es susceptible de repetición.
Si la realización del hecho era conocida
del testador y es de los que pueden repetirse,
se presume que éste exige su repetición. Pero
si la repetición del hecho no es posible, la asig-
nación se considerará como pura y simple.
295. Condiciones que la ley reputa inefi-
caces. Se ha referido especialmente el legis-
lador a ciertas condiciones que el testador ha
podido imponer y a las que niega eficacia.
Estas condiciones consisten: a) en no
impugnar el testamento; b) en no contraer
matrimonio, y c) en permanecer en estado
de viudedad.
a) El art. 1073 dispone: “La condición
de no impugnar el testamento, impuesta a un
asignatario, no se extiende a las demandas de
nulidad por algún defecto en su forma”.
La condición de no impugnar el testa-
mento por defectos formales carece de valor,
esto es, podrá el asignatario impugnarlo, sin
que por ello se repute fallida la condición;
b) Del mismo modo, carece de valor y
se tendrá por no escrita “la condición im-
puesta al heredero o legatario de no con-
traer matrimonio” (art. 1074).
Pero será válida la condición si consiste
en no contraer matrimonio antes de la edad
de dieciocho años o menos,10 y
La edad allí señalada se rebajó de veintiún
años a dieciocho años, de acuerdo a la modifica-
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De las asignaciones testamentarias
c) Por último no vale la condición que
consiste en “permanecer en estado de viu-
dedad” (art. 1075).
Con todo, vale la condición si se impo-
ne a un asignatario que tiene hijos de un
matrimonio anterior, al tiempo de deferír-
sele la asignación.
296. Condiciones que la ley declara vá-
lidas. En cambio, la ley declara válidas las si-
guientes condiciones:
a) Es válida la asignación que provee a
la subsistencia de una persona mientras per-
manezca soltera o viuda.
El art. 1076 dispone: “Los artículos pre-
cedentes no se oponen a que se provea a la
subsistencia de una persona mientras per-
manezca soltera o viuda, dejándole por ese
tiempo un derecho de usufructo, de uso o
de habitación, o una pensión periódica”;
b) Vale también la condición de “casar-
se o no casarse con una determinada perso-
na” (art. 1077), y
c) Por último, es válida la condición de
“abrazar un estado o profesión cualquiera”,
permitida por las leyes, aunque sea incompa-
tible con el estado matrimonial (art.1077).
297. Asignaciones bajo condición suspen-
siva. La incertidumbre del hecho constitutivo
de la condición hace igualmente incierta la
adquisición del derecho subordinado a ella.
Mientras pende la condición, no adquie-
re el asignatario el derecho. El art. 1078 dis-
pone que “las asignaciones testamentarias
bajo condición suspensiva, no confieren al
asignatario derecho alguno mientras pende
la condición”.11
Pero si bien no tiene el asignatario un de-
recho cabal, dispone de un principio o ger-
men de derecho, de un derecho embrionario.
Este derecho rudimentario se traduce
en la facultad del asignatario condicional de
impetrar las medidas conservativas necesa-
rias (art. 1078, inc. 1º). Las mismas faculta-
des otorgan al acreedor condicional el
art. 1492 y al fideicomisario el art. 761.
ción introducida al art. 1074 por la Ley Nº 19.221,
de 1º de junio de 1993, en su art. 2º.
11
Véase De las obligaciones, Nos 110 y sigts.
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298. Intransmisibilidad del derecho del
asignatario condicional. El acreedor condi-
cional transmite a sus herederos su germen
de derecho y lo mismo ocurre con la obli-
gación del deudor. En resumen, la condi-
ción puede cumplirse útilmente después de
la muerte del acreedor o del deudor.
Pero el art. 1492 advierte que “esta re-
gla no se aplica a las asignaciones testamen-
tarias, ni a las donaciones entre vivos”. El
art. 1078, inc. 2º, por su parte añade: “Si el
asignatario muere antes de cumplirse la con-
dición, no transmite derecho alguno”.
En las asignaciones testamentarias, pues,
la condición debe cumplirse en vida del
asignatario.
Esta diferencia proviene de que el asig-
natario debe ser capaz de suceder y para ser-
lo es menester que exista al tiempo de
abrirse la sucesión y, si la asignación es con-
dicional, subordinada a una condición sus-
pensiva, es preciso que exista igualmente al
tiempo de cumplirse la condición (art. 962).
Esta misma regla es aplicable a las donaciones
entre vivos (art. 1390).
Tampoco el fideicomisario que fallece antes de
cumplirse la condición transmite derecho alguno
a sus herederos (art. 762). El fideicomiso supone
siempre que exista el fideicomisario al tiempo de
la restitución (art. 738).
299. Derecho a los frutos cumplida la
condición. La condición cumplida opera re-
troactivamente. Debe considerarse, de este
modo, que la asignación ha sido pura y sim-
ple desde el comienzo.
Sin embargo, el asignatario condicional
no tiene derecho a los frutos devengados
desde la apertura de la sucesión hasta que
la condición se cumpla. El art. 1078, inc. 3º,
prescribe: “Cumplida la condición, no ten-
drá derecho a los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, si el testador no se los
hubiere expresamente concedido”.
2. ASIGNACIONES A PLAZO O DÍA
300. Reglas aplicables. El art. 1080 esta-
blece que las asignaciones testamentarias a
plazos o días se sujetarán “a las reglas dadas
en el título De las obligaciones a plazo, con
las explicaciones que siguen”.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Las asignaciones a plazo, pues, se rigen:
a) por las normas del párrafo 3º del tí-
tulo IV del Libro III, y
b) por las reglas del título V del Libro IV.
301. Concepto. Denomínanse asigna-
ciones a día, según el art. 1080, aquellas que
están limitadas por plazos o días “de que
depende el goce actual o la extinción de un
derecho”.
Pero la disposición señala los efectos del
plazo, sin cuidarse de indicar en qué con-
siste. El plazo es un acontecimiento futuro
y cierto de que depende el ejercicio o la ex-
tinción de un derecho.
Dos circunstancias caracterizan el plazo:
la futureidad y la certidumbre.
Al igual que la condición, el plazo es un
suceso futuro, que ha de realizarse en el por-
venir. Pero, al revés de la condición, el acon-
tecimiento es cierto, esto es, se tiene la
seguridad de que se verificará el hecho en
que consiste.
La certidumbre del plazo determina sus
efectos, diversos de los que produce la con-
dición. El derecho subordinado al plazo
existe y la modalidad posterga sólo su ejer-
cicio, su “goce actual”; por otra parte, hay
la certidumbre de que el derecho no sobre-
vivirá a la época prefijada.
302. Certidumbre y determinación. Lo
que importa y caracteriza el plazo es la cer-
tidumbre, aunque se ignore cuándo se ha
de verificar el hecho, esto es, el tiempo sea
indeterminado.
Las asignaciones testamentarias pueden
estar limitadas por plazos o días y el día ser
cierto o incierto, determinado o indetermi-
nado.
El día es cierto y determinado “si nece-
sariamente ha de llegar y se sabe cuándo”:
el día tal de tal mes y año (art. 1081, inc. 1º).
El día es cierto e indeterminado, “si ne-
cesariamente ha de llegar, pero no se sabe
cuándo”: el día de la muerte de una perso-
na (art. 1081, inc. 2º).
El día es incierto y determinado, “si pue-
de llegar o no, pero suponiendo que haya
de llegar, se sabe cuándo”: el día en que una
persona cumpla 25 años (art. 1081, inc. 3º).
El día, en fin, es incierto e indetermina-
do, “si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo”:
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el día en que una persona se case (art. 1081,
inc. 4º).
303. La asignación limitada por plazos
o días puede ser a plazo o condicional. Im-
porta destacar que la asignación limitada
por plazos o días no es necesariamente una
asignación a plazo; puede ser condicional.
Es generalmente a plazo la asignación
hasta un día, mientras que la asignación des-
de un día es generalmente condicional.
Las reglas legales pueden resumirse de
este modo:
a) Las asignaciones desde un día son
condicionales, a menos que el día sea cier-
to y determinado, y
b) Las asignaciones hasta un día son a
plazo, salvo que el día sea incierto e inde-
terminado.
a) Asignaciones desde un día
304. Distinción. Las asignaciones desde
un día o ex die, como se dijo, son regular-
mente condicionales.
Su estudio requiere distinguir si el día
es cierto o incierto, determinado o indeter-
minado.
305. Asignaciones desde día cierto y
determinado. De este tipo es la asignación
en que el testador expresa, por ejemplo:
Dejo mi casa a Pedro a contar desde el 1º
de enero de 1999.
El art. 1084 prescribe: “La asignación
desde día cierto y determinado da al asig-
natario, desde el momento de la muerte del
testador, la propiedad de la cosa asignada y
el derecho de enajenarla y transmitirla; pero
no el de reclamarla antes que llegue el día”.
Es esta una típica asignación a plazo; el
asignatario adquiere el derecho, pero su
ejercicio se subordina al cumplimiento de
la modalidad. Importa esta asignación un
usufructo. El asignatario es el nudo propie-
tario y puede transferir y transmitir este de-
recho de propiedad, aunque con la carga
del usufructo (art. 779).
No puede reclamar la cosa antes de la
llegada del día porque con ello perjudica-
ría al usufructuario. Llegado el día, se con-
solidará el usufructo con la nuda propiedad.
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De las asignaciones testamentarias
Sin embargo, si el testador impone ex-
presamente la condición de que exista el
asignatario el día cierto y determinado que
se fijó, la asignación es condicional y “se su-
jetará a las reglas de las asignaciones condi-
cionales”.
Al suceso futuro y cierto que es el plazo
se ha añadido un hecho de realización even-
tual.
306. Asignaciones desde día cierto e in-
determinado. De esta clase es la asignación
en que el testador diga: “Dejo mi casa a Pe-
dro desde la muerte de Juan”.
Esta asignación es regularmente condi-
cional. El art. 1085, inc. 1º, dispone: “La asig-
nación desde el día cierto pero indetermina-
do, es condicional y envuelve la condición de
existir el asignatario en ese día”.
En el ejemplo propuesto, la asignación
lleva implícita la condición de existir Pedro
a la muerte de Juan.
Pero puede suceder que se tenga la cer-
tidumbre de que el asignatario existirá. Tie-
ne lugar, entonces, lo prevenido en el inc. 2º
del art. 1085: “Si se sabe que ha de existir
el asignatario en ese día, como cuando la
asignación es a favor de un establecimiento
permanente, tendrá lugar lo prevenido en
el inc. 1º del artículo precedente”.
Tal sería el caso en que el testador dije-
ra: “Dejo mi casa a la Universidad de Chile
desde la muerte de Juan”. El asignatario ad-
quirirá la propiedad de la cosa asignada, el
derecho de enajenarla y transmitirla; pero no
el de reclamarla antes de la llegada del día.
307. Asignaciones desde día incierto.
Las asignaciones desde un día incierto de-
ben ser necesariamente condicionales. El
art. 1086 dispone: La asignación desde día
incierto, sea determinado o no, es siempre
condicional”.
De esta índole serían las siguientes asig-
naciones: “Dejo $ 5.000 mensuales a Pedro
desde que Juan cumpla 25 años (día incier-
to y determinado) o desde que se reciba de
abogado (día incierto e indeterminado).
Estas asignaciones importarán un fidei-
comiso, con tal que recaigan sobre la totali-
dad de una herencia, de una cuota de ella
o sobre una o más especies o cuerpos cier-
tos (art. 734).
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b) Asignaciones hasta un día
308. Distinción. Las asignaciones hasta
un día o ad diem, por regla general, son asig-
naciones a plazo.
Su estudio más atento exige que se ave-
rigüe si el día es cierto o incierto, determi-
nado o indeterminado.
309. Asignaciones hasta día cierto y de-
terminado. La asignación hasta día cierto y
determinado es típicamente una asignación
a plazo.
Tal sería el caso de la asignación conce-
bida en estos términos: “Dejo mi casa a Pe-
dro hasta el 1º de enero de 1975”.
El art. 1087, inc. 1º, dispone: “La asigna-
ción hasta día cierto, sea determinado o no,
constituye un usufructo a favor del asigna-
tario”.
310. Asignaciones hasta día cierto e in-
determinado. Esta asignación también es
una asignación a plazo e importa un usu-
fructo a favor del asignatario, con arreglo a
lo dispuesto en el inc. 1º del art. 1087.
Tal sería el caso de una asignación con-
cebida en los términos siguientes: “Dejo mi
casa a Pedro hasta su muerte”.
311. Asignaciones hasta día incierto y
determinado. También la asignación hasta
día incierto, aunque determinado, puede
ser una asignación a plazo.
El art. 1088, inc. 1º, dispone: “La asigna-
ción hasta día incierto pero determinado,
unido a la existencia del asignatario, consti-
tuye usufructo”.
De esta especie es la asignación conce-
bida como sigue: “Dejo mi casa a Pedro para
que la goce hasta cumplir 25 años e institu-
yo heredero a Juan”.
Pedro es usufructuario. Si fallece antes de
cumplir 25 años, se consolidará el usufructo
con la nuda propiedad, en manos de Juan.
El art. 1088, inc. 2º, agrega: “Si el día
está unido a la existencia de otra persona
que el asignatario, se entenderá concedido
el usufructo hasta la fecha en que, viviendo
la otra persona, llegaría para ella el día”.12
12
Concuerda con el art. 804, inc. 2º: “Si el usu-
fructo se ha constituido hasta que una persona dis-
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
312. Asignaciones hasta día incierto e in-
determinado. La asignación hasta día incier-
to e indeterminado es siempre condicional.
El art. 1083 declara: “El día incierto e
indeterminado es siempre una verdadera
condición, y se sujeta a las reglas de las con-
diciones”.
Tal sería el caso de la asignación que di-
jera: “Dejo mi casa a Pedro hasta que se case”.
313. Asignaciones de pensiones periódi-
cas. Para las asignaciones de pensiones perió-
dicas, el art. 1087, inc. 2º, señala una regla
particular.
La asignación de esta índole, hasta día
cierto, determinado o no, constituye un usu-
fructo y termina, como este derecho, con la
muerte del usufructuario o la llegada del
plazo fijado. La disposición establece: “La
asignación de pensiones periódicas es in-
transmisible por causa de muerte, y termi-
na, como el usufructo, por la llegada del día,
y por la muerte del pensionario”.
3. ASIGNACIONES MODALES
314. Concepto. No define propiamen-
te la ley el modo, pero hace una descripción
suficientemente comprensiva de esta moda-
lidad: “Si se asigna algo a una persona para
que lo tenga por suyo con la obligación de
aplicarlo a un fin especial, como el de ha-
cer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas,
esta aplicación es un modo y no una condi-
ción suspensiva” (art. 1089).
Asignación modal, pues, es la que está
afecta a un modo, una carga, gravamen u
obligación impuesto al favorecido con ella.
En otros términos, en las asignaciones
testamentarias, el modo es un gravamen im-
puesto a quien se otorga una liberalidad.
El modo puede revestir las más variadas
formas. El art. 1089 alude a las formas más
frecuentes que reviste la asignación modal,
como son la ejecución de una obra (cons-
trucción de una escuela) o la sujeción a una
carga (pago de una pensión periódica).
tinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa
persona fallece antes, durará sin embargo el usu-
fructo hasta el día en que esa persona hubiere cum-
plido esa edad, si hubiese vivido”.
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315. Modo y condición suspensiva. El
modo y la condición suspensiva pueden fá-
cilmente confundirse. La posibilidad de esta
confusión es tan considerable que el art. 1089
pone en guardia contra ella.
Sus efectos son radicalmente diversos. El
asignatario condicional no adquiere la asigna-
ción mientras la condición suspensiva no se
cumpla. El modo, entre tanto, no constituye
un requisito para adquirir, el asignatario mo-
dal adquiere la asignación de inmediato, sin
que el modo suspenda la adquisición. El
art. 1089 establece expresamente que el
modo “no suspende la adquisición de la
cosa asignada”.
Pero ¿cómo distinguir una asignación
modal de una asignación condicional?
La asignación modal se caracteriza por-
que se asigna algo a fin de que el asignatario
lo tenga por suyo “para” ejecutar determina-
das obras o cumplir determinadas cargas. La
asignación se le entrega para que realice la
prestación, a fin de efectuarla.
La condición impide la adquisición; el
asignatario adquiere “si” el hecho constitu-
tivo de la condición se cumple.
En resumen, el cumplimiento de la con-
dición precede a la adquisición, mientras
que el cumplimiento del modo sigue a la
adquisición y el gravamen se realiza con los
bienes que el asignatario ha adquirido.
316. El asignatario no ha menester rendir
caución. El asignatario adquiere la asignación
de inmediato; la adquisición no queda subor-
dinada al cumplimiento del modo.
El art. 1091 establece una lógica conse-
cuencia de este principio: “Para que la cosa
asignada modalmente se adquiera, no es
necesario prestar fianza o caución de resti-
tución para el caso de no cumplirse el
modo”.
317. Beneficio del asignatario modal. El
modo impone una carga al asignatario cuyo
valor ha de ser inferior al de la cosa asignada.
Debe suponerse que si el testador ha
dejado una cantidad de bienes para que el
asignatario los tenga por suyos ha querido
brindarle un beneficio que compense el tra-
bajo que habrá de demandarle la ejecución
de las obras o el cumplimiento de las car-
gas en que el modo consiste.
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De las asignaciones testamentarias
Por esto, el asignatario modal tiene de-
recho a “un beneficio que ascienda por lo
menos a la quinta parte del valor de la cosa
asignada” (art. 1094).
Esta regla no se aplica:
a) cuando el testador ha señalado el be-
neficio que ha de recibir el asignatario, caso
en que se cumplirá la voluntad del de cuius, y
b) cuando el asignatario es un banco,
caso en que, de acuerdo con el art. 48 Nº 6º
de la Ley General de Bancos, Decreto con
Fuerza de Ley Nº 252, de 30 de marzo de
1960, no regirá el mínimo de remuneración
que señala el art. 1094.
318. Cumplimiento del modo. El asigna-
tario debe cumplir el modo, efectuar las obras,
someterse a las cargas que lo constituyen.
¿Y si el asignatario no cumple el modo?
Por regla general, el incumplimiento del
modo no resuelve la asignación. Para que la
asignación se resuelva es menester que el tes-
tador lo haya dispuesto expresamente por
medio de la llamada cláusula resolutoria.
¿Podrá compelerse al asignatario a cum-
plir el modo?
La respuesta depende de las circunstan-
cias y será menester averiguar si el modo
cede en beneficio del propio asignatario
modal, de un tercero o de personas indeter-
minadas.
319. La cláusula resolutoria. La asigna-
ción modal no se resuelve por la inejecución
del modo, si en el testamento no se ha ex-
presado que así ocurra. El art. 1090 dispo-
ne: “En las asignaciones modales se llama
cláusula resolutoria la que impone la obli-
gación de restituir la cosa y los frutos, si no
se cumple el modo. No se entenderá que en-
vuelven cláusula resolutoria, cuando el tes-
tador no la expresa”.
La cláusula resolutoria es propia de las
asignaciones testamentarias. En los contra-
tos se denomina pacto comisorio.13
Se exceptúan las asignaciones en que el
asignatario modal es un banco; la cláusula
resolutoria, en tal caso, se subentiende.14
13
Véase De las obligaciones, Nº 192.
14
En conformidad a lo dispuesto en el artícu-
lo 86 de la Ley General de Bancos, dichas institu-
ciones podrán desempeñar en comisión de confian-
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320. Quiénes pueden pedir la resolu-
ción de la asignación. La acción encamina-
da a que se declare resuelta la asignación
podrán intentarla los que tengan interés en
ello, esto es, las personas beneficiadas con
el modo y los herederos del testador:
a) Los beneficiados con el modo tienen
interés porque, producida la resolución, se-
gún el art. 1096 “se entregará a la persona
en cuyo favor se ha constituido el modo una
suma proporcionada al objeto”, y
b) El interés de los herederos es manifies-
to porque, como consecuencia de la resolu-
ción, verán engrosado su haber. El art. 1096
establece que el resto de la cosa asignada, des-
pués de cumplido el modo, “acrecerá a la he-
rencia” y que este acrecimiento no aprovecha
al asignatario modal incumplidor.
321. Efectos de la cláusula resolutoria.
El efecto propio de la cláusula resolutoria
es obvio: el asignatario incumplidor pierde
todo derecho a la asignación modal:
a) Como consecuencia, el asignatario
modal debe restituir la cosa asignada y sus
frutos (art. 1090);
Por lo que toca a la restitución de frutos, la re-
gla general es que no se restituyen, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes, según los
varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488).
Solamente se restituyen los frutos en el caso de
la compraventa que se resuelve por falta de pago
del precio; la restitución se verificará íntegramen-
te, si ninguna parte del precio se pagó, o en pro-
porción a la parte insoluta del mismo (art. 1875).15
b) La asignación acrecerá a la herencia,
“si el testador no hubiere ordenado otra
cosa” (art. 1096).
La asignación perdida por el asignatario
modal incrementa la herencia y seguirá la
suerte que el testador haya señalado. Pero
si el asignatario modal es heredero, no apro-
za, 6) la de ser asignatarios modales cuando el
modo ha sido establecido en beneficio de terceros.
En tales casos se entenderá que la asignación mo-
dal envuelve siempre cláusula resolutoria, y 7) ser
administradores de los bienes que se hubieren do-
nado o que se hubieren dejado de herencia o le-
gado a capaces o incapaces, sujeto a la condición
de que sean administrados por un banco.
15
Véase De las obligaciones, Nº 150.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
vechará de este acrecimiento. El art. 1096
dispone: “El asignatario a quien se ha im-
puesto el modo no gozará del beneficio que
pudiera resultarle de la disposición prece-
dente”. Ello importaría aprovecharse de su
propia culpa, y
c) El beneficiado con el modo no pue-
de ser víctima de ajenas culpas. Por este
motivo, aunque se resuelva la asignación,
habrá de recibir el beneficio que estaba lla-
mado a procurarle.
Los que recojan la asignación de que
fue privado el asignatario modal deberán
cumplir el modo.16
322. Modo en beneficio del asignatario
modal. A falta de cláusula resolutoria no se
resuelve la asignación y será menester averi-
guar en favor de quién se ha constituido el
modo. El modo puede ceder, en primer tér-
mino, en favor del propio asignatario modal.
Tal sería, por ejemplo, la asignación en
que se legara al asignatario una suma de di-
nero para realizar o proseguir sus estudios
en el extranjero.
El art. 1092 dispone: “Si el modo es en
beneficio del asignatario exclusivamente, no
impone obligación alguna, salvo que lleve
cláusula resolutoria”.
El cumplimiento del modo, pues, que-
da entregado al criterio del asignatario; no
está obligado a cumplirlo.
Pero el art. 1092 formula una salvedad:
que se haya establecido una cláusula reso-
lutoria. En tal evento, no está propiamente
obligado el asignatario a cumplir el modo;
pero si no lo cumple perderá la asignación.
323. Modo en favor de un tercero. No
ha previsto la ley expresamente el caso,
pero, a contrario sensu del art. 1092 resulta
que el asignatario está obligado a cumplir
el modo.
Tal sería el caso en que se asigna algo a
una persona con la obligación de pagar a un
tercero una pensión periódica. No pueden
caber dudas de que el tercero tiene derecho
a reclamar el cumplimiento del modo que
le beneficia.
16
Es una aplicación de la regla contenida en
el art. 1068. Véase el Nº 287.
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Si existe cláusula resolutoria, el tercero
puede optar por pedir la resolución. La cosa
asignada y sus frutos pasarán a los herede-
ros, a menos que el testador haya dispuesto
otra cosa, y éstos entregarán al beneficiado
con el modo una suma proporcionada al
objeto (art. 1096).
324. Modo en beneficio de personas in-
determinadas. El modo, en fin, puede ceder
a favor de personas indeterminadas.
Cuando el modo, por ejemplo, consiste
en la construcción de una escuela, de un
hospital, etc., es la colectividad toda la be-
neficiaria del modo:
a) Si existieren legados “para objetos de
beneficencia pública”, el albacea pondrá
este hecho en conocimiento del ministerio
público, con inserción de las respectivas
cláusulas testamentarias, a quien denuncia-
rá, asimismo, la negligencia de los herede-
ros o legatarios o del curador de la herencia
yacente, en su caso;17
b) El ministerio público perseguirá judi-
cialmente a los omisos o encomendará esta
gestión al defensor de obras pías (art. 1291,
inc. 2º).
c) El mismo derecho se concede a las
municipalidades “respecto de los legados de
utilidad pública en que se interesen los res-
pectivos vecindarios” (art. 1291, inc. 5º);
d) Dará cuenta igualmente el albacea
de “los legados destinados a obras de piedad
religiosa”, al ministerio público y al ordina-
rio eclesiástico, quienes podrán impetrar las
medidas judiciales necesarias “para que los
obligados a prestar estos legados los cum-
plan” (art. 1291, inc. 3º), y
e) El ministerio público, el defensor de
obras pías y el ordinario eclesiástico podrán
proceder espontáneamente contra el alba-
cea, los herederos o legatarios omisos
(art. 1291, inc. 4º).
325. Forma de cumplir el modo. Por lo
general, el modo debe cumplirse tal como
el testador lo ha querido, puesto que su vo-
luntad es la suprema ley.
Pero ha debido el legislador prever di-
versas situaciones producidas por la impo-
17
Véase el art. 1291, inc. 1º.
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De las asignaciones testamentarias
sibilidad de cumplir el modo, por causas ini-
ciales o sobrevinientes; la posibilidad de
cumplirlo de una manera equivalente, etc.
326. Imposibilidad absoluta inicial de
cumplir el modo. El modo puede ser física
o moralmente imposible de cumplir. Bien
porque es contrario a las leyes de la natura-
leza física, bien porque es atentatorio de las
leyes y de la moral, bien porque son ininte-
ligibles los términos en que está concebida
la disposición testamentaria, el asignatario
modal puede encontrarse por completo im-
pedido de cumplir el modo.
En tal caso, no vale la asignación testa-
mentaria. El art. 1093, inc. 1º dispone: “Si el
modo es por su naturaleza imposible, o in-
ductivo a hecho ilegal o inmoral, o conce-
bido en términos ininteligibles, no valdrá la
disposición”.
327. Imposibilidad inicial relativa. La
imposibilidad de cumplir el modo puede ser
sólo relativa. No puede cumplirse en la for-
ma especial prescrita por el testador, pero
sería viable cumplirlo de un modo semejan-
te o equivalente.
En tal caso, podrá cumplirse en forma
análoga “que no altere la substancia de la
disposición y que en este concepto sea apro-
bada por el juez, con citación de los intere-
sados”.
El modo, pues, puede cumplirse por
equivalencia.
328. Imposibilidad sobreviniente sin
culpa. Ha previsto el legislador el caso del
modo que “se hace enteramente imposible”,
sin culpa del asignatario modal.
Esta imposibilidad total no culpable so-
lamente extingue la obligación del asigna-
tario modal de ejecutar las obras y cumplir
las cargas en que consiste el modo; “subsis-
tirá la asignación sin el gravamen” (art.
1093, inc. 3º).
329. Indeterminación del modo. Es po-
sible que el testador no haya sido suficien-
temente explícito para señalar la forma y
tiempo en que debe cumplirse el modo. El
juez, en tal evento, está facultado para su-
plir estas omisiones, interpretando la volun-
tad del testador.
83
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El art. 1094 dispone: “Si el testador no
determinare suficientemente el tiempo o la
forma especial en que ha de cumplirse el
modo, podrá el juez determinarlos, consul-
tando en lo posible la voluntad de aquél, y
dejando al asignatario modal un beneficio
que ascienda por lo menos a la quinta par-
te del valor de la cosa asignada”.
330. Transmisión del modo. Si el cum-
plimiento del modo no supone especiales
aptitudes del asignatario modal, se transmi-
te a los herederos.
El art. 1095 establece: “Si el modo con-
siste en un hecho tal, que para el fin que el
testador se haya propuesto sea indiferente
la persona que lo ejecute, es transmisible a
los herederos del asignatario”.
III. ASIGNACIONES A TITULO
UNIVERSAL Y SINGULAR
331. Recapitulación. Las asignaciones
testamentarias se clasifican en asignaciones
a título universal y asignaciones a título sin-
gular.
Las asignaciones a título universal se lla-
man herencias y los asignatarios se denomi-
nan herederos. Las asignaciones a título
singular se llaman legados y los asignatarios
reciben el nombre de legatarios.
Los párrafos siguientes estudian estos
dos tipos de asignaciones.
1. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL
332. La asignación se califica atendien-
do a su objeto. Para calificar la asignación
como asignación a título universal o de heren-
cia se atiende exclusivamente al contenido o
naturaleza de la disposición, con prescin-
dencia de los términos de que el testador se
haya valido.
El art. 1097 establece que “los asignata-
rios a título universal, con cualesquiera pa-
labras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son
herederos”.
De este modo, si el testador dijere “lego
mis bienes a Pedro”, pese a los términos del
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
testamento, la asignación será a título uni-
versal y Pedro heredero.
333. El heredero es continuador de la
persona del causante. El heredero o sucesor
a título universal ocupa el lugar de su cau-
sante, le sustituye activa y pasivamente en sus
derechos, continúa su personalidad.
Como consecuencia, todos los derechos
que pertenecían al causante, exceptuados
los intransmisibles, pasan al heredero. Del
mismo modo, el heredero es responsable ili-
mitadamente de las deudas que el causante
tenía en vida, así como de las deudas que
tienen su origen en el testamento y que no
se hayan impuesto a persona determinada.
El art. 1097 dispone que los herederos
representan al testador “para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmi-
sibles” y son, asimismo, “obligados a las car-
gas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que
no se imponen a determinadas personas”.
334. Diversas clases de herederos. Dis-
tínguense tres clases de herederos:
a) herederos universales;
b) herederos de cuota, y
c) herederos del remanente.
Herederos universales son aquellos cuya
asignación comprende el total del patrimo-
nio del causante, sin expresión de cuota.
Herederos de cuota son aquellos a quie-
nes se asigna una cuota o parte alícuota del
patrimonio del causante.
Herederos del remanente, en fin, son
aquellos a quienes se asigna lo que reste des-
pués de cumplidas otras disposiciones del
causante.
335. Herederos universales. El art. 1098
dispone: “El asignatario que ha sido llama-
do a la sucesión en términos generales que
no designan cuotas, como ‘Sea fulano mi
heredero’, o ‘Dejo mis bienes a Fulano’, es
heredero universal”:
a) Si el testador nombra varios herede-
ros, sin expresar cuotas, todos ellos son he-
rederos universales.
Claro está que a cada uno de estos varios
herederos ha de corresponder una parte alí-
cuota del patrimonio; pero esta circunstancia
no les convierte en herederos de cuota. “Dejo
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mis bienes a Pedro, Juan y Antonio”, dice el
testamento. Todos los llamados son herederos
universales y corresponderá a cada uno un ter-
cio de la herencia. El art. 1098, inc. 3º, estable-
ce que “si fueren muchos los herederos
instituidos sin designación de cuota, dividirán
entre sí por partes iguales la herencia”;
b) Si el asignatario llamado en términos
generales concurre con herederos de cuo-
ta, tocará la que falte para completar la uni-
dad. El art. 1098, inc. 2º, prescribe: “Pero si
concurriere con herederos de cuota, se en-
tenderá heredero de aquella cuota que con
las designadas en el testamento complete la
unidad o entero”.
El testador ha dicho: “Instituyo heredero
a Pedro” y agregado, en una cláusula poste-
rior: “Dejo un tercio de mis bienes a Juan”. El
heredero universal Pedro llevará los dos ter-
cios que faltan para completar el entero, y
c) Si son varios los asignatarios llama-
dos sin expresión de cuota y concurren con
herederos de cuota, tocarán la cuota que fal-
te para completar la unidad y la dividirán
por iguales partes. Tal es el significado de
la frase final del art. 1098 “la parte de ella
que les toque”.
Ha dicho el testador: “Instituyo herede-
ros a Pedro y Juan” para agregar luego:
“Dejo dos tercios de mis bienes a Antonio”.
Pedro y Juan en conjunto, tocarán el tercio
que falta para enterar la unidad y lo dividi-
rán por partes iguales.
336. Herederos de cuota. El heredero de
cuota se caracteriza porque es llamado a una
parte alícuota del patrimonio del difunto.
No se atiende, pues, a lo que correspon-
da recibir al heredero –puesto que el here-
dero universal puede recibir una cuota–
sino a la forma del llamamiento.
Si el testador expresa: “Dejo mis bienes
a Pedro, Juan y Antonio”, tocarán éstos una
cuota de un tercio (art. 1098, inc. 3º), pero
son herederos universales.
En cambio, si el testador dispone: “Dejo
un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio
a Juan y un tercio a Antonio”, los tres nom-
brados son herederos de cuota.
La distinción tiene importancia porque
entre los herederos universales hay derecho
de acrecer, mientras que tal derecho no exis-
te entre los herederos de cuota.
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De las asignaciones testamentarias
337. Heredero del remanente. Heredero
del remanente es el llamado a lo que reste des-
pués de cumplidas las demás disposiciones del
testador.
El testamento dispone: “Dejo un tercio
de mis bienes a Pedro y el resto a Juan”, este
último es heredero del remanente:
a) Si el testamento contiene sólo asigna-
ciones a título singular, “el asignatario del re-
manente es heredero universal” (art. 1099).
Por ejemplo, el testamento establece: “Dejo mi
casa a Pedro y el resto de mis bienes a Juan”.
Juan es heredero universal del remanente;
b) En caso de que el testamento conten-
ga sólo asignaciones a título singular y no
instituya herederos, los herederos abintesta-
to suceden en el remanente. El art. 1100,
inc. 2º, dispone: “Si en el testamento no hu-
biere asignación alguna a título universal,
los herederos abintestato son herederos uni-
versales”. El testador se limita a expresar, por
ejemplo: “Dejo mi casa a Pedro”;
c) Si el testamento contiene asignacio-
nes de cuota “el asignatario del remanente
es heredero de la cuota que reste para com-
pletar la unidad” (art. 1099).
El testamento, por ejemplo, dice: “Dejo
un tercio de mis bienes a Pedro y el resto a
Juan”. Obviamente Juan recoge los dos ter-
cios de la herencia. Pero, aunque reciba la
cuota que falte para enterar la unidad, el
heredero del remanente no es heredero de
cuota sino universal porque su llamamien-
to está hecho en términos generales que no
expresan cuota, y
d) En fin, si el testamento hace asigna-
ciones de cuotas que no completan la uni-
dad, “los herederos abintestato se entienden
llamados como herederos del remanente”
(art. 1100, inc. 1º). El testamento se limita
a decir: “Dejo un tercio a Pedro y un tercio
a Juan”. Los herederos abintestato llevarían
el tercio restante.
338. Fijación de cuotas que completan o
exceden la unidad. Puede suceder que las
cuotas señaladas en el testamento completen
y aun excedan la unidad o entero y, no obs-
tante, el testador instituya otro heredero.
Dos situaciones pueden presentarse:
a) Se dispone de cuotas que igualan o
sobrepasan la unidad y el testamento desig-
na, además, un heredero del remanente, y
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b) Se designan cuotas que completan o
exceden la unidad y, además, el testador ins-
tituye un heredero universal.
339. Situación del heredero del rema-
nente. En el caso previsto, el heredero del
remanente nada recibe. El testador dice en
su testamento: “Dejo un tercio a Juan, un
tercio a Pedro y un tercio a Antonio; dejo
el resto de mis bienes a Manuel”.
Con arreglo al art. 1101, Manuel “nada
tendrá”.
340. Situación del heredero universal.
El heredero universal, a diferencia del he-
redero del remanente, participa de la heren-
cia. Para ello será menester disminuir las
cuotas para hacerlas caber en la unidad.
Con arreglo al art. 1101, “el heredero
universal se entenderá instituido en una
cuota cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el número total de here-
deros”.
Supóngase que el testador expresa:
“Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro,
un tercio a Antonio e instituyo heredero
universal a Manuel”. El heredero Manuel
tendrá una cuota de 1/4.
De este modo corresponderá:
1/3 a Juan,
1/3 a Pedro,
1/3 a Antonio, y
1/4 a Manuel.
Pero es obvio que las cuotas sobrepasan
la unidad y es preciso reducirlas al entero.
El art. 1102 dispone: “Reducidas las cuotas
a un común denominador, inclusas las com-
putadas según el artículo precedente, se re-
presentará la herencia por la suma de los
numeradores y la cuota efectiva de cada he-
redero por su numerador respectivo”.
En consecuencia, es menester, en pri-
mer término, reducir las cuotas a un común
denominador que, en el ejemplo propues-
to, es 12. De este modo corresponde:
4/12 a Juan,
4/12 a Pedro,
4/12 a Antonio, y
3/12 a Manuel.
La herencia se representa por la suma
de los numeradores que es igual a 15.
A cada heredero corresponde, en defini-
tiva, una cuota que tenga como denominador
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
15 y como numerador el que corresponda al
efectuar el cálculo del denominador común.
Por tanto, corresponderá una cuota efec-
tiva de:
4/15 a Juan,
4/15 a Pedro,
4/15 a Antonio, y
3/15 a Manuel.
341. El testador debe respetar las asig-
naciones forzosas. Las reglas precedentes
son plenamente aplicables cuando el cau-
sante no tiene asignatarios forzosos.
Por este motivo, el art. 1103 prescribe:
“Las disposiciones de este título se entien-
den sin perjuicio de la acción de reforma
que la ley concede a los legitimarios y al cón-
yuge sobreviviente”.
2. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR
342. La calificación de la asignación
depende de su naturaleza. Para calificar la
asignación como una asignación a título sin-
gular, también se atiende exclusivamente a
su contenido, a la naturaleza de la disposi-
ción, sin tener en cuenta los términos de
que se haya servido el testador.
El art. 1104 dispone que “los asignata-
rios a título singular, con cualesquiera pa-
labras que se les llame, y aunque en el tes-
tamento se les califique de herederos, son
legatarios”.
Por esto si el testador dijere: “Instituyo
heredero de mi casa a Pedro”, pese a los tér-
minos de la disposición, Pedro será un le-
gatario o asignatario a título singular.
343. El legatario no representa al cau-
sante. Los legatarios o asignatarios a título
singular no se identifican con el causante,
no le representan ni le suceden en todos sus
derechos transmisibles.
La extensión de los derechos del legata-
rio, así como los gravámenes que debe sopor-
tar, dependen de la voluntad del testador. El
art. 1104 dispone que “no tienen más dere-
chos ni cargas que los que expresamente se
les confieran o impongan”.
La disposición añade: “Lo cual, sin em-
bargo, se entenderá sin perjuicio de su res-
ponsabilidad en subsidio de los herederos,
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y de la que pueda sobrevenirles en el caso
de la acción de reforma”.
La primera excepción se refiere al pago
de las deudas hereditarias que deben solu-
cionar, en defecto de los herederos, cuan-
do al tiempo de abrirse la sucesión no
hubiere bienes suficientes para satisfacer ta-
les deudas.
La segunda excepción se refiere al caso
en que el testador hubiere perjudicado las
asignaciones forzosas con la institución de le-
gados y el testamento fuere modificado por
medio del ejercicio de la acción de reforma.18
344. Cosas que pueden legarse. Todas
las cosas, en principio, pueden ser materia
de legados:
a) Son susceptibles de legados tanto las
cosas corporales como las incorporales. El
art. 1127 dispone que “pueden legarse no
sólo las cosas corporales, sino los derechos
y acciones”;
b) Pueden legarse las cosas presentes y
futuras, esto es, que no existen, pero cuya
existencia se espera. El art. 1113 establece
que “el legado de una cosa futura vale con
tal que llegue a existir”.
No hay en esto sino una aplicación de
la regla general del art. 1461 en cuya virtud
puedan ser objeto de una declaración de
voluntad no sólo las cosas que existen, sino
las que se espera que existan, y
c) Pueden legarse las cosas propias y las
ajenas, sea que pertenezcan a terceros o a
un asignatario.
345. Cosas que no pueden ser legadas.
Sin embargo, no pueden legarse:
a) las cosas que no son susceptibles de
apropiación porque la naturaleza las ha he-
cho comunes a todos los hombres (arts. 585
y 1105);
b) los bienes nacionales de uso público
(art. 1105);
c) las cosas que forman parte de un edi-
ficio, “de manera que no puedan separarse
sin deterioro”, a menos que cese la causa al
tiempo de deferirse el legado (art. 1105), y
d) las cosas pertenecientes al culto divi-
no (art. 1105).
18
Véanse los Nos 781 y sigts.
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De las asignaciones testamentarias
346. Legados de especie o cuerpo cier-
to y de género. El objeto de la asignación a
título singular puede determinarse específi-
ca o genéricamente.19
La determinación puede ser completa y
señalarse el objeto por caracteres que le son
peculiares y le hacen inconfundible, como
si se asigna tal caballo, tal casa. Entonces el
legado es de especie o cuerpo cierto.
Pero el objeto de la asignación puede
determinarse de una manera incompleta o
relativa, designándole por ciertos caracteres
generales, comunes a una clase o categorías
de individuos, como si se asigna “un caba-
llo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes”.20 En
tal caso, el legado es de género.
Esta clasificación de los legados es la
más fecunda en consecuencias.
a) Legados de especie o cuerpo cierto
347. Adquisición del dominio. La deter-
minación precisa del objeto de la asignación,
en términos que le hacen inconfundible,
trae consigo una importante consecuencia:
el legatario de especie o cuerpo cierto ad-
quiere el dominio en el momento de la
muerte del causante, sin que sea menester
la entrega de la cosa legada.
No ha dicho el Código expresamente
que el legatario de especie o cuerpo cierto
adquiera el dominio de esta manera. Pero
ha previsto una consecuencia necesaria de
esta forma de adquisición cuando establece
que le pertenecen los frutos desde que la
sucesión se abre (art. 1338 Nº 1º).
La adquisición de los frutos es la conse-
cuencia de la adquisición del dominio
(arts. 646 y 648).
348. Legado de cosa ajena. Regular-
mente el testador legará sus propios bienes;
pero puede legar los ajenos. Por regla gene-
ral, el legado de cosa que no pertenece al
testador o al asignatario a quien se impone
la obligación de darla, adolece de nulidad.21
19
Véase el Nº 280.
20
Tales son los ejemplos que propone el
art. 951.
21
Véase el art. 1107.
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Excepcionalmente vale el legado:
a) cuando el testador sabía que la cosa
no era suya o del asignatario;
b) cuando la cosa ajena legada pasó, an-
tes de la muerte del testador, al dominio de
éste o del asignatario (art. 1108);
c) cuando el asignatario a quien se im-
puso la obligación de darla, después de la
muerte del testador, adquiere el dominio de
la cosa ajena (art. 1109), y
d) cuando se lega la cosa a un descen-
diente o ascendiente del testador o a su cón-
yuge (art. 1107).
Si el testador ignoraba que la cosa era
ajena, no vale el legado; la asignación apa-
recería motivada por un error de hecho que
la invalida (art. 1058).
En caso de que el testador supiera que
era ajena la cosa, es válida la asignación y
debe racionalmente suponerse que el testa-
dor desea que se adquiera.
Para cumplir el legado es preciso adqui-
rir la cosa y puede suceder que el dueño re-
húse enajenarla o pida por ella un precio
excesivo. El cumplimiento del legado, en tal
caso, resultaría imposible o extremadamen-
te gravoso.
La ley soluciona este conflicto de una
manera equitativa: el asignatario “será sólo
obligado a dar en dinero el justo precio de
la especie” (art. 1106, inc. 1º).
De esta suerte el legado de cosa ajena
importa, para el obligado a cumplirlo, una
obligación alternativa de entregar la cosa o
su valor.
Puede suceder que, entre tanto, el lega-
tario haya adquirido la cosa ajena. Una dis-
tinción se hace indispensable: es menester
averiguar si la adquisición se verificó a títu-
lo gratuito u oneroso:
a) Si el legatario adquirió a título gra-
tuito, nada se le debe, y
b) Si adquirió a título oneroso, el obli-
gado a cumplir el legado le deberá el justo
precio que pagó (art. 1106, inc. 2º).
349. Legado de cosa en que el testador
sólo tenía algunos derechos. Es posible que
la cosa no sea enteramente ajena porque el
testador tenga algunos derechos en ella. El
art. 1110, inc. 1º, prescribe que “se presumi-
rá que no ha querido legar sino esa parte,
cuota o derecho”.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Asimismo, si el asignatario obligado a
prestar el legado tiene en la cosa una parte,
cuota o derecho, se presume que el testador
ha querido legar únicamente esa parte, de-
recho o cuota (art. 1110, inc. 2º).
350. Legado de especie que no se en-
cuentre en el lugar designado. Ha podido el
testador designar el lugar en que se encuen-
tra la especie legada y resultar que no se en-
cuentre en dicho lugar.
Si la cosa se encuentra en otro lugar que
el indicado, “se deberá la especie”; pero si
no se encuentra en parte alguna, el legado
es regularmente ineficaz, salvo que haya le-
gado la cosa a un ascendiente o descendien-
te legítimo o al cónyuge, a quienes se deberá
“una especie de mediana calidad del mismo
género” (art. 1111).
351. Estado en que debe entregarse el
legado. El testamento surte sus efectos con
la muerte de su autor. En vida del causante,
el legatario tiene una mera expectativa; su
derecho nace con la apertura de la sucesión.
Es natural, por tanto, que el legatario
deba recibir la cosa en el estado que se en-
cuentre, al tiempo de la muerte del de cuius.
El art. 1118 dispone: “La especie legada se
debe en el estado en que existiere al tiem-
po de la muerte del testador, comprendien-
do los utensilios necesarios para su uso y que
existan con ella”.
Como una lógica consecuencia, el
art. 1125 añade que la especie legada pasa
al legatario “con sus servidumbres, censos y
demás cargas reales”.
352. Reglas especiales. Señala el Códi-
go diversas y complejas normas que se refie-
ren a los legados de un predio, de un solar
en que luego se edifica, de una casa o ha-
cienda de campo, de un rebaño, etc.
a) Si se lega un predio, no se compren-
derán en el legado los terrenos y edificios
que el testador haya agregado después del
testamento.
En caso que, al tiempo de abrirse la su-
cesión, lo nuevamente agregado formare
con lo demás un todo que no pueda dividir-
se sin grave daño, es menester comparar el
valor del predio en el estado primitivo con
el que tengan las agregaciones.
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En el evento que las agregaciones valgan
más que el predio en su estado anterior,
“sólo se deberá este segundo valor al lega-
tario”. En la hipótesis contraria, si las agre-
gaciones valen menos, se deberá el todo al
legatario, “con el cargo de pagar el valor de
las agregaciones” (art. 1119, inc. 1º);
b) El legado de una medida de tierra,
como mil metros cuadrados, no se acrecen-
tará en ningún caso por la agregación de tie-
rras contiguas y, si no pudieren separarse,
sólo se deberá lo que valga la extensión de
tierra legada (art. 1119, inc. 2º);
c) Si se lega un solar y después el testa-
dor edifica en él, “sólo se deberá el valor del
solar” (art. 1119, inc. 3º);
d) Si se lega parte de un predio, “se en-
tenderán legadas las servidumbres que para su
goce o cultivo le sean necesarias” (art. 1120);
e) Si se lega una casa con sus muebles o
con todo lo que se encuentre en ella, sólo se
entenderán comprendidas en el legado las
que forman su ajuar y se encuentren en ella.
No se incluirán las cosas señaladas en el
art. 574, inc. 2º, esto es, el dinero, las colec-
ciones artísticas o científicas, los libros y sus
estantes, las joyas, la ropa de cama, etc.
(art. 1121, inc. 1º);
f) El legado de una hacienda de cam-
po no comprenderá otras cosas que “las que
sirvan para el cultivo y beneficio de la ha-
cienda y se encuentran en ella” (art. 1121,
inc. 1º).
Sea que se trate del legado de una casa
o de una hacienda, no se deberán otras co-
sas salvo que el testador lo exprese (art. 1121,
inc. 2º);
g) En el legado de un carruaje se enten-
derán comprendidos “los arneses y las bes-
tias de que el testador solía servirse para
usarlo, y que al tiempo de su muerte exis-
tan con él” (art. 1122), y
h) Si se lega un rebaño, “se deberán los
animales de que se componga al tiempo de
la muerte del testador, y no más” (art. 1123).
353. Legado de cuotas de una cosa a
varias personas. La especie legada puede
asignarse cuotativamente a varias personas.
El art. 1124 expresa: “Si se legan a varias per-
sonas distintas cuotas de una misma cosa, se
seguirán para la división de éstas las reglas
del párrafo precedente”.
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De las asignaciones testamentarias
De esta manera, si las cuotas no comple-
tan la unidad, la cuota que falte corresponde-
rá a los herederos abintestato. En caso de que
las cuotas excedan de la unidad, se procede-
rá en la forma prevista en los arts. 1101 y 1102.
354. Legado de una especie con la con-
dición de no enajenarla. No mira el legisla-
dor con simpatía la prohibición de enajenar
las cosas legadas, impuesta por el testador.
Por este motivo, el art. 1126 prescribe:
“Si se lega una cosa con calidad de no ena-
jenarla, y la enajenación no comprometie-
re ningún derecho de tercero, la cláusula de
no enajenar se tendrá por no escrita”.22
b) Legados de género
355. Forma como se adquieren estos le-
gados. La falta de determinación individual
del objeto es característica de esta clase de
legados. De ella fluye como consecuencia
que el legatario de cosas genéricas no ad-
quiere el dominio desde el momento de la
muerte del causante.
No puede existir un derecho real sino
respecto de cosas específicamente determi-
nadas. No es concebible un derecho de pro-
piedad, de usufructo u otro derecho real
sobre una cosa que aún no se encuentre in-
dividualizada.
Se explica lo anterior porque el derecho
real garantiza el hecho concreto de la pose-
sión que no puede existir sino respecto de
cosas determinadas.23
El legatario de género no adquiere el
dominio por sucesión por causa de muerte.
Adquiere solamente un crédito contra los
herederos para el pago del legado.
356. Manera de cumplir estos legados.
Los legados de género se cumplen entregan-
do al legatario cosas del género previsto, de
calidad a lo menos mediana.
Tal es la norma que, para las obligacio-
nes de género, señala el art. 1509.
El legado puede referirse a cosas gené-
ricas existentes en el patrimonio del testa-
22
Véanse los arts. 1964, 2031 y 2415.
23
PLANIOL, ob. cit., t. I, Nº 2164.
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dor o a cosas genéricas en general, sin la li-
mitación de que se encuentren en dicho pa-
trimonio.
Pero el legado, en ambas hipótesis, se
cumple de la misma manera:
a) Dice el art. 1114: “Si de muchas es-
pecies que existan en el patrimonio del tes-
tador, se legare una sin decir cuál, se deberá
una especie de mediana calidad o valor en-
tre las comprendidas en el legado”.
El testador, por ejemplo, lega un caba-
llo de su criadero; el legado se cumple en-
tregando un caballo de mediana calidad;
b) El art. 115 añade: “Los legados de
género que no se limitan a lo que existe en
el patrimonio del testador, como una vaca,
un caballo, imponen la obligación de dar
una cosa de mediana calidad o valor, del
mismo género”, y
c) Pero el legado de género limitado a
cosas que existan en el patrimonio del testa-
dor no puede satisfacerse con cosas que no
existan en él, salvo calificadas excepciones.
Si se lega una cosa entre varias que el
testador creyó tener y no tenía sino una,
sólo se deberá la que haya dejado (art. 1116,
inc. 1º).
Si el testador no ha dejado ninguna
cosa, no vale el legado sino en favor de los
ascendientes y descendientes legítimos y del
cónyuge, quienes tendrán derecho a pedir
una cosa de mediana calidad del género
(art. 1116, inc. 2º).
Pero si se lega una cosa de aquellas cuyo
valor no tiene límites, como una casa, una
hacienda de campo, y no existe ninguna del
mismo género entre los bienes del testador,
nada se deberá ni aun a las personas desig-
nadas en el art. 1107 (art. 1116, inc. 3º).
357. A quién corresponde elegir la cosa
con que ha de cumplirse el legado. El lega-
do de género se cumple con cosas del gé-
nero de calidad o valor medianos. Pero ¿a
quién corresponde escoger la cosa con que
ha de hacerse el pago?
La elección puede corresponder al lega-
tario, a la persona obligada a cumplir el le-
gado o a un tercero:
a) Si el testador diere expresamente la
elección a la persona obligada o al legata-
rio, “podrá aquélla o éste ofrecer o elegir a
su arbitrio” (art. 1117, inc. 1º);
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
b) En caso de que la elección incumba
a un tercero, podrá elegir a su arbitrio y si
no efectuare la elección en el plazo fijado
por el testador o por el juez, se deberá una
cosa de mediana calidad y valor;
c) En caso de que el testamento nada
diga, la elección incumbe al deudor puesto
que el acreedor –el legatario en este caso–
no puede pedir determinadamente un indi-
viduo del género,24 y
d) Una vez hecha la elección, no habrá
lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de
engaño o dolo (art. 1117, inc. 3º).
358. Determinación de la cantidad de
las cosas legadas genéricamente. No es bas-
tante que se determine la clase o género de
las cosas legadas; es preciso, también, que la
cantidad sea determinada o determinable.
a) El legado de estas cosas, “cuya canti-
dad no se determine de algún modo, no
vale” (art. 1112, inc. 1º).
Pero la cantidad que no se determina pue-
de ser determinable. El art. 1461, inc. 2º, pre-
viene que “la cantidad puede ser incierta con
tal que el acto o contrato fije reglas o conten-
ga datos que sirvan para determinarla”;
b) La determinación puede hacerse con
relación al lugar en que se encuentra la cosa
o el testador la supone existente.
Establece el art. 1112 que “si se lega la
cosa fungible señalando el lugar en que ha
de encontrarse, se deberá la cantidad que
allí se encuentre al tiempo de la muerte del
testador” o hasta concurrencia de la canti-
dad que el testador haya señalado.
Si la cantidad existente fuere menor que
la cantidad señalada, “sólo se deberá la can-
tidad existente”.
Por último, si nada existe en el lugar
designado, “nada se deberá” (art. 1112,
inc. 3º), y
c) Estas reglas tienen dos excepciones:
1. Valdrá siempre el legado en favor de
descendientes y ascendientes y del cónyuge,
aunque no se encuentre cosa alguna en el
lugar designado o se encontrare una canti-
dad menor (art. 1112, inc. 4º, Nº 1).
2. Valdrá igualmente el legado cuando la
designación del lugar y el legado no forman
24
Véase el art. 1509.
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una cláusula indivisible (art. 1112, inc. 4º,
Nº 2). “Así el legado de ‘treinta fanegas de
trigo, que se hallan en tal parte’, vale, aun-
que no se encuentre allí trigo alguno; pero
el legado de ‘las treinta fanegas de trigo que
se hallarán en tal parte’, no vale sino respec-
to del trigo que allí se encontrare, y que no
pase de treinta fanegas” (art. 1112, inc. 5º).
c) Otras variedades de legados
359. Enunciación. Pueden legarse tanto
las cosas corporales como las incorporales,
esto es, los derechos y acciones (art. 1127,
inc. 1º).
El Código se ha ocupado de diversas cla-
ses de legados: de crédito, de deuda, de li-
beración, de alimentos voluntarios, etc.
360. Legado de crédito. El legado de
crédito tiene lugar cuando el testador lega
el crédito que él o su heredero tienen con-
tra un tercero:
a) Por el hecho de legarse el título, se
entiende legado el crédito de que da cons-
tancia (art. 1127, inc. 2º);
b) El legado de un crédito comprende
el de los intereses devengados (art. 1127,
inc. 3º), y
c) El legado “no subsiste sino en la par-
te del crédito o de los intereses que no hu-
biere recibido el testador” (art. 1127, inc. 3º).
En otros términos, se entiende revoca-
do el legado por el hecho de que el testa-
dor cobre el capital o los intereses, en la
medida en que los hubiere percibido.
361. Legado de liberación. Legado de
liberación es aquel en que el testador con-
dona lo que se le debe.
a) La condonación, sin que se determi-
ne la suma, comprende sólo “las deudas exis-
tentes a la fecha del testamento” (art. 1130);
b) Si el testador condona en el testa-
mento una deuda y después demanda judi-
cialmente el pago o acepta el que le ofrece
el deudor, no podrá el deudor aprovechar-
se de la condonación o, en otros términos,
queda sin efecto el legado.
Pero si se pagó sin noticia o consenti-
miento del testador, podrá el legatario recla-
mar lo pagado (art. 1129). Esta hipótesis es
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De las asignaciones testamentarias
verosímil si demanda o recibe el pago un
mandatario del testador, y
c) El legado de una cosa empeñada al
testador, o mejor dicho del derecho de
prenda, no extingue la deuda sino sólo la
caución, “a menos que aparezca claramen-
te que la voluntad del testador fue extinguir
la deuda” (art. 1128).
362. Legado en pago de deuda. Legado
de deuda es aquel que el testador hace a su
acreedor de lo que le debe:
a) El legado a un acreedor no se entien-
de hecho a cuenta de su crédito, salvo que
el testador lo exprese o aparezca claramen-
te que su intención ha sido pagar la deuda
con el legado (art. 1131, inc. 1º);
b) El acreedor podrá, a su arbitrio, exi-
gir el pago en los términos en que estaba
obligado el deudor o en los que expresa el
testamento (art. 1131, inc. 2º). En otros tér-
minos, el acreedor puede demandar el pago
de su crédito o el legado;
c) Si el testador manda pagar lo que
cree deber y no debe, no vale la disposición
(art. 1132, inc. 1º);
d) En caso que el testador mande pagar
más de lo debido, “no se deberá el exceso,
a menos que aparezca la intención de do-
narlo” (art. 1132, inc. 2º), y
e) El art. 1133 expresa: “Las deudas con-
fesadas en el testamento y de que por otra par-
te no hubiere un principio de prueba por
escrito, se tendrán por legados gratuitos y esta-
rán sujetos a las mismas responsabilidades y de-
ducciones que los otros legados de esta clase”.
La regla tiene por objeto impedir que
la liberalidad se encubra con las apariencias
del pago de una deuda y se burle con ella a
los asignatarios forzosos y a los acreedores.
363. Legados en pago de alimentos vo-
luntarios. El testador que carece de asigna-
tario forzoso puede disponer de sus bienes
con entera libertad para instituir legados de
pensiones alimenticias; estas pensiones se
deberán en los términos que señale el tes-
tamento.
La ley suple el silencio del testador que
no ha señalado la cuantía o el tiempo de los
alimentos:
a) Si no se determinan la forma y cuan-
tía de los alimentos, “se deberán en la for-
91
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ma y cuantía en que el testador acostumbra-
ba suministrarlos a la misma persona”
(art. 1134, inc. 1º);
b) En la imposibilidad de aplicar esta re-
gla, “se regularán tomando en consideración
la necesidad del legatario, sus relaciones con
el testador, y las fuerzas del patrimonio en la
parte de que el testador ha podido disponer
libremente” (art. 1134, inc. 1º);
c) Si no se fija tiempo para la duración
de la asignación alimenticia, “se entenderá
que debe durar por toda la vida del legata-
rio” (art. 1134, inc. 2º), y
d) La pensión que se legare para la edu-
cación del legatario “durará hasta que cum-
pla dieciocho años, y cesará si muere antes
de cumplir esa edad” (art. 1134, inc. 3º).25
d) Extinción de los legados
364. Causas de extinción. Los legados
se extinguen, obviamente, por la revocación
del testamento. Trátase aquí de la extinción
de los legados por causas independientes de
la eficacia del acto testamentario:
a) Se extingue el legado por “la destruc-
ción de la especie legada” (art. 1135, inc. 1º).
Esta forma de extinción es sólo aplicable
a los legados de especie o cuerpo cierto. La
destrucción debe ser total; la destrucción par-
cial deja subsistente el legado y el legatario
deberá recibir la cosa en el estado en que se
encuentre;26
b) Se extingue el legado, en todo o par-
te, por la enajenación total o parcial de la
especie legada.
No subsistirá o revivirá el legado aunque
la enajenación haya sido nula y aunque las
especies legadas vuelvan al dominio del tes-
tador (art. 1135, inc. 2º).
La constitución de una prenda, hipote-
ca u otro derecho real no importa revocación
del legado, “pero lo grava con dicha prenda,
hipoteca o censo” (art. 1135, inc. 3º);
c) Se entenderá revocado el legado si el
testador altera sustancialmente la cosa mueble
25
La edad allí señalada se rebajó de veintiún
años a dieciocho años, de acuerdo a la modifica-
ción introducida al inc. 3º del art. 1134 por la Ley
Nº 19.221, de 1º de junio de 1993, en su art. 2º.
26
Véase el Nº 351.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
legada, “como si de la madera hace construir
un carro, o de la lana telas” (art. 1135, inc. 4º);
d) El legado de crédito se entiende re-
vocado en la medida en que el testador haya
cobrado el capital e intereses (art. 1127,
inc. 3º), y
e) Por último, el legado de liberación
se considera revocado cuando el testador
demanda el pago o acepta el que le ofrece
el deudor (art. 1129).
IV. DONACIONES REVOCABLES
365. Donaciones entre vivos y por cau-
sa de muerte. Las donaciones pueden hacer-
se por acto entre vivos o por causa de
muerte, esto es, para que tengan efecto des-
pués de los días del donante.
La donación entre vivos es un acto por
el cual una persona transfiere gratuita e irre-
vocablemente una parte de sus bienes a
otra, que la acepta (art. 1386).
La donación entre vivos es un contrato.
Se perfecciona por la aceptación del dona-
tario, notificada al donante. Su carácter dis-
tintivo es la irrevocabilidad.
La donación por causa de muerte es un
acto unilateral en que una persona da o pro-
mete ciertos bienes a otra, para que tenga
efecto después de su muerte, conservando
la facultad de revocarla mientras viva.
Para diferenciar ambas clases de dona-
ciones la ley ha tenido en cuenta su revoca-
bilidad o irrevocabilidad. El art. 1136
establece que “donación revocable es aque-
lla que el donante puede revocar a su arbi-
trio” y añade que “donación por causa de
muerte es lo mismo que donación revoca-
ble, y donación entre vivos lo mismo que
donación irrevocable”.
366. La donación revocable es un testa-
mento. La definición anterior de la dona-
ción revocable trae de inmediato a la mente
la idea de acto testamentario.
La donación por causa de muerte, acto
unilateral, que surte efecto después de la
muerte de su autor y que éste puede revocar
a su antojo, en efecto, es un testamento.
El art. 1000 establece esta lógica conclu-
sión: “Toda donación o promesa que no se
haga perfecta e irrevocable sino por la
92
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muerte del donante o promisor, es un tes-
tamento, y debe sujetarse a las mismas so-
lemnidades que el testamento”.
Se exceptúan, sin embargo, las donacio-
nes revocables entre cónyuges.
367. La donación revocable puede ser a
título universal o singular. La donación revo-
cable es a título universal cuando tiene por
objeto todos los bienes del donante o una
cuota de ellos y constituye una herencia.
Si tiene por objeto una especie o cuer-
po cierto o especies indeterminadas de un
género, será a título singular y constituye un
legado.
368. Requisitos de las donaciones revoca-
bles. Las donaciones revocables deben reunir
requisitos internos o de fondo y requisitos ex-
ternos o de forma.
Será preciso pasar revista a estos requi-
sitos.
369. Requisitos de fondo. De los requi-
sitos generales de toda declaración de volun-
tad, merece atención solamente la capacidad:
a) El donante debe tener capacidad
para testar y para efectuar donaciones entre
vivos. El art. 1138 establece: “Son nulas las
donaciones revocables de personas que no
pueden testar o donar entre vivos”.
Señala el art. 1005 quiénes no son hábi-
les para testar y el art. 1388 declara inhábi-
les para donar a “los que no tienen la libre
administración de sus bienes”,27 y
b) El donatario debe ser capaz de reci-
bir herencias o legados y donaciones entre
vivos. El art. 1138 añade que son nulas las
donaciones revocables a personas “que no
pueden recibir asignaciones testamentarias
o donaciones entre vivos”.
La capacidad para recibir asignaciones
está regulada por los arts. 962, 963, 964 y
1061,28 aplicables a las donaciones entre vi-
vos, según los arts. 1390 y 1391.
El art. 1392 establece una incapacidad
especial para el curador del donante antes
de que haya presentado su cuenta y pagado
el saldo.
27
Véanse los Nos 180 y sigts.
28
Véase también el art. 965.
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De las asignaciones testamentarias
370. Excepción en las donaciones entre
cónyuges. La ley establece una calificada ex-
cepción en las donaciones entre cónyuges.
Los cónyuges no pueden recibir dona-
ciones entre vivos uno del otro; la ley no per-
mite estas donaciones irrevocables para
precaver la burla de los derechos de terce-
ros que, por medio de esta clase de dona-
ciones, podría fácilmente cometerse.
Sin embargo, los cónyuges pueden ha-
cerse donaciones revocables y las que se ha-
gan entre vivos “valen como donaciones
revocables” (art. 1138, inc. 2º).
La confesión de un cónyuge de ser una
cosa del otro, una vez disuelta la sociedad con-
yugal, se considerará como una donación re-
vocable que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutará en su mitad de ganancia-
les o en sus bienes propios (art. 1739, inc. 3º).
371. Requisitos externos o de forma.
Las donaciones revocables son regularmen-
te solemnes. El art. 1137, inc. 1º, expresa
que “no valdrá como donación revocable
sino aquella que se hubiere otorgado con las
solemnidades que la ley prescribe para las
de su clase”.
Por su parte, el art. 1139 añade: “El otor-
gamiento de las donaciones revocables se
sujetará a las reglas del art. 1000”. Esta dis-
posición establece que, constituyendo un
testamento, “se sujetarán a las mismas solem-
nidades que el testamento”.
372. Excepción relativa a las donaciones
entre cónyuges. El art. 1137 advierte que no
vale la donación que no se sujete a las so-
lemnidades legales o “aquella a que la ley da
expresamente este carácter”. Tal es el caso
de las donaciones entre cónyuges.
En efecto, el art. 1000 declara que no es
menester que se sujeten a las formas del tes-
tamento “las donaciones o promesas entre
marido y mujer, las cuales, aunque revoca-
bles, podrán hacerse bajo la forma de los
contratos entre vivos”.
373. Donaciones revocables sin las so-
lemnidades legales. La donación revocable
que no cumple con las solemnidades pro-
pias de su clase, puede valer como donación
entre vivos si la ley no ha exigido, dada su
naturaleza, ninguna solemnidad.
93
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El art. 1137 inc. final prescribe: “Las do-
naciones de que no se otorgare instrumen-
to alguno, valdrán como donaciones entre
vivos en lo que fuere de derecho”.
Pero no valdrán como donaciones entre
vivos cuando se trata de donaciones entre
cónyuges. Pese a que no se han observado
las solemnidades legales valen como dona-
ciones revocables (art. 1137, inc. 3º).
374. Confirmación de las donaciones
revocables. Las donaciones revocables, por
regla general, no requieren ser confirmadas
o, si se quiere, se entienden ipso jure confir-
madas por el hecho de haber fallecido el
donante sin haberlas revocado.
Este principio general se consagra en el
art. 1144: “Las donaciones revocables se con-
firman, y dan la propiedad del objeto dona-
do, por el mero hecho de morir el donante
sin haberlas revocado, y sin que haya sobre-
venido en el donatario alguna causa de inca-
pacidad o indignidad bastante para invalidar
una herencia o legado”.
375. Excepciones al principio. La regla
general no rige en el caso del art. 1137,
inc. 2º (art. 1144).
Prevé la ley que se haga una donación,
con las formas de las entre vivos, reserván-
dose el donante la facultad de revocarla. No
puede ser una donación entre vivos por su
carácter revocable. Para ser donación por
causa de muerte o revocable le faltarían las
solemnidades legales.
Pues bien, el art. 1137, inc. 2º, previene:
“Si el otorgamiento de una donación se hicie-
re con las solemnidades de las entre vivos, y
el donante en el instrumento se reservare la
facultad de revocarla, será necesario, para que
subsista después de la muerte del donante,
que éste la haya confirmado expresamente en
un acto testamentario; salvo que la donación
sea del uno de los cónyuges al otro”.
De este modo, siempre es necesario un
testamento, bien para otorgar la donación,
bien para confirmarla.
En resumen:
a) hecha la donación por testamento,
no requiere confirmación porque la muer-
te del donante la confirma:
b) otorgada por acto entre vivos, cadu-
ca si no es confirmada por un testamento
posterior, y
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
c) si es entre cónyuges, sea por acto en-
tre vivos o por testamento, no necesita ser
confirmada.
376. Efectos de las donaciones revoca-
bles. Las donaciones revocables, como se
dijo, pueden ser a título singular o universal.
Las donaciones a título singular son le-
gados anticipados “y se sujetan a las mismas
reglas que los legados” (art. 1141, inc. 1º).
Asimismo, si el testador da en vida al lega-
tario el goce de la cosa legada, “el legado es
una donación revocable” (art. 1141, inc. 2º).
Donación revocable y legado anticipado
son, pues, términos sinónimos.
Las donaciones revocables a título uni-
versal importan una institución de herede-
ro (art. 1142, inc. 1º).
377. Donaciones revocables a título sin-
gular. La donación revocable difiere del le-
gado ordinario porque el donante da en
vida al donatario el goce de la cosa donada.
Por este motivo se la denomina, también,
legado anticipado:
a) La donación revocable no produce
pleno efecto sino al cabo de la muerte del
donante; sólo entonces el donatario podrá
adquirir el dominio.
Pero el legislador ha debido reglamen-
tar el estado de cosas resultante de que el
donatario, aunque no sea dueño, tenga el
goce de la cosa, en vida del donante. Se le
considera, mientras tanto, como un usufruc-
tuario.
El art. 1140, inc. 1º, dispone: “Por la do-
nación revocable, seguida de la tradición de
las cosas donadas, adquiere el donatario los
derechos y contrae las obligaciones de usu-
fructuario”.
Solamente haciendo excepción a las re-
glas generales del usufructo, no está obligado
el donatario a rendir caución, “a no ser que
lo exija el donante” (art. 1140, inc. 2º), y
b) La entrega de las cosas donadas, en
vida del donante, es una demostración del
especial propósito de favorecer al donatario.
Por esta razón, el art. 1141, inc. 3º, es-
tablece que “las donaciones revocables, in-
clusos los legados en el caso del inciso
precedente –los legados anticipados–, pre-
ferirán a los legados de que no se ha dado
el goce a los legatarios en vida del testador,
94
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cuando los bienes que éste deja a su muer-
te no alcanzan a cubrirlos todos”.29
378. Donaciones revocables a título uni-
versal. La donación revocable a título uni-
versal es una herencia. El art. 1142, inc. 1º,
dispone: “La donación revocable de todos
los bienes o de una cuota de ellos se mirará
como una institución de heredero, que sólo
tendrá efecto desde la muerte del donante”.
En vida del donante, el donatario no
adquiere el dominio; pero, como en el caso
del donatario a título singular, la entrega de
algunas cosas de la herencia, mientras vive
el donante, le convierte en usufructuario.
El art. 1142, inc. 2º, previene: “Sin em-
bargo, podrá el donatario de todos los bie-
nes o de una cuota de ellos ejercer los
derechos de usufructuario sobre las especies
que se le hubieren entregado”.
379. Caducidad de las donaciones revo-
cables. Las donaciones revocables caducan
por diversas causas:
a) En primer término, caducan “por el
mero hecho de morir el donatario antes que
el donante” (art. 1143).
La premuerte del donatario le hace in-
capaz de suceder y de recibir donaciones
entre vivos; el art. 1138 declara, en tal caso,
la nulidad de la donación revocable;
b) Caducan también las donaciones por
el hecho de sobrevenir otra causal de inca-
pacidad o incurrirse en una causal de indig-
nidad para suceder (art. 1144);
c) También caduca la donación hecha
por acto entre vivos que no ha sido confir-
mada por un acto testamentario, salvo si es
de un cónyuge al otro (art. 1137, inc. 2º), y
d) Por último, las donaciones caducan
por la revocación del donante. El art. 1145
dispone: “Su revocación puede ser expresa
o tácita, de la misma manera que la revoca-
ción de las herencias o legados”.
380. Excepciones y modificaciones en
las asignaciones forzosas. El art. 1146 esta-
blece que las disposiciones sobre las dona-
ciones revocables “en cuanto conciernan a
los asignatarios forzosos, están sujetas a las
29
Véase el Nº 787.
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De las asignaciones testamentarias
excepciones y modificaciones que se dirán
en el título De las asignaciones forzosas”.
Esta disposición alude a la necesidad en
que se encuentra el testador de respetar las
asignaciones forzosas, de manera que no le
es lícito, por medio de donaciones revoca-
bles, disponer de sus bienes en términos que
las perjudiquen.
Alude, asimismo, a la formación del
acervo imaginario que sirve para calcular las
legítimas y mejoras.
V. EL DERECHO DE ACRECER
381. Concepto. Si al tiempo del falleci-
miento del testador los diversos asignatarios
son capaces y dignos de suceder, cada cual
llevará la porción que se le haya asignado.
Pero si alguno de los llamados falta,
¿quién lleva su porción? Pertenece a distin-
tas personas según proceda o no el derecho
de acrecer.
Podría definírsele como un derecho en
cuya virtud, existiendo dos o más asignata-
rios llamados a una misma cosa, sin expre-
sión de cuotas, la porción del asignatario
que falta incrementa la de los otros.
El art. 1147 prescribe: “Destinado un
mismo objeto a dos o más asignatarios, la
porción de uno de ellos, que por falta de
éste se junta a las porciones de los otros, se
dice acrecer a ellas”.
La ley instituye este derecho interpre-
tando la voluntad del causante. Si se llama
a varias personas a la totalidad de una cosa,
sin expresar cuotas, se supone que el testa-
dor ha querido beneficiar sólo a estas per-
sonas. Si una de ellas falta, llevan su porción
las demás, a quienes presúmese que el tes-
tador ha querido exclusivamente favorecer.
382. Requisitos del derecho de acrecer.
El derecho de acrecer tiene lugar en la su-
cesión testamentaria y supone la pluralidad
de asignatarios.
El derecho de acrecer requiere:
a) que se llame a varios asignatarios a
una misma cosa;
b) que el llamamiento sea a la totalidad
de la cosa, sin expresión de cuotas;
c) que al momento de abrirse la sucesión,
falte alguno de los asignatarios conjuntos;
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d) que el testador no haya nombrado
sustituto al asignatario que falte, y
e) que el testador no haya prohibido el
acrecimiento.
383. Llamamiento a una misma cosa.
Una misma cosa no significa una especie o
cuerpo cierto, sino una misma asignación,
que puede ser a título singular o universal.
El testador expresa, por ejemplo: “Dejo
mi casa a Pedro y Juan” o “Dejo a Pedro y
Juan la mitad de mis bienes”.
El art. 1147 previene que el derecho de
acrecer tiene lugar cuando se destina a va-
rios asignatarios “un mismo objeto”.
384. Llamamiento a la totalidad del ob-
jeto, sin expresión de cuotas. No basta el lla-
mamiento a una misma cosa; es menester
que los asignatarios sean llamados al total,
sin señalamiento de cuotas.
El art. 1148 dispone: “Este acrecimien-
to no tendrá lugar entre los asignatarios de
distintas partes o cuotas en que el testador
haya dividido el objeto asignado: cada par-
te o cuota se considerará en tal caso como
un objeto separado; y no habrá derecho de
acrecer sino entre los coasignatarios de una
misma parte o cuota”.
De este modo, si el testador dice: “Lego
mi fundo a Pedro, Juan y Diego”, tiene lu-
gar el acrecimiento; no tendrá lugar, en
cambio, si expresa: “Dejo un tercio de mi
fundo a Pedro, un tercio a Juan y un tercio
a Diego”. En fin, si el testador dice: “Dejo
un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un ter-
cio a Diego y Antonio”, tendrá lugar el acre-
cimiento solamente entre estos últimos.
La regla tiene una excepción: hay dere-
cho de acrecer cuando se llama a varias per-
sonas a un mismo objeto “por iguales partes”
(art. 1148, inc. 2º).
Tendrá lugar el acrecimiento, pues, si el
testador expresa: “Dejo mi casa por iguales
partes a Pedro y Juan”; pero no tendrá lu-
gar si expresa: “Dejo mi casa la mitad a Pe-
dro y la mitad a Juan”.
385. Asignatarios conjuntos. El acreci-
miento supone la existencia de asignatarios
conjuntos. Se entiende por asignatarios con-
juntos “los coasignatarios asociados por una
expresión copulativa como Pedro y Juan, o
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
comprendidos en una denominación colec-
tiva como los Hijos de Pedro” (art. 1150,
inc. 2º).
Los coasignatarios conjuntos se reputan
como una sola persona para concurrir con
otros coasignatarios; “y la persona colectiva
formada por los primeros, no se entenderá
faltar, sino cuando todos éstos faltaren”
(art. 1150, inc. 1º).
Hay conjunciones que son sólo de pala-
bra y no dan derecho de acrecer:
a) La conjunción puede ser real o en la
cosa, cuando se asigna una misma cosa a va-
rias personas en cláusulas separadas de un
mismo testamento. El testador, en una cláu-
sula testamentaria, expresa: “Dejo mi fundo
a Pedro” y en otra posterior, dice: “Dejo mi
fundo a Juan”.
La conjunción no está en las palabras
sino en la cosa a que son llamados los asig-
natarios conjuntamente.
El art. 1149 declara que habrá derecho
de acrecer cuando se llama a los coasigna-
tarios “en cláusulas separadas de un mismo
instrumento testamentario”.
Si se trata de actos testamentarios dife-
rentes, no tiene lugar el acrecimiento por-
que el testamento posterior revoca el
anterior. El art. 1149, inc. 2º, prescribe: “Si
el llamamiento se hace en dos instrumentos
distintos, el llamamiento anterior se presu-
mirá revocado en toda la parte que no le
fuere común con el llamamiento posterior”;
b) La conjunción es verbal cuando se
llama a varias personas pero a objetos diver-
sos o dejándoles cuotas determinadas de
una misma cosa. Dice el testador, por ejem-
plo: “Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fun-
do, respectivamente”.
No tiene lugar el derecho de acrecer por-
que la conjunción es puramente nominal, y
c) La conjunción es mixta, re et verbis, de
palabra y cosa, cuando se llama a varios asig-
natarios a una misma cosa, en una misma
cláusula testamentaria.
Por cierto que tiene lugar el acrecimien-
to. Según el art. 1149, inc. 1º, hay derecho de
acrecer cuando se llama a los coasignatarios
a una misma cosa, “en una misma cláusula”.
386. Falta de uno de los coasignatarios
conjuntos. Para que tenga lugar el acreci-
miento es menester que falte uno de los coa-
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signatarios conjuntos, al tiempo de abrirse
la sucesión.
Si un coasignatario fallece con posterio-
ridad a la apertura de la sucesión, no pue-
de decirse que falte y no tiene lugar el
derecho a acrecer. En este caso, el fallecido
transmite a sus herederos la asignación y tie-
ne lugar el derecho de transmisión. El
art. 1153 dispone que el derecho de trans-
misión excluye el derecho de acrecer.
El asignatario puede faltar no sólo por
premuerte, sino por indignidad, incapaci-
dad, desheredamiento o repudiación.
El acrecimiento se produce, por regla
general, en el momento de la apertura de
la sucesión. La ley ha debido exceptuar cier-
tos derechos cuyo ejercicio se prolonga a tra-
vés del tiempo posterior al fallecimiento del
causante.
La regla especial del art. 1154 establece:
“Los coasignatarios de usufructo, de uso, de
habitación, o de una pensión periódica, con-
servan el derecho de acrecer, mientras gozan
de dicho usufructo, uso, habitación o pen-
sión; y ninguno de estos derechos se extin-
gue hasta que falte el último coasignatario”.
387. Falta de sustituto. El acrecimiento
requiere que el testador no haya designado
sustituto por una doble razón: porque no fal-
ta el asignatario cuando se ha designado
quien le reemplace y porque sobre la volun-
tad presunta del causante que inspira el de-
recho de acrecer debe primar la voluntad
expresamente manifestada en el testamento.
Por esto el art. 1163 dispone que la sus-
titución excluye el acrecimiento.
388. Prohibición del acrecimiento. El
derecho de acrecer requiere por último que
el causante no lo haya prohibido. El art. 1155
dispone: “El testador podrá en todo caso pro-
hibir el acrecimiento”.
Descartado el derecho de acrecer, la por-
ción del asignatario que falta corresponderá
a los herederos abintestato del causante.
389. Efectos del acrecimiento. El acreci-
miento es un derecho accesorio, una especie
de accesión. La porción de un asignatario se
suma a la de otro u otros:
a) En consecuencia, para invocar el de-
recho de acrecer es menester que el asigna-
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De las asignaciones testamentarias
tario acepte su porción. No podrá repudiar
su porción y aceptar la que le corresponda
por acrecimiento (art. 1151);
b) En cambio, puede el asignatario “con-
servar su propia porción y repudiar la que se
le defiere por acrecimiento” (art. 1151), y
c) En general, la porción que acrece lle-
va todos sus gravámenes consigo, “excepto los
que suponen una calidad o aptitud personal
del consignatario que falta” (art. 1152).
VI. LAS SUSTITUCIONES
390. Concepto. La sustitución es el lla-
mamiento que hace el testador para el caso
de que falte el asignatario directo o para el
caso de cumplirse una condición.
Tiene su origen en el Derecho romano
que usó de ella profusamente para evitarse
el testador la ignominia de carecer de he-
redero testamentario.
391. Clases de sustitución. La sustitu-
ción puede ser de dos clases: vulgar y fidei-
comisaria.
La regla es la sustitución vulgar. Por
esto, el art. 1166 dispone: “La sustitución no
debe presumirse fideicomisaria, sino cuan-
do el tenor de la disposición excluye mani-
fiestamente la vulgar”.
En otros términos, la sustitución se pre-
sume vulgar, a menos que el testador la haya
excluido en forma notoria.
392. Sustitución vulgar. Sustitución vul-
gar es aquella en que se designa un asigna-
tario para que ocupe el lugar de otro que no
acepte o que llegue a faltar por otra causa,
antes de deferírsele la asignación (art. 1156,
inc. 2º).
El art. 1156, inc. 3º, añade: “No se en-
tiende faltar el asignatario que una vez acep-
tó, salvo que se invalide la aceptación”.
393. Caso en que el asignatario falte
por causa diversa de la prevista. Ha regla-
mentado el legislador el caso de que falta el
asignatario por causa distinta de la que pre-
vió el testador.
El testador, por ejemplo, expresa: “Ins-
tituyo heredero a Pedro y, si éste muere an-
tes que yo, a Juan”.
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Se entiende que el testador que ha pre-
visto un caso en que puede faltar el asigna-
tario no ha querido excluir los demás. Por
esto, el art. 1157 previene: “La sustitución
que se hiciere expresamente para algunos de
los casos en que pueda faltar el asignatario,
se entenderá hecha para cualquiera de los
otros en que llegare a faltar; salvo que el tes-
tador haya manifestado voluntad contraria”.
394. Reglas a que se sujeta la sustitu-
ción vulgar. La sustitución vulgar está some-
tida a las reglas que se indican sucintamente
a continuación:
a) La sustitución puede ser de varios
grados, “como cuando se nombra un susti-
tuto al asignatario directo, y otro al primer
sustituto” (art. 1158).
El sustituto del sustituto se entiende lla-
mado en los mismos casos y con las mismas
cargas que éste, sin perjuicio de lo que el tes-
tador haya ordenado al respecto (art. 1161);
b) Se puede sustituir uno a muchos y
muchos a uno (art. 1159).
El testador puede decir: “Lego mi casa
a Juan, y si éste falta, a Pedro y Diego”, o
bien: “Lego mi fundo a Pedro y Diego, y si
faltan pasará a Juan”;
c) Si se sustituyeren recíprocamente
tres o más asignatarios, y falta uno de ellos,
la porción de éste se dividirá entre los otros
a prorrata de los valores de sus respectivas
asignaciones (art. 1160), y
d) En todo caso, la sustitución debe ser
expresa. Los descendientes legítimos del
asignatario que a su vez lo era del testador
no se entenderán sustituidos a éste, “salvo
que el testador haya expresado voluntad
contraria” (art. 1162).
395. Sustitución fideicomisaria. “Susti-
tución fideicomisaria, dice el art. 1164, es
aquella en que se llama a un fideicomisario,
que en el evento de una condición se hace
dueño absoluto de lo que otra persona po-
seía en propiedad fiduciaria”.
La sustitución fideicomisaria se rige por
las reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1164,
inc. 2º).
396. Reglas a que se sujeta la sustitu-
ción fideicomisaria. La sustitución fideico-
misaria se sujeta a las reglas que siguen:
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
a) El art. 745 prohíbe la constitución de
fideicomisos sucesivos y si de hecho se cons-
tituyeren, adquirido el fideicomiso por uno
de los fideicomisarios, se extingue la expec-
tativa de los demás.
Por esto, si en caso de faltar el fideicomi-
sario, antes de que la condición se cumpla, se
le nombran sustitutos, estas sustituciones se
entienden vulgares (art. 1165, inc. 1º), y
b) El fideicomisario y sus sustitutos no
transmiten su expectativa, si faltan (art. 1165,
inc. 2º).
Esta regla la había ya formulado el Có-
digo al ocuparse del fideicomiso; el fideico-
misario que fallece antes de la restitución no
transmite derecho alguno sobre el fideico-
miso, ni aun la simple expectativa, que pasa
al sustituto, si lo hubiere (art. 762).
397. Recapitulación sobre la representa-
ción, la transmisión, el acrecimiento y la susti-
tución. Es interesante una recopilación final
sobre los derechos de representación, de trans-
misión, de acrecimiento y sobre la sustitución:
a) Por de pronto, el derecho de repre-
sentación sólo tiene cabida en la sucesión
abintestato, mientras que la sustitución y el
acrecimiento sólo caben en la sucesión tes-
tamentaria.
Como consecuencia, no puede existir
conflicto entre estos derechos;
b) Tampoco puede surgir conflicto en-
tre los derechos de representación y de
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transmisión pese a que este último tiene lu-
gar tanto en la sucesión testada como en la
abintestato.
En el derecho de representación es me-
nester que falte el representado. En cambio,
en el derecho de transmisión no falta el asig-
natario sino que simplemente falleció sin
expresar si aceptaba o repudiaba la heren-
cia o legado, y
c) Un problema de prelación en la apli-
cación de estos derechos sólo puede presen-
tarse entre la transmisión, la sustitución y el
acrecimiento.
La cuestión está expresamente resuelta
en el art. 1163: El derecho de transmisión
excluye al de sustitución, y el de sustitución
al de acrecimiento.
Prefiere la transmisión porque en ella el
asignatario no falta; existió a la muerte del
testador, sólo que no manifestó si aceptaba
o repudiaba.
Si el asignatario testamentario falta po-
drán tener lugar la sustitución o el acreci-
miento.
La sustitución prefiere al acrecimiento
porque traduce la voluntad expresa del cau-
sante. El acrecimiento, en cambio, sólo inter-
preta la voluntad del difunto, suponiéndose
que al llamar a varias personas a una misma
cosa, sin expresar cuotas, ha querido que úni-
camente estas personas sucedan en dicha
cosa.
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Capítulo V
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
398. Sistema del Código Civil. El Códi-
go consagra un sistema de libertad restrin-
gida de testar.
Puede disponer de sus bienes con ente-
ra libertad la persona que carece de asigna-
tarios forzosos. Por el contrario, teniendo
tales asignatarios, sólo le es lícito disponer
libremente de una parte de sus bienes, va-
riable según las circunstancias.
Si el causante deja descendencia sólo le
es lícito disponer con libertad de la cuarta
parte de sus bienes. Si carece de tales des-
cendientes, puede disponer con entera li-
bertad de la mitad de sus bienes.
Bello era partidario del sistema de libertad de
testar. Decía al respecto: “En el corazón de los pa-
dres tiene el interés de los descendientes una ga-
rantía mucho más eficaz que la protección de la ley;
y el beneficio que deben éstos alguna vez a la in-
tervención del legislador es más que contrapesado
por la relajación de la disciplina doméstica, conse-
cuencia necesaria del derecho prefecto de los hi-
jos sobre casi todos los bienes del padre”.
Y concluía: “A pesar de estas consideraciones, que
creemos justificadas por la experiencia, ha conserva-
do este Código las legítimas, aunque acercándose más
al nivel de las Partidas y de la legislación romana, que
al del Fuero Juzgo, Fuero Real y las Leyes de Toro”.
Estas observaciones de Bello no son exactas
frente al texto definitivo del Código. El sistema le-
gal, especialmente con la introducción de la cuarta
de mejoras, se acerca más a la legislación española.
El sistema de asignaciones forzosas tie-
ne una tradición milenaria. Esta superviven-
cia, a través de los siglos, parece mostrarlo
como el más adecuado y benéfico.
399. Concepto de las asignaciones for-
zosas. El art. 1167, inc. 1º, dispone: “Asigna-
ciones forzosas son las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no
las ha hecho, aun con perjuicio de sus dis-
posiciones testamentarias expresas”.
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El causante, pues, está obligado a efec-
tuar ciertas asignaciones; su facultad de dis-
posición tiene como límite el derecho de los
asignatarios forzosos.
Pero no son nulas las disposiciones tes-
tamentarias que vulneran las asignaciones
forzosas. Se contenta el legislador con que
tales asignaciones sean enteradas, pese a la
voluntad contraria del testador, reduciéndo-
se las disposiciones del testamento, en la
medida que fuere menester.
En otros términos, las asignaciones for-
zosas se “suplen”; se modificará o reforma-
rá el testamento hasta donde sea necesario,
y en lo demás regirá plenamente la volun-
tad del testador.
400. Cuáles son las asignaciones forzo-
sas. Las asignaciones forzosas son tres:
1. Los alimentos que se deben por ley
a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión
de los descendientes, de los ascendientes y
del cónyuge.
Los alimentos debidos por ley a ciertas
personas, más que asignaciones forzosas, son
verdaderas deudas hereditarias que se dedu-
cen del acervo líquido de que dispone el tes-
tador o la ley, y que se pagan como bajas ge-
nerales o deducciones previas de la herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forzo-
sas son las legítimas que la ley reserva o asigna
a los legitimarios, esto es, a los descendientes,
ascendientes y cónyuge; y la cuarta de mejoras.
401. Medidas de protección de las asig-
naciones forzosas. El sistema de asignaciones
forzosas hace indispensable la adopción de
medidas legales para impedir su violación.
Dos son las medidas fundamentales que
el legislador ha previsto.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Por de pronto, los legitimarios y el cón-
yuge sobreviviente disponen de la acción de
reforma del testamento, a fin de que se mo-
difiquen sus disposiciones y se les entere la
legítima.
Un objetivo semejante persigue la for-
mación del acervo imaginario a que se re-
fieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la
acumulación de las donaciones revocables e
irrevocables hechas en razón de legítimas o
mejoras, y el exceso de lo donado irrevoca-
blemente a extraños.
Asimismo, la ley adopta una infinidad
de otras medidas secundarias:
a) Toda donación entre vivos de un valor
superior a dos centavos debe ser insinuada, so
pena de nulidad en el exceso (art. 1401);1
b) Disponen los legitimarios de la ac-
ción de inoficiosa donación para que se “res-
cindan” las donaciones excesivas, que el
causante hizo irrevocablemente a extraños,
cuando menoscaben las legítimas o la cuar-
ta de mejoras (arts. 1187 y 1425);
c) El causante puede hacer por acto en-
tre vivos o por testamento la partición de sus
bienes y deberá pasarse por ella “en cuanto no
fuere contraria a derecho ajeno”, esto es, no
vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);
d) La persona que debe una legítima
puede señalar las especies con que debe en-
terarse, pero no podrá tasar dichas especies;
de una tasación arbitraria podría resultar la
violación de las legítimas (art. 1197), y
e) La legítima rigorosa no es suscepti-
ble de modalidades o gravámenes2 y los que
se impongan a los asignatarios de la cuarta
de mejoras sólo podrán ceder en favor de
personas a quienes el causante pudo asignar-
la (arts. 1192 y 1195).3
402. Pérdida de las asignaciones forzosas.
El causante debe dejar a sus asignatarios for-
zosos una parte considerable de sus bienes.
Pero no sería justo que sucedan cuando han
1
Véase el Nº 831 sobre donaciones que deben
insinuarse.
2
La única modalidad a que puede estar afecta
la legítima, es la contemplada por el art. 69 Nº 7º
de la Ley General de Bancos y que consiste en que
su administración sea ejercida por un banco, mien-
tras dure la incapacidad del legitimario.
3
Véanse aun los arts. 1103, 1104, 1146 y 1363.
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hecho víctima al causante de graves ofensas.
a) Por este motivo, el testador puede re-
currir al desheredamiento de los legitimarios.
El desheredamiento es una cláusula testa-
mentaria por la cual se priva a un legitima-
rio de todo o parte de su legítima (art. 1207);
b) Asimismo, no tiene derecho a su le-
gítima el cónyuge sobreviviente que por cul-
pa suya hubiere dado ocasión a la separación
judicial (art. 1182, inc. final);
c) En fin, en caso de injuria atroz, cesa
por completo la obligación de dar alimen-
tos (art. 979), y
d) Por último “no serán legitimarios los
ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva
su parentesco, ha sido determinada judicial-
mente contra la oposición del respectivo pa-
dre o madre, salvo el caso del inciso final del
artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que
por culpa suya haya dado ocasión al divorcio
perpetuo o temporal” (inc. final art. 1182).
403. Las asignaciones forzosas tienen
lugar tanto en la sucesión testada como en
la intestada. Las asignaciones forzosas tienen
cabida tanto en la sucesión testamentaria
como en la intestada, con excepción de la
cuarta de mejoras que requiere una expre-
sa declaración de voluntad del causante.
No sería equitativo, y carecería de lógi-
ca que el testador estuviera “obligado a ha-
cer” estas asignaciones y que el legislador
prescindiera de ellas cuando, a falta de tes-
tamento, la ley regla la sucesión.
Las asignaciones alimenticias forzosas
constituyen una baja general que habrá de
practicarse “en toda sucesión por causa de
muerte, para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley”.
En cuanto a las legítimas, los legitimarios
son herederos abintestato y la ley establece
que concurren, son excluidos y representa-
dos según las reglas de la sucesión intestada.
I. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS
FORZOSAS
404. Alimentos forzosos o legales y vo-
luntarios. La obligación de dar alimentos
puede tener su origen en la ley o en un acto
voluntario del alimentante.
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Las asignaciones forzosas
Los alimentos que una persona se ve en
la necesidad de suministrar, por mandato im-
perativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
Estos alimentos constituyen una asigna-
ción forzosa. El testador está obligado a asig-
nar a las personas a quienes por ley debe
alimentos, una cantidad de bienes adecua-
da para su congrua o necesaria sustentación.
La ley suple la omisión en que al respecto
incurra, aun con perjuicio de sus disposicio-
nes testamentarias.4
405. Las asignaciones forzosas de ali-
mentos son una baja general. Las asignacio-
nes alimenticias forzosas constituyen una baja
general, de acuerdo con el Nº 4 del art. 959.
Deducidos los gastos de apertura de la
sucesión, las deudas hereditarias y los im-
puestos que gravaren toda la masa, corres-
ponderá deducir las asignaciones forzosas
de alimentos.
406. Excepciones. Las asignaciones ali-
menticias forzosas no son siempre una baja
general, que grava la masa hereditaria:
a) Por de pronto, no son una baja gene-
ral cuando el testador ha dicho expresamen-
te que gravarán a determinados herederos o
legatarios. El art. 1168 dispone: “Los alimen-
tos que el difunto ha debido por ley a ciertas
personas, gravan la masa hereditaria; menos
cuando el testador haya impuesto esa obliga-
ción a uno o más partícipes de la sucesión”, y
b) Las asignaciones forzosas de alimen-
tos que el testador hubiere hecho pueden
ser excesivas, atendidas las fuerzas de su pa-
trimonio. En tal caso, las asignaciones de ali-
mentos constituyen una baja general en una
cuantía que guarde relación con la fortuna
del testador, el exceso se imputará a la por-
ción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
El art. 1171, inc. 2º, prescribe: “Y si las
que se hacen a asignatarios forzosos fueren
más cuantiosas de lo que en las circunstan-
cias corresponda, el exceso se imputará a la
misma porción de bienes”.
4
La Ley Nº 19.585 derogó las categorías de ali-
mentos congruos y alimentos necesarios, por la obli-
gación simple de “dar alimentos”, que permitan al
alimentado subsistir modestamente de un modo co-
rrespondiente a su posición social (art. 323).
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El testador habría olvidado que la asig-
nación tiene un carácter alimenticio y que
su cuantía ha de ser la suficiente para la sus-
tentación del asignatario; en el exceso de
que habla el art. 1171 la asignación, en ver-
dad, no tiene carácter alimenticio.
Por otra parte, las asignaciones a alimen-
tarios forzosos que se dedujeran como baja
general, cualquiera que fuese su cuantía,
perjudicarían obviamente a los demás asig-
natarios forzosos.
El art. 18 Nº 3º de la Ley Nº 16.271, de 10 de
julio de 1965, declara exentas de impuesto las asig-
naciones que consistan en pensiones periódicas a
personas a quienes el causante esté obligado por ley
a alimentar.
La disposición añade que el Servicio de Im-
puestos Internos puede, si la pensión pareciere ex-
cesiva, “pedir a la justicia ordinaria que determine
cuál es la parte exenta del impuesto”.
407. Alimentos que el difunto “ha de-
bido” por ley. No cabe duda de que sólo son
asignaciones forzosas las que se hacen a per-
sonas acreedoras de alimentos en virtud de
la ley y que señala el art. 321.
Pero se ha suscitado controversia acer-
ca de lo que debe entenderse por alimen-
tos que el difunto “ha debido” por ley.
¿Cuándo puede decirse que el causante de-
bía en vida alimentos forzosos?
Para algunos, los alimentos de que se
trata son aquellos que el alimentario exigió
en vida del causante, intentando la acción
correspondiente, o le fueron pagados sin
necesidad de juicio porque el testador reco-
noció voluntariamente su obligación legal
de pagarlos.5
Para otros es bastante que, en vida del
causante, hayan concurrido los requisitos ne-
cesarios para que estuviere obligado a dar ali-
mentos. Los alimentos pueden no haberse
pagado sin que por eso dejen de deberse.6
408. Responsabilidad de los asignata-
rios de alimentos forzosos. Las asignaciones
forzosas de alimentos sólo pueden tener lu-
gar cuando queda un sobrante de bienes,
5
BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, Nº 146.
R. de D. y J., t. XLVII, I, pág. 211.
6
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, Nos 178 y sig-
ts. y t. XV, Nº 1363.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
después de practicadas las bajas que señalan
los Nos 1º a 3º del art. 959.
Es obvio que si las deudas hereditarias
absorben los bienes del difunto, no puede
haber asignaciones alimenticias forzosas. La
prestación de alimentos requiere que el ali-
mentante tenga facultades bastantes para
pagarlos y se regulan tomando en cuenta
estas facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se pa-
guen las asignaciones alimenticias, a pesar
de estar impagas las deudas. Podría suscitar-
se cuestión acerca de si los asignatarios de-
ben restituir lo que recibieron.
El art. 1170 resuelve la cuestión: “Los
asignatarios de alimentos no estarán obliga-
dos a devolución alguna en razón de las
deudas o cargas que gravaren el patrimonio
del difunto; pero podrán rebajarse los ali-
mentos futuros que parezcan desproporcio-
nados a las fuerzas del patrimonio efectivo”.
Sólo se reducen, pues, las pensiones fu-
turas. Es menester advertir que los legados
de alimentos forzosos gozan de una especial
ventaja, porque sólo concurrirán al pago de
las deudas después de todos los restantes le-
gados (art. 1363).7
409. Alimentos voluntarios. Las asigna-
ciones de alimentos voluntarios no constitu-
yen una baja general y se deducen al acervo
líquido, en la parte de que el testador ha
podido disponer libremente.
El art. 1171, inc. 1º, prescribe: “Las asig-
naciones alimenticias en favor de personas
que por ley no tengan derecho a alimentos,
se imputarán a la porción de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio”.
II. DERECHOS DEL CONYUGE
SOBREVIVIENTE
410. Derechos del cónyuge a partir de
la Ley Nº 19.585. El día 27 de octubre de
1999 entró en vigencia la Ley Nº 19.585, que
introdujo una serie de modificaciones al Có-
digo Civil, en materia de filiación y de de-
rechos hereditarios.
7
Véanse los Nos 786 y 787.
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Esta ley derogó los arts. 1172 a 1178 y
1180 (entre muchas otras modificaciones),
reemplazándolos íntegramente. En dichos
artículos se consagraba la institución de la
porción conyugal, esto es, la cuota de bie-
nes a que tenía derecho el cónyuge sobre-
viviente en la sucesión de su marido o mujer,
convirtiéndose al cónyuge simplemente en
legitimario.
La institución de la porción conyugal,
durante su vigencia, dio lugar a múltiples
discusiones y a diversas reformas legales que
fueron poniendo término, de modo paula-
tino, a las controversias que se habían sus-
citado acerca del cómputo de ella y a la
forma de su pago.
A partir de la Ley Nº 19.585, el cónyu-
ge es legitimario, y lleva en la herencia, se-
gún ya dijimos, una porción que depende
de la existencia de descendientes y del nú-
mero de estos.8
411. Cuantía de la herencia del cónyu-
ge sobreviviente. Del modo señalado, la
cuantía de los bienes que lleva en la heren-
cia el cónyuge sobreviviente depende de la
concurrencia o no de descendientes:
a) Si hay varios hijos: lleva el equivalen-
te al doble de lo que por legítima rigorosa
o efectiva corresponda a cada hijo; o,
b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del
cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo;
c) Si no hay descendientes, el cónyuge,
en su calidad de legitimario, puede llevar:
1. Si no concurren ascendientes, el todo;
8
La Ley 7ª, t. XIII, Partida 6ª dice: “Paganse
los omes a las vegadas de algunas mugeres, de ma-
nera que casan con ellas sin dote, maguer sean po-
bres, por ende guisada cosa e derecha es, pues que
las aman e las honrran en su vida, que nonfin-
quen desamparadas a su muerte. E por esta ra-
zón touieron los sabios antiguos, que si el marido
non dexase a tal muger en que pudiesse bien, e ho-
nestamente beuir, nin ella lo ouiesse de lo suyo, que
pueda heredar fasta la quarta parte de los bienes
del, maguer aya fijos; pero esta quarta parte non
deue montar mas de cient libras de oro, cuanto
quier que sea de grande la herencia del finado. Mas
si tal muger como esta ouviesse de lo suyo con que
pudiesse beuir honestamente, non ha demanda
ninguna en los bienes del finado, en razón de esta
quarta parte”.
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Las asignaciones forzosas
2. Si concurre con los ascendientes que
también son legitimarios, se aplica el art. 989
(2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascen-
dientes).
412. La Ley Nº 19.585 se preocupó de
darle algunos derechos adicionales al cón-
yuge. Tales derechos pueden resumirse en:
a) En ningún caso la porción que corres-
ponda al cónyuge bajará de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mi-
tad legitimaria en su caso. De este modo, si
en la sucesión concurrieren, por ejemplo, 5
descendientes, sin que se hubiere otorgado
testamento, al cónyuge sobreviviente corres-
ponderá un 25% del haber partible, y a los
5 descendientes un 15% a cada uno;
b) Adicionalmente, en conformidad al
número 10 del art. 1337, el cónyuge sobre-
viviente tendrá derecho a que su cuota he-
reditaria se entere con preferencia mediante
la adjudicación en favor suyo de la propie-
dad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia,
así como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimo-
nio del difunto. Y si el valor total de dichos
bienes excede la cuota hereditaria del cón-
yuge, éste podrá pedir que sobre las cosas
que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habita-
ción y de uso, según la naturaleza de las co-
sas, con carácter de gratuitos y vitalicios. Este
derecho a la adjudicación preferente de que
habla esta regla no puede transferirse ni
transmitirse. Además, el art. 1318 dispone
que, en especial, la partición se considera-
rá contraria a derecho ajeno si no ha respe-
tado el derecho que el art. 1337, regla 10ª,
otorga al cónyuge sobreviviente.
413. Pérdida de los derechos del cónyu-
ge sobreviviente. El art. 1182 en su inciso fi-
nal dispone que no será legitimario el
cónyuge que por culpa suya haya dado oca-
sión a la separación judicial.
414. Vigencia de la Ley Nº 19.585. En
todo caso, debe tenerse presente que en
conformidad a la norma transitoria de esta
ley, las sucesiones abiertas antes del 27 de
octubre de 1999 se rigen por la ley vigente
al momento de su apertura. Por lo tanto, la
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institución de la “porción conyugal” sigue
vigente para aquellas herencias cuya suce-
sión se haya abierto hasta las 24.00 horas del
día 26 de octubre del año 1999.
III. LAS LEGITIMAS Y MEJORAS
1. GENERALIDADES
439. Concepto de la legítima. Con arre-
glo al art. 1181, “legítima es aquella cuota de
los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios”.
Merece destacarse que la definición ex-
presa que la legítima es una “cuota” de los
bienes. Con esto queda dicho que se trata de
una asignación a título universal. Esta conclu-
sión está expresa e innecesariamente señala-
da en el inc. 2º del art. 1181. “Los legitimarios
son por consiguiente herederos”.
440. Breve síntesis histórica. Las legítimas
encuentran su más remoto precedente en la
cuarta Falcidia del Derecho romano. No era
propiamente una legítima. Por la ley Falcidia
el heredero obtenía la cuarta parte de los bie-
nes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin
de que no repudiara la herencia, repudiación
que acarreaba la caducidad del testamento.
Pero es el derecho de Justiniano el que
acabó de modelar la institución. La legítima
se fijó en la tercera parte de la herencia, si
el causante dejaba hasta tres hijos, y en la
mitad si dejaba cuatro o más.9
Las Partidas pretendieron imponer el
mismo sistema. Pero las Leyes de Toro hi-
cieron prevalecer el sistema tradicional visi-
gótico y fijaron en cuatro quintos de la
herencia la legítima de los descendientes.
441. Quiénes son legitimarios. Señala
taxativamente el art. 1182 quiénes son legi-
timarios:
1. Los hijos, personalmente o represen-
tados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
Recordemos que la adopción confiere el
estado civil de hijo, respecto de los adoptan-
9
Novela 18, cap. I.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
tes, en conformidad a lo dispuesto en el
art. 1º de la Ley de Adopción Nº 19.620.
En conformidad al inciso segundo del
art. 1182, no tienen la calidad de legitimarios:
1. Los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye
o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposi-
ción del respectivo padre o madre, salvo el
caso del inciso final del art. 203. Esta norma
recoge un principio de justicia: no sería ló-
gico que pudiere heredar a su hijo aquel
padre que renegaba de tal paternidad;
2. Ni el cónyuge que por culpa suya
haya dado ocasión al divorcio perpetuo o
temporal.
442. Forma como concurren los legiti-
marios. Una persona puede tener, a la vez,
ascendientes, hijos y cónyuge. Los legitima-
rios enumerados en el art. 1182 no pueden
serlo todos a un tiempo.
Para resolver el problema de la concu-
rrencia de legitimarios la ley se remite a las
reglas de la sucesión abintestato.
El art. 1183 dispone: “Los legitimarios
concurren y son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión intes-
tada”.
a) De este modo, si el causante ha de-
jado hijos, éstos excluirán a los demás legi-
timarios, salvo al cónyuge;
En la descendencia del difunto tiene lu-
gar el derecho de representación y, por con-
siguiente, no se entenderá que faltan los
hijos si tienen descendientes que puedan re-
presentarles;
b) Si no concurren hijos, personalmen-
te o representados, con arreglo al art. 989,
serán llamados a suceder como legitimarios
los ascendientes de grado más próximo y el
cónyuge sobreviviente;
c) En los casos anteriores, si hubiere
cónyuge éste también concurre en la heren-
cia en su calidad de legitimario, con los de-
rechos que la ley le asigna en cada caso. Si
sólo hubiere cónyuge, esto es, no concurrie-
ren ni ascendientes ni descendientes, éste
llevará toda la herencia;
d) En relación con los ascendientes, re-
cordamos que es necesario que la paterni-
dad o maternidad no haya sido determinada
judicialmente con oposición del respectivo
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padre o madre; y tratándose del cónyuge, es
necesario que no haya dado, por su culpa,
ocasión al divorcio perpetuo o temporal.
2. CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS
443. División de la herencia en presen-
cia de legitimarios. La presencia de legitima-
rios limita considerablemente la libertad de
testar, puesto que una parte importante de
los bienes está reservada para ellos.
Para determinar cómo se divide la he-
rencia es menester distinguir si concurren
ascendientes, descendientes o cónyuge:
1. Concurriendo cualquiera de éstos, la
ley dispone en definitiva de las tres cuartas
partes de la herencia, dejando al causante
solo una cuarta de libre disposición. Ello por
cuanto el art. 1184 inciso tercero dispone
que habiendo descendientes, cónyuge o as-
cendientes, la masa de bienes, previas las re-
feridas agregaciones, se dividirá en cuatro
partes: dos de ellas, o sea la mitad del acer-
vo, para las legítimas rigorosa; otra cuarta,
para las mejoras con que el difunto haya
querido favorecer a su cónyuge o a uno o
más de sus descendientes o ascendientes,
sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que
ha podido disponer a su arbitrio.
Cabe hacer hincapié en que, a partir de
la modificación introducida al Código Civil
por la Ley Nº 19.585, el cónyuge pasó a ser
asignatario forzoso de la cuarta de mejoras,
a diferencia de lo que ocurría antes.
En resumen, habiendo legitimarios, el
causante para testar debe:
a) Respetar la mitad legitimaria;
b) Si lo quiere, asignar la cuarta de me-
joras a todos o algunos de los favorecidos
con ésta (art. 1167 Nº 3º), sean o no legiti-
marios. Esto significa que, por ejemplo, el
causante que tiene hijo y nieto, debe respe-
tar la mitad legitimaria, que toca al hijo,
pero puede asignarle la cuarta de mejoras
íntegra al nieto.
Esta libertad restringida es lo que ha lle-
vado a un autor a señalar que en nuestro
Código existe una sucesión que él denomi-
na “semiforzosa” (ver Pablo Rodríguez Grez,
Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Ju-
rídica de Chile, año 1993, tomo I, págs. 363
y sigts.);
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Las asignaciones forzosas
c) Si no dispone de la cuarta de mejo-
ras, ella acrece a la legítima efectiva y bene-
ficia, por lo tanto, a los legitimarios.
Si no tiene legitimarios, puede disponer
libremente de la totalidad de la herencia.
Hacemos presente en esto que la Ley
Nº 19.585, al modificar el art. 1184 del Có-
digo Civil y establecer que si no hay descen-
dientes con derecho a suceder, cónyuge
sobreviviente, ni ascendientes, “la mitad res-
tante es la porción de bienes de que el di-
funto ha podido disponer a su arbitrio”
cometió un error, puesto que, en esos casos,
el testador puede disponer a su arbitrio de
la totalidad de la herencia.
444. Distribución de la mitad legitima-
ria. La mitad legitimaria se distribuye entre
los legitimarios, por cabezas o estirpes, de
acuerdo con las reglas de la sucesión intes-
tada y sin perjuicio de las normas especia-
les para el cónyuge.
a) El cónyuge, es legitimario, y lleva una
cuota que depende de la existencia de des-
cendientes y del número de éstos, según ya
vimos (Nº 412);
b) Los hijos, la mitad legitimaria se dis-
tribuirá entre todos ellos. Si alguno de ellos
faltare y hubiere lugar a la representación,
sus descendientes que le representan dividi-
rán la mitad legitimaria sucediendo por es-
tirpes o troncos;
c) A falta de descendientes, la mitad le-
gitimaria pertenecerá a los ascendientes de
grado más próximo.
Recordemos que, en ausencia de legiti-
marios, el causante puede disponer a su ar-
bitrio de la totalidad de la herencia.
445. Acervo en que se calculan las legí-
timas. En conformidad al art. 1184 la mitad
de los bienes, previas las deducciones indi-
cadas en el art. 959, y las agregaciones que
en seguida se expresan, se dividirá por ca-
bezas o estirpes entre los respectivos legiti-
marios, según las reglas de la sucesión
intestada; lo que cupiere a cada uno en esa
división será su legítima rigorosa.
Por consiguiente, para determinar el
acervo en que se calculan las legítimas es
menester, en primer término, deducir las
bajas generales de la herencia que señala el
art. 959.
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En segundo término, es preciso que al
acervo líquido así formado, se le hagan las
agregaciones a que se refiere el art. 1185,
esto es, deben acumularse imaginariamen-
te al acervo líquido todas la donaciones re-
vocables e irrevocables, hechas en razón de
legítimas o de mejoras, según el estado en
que se hayan encontrado las cosas donadas
al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la épo-
ca de la apertura de la sucesión.
446. Aplicación de estas reglas a la suce-
sión intestada. Los cálculos para determinar
las legítimas y la parte de libre disposición
sólo tienen regularmente interés en la suce-
sión testada para asegurar el respeto de la
parte que corresponde a los legitimarios y es-
tablecer la parte de que el testador ha podi-
do disponer libremente.
En la sucesión intestada el legislador se
encarga de asignar a los legitimarios una
porción de bienes no inferior a la legítima
y no cabe hablar de parte de libre disposi-
ción.
447. Acervo imaginario. El sistema de
asignaciones forzosas requiere la adopción
de enérgicas medidas encaminadas a garan-
tizarlas.
Cuando el testador dispone de sus bie-
nes en términos que vulneran sus respecti-
vas asignaciones, los legitimarios y el
cónyuge sobreviviente disponen de la acción
de reforma del testamento.
Pero la acción de reforma no es eficaz
sino para hacer que se respeten las asigna-
ciones forzosas violadas por el testamento.
No las protege de otros arbitrios de que pue-
de valerse el que tiene asignatarios forzosos
para menoscabar sus derechos.
En efecto, por medio de liberalidades
hechas en vida, el causante puede traspasar
todos o la mayor parte de sus bienes a legi-
timarios o extraños.
Las liberalidades en favor de un legitima-
rio tendrán como resultado una disminución
del caudal hereditario en que habrán de cal-
cularse las legítimas de los demás, procuran-
do al favorecido una injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas en favor de
extraños perjudicarán, por igual, a todos
los legitimarios. Por este medio el causan-
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
te puede llegar, en el hecho, hasta a des-
heredarles.
Las legítimas quedarían a merced del
causante. La formación del acervo imagina-
rio precave estos males, que no es capaz de
remediar la acción de reforma del testamen-
to, y da a las legítimas su verdadero carác-
ter de asignaciones forzosas.
448. Mecanismo del acervo imaginario.
La formación del acervo imaginario consiste
en agregar o acumular a la masa que se tra-
ta de dividir aquellos bienes que el causante
había transferido y que, a no mediar esta cir-
cunstancia, se encontrarían en su patrimonio
en el momento de abrirse la sucesión.
En otros términos, se procura reconsti-
tuir idealmente el patrimonio del causante
como si no hubiera efectuado las liberalida-
des en provecho de legitimarios o extraños.
Las acumulaciones aumentan la masa
partible, puesto que a los bienes dejados por
el causante se agregan otros bienes y, de este
modo, aumentan las cuotas en que debe di-
vidirse. En este patrimonio así reconstituido
y aumentado se calcularán las legítimas, la
porción conyugal en su caso, las mejoras y
la parte de libre disposición.
a) La acumulación de las liberalidades en
favor de legitimarios hace caducar el título con
que detentaban los bienes acumulados. Agre-
gados a la masa, todos los legitimarios los
compartirán en igualdad de condiciones y
quedarán borradas, en consecuencia, las di-
ferencias entre ellos.
El legitimario no debe restituir material-
mente a la masa los bienes que ha recibido.
La acumulación no se hace en especie sino
en valor.10
Estos valores acumulados se imputan al
haber del heredero, esto es, se considerarán
como un anticipo a cuenta de este haber. Si
el haber del heredero es superior al valor
acumulado se le pagará el saldo; en caso
contrario, pagará el déficit, de la manera
que se dirá,11 y
b) En cuanto a las liberalidades a extra-
ños, solamente hay acumulación cuando son
excesivas; si el causante podía, en todo caso,
10
Véase nota Nº 17.
11
Véase la nota anterior.
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disponer en favor de extraños de una parte
de sus bienes, es lógico que puede hacerles
liberalidades por igual cuantía, sin perjudi-
car las legítimas y mejoras. Por tal motivo se
acumulan sólo los excesos.
En caso de que las donaciones excesivas
a extraños perjudiquen las legítimas y me-
joras, los extraños deberán restituir a la
masa los excesos, en la forma prevista en el
art. 1187.
449. Crítica de la terminología legal.
Las disposiciones legales que gobiernan la
materia merecen múltiples críticas:
a) Por de pronto, no es atinada la de-
nominación de acervo imaginario.
El art. 1185 expresa que la acumulación
se hará “imaginariamente” para significar que
los bienes no se agregan física o materialmen-
te a la masa; solamente se suma su valor al
haber común. Pero la acumulación no es
imaginaria, como no lo es la de los créditos
hereditarios, a que se refiere el art. 959, que
materialmente no pueden acumularse por
su misma naturaleza.
Por otra parte, en el caso del art. 1187,
la acumulación es manifiestamente real y no
imaginaria, puesto que los extraños deben
restituir, esta vez físicamente, el exceso de
lo donado irrevocablemente;
b) Entre los valores cuya acumulación se
prescribe hay algunos que, en verdad, no se
acumulan. Así ocurre con las donaciones re-
vocables en razón de legítimas y mejoras, y
c) Por último, los arts. 1185, 1186 y
1187 tratan promiscuamente de institucio-
nes que, en verdad, son diversas.12
La acumulación de las liberalidades he-
chas a legitimarios se llama tradicionalmen-
te “colación”. Tal es la denominación clásica
del Derecho romano y español y, aun, la ex-
presión que empleó Bello en sus Proyectos.
El Código olvidó sin motivo esta denomina-
ción tradicional y no ha dado a la colación
la reglamentación especial y adecuada que
merece.13
12
Sobre este tema, véase la aguda Memoria De
la colación, de RICARDO BAZAN DAVILA.
13
El Proyecto de 1841 decía: “Se llama colación
la acumulación real o imaginaria de ciertas asigna-
ciones hechas a los legitimarios en vida o muerte
para ajustar entre ellos las legítimas a las porciones
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Las asignaciones forzosas
La acumulación a que se refiere el
art. 1186 no se gobierna por los principios
de la colación, que tiene por objeto igualar
a los legitimarios, aunque su objetivo final
sea proteger las legítimas.
450. ¿Dos acer vos imaginarios? Se
acostumbra denominar “primer acervo
imaginario” al que se forma con las acumu-
laciones previstas en el art. 1185, esto es,
agregando las donaciones a título de legí-
tima y mejora.
Y se denomina “segundo acervo imagi-
nario” al que se obtiene con la acumulación
del exceso de lo donado entre vivos a extra-
ños, con arreglo al art. 1186.14
La verdad es, entre tanto, que la ley no
hace esta distinción. Ha prescrito diversas
acumulaciones, sea para igualar a los legiti-
marios, sea para protegerlos de la inconsi-
derada liberalidad del testador en favor de
extraños.
451. Acumulaciones que forman el
acervo imaginario. Las acumulaciones que
deben practicarse, de acuerdo con los
arts. 1185 y 1186, son las siguientes:
1. Las donaciones revocables e irrevoca-
bles, hechas en razón de legítimas o de me-
joras, según el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de
la entrega, pero cuidando de actualizar pru-
dencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión;
2. El exceso de lo donado irrevocable-
mente a extraños por la persona que tenía
a la sazón legitimarios, según el art. 1186.
de la sucesión intestada”. Y el Proyecto de 1853 ex-
presaba: “Se llama colación la acumulación imagi-
naria de todo lo que se ha dado a los descendientes
legítimos por cuenta de sus legítimas; la colación
tiene por objeto igualarlos”.
14
Formulan esta distinción AMUNATEGUI
REYES, La formación de los acervos en la partición de
la herencia, pág. 17; BARROS ERRAZURIZ, ob. cit.,
t. V, Nº 166; SOMARRIVA, De la sucesión por causa
de muerte, pág. 108. La rechazan, en cambio, FA-
BRES, Instituciones de Derecho Civil chileno, t. II,
pág. 332, y CLARO SOLAR, ob. cit., t. XV, Nos 1498
y 1499.
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a) Donaciones a título de legítimas
y mejoras
452. Acumulación de las donaciones re-
vocables. El art. 1185 dispone que se acumu-
larán imaginariamente al acervo líquido las
donaciones revocables hechas en razón de
legítimas y mejoras.
Los bienes donados revocablemente per-
manecen en el patrimonio del donante, aun-
que éste haga entrega en vida al donatario de
tales bienes. La entrega de las cosas donadas
otorga al donatario los derechos y obligacio-
nes de usufructuario (arts. 1140 y 1442).15
Prueba concluyente de que los bienes
donados forman parte del patrimonio here-
ditario es el art. 960 en cuya virtud los im-
puestos fiscales que gravan la masa, se
extienden a las donaciones revocables que
se confirman con la muerte.16
Si estos temas forman parte del patrimo-
nio del donante, es obvio que no procede
acumularlos. La acumulación importaría
considerarlos dos veces.
La norma legal se explica, sin embargo,
por un doble motivo. En primer término,
los bienes donados y entregados al donata-
rio en vida del donante se encuentran físi-
camente fuera del poder del primero. El
legislador ha querido significar que no por
esto dejarán de ser tomados en cuenta.
Por otra parte, si bien el donante con-
serva el dominio hasta su muerte, en el mo-
mento en que ella se produce se incorporan
las cosas donadas al dominio del donatario.
Es evidente que la ley se ha referido a
estas donaciones de cosas entregadas en vida
al donatario cuando dispone que la acumu-
lación se hará según su valor “al tiempo de
la entrega”.17
Una consecuencia importante fluye de
lo dicho. Aunque la ley no lo dice expresa-
mente, también deberán acumularse las do-
naciones revocables a extraños.
15
Véanse los Nos 377 y 378.
16
Véase nota 17.
De acuerdo a la Ley Nº 16.271 sobre Impues-
to a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, los
impuestos fiscales no gravan la masa hereditaria
sino que a cada asignación en particular.
17
En esta materia, la reforma de 1989 no in-
novó, manteniendo el principio nominalista. Ver en
todo caso la reforma de la Ley Nº 19.585.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
En conformidad a lo dispuesto en el
art. 1185, para el cálculo del cómputo, debe
considerarse el valor que tenían las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pero cui-
dando de actualizar prudencialmente su va-
lor a la época de la apertura de la sucesión.
453. Acumulación de las donaciones
irrevocables. La donación irrevocable trans-
fiere al donatario que la acepta, una vez
efectuada la tradición, el dominio de las co-
sas donadas.
Las cosas donadas irrevocablemente,
pues, salen del patrimonio del donante y su
acumulación se justifica plenamente para
conseguir la igualdad entre los legitimarios:
a) Deberán acumularse todas las dona-
ciones cualquiera que sea la forma que
adopten.
Si se trata de donaciones con carga, “no
se tendrá por donación sino lo que reste, de-
ducido el gravamen pecuniario a que la asig-
nación estuviere afecta” (art. 1188, inc. 1º).
Las donaciones remuneratorias se cola-
cionarán en cuanto excedan del valor de los
servicios que se remuneran. Solamente en
este exceso constituye una libertad, y
b) Se equipara a una donación el pago
que hace el causante de las deudas de un le-
gitimario. El art. 1203, inc. 1º, prescribe:
“Los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario, que sea descen-
diente de alguno de ellos, se imputarán a su
legítima; pero sólo en cuanto hayan sido úti-
les para el pago de dichas deudas”.
La ley se refiere sólo al pago de las deu-
das de los legitimarios que sean descendien-
tes del causante; la regla no se aplica, por
tanto, al pago de las deudas de los legitima-
rios ascendientes y cónyuge.
El desembolso deberá ser útil y se enten-
derá que lo es cuando como consecuencia
queda extinguida la deuda.
454. Donaciones no acumulables. En
cambio, quedan dispensadas de la colación
las siguientes donaciones:
a) No se tomarán en cuenta “los rega-
los moderados, autorizados por la costum-
bre en ciertos días y caso, ni los dones
manuales de poco valor” (art. 1188, inc. 2º);
b) Tampoco se tomarán en cuenta “los
presentes hechos a un descendiente con
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ocasión de su matrimonio, ni otros regalos
de costumbre” (art. 1198, inc. 3º);
c) No se considerarán como donacio-
nes acumulables los gastos hechos para la
educación de un descendiente. El art. 1198,
inc. 2º, dispone que “no se tomarán en
cuenta para la computación de las legítimas,
ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta
de libre disposición, aunque se hayan hecho
con la calidad de imputables”.
455. Frutos de las cosas donadas. Las
cosas donadas se acumulan a la masa, pero
no sus frutos. El art. 1205 establece las re-
glas aplicables y formula una distinción: a) si
las cosas donadas se han entregado al dona-
tario, y b) si no le han sido entregadas:
a) En la primera hipótesis, el donatario
hace suyos los frutos. La donación revocable,
seguida de la entrega de la cosa, otorga al do-
natario los derechos de usufructuario y adqui-
rirá los frutos, por tanto, a título de usufructo.
Si la donación es irrevocable, el dona-
tario adquirirá el dominio y hará suyos los
frutos como dueño de la cosa fructuaria.
Como consecuencia, los frutos de las
cosas donadas “no figurarán en el acervo”.
El art. 1205 dispone: “Los frutos de las co-
sas donadas, revocable o irrevocablemente,
a título de legítima o de mejora, durante la
vida del donante, pertenecerán al donatario
desde la entrega de ellas y no figurarán en
el acervo”, y
b) En el segundo caso, esto es, si las co-
sas donadas no han sido entregadas al do-
natario, “no le pertenecerán los frutos sino
desde la muerte del donante”. Tampoco se
colacionarán los frutos, porque no los ha
percibido el donatario sino el donante que
conservó la cosa.
Los frutos pertenecerán al donatario, no
obstante la falta de entrega, cuando se le
haya donado irrevocablemente y de un
modo auténtico “no sólo la propiedad, sino
el usufructo de las cosas donadas”.
No se colacionarán los frutos, en este
último evento, porque el donatario los hará
suyos a título de usufructo.
456. Cuándo se entiende que la dona-
ción es a título de legítima o mejora. Las
donaciones se acumulan a condición de que
se hagan “a título de legítima o mejora”.
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Las asignaciones forzosas
El legislador no ha expresado, en forma
clara y directa, cuándo la donación tiene
este carácter; pero de diversas disposiciones
legales se infiere el concepto.
En efecto, el art. 1198 dispone que todas
las donaciones hechas a un legitimario, “que
tenía entonces la calidad de tal”, se imputa-
rán a su legítima, a menos que conste de un
modo auténtico que se han hecho a título de
mejora. Por su parte, el art. 1203 agrega que
los desembolsos para el pago de las deudas
de un legitimario que es descendiente de al-
guno de ellos, se imputarán igualmente a la
legítima, salvo que el donante o testador haya
expresado su intención que se consideren
como una mejora. En fin, en conformidad a
lo dispuesto en el art. 1201, se resolverá la
donación revocable o irrevocable que se hi-
ciere a título de mejora a una persona que
se creía descendiente o ascendiente del do-
nante y no lo era.
Lo mismo sucederá si el donatario, des-
cendiente o ascendiente del donante, ha lle-
gado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredación o repudiación.
También se resolverá la donación revo-
cable que se hiciere a título de mejora a una
persona que se creía cónyuge y no lo era, o
si ha llegado a faltar por incapacidad, indig-
nidad o repudiación.
Se concluye de estas normas que dona-
ción a título de legítima o mejora es aque-
lla que se hace a quien, al tiempo de abrirse
la sucesión, tenía la calidad de legitimario
del donante.
457. Donaciones a título de legítima.
Las donaciones en razón de legítima, pues,
son las que se hacen a legitimarios. Para que
la donación se entienda en razón de legíti-
ma es menester que el donatario sea un le-
gitimario, que tenga esta calidad al tiempo
de abrirse la sucesión y que concurra a la
herencia:
a) Es menester, en primer término, que
el donatario tenga la calidad de legitimario.
Con estricta lógica, el art. 1200, inc. 1º,
dispone: “Si se hiciere una donación revo-
cable o irrevocable, a título de legítima, a
una persona que no fuere entonces legitima-
ria del donante, y el donatario no adquiere
después la calidad de legitimario, se resol-
verá la donación”;
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b) Es preciso, en seguida, que el dona-
tario tenga la condición de legitimario, al
tiempo de abrirse la sucesión.
El art. 1198, inc. 1º, establece que todas
las donaciones revocables e irrevocables,
“hechas a un legitimario, que tenía enton-
ces la calidad de tal, se imputarán a su legí-
tima”.
La disposición establece que el legitima-
rio debe tener esta calidad al tiempo de la
donación; pero es obvio que debe conservar-
la al momento de la muerte del causante.
El art. 1200, inc. 2º, prescribe que se resol-
verá la donación, hecha a título de legítima,
“al que era entonces legitimario, pero des-
pués dejó de serlo” por incapacidad, indig-
nidad, etc., y
c) En fin, es preciso que el legitimario
concurra a la herencia.
Esta exigencia fluye del art. 1200, inc. 2º.
La donación se resuelve cuando el legitima-
rio favorecido queda excluido de la sucesión
del donante y dejó de ser legitimario “por
incapacidad, indignidad, desheredación o
repudiación, o por haber sobrevenido otro
legitimario de mejor derecho”.
Solamente no se resuelve la donación
cuando el legitimario no puede o no quie-
re suceder y deja descendencia que le repre-
sente. El art. 1200, inc. 3º, dispone: “Si el
donatario, ha llegado a faltar de cualquiera
de esos modos, las donaciones imputables a
su legítima se imputarán a la de sus descen-
dientes.
458. Donaciones a título de mejora. Es
oportuno examinar, ahora, cuándo una do-
nación es a título de mejora.
Las donaciones a título de mejora son
aquellas que se hacen a personas que, al tiem-
po de abrirse la sucesión, pueden ser asigna-
tarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienen
el carácter de descendientes, ascendientes o
cónyuge, y concurren a la herencia:
a) Cuando la donación se hace a un
descendiente no legitimario, no puede ha-
ber dificultades: la donación deberá enten-
derse necesariamente a título de mejora. La
donación a un nieto cuyo padre vive y pue-
de y quiere suceder, tiene que entenderse
hecha a este título.
Pero si la donación se hace a un legiti-
mario ¿deberá entenderse que se hace a tí-
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
tulo de legítima o mejora? ¿Ha querido el
donante sólo anticiparle bienes a cuenta de
la legítima u otorgarle la ventaja de una me-
jora?
El art. 1198 establece que todas las do-
naciones revocables e irrevocables hechas al
que era a la sazón legitimario se imputarán
a su legítima. En otros términos, tales dona-
ciones se presumen hechas en razón de le-
gítima.
Para que dichas donaciones se conside-
ren como una mejora o se entiendan hechas
en razón de mejora, es preciso “que en el
testamento o en la respectiva escritura o en
acto posterior auténtico aparezca que la do-
nación ha sido a título de mejora”.
Es necesario, pues, que “aparezca” la
voluntad del donante de otorgar una mejo-
ra. No hace falta una expresa declaración de
voluntad. Aparecerá manifiesto este propó-
sito cuando el donante expresa que es su
intención que el donatario lleve la donación
además de su legítima.
No rige esta regla para los desembolsos
hechos para el pago de las deudas de un le-
gitimario, a que se refiere el art. 1203. Esta
vez se requiere una expresa declaración de
voluntad. El inc. 2º del art. 1203 dispone: “Si
el difunto hubiere declarado expresamente
por acto entre vivos o testamento ser su áni-
mo que no se imputen dichos gastos a la le-
gítima, en este caso se considerarán como
una mejora”;
b) Es menester que el donatario tenga
la calidad de descendiente, ascendiente o
cónyuge.
El art. 1201, inc. 1º, previene: “Se resol-
verá la donación revocable o irrevocable que
se hiciere a título de mejora a una persona
que se creía descendiente o ascendiente del
donante y no lo era”, y
c) En fin, es preciso que el donatario
concurra a la herencia. Se resolverá igual-
mente la donación “si el donatario, descen-
diente o ascendiente, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredamiento
o repudiación” (art. 1201, inc. 2º).
También se resolverá la donación revo-
cable que se hiciere a título de mejora a una
persona que se creía cónyuge y no lo era, o
si a llegado a faltar por incapacidad, indig-
nidad o repudiación”. Así lo dispone el tex-
to del inc. 3º del art. 1201, agregado por el
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art. 1º Nº 54, de la Ley Nº 18.802, de 9 de
junio de 1989.
459. Forma de la acumulación. Primiti-
vamente la colación debía hacerse en espe-
cie, esto es, restituir el donatario la cosa
misma donada para compartirla con los de-
más partícipes en la sucesión.
El Código francés dispone la acumula-
ción en especie de los bienes raíces y la de
los muebles según su valor al tiempo de la
donación.
Arts. 858 y 869. Sobre el particular, dicen PLA-
NIOL y RIPERT: “Hoy día, la colación en especie es
inútil, y por las complejas consecuencias que ella
implica, produce resultados tan incómodos, que es
preferible el establecimiento de un sistema contra-
rio al antiguo, y que sería el de la colación en valor
cualquiera que sea la naturaleza del bien donado”.
Nuestro Código innovó radicalmente y
dispuso que la acumulación se hará siempre
en valor, cualquiera que sea la naturaleza de
las cosas donadas.
De esta manera quedan suprimidas las
dificultades que suscita la acumulación en
especie –pago de mejoras hechas por el do-
natario, indemnización de deterioros causa-
dos por éste– y hace estable la situación del
donatario, con ventajas para éste y para ter-
ceros.
460. Valor acumulable. El art. 1185 dis-
pone que las donaciones revocables e irre-
vocables, se acumularán según el estado en
que se hayan encontrado las cosas donadas
al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la épo-
ca de la apertura de la sucesión.
Las donaciones revocables, cuando las
cosas donadas no se han entregado al dona-
tario, no han salido siquiera físicamente del
patrimonio del donante y, en verdad, no se
acumulan.
461. La acumulación se hace al acervo
líquido. El art. 1185 establece que la acumu-
lación de las donaciones se hace al acervo
líquido, o sea, a la masa de bienes dejados
por el difunto, incluso los créditos heredi-
tarios, después de deducidas las bajas seña-
ladas en el art. 959.
Se derivan de este hecho importantes
consecuencias:
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Las asignaciones forzosas
a) Los valores acumulados no contribui-
rán al pago de las deudas hereditarias;
b) No se tomarán en cuenta para esta-
blecer el monto de las asignaciones alimen-
ticias forzosas.
462. Situación del cónyuge antes de la
Ley Nº 19.585. Como ya hemos dicho, has-
ta la dictación de la Ley Nº 19.585, que mo-
dificó el Código Civil, el cónyuge no era
legitimario sino que asignatario de la llama-
da “porción conyugal”. En tal calidad, el cón-
yuge que tenía bienes de cualquier origen,
con la salvedad de los que provienen de una
donación o asignación testamentaria en la
sucesión del difunto, sólo tenía derecho al
complemento, esto es, se descontaba de la
cuota que le correspondía a título de porción
conyugal, el monto de sus bienes propios.
El art. 1185, antes de la reforma, disponía
que las deducciones que debían hacerse a la
porción conyugal se acumulaban imaginaria-
mente para calcular la mitad legitimaria.
Señalamos lo anterior puesto que, según
expresamos, las sucesiones abiertas antes de
la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 (o
sea, hasta el 26 de octubre de 1999) continua-
rán rigiéndose por la ley vigente en esa épo-
ca, esto es, no se les aplicará la Ley Nº 19.585.
b) Exceso de lo donado irrevocablemente
a extraños
465. Requisitos de la acumulación. La
acumulación de las donaciones entre vivos
a extraños se produce cuando concurren los
siguientes requisitos:
a) Que el causante tenga legitimarios al
tiempo de hacer la donación, y
b) Que la donación sea cuantiosa o ex-
cesiva.
466. Presencia de legitimarios. Es de ri-
gor que la donación irrevocable se haga por
quien tenía legitimarios al momento de
efectuarla. El art. 1186 dispone que la acu-
mulación tendrá lugar “si el que tenía a la
sazón legitimarios hubiere hecho donacio-
nes entre vivos a extraños”.
La persona que carecía de legitimarios
pudo donar entre vivos sin restricciones, sin
perjudicar las legítimas, entonces inexisten-
111
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tes. Concordante con esta idea, el art. 1424
dispone que no se resolverá la donación por-
que después de ella le hayan nacido al do-
nante uno o más hijos.18
467. La donación ha de ser excesiva y
cuándo lo es. Las donaciones a extraños de-
ben ser excesivas; pero no se acumulará la
donación misma sino el exceso.
Cuida el art. 1186 de establecer cuándo
las donaciones se reputan excesivas; lo son
cuando “el valor de todas ellas juntas exce-
diere a la cuarta parte de la suma formada
por este valor y el del acervo imaginario”.
De este modo, se formará el acervo lí-
quido y se le harán, si procede, las acumu-
laciones previstas en el art. 1185. Al valor
resultante se agregarán las donaciones irre-
vocables a extraños. Las donaciones serán
excesivas si sobrepasan la cuarta parte del
acervo así formado. El art. 1186 concluye
que “tendrán derecho los legitimarios para
que este exceso se agregue también imagi-
nariamente al acervo, para la computación
de las legítimas y mejoras”.
a) Nótese, en primer término, que la
disposición no considera las donaciones a
extraños aisladamente, sino el conjunto de
tales donaciones. Habrá que sumarlas todas
para agregarlas al acervo, y
b) Obsérvese, además, que el art. 1186
establece que se sumará el valor de todas las
donaciones al acervo imaginario. Esto supo-
ne que se hayan hecho donaciones en razón
de legítimas o mejoras y tengan lugar las
deducciones a la porción conyugal. Pero, si
no tienen lugar tales acumulaciones, el ex-
ceso de lo donado a extraños, deberá, ob-
viamente, sumarse al acervo líquido:
Algunos ejemplos aclararán estas ideas.
Primer ejemplo:
Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 100.000
Donaciones a extraños . . . . . . . . . . . . 20.000
Suma del acervo y donaciones . . . . . . $ 120.000
Cuarta parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.000
En el ejemplo, lo donado no excede de la cuar-
ta parte del valor formado por las donaciones y el
acervo líquido o imaginario; en consecuencia, las
donaciones a extraños no son excesivas.
18
Véase el Nº 467.

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Segundo ejemplo:
Acervo líquido o imaginario . . . . . . . .
Donaciones a extraños . . . . . . . . . . . .
Suma del acervo y donaciones . . . . . .
Cuarta parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lo donado excede, en este segundo ejemplo,
de la cuarta parte de la suma del valor de las dona-
ciones y del acervo líquido o imaginario; por tan-
to, el exceso debe acumularse para computar las
legítimas y mejoras.
De este modo resulta:
Acervo líquido o imaginario . . . . . . . .
Exceso donado . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acervo en que se computan las
legítimas y mejoras . . . . . . . . . . . . .
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . .
468. Rescisión de las donaciones exce-
sivas a extraños. En el ejemplo recién pro-
puesto el exceso cabe dentro de la cuarta de
libre disposición. Pero puede ocurrir que
este exceso sobrepase la parte de bienes de
que el causante pudo disponer libremente
y menoscabe las legítimas y mejoras.
Tercer ejemplo:
Acervo líquido o imaginario . . . . . . . .
Donaciones a extraños . . . . . . . . . . . .
Suma del acervo y donaciones . . . . . .
Cuarta parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Exceso donado . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Así resulta:
Acervo en que se computan las
legítimas y mejoras . . . . . . . . . . . . .
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . .
El exceso de lo donado absorbe la cuarta de
libre disposición y en parte la cuarta de mejoras.
Cuarto ejemplo:
Acervo líquido o imaginario . . . . . . . .
Donaciones a extraños . . . . . . . . . . . .
Suma del acervo y donaciones . . . . . .
Cuarta parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Exceso donado . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Resulta así:
Acervo en que se computan
las legítimas y mejoras . . . . . . . . . . .
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . .
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Esta vez el exceso absorbe íntegramente las
$ 100.000 cuartas de libre disposición y de mejoras y aun vul-
60.000 nera la mitad legitimaria.
$ 160.000 En tales eventos tiene lugar la regla del
40.000
art. 1187: “Si fuere tal el exceso que no sólo
absorba la parte de bienes de que el difun-
to ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legítimas rigorosas o la cuar-
ta de mejoras, tendrán derecho los legitima-
rios para la restitución de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios,
$ 100.000 en un orden inverso al de las fechas de las
20.000 donaciones, esto es, principiando por los
más recientes”.
$ 120.000 Cuando las donaciones absorben total-
60.000 mente la cuarta de libre disposición, se frus-
30.000
30.000
trarán las asignaciones hechas en el testa-
mento con cargo a ella; pero si la exceden,
será menester que los donatarios restituyan
las cantidades necesarias para que las legíti-
mas y mejoras puedan ser íntegramente sa-
tisfechas.
469. Acumulaciones y rescisión de las do-
naciones. El exceso de lo donado irrevocable-
mente a extraños se acumula al acervo líquido
o imaginario. La acumulación es puramente
$ 100.000 numérica mientras este exceso no absorba to-
100.000 talmente la parte de libre disposición.
$ 200.000 Pero, en caso de que el exceso vulnere
50.000 las legítimas o mejoras, los donatarios deben
50.000 restituir bienes a la masa y la acumulación
de estos bienes no será numérica sino que
real o física.
$ 150.000 Recuérdese el ejemplo segundo:
75.000
37.500 Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 100.000
37.500 Exceso donado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.000
Acervo en que se computan las
legítimas y mejoras . . . . . . . . . . . . . $ 120.000
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 60.000
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 30.000
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 30.000
$ 100.000
200.000 La cuarta de libre disposición asciende a $ 30.000
$ 300.000 y el exceso a $ 20.000. Este exceso se carga a la cuar-
75.000 ta de libre disposición y quedará un sobrante de
125.000 $ 10.000 para satisfacer otras liberalidades del tes-
tador.
Véase ahora el ejemplo tercero:
$ 225.000 Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 100.000
112.500 Exceso donado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50.000
56.250 Acervo en que se computan las
56.250 legítimas y mejoras . . . . . . . . . . . . . $ 150.000
112

Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . .
Como el exceso de lo donado asciende a $ 50.000
y la cuarta de libre disposición alcanza sólo a
$ 37.500, queda un saldo de $ 12.500 que los do-
natarios deben reintegrar a la masa para que pue-
dan enterarse las legítimas y mejoras que, en
conjunto, ascienden a $ 112.500.
Véase, aun, el ejemplo cuarto:
Acervo líquido o imaginario . . . . . . . .
Exceso donado . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acervo en que se computan las
legítimas y mejoras . . . . . . . . . . . . .
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . .
El exceso de lo donado asciende a $ 125.000 y,
como la cuarta de libre disposición es de $ 56.250, los
donatarios deberán restituir la cantidad de $ 68.750.
Para la restitución de estos excedentes
se procederá en contra de los donatarios,
comenzando por los más recientes.19
La cuota del donatario insolvente no
grava a los otros (art. 1187, inc. 2º).
3. LA LEGÍTIMA: SUS CLASES
471. Legítima rigorosa. La legítima pue-
de ser rigorosa y efectiva.
Se llama legítima rigorosa la porción
que toca a un legitimario en la división de
la mitad legitimaria. El art. 1184 establece
que la mitad de los bienes, previas las deduc-
ciones y agregaciones que señala la ley, se
dividirá por cabezas o estirpes entre los le-
gitimarios, conforme a las reglas de la suce-
sión intestada, y “lo que cupiere a cada uno
en esa división será su legítima rigorosa”.
La legítima recibe esta denominación
porque es el mínimo que debe llevar un le-
gitimario. Propiamente esta legítima es la
asignación forzosa de que el legitimario no
puede ser privado por el causante y que se
suple con perjuicio de las disposiciones ex-
presas del testamento.
472. La legítima rigorosa no es suscep-
tible de modalidades. La legítima rigorosa
19
Véase el art. 1425.
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Las asignaciones forzosas
75.000 no admite modalidades; el legitimario debe
37.500 recibirla sin restricciones o limitaciones de
37.500 ninguna especie.
El art. 1192, inc. 1º, establece perento-
riamente: “La legítima rigorosa no es suscep-
tible de condición, plazo, modo o gravamen
alguno”.
Por excepción, la Ley General de Ban-
cos autoriza para dejar a un Banco la admi-
nistración de la legítima rigorosa de un
$ 100.000 legitimario, con tal que éste sea incapaz y
125.000 mientras dure la incapacidad.
Las facultades del Banco serán las de un
$ 225.000 curador adjunto, cuando no se hubiere es-
112.500 tablecido otra cosa en la donación o testa-
56.250 mento (art. 86 Nº 7º de la Ley General de
56.250
Bancos, D.F.L. Nº 3, de 1997).
Añade el art. 1192: “Sobre lo demás que
se haya dejado o se deje a los legitimarios,
excepto bajo la forma de donaciones entre
vivos, puede imponer el testador los gravá-
menes que quiera; sin perjuicio de lo dis-
puesto en el art. 1195”.
El testador puede, pues, imponer los
gravámenes que desee sobre los demás bie-
nes que deje al legitimario, con las siguien-
tes limitaciones:
a) En el orden de los hijos, las asigna-
ciones con cargo a la cuarta de mejoras se
sujetan a la regla especial del art. 1195, y
b) Sobre lo que se dé al legitimario bajo
la forma de donaciones entre vivos no po-
drá el donante imponerle gravámenes a su
arbitrio porque tales donaciones deberán
considerarse como anticipos a cuenta de le-
gítima o mejora.
473. Prioridad en el pago de la legítima
rigorosa. Las legítimas rigorosas gozan de
preferencia para su pago sobre toda otra
asignación.
Deberán enterarse las legítimas y luego
se pagarán las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras y a la de libre disposición.
El art. 1189, en efecto, prescribe: “Si la suma
de lo que se ha dado en razón de legítimas
no alcanzare a la mitad del acervo imagina-
rio, el déficit se sacará de los bienes con pre-
ferencia a toda otra inversión”.
474. Incremento de la legítima rigorosa
por falta de otros legitimarios. El art. 1190,
inc. 1º, dispone: “Si un legitimario no lleva el
113
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
todo o parte de su legítima por incapacidad,
indignidad o exheredación, o porque la ha re-
pudiado, y no tiene descendencia con dere-
cho a representarle, dicho todo o parte se
agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá
a formar las legítimas rigorosas de los otros”.
a) La mitad legitimaria, pues, se distribu-
ye entre los legitimarios con prescindencia
del incapaz, del indigno, del desheredado o
que repudió la herencia del difunto.
La disposición establece que la porción
del legitimario que falta se “agregará” a la
mitad legitimaria. La expresión es impropia
porque nada se agrega; simplemente se di-
vide la mitad legitimaria por el número de
legitimarios con derecho a suceder.
Por ejemplo, si el causante deja tres hijos
y uno de ellos es indigno o repudia la heren-
cia, la mitad legitimaria se dividirá por dos;
b) El aumento de las legítimas tiene lu-
gar cuando falta un legitimario “y no tiene
descendencia con derecho a representarle”.
Por el contrario, si la tuviere, estos descen-
dientes dividirán por estirpe la parte del le-
gitimario que falte;
c) La legítima aumentada porque un le-
gitimario no lleva todo o parte de lo que le
corresponde, no deja de ser una legítima ri-
gorosa.
La mitad legitimaria no aumenta sino
que aumentan las legítimas. Disminuye el di-
visor y a los legitimarios, en consecuencia, les
corresponde más por concepto de legítimas.
475. Legítima efectiva. Se llama legíti-
ma efectiva la porción que corresponde a un
legitimario en la mitad legitimaria aumen-
tada proporcionalmente con los bienes de
que el testador pudo disponer a título de
mejoras o con entera libertad, y no dispuso
o no tuvo efecto la disposición.
El art. 1191 dispone: “Acrece a las legí-
timas rigorosas toda aquella porción de bie-
nes de que el testador ha podido disponer
a título de mejoras, o con absoluta libertad,
y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha que-
dado sin efecto la disposición”.
Y agrega el inc. 2º: “Aumentadas así las
legítimas rigorosas se llaman legítimas efec-
tivas”.
477. Concurrencia de legitimarios y here-
deros abintestato que no lo son. Hasta la dic-
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tación de la Ley Nº 19.585, era posible, por
aplicación del antiguo artículo 990, que com-
parecieran en la herencia legitimarios y otros
herederos que no tenían tal carácter. Para so-
lucionar ese problema, la Ley Nº 10.271 intro-
dujo un último inciso al art. 1191: “Si concu-
rren, como herederos, legitimarios con
quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en
este artículo prevalecerán las reglas conteni-
das en el Título II de este Libro”.
Hoy día, el art. 990 dispone que si el di-
funto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus
hermanos, por lo que no cabe plantearse la
hipótesis de que concurran, abintestato, le-
gitimarios con quienes no lo sean. No obs-
tante ello, el legislador de la Ley Nº 19.585
no suprimió la modificación que había in-
troducido la Ley Nº 10.271.
4. LAS MEJORAS
478. Concepto de las mejoras. La cuarta
de mejoras es una asignación forzosa que tie-
ne lugar “en la sucesión de los descendientes,
ascendientes y del cónyuge” (art. 1167 Nº 3º).
La cuarta de mejoras, desconocida en los Pro-
yectos de Bello, fue introducida por la Comisión
Revisora del Proyecto de 1853.
El Proyecto de 1853 establecía que la mitad de
los bienes, hechas las deducciones y acumulaciones
prescritas, debía destinarse a legítimas; de la otra
mitad podía el testador disponer libremente.
La Comisión Revisora introdujo la cuarta de
mejoras; redujo a la mitad la parte de libre disposi-
ción y dispuso que de la otra mitad podría el cau-
sante disponer con relativa libertad, para favorecer
a quien quisiera de sus descendientes legítimos, fue-
ran o no legitimarios.
El Código se mantuvo fiel, de este modo, a la
tradición española. Las leyes españolas fijaban las
legítimas en las cuatro quintas partes de la heren-
cia; la facultad de libre disposición quedaba circuns-
crita a la quinta parte restante.
Pero el causante podía disponer de un tercio
de los cuatro quintos destinados a las legítimas para
beneficiar a sus descendientes legítimos, aunque no
tuviera derecho a suceder por tener padres vivos.
Esta mejora del tercio, típica de la legislación
española, es el antecedente de nuestra cuarta de
mejoras.
Pero la mejora de tercio se extraía de la parte
destinada a legítimas; en cambio, la cuarta de me-
joras se obtiene reduciendo la parte de libre dispo-
sición.
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Las asignaciones forzosas
479. Cuantía de las mejoras. La cuarta de
mejoras se calcula del mismo modo que las le-
gítimas: es la cuarta parte de los bienes del di-
funto, previas las deducciones establecidas en
el art. 959 y las agregaciones a que se refieren
los arts. 1185, 1186 y 1187 (art. 1184).
Todo lo dicho para el cálculo de las le-
gítimas es aplicable, mutatis mutandis, a las
mejoras.
480. El partícipe de la cuarta de mejo-
ras puede ser heredero o legatario. El legi-
timario es siempre heredero. El partícipe de
la cuarta de mejoras puede ser heredero o
legatario.
El asignatario a quien el testador deja la
cuarta de mejoras o una parte alícuota de
ella, es heredero. El asignatario a quien se
dejan determinados bienes con cargo a la
cuarta de mejoras, es un legatario.
481. Quiénes pueden ser asignatarios
de mejoras. Con anterioridad a la reforma
de la Ley Nº 18.802, los asignatarios de la
cuarta de mejoras debían ser necesariamen-
te descendientes del causante, tuvieran o no
la calidad de legitimarios.
En virtud de la reforma, también pue-
de ser asignatario de mejoras el cónyuge so-
breviviente.
La Ley Nº 19.585 vino a introducir refor-
mas más profundas, haciendo al cónyuge
legitimario y además, junto con los ascen-
dientes, asignatario forzoso de cuarta de me-
joras.
El art. 1184 dispone que son asignata-
rios de cuarta de mejoras:
a) los descendientes;
b) los ascendientes;
c) el cónyuge.
Entre estas personas goza el testador de
completa libertad de disposición. El art. 1195,
inc. 1º, dispone: que de la cuarta de mejoras
puede hacer el donante o testador la distri-
bución que quiera entre sus descendientes,
su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues
asignar a uno o más de ellos toda la dicha
cuarta con exclusión de los otros.
482. La cuarta de mejoras requiere la
presencia de asignatarios de ella. En confor-
midad con lo dispuesto por el art. 1184, una
cuarta parte de la herencia puede ser desti-
115
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nada para las mejoras con que el difunto
haya querido favorecer a su cónyuge o a uno
o más de sus descendientes o ascendientes,
sean o no legitimarios.
Esto no significa que el causante que
tenga legitimarios esté obligado a disponer
de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre es
que, concurriendo cualquiera o todos ellos,
el causante puede favorecerlos asignándoles
total o parcialmente esta cuarta parte de sus
bienes, sean o no legitimarios.
Como hemos dicho, el causante que tie-
ne hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos
(que en presencia de sus padres no tienen
la calidad de legitimarios), pueden ser asig-
natarios de cuarta de mejoras el o los nietos.
Asimismo, el causante que tiene ascendien-
tes, descendientes o cónyuge, puede asignar
la cuarta de mejoras íntegra a cualquiera de
ellos. De la cuarta de mejoras puede hacer
el donante o testador la distribución que
quiera entre sus descendientes, su cónyuge
y sus ascendientes; y podrá, por lo tanto,
asignar a uno o más de ellos toda la dicha
cuarta con exclusión de los otros.
Asimismo, conforme lo ordena el art. 1195,
los gravámenes impuestos a los partícipes de
la cuarta de mejoras serán siempre en favor
del cónyuge, o de uno o más de los descen-
dientes o ascendientes del testador.
La cuarta de mejoras es una asignación
forzosa en el orden de los ascendientes, en
el de los descendientes y del cónyuge. Si el
causante no dispone de ella, ella acrece a la
legítima efectiva, e incrementa la cuota que
llevan los legitimarios (art. 1191).
483. Las mejoras caben sólo en la suce-
sión testada. La cuarta de mejoras sólo exis-
te en la sucesión testada; requiere una
expresa declaración de voluntad de testador.
A falta de esta manifestación de voluntad la
porción de bienes que constituiría la cuar-
ta de mejoras acrecerá a las legítimas con-
forme al art. 1191.
La mitad legitimaria se divide entre los
legitimarios conforme a las reglas de la su-
cesión intestada: los legitimarios concurren,
son excluidos y representados según las mis-
mas reglas. No ocurre así con la cuarta de
mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dis-
puesto por el testador y no tiene cabida el
derecho de representación.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
484. La cuarta de mejoras admite cier-
tas modalidades. La legítima rigorosa no es
susceptible de plazo, modo, condición o gra-
vamen alguno (art. 1192, inc. 1º).20 La cuar-
ta de mejoras, en cambio, admite ciertas
modalidades.
El art. 1195, inc. 2º, previene: “Los gra-
vámenes impuestos a los partícipes de la
cuarta de mejoras serán siempre en favor
del cónyuge, o de uno o más de los descen-
dientes o ascendientes del testador”.
En otros términos, los gravámenes de-
ben ceder necesariamente en favor de per-
sonas a quienes el causante pudo asignar la
cuarta de mejoras.
485. Promesa de no disponer de la cuar-
ta de mejoras. La Ley prohíbe perentoria-
mente, so pena de nulidad, los pactos sobre
sucesión futura (art. 1463). Sin embargo, el
causante puede convenir que no dispondrá
de la cuarta de mejoras. Este pacto sobre
sucesión futura es válido, por excepción, en
los términos del art. 1204.
Dice el art. 1204: “Si el difunto hubiere
prometido por escritura pública entre vivos a
su cónyuge o a alguno de sus descendientes
o ascendientes, que a la sazón era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte al-
guna de la cuarta de mejoras, y después con-
traviniere a su promesa, el favorecido con ésta
tendrá derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habría valido el
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre
la sucesión futura, entre un legitimario y el
que le debe la legítima, serán nulas y de nin-
gún valor”:
a) El pacto es solemne y debe constar
necesariamente por escritura pública;
b) La estipulación deberá precisamen-
te consistir en no disponer de la cuarta de
mejoras, esto es, dejar los bienes entregados
a la distribución que hace la ley.
El art. 1204, inc. 2º, es concluyente:
“Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesión futura, entre un legitimario y el
que le debe la legítima, serán nulas y de nin-
gún valor”;
20
Véase el Nº 473.
116
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c) El pacto debe celebrarse entre el cau-
sante, por un lado, y por el otro, con el cón-
yuge o alguno de sus descendientes o
ascendientes, que tenga el carácter de legiti-
mario al tiempo de celebrarse el convenio, y
d) Violada la promesa, el favorecido
con ésta tendrá derecho a que los asignata-
rios de esa cuarta le enteren lo que le ha-
bría valido el cumplimiento de la promesa,
a prorrata de lo que su infracción les apro-
vechare.
Supóngase que el causante tenía tres hi-
jos A, B y C. Prometió a A no disponer de la
cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmen-
te en favor de B. A tiene derecho para de-
mandar de B el tercio de la referida cuarta.
Por ejemplo:
Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 120.000
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 60.000
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 30.000
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 30.000
A tiene derecho a demandar de B lo
que le habría correspondido si el causante
no hubiera dispuesto de la cuarta de mejo-
ras, o sea, la cantidad de $ 10.000.
5. ENTERO Y PAGO DE LAS LEGÍTIMAS
Y MEJORAS
486. Ideas matrices. Calculadas las legí-
timas y mejoras, procede examinar cómo se
enteran y pagan a los legitimarios y asigna-
tarios de la cuarta de mejoras.
Las siguientes ideas fundamentales ins-
piran la materia:
a) La legítima rigorosa goza de prefe-
rencia para su pago. Satisfechas íntegramen-
te las legítimas, se pagarán las asignaciones
con cargo a la cuarta de mejoras y, finalmen-
te, las asignaciones con cargo a la cuarta de
libre disposición;
b) Para garantizar las legítimas y mejo-
ras, se forma el acervo imaginario, con la
acumulación de los valores que se han se-
ñalado. Hecha la acumulación, toca decidir
la suerte de estos valores acumulados a la
masa, y
c) Todas las donaciones y legados he-
chos a un legitimario se presumirán hechos
en razón de legítima, se considerarán como
anticipos a cuenta de la legítima; para que

se entiendan hechos en razón de mejoras o
como anticipos de mejoras, es menester una
manifestación de voluntad del testador.
487. Señalamiento de los bienes que
deben enterar las legítimas. De acuerdo con
el art. 1197, “el que deba una legítima po-
drá en todo caso señalar las especies en que
haya de hacerse su pago; pero no podrá de-
legar esta facultad a persona alguna, ni ta-
sar los valores de dichas especies”.
De este modo, el testador podrá decir:
“Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legítima,
la hacienda Las Palmas, pero le está vedado
avaluarla”. Una tasación arbitraria importaría
una violación de las legítimas. Si se atribuye a
las especies un valor excesivo, se perjudica al
legitimario a quien deben entregarse en pago
de su legítima; si se les asigna un valor exiguo,
se perjudica a los demás legitimarios.
La facultad de designar las especies es
indelegable.
488. Las legítimas se pagan preferente-
mente. El art. 1189 dispone: “Si la suma de
lo que se ha dado en razón de legítimas no
alcanzare a la mitad del acervo imaginario,
el déficit se sacará de los bienes con prefe-
rencia a toda otra inversión”.
Puede plantearse alguna de las siguien-
tes situaciones:
a) lo que se ha dado en razón de legíti-
mas no alcanza a la mitad del acervo imagi-
nario, o sea, es inferior a la mitad legitima-
ria, y
b) lo que se ha dado a este título supe-
ra a la mitad del acervo imaginario, esto es,
excede de la mitad legitimaria.
En el primer caso, que prevé el art. 1189,
“el déficit se sacará de los bienes con prefe-
rencia a toda otra inversión”, o lo que es
igual, deberá antes que nada completarse las
legítimas y darse a los legitimarios lo que fal-
te para enterarlas.
Ejemplo:
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Donación irrevocable al legitimario A
Donación irrevocable al legitimario B
Acervo imaginario . . . . . . . . . . . . . . . .
Mitad del acervo o mitad legitimaria .
La suma de lo donado alcanza a $ 40.000, canti-
dad que es inferior a la mitad del acervo imaginario.
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Las asignaciones forzosas
Con preferencia a toda otra inversión deben pagarse
los $ 30.000 que faltan para completar las legítimas.
489. Caso en que lo dado en razón de
legítimas excede de la mitad legitimaria. En
la hipótesis contraria, o sea, si lo que se ha
dado en razón de legítimas excede de la mi-
tad legitimaria, se aplica la regla del art. 1193.
La disposición establece: “Si lo que se ha
dado o se da en razón de legítimas, excediere
a la mitad del acervo imaginario, se imputará
a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividir-
se en la proporción que corresponda entre los
legitimarios y el cónyuge sobreviviente”.21
El exceso de lo donado se considera
como una mejora y se cargará a la cuarta de
mejoras. Esta regla se entiende con las si-
guientes limitaciones:
a) sin perjuicio de dividirse la cuarta de
mejoras entre los legitimarios y el cónyuge,
en el caso señalado en el párrafo anterior, y
b) siempre que el testador no haya dis-
puesto de un modo expreso de la cuarta de
mejoras, porque su voluntad explícita debe
racionalmente prevalecer sobre su voluntad
presunta.
Ejemplo:
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 40.000
Donación irrevocable a A . . . . . . . . . . 60.000
2 hijos:
Acervo imaginario . . . . . . . . . . . . . . . . $ 100.000
A y B Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . 50.000
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 25.000
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 25.000
Los $ 60.000 se imputan:
a la mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . $ 25.000
a la cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . 12.500
a la cuarta de libre disposición . . . . . . 22.500
Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 60.000
Queda un saldo de $ 2.500 de la cuarta de libre dis-
posición que debe distribuirse por mitad entre los
legitimarios.
En resumen cada hijo recibe:
A B
$ 25.000 por legítima $ 25.000 por legítima
12.500 por mejoras 12.500 por mejoras
$ 100.000 22.500 por libre dispos. 1.250 por saldo libre disp.
10.000 1.250 por saldo libre disp.
30.000
$ 140.000 $ 61.250 $ 38.750
70.000
21
Reemplazado por el que aparece en el texto
por el art. 1º Nº 52, Ley Nº 18.802, de 1989.
117

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Debe tenerse presente que, en conformi-
dad al inciso segundo del art. 1193 (agrega-
do por la Ley Nº 19.585) si lo que se ha
asignado al cónyuge sobreviviente no fuere
suficiente para completar la porción mínima
que le corresponde en atención a lo dispues-
to en el art. 988, la diferencia deberá pagar-
se también con cargo a la cuarta de mejoras.
490. Caso en que lo que se da en razón de
mejoras exceda de la cuarta de mejoras. Pue-
de suceder que lo que se ha dado a título de
mejoras exceda de la cuarta parte del acervo
imaginario, destinado al pago de tales mejoras.
En tal caso, el excedente se sacará de la cuarta
de libre disposición, con preferencia a toda in-
versión que deba pagarse con cargo a ella.
En efecto, el art. 1194 dispone: “Si las
mejoras (comprendiendo el exceso o la di-
ferencia de que habla el artículo preceden-
te, en su caso) no cupieren en la cuarta parte
del acervo imaginario, este exceso o diferen-
cia se imputará a la cuarta parte restante, con
preferencia a cualquier objeto de libre dispo-
sición a que el difunto la haya destinado”.
Ejemplo:
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 hijos: Donación a título de mejora .
AyB
Acervo imaginario . . . . . . . . . . . . .
1 nieto: Mitad legitimaria . . . . . . . .
C Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de libre disposición . . . . . .
Los $ 70.000 se imputan a la cuarta de
mejoras y el exceso a la de libre disposición:
a la cuarta de mejoras . . . . . . . . . . .
a la de libre disposición . . . . . . . . .
Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El saldo de la cuarta de libre disposición deberá di-
vidirse entre los hijos A y B. La herencia, en suma,
se distribuye como sigue:
Por su legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A por saldo de libre disposición . . . .
por su legítima . . . . . . . . . . . . . . . .
B por saldo de libre disposición . . . .
por mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C con cargo a libre disposición . . . . .
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491. Reducción de las legítimas y mejo-
ras. Si resultare de la aplicación de las re-
glas anteriores que no es posible completar
las legítimas o mejoras, en otros términos,
el causante hubiere dispuesto de más que el
caudal hereditario, no cabe otra solución
que reducir las legítimas y mejoras.
En efecto, el art. 1196 dispone: “Si no
hubiere cómo completar las legítimas y me-
joras, calculadas en conformidad a los ar-
tículos precedentes, se rebajarán unas y
otras a prorrata”.
492. Imputación de los valores acumu-
lados. Los valores acumulados a la masa se
imputan al haber del heredero que los co-
lacionó.
El heredero que colaciona una liberali-
dad es deudor de la sucesión del valor acu-
mulado. Por otra parte, la sucesión le
adeuda su respectivo haber. Estas obligacio-
nes mutuas se compensan y se extinguen
hasta concurrencia de la menor.
Si el haber del heredero es superior a
los valores acumulados, tendrá derecho a
recibir el saldo; si es inferior deberá pagar
$ 100.000 la diferencia.
70.000
Ejemplo:
$ 170.000 Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 40.000
85.000 Donación irrevocable al hijo A . . . . . . 45.000
Donación irrevocable al hijo B . . . . . . 15.000
42.500
42.500 Acervo imaginario . . . . . . . . . . . . . . . . $ 100.000
El haber de cada hijo asciende a $ 50.000 y se
le entera imputándosele la donación que cada uno
42.500 ha colacionado y con el saldo necesario para com-
27.500 pletar su haber.
El haber de A se pagará con $ 45.000 valor de
$ 70.000
la donación colacionada, ya recibidos, y con un sal-
do de $ 5.000. El haber de B se le enterará con
$ 15.000, valor de la donación irrevocable y con su
saldo de $ 35.000.
$ 42.500
493. Imputación a la legítima. Si la do-
7.500 nación acumulada es a título de legítima, el
$ 50.000 valor acumulado se imputará a la porción de
$ 42.500 bienes que corresponda al donatario a títu-
7.500
lo de legítima en la sucesión del donante.
El art. 1198 establece que, en principio,
$ 50.000
“todas las donaciones, sean revocables o irre-
$ 42.500 vocables, hechas a un legitimario, que tenía
27.500 entonces la calidad de tal, se imputarán a su
$ 70.000 legítima”.
118
 lOMoARcPSD|15825675
Las asignaciones forzosas
Si falta el legitimario, la imputación se
hará a la legítima de sus descendientes
(art. 1200, inc. 3º).
La imputación a la legítima sólo es po-
sible si el donatario es llamado a suceder
como legitimario. Por este motivo se resuel-
ve la donación hecha a quien no era legiti-
mario del donante y después no adquiere
esta calidad (art. 1200, inc. 1º) y al que dejó
de serlo por incapacidad, indignidad, des-
heredamiento, etc. (art. 1200, inc. 2º).
494. Imputación a mejoras. Cuando la
donación es a título de mejoras, el valor acu-
mulado deberá imputarse a lo que el dona-
tario deba recibir en la sucesión del difunto
a título de mejoras.
No es posible la imputación si el dona-
tario nada recibe a título de mejoras y por
tal motivo se resuelve la donación que se hi-
ciere a título de mejora a una persona que
se creía descendiente o ascendiente del do-
nante y no lo era.
Lo mismo sucederá si el donatario, des-
cendiente o ascendiente del donante, ha lle-
gado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredación o repudiación.
También se resolverá la donación revo-
cable que se hiciere a título de mejora a una
persona que se creía cónyuge y no lo era, o
si ha llegado a faltar por incapacidad, indig-
nidad, o repudiación (art. 1201).
La donación se imputará a lo que el do-
natario debe recibir por concepto de mejo-
ras y si el valor de la donación es superior
el exceso se reputará también una mejora.
La ley formula esta solución a propósito de
los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario.
Tales desembolsos deben imputarse a la
legítima, salvo que el difunto haya declara-
do expresamente que no se imputen a ella,
porque en tal caso se considerarán como
una mejora. Y el inc. 3º del art. 1203 conclu-
ye: “Si el difunto en el caso del inciso ante-
rior hubiera asignado al mismo legitimario
a título de mejora alguna cuota de la heren-
cia o alguna cantidad de dinero, se imputa-
rán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio
de valer en lo que excedieren a ella, como
mejora, o como el difunto expresamente
haya ordenado”.
119
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495. Imputación cuando el haber del
donatario es superior al valor acumulado.
Cuando el haber del donatario es superior al
valor de las donaciones acumuladas, la com-
pensación entre ambos valores deja un saldo
a su favor. El donatario tiene, lógicamente,
derecho a que se le complete su haber.
El art. 1206, inc. 1º, dispone: “Si al dona-
tario de especies que deban imputarse a su
legítima o mejora, le cupiere definitivamen-
te una cantidad no inferior a lo que valgan
las mismas especies, tendrá derecho a conser-
varlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a
los demás asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero”.
496. Imputación cuando el haber del
donatario es inferior al valor acumulado.
Por la inversa, si el haber del donatario es
inferior al valor acumulado, operada la com-
pensación entre ambos valores, quedará un
saldo en su contra; el donatario debe pagar
este alcance.
El art. 1206, inc. 2º, prescribe: “Y si le
cupiera definitivamente una cantidad infe-
rior al valor de las mismas especies, y estu-
viere obligado a pagar un saldo, podrá a su
arbitrio hacer este pago en dinero, o resti-
tuir una o más de dichas especies, y exigir
la debida compensación pecuniaria por lo
que el valor actual de las especies que resti-
tuya excediere al saldo que debe”:
a) El donatario alcanzado tiene un dere-
cho de opción: pagar el alcance en dinero o
restituir una o más de las especies donadas, y
b) Para los efectos de esta dación en
pago, las especies deben ser consideradas
por “el valor actual”.
La acumulación se hará según el valor
de las cosas donadas “al tiempo de la entre-
ga” (art. 1185), debidamente actualizado.22
497. Imputación de los legados. Los le-
gados hechos a legitimarios o a personas
que pueden ser asignatarias de la cuarta de
mejoras se encuentran en una situación
peculiar que debe examinarse.
Los legados no se acumulan a la masa
por la sencilla razón que forman parte de
ella. Por esto, no los menciona el art. 1185.
22
Véase nota Nº 17.

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
En cambio, los legados se imputan al ha-
ber del legatario. El art. 1198 dispone que “to-
dos los legados” hechos a un legitimario se
imputan a su legítima, a menos que en el tes-
tamento o en acto posterior auténtico aparez-
ca que el legado ha sido a título de mejora.
Esta imputación de los legados a la le-
gítima, a menos de aparecer que el testador
desea que se imputen a mejora, es absurda
porque conduce a la anulación del legado.
El legado resulta puramente nominal.
Ejemplo:
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . .
2 hijos: Legado al legitimario A . . . . .
A y B Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . .
Legítima de A . . . . . . . . . . . . . . . . .
El legado no se acumula pero se imputa a la le-
gítima. El legitimario A entera su legítima con
$ 20.000, valor del legado, y con un saldo de $ 5.000.
El legado no tiene más alcance que un señalamien-
to de bienes con que ha de enterarse la legítima.
Racionalmente debe entenderse que el
testador ha querido favorecer al legitimario
a quien hace un legado. Por lo mismo, de-
biera considerarse como una mejora, salvo
que el testador disponga que se impute a la
legítima. La regla justa y razonable es la con-
traria de la adoptada por el Código.
Ejemplo:
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legado al legitimario A . . . . . . . . . . . .
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . .
Imputando el legado a la cuarta de mejoras,
la herencia se distribuye del siguiente modo:
A B
$ 25.000 por legítima $ 25.000 por legítima
20.000 por mejoras 2.500 por mejoras
2.500 por libre dispos. 12.500 por saldo libre disp.
12.500 por saldo libre disp.
$ 60.000 $ 40.000
498. Quiénes aprovechan de la forma-
ción del acervo imaginario. El acervo ima-
ginario se forma para proteger las legítimas
y mejoras. Parece obvio que sólo debe be-
neficiar a los asignatarios que lo sean a títu-
lo de legítima o mejora.
El art. 1199 dispone: “La acumulación
de lo que se ha dado irrevocablemente en
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lOMoARcPSD|15825675
razón de legítimas o de mejoras, para el
cómputo prevenido en el art. 1185 y siguien-
tes, no aprovecha a los acreedores heredi-
tarios ni a los asignatarios que lo sean a otro
título que el de legítima o mejora.
La ley prevé, pues, solamente el caso de
las donaciones irrevocables en razón de le-
gítimas y mejoras. Nada dice de las donacio-
nes revocables al mismo título, de las hechas
a extraños, ni el exceso de lo donado entre
vivos a extraños.
Por otra parte, será preciso examinar de
qué modo y hasta qué punto es verdad lo
$ 100.000 expresado en el art. 1199 y desentrañar su
20.000
50.000
verdadero alcance.
25.000
499. Donaciones revocables. Las dona-
ciones revocables, bien se hagan en razón
de legítimas o mejoras, bien sean hechas a
extraños, en rigor, no se acumulan porque
forman parte del patrimonio del causante.
Por este motivo, la acumulación de estas
donaciones –si cabe hablar de acumulación–
beneficia a todos los partícipes de la sucesión.
La acumulación aprovecha, igualmente,
a los acreedores hereditarios quienes podrán
perseguir el pago de los créditos en los bie-
nes donados. Las donaciones revocables im-
portan un legado o una asignación a título
de herencia (arts. 1141 y 1142); estas libera-
$ 100.000
lidades no pueden tener efecto mientras no
20.000 se paguen las deudas hereditarias.
50.000
25.000 501. Acumulación de las donaciones
25.000 irrevocables en razón de legítimas y mejo-
ras. El legislador, como se dijo, solamente
ha previsto el caso de las donaciones irrevo-
cables a título de legítimas y mejoras para
concluir que su acumulación no beneficia
sino a los legitimarios y a los asignatarios de
la cuarta de mejoras.
Importa examinar el alcance de la regla
del art. 1199 y en qué consiste el provecho
a que la disposición se refiere.
502. Asignatarios a título de legítima o
mejora. La acumulación beneficia a estos
asignatarios desde un doble punto de vista.
Según las atinadas observaciones de Fabres23
les reporta un provecho que llama de com-
23
La porción conyugal, págs. 65 y sigts.
120
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Las asignaciones forzosas
putación o cuantía y un provecho de solu-
ción o pago.
El aumento del acervo, consecuencial
de la acumulación, incrementa proporcio-
nalmente la mitad legitimaria y la cuarta de
mejoras.
Por ejemplo, el causante deja dos hijos,
Pedro y Juan; en vida donó irrevocablemen-
te $ 40.000 a Pedro y el acervo líquido as-
ciende a $ 100.000. El acervo imaginario se
eleva a $ 140.000, que debe dividirse por
iguales partes entre los hijos.
Juan aprovecha de la acumulación por-
que su haber se calcula sobre $ 140.000 y no
sobre el acervo líquido de $ 100.000.
El provecho de computación o cuantía
será suficiente cada vez que en la masa haya
bienes bastantes para enterar el haber de los
asignatarios no favorecidos con las donacio-
nes irrevocables, sin recurrir a los valores
acumulados. En el ejemplo, Juan puede pa-
garse de su haber de $ 70.000 sin tener en
cuenta el valor de la donación a Pedro.
Será insuficiente, en cambio, cuando la
asignación a título de legítima o mejora
deba enterarse con los valores acumulados.
Supóngase que el causante dejó bienes por
valor de $ 40.000 y donó irrevocablemente
a su hijo Pedro $ 100.000. Como en el ejem-
plo anterior, el acervo imaginario es de
$ 140.000 y el haber de cada asignatario as-
ciende a $ 70.000.
Pero es claro que el haber de Juan de
$ 70.000 no alcanza a pagarse con los bie-
nes que realmente hay en la masa. No bas-
ta, en este caso, acumular la donación para
equiparar a los asignatarios. Es menester
enterar el haber con los valores acumulados.
Juan enterará su haber con los $ 40.000 que
existen y con $ 30.000 que debe pagarle Pe-
dro. En otros términos, se le completará su
haber adjudicándole un crédito en contra
del asignatario que colacionó la donación.
503. Asignatarios de la parte de libre
disposición. Los asignatarios de la cuarta de
libre disposición, de acuerdo con lo dispues-
to en el art. 1199, no aprovecharían de la
acumulación de las donaciones irrevocables
en razón de legítimas y mejoras.
Esto no es exacto sino a medias y, para
decirlo en dos palabras, gozan del provecho
de computación pero no del de pago.
121
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Por ejemplo, el causante deja bienes por
valor de $ 60.000; en vida donó a su hijo
Juan $ 100.000 e instituyó un legado en fa-
vor de un extraño por $ 30.000.
Si no se practica la acumulación o ésta
no beneficia en absoluto a la cuarta de libre
disposición, ésta ascendería sólo a $ 15.000.
En cambio, practicada, la acumulación, he
aquí el resultado:
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 60.000
Donación irrevocable . . . . . . . . . . . . . 100.000
Acervo imaginario . . . . . . . . . . . . . . . . $ 160.000
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 40.000
El legado podrá pagarse íntegramente
y, aún, quedará un saldo de la cuarta de li-
bre disposición.
Pero supóngase que el legado asciende
a $ 80.000, que excede de la cuarta dispo-
nible. El legatario no podrá pagarse íntegra-
mente de su legado, carecerá de acción para
reclamar que se le complete la asignación
y, en suma, perderá $ 40.000.
Por este motivo, pues, influye la acumula-
ción para determinar la cuantía de la parte dis-
ponible a que debe imputarse el legado; pero
no alcanza el provecho a su pago o solución.
Si se estima que la parte de libre disposición
no aprovecha en absoluto de la acumulación, el
cálculo sería el siguiente:
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 60.000
Donación irrevocable . . . . . . . . . . . . . 100.000
Acervo imaginario . . . . . . . . . . . . . . . . $ 160.000
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 80.000
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 40.000
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . $ 40.000
La cuarta de libre disposición se habría aumen-
tado indebidamente en $ 25.000 que deben distribuir-
se entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras a
que sólo aprovecharía la acumulación y resultaría:
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . $ 96.666,66
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . 48.333,33
Cuarta de libre disposición . . . . . . . 15.000,00
Fracción que se desprecia . . . . . . . . 1
$ 160.000,00
505. Acreedores hereditarios. La regla
del art. 1199 es plenamente aplicable a los
acreedores hereditarios. No benefician, en
ningún sentido, de la acumulación.
No cabe hablar, a su respecto, de pro-
vecho de computación. La acumulación no
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

influye en absoluto, como se comprende, en tados de que le haga víctima la infracción

la cuantía de los créditos; se mantienen de sus elementales deberes.
idénticos cualquiera que sean las fluctuacio- No sería equitativo que el causante, con-
nes de la masa. tra quien el legitimario ha cometido una
La regla del art. 1199 significa sólo que grave ofensa, no obstante, deba dejarle una
no gozan del provecho de pago. En nota al parte considerable de sus bienes.
Proyecto de 1853, decía Bello: “Los acreedo- El art. 1207 define el desheredamien-
res hereditarios no tienen acción alguna con- to: “es una disposición testamentaria en
tra las cantidades donadas entre vivos que un que se ordena que un legitimario sea pri-
descendiente colaciona y que se agregan ima- vado del todo o parte de su legítima”. La
ginaria o efectivamente al acervo”.24 definición podría agregar con provecho:
El derecho de prenda general de los “en virtud de justa causa, taxativamente se-
acreedores no alcanza a los bienes que han ñalada por la ley”.
salido del patrimonio del deudor. Para ob-
tener que se “colacionen” las donaciones 507. Requisitos del desheredamiento.
irrevocables, deben recurrir a la acción pau- El desheredamiento exige los siguientes re-
liana o revocatoria.25 quisitos de forma y fondo:
Pero esta imposibilidad de perseguir los a) Una cláusula testamentaria;
bienes que han salido del patrimonio del b) Causa legal del desheredamiento;
deudor es puramente nominal; estos bienes c) Especificación de la causal, y
han pasado al patrimonio de los herederos d) Prueba de la causal.
del causante, responsable de sus deudas. De En resumen, es menester un testamen-
este modo, los acreedores podrán perseguir- to y que se funde en una causa legal, expre-
los en el patrimonio del heredero donde se sa y cierta.
encuentran los bienes donados irrevocable- El art. 1207, inc. 2º, establece que no val-
mente. drá el desheredamiento que no se confor-
El resultado final es que los acreedores me a las reglas legales.
pueden pagarse con los bienes donados.
La regla del art. 1199, en relación con 508. Causas legales del desheredamien-
los acreedores hereditarios, viene a ser ple- to. El desheredamiento debe fundarse, des-
namente verdad sólo cuando la herencia se de sus remotos orígenes romanos, en una
ha aceptado con beneficio de inventario.26 causa legal, que el art. 1208 señala taxativa-
mente. Tales son las únicas causas del des-
heredamiento, según se desprende de los
IV. EL DESHEREDAMIENTO incisos 1º y último de la citada disposición.
En cualquiera de estas causales puede
506. Concepto y objetivo. El régimen fundarse el desheredamiento de un descen-
de asignaciones forzosas requiere un correc- diente; los ascendientes y el cónyuge podrán
tivo que es el desheredamiento. Es menes- ser exheredados sólo por las tres primeras.
ter que el causante disponga de un recurso Las causas legales son las siguientes:
para privar a los legitimarios de su legítima 1ª Por haber cometido injuria grave
y sancionar, de este modo, los graves aten- contra el testador en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de
su cónyuge, o de cualquiera de sus ascen-
24
Nota al art. 1356 del Proyecto de 1853. dientes o descendientes (art. 1208 Nº 1º);
25
Por cierto que no se trata de una colación y 2ª Por no haberle socorrido en el esta-
se emplea el término sólo en sentido figurado. do de demencia o destitución, pudiendo
26
El Proyecto de 1841 decía: “La colación apro- (art. 1208 Nº 2º);
vecha sólo a los colegitimarios, no a los otros asig- 3ª Por haberse valido de fuerza o dolo
natarios, ni a los acreedores hereditarios. Lo cual,
sin embargo, se entenderá quedando a salvo las
para impedirle testar (art. 1208 Nº 3º);
obligaciones de los legitimarios que fueren herede- 4ª Por haberse casado sin el consenti-
ros y hubiesen aceptado sin beneficio de inventa- miento de un ascendiente, estando obliga-
rio...”. do a obtenerlo (art. 1208 Nº 4º), y

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Las asignaciones forzosas
5ª Por haber cometido un delito que
merezca pena aflictiva; o por haberse aban-
donado a los vicios o ejercido granjerías in-
fames, a menos que se pruebe que el
testador no cuidó de la educación del des-
heredado (art. 1208 Nº 5º).
509. Especificación de la causal. La cau-
sal del desheredamiento debe señalarse espe-
cífica y nominativamente en el testamento.
En otros términos, el testador debe señalar
con precisión los hechos que lo motivan, la
razón de ser del desheredamiento.
El art. 1209 proclama que no valdrá nin-
guna causa de desheredamiento menciona-
do en el artículo anterior, “si no se expresa
en el testamento específicamente”.
510. Prueba de la causal. Por último, es
menester que la causal sea probada judicial-
mente. La prueba puede haberse producido
“en vida del testador” o producirse “después
de su muerte” por las personas interesadas en
el desheredamiento (art. 1209, inc. 1º).
Con todo, no es necesaria la prueba de
la causal cuando el desheredado no recla-
ma su legítima en el plazo legal. Este plazo
es de cuatro años contados, regularmente,
desde la apertura de la sucesión. Si el des-
heredado es incapaz cuando la sucesión se
abre, el plazo se contará “desde el día en
que haya cesado su incapacidad de adminis-
trar” (art. 1209, inc. 2º).
La excepción se justifica sobradamente:
a) La actitud pasiva del desheredado
importa un reconocimiento implícito de la
justicia del desheredamiento;
b) Los asignatarios que están en pose-
sión de la legítima, sin que nadie les pertur-
be, no tienen interés en entablar un juicio
de desheredamiento, y
c) El plazo se ha fijado en cuatro años
porque es el tiempo en que prescribe la ac-
ción de reforma del testamento de que dis-
ponen los legitimarios para reclamar su
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legítima. Prescrita la acción, el legitimario
no puede reclamar la legítima de que el des-
heredamiento le ha privado y ya no será me-
nester acreditar los hechos constitutivos de
la causal.
511. Efectos del desheredamiento.
Los efectos del desheredamiento serán los
que el testador determine. Si el testador
no los limita expresamente, la ley suple su
silencio:
a) El desheredamiento priva al legiti-
mario de su legítima; tal es su efecto fun-
damental;
b) El desheredado queda privado, ade-
más, de “todas las asignaciones por causa de
muerte”, esto es, de cualquiera otra que le
corresponda por esta causa;
c) Queda privado, asimismo, de “todas
las donaciones que le haya hecho el deshe-
redador” (art. 1210, inc. 1º);
d) Las herencias que pasan al hijo por
desheredamiento del padre o madre, con-
figuran una excepción a la patria potestad
del padre o madre (art. 250 Nº 3º), y
e) Los efectos del desheredamieto, si el
desheredador no los limitare expresamente,
se extienden no sólo a las legítimas, sino a
todas las asignaciones por causa de muerte
y a todas las donaciones que le haya hecho
el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, ex-
cepto en los casos de injuria atroz (art. 1210).
512. Revocación del desheredamiento.
El desheredamiento, cláusula testamenta-
ria, puede revocarse como cualquiera otra
disposición testamentaria, total o parcial-
mente.
Por este motivo, el art. 1211 dispone que
no se entiende revocado el desheredamien-
to por haber intervenido reconciliación y
mucho menos será admitido el deshereda-
do a probar que el testador tuvo la intención
de revocarlo.
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Capítulo VI
REVOCACION Y REFORMA
DEL TESTAMENTO
513. Causas de ineficacia del acto tes-
tamentario. Diversas son las causas que pue-
den privar de eficacia al testamento.
Se frustrarán las disposiciones testamen-
tarias porque el heredero repudia la heren-
cia, se hace incapaz o indigno; porque se
anula el testamento; porque se destruye el
testamento cerrado o caduca el privilegiado.
El testamento no surtirá efectos, ade-
más, por dos causas de que tratan los párra-
fos siguientes: la revocación y la reforma del
testamento.
I. REVOCACION DEL TESTAMENTO
514. Revocabilidad del testamento. El
testador, mientras viva, conserva la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en
el testamento.
El art. 1001 ha dicho que las disposicio-
nes testamentarias son “esencialmente revo-
cables” y no vale ningún acto o declaración
que tienda a limitar la facultad de revocarlas.
El testador puede, pues, en todo tiem-
po anterior a su fallecimiento, revocar sus
disposiciones por la sola razón de que no
desea perseverar en ellas.1
Como se comprende, la revocabilidad es
la más vigorosa garantía de la libertad de tes-
tar; las maniobras de toda índole que se
empleen para torcer la voluntad del testador
pierden gran parte de su eficacia si éste, en
cualquier tiempo, puede derogar las dispo-
siciones testamentarias fruto de la amenaza
o del engaño.
La revocación es el único medio de ha-
cer inválido un testamento “otorgado válida-
mente”, es decir, que cumple los requisitos
1
Véase el Nº 178.
125
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formales que la ley prescribe y no adolece
de vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegia-
dos caducan, sin necesidad de revocación,
en los casos previstos por la ley (art. 1212).
La revocabilidad alcanza a las “disposi-
ciones”, pero no a las “declaraciones” que
el testamento contenga, máxime cuando
crean derechos en favor de terceros, como
es el caso típico del reconocimiento de un
hijo natural.2
515. Formalidad de la revocación. La
revocación es un acto solemne como lo es
el testamento mismo que se pretende dejar
sin efecto.
El art. 1213, inc. 1º, dispone: “El testa-
mento solemne puede ser revocado expre-
samente en todo o parte, por un testamento
solemne o privilegiado”.
La disposición no es afortunada en su redac-
ción: 1º) porque el testamento solemne puede ser
también revocado “tácitamente” por otro testamen-
to, y 2º) porque es obvio que un testamento privi-
legiado puede ser revocado por un testamento
solemne o privilegiado.
El Código debió decir, más llanamente,
que todo testamento podrá revocarse, en
todo o parte, por un testamento posterior.3
516. Revocación hecha en un testamen-
to privilegiado. La revocación puede hacer-
se por medio de un testamento posterior
solemne o privilegiado.
Pero el testamento privilegiado está ex-
puesto a perder su eficacia por una causal
típica: la caducidad.
2
R. de D. y J., t. XLV, I, pág. 258.
3
En estos términos estaba concebida la dispo-
sición en el proyecto de 1841.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
¿Qué suerte corre la revocación hecha
en un testamento privilegiado que caduca?
El art. 1213 contesta a esta interrogación: “la
revocación que se hiciere con un testamen-
to privilegiado caducará con el testamento
que la contiene, y subsistirá el anterior”.
517. Revocación del testamento revoca-
torio. El testamento revocatorio puede ser
revocado, a su turno. ¿Revivirá el primitivo
testamento?
El art. 1214 responde: “Si el testamento
que revoca un testamento anterior es revo-
cado a su vez, no revive por esta revocación
el primer testamento, a menos que el testa-
dor manifieste voluntad contraria”.
518. Revocación total y parcial. La revo-
cación puede ser total o parcial (art. 1212,
inc. 3º).
La revocación es total si el testamento
es íntegramente abolido y quedan sin efec-
to todas sus disposiciones.
La revocación es parcial cuando el tes-
tador deroga sólo algunas disposiciones, de-
jando otras vigentes.
Si es total la revocación, la suerte de los
bienes se regirá íntegramente por las reglas
de la sucesión intestada; si es parcial, la su-
cesión será parte testada y parte intestada.
519. Revocación expresa y tácita. La re-
vocación puede ser expresa o tácita.
La revocación es expresa cuando el tes-
tador declara explícitamente que deroga sus
disposiciones total o parcialmente.
La revocación es tácita cuando la incom-
patibilidad de las antiguas y de las nuevas
disposiciones les impide coexistir y ser eje-
cutada simultáneamente.
El otorgamiento de un nuevo testamen-
to no produce una revocación tácita del an-
terior por el mero hecho de otorgarse. El
art. 1215 previene: “Un testamento no se re-
voca tácitamente en todas sus partes por la
existencia de otro u otros posteriores”. Es
lógico que así sea, porque es posible que las
nuevas disposiciones armonicen con las an-
teriores y no las contradigan. La revocación
tácita se producirá sólo cuando exista tal
contradicción.
El art. 1215, inc. 2º, dice: “Los testamen-
tos posteriores que expresamente no revo-
126
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quen los anteriores, dejarán subsistentes en
éstos las disposiciones que no sean incom-
patibles con las posteriores, o contrarias a
ellas”.
La incompatibilidad puede ser material
o intencional. La primera resulta de la ab-
soluta imposibilidad de una ejecución simul-
tánea de las disposiciones de diversos
testamentos, como si un testamento lega la
propiedad plena y un testamento posterior
lega el usufructo. La segunda resulta de la
intención del testador como si un primer
testamento lega una casa a Pedro y un se-
gundo testamento la asigna a Juan; no es
posible considerar a Pedro y Juan como co-
legatarios, porque la intención del testador
es, sin duda, dejar íntegramente el inmue-
ble a Juan.
520. Reglas especiales aplicables a los
legados. Sin perjuicio de las reglas genera-
les, los legados están sujetos a reglas espe-
ciales para su revocación:
a) El legado se entiende revocado por
la enajenación de las especies legadas, por
acto entre vivos (art. 1135, inc. 2º);
b) Se entenderá revocado, asimismo, si
el testador altera sustancialmente la cosa le-
gada (art. 1135, inc. 4º);
c) El legado de un crédito se conside-
ra revocado si el testador lo cobra o recibe
el pago (art. 1127), y
d) La misma regla rige para el legado
de liberación (art. 1129).
II. REFORMA DEL TESTAMENTO
521. Concepto y objeto. El sistema de
asignaciones forzosas que nuestra ley consa-
gra, hace necesaria una acción que permita
a los asignatarios reclamar lo que por ley les
corresponde, cuando el testador ha desco-
nocido su derecho.
El testamento que viola las asignaciones
forzosas no es nulo; solamente debe ser mo-
dificado en la medida necesaria para que se
entere el asignatario forzoso lo que por ley
le pertenece. Las asignaciones forzosas, en
suma, “se suplen” aun con desmedro de las
disposiciones expresas del testamento.
La acción encaminada a que se modifi-
que el testamento y se suplan las asignacio-
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Revocación y reforma del testamento
nes forzosas, es la acción de reforma del tes-
tamento.
522. A quiénes corresponde la acción
de reforma. La acción de reforma del testa-
mento protege las legítimas y la cuarta de
mejoras:
a) Guarda la ley silencio respecto de las
asignaciones alimenticias forzosas. Constitu-
yen una baja general y, por consiguiente, los
alimentarios tienen derecho a que se deduz-
can antes de llevar a cabo las disposiciones
del testamento, lo que en el hecho impor-
tará una reforma del mismo;4
b) La acción de reforma corresponde,
en primer término, a los legitimarios para
proteger la principal de las asignaciones for-
zosas, que es la legítima.
El art. 1216 dispone que “los legitima-
rios a quienes el testador no ha dejado lo
que por ley les corresponde, tendrán dere-
cho a que se reforme a su favor el testamen-
to, y podrán intentar la acción de reforma”.
Igual derecho incumbe a quienes se ha-
yan transmitido los derechos del legitimario;
c) La acción de reforma protege, asi-
mismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo,
debe tenerse presente que, conforme a la
regla del artículo 1195, el testador puede,
con la cuarta de mejoras, hacer la distribu-
ción que quiera entre sus descendientes, su
cónyuge y sus ascendientes, y podrá pues,
asignar a uno o más de ellos toda la dicha
cuarta con exclusión de los otros.
Violará el testador la asignación forzo-
sa, pues, cuando disponga de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas que las se-
ñaladas en dicho artículo 1195.
Pueden instar por la reforma del testa-
mento, cualquiera de los legitimarios, pues-
to que el art. 1220, dispone: “si el que tiene
descendientes, ascendientes o cónyuge dis-
pusiere de cualquiera parte de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas, tendrán
también derecho los legitimarios para que
en eso se reforme el testamento, y se les ad-
judique dicha parte”.
Parece extraño, a primera vista, que la
cuarta de mejoras pueda asignarse a perso-
4
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XV, Nº 1638.
127
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nas que no son legitimarios, pero que sólo
los legitimarios puedan reclamar de la in-
fracción de esta asignación forzosa. La razón
de esta aparente anomalía es, sin embargo,
obvia.
Por de pronto, conforme al art. 1191,
acrece a las legítimas rigorosas para formar
las legítimas efectivas todo aquello de que
el testador dispuso a título de mejoras, pero
ha quedado sin efecto la disposición.
De esta manera, revocado el testamento
por haber dispuesto el testador indebidamen-
te de la cuarta de mejoras, esta porción de
bienes incrementa las legítimas rigorosas, o,
en otras palabras, favorece a los legitimarios.
Los posibles asignatarios de la cuarta de
mejoras, que no son legitimarios, no repor-
tarían ningún provecho de la reforma del
testamento y, por ende, carecen de acción.
Ninguno de los descendientes que no
son legitimarios podría afirmar que el tes-
tador le habría asignado la cuarta de mejo-
ras, en vez de asignarla a un extraño. La
simple expectativa de ser asignatario de la
cuarta de mejoras no justifica el ejercicio de
la acción de reforma del testamento.
523. Contra quién se ejercita la acción.
Se dirige la acción de reforma –acción per-
sonal– contra las personas a quienes el tes-
tador ha instituido herederos o legatarios
con perjuicio de los asignatarios forzosos.
Estas personas quedan concretamente
determinadas en el momento de la muerte
del testador, cuando se abre la sucesión y
comienza el testamento a surtir sus efectos.
524. Objeto de la acción. La acción de
reforma no pretende invalidar el testamen-
to, sino la modificación de las disposiciones
que perjudican las asignaciones forzosas. En
lo demás, el testamento subsistirá:
a) El art. 1217 prescribe que, “en general,
lo que por ley corresponde a los legitimarios
y lo que tienen derecho a reclamar por la
acción de reforma, es su legítima rigorosa,
o la efectiva en su caso”.
Reclamarán los legitimarios la legítima
rigorosa cuando el causante dispuso legíti-
mamente de la cuarta de mejoras o de la
parte de libre disposición.
En cambio, la acción tendrá por objeto
reclamar la legítima efectiva, cuando el tes-
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
tador no asignó la cuarta de mejoras o la
porción de que pudo disponer libremente,
o no ha tenido efecto su disposición;
b) El testador puede vulnerar el dere-
cho de los legitimarios desheredándoles in-
justamente.
El legitimario que ha sido injustamente
desheredado deberá pedir la reforma del
testamento, obtener su legítima rigorosa o
efectiva y, además, las donaciones compren-
didas en el desheredamiento.
El art. 1217, inc. 2º, prescribe: “El legi-
timario que ha sido indebidamente deshe-
redado, tendrá, además, derecho para que
subsistan las donaciones entre vivos com-
prendidas en la desheredación”.
525. Entero de las legítimas. El entero
o pago de las legítimas debe hacerse por los
beneficiados con las asignaciones violatorias
de las asignaciones forzosas.
La ley ha previsto solamente el caso de
que sean varios los legitimarios y el testador
haya favorecido a unos en desmedro de otros.
El art. 1219 expresa: “Contribuirán a for-
mar o integrar lo que en razón de su legíti-
ma se debe al demandante, los legitimarios
del mismo orden y grado”.
526. Prescripción de la acción de refor-
ma. La prescripción de la acción de reforma
es de aquellas prescripciones de corto tiem-
po a que se refiere el art. 2524 del Código:
a) El plazo de la prescripción es de cua-
tro años y se cuenta, para los legitimarios,
“desde el día en que tuvieron conocimien-
to del testamento y de su calidad de legiti-
marios” (art. 1216, inc. 1º);
Para el cónyuge sobreviviente se conta-
rá el plazo desde que conoció el testamen-
to, ya que no es posible que ignore su
condición de marido o mujer del difunto.
b) Contrariamente a la regla del art. 2524,
esta prescripción de corto tiempo se suspen-
de en favor de los incapaces. El art. 1216,
inc. 2º, dice: “Si el legitimario, a la apertura
de la sucesión, no tenía la administración de
sus bienes, no prescribirá en él la acción de
reforma antes de la expiración de cuatro
años, contados desde el día en que tomare
esa administración”.
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El cuadrienio se cuenta, pues, desde que
cesa la incapacidad, y
c) La regla del art. 1216 está íntimamen-
te relacionada con la del art. 1209, que de-
clara innecesaria la prueba de la causal de
desheredamiento si el legitimario no recla-
ma su legítima, pasados cuatro años desde
la apertura de la sucesión o desde que cesa
su incapacidad. La acción para reclamar de
un desheredamiento ilegal o para reclamar
la legítima –conceptos que son equivalen-
tes– es la de reforma del testamento.
527. La preterición. La preterición con-
siste en pasar en silencio a un legitimario,
sin asignarle lo que por ley le corresponde
y sin desheredarle.
La ley entiende que esta omisión del tes-
tador demuestra que carece de motivos para
desheredar al legitimario y ha considerado
inoficioso asignarle lo que habrá de corres-
ponderle de todas maneras.
Por esto, el art. 1218 dispone que el “ha-
ber pasado en silencio a un legitimario de-
berá entenderse como una institución de
heredero en su legítima”:
a) Como el preterido tiene ipso jure su
legítima, no necesita entablar la acción de
reforma del testamento cuya esterilidad, en
su caso, es manifiesta;
b) Para satisfacer prácticamente su de-
recho dispone el legitimario de las acciones
propias del heredero, inclusive la acción de
petición de herencia, si se le negare su con-
dición de tal;
c) La legítima a la que se entiende lla-
mado el preterido será la legítima rigorosa
cuando los llamados en el testamento son
personas a quienes el testador ha podido
asignar la cuarta de mejoras.
No hay motivo para privar de eficacia a
las disposiciones en que el testador asignó
legítimamente la cuarta de mejoras y la de
libre disposición,5 y
d) El preterido “conservará además las
donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado” (art. 1218, inc. 2º).
5
R. de D. y J., t. XIX, I, pág. 12.
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Cap ít u l o V I I
APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACION
Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES
528. Plan. Abierta la sucesión, se produ-
ce regularmente la delación de las asignacio-
nes, esto es, el llamamiento que hace la ley
para aceptarlas o repudiarlas.
Los párrafos que siguen tratan de la
aceptación y repudio, de su oportunidad,
sus formas, sus efectos, etc.
Se trata, asimismo, de algunas medidas
de seguridad para salvaguardar los bienes
hereditarios.
I. MEDIDAS DE SEGURIDAD
529. Su objeto. Los momentos que siguen
a la muerte de una persona son propicios para
que se cometan actos de ocultamiento de bie-
nes, con evidente perjuicio para asignatarios
y acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente el
legislador para precaver estos actos, dos de ca-
rácter meramente provisional y una tercera de
carácter definitivo y permanente: la guarda y
aposición de sellos, la declaración de heren-
cia yacente y la facción de inventario.
1. GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOS
530. Concepto. La aposición de sellos
consiste en la colocación de tiras de papel
o de género fijadas con lacre u otra sustan-
cia semejante, en forma de que no pueda
abrirse sin rotura un mueble, una pieza o
casa habitación.
La guarda consiste en la custodia de las
llaves del mueble o lugar en que están co-
locados los bienes sujetos a la aposición de
sellos.
La guarda de las llaves se hará en poder
de “una persona de notoria probidad y sol-
vencia” que el juez designe o “en el oficio
129
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del secretario del juzgado” (art. 872, inc. 2º,
del C. de P. Civil).
Si se trata de joyas o dinero, la guarda y
aposición de sellos pueden reemplazarse
por el depósito de las especies en un banco
o en arcas del Estado.
531. Quién puede solicitar esta diligen-
cia. El art. 1222 dispone que, desde que se
abre la sucesión, “todo el que tenga interés
en ella, o se presuma que pueda tenerlo”,
podrá solicitar que se guarden bajo llave y
sello los muebles y papeles de la sucesión.
Entre los interesados se cuentan los he-
rederos, los legatarios, los acreedores del
difunto. El albacea tiene el deber de velar
por la seguridad de los bienes y hacer que
se guarden bajo llave y sello (art. 1284).1
532. Cómo se realiza la diligencia. La
diligencia de guarda y aposición de sellos
debe hacerse “por el ministerio del juez con
las solemnidades legales” (art. 1222, inc. 3º):
a) La diligencia debe ser ordenada por
el juez del departamento en que se ha abier-
to la sucesión (art. 1223).
Si los bienes estuvieren esparcidos en
diversos departamentos, se dirigirán exhor-
tos a los jueces de los otros departamentos
para que practiquen la guarda y aposición
de sellos (art. 1223 del C.C. y 872 del C. de
P.C.);
b) El juez practicará por sí mismo la di-
ligencia o comisionará a su secretario o a un
notario del departamento, quienes se asocia-
rán de dos testigos mayores de dieciocho
años, conocidos suyos;
c) Se practicará la diligencia no obstan-
te cualquiera oposición y las apelaciones que
1
Véase el Nº 623.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
se deduzcan se concederán en el solo efec-
to devolutivo (arts. 873, incs. 1º y 3º del C.
de P.C.);
d) El funcionario encargado de la guar-
da y aposición de sellos “podrá pesquisar el
testamento entre los papeles de la sucesión”
(art. 873, inc. 2º del C. de P.C.), y
e) Se excluyen de la guarda y aposición
de sellos los muebles de uso cotidiano do-
méstico, respecto de los cuales se formará
lista (art. 873, inc. 4º del C. de P.C.) y pue-
den eximirse las alhajas y el dinero, que se
entregarán a un banco, se depositarán en
arcas fiscales o se hará entrega al adminis-
trador o tenedor legítimo de los bienes de
la sucesión (art. 874 del C. de P.C.).
533. Término de la guarda y aposición
de sellos. La guarda y aposición de sellos es
una medida de seguridad eminentemente
provisoria.
El art. 1222 dispone que los bienes se
guardarán bajo llave y sello “hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes
y efectos hereditarios” y el art. 1223 insiste
en que la diligencia se podrá practicar “has-
ta el correspondiente inventario”.
De estas premisas fluye como consecuen-
cia: a) que la diligencia procede siempre que
no se haya hecho inventario solemne, y b) que
termina cuando el inventario se practica.
La ruptura de los sellos es necesaria
para practicar el inventario y debe ordenar-
se por el juez “con citación de las personas
que pueden tomar parte de la facción del
inventario”, salvo que la urgencia del caso
aconseje prescindir de este trámite, debien-
do citarse, entonces, al ministerio público
(art. 876 del C. de P.C.).
534. Gastos de la guarda y aposición de
sellos. Los gastos de la guarda y aposición
de sellos gravarán “los bienes todos de la su-
cesión” (art. 1224); en otros términos, cons-
tituyen una baja general de aquellas a que
se refiere el Nº 1º del art. 959.
Sin embargo, cuando la diligencia recai-
ga sobre una parte de los bienes gravará “esa
parte sola” (art. 1224). Dicho de otro modo,
el gasto lo soportarán exclusivamente los in-
teresados en los bienes sobre que versó la
diligencia.
130
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2. LA HERENCIA YACENTE
535. Su objetivo. Los efectos de la acep-
tación de la herencia se retrotraen al mo-
mento en que fue deferida. Pese al tiempo
que transcurra entre la delación y la acep-
tación, no hay solución de continuidad en
el dominio, que se reputa pasar de inmedia-
to del causante al causahabiente.
Pero es esta una ficción. No es posible,
entre tanto, prescindir de la realidad; mien-
tras pende la aceptación, los bienes quedan
desamparados, salvo que el causante haya
designado una persona que los tenga a su
cuidado.
La institución de la herencia yacente tie-
ne por objeto resolver este problema prácti-
co y proveer a la conservación del patrimonio
hereditario.
536. Requisitos para declarar yacente
la herencia. El art. 1240 dispone: “Si den-
tro de quince días de abrirse la sucesión no
se hubiere aceptado la herencia o una cuo-
ta de ella, ni hubiere albacea, a quien el tes-
tador haya conferido la tenencia de los
bienes y que haya aceptado su encargo, el
juez, a instancia del cónyuge sobreviviente,
o de cualquiera de los parientes o depen-
dientes del difunto, o de otra persona in-
teresada en ello, o de oficio, declarará
yacente la herencia”.
Se infiere que para declarar yacente la
herencia es menester:
a) que se haya producido la apertura de
la sucesión;
b) que transcurra el plazo de quince días
sin que la herencia haya sido aceptada por
ningún heredero universal o de cuota, y
c) que no se haya designado albacea
con tenencia de bienes o no haya aceptado
el cargo, dentro del mismo plazo.
537. Trámites para que se declare ya-
cente la herencia. La declaración de yacen-
cia de la herencia debe hacerla el juez
correspondiente al último domicilio del di-
funto:
a) La prueba de los requisitos legales se
suministra, prácticamente, por medio de un
certificado del Registro Civil o, en su caso,
de los juzgados competentes, que acredite
que no se ha pedido la posesión efectiva de
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Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones
la herencia, ni hay constancia de la acepta-
ción del albaceazgo;
b) La resolución del juzgado debe inser-
tarse en un periódico del departamento o
de la capital de la provincia, si en aquel no
lo hubiere (art. 1240, inc. 1º) y comunicar-
se al Ministerio de Bienes Nacionales (De-
creto Ley 1.939 D. Of. 10-11-1977), y
c) La misma resolución debe contener
el nombramiento de un curador de la he-
rencia yacente.
538. El curador de la herencia yacente.
El curador de la herencia yacente es un cu-
rador de bienes (art. 343) y sus facultades de
administración se encuentran señaladas en
el Título XXVII del Libro I.
Las facultades del curador se señalan, en
general, en el art. 487: “se les prohíbe eje-
cutar otros actos administrativos que los de
mera custodia y conservación, y los necesa-
rios para el cobro de los créditos y pago de
las deudas”.
El art. 490 precisa más: “Toca a los cu-
radores de bienes el ejercicio de las ac-
ciones y defensas judiciales de sus respec-
tivos representados; y las personas que
tengan créditos contra los bienes podrán
hacerlos valer contra los respectivos cu-
radores”.
Toca al curador defender en juicio los
intereses de la sucesión; podrá deducir ac-
ciones posesorias, reivindicar bienes en po-
der de terceros, etc.
Es completamente ajeno a las discusiones
que se susciten sobre el mejor derecho a la
herencia. Ningún interés legítimo tiene com-
prometido en una contienda semejante.
Se prohíbe al curador de la herencia ya-
cente alterar la forma de los bienes (art. 488).
Podrá ejecutar una serie de actos que no le
están regularmente permitidos, con autoriza-
ción judicial, justificada su necesidad o utili-
dad (art. 489, inc. 1º).
539. Cesación de la herencia yacente.
La herencia yacente es un estado de cosas
necesariamente transitorio, que se mantie-
ne mientras se cumplen los fines que per-
sigue:
a) Termina la herencia yacente y cesa la
curaduría “por la aceptación de la herencia”
(art. 491, inc. 1º).
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El heredero que acepta tomará la admi-
nistración de los bienes, aunque no sea el
único heredero, y
b) Asimismo, termina la herencia yacen-
te por el depósito del producto de la venta
de los bienes en arcas del Estado, con arre-
glo del art. 484.
La citada disposición establece que pasa-
dos cuatro años desde la muerte del causan-
te, el juez, a petición del curador, podrá
ordenar que se vendan los bienes hereditarios
y se deposite el producto en arcas fiscales.
540. Aceptación de uno de varios here-
deros. Para que termine la herencia yacen-
te basta que acepte uno de los varios
herederos. No es menester que acepten to-
dos la herencia.
Si acepta un heredero y hubiere dos o
más, el aceptante “tendrá la administración
de todos los bienes hereditarios proindiviso,
previo inventario solemne”. Los demás he-
rederos, a medida que acepten la herencia
y suscriban el inventario, “tomarán parte en
la administración” (art. 1240, inc. 2º).
Pero las facultades administrativas de este
heredero que aceptó, mientras pendía la
aceptación de otros, “serán las mismas de los
curadores de la herencia yacente” (art. 1240,
inc. 3º), con una salvedad: no está obligado
a rendir caución, como está el curador, a
menos que haya motivo de temer que bajo
su administración peligren los bienes.
541. Herencia yacente y herencia vacan-
te. Herencia yacente, como se ha dicho, es
la que se declara tal por resolución judicial
porque no ha sido aceptada, en todo o par-
te, ni existe albacea con tenencia de bienes
que haya aceptado el cargo. En cambio, la
herencia vacante es la que corresponde al
Fisco, a falta de otros herederos de mejor
derecho.
Como a menudo no se presentarán he-
rederos que acepten porque no los hay, la
herencia yacente será, a la vez, una heren-
cia vacante.
Pero la herencia puede declararse ya-
cente sin estar vacante o ser una herencia
vacante sin que se la declare yacente porque
la acepta el Fisco, a falta de otros herederos.
El Decreto con Fuerza de Ley Nº 336, de
25 de julio de 1953, otorga a los que denun-
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
cien una herencia vacante un galardón has-
ta del 20% de los bienes que, con este mo-
tivo, ingresen al patrimonio fiscal, y que se
regula según los méritos que haga el denun-
ciante para lograr este resultado.
Se paga el galardón una vez que hayan
prescrito los derechos de los llamados a dis-
putar al Fisco el mejor derecho a la heren-
cia. Podrá pagarse antes de cumplido el
plazo de prescripción, rindiendo el denun-
ciante caución de restitución de lo que el
Fisco, a su turno, pueda ser obligado a res-
tituir.
542. Personalidad jurídica de la heren-
cia yacente. ¿La herencia yacente es una per-
sona jurídica?
Induce a sostener la afirmativa, especial-
mente, el art. 2509 que establece que la
prescripción ordinaria se suspende en favor
de la herencia yacente. Además, el art. 2500
dispone que la posesión principiada por el
difunto continúa en la herencia yacente,
“que se entiende poseer a nombre del he-
redero”.
De esta suerte, la primera de las dispo-
siciones califica de persona a la herencia ya-
cente y la segunda la supone capaz de
poseer por el heredero.
Pero las razones para negar la persona-
lidad jurídica a la herencia yacente son mu-
chísimo más fuertes:
a) La herencia yacente no se menciona
entre las personas jurídicas de que trata el
Título XXXIII del Libro I y no encuadra en
ninguno de los tipos que reglamenta dicho
Título;
b) La herencia yacente, según el art. 481,
es sólo el conjunto de “los bienes de un di-
funto cuya herencia no ha sido aceptada”;
c) Por otra parte, el art. 2346 declara
que se puede afianzar “a una persona jurí-
dica y a la herencia yacente”, disposición
que sería redundante si la herencia yacente
estuviera dotada de personalidad jurídica, y
d) El art. 2509 incurre solamente en
una inadvertencia. El beneficio de la suspen-
sión se justifica sin necesidad de recurrir a
la personalidad jurídica de la herencia ya-
cente. La prescripción que corría contra el
causante, no corre contra el heredero cuya
identidad se desconoce, quien, por encon-
trarse ausente o por ignorar su calidad de
132
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tal, no ha aceptado la herencia, y se ve ex-
puesto a perder sus derechos.
La personalidad jurídica de la herencia yacen-
te se justificaba en el Derecho Romano, aunque los
autores no están contestes acerca de si se le atribu-
yó este carácter; no se justifica en el sistema de nues-
tro Código.
De acuerdo con el sistema del Código, el he-
redero adquiere la posesión de la herencia, desde
que le ha sido deferida, aunque ignore este hecho.
Adopta la máxima le mort saisit le vig. De este modo
no se produce solución de continuidad en la pose-
sión. El heredero adquiere ipso jure la posesión del
causante.
En el Derecho Romano, no adquiría el here-
dero la posesión por ministerio de la ley, sino me-
diante su aceptación. Se admitía por esto, que la
herencia yacente continuaba poseyendo para el
heredero los bienes del difunto, evitándose una in-
terrupción de la posesión.
De este modo, el art. 2500 carece de objeto y,
en verdad, es contrario al sistema del Código Civil.2
En Roma, además, la personalidad jurídica de
la herencia yacente servía para explicar la suerte de
las adquisiciones de los esclavos hereditarios, entre
la muerte del causante y la aceptación del herede-
ro, cuestión totalmente desprovista de significado
en nuestro derecho.
3. LA FACCIÓN DE INVENTARIO
543. Su objeto y sus clases. El inventa-
rio es una enumeración de todos los bienes
y de todas las obligaciones del difunto.
Su objeto es hacer constar el estado del
patrimonio hereditario, al tiempo del falle-
cimiento del causante, en resguardo de los
derechos de los interesados en la sucesión.
Al revés de la guarda y aposición de se-
llos y de la herencia yacente, la facción de
inventario es una medida permanente de
seguridad.
La guarda y aposición de sellos se justi-
fica si no existe inventario y dura hasta que
se practique.3 El curador de la herencia ya-
cente está obligado a hacer inventario y lo
está igualmente el heredero que acepta, si
hubiere dos o más.4
El inventario puede ser simple o solemne.
2
JOSE RAMON GUTIERREZ, R. de D. y J., t. X,
1ª parte, págs. 17 y sigts.
3
Véase el Nº 535.
4
Véase el Nº 542.
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Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones
El inventario simple es una lista de bie-
nes y deudas hecha por los interesados, sin
sujeción a ninguna solemnidad.
El inventario solemne es el que se prac-
tica previa orden judicial, por un funciona-
rio público, con las solemnidades legales
(art. 858 del C. de P.C.).
El art. 859 del Código de Procedimiento Civil
señala las solemnidades a que está sujeto el inven-
tario:
a) Debe confeccionarse por un notario, ante
dos testigos; con autorización del juez puede hacer
las veces de notario otro ministro de fe o un juez
de menor cuantía;
b) El funcionario se cerciorará de la identidad
de la persona que hace la manifestación y dejará
constancia de ello en la diligencia;
c) Se expresará el lugar, día, mes y año en que
comienza y termina el inventario;
d) Antes de su terminación, el manifestante
de los bienes declarará, bajo juramento, que no hay
otros bienes que manifestar y que deban figurar en
el inventario;
e) El acto terminará con la firma del manifes-
tante, de los interesados asistentes, de los testigos y
del funcionario, y
f) El inventario debe protocolizarse en el re-
gistro del notario que lo haya formado o en el pro-
tocolo que el juez designe, si lo practica otro
funcionario que no lleva registro.
544. Citación de los interesados. El in-
ventario debe hacerse con citación de todos
los interesados conocidos y que, según la ley,
tengan derecho a asistir (art. 860 del C. de
P.C.).
El art. 1255 dispone que tendrán dere-
cho a asistir al inventario el albacea, el cu-
rador de la herencia yacente, los presuntos
herederos testamentarios o abintestato, cón-
yuge sobreviviente, los legatarios, los socios
de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el título
de su crédito.
Las personas nombradas podrán hacer-
se representar por medio de un mandatario,
premunido de un poder escrito, cuando no
lo fueren por sus representantes legales
(art. 1255, inc. 2º).
Todos los interesados “tendrán derecho
a reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexacto” (art. 1255, inc. 3º).
545. Cuándo el inventario debe ser so-
lemne. No ha establecido el legislador, de
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un modo directo y perentorio, cuándo el
inventario debe ser solemne. La exigencia
de un inventario de esta índole fluye de di-
versas disposiciones.
En primer término, el art. 1284 dispone
que toca al albacea cuidar que se practique
inventario solemne, “salvo que siendo todos
los herederos capaces de administrar sus bie-
nes, determinen unánimemente que no se
haga inventario solemne”.
De esta disposición resulta que el inven-
tario puede ser simple cuando entre los he-
rederos no existen incapaces.
Corrobora este aserto el art. 1250 que
exige que las herencias deferidas a personas
“que no pueden aceptar o repudiar sino por
el ministerio o con la autorización de otras”,
se acepten con beneficio de inventario; este
inventario debe ser solemne (art. 1253).
En fin, el art. 1776 previene que si entre
los partícipes de los gananciales “hubiere
menores, dementes u otras personas inhábi-
les para la administración de sus bienes”, será
de necesidad el inventario solemne.
546. Contenido del inventario. El con-
tenido del inventario debe ser el que seña-
lan los arts. 382 y siguientes (art. 1253):5
a) El inventario hará una relación de
todos los bienes, raíces o muebles, particu-
larizándolos uno a uno, o señalando colec-
tivamente los que consisten en número,
peso o medida, con expresión de cantidad
y calidad (art. 382, inc. 1º), y
b) Debe comprender los títulos de pro-
piedad, las escrituras públicas o privadas, los
créditos y deudas del difunto de que hubie-
re comprobante o sólo noticia, los libros de
comercio y, en general, todos los objetos
presentes, excepto los que carecieren noto-
riamente de valor o fuere menester destruir
con fines morales (art. 382, inc. 2º).
547. El inventario debe comprender aun
los bienes ajenos que se encuentran entre los
que se inventarían. El art. 384 establece una
regla importante: “Debe comprender el in-
5
El art. 861 del Código de Procedimiento Ci-
vil dispone: “Todo inventario comprenderá la des-
cripción o noticia de los bienes inventariados en la
forma prevenida por los arts. 382 y 384 del Código
Civil”.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
ventario aun las cosas que no fueren propias
de la persona cuya hacienda se inventaría, si
se encontraren entre las que lo son”.
El inventario comprenderá, en conse-
cuencia, además de los bienes propios del
causante, aquellos de que era mero tenedor
y a cuya restitución estaba obligado.
La inclusión en el inventario no es prue-
ba de dominio (art. 385), sino sólo la cons-
tatación de que los bienes se encontraban
en poder del causante:
a) De este modo, si el difunto estaba ca-
sado bajo el régimen de sociedad conyugal,
el inventario de sus bienes comprenderá sus
bienes propios, los bienes sociales y aun los
propios del otro cónyuge.
El art. 1765 prescribe que el inventario
que se practique con motivo de la disolu-
ción de la sociedad conyugal abarcará todos
los bienes que la sociedad usufructuaba o de
que era responsable,6 y
b) Si el difunto era socio de una socie-
dad que debe continuar con sus herederos,
el inventario comprenderá los bienes socia-
les, “sin perjuicio de que los asociados sigan
administrándolos hasta la expiración de la
sociedad y sin que por ello se les exija cau-
ción alguna” (art. 1254).
548. La inclusión en el inventario no es
prueba de dominio. La inclusión de bienes
en el inventario “no hace prueba en cuan-
to al verdadero dominio de ellos” (art. 385).
Las personas que se pretendan dueñas
de bienes inventariados deben probar su
dominio independientemente de lo que ex-
prese el inventario.
Pero, en caso de controversia, el difunto
debe reputarse dueño, como consecuencia
de su condición de poseedor de los bienes.
Esta regla se altera sustancialmente cuando el
difunto era socio de una sociedad conyugal que se
disuelve con motivo de su muerte. El art. 1739 esta-
blece la regla fundamental de que todos los bienes
que existan en poder de los cónyuges, al tiempo de
la disolución de la sociedad, se presumen sociales.
549. El inventario en las gestiones de
posesión efectiva. Regularmente el inventa-
6
No comprenderá el inventario bienes del otro
cónyuge, en caso de separación de bienes: R. de D.
y J., t. XXXIV, I, pág. 169.
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rio se practica dentro de las gestiones de
posesión efectiva de la herencia.
En las gestiones de posesión efectiva se
pide igualmente la facción de inventario so-
lemne. Si no están obligados los herederos
a practicarlo o no lo exigen, deberán acom-
pañar inventario simple, con arreglo a los
arts. 382 y 384, firmado por todos los peti-
cionarios de la posesión efectiva (art. 880
del C. de P.C.).
En las herencias cuyo cuerpo o masa de
bienes no exceda de cinco sueldos vitales
anuales para la industria y el comercio en el
departamento de Santiago, el inventario pue-
de practicarse por la Dirección de Impuestos
Internos y se considerará “como inventario
solemne para todos los efectos legales”
(arts. 33, 34 y 36 de la Ley Nº 16.271).
550. Gastos del inventario. Los gastos del
inventario, así como los de la guarda y apo-
sición de sellos, constituyen una baja gene-
ral de las que contempla el Nº 1º del art. 959.
Serán de cargo del interesado cuando el
inventario beneficie a determinadas perso-
nas y no a la sucesión toda (art. 1224).
II. ACEPTACION Y REPUDIACION
551. Actitudes que puede adoptar el
asignatario. Producida la delación, el asigna-
tario puede aceptar la asignación o repu-
diarla.
La aceptación o adición es el acto por
el cual el asignatario expresa su voluntad de
tomar la calidad de heredero o legatario. La
repudiación es el acto por el cual el asigna-
tario la desecha o rechaza, negándose a asu-
mir las calidades de heredero o legatario y
las responsabilidades inherentes.
El legatario tiene la alternativa de acep-
tar o repudiar; el heredero tiene, aun, una
tercera alternativa: aceptar con beneficio de
inventario.
552. Libertad para aceptar o repudiar.
Excepciones. El asignatario es generalmente
libre para aceptar o repudiar la asignación. El
art. 1225 consagra esta regla: “Todo asignata-
rio puede aceptar o repudiar libremente”.
La libertad de optar por la aceptación
o repudio se pierde en ciertos casos:
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Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones
a) cuando el heredero sustrae efectos
pertenecientes a la sucesión: se entiende
que acepta (art. 1231, inc. 1º), y
b) cuando el heredero se constituye en
mora de declarar si acepta o repudia: se en-
tiende que repudia (art. 1233).
553. Cuándo pueden hacerse la acepta-
ción y la repudiación. La aceptación y la re-
pudiación difieren en cuanto a la oportunidad
en que pueden verificarse.
La aceptación de una asignación no
puede tener lugar “sino después que se ha
deferido” (art. 1226, inc. 1º). Por consi-
guiente, si la asignación está subordinada a
una condición suspensiva, deberá esperarse
que se cumpla la condición.
En cambio, para la repudiación, dispone
el art. 1226, inc. 2º: “Después de la muerte de
la persona de cuya sucesión se trata, se po-
drá repudiar toda asignación, aunque sea
condicional y esté pendiente la condición”.
En resumen, la aceptación sólo puede
hacerse desde que la asignación se defiere,
mientras que la repudiación puede verificar-
se desde que se abre la sucesión.
Es obvio que la repudiación no puede ser
anterior a la muerte del causante. El art. 1226,
inc. 3º dice innecesariamente: “Se mirará
como repudiación intempestiva, y no tendrá
valor alguno, el permiso concebido por un le-
gitimario al que le debe la legítima para que
pueda testar sin consideración a ella”.
554. Hasta cuándo puede optarse por la
aceptación o repudio. El asignatario conser-
va su derecho para aceptar o repudiar inde-
finidamente.
Pero la indecisión del asignatario puede
causar perjuicios a terceros, como serían los
acreedores, los legatarios o donatarios mortis
causa. Por este motivo, “todo asignatario será
obligado en virtud de demanda de cualquier
persona interesada en ello, a declarar si acep-
ta o repudia” (art. 1232, inc. 1º).
a) El asignatario deberá optar en el pla-
zo de cuarenta días desde la fecha de la de-
manda;
b) Este plazo puede prorrogarse por el
juez, pero nunca por más de un año, en
caso de ausencia del asignatario, por estar
los bienes situados en lugares distantes o por
otro grave motivo.
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c) Al asignatario ausente se le designa-
rá un curador de bienes que le represente,
y acepte por él con beneficio de inventario;
d) Durante el plazo de cuarenta días, o
el que señale el juez, debe decidir el asig-
natario si opta por aceptar o repudiar. Se
denomina este término, por lo mismo, pla-
zo para deliberar.
Para formarse un cabal concepto podrá
inspeccionar el objeto asignado, examinar
las cuentas y papeles de la sucesión; podrá
impetrar las medidas conservativas aconse-
jables y no será naturalmente, obligado al
pago de las deudas hereditarias o testamen-
tarias; pero podrá serlo el albacea o el cu-
rador de la herencia yacente, y
e) El art. 1233 dispone: “El asignatario
constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entenderá que repudia”.
555. Capacidad para aceptar o repudiar.
La aceptación es un acto de trascendencia
por las serias responsabilidades que impone,
particularmente al heredero. La repudia-
ción no es menos trascendental porque pri-
va al asignatario de las ventajas de la
asignación, comprometiendo sus intereses y
los de terceros.
Es lógico que estos actos no puedan eje-
cutarlos sino las personas capaces. A los in-
capaces les está vedado aceptar o repudiar
“sino por medio o con el consentimiento de
sus representantes legales” (art. 1225, inc. 2º).
Por sí solos no pueden aceptar ni aun con
beneficio de inventario (art. 1225, inc. 3º).7
Tratándose de la mujer casada en régi-
men de sociedad conyugal, y que por lo tan-
to es representada por su cónyuge en la
administración de sus bienes, el inciso se-
gundo del art. 1225 dispone que el marido
requerirá el consentimiento de la mujer
para aceptar o repudiar una asignación de-
ferida a ella, autorización que se sujetará a
lo dispuesto en los dos últimos incisos del
artículo 1749.
Pero los representantes legales no pue-
den libremente aceptar o repudiar o auto-
7
El inciso final del art. 1225, que incluía a las
mujeres casadas entre las incapaces de aceptar o re-
pudiar por sí mismas una herencia o legado, fue de-
rogado por el artículo 4º de la Ley Nº 18.802, de
1989.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
rizar a sus representados para que acepten
o repudien:
a) El tutor o curador debe aceptar las
herencias deferidas al pupilo con beneficio
de inventario (art. 397) y si se trata de lega-
dos que le imponen obligaciones o graváme-
nes, deberá aceptar previa tasación de las
cosas legadas (art. 398).
No podrá el tutor o curador repudiar
ninguna herencia deferida al pupilo sin au-
torización judicial, con conocimiento de
causa (art. 397), y
b) El padre de familia no puede acep-
tar o repudiar las herencias deferidas al
hijo “sino en la forma y con las limitacio-
nes impuestas a los tutores y curadores”
(art. 255). Tampoco podrá repudiar los le-
gados de bienes raíces o de muebles que
valgan más de un centavo, sin autorización
judicial, con conocimiento de causa (art.
1236, inc. 1º).
556. La aceptación y repudiación deben
ser puras y simples. La aceptación y repu-
diación son actos que, contrariando la regla
general, no admiten modalidades.
El art. 1227 dispone: “No se puede acep-
tar o repudiar condicionalmente ni hasta o
desde cierto día”.
Los efectos de la aceptación y repudia-
ción, pues, no pueden quedar en suspenso
o extinguirse por el evento de una condi-
ción. Tampoco pueden postergarse o tener
fin por el cumplimiento de un plazo.
557. Indivisibilidad de la aceptación y
repudiación. La aceptación y repudiación
son indivisibles. Este principio tiene diver-
sas consecuencias.
No se puede aceptar una parte o cuota de
una asignación y repudiar el resto (art. 1228,
inc. 1º).
Por ejemplo, no podrá el heredero del
total de la herencia aceptar solamente la
mitad o un tercio.
Sin embargo, si en la asignación suce-
den varios herederos por derecho de trans-
misión, puede cada uno de éstos aceptar o
repudiar su cuota (art. 1228, inc. 2º).
558. Caso de pluralidad de asignacio-
nes. Si son varias las asignaciones, el asigna-
tario puede repudiar una y aceptar otra.
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Pero esta regla tiene una excepción: “no
se podrá repudiar la asignación gravada y
aceptar las otras”, salvo que se defieran se-
paradamente por acrecimiento, transmisión
o sustitución, o que el testador haya conce-
dido al asignatario la facultad de repudiar-
las separadamente (art. 1229).
559. Formas de la aceptación. La acep-
tación puede ser expresa o tácita. El Códi-
go formula esta distinción como una regla
particular a las herencias (art. 1241); pero
no se ve el motivo para no hacerla extensi-
va a los legados:
a) El legado se aceptará expresamente
cuando el legatario formula una explícita
declaración de voluntad de hacerlo suyo y
tácitamente cuando ejecuta actos de que ne-
cesariamente resulta este propósito.
Si el asignatario vende, dona o transfie-
re a cualquier título la cosa asignada, o el
derecho de suceder en ella, “se entiende
que por el mismo hecho acepta” (art. 1230);
en otros términos, estos actos importan
aceptación tácita;
b) La aceptación de la herencia es ex-
presa “cuando se toma el título de herede-
ro” (art. 1241).
Explicando este concepto, el art. 1242
declara que se entiende que una persona
toma el título de heredero cuando lo hace
en escritura pública o privada, obligándose
como tal heredero, o en un acto de trami-
tación judicial.
El acto más típico de esta índole es la
petición que el heredero formule para que
se le conceda la posesión efectiva de la he-
rencia, y
c) La aceptación es tácita “cuando el
heredero ejecuta un acto que supone nece-
sariamente su intención de aceptar, y que no
hubiera tenido derecho a ejecutar sino en
su calidad de heredero” (art. 1241).
Entre estos actos que importan acepta-
ción tácita se cuenta “la enajenación de cual-
quier efecto hereditario”, salvo que haya
sido autorizada por el juez, protestando el
heredero que no es su ánimo obligarse
como tal (art. 1244).
En cambio, no importan aceptación los
actos puramente conservativos, los de ins-
pección y de administración provisoria ur-
gente (art. 1243).
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Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones
Dentro del plazo para deliberar tiene
derecho el heredero para ejecutar actos
cuyo objetivo es formarse cabal concepto
acerca de si le conviene aceptar o repudiar
(art. 1232, inc. 2º) y, que naturalmente, no
impliquen aceptación tácita.
560. Formas de la repudiación. Mientras
la aceptación puede ser expresa o tácita, la
repudiación debe ser generalmente expresa.
El art. 1235 dispone: “La repudiación no
se presume de derecho sino en los casos pre-
vistos por la ley”.
Un caso calificado señala la ley en que
se presume la repudiación: si el heredero se
constituye en mora de declarar si acepta o
repudia, se entiende que repudia.
561. Irrevocabilidad de la aceptación y
repudiación. El asignatario es libre de acep-
tar o repudiar, pero, ejercitada la opción,
por regla general, no puede retractarse:
a) La aceptación, hecha con los requisi-
tos legales “no podrá rescindirse, sino en el
caso de haber sido obtenida por fuerza o
dolo, y en el de lesión grave a virtud de dis-
posiciones testamentarias de que no se tenía
noticia al tiempo de aceptarla” (art. 1234,
inc. 1º).
La aceptación es uno de los contados
casos en que tiene cabida la lesión enorme
que, para estos efectos, tiene un significado
peculiar: “Se entiende por lesión grave la
que disminuyere el valor total de la asigna-
ción en más de la mitad” (art. 1234, inc. 3º).
Un testamento, por ejemplo, de que el acep-
tante no tuvo conocimiento, reduce la asig-
nación a menos de la mitad, con el natural
perjuicio para el asignatario;
b) La irrevocabilidad de la aceptación
rige aún respecto de los incapaces (art. 1234,
inc. 2º). En otros términos, al igual que los
capaces, sólo pueden pretender que se res-
cinda por fuerza, dolo o lesión, y
c) Para la repudiación rigen reglas aná-
logas: “Ninguna persona tendrá derecho
para que se rescinda su repudiación, a me-
nos que la misma persona o su legítimo re-
presentante hayan sido inducidos, por
fuerza o dolo, a repudiar” (art. 1237).
562. Repudiación en perjuicio de los
acreedores. El art. 1238 dispone: “Los acree-
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dores del que repudia en perjuicio de los de-
rechos de ellos, podrán hacerse autorizar por
el juez para aceptar por el deudor. En este
caso la repudiación no se rescinde sino en
favor de los acreedores y hasta concurrencia
de sus créditos; y en el sobrante subsiste”.
La hipótesis prevista es la del asignatario
que, llamado a recoger una sucesión venta-
josa, se encuentra personalmente endeuda-
do; repudia la asignación porque el provecho
de la sucesión será absorbido por los acree-
dores.
Trátase de un caso de ejercicio de la ac-
ción pauliana: los acreedores pedirán que se
revoque la repudiación y que se les autori-
ce para aceptar por su deudor.
En el Derecho romano los acreedores no po-
dían atacar por medio de la acción pauliana sino
los actos por los cuales el deudor disminuía su pa-
trimonio; no procedía esta acción si el deudor so-
lamente había dejado de enriquecerse. Estos
principios se conservan en nuestro derecho.
Pero en el Derecho romano el heredero que
repudiaba la herencia dejaba solamente de enrique-
cerse porque era la adición de la herencia la que
hacía incorporarse a su patrimonio los bienes de
que se componía. En cambio, en nuestro derecho,
el heredero adquiere la herencia por el ministerio
de la ley; la repudiación disminuye su patrimonio
y el acto de repudiación, en consecuencia, cae bajo
la acción pauliana.
Confirma la teoría de que se trata de una ac-
ción pauliana la circunstancia de que la “rescisión”
favorece sólo a los acreedores que la han obteni-
do, hasta concurrencia de sus créditos y subsiste en
el sobrante.8
563. Sustracción de efectos heredita-
rios. Prevé la ley que el heredero o legata-
rio sustraiga bienes sucesorios:
a) El heredero que sustrae efectos he-
reditarios pierde la facultad de repudiar la
herencia y todo derecho sobre los bienes
sustraídos.
El art. 1231, inc. 1º, dispone: “El herede-
ro que ha sustraído efectos pertenecientes
a una sucesión, pierde la facultad de repu-
diar la herencia, y no obstante su repudia-
8
Sin embargo, parte de la doctrina estima que
este es un caso de acción subrogatoria u oblicua,
considerando que los efectos de la repudiación se
retrotraen al momento de la delación en virtud de
lo dispuesto en el art. 1239, por lo tanto nada ha-
bía adquirido el deudor.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
ción permanecerá heredero; pero no tendrá
parte alguna en los efectos substraídos;
b) El legatario, en el mismo caso, “pier-
de los derechos que como legatario pudie-
ra tener sobre dichos objetos, y no teniendo
el dominio de ellos será obligado a restituir
el duplo,9 y
c) Estas sanciones civiles no excluyen
las sanciones criminales correspondientes:
“Uno y otro quedarán, además, sujetos cri-
minalmente a las penas que por el delito co-
rrespondan” (art. 1231, inc. 3º).
564. Efectos de la cosa juzgada en rela-
ción con la aceptación de la herencia. El prin-
cipio fundamental del art. 3º establece que
las sentencias judiciales producen solamen-
te efectos en las causas en que se pronuncian.
Por excepción, ciertos fallos judiciales produ-
cen efectos erga omnes. Entre estas excepcio-
nes se cuentan las que señala el art. 1246.
La persona que a instancias de un acree-
dor hereditario o testamentario ha sido de-
clarada heredero o condenado como tal, se
entenderá serlo respecto de los demás acree-
dores, sin necesidad de nuevo juicio.
La declaración judicial de la calidad de
heredero, pues, produce excepcionalmente
un efecto erga omnes.
Iguales efectos produce la decisión judi-
cial que resuelve si el heredero ha acepta-
do pura y simplemente la herencia o con
beneficio de inventario.
565. Efectos retroactivos de la aceptación
y repudiación. La aceptación y la repudiación
operan retroactivamente y sus efectos se re-
montan al momento en que la herencia o el
legado de especie o cuerpo cierto se defirie-
ron.
Cualquiera que sea el tiempo transcurri-
do desde la delación, se supone que el he-
redero o legatario repudió cuando las
respectivas asignaciones le fueron deferidas.
El art. 1239, inc. 1º expresa “Los efectos
de la aceptación o repudiación de una he-
rencia se retrotraen al momento en que ésta
haya sido deferida”.
Si el heredero acepta, se entiende que
continúa en él la personalidad del causante
9
Véase el art. 1768.
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y recoge su activo y pasivo, sin solución de
continuidad. Si el heredero repudia, se con-
sidera que nunca ha sido heredero y los que
suceden en su lugar se entienden llamados
a la herencia desde que se defirió.
La misma regla se aplica a los legados de
especie o cuerpo cierto (art. 1239, inc. 2º). En
caso de aceptar el legatario, se le reputará due-
ño desde la delación del legado y si repudia
se considerará que no ha tenido ningún de-
recho.
566. Consecuencias de la aceptación
pura y simple de la herencia. El heredero
que acepta pura y simplemente la herencia
asume plenamente la calidad de tal: repre-
senta el causante, continúa su personalidad,
le sucede en todos sus derechos y obligacio-
nes transmisibles.
Como consecuencia, sin limitaciones, el
heredero es responsable de las deudas here-
ditarias, aunque su monto exceda del valor de
los bienes que recibe y deba afrontarlas con
sus propios bienes.
El art. 1245 dispone: “El que hace acto
de heredero sin previo inventario solemne,
sucede en todas las obligaciones transmisi-
bles del difunto a prorrata de su cuota he-
reditaria, aunque le impongan un grava-
men que exceda el valor de los bienes que
hereda”.
Se refiere la disposición al que hace acto de
heredero, esto es, acepta tácitamente la herencia.
Con mayor razón contraerá esta ilimitada respon-
sabilidad quien la acepta expresamente.
Esta responsabilidad ilimitada cabe al
heredero que acepta, expresa o tácitamente,
“sin previo inventario solemne”; si ha prece-
dido éste a la aceptación, goza del beneficio
de inventario que limita su responsabilidad
al valor de los bienes que hereda (art. 1245,
inc. 2º).
III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO
567. Concepto y objeto. Todo asignata-
rio puede optar por aceptar o repudiar la
asignación; pero el heredero, además, pue-
de aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por ob-
jeto poner un límite a la responsabilidad del
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Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones
heredero que acepta la herencia; sin este
beneficio, es ilimitada y le obliga ultra vires
hereditatis.
La aceptación de la herencia no debe
racionalmente ser un motivo de ruina para
el heredero. El beneficio de inventario con-
cilia el interés del heredero y de los acree-
dores del difunto; éstos no ven disminuidas
las posibilidades de pagarse de sus créditos
porque conservan incólume su derecho; sa-
tisfechas las deudas, el heredero puede
aprovechar lo que reste de la herencia, sin
comprometer su propio patrimonio.
El art. 1247 dispone: “El beneficio de
inventario consiste en no hacer a los here-
deros que aceptan responsables de las obli-
gaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bie-
nes que han heredado”.
568. Es de orden público. El beneficio
de inventario cede en provecho del herede-
ro; éste ha de ser quien decida si aprovecha
de sus ventajas.
El causante no puede imponer al here-
dero una aceptación pura y simple de la he-
rencia. El art. 1249 establece que “el testador
no podrá prohibir a un heredero el aceptar
con beneficio de inventario”.
Nuestro Código ha resuelto, de esta manera,
una viva controversia de la doctrina francesa, sus-
citada por el silencio del Código francés.
569. Herederos que deben aceptar con
beneficio de inventario. Por regla general,
el heredero es libre para aceptar llanamen-
te la herencia o hacerlo con beneficio de
inventario. Ciertos herederos, sin embargo,
deben necesariamente aceptar con este be-
neficio:
a) Las herencias deferidas al Fisco y a
todas las corporaciones y establecimientos
públicos deben aceptarse “precisamente” con
beneficio de inventario (art. 1250, inc. 1º);
b) Del mismo modo deben aceptarse las
herencias deferidas a los incapaces, a las per-
sonas “que no pueden aceptar o repudiar
sino por el ministerio o con la autorización
de otras” (art. 1250, inc. 2º), y
c) En fin, los herederos fiduciarios “son
obligados a aceptar con beneficio de inven-
tario” (art. 1251). Esta forma de aceptación
139
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se justifica porque quedan determinados los
bienes que el fiduciario debe eventualmen-
te restituir.
570. Caso de pluralidad de herederos.
La pluralidad de herederos puede ocasionar
un conflicto entre ellos acerca de cómo
debe aceptarse la herencia.
El Código ha zanjado expresamente la
cuestión. Si de varios herederos los unos
quieren aceptar con beneficio de inventa-
rio y los otros no, “todos serán obligados a
aceptar con beneficio de inventario”
(art. 1248).
Es la solución más sencilla para evitar la
confusión que engendraría la dualidad de
responsabilidades de los varios herederos.
571. Requisitos del beneficio de inven-
tario. El beneficio de inventario requiere la
concurrencia de varios requisitos, a saber:
a) que el heredero lo impetre expresa-
mente;
b) que no haya ejecutado actos que im-
porten aceptación de la herencia;
c) que se practique inventario, y
d) que el inventario sea fiel.
572. Demanda del beneficio de inven-
tario. Es lógico que el heredero debe expre-
sar su intención de aceptar con beneficio de
inventario. De otro modo, la aceptación
debe entenderse pura y simple, puesto que
el beneficio de inventario crea un estado de
cosas de excepción.
Esta conclusión fluye del art. 1252. El
heredero conserva la facultad de impetrar
el beneficio de inventario “mientras no haya
hecho acto de heredero”.
Sin embargo, no es menester que el he-
redero declare expresamente su propósito
cuando, en el hecho, hubiere practicado in-
ventario solemne.
El heredero que acepta sin previo in-
ventario solemne queda ilimitadamente
responsable de las deudas hereditarias y tes-
tamentarias; pero si ha precedido inventa-
rio solemne, “gozará del beneficio de in-
ventario” (art. 1245, inc. 2º).
En resumen, cuando el heredero prac-
tica inventario, antes de aceptar la herencia,
se presume su intención de impetrar el be-
neficio de inventario.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
573. Inejecución de actos de aceptación
de la herencia. Es menester que el herede-
ro haga la declaración de aceptar con bene-
ficio de inventario sin haber ejecutado antes
actos que importen aceptación pura y sim-
ple de la herencia.
El art. 1252 dispone: “Todo heredero
conserva la facultad de aceptar con benefi-
cio de inventario mientras no haya hecho
acto de heredero”.
La ejecución de actos de herederos im-
porta aceptación que priva del beneficio de
inventario, a menos que haya precedido in-
ventario solemne (art. 1245).
574. Facción de inventario solemne. No
basta que el heredero exprese su intención
de aceptar con beneficio de inventario; es
menester que lo practique.
El inventario debe ser necesariamente
solemne.
No ha señalado el Código un plazo para
efectuar el inventario; de los arts. 1245 y
1252 fluye solamente que debe hacerlo an-
tes de ejecutar actos de heredero.
El heredero que declara su intención de
aceptar con beneficio de inventario, pero lo
omite y ejecuta actos de heredero, queda
responsable ultra vires hereditatis.
575. El inventario debe ser fiel. El in-
ventario debe ser fiel, completo, exacto.
El art. 1256 prescribe: “El heredero que
en la confección del inventario omitiere de
mala fe hacer mención de cualquiera parte
de los bienes, por pequeña que sea, o supu-
siere deudas que no existen, no gozará del
beneficio de inventario”.
Mediante la ocultación de bienes o la si-
mulación de deudas, el heredero perjudica
a los acreedores y se enriquece a sus expen-
sas. La ley le sanciona haciéndole responsa-
ble de las deudas, aunque le impongan un
gravamen que exceda del valor de los bie-
nes que hereda.
576. Situación especial de los incapaces,
del Fisco y de las corporaciones o estableci-
mientos públicos. El Fisco, las corporaciones
o establecimientos públicos y las personas
incapaces deben aceptar con beneficio de
inventario las herencias que se les difieran
(art. 1250, incs. 1º y 2º).
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¿Qué sucede si no aceptan de este
modo?
El art. 1250, inc. 3º, declara que “no se-
rán obligadas por las deudas y cargas de la
sucesión sino hasta concurrencia de lo que
existiere de la herencia al tiempo de la de-
manda o se probare haberse empleado efec-
tivamente en beneficio de ellas”.
De esta suerte, gozan estas personas de
una especie de beneficio de inventario, aun-
que no lo hayan impetrado, ni practicado
inventario solemne.
577. Efectos del beneficio de inventario.
El fin del beneficio de inventario es proteger
al heredero de la ilimitada responsabilidad
que acarrea la aceptación pura y simple de
la herencia.
En oposición a los herederos que acep-
tan pura y simplemente, responsables ultra
vires hereditatis, los herederos beneficiarios
no responden sino “hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado”
(art. 1247).
Además, bajo otros respectos, el herede-
ro beneficiario se encuentra colocado en
una situación sui generis que es menester exa-
minar.
578. El beneficio de inventario produce
una separación de patrimonios. A nuestro jui-
cio, el beneficio de inventario produce una
separación de los patrimonios del causante
y del heredero.
La consecuencia de esta tesis es de suma
importancia. El beneficio de inventario no
solamente restringe la cuantía de la respon-
sabilidad del heredero frente a las deudas
hereditarias y cargas testamentarias, sino
que pone a cubierto sus bienes propios de
la persecución de los acreedores heredita-
rios y testamentarios.
La ley no ha dicho expresamente que el
beneficio de inventario impida perseguir al
heredero en sus propios bienes; pero este
estado de cosas, consecuencia de la separa-
ción de patrimonio, fluye de múltiples dis-
posiciones legales.
a) Por de pronto, no se explica de otro
modo que el beneficio de inventario impi-
da que se extingan por confusión las obli-
gaciones mutuas de causante y heredero
(arts. 1259 y 1669), esto es, que el herede-
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Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones

ro conserve el derecho de cobrar en el pa- El valor de los bienes y la responsabili-

trimonio hereditario sus créditos y deba pa- dad del heredero se determinan a través de
gar las deudas que tenía para con el de cuius; la realización de los bienes de la herencia.
b) Así se explica, igualmente, que el Este valor no podría determinarse si los
pago de las deudas de la herencia que el acreedores pudieran realizar, también, los
heredero beneficiario efectúa con su propio bienes del heredero.11
dinero, haga que se subrogue en los dere-
chos de los acreedores para conseguir el re- 579. El beneficio de inventario impide
embolso de lo pagado (art. 1610 Nº 4º); la extinción de las obligaciones por confu-
c) Consecuencia también de la separa- sión. La obligación supone necesariamente
ción de patrimonio es la regla del art. 2487. un sujeto activo y un sujeto pasivo. Reuni-
Las preferencias de primera clase que das ambas calidades en una misma persona,
afectaban los bienes del causante, afectarán el ejercicio de los derechos del acreedor se
de la misma manera los bienes del herede- torna imposible. La extinción de las obliga-
ro; salvo que éste haya aceptado con bene- ciones es una consecuencia de esta imposi-
ficio de inventario porque en este caso bilidad.12
“afectarán solamente los bienes inventaria- Mientras tanto, el art. 1259 dispone que
dos” (art. 2487, inc. 1º). “las deudas y créditos del heredero benefi-
Esta regla es también aplicable a los cré- ciario no se confunden con las deudas y cré-
ditos de la cuarta clase; conservan su fecha ditos de la sucesión”. El art. 1669 reitera esta
sobre los bienes del heredero, cuando no regla.
tenga lugar el beneficio de inventario; en tal En otros términos, el heredero benefi-
evento, sólo la conservarán sobre los bienes ciario conserva el derecho de reclamar el
inventariados (art. 2487, inc. 2º). pago de sus créditos en el patrimonio here-
d) Signo de esta responsabilidad propter ditario. Su situación es idéntica a la de cual-
rem del heredero beneficiario es la facultad quier acreedor.
de liberarse abandonando a los acreedores El patrimonio del heredero es distinto
los bienes sucesorios. Es responsable con es- del patrimonio hereditario; ambos patrimo-
tos bienes y, por tanto, deja de serlo cuan- nios no se confunden y, por tanto, no hay
do los abandona;10 imposibilidad de que el heredero obtenga
e) Un argumento más suministran los el pago de su crédito.13
arts. 1262 y 1263 que permiten al heredero Del mismo modo, el heredero deberá
beneficiario liberarse de ulterior responsa- pagar a la sucesión las deudas que tenía para
bilidad alegando y probando que los bienes con el causante.
sucesorios se encuentran “consumidos” en
el pago de deudas hereditarias y cargas tes- 580. Adquisición por el heredero de
tamentarias. créditos en contra de la sucesión. El here-
No queda liberado el heredero que ha dero beneficiario que paga con su propio
satisfecho deudas hasta un determinado dinero deudas de la herencia se subroga en
monto, sino el que, en esta empresa, ha in- los derechos de los acreedores (art. 1610
vertido todos los bienes hereditarios, y Nº 4º). De esta manera se convierte en
f) Por último, es menester considerar acreedor de la sucesión en lugar del acree-
que el beneficio de inventario no es un dor a quien pagó.
modo de extinguirse las obligaciones; si El remanente de los bienes hereditarios,
por medio de la tasación de los bienes he- satisfechas las deudas, pertenece al herede-
reditarios quedara fijada la cuantía de la
responsabilidad del heredero, resultarían
11
extinguidas las deudas en cuanto excedie- En este sentido, BARROS ERRAZURIZ, t. V,
ran del valor de tasación. Nº 215. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI,
Nos 1784 y sigts.; SOMARRIVA, Sucesión por causa de
muerte, págs. 150, y Derecho sucesorio, t. II, Nº 684.
12
Véase De las obligaciones, Nº 666.
10 13
Véanse De las obligaciones, Nº 283 y De las fuen- BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II,
tes de las obligaciones, t. II, Nº 887. Nº 203.

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
ro. Interesa al heredero, pues, que la reali-
zación de tales bienes se verifique en la for-
ma más económica posible. Los acreedores,
por su parte, están igualmente interesados
en que la realización se haga en el menor
tiempo y con los menores gastos.
La subrogación en favor del heredero
satisface este doble interés. Los acreedores
podrán obtener una rápida satisfacción de
sus créditos y el heredero beneficiario ten-
drá las máximas seguridades de obtener el
reembolso de lo que pagó.14
581. Responsabilidad del heredero be-
neficiario. El heredero beneficiario limita su
responsabilidad al valor de los bienes here-
dados y que se detallan en el correspondien-
te inventario.
Pero obviamente esta responsabilidad se
hace extensiva a los bienes que sobrevengan
con posterioridad a la facción del inventario
y de que no se tuvo noticia cuando se con-
feccionó. El art. 1257, en efecto, dispone que
el heredero se hace también responsable de
aquellos bienes “que posteriormente sobre-
vengan a la herencia sobre que recaiga el in-
ventario”. La relación y tasación de estos
bienes se agregará al inventario existente con
las mismas formalidades que para hacerlo se
observaron.
El inventario, conforme a la regla del
art. 382, debe incluir los créditos del causan-
te. El heredero es responsable del valor de
estos créditos, como si los hubiere realmen-
te cobrado. Sin embargo, podrá descargar-
se de responsabilidad, justificando que no
cobró sin culpa y poniendo a disposición de
los interesados “las acciones y títulos insolu-
tos” (art. 1258).
El art. 1260, por último, establece una
regla que no es sino una consagración de los
principios generales. Establece que será res-
ponsable hasta de la culpa leve en la con-
servación de las especies o cuerpos ciertos
que se deban. Obligado a entregar determi-
nadas especies o cuerpos ciertos, deberá
conservarlos hasta la entrega y emplear en
su conservación un cuidado mediano.
En cuanto a los demás bienes, es de su
cargo el riesgo de pérdida o deterioro, aun-
14
Véase De las obligaciones, Nº 569.
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que no sobrevenga por su culpa. Trátase de
deudas de género y el heredero es respon-
sable “de los valores en que hubieren sido
tasados”.
582. Cesación de la responsabilidad del
heredero beneficiario. Termina la responsa-
bilidad del heredero beneficiario por dos
causas: 1) Por el abandono de los bienes
hereditarios, y 2) Por la inversión de los bie-
nes sucesorios en el pago de las deudas.
Tanto el abandono como la inversión de
los bienes de la herencia deben acompañar-
se de una rendición de cuentas que, una vez
aprobada, pondrá fin a la responsabilidad
del heredero.
583. Abandono de los bienes heredita-
rios. El heredero beneficiario, pues, puede
poner término a su responsabilidad median-
te el abandono de los bienes hereditarios a
los acreedores. El art. 1261 dispone: “El he-
redero beneficiario podrá en todo tiempo
exonerarse de sus obligaciones abandonan-
do a los acreedores los bienes de la sucesión
que debe entregar en especie, y el saldo que
reste de los otros, y obteniendo de ellos o
del juez la aprobación de la cuenta que de
su administración deberá presentarles”.
El abandono de las especies o cuerpos
ciertos debidos exime de la obligación de
pagar las deudas y legados de esta índole y
de la obligación anexa de cuidarlos hasta el
momento de la entrega. El abandono de los
restantes bienes libera al heredero aun res-
pecto de los acreedores que no hayan sido
satisfechos de sus créditos.
Al abandono debe seguir una rendición
de cuentas y solamente aprobadas estas
cuentas por los acreedores o por el juez ce-
sará toda responsabilidad del heredero be-
neficiario.
Tocará a los acreedores, como conse-
cuencia del abandono, la administración de
los bienes y la tarea de proceder a su reali-
zación. Pero el heredero conservará su cali-
dad de tal y el dominio de los bienes.
Se sigue como consecuencia que el here-
dero puede recobrar los bienes abandonados
pagando las deudas hereditarias y testamen-
tarias. Asimismo, podrá el heredero deman-
dar la reforma del testamento y la reducción
de las liberalidades que vulneren las asigna-
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Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones
ciones forzosas. En fin, el remanente de los
bienes, satisfechas las deudas, volverá al he-
redero beneficiario.
584. Inversión de los bienes de la suce-
sión. El heredero puede optar por asumir
la administración de los bienes y proceder
a su realización para satisfacer a los acree-
dores. Agotados los bienes, el heredero que-
dará libre de toda responsabilidad.
El art. 1262 previene: “Consumidos los
bienes de la sucesión, o la parte que de ellos
hubiere cabido al heredero beneficiario, en
el pago de las deudas y cargas, deberá el
juez, a petición del heredero beneficiario,
citar a los acreedores hereditarios y testa-
mentarios que no hayan sido cubiertos, por
medio de tres avisos en un diario de la co-
muna o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en aquella no lo hu-
biere, para que reciban de dicho heredero
la cuenta exacta y en lo posible documen-
tada de todas las inversiones que haya he-
cho; y aprobada la cuenta por ellos, o en
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caso de discordia por el juez, el heredero
beneficiario será declarado libre de toda res-
ponsabilidad ulterior”.15
Como en el caso de abandono de los
bienes, el heredero debe rendir cuentas y
desde el momento de la aprobación se ex-
tingue su responsabilidad.
Si consumidos los bienes se presentare
algún acreedor reclamando del pago de su
crédito, podrá el heredero beneficiario ex-
cepcionarse invocando esta circunstancia. El
art. 1263 dispone: “El heredero beneficiario
que opusiere a una demanda la excepción de
estar ya consumidos en el pago de deudas y
cargas los bienes hereditarios o la porción de
ellos que le hubiere cabido, deberá probar-
lo presentando a los demandantes una cuen-
ta exacta y en lo posible documentada de
todas las inversiones que haya hecho”.
15
Modificado como aparece en el texto por el
Nº 24 del art. 7º de la Ley Nº 18.776 de 18 de ene-
ro de 1989.
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Cap ítu l o V I I I
LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA
Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO
585. Acciones del heredero. El herede-
ro está dotado de diversas acciones:
a) La acción de petición de herencia, ac-
ción típica, peculiar del heredero, que ema-
na directamente del derecho de herencia;
b) La acción reivindicatoria, emanada
del dominio que adquiere el heredero por
sucesión por causa de muerte, desde el mo-
mento de la apertura, y
c) Las acciones de que disponía el cau-
sante, contenidas en el patrimonio que el
heredero hace suyo, con excepción de las
que provienen de derechos intransmisibles.
Los párrafos que siguen tratan de la ac-
ción de petición de herencia y de la acción
reivindicatoria del heredero. Del tercer gru-
po de acciones, por la variedad de su índo-
le, no cabe ocuparse sistemáticamente y basta
decir que competen al heredero en los mis-
mos términos que correspondían al de cuius.
I. ACCION DE PETICION
DE HERENCIA
586. Necesidad de esta acción para el
heredero. Convertido en titular de todos los
derechos reales y personales que pertenecían
al causante, excepto los intransmisibles, el he-
redero puede ejercitar todas las acciones que
nacen de tales derechos. En consecuencia,
podrá reivindicar los bienes hereditarios que
terceros posean, perseguir en juicio a los deu-
dores que ahora son suyos, etc.
Pero estas acciones no son suficientes
porque suponen que se demuestre la cali-
dad de heredero. Entre tanto, esta calidad
puede ser disputada al actor y pretender los
detentadores de bienes hereditarios que no
tiene la condición de heredero.
Es preciso que el heredero pruebe su tí-
tulo y, con este objeto, la ley lo dota de una
145
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acción especial, propia suya, fundada en la
calidad de heredero: la acción de petición
de herencia.1
587. Concepto. La acción de petición
de herencia es la que corresponde al here-
dero para que se le reconozca su derecho a
la totalidad o parte de la herencia y se le res-
tituyan los bienes que la componen de que
el demandado está en posesión, atribuyén-
dose la calidad de heredero.
Tal es la definición que fluye del art. 1264:
“El que probare sus derechos a una heren-
cia, ocupada por otra persona en calidad de
heredero, tendrá acción para que se le ad-
judique la herencia, y se le restituyan las co-
sas hereditarias, tanto corporales como
incorporales, y aun aquellas de que el difun-
to era mero tenedor, como depositario, co-
modatario, prendario, arrendatario, etc., y
que no hubieren vuelto legítimamente a su
dueño”.
La disposición pone en claro que la ac-
ción incumbe al heredero que, obviamente,
debe probar su condición de tal.
Señala la disposición, asimismo, que la
acción se dirige contra el que se pretende
heredero y en tal carácter “ocupa” o posee
la herencia.
En fin, la norma legal establece que la
acción de petición de herencia persigue una
doble finalidad: a) que se “adjudique” al ac-
tor la herencia o, en otros términos, que se
le reconozca la calidad de heredero, y
b) que, como consecuencia de este recono-
cimiento, se le restituyan los bienes heredi-
tarios de toda índole, aun aquellos de que
el causante era mero tenedor.
1
PLANIOL, ob. cit., t. III, Nº 2045.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
588. Quién puede intentar la acción. La
acción de petición de herencia correspon-
de al heredero, así como el ejercicio de la
acción reivindicatoria incumbe al dueño.
Compete la acción tanto al heredero
universal como al heredero de cuota.
El heredero universal podrá demandar
que se le reconozca su derecho al total de
la herencia y la consiguiente restitución de
todos los bienes que la integran.
El heredero de cuota podrá demandar
el mismo reconocimiento respecto de dicha
cuota y la restitución proindiviso de los efec-
tos hereditarios.
Corresponde también el ejercicio de la
acción al cesionario del derecho de herencia.
Muerto el heredero desposeído de todo
o parte de la herencia, la acción podrán in-
terponerla sus herederos.
En cambio, el ejercicio de la acción está
vedado al legatario. Si el legado es de espe-
cie o cuerpo cierto, el legatario desposeído
dispondrá de la acción reivindicatoria; el le-
gatario de género tiene sólo una acción per-
sonal contra los herederos.
589. Contra quién se dirige la acción.
De acuerdo con el art. 1264 la acción se en-
camina en contra del que ocupa la heren-
cia “en calidad de heredero”; en otros
términos, se dirige contra el que se preten-
de heredero y desconoce al demandante
esta calidad.
Por esto, si el poseedor de efectos here-
ditarios pretende, por ejemplo, que adqui-
rió a título de compraventa los bienes
hereditarios, no procederá la acción de pe-
tición de herencia sino la acción reivindica-
toria.
590. Objeto de la acción. El objeto de
la acción es, sustancialmente, el reconoci-
miento de la calidad de heredero del actor
con la natural consecuencia de que el de-
mandado debe restituir los efectos heredi-
tarios, en la proporción que corresponda.
Por tanto, es imprescindible que el actor
pruebe su aseveración de que es heredero,
sea con el testamento que le designa sucesor
a título universal, sea demostrando el paren-
tesco que le habilita para suceder abintesta-
to, con arreglo a las normas que rigen la
prueba del estado civil (arts. 304 y sigts.).
146
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La prueba es relativamente sencilla,
muchísimo menos ardua que para el reivin-
dicante.
591. Efectos de la acción de petición de
herencia. El fallo que acoge la acción de pe-
tición de herencia da origen a diversas y re-
cíprocas prestaciones entre el supuesto here-
dero y el verdadero que obtuvo en el pleito.
Para los efectos de estas prestaciones
mutuas, como sucede en la acción reivindi-
catoria, es fundamental indagar si el posee-
dor vencido ha estado de buena o mala fe.
Estará de buena fe, por ejemplo, la per-
sona que se reputó heredero en virtud de
un testamento que ignoraba hubiese sido
revocado por otro posterior. De mala fe es-
tará el heredero abintestato que entró a po-
seer a sabiendas que existía otro pariente de
grado más próximo, con un derecho prefe-
rente para suceder.
592. Restitución de las cosas heredita-
rias. La restitución de “las cosas heredita-
rias” es la primera y lógica consecuencia del
reconocimiento de la calidad de heredero:
a) Comprende la restitución de todas
las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales;
b) Abarca las cosas de que el causante
era mero tenedor, como arrendatario, acree-
dor prendario, comodatario, etc.
El causante debía restituir estos bienes,
obligación que pesa sobre el heredero. La
restitución es indispensable para que el he-
redero pueda cumplir esta obligación, a su
turno, y
c) Se comprenden en la restitución, asi-
mismo, los aumentos que haya experimen-
tado la herencia. El art. 1265 dispone: “Se
extiende la misma acción no sólo a las co-
sas que al tiempo de la muerte pertenecían
al difunto, sino a los aumentos que poste-
riormente haya tenido la herencia”.
593. Restitución de frutos. La restitu-
ción puede comprender los frutos de las co-
sas hereditarias. Para esta restitución se
aplican “las mismas reglas que en la acción
reivindicatoria” (art. 1266).
En consecuencia, el poseedor de mala fe
está obligado a restituir los frutos naturales
y civiles percibidos y aun los que el herede-
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La acción de petición de herencia y otras acciones del heredero
ro hubiera podido obtener con mediana in-
teligencia y actividad, teniendo las cosas he-
reditarias en su poder (art. 907, inc. 1º).
El poseedor de buena fe no está obliga-
do a restituir frutos sino desde la contestación
de la demanda; a partir de esta fecha se le
reputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3º).
El poseedor tiene derecho a que se le re-
embolsen los gastos necesarios para producir
los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4º).
594. Enajenaciones y deterioros. La
buena o mala fe del poseedor es la clave
para decidir acerca de su responsabilidad
por las enajenaciones y deterioros de los bie-
nes hereditarios.
El art. 1267 dice: “El que de buena fe
hubiere ocupado la herencia no será res-
ponsable de las enajenaciones y deterioros
de las cosas hereditarias, sino en cuanto le
hayan hecho más rico; pero habiéndola ocu-
pado de mala fe, lo será de todo el importe
de las enajenaciones y deterioros”.
Se entenderá que se ha hecho más rico
el poseedor cuando se ha aprovechado de las
enajenaciones o deterioros, como si destru-
yó un bosque y vendió la madera o la leña, o
la empleó en su beneficio (art. 906, inc. 2º).
595. Pago de mejoras. Para el pago de
las mejoras introducidas por el poseedor
vencido se aplican, sin variación, las reglas
de la acción reivindicatoria (art. 1266).
Las mejoras necesarias deben abonarse
a todo poseedor, sea de buena o mala fe
(art. 908).
El poseedor de buena fe tiene derecho
a que se le abonen las mejoras útiles
(art. 909), mientras que el poseedor de mala
fe sólo puede llevarse los materiales que
pueda separar sin detrimento de la cosa y
que el heredero rehúse pagar (art. 910).
Las mejoras voluptuarias no se abonan
al poseedor de buena ni al de mala fe; sólo
podrá llevar los materiales en las condicio-
nes recién señaladas (art. 911).
596. Valor de los actos ejecutados por
el heredero aparente. Es preciso examinar
el valor de los actos ejecutados por el here-
dero aparente, vencido en el juicio de peti-
ción de herencia, mientras estuvo en
posesión.
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El art. 1267 decide que el poseedor de
buena fe no es responsable de las enajena-
ciones sino en cuanto le hayan hecho más
rico, mientras que el poseedor de mala fe
responde “de todo el importe de las enaje-
naciones”.
Pero es notorio que la regla regula sólo
las relaciones entre el verdadero y el supues-
to heredero y no resuelve acerca del valor
de los actos de éste.
La doctrina distingue tres situaciones
diversas: a) pago al heredero aparente de
créditos hereditarios; b) actos de administra-
ción ejecutados por el poseedor, y c) actos
de disposición del supuesto heredero:
a) La ley no ha previsto expresamente
sino la primera situación, esto es, el pago al
heredero aparente de créditos de la sucesión.
El art. 1576, inc. 2º, dispone que “el
pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesión del crédito, es
válido, aunque después aparezca que el cré-
dito no le pertenecía”.
De este modo, el pago al heredero apa-
rente, verificado en la equivocada creencia
de ser el verdadero heredero, libera al deu-
dor que pagó, extingue la obligación;
b) El rigor de los principios conduce a
la conclusión de que no son eficaces los ac-
tos de administración del heredero aparen-
te y que el verdadero heredero no está
obligado a respetarlos.
La doctrina, sin embargo, se inclina por
la solución contraria. Los actos de adminis-
tración tienen carácter general de necesidad
porque es indispensable que la sucesión sea
administrada; el dueño también habría de-
bido verificarlos, y
c) En cuanto a los actos de disposición,
los principios generales se resumen en el
aforismo nemo plus juris ad alium transferre
potest quam ipse habet, nadie puede transferir
más derechos que los que le pertenecen.
El Código consagra este principio en di-
versas disposiciones. La tradición hecha por
quien no es verdadero dueño no transfiere
el dominio sino sólo los derechos transferi-
bles del tradente sobre la cosa entregada
(art. 682); la venta de cosa ajena es válida
“sin perjuicio de los derechos del dueño”
(art. 1815); si la prenda no pertenece al
constituyente, subsiste el contrato, “mientras
no la reclama su dueño” (art. 2390).
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
En resumen, es justo concluir que los
actos de disposición del heredero aparente
no son propiamente inválidos sino inoponi-
bles al verdadero heredero.
No obstante, gran parte de la doctrina
cuestiona esta conclusión, inspirándose en
serias consideraciones de equidad. Se dice
que el tercero que ha cedido a un invenci-
ble error no debe ser víctima de su buena
fe y que la pérdida debe más bien soportar
el verdadero heredero que no se ha dado a
conocer y negligentemente ha dejado que
otro le suplante y ocupe su lugar.2
597. Prescripción de la acción de peti-
ción de herencia. El art. 1269 dispone: “El
derecho de petición de herencia expira en
diez años. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del art. 704, podrá opo-
ner a esta acción la prescripción de cinco
años contados como para la adquisición del
dominio”.
La acción de petición de herencia, al
igual que la reivindicatoria, no se extingue
por su no ejercicio. La extinción se opera a
consecuencia de la pérdida del derecho de
herencia. Y como este derecho no se pierde
sino porque otro lo adquiere por prescrip-
ción, resulta que la acción de petición de he-
rencia se extingue de la misma manera.
En resumen, la acción de petición de he-
rencia se extingue por la prescripción adqui-
sitiva del derecho de herencia. Tal es la regla
del art. 2517: “Toda acción por la cual se re-
clama un derecho se extingue por la pres-
cripción adquisitiva del mismo derecho”.3
La herencia se adquiere, regularmente,
por prescripción de diez años (art. 2512
Nº 1º).
Por excepción, la prescripción será de
cinco años para el heredero putativo, esto
es, el heredero aparente que no es en reali-
dad heredero, pero a quien se ha concedi-
do la posesión efectiva de la herencia y que
tiene como justo título el decreto judicial
que se la otorga (art. 704, inc. final).
2
Véase PLANIOL, ob. cit., t. III, Nº 2060.
3
Véase De las obligaciones, Nos 735, 736 y 738.
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II. ACCION REIVINDICATORIA
DEL HEREDERO
598. Cuándo procede la acción reivindi-
catoria. Dispone el heredero de la acción rei-
vindicatoria como dueño que es de los bienes
que integran la herencia. Esta ha de ser la
acción que el heredero entable cuando le
guíe el propósito de recobrar la posesión de
bienes hereditarios, poseídos por otra perso-
na que no pretende ser heredero.
Así ocurrirá cuando el heredero aparen-
te haya enajenado cosas hereditarias a títu-
lo de compraventa, aporte en sociedad, etc.
El art. 1268, inc. 1º, dispone que “el he-
redero podrá también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que
hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos”.
Las cosas reivindicables a que la ley se
refiere serán todas las cosas “singulares”, raí-
ces o muebles, corporales, o incorporales, o
una cuota determinada proindiviso de tales
cosas (arts. 890, 891, 892).
El heredero que opta por el ejercicio de
la acción reivindicatoria conserva sus accio-
nes contra el heredero aparente, en términos
que dependen de la buena o mala fe de éste.
Contra el pretendido heredero de mala
fe, el verdadero heredero tiene acción para
que “le complete lo que por el recurso con-
tra terceros poseedores no hubiere podido
obtener, y le deje enteramente indemne”
(art. 1268, inc. 2º).
El mismo derecho le corresponde contra
el supuesto heredero de buena fe, “en cuan-
to por el artículo precedente se hallare obli-
gado” (art. 1268, inc. 2º), o sea, en cuanto por
la enajenación se hubiere hecho más rico.
599. Paralelo entre la acción de petición
de herencia y la reivindicatoria. Ambas ac-
ciones tienen un estrecho parentesco. El
art. 891 dispone que los demás derechos
reales pueden reivindicarse, al igual que el
dominio, “excepto el derecho de herencia”.
La acción de petición de herencia, en
verdad, es una acción reivindicatoria del de-
recho real de herencia:
a) La acción de petición de herencia
corresponde al heredero y en el juicio res-
pectivo se discute la calidad de heredero. La
acción reivindicatoria incumbe al dueño y
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La acción de petición de herencia y otras acciones del heredero
la discusión en el pleito versa sobre el dere-
cho de propiedad;
b) La acción de petición de herencia tie-
ne por objeto que se reconozca al actor su
condición de heredero y como consecuencia
se le restituyan las cosas hereditarias; la ac-
ción reivindicatoria persigue recobrar la po-
sesión de cosas singulares de que el dueño
no está en posesión;
c) La acción de petición de herencia se
dirige contra el que posee en calidad de he-
redero, desconociendo esta calidad al actor;
la acción reivindicatoria se entabla contra el
poseedor cuya posesión tiene como antece-
dente cualquier título que no sea la condi-
ción de heredero, y
d) La acción de petición de herencia
prescribe en un plazo que fluctúa entre cin-
co y diez años; la acción reivindicatoria pres-
cribe en un plazo que va de dos a diez años.4
600. Acción de petición de herencia y
acción de partición. La acción de partición
procede cuando un heredero reclama su
parte y tanto su condición de heredero
como la cuota que le corresponde no son
discutidas por los demás partícipes.
En cambio, la acción que se entable será
la de petición de herencia cuando los otros
herederos discutan al peticionario el dere-
cho de intervenir en la partición o sosten-
gan que le corresponde una cuota menor.5
4 7
Véase De las obligaciones, Nº 737.
5 8
PLANIOL, ob. cit., t. III, Nº 2048.
149
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Planteada una cuestión semejante, ha
de resolverse previamente a la partición; esta
cuestión prejudicial es de la competencia de
la justicia ordinaria.
Una gran diferencia separa ambas accio-
nes desde el punto de vista de la prescripción.
La acción de partición es imprescriptible.6
601. Acción de petición de herencia y ac-
ción de reforma del testamento. La acción de
petición de herencia difiere sustancialmente
de la acción de reforma del testamento.
La primera corresponde a todo herede-
ro, mientras que la segunda compete sólo
al que tiene la calidad de legitimario y al
cónyuge sobreviviente que, por una ficción
de la ley, es reputado heredero.7
La acción de petición de herencia es una
acción real y se ejerce, por tanto, sin consi-
deración a la persona. La acción de reforma
es personal y habrá de ejercitarse necesaria-
mente contra los asignatarios testamentarios
en cuyo provecho el testamento vulnera las
legítimas y la porción conyugal.
Ambas acciones podrán entablarse con-
juntamente: la acción de reforma para que
se modifique el testamento y la de petición
de herencia para que se restituya al actor lo
que le corresponda.8
6
Véase De las obligaciones, Nº 697.
Véase el Nº 663.
R. de D. y J., t. XXIII, I, pág. 73.
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Capítulo IX
DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS
602. Concepto y razón de ser. La tarea
de hacer cumplir las disposiciones de últi-
ma voluntad corresponde naturalmente a
los herederos.
Pero nada impide que el causante, teme-
roso de la falta de celo o habilidad de los he-
rederos, encomiende expresamente la ejecu-
ción de sus disposiciones a determinadas
personas con la mira de conseguir un cumpli-
miento más seguro, más fiel y diligente.
Estas personas, herederos o extraños,
son los albaceas o ejecutores testamentarios.
El art. 1270 dispone: “Ejecutores testamen-
tarios o albaceas son aquellos a quienes el
testador da el encargo de hacer ejecutar sus
disposiciones”.
A falta de albaceas, “el encargo de ha-
cer ejecutar las disposiciones del testador
pertenece a los herederos” (art. 1271).
I. CARACTERES DEL ALBACEAZGO
603. Naturaleza jurídica del albaceazgo.
La doctrina considera generalmente el alba-
ceazgo como un mandato de naturaleza es-
pecialísima.
Sin embargo, sus diferencias con el
mandato son de tal modo profundas, que el
parentesco entre ambas instituciones resul-
ta remoto:
a) Por de pronto, el albaceazgo adquie-
re vida por la muerte del testador, hecho
que pone fin, por regla general, al manda-
to ordinario (art. 2163 Nº 5º). Trataríase,
pues, de un mandato póstumo;
b) El mandato es un contrato, mientras
que el albaceazgo tiene su origen en una
declaración unilateral de voluntad. La vo-
luntad del albacea no puede conjugarse con
la del testador para formar el consentimien-
to, base esencial de todo contrato, porque
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la aceptación del cargo se produce después
de la muerte del causante;
c) El albaceazgo es siempre solemne
puesto que debe constar por medio de un
testamento; el mandato es comúnmente
consensual, salvo excepciones (art. 2123);
d) El mandato es revocable (art. 2163
Nº 3º). El albaceazgo instituido en un tes-
tamento, será revocable por otro testamen-
to posterior; pero muerto el testador se tor-
na irrevocable, esto es, se impone a los
herederos;
e) En el mandato, las facultades del
mandatario serán las que el mandante seña-
le, supliendo la ley su silencio; las facultades
del albacea están determinadas por la ley y
está vedado al testador ampliar sus atribucio-
nes o restringir sus deberes (art. 1298), y
f) Puede ser mandatario una persona
relativamente incapaz (art. 2128), mientras
que el albacea debe ser persona plenamen-
te capaz.
El mandante no compromete sino sus
propios intereses designando mandatario
a un incapaz; además, tiene la facultad de
revocar el mandato que le resulte perju-
dicial. En cambio, la designación de un
albacea incapaz compromete los intereses
de los herederos, con la agravante de que
carecen de la facultad de revocar el nom-
bramiento.
604. Es un cargo de confianza. El alba-
ceazgo es un cargo personalísimo, un cargo
de confianza.
De esta premisa se siguen las siguientes
conclusiones:
a) El albaceazgo es intransmisible. El
art. 1279 previene: “El albaceazgo no es
transmisible a los herederos del albacea”, y
b) El albaceazgo es indelegable. El
art. 1280, inc. 1º, dispone: “El albaceazgo es
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
indelegable, a menos que el testador haya
concedido expresamente la facultad de de-
legarlo”.
Con todo, para facilitar la labor del alba-
cea, éste podrá constituir mandatarios que
obren a sus órdenes y bajo su responsabili-
dad (art. 1280, inc. 2º).
605. Es de derecho estricto. La volun-
tad del testador que da vida al albaceazgo
no es libre para señalar las atribuciones y
deberes del albacea.
Las facultades y obligaciones de los eje-
cutores testamentarios se encuentran determi-
nadas por la ley; en tal sentido, el albaceazgo
es de derecho estricto. El art. 1298 dispone:
“El testador no podrá ampliar las facultades
del albacea, ni exonerarle de sus obligacio-
nes, según se hallan unas y otras definidas en
este título”.
La ampliación de las facultades que
otorga la ley o la exención de las obligacio-
nes que impone al albacea podrían ocasio-
nar un daño o una innecesaria limitación de
los derechos de los herederos.
606. Es un cargo remunerado. Contra-
riamente al antiguo derecho español, el Có-
digo establece que el albaceazgo es un cargo
remunerado:
a) La remuneración que corresponde
al albacea “será la que le haya señalado el
testador” (art. 1302, inc. 1º).
En principio, los herederos no pueden
cuestionar que la remuneración del alba-
cea es excesiva; pero es obvio que no po-
drá serlo en términos que vulneren las
asignaciones forzosas. No es discreto pen-
sar que la ley autorice al testador para bur-
lar tales asignaciones, con el pretexto de
remunerar al albacea.
Será frecuente que la remuneración del
albacea, asignada por el testador, adopte la
forma de un legado;
b) En caso de que el testador no haya
fijado la remuneración, “tocará al juez regu-
larla”, y para ello deberá tomar en conside-
ración “el caudal y lo más o menos laborioso
del cargo” (art. 1302, inc. 2º), y
c) Por cierto que la remuneración pue-
de ser fijada convencionalmente entre el al-
bacea y los herederos.
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607. Es un cargo temporal. El albaceaz-
go es un cargo temporal:
a) La duración del albaceazgo la fija
primeramente el testador. El art. 1303 dis-
pone: “El albaceazgo durará el tiempo cier-
to y determinado que se haya prefijado por
el testador”;
b) Si el testador ha guardado silencio,
“durará un año contado desde el día en que
el albacea haya comenzado a ejercer el car-
go” (art. 1304);
c) El plazo prefijado por el testador o
por la ley puede resultar insuficiente para
el desempeño del cargo. El juez está inves-
tido, en tal caso, de la facultad de prorro-
garlo. En efecto, el art. 1305 prescribe: “El
juez podrá prorrogar el plazo señalado por
el testador o la ley, si ocurrieren a el alba-
cea dificultades graves para evacuar su car-
go en él”;
d) El plazo fijado por el testador, por la
ley o ampliado por el juez, se entiende sin per-
juicio de la partición de los bienes y de su dis-
tribución entre los partícipes (art. 1306). La
designación de un albacea no es obstáculo
para la partición y, por el contrario, tiende a
facilitarla;
e) El albaceazgo, con todo, expirará an-
tes del vencimiento del plazo cuando el al-
bacea haya cumplido su misión. El art. 1307
establece: “Los herederos podrán pedir la
terminación del albaceazgo, desde que el
albacea haya evacuado su cargo; aunque no
haya expirado el plazo señalado por el tes-
tador o la ley, o ampliado por el juez para
su desempeño”, y
f) No será motivo para que no termi-
ne el albaceazgo ni para una prolongación
del plazo, la existencia de legados o fidei-
comisos cuyo plazo o condición estuviere
pendiente; pero si el testador hubiere
otorgado al albacea la tenencia de los bie-
nes destinados a cumplirlos, mientras pen-
den el plazo o la condición, continuará el
albaceazgo limitado a esta sola tenencia
(art. 1308, inc. 1º).
Tampoco será motivo para que no ter-
mine el cargo o para una prórroga del pla-
zo la existencia de deudas cuyo pago se
hubiere encomendado al albacea y cuyo día,
condición o liquidación estuvieren pendien-
tes (art. 1308, inc. 2º).
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De los ejecutores testamentarios
II. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA
608. El albaceazgo está sujeto a reglas
especiales de capacidad. Para determinar la
capacidad de los ejecutores testamentarios
o albaceas, la ley se ha apartado de las re-
glas generales y señalado diversas incapaci-
dades especiales.
En efecto, el inc. 2º del art. 1272 estable-
ce que no pueden ser albaceas “las personas
designadas en los arts. 497 y 498”. Dichas
disposiciones se refieren a las incapacidades
para ser tutor o curador.
Por consiguiente, no pueden ser alba-
ceas:
1. Los ciegos y los mudos (art. 497 Nos 1º
y 2º);
2. Los dementes, aunque no se encuen-
tren en interdicción (art. 497 Nº 3º):
3. Los que están privados de administrar
sus propios bienes por disipación o, en otros
términos, los pródigos interdictos (art. 497
Nº 5º);
4. Los fallidos, mientras no hayan satis-
fecho a sus acreedores (art. 497 Nº 4º);
Esta norma será menester entenderla en
relación con el art. 235 de la Ley de Quie-
bras, en cuya virtud “la rehabilitación hace
cesar todas las inhabilidades que las leyes
imponen al fallido”.
5. Los que carecen de domicilio en la
República (art. 497 Nº 6º).
El art. 498 contempla especialmente el
caso de las personas que tienen que ejercer
por largo tiempo o por tiempo indefinido
“un cargo o comisión pública fuera del te-
rritorio chileno”;
6. Los que no saben leer ni escribir
(art. 497 Nº 7);
7. Los de mala conducta notoria (art. 497
Nº 8º);
8. Los condenados por delito que me-
rezca pena aflictiva, aunque se les haya in-
dultado de ella, esto es, en general, aquellas
superiores a 3 años de presidio.
9. El que ha sido privado de ejercer
la patria potestad según el art. 271, esto
es:
1º Cuando el padre o la madre mal-
trata habitualmente al hijo, salvo que co-
rresponda ejercer la patria potestad al
otro;
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2º Cuando el padre o la madre ha aban-
donado al hijo, salvo el caso de excepción
del número precedente;
3º Cuando por sentencia ejecutoriada el
padre o la madre ha sido condenado por deli-
to que merezca pena aflictiva, aunque recaiga
indulto sobre la pena, a menos que, atendida
la naturaleza del delito, el juez estime que no
existe riesgo para el interés del hijo, o de asu-
mir el otro padre la patria potestad, y
4º En caso de inhabilidad física o mo-
ral del padre o madre, si no le corresponde
al otro ejercer la patria potestad;
10. Los que por torcida o descuidada
administración han sido removidos de una
guarda anterior, o en el juicio subsiguiente
a ésta han sido condenados, por fraude o
culpa grave, a indemnizar al pupilo.
609. Incapacidad del menor. El art. 1272,
inc. 1º, declara que no puede ser albacea el
menor de edad.
El menor es incapaz aunque obtenga la
autorización de su representante legal para
desempeñar el cargo de albacea.
610. Mujer casada. La mujer casada en
régimen de sociedad conyugal, a partir de
la reforma introducida en el Código Civil
por la Ley Nº 18.802 es plenamente capaz
y, por lo tanto, no tiene impedimento algu-
no para servir el cargo de albacea.1
III. ACEPTACION DEL CARGO
DE ALBACEA
611. El albacea puede aceptar o recha-
zar el cargo libremente. No está obligado el
albacea a aceptar el cargo que se le confie-
re. El art. 1277, inc. 1º, establece que “pue-
de rechazar libremente este cargo”.
Difiere el albaceazgo, pues, de las guar-
das que son cargos “impuestos” a cierta per-
sona, quienes sólo pueden excusarse de
servirlos por causas legales.
612. La aceptación obliga al desempe-
ño del cargo. Si bien puede el albacea acep-
1
Los arts. 1273 y 1274 fueron derogados por
el art. 4º de la Ley Nº 18.802 de 1989.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
tar o rechazar libremente el cargo, en caso
de que lo acepte “está obligado a evacuar-
lo” (art. 1278, inc. 1º).
Sin embargo, el albacea podrá eximirse de
desempeñar el cargo “en los casos en que es
lícito al mandatario exonerarse del suyo”
(art. 1278, inc. 2º), como una enfermedad que
le imposibilite para cumplirlo o un grave per-
juicio de sus propios intereses (art. 2167).
613. Consecuencias del rechazo del car-
go. Moralmente el albacea debe aceptar el
cargo; el rechazo injustificado importa una
traición a la amistad del testador y a la con-
fianza que en él depositó.
Estas consideraciones justifican la regla
del inciso 2º del art. 1277: “Si lo rechazare
sin probar inconveniente grave, se hará in-
digno de suceder al testador, con arreglo al
art. 971, inc. 2º”.
Pero la indignidad no priva al albacea de
lo que le corresponda como asignatario for-
zoso. El inciso 3º del art. 971 dispone que no
se extenderá esta causa de indignidad “a los
asignatarios forzosos en la cuantía que lo son”.
En resumen, el albacea que se excusa
sin causa grave se hace indigno de recibir
asignaciones con cargo a la parte de libre
disposición.
614. Consecuencias de la dimisión del
cargo. Aceptado el cargo, como se dijo, el
albacea debe desempeñarlo y sólo le es líci-
to eximirse de su cometido por las mismas
causas que puede invocar el mandatario.
Las consecuencias de la dimisión serán
diversas según si el albacea renuncia con
causa legítima o sin ella.
El art. 1278, inc. 2º, prevé expresamen-
te sólo el primer caso: “La dimisión del car-
go con causa legítima le priva sólo de una
parte proporcionada de la asignación que se
le haya hecho en recompensa del servicio”.
A contrario sensu, la renuncia sin causa
justificada priva al albacea de toda remune-
ración, y si ella consiste en una asignación
testamentaria, la sanción es en todo equiva-
lente a una indignidad para suceder.
615. Requerimiento al albacea para que
acepte o repudie. La ley no ha señalado un
plazo para que el albacea manifieste su de-
cisión de aceptar o repudiar.
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Pero los interesados en la sucesión –he-
rederos, legatarios– pueden pedir al juez
que se fije al albacea un plazo “razonable”
para que comparezca a servir el cargo o ex-
cusarse de ejercerlo.
El juez, en caso necesario, puede ampliar
este plazo por una vez (art. 1276, inc. 1º).
Si el albacea se constituye en mora de
comparecer, “caduca su nombramiento”,
esto es, se entenderá que repudia el cargo
(art. 1276, inc. 2º).
Las consecuencias de esta caducidad
del nombramiento o repudiación depende-
rán de si el albacea puede o no probar cau-
sa grave para rechazar el cargo. Si no
prueba causa grave, se hará indigno para
suceder.
IV. DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS
616. Clasificación de los albaceas. Los
albaceas o ejecutores testamentarios pueden
clasificarse de diversas maneras:
a) Los albaceas pueden ser testamenta-
rios, legítimos o dativos, teniendo en cuen-
ta si su designación se hace por el testador,
por la ley o por el juez.
Tal clasificación, que formulaban los pri-
mitivos proyectos, la ignora el Código; sólo
conoce los albaceas testamentarios;
b) Si se atiende a la extensión del car-
go, los albaceas son universales o generales
y particulares.
Los primeros son aquellos a quienes se
confía la ejecución de todas las disposicio-
nes del testamento que lo requieran, mien-
tras que los segundos son aquellos designa-
dos para la ejecución de determinadas
disposiciones;
c) Considerando la extensión de sus fa-
cultades, los albaceas lo son con tenencia
de bienes y sin tenencia de bienes, según
que el testador les haya confiado o no la te-
nencia de todos sus bienes o de una parte
de ellos;
d) Si se tiene en cuenta su número, los
albaceas pueden ser singulares o plurales,
según se haya designado uno o varios, y
e) En fin, atendiendo a la naturaleza
del encargo, los albaceas puedan ser sim-
ples o comunes y fiduciarios; son de esta
última clase aquellos a quienes el testador
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De los ejecutores testamentarios
hace determinados encargos secretos o
confidenciales.
617. Pluralidad de albaceas. La plurali-
dad de albaceas plantea el problema de la
forma como han de actuar y de su respon-
sabilidad:
a) En primer término, como se com-
prende, los albaceas múltiples deberán ac-
tuar conforme a la voluntad del testador. Si
guarda silencio el testamento, los varios al-
baceas deberán obrar conjuntamente.
El art. 1283, inc. 1º, dispone: “Habiendo
dos o más albaceas con atribuciones comu-
nes, todos ellos obrarán de consuno, de la
misma manera que se previene para los tu-
tores en el art. 413”;
b) Toca al juez dirimir las discordias
que se produzcan entre los varios albaceas
(art. 1283, inc. 2º);
c) Asimismo, el juez podrá dividir las
atribuciones cuando haya en ello ventaja
para la gestión y lo solicite alguno de los al-
baceas o cualquier interesado en la sucesión
(art. 1282);
d) La responsabilidad de los albaceas es
solidaria, a menos que el testador los haya
exonerado de la solidaridad, o que el mis-
mo testador o el juez hayan dividido sus atri-
buciones, y cada cual se ciña a las que le
incumben (art. 1281), y
e) La sola circunstancia de que el tes-
tador autorice a los albaceas para proceder
separadamente no les exonera de la respon-
sabilidad solitaria (art. 1283, inc. 3º).
618. Albaceas con tenencia de bienes y
sin ella. El albacea no tiene de pleno dere-
cho la tenencia de los bienes hereditarios;
debe serle otorgada expresamente por el
testador.
El albacea sin tenencia de bienes no tie-
ne la administración de los bienes heredi-
tarios y por este motivo, a falta de herederos
que acepten la herencia, se la podrá decla-
rar yacente (art. 1240, inc. 1º).
El albacea con tenencia de bienes está
investido de la facultad de administrar; si
acepta el cargo, la herencia no se declarará
yacente porque resultaría inoficiosa tal de-
claración. Sus facultades y deberes, a este
respecto, son los del curador de la herencia
yacente, con ligeras variantes (art. 1290).
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V. ATRIBUCIONES Y DEBERES
DE LOS ALBACEAS
619. Ideas generales. Como se dijo, el al-
baceazgo es de derecho estricto.2 El art. 1298
establece el principio general: “El testador no
podrá ampliar las facultades del albacea, ni
exonerarle de sus obligaciones, según se ha-
llan unas y otras definidas en este título”:
a) Le está vedado al testador ampliar las
facultades que la ley señala; pero nada im-
pide que las restrinja o limite, y
b) Tampoco puede el testador eximir al
albacea de las obligaciones propias de su
cargo; pero no es dudoso que puede impo-
nerle mayores obligaciones.
Las atribuciones y deberes del albacea
sustancialmente dependen de que el testa-
dor le haya dado la tenencia de los bienes
o no le haya conferido dicha tenencia.
Todo albacea, con tenencia de bienes o
sin ella, tiene determinadas facultades y obli-
gaciones. Pero la tenencia de bienes, por la
fuerza de las cosas, otorga al albacea mayo-
res facultades y le impone mayores deberes.
1. ATRIBUCIONES Y DEBERES
DE TODO ALBACEA
620. Enunciación. Las atribuciones y
deberes de todo albacea dicen relación:
a) con la seguridad de los bienes;
b) con el aviso al público de la apertu-
ra de la sucesión, y
c) con la formación de la hijuela paga-
dora de deudas.
621. Medidas conservativas que debe
adoptar el albacea. El art. 1284 enuncia un
principio general: toca “a el albacea velar
por la seguridad de los bienes”.
La ley se refiere especialmente a la
adopción de dos medidas de seguridad: la
guarda y aposición de sellos y la facción de
inventario.
a) Corresponde al albacea, en primer tér-
mino, hacer que se guarde bajo llave y sello
el dinero, muebles y papeles de la sucesión,
mientras no haya inventario solemne,3 y
2
Véase el Nº 606.
3
Véase el Nº 533.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
b) Asimismo, debe cuidar que se prac-
tique este inventario, con citación de los
herederos y demás interesados. Los here-
deros, capaces de administrar libremente
sus bienes, pueden decidir que se omita el
inventario solemne y se practique uno sim-
ple, siempre que lo acuerden unánime-
mente.
622. Aviso de la apertura de la sucesión.
Todo albacea, con tenencia de bienes o sin
ella, “será obligado a dar noticia de la aper-
tura de la sucesión por medio de tres avisos
en un diario de la comuna, o de la capital
de la provincia o de la capital de la región,
si en aquella no lo hubiere”.4
La misma obligación incumbe a los he-
rederos presentes y libres administradores
de sus bienes, a los guardadores y al mari-
do de la mujer heredera, que no está sepa-
rada de bienes (art. 1287, inc. 2º).
La omisión de esta diligencia hará res-
ponsable al albacea y demás personas obli-
gadas de todo perjuicio que la omisión
causare a los acreedores (art. 1287, inc. 1º).
623. Formación de la hijuela pagadora
de deudas. Otra diligencia, con fines análo-
gos a la anterior, es la formación de la hi-
juela pagadora de deudas.
El art. 1286 dispone: “Sea que el testa-
dor haya encomendado o no a el albacea el
pago de sus deudas, será éste obligado a exi-
gir que en la partición de los bienes se se-
ñale un lote o hijuela suficiente para cubrir
las deudas conocidas”.
La omisión de esta diligencia hace res-
ponsable al albacea de todo perjuicio que se
irrogue a los acreedores (art. 1287, inc. 1º).
Idéntica obligación y responsabilidad
caben a los herederos presentes y capaces,
a sus tutores o curadores y al marido de la
mujer no separada de bienes (art. 1287,
inc. 2º).
La misma obligación aun toca al parti-
dor “aunque no sea requerido a ello por el
albacea o los herederos” (art. 1336).
4
Art. 1285 reemplazado por el que aparece en
el texto por el Nº 25 del art. 7º de la Ley Nº 18.776,
de 1989.
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2. ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES
624. El principio fundamental. El alba-
cea con tenencia de bienes tiene las obliga-
ciones y facultades del curador de la
herencia yacente.
El art. 1296, inc. 2º, prescribe: “El alba-
cea tendrá en este caso las mismas faculta-
des y obligaciones que el curador de la
herencia yacente; pero no será obligado a
rendir caución sino en el caso del art. 1297”.
Esta regla general tiene algunas excep-
ciones que se consignan en el título “De los
ejecutores testamentarios”.
625. El albacea con tenencia de bienes
excluye al curador de la herencia yacente.
Puesto que el albacea con tenencia de bie-
nes tiene las facultades y deberes del cura-
dor de la herencia yacente, el primero
excluye al segundo. En otros términos, si
existe albacea investido de la tenencia de los
bienes que ha aceptado el cargo, no proce-
de declarar yacente la herencia y designar-
le curador.
Se entiende que es menester que el cau-
sante haya dado al albacea la tenencia de to-
dos los bienes; si se limita a ciertos bienes, no
puede reemplazar al curador en aquellos bie-
nes cuya tenencia no se le ha confiado. En
tal caso, procede la declaración de herencia
yacente y el nombramiento de curador.
626. Obligación de rendir caución. El
curador de la herencia yacente está obligado
a rendir caución, al igual que lo están gene-
ralmente los curadores, como requisito pre-
vio al discernimiento del cargo (art. 374).
El albacea, en cambio, no está obligado
a rendir caución sino en el caso del art. 1297:
“Los herederos, legatarios o fideicomisarios,
en el caso de justo temor sobre la seguridad
de los bienes de que fuere tenedor el alba-
cea, y a que respectivamente tuvieran dere-
cho actual o eventual, podrán pedir que se
le exijan las debidas seguridades”.
De este modo, sólo estará el albacea
obligado a rendir caución cuando lo exijan
los interesados o se acredite un justificado
temor por la suerte de los bienes.
627. Facultades administrativas. Tiene
el albacea con tenencia de bienes las limi-
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De los ejecutores testamentarios
tadas facultades administrativas de curador
de la herencia yacente.
Pero el art. 1296 establece que no obs-
tante la tenencia de bienes “habrá lugar a
las disposiciones de los artículos preceden-
tes”. En otros términos, las facultades del al-
bacea equivalen a las de un curador de
bienes, sin perjuicio de las modificaciones
introducidas en el título del albaceazgo y
que se refieren a la participación de los he-
rederos en el cumplimiento de los encargos
que le ha hecho el testador.
628. Pago de deudas hereditarias. Los
curadores de bienes están dotados de la fa-
cultad de ejecutar los actos necesarios “para
el pago de las deudas de sus respectivos re-
presentados” (art. 487).
Es lógico que el albacea tenga la facultad
de pagar las deudas puesto que la misma ley
da a los acreedores acción para reclamarle el
pago. El art. 1232, inc. 2º, establece que los
herederos, durante el plazo que tienen para
deliberar acerca de si aceptan o repudian la
herencia, no serán obligados al pago de las
deudas, “pero podrán serlo el albacea o el
curador de la herencia yacente en sus casos”.
Pero la forma como debe proceder el
albacea al pago de las deudas difiere según
las circunstancias. El art. 1288 dispone: “El
albacea encargado de pagar deudas heredi-
tarias, lo hará precisamente con interven-
ción de los herederos presentes o del
curador de la herencia yacente en su caso”.
El albacea deberá consultar con los he-
rederos o con el curador el pago que se pro-
ponga hacer y éstos podrán oponerse
porque la deuda no existe, fue pagada, se
encuentra prescrita, etc.
En tal caso, el albacea habrá de esperar
que se decida la contienda que se trabe en-
tre el acreedor y los herederos o el curador.
De este modo, podemos suponer varias
hipótesis:
a) Si la herencia ha sido aceptada, de-
berá el albacea consultar a los herederos
“presentes”, entendiéndose por tales a aque-
llos que la aceptaron;5
5 han aceptado reputados, para este efecto, como
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, Nº 2168, con-
sidera presentes a los herederos que residen en el
departamento en que se abre la sucesión y pueden
ser fácilmente consultados. Pero el art. 1288 plan-
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b) Si la herencia se declaró yacente, el
albacea debe entenderse con el respectivo
curador.
La declaración de yacencia será posible,
pese a la presencia de un albacea con tenen-
cia de bienes, cuando no se ha conferido a
éste la tenencia de la totalidad de los que
componen la herencia, y
c) En fin, si no existen herederos pre-
sentes, ni se ha declarado yacente la heren-
cia, es obvio que el albacea podrá pagar por
sí solo y evitar los juicios que puedan enta-
blar en su contra los acreedores hereditarios.
629. Acción de los acreedores contra los
herederos. La facultad del albacea de pagar
las deudas no modifica el derecho de los
acreedores para reclamar el pago a los he-
rederos. El art. 1289 dispone: “Aunque el
testador haya encomendado a el albacea el
pago de sus deudas, los acreedores tendrán
siempre expedita su acción contra los here-
deros si el albacea estuviere en mora de pa-
garles”.
Por consiguiente, los acreedores tienen
derecho a optar entre dirigir su acción con-
tra el albacea o dirigirla contra los herederos.
El art. 1289 permite a los acreedores ac-
cionar contra los herederos “si el albacea es-
tuviere en mora de pagarles”. La expresión
mora no está tomada en un sentido propio,
sino en el de simple retardo. No será preci-
so, pues, constituir previamente en mora al
ejecutor testamentario; la acción de los acree-
dores, si así fuere, no quedaría “expedita”.6
630. Pago de deudas testamentarias. La
tarea de cumplir o hacer que se cumplan las
deudas testamentarias es la misión más típi-
ca del albacea.
tea la alternativa de consultar a los herederos pre-
sentes o al curador “en su caso”. De aquí se infiere
que herederos presentes son los que han aceptado
la herencia y cuya aceptación excluye la designación
de curador. Los herederos pueden ser varios y acep-
tar solamente algunos. El albacea consultará a los
aceptantes o presentes y prescindirá de los que no
ausentes.
6
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, Nº 2170.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
El art. 1290, inc. 1º, dispone que el alba-
cea “pagará los legados que no se hayan im-
puesto a determinado heredero o legatario”.
Si el testador ha impuesto a determina-
do heredero el pago de un legado, ninguna
intervención cabe al albacea. Si ha impues-
to esta obligación a un legatario, cumplirá
el albacea su misión pagando el legado y el
legatario, a su vez, deberá satisfacer el lega-
do que le impuso el testador.
631. Derecho de los herederos para pa-
gar los legados por sí mismos. Al revés de
lo que ocurre con las deudas hereditarias,
el albacea no necesita para el pago de las
deudas testamentarias que intervengan los
herederos presentes o el curador de la he-
rencia yacente.
Pero los herederos podrán descartar la
acción del albacea y pagar ellos mismos los
legados. El art. 1290, inc. 2º, dispone: “Los
herederos, sin embargo, podrán hacer el
pago de los dichos legados por sí mismos, y
satisfacer a el albacea con las respectivas car-
tas de pago”.
Solamente carecen los herederos de este
derecho cuando el legado consista “en una
obra o hecho particularmente encomenda-
do a el albacea o sometido a su juicio”
(art. 1290, inc. 2º).
632. Legados de obras pías o de bene-
ficencia. El art. 1291 se refiere al caso en
que el testador instituye legados destinados
a obras pías o de beneficencia:
a) Si hubiere legados para objetos de be-
neficencia pública, el albacea deberá darlos a
conocer al ministerio público, con inserción
de las respectivas cláusulas testamentarias.
Asimismo, el albacea deberá denunciar a
los herederos o legatarios obligados, omisos en
el pago de tales legados, o al curador de la he-
rencia yacente, en su caso (art. 1291, inc. 1º);
b) Si se trata de legados destinados a
obras de piedad religiosa, dará cuenta de
ellos al ministerio público y al ordinario
eclesiástico (art. 1291, inc. 3º), y
c) El ministerio público, el defensor de
obras pías y el ordinario eclesiástico, por
propia iniciativa, podrán entablar las accio-
nes encaminadas al pago de los legados en
contra del albacea, de los herederos o lega-
tarios obligados (art. 1291, inc. 4º). Igual
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derecho compete a las municipalidades res-
pecto de los legados de utilidad pública en
que estén interesados los respectivos vecin-
darios (art. 1291, inc. 5º).
633. Venta de bienes. El pago de deu-
das y legados puede hacer necesaria la ven-
ta de bienes de la sucesión:
a) La necesidad de la venta resulta de
la falta de “dinero suficiente para el pago de
las deudas y legados” (art. 1293);
b) El albacea debe proceder a la venta
de los bienes en el orden que la ley señala:
primero los muebles y “subsidiariamente los
inmuebles”;
c) La venta debe hacerse “con anuen-
cia de los herederos presentes”. Los herede-
ros interesados en conservar determinados
bienes pueden oponerse a la venta, “entre-
gando a el albacea el dinero que necesite al
efecto” (art. 1293), y
d) El art. 1294 establece: “Lo dispuesto
en los arts. 394 y 412 se extenderá a los al-
baceas”.
En consecuencia, la venta de bienes raí-
ces y de muebles preciosos o que tengan va-
lor de afección debe hacerse previo decreto
de juez, acreditada su utilidad o necesidad
manifiesta (art. 393) y en subasta pública
(art. 394).
La venta se efectuará de esta manera aun-
que los herederos sean plenamente capaces.
Se prohíbe al albacea comprar bienes
raíces sucesorios e igual prohibición se ex-
tiende al cónyuge, a sus ascendientes o des-
cendientes legítimos o naturales.7
634. Comparecencia en juicio. En prin-
cipio, el albacea no representa a la sucesión,
representación que corresponde a los here-
deros.
Excepcionalmente, puesto que las facul-
tades del albacea con tenencia de bienes se
asimilan a las del curador de la herencia ya-
cente, puede judicialmente cobrar los crédi-
tos hereditarios (art. 487) y ser demandado
para el cobro de las deudas, durante el pla-
zo para deliberar (art. 1232, inc. 2º).
La regla general es que el albacea no tie-
ne facultades para parecer en juicio sino
7
Véase De las fuentes de las obligaciones, Nº 157.
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De los ejecutores testamentarios
cuando se cuestiona la validez del testamen-
to o cuando sea menester para cumplir las
disposiciones del testamento. El art. 1295
dispone: “El albacea no podrá parecer en
juicio en calidad de tal, sino para defender
la validez del testamento, o cuando le fuere
necesario para llevar a efecto las disposicio-
nes testamentarias que le incumban”.
Pero el albacea deberá proceder en el
ejercicio de estas acciones judiciales “con
intervención de los herederos presentes o
del curador de la herencia yacente”.
Ha querido el legislador, pues, que los
herederos intervengan en las cuestiones re-
lativas a la validez del testamento o para lle-
var a cabo las disposiciones testamentarias
y, en caso de haberse declarado yacente la
herencia, lo haga el respectivo curador, en
representación de los herederos.
La regla no rige si los mismos herede-
ros demandan la nulidad del testamento; el
albacea podrá actuar por sí solo para soste-
ner su validez.
3. ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES
635. Facultades de administración. El
albacea sin tenencia de bienes carece de fa-
cultades administrativas y no ha menester de
ellas.
La administración corresponderá, según
los casos, a los herederos o al curador de la
herencia yacente.
636. Pago de las deudas hereditarias.
Carece el albacea sin tenencia de bienes de
la facultad de pagar las deudas hereditarias,
a menos que el testador le haya encomen-
dado expresamente esta misión.
Si el testador ha encomendado al alba-
cea el pago de las deudas, como carece de
los medios para hacerlo, deberá reclamarlos
a los herederos.
637. Pago de legados. En caso de que
el testador no haya encomendado el pago
de los legados a determinado heredero o le-
gatario, toca al albacea hacerlo.
Está facultado para exigir a los herederos
o al curador de la herencia yacente “el dine-
ro que sea menester y las especies muebles o
inmuebles en que consistan los legados, si el
159
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testador no le hubiere dejado la tenencia del
dinero o de las especies” (art. 1290, inc. 1º).
Los herederos podrán hacer por sí mis-
mos el pago, otorgando al albacea la corres-
pondiente carta de pago o recibo, salvo que
el legado consista en una obra o hecho par-
ticularmente encomendado al albacea y so-
metido a su juicio (art. 1290, inc. 2º).
638. El albacea no debe rendir caución.
Mientras el albacea con tenencia de bienes
puede ser obligado a rendir caución, no se
concibe que pueda estarlo el que no tiene
esta tenencia.
Una medida de esta índole sólo se justi-
fica para seguridad de los bienes “de que
fuere tenedor el albacea” (art. 1297).
639. Caución de los herederos. En cam-
bio, el albacea sin tenencia de bienes pue-
de exigir que los herederos o legatarios
rindan una caución. El art. 1292 previene:
“Si no hubiere de hacerse inmediatamente
el pago de especies legadas y se temiere fun-
dadamente que se pierdan o deterioren por
negligencia de los obligados a darlas, el al-
bacea a quien incumba hacer cumplir los
legados, podrá exigirles caución”.
640. Término del albaceazgo. La exis-
tencia de legados o fideicomisos cuyo día o
condición estuvieren pendientes no será
nunca motivo para prolongar el plazo de
duración de sus funciones al albacea sin te-
nencia de bienes.
El albacea con tenencia de bienes, en
cambio, puede continuar desempeñando el
cargo, pero limitado a la tenencia de las es-
pecies con que deben cumplirse los legados
o fideicomisos (art. 1308).
VI. RESPONSABILIDAD DE
LOS ALBACEAS
641. El albacea responde de la culpa
leve. El art. 1299 establece que el albacea es
responsable “hasta de la culpa leve en el des-
empeño de su cargo”.
En otros términos, el albacea debe pro-
ceder con el celo de un buen padre de fa-
milia, esto es, con mediana diligencia o
cuidado.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
642. Prohibición de cumplir disposicio-
nes contrarias a las leyes. El albacea cumpli-
rá la última voluntad del testador en la forma
señalada en el testamento. Pero el art. 1301
le impone una importante limitación: se le
prohíbe llevar a efecto ninguna disposición
en lo que fuere contraria a las leyes.
El cumplimiento de tales disposiciones
trae consigo una doble sanción: la ejecución
adolece de nulidad y el albacea se hará cul-
pable de dolo.
643. Responsabilidad impuesta por la
Ley de Herencias. El albacea con tenencia
de bienes está obligado a velar por el pago
de la contribución de herencias.
Con este objeto, debe ordenar su integro
en arcas fiscales, reservar o hacer reservar los
bienes necesarios con tal fin, a menos que el
pago se haya garantizado debidamente.
Asimismo, no podrá hacer entrega de
legados sin deducir o exigir previamente la
suma que se deba por concepto de contri-
bución (art. 59 de la Ley Nº 16.271).
La contravención hará solidariamente
responsable al albacea con los herederos y
partidores del pago del tributo y le hará in-
currir en una multa de un 10% a un 100%
de una unidad tributaria anual (art. 71 de
la Ley Nº 16.271).8
VII. TERMINO DEL ALBACEAZGO
Y RENDICION DE CUENTAS
644. Causas de terminación del alba-
ceazgo. El albaceazgo termina por las cau-
sas siguientes:
a) por el vencimiento del plazo señalado
por el testador o la ley, o ampliado por el juez.
El albaceazgo termina aunque el alba-
cea no haya cumplido enteramente su en-
cargo. Sin embargo, si existen legados o
fideicomisos cuyo plazo o condición estuvie-
re pendiente, el albacea con tenencia de bie-
nes conservará la tenencia de los bienes
destinados a cumplirlos;
b) por el cumplimiento del encargo.
El art. 1307 establece que los herederos
podrán pedir la terminación del albaceazgo,
8
Modificado como aparece en el texto por el
art. 1º Nº 12 del D.L. Nº 3.545 de 1980.
160
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aun pendiente el plazo señalado por el testa-
dor, por la ley o por el juez, “desde que el al-
bacea haya evacuado totalmente su encargo”;
c) por la muerte del albacea.
Esta causal de terminación es conse-
cuencia lógica del carácter personalísimo
del cargo; por tal motivo no se transmite a
los herederos;
d) por la renuncia del albacea.
La renuncia del albacea, con causa le-
gítima o sin ella, pone fin al albaceazgo;
e) por la incapacidad sobreviniente.
De acuerdo con el art. 1275, la incapaci-
dad sobreviniente “pone fin a el albaceazgo”;
f) por la falta de aceptación del cargo
en el plazo fijado por el juez.
Si el albacea no comparece a ejercer su
cargo o a excusarse de hacerlo, en el plazo
que el juez señale, a instancia de los intere-
sados en la sucesión, “caduca su nombra-
miento” (art. 1276), y
g) por la remoción del albacea.
645. Remoción del albacea. El art. 1300
prescribe: “Será removido por culpa grave
o dolo, a petición de los herederos o del cu-
rador de la herencia yacente, y en caso de
dolo se hará indigno de tener en la sucesión
parte alguna, y además de indemnizar cual-
quier perjuicio a los interesados, restituirá
todo lo que haya recibido a título de retri-
bución”.
a) El albacea es responsable de la culpa
leve; pero este grado de culpa no justifica su
remoción. Sólo le hace responsable de los per-
juicios que cause por esta especie de culpa;
b) Si el albacea incurre en culpa grave
o lata, puede ser removido del cargo, ade-
más de indemnizar los perjuicios que oca-
sione, y
c) Pero si el albacea procede dolosa-
mente, además de que puede ser removido
y condenado a indemnizar perjuicios, se
hace indigno de suceder y pierde todo de-
recho a remuneración.
La ley hace una marcada diferencia entre
la culpa grave y el dolo que, por regla gene-
ral, equivalen en sus efectos civiles (art. 44).
646. Rendición de cuentas. Al igual que
las demás personas que gestionan intereses
ajenos, el albacea debe rendir cuentas. El
art. 1309 previene: “El albacea, luego que
 lOMoARcPSD|15825675
De los ejecutores testamentarios
cese en el ejercicio de su cargo, dará cuen-
ta de su administración, justificándola”:
a) La obligación de rendir cuentas pesa
sobre todo albacea. El término “administra-
ción” no se emplea en el sentido de admi-
nistración de bienes. La ley ha querido
significar que el albacea debe informar de
la manera como ha cumplido su cometido;9
b) La cuenta debe presentarse al térmi-
no del albaceazgo. Si el cargo termina por
la muerte del albacea, la obligación de ren-
dir cuentas pesa sobre los herederos;
c) La cuenta debe ser documentada. El
albacea, en otros términos, debe justificar las
partidas de entradas y gastos de la cuenta, y
d) El art. 1309 dispone que “no podrá
el testador relevarlo de esta obligación”. La
norma es una aplicación del principio gene-
ral que impide al testador eximir al albacea
de las obligaciones que la ley le impone
(art. 1298).
647. Pago de los saldos. Examinadas las
cuentas por los respectivos interesados, po-
drá resultar un saldo en favor o en contra
del albacea.
El albacea cobrará los saldos que resul-
ten en su favor, inclusive las expensas legíti-
mas, y pagará los que resulten en su contra,
conforme a las reglas establecidas para los
tutores o curadores (art. 1310).
El saldo en contra del albacea devengará
intereses corrientes desde que la cuenta que-
dare cerrada o haya habido mora en exhibir-
la; por el contrario, se le deberán intereses
corrientes por los saldos favorables desde que
cerrada la cuenta, los reclame (art. 424).
VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS
648. Concepto. Se llama albacea fiducia-
rio la persona a quien el testador hace el en-
cargo secreto y confidencial de invertir en uno
o más objetos lícitos una cuantía de bienes de
que podía disponer libremente (art. 1311):
a) El encargo hecho al albacea debe ser
secreto o confidencial; en otros términos el
testamento no ha de indicar el objeto en
que deberán invertirse los bienes;
9
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, Nº 2234.
161
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b) El objeto del encargo debe ser lícito.
Por la naturaleza secreta del encargo no
es fácil percatarse de la ilicitud del objeto.
Pero, en el deseo de respetar la voluntad del
testador, la ley se contenta con exigir que el
albacea declare bajo juramento que el en-
cargo no tiene objeto ilícito, ni se pretende
hacer pasar bienes a personas incapaces de
suceder, y
c) Sólo puede destinarse al encargo
confiado al albacea fiduciario una parte de
bienes de la libre disposición del testador.
649. Requisitos del albaceazgo fiducia-
rio. El legislador ha señalado los requisitos
que debe reunir la disposición testamenta-
ria en que se designa albacea fiduciario. El
art. 1312, inciso final, advierte que “faltan-
do cualquiera de estos requisitos no valdrá
la disposición”:
a) El testamento deberá designar la per-
sona del albacea fiduciario (art. 1312 Nº 1º).
El encargo es un acto entre vivos; pero la
designación de la persona que debe llevarlo
a cabo debe constar por acto testamentario;
b) El albacea fiduciario debe reunir las
calidades para ser albacea y legatario del tes-
tador, o sea, ha de ser capaz y digno de su-
cederle (art. 1312 Nº 2º), y
c) Deben expresarse en el testamento las
especies o la determinada suma que ha de
entregarse al albacea fiduciario para el cum-
plimiento de su encargo (art. 1312 Nº 3º).
Por consiguiente, no es válida la dispo-
sición en que se destina a un encargo secre-
to una cuota del patrimonio del difunto,
como un tercio o quinto.
650. Limitación del art. 1313. El art. 1311
establece que el testador puede encargar
para la inversión en objetos lícitos “una
cuantía de bienes de que pueda disponer li-
bremente”.
Pero el art. 1313 restringe considerable-
mente esta facultad: “No se podrá destinar
a dichos encargos secretos, más que la mi-
tad de la porción de bienes de que el testa-
dor haya podido disponer a su arbitrio”.
De este modo, el testador que carece de
asignatarios forzosos, puede disponer de la
mitad de sus bienes. Si tiene asignatarios for-
zosos, pero carece de descendencia legítima,
podrá disponer de la cuarta parte; tenien-
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
do tales descendientes, los encargos secre-
tos no podrán exceder de la mitad de la
cuarta de libre disposición, esto es, de la oc-
tava parte de los bienes.
651. Aceptación del cargo. La acepta-
ción del cargo de albacea fiduciario está su-
jeta a las modalidades que prevé el art. 1314:
a) El albacea deberá jurar ante el juez
que el encargo no tiene por fin hacer pasar
parte alguna de los bienes a una persona in-
capaz o invertirlos en un objeto ilícito;
b) Asimismo, el albacea deberá jurar
que desempeñará fiel y legalmente el cargo,
sujetándose a la voluntad del testador;
c) El juramento deberá preceder a la en-
trega de los bienes asignados al encargo, y
d) Si el albacea se negare a prestar el ju-
ramento, caducará por este solo hecho el
encargo.
652. Caución que puede estar obligado
a prestar el albacea. En rigor, mientras no
se satisfagan las deudas hereditarias y las
asignaciones forzosas no pueden entregar-
se al albacea los bienes que ha menester
para cumplir su encargo.
Pero la ley ha establecido una fórmula
que concilia el interés de los acreedores y
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asignatarios con el propósito de no retar-
dar innecesariamente la ejecución del en-
cargo.
El art. 1315 establece que el albacea fi-
duciario, a instancias de un heredero, del
albacea general o del curador de la heren-
cia yacente, y con justo motivo, podrá ser
obligado a dejar en depósito o a afianzar la
cuarta parte de lo que por razón del encar-
go se le entregue, para responder con esta
suma a la acción de reforma o a las deudas
hereditarias.
Esta suma podrá aumentarse por el juez,
si éste lo creyese necesario para la seguridad
de los interesados.
Transcurridos cuatro años desde la aper-
tura de la sucesión, se devolverá al albacea
fiduciario la parte del depósito que reste, o
se cancelará la caución.
653. Rendición de cuentas. Al revés del
albacea ordinario o común, el albacea fidu-
ciario no está obligado a rendir cuentas.
La rendición de cuentas traería consigo
la revelación del secreto del encargo. El
art. 1316 dispone: “El albacea fiduciario no
estará obligado en ningún caso a revelar el
objeto del encargo, ni a dar cuenta de su
administración”.
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Cap í t u l o X
LA PARTICION DE BIENES
I. GENERALIDADES
654. El estado de indivisión. Con moti-
vo de la muerte del causante, si son varios
los herederos, surge entre ellos un estado de
comunidad o indivisión.
No es la muerte de una persona la úni-
ca fuente de la comunidad. La indivisión
puede producirse por la adquisición de una
cosa en común, a consecuencia de la diso-
lución de una sociedad conyugal, etc.
Se caracteriza la comunidad por la idén-
tica naturaleza jurídica del derecho de los
partícipes. Por este motivo no invisten el ca-
rácter de comuneros el nudo propietario y
el usufructuario.
655. Fin de la indivisión. Este estado de
indivisión termina por diversas causas que
ha señalado el art. 2312: 1) por la destruc-
ción de la cosa común; 2) por la reunión de
todas las cuotas de los comuneros en poder
de una sola persona, y 3) por la división del
haber común.
La destrucción de la cosa, que ha de ser
total, pone fin a la comunidad porque des-
aparece su objeto. Si la destrucción es par-
cial, subsistirá la indivisión sobre lo que
reste.
La indivisión supone pluralidad de ti-
tulares de un derecho; por esto termina la
comunidad si todas las cuotas llegan a per-
tenecer a una sola persona. Poco importan
el título a que se verifique la adquisición y
si las diversas cuotas las adquiere un partí-
cipe o un extraño.
La tercera de las causas de extinción de
la comunidad –la partición– reviste un espe-
cialísimo interés.
656. Las reglas de la partición de bienes
son de aplicación general. El Código Civil
163
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formula las reglas de la partición de bienes
a propósito de la división de la comunidad
de origen hereditario. Pero tales reglas son
aplicables a la división de toda comunidad.
En efecto, el art. 1776 hace aplicables
estas normas a la liquidación de la sociedad
conyugal: “La división de los bienes sociales
se sujetará a las reglas dadas para la parti-
ción de los bienes hereditarios”.
A su turno, el art. 2115 previene que las
reglas dadas para la partición de bienes he-
reditarios y relativas a las obligaciones entre
los coherederos, “se aplican a la división del
caudal social y a las obligaciones entre los
miembros de la sociedad disuelta”, salvo que
se opongan a las reglas especiales dadas para
el contrato de sociedad.
Por último, el art. 2313 dispone: “La di-
visión de las cosas comunes y las obligacio-
nes y derechos que de ella resulten se
sujetarán a las mismas reglas que la partición
de la herencia”.
657. Facultad de pedir la partición. La
ley mira la comunidad con evidente disfavor.
La considera una fuente de disensiones, es-
tima que reduce las iniciativas de los partí-
cipes y entraba la circulación de los bienes.
Consecuencia lógica de estas ideas es la
regla del art. 1317 que proclama que ningu-
no de los partícipes está obligado a perma-
necer en la indivisión y que siempre se
podrá instar por la partición de las cosas co-
munes.
Este principio tiene dos importantes li-
mitaciones. Los partícipes pueden convenir
la indivisión y la ley suele imponerla a los
comuneros. En otros términos, cesa el de-
recho de pedir la división de la comunidad
cuando media un pacto de indivisión y en
los casos de indivisión forzada que estable-
ce la ley.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
658. Pacto de indivisión. Cesa el dere-
cho de pedir la partición cuando media en-
tre los partícipes un convenio expreso de
permanecer indivisos. El art. 1317 advierte
que la división puede pedirse “con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario”.
Pero este pacto de indivisión es de efec-
tos efímeros. El art. 1317 añade: “No puede
estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá re-
novarse el pacto”.
Ha tenido el legislador que percatarse
que la partición de las cosas comunes, que
cualquier partícipe puede solicitar a su ar-
bitrio, suele ocasionar graves daños. Por ello
autoriza el pacto de indivisión:
a) Del texto legal fluye claramente que
no puede el causante imponer la indivisión.
Es menester que la estipulen los “coasigna-
tarios”;1
b) El pacto no puede tener efectos por
un plazo superior a cinco años; vencido este
plazo, podrá renovarse la estipulación. No
hay inconveniente, sin embargo, para que el
pacto se celebre antes de expirado el plazo;
pero la estipulación no surtirá efecto sino
después de vencido;2
c) Si se estipula la indivisión por un tér-
mino superior al legal, será válido el pacto
hasta por cinco años y nulo en el exceso;
d) El pacto de indivisión, en la práctica,
irá aparejado de un conjunto de normas que
prevean la forma de administración de la
cosa común, mientras duren sus efectos, y
e) El pacto es puramente consensual.
La ley no lo ha sujeto a formalidades de nin-
guna clase. Solamente el art. 57 de la Ley
Nº 16.271, sobre Contribución a las Heren-
cias, Asignaciones y Donaciones, establece
que previamente se pague el impuesto a la
herencia, si se trata de estipular la indivisión
“de bienes hereditarios”, a menos que se
constituya garantía legal.
659. Indivisión forzada. El principio ge-
neral no rige, tampoco, en los casos de in-
división forzada. El art. 1317, en su último
1
El Proyecto de 1853 permitía expresamente, en
sus arts. 1496 y 2471, que el testador la impusiera.
2 3
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, Nº 2431.
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inciso, concluye que “las disposiciones pre-
cedentes no se extienden a los lagos de do-
minio privado, ni a los derechos de servidum-
bre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas como la propiedad fiduciaria”:
a) Por lagos de dominio privado el Có-
digo entendía aquellos no navegables por
buques de más de cien toneladas, cuyo uso
y goce pertenecían a los riberanos; esta co-
munidad en el uso y goce era indivisible.
Pero el art. 596 fue derogado por el art. 123
de la Ley Nº 16.640, sobre Reforma Agraria,
y el actual art. 595 establece que todas las
aguas son bienes nacionales de uso público;
no existe, pues, una comunidad sobre las
aguas entre los riberanos;
b) La indivisibilidad de las servidumbres
fluye de su misma naturaleza indivisible, sea
física o cuotativa;3
c) La ley manda mantener indivisa la
propiedad fiduciaria porque la división ha-
ría en extremo engorrosa la restitución. El
art. 751 declara que la propiedad fiduciaria
puede transferirse por acto entre vivos y
transmitirse por causa de muerte, “pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla
indivisa”.
d) Un caso de indivisión forzada se en-
cuentra en la Ley de Copropiedad Inmobi-
liaria Nº 19.537, que rige a edificios de
departamentos y condominios, donde, sin
ocupar la expresión “indivisión” se regula
un caso especial de tal. En conformidad al
art. 8º de esa ley los terrenos de dominio
común y los sitios de dominio exclusivo de
cada copropietario no podrán subdividirse
ni lotearse mientras exista el condominio,
salvo que concurran las circunstancias pre-
vistas en el inciso tercero del art. 14. A su
turno, el referido art. 14 dispone que los
derechos de cada copropietario en los bie-
nes de dominio común son inseparables del
dominio exclusivo de su respectiva unidad
y, por tanto, esos derechos se entenderán
comprendidos en la transferencia del domi-
nio, gravamen o embargo de la respectiva
unidad. Lo anterior se aplicará igualmente
respecto de los derechos de uso y goce ex-
clusivos que se le asignen sobre los bienes
de dominio común.
Véanse los arts. 826 y 827.
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La partición de bienes
En conformidad a esta norma, no po-
drán dejar de ser de dominio común aque-
llos a que se refieren las letras a), b) y c) del
número 3 del art. 2, mientras mantengan las
características que determinan su clasifica-
ción en estas categorías.
Esto es: a) Los que pertenezcan a todos los co-
propietarios por ser necesarios para la existencia,
seguridad y conservación del condominio, tales
como terrenos de dominio común, cimientos, fa-
chadas, muros exteriores y soportantes, estructura,
techumbres, instalaciones generales y ductos de ca-
lefacción, de aire acondicionado, de energía eléc-
trica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y
de sistemas de comunicaciones, recintos de calde-
ras y estanques; b) Aquellos que permitan a todos
y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de
las unidades de su dominio exclusivo, tales como
terrenos de dominio común diferentes a los indi-
cados en la letra a) precedente, circulaciones hori-
zontales y verticales, terrazas comunes y aquellas
que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del
piso inferior, dependencias de servicio comunes,
oficinas o dependencias destinadas al funciona-
miento de la administración y a la habitación del
personal; c) Los terrenos y espacios de dominio co-
mún colindantes con una unidad del condominio,
diferentes a los señalados en las letras a) y b) pre-
cedentes.
II. ACCION DE PARTICION
660. Concepto. La acción de partición no
es otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominación no es afortunada por-
que la partición no supone necesariamente
un juicio. Pueden hacerla el causante o los
interesados amigablemente.
El Código no conoce la expresión. Ha-
bla de “pedir la partición” (arts. 1317, 1319),
de “proceder a la partición” (art. 1322,
inc. 1º), de “provocar la partición” (art. 1322,
inc. 2º).
661. Imprescriptibilidad de la acción de
partición. El art. 1317 establece que “ningu-
no de los coasignatarios de una cosa univer-
sal o singular será obligado a permanecer en
la indivisión” y que, a menos que interven-
ga un pacto de indivisión, la partición “po-
drá siempre pedirse”.
Mientras dure la indivisión, la acción de
partición puede entablarse y, en tal sentido,
es imprescriptible. De otro modo, los co-
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muneros quedarían impedidos de pedir la
división y, por ende, obligados a permane-
cer indivisos.
La acción de partición dura tanto como
la indivisión; pero no podría sobrevivirla. El
ejercicio de la acción supone que los bienes
sean comunes.
La prescripción no puede afectar a la
acción de partición directamente y servir
para consolidar un estado de indivisión que
la ley mira con disgusto. La acción de parti-
ción, en suma, no se extingue por la pres-
cripción extintiva.
Pero la comunidad puede terminar por
diversas causas y entre ellas a consecuencia
de que una persona, comunero o extraño,
adquiere por prescripción el dominio exclu-
sivo de la cosa común.
Por la prescripción adquisitiva que pon-
ga fin al estado de comunidad se extingui-
rá la acción de partición. La prescripción no
puede servir para crear un estado perma-
nente de indivisión, pero sí para poner fin
a la comunidad.
En resumen, como dice Baudry-Lacanti-
nerie, “si no hay indivisión sin acción de par-
tición, tampoco hay partición sin indivisión”.4
662. Prescripción entre comuneros. No
se discute que un tercero puede adquirir
por prescripción los bienes comunes y que,
de esta manera, se extinguirá la acción de
partición.
Pero se afirma, en cambio, que un comu-
nero no puede prescribir bienes comunes o,
en otros términos, que entre comuneros no
cabe la prescripción.5 Esta tesis no resiste un
serio examen:
a) Por cierto que el comunero no podrá
adquirir el dominio por prescripción mientras
reconozca el dominio de los demás partícipes.
Solamente es concebible que adquiera dicho
dominio exclusivo cuando se pretenda dueño
único y desconozca el condominio.
Dice con razón Laurent:6 “La acción de
partición es prescriptible e imprescriptible
4
SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. I,
Nº 167; R. de D. y J., t. XVIII, I, pág. 37; t. XXIII, I,
pág. 354; t. XXVI, I, pág. 555 y t. XVIII, I, pág. 456.
5
SOMARRIVA, ob. cit., t. I, Nº 167 y la juris-
prudencia que cita.
6
Principes de Droit Civil, t. X, Nº 264.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
a la vez: imprescriptible mientras todos go-
cen en calidad de propietarios; prescrip-
tible desde que el goce de comunero pasa
a ser de propietario, es decir, a título pri-
vativo y exclusivo de toda idea de indivi-
sión”;
b) La única dificultad con que tropieza
el comunero para prescribir la cosa común
es el carácter ambiguo de su posesión. Por
cierto que si hechos bien significativos no
demuestran que ha tenido la voluntad de
poseer por su exclusiva cuenta, deberá con-
siderarse que ha poseído por cuenta de to-
dos los interesados.
La condición de comunero autoriza para
ejecutar numerosos actos –servicio de la cosa
común para el uso personal, administración
de la misma– y no es posible saber a ciencia
cierta si los ejecuta reconociendo el derecho
de los partícipes o reputándose dueño exclu-
sivo, y
c) Resulta desconcertante que el po-
seedor que no tiene título alguno sobre la
cosa, que se apodera de ella en virtud de
una flagrante usurpación, pueda prescribir,
mientras se niega este derecho al comune-
ro. La ley sería menos favorable, como dice
con ironía Baudry-Lacantinerie, para con el
que lleva a cabo una semiusurpación, que
para con el que comete una usurpación
completa.7
1. QUIÉNES PUEDEN ENTABLAR LA ACCIÓN
663. La acción compete a los partícipes
y a sus herederos. La acción de partición
compete, obviamente, a los partícipes en la
comunidad.
Igualmente corresponde la acción a los
herederos de los coasignatarios. Fallecido
un comunero sin que haya ejercitado la ac-
ción, sus herederos recogerán en su patri-
monio el derecho de ejercitarla.
Este derecho corresponde a cada uno de
los herederos individualmente. El art. 1321
dispone: “Si falleciere uno de varios coasig-
7
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. III,
Nº 1930. Admite sin vacilación la prescripción en-
tre comuneros CLARO SOLAR, ob. cit., t. VI,
Nº 382.
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natarios, después de habérsele deferido la
asignación, cualquiera de los herederos de
éste podrá pedir la partición”.
Sin embargo, una vez iniciado el juicio
de partición, los herederos deben proceder
de consuno. El art. 1321 añade que forma-
rán en el juicio una sola persona, “y no po-
drán obrar sino todos juntos o por medio
de un procurador común”.
664. Partícipes cuyo derecho está subor-
dinado a una condición suspensiva. La con-
dición suspensiva, impide que nazca el
derecho; por tanto, el partícipe cuyo dere-
cho está subordinado a una condición de
esta índole no puede ejercer la acción de
partición.
Consecuente con este principio, el
art. 1319 dispone: “Si alguno de los coasig-
natarios lo fuere bajo condición suspensiva,
no tendrá derecho a pedir la partición
mientras penda la condición”.
La circunstancia de ser condicional el
derecho de un partícipe no puede ser na-
turalmente óbice para que los demás solici-
ten la partición. Pero para proceder a ella
deberán asegurar “competentemente al asig-
natario condicional lo que cumplida la con-
dición le corresponda” (art. 1319).
665. Fiduciarios y fideicomisarios. El
inc. 2º del art. 1319 dispone que “si el obje-
to asignado fuere un fideicomiso se observa-
rá lo prevenido en el título De la propiedad
fiduciaria”.
a) Es obvio que los fideicomisarios no
podrán solicitar la partición por la circuns-
tancia de que su derecho está subordinado
a una condición suspensiva;8
b) Por otra parte, si son varios los fidu-
ciarios, tampoco podrán solicitar la parti-
ción entre ellos porque la ley manda
mantener indivisa la propiedad fiduciaria, y
c) En fin, si concurren fiduciarios con
partícipes cuyo derecho es puro y simple, no
hay duda de que los primeros podrán soli-
citar la partición. Así ocurrirá si el testador
lega su casa pura y simplemente a Pedro y
8
Véase el art. 761, R. de D. y J., t. XLIII, I,
pág. 263.
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La partición de bienes
a Juan con la condición de que pase a An-
tonio si contrae matrimonio.
666. Cesionarios de una cuota en la co-
munidad. El cesionario de una cuota en la
comunidad tiene derecho a entablar la ac-
ción y proceder a la partición, en los mis-
mos términos que el partícipe de quien
adquirió dicha cuota.
El art. 1320 dispone: “Si un coasignata-
rio vende o cede su cuota a un extraño, ten-
drá éste igual derecho que el vendedor o
cedente para pedir la partición e intervenir
en ella”.
Nuestro Código no conoce el retracto
sucesoral que reglamentan los Códigos fran-
cés y español, en cuya virtud los primitivos
comuneros pueden adquirir los derechos
del extraño y excluirle de la partición.
667. Situación de los acreedores. El
art. 524 del Código de Procedimiento Civil
previene que el acreedor podrá dirigir su ac-
ción sobre la parte o cuota que corresponda
a su deudor en una comunidad sin previa li-
quidación, “o exigir que con intervención
suya se liquide la comunidad”. Esta última
facultad importa que está autorizado para
ejercitar la acción de partición.
Es lógico que la ley le haya conferido
este derecho porque evita un largo rodeo;
el acreedor, persiguiendo la parte o cuota
de su deudor, podrá obtener que se le ad-
judique; como titular de los derechos del
deudor podrá, luego, instar por la división
de la comunidad.
Sin embargo, el art. 519 autoriza a los
demás comuneros para oponerse a la parti-
ción por un doble motivo: si existe algún
motivo legal que la impida, como un pacto
de indivisión, y si de procederse a ella ha de
resultar grave perjuicio.
2. CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIÓN
668. Los representantes legales requie-
ren, por regla general, autorización judicial.
Por regla general, los representantes legales
requieren autorización de la justicia para
provocar la partición de bienes de sus repre-
sentados. El art. 1322, inc. 1º, dispone: “Los
tutores y curadores, y en general los que ad-
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ministran bienes ajenos por disposición de
la ley, no podrán proceder a la partición de
las herencias o de los bienes raíces en que
tengan parte sus pupilos, sin autorización
judicial”.
a) Con respecto a los tutores y curadores,
el art. 396 reproduce la regla general, con una
ligera variante. Mientras el art. 1322 se refie-
re a la partición de “las herencias” del pupilo,
el art. 396 habla de “bienes hereditarios”.
En resumen, requiere el guardador au-
torización judicial para proceder a la parti-
ción de bienes raíces del pupilo o de bienes
que éste haya adquirido por sucesión por
causa de muerte.
b) El que ejerce la patria potestad nece-
sita igualmente autorización judicial para
proceder a la partición de bienes raíces del
hijo o adquiridos a título de herencia, salvo
que pertenezcan a su peculio profesional o
industrial.
Para la gestión de los bienes que forman
su peculio profesional o industrial el hijo se
mira como mayor de edad y sólo requiere
autorización judicial para enajenar o hipo-
tecar los inmuebles que forman parte de di-
cho peculio (arts. 250-254).
669. Caso especial del marido. El mari-
do como administrador de los bienes pro-
pios de la mujer en el caso de la sociedad
conyugal requiere el consentimiento de ésta
para provocar la partición de la herencia o
de bienes raíces en que ella tenga interés.
En el caso que la mujer fuere menor de
edad o se encontrare imposibilitada, su con-
sentimiento podrá ser suplido por el juez.
En consecuencia:
a) el marido podrá provocar la parti-
ción con autorización del juez si la mujer es
menor de edad o está imposibilitada para
manifestar su voluntad;
b) en caso de negativa de la mujer ma-
yor de edad, su voluntad no puede ser su-
plida por el juez, y
c) el art. 1322 supone que es el marido
quien provoca la partición, pero ¿podría la
mujer provocar dicha partición por sí misma?
Antes de la reforma de 1989 la respuesta era
afirmativa, podía hacerlo con autorización
del marido o de la justicia en subsidio con-
forme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y
146 del Código Civil hoy derogados.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Al amparo de la actual normativa la cues-
tión es debatible, debiendo inclinarnos por
la negativa desde el momento que la mujer
casada en el régimen normal de matrimonio
carece de toda injerencia en la administra-
ción de sus bienes propios. A mayor abunda-
miento, el art. 1754 inc. final sanciona los
actos de disposición que ejecute en relación
a dichos bienes con la nulidad absoluta. El
asunto es desde luego dudoso, considerando
la naturaleza jurídica de la acción de parti-
ción, la plena capacidad de la mujer casada
y la poca simpatía con que el legislador mira
la indivisión.
Al no modificar el inc. 2º del art. 1322
se mantuvieron los problemas que esta dis-
posición suscitaba, provocando, además, el
que se expone en el párrafo anterior.9
9
Respecto de esta materia, que nos es pacífi-
ca, estimamos de interés hacer la siguiente reseña:
El art. 1754 inc. final plantea la duda de si es
norma prohibitiva o imperativa. Si es prohibitiva,
la nulidad sería absoluta. Y si es imperativa, se tra-
taría de una nulidad relativa, esta última, aparte de
prescribir la acción para impetrarla en un plazo más
breve –4 años–, el acto puede ratificarse, lo que no
ocurre en el caso de la nulidad absoluta.
Don Raúl Alvarez estima que se trata de una
norma imperativa y, por lo tanto, su infracción aca-
rrea la nulidad relativa.
Don Fernando Rozas estima que “si la mujer
enajena un bien de su propiedad que administra
el marido, o lo grava o da en arrendamiento o cede
su tenencia, la sanción de estos actos es la nulidad
absoluta, ya que el inciso final del art. 1754 es una
disposición prohibitiva y así, en la compraventa ten-
dría aplicación el art. 1810, que sanciona con nuli-
dad absoluta el acto” (en el mismo sentido se
pronunció, en unas conferencias sobre la materia
don Hugo Rosende Subiabre).
Don Pablo Rodríguez, por su parte, estima que
la norma es imperativa, porque el acto se puede eje-
cutar con los requisitos del art. 138 bis (cuando el
marido está imposibilitado temporalmente (145-
138) y cuando el marido se niega injustificadamen-
te a ejecutar un acto). Agrega, además que ya no
tienen aplicación las normas de los arts. 1236 y 1411
que exigían autorización del marido para aceptar
o repudiar una herencia: hoy la mujer es capaz.
Por último, hay quienes estiman que se trata
simplemente de un problema de inoponibilidad, de
los actos de la mujer respecto del marido adminis-
trador de la sociedad conyugal. (Nota del actuali-
zador, 8ª edición, 2000.)
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670. Casos en que no es necesaria la
autorización de la justicia o de la mujer. No
necesitan los padres de familia y los tutores
o curadores autorización judicial, ni el ma-
rido autorización de la mujer o del juez, en
los dos casos siguientes: 1) si otro comune-
ro solicita la partición; y 2) si la partición se
hace de común acuerdo:
a) En primer lugar, pues, no son nece-
sarias las indicadas formalidades cuando
otro comunero solicita la partición.
Tal es la solución que expresamente
contempla el inc. 2º del art. 396: “Si el juez,
a petición de un comunero o coheredero,
hubiere decretado la división, no será nece-
sario nuevo decreto”.
Esta solución debe generalizarse. Es
manifiesto que el legislador ha querido sólo
que el representante legal no tome la inicia-
tiva sin la competente autorización. No se
concibe que si otro partícipe provoca la par-
tición en uso del derecho del art. 1317, sea
menester tal autorización.
El texto del art. 1322 corrobora este
aserto cuando exige que el marido obtenga
autorización para “provocar la partición”,
con lo que racionalmente debe entenderse
que no la ha menester cuando es arrastra-
do a ella.
En fin, muestra que tal es el propósito
del legislador el art. 27 Nº 13 de la Ley de
Quiebras, y
b) Tampoco es necesaria la autorización
cuando la partición se hace de común acuer-
do. El art. 1325 señala los requisitos que, en
tal caso, deben observarse y no menciona tal
autorización.
Por otra parte, la autorización sería in-
útil y el propósito legislativo queda cabal-
mente satisfecho con la aprobación por la
justicia de la partición misma.
III. MODOS DE EFECTUAR
LA PARTICION
671. Enunciación. La partición puede
hacerse de tres maneras: a) por el causante
o testador; b) por los coasignatarios de co-
mún acuerdo, y c) por un partidor.
Es obvio que en las indivisiones que no
tienen origen hereditario la partición sólo
podrá efectuarse en las dos últimas formas.
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La partición de bienes
1. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE
672. Maneras de efectuar el causante la
partición. El art. 1318 establece que el difun-
to puede hacer la partición “por acto entre
vivos o por testamento”.
La partición hecha por testamento ha-
bla de sujetarse a todas las solemnidades del
acto testamentario. Conservará el testador,
mientras viva, la facultad de revocar el tes-
tamento y, por ende, la partición efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las for-
malidades a que debe sujetarse la partición
por acto entre vivos; y puesto que las solem-
nidades son de derecho estricto, es forzoso
concluir que no está sometida a ninguna for-
malidad.10
673. La partición debe respetar el dere-
cho ajeno. La facultad del causante de partir
sus bienes es consecuencia de que su volun-
tad es la suprema ley que rige la sucesión.
Pero el art. 1318 advierte que se pasará
por esta partición hecha por el causante “en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno”.
Tales expresiones de la ley aluden a las
asignaciones forzosas. La partición hecha por
el causante debe respetar el derecho de los
legitimarios y demás asignatarios forzosos.
Asimismo, la partición deberá respetar
el derecho de los acreedores y formar la hi-
juela pagadora de deudas (art. 1336).
El inciso 2º del art. 1318 dispone que en
especial, la partición se considerará contra-
ria a derecho ajeno si no ha respetado el
derecho que el art. 1337, regla 10ª, otorga
al cónyuge sobreviviente, esto es, el derecho
a que su cuota hereditaria se entere con pre-
ferencia mediante la adjudicación en favor
suyo de la propiedad del inmueble en que
resida y que sea o haya sido la vivienda prin-
cipal de la familia, así como del mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.
674. Tasación de los bienes cuando el
causante tiene legitimarios. Si el causante no
tiene legitimarios, la tasación de los bienes,
10
SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. II,
Nº 303; SILVA BASCUÑAN, La partición de bienes,
Nº 28.
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indispensable para efectuar la partición, no
ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la
perentoria regla del art. 1197 que autoriza
al que debe una legítima para señalar los
bienes con que debe hacerse su pago, pero
le veda “tasar los valores de dichas especies”.
La aplicación estricta del art. 1197 haría
imposible la partición al que tiene legitima-
rios; sin tasación no se concibe una partición.
Por este motivo, para que la facultad confe-
rida por el art. 1318 no resulte un mito, debe
poder el causante tasar aun las especies que
adjudique en pago de legítimas. La finalidad
que persigue el art. 1197 se consigue plena-
mente porque el legitimario no está obliga-
do a “pasar” por una partición que vulnera
sus derechos.11
675. Dificultades de esta partición. La
partición hecha por el causante rara vez será
completa. Difícilmente podrá prever el es-
tado exacto del patrimonio al tiempo de la
muerte de su autor, a menos que éste fallez-
ca casi de inmediato.
Por este motivo, en el hecho, la mayoría
de las veces será menester efectuar una par-
tición complementaria, sea por los partícipes
de común acuerdo, sea por un partidor.
2. PARTICIÓN HECHA POR LOS INTERESADOS
676. Sus requisitos. El art. 1325 estable-
ce: “Los coasignatarios podrán hacer la par-
tición por sí mismos si todos concurren al
acto, aunque entre ellos haya personas que
no tengan la libre disposición de sus bienes,
siempre que no se presenten cuestiones que
resolver y todos estén de acuerdo sobre la
manera de hacer la división”.
Añade el inc. 2º: “Serán, sin embargo, ne-
cesarias en este caso la tasación de los bienes
por peritos y la aprobación de la partición por
la justicia ordinaria del mismo modo que lo
serían si se procediere ante un partidor”.
En consecuencia, esta forma de parti-
ción requiere:
a) que todos los partícipes concurran al
acto.
11
SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. II,
Nº 301; R. de D. y J., t. XVIII, I, pág. 330.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Se comprende que sin la concurrencia
unánime de los indivisarios no es viable la
partición;
b) que no se presenten cuestiones que
resolver.
Ha de haber acuerdo entre los coasig-
natarios acerca de los bienes que van a par-
tirse, de quiénes son los partícipes y cuáles
son sus respectivos derechos;
c) que haya acuerdo sobre la manera
de hacer la división.
Es demasiado evidente para que fuera
menester decirlo que se requiere acuerdo
unánime acerca del modo de hacer la divi-
sión, qué bienes habrán de adjudicarse a los
diversos partícipes, los valores de las adjudi-
caciones, etc.;
d) que se tasen los bienes por peritos.
La tasación pericial, sin embargo, no es
indefectible y puede omitirse aunque haya
incapaces entre los partícipes. La exigencia
que formula el art. 657 del Código de Pro-
cedimiento Civil de que haya “en los autos
antecedentes que justifiquen la apreciación
hecha por las partes” se cumplirá insertan-
do en la escritura de partición tales antece-
dentes, y
e) que se apruebe la partición judicial-
mente del mismo modo que si se procedie-
ra ante un partidor.
Tal aprobación es menester cuando ten-
gan interés personas ausentes que no han
designado apoderados o personas sujetas a
guarda.12
677. Forma de esta partición. La ley ha
omitido indicar, de un modo directo, las for-
mas de esta partición, las solemnidades a
que debe someterse.
Solamente el art. 48, letra d) de la Ley
Nº 16.271 sugiere que debe hacerse por es-
critura pública. Según tal disposición, la fi-
jación definitiva del monto imponible para
el cálculo de la contribución a las herencias,
asignaciones y donaciones puede hacerse
“por escritura pública de partición”, aludien-
do a la que hagan los partícipes de común
acuerdo.
Prácticamente, una partición que no
cumpla esta exigencia resultará la mayoría
12
Véase el Nº 740.
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de las veces inoperante porque no servirá
para inscribir las adjudicaciones de bienes
raíces que contenga, para cursar las adjudi-
caciones de acciones de sociedades anóni-
mas, etc.
678. Los representantes legales no re-
quieren autorización judicial, ni el marido la
de su mujer. El Código Civil previó la posibi-
lidad de hacer la partición de común acuer-
do si todos los partícipes eran plenamente
capaces. Por lo mismo no pudo prever la ne-
cesidad de una autorización, judicial o de la
mujer, para proceder a ella los representan-
tes legales o el marido.13
El texto reformado del Código no for-
mula esta exigencia y la jurisprudencia es
unánime en el sentido de que no hacen fal-
ta tales autorizaciones.14
3. P ARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR
679. Su razón de ser. Por último, la par-
tición puede hacerse por un partidor. Tal
será la única forma de efectuar la partición
si no la ha hecho el causante –cosa rarísima–
o no media entre los interesados el cabal
acuerdo que se requiere para efectuarla por
sí mismos.
La partición, en tal caso, es materia de
un juicio arbitral. El art. 227 del Código Or-
gánico de Tribunales señala entre las cues-
tiones de arbitraje forzoso “la partición de
bienes”.
IV. EL PARTIDOR
1. CARÁCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS
PARA SERLO
680. El partidor es generalmente un ár-
bitro de derecho. El partidor es un árbitro
de derecho, carácter que normalmente in-
visten los árbitros.
Sin embargo, las partes mayores de edad
y libres administradoras de sus bienes podrán
13
Véanse los Nos 668 y sigts.
14
SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. II,
Nº 262 y la jurisprudencia que menciona.
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La partición de bienes
darle el carácter de arbitrador (arts. 648 del
C. de P.C. y 224 del C.O. de T.).
El partidor podrá, por último, ser un ár-
bitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al
procedimiento, aunque alguno de los inte-
resados sea incapaz, con autorización judi-
cial, dada “por motivos de manifiesta
conveniencia” (arts. 648 del C. de P.C. y 224
del C.O. de T.).
El partidor nombrado por el causante o
por el juez debe necesariamente ser un ár-
bitro de derecho.
Si hay incapaces no podrá nunca ser ár-
bitro arbitrador.
681. Requisitos para ser partidor. El
art. 225 del Código Orgánico de Tribunales,
que señala los requisitos para ser designado
árbitro, dispone, en su inciso final: “En
cuanto al nombramiento de partidor, se es-
tará a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y
1325 del Código Civil. De esta manera, los
requisitos para ser partidor se consignan, ac-
tualmente, en el Código Civil:
a) En primer término, el partidor debe
ser abogado. El art. 1323, inc. 1º, establece
enfáticamente que “sólo pueden ser partido-
res los abogados habilitados para ejercer la
profesión”;
El Código Orgánico de Tribunales tenía
dicho que sólo podía recaer en un aboga-
do el nombramiento de árbitro “de dere-
cho” (art. 225, inc. 2º del C.O. de T.). La
regla del Código Civil muestra claramente
que el partidor debe ser abogado, aunque
sea un árbitro arbitrador, y
b) El partidor debe tener “la libre dis-
posición de sus bienes” (art. 1323, inc. 1º).15
El Código Orgánico de Tribunales veda
ser partidores a diversos funcionarios del
orden judicial, como consecuencia de la
prohibición de ejercer la abogacía:
a) Les está prohibido a los jueces, mi-
nistros y fiscales de los tribunales superiores
de justicia desempeñar el cargo de com-
15
La expresión “libre disposición de sus bie-
nes” se refiere a los incapaces. No creemos que se
refiere a la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, la que aun cuando no administra sus bie-
nes, es plenamente capaz. Por lo tanto, la mujer ca-
sada no tiene impedimento alguno, por esa razón,
para ejercer el cargo de partidor.
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promisario, salvo que tuvieren con las par-
tes originariamente interesadas algún víncu-
lo de parentesco que autorice su implicancia
o recusación (arts. 317 y 480 del C.O. de T.);
b) El partidor no puede ser notario. Les
está prohibido a los notarios “la aceptación
y desempeño de arbitrajes y particiones”
(art. 480, inc. 2º del C.O. de T.), y
c) Finalmente, igual prohibición rige
para los funcionarios auxiliares de la admi-
nistración de justicia.
Se exceptúan los defensores públicos y
los procuradores del número, que sólo no
pueden ejercer la profesión de abogado
“ante las Cortes de Apelaciones en que ac-
túan” (art. 479 del C.O. de T.).
682. Implicancia y recusación del parti-
dor. El art. 1323, inc. 2º, establece, como
principio general, que son aplicables a los
partidores las causales de implicancia y de
recusación que el Código Orgánico de Tri-
bunales establece para los jueces.16
Esta regla rige plenamente cuando la de-
signación del partidor compete a la justicia
ordinaria; cuando la designación la hace el
causante o los copartícipes, rigen las reglas
especiales que se indican a continuación:
a) Cuando el nombramiento de parti-
dor se hace por el causante, valdrá la desig-
nación aunque la persona nombrada “sea
albacea o coasignatario o esté comprendida
en alguna de las causales de implicancia o
recusación que establece el Código Orgáni-
co de Tribunales, siempre que cumpla con
los demás requisitos legales”.
Sin embargo, cualquiera de los intere-
sados podrá acudir al juez de letras del de-
partamento donde debe seguirse el juicio de
partición para que declare inhabilitado al
partidor por alguna de las causas señaladas.
La solicitud se tramitará conforme a las re-
glas que el Código de Procedimiento Civil
señala para las recusaciones (art. 1324), y
b) Si la designación de partidor se hace
por los interesados de común acuerdo pue-
de recaer en persona que invista la calidad
de albacea o coasignatario o a quien afecte
alguna causal de implicancia o recusación,
“con tal que dicha persona reúna los demás
requisitos legales” (art. 1325, inc. 3º).
16
Véanse arts. 195 y 196 del C.O. de T.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
En tal caso, el partidor sólo puede ser
inhabilitado por causas de implicancia o re-
cusación “que hayan sobrevenido a su nom-
bramiento” (art. 1325, inc. 4º).17
2. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR
683. Triple forma del nombramiento.
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324
y 1325, el partidor puede ser nombrado:
a) por el causante;
b) por los coasignatarios de común
acuerdo, y
c) por el juez.
La primera forma de nombramiento
sólo tiene cabida, por cierto, en las indivi-
siones que tienen un origen hereditario.
a) Nombramiento por el causante
684. Forma del nombramiento. El nom-
bramiento de partidor hecho por el causan-
te puede hacerse de dos maneras: por
instrumento público o por acto testamenta-
rio. El art. 1324 dispone que “valdrá el
nombramiento de partidor que haya hecho
el difunto por instrumento público entre vi-
vos o por testamento”.
Si el causante puede hacer por sí mis-
mo la partición, con mayor razón ha de po-
der designar una persona que la practique.
El instrumento público a que alude la
disposición no podrá ser sino una escritura
pública. Ningún otro instrumento público
sería apropiado para efectuar la designación.
685. Los partícipes pueden revocar el
nombramiento. No es dudoso que los inte-
resados pueden revocar el nombramiento
hecho por el causante, con tal que lo acuer-
den en forma unánime.
El art. 241 del Código Orgánico de Tri-
bunales establece que el compromiso termi-
na por la revocación que hacen las partes de
común acuerdo de la jurisdicción del com-
promisario. La ley no distingue acerca del
origen de la designación.
17
El art. 243 del C.O. de T. dispone que “los
árbitros nombrados por las partes no son recusables
sino por causas sobrevinientes a su nombramiento”.
172
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686. El partidor nombrado por el cau-
sante sólo es competente para partir su he-
rencia. El partidor designado por el causante
es competente sólo para partir la herencia
quedada a su fallecimiento.
Por tanto, el partidor no es competente
para liquidar la sociedad conyugal de que el
difunto fue socio, a menos que consientan el
cónyuge sobreviviente o sus herederos.
Tampoco es competente para partir los
bienes que el difunto poseyera en común
con otras personas, por otras causas, sin el
consentimiento de estas.
b) Nombramiento por los coasignatarios
687. Requisitos del nombramiento. El
nombramiento de partidor por los coasigna-
tarios requiere acuerdo unánime de los inte-
resados y que este acuerdo conste por escrito.
La primera de estas exigencias es obvia,
resulta del carácter convencional del nom-
bramiento y la contempla el inciso 3º del
art. 1325. Los coasignatarios pueden nom-
brar “de común acuerdo un partidor”.
La segunda exigencia, de índole formal,
resulta de lo dispuesto en el art. 234 del Có-
digo Orgánico de Tribunales que requiere
que el nombramiento de árbitros se haga
por escrito.
688. Presencia de interesados incapa-
ces. El nombramiento de partidor por los
interesados de común acuerdo tiene cabida
“aunque no tengan la libre disposición de
sus bienes” (art. 1325, inc. 3º).
Si hay incapaces entre los partícipes, se
siguen las siguientes consecuencias:
a) El partidor que se designe ha de ser
necesariamente un árbitro de derecho, y
b) El nombramiento de partidor, en térmi-
nos generales, debe someterse a la aprobación
de la justicia ordinaria (art. 1326, inc. 1º).18
c) Nombramiento hecho por el juez
689. Forma de provocar el nombramien-
to. El art. 1325 inc. 5º dispone que si los in-
18
Véanse los Nos 693 y sigts.
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La partición de bienes
teresados no se acordaren en el nombra-
miento, “el juez, a petición de cualquiera de
ellos, procederá a nombrar un partidor que
reúna los requisitos legales, con sujeción a las
reglas del Código de Procedimiento Civil”.
La manera de provocar esta decisión ju-
dicial se consigna en el art. 646 del Código
de Procedimiento Civil: “Cuando haya de
nombrarse partidor, cualquiera de los comu-
neros ocurrirá al tribunal que corresponda,
pidiéndole que cite a todos los interesados
a fin de hacer la designación, y se procede-
rá a ella en la forma establecida para el nom-
bramiento de peritos”.
690. Reglas aplicables al nombramien-
to. En el referido comparendo se delibera-
rá sobre la designación de partidor; a falta
de acuerdo de las partes, el nombramiento
se hará por el juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para
efectuar el nombramiento puede ser real o
presunto. Se entiende que no hay acuerdo
cuando las partes discuerdan en la designa-
ción y “cuando no concurren todas a la au-
diencia” (art. 415 del C. de P.C.).
El nombramiento que haga el juez no
podrá recaer en ninguna de las dos prime-
ras personas propuestas por cada uno de los
interesados (art. 414 del C. de P.C.).
El derecho de proponer supone la asis-
tencia de todos los partícipes; si no concu-
rren todos, la designación debe hacerla el
juez, con la única limitación de que el nom-
brado “reúna los requisitos legales”.19
El partidor que el juez designe ha de ser
uno solo, que tendrá la calidad de árbitro
de derecho.
691. Oposición al nombramiento. En el
comparendo puede suscitarse oposición al
nombramiento de partidor por muy diver-
sas causas: porque no existe comunidad,
porque el solicitante no es comunero, etc.
Esta cuestión debe resolverse previa-
mente al nombramiento; la forma de trami-
tar la oposición ha suscitado dificultades.
Trátase de una cuestión de lato conoci-
miento. Su tramitación conforme al proce-
19
SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. II,
Nº 375, y R. de D. y J., t. XLI, I, pág. 971.
173
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dimiento ordinario postergaría por largo
tiempo el nombramiento de partidor. Por
esto, lo sensato es que la oposición se tra-
mite como juicio sumario, conforme al
art. 680 del Código de Procedimiento Civil.
692. Juez competente. Si la comunidad
que se trata de dividir es de origen heredita-
rio, es juez competente el del lugar en que
se abrió la sucesión, o sea, el del último do-
micilio del causante (art. 148 del C.O. de T.).
Cuando la comunidad tenga otro ori-
gen, será competente el juez del domicilio
de cualquiera de los interesados (arts. 134
y 141 del C.O. de T.).
d) Aprobación del nombramiento del partidor
693. La regla general. Cada vez que el
nombramiento de partidor no haya sido he-
cho por el juez, sea obra del causante o del
acuerdo de los coasignatarios, debe ser apro-
bado por la justicia, cuando alguno de los par-
tícipes es incapaz. El art. 1326, inc. 1º, dispone:
“Si alguno de los coasignatarios no tuviere la
libre disposición de sus bienes, el nombra-
miento de partidor, que no haya sido hecho
por el juez, deberá ser aprobado por éste”.
La presencia de personas incapaces,
pues, hace necesaria la aprobación judicial
del nombramiento.
694. Caso de la mujer casada. La mujer
casada, “cuyos bienes administra el marido”.
No hace falta la aprobación judicial; “basta-
rá en tal caso el consentimiento de la mu-
jer, o el de la justicia en subsidio”.20
El art. 1326, inc. 2º, supone que el ma-
rido ha intervenido en el nombramiento de
partidor. Si la mujer concurre al nombra-
miento, necesitará la autorización del mari-
do o la subsidiaria del juez, conforme a las
reglas generales.21
695. Aprobación para los efectos de la
Ley de Herencias. La aprobación judicial
20
Este inciso no fue modificado por la Ley
Nº 18.802, de 1989, no obstante guarda armonía
con la normativa vigente en relación a los derechos
de la mujer casada respecto a sus bienes propios.
21
Véase el Nº 669.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
del nombramiento es de suma convenien-
cia, en los casos en que no la exige la ley.
El art. 54 de la Ley Nº 16.271 establece
que los notarios no podrán autorizar escri-
turas públicas de adjudicación de bienes
hereditarios o de enajenaciones o disposicio-
nes en común, ni los conservadores inscri-
birlas, sin que se haya pagado o caucionado
el pago de la contribución respectiva.
Esta regla no rige si estos actos se reali-
zan en un juicio de partición en que el par-
tidor sea un abogado nombrado por la
justicia ordinaria, “o cuyo nombramiento
sea sometido a su aprobación para los efec-
tos del impuesto de herencias, si no lo de-
biera prestar por otra causa” (art. 54, inc. 2º
de la Ley Nº 16.271).
3. ACEPTACIÓN DEL CARGO Y PLAZO PARA
SU DESEMPEÑO
696. Aceptación del cargo. El partidor
debe aceptar el cargo para proceder a su
desempeño. Esta aceptación debe ser expre-
sa; el partidor que acepta el cargo “deberá
declararlo así” (art. 1328).22
El art. 1327 dispone: “El partidor no es
obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento,
no acepta el encargo, se observará lo preve-
nido respecto del albacea en igual caso”:
a) Por tanto, se hará indigno de suce-
der, a menos que pruebe inconveniente gra-
ve (arts. 1277 y 971, inc. 2º), y
b) La indignidad afecta sólo al partidor
“nombrado en testamento”.
El acto de la aceptación está gravado
con un impuesto que establece la Ley de
Timbres, Estampillas y Papel Sellado, según
la cuantía del caudal que se trata de partir.
697. Juramento. Junto con aceptar el car-
go, el partidor debe prestar juramento de
que lo desempeñará fielmente. El art. 1328
expresa que “jurará desempeñarlo con la de-
bida fidelidad y en el menor tiempo posible”.
No ha establecido la ley la forma de
prestar la aceptación y juramento. En la
22
Véanse los arts. 646, inc. 2º, del C. de P.C. y
236 del C.O. de T.
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práctica se prestarán concurriendo el parti-
dor a la escritura en que se le designa o ante
el ministro de fe que le notifique el nom-
bramiento.
698. Plazo para el desempeño del car-
go. La ley señala al partidor, para efectuar
la partición, un plazo de dos años, contados
desde la aceptación del cargo (art. 1332,
inc. 1º).
El testador no puede ampliar este pla-
zo (art. 1332, inc. 2º). En cambio, “los coa-
signatarios podrán ampliarlo o restringirlo,
como mejor les parezca, aun contra la vo-
luntad del testador” (art. 1332, inc. 3º).
El art. 647 del Código de Procedimien-
to Civil establece una importante regla sobre
el particular. El plazo fijado por la ley, por el
causante o por las partes se cuenta desde la
aceptación del cargo, “deduciendo el tiempo
durante el cual, por la interposición de recur-
sos o por otra causa, haya estado totalmente
interrumpida la jurisdicción del partidor”.
4. RESPONSABILIDADES Y PROHIBICIONES
DEL PARTIDOR
699. Responsabilidad del partidor. El
art. 1329 establece: “La responsabilidad del
partidor se extiende hasta la culpa leve; y en
el caso de prevaricación, declarada por el
juez competente, además de estar sujeto a
la indemnización de perjuicios, y a las pe-
nas legales que correspondan al delito, se
constituirá indigno conforme a lo dispues-
to para los ejecutores de últimas voluntades
en el art. 1300”.
a) El partidor, pues, debe emplear un
celo o diligencia medianos. La falta de este
cuidado o diligencia le hará responsable de
los perjuicios que cause;
b) En caso de prevaricación incurrirá
en las sanciones penales que el delito aca-
rrea (arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la
sanción civil de indemnizar perjuicios, y
c) En el mismo caso, al igual que el al-
bacea, se hará indigno de suceder, perderá
las asignaciones que se le hayan hecho y el
derecho a que se le retribuya su trabajo.
700. Responsabilidad por el pago de las
deudas e impuestos. El partidor es obliga-
 lOMoARcPSD|15825675
La partición de bienes
do a velar por el pago de las deudas heredi-
tarias y del impuesto a la herencia:
a) El partidor debe formar un lote o hi-
juela para el pago de las deudas conocidas,
esto es, reservar una cantidad de bienes ade-
cuada a este objeto. La omisión de este de-
ber “le hará responsable de todo perjuicio
respecto de los acreedores” (art. 1336), y
b) El partidor debe velar por el pago de
la contribución de herencias, ordenar su
entero en arcas fiscales, reservar o hacer re-
servar bienes necesarios para el pago (art. 59
de la Ley Nº 16.271). La omisión le conver-
tirá en codeudor solidario del impuesto
adeudado y le hará incurrir en una multa
que fluctúa entre un 10% y un 100% de una
U.T. anual (art. 70 de la Ley Nº 16.271).23
V. EL JUICIO DE PARTICION
1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR
701. Distinción. En relación con la com-
petencia del partidor, las materias pueden
dividirse en tres grupos:
a) Cuestiones que son de la exclusiva
competencia del partidor;
b) Cuestiones de que jamás puede co-
nocer el partidor, y
c) Cuestiones de que puede conocer,
según las circunstancias, el partidor o la jus-
ticia ordinaria.
702. Cuestiones de la exclusiva competen-
cia del partidor. El art. 651, inc. 1º, del Códi-
go de Procedimiento Civil, consigna la regla
general que determina la competencia del
partidor. Entenderá de todas las cuestiones
que “debiendo servir de base para la reparti-
ción, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria”.
El partidor tiene como misión liquidar
la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los
bienes entre ellos en proporción a sus de-
rechos. Es natural que sea competente para
conocer de todas las cuestiones que tiendan
a estos fines.
23
Modificado como aparece en el texto por el
art. 1º Nº 12 del D.L. Nº 3.545 de 1981.
175
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Por vía de ejemplo, incumbirá al partidor
interpretar las cláusulas del testamento, de-
cidir si un bien admite cómoda división, si
una donación debe entenderse hecha a títu-
lo de legítima o mejora, determinar el mon-
to de las recompensas que los cónyuges
deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.
703. Cuestiones de que jamás puede
conocer el partidor. Dos órdenes de mate-
rias escapan a la jurisdicción del partidor, no
obstante que deben servir de base a la par-
tición.
La primera de estas cuestiones se refiere
a la determinación de quiénes son los comu-
neros y cuáles son sus respectivos derechos.
La segunda, se refiere a la determinación de
los bienes partibles. De estas cuestiones tra-
tan, respectivamente, los arts. 1330 y 1331.
704. Incompetencia del partidor para
decidir quiénes son los partícipes y cuáles
sus respectivos derechos. La partición supo-
ne que se encuentre predeterminado o re-
conocido quiénes son los partícipes y cuáles
los derechos que a cada uno corresponde en
los bienes comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten
son previas a la partición y escapan a la juris-
dicción del partidor. El art. 1330 dispone:
“antes de proceder a la partición, se decidi-
rán por la justicia ordinaria las controversias
sobre derechos a la sucesión por testamento
o abintestato, desheredamiento, incapacidad
o indignidad de los asignatarios”.
La disposición se refiere a una comuni-
dad hereditaria, pero es preciso generalizar-
la en la forma que se ha dicho.
Asimismo, la disposición supone que la
partición no se ha iniciado. Pero es lógico
concluir que si cuestiones de la índole de
que se trata se promueven durante el curso
de la partición, deberá paralizarse hasta que
se resuelvan.
La cuestión debe promoverse ante la jus-
ticia ordinaria y, con el mérito de la cons-
tancia de haberse promovido, el partidor
decretará la suspensión de la partición.
705. Incompetencia del partidor para re-
solver cuáles son los bienes comunes y las pre-
tensiones sobre dominio exclusivo. La partición
supone, igualmente, que se encuentre estable-
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
cido cuáles son los bienes comunes. Por esto,
el art. 1331 establece: “Las cuestiones sobre la
propiedad de objetos en que alguien alegue
un derecho exclusivo y que en consecuencia
no deban entrar en la masa partible, se deci-
dirán por la justicia ordinaria”.
Por regla general, estas cuestiones no
suspenden la partición, “no se retardará la
partición por ellas”. Solamente se excluirán
los bienes materia de la controversia.
Si la justicia ordinaria decide en favor de
quien alega derechos exclusivos sobre los
bienes, quedarán definitivamente excluidos
de la partición; si resuelve que los bienes son
comunes, o “a favor de la masa partible”, se
procederá como en el caso del art. 1349,
esto es, se hará la partición de tales bienes.
706. Casos en que se suspende la parti-
ción. La alegación de derechos exclusivos
puede recaer sobre todos los bienes que se
trata de partir o sobre una parte considera-
ble de los mismos. En el primer caso será
imposible que prosiga la partición; en el se-
gundo, no es práctico o conveniente.
Por esto, el inc. 2º del art. 1331 prescri-
be: “Sin embargo, cuando recayeren sobre
una parte considerable de la masa partible,
podrá la partición suspenderse hasta que se
decidan, si el juez, a petición de los asigna-
tarios a quienes corresponda más de la mi-
tad de la masa partible, lo ordenare así”.
De este modo, la suspensión de la par-
tición requiere:
a) que la alegación de dominio exclu-
sivo recaiga sobre una parte considerable de
la masa partible, que la ley no ha señalado
y deberá apreciar el juez;
b) que la suspensión se pida por quie-
nes representan más del 50% de la masa, y
c) que el juez decrete la suspensión.
707. Cuestiones de que puede conocer
el partidor o la justicia ordinaria. Queda un
tercer grupo de cuestiones de que puede
conocer el partidor o la justicia ordinaria,
según las circunstancias:
a) El partidor es competente para cono-
cer de las cuestiones sobre formación e im-
pugnación de inventarios y tasaciones,
cuentas de albaceas, comuneros o adminis-
tradores de bienes comunes (art. 651, inc. 1º
del C. de P.C.).
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Pero será la justicia ordinaria la llama-
da a conocer de tales cuestiones si no han
aceptado quienes las promueven el compro-
miso, o este ha caducado o no se ha consti-
tuido aún (art. 651, inc. 2º del C. de P.C.);
b) Las cuestiones sobre administración
proindiviso son, alternativamente, de la
competencia del partidor y de la justicia or-
dinaria.
“Organizado el compromiso y mientras
subsista la jurisdicción del partidor”, a este
corresponde decretar la administración
proindiviso y nombrar los administradores
(art. 653, inc. 2º del C. de P.C.). Estas cues-
tiones incumbirán a la justicia ordinaria
“mientras no se haya constituido el juicio di-
visorio o cuando falte el árbitro que debe en-
tender en él” (art. 653, inc. 1º del C. de P.C.);
c) Los terceros que tengan derechos
que hacer valer sobre los bienes compren-
didos en la partición, “podrán ocurrir al par-
tidor o a la justicia ordinaria, a su elección”
(art. 656 del C. de P.C.), y
d) Para la ejecución de la sentencia de-
finitiva se podrá recurrir al partidor o al tri-
bunal ordinario correspondiente, “a elección
del que pida su cumplimiento” (art. 635,
inc. 1º del C. de P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la
resolución exige procedimientos de apre-
mio o el empleo de otras medidas compul-
sivas, o ha de afectar a terceros que no sean
parte en el compromiso, deberá recurrirse
a la justicia ordinaria para la ejecución de
lo resuelto (art. 635, inc. 3º del C. de P.C.).
2. TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL
708. Breve reseña. Una vez aceptado el
cargo y prestado el juramento, el partidor está
en situación de desempeñar su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una re-
solución que manda tener por constituido
el compromiso, designa actuario y cita a las
partes a comparendo para un día determi-
nado.
La designación de un actuario es de ri-
gor porque el art. 648 del Código de Proce-
dimiento Civil dispone que los actos de los
partidores serán en todo caso autorizados
por un notario o un secretario de juzgado
o de los tribunales superiores de justicia.
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La partición de bienes
La citación a comparendo es consecuen-
cia de que el juicio particional se tramita en
audiencias verbales, sin perjuicio de presen-
tarse solicitudes escritas cuando la naturale-
za e importancia de las materias debatidas
lo exijan (art. 649 del C. de P.C.).
En el primer comparendo se acostum-
bra dejar sentadas las bases fundamentales
de la partición. Se expresará, por ejemplo,
el nombre de todos los partícipes y de sus
representantes; el objeto de la partición; se
aprobará el inventario si lo hay; se dará
cuenta de haberse concedido e inscrito la
posesión efectiva; se acordará la forma como
habrán de notificarse las resoluciones del
partidor; se fijarán día y hora para los com-
parendos ordinarios, etc.
De lo obrado se levantará acta que fir-
marán el partidor, los partícipes asistentes y
el actuario.
709. Comparendos ordinarios y extraor-
dinarios. Los comparendos pueden ser de
dos clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellos
que se celebran periódicamente, en fechas
prefijadas. No es menester que se notifique
especialmente a las partes para su realización
y pueden adoptarse válidamente acuerdos
sobre cualesquiera asuntos comprendidos en
la partición, aunque no estén presentes todos
los interesados, con dos salvedades: a) que se
trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b)
que sea menester el consentimiento unáni-
me de los partícipes, en virtud de la ley o de
acuerdos anteriores (art. 650 del C. de P.C.).
Comparendos extraordinarios son aquellos
a que se convoca, a petición de las partes o por
iniciativa del partidor, para determinados asun-
tos. Es indispensable para su celebración que
previamente se notifique a los interesados.
710. Cuadernos de la partición. La par-
tición se desarrolla en audiencias verbales
de que se levanta acta. Estas actas forman el
cuaderno o expediente principal de la par-
tición o cuaderno de acta.
Si la abundancia de la documentación
lo requiere se formará, también, un cuader-
no de documentos.
Finalmente se formarán los cuadernos
de incidentes. El art. 652, inc. 2º del Códi-
go de Procedimiento Civil establece que
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cada cuestión que se promueva será trami-
tada separadamente.
711. Operaciones previas a la partición.
La partición requiere diversas operaciones
o tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesión testamenta-
ria, por ejemplo, habrán de preceder a la
partición la apertura del testamento cerra-
do del difunto, la publicación del testamen-
to abierto ante testigos o será preciso poner
por escrito el testamento verbal.
Será menester pedir la posesión efectiva
de la herencia del causante. Por último, es
de rigor practicar inventario de los bienes
que se trata de partir y proceder a su tasación.
712. Facción de inventario. Por regla
general, la facción de inventario precederá
a la partición y se habrá practicado con mo-
tivo de las gestiones sobre posesión efectiva
de la herencia.
Si así no fuere, corresponde al partidor
decidir la facción de este inventario. Como
se ha visto, el partidor es competente para
entender de todas las cuestiones “relativas a
la formación e impugnación de inventarios”
(art. 651, inc. 1º del C. de P.C.).24
713. Tasación de los bienes. La tasación
de los bienes es indispensable en la parti-
ción; sin ella es imposible que el partidor
determine el derecho de los partícipes y
pueda señalar los bienes que han de corres-
ponderles por su haber.
Regularmente la tasación se hará por
peritos. El art. 1335 dispone: “El valor de ta-
sación por peritos será la base sobre que
procederá el partidor para la adjudicación
de las especies; salvo que los coasignatarios
hayan legítima y unánimemente convenido
en otra, o que se liciten las especies, en los
casos previstos por la ley”.
El Código de Procedimiento Civil ha se-
ñalado con más exactitud las circunstancias
que permiten prescindir de la evaluación
pericial, aunque haya incapaces entre los
partícipes. Para ello se requiere, además del
acuerdo unánime de los interesados:
a) que se trate de bienes muebles;
24
Véase el Nº 707.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
b) que existan en los autos anteceden-
tes que justifiquen la apreciación hecha por
las partes, o
c) que se trate de fijar un mínimo para
licitar bienes raíces con admisión de posto-
res extraños.
La ley hace, pues, una marcada diferen-
cia entre bienes muebles e inmuebles. La
tasación pericial puede omitirse siempre res-
pecto de los muebles con acuerdo unánime
de los comuneros. La tasación por peritos
de los bienes raíces no es necesaria cuando
la apreciación de las partes aparece corro-
borada por otros antecedentes de los autos
o se trata de la fijación de un mínimo para
subastarlos, con admisión de licitadores ex-
traños (art. 657 del C. de P.C.).
714. Gastos de la partición. Los gastos
o costas comunes de la partición –honora-
rios del partidor y del actuario, avisos de re-
mate, etc.– serán de cargo de los interesados
en ella, a prorrata de sus respectivos dere-
chos (art. 1333).
3. LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN
715. Concepto. La partición de los bie-
nes comprende dos operaciones sustancia-
les: liquidar y distribuir.
El art. 1337 destaca estas dos operacio-
nes: “El partidor liquidará lo que a cada uno
de los coasignatarios se deba, y procederá a
la distribución de los efectos hereditarios, te-
niendo presente las reglas que siguen”.
La liquidación consiste, pues, en estable-
cer el valor en dinero del derecho de cada
uno de los partícipes. La distribución es la
repartición entre los comunes de bienes que
satisfagan su derecho:
a) Liquidación
716. Operaciones que comprende. El
partidor debe proceder, en primer término,
a determinar el derecho de los comuneros.
Para este fin, si el patrimonio heredita-
rio se encuentra confundido con otros pa-
trimonios, es previo efectuar la separación.
Deberá el partidor precisar cuáles son
los bienes que se trata de partir y establecer,
178
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de este modo, el acervo ilíquido hereditario.
Determinará, asimismo, cuál es el pasivo de
la sucesión, cuáles son las bajas generales de
la herencia, para formar el acervo líquido
de que dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondrá el partidor
que se forme el acervo imaginario, confor-
me a los arts. 1185, 1186 y 1187.
717. Separación de patrimonios. Es pre-
via a la partición de los bienes del difunto
la separación de su patrimonio de otros con
que se encuentre confundido.
El art. 1341 dispone: “Si el patrimonio
del difunto estuviere confundido con bie-
nes pertenecientes a otras personas por ra-
zón de bienes propios o gananciales del
cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquie-
ra, se procederá en primer lugar a la sepa-
ración de patrimonio, dividiendo las
especies comunes según las reglas prece-
dentes”.
Recuérdese que el partidor de los bie-
nes del causante no es competente para li-
quidar la sociedad conyugal o partir las
comunidades en que haya sido partícipe el
difunto, si no consienten en ello el cónyu-
ge sobreviviente o sus herederos, o los de-
más partícipes en la comunidad.
b) Distribución
718. La regla fundamental. Una norma
fundamental preside la distribución: el
acuerdo unánime de las partes. Solamente
a falta de este acuerdo, el partidor deberá
sujetarse a las normas supletorias de la ley.
En efecto, el art. 1334 dispone: “El par-
tidor se conformará en la adjudicación de
los bienes a las reglas de este título; salvo
que los coasignatarios acuerden legítima y
unánimemente otra cosa”.
719. Principios inspiradores de las re-
glas legales. Las reglas legales se inspiran en
el propósito de que la distribución se haga
repartiendo los mismos bienes indivisos.
Cada partícipe tiene derecho para pedir que
se le dé una parte proporcional de tales bie-
nes. Para este fin, se formarán entre los par-
tícipes lotes o hijuelas.
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La partición de bienes
Estas normas serán inaplicables única-
mente cuando los bienes no sean suscepti-
bles de división, entendiéndose que no lo
son cuando la división los hiciere desmere-
cer. No se dividirán, en tal caso: bien se ad-
judicarán a un partícipe, bien se venderán
a terceros y será su valor en dinero el que
se distribuya entre los interesados.
720. Reglas aplicables cuando los bie-
nes son susceptibles de división. En el su-
puesto que los bienes admitan división, la
ley ha querido que a cada uno de los partí-
cipes corresponda una parte proporcional a
sus derechos en los bienes comunes.
El partidor deberá formar lotes o hijue-
las. Cada lote debe, en lo posible, estar in-
tegrado por bienes de la misma naturaleza
y calidad. Tales son las ideas que consignan
las reglas 7ª y 8ª del art. 1337.
La primera de estas reglas expresa que
en la partición “se ha de guardar la posible
igualdad, adjudicando a cada uno de los
coasignatarios cosas de la misma naturaleza
y calidad que a los otros, o haciendo hijue-
las o lotes de la masa partible”.
Y añade la regla 8ª: “En la formación de
los lotes se procurará no sólo la equivalen-
cia sino la semejanza de todos ellos; pero se
tendrá cuidado de no dividir o separar los
objetos que no admitan cómoda división o
de cuya separación resulte perjuicio; salvo
que convengan en ello unánime y legítima-
mente los interesados”.
Formados los lotes se distribuirán en la
forma que acuerden los partícipes y, a falta
de acuerdo, se procederá a su sorteo. Así re-
sulta de la regla 9ª, que autoriza a cada uno
de los interesados para reclamar de la com-
posición de los lotes, “antes de efectuarse el
sorteo”.
721. Reglas aplicables cuando los bie-
nes no admiten cómoda división. Si los bie-
nes no son susceptibles de cómoda división,
no se dividirán. Se adjudicarán totalmente
a un comunero o se procederá a su venta
entre los coasignatarios o con admisión de
extraños. El precio de la venta o adjudica-
ción –no ya las cosas mismas– se dividirá en-
tre los partícipes.
El art. 1337, regla 1ª, dispone: “Entre los
coasignatarios de una especie que no admi-
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ta división, o cuya división la haga desmere-
cer, tendrá mejor derecho a la especie el
que más ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendrá derecho a pedir la ad-
misión de licitadores extraños; y el precio se
dividirá entre todos los coasignatarios a pro-
rrata”.
La especie, pues, se subastará privada-
mente entre los comuneros o con admisión
de extraños. En toda circunstancia tienen
los comuneros derecho para exigir la parti-
cipación de extraños, forma como la ley ga-
rantiza a los interesados de escasos recursos
que los más acaudalados no obtendrán los
bienes a vil precio.
La regla 2ª del art. 1337 supone que un
bien se subasta privadamente entre los par-
tícipes: “No habiendo quien ofrezca más
que el valor de tasación o el convencional
mencionado en el art. 1335, y compitiendo
dos o más asignatarios sobre la adjudicación
de una especie, el legitimario será preferi-
do al que no lo sea”.
722. Reglas aplicables a la división de
inmuebles. Las reglas 3ª, 4ª y 5ª se refieren
a las normas que deben observarse para la
adjudicación de inmuebles y son de una ló-
gica evidente:
a) Las porciones de uno o más fundos
que se adjudiquen a una persona deben ser
continuas, en lo posible, a menos que el ad-
judicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte
mayor perjuicio a los demás interesados que
de la separación al adjudicatario;
b) Se procurará la misma continuidad
entre el fundo que se adjudique a un asig-
natario y otro fundo de que este sea due-
ño, y
c) En la división de los fundos se cuida-
rá de establecer las servidumbres necesarias
para su cómoda administración y goce.
723. Adjudicación con desmembración
del dominio. En las adjudicaciones que el
partidor realice podrá separar la propiedad
del usufructo, uso o habitación para darlos
por cuenta de la asignación.
Pero esta desmembración del dominio
requiere, imprescindiblemente, “el legítimo
consentimiento de los interesados” (art. 1337,
regla 6ª).
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
724. Regla 11ª del art. 1337. Por últi-
mo, la regla 11ª del art. 1337 dispone: “Cum-
pliéndose con lo prevenido en los arts. 1322
y 1326, no será necesaria la aprobación ju-
dicial para llevar a efecto lo dispuesto en
cualquiera de los números precedentes, aun
cuando algunos o todos los coasignatarios
sean menores u otras personas que no ten-
gan la libre administración de sus bienes”.
La ley se refiere al caso de que los re-
presentantes legales hayan provocado la
partición con autorización judicial o el nom-
bramiento de partidor se haya aprobado ju-
dicialmente. No es menester someter a la
aprobación de la justicia ninguno de los ac-
tos señalados en el art. 1337; será la parti-
ción misma, una vez concluida, la que
deberá someterse a esta aprobación, confor-
me al art. 1342.
725. Distribución de las deudas. Las deu-
das se dividen entre los herederos, por el mi-
nisterio de la ley, a prorrata de sus cuotas.
Si el causante dispone que las deudas se
distribuyan de distinta manera o los herede-
ros acuerdan distribuirlas de otro modo, se
observará esta nueva forma de división. El
art. 1340, inc. 1º, previene: “Si alguno de los
herederos quisiere tomar a su cargo mayor
cuota de las deudas que la correspondiente
a prorrata, bajo alguna condición que los
otros herederos acepten, será oído”.
Pero estos acuerdos no empecen a los
acreedores y por esto el art. 1340 agrega en
su inc. 2º: “Los acreedores hereditarios o tes-
tamentarios no serán obligados a confor-
marse con este arreglo de los herederos
para intentar sus demandas”.25
726. Distribución de frutos. Los frutos
de los bienes, producidos con anterioridad a
la muerte del causante, están incorporados
a su patrimonio. La ley ha debido prever la
suerte de los frutos percibidos y pendientes
después de la apertura de la sucesión.
A unos y otros se refieren los arts. 1338
y 1339.
727. Regla general sobre distribución
de frutos percibidos durante la indivisión.
25
Véanse los Nos 765 y 766.
180
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Los frutos, como accesorios de los bienes
hereditarios, pertenecen a los dueños de las
cosas fructuarias, en la proporción de sus
derechos en tales cosas.
El art. 1338 Nº 3º establece esta regla ge-
neral para los frutos percibidos después de
la muerte del causante, durante la indivisión:
“Los herederos tendrán derecho a todos los
frutos y accesiones de la masa hereditaria in-
divisa, a prorrata de sus cuotas”.
728. Excepción cuando existen legados
de especies o cuerpos ciertos. Una primera
excepción a la regla general tiene lugar
cuando el causante ha instituido legados de
especies o cuerpos ciertos.
En efecto, el art. 1338 Nº 3º, advierte
que de los frutos que corresponden a los
herederos a prorrata de sus cuotas se dedu-
cirán “los frutos y accesiones pertenecientes
a los asignatarios de especies”.
Los legatarios de especies o cuerpos
ciertos adquieren el dominio desde la aper-
tura de la sucesión; es natural que desde
entonces les pertenezcan los frutos confor-
me a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, el
Nº 1º del art. 1338 expresa: “Los asignatarios
de especies tendrán derecho a los frutos y
accesiones de ellas desde el momento de
abrirse la sucesión”.
Pero la misma disposición advierte que
la regla no se aplica, a menos que el testa-
dor haya expresamente ordenado otra cosa,
cuando la asignación haya sido desde día
cierto o bajo condición suspensiva, “pues en
estos casos no se deberán los frutos, sino
desde ese día, o desde el cumplimiento de
la condición”.26
729. Legados de género. Los legatarios
de género no adquieren el dominio con la
muerte del causante. Sólo adquieren un cré-
dito contra los herederos para el pago del
legado. El dominio se adquiere por la tra-
dición de las cosas legadas.
Pero no sería justo que tales legatarios
adquieran los frutos desde la entrega del le-
26
El asignatario de especies desde día cierto
adquiere el dominio desde la muerte del testador
(art. 1084); sin embargo, no hace suyos los frutos
sino desde la llegada del día.
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La partición de bienes
gado; dependería del obligado a pagarlo
que el legatario adquiera los frutos o se vie-
ra privado de ellos.
Por esto, el art. 1338 Nº 2º, dispone: “Los
legatarios de cantidades o géneros no tendrán
derecho a ningunos frutos sino desde el mo-
mento en que la persona obligada a prestar
dichas cantidades o géneros se hubiere cons-
tituido en mora; y este abono de frutos se hará
a costa del heredero o legatario moroso”.
730. Formación del cuerpo de frutos.
Para distribuir los frutos debe el partidor
formar una cuenta especial, con un activo y
un pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con
los naturales y civiles, producidos durante la
indivisión. Las bajas serán los gastos de explo-
tación, necesarios para producir los frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que
deban pagarse a los legatarios de especies o
cuerpos ciertos, siempre que no haya una
persona expresamente gravada con la pres-
tación del legado; habiéndose impuesto por
el testador este gravamen a alguno de los
asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción
(art. 1338 Nº 4º).
731. Frutos pendientes al tiempo de las
adjudicaciones. Respecto de los frutos pen-
dientes al tiempo de las adjudicaciones, el
art. 1339 establece: “Los frutos pendientes al
tiempo de la adjudicación de las especies a
los asignatarios de cuotas, cantidades o gé-
neros, se mirarán como parte de las respec-
tivas especies, y se tomarán en cuenta para
la estimación del valor de ellas”.
732. Ventas y adjudicaciones. Los bie-
nes comunes deben tener uno de estos dos
destinos: se adjudican o se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su
dominio exclusivo se atribuye a un comune-
ro en pago de su haber; se venden, cuando
los adquieren extraños a la comunidad que
pagan un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es ne-
cesario esperar al término de la partición,
la dictación del laudo y ordenata. Lo más
frecuente es que las adjudicaciones se veri-
fiquen en el curso de la partición, en virtud
de acuerdos adoptados en los comparendos
del juicio particional.
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En el curso de la partición, asimismo, se
venderán los bienes comunes, por medio de
remates hechos ante el partidor, con admi-
sión de extraños o sin ella, recuérdese que,
no admitiendo las especies cómoda división,
cualquiera de los partícipes puede exigir
que se subasten con admisión de licitadores
extraños.
733. Subasta de bienes comunes. Junto
con acordarse la subasta, habrán de señalar-
se las condiciones en que se llevará a efec-
to: mínimo para las posturas, forma de pago
del precio, intereses sobre los saldos del mis-
mo, garantía que rendirán los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio
de avisos, en la forma señalada en el art. 658
del Código de Procedimiento Civil. La dis-
posición exige solamente su anuncio “por
medio de avisos en un diario de la comuna
o de la capital, de la región, si en aquella
no lo hubiera.27
Pero si entre los interesados hay incapa-
ces deberán publicarse cuatro avisos, me-
diando entre la primera publicación y el
remate un espacio de tiempo no inferior a
quince días.
Los avisos podrán publicarse en días in-
hábiles y si los bienes están situados en otra
comuna28 la publicación se hará también
en él, por el mismo tiempo y en la misma
forma.
734. Las adjudicaciones de bienes raí-
ces deben reducirse a escritura pública. El
art. 687 inc. 3º, del Código Civil, dispone la
inscripción en el registro del Conservador
del “acto de partición” en lo relativo a cada
inmueble o parte adjudicada.
Por su parte el Código de Procedimien-
to Civil establece que todo acuerdo de las par-
tes o decisión del partidor que contenga
adjudicación de bienes raíces debe reducir-
se a escritura pública, y sin esta solemnidad
no podrá efectuarse su inscripción en el Con-
27
Modificado, como aparece en el texto, por
el Nº 19 letra a) del art. 5º de la Ley Nº 18.776 de
1989.
28
Modificado, como aparece en el texto, por
el Nº 19 letra b) del art. 5º de la Ley Nº 18.776 de
1989.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
servador de Bienes Raíces (art. 659, inc. 2º
del C. de P.C.).
735. Derecho de los comuneros para
que el valor de la adjudicación se impute a
su haber. Las adjudicaciones se hacen con
cargo al haber del adjudicatario; éste tiene
derecho a que se impute a su haber el va-
lor de los bienes que se adjudican.
Es lógico que así sea porque no sería ra-
cional que el partícipe debiera pagar el va-
lor de la adjudicación y entregar un dinero
que, a la postre, debe serle restituido al efec-
tuarse la distribución.
Para esto es naturalmente necesario
conocer, con cierta aproximación, el ha-
ber de cada partícipe. El art. 660 del Có-
digo de Procedimiento Civil en su parte
final dispone que la fijación provisional de
este haber se hará prudencialmente por el
partidor.
El partidor debe hacer, pues, lo que se
denomina cálculo del haber probable, que
sirve para determinar en qué medida pue-
de el comunero adjudicarse bienes con car-
go a sus derechos en la comunidad.
La misma disposición establece que, sal-
vo acuerdo unánime de las partes, los comu-
neros que reciban en adjudicación, durante
el juicio divisorio, bienes por un valor supe-
rior al 80% de su probable haber, deberán
pagar de contado el exceso. En otros térmi-
nos, el partícipe podrá adjudicarse, sin des-
embolso, bienes por un valor igual al 80%
de su haber probable.
736. Hipoteca legal. Los partícipes de-
ben pagar de contado el valor en que los
bienes adjudicados excedan del 80% de su
haber probable. Si así no lo hicieren, se en-
tiende, por el ministerio de la ley, constitui-
da hipoteca para garantizar el pago del
exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.
El art. 662 del Código de Procedimien-
to Civil dispone: “En las adjudicaciones de
propiedades raíces que se hagan a los comu-
neros durante el juicio divisorio o en la sen-
tencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas,
para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios,
siempre que no se pague al contado el ex-
ceso a que se refiere el art. 660”.
182
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El Conservador de Bienes Raíces tiene
la obligación de inscribir esta hipoteca, al
efectuar la inscripción de la adjudicación.
El monto de la hipoteca, cuando la ad-
judicación se hace en la sentencia final, po-
drá conocerse con exactitud, porque en ella
se determina la cuantía del alcance en con-
tra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en
el curso del juicio, el monto es necesaria-
mente indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por
otra caución equivalente, calificada por el
partidor (art. 662, inc. 2º del C. de P.C.).
737. Intereses sobre anticipos. Todos
los valores que los partícipes reciban a cuen-
ta de sus derechos devengarán los intereses
que las partes acuerden, y en su defecto el
interés legal (art. 661 del C. de P.C.).29
De este modo se establece la igualdad
entre los partícipes e impide que resulten
injustamente beneficiados, en desmedro de
los demás, aquellos que recibieron anticipos
a cuenta de su haber. Estos intereses engro-
sarán el cuerpo de frutos.
738. Representación legal del partidor.
En las enajenaciones que se verifiquen por
intermedio del partidor se considerará a
este como representante legal de los vende-
dores.
En este carácter, el partidor suscribirá
las escrituras que sea menester otorgar
(art. 659 del C. de P.C.).
739. El laudo y la ordenata. El art. 663
del Código de Procedimiento Civil prescri-
be: “Los resultados de la partición se con-
signarán en un laudo o sentencia final, que
resuelva o establezca todos los puntos de
hecho y de derecho que deben servir de
base para la distribución de los bienes co-
munes y en una ordenata o liquidación, en
que se hagan los cálculos numéricos nece-
sarios para dicha distribución”:
a) El laudo, que es propiamente la sen-
tencia que pone fin al juicio particional, ha-
brá de hacer referencia al nombramiento de
partidor, a la aceptación del cargo y jura-
mento; expresará el objeto de la partición
29
Véase el art. 19 de la Ley Nº 18.010 de 1981.
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La partición de bienes
e individualizará a las partes; mencionará los
trámites previos indispensables: tasación,
inventario, posesión efectiva; ordenará for-
mar el cuerpo común de bienes y señalará
los que lo integran; señalará las bajas gene-
rales; fijará la cuota que corresponda a cada
interesado, de acuerdo con las normas del
testamento o de la ley, y mandará que se les
forme su respectiva hijuela; si hay frutos, or-
denará formar el cuerpo de frutos y señala-
rá sus bajas; ordenará formar la hijuela de
deudas e indicará en la forma en que debe
pagarse y los bienes con que se hará el pago,
etc., y
b) La ordenata es un cálculo numérico
de las decisiones del laudo; “estas cifras tra-
ducen al lenguaje numérico las declaracio-
nes y resoluciones del laudo”.30
Un primer cálculo o partida de la orde-
nata estará constituido por el cuerpo de bie-
nes, que se individualizarán con indicación
de su valor; una segunda partida la consti-
tuirán las bajas generales, según el laudo;
una tercera partida contendrá el cuerpo de
frutos y sus bajas; una cuarta fijará el acer-
vo líquido partible; una quinta indicará
cómo se divide la herencia entre los partí-
cipes.
La ordenata contendrá tantas hijuelas
como comuneros; la hijuela se compone de
dos partidas: haber y entero. En el haber se
indicará lo que a cada comunero correspon-
de por cualquier concepto y en el entero se
enumerarán los valores entregados a cada
uno en pago de su cuota.
740. Aprobación de la partición. La ley
vela de diversas maneras por los derechos de
los incapaces en la partición; entre estos
medios se cuenta su aprobación judicial.
No es bien exacto, sin embargo, que la
presencia de incapaces haga necesaria la
aprobación. El art. 1342 dispone: “Siempre
que en la partición de la masa de bienes, o
de una porción de la masa, tengan interés
personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o cura-
duría, será necesario someterla, terminada
que sea, a la aprobación judicial”:
30
LIRA URQUIETA, ob. cit., Nº 95.
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a) La partición deberá aprobarse judi-
cialmente cuando ha sido parte un ausente
que ha intervenido representado por un cu-
rador de ausentes, y
b) Deberá aprobarse, asimismo, cuando
han sido partes personas sujetas a guarda.
El art. 1342 reproduce, ampliándola, la re-
gla del art. 399.31
La partición surtirá sus efectos desde
que se encuentre firme la resolución judi-
cial aprobatoria.
741. Aprobación para los efectos tribu-
tarios. Suele ser necesaria la aprobación ju-
dicial de la partición, prescindiendo de la
calidad de las partes, para los efectos de la
contribución de herencias.
El art. 48 de la Ley Nº 16.271 establece
que la determinación del monto imponible
puede hacerse en las gestiones de posesión
efectiva –que es lo usual–, en la partición
hecha por el causante por instrumento pú-
blico o por testamento en la escritura públi-
ca de partición hecha por los interesados de
común acuerdo y en el laudo y ordenata dic-
tados por el partidor.
De lo expresado en el art. 49 de la mis-
ma ley se infiere que la partición debe so-
meterse a la aprobación judicial, previo
informe de la Dirección General de Impues-
tos Internos cada vez que en ella se haga el
cálculo del impuesto o determine el monto
imponible. No será necesaria, por ejemplo,
cuando el cálculo se practique en las gestio-
nes de posesión efectiva.
742. Entrega de títulos. Concluida la par-
tición, se entregarán a los partícipes los títu-
los de los objetos que les hubieren cabido.
El art. 1343 añade que los títulos de un
objeto que hubiere sufrido división pertene-
cerán a la persona designada por el testador
o, en su defecto, a la persona que hubiere
tocado una porción mayor y, en caso de
igualdad, decidirá la suerte.
Esta última regla es inoperante en la
práctica.
31
El art. 399 exige que la justicia “apruebe y
confirme” la partición.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
VI. EFECTOS DE LA PARTICION
743. Planteamiento. El estudio de los
efectos de la partición de bienes se traduce
en el examen de dos cuestiones fundamen-
tales: el efecto declarativo de la partición y
la garantía que se deben recíprocamente los
comuneros.
a) Efecto declarativo de la partición
744. Concepto de la adjudicación. En
un sentido amplio adjudicar significa decla-
rar que una cosa pertenece a una persona
o atribuírsela en satisfacción de su derecho.
De este modo, el art. 1264 establece que
el heredero cuya herencia ocupa otra perso-
na, en calidad de heredero, podrá pedir que
se “le adjudique” la herencia. El art. 2397 pre-
viene que el acreedor prendario podrá pedir
que se le “adjudique” la prenda.
Pero en un sentido más restringido la
adjudicación es la atribución del dominio
exclusivo de ciertos bienes a una persona
que era dueña proindiviso. En otros térmi-
nos, la adjudicación propiamente dicha es
el acto por el cual se entrega a un comune-
ro determinados bienes, a cambio de su cuo-
ta parte en la comunidad.
Por tanto, es absolutamente de rigor
para que exista adjudicación que la perso-
na que recibe los bienes invista la calidad de
comunero.
Si se licitan bienes comunes y un comu-
nero los adquiere en la subasta, habrá adju-
dicación; si los adquiere un extraño, una
compraventa.
745. Efecto declarativo de la adjudica-
ción. La adjudicación hace adquirir al adju-
dicatario un derecho exclusivo sobre los
bienes que le pertenecían proindiviso. Su
derecho gana en intensidad lo que pierde
en extensión.
Si se analiza la forma como se produce
esta transformación se percibe que la adju-
dicación es un acto mixto, en parte decla-
rativo y en parte translaticio de dominio.
Supóngase que A y B son llamados a una
sucesión que comprende dos inmuebles que
se adjudican a cada uno. ¿Cómo adquirió A
el dominio exclusivo del bien adjudicado?
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Es manifiesto que en parte lo adquirió del
causante por sucesión por causa de muerte
y en parte por la transferencia que le ha he-
cho B de sus derechos en el inmueble. B
habrá adquirido, a su vez, en parte de A y
en parte del causante.
Cada adjudicatario, pues, es parcialmen-
te sucesor del causante y de sus copartícipes.
La partición en suma, es en parte un acto
de enajenación, parcialmente translaticia y
declarativa de dominio.
Pero salta de inmediato a la vista que el
código tiene de la adjudicación un concep-
to diferente. El art. 1344 dispone: “Cada
asignatario se reputará haber sucedido in-
mediata y exclusivamente al difunto en to-
dos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenido jamás parte alguna en los otros
efectos de la sucesión”.
De este modo, la ley hace retrotraer los
efectos de la adjudicación al momento de la
apertura de la sucesión. Cada partícipe se
supone que sucedió directamente al causan-
te en los bienes que se le adjudicaron, como
si fuera su único heredero.
Como consecuencia, se supone que el
adjudicatario no ha tenido jamás derecho
alguno sobre los bienes que se han adjudi-
cado a otros partícipes de la sucesión.
Sin duda, se trata de una ficción. La in-
división, cualquiera que sea el tiempo que
haya durado, queda abolida, como si no hu-
biera existido nunca. El texto legal expresa
que el heredero “se reputará” haber sucedi-
do directa y exclusivamente al causante.
746. Origen y razón de ser del efecto
declarativo de la adjudicación. El Derecho
Romano no conoció el efecto declarativo de
la partición; la consideró translaticia de do-
minio y la asimiló bien a una permuta, bien
a una compraventa.
El concepto de la partición declarativa es
de origen feudal. La enajenación daba lugar
al pago de un derecho al señor feudal, como
precio de su consentimiento para la muta-
ción del dominio. Para eludir el pago, los ju-
ristas sostuvieron que la adjudicación no
importaba una enajenación sino una decla-
ración del derecho de cada partícipe.
El nuevo principio llegó al código fran-
cés, de cuyo art. 883 nuestro art. 1344 es una
traducción casi literal.
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La partición de bienes
Pero el principio de la partición decla-
rativa ha perdurado por razones de utilidad
práctica.
Considerada la adjudicación como
translaticia de dominio, deben mantenerse
en los bienes adjudicados las hipotecas y
otros derechos reales constituidos durante
la indivisión por otros comuneros, en la
medida de los derechos de éstos. El derecho
de los demás partícipes se transmitiría al ad-
judicatario con sus gravámenes.
El principio de la partición declarativa
hace desaparecer estos inconvenientes. Re-
putado el adjudicatario como dueño exclu-
sivo y que cada partícipe no ha tenido
derecho alguno sobre los bienes adjudica-
dos a otros, las hipotecas y demás graváme-
nes son inoponibles al adjudicatario.
Por otra parte, como observa Baudry-
Lacantinerie,32 la ley mira la indivisión como
un estado transitorio y se comprende que
prescinda de ella, mediante la ficción del
efecto declarativo de la partición.
747. Indivisiones a que se aplica la re-
gla del art. 1344. La regla del art. 1344 se
aplica a la partición de toda comunidad,
cualquiera que sea su origen.
Los efectos de la adjudicación se remon-
tarán al momento en que se ha iniciado el
estado de indivisión. Por ejemplo, si la co-
munidad tuvo su origen en una compra en
común, los efectos de las adjudicaciones se
remontarán a la fecha de la compraventa.33
748. Adjudicación con alcance. El valor
del bien adjudicado puede exceder de los
derechos del adjudicatario quien deberá
pagar, en consecuencia, de su peculio el ex-
cedente.
La doctrina no duda de que el efecto
declarativo se extiende a esta adjudicación
con alcance.
¿Y si el adjudicatario paga íntegramen-
te el valor de la adjudicación con dineros
propios? Se ha dicho, con razón, que al he-
redero que paga íntegramente con dineros
propios el bien adjudicado no le ha cabido
éste en la partición, no se le ha adjudicado
32
Ob. cit., t. II, Nº 324.
33
Véase el Nº 658.
185
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en razón de su cuota, no le ha cabido en la
división.34
749. El efecto declarativo y los créditos
hereditarios. Los créditos hereditarios, al
igual que las deudas, se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas.35 Se si-
gue como consecuencia que cada heredero
podrá demandar el pago de su parte en el
crédito y que podrá compensar dicha parte
o cuota con los créditos que el deudor ten-
ga contra la sucesión.
¿Qué ocurre si un crédito hereditario es
adjudicado íntegramente a un heredero? En
virtud del efecto declarativo de la adjudica-
ción debería suponerse que el crédito ha
pertenecido siempre al adjudicatario.
Para conciliar estas reglas es menester
concluir que el art. 1526 regula las relacio-
nes de los herederos con el deudor. El
art. 1344, entre tanto, regla las relaciones
entre los coherederos, permitiéndoles dispo-
ner de los créditos insolutos y adjudicarlos
entre ellos de modo que se les supondrá su-
cesores directos e inmediatos del causante.36
750. Consecuencias del efecto declara-
tivo. Las consecuencias que derivan del efec-
to declarativo de la partición son numerosas
y trascendentales:
a) Una primera consecuencia se encuen-
tra expresamente prevista en el propio
art. 1344: si alguno de los coasignatarios ha
enajenado una cosa que en la partición se ad-
judica a otro, “se procederá como en el caso
de la venta de la cosa ajena” (art. 1344, inc. 2º);
b) La hipoteca de la cuota de un comu-
nero subsiste a condición de que se le adju-
diquen bienes hipotecables y caduca en caso
contrario;
El art. 2417 permite a los comuneros hi-
potecar su cuota; pero verificada la parti-
ción, el gravamen afectará sólo los bienes
que se adjudiquen, si fueren hipotecables;37
34
SILVA BASCUÑAN, ob. cit., Nº 237. En con-
tra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, Nº 2607 y SO-
MARRIVA, Indivisión y partición, t. II, Nº 530
35
Véase el Nº 768.
36
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, Nº 2602 y
SOMARRIVA, ob. cit., t. II, Nº 27.
37
Véase De las fuentes de las obligaciones, t. II,
Nº 854.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
c) Cada uno de los partícipes de una
cosa que se poseía proindiviso se supone
haber poseído exclusivamente los bienes
adjudicados, durante todo el tiempo que
duró la indivisión, con arreglo al art. 718.
d) Los embargos o medidas precauto-
rias decretados sobre bienes comunes no
obstan a la adjudicación. El art. 1464 decla-
ra que hay objeto ilícito en la enajenación
de bienes embargados y la adjudicación no
es enajenación.38 Si el bien embargado se
adjudica al deudor, subsistirá el embargo y
caducará en caso contrario, y
e) La inscripción de las adjudicaciones
que prevén los arts. 687 y 688 no importan
tradición. Tienen solamente por objeto con-
servar la historia de la propiedad raíz y evi-
tar soluciones de continuidad en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces.
b) Acciones de garantía
751. Su razón de ser. Se comprende que
en la compraventa deba el vendedor una ga-
rantía al comprador, si es turbado en la po-
sesión de la cosa vendida o adolece de vicios
que la hacen inadecuada para el fin que tuvo
en vista al comprarla. La compraventa es un
título translaticio de dominio, los derechos
del comprador proceden del vendedor.
Como consecuencia del efecto declara-
tivo de la partición, cada partícipe se supo-
ne que sucede directamente al causante. Su
derecho sobre los bienes adjudicados no
emana de los demás partícipes. ¿Cómo se ex-
plica que se deban una recíproca garantía?
Pothier formulaba la explicación. La
única razón en que se funda la obligación
de garantía de los copartícipes es la igual-
dad que debe reinar en las particiones, que
resulta vulnerada por la evicción que sufre
uno de ellos de las cosas adjudicadas; la ley
que exige esta igualdad obliga a cada uno
de los copartícipes a restablecerla.
La garantía, pues, es una sanción al
principio de la igualdad, que es el “alma de
las particiones”.39
38
Véase la jurisprudencia del art. 1344 en Re-
pertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas.
39
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II,
Nº 330.
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752. Obligación de saneamiento de la
evicción. El art. 1345 dispone: “El partícipe
que sea molestado en la posesión del obje-
to que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los
otros partícipes para que concurran a hacer
cesar la molestia, y tendrá derecho para que
le saneen la evicción”.
La obligación de saneamiento, al igual
que en la compraventa, comprende dos ob-
jetos o se desarrolla en dos etapas.
El partícipe que es turbado en la pose-
sión de los bienes adjudicados tiene derecho
a exigir de sus antiguos copartícipes que con-
tribuyan a cesar esta turbación o molestia.
Esta molestia ha de ser de derecho, esto
es, causada por terceros que pretenden de-
rechos sobre la cosa. Las turbaciones de he-
cho debe repelerlas el adjudicatario por sí
mismo.
Las pretensiones de los terceros podrán
resultar justificadas y conducir a una priva-
ción para el adjudicatario de todo o parte
de la cosa. Se habrá producido la evicción
y, en consecuencia, a la obligación de hacer
cesar las molestias sucederá la de indemni-
zarle esta evicción de que ha sido víctima.40
753. Casos en que no procede el sanea-
miento. La obligación de saneamiento cesa
en tres casos que señala en el art. 1346: 1) si
la evicción o molestia sobreviene por causa
posterior a la partición; 2) si se hubiere re-
nunciado a la acción de saneamiento, y 3) si
la molestia o evicción se producen por cul-
pa del adjudicatario:
a) No tiene lugar la obligación de sanea-
miento “si la evicción o la molestia procedie-
se de causa sobreviniente a la partición”.
La obligación de saneamiento es una
garantía de la igualdad de la partición;
esta igualdad debe existir al momento de
la partición y no es posible tener en cuen-
ta acontecimientos posteriores que la que-
branten;41
b) Tampoco tiene lugar la obligación de
saneamiento “si la acción de saneamiento se
hubiere expresamente renunciado”.
40
Véase De las fuentes de las obligaciones, t. I, Nos
184 y sigts.
41
Véanse los arts. 1839 y 1843.
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La partición de bienes
Si los partícipes quieren excluir la obli-
gación de garantía es preciso que lo digan.
No importaría una renuncia la circunstan-
cia de que los comuneros y especialmente
el adjudicatario estuvieren enterados del
peligro de evicción que amenazaba la cosa
adjudicada, y
c) En fin, cesa la obligación “si el partí-
cipe ha sufrido la molestia o la evicción por
su culpa”.
Tal sería el caso del partícipe que omitió
oponer a la demanda que el tercero interpu-
so en su contra una excepción perentoria
que le habría permitido rechazarla.
754. Indemnización en caso de evic-
ción. Producida la evicción, el partícipe tie-
ne derecho a que se le indemnicen los
perjuicios sufridos.
Esta obligación de indemnizar perjui-
cios pesa sobre todos los comuneros. El
art. 1347, inc. 1º, dispone: “El pago del sa-
neamiento se divide entre los partícipes a
prorrata de sus cuotas”.
En caso de que un partícipe sea insolven-
te, su cuota se distribuye entre todos los de-
más, inclusive la víctima de la evicción, el
inc. 2º del art. 1347 agrega: “La porción del
insolvente grava a todos a prorrata de sus cuo-
tas; incluso el que ha de ser indemnizado”.
755. Prescripción de la acción. La ac-
ción de saneamiento prescribe en cuatro
años, “contados desde el día de la evicción”
(art. 1345, inc. 2º).
Esta prescripción de corto tiempo rige
para las indemnizaciones que origina la evic-
ción. El derecho de los partícipes para que
se hagan cesar las molestias precursoras de
la evicción puede ejercerse en cualquier
tiempo.
VII. NULIDAD Y RESCISION
DE LA PARTICION
756. Causa de nulidad de las particiones.
El art. 1348 formula una regla amplísima:
“Las particiones se anulan o se rescinden de
la misma manera y según las mismas reglas
que los contratos”.
a) Las particiones, pues, pueden ser ab-
solutamente nulas y relativamente nulas o
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rescindibles. Así, será absolutamente nula la
partición en que haya intervenido una per-
sona absolutamente incapaz o se haya omi-
tido un requisito de forma exigido en
atención a la naturaleza del acto, como si la
partición hecha por el causante se realiza
por medio de un instrumento privado.
Esta nulidad podrá ser demandada en
las condiciones previstas en el art. 1683 y
declararse por el juez de oficio si aparece de
manifiesto en el acto.
La nulidad relativa de la partición se
producirá en razón de la relativa incapaci-
dad de las partes, de la omisión de requisi-
tos formales establecidos en consideración
a ellas o a consecuencia de un vicio del con-
sentimiento.
Así, será rescindible la partición si el tu-
tor o curador ha procedido a ella sin auto-
rización judicial; si el marido procedió a la
partición de bienes de la mujer sin volun-
tad de ésta; si el nombramiento de partidor
no fue aprobado por el juez, en los casos en
que procede.
757. Nulidad por causa de lesión. Pero
las particiones son susceptibles de rescindir-
se por una causal típica: por causa de lesión.
El art. 1348, inc. 2º, dispone: “La resci-
sión por causa de lesión se concede al que
ha sido perjudicado en más de la mitad de
su cuota”.
Generalmente los contratos no son res-
cindibles por esta causa. Son regularmente
actos de especulación en que la ventaja es-
tará de parte del más hábil. La partición, en
cambio, no es un acto especulativo; cada
partícipe debe percibir lo que en derecho
le corresponde y es lógico que el legislador
procure colocarlos en un plano de comple-
ta igualdad:
a) La estabilidad de las particiones re-
quiere que el perjuicio que sufra un partí-
cipe sea de importancia y, por tal motivo, la
ley le franquea la acción rescisoria si este
perjuicio excede de la mitad de su cuota. Tal
sería el caso del comunero cuya cuota vale
$ 30.000 y a quien se adjudican bienes por
valor de $ 10.000;
b) Para juzgar si existe lesión es menes-
ter considerar el valor de los derechos del
comunero y de los bienes adjudicados al
tiempo de la partición. Tal es la resolución
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
racional y que el Código adopta al ocupar-
se de la compraventa,42 y
c) A quien intenta la acción rescisoria
incumbe probar el perjuicio.
758. Forma de enervar la acción resci-
soria por lesión. La rescisión por causa de
lesión puede enervarse, restableciendo la
igualdad entre los partícipes. El art. 1350
dispone: “Podrán los partícipes atajar la ac-
ción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndo-
le y asegurándole el suplemento de su
porción en numerario”.
Esta solución ofrece ventajas evidentes
porque siempre es deseable que la partición
no se derrumbe. Desaparecida la lesión, cesa
la causa de la rescisión:
a) El suplemento debe pagarse íntegra-
mente; no bastaría pagar una suma que sólo
hiciera desaparecer la lesión, y
b) El pago de este suplemento debe ha-
cerse en dinero.
Aunque el art. 1350 se refiere a la acción
rescisoria, en general, debe racionalmente
entenderse que sólo puede enervarse del
modo que se indica la acción rescisoria por
causa de lesión.
759. No puede pedir la rescisión el par-
tícipe que haya enajenado su porción. Apar-
tándose de los principios generales, el
art. 1351 prescribe: “No podrá intentar la ac-
ción de nulidad o rescisión el partícipe que
haya enajenado su porción en todo o par-
te, salvo que la partición haya adolecido de
error, fuerza o dolo, de que le resulte per-
juicio”:
a) El término “porción” no significa
“cuota”, sino los bienes que se han adjudi-
cado al comunero por su cuota o porción;
b) La enajenación sanea aun la nulidad
absoluta de que adolezca la partición, mien-
tras que, conforme a las reglas generales, la
nulidad absoluta no es susceptible de ratifi-
cación (art. 1683), y
c) El partícipe puede instar por la nu-
lidad, no obstante la enajenación, si se fun-
da en error, fuerza o dolo de que se le haya
seguido un perjuicio.
42
Véase el art. 1889, inc. 2º.
188
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El Código no distingue si el partícipe
enajenó conociendo o ignorando el vicio.43
760. Prescripción de las acciones de
nulidad y rescisión. El art. 1352 establece
una regla en gran parte innecesaria: “La ac-
ción de nulidad o de rescisión prescribe res-
pecto de las particiones según las reglas
generales que fijan la duración de esta es-
pecie de acciones”.
La regla sólo tiene algún interés para la
acción rescisoria por lesión, que sería difí-
cil encuadrar en las reglas generales, que no
contemplan la lesión como causal de resci-
sión de los actos jurídicos.
761. Nulidades procesales. La regla del
art. 1348 se aplica sin atenuantes a la parti-
ción que hacen el causante o los coasignata-
rios de común acuerdo. No ocurre lo mismo
en la partición hecha por un partidor.
La partición ante partidor participa de
los caracteres de un contrato y de un juicio.
Por este motivo, está sujeta a un doble régi-
men de nulidades: las nulidades a que se re-
fiere el art. 1348, que llamaremos civiles, y
las nulidades procesales que regla el Códi-
go de Procedimiento Civil.
La nulidad procesal sólo puede deman-
darse interponiendo los recursos que fran-
quea la ley, en los plazos que señala. En
principio, la sentencia firme purga todos los
vicios de procedimiento.
Se ha resuelto que son vicios de proce-
dimiento, susceptibles de reclamarse invo-
cando una nulidad procesal, la falta de
aceptación y juramento del partidor, la dic-
tación del laudo después de expirado el pla-
zo legal, la omisión de la autorización del
actuario, los defectos en la publicación de
los avisos de un remate.44
762. Acción de perjuicios. Finalmente,
disponen los partícipes que no se encuen-
tran en situación de demandar la nulidad o
43
Mucho más racional, el art. 892 del Código
francés dispone que el comunero no puede pedir
la nulidad si la enajenación que hizo es posterior
al descubrimiento del dolo o la cesación de la vio-
lencia.
44
SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. II,
Nº 594.
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La partición de bienes
rescisión, o no desean hacerlo, de una ac-
ción de indemnización de perjuicios.
El art. 1353 previene: “El partícipe que
no quisiere o no pudiere intentar la acción
de nulidad o rescisión, conservará los otros
recursos legales que para ser indemnizado
le correspondan”.
De este modo, el adjudicatario que ha
sido víctima de un dolo que no es determi-
nante sino puramente incidental o que no
pueda demandar la rescisión porque el per-
juicio que ha sufrido no excede de la mitad
de su cuota, podrá intentar la acción previs-
ta en el art. 1353.45
763. Resolución de las particiones. Las
particiones se anulan y se rescinden del mis-
mo modo y por las mismas causas que los
contratos. Toca preguntarse si, al igual que
en los contratos, en las particiones tiene ca-
bida la condición resolutoria tácita y si, en
otros términos, son resolubles por incumpli-
miento de las obligaciones impuestas a los
partícipes.
La negativa ha sido consagrada definiti-
vamente por la jurisprudencia:
a) La regla del art. 1348 sugiere que las
particiones no son un contrato. Si así no fue-
re, la norma resultaría innecesaria o el le-
gislador habría dicho que eran susceptibles
45
LIRA URQUIETA, ob. cit., Nº 132.
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de rescindirse o anularse como “los demás
contratos”;
b) Por otra parte, es sugestivo el silen-
cio que guarda el art. 1348 respecto de la
posibilidad de resolverse la partición;
c) La resolución de los contratos bilate-
rales se funda en evidentes razones de equi-
dad. Una parte se obliga en vista de la
obligación recíproca que la otra parte contrae.
Es justo que si una parte rehúsa cumplir, la
otra puede rehusar el cumplimiento, tanto
para liberarse de su obligación, como para
obtener la restitución de lo que haya dado.
Tales consideraciones no juegan en la
partición y no se concilian con el efecto de-
clarativo que la ley les atribuye; el derecho
de los adjudicatarios no emana de sus copar-
tícipes sino directa e inmediatamente del
causante;
d) Por otra parte, el Código de Proce-
dimiento Civil ha creado, para garantía de
los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, una hipoteca legal. De este
modo se obtiene una segura garantía de que
el partícipe cumplirá las obligaciones que en
la partición se le impusieron, y
e) La resolución de la partición obliga
a realizarla íntegramente de nuevo. Es lógi-
co pensar que el legislador ha querido pre-
caver esta consecuencia y optar por un
sistema que, sin este inconveniente, asegu-
re el cumplimiento de las prestaciones im-
puestas al adjudicatario.
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Capítulo XI
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Y TESTAMENTARIAS
764. Recapitulación. Se ocupa el título XI
del Libro III del pago de las deudas heredi-
tarias y testamentarias, esto es, las que el cau-
sante tenía en vida y las que tienen su origen
en el testamento mismo. Pesa normalmente
sobre los herederos la obligación de satisfa-
cer ambas clases de deudas. Por excepción la
obligación incumbe a los legatarios.
¿Cuál es la fuente de esta obligación? En
concepto del Código tiene como fuente un
cuasicontrato. El art. 1437 establece que las
obligaciones nacen de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, “como en la
aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos”.
La aceptación de la asignación a título
universal o singular, acto voluntario, trae con-
sigo la responsabilidad de pagar las deudas.
I. DEUDAS HEREDITARIAS
a) Responsabilidad de los herederos
765. La responsabilidad por las deudas
hereditarias incumbe normalmente a los he-
rederos. Los herederos son las personas na-
turalmente llamadas a satisfacer las deudas
hereditarias. El art. 1097 dispone que los
herederos representan al testador y le suce-
den en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, recogen juntamente el activo
y el pasivo de su patrimonio:
a) El principio es general y se extiende
a todas las obligaciones del difunto, cual-
quiera que sea su fuente. Comprende aun
las obligaciones que tienen origen delictual.
Solamente se extingue por la muerte del
reo la responsabilidad penal que se tradu-
ce en penas corporales. Las penas pecunia-
rias a que hubiere sido condenado el
causante por sentencia firme pueden perse-
191
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guirse contra los herederos (art. 93 Nº 1º del
C. Penal),1 y
b) Ha de tratarse, por cierto, de obliga-
ciones transmisibles. Las obligaciones deri-
vadas de contratos intuito personae no pasan
a los herederos.2
766. Principio de la división de las deu-
das entre los herederos. Cuando hay plurali-
dad de herederos, es preciso determinar en
qué medida deben satisfacer las deudas he-
reditarias. El art. 1354 resuelve el problema.
“Las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas. Así el he-
redero del tercio no es obligado a pagar sino
el tercio de las deudas hereditarias”.
De esta manera, la proporción en que
los herederos adquieren el activo heredita-
rio determina la forma como deben contri-
buir al pago de las deudas.
767. División automática del pasivo. La
división del pasivo a prorrata de las cuotas
hereditarias. Se produce ipso jure, de pleno
derecho, automáticamente. Por el solo he-
cho de la muerte, la deuda se divide entre
los herederos y el acreedor tendrá, en lugar
de un deudor único, varios deudores.
La muerte del deudor, pues, convierte
la obligación de un solo deudor en una obli-
gación simplemente conjunta.
La automática división del pasivo tiene
una lógica consecuencia: no es necesario
proceder a la partición, puesto que no exis-
te comunidad en las deudas. El acreedor
podrá demandar a los herederos, desde la
1
Solamente se extingue la responsabilidad pe-
nal íntegramente cuando el fallecimiento del reo
se produce antes de que recaiga sentencia firme en
el juicio.
2
Véase el Nº 5.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
muerte del causante, la parte que les quepa
en la deuda.
768. División de los créditos heredita-
rios. Es oportuno preguntarse si los crédi-
tos hereditarios, al igual que las deudas, se
dividen de pleno derecho entre los herede-
ros del acreedor difunto.
En nuestra opinión, los créditos del di-
funto se dividen también automáticamente
entre los herederos. Cada heredero, por
consiguiente, podrá cobrar su parte o cuo-
ta en el crédito, sin esperar la partición y,
recíprocamente, el deudor no podrá excu-
sarse de cumplir la obligación a pretexto de
que el crédito no se ha adjudicado, en todo
o parte, al heredero que reclama el pago de
su cuota.3
Esta conclusión fluye del art. 1526 Nº 4º.
En los casos de indivisibilidad de pago a que
la disposición se refiere, los herederos del
acreedor, si no entablan conjuntamente su
acción, “no podrán exigir el pago de la deu-
da, sino a prorrata de sus cuotas”. A contrario
sensu, cada uno de los herederos, individual-
mente, podrá demandar el pago de esta cuo-
ta. Con mayor razón la regla ha de regir para
las obligaciones simplemente conjuntas.
Tal era la opinión de Pothier de tanta
influencia en el autor del Código.4
769. Aplicaciones del principio. Dos
consecuencias prevé expresamente la ley
derivadas de la división inmediata o ipso jure
de deudas y créditos entre los herederos:
a) Las obligaciones simplemente con-
juntas se caracterizan porque, en verdad,
existen tantas deudas como deudores. Por
lo mismo, la cuota del deudor insolvente no
grava a sus codeudores.
Esta consecuencia, prevista en el art. 1526,
inc. 1º, la repite el art. 1355: “La insolvencia de
uno de los herederos no grava a los otros”.
Excepcionalmente, la insolvencia de un
heredero gravará a los demás, en el caso del
inc. 2º del art. 1287. Los herederos presentes
y libres administradores de sus bienes tienen
3
R. de D. y J., t. XXX, I, pág. 425 y notas de
GONZALO BARRIGA en el sentido del fallo y de
ALESSANDRI en contra. En el mismo sentido,
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, Nos 2595 y sigts.
4
Tratado de las obligaciones, Nº 300.
192
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la obligación de instar porque en la partición
se forme una hijuela para el pago de las deu-
das conocidas. La insolvencia de un cohere-
dero gravará a los otros cuando no han
exigido la formación de este lote o hijuela, y
b) Una segunda consecuencia se prevé
en el art. 1357: la extinción por confusión
de las mutuas obligaciones entre el causan-
te y el heredero se produce hasta concurren-
cia de la cuota en el crédito o en la deuda.
El art. 1357 dispone: “Si uno de los he-
rederos fuere acreedor o deudor del difun-
to, sólo se confundirá con su porción
hereditaria la cuota que en este crédito o
deuda le quepa, y tendrá acción contra sus
coherederos a prorrata por el resto de su
crédito, y les estará obligado a prorrata por
el resto de su deuda”.
De esta manera, si un heredero es acree-
dor del difunto, la deuda se divide entre los
herederos, inclusive el acreedor. La obliga-
ción se extingue hasta concurrencia de la
cuota que corresponda al heredero acree-
dor y por el saldo tendrá acción contra sus
coherederos.
Asimismo, si un heredero era deudor
del difunto, el crédito se dividirá entre los
herederos, inclusive el deudor. La deuda se
extinguirá hasta concurrencia de la porción
que corresponda al heredero deudor en el
crédito y quedará obligado a pagar el saldo
a sus coherederos.
Esta regla es la más concluyente demos-
tración de que las obligaciones, activa y pa-
sivamente, se dividen entre los herederos.
770. Excepciones al principio de la di-
visión de las deudas a prorrata de las cuo-
tas. El principio de la división de las deudas
a prorrata de las cuotas hereditarias tiene al-
gunas excepciones que dicen relación:
a) con el beneficio de inventario;
b) con las obligaciones indivisibles, y
c) con la institución de herederos usu-
fructuarios y fiduciarios.
771. El beneficio de inventario. La pri-
mera excepción se produce cuando la he-
rencia se ha aceptado con beneficio de
inventario. El heredero beneficiario no es
obligado al pago de ninguna cuota de las
deudas “sino hasta concurrencia de lo que
valga lo que hereda” (art. 1354, inc. 3º).
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Pago de las deudas hereditarias y testamentarias
La regla general juega plenamente
cuando el heredero responde de las deudas
ilimitadamente, ultra vires hereditatis.
772. Obligaciones indivisibles. La divi-
sión de las deudas entre los herederos su-
pone que se trata de obligaciones divisibles;
no tiene cabida en las obligaciones indivisi-
bles. El art. 1528 dispone que cada uno de
los herederos del que ha contraído una obli-
gación indivisible es obligado a satisfacerla
en el todo y cada uno de los herederos del
acreedor puede exigir su pago total.
El art. 1354, inciso final, se cuida de ad-
vertir que, además, la regla de la división a
prorrata se entiende sin perjuicio de lo dis-
puesto en el art. 1526:
a) La obligación principal puede ser di-
visible y se dividirá entre los herederos a pro-
rrata de sus cuotas; pero la prenda y la
hipoteca son indivisibles y el acreedor podrá
intentar la acción hipotecaria o prendaria
contra el coheredero que posea los bienes
hipotecados o empeñados (art. 1526 Nº 1º).5
b) La obligación de entregar la especie
o cuerpo cierto que se debe es indivisible y
la acción correspondiente podrá intentarse
contra aquel de los coherederos que la ten-
ga en su poder (art. 1526 Nº 2º),6 y
c) Si se hubiere estipulado con el cau-
sante que el pago no podrá hacerse por par-
tes por sus herederos, cada heredero deberá
pagar el total, sin perjuicio de que sus co-
herederos le reembolsen lo que ha pagado
en exceso sobre su cuota (art. 1526 Nº 4º).7
773. Herederos usufructuarios y fidu-
ciarios. El art. 1354 inciso final señala una
excepción en el caso del art. 1356, esto es,
cuando concurren herederos usufructuarios
y fiduciarios.
El art. 1356 expresa: “Los herederos usu-
fructuarios o fiduciarios dividen las deudas
con los herederos propietarios o fideicomi-
sarios, según lo prevenido en los arts. 1368 y
1372, y los acreedores hereditarios tienen el
derecho de dirigir contra ellos sus acciones
en conformidad a los referidos artículos”.
5
Véase De las obligaciones, Nº 264.
6
Véase De las obligaciones, Nº 265.
7
Véase De las obligaciones, Nº 268.
193
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Es comprensible que si corresponde a
unos herederos el usufructo y a otros la nuda
propiedad el legislador haya debido dictar
normas especiales para dividir entre ellos las
deudas. En la asignación existen dos intere-
sados: el usufructuario y el nudo propietario.
¿Debe pagar las deudas el usufructuario
que goza actualmente de la asignación? Se
enriquecería injustamente el nudo propie-
tario, y viceversa.
Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se
instituyen herederos fiduciarios y fideicomi-
sarios.
774. Caso del usufructo. El art. 1368
establece que el usufructuario y el nudo pro-
pietario se considerarán como una sola per-
sona para los efectos del pago de las deudas
hereditarias “y las obligaciones que unida-
mente les quepan se dividirán entre ellos
conforme a las reglas que siguen”:
a) Las deudas son de cargo del nudo pro-
pietario y el usufructuario deberá pagarle in-
tereses corrientes sobre la cantidad pagada,
por todo el tiempo que dure el usufructo
(art. 1368 Nº 1º);
b) Si el propietario no se allana al pago,
podrá efectuarlo el usufructuario, con dere-
cho a que el nudo propietario, al término
del usufructo, le reembolse el capital, sin
intereses (art. 1368 Nº 2º);
c) En caso de que se venda la cosa fruc-
tuaria para pagar una prenda o hipoteca
constituida por el difunto, se aplicará al usu-
fructuario la regla del art. 1366, esto es, se
subroga por el ministerio de la ley en los
derechos del acreedor, y
d) El usufructo constituido en la parti-
ción de una herencia se sujeta a las reglas
anteriores, si los interesados no hubieren
acordado otra cosa (art. 1371).8
775. Caso del fideicomiso. El propieta-
rio fiduciario y el fideicomisario se conside-
rarán, también, como una sola persona para
la distribución de las deudas hereditarias,
que se sujeta a las reglas que se indican a
continuación:
a) Las deudas que consisten en presta-
ciones periódicas las soporta el fiduciario, sin
8
Véase el Nº 795.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
derecho a ninguna indemnización (art. 1372,
inc. 3º), y
b) Las demás deudas debe igualmente sa-
tisfacerlas el propietario fiduciario, “con calidad
de que a su tiempo se las reintegre el fideico-
misario sin interés alguno” (art. 1372, inc. 2º).9
776. Distribución de las deudas hecha
por el testador. Puede el testador disponer
en su testamento que los herederos dividan
las deudas hereditarias de otro modo que a
prorrata de sus cuotas.
Esta disposición testamentaria, obligato-
ria para los herederos, no lo es para los
acreedores hereditarios:
a) Los acreedores no están obligados a
respetar la manifestación de voluntad del
testador que podría ser un arbitrio para bur-
larles, imponiendo el pago a herederos in-
solventes.
Por este motivo, el art. 1358 dispone que
si el testador divide las deudas en forma di-
versa de la expresada en los arts. 1354 y si-
guientes, “los acreedores hereditarios podrán
ejercer sus acciones o en conformidad con
dichos artículos o en conformidad con las
disposiciones del testador, según mejor les
pareciere”,10 y
b) Pero la decisión del testador obliga
lógicamente a los herederos. Por esto, los
herederos que sufrieren mayor gravamen
que el que les ha impuesto el testador, “ten-
drán derecho a ser indemnizados por sus
coherederos” (art. 1358).
En sus relaciones domésticas los cohe-
rederos se rigen por la voluntad del testador.
777. Distribución de las deudas por
convenio de los herederos o por el acto de
partición. Una distribución diversa de las
deudas puede convenirse entre los herede-
ros o establecerse en el acto de partición.
Los acreedores hereditarios, como en el
caso anterior, pueden optar por perseguir el
pago de sus créditos contra los herederos a
prorrata de sus cuotas o en la forma prevista
en el convenio o acto particional (art. 1359).
El art. 1340 había dicho que un herede-
ro puede tomar para sí una mayor cuota de
9
Véase el art. 756.
10
El art. 1526 Nº 4º reproduce esta regla.
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las deudas de la que le correspondería a pro-
rrata, bajo alguna condición que los demás
herederos acepten. Pero añade que los
acreedores “no serán obligados a conformar-
se con este arreglo de los herederos para in-
tentar sus demandas”.
778. Adjudicación a un heredero de in-
muebles hipotecados. Ha previsto el legislador
el caso de que varios inmuebles hereditarios
estén gravados con una hipoteca y se adjudi-
quen a los herederos.
Aunque la obligación principal se divi-
da entre los herederos a prorrata de sus cuo-
tas, ejercitando la acción hipotecaria, puede
el acreedor perseguir el pago total en cual-
quiera de las fincas hipotecadas.11
De este modo, el heredero adjudicatario
podrá verse compelido a pagar más de lo que
le correspondería a prorrata de su cuota:
a) El heredero que se ve constreñido a
pagar más de su cuota tendrá acción contra
sus coherederos “por la cuota que a ellos to-
que en la deuda” (art. 1365, inc. 1º);
b) En caso de que el acreedor le subro-
gue en sus derechos como consecuencia del
pago, no podrá repetir contra los coherede-
ros por el total de lo pagado; cada cohere-
dero no es responsable “sino de la parte que
le quepa en la deuda” (art. 1365, inc. 2º),12 y
c) La cuota del coheredero insolvente
“se repartirá entre todos los herederos a pro-
rrata” (art. 1365, inc. 3º). La cuota del insol-
vente, pues, grava inclusive al heredero que
pagó la deuda.
779. Cuándo se pagan las deudas here-
ditarias. La ley establece, para señalar el
momento en que se deben pagar las deudas
hereditarias, esta regla fundamental: “se pa-
gará a los acreedores hereditarios a medida
que se presenten” (art. 1374, inc. 1º).
Esta regla es aplicable “no habiendo con-
curso de acreedores, ni tercera oposición”:
a) En caso de quiebra, bien sea del di-
funto o de la sucesión, los acreedores debe-
11
Véase el art. 2408. El art. 1365 expresa que
el acreedor “tendrá acción solidaria contra cada
uno de dichos inmuebles”. Obviamente no hay so-
lidaridad sino una consecuencia de la indivisibili-
dad de la hipoteca.
12
Véase el art. 1522.
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Pago de las deudas hereditarias y testamentarias
rán verificar sus créditos en el juicio respec-
tivo y obtendrán el pago de los créditos en
la forma prevista por la Ley de Quiebras, y
b) La oposición de terceros consistirá,
principalmente, en la alegación de que sus
créditos deben ser pagados de preferencia.
Las deudas hereditarias se pagan antes
que las deudas testamentarias; pagados los
acreedores hereditarios se satisfarán los le-
gados (art. 1374, inc. 1º).13
780. Notificación de los títulos ejecutivos
contra el difunto. Los acreedores pueden ac-
cionar contra los herederos, continuadores de
la persona del difunto, en los mismos térmi-
nos como podían hacerlo contra el causante.
Como lógica consecuencia, los títulos
ejecutivos contra el causante traen también
aparejada ejecución contra los herederos.
Pero ha querido el legislador dar un res-
piro a los herederos y exigido, tanto para
entablar ejecución en su contra como para
proseguir la entablada contra el causante,
que se les notifique previamente y transcu-
rra un determinado plazo.
El art. 1377 dispone: “Los títulos ejecu-
tivos contra el difunto lo serán igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no
podrán entablar o llevar adelante la ejecu-
ción, sino pasados ocho días después de la
notificación judicial de sus títulos”.
b) Responsabilidad de los legatarios
781. El principio general. El art. 1104
advierte que los legatarios no representan al
testador, no tienen más cargas que las que
expresamente se les impongan, sin perjuicio
de la responsabilidad que les quepa en sub-
sidio de los herederos y de la que les sobre-
venga en caso de ejercitarse la acción de
reforma del testamento.
De este modo, los legatarios estarán obli-
gados a pagar las deudas hereditarias cuando
el testador les haya impuesto esta obligación
como un gravamen de la liberalidad que les
otorga.
Pero aunque nada haya dicho el testador,
los legatarios pueden resultar responsables:
13
Véase el Nº 795.
195
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a) porque al tiempo de abrirse la suce-
sión no ha habido bienes bastantes para el
pago de las deudas hereditarias, y
b) porque el testador vulneró con sus li-
beralidades a título singular las legítimas y
mejoras.
782. Contribución al pago de las deudas
hereditarias. Los legatarios están obligados
a concurrir al pago “cuando al tiempo de
abrirse la sucesión no haya habido en ella
lo bastante para pagar las deudas heredita-
rias” (art. 1362, inc. 1º).
Las deudas hereditarias constituyen una
baja general de la herencia; deducidas estas
deudas y las demás bajas que señala el
art. 959, se forma el acervo líquido de que
dispone la ley o el testador. Por otra parte,
el art. 1374, inc. 1º establece que satisfechas
las deudas hereditarias, se satisfarán los le-
gados.
Por tanto, si los bienes no son suficien-
tes para pagar las deudas, deben rebajarse
los legados en la medida que sea necesaria
para satisfacerlas.
Pero la ley prevé el caso de que se ha-
yan pagado los legados, pese a que no están
satisfechas las deudas. Los legatarios, en tal
evento, concurrirán al pago restituyendo de
los legados lo necesario para que las deudas
queden íntegramente cubiertas.
Los acreedores podrán accionar contra
los legatarios para reclamarles el pago de la
cuota con que deben concurrir al pago de
cada deuda hereditaria.
La responsabilidad de los legatarios exige
que no haya bienes bastantes para el pago de
las deudas “al tiempo de abrirse la sucesión”.
Por consiguiente, si los bienes se pierden, de-
terioran o menoscaban con posterioridad, los
legatarios no son responsables.
783. La responsabilidad de los legata-
rios es subsidiaria y limitada. Los legatarios
no pueden ser perseguidos para el pago de
las deudas sino después que los herederos.
El art. 1362, inc. 2º, dispone que “la acción
de los acreedores hereditarios contra los le-
gatarios es en subsidio de la que tienen con-
tra los herederos”.14
14
Véase el art. 1104.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Esto significa que los acreedores han de
perseguir primero a los herederos y sólo
cuando no logren obtener de éstos el pago
de sus créditos tendrán expedito el camino
para accionar contra los legatarios. Los le-
gatarios gozan, pues, de una especie de be-
neficio de excusión.
Contrariamente a lo que ocurre con los
herederos, la responsabilidad de los legata-
rios es limitada.
El art. 1363, inc.1º, dispone que los lega-
tarios que deban concurrir al pago de las deu-
das hereditarias “lo harán a prorrata del valor
de sus respectivos legados, y la porción del le-
gatario insolvente no gravará a los otros”.
La responsabilidad de los legatarios,
proporcional al valor de los legados, no po-
drá exceder del monto de los mismos.
784. Contribución al pago de las legíti-
mas y mejoras. Los legatarios están obliga-
dos a contribuir al pago de las legítimas y
mejoras “cuando el testador destine a lega-
dos alguna parte de la porción de bienes
que la ley reserva a los legitimarios o a los
asignatarios forzosos de la cuarta de mejo-
ras” (art. 1362).
El testador que tiene asignatarios forzo-
sos no puede destinar a legados sino la par-
te de libre disposición. La contribución de
los legatarios al pago de las legítimas y me-
joras consistirá en una reducción de los le-
gados para encuadrarlos en la porción de
que el testador ha podido disponer libre-
mente.
786. Legados privilegiados y comunes.
El principio es que los legatarios concurren
“a prorrata de los valores de sus respectivos
legados” y la porción del insolvente no gra-
vará a los otros (art. 1363, inc. 1º).
Sin embargo, la regla sufre excepciones
porque ciertos legados gozan del privilegio
de contribuir después que otros.
El art. 1363, inc. 2º, dispone: “No con-
tribuirán, sin embargo, con los otros lega-
tarios aquellos a quienes el testador hubiere
expresamente exonerado de hacerlo. Pero
si agotadas las contribuciones de los demás
legatarios, quedare incompleta una legítima
o insoluta una deuda, serán obligados al
pago aun los legatarios exonerados por el
testador”.
196
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Y añade el inc. 3º: “Los legados de obras
pías o de beneficencia se entenderán exo-
nerados por el testador, sin necesidad de dis-
posición expresa, y entrarán a contribución
después de los legados expresamente exo-
nerados: pero los legados estrictamente ali-
menticios a que el testador es obligado por
ley, no entrarán a contribución sino después
de todos los otros”.
Por su parte, el art. 1141 declara que los
legados anticipados prefieren a aquellos de
que no se ha dado el goce a los legatarios
en vida del testador.
787. Orden de prelación entre los lega-
tarios. De lo dicho resulta que los legatarios
concurren en el orden siguiente:
a) Concurren, en primer término, los
legados comunes. Para ellos rige plenamen-
te el principio general de la contribución a
prorrata de sus valores;
b) En segundo lugar concurren los le-
gados anticipados o donaciones revocables.
Estos legados “preferirán a los legados
de que no se ha dado el goce a los legata-
rios en vida del testador, cuando los bienes
que éste deja a su muerte no alcanzan a cu-
brirlos todos” (art. 1141, inc. 3º);
c) Concurren a continuación los legados
expresamente exonerados por el testador.
La exoneración del testador, pues, no
exime a los legatarios, sino que les confiere
la situación privilegiada que se ha dicho;
d) En cuarto término, concurren los le-
gados para obras pías o de beneficencia; aten-
didos sus fines de bien público, la ley presume
que el testador ha querido exonerarlos de la
contribución, aunque nada diga, y
e) Finalmente, concurrirán los legados
estrictamente alimenticios que el testador ha
debido por ley.15
Estos alimentos constituyen una baja
general que se practica después de hecha la
baja de las deudas hereditarias. Por consi-
guiente, los legados de alimentos forzosos
concurrirán solamente en caso de que las
referidas deudas absorban totalmente los
bienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentos
sólo contribuirán al pago de las deudas he-
15
Los legados de alimentos voluntarios son,
para estos efectos, legados comunes.
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Pago de las deudas hereditarias y testamentarias
reditarias; no estarán obligados al pago de
legítimas y mejoras puesto que éstas se cal-
culan sobre un acervo en que ha debido
previamente hacerse la baja de las asignacio-
nes de alimentos forzosos.
El art. 1170 establece una regla que li-
mita la contribución de los asignatarios de
alimentos forzosos. Establece que estos asig-
natarios no están obligados a devolución al-
guna en razón de las deudas o cargas que
gravaren el patrimonio del difunto; pero po-
drán rebajarse los alimentos futuros que re-
sultaren desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio hereditario.
De esta manera, contribuirán los lega-
dos insolutos; pero no contribuyen los ya sa-
tisfechos, sin perjuicio de reducirse las
futuras pensiones.
788. Legados con carga. Los legados
con gravamen concurren, lógicamente, con
deducción de la carga impuesta al legatario.
El art. 1367 previene que “los legados con
causa onerosa que pueda estimarse en dine-
ro, no contribuyen sino con deducción del
gravamen”.
Pero, para que el legatario pueda ami-
norar su responsabilidad, es menester que
demuestre la concurrencia de las siguientes
circunstancias:
a) “que se haya efectuado el objeto”,
esto es, que se haya cumplido el gravamen;
se deducirá por razón de la carga “la canti-
dad que constare haberse invertido”, y
b) que no haya podido cumplirse el gra-
vamen sino mediante la inversión de una
cantidad determinada de dinero.
789. Legados gravados con prenda o
hipoteca. Puede ocurrir que la cosa legada
se encuentre gravada con prenda o hipote-
ca. Como consecuencia de estos graváme-
nes, el legatario puede ser constreñido a
pagar íntegramente la deuda:
a) Si el legatario ha pagado una deuda
garantizada con prenda o hipoteca “con que
el testador no ha querido expresamente gra-
varle”, tiene acción contra los herederos
para que se le reembolse lo pagado. El
art. 1366, inc. 1º, establece que “es subroga-
do por la ley en la acción del acreedor con-
tra los herederos”.
197
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Por cierto que si el testador le ha impues-
to el pago de la deuda caucionada, el legata-
rio carece de acción para el reembolso, y
b) Si la hipoteca o prenda caucionaban
una obligación que no era del testador, “el
legatario no tendrá acción contra los here-
deros” (art. 1366, inc. 2º).
Como consecuencia del pago, el legata-
rio se subrogará en las acciones del acree-
dor contra el tercero en cuyo provecho se
constituyó la hipoteca o prenda.
II. DEUDAS O CARGAS
TESTAMENTARIAS
790. Responsabilidad común y a prorra-
ta de los herederos. Las deudas testamenta-
rias son, por regla general, de cargo de los
herederos. Gravitan sobre todos ellos, son
una carga común.
Estas deudas comunes, lo mismo que las
deudas hereditarias, las soportarán los here-
deros a prorrata de sus cuotas.
La regla general tiene diversas excepcio-
nes y se aplica con las siguientes salvedades:
a) que el testador haya impuesto el
pago a determinado heredero o legatario o
distribuido las deudas de otro modo que a
prorrata;
b) que se haya convenido por los here-
deros distribuir las cargas de otra manera o
se haya resuelto otra forma de distribución
en el acto de partición, y
c) que se haya instituido herederos usu-
fructuarios o fiduciarios.
791. Distribución de las cargas por el
testador. El art. 1360, inc. 1º dispone: “Las
cargas testamentarias no se mirarán como
cargas de los herederos en común, sino
cuando el testador no hubiere gravado con
ellas a alguno o algunos de los herederos o
legatarios en particular”.
El inc. 2º añade que las cargas que to-
caren a los herederos en común “se dividi-
rán entre ellos como el testador lo hubiere
dispuesto” y sólo a falta de una manifesta-
ción de voluntad suya procede el prorrateo.
792. Distribución de las cargas por con-
venio de los herederos o por el acto de par-
tición. Una forma de distribución diferente
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
de las cargas testamentarias puede ser el re-
sultado de un acuerdo de los herederos o
de una decisión adoptada en la partición de
los bienes hereditarios.
Las deudas hereditarias pueden dividir-
se de otro modo que a prorrata por el tes-
tador, por acuerdo de los herederos o por
el acto de partición y se ha visto cómo los
acreedores hereditarios pueden optar por la
persecución de los herederos en proporción
a sus cuotas o reclamarles el pago conforme
a la distribución establecida por el testador,
por el acuerdo de los obligados o por el acto
de partición.
Para las deudas testamentarias rige una
regla semejante. El art. 1373, inc. 1º, dispone
que los acreedores testamentarios no podrán
ejercer las acciones a que les da derecho el
testamento sino conforme al art. 1360.
Y agrega el inc. 2º: “Si en la partición de
una herencia se distribuyeren los legados
entre los herederos de diferente modo, po-
drán los legatarios entablar sus acciones, o
en conformidad a esta distribución, o en
conformidad al art. 1360, o en conformidad
al convenio de los herederos”.
La diferencia consiste, exclusivamente,
en que mientras los acreedores hereditarios
no están obligados a respetar la voluntad del
testador, esta es obligatoria para los acree-
dores testamentarios.
La razón de esta diferencia es obvia.
Los acreedores hereditarios son extraños a
quienes no empece el testamento; para los
acreedores testamentarios la voluntad del
testador, que dio origen a su crédito, es la
suprema ley.
793. Institución de un usufructo o fidei-
comiso con carga. Si el testador instituye un
usufructo, usufructuario y nudo propietario
se miran como una sola persona para la dis-
tribución de las deudas hereditarias y testa-
mentarias que graven a la cosa fructuaria.
Pero la distribución de las cargas testa-
mentarias está sujeta a normas ligeramente
diferentes:
a) En primer lugar, rige la voluntad del
testador. Serán satisfechas “por aquel de los
dos a quien el testamento las imponga y del
modo que en éste se ordenare”, sin derecho
a ninguna indemnización y sin intereses
(art. 1369);
198
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b) Cuando nada dice el testador, se pro-
cederá en la forma prevista en el art. 1368,16 y
c) Si las cargas consisten en pensiones
periódicas, “serán cubiertas por el usufructua-
rio durante todo el tiempo del usufructo, y
no tendrá derecho a que le indemnice de
este desembolso el propietario” (art. 1370,
inc. 2º).
Para la distribución de las cargas entre
el fiduciario y el fideicomisario se aplica el
art. 1372.17
794. Legatarios obligados a pagar lega-
dos. Ordinariamente el pago de los legados
incumbe a los herederos; el testador puede
imponer este gravamen a los legatarios.
El art. 1364 dispone: “El legatario obli-
gado a pagar un legado, lo será solo hasta
concurrencia del provecho que reporte de
la sucesión; pero deberá hacer constar la
cantidad en que el gravamen exceda al pro-
vecho”.
La disposición sugiere las siguientes ob-
servaciones:
a) La obligación del legatario requiere
una expresa declaración de voluntad del tes-
tador, y
b) La responsabilidad del legatario es li-
mitada; no responde sino hasta concurrencia
del provecho que obtiene con la liberalidad.
795. Cuándo se pagan los legados. Se
ha dicho que las deudas testamentarias se
pagan después que las deudas hereditarias.
El art. 1374 establece que “pagados los
acreedores hereditarios, se satisfarán los le-
gados”.
Las deudas hereditarias son una baja
general de la herencia y las deudas testa-
mentarias se deducen del acervo líquido.
Pero esta regla no es absoluta ni es ra-
cional que lo sea. Si los bienes hereditarios
son notoriamente suficientes para pagar las
deudas hereditarias, no existe motivo plau-
sible para retardar el pago de los legados.
El art. 1374, inc. 2º, dispone: “Pero cuan-
do la herencia no apareciere excesivamente
gravada, podrá satisfacerse inmediatamente
a los legatarios que ofrezcan caución de cu-
16
Véase el Nº 774.
17
Véase el Nº 775.
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Pago de las deudas hereditarias y testamentarias

brir lo que les quepa en la contribución a las en su totalidad, si los bienes son suficientes;
deudas”. en caso contrario, será menester reducirlos.
Y añade el inciso final: “Ni será exigible El art. 1376 dispone: “No habiendo en
esta caución cuando la herencia está mani- la sucesión lo bastante para el pago de to-
fiestamente exenta de cargas que puedan dos los legados, se rebajarán a prorrata”.
comprometer a los legatarios”. Esta regla sufre alteración por diversas
causas:
796. Pago de legados de pensiones pe- a) Los legados de alimentos forzosos
riódicas. El pago de los legados de pensio- son una baja general y es evidente que esta
nes periódicas está sujeto a reglas especiales: circunstancia les da una preferencia para su
a) Se deben día a día desde aquel en pago;
que se defieren; pero son exigibles al térmi- b) Si lo que se ha dado en razón de legí-
no de cada período, que se presume men- timas y mejoras excede de la mitad legitima-
sual (art. 1361, inc.1º); ria y cuarta de mejoras, el exceso se imputará
b) Si consisten en pensiones alimenti- a la porción de que el testador pudo disponer
cias podrán exigirse desde el principio del libremente, “con preferencia a cualquier ob-
respectivo período18 y no habrá derecho a jeto de libre disposición” (art. 1194).
exigir la restitución de parte alguna de lo Por consiguiente, para el pago de los le-
pagado si el legatario fallece antes de com- gados es menester descontar el exceso de lo
pletarse el período (art. 1361, inc. 2º); que se dio en razón de legítimas o mejoras, y
c) El legado de pensiones alimenticias c) Los legados anticipados prefieren a
que el testador prestaba en vida, “seguirá los demás instituidos por el testador “cuan-
prestándose como si no hubiese fallecido el do los bienes que éste deja a su muerte no
testador” (art. 1361, inc. 3º), y alcancen a cubrirlos todos” (art. 1141).
d) La voluntad del testador prevalece
sobre las reglas legales señaladas (art. 1361, 798. Gastos del pago de los legados. El
inc. 4º). art. 1375 establece: “Los gastos necesarios
para la entrega de las cosas legadas se mira-
797. Reducción de los legados. Satisfe- rán como una parte de los mismos legados”.
chas las deudas hereditarias, cumplidas las En otros términos, los gastos no son de
asignaciones forzosas, se pagarán los legados cargo de los legatarios; se entiende que el
legado comprende los gastos que demande
18
Véase el art. 331, inc. 1º. la entrega.

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Cap ít u l o X I I
BENEFICIO DE SEPARACION
799. Su objeto. La aceptación pura y
simple de la herencia produce una confu-
sión de los bienes y deudas del difunto con
los bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen,
en lo sucesivo, un solo titular: el herede-
ro. Todos los acreedores tienen como deu-
dor al heredero y en el patrimonio con-
fundido ejercitarán su derecho de prenda
general.
Esta confusión puede ser, según las cir-
cunstancias, perjudicial para el heredero o
para los acreedores de la sucesión.
Será perjudicial para el heredero cuan-
do el pasivo supera al activo hereditario por-
que, responsable ilimitadamente de las
deudas, deberá satisfacerlas aun con sacrifi-
cio de sus propios bienes. Para precaverse
de las consecuencias perjudiciales de esta
responsabilidad indefinida, dispone el here-
dero de un recurso: el beneficio de inven-
tario.
La confusión de patrimonios será per-
judicial para los acreedores hereditarios
cuando el heredero es insolvente. El patri-
monio del deudor difunto era suficiente
para satisfacer sus deudas; en el patrimonio
confundido deben tolerar la competencia
de los acreedores del heredero que no
aporta bienes.
El difunto, supóngase, dejó bienes por
valor de $ 20.000 y deudas por igual canti-
dad; el heredero tiene deudas por $ 20.000
y carece de bienes. El pasivo se ha duplica-
do mientras el activo permanece idéntico.
Los acreedores hereditarios, que antaño
podían ser satisfechos íntegramente, obten-
drán el 50% de sus créditos.
Los acreedores testamentarios pueden
sufrir un perjuicio análogo por la acepta-
ción pura y simple de un heredero insol-
vente.
201
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Para este nuevo mal el legislador crea un
nuevo remedio: el beneficio de separación.1
800. Definición. El art. 1378 dispone:
“los acreedores hereditarios y los acreedo-
res testamentarios podrán pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero; y en virtud de este be-
neficio de separación tendrán derecho a
que de los bienes del difunto se les cum-
plan las obligaciones hereditarias o testa-
mentarias con preferencia a las deudas pro-
pias del heredero”.
Pretenden los acreedores, pues, que todo
continúe como antes de la muerte del cau-
sante, que se les trate como si éste viviese aún.
De este modo, aislando el patrimonio del
causante, separándolo del patrimonio del he-
redero, podrán pagarse de sus créditos con
el patrimonio hereditario sin sufrir la concu-
rrencia de los acreedores personales del he-
redero.
Los acreedores del heredero no sufren
un perjuicio porque contarán para ser satis-
fechos con el mismo patrimonio que tuvie-
ron en vista al contratar.
El beneficio de separación puede definir-
se como un beneficio que impide la confu-
sión de los patrimonios del difunto y del
heredero y permite a los acreedores heredi-
tarios y testamentarios pagarse con los bienes
del difunto con preferencia a los acreedores
propios del heredero.
801. Quiénes pueden invocar el benefi-
cio de separación. El beneficio de separa-
ción pueden impetrarlo los acreedores
hereditarios y testamentarios:
1
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. III,
Nº 304.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
a) Puede solicitarlo los acreedores he-
reditarios privilegiados o comunes.
Para los acreedores valistas el beneficio
de separación tendrá siempre un interés vi-
tal; para los acreedores privilegiados, como
se comprende, el interés es secundario;
b) El beneficio de separación no sirve
sino a los legatarios de género. Los legata-
rios de especies o cuerpos ciertos adquieren
el dominio de las especies legadas desde la
muerte del causante y no tienen motivo para
temer la concurrencia de los acreedores del
heredero;
c) Pueden invocar el beneficio los
acreedores hereditarios y testamentarios cu-
yos créditos no son exigibles, en razón de
un plazo o condición (art. 1379), y
d) En cambio, no gozan del beneficio
de separación los acreedores personales del
heredero para pagarse preferentemente con
los bienes de éste (art. 1381).
802. Contra quién se pide la separación
de patrimonios. La separación de patrimo-
nios se pide contra los acreedores persona-
les del heredero, puesto que se trata de
conseguir un pago preferente sobre los bie-
nes del difunto.
La separación puede solicitarse contra
todos los acreedores del heredero o contra
alguno de ellos. Si son varios los herederos,
la separación puede pedirse respecto de los
acreedores de alguno de ellos. Interesa in-
vocar el beneficio de separación contra los
acreedores del heredero insolvente.
803. Bienes a que se aplica la separa-
ción. La separación comprende todos los
bienes que integran el patrimonio del difun-
to, raíces o muebles, corporales o incorpo-
rales:
a) Comprenderá la separación aun los
créditos del difunto contra sus mismos he-
rederos, puesto que es inoperante la con-
fusión como modo de extinguir las obliga-
ciones;
b) La separación comprende igualmen-
te los frutos naturales y civiles de los bienes
hereditarios;
c) No comprende la separación los bie-
nes donados irrevocablemente a legitimarios
o extraños y que se acumulen imaginaria-
mente para formar el acervo previsto en los
202
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arts. 1185 y 1186. Estos bienes no están en
el patrimonio del causante,2 y
d) Tampoco se comprenden en la sepa-
ración los bienes hereditarios que el here-
dero haya enajenado.
Pero, con el objeto de amparar a los
acreedores hereditarios y testamentarios, la
ley les faculta para pedir que se invaliden los
actos de enajenación, con tal que soliciten
su invalidación en el breve plazo de seis me-
ses, contados desde que la sucesión se abre.
El art. 1384 dispone: “Las enajenaciones
de bienes del difunto hechas por el herede-
ro dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesión, y que no hayan te-
nido por objeto el pago de créditos heredi-
tarios o testamentarios, podrán rescindirse a
instancia de cualquiera de los acreedores he-
reditarios o testamentarios que gocen del be-
neficio de separación. Lo mismo se extiende
a la constitución de hipotecas o censos”.
Los actos de enajenación ejecutados des-
pués de seis meses de abierta la sucesión no
son rescindibles sino por medio de la acción
pauliana o revocatoria y con los requisitos
propios de esta acción.
804. Cómo se obtiene el beneficio de
separación. De las diversas disposiciones del
Código, especialmente del art. 1385, resul-
ta que el beneficio de separación debe ser
decretado judicialmente. La disposición alu-
de al “decreto en que se concede el benefi-
cio de separación”.
Tal es la tradición romana y la opinión
de Pothier.
La resolución judicial, si existen bienes
raíces en la sucesión, debe inscribirse en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El
art. 1385 dispone: “Si hubiere bienes raíces
en la sucesión, el decreto en que se conce-
de el beneficio de separación se inscribirá
en el Registro o Registros que por la situa-
ción de dichos bienes corresponda, con ex-
presión de las fincas a que el beneficio se
extienda”.3
805. Los acreedores pueden impetrar el
beneficio mientras no hayan prescrito sus
2
Véase el art. 1191.
3
Véase el art. 52 Nº 4º del Reglamento del
Conservador.
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Beneficio de separación
créditos. El art. 1380, inc. 1º, dispone que
“el derecho de cada acreedor a pedir el be-
neficio de separación subsiste mientras no
haya prescrito su crédito” y el art. 1382 agre-
ga que obtenido por algunos acreedores
aprovecha a los demás “cuyos créditos no
hayan prescrito”.
Pero, en el hecho, los acreedores deben
apresurarse a impetrar el beneficio. Al cabo
de seis meses desde la apertura de la suce-
sión no podrán pedir que se rescindan los
actos de enajenación ejecutados por el he-
redero sino en las arduas condiciones de la
acción pauliana y, pasado un año desde la
ejecución del acto, aun esta acción se extin-
guirá por prescripción (art. 2468 Nº 3º).
806. Efectos del beneficio de separa-
ción. Los efectos del beneficio de separación
deben enfocarse desde un triple ángulo:
a) entre los acreedores hereditarios y
testamentarios;
b) entre los acreedores de la sucesión y
los acreedores personales del heredero, y
c) respecto del heredero o herederos.
807. Efectos entre los acreedores de la
sucesión. El beneficio de separación no in-
troduce ninguna modificación en las rela-
ciones entre los acreedores de la sucesión.
Estas relaciones serán las mismas anteriores
a la muerte del causante.
Los acreedores hereditarios que goza-
ban de preferencia conservarán esta venta-
ja; los que no la tenían, continuarán siendo
acreedores comunes.
Con motivo de la muerte del causante
se harán presentes los acreedores testamen-
tarios; pero no perjudicarán a los que el cau-
sante tenía en vida, puesto que las deudas
hereditarias se pagan antes que las cargas
testamentarias.
808. Efectos entre los acreedores de la
sucesión y los acreedores personales del he-
redero. Los efectos del beneficio de separa-
ción, en verdad, se producen entre estos
grupos de acreedores.
Estos efectos se resumen en que los
acreedores de la sucesión se pagarán prefe-
rentemente de sus créditos en el patrimonio
hereditario, mientras los acreedores perso-
nales del heredero, como justa contraparti-
203
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da, se pagarán con preferencia en los bie-
nes de éste:
a) Los acreedores hereditarios y testa-
mentarios, conforme al art. 1378, tienen de-
recho a que se les satisfaga en sus créditos
“con preferencia a las deudas propias del he-
redero”;
b) Satisfechos los acreedores de la suce-
sión, el saldo de los bienes hereditarios ha-
brá de agregarse al patrimonio del heredero
para el pago de sus acreedores personales y
de los acreedores hereditarios y testamenta-
rios que no gocen del beneficio de separa-
ción.
El art. 1382, inc. 2º, dispone: “El sobran-
te, si lo hubiere, se agregará a los bienes del
heredero, para satisfacer a sus acreedores
propios, con los cuales concurrirán los
acreedores de la sucesión que no gocen del
beneficio”;
c) Agotados los bienes de la sucesión
sin que los acreedores hereditarios y testa-
mentarios hayan quedado íntegramente sa-
tisfechos, podrán perseguir los bienes del
heredero, si no hubiere oposición de los
acreedores propios de éste, que aleguen
derecho preferente para pagarse en sus
bienes.
El art. 1383 dispone: “Los acreedores
hereditarios o testamentarios que hayan ob-
tenido la separación, o aprovechándose de
ella en conformidad al inciso 1º del artícu-
lo precedente, no tendrán acción contra
los bienes del heredero, sino después que
se hayan agotado los bienes a que dicho be-
neficio les dio un derecho preferente; más
aún entonces podrán oponerse a esta ac-
ción los otros acreedores del heredero has-
ta que les satisfaga en el total de sus
créditos”, y
d) Gozan del beneficio de separación los
acreedores que han obtenido que se declare
judicialmente a su favor. Pero la separación
aprovechará a los demás acreedores de la su-
cesión “que la invoquen”, cuyos créditos no
hayan prescrito y no se encuentren en el caso
del Nº 1º del art. 1380 (art. 1382, inc. 1º).
809. Efectos respecto del heredero o
herederos. El heredero es, en cierto modo,
extraño al beneficio de separación. Su res-
ponsabilidad no sufre modificaciones; res-
ponde de las deudas ultra vires hereditatis. En
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
principio, la separación produce sólo la pre-
ferencia de los diversos grupos de acreedo-
res para pagarse ya con bienes sucesorios, ya
con bienes del heredero.
Pero el beneficio de separación debe
necesariamente influir en las facultades de
disposición de los bienes hereditarios que
han de aplicarse con prioridad al pago de
las deudas de la sucesión.
Por este motivo, los acreedores de la su-
cesión pueden pedir que se rescindan las
enajenaciones hechas por el heredero de
bienes hereditarios, cuyo producto no ha
sido aplicado al pago de deudas de la suce-
sión, durante el plazo de seis meses desde
su apertura.
Durante este plazo de seis meses, pues,
el heredero ve limitadas sus facultades de
disposición, en interés de los acreedores que
gozan del beneficio de separación.
810. Extinción del derecho para pedir
el beneficio de separación. El derecho para
pedir el beneficio de separación se extingue
por diversas causas:
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a) Se extingue, en primer término, por
la prescripción del crédito (arts. 1380, inc. 1º
y 1382, inc. 1º);4
b) Extínguese, asimismo, por la renun-
cia que puede ser expresa o tácita.
Habrá renuncia tácita “cuando el acree-
dor ha reconocido al heredero por deudor,
aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o
fianza de dicho heredero, o un pago parcial
de la deuda” (art. 1380 Nº 1º);
c) Se extingue el derecho igualmente
“cuando los bienes de la sucesión han salido
de manos del heredero” (art. 1380 Nº 2º).
Con todo, los acreedores de la sucesión
pueden pedir, como se ha dicho, la rescisión
de los actos de enajenación del heredero,5 y
d) En fin, se extingue el derecho si los
bienes de la sucesión se han confundido con
los del heredero, “de manera que no sea
posible reconocerlos” (art. 1380 Nº 2º).
La separación de patrimonios es, en el
hecho, imposible.
4
Véase el Nº 805.
5
Véase el Nº 806.
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Cap ítu l o X I I I
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
811. Razón de su reglamentación en el
Libro III. Las donaciones entre vivos cons-
tituyen un contrato; en estricta lógica debie-
ron reglamentarse en el Libro IV “De las
obligaciones en general y de los contratos”.
Diversas consideraciones, sin embargo,
pesaron más en el ánimo del legislador para
reglamentar las donaciones entre vivos en el
título XIII del Libro III.
Por de pronto, un precedente histórico:
el Código francés trata conjuntamente de las
donaciones entre vivos y de los testamentos.
Por otra parte, diversas en su fisonomía
jurídica, la sucesión por causa de muerte y
las donaciones entre vivos tienen numero-
sísimas normas comunes. El art. 1416 así lo
pone de manifiesto: “Las reglas concernien-
tes a la interpretación de las asignaciones
testamentarias, al derecho de acrecer, y a las
substituciones, plazos, condiciones y modos
relativos a ellas, se extienden a las donacio-
nes entre vivos”.
I. CARACTERES DE LA DONACION
ENTRE VIVOS
812. La donación es un contrato. El
art. 1386 define la donación entre vivos: “La
donación entre vivos es un acto por el cual
una persona transfiere gratuita e irrevoca-
blemente una parte de sus bienes a otra per-
sona, que la acepta”.
La donación entre vivos es un “acto”,
dice la disposición; mejor habría sido decir
que es un “contrato”. Requiere, en efecto,
el concurso de voluntades del donante y del
donatario.
Pese al defecto de la definición, no es
dudoso el carácter contractual de la dona-
ción entre vivos. El inc. 2º del art. 1416 pone
en claro este carácter al expresar que en lo
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no previsto en el título respectivo “se segui-
rán las reglas generales de los contratos”.
Es pintoresco el origen de la expresión, toma-
da del Código francés. En la discusión en el Con-
sejo de Estado, Napoleón, entonces primer cónsul,
criticó la palabra “contrato” del proyecto, aducien-
do que el contrato impone obligaciones mutuas a
los contratantes y que, entonces, esta expresión no
podía convenir a la donación.
Esta observación napoleónica no demuestra
que la donación no sea un contrato sino que sería
un contrato unilateral. El Consejo de Estado tuvo
la debilidad de ceder “a esta observación desgracia-
da del amo”.1
813. La donación es un título translaticio
de dominio. El defecto anteriormente apunta-
do no es el único de que adolece la definición.
Expresa que por la donación una persona
“transfiere” a otra una parte de sus bienes.
Pero la verdad es que el donante no
transfiere sino que se obliga a transferir. La
donación no es un modo de adquirir: no se
señala como tal en el art. 588. Es solamente
un título translaticio de dominio, como se
establece en los arts. 675 y 703.
El donatario adquiere el dominio por la
tradición de las cosas donadas.
El texto del Código aprobado en el Congreso
Nacional añadía, al final de la definición: “y se con-
suma por la tradición”. La edición “esmerada” hecha
por el Ejecutivo suprimió esta frase por innecesaria.
814. La donación es un contrato gratui-
to. Destaca la definición el carácter gratui-
to de la donación entre vivos.
La donación tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el gra-
vamen (art. 1440). El donante procura una
ventaja al donatario y no recibe el equiva-
lente de lo que da.
1
PLANIOL, ob. cit., t. III, Nº 2501.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Pero no es menester que la ventaja otor-
gada al donatario sea pura o completamen-
te gratuita. El donante puede imponer ciertas
cargas a la liberalidad. El contrato será siem-
pre una donación, a menos que las cargas
equivalgan al provecho que reciba el dona-
tario; en tal caso, a pesar del nombre que se
le atribuya por las partes, el contrato será
oneroso y no importará una donación.
815. Carácter irrevocable de la dona-
ción entre vivos. Por último, la definición
señala como carácter distintivo de la dona-
ción entre vivos su irrevocabilidad.
El donante, pues, no puede retractarse
de la liberalidad prometida por un acto de-
pendiente de su sola voluntad. La irrevoca-
bilidad es una lógica consecuencia del
carácter contractual de la donación entre
vivos. Como todo contrato, no puede abo-
lirse sino por consentimiento mutuo o por
causas legales (art. 1545).
Se exceptúan las donaciones entre cón-
yuges, que son siempre revocables (art. 1137,
inc. final).
II. REQUISITOS DE LAS DONACIONES
ENTRE VIVOS
816. Enunciación. La donación entre
vivos debe reunir los requisitos generales
propios de todo contrato.
Las partes deben ser legalmente capa-
ces; pero la ley ha señalado reglas especia-
les de capacidad.
Es necesario, por cierto, el consenti-
miento de las partes; este consentimiento
está también sujeto a reglas especiales que
será menester examinar.
También será preciso estudiar algunas
reglas peculiares en relación con el objeto
de las donaciones.
Por último, habrá que examinar las so-
lemnidades de que suele estar rodeada la
donación entre vivos.
a) Capacidad para donar y recibir donaciones
817. La regla general. La capacidad es
la regla general y la incapacidad la excep-
ción. El art. 1387, por esto, declara que “es
206
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hábil para donar entre vivos toda persona
que la ley no haya declarado inhábil” y el
art. 1389 agrega que “es capaz de recibir en-
tre vivos toda persona que la ley no ha de-
clarado incapaz”.
Se comprende que deben ser diversas las
reglas que rigen la capacidad del donante y
del donatario, por las consecuencias sustan-
cialmente diversas que la donación tiene para
uno y otro. El primero se grava y empobre-
ce, mientras el segundo se hace más rico y
no soporta, en principio, ningún gravamen.
818. Capacidad del donante. Son inca-
paces para donar los que no tienen “la libre
administración de sus bienes”, salvo en los
casos y con los requisitos que las leyes pres-
criben (art. 1388).
De este modo, para donar se requiere
ser plenamente capaz. Las personas incapa-
ces no pueden donar sino en los casos se-
ñalados por las leyes y con las formalidades
que éstas indican:
a) Así, el tutor o curador no puede do-
nar bienes raíces del pupilo y para hacer do-
nación de bienes muebles requiere autoriza-
ción judicial por causa grave, salvo que se trate
de gastos de poco valor para objetos de cari-
dad o de lícita recreación (art. 402).
b) El padre de familia no podrá hacer do-
nación de parte alguna de los bienes del hijo
sino con arreglo a las mismas (art. 255), y
c) El marido no podrá hacer donación
de los bienes sociales, sin autorización de la
mujer a menos que esta sea de poca mon-
ta, atendidas las fuerzas del haber social
(arts. 1749, inc. 4º y 1735 del C.C.).2
819. Capacidad del donatario. La capa-
cidad para recibir donaciones está sujeta, en
general, a las mismas normas que la ley se-
ñala para recibir asignaciones por causa de
muerte. En otros términos, no pueden re-
cibir donaciones entre vivos las mismas per-
sonas incapaces de suceder.
a) No puede recibir donaciones la per-
sona que no existe al tiempo de la donación
y, si se dona bajo condición suspensiva, al
tiempo de cumplirse la condición.
2
Modificado, como aparece en el texto, por el
art. 1º Nº 75, de la Ley Nº 18.802, de 1989.
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De las donaciones entre vivos
Se exceptúan los casos señalados en los
incs. 3º y 4º del art. 962, esto es, aquel en que
la donación se hace a una persona que no
existe, pero se espera que exista, o en premio
de un servicio importante (art. 1390).3
b) Las incapacidades para recibir heren-
cias y legados que señalan los arts. 963 y 964
se extienden a las donaciones entre vivos
(art. 1391).
En consecuencia, no pueden recibir do-
naciones los gremios, cofradías o estableci-
mientos que carecen de personalidad
jurídica y las personas que hubieren come-
tido el crimen de dañado ayuntamiento con
la persona del donante,4 y
c) Pero el art. 1392 establece una incapa-
cidad que es peculiar de las donaciones entre
vivos: “Es nula, asimismo, la donación hecha
al curador del donante, antes que el curador
haya exhibido las cuentas de la curaduría y pa-
gado el saldo, si lo hubiere en su contra”.
b) El consentimiento en las donaciones
entre vivos
820. Formación del consentimiento. La
donación entre vivos requiere un acuerdo
de voluntades entre donante y el donatario.
No es suficiente que el donante exprese su
intención de hacer la liberalidad; es preci-
so, además, la aceptación del donatario.
Pero la donación entre vivos hace excep-
ción a las reglas generales; para que se re-
pute perfecta no basta que la acepte el
donatario sino que es menester que se haga
saber la aceptación al donante.
El art. 1412 dispone: “Mientras la dona-
ción entre vivos no ha sido aceptada, y no-
tificada la aceptación al donante, podrá este
revocarla a su arbitrio”.
Adopta la ley, en materia de donaciones, el sis-
tema de la información o del conocimiento. En
cambio, el Código de Comercio consagra, como
regla general, el sistema de la declaración.5
Puesto que la donación no se encuen-
tra perfecta sino por la notificación de la
3
Véanse los Nos 45 y sigts.
4
Véanse los Nos 50 y sigts.
5
Véanse los arts. 99, 101 y 104 del C. de Co-
mercio.
207
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aceptación al donante, mientras no se efec-
túe tal notificación, éste puede retractarse
o revocar la donación.
Por supuesto que estas reglas son aplica-
bles plenamente sólo en caso de que la do-
nación sea consensual. Si reviste el carácter
de un contrato solemne hará falta, además,
que se observen las formalidades legales.
821. El consentimiento debe ser expre-
so. Por un segundo motivo las donaciones
entre vivos hacen excepción a las reglas ge-
nerales: el consentimiento debe ser expreso.
Por regla general, el consentimiento
puede manifestarse expresa o tácitamente.
La expresión tácita de la voluntad resulta de
la ejecución de actos que la presuponen ne-
cesariamente.
Así, el art. 1230 establece que si el asignatario
vende o transfiere a cualquier título a otro el obje-
to que se le ha deferido o el derecho a suceder en
él, se entiende que acepta la asignación. El art. 2123
dispone que el mandato se constituye “aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de
sus negocios por otra”.6
El art. 1393 establece que “la donación
entre vivos no se presume, sino en los casos
que expresamente hayan previsto las leyes”.
En otros términos, salvo que las leyes
dispongan especialmente otra cosa, el ani-
mus donandi debe ser expreso, el donante
debe manifestar expresamente su intención
de efectuar la liberalidad.
Concordante con esta regla, el art. 2299
dispone que del que da lo que no debe no
se presume que lo dona, a menos de probar-
se que tenía perfecto conocimiento de lo que
hacía, tanto en el hecho como en el derecho.
Por excepción, el ánimo de donar pue-
de ser tácito y resultar de la ejecución de
ciertos actos que lo presuponen. En efecto,
la remisión de una deuda importa dona-
ción, y el ánimo de condonar la deuda pue-
de resultar de la entrega, destrucción o
cancelación del título.7
La aceptación del donatario también
debe ser expresa; así resulta de la necesidad
de que se notifique al donante.
6
Sobre el particular puede verse, todavía, el
art. 1449, inc. 2º.
7
Véase el art. 1654.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
822. Quién puede aceptar la donación.
La donación debe ser aceptada por el dona-
tario personalmente, por medio de un man-
datario premunido de un poder especial, de
un mandatario dotado de un poder general
para la administración de sus bienes o de su
representante legal (art. 1411, inc. 1º).
Pero el inc. 2º del art. 1411 establece
una curiosa regla: “Pero bien podrá aceptar
por el donatario, sin poder especial ni ge-
neral, cualquier ascendiente o descendien-
te legítimo suyo, con tal que sea capaz de
contratar y de obligarse”.
823. Aceptación de las donaciones fidei-
comisarias. La regla en cuya virtud la dona-
ción queda perfecta por la aceptación del
donatario, notificada al donante, se aplica
a las donaciones fideicomisarias o con car-
go de restituir a un tercero.
Tal es el caso de la donación que se hace
bajo la condición impuesta al donatario de
restituir a un tercero, cumplida la condición.
El donatario inviste el carácter de fidu-
ciario y el tercero a quien debe hacerse la
restitución el carácter de fideicomisario.
La aceptación debe prestarla el fiducia-
rio. Para el fideicomisario sólo llegará el
momento de aceptar cuando tenga lugar la
restitución; pero podrá repudiar antes de
ese momento, esto es, pendiente la condi-
ción (art. 1413).
Aceptada la donación por el fiduciario
y notificada al donante, podrán ambos ha-
cer las alteraciones o modificaciones que
quieran, y aun revocar el fideicomiso ente-
ramente, sin que pueda oponerse a ello el
fideicomisario (art. 1414, inc. 1º). El fideico-
misario, en consecuencia, tiene una mera
expectativa que queda a merced del fiducia-
rio y del donante.
Para alterar los términos de la donación
se procederá como si se tratase de un acto
enteramente nuevo (art. 1414, inc. 2º).
824. La facultad de aceptar no se trans-
mite a los herederos. El asignatario que fa-
llece sin expresar su intención de aceptar o
repudiar la herencia o legado, transmite a
sus herederos esta facultad.
La regla no rige para las donaciones en-
tre vivos. El donatario debe aceptar o repu-
diar en vida. El art. 1415 dispone: “El
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derecho de transmisión establecido para la
sucesión por causa de muerte en el art. 957,
no se extiende a las donaciones entre vivos”.
825. Vicios de la aceptación. La acepta-
ción no ha de adolecer de vicios. El art. 1411,
inc. 2º, establece que las reglas dadas para la
aceptación y repudiación de las herencias y
legados se extienden a las donaciones.
En consecuencia, se aplicarán, entre
otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 y
1237.
c) El objeto en las donaciones entre vivos
826. Empobrecimiento del donante y
enriquecimiento del donatario. Por la dona-
ción se enriquece el donatario y se empo-
brece el donante. En otros términos, el
donante ha de experimentar una disminu-
ción de su patrimonio, mientras que el do-
natario incrementará el suyo.
El art. 1398 formula perentoriamente
esta exigencia: “No hay donación, si habien-
do por una parte disminución de patrimo-
nio, no hay por otra aumento”.
Para explicar esta idea la disposición pro-
pone un ejemplo: no hay donación si se da
para un objeto que consume el importe de
la cosa donada, y de que al donatario no re-
porta ninguna ventaja apreciable en dinero.
En tal caso, habrá disminuido el patri-
monio del donante, pero no habrá experi-
mentado el patrimonio del donatario un
aumento consecuencial.
827. Aplicaciones del principio. La ley
desarrolla in extenso esta regla general y plan-
tea numerosos casos para decidir cuándo
hay donación y cuándo no la hay:
a) No constituyen donación los servicios
personales gratuitos, “aunque sean de aquellos
que ordinariamente se pagan” (art. 1396);
b) No hay donación en el comodato de
una cosa cualquiera, aunque su uso y goce
acostumbren darse en arrendamiento
(art. 1395, inc. 1º);
c) Tampoco hay donación en el mutuo
sin intereses (art. 1395, inc. 2º).
El mutuante, el comodante, el que pres-
ta los servicios no disminuyen su patrimonio
sino que dejan solamente de enriquecerse;
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De las donaciones entre vivos
d) No dona el que repudia una herencia,
legado o donación, o deja de cumplir la con-
dición a que está subordinado un derecho
eventual, aunque así lo haga con el objeto de
beneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1º);
e) Tampoco hace donación la persona
que se constituye fiador u otorga una pren-
da o hipoteca en favor de un tercero; ni el
que exonera de sus obligaciones a un fiador,
o remite una prenda o hipoteca, mientras
está solvente el deudor (art. 1397), y
f) En fin, no hay donación “en dejar de
interrumpir una prescripción” (art. 1399).
828. Casos en que hay donación. En
cambio, habrá donación en los siguientes
casos:
a) Hace donación el que remite una
deuda o paga a sabiendas lo que en realidad
no debe (art. 1397);
b) Asimismo hace donación el que libe-
ra a un fiador, o remite una hipoteca o pren-
da, en circunstancias de que el deudor es
insolvente (art. 1397), y
c) Hay donación, igualmente, en la re-
misión o cesión del derecho de percibir los
réditos de un capital colocado a interés o a
censo (art. 1395, inc. 3º).
d) Formas de las donaciones entre vivos
829. La donación puede ser consensual
o solemne. La donación es un contrato que,
según, las circunstancias, puede ser solem-
ne o meramente consensual.
Son solemnes las donaciones que recaen
sobre cosas que exceden de cierta cuantía.
Lo son, asimismo, las donaciones a título
universal, las que recaen sobre bienes raíces
y las sujetas a una modalidad, llámense fi-
deicomisarias, con causa onerosa, remune-
ratoria, por causa de matrimonio, etc.
Solamente son consensuales las dona-
ciones puras y simples, totalmente gratuitas,
que recaen sobre bienes muebles de un va-
lor que no exceda de dos centavos.8
En el hecho, pues, las donaciones entre
vivos son generalmente solemnes.
8
Modificado, como aparece en el texto, por el
art. 4º del D.L. 1.123, de 1975.
209
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830. La insinuación de las donaciones.
El sistema de libertad restringida de testar
impone una limitación a las liberalidades
por acto entre vivos.
Para garantizar las asignaciones forzosas
la ley dispone la formación del acervo que
reglamentan los arts. 1185 y 1186, y otorga
a los legitimarios y al cónyuge la acción de
reforma del testamento. Un objetivo análo-
go persigue la insinuación de las donacio-
nes entre vivos.
El art. 1401, inc. 2º, establece que “se
entiende por insinuación la autorización de
juez competente, solicitada por el donante
o donatario”.
Reglamenta el Código de Procedimien-
to Civil la forma de obtener tal autorización.
La solicitud deberá expresar: 1) el
nombre del donante y del donatario y si al-
guno de ellos está sujeto a tutela o curadu-
ría o bajo potestad de padre o marido; 2) la
cosa o cantidad que se trata de donar; 3) la
causa de la donación, esto es, si es remu-
neratoria, si se hace a título de legítima, de
mejora o por mera liberalidad; 4) el mon-
to líquido del haber del donante y sus cir-
cunstancias domésticas (art. 889 del C. de
P.C.).
El tribunal, según la apreciación que
haga de las circunstancias anteriores, cance-
lará o denegará la autorización (art. 890 del
C. de P.C.).
831. Donaciones que deben insinuarse.
La insinuación es necesaria sólo para las do-
naciones de cierta cuantía que la ley fija en
2 centavos. El art. 1401 establece que “la do-
nación entre vivos que no se insinuare, sólo
tendrá efecto hasta el valor de 2 centavos y
será nula en el exceso”.9
De este modo, pues, requieren insinua-
ción las donaciones que excedan de 2 cen-
tavos. La falta de insinuación determina la
nulidad de la donación en el exceso. Esta
nulidad es absoluta.
La insinuación rige generalmente para
todas las donaciones. Pero el legislador ha
creído oportuno decir expresamente que re-
quieren insinuación las donaciones fideico-
misarias (art. 1410), las donaciones a plazo
9
Véase nota anterior.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
o bajo condición (art. 1403) y las donacio-
nes con causa onerosa (art. 1404, inc. 2º).10
832. Excepciones a la regla del art.
1401. La regla del art. 1401 tiene excepcio-
nes en un doble sentido: hay donaciones
que requieren siempre de insinuación y do-
naciones que no la requieren, cualquiera
que sea su cuantía:
a) Requieren siempre de insinuación
las donaciones a título universal, sean de la
totalidad o de una cuota de los bienes del
donante (art. 1407, inc. 1º), y
b) En cambio, no requieren insinua-
ción las donaciones que se hagan los espo-
sos en las capitulaciones matrimoniales,
“cualquiera que sea la clase y valor de las
cosas donadas” (art. 1406).
833. Reglas para apreciar la cuantía de
la donación. Ha señalado el legislador algu-
nas reglas especiales para apreciar la cuan-
tía en ciertos tipos de donación y decidir si
deben ser insinuadas:
a) La donación que consiste en el de-
recho de percibir una cantidad periódica-
mente requiere insinuación “siempre que la
suma de las cantidades que han de percibir-
se en un decenio excediere de 2 centavos”
(art. 1402).11
b) Las donaciones que imponen al do-
natario un gravamen pecuniario o que pue-
da apreciarse en dinero, están sujetas a
insinuación con deducción del gravamen
(art. 1405).
10
Véanse los arts. 99, 110 y 121 de la Ley
Nº 14.585, de 5 de julio de 1961; el art. 1º de la Ley
Nº 15.629, de 21 de agosto de 1964; el art. 2º del
Decreto Ley Nº 45, de 16 de octubre de 1973; el
art. 31 Nº 7º, del Decreto Ley Nº 824, Ley sobre
Impuesto a la Renta, de 31 de diciembre de 1974;
el art. 37 del Decreto Ley Nº 1.939, de 10 de no-
viembre de 1977, que fija normas sobre adquisición,
administración y disposición de bienes del Estado,
y el art. 8º de la Ley Nº 18.985, de 28 de junio de
1990, que contiene el texto de la “Ley sobre dona-
ciones con fines culturales”, en todas las cuales es
innecesaria la insinuación en los casos que respec-
tivamente indican. (N. del E.)
11
Modificado, como aparece en el texto, por
el art. 4º del D.L. 1.123, de 1975.
210
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En otros términos, para decidir si requie-
ren insinuación deberá atenderse al valor lí-
quido de la liberalidad para el donatario, y
c) Las donaciones remuneratorias de-
ben insinuarse en cuanto excedan al valor de
los servicios que se remuneran (art. 1434).
834. Donaciones de bienes raíces. Las
donaciones de bienes raíces son siempre
solemnes. El art. 1400, inc. 1º, dispone: “No
valdrá la donación entre vivos de cualquiera
especie de bienes raíces, si no es otorgada
por escritura pública e inscrita en el com-
petente Registro”.
¿La inscripción es solemnidad del con-
trato o la manera de efectuar la tradición de
las cosas donadas? Para ser consecuente con
el sistema del Código, es lógico concluir que
desempeña sólo el papel de tradición.
Recuérdense las palabras del Mensaje: “La
transferencia y transmisión de dominio, la consti-
tución de todo derecho real, exceptuadas, como he
dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la
única forma de tradición que para esos actos corres-
ponde es la inscripción en el Registro Conservato-
rio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede
ser perfecto, puede producir obligaciones y dere-
chos entre las partes, pero no transfiere el domi-
nio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene
respecto de terceros existencia alguna”.12
El art. 1400, inc. 2º, agrega: “Tampoco
valdrá sin este requisito la remisión de una
deuda de la misma especie de bienes”.
Obsérvese que la disposición emplea el
singular “este requisito” en vez del plural
“estos requisitos”, como debiera hacerlo si
la donación de inmuebles requiriera tanto
el otorgamiento de escritura pública como
la inscripción en el Registro del Conserva-
dor de Bienes Raíces.
835. Donaciones a título universal. Se
denominan donaciones a título universal las
que tienen por objeto la totalidad o una
cuota de los bienes del donante. Estas do-
naciones son las más solemnes de todas, se-
gún el art. 1407.
a) En todo caso, sin atención a la cuan-
tía de los bienes, deben ser insinuadas;
12
Véase para la hipoteca, De las fuentes de las
obligaciones, Nº 842.
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De las donaciones entre vivos
b) Deberán constar por escritura públi-
ca y, además, inscribirse en el Registro Con-
servatorio “en su caso”, esto es, cuando
entre los bienes donados se comprendan in-
muebles, y
c) Por último, es preciso que se haga
“un inventario solemne de los bienes, so
pena de nulidad”.
La omisión de alguna parte de los bienes
en el inventario no acarrea propiamente nu-
lidad sino que produce una consecuencia ca-
racterística: “se entenderá que el donante se
los reserva, y no tendrá el donatario ningún
derecho a reclamarlos” (art. 1407, inc. 2º).
836. Donaciones condicionales y a plazo.
Las donaciones sujetas a modalidades son
siempre solemnes. Por este motivo, el
art. 1403 dispone: “La donación a plazo o
bajo condición no producirá efecto alguno,
si no constare por escritura privada o públi-
ca en que se expresa la condición o plazo; y
serán necesarias en ella la escritura pública y
la insinuación e inscripción en los mismos tér-
minos que para las donaciones de presente”.
a) Por consiguiente, esta clase de dona-
ciones deberá siempre constar por escrito y
expresarse en el documento la modalidad;
b) Si recaen sobre bienes raíces, el do-
cumento que las constate deberá ser nece-
sariamente una escritura pública, y
c) En fin, si el valor de las cosas dona-
das excede de la cantidad de 2 centavos, será
necesaria la insinuación.13
837. Donaciones con causa onerosa. Las
donaciones con causa onerosa, como para
que una persona abrace una determinada
carrera o estado, son siempre solemnes.
Tales donaciones deberán otorgarse por
escritura pública, expresándose la causa. Si
así no fuere, se considerarán como donacio-
nes gratuitas (art. 1404, inc. 1º).
Además, la donación deberá ser insinua-
da, si excediere de 2 centavos (art. 1404,
inc. 2º).14
838. Donaciones por causa de matrimo-
nio. Se llaman donaciones por causa de ma-
13-14
Modificado, como aparece en el texto, por
el art. 4º del Decreto Ley Nº 1.123, de 1975.
211
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trimonio las que se hacen los esposos, an-
tes de contraerlo y en consideración a él, y
las que antes o después de contraerlo hace
un tercero a cualquiera de los esposos
(art. 1786). Estas donaciones son siempre
solemnes.
Media una marcada diferencia entre la
donación que un esposo hace a otro y la que
les hace una tercera persona.
1. La donación entre esposos está suje-
ta a las reglas siguientes:
a) La donación debe hacerse antes del
matrimonio. Después de celebrado el matri-
monio los cónyuges sólo pueden hacerse
donaciones revocables;
b) No es menester que se exprese la
causa de matrimonio. El art. 1790, inc. 2º,
prescribe: “En la escritura del esposo donan-
te se presume siempre la causa de matrimo-
nio, aunque no se exprese”, y
c) La donación debe constar por escri-
tura pública.
El art. 1406 expresa: “Las donaciones
que con los requisitos debidos se hagan los
esposos uno a otro en las capitulaciones
matrimoniales, no requieren insinuación, ni
otra escritura pública que las mismas capi-
tulaciones, cualquiera que sea la clase o va-
lor de las cosas donadas”.
La disposición alude al antiguo texto del
art. 1716 en cuya virtud las capitulaciones podían
otorgarse por escritura pública o privada, cuando
era exiguo el valor de los bienes o no se constituían
derechos sobre bienes raíces.
Con arreglo al art. 1716 las capitulacio-
nes matrimoniales deben otorgarse por es-
critura pública, “en todo caso”, y
d) Estas donaciones no requieren insi-
nuación; pero no pueden exceder de la
cuarta parte de los bienes de su propiedad
que los esposos aportan al matrimonio
(art. 1788).
2. Las donaciones por causa de matri-
monio que hacen los terceros están someti-
das a reglas diferentes:
a) Las donaciones pueden hacerse an-
tes o después de celebrado el matrimonio
(art. 1786);
b) Deben estas donaciones otorgarse
por escritura pública. El art. 1404 dispone
que las donaciones “por razón de matrimo-
nio, se otorgarán por escritura pública”;
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
c) En la escritura de donación deberá
expresarse la causa porque de otra manera
se consideran “como donaciones gratuitas”
(art. 1404), y
d) Por último estas donaciones están
sujetas a insinuación (art. 1404, inc. 2º).
839. Donaciones fideicomisarias. Las
donaciones fideicomisarias o con cargo de
restituir a un tercero –dono mi casa a Pedro,
quien la entregará a Juan, si éste se recibe
de abogado– son igualmente solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley no
lo ha dicho expresamente, pero importa un
fideicomiso que, con arreglo al art. 735, re-
quiere “instrumento público” cuando se
constituye por acto entre vivos.
Si la donación comprende un inmueble,
debe inscribirse en el competente Registro
(art. 735, inc. 2º). Además, requerirá de in-
sinuación, conforme a las reglas generales.
840. Donaciones remuneratorias. Se lla-
man donaciones remuneratorias “las que ex-
presamente se hicieren en remuneración de
servicios específicos, siempre que éstos sean
de los que suelen pagarse” (art. 1433, inc. 1º).
Estas donaciones son siempre solemnes
y he aquí las solemnidades a que están su-
jetas:
a) Deben constar por escritura pública
o privada, “según los casos”, o sea, según re-
caigan sobre bienes muebles o inmuebles;
b) Es menester que conste en la escri-
tura que la donación es remuneratoria o
que se especifiquen los servicios;
c) Requiere insinuación en cuanto ex-
cedan el valor de los servicios remunerados
(art. 1434).
Si se omite la escritura, no se expresa
que la donación es remuneratoria o no se
especifican los servicios, “la donación se pre-
sumirá gratuita” (art. 1433, inc. 2º), y
d) En los demás, las donaciones remu-
neratorias se rigen por las reglas generales
de las donaciones (art. 1436).
III. EFECTOS DE LAS DONACIONES
841. Ideas generales. La donación es un
contrato y sus efectos serán, en consecuen-
cia, los propios de su naturaleza jurídica.
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El contrato de donación, por regla ge-
neral, genera solamente obligaciones para
el donante.
Tiene el donante una obligación indefec-
tible: entregar las cosas donadas. Excepcional-
mente suele tener una segunda obligación:
garantizar al donatario de la evicción.
En la donación puramente gratuita el
donatario no contrae obligaciones. Por ex-
cepción suele estar obligado: 1º a ejecutar
las cargas de la donación; y 2º a pagar las
deudas del donante.
Planiol sostiene que el donatario contrae siem-
pre la obligación de reconocimiento hacia el do-
nante.
Este deber de reconocimiento se traduce en una
doble consecuencia: 1) Puede ser obligado a suminis-
trar alimentos al donante; y 2) Está expuesto a que
se revoque la liberalidad por causa de ingratitud.15
a) Obligaciones del donante
842. Obligación de entregar las cosas
donadas. El donante está obligado a entre-
gar las cosas donadas, del mismo modo que
el vendedor las cosas vendidas.
El donatario podrá accionar contra el
donante “sea para obligarle a cumplir una
promesa, o donación de futuro”, sea para
demandar “la entrega de las cosas que se le
han donado de presente” (art. 1417).
843. Beneficio de competencia del do-
nante. El donante de una donación entera-
mente gratuita goza del beneficio de
competencia en las acciones que entable en
su contra el donatario para exigirle el cum-
plimiento de la donación, de acuerdo con
el art. 1417. Al ocuparse en especial de este
beneficio, el art. 1626 Nº 5º establece que el
acreedor es obligado a concederlo al donan-
te, “pero sólo en cuanto se trata de hacerle
cumplir la donación prometida”.
Es justo que el donante, autor de la li-
beralidad, tenga derecho a exigir del dona-
tario que no le prive de lo necesario para
una modesta subsistencia.
844. Caso del donante a título universal.
En una situación especial se encuentra el
15
Ob. cit., t. III, Nº 2586.
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De las donaciones entre vivos
donante de una donación a título universal
que comprende todos sus bienes.
De acuerdo con lo dispuesto en el
art. 1408, “deberá reservarse lo necesario
para su congrua subsistencia”. Si no lo hi-
ciere, “podrá en todo tiempo obligar al do-
natario a que, de los bienes donados o de
los suyos propios, le asigne a este efecto, a
título de propiedad o de un usufructo o cen-
so vitalicio, lo que se estimare competente,
habida proporción a la cuantía de los bie-
nes donados”.
845. Obligación de saneamiento de la
evicción. Por regla general, no está obligado
el donante el saneamiento de la evicción. El
art. 1422 dispone: “El donatario de donación
gratuita no tiene acción de saneamiento, aun
cuando la donación haya principiado por
una promesa”.
La obligación de garantía se funda en
la presunta voluntad de las partes. Presume
la ley esta voluntad con razón, en los con-
tratos onerosos; no se justifica tal presunción
en los contratos gratuitos.
Debe racionalmente suponerse que el
donante, que se desprende gratuitamente
de una cosa, entiende darla como la tiene
y, por consiguiente, con los riesgos de evic-
ción a que esté expuesta, sin asumir ningu-
na responsabilidad al respecto.16
846. Evicción en las donaciones con
causa onerosa. Diversa es la situación en las
donaciones con causa onerosa y que, por
tanto, no son enteramente gratuitas.
En principio estas donaciones “no dan
acción de saneamiento por evicción, sino
cuando el donante ha dado una cosa ajena
a sabiendas” (art. 1423, inc. 1º):
a) Si la donación impone al donatario
gravámenes pecuniarios o apreciables en di-
nero, “tendrá siempre derecho a que se le re-
integre lo que haya invertido en cubrirlos, con
los intereses corrientes, que no parecieren
compensados por los frutos naturales y civiles
de las cosas donadas” (art. 1423, inc. 2º), y
b) El donante no puede oponer a estas
acciones del donatario el beneficio de com-
petencia (art. 1423, inc. 3º).
16
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II,
Nº 473.
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847. Evicción en las donaciones remu-
neratorias. Para las donaciones remunerato-
rias rige la regla particular del art. 1435: “El
donatario que sufriere evicción de la cosa
que le ha sido donada en remuneración,
tendrá derecho a exigir el pago de los ser-
vicios que el donante se propuso remune-
rarle con ella, en cuanto no aparecieren
haberse compensado por los frutos”.
No está obligado el donante, propia-
mente, a sanear la evicción; debe remune-
rar los servicios al donatario privado de la
cosa donada.
b) Obligaciones del donatario
848. Obligación de ejecutar las cargas de
la donación. La donación puede imponer
cargas al donatario, la ejecución de determi-
nadas prestaciones. En tal caso, la donación
se convierte en un contrato bilateral.
Conforme a la regla general del art. 1489,
irá envuelta en el contrato la condición re-
solutoria de no cumplirse por una de las
partes lo pactado y podrá el donante, a su
arbitrio, demandar su cumplimiento o la re-
solución.
Aplicando esta regla general, el art. 1426,
inc. 1º, dispone: “Si el donatario estuviere en
mora de cumplir lo que en la donación se
le ha impuesto, tendrá derecho el donante
o para que se obligue al donatario a cum-
plirlo, o para que se rescinda la donación”.17
849. Obligación del donatario de pagar
las deudas del donante. El estudio de la res-
ponsabilidad del donatario por las deudas
del donante hace necesario distinguir entre
donaciones a título universal y donaciones
a título singular.
850. Donaciones a título universal. Lla-
ma el Código donaciones a título universal
las que comprenden la totalidad de los bie-
nes del donante o una cuota de ellos
(art. 1407, inc. 1º). La denominación es to-
talmente impropia y, en verdad, no existen
17
Una vez más el Código emplea en forma in-
correcta el término “rescisión” en vez de “resolu-
ción”. En este caso se trata de la acción resolutoria.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
donaciones a título universal. El donatario
es siempre un adquirente a título singular.
Al donar todos sus bienes, el donante no
enajena su patrimonio. La idea de enajena-
ción del patrimonio presentaría un verdade-
ro contrasentido, puesto que no tiene una
existencia propia e independiente y no pue-
de concebírsele desprendido de la persona
a que pertenece.18
Prueba de lo dicho es la regla del
art. 1409: “Las donaciones a título universal
no se extenderán a los bienes futuros del
donante, aunque éste disponga lo contrario”.
La donación comprende, pues, única-
mente bienes presentes y de éstos sólo los
que se incluyan en un inventario solemne
que se practique, de modo que se entiende
que el donante se reserva los que no figu-
ran en dicho inventario, y no tiene el dona-
tario derecho a reclamarlos (art. 1407).
Sin embargo el art. 1418 dispone que “el
donatario a título universal tendrá respecto
de los acreedores las mismas obligaciones
que los herederos”.
Pero la verdad es que la responsabilidad
del donatario difiere sustancialmente de la
del heredero, como la misma disposición y
las siguientes se encargan de demostrarlo:
a) Por de pronto, la responsabilidad no
es ilimitada. Esta responsabilidad del dona-
tario respecto de los acreedores del donan-
te “no se extenderá en ningún caso sino
hasta concurrencia de lo que al tiempo de
la donación hayan valido las cosas donadas,
constando este valor por inventario solemne
o por otro instrumento auténtico” (art. 1421,
inc. 1º).
La misma regla se aplica a la responsa-
bilidad del donatario por otros gravámenes
que en la donación se le hayan impuesto
(art. 1421, inc. 2º);
b) Tampoco la responsabilidad com-
prende toda clase de deudas. Comprende
sólo “las deudas anteriores a la donación” y
las deudas futuras, “que no excedan de una
suma específica, determinada por el donan-
te en la escritura de donación”, y
c) Por último, la donación de todos los
bienes o de una cuota “no priva a los acree-
18
AUBRY y RAU, Cours de Droit Civil français,
t. VI, pág. 242.
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dores del donante de las acciones que contra
él tuvieren”. En otros términos, los acreedo-
res pueden optar por exigir el pago al do-
natario, según los términos de la donación,
o al donante, de acuerdo con el título de sus
créditos.
Solamente carecen de acción contra el
donante los acreedores que aceptan expre-
samente como deudor al donatario, en los
términos del artículo 1380 Nº 1º, esto es,
aceptan de éste un pagaré, prenda, hipoteca
o pago parcial (art. 1419). Se produce, en tal
evento, una novación por cambio de deudor.
851. Donaciones a título singular. En las
donaciones a título singular puede imponer-
se al donatario la carga de pagar las deudas
del donante, “con tal que se exprese una
suma determinada hasta la cual se extienda
este gravamen” (art. 1420, inc. 1º):
a) La responsabilidad del donatario no se
extiende a más del valor de las cosas donadas
al tiempo de la donación (art. 1421), y
b) Los acreedores conservan sus accio-
nes contra su primitivo deudor, el donante,
a menos que hayan aceptado expresamen-
te como tal al donatario, en los términos del
art. 1380 Nº 1º (art. 1420, inc. 1º).
IV. RESOLUCION, RESCISION Y
REVOCACION DE LAS DONACIONES
852. Ideas generales. Las donaciones se
resuelven por el efecto de una condición
que se cumple, trátese de una condición re-
solutoria ordinaria, de una condición reso-
lutoria tácita o de un pacto comisorio.
Asimismo, las donaciones se rescinden
conforme a las reglas generales de los con-
tratos.
En verdad, solamente la revocación es
un fenómeno típico de las donaciones en-
tre vivos.
853. Resolución de las donaciones por
incumplimiento del donatario. La ley se ha
ocupado especialmente de la resolución de
las donaciones por incumplimiento del do-
natario de “lo que en la donación se le ha
impuesto”.
El donante tiene derecho a pedir la re-
solución del contrato o su cumplimiento.
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De las donaciones entre vivos
Como consecuencia de la resolución,
deberá el donatario restituir las cosas dona-
das. Para los efectos de esta restitución y de
los frutos será considerado como poseedor
de mala fe, “siempre que sin causa grave
hubiere dejado de cumplir la obligación
impuesta” (art. 1426, inc. 2º).
El donatario tendrá derecho a que se le
abone lo que hubiere invertido en el cum-
plimiento de la obligación, y de que se apro-
vechare el donante (art. 1426, inc. 3º).
854. Prescripción de la acción resoluto-
ria. La acción resolutoria está sometida a
una regla especial de prescripción. Prescri-
be en cuatro años, contados “desde el día
en que el donatario haya sido constituido en
mora de cumplir la obligación impuesta”
(art. 1427).
855. Resolución por sobrevenir descen-
dencia al donante. La donación no se resuel-
ve por el hecho de que después de ella le
hayan nacido al donante uno o más hijos le-
gítimos.
El Código se apartó, en este punto, de su mo-
delo habitual. En el Código francés la donación
hecha por una persona sin hijos queda revocada de
pleno derecho por el hecho de sobrevenir un hijo
legítimo al donante.
La verdad es que es absurdo suspender sobre
la cabeza del donatario y de terceros una causa de
resolución semejante.19
Para que se resuelva la donación por tal
motivo es menester que la condición “se
haya expresado en escritura pública de la
donación” (art. 1424).
Hace falta, pues, un doble requisito:
a) expreso convenio de que la donación se
resolverá por tal motivo; y b) que tal estipu-
lación conste por escritura pública.
856. Rescisión por violación de las legí-
timas y mejoras. Las donaciones se rescin-
den “en el caso del art. 1187” (art. 1425).
Si el que tenía a la sazón legitimarios
hizo donaciones entre vivos a extraños, en
términos que menoscaben las legítimas y la
cuarta de mejoras, tienen los legitimarios de-
recho de pedir, en las condiciones previstas
19
Véase el Nº 467.
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en los arts. 1186 y 1187, la restitución de lo
excesivamente donado.
Con este objeto podrán accionar contra
los donatarios, en el orden inverso al de la
fecha de las donaciones, esto es, principian-
do por las más recientes.
857. Revocación de las donaciones por
ingratitud. El contrato de donación deja de
producir efectos por una causa que le es
peculiar: la revocación por causa de ingra-
titud. El art. 1428, inc. 1º, prescribe: “La do-
nación entre vivos puede revocarse por
ingratitud”.
Las ofensas inferidas por el donatario a
su bienhechor revisten un carácter que las
hace especialmente odiosas y es la ingrati-
tud. Nada más justo que privar al donatario
de las ventajas que le procuró el ofendido.
La revocación por ingratitud es aplicable
a todas las donaciones. Se exceptúan sola-
mente las donaciones remuneratorias que no
son revocables “en cuanto equivalgan al va-
lor de los servicios remunerados” (art. 1434).
858. Concepto de la ingratitud. Ha pre-
cisado la ley el concepto de ingratitud: “Se
tiene por acto de ingratitud cualquiera he-
cho ofensivo del donatario, que le hiciera
indigno de heredar al donante” (art. 1428,
inc. 2º).
Nuestro Código, pues, mide con la mis-
ma medida al donatario y al heredero.
El art. 115 dispone que “el ascendiente
sin cuyo necesario consentimiento se hubie-
re casado el descendiente, podrá revocar
por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho”.
859. Prescripción de la acción revocato-
ria. El art. 1430 dispone: “La acción revoca-
toria termina en cuatro años contados desde
que el donante tuvo conocimiento del he-
cho ofensivo”.
El donante podrá entablar la acción pa-
sado este plazo si desconoció la ofensa. Pa-
rece obvio que deberá probar esta circunstan-
cia que impide que la prescripción corra en
su contra.
860. Quiénes pueden ejercer la acción.
La acción revocatoria de las donaciones por
ingratitud ofrece caracteres singulares.
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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
En principio, sólo puede ejercerla el
donante y “se extingue con su muerte” (art.
1430, inc. 1º).
Esta regla tiene excepciones en un do-
ble sentido: es posible que la acción se ejer-
cite por otros en vida del donante y suele
pasar a los herederos:
a) En efecto, cuando el donante por ha-
ber perdido el juicio, o por otro impedimen-
to, se hallare en la imposibilidad de ejercitar
la acción revocatoria, “podrán ejercerla mien-
tras viva, y dentro del plazo señalado en el
artículo anterior, no sólo su guardador, sino
cualquiera de sus descendientes o ascendien-
tes legítimos, o su cónyuge” (art. 1431), y
b) La acción podrá ejercitarse después
de la muerte del donante en los casos si-
guientes: a) si la acción se ha intentado en
vida del donante y éste fallece durante la se-
cuela del juicio; b) si el hecho ofensivo pro-
dujo la muerte del donante; y c) si el hecho
se produjo después del fallecimiento del
donante.
861. Efectos de la revocación por causa
de ingratitud. Es obvio que el donatario debe
restituir las cosas donadas. Para este efecto,
se le considerará como poseedor de mala fe
desde que ejecutó el hecho ofensivo.
El art. 1429 previene: “En la restitución
a que fuere obligado el donatario por cau-
sa de ingratitud será considerado como po-
seedor de mala fe desde la perpetración del
hecho ofensivo que ha dado lugar a la re-
vocación”.
862. Efectos de la resolución, rescisión
y revocación respecto de terceros. Por regla
general, la resolución, rescisión y revocación
de las donaciones no dan acción contra ter-
ceros poseedores, ni para la extinción de las
hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, sino en
alguno de los casos que señala el art. 1432.20
a) Cuando en escritura pública de la
donación, debidamente inscrita si lo exigie-
re la calidad de las cosas donadas, se ha pro-
hibido al donatario enajenarlas, o se ha
expresado la condición.
20
Nos parece evidente que esta regla sólo es
aplicable a la “rescisión” de que trata el art. 1425.
216
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Esta regla es solamente aplicable a la re-
solución de las donaciones y se aparta de las
normas generales. La condición debe cons-
tar siempre por escritura pública, cualquie-
ra que sea la naturaleza de las cosas dona-
das.21
No se excluye la condición resolutoria
tácita que tendrá lugar por la inejecución de
las cargas que acompañan la donación.
Cuando la donación impone obligaciones al
donatario que constan por escritura públi-
ca, los terceros pueden descubrir con facili-
dad el germen de ruina que contiene y
prever sus consecuencias;
b) Cuando antes de las enajenaciones
o de la constitución de los referidos dere-
chos, se ha notificado a los terceros intere-
sados, que el donante u otra persona a su
nombre se propone intentar la acción re-
solutoria, rescisoria o revocatoria contra el
donatario, y
c) Cuando se ha procedido a enajenar
los bienes donados, o a constituir los refe-
ridos derechos, después de intentada la ac-
ción.
El donante que no hiciere uso de estas
acciones, “podrá exigir al donatario el pre-
cio de las cosas enajenadas, según el valor
que hayan tenido a la fecha de la enajena-
ción” (art. 1432, inc. final).
863. Reglas especiales de las donacio-
nes por causa de matrimonio. Las donacio-
nes por causa de matrimonio tienen fin por
causas que les son peculiares:
a) Estas donaciones se entienden hechas
con la condición de celebrarse el matrimonio
(art. 1789, inc. 2º). De este modo, se resolve-
rán si el matrimonio no llega a celebrarse;
b) Celebrado el matrimonio y declara-
do posteriormente nulo, podrán revocarse
las donaciones que se hicieron al que lo
contrajo de mala fe, con tal que de la do-
nación y de su causa haya constancia en es-
critura pública (art. 1790, inc. 1º). Subsis-
ten las donaciones hechas al cónyuge de
buena fe.
21
Recuérdese que la donación condicional
debe constar por escritura pública o privada. Cuan-
do conste por escritura simplemente privada no
afectará a terceros la resolución.
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De las donaciones entre vivos
Si ambos presuntos cónyuge están de
mala fe, ninguno podrá intentar la acción
revocatoria: “carecerá de esta acción revoca-
toria el cónyuge putativo que también con-
trajo de mala fe” (art. 1790, inc. 2º).
c) El ascendiente sin cuyo consenti-
miento, o de la justicia en subsidio, se hu-
biere casado el descendiente, podrá revocar
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por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho (art. 115), y
d) El cónyuge inocente podrá revocar
las donaciones que haya hecho al que dio
motivo al divorcio por adulterio, sevicia
atroz, atentando contra la vida del otro cón-
yuge u otro crimen de igual gravedad
(art. 172).