Voces: DERECHO CIVIL ~ CODIGO CIVIL ~ BUENA FE

Título: Artículo 706 del Código Civil chileno: crítica como pretendido núcleo textual del Principio de la Buena
Fe
Autor: Carvajal Ramírez, Patricio Ignacio
Publicado en: Estudios de Derecho Civil 4, 02/01/2008, 31
Cita: CL/DOC/814/2011

Artículo 706 del Código Civil chileno: crítica como pretendido núcleo textual del Principio de la Buena
Fe(*)
Patricio-Ignacio Carvajal Ramírez(**)
I. Planteamiento de la Cuestión
1. La doctrina nacional y el contenido del Principio General del Derecho de la Buena Fe
Como se sabe, en nuestro Código Civil no existe ninguna disposición que consagre directa y expresamente
el "Principio General del Derecho de la Buena Fe"(1).
Al hilo de lo anterior, en doctrina se debate acerca de su alcance: hay quienes contraponen y, al revés,
quienes articulan de manera integrada, las llamadas buena fe objetiva y subjetiva.
En términos generales, se tiende a identificar la primera -la buena fe objetiva-, con el campo del Derecho de
Obligaciones. En este sentido, la buena fe se traduce en la valoración de una conducta material en virtud de su
contraste con el estándar dado por un modo de comportamiento ideal. Y, la segunda -la buena fe subjetiva-, se
tiende a adscribir al campo de los Derechos Reales; en el cual se la identifica con un determinado estado de
conciencia: una convicción o creencia(2). Vale decir, la buena fe objetiva "consiste en la fidelidad a un acuerdo
concluido o, dentro del círculo obligatorio, observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma
comprometida la expectativa ajena"(3). La buena fe subjetiva, en cambio, "aparece como una actitud mental,
actitud que consiste en ignorar que se perjudica un interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho,
de tener un comportamiento contrario a él"(4).
En el Tratado de Alessandri, Somarriva y Vodanovic se sintetiza correctamente las líneas de pensamiento
que al respecto han tenido lugar en la civilística del siglo XX: "Surge el problema de determinar [respecto de la
buena fe subjetiva y objetiva] si una y otra acepción representan conceptos diversos o si en el fondo constituyen
un concepto único. La teoría dualista opone la buena fe-estado psicológico (creencia, persuasión, convicción) a
la buena fe-estado ético (honestidad, lealtad, ausencia de intención malévola). Pero la teoría monista afirma la
unidad esencial de ambas nociones, como aspectos de un mismo estado espiritual, que siempre sería, en su
esencia, de índole ética o moral, constituido por la honradez o probidad. La común denominación probaría la
identidad fundamental de la buena fe-lealtad y la buena fe-creencia. No admiten, pues, los monistas ninguna
buena fe desprovista de tintes éticos y rechazan toda noción puramente intelectual de la misma"(5).
Marcando la inclinación prevalente de la doctrina nacional en el siglo XX(6), autores como Alessandri,
Somarriva, Vodanovic(7) y Ducci Claro, son dualistas: piensan que la buena fe es un concepto equívoco(8). De
forma que "bajo su denominación se agrupan dos situaciones distintas, perfectamente diferenciables"(9). En este
sentido, se cree encontrar en el artículo 1546 del Código Civil la norma más relevante sobre la buena fe
objetiva: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe..."(10). Mientras que la buena fe subjetiva sería recogida
fundamentalmente en el artículo 706 del Código Civil(11).
El punto de inflexión en esta forma de entender la cuestión es representado por Fueyo, para quien: "...hay
una sola figura cuyo nombre es la buena fe y que tiene por ideas opuestas la mala fe, el dolo, el engaño, el
fraude, la infidelidad, la mala intención, la malicia, la violencia, términos que también emplea nuestro Código
Civil para expresar lo contrario a la buena fe"(12). A pesar de que no tome posición por la naturaleza de ésta en
cuanto principio(13), su proposición es muy importante en orden a la unidad de la buena fe. Al respecto señala
que el significado primigenio de la buena fe o "bona fides" es el de "rectitud y honradez que conducen
naturalmente a la confianza"(14); aserto desde el cual termina, consecuentemente, por afirmar que su núcleo es
"la confianza"(15).
Así, posteriormente Peñailillo(16) acoge -para seguir con la nomenclatura planteada- la teoría monista y da a
la buena fe, por tanto, un sentido unívoco: "no compartimos la decisión de escindir, dividir la noción de buena
fe; ella es sólo una, la denominada buena fe subjetiva... La afirmación [dualista] puede aceptarse sólo como una
generalización, porque dependerá de la situación específica de la que se trate y, más aún, parecen sólo diferentes
fisonomías"(17). A estas "fisonomías" ya había aludido señalando: "se trata de dos fisonomías que adopta [la
buena fe] en diversas situaciones; más aún, el comportamiento siempre está íntimamente vinculado a la
convicción (y hasta deriva de ella). Y en cuanto a la adjudicación de campos de aplicación [Derechos Reales y
Derecho de Obligaciones] debe entenderse sólo como un predominio o vigencia más frecuente"(18).
En consecuencia, queda así afirmada una noción única de buena fe en la que, entre los extremos dados por la
buena fe objetiva y por la buena fe subjetiva, se ve privilegiada la subjetividad; y, en consecuencia, queda

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fortalecida la importancia fundamental del artículo 706 del Código Civil.
No obstante, hay que tomar también en cuenta los nuevos avances científicos de la doctrina nacional. Este
sucinto recuento no puede pasar por alto el trabajo fundante de Guzmán Brito(19). Para él, también la buena fe
es un concepto único(20). Pero, a diferencia de las doctrinas anteriores, el paradigma viene entregado por el
artículo 1546 del Código Civil, el cual tiene un carácter netamente objetivo. Además, en su versión -que
nosotros aceptamos-, ha demostrado que la objetividad no se relaciona para nada, al menos de manera
inmediata, ni con la "ética" ni, menos, con un "estado espiritual". En este caso la buena fe no se reduce a un
modelo para dar un juicio de valor sobre una conducta -cuestión en sí misma subjetiva, a fin de cuentas-(21),
sino que ésta es, propiamente, un elemento normativo en un sentido jurídico del que se sigue un juicio también
jurídico de la conducta de un sujeto.
2. La pretendida relación del artículo 706 del Código Civil con el
Principio General del Derecho de la Buena Fe (al menos de la subjetiva)
Señala el artículo 706 del Código Civil:
"La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de
quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en al acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario".
Existen otros artículos -también dedicados a materias puntuales-, que se refieren implícita o explícitamente a
la buena fe(22), entre los cuales algunos pueden adscribirse a la llamada buena fe subjetiva(23). Pero la
proximidad entre la letra del artículo 706 y la formulación doctrinal del principio, dan al precepto una
importancia superior.
Es claro que el texto se limita a la "adquisición" de la posesión por quien cree ser dueño. Sin embargo, esto
no ha sido óbice para que la doctrina dé un paso más allá: se presenta el artículo 706 como el núcleo desde el
cual puede inducirse el "Principio General del Derecho de la Buena Fe". Desde el texto: "La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio", pareciera extraerse la proposición general de la buena fe como: "la conciencia... legítima... exenta de
fraude y de todo otro vicio"(24).
De hecho, para Fueyo, la "confianza" que constituye la sustancia de la buena fe encuentra un intento de
definición general en el artículo 706 inciso primero(25). Esto, al punto que Ducci Claro señala que este
"...principio fundamental en nuestro derecho..." referido al "...estado de conciencia en un momento
determinado... está claramente establecido en el art. 706 que define la buena fe en materia posesoria"(26). Otro
tanto de lo mismo podemos observar en López Santa María: "el caso más antiguo y probablemente el más
importante, en que se ha puesto de relieve la dimensión subjetiva de la bona fides, es el de la posesión de buena
fe de una cosa ajena... acorde al artículo 706 inciso 1 del Código Civil chileno..."(27). Sepúlveda, siguiendo
aquella doctrina define la buena fe subjetiva como "una cuestión de conciencia, de convicción íntima"(28) que
consiste en "la creencia de un sujeto de encontrarse en una situación jurídica lícita"(29). Pero, al respecto, acaso
baste con leer a Peñailillo(30), quien señala: "...la buena fe consiste en la convicción de actuar lícitamente,
honestamente"(31); e, insiste, "[p]uede entenderse por buena fe la convicción de actuar lícitamente
(rectamente); tal es la noción corriente y tradicionalmente aceptada por el Derecho". Ya antes había señalado:
"La buena fe subjetiva es la íntima convicción o creencia del sujeto de estar actuando rectamente; o lícitamente;
o equitativamente; o conforme a derecho" apoyando su aserto, también, en el artículo 706 inciso primero(32).
Ciertamente, no hay diferencia sustancial entre lo recién transcrito y la generalización del artículo 706: "la
conciencia... legítim[a]... exent[a] de fraude y de todo otro vicio".
Esta dimensión de la buena fe ciertamente ha sido recogida por la jurisprudencia.
La Corte Suprema, en sentencia del 23 de junio de 1928 (G. 1928, 1er sem., Nº 67, p. 350. R., t. 26, sec. 1ª,
p. 241), señala que:
"La buena fe es algo personal o individual, que exige considerar los antecedentes del caso para establecerla".
Otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 11 de septiembre de 1958 (R., t. 58, sec. 2ª, p.
21), nos indica:
"La buena fe es la conciencia, esto es, el conocimiento exacto y reflexivo de las cosas, de las obras hechas
con solidez y sin fraude ni engaño"; y continúa diciendo que en "los títulos traslaticios de dominio la buena fe
supone la persuasión, o sea, la aprensión o juicio que se forma en virtud de un fundamento que lo induce a
mover, a obligar a uno con razones a hacer una cosa".

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 Por último, una reciente sentencia de la Corte Suprema, del 29 de enero de 2007 (Causa Nº 2357-2005) hace
unas consideraciones algo más extensas sobre el punto y, por cierto, muy interesantes. Señala:
"(e)l legislador... exige se realice una ponderación o valoración de la conducta base presente en la
controversia, teniendo en consideración aspectos éticos y psicológicos... Corresponde valorarla en concreto,
observando la conducta particular, la conciencia, convicción, ánimo, creencia e intención... Se exige tanto un
componente negativo de desconocimiento que en el obrar exista la posibilidad de atentar contra el ordenamiento
jurídico, como uno positivo, poseer la firme convicción de ejercer un derecho del cual se es titular, el cual está
acorde y lo ampara el ordenamiento jurídico, adquiriendo la firme creencia de un comportamiento legítimo...Se
refiere tanto a la persuasión psicológica de estar actuando legítima y legalmente, cuanto que el título está
reconocido por el ordenamiento jurídico, sin que este merezca reproche alguno".
II. El Artículo 706 y la Buena Fe como Creencia: "Plus est in Existimatione quam in Re"
En el discurso abstracto, propio de la técnica de los codificadores, no se hace alusión a la hipótesis desde la
cual viene señalado el contenido del artículo 706: "La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio
de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio". Simplemente se indica una
determinada "conciencia" en la adquisición de la posesión.
Al respecto, López Santa María(33) indica que el precepto se refiere a las adquisiciones a non domino por
medio de la prescripción adquisitiva ordinaria. Cuestión con la que coincidimos.
Es bastante claro que la hipótesis que subyace al artículo 706 se refiere, más específicamente, a la
compraventa a non domino en la que el comprador cree (de buena fe) que el vendedor sí es el dueño, o que tiene
la facultad de enajenar; de modo que este último no adquiere por tradición sino por prescripción adquisitiva
ordinaria. Así, por lo demás, lo demuestra la nota al pie que se introdujo al artículo 842 inciso tercero del
proyecto de 1853. Ésta señala: "Por ejemplo, el que sin el consentimiento del curador compra una cosa al que
sabe o debe presumir que está bajo curaduría i aun el que la compra con el solo consentimiento del curador
cuando ademas es necesaria la autorizacion judicial. Pothier, De la prescripción, 29"(34).
Como bien se sabe, a pesar de contar con un título válido en virtud del artículo 1815(35), en esta hipótesis el
comprador no va a adquirir el dominio de la cosa comprada por la tradición; pues, según el artículo 670 inciso
primero(36), el tradente debe ser el dueño facultado para enajenar, o bien, si es del caso, dicha facultad debe
recaer en su representante, según el artículo 674(37). Pero, ya desde el propio artículo 1815, también se sabe
que, finalmente, el comprador podría terminar por adquirir la cosa, a través de la prescripción adquisitiva
ordinaria, en virtud, fundamentalmente, de los artículos 2507(38) y 702(39). En consecuencia, será primordial
para que opere la prescripción la concurrencia de la buena fe que define nuestro artículo 706.
Veamos entonces qué función cumple el artículo 706.
Ante todo, la buena fe permite la adquisición del dominio en un caso en que en principio no procede, pues
"nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet"(40).
Ya el jurista Neracio, 5 membr., D. 41, 10, 5, 1, señalaba que:
"Lo que alguien posea creyendo que le pertenece, podrá usucapirlo, aunque fuera equivocada su opinión; lo
que debe, sin embargo, interpretarse en el sentido de que no debe impedir la usucapión tan sólo el error que es
excusable..."(41).
De esta forma, el fundamento de la buena fe consiste en que el comprador cometió un error justificable. De
hecho, nuestra jurisprudencia ya se ha pronunciado en este sentido, según una sentencia de la C. Suprema, del
27 de diciembre de 1949 (R., t. 47, sec. 1ª, p. 61): "se trata de un simple error de hecho consecutivo a la
situación de aparente regularidad que exhibió el vendedor al realizar la venta".
Con estos elementos podemos presentar la función de la buena fe que ya viene expresada por Paulo, 18 ad
Ed., D. 50, 17, 136:
"La buena fe del poseedor le otorga tanto cuanto la verdad..."(42).
Allí donde la verdad, la realidad, indica que no puede haber adquisición, la buena fe cumple una función
"sanadora" que da lugar a la adquisición, si bien no inmediata, sí por la usucapión.
El propio Pothier utiliza el mismo ejemplo tomado por el codificador en sus Pandectae Justinianeae in
novum ordinem digestae, 41, 3(43), señalando:
"LXXIX: Por el contrario, si he creído que aquél con quien contrato tiene derecho de enajenar, y no lo tiene,
se considera haber habido buena fe.
De aquí "si compro del pupilo sin la autorización del tutor, que se piensa que es púber, opinamos que se
sigue la usucapión (1 ); pues aquí se está más a la realidad que a la (2 ) estimación». l. 2. §. 15. ff. 41. 4. como
comp. Paul. lib. 54. ad Ed.[Paulo, 54 ad Ed., D. 41, 4, 2, 15]"(44).
Consecuentemente, Pothier adopta, en la nota (2 ) (45), una corrección textual del Digesto propuesta por
Cujacio:

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 "Lección errónea. Léase, más en la estimación que en la realidad, como rectamente observa Cujacio"(46).
Así queda sustituida la frase "plus sit in re, quam in existimatione" ("se está más a la realidad que a la
estimación") por "plus sit in existimatione quam in re" ("se está más a la estimación que a la realidad").
Efectivamente, desde el punto de vista dogmático, la regula latina debe señalar -como lo ha hecho
Wacke(47)-, que en virtud de la buena fe en este caso "plus est in opinione quam in veritate"; vale decir, "se está
más a la opinión que a la verdad"; ya que la creencia, la opinión (opinio dominii), del poseedor le sirve para
soslayar la verdad, la realidad.
III. Casos No Previstos por la Regula del Artículo 706: "Plus est in Re quam in Existimatione"
Tal como explica Bonfante(48), los terrenos de la buena fe y del error no son coincidentes, por lo que sólo
presentan una relación extrínseca. Y dicha relación externa confluye gracias a que la buena fe y el error son
requisitos -eso sí, distintos e independientes-, de la prescripción adquisitiva(49). Baste considerar que lo opuesto
a la buena fe es la mala fe, el dolo, la malicia -como entre nosotros ya ha señalado Fueyo(50)-; mientras que el
error opera basado en la diligencia y, por tanto, se opone a la negligencia de quien lo comete, lo que determina
su excusabilidad.
De esta independencia arranca el hecho de que los romanos, a pesar de que probablemente la corrección a la
"mendosa lectio" de Cujacio sea cierta, en otras tantas ocasiones efectivamente hayan desatendido la creencia
para señalar la regla contraria: "plus est in re quam in existimatione" ("se está más a la realidad que a la
estimación").
Al respecto es significativo lo señalado por Ihering: "La posesión está también regida por la regla: plus est in
re quam in existimatione mentis [se está más a la realidad que a la opinión mental(51)]; la regla de derecho
objetiva fija las consecuencias que se atribuyen al acto jurídico, independientemente de la creencia que pueda
abrigar la parte. En cuanto a su voluntad, no tiene fuerza alguna frente a la regla de derecho que ha fijado, de
una vez para siempre, la cuestión de la posesión y de la tenencia"(52).
De entre varios casos, para nuestro Derecho Civil resultan relevantes dos que desafían la regla "plus sit in
existimatione" del artículo 706; y, a su vez, revitalizan la olvidada regla "plus est in re", la cual nada tiene que
ver con la llamada buena fe subjetiva.
a) Caso de compraventa a non domino
En principio nos encontramos en el mismo terreno que el supuesto típico del artículo 706: una compraventa
objetivamente de cosa ajena, en la que el comprador cree que el vendedor es dueño. Sólo hemos introducido dos
variaciones casuísticas: la compraventa se celebra bajo condición suspensiva; y, asimismo, el comprador ya
tenía la cosa en su poder, de modo que se producirá una traditio brevi manu.
El ejemplo de este supuesto podría ser el de un comodatario de un automóvil que, creyendo que el
comodante es el dueño, en circunstancias que éste no lo es, se lo compra sujeto a la condición de que en el
Banco le concedan un crédito para pagar el precio.
El caso se encuentra tratado en Paulo, lib. 54 ad Ed., D. 41, 4, 2, 2:
"Si la compra se ha hecho bajo condición, no puede el comprador usucapir mientras esté pendiente la
condición; y si piensa que se ha cumplido la condición que todavía no se ha cumplido, se asemeja al que piensa
que ha comprado; viceversa, si se cumplió y no lo sabe, cabe decir que sí puede usucapir, conforme a la opinión
de Sabino,que se atiende más a la realidad que a lo que se piensa (qui potius substantiam intuetur quam
opinionem). Pero hay alguna diferencia: pues, si el comprador cree que es ajena una cosa que es del vendedor,
tiene ya conciencia de ser comprador, pero cuando piensa que no se ha cumplido todavía la condición no piensa
haber comprado nada"(53).
Paulo sigue aquí la opinión sabiniana, y cree que una vez cumplida la condición, el comprador comienza
inmediatamente a usucapir a pesar de que no sepa que ésta está cumplida.
Es perfectamente plausible que el caso se dé en la práctica actual. Salvo en los ejemplos de clase, es muy
habitual que las partes no sepan del cumplimiento de la condición en el momento exacto en que ello ocurra. En
nuestro ejemplo, el comodatario y comprador condicional de un automóvil no sabrá inmediatamente que se le
concedió el crédito bancario. Así, una vez cumplida la condición, perfeccionado el título y verificada la
tradición ficticia, habría un lapso en el que el comprador permanecería en la ignorancia.
En rigor, si se aplicara la regla del artículo 706 no podría comenzar la prescripción adquisitiva ordinaria.
Sería evidente que el comprador, ignorante del cumplimiento de la condición, no tiene la creencia de haber
adquirido la cosa al momento de sumarse un título válido a su previa detentación; de modo que, a priori,
tendríamos que decir que está de mala fe y, por tanto, no cabe la prescripción adquisitiva ordinaria a su favor.
Pero la cosa es aún peor. Si se medita el asunto, se cae en cuenta de que, en virtud de su ignorancia, ni
siquiera ha adquirido la posesión, sino que permanece como mero tenedor.
En todo caso, aquel comprador no podría comenzar a usucapir desde el cumplimiento de la condición.

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 Sin duda todo esto sería absurdo. Y por ello se afirma, substancialmente, "plus est in re quam in
existimatione" ("se está más a la realidad que a la estimación").
b) Caso de compraventa a domino.
Se trata del supuesto inverso al contemplado en el artículo 706: una compraventa, ahora, objetivamente de
cosa propia en que el comprador cree erróneamente que el vendedor no es el dueño de la cosa.
El caso se encuentra en Paulo, liber singularis de iuris et facti ignorantia, D. 22, 6, 9, 4:
"Quien ignoraba que el vendedor es el dueño de la cosa, se está más a la realidad que la opinión del
comprador; y, por esto, aunque se crea comprar de quien no es dueño, sin embargo, si ésta se entregare por el
dueño, se hace dueño"(54).
Vemos una vez más la regla, contraria a la de nuestro Código Civil, "plus est in re quam in existimatione".
La realidad es que la cosa es comprada al dueño, de modo que la opinión del comprador, respecto de estar
comprando una cosa ajena, es completamente superflua. Ciertamente el comprador está de mala fe, pues no cree
adquirir la cosa de manos del dueño; pero esto no importa para nada: igual se producen los efectos normales de
la tradición y se transfiere el dominio.
La conclusión a la que en rigor nos llevaría el artículo 706 es absurda: o estaríamos frente a un dueño y
poseedor de mala fe a la vez, o estaríamos frente a un poseedor de mala fe no dueño, por cuanto la tradición,
como acto jurídico, requiere una intención que no está presente en el comprador, sería nula por la falta de un
requisito necesario para toda declaración de voluntad.
Tan absurdo es esto, que estamos con Wacke cuando presenta el sarcasmo de Juliano, 2 ex Min., D. 41, 4, 8:
quomodo enim mala fide emisse videtur, qui a domino emit? (¿cómo va a parecer de mala fe quien compró del
que es propietario?).
Ahora bien, Savigny señala en este caso: "Es aquí indudable que el que recibe la cosa es in mala fide, lo que
impediría la usucapión, pero la mala fe no impide el efecto directo de la tradición hecha por el verdadero
propietario y que no ha necesitado de la usucapión para ser completa"(55).
De hecho, es la misma objeción planteada por Guzmán(56): la buena fe es requisito de la prescripción
adquisitiva, pero no de la tradición.
Pero si bien lo anterior es cierto para el Derecho Romano y para toda la tradición romanista anterior a la
codificación, deja de ser cierto, en mi opinión, para el sistema de nuestro Código Civil.
Efectivamente, en Derecho Romano encontramos a Paulo, 54 ad Ed., D. 41, 4, 2, 1(57):
"Es distinta la causa de la posesión y la causa de la usucapión: pues correctamente se dice que alguno ha
comprado, pero de mala fe: al mismo modo que quien compra una cosa sabiendo que es ajena, posee como
comprador, pero no adquiere por el uso"(58).
Así, efectivamente, la causa de la posesión iniciada por medio de la tradición no coincide con aquella de la
usucapión. Y, de hecho, la cita viene hecha por Pothier en su Traité de la Prescription, Cap. III, artículo primero
"La possession doit être une possession civile et de bonne foi" ("la posesión debe ser una posesión civil y de
buena fe"), párrafo (27 ) (59).
Sin embargo, la sistemática del Código Civil se aleja -erróneamente, por cierto, como se percibe en esta
materia-, de aquella división.
Para nosotros el tratamiento de la posesión (arts. 700 y ss.) es unitario e independiente tanto de la tradición
(arts. 670 y ss.) como de la prescripción adquisitiva (2492 y ss.). Y es en el marco de este tratamiento,
independiente de la posesión, que viene tratado el régimen único y común de la buena fe (artículos 702 y 706).
De modo que, tanto la posesión que parte de la tradición, como aquella en que se funda la prescripción, se
disciplinan por unas mismas normas sobre su cualidad de "buena fe". Es más, el propio artículo 702 inciso
tercero conecta la tradición y la posesión de buena fe a través de la posesión regular. En consecuencia, no es
posible "desactivar" la buena fe (entendida según el art. 706) de la posesión que tiene lugar por la entrega de la
cosa y "activarla" sólo en materia de prescripción adquisitiva.
Ahora bien, existe para mí otra cuestión igualmente delicada. Este último caso reportado demuestra una
grave insuficiencia de la teoría del acto jurídico para explicar los fenómenos jurídicos. Hemos dado cuenta de
una hipótesis en que la tradición, entendida como "acto jurídico", no puede explicarse: no hay aquí en la
voluntad del adquirente ni un fin "práctico" ni un fin "jurídico" que justifique la absolutamente normal
producción de efectos de la tradición, pues el comprador recibe la cosa sin pretender su adquisición a través del
acto mismo de entrega. De hecho, es difícil ver aquí un acto consensual perfecto si las partes realmente no están
de acuerdo en su significación y alcance. A esta cruz habría que dedicar una investigación aparte.
IV. Comentario final
El contenido del artículo 706 corresponde a una de las reglas de la buena fe en la prescripción adquisitiva:
"plus sit in existimatione quam in re". Pero no puede olvidarse el hecho de que nuestra matriz jurídica romana

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nos enseña otra serie de casos en que la regla, en esta misma materia, es la contraria: "plus est in re quam in
existimatione".
De ahí entonces que sea muy dudoso, dado el alcance parcial de la "creencia" o la "convicción", que el
contenido del artículo 706 corresponda a un Principio, como es el de la Buena Fe (ya sea en general o sólo la
subjetiva), que debe estar por definición presente en todo el Ordenamiento.
Si se aceptare que el alcance del artículo 706 es limitado, incluso en el ámbito para el que fue promulgado,
habría que replantear el significado que se le atribuye a la buena fe (al menos a la subjetiva).
Habría que dudar, a fin de cuentas, que el Principio de la Buena Fe consista en "la conciencia... legítim[a]...
exent[a] de fraude y... vicio".

(*) Notas
(**) El presente estudio es sólo una apretada síntesis de otro, más pormenorizado, que se encuentra en curso
de publicación.
(1) Doctor en Derecho Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad
Católica de Chile.
(2) Cfr. Fueyo, F.: Repertorio de voces y giros del Código Civil chileno, Madrid-Santiago, Ediciones
Revista de Derecho Privado, 1952, tomo I, p. 116. Vid., por todos, Ducci Claro, C., Derecho Civil. Parte
general, Santiago, Editorial Jurídica, 1988, p. 20; Fueyo, F., Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago,
Editorial Jurídica, 1990, pp. 144 y 145; Peñailillo, D., Obligaciones. Teoría general y clasificaciones.
Resolución por incumplimiento, Santiago, Editorial Jurídica, 2003, p. 51.
(3) Vid. Peñailillo, D., "La apreciación de la buena fe", en Revista de Derecho, Nº 2, Concepción,
Universidad Católica de la Santísima Concepción, 1993, p. 69; Peñailillo, D.: Los Bienes. La propiedad y otros
derechos reales, Santiago, Editorial Jurídica, 2006, p. 355; Peñailillo (n. 1), p. 53; Ducci, (n. 1), p. 21.
(4) Ducci (n. 1), pp. 20 y 21.
(5) Ducci (n. 1), p. 20.
(6) Alessandri, A., Somarriva, M., Vodanovic, A., Tratado de los derechos reales. Bienes, Editorial Themis
S.A. / Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, tomo I, p. 381.
(7) Vid., síntesis en este sentido, por todos, Sepúlveda, M., "Los grandes principios que inspiran el Código
Civil chileno", en Lex et Veritas, Santiago, Universidad Internacional SEK-Chile, 2003, pp. 15-54
(especialmente pp. 33 a 42).
(8) Alessandri (n. 5), pp. 381 y ss.
(9) Vid., para una visión dualista en el Derecho Comparado, Cfr. Zimmermann, R., "Good faith in european
contract law: surveying the legal landscape", en Whittaker, S., Zimmermann, R. (eds.), Good Faith in European
Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, pp. 7-62, pp. 30 y ss.
(10) Ducci, (n. 1), p. 20.
(11) Alessandri (n. 5), p. 381; Ducci (n. 1), p. 22.
(12) Ducci (n. 1), pp. 20 y 21; López Santa María, J., Los contratos. Parte general, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2001, vol. 2, p. 393.
(13) Fueyo (n. 1) p. 147. "La idea contraria es la de mala fe, que importa doblez, alevosía. Por lo mismo que
'de mala fe' es modo adverbial que significa con malicia o engaño". Cfr. Fueyo, F., "La ejecución de buena fe en
los contratos como uno de los requisitos del pago", en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y
Gaceta de los Tribunales, Nº 55, Santiago, Editorial Jurídica, 1968, p. 98.
(14) Vid., para una crítica al respecto, Corral, H., Homenaje a Fernando Fueyo Laneri, Instituciones de
Derecho Civil Moderno, Santiago, Editorial jurídica de Chile, 1990; Revista Chilena de Derecho, Nº 18,
Santiago, Ediciones de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 1991, p. 167.
(15) Fueyo (n. 12), p. 98.
(16) Fueyo, F., "La ejecución de buena fe es uno de los requisitos del pago legal y trasciende como
fundamento de la indexación y la desindexación", en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los
Tribunales, Nº 85, Santiago, Editorial Jurídica, 1988, p. 63.
(17) Peñailillo (n. 2), pp. 354 y ss.; Peñailillo (n. 1) pp. 49 y ss.
(18) Peñailillo (n. 2), pp. 354 y 355. Cfr. Peñailillo (n. 2), pp. 69-78.

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 (19) Peñailillo (n. 1), p. 53.
(20) Guzmán Brito, A., "La buena fe en el 'Código Civil' de Chile", en Estudios Dogmáticos de Derecho
Civil, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2005, pp. 85-99 (VV. AA., "Il Ruolo della Buona
Fede Oggetiva nell'Esperienza Storica e Contemporanea", Garofalo, L. (ed.), Atti del Convegno Internazionale
di Studi in Onore di Alberto Burdese, II, CEDAM, Padova, 2003, pp. 293-321; Revista Chilena de Derecho, Nº
29, Santiago, Ediciones de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2002, pp. 11-23; Córdoba, M. (dir.),
Tratado de la Buena Fe en el Derecho, II Doctrina Extranjera, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 75-94).
(21) Guzmán (n. 19), pp. 97 a 99.
(22) Tanto si la conducta del sujeto se valora en concreto (subjetivamente), como si se hace esto de acuerdo
al parámetro del hombre normal (objetivamente), esto sólo se reduce al problema de cómo valorar el actuar del
sujeto. Se trata, por tanto, de dos medios de determinación de la buena o mala fe, y no del contenido de la
misma que, desde esta perspectiva, sigue siendo una cuestión subjetiva. Vid., en este sentido, Peñailillo (n. 2),
pp. 354 a 356. Contra, en atención a que distinguen, para esta materia, entre buena fe subjetiva y buena fe
objetiva: Alessandri (n. 5), pp. 386 a 388; Ducci (n. 1), pp. 21 y 22.
(23) Cfr. C. C. arts. 44, 94 Nºs. 5 y 6, 122, 327 inciso 2º, 646, 658, 662, 663, 669, 702 inciso 2º, 706, 707,
900 inciso 4º, 906 inciso 2º, 907 inciso 3º, 909, 911, 913, 976, 1267, 1268, 1455 inciso 2º, 1468, 1490, 1546
(especialmente importante), 1548, 1549, 1575 inciso 3º, 1576 inciso 2º, 1590, 1591, 1626 Nº 6, 1670, 1672,
1687 inciso 2º, 1814, 1827, 1853, 1858, 1861, 1913 Nº 3, 1916, 1925 inciso 2º, 2058, 2089, 2070, 2202 inciso
2º, 2295, 2297, 2301, 2302, 2303, 2339, 2406 inciso 3º, 2468, 2510 regla 2ª.
(24) Cfr. C. C. arts. 94 Nº 5, 122 inciso 1º, 646 inciso 1º, 669 inciso 1º, 702 inciso 2º, 900 inciso 4º, 906
inciso 2º, 907 inciso 3º, 909 incisos 1º y 4º, 911 inciso 1º, 913, 976, 1267, 1268 inciso 2º, 1455 inciso 2º, 1490,
1575 inciso 3º, 1576 inciso 2º, 1626 Nº 6, 1687 inciso 2º, 1739 inciso 5º, 1814 inciso 3º, 1853, 1913 inciso 3º Nº
3, 1916 inciso 2º, 1925 inciso 2º, 2058, 2070 inciso 3º, 2089, 2122, 2173 incisos 1º y 2º, 2202 inciso 2º, 2301
inciso 1º, 2302 inciso 1º y 2303 inciso 1º, 2339, 2406 inciso 3º 2510 regla 2ª. Cfr. Sepúlveda, Los grandes
principios que inspiran el Código Civil chileno, cit. (n. 6) p. 35.
(25) Guzmán señala al respecto: "En tema de la llamada buena fe subjetiva, el código chileno también
ofrece una norma, que no bien literalmente tenga alcance delimitado, se presta para acordarle uno más general".
Vid. Guzmán (n. 19), p. 95.
(26) Fueyo (n. 15), pp. 65 y 66.
(27) Ducci (n. 1), pp. 20 y 21.
(28) López (n. 11), p. 393.
(29) Sepúlveda (n. 6), p. 34.
(30) Sepúlveda (n. 6), p. 34.
(31) Peñailillo (n. 2), p. 354.
(32) Peñailillo (n.1), pp. 49 y 50.
(33) Peñailillo (n. 2), pp. 69 y 70.
(34) López (n. 11), p. 393.
(35) Bello, A., Obras completas IV. Proyecto de Código Civil II, Santiago, Editorial Nascimento, 1932, p.
202.
(36) Cfr. C. C. art. 1815: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo".
(37) Cfr. C. C. art. 670 inciso 1º: "La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en
la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo".
(38) Cfr. C. C. art. 674: "Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes
legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal".
(39) Cfr. C. C. art. 2507: "Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida,
durante el tiempo que las leyes requieren".
(40) Cfr. C. C. art. 702: "La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que
procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la
posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de
buena fe puede ser poseedor irregular. / Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.
/ La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a
menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título".
(41) Esta versión simplificada corresponde al texto de Ulpiano, 46 ad Edictum, D. 50, 17, 54: "Nemo plus

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iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet" ("Nadie puede transferir más derechos a otro que los que el
mismo tuviera").
(42) "Sed id, quod quis, cum suum esse existimaret, possederit, usucapiet, etiamsi falsa fuerit eius
existimatio, quod tamen ita interpretandum est, ut probabilis error possidentis usucapioni non obstet...".
(43) "Bona fides tantundem possidenti praestat quantum veritas...".
(44) Pothier, R. J., Pandectae Justinianeae in novum ordinem digestae, XVII, Paris, ex Typis
Dondey-Dupré, 1823, p. 182.
(45) "LXXIX : Contra, si eum a quo comparo crediderim jus alienandi habere, licet non habverit, bona fides
adfuisse videtur. Hinc "si a pupillo emero sino tutoris autoritate, quem puberem esse putem, dicimus
usucapionem sequi (1 ); ut hic plus sit in re, quam in (2 ) existimatione". l. 2. §. 15. ff. 41. 4. pro empt. Paul. lib.
54. ad Ed.".
(46) Pothier (n. 43), p. 182.
(47) "Mendosa lectio. Legendum, in existimatione quam in re, ut recte observat Cujacius".
(48) Wacke, A., "Plus est in re quam in existimatione. Vale Più la realtà che non l'opinione nel
trasferimento di proprietà e nell'usucapione", en Panorami. Riflessioni, Discussioni e Proposte sul Diritto e
l'Amministrazione, Nº 7, 1995, pp. 143-168 ("Plus est in re quam in existimatione. Zur Relevanz vermeintlicher
Wirksamkeitshindernisse", in, TRG, 64, 1996, pp. 309-357; "Plus est in re quam in existimatione. Vale più la
realtà che non l'opinione nel trasferimento di proprietà e nell'usucapione", en Estudios de Derecho Romano y
Moderno en Cua-tro Idiomas, Madrid, Fundación Seminario de Derecho Romano "Ursicino Álvarez", 1996, pp.
139-162).
(49) Bonfante, P., "Essenza della bona fides e suo rapporto colla teorica dell'errore", en Bullettino
dell'Istituto di Diritto Romano, Nº 6, Milan, Giuffrè, 1983, pp. 85-118, especialmente pp. 95, 105, 112 y ss.
(50) Bonfante (n. 48), p. 114.
(51) Fueyo (n. 1), p. 147; Fueyo (n. 12), p. 98.
(52) El texto aludido es Paulo, liber singularis de iuris et facti ignorantia, D. 22, 6, 9, 4. Aquí la palabra
"mentis" = "de mente", "mental", debe ser enmendada por "ementis" = "del comprador"; pues "mentis" no
comparece en otros textos donde la regla es utilizada: Juliano, 32 digestorum, D. 40, 2, 4, 1: "Quotiens dominus
servum manumittat, quamvis existimet alienum esse eum, nihilo minus verum est voluntate domini servum
manumissum et ideo liber erit. et ex contrario si se stichus non putaret manumittentis esse, nihilo minus
libertatem contingere. plus enim in re est, quam in existimatione et utroque casu verum est stichum voluntate
domini manumissum esse. idemque iuris est et si dominus et servus in eo errore essent, ut neque ille se
dominum nec hic se servum eius putaret" ("Cuando el dueño manumite un esclavo, incluso si piensa que aquél
es ajeno, no por esto deja de ser cierto que el esclavo fue manumitido por voluntad del dueño y que será libre.
Y, a la inversa, si Estico no se creyera ser del que le está manumitiendo, no por esto no se produce la libertad.
Porque se está más a la realidad que a la opinión, y en uno y otro caso es verdadero que Estico es manumitido
por la voluntad del dueño. Y se aplica idéntico derecho si tanto el dueño como el esclavo están en aquel error,
aunque alguno no pensare que aquél es dueño ni que es esclavo"). Paulo, 54 ad Edictum, D. 41, 4, 2, 15: "Si a
pupillo emero sine tutoris auctoritate, quem puberem esse putem, dicimus usucapionem sequi, ut hic plus sit in
re quam in existimatione: quod si scias pupillum esse, putes tamen pupillis licere res suas sine tutoris auctoritate
administrare, non capies usu, quia iuris error nulli prodest" ("Si hubiera comprado de un pupilo sin autorización
del tutor, ya que creía que era púber, decimos que se sigue la usucapión, pues aquí sea más la realidad que la
opinión: pero puesto que sabías que es un pupilo, y pensaste sin embargo que se permitía al pupilo administrar
sus cosas sin autorización del tutor, no adquieres por el uso, porque el error de derecho no es útil para nadie").
La enmienda no es sustancial para nuestro propósito, pero en lo sucesivo reproduciremos el texto con la
corrección señalada. Vid., en este sentido, Wacke (n. 47), p. 146.
(53) Ihering, R., "La voluntad en la posesión", en La Posesión, Madrid, Editorial Reus, 1926, p. 531.
(54) "Si sub condicione emptio facta sit, pendente condicione emptor usu non capiat. idemque est et si putet
condicionem extitisse, quae nondum exstitit: similis est enim ei, qui putat se emisse. contra si exstitit et ignoret,
potest dici secundum sabinum, qui potius substantiam intuetur quam opinionem, usucapere eum. est tamen
nonnulla diversitas, quod ibi, cum rem putat alienam, quae sit venditoris, affectionem emptoris habeat, at cum
nondum putat condicionem exstitisse, quasi nondum putat sibi emisse. quod apertius quaeri potest, si, cum
defunctus emisset, heredi eius tradatur, qui nesciat defunctum emisse, sed ex alia causa sibi tradi, an usucapio
cesset".
(55) "Qui ignoravit dominum esse rei venditorem, plus in re est, quam in existimatione ementis: et ideo,
tametsi existimet se non a domino emere, tamen, si a domino ei tradatur, dominus efficitur".
(56) Savigny, F., Sistema del Derecho Romano Actual, Pamplona, Analecta, 2004, tomos I y II, p. 382.
(57) Agradezco al prof. Dr. D. Alejandro Guzmán Brito por éste y otros comentarios al final de mi ponencia

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en estas Jornadas.
(58) En el Digesto, el Libro 41, título 4 lleva el nombre de la causa (título) de usucapión "Pro emptore"
("Como comprador"). En tanto, el comentario 54 al Edicto de Paulo se refiere a las hipótesis delictuales del
Edicto XXXIV "De vi turba incendio ruina naufragio rate nave expugnata" ("Sobre el robo violento y la
sustracción en el tumulto, el incendio, la ruina, el naufragio y el asalto de bote o barco"). Asimismo, esta parte
de su obra llevaba por título "De possessione et usucapione" ("Sobre la posesión y la usucapión"). Cfr. Edictum
Perpetuum Praetoris Urbani, en Fontes Iuris Romani Antejustiniani (FIRA), Pars Prima, Leges, caput 6, sectio
B, S. Riccobono (ed.), S. A. G. Barbèra, Florencia, 1968, p. 368; Lenel, O., Palingenesia Iuris Civilis, Roma, Il
Cigno Galileo Galilei, 2000 (pero, reimp. de Tauchnitz, Leipzig, 1889), vol. 1, cols. 1063 y 1067, fragmento
664. En todos estos delitos sancionados por el pretor en su Edicto, naturalmente, el ofensor no se hacía dueño de
lo robado ni aun por usucapio; y, seguramente, de ahí la explicación de Paulo sobre la distinción entre la causa
de la posesión (que el ofensor sí tenía) y la de la usucapión (con la que no contaba), ilustrada con el caso mucho
menos grave de la compraventa a non domino a sabiendas.
(59) "Separata est causa possessionis et usucapionis: nam vere dicitur quis emisse, sed mala fide:
quemadmodum qui sciens alienam rem emit, pro emptore possidet, licet usu non capiat".
(*) Notas
(**) El presente estudio es sólo una apretada síntesis de otro, más pormenorizado, que se encuentra en curso
de publicación.
(1) Doctor en Derecho Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad
Católica de Chile.
(2) Cfr. Fueyo, F.: Repertorio de voces y giros del Código Civil chileno, Madrid-Santiago, Ediciones
Revista de Derecho Privado, 1952, tomo I, p. 116. Vid., por todos, Ducci Claro, C., Derecho Civil. Parte
general, Santiago, Editorial Jurídica, 1988, p. 20; Fueyo, F., Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago,
Editorial Jurídica, 1990, pp. 144 y 145; Peñailillo, D., Obligaciones. Teoría general y clasificaciones.
Resolución por incumplimiento, Santiago, Editorial Jurídica, 2003, p. 51.
(3) Vid. Peñailillo, D., "La apreciación de la buena fe", en Revista de Derecho, Nº 2, Concepción,
Universidad Católica de la Santísima Concepción, 1993, p. 69; Peñailillo, D.: Los Bienes. La propiedad y otros
derechos reales, Santiago, Editorial Jurídica, 2006, p. 355; Peñailillo (n. 1), p. 53; Ducci, (n. 1), p. 21.
(4) Ducci (n. 1), pp. 20 y 21.
(5) Ducci (n. 1), p. 20.
(6) Alessandri, A., Somarriva, M., Vodanovic, A., Tratado de los derechos reales. Bienes, Editorial Themis
S.A. / Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, tomo I, p. 381.
(7) Vid., síntesis en este sentido, por todos, Sepúlveda, M., "Los grandes principios que inspiran el Código
Civil chileno", en Lex et Veritas, Santiago, Universidad Internacional SEK-Chile, 2003, pp. 15-54
(especialmente pp. 33 a 42).
(8) Alessandri (n. 5), pp. 381 y ss.
(9) Vid., para una visión dualista en el Derecho Comparado, Cfr. Zimmermann, R., "Good faith in european
contract law: surveying the legal landscape", en Whittaker, S., Zimmermann, R. (eds.), Good Faith in European
Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, pp. 7-62, pp. 30 y ss.
(10) Ducci, (n. 1), p. 20.
(11) Alessandri (n. 5), p. 381; Ducci (n. 1), p. 22.
(12) Ducci (n. 1), pp. 20 y 21; López Santa María, J., Los contratos. Parte general, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2001, vol. 2, p. 393.
(13) Fueyo (n. 1) p. 147. "La idea contraria es la de mala fe, que importa doblez, alevosía. Por lo mismo que
'de mala fe' es modo adverbial que significa con malicia o engaño". Cfr. Fueyo, F., "La ejecución de buena fe en
los contratos como uno de los requisitos del pago", en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y
Gaceta de los Tribunales, Nº 55, Santiago, Editorial Jurídica, 1968, p. 98.
(14) Vid., para una crítica al respecto, Corral, H., Homenaje a Fernando Fueyo Laneri, Instituciones de
Derecho Civil Moderno, Santiago, Editorial jurídica de Chile, 1990; Revista Chilena de Derecho, Nº 18,
Santiago, Ediciones de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 1991, p. 167.
(15) Fueyo (n. 12), p. 98.
(16) Fueyo, F., "La ejecución de buena fe es uno de los requisitos del pago legal y trasciende como
fundamento de la indexación y la desindexación", en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los
Tribunales, Nº 85, Santiago, Editorial Jurídica, 1988, p. 63.
(17) Peñailillo (n. 2), pp. 354 y ss.; Peñailillo (n. 1) pp. 49 y ss.

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 (18) Peñailillo (n. 2), pp. 354 y 355. Cfr. Peñailillo (n. 2), pp. 69-78.
(19) Peñailillo (n. 1), p. 53.
(20) Guzmán Brito, A., "La buena fe en el 'Código Civil' de Chile", en Estudios Dogmáticos de Derecho
Civil, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2005, pp. 85-99 (VV. AA., "Il Ruolo della Buona
Fede Oggetiva nell'Esperienza Storica e Contemporanea", Garofalo, L. (ed.), Atti del Convegno Internazionale
di Studi in Onore di Alberto Burdese, II, CEDAM, Padova, 2003, pp. 293-321; Revista Chilena de Derecho, Nº
29, Santiago, Ediciones de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2002, pp. 11-23; Córdoba, M. (dir.),
Tratado de la Buena Fe en el Derecho, II Doctrina Extranjera, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 75-94).
(21) Guzmán (n. 19), pp. 97 a 99.
(22) Tanto si la conducta del sujeto se valora en concreto (subjetivamente), como si se hace esto de acuerdo
al parámetro del hombre normal (objetivamente), esto sólo se reduce al problema de cómo valorar el actuar del
sujeto. Se trata, por tanto, de dos medios de determinación de la buena o mala fe, y no del contenido de la
misma que, desde esta perspectiva, sigue siendo una cuestión subjetiva. Vid., en este sentido, Peñailillo (n. 2),
pp. 354 a 356. Contra, en atención a que distinguen, para esta materia, entre buena fe subjetiva y buena fe
objetiva: Alessandri (n. 5), pp. 386 a 388; Ducci (n. 1), pp. 21 y 22.
(23) Cfr. C. C. arts. 44, 94 Nºs. 5 y 6, 122, 327 inciso 2º, 646, 658, 662, 663, 669, 702 inciso 2º, 706, 707,
900 inciso 4º, 906 inciso 2º, 907 inciso 3º, 909, 911, 913, 976, 1267, 1268, 1455 inciso 2º, 1468, 1490, 1546
(especialmente importante), 1548, 1549, 1575 inciso 3º, 1576 inciso 2º, 1590, 1591, 1626 Nº 6, 1670, 1672,
1687 inciso 2º, 1814, 1827, 1853, 1858, 1861, 1913 Nº 3, 1916, 1925 inciso 2º, 2058, 2089, 2070, 2202 inciso
2º, 2295, 2297, 2301, 2302, 2303, 2339, 2406 inciso 3º, 2468, 2510 regla 2ª.
(24) Cfr. C. C. arts. 94 Nº 5, 122 inciso 1º, 646 inciso 1º, 669 inciso 1º, 702 inciso 2º, 900 inciso 4º, 906
inciso 2º, 907 inciso 3º, 909 incisos 1º y 4º, 911 inciso 1º, 913, 976, 1267, 1268 inciso 2º, 1455 inciso 2º, 1490,
1575 inciso 3º, 1576 inciso 2º, 1626 Nº 6, 1687 inciso 2º, 1739 inciso 5º, 1814 inciso 3º, 1853, 1913 inciso 3º Nº
3, 1916 inciso 2º, 1925 inciso 2º, 2058, 2070 inciso 3º, 2089, 2122, 2173 incisos 1º y 2º, 2202 inciso 2º, 2301
inciso 1º, 2302 inciso 1º y 2303 inciso 1º, 2339, 2406 inciso 3º 2510 regla 2ª. Cfr. Sepúlveda, Los grandes
principios que inspiran el Código Civil chileno, cit. (n. 6) p. 35.
(25) Guzmán señala al respecto: "En tema de la llamada buena fe subjetiva, el código chileno también
ofrece una norma, que no bien literalmente tenga alcance delimitado, se presta para acordarle uno más general".
Vid. Guzmán (n. 19), p. 95.
(26) Fueyo (n. 15), pp. 65 y 66.
(27) Ducci (n. 1), pp. 20 y 21.
(28) López (n. 11), p. 393.
(29) Sepúlveda (n. 6), p. 34.
(30) Sepúlveda (n. 6), p. 34.
(31) Peñailillo (n. 2), p. 354.
(32) Peñailillo (n.1), pp. 49 y 50.
(33) Peñailillo (n. 2), pp. 69 y 70.
(34) López (n. 11), p. 393.
(35) Bello, A., Obras completas IV. Proyecto de Código Civil II, Santiago, Editorial Nascimento, 1932, p.
202.
(36) Cfr. C. C. art. 1815: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo".
(37) Cfr. C. C. art. 670 inciso 1º: "La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en
la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo".
(38) Cfr. C. C. art. 674: "Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes
legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal".
(39) Cfr. C. C. art. 2507: "Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida,
durante el tiempo que las leyes requieren".
(40) Cfr. C. C. art. 702: "La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que
procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la
posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de
buena fe puede ser poseedor irregular. / Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.
/ La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a
menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título".

© Thomson Reuters 10
 (41) Esta versión simplificada corresponde al texto de Ulpiano, 46 ad Edictum, D. 50, 17, 54: "Nemo plus
iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet" ("Nadie puede transferir más derechos a otro que los que el
mismo tuviera").
(42) "Sed id, quod quis, cum suum esse existimaret, possederit, usucapiet, etiamsi falsa fuerit eius
existimatio, quod tamen ita interpretandum est, ut probabilis error possidentis usucapioni non obstet...".
(43) "Bona fides tantundem possidenti praestat quantum veritas...".
(44) Pothier, R. J., Pandectae Justinianeae in novum ordinem digestae, XVII, Paris, ex Typis
Dondey-Dupré, 1823, p. 182.
(45) "LXXIX : Contra, si eum a quo comparo crediderim jus alienandi habere, licet non habverit, bona fides
adfuisse videtur. Hinc "si a pupillo emero sino tutoris autoritate, quem puberem esse putem, dicimus
usucapionem sequi (1 ); ut hic plus sit in re, quam in (2 ) existimatione". l. 2. §. 15. ff. 41. 4. pro empt. Paul. lib.
54. ad Ed.".
(46) Pothier (n. 43), p. 182.
(47) "Mendosa lectio. Legendum, in existimatione quam in re, ut recte observat Cujacius".
(48) Wacke, A., "Plus est in re quam in existimatione. Vale Più la realtà che non l'opinione nel
trasferimento di proprietà e nell'usucapione", en Panorami. Riflessioni, Discussioni e Proposte sul Diritto e
l'Amministrazione, Nº 7, 1995, pp. 143-168 ("Plus est in re quam in existimatione. Zur Relevanz vermeintlicher
Wirksamkeitshindernisse", in, TRG, 64, 1996, pp. 309-357; "Plus est in re quam in existimatione. Vale più la
realtà che non l'opinione nel trasferimento di proprietà e nell'usucapione", en Estudios de Derecho Romano y
Moderno en Cua-tro Idiomas, Madrid, Fundación Seminario de Derecho Romano "Ursicino Álvarez", 1996, pp.
139-162).
(49) Bonfante, P., "Essenza della bona fides e suo rapporto colla teorica dell'errore", en Bullettino
dell'Istituto di Diritto Romano, Nº 6, Milan, Giuffrè, 1983, pp. 85-118, especialmente pp. 95, 105, 112 y ss.
(50) Bonfante (n. 48), p. 114.
(51) Fueyo (n. 1), p. 147; Fueyo (n. 12), p. 98.
(52) El texto aludido es Paulo, liber singularis de iuris et facti ignorantia, D. 22, 6, 9, 4. Aquí la palabra
"mentis" = "de mente", "mental", debe ser enmendada por "ementis" = "del comprador"; pues "mentis" no
comparece en otros textos donde la regla es utilizada: Juliano, 32 digestorum, D. 40, 2, 4, 1: "Quotiens dominus
servum manumittat, quamvis existimet alienum esse eum, nihilo minus verum est voluntate domini servum
manumissum et ideo liber erit. et ex contrario si se stichus non putaret manumittentis esse, nihilo minus
libertatem contingere. plus enim in re est, quam in existimatione et utroque casu verum est stichum voluntate
domini manumissum esse. idemque iuris est et si dominus et servus in eo errore essent, ut neque ille se
dominum nec hic se servum eius putaret" ("Cuando el dueño manumite un esclavo, incluso si piensa que aquél
es ajeno, no por esto deja de ser cierto que el esclavo fue manumitido por voluntad del dueño y que será libre.
Y, a la inversa, si Estico no se creyera ser del que le está manumitiendo, no por esto no se produce la libertad.
Porque se está más a la realidad que a la opinión, y en uno y otro caso es verdadero que Estico es manumitido
por la voluntad del dueño. Y se aplica idéntico derecho si tanto el dueño como el esclavo están en aquel error,
aunque alguno no pensare que aquél es dueño ni que es esclavo"). Paulo, 54 ad Edictum, D. 41, 4, 2, 15: "Si a
pupillo emero sine tutoris auctoritate, quem puberem esse putem, dicimus usucapionem sequi, ut hic plus sit in
re quam in existimatione: quod si scias pupillum esse, putes tamen pupillis licere res suas sine tutoris auctoritate
administrare, non capies usu, quia iuris error nulli prodest" ("Si hubiera comprado de un pupilo sin autorización
del tutor, ya que creía que era púber, decimos que se sigue la usucapión, pues aquí sea más la realidad que la
opinión: pero puesto que sabías que es un pupilo, y pensaste sin embargo que se permitía al pupilo administrar
sus cosas sin autorización del tutor, no adquieres por el uso, porque el error de derecho no es útil para nadie").
La enmienda no es sustancial para nuestro propósito, pero en lo sucesivo reproduciremos el texto con la
corrección señalada. Vid., en este sentido, Wacke (n. 47), p. 146.
(53) Ihering, R., "La voluntad en la posesión", en La Posesión, Madrid, Editorial Reus, 1926, p. 531.
(54) "Si sub condicione emptio facta sit, pendente condicione emptor usu non capiat. idemque est et si putet
condicionem extitisse, quae nondum exstitit: similis est enim ei, qui putat se emisse. contra si exstitit et ignoret,
potest dici secundum sabinum, qui potius substantiam intuetur quam opinionem, usucapere eum. est tamen
nonnulla diversitas, quod ibi, cum rem putat alienam, quae sit venditoris, affectionem emptoris habeat, at cum
nondum putat condicionem exstitisse, quasi nondum putat sibi emisse. quod apertius quaeri potest, si, cum
defunctus emisset, heredi eius tradatur, qui nesciat defunctum emisse, sed ex alia causa sibi tradi, an usucapio
cesset".
(55) "Qui ignoravit dominum esse rei venditorem, plus in re est, quam in existimatione ementis: et ideo,
tametsi existimet se non a domino emere, tamen, si a domino ei tradatur, dominus efficitur".
(56) Savigny, F., Sistema del Derecho Romano Actual, Pamplona, Analecta, 2004, tomos I y II, p. 382.

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 (57) Agradezco al prof. Dr. D. Alejandro Guzmán Brito por éste y otros comentarios al final de mi ponencia
en estas Jornadas.
(58) En el Digesto, el Libro 41, título 4 lleva el nombre de la causa (título) de usucapión "Pro emptore"
("Como comprador"). En tanto, el comentario 54 al Edicto de Paulo se refiere a las hipótesis delictuales del
Edicto XXXIV "De vi turba incendio ruina naufragio rate nave expugnata" ("Sobre el robo violento y la
sustracción en el tumulto, el incendio, la ruina, el naufragio y el asalto de bote o barco"). Asimismo, esta parte
de su obra llevaba por título "De possessione et usucapione" ("Sobre la posesión y la usucapión"). Cfr. Edictum
Perpetuum Praetoris Urbani, en Fontes Iuris Romani Antejustiniani (FIRA), Pars Prima, Leges, caput 6, sectio
B, S. Riccobono (ed.), S. A. G. Barbèra, Florencia, 1968, p. 368; Lenel, O., Palingenesia Iuris Civilis, Roma, Il
Cigno Galileo Galilei, 2000 (pero, reimp. de Tauchnitz, Leipzig, 1889), vol. 1, cols. 1063 y 1067, fragmento
664. En todos estos delitos sancionados por el pretor en su Edicto, naturalmente, el ofensor no se hacía dueño de
lo robado ni aun por usucapio; y, seguramente, de ahí la explicación de Paulo sobre la distinción entre la causa
de la posesión (que el ofensor sí tenía) y la de la usucapión (con la que no contaba), ilustrada con el caso mucho
menos grave de la compraventa a non domino a sabiendas.
(59) "Separata est causa possessionis et usucapionis: nam vere dicitur quis emisse, sed mala fide:
quemadmodum qui sciens alienam rem emit, pro emptore possidet, licet usu non capiat".

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