Las Obligaciones Tomo I

LAS OBLIGACIONES
TOMO I
SEXTA EDICIÓN ACTUALIZADA
RENÉ ABELIUK MANASEVICH

LAS OBLIGACIONES - TOMO I
© RENÉ ABELIUK MANASEVICH
,EGAL 0UBLISHING #HILE s -IRAFLORES PISO 3ANTIAGO #HILE s 4EL£FONO s WWWLEGALPUBLISHINGCL
)3". /BRA COMPLETA
2EGISTRO DE 0ROPIEDAD )NTELECTUAL . s )3".
EDICIN FEBRERO ,EGAL 0UBLISHING #HILE
4IRAJE EJEMPLARES
)MPRESORES #Y# )MPRESORES 3AN &RANCISCO 3ANTIAGO
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ADVERTENCIA
,A ,EY . SOBRE 0ROPIEDAD )NTELECTUAL PROH¤BE EL USO NO EXCEPTUADO DE OBRAS PROTEGIDAS SIN LA AUTORIZACIN EXPRESA DE LOS TITULARES DE LOS
DERECHOS DE AUTOR %L FOTOCOPIADO O REPRODUCCIN POR CUALQUIER OTRO MEDIO O PROCEDIMIENTO DE LA PRESENTE PUBLICACIN QUEDA EXPRESAMENTE
PROHIBIDO 5SOS INFRACTORES PUEDEN CONSTITUIR DELITO
ÍNDICE
Página
/BRAS DEL AUTOR XXXV

!BREVIATURAS 1
0RLOGO A LA SEXTA EDICIN
0RLOGO A LA QUINTA EDICIN
0RLOGO A LA CUARTA EDICIN
)NTRODUCCIN
LAS OBLIGACIONES
$IVISIN
PRIMERA PARTE
CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES
0AUTA
CAPÍTULO I
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIÓN
%L PATRIMONIO EN SU CONCEPCIN CLÕSICA
#R¤TICAS A LA DOCTRINA CLÕSICA DEL PATRIMONIO .UEVAS TEO
R¤AS
$ERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES 20
$ERECHOS REALES Y PERSONALES 21
0RINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES Y PERSONALES 22
II ÍNDICE
Página
$ERECHO PERSONAL Y OBLIGACIN 24

%L DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 3US CARACTER¤STICAS 24
) )MPORTANCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
)) 0ERMANENCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 3U EVOLU
CIN
! ,A OBLIGACIN EN EL $ERECHO 2OMANO
" )NFLUENCIA DE LOS CANONISTAS
# ,A INFLUENCIA DE LAS IDEAS LIBERALES DEL SIGLO PASADO
$ 4ENDENCIAS ACTUALES EN EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
))) 5NIVERSALISMO DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
%L DERECHO DE LAS OBLIGACIONES EN EL #DIGO #IVIL CHILENO
CAPÍTULO II
CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN
$EFINICIN
$EBER MORAL DEBER DE CONDUCTA DEBER JUR¤DICO Y OBLIGA
CIN
,OS ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN
) ,OS SUJETOS DE LA OBLIGACIN
! ,A OBLIGACIN COMO RELACIN ENTRE PATRIMONIOS
" )NDETERMINACIN DE LOS SUJETOS
)) ,A PRESTACIN 40
! /BJETO DE LA OBLIGACIN Y DE LA PRESTACIN 41
" ,A PATRIMONIALIDAD DE LA PRESTACIN 42
# ,A CAUSA DE LA OBLIGACIN 44
))) %L V¤NCULO JUR¤DICO
/TRAS DOCTRINAS PARA EXPLICAR LA OBLIGACIN
SEGUNDA PARTE
TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
%NUNCIACIN
ÍNDICE III
Página
CAPÍTULO I
CONCEPTO, ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN
#ONCEPTO
#LASIFICACIN
#LASIFICACIN CLÕSICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
)) %L #DIGO #IVIL CHILENO ACOGE LA DOCTRINA CLÕSICA
))) #R¤TICAS A LA CLASIFICACIN CLÕSICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLI
GACIONES %NUNCIACIN
! 3¤NTESIS DE LA CLASIFICACIN CONTRATO Y LEY ,EY SOLAMENTE
" /TRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EL ENRIQUECIMIENTO SIN
CAUSA Y LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD
# &UENTES VOLUNTARIAS Y NO VOLUNTARIAS DE LA OBLIGACIN
,A LEY COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
-ODOS DE ADQUIRIR LOS CR£DITOS Y OBLIGACIONES
CAPÍTULO II
EL CONTRATO
0AUTA
Sección Primera
Concepto y elementos del contrato
$EFINICIN
%LEMENTOS DEL CONTRATO #LASIFICACIN
) 2EQUISITOS DE TODO CONTRATO
! #ONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS
" #APACIDAD CAUSA OBJETO Y SOLEMNIDADES 2EFERENCIAS
# ,A INTENCIN DE OBLIGARSE
)) ,OS ELEMENTOS PROPIOS DE CADA CONTRATO #LASIFICACIN
))) /TROS ELEMENTOS DEL CONTRATO Y EXCLUSIN DE ALGUNAS FI
GURAS DE LA CATEGOR¤A DE TALES
IV ÍNDICE
Página
! %XISTENCIA DE INTERESES CONTRAPUESTOS

" %L CONTRATO SLO RIGE SITUACIONES TRANSITORIAS DE ORDEN PA
TRIMONIAL
# ,A IGUALDAD DE LAS PARTES
$ ,OS CONTRATOS DE DERECHO P¢BLICO
,OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ANTE LA #ONSTITUCIN DE
,A CONCESIN
% ,OS CONTRATOS LEYES
Sección segunda
Clasificación de los contratos
%NUNCIACIN
Párrafo 1º
Contratos uni y bilaterales
#ONCEPTO
) %L CONTRATO UNILATERAL
)) %L CONTRATO BILATERAL O SINALAGMÕTICO
))) ,OS CONTRATOS SINALAGMÕTICOS IMPERFECTOS
)6 )MPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN
6 ,OS CONTRATOS PLURILATERALES "REVE NOCIN
Párrafo 2º
Contratos gratuitos y onerosos
#ONCEPTO
) #ONTRATOS GRATUITOS DONACIN Y CONTRATOS DESINTERESADOS
)) #ONTRATOS ONEROSOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
))) )MPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS EN ONE
ROSOS Y GRATUITOS
VI ÍNDICE
Página
" %L CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS Y LA PROMESA DE HECHO

AJENO 2EFERENCIA 120
# %L AUTOCONTRATO O ACTO JUR¤DICO CONSIGO MISMO 121
$ %L CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
! #ONTRATOS DE PROCEDENCIA EXTRANJERA ESPECIALMENTE AN
GLOSAJONA Y DE DIFUSIN RECIENTE 124
" ,A DIFUSIN DEL CONTRATO DE OPCIN 124
# %L JOINT VENTURE
%L CONTRATO DE LEASING
%L CONTRATO DE FACTORING
,OS CONTRATOS DE TECNOLOG¤A
,A TARJETA DE CR£DITO
Sección tercera
Interpretación del contrato
#ONCEPTO Y REGLAMENTACIN

) 3ISTEMA DE INTERPRETACIN EN LAS LEGISLACIONES
)) 3ISTEMA DE INTERPRETACIN DE LA LEY CHILENA 0RIMAC¤A DE
LA INTENCIN DE LAS PARTES
))) /PERACIONES QUE COMPRENDE LA INTERPRETACIN DEL CON
TRATO
! #ALIFICACIN DEL CONTRATO
" #OMPLEMENTACIN DEL CONTRATO
# ,AS RESTANTES REGLAS DE INTERPRETACIN
)6 )NTERPRETACIN DEL CONTRATO Y CASACIN EN EL FONDO
Sección cuarta
Enunciación de los efectos del contrato
#ONCEPTO %FECTOS DEL CONTRATO Y DE LA OBLIGACIN 141

%NUNCIACIN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO 142
ÍNDICE VII
Página
Sección quinta
Autonomía de la voluntad
!UTONOM¤A DE LA VOLUNTAD Y LIBRE CONTRATACIN
/RIGEN Y DESARROLLO
,A AUTONOM¤A DE LA VOLUNTAD EN NUESTRA LEGISLACIN 144
!LCANCE DE LA AUTONOM¤A DE LA VOLUNTAD 144
$ECLINACIN DE LA AUTONOM¤A DE LA VOLUNTAD Y SITUACIN
ACTUAL
Sección sexta
La fuerza obligatoria del contrato
#ONCEPTO
) -ODIFICACIN Y DISOLUCIN UNILATERAL DEL CONTRATO 2EFE
RENCIA
)) -ODIFICACIONES LEGALES
))) -ODIFICACIN JUDICIAL
,A BUENA FE EN EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ,A TEOR¤A DEL
ACTO PROPIO
Sección séptima
Efectos relativos y oponibilidad del contrato
%NUNCIACIN
Párrafo 1º
El efecto relativo del contrato
#ONCEPTO
%FECTOS DEL CONTRATO Y EXISTENCIA DE TALES EFECTOS
0ARTES Y TERCEROS
) 3UCESORES O CAUSAHABIENTES A T¤TULO UNIVERSAL
)) 3UCESORES O CAUSAHABIENTES A T¤TULO SINGULAR
ÍNDICE IX
Página
Párrafo 3º
La promesa de hecho ajeno
#ONCEPTO
!PLICACIN
0ARALELO CON OTRAS INSTITUCIONES
2EQUISITOS DE LA PROMESA DE HECHO AJENO
%FECTOS DE LA PROMESA DE HECHO AJENO
Párrafo 4º
La simulación de contrato y las contraescrituras
!DVERTENCIA
,A SIMULACIN #ONCEPTO Y CLASES
,AS CONTRAESCRITURAS Y SUS EFECTOS
%FECTOS DE LA SIMULACIN
,A INOPONIBILIDAD EN LAS CONTRAESCRITURAS Y EN LA SIMULA
CIN ESTÕ ESTABLECIDA EN BENEFICIO DE LOS TERCEROS
,A ACCIN DE SIMULACIN
%XCEPCIONES QUE LA SIMULACIN Y LAS CONTRAESCRITURAS INTRO
DUCEN A LOS EFECTOS NORMALES DEL CONTRATO
%L CONTRATO FIDUCIARIO E INDIRECTO
Párrafo 5º
Oponibilidad e inoponibilidad del contrato
/PONIBILIDAD DEL CONTRATO
,A INOPONIBILIDAD #ONCEPTO
)NOPONIBILIDAD Y NULIDAD
#LASIFICACIN DE LA INOPONIBILIDAD
) )NOPONIBILIDADES DE FORMA
)) )NOPONIBILIDADES DE FONDO
! )NOPONIBILIDADES POR FALTA DE CONCURRENCIA
" )NOPONIBILIDAD POR FRAUDE SIMULACIN Y ACCIN PAULIANA 201
X ÍNDICE
Página
))) )NOPONIBILIDADES DERIVADAS DE LA NULIDAD O REVOCACIN 201

%FECTOS DE LA INOPONIBILIDAD 202
#MO SE INVOCA LA INOPONIBILIDAD
%XTINCIN DE LA INOPONIBILIDAD 204
Párrafo 6º
Conclusión
3¤NTESIS DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO 204
Sección octava
Terminación del contrato
%NUNCIACIN
) %L ACUERDO DE LAS PARTES
)) 6OLUNTAD UNILATERAL DE UNA DE LAS PARTES
))) 2ESOLUCIN Y TERMINACIN 2EFERENCIA
)6 )MPOSIBILIDAD EN LA EJECUCIN Y TEOR¤A DEL RIESGO 2EFE
RENCIAS
6 -UERTE DE ALGUNA DE LAS PARTES
6) %L T£RMINO EXTINTIVO 2EFERENCIA
6)) .ULIDAD Y RESCISIN
CAPÍTULO III
LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
%L ACTO JUR¤DICO UNILATERAL
,A TEOR¤A DE LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD
/RIGEN Y DESARROLLO 210
,A DECLARACIN UNILATERAL EN NUESTRO #DIGO 211
,OS CASOS ESPEC¤FICOS DE DECLARACIN UNILATERAL %NUNCIA
CIN 211
) ,A OFERTA SUJETA A UN PLAZO 212
)) 0ROMESA DE RECOMPENSA 212
ÍNDICE XI
Página
))) %MISIN DE T¤TULOS AL PORTADOR

)6 ,A FUNDACIN 214
CAPÍTULO IV
LOS CUASICONTRATOS
#ONCEPTO Y CARACTER¤STICAS
/RIGEN CR¤TICA Y DECADENCIA DEL CUASICONTRATO
%XPLICACIN JUR¤DICA DEL CUASICONTRATO
,OS CUASICONTRATOS EN NUESTRO #DIGO
) 0AGO INDEBIDO Y AGENCIA OFICIOSA 2EFERENCIA
)) #OMUNIDAD 2EFERENCIA
))) $EPSITO NECESARIO EN MANOS DE UN INCAPAZ
)6 $ESAGÓE DE LA MINA VECINA
6 !CEPTACIN DE HERENCIA O LEGADO 220
6) ,ITISCONTESTATIO 220
6)) #UASICONTRATOS INNOMINADOS 221
CAPÍTULO V
TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
#ONCEPTO ENRIQUECIMIENTO A EXPENSA AJENA INJUSTO Y SIN
CAUSA
/RIGEN Y DESARROLLO 224
%XPLICACIN JUR¤DICA %NRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y CUASICON
TRATO
%L ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN NUESTRA LEGISLACIN
,A ACCIN DE in rem verso. #ONCEPTO Y ENUNCIACIN DE SUS
PRESUPUESTOS
) )) Y ))) %NRIQUECIMIENTO Y EMPOBRECIMIENTO REC¤PROCOS
)6 #ARENCIA DE CAUSA
6 ,A ACCIN DE in rem verso SLO PUEDE INTENTARSE A FALTA
DE OTRA
XII ÍNDICE
Página
0RUEBA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

%FECTOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
CAPÍTULO VI
LOS HECHOS ILÍCITOS
2EGLAMENTACIN
0AUTA
,A TEOR¤A DE LAS RESPONSABILIDADES JUR¤DICAS
Sección primera
De los hechos ilícitos en general
$ENOMINACIONES
&UENTE DE OBLIGACIONES
$ESARROLLO E IMPORTANCIA ACTUAL DE LA TEOR¤A DEL HECHO IL¤
CITO
2ESPONSABILIDAD MORAL PENAL Y CIVIL /TRAS RESPONSABILIDA
DES
$IVISIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN CONTRACTUAL Y EXTRA
CONTRACTUAL 242
&UNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
) ,A RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
)) ,A RESPONSABILIDAD OBJETIVA 244
))) %L HECHO IL¤CITO COMO VIOLACIN DE UNA OBLIGACIN PRE
EXISTENTE
)6 ,A TEOR¤A DE LO INJUSTO
6 4ENDENCIAS ACTUALES EN EL DERECHO COMPARADO
! !CEPTACIN PARA CIERTOS EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD OB
JETIVA
" /TROS MEDIOS DE AMPLIAR Y ASEGURAR LA OBTENCIN DE IN
DEMNIZACIN
BIS # %L RIESGO BENEFICIO DE LAS EMPRESAS
ÍNDICE XIII
Página
TER $ %L SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

#ONCEPTO DEL HECHO IL¤CITO 3US PRINCIPALES CLASIFICACIO
nes
Sección segunda
Requisitos de la responsabilidad extracontractual
%NUMERACIN
Párrafo 1º
La acción u omisión culpable o dolosa del agente
$OLO Y DELITO CIVIL
#ULPA Y CUASIDELITO CIVIL
) &ORMAS DE APRECIAR LA CULPA OBJETIVA Y SUBJETIVA
)) 'RADUACIN DE LA CULPA
))) 0RUEBA DE LA CULPA
! 4EOR¤A DE LAS OBLIGACIONES DE PRUDENCIA Y DE RESULTADO
" 0RESUNCIONES DE CULPA
)6 2ESPONSABILIDAD SIN CULPA EN NUESTRA LEGISLACIN
6 4RASPASO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL A LA SEGU
RIDAD SOCIAL
6) ,OS CASOS DE CULPA
! )NFRACCIN DE LEY REGLAMENTO MERO DESCUIDO
" %L ABUSO DEL DERECHO
" 2EQUISITOS DEL ABUSO DEL DERECHO
" %L ABUSO DEL DERECHO EN LA LEGISLACIN CHILENA
" %FECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO
" !LGUNOS CASOS FRECUENTES DE ABUSO DEL DERECHO
BIS " %L ABUSO DEL DERECHO POR MEDIO DE UNA PERSONA JUR¤
DICA 4EOR¤A DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
# 2ESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE VECINDAD
$ #ULPA POR OMISIN
XIV ÍNDICE
Página
6)) $ETERMINACIN DE LA CULPA
Párrafo 2º
Hechos que alteran o eximen de responsabilidad
%NUNCIACIN
) #ASO FORTUITO Y AUSENCIA DE CULPA 2EFERENCIA
)) %STADO DE NECESIDAD
))) %L HECHO DEL TERCERO
)6 ,A CULPA DE LA V¤CTIMA
6 %XIMENTES DE RESPONSABILIDAD
6) #ONVENCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD
Párrafo 3º
La capacidad extracontractual
'ENERALIDADES
,AS INCAPACIDADES DELICTUALES EN NUESTRA LEGISLACIN
2ESPONSABILIDAD DEL EBRIO
2ESPONSABILIDAD DEL GUARDIÕN DEL INCAPAZ
2ESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JUR¤DICAS 2EFERENCIA
Párrafo 4º
El daño o perjuicio
#ONCEPTO
BIS 2EQUISITOS DEL DA¶O PARA SER INDEMNIZABLE %NUNCIACIN
) #ERTIDUMBRE DEL DA¶O 0ERJUICIO EVENTUAL Y FUTURO
%L DA¶O QUE FUNDAMENTADAMENTE SE TEME
)) %L DA¶O NO DEBE ESTAR INDEMNIZADO )MPROCEDENCIA DEL
C¢MULO DE INDEMNIZACIONES
))) %L DA¶O DEBE LESIONAR UN DERECHO O INTER£S LEG¤TIMO
#LASIFICACIN DE LOS DA¶OS
$A¶O MATERIAL Y MORAL
ÍNDICE XV
Página
)NDEMNIZACIN DEL DA¶O MORAL A LAS PERSONAS JUR¤DICAS

$ETERMINACIN DEL DA¶O
Párrafo 5
La relación de causalidad
#ONCEPTO
) %L DA¶O INDIRECTO
)) 0LURALIDAD DE CAUSAS 4EOR¤AS PARA SOLUCIONARLA
))) ,A PLURALIDAD DE CAUSAS EN LA LEGISLACIN CHILENA
)6 )NTERVENCIN DE UNA CAUSA POSTERIOR AL HECHO
6 $ETERMINACIN DE LA CAUSALIDAD
Sección tercera
Responsabilidad por el hecho ajeno
#ONCEPTO
&UNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
2EQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
) 6¤NCULO ENTRE HECHOR Y RESPONSABLE
)) #APACIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL HECHOR Y RESPONSABLE
))) #OMISIN DE UN HECHO IL¤CITO POR LA PERSONA DE CUYOS
ACTOS SE RESPONDE
,OS CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
) 2ESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR SUS HIJOS MENO
RES QUE HABITEN CON ELLOS
)) 2ESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR POR EL PUPILO
))) 2ESPONSABILIDAD DEL MARIDO POR LA MUJER 3U DEROGA
CIN
)6 2ESPONSABILIDAD DE LOS JEFES DE ESCUELAS Y COLEGIOS POR
SUS DISC¤PULOS
6 0ATRONES Y EMPLEADORES POR SUS DEPENDIENTES
6) /TROS CASOS DE PERSONAS A CUIDADO DE TERCEROS
XVI ÍNDICE
Página
6)) 2ESPONSABILIDADES EN LA ,EY DEL 4RÕNSITO

6)) ! #ONDUCTOR AL QUE SE LE HA ENTREGADO EL VEH¤CULO
6)) " #ONDUCTOR QUE NO HA SIDO INDIVIDUALIZADO
6)) # -AL ESTADO DEL VEH¤CULO
6)) $ #ERTIFICADO FALSO DE REVISIN DEL VEH¤CULO
6)) % 2ESPONSABILIDAD DEL %STADO Y -UNICIPALIDADES 2E
FERENCIA
%FECTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO %NUNCIA
CIN
) ,A PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO ES
LEGAL %XCEPCIONES
)) ,A RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO NO EXCLUYE LA DEL
HECHOR
))) $ERECHO A REPETIR DEL RESPONSABLE QUE HA PAGADO LA IN
DEMNIZACIN CONTRA EL HECHOR
Sección cuarta
Responsabilidad por el hecho de las cosas
#ONCEPTO

$ISTINTAS DOCTRINAS RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HE
CHO DE LAS COSAS
2ESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS EN NUESTRA LEGIS
LACIN
) 2ESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS ANIMALES
)) 2ESPONSABILIDAD POR RUINA DE UN EDIFICIO
! 2ESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO
" $A¶OS PROVENIENTES DE VICIOS DE CONSTRUCCIN
# 2ESPONSABILIDAD EN LA PRIMERA VENTA DE UNA CONSTRUC
CIN
))) $A¶O CAUSADO POR UNA COSA QUE CAE O SE ARROJA DE LA
PARTE SUPERIOR DE UN EDIFICIO
ÍNDICE XVII
Página
Sección quinta
De algunos hechos ilícitos en especial
%NUNCIACIN
) ,OS HECHOS IL¤CITOS DEL !RT
)) 2ESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JUR¤DICAS
))) 2ESPONSABILIDAD DEL %STADO %VOLUCIN
)6 3ITUACIN EN LA #ONSTITUCIN DE 4EOR¤A DE LA FALTA
O FALLA DE SERVICIO P¢BLICO
! #ONCEPTO DE LA FALTA DE SERVICIO P¢BLICO
" ,A RESPONSABILIDAD DEL %STADO zES OBJETIVA
# !PLICACIN SUPLETORIA DEL LAS NORMAS DEL ##
6 !CCIDENTES DEL TRÕNSITO
6) )NCENDIOS
6)) 2ESPONSABILIDAD EN EVENTOS DEPORTIVOS
6))) )NJURIAS Y CALUMNIAS
)8 %L DA¶O AMBIENTAL
8 !PROPIACIN DE INTANGIBLES
BIS 8) $A¶OS POR INFRACCIN AL RESPETO DE LA VIDA PRIVADA
8)) ,O IL¤CITO EN LA PUBLICIDAD
8))) ,A COMPETENCIA DESLEAL
Sección sexta
Juicio indemnizatorio y reparación del daño
%NUNCIACIN
#ARACTER¤STICAS DE LA ACCIN INDEMNIZATORIA 3U PRESCRIPCIN
%L JUICIO INDEMNIZATORIO !SPECTOS RELEVANTES
) ,EGITIMACIN ACTIVA EN EL JUICIO INDEMNIZATORIO
)) ,EGITIMACIN PASIVA EN EL JUICIO INDEMNIZATORIO
))) .OCIONES GENERALES SOBRE COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO
)6 )NFLUENCIA DE LA SENTENCIA CRIMINAL EN MATERIAL CIVIL
2EPARACIN DEL DA¶O 400
ÍNDICE XIX
Página
Sección segunda
Los casos de obligación natural
%NUNCIACIN 421
Párrafo 1º
Obligaciones nulas o rescindibles
%NUNCIACIN 421
) /BLIGACIONES CONTRA¤DAS POR CIERTOS INCAPACES 422
! !CTOS E INCAPACES A QUE SE APLICA EL . DEL !RT 422
" ,A OBLIGACIN NATURAL EXISTE DESDE QUE SE CONTRAE
)) /MISIN DE SOLEMNIDADES LEGALES 424
! %L . DEL !RT zSE REFIERE ¢NICAMENTE A LOS ACTOS
UNILATERALES O COMPRENDE TAMBI£N A LOS BILATERALES 424
" ,A OBLIGACIN NATURAL EXISTE DESDE EL OTORGAMIENTO DEL
ACTO
Párrafo 2º
Obligaciones civiles desvirtuadas
%NUNCIACIN
) ,A PRESCRIPCIN
)) /BLIGACIONES CIVILES NO RECONOCIDAS EN JUICIO POR FALTA DE
PRUEBA
Párrafo 3º
¿Existen en el Código otros casos de obligación natural?
#ARÕCTER TAXATIVO O ENUNCIATIVO DEL !RT
) ,A MULTA EN LOS ESPONSALES
)) 0AGO POR UN OBJETO O CAUSA IL¤CITOS A SABIENDAS
))) "ENEFICIO DE INVENTARIO COMPETENCIA CONVENIO ETC
)6 0AGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS
6 *UEGO Y APUESTA
XX ÍNDICE
Página
Sección tercera
Efectos de la obligación natural
%NUNCIACIN
) ,A OBLIGACIN NATURAL COMO CAUSA SUFICIENTE DEL PAGO
2EQUISITOS DE £STE
)) ,A OBLIGACIN NATURAL PUEDE SER NOVADA
))) ,A OBLIGACIN NATURAL Y OTROS MODOS DE EXTINCIN DE
OBLIGACIONES
)6 ,A OBLIGACIN NATURAL PUEDE SER CAUCIONADA
6 ,A SENTENCIA QUE RECHAZA LA ACCIN NO EXTINGUE LA OBLIGA
CIN NATURAL
6) z0UEDE LA OBLIGACIN NATURAL CONVERTIRSE EN CIVIL
CAPÍTULO III
CLASIFICACIONES SEGÚN EL OBJETO
%NUNCIACIN 441
Sección primera
Obligaciones de dar, hacer y no hacer
)MPORTANCIA 441
) /BLIGACIN DE DAR 441
! #ONCEPTO DOCTRINARIO DE LA OBLIGACIN DE DAR 442
" ,A OBLIGACIN DE ENTREGAR 442
# %N NUESTRO #DIGO LA OBLIGACIN DE ENTREGAR ESTÕ INCLUI
DA EN LA DE DAR $EMOSTRACIN 442
)) /BLIGACIN DE RESTITUIR 444
))) /BLIGACIN DE HACER
)6 /BLIGACIN DE NO HACER
Sección segunda
Obligaciones específicas y genéricas
%NUNCIACIN
ÍNDICE XXI
Página
Párrafo 1º
Obligaciones de especie o cuerpo cierto
'ENERALIDADES
,A OBLIGACIN DE CONSERVACIN
Párrafo 2º
Las obligaciones de género
#ONCEPTO
%FECTOS DE LA OBLIGACIN DE G£NERO
Párrafo 3º
Obligaciones monetarias
,AS OBLIGACIONES DE DINERO
#UMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE DINERO %L PRINCIPIO
NOMINALISTA
! ,A SITUACIN ACTUAL EN LAS DEUDAS DE DINERO
" 2EAJUSTABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES
,EGISLACIN ACTUAL
) #LÕUSULA ORO MONEDA DE ORO Y VALOR ORO
)) #LÕUSULA MONEDA EXTRANJERA Y VALOR MONEDA EXTRANJERA
))) #LÕUSULAS EN MERCADER¤A Y VALOR MERCADER¤A
)6 #LÕUSULAS EXPRESADAS EN VALORES SUJETOS A REAJUSTES
! /PERACIONES DE CR£DITO DE DINERO
" 3ALDOS DE PRECIOS DE COMPRAVENTA
# $EMÕS OBLIGACIONES MONETARIAS
Párrafo 4º
Los intereses
#ONCEPTO %VOLUCIN DE LA LEGISLACIN CHILENA
#ARACTER¤STICAS DE LOS INTERESES
XXII ÍNDICE
Página
#LASIFICACIN DE LOS INTERESES

) %N CUANTO A SU ORIGEN ESTIPULADOS Y FIJADOS POR LA LEY
)) )NTERESES LEGALES CORRIENTES Y CONVENCIONALES
))) )NTERESES POR EL USO Y PENALES
,IMITACIN DEL INTER£S CONVENCIONAL
! #ONCEPTO DE INTERESES EN LA ,EY .
" 3ANCIN EN CASO DE ESTIPULARSE INTERESES EXCESIVOS
%L ANATOCISMO
Sección tercera
Obligaciones con pluralidad de objetos
/BLIGACIONES DE OBJETO SIMPLE Y COMPLEJO
Párrafo 1º
Obligaciones acumulativas
#ONCEPTO Y CARACTERES
Párrafo 2º
Obligaciones alternativas o disyuntivas
%FECTOS DE LA OBLIGACIN ALTERNATIVA
) %FECTOS DE LA OBLIGACIN ALTERNATIVA CUANDO LA ELECCIN ES
DEL DEUDOR
)) %FECTOS DE LA OBLIGACIN ALTERNATIVA CUANDO LA ELECCIN ES
DEL ACREEDOR
))) %FECTOS DE LA P£RDIDA DE TODAS O ALGUNAS DE LAS COSAS
ALTERNATIVAMENTE DEBIDAS
Párrafo 3º
Obligaciones facultativas
%FECTOS DE LA OBLIGACIN FACULTATIVA
XXIV ÍNDICE
Página
$OCTRINA QUE INSPIRA NUESTRA LEGISLACIN
Sección tercera
Solidaridad activa
3U ESCASA APLICACIN ACTUAL
%FECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA
) %FECTOS ENTRE LOS ACREEDORES Y EL DEUDOR
)) %FECTOS ENTRE LOS COACREEDORES UNA VEZ EXTINGUIDA LA
DEUDA
Sección cuarta
Solidaridad pasiva
%NUNCIACIN
Párrafo 1º
Generalidades
,A SOLIDARIDAD PASIVA COMO CAUCIN 2ELACIONES CON LA FIAN
ZA
3OLIDARIDAD IMPERFECTA
%FECTOS DE LA SOLIDARIDAD %NUNCIACIN
Párrafo 2º
Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y deudores
%NUNCIACIN
) ,A DEMANDA DEL ACREEDOR
! ,A COSA JUZGADA
" #R£DITO PRIVILEGIADO RESPECTO DE UN DEUDOR
)) %XTINCIN DE LA DEUDA
))) )NTERRUPCIN Y MORA
)6 /TROS EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA
ÍNDICE XXV
Página
6 ,AS EXCEPCIONES DEL DEUDOR DEMANDADO #LASIFICACIN

! %XCEPCIONES REALES
" %XCEPCIONES PERSONALES
# %XCEPCIONES MIXTAS REMISIN Y COMPENSACIN
Párrafo 3º
Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda
#ONTRIBUCIN A LA DEUDA
) #ASO EN QUE HAYA OPERADO UN MODO NO SATISFACTORIO DE
LA OBLIGACIN
)) #ASO EN QUE LA SOLIDARIDAD INTERESABA A TODOS LOS DEU
DORES
))) #ASO EN QUE LA SOLIDARIDAD INTERESABA A ALGUNOS DE LOS
DEUDORES
)NSOLVENCIA DE ALGUNO DE LOS DEUDORES SOLIDARIOS
Párrafo 4º
Extinción de la solidaridad
&ORMAS DE EXTINCIN
) 2ENUNCIA DEL ACREEDOR
)) -UERTE DE UN DEUDOR SOLIDARIO
Sección quinta
La indivisibilidad
0AUTA
Párrafo 1º
La indivisibilidad en general
/RIGEN Y DESARROLLO
#ONCEPTO DE INDIVISIBILIDAD JUR¤DICA
#LASIFICACIN
,A INDIVISIBILIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE DAR HACER Y NO
HACER
XXVI ÍNDICE
Página
Párrafo 2º
La indivisibilidad activa
#ONCEPTO Y EFECTOS
Párrafo 3º
La indivisibilidad pasiva
%NUNCIACIN DE SUS EFECTOS
) #ADA DEUDOR ESTÕ OBLIGADO AL PAGO TOTAL DE LA DEUDA
)) 0AGO EFECTUADO POR UNO DE LOS CODEUDORES
))) )NTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
)6 4RANSMISIBILIDAD DE LA INDIVISIBILIDAD
6 ,A OBLIGACIN DE INDEMNIZAR LOS PERJUICIOS ES DIVISIBLE
Párrafo 4º
Excepciones a la divisibilidad
#ONCEPTO
) ,A ACCIN PRENDARIA E HIPOTECARIA
)) %NTREGA DE UNA ESPECIE O CUERPO CIERTO
))) )NDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 2EFERENCIA
)6 $EUDAS HEREDITARIAS
! #ASO EN QUE LOS HEREDEROS EL TESTADOR O LA PARTICIN ES
TABLEZCAN UNA DIVISIN DIFERENTE DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
" #ASO EN QUE EL CAUSANTE Y EL ACREEDOR ESTIPULAN INDIVISI
BILIDAD
6 #OSA CUYA DIVISIN CAUSA PERJUICIO
6) /BLIGACIONES ALTERNATIVAS 2EFERENCIA
Sección sexta
Paralelo entre las obligaciones con pluralidad de partes
%NUNCIACIN
ÍNDICE XXVII
Página
) #ONJUNCIN POR UN LADO SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD

POR EL OTRO
)) 3OLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD
CAPÍTULO V
LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES
%NUNCIACIN
Sección primera
Las modalidades
#ONCEPTO
#ARÕCTER ACCIDENTAL DE LAS MODALIDADES #ONSECUENCIAS
!PLICACIN DE LAS MODALIDADES
%NUMERACIN
Sección segunda
Obligaciones a plazo
2EGLAMENTACIN Y PAUTA
Párrafo 1º
Concepto y clasificación
#ONCEPTO
#LASIFICACIN DEL PLAZO %NUNCIACIN
) 0LAZO DETERMINADO E INDETERMINADO
)) 0LAZOS FATALES Y NO FATALES
))) 0LAZO EXPRESO O TÕCITO
)6 0LAZOS CONVENCIONALES LEGALES Y JUDICIALES
%L PLAZO DE GRACIA EN LA LEGISLACIN FRANCESA Y EN LA NUESTRA
6 0LAZOS CONTINUOS Y DISCONTINUOS
6) 0LAZO SUSPENSIVO Y EXTINTIVO
ÍNDICE XXIX
Página
2ENUNCIA A LA ACELERACIN

2EVOCACIN DE LA ACELERACIN
-OMENTO EN QUE COMIENZA A CORRER LA PRESCRIPCIN EXTIN
TIVA
0RESCRIPCIN DE CUOTAS
!BANDONO DEL PROCEDIMIENTO
,A ,EY . SOBRE LETRA DE CAMBIO Y PAGAR£
0LAZO DE LA PRESCRIPCIN EN LOS PAGAR£S
! ,A PRESCRIPCIN DE UN A¶O SLO AFECTA LA PRESCRIPCIN
CAMBIARIA
" 1U£ SIGNIFICA LA EXPRESIN VENCIMIENTO DEL DOCUMENTO
QUE UTILIZA EL ART¤CULO
,A ACELERACIN DEL PAGO Y SUS INTERESES
3OLUCIN DE LA ,EY .
Sección tercera
Obligaciones condicionales. Concepto y clases
2EGLAMENTACIN
#ONCEPTO
) (ECHO FUTURO
)) ,A INCERTIDUMBRE DE LA CONDICIN
#LASIFICACIN DE LA CONDICIN %NUNCIACIN
) #ONDICIN SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA
)) #ONDICIN POSITIVA Y NEGATIVA
))) 0OSIBILIDAD Y LICITUD DE LAS CONDICIONES
! %FICACIA DE LAS CONDICIONES POSITIVAS IMPOSIBLES O IL¤CITAS
" %FICACIA DE LAS CONDICIONES NEGATIVAS IMPOSIBLES O IL¤CITAS
)6 #ONDICIN EXPRESA Y TÕCITA
6 #ONDICIN DETERMINADA E INDETERMINADA z0UEDE £STA
CUMPLIRSE EN CUALQUIER £POCA
XXX ÍNDICE
Página
6) #ONDICIN POTESTATIVA CASUAL Y MIXTA

#ONDICIN SIMPLE Y MERAMENTE POTESTATIVA
Sección cuarta
Efectos de la condición en general
%NUNCIACIN
Párrafo 1º
Los estados de la condición
#ONDICIN PENDIENTE CUMPLIDA Y FALLIDA
) #ONDICIN PENDIENTE
)) #ONDICIN FALLIDA
))) #ONDICIN CUMPLIDA
#MO DEBEN CUMPLIRSE LAS CONDICIONES
Párrafo 2º
La retroactividad de la condición cumplida
#ONCEPTO
$ESARROLLO Y TENDENCIAS ACTUALES
,A RETROACTIVIDAD DE LA CONDICIN EN NUESTRA LEGISLACIN
) #ASOS EN QUE EL #DIGO ACOGE LA RETROACTIVIDAD
)) #ASOS EN QUE EL #DIGO RECHAZA LA RETROACTIVIDAD
))) #ONCLUSIN
Párrafo 3º
Forma de entregar la cosa debida cumplida la condición
%NUNCIACIN
) ,OS AUMENTOS Y MEJORAS PERTENECEN AL ACREEDOR
)) ,OS DETERIOROS Y DISMINUCIONES DE LA COSA LOS SUFRE EL
ACREEDOR
))) ,OS FRUTOS PERTENECEN AL DEUDOR
XXXII ÍNDICE
Página
Párrafo 3º
El pacto comisorio
ÍNDICE XXXIII
Página
Párrafo 4º
La acción resolutoria
%L DERECHO DE OPCIN DEL ACREEDOR
#ONCEPTO DE LA ACCIN RESOLUTORIA
#ARACTER¤STICAS DE LA ACCIN RESOLUTORIA %NUNCIACIN
) ,A ACCIN RESOLUTORIA ES PERSONAL
)) ,A ACCIN RESOLUTORIA ES PATRIMONIAL
))) ,A RENUNCIA A LA RESOLUCIN
)6 ,A ACCIN RESOLUTORIA ES TRANSMISIBLE Y TRANSFERIBLE
6 0RESCRIPCIN DE LA ACCIN RESOLUTORIA
6) ,A ACCIN RESOLUTORIA PUEDE SER MUEBLE O INMUEBLE
6)) ,A ACCIN RESOLUTORIA ES INDIVISIBLE
0ARALELO DE LA ACCIN RESOLUTORIA CON OTRAS ACCIONES
) 2ESOLUCIN NULIDAD Y RESCISIN
)) 2ESCILIACIN Y RESOLUCIN
))) 2EVOCACIN UNILATERAL Y RESOLUCIN
)6 )MPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO Y RESOLUCIN
Párrafo 5º
Los efectos de la resolución
,OS EFECTOS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA 2EFERENCIA
) 2ESTITUCIN DE LA COSA
)) ,A RESOLUCIN Y LAS ENAJENACIONES Y GRAVÕMENES A TERCE
ROS
! #UÕNDO SE APLICAN LOS !RTS Y Y DERECHOS DEL
ACREEDOR
" !CTOS AFECTADOS POR LA RESOLUCIN
# ,AS ENAJENACIONES Y GRAVÕMENES QUEDAN SIN EFECTO RES-
PECTO DE LOS BIENES MUEBLES CUANDO EL TERCERO ESTÕ DE MALA
FE
OBRAS DEL AUTOR
Estudio Crítico de la Jurisprudencia del Código Civil. La Sucesión Legal (La

SUCESIN INTESTADA Y LAS ASIGNACIONES FORZOSAS - DE 0 1 %DITORIAL *UR¤DICA DE
#HILE 3ANTIAGO
Derecho Sucesorio. 6ERSIN DE LAS CLASES DE DON -ANUEL 3OMARRIVA 5NDURRAGA

EDICIN %DITORIAL .ASCIMENTO 3ANTIAGO EDICIN 3ANTIAGO
EDICIN %DITORIAL *UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO EDICIN %DITORIAL
*UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO a EDICIN ACTUALIZADA %DITORIAL *UR¤DICA
DE #HILE 3ANTIAGO EDICIN ACTUALIZADA %DITORIAL *UR¤DICA DE #HILE
3ANTIAGO EDICIN ACTUALIZADA %DITORIAL *UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO
EDICIN ACTUALIZADA %DITORIAL *UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO
Las Obligaciones. EDICIN %DITORES ,PEZ 6IVANCOS 3ANTIAGO

EDICIN %DIAR %DITORES ,TDA 3ANTIAGO EDICIN %DITORIAL *UR¤-
DICA DE #HILE 3ANTIAGO a EDICIN ACTUALIZADA Y AUMENTADA %DITORIAL
*UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO Y %DICIN %DITORIAL *UR¤DICA DE
#HILE 3ANTIAGO
El Contrato de Promesa. EDICIN %DITORES ,PEZ 6IANCOS 3ANTIAGO

EDICIN %DIAR %DITORES ,TDA 3ANTIAGO %DICIN Contrato
de Promesa, de Opción y otros acuerdos previos, %DITORIAL ,EGAL0UBLISHING #HILE
3ANTIAGO
1 %N UNIN CON DO¶A /LGA 2OJAS "ESOA¤N Y DO¶A -IREYA 4ASSO 0UENTES
XXXVI RENÉ ABELIUK MANASEVICH
La filiación y sus efectos. EDICIN %DITORIAL *UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO

Política e Ideología en la Restauración Democrática Chilena, %DITORIAL ,EGAL-

0UBLISHING #HILE 3ANTIAGO
LAS ABREVIATURAS MÁS FRECUENTEMENTE
USADAS EN ESTA OBRA
Art. artículo
C. Código
C.C. Código Civil1
C.A. Corte de Apelaciones
C.O.T. Código Orgánico de Tribunales
C. Co. Código de Comercio
C.P. Código Penal
C.P.C. Código de Procedimiento Civil
C.P.P. Código de Procedimiento Penal
C. Procesal P. Código Procesal Penal2
C.S. Corte Suprema
C. del T. Código del Trabajo
D.F.L. Decreto con Fuerza de Ley
D.L. Decreto Ley
D.S. Decreto Supremo
F.M. Fallos del Mes
1Salvo mención expresa en contrario, toda referencia a un Código se entiende a los chilenos.
Los artículos mencionados sin expresar ley o Código, corresponden a nuestro Código Civil.
2Se refiere al nuevo Código Procesal Penal, que todavía no se aplica a los hechos ocurridos
antes de su promulgación.
2 RENÉ ABELIUK MANASEVICH
G.J. Gaceta Jurídica

G.T. Gaceta de los Tribunales3
L. & S. o L. S. Leyes y Sentencias. Revista de Legislación y Jurispruden-
cia
M.P. o M. de P. Memoria de Prueba (tesis de licenciado)
Ob. cit. Obra citada
Pág. Página
RDJ Revista de Derecho y jurisprudencia4
Rep. o Repertorio Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas5
Sec. Sección
Sem. Semestre
Sigte(s). Siguiente (s)
T. Tomo
Vol. Volumen
3 La G.T. y RDJ se han refundido actualmente en la Revista de Derecho y Jurisprudencia y

Gaceta de los Tribunales. Todo fallo citado por su publicación en esta Revista se entiende referido
a la Segunda Parte de la misma, que es la destinada a Jurisprudencia.
4 Ver nota anterior.
5 Véase bibliografía.
BREVE PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN*1
Lanzo esta sexta edición con la convicción de que es la última que yo mo-
difico; queda ella completamente al día (s.e.u.o.).
Debo destacar y me llena de orgullo que habiéndose escrito la primera

edición en otras circunstancias para el país, y para el mundo, la parte esencial
y tradicional de las obligaciones, puesta al día en 1970, prácticamente tiene
pocos cambios, entre ellos un enfoque contemporáneo en esa época, y que en
general, se mantiene en la actualidad, claro que con muchas agregaciones.
En esta última edición son éstas curiosamente las que tienen cambio por
nueva legislación, lo que demuestra lo improvisada que es ésta, obligando a
los tribunales a un esfuerzo extremo para resolver los conflictos.
Tengo que agradecer una vez más la colaboración del profesor Alex Zúñiga
Tejos, de mi secretaria Viviana Atensio Gómez, y de muchos otros que me
facilitaron la tarea, especialmente la Universidad Andrés Bello por el aliento
y apoyo que me ha dado a estas alturas de mi vida.
Santiago, agosto de 2013.
* Se deja constancia que en una abundante serie de modificaciones legales de poca cuantía,
estando en prensa el libro se introdujeron algunas importantes modificaciones a la Ley Nº 18.010
en materia de obligaciones de dinero. (Nota del autor).
PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN
Esta obra está próxima a cumplir 40 años, y hay numerosas partes de ella
que están tal como eran en la primera edición, y muchas en todo caso como
lo fueron en la cuarta edición del año 2001. En otras, en cambio, optamos
por introducir varias novedades, principalmente por dos tipos de razones:
La primera es que, a partir de las transformaciones políticas, económicas

y sociales experimentadas en el país entre 1970 y ahora, especialmente por la
vigencia de la nueva Constitución Política de la República, hay un cambio
notorio en la concepción jurídica con especial repercusión en materia del
derecho de las obligaciones, incluida una cierta “Constitucionalización del
Derecho Civil”.1
Lo segundo es que también hay variaciones de tendencia en la legislación

en varios capítulos, ya que se acentúa un intento de moralizar las relaciones
jurídicas patrimoniales, que ya se destacaba en la primera edición, pero que
ha adquirido especial relevancia con teorías como la del “acto propio” o del
“levantamiento del velo”. Se constata que expuestas en la cuarta edición como
“acápites” desligados del texto, hoy se les incorpora a él, pues ya están adqui-
riendo, como quien dice, carta de ciudadanía.
Igual ocurre con otras preocupaciones jurídicas derivadas de la nueva rea-

lidad económica de la llamada globalización mundial. Allí se destacan todo lo
1 Gaceta Jurídica Nº 286, pág. 7. Luis Vargas Sáez, “Recepción jurisprudencial de la consti-
tucionalización del Derecho Civil en nuestro sistema”.
que se refiere al medio ambiente, la defensa del consumidor, el resguardo de la

vida privada, pero muy principalmente en materia de responsabilidad civil.
Ahí hay que hacer un gran esfuerzo y evitar la tentación de imitar modelos
extranjeros que no se avienen con nuestra realidad.
Hemos puesto un gran acento en las nuevas teorías y jurisprudencia, para

que se llegue a un equilibrio razonable entre las necesidades de indemnizar a
las víctimas al mismo tiempo que evitar que se vaya más allá de la reparación,
transformándola, como desgraciadamente ocurre en algunas de las fuentes a
que recurrimos en nuestro país, en un negocio más.
Incluso he introducido tres apéndices con un desarrollo mayor para otras

tantas materias en que existe mucha confusión, especialmente en la jurispru-
dencia: la aceleración del plazo por incumplimiento de una obligación; el daño
moral, y la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción de nulidad de
derecho público.
Todo ello ha llevado a que el libro hoy sea una mezcla de lo que fue en
su origen: una obra sobre una materia tan clásica como el Derecho de las
Obligaciones, pero al mismo tiempo con agregados que atienden a las nuevas
inquietudes jurídicas en la materia.
Santiago, julio de 2007.

PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN
Este libro es editado por cuarta vez al cumplir 30 años desde que lo es-
cribí. Ello hacía procedente realizarle una revisión total, puesto que las tres
décadas finales del siglo XX han sido de transformaciones impresionantes
en lo político, social, económico y cultural.
El derecho no podía quedarse al margen de este proceso. Sin embargo, con

profunda satisfacción hemos podido comprobar que, en términos generales,
la obra mantiene su plena vigencia, sin perjuicio de lo cual resultó de interés
agregar algunas materias y poner al día otras, por los cambios de legislación,
de jurisprudencia y de doctrina, y también porque el proceso de globalización
repercute en la influencia de un derecho que nos es tan diferente y al cual
estábamos tan ajenos, como el anglosajón.
Por eso, conservando la estructura general de la obra, se le han agregado

todas aquellas materias en que existen novedades que pueden ser de interés.
Ello lleva a acentuar la tendencia general en el mundo actual del reforzamiento
del principio de la autonomía de la voluntad, del derecho de propiedad y de la
libre competencia, al mismo tiempo que se establecen normas de protección
al consumidor afectando a los contratos de adhesión y otras estipulaciones
de las partes.
En materia de responsabilidad por los daños existe una nueva ampliación de

ella, con otros tipos de daños, como el ambiental, el de la información, etc.
Las novedades legislativas también obligan a referirse a ellas, como por

ejemplo, la de sociedades anónimas en relación con la responsabilidad de
quienes las integran.
Igualmente se dicen algunas ideas generales sobre teorías que a veces son
antiguas, como la del acto propio, pero que han adquirido importancia en el
afán moralizador del derecho de las obligaciones que se ha vivido en el siglo
XX.
La influencia del derecho anglosajón se hace sentir en materia de responsa-

bilidad por los daños, aunque hay que tener mucho cuidado con sus excesos,
y en el uso frecuente de fórmulas jurídicas comunes en ese derecho y de poca
difusión anterior entre nosotros, como son la opción, las tarjetas de crédito,
el leasing y otras figuras, o la teoría que perfora la coraza de la personalidad
jurídica y que se ha llamado en España de “levantamiento del velo”.
En fin, son muchas las nuevas ideas, instituciones y datos de jurisprudencia

y legislación que se incorporan al texto, mediante actualizaciones y veintiún
acápites nuevos, pero en los mismos términos en que éste fue concebido: per-
mitir que se forme una idea de la institución o del caso, para luego, si ello es
necesario, profundizarlo en textos especializados, pero al mismo tiempo con
el sentido práctico que nos dan los largos años de ejercicio profesional.
No sería pequeña ambición que la obra así remozada sirviera otros 30

años.
Julio de 2001.
INTRODUCCIÓN
Esta obra pretende servir tanto a los estudiantes como a los abogados,
comprendiendo en síntesis no exageradamente apretada toda la compleja
materia del derecho de las obligaciones y la teoría general de sus fuentes.
Confiamos en su utilidad para los primeros, por nuestra propia experiencia
que nos enseñó a preferir para el estudio este tipo medio de libro: no tan
condensado hasta poco menos que transformarse en un índice explicado,
pero tampoco tan minucioso que el fárrago de los detalles haga naufragar
los conceptos esenciales.
Aspira igualmente a ser útil a los profesionales que requieran una actua-
lización, nunca de más, de materias algo olvidadas por falta de uso, que les
sirva al mismo tiempo de guía para un estudio más profundo, si él resulta
necesario.
A nuestro Derecho Civil, tan impregnado de la doctrina francesa, por

razones de la similitud de algunos textos legales y de formación intelectual,
ha estado llegando la influencia de los nuevos autores de habla principal-
mente alemana e italiana, que trabajan en torno a los Códigos que en el
siglo XX se dieron Alemania, Suiza e Italia; especialmente interesante es el
movimiento doctrinario que dio nacimiento al Código de este último país
del año 1942, y que ahora se concentra en el Comentario de este magnífico
cuerpo de leyes.
La administración entre nosotros de sus doctrinas debe ser muy cuidadosa,

por la notoria diferencia de textos legales; no han dejado, sin embargo, de
señalarse estas nuevas tendencias, cada vez que lo hemos sentido conveniente,
más que nada como una contribución a la reforma global que ya nuestro
Código requiere. Sobre este punto advertimos que no estamos de acuerdo
con quienes propugnan su total reemplazo por uno nuevo; ello significa-
ría malbaratar cien años de maduración en la doctrina, jurisprudencia y
ejercicio profesional. Hay aspectos del Código a los que basta un simple
retoque, pero los hay también que requieren una reforma radical. Somos
de parecer que todo esto debe hacerse en una sola modificación general, y
no en forma parcial, como se ha venido haciendo hasta ahora, con lo que
se destroza la armonía que debe presidir todo cuerpo de leyes; una empresa
de esta envergadura debe ser precedida, como ocurrió con el citado Código
italiano, y guardando la natural modestia en la comparación, de un movi-
miento doctrinario que edifique los cimientos de ella. A tal objeto pretende
también contribuir en algo esta obra.
La materia que estudiamos está reglamentada en el Libro IV del Código

Civil, intitulado “De las obligaciones en general y de los contratos”. Dividida
en dos tomos, esta obra abarca, pues, como lo indica su designación, dos par-
tes bien diferenciadas: la primera trata lo que se ha dado en llamar la teoría
de las obligaciones, esto es, su concepto, nacimiento, clasificación, efectos y
extinción. La segunda se refiere al estudio particular de las principales fuentes
de las obligaciones, o sea, los más frecuentes contratos y cuasicontratos regla-
mentados en el Código.
Esta obra sólo incluye la primera de estas partes, y, en consecuencia, no

abarca los contratos y cuasicontratos en particular.
En su tratamiento nos hemos permitido introducir algunas innovaciones

con respecto a lo que por tradición se ha hecho entre nosotros en cuanto al
ordenamiento de las materias, en que hemos seguido, aunque no integral-
mente, el Programa aprobado en el año 1967 para la Escuela de Derecho de
la Universidad de Chile; en cada caso se explican las razones que abonan la
ubicación que se ha dado al tema tratado. En el mismo sentido hemos dado
a materias de cierta novedad y a otras que han adquirido gran aplicación
práctica, como la dación en pago, responsabilidad extracontractual, contrato
de promesa, cesión de deudas, etc., un desarrollo mayor al usual.
No hemos creído, en cambio, del caso el tratamiento de la prueba en las

obligaciones, como lo hacen el propio Código y no pocos autores, porque si
LAS OBLIGACIONES - TOMO I 11
cierto es que la prueba tiene gran trascendencia en esta materia, va más allá
de los créditos y del mismo Derecho Civil, pues realmente pertenece a la teo-
ría general del derecho, con las excepciones y particularidades que para cada
disciplina señalan las leyes respectivas.1
1 Puede verse esta materia en Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Teoría de las Obligaciones. Versión
taquigráfica de Ramón Latorre Zúñiga. Santiago, 1934, págs. 398 y sigtes. Fernando Fueyo, De
las Obligaciones. Santiago, 1958, tomo II, 7a parte, págs. 273 y siguientes. Antonio VODANOVIC,
Curso de Derecho Civil de los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, tomo I, págs. 613
y siguientes, y Luis CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Santiago,
1939, tomo XII, págs. 656 y siguientes.
LAS OBLIGACIONES
1. División. Como decíamos en la Introducción, la presente obra trata de la

teoría de las obligaciones, es decir, de ellas en general, cualquiera que sea la
fuente específica de que emanen.
Hemos escogido su división en seis partes por razones de método, ya que

se trata de una materia muy entrelazada, a saber:
TOMO I
1º. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES
Donde se estudia la definición, evolución, elementos integrantes, caracte-

rísticas y tendencias actuales.
2º. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Que se examinan en general, esto es, la teoría del contrato, cuasicontrato,

hechos ilícitos y demás fenómenos jurídicos que dan origen a las obligacio-
nes.
3º. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
En la cual se trata de las distintas categorías de obligaciones.
TOMO II
4º. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Es la parte, sin duda, más voluminosa, y de ahí que la hayamos tenido que
subdividir, a su vez, en tres subpartes (Nº 576).
5º. MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Parte en la cual se habla de todas aquellas instituciones que importan una

transformación de la obligación, y
6º. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Con lo que termina esta obra analizando los modos que hacen perecer las
obligaciones.1
1 Ya señalábamos en la Introducción que en el método seguido nos habíamos apartado de lo

tradicional; estas innovaciones fundamentalmente se refieren al tratamiento de las fuentes de las
obligaciones, del cumplimiento de ellas, y a la parte quinta, en que hemos agrupado una serie de
instituciones que se relacionan con la modificación del sujeto, activo o pasivo, o el objeto de la
obligación. En cada caso damos las razones del nuevo ordenamiento, pero advirtiendo de antemano
que ninguna clasificación puede ser perfecta, porque en el derecho de los créditos, más quizás que
en otros aspectos del Derecho Civil, las instituciones se relacionan muy estrechamente. Creemos
sí que una parte de los errores del método en que debe forzosamente incurrirse, se obvia con una
sistemática referencia cada vez que se produce un punto de contacto.
PRIMERA PARTE
CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES
2. Pauta. En esta primera parte pretendemos ubicar el derecho de las obliga-
ciones en el ámbito jurídico en general, y a grandes rasgos la evolución que él
ha experimentado, a lo que destinaremos un primer capítulo.
En un segundo capítulo fijaremos el concepto y definición de la obligación,

sus elementos constitutivos y características principales.
CAPÍTULO I
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIÓN
3. El patrimonio en su concepción clásica. La doctrina clásica, cuyos más

destacados expositores son los autores franceses Aubry et Rau, considera al
patrimonio como un atributo de la personalidad y lo define como una univer-
salidad jurídica compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables
en dinero que tienen por titular a una misma persona.
Según esta concepción del patrimonio sus características principales son

las siguientes:
1º. Es una universalidad jurídica, es decir, algo distinto de los bienes, de-
rechos y obligaciones que lo forman; de ahí que sus elementos son intercam-
biables, y así los bienes pueden enajenarse, las obligaciones extinguirse, pero
siempre el patrimonio será el mismo, pues unos y otros se van reemplazando
por nuevos derechos y obligaciones, según el mecanismo de la subrogación
real. Como se verá más adelante (Nº 722), ésta consiste precisamente en el
reemplazo de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma situación jurídica
de la primera.
Este carácter de universalidad jurídica del patrimonio es el fundamento del

derecho de garantía general (mal llamado de prenda general: Nº 643) que los
acreedores tienen sobre los bienes del deudor. Éste responde con todos ellos a
sus obligaciones, pero sin que esto le impida desprenderse de los mismos. La
garantía general de los acreedores no les confiere derecho a perseguir los bienes
del deudor en mano de terceras personas ni impedir las enajenaciones que
aquél efectúe, salvo el caso de fraude (Nº 845). Todo esto es posible porque
en virtud del mecanismo de la subrogación real los nuevos bienes y derechos
adquiridos por el deudor pasan a responder de sus obligaciones.
18 LAS OBLIGACIONES
2º. La doctrina clásica estima también que el patrimonio sólo comprende

aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir, que son ava-
luables en dinero.1
Así considerado, el patrimonio tiene un activo y un pasivo; el primero

comprende los bienes y derechos de la persona de carácter pecuniario; el pa-
sivo, sus obligaciones. Y por la universalidad jurídica que es el patrimonio, su
activo responde por el pasivo.
3º. El patrimonio como atributo de la personalidad que es, está ligado a

una persona que es su titular.
De esta discutida característica del patrimonio la doctrina clásica deriva

una triple consecuencia:
A. Sólo las personas tienen patrimonio, puesto que únicamente ellas pueden
ser titulares de derechos y deudoras de obligaciones;
B. Toda persona tiene un patrimonio. Aun cuando carezca totalmente de

bienes, o el balance del activo y pasivo sea negativo, toda persona tiene un
patrimonio, y por ello las legislaciones prohíben su transferencia como tal;
es lícito enajenar todos los bienes y derechos de que es titular una persona,
pero siempre que se los detalle uno por uno. No por ello la persona dejará de
tener patrimonio; sólo por causa de muerte se transmite el patrimonio o una
cuota de él a los herederos, y
C. Una persona no tiene más que un patrimonio, dado que éste es el con-
junto de elementos jurídicos que tienen un mismo titular. Es éste, como lo
veremos en el número siguiente, el punto más débil de la doctrina clásica, y
en el que precisamente ha hecho crisis.
4. Críticas a la doctrina clásica del patrimonio. Nuevas teorías. Como dejamos

señalado, la crítica más severa a la doctrina clásica se refiere a que es perfecta-
1 Existe una tendencia en el Derecho Moderno a la espiritualización del mismo; por ello, sin
dejar de reconocer el carácter económico del patrimonio, se destaca, como se verá en el Nº 5, que
la división de los derechos en patrimoniales o económicos y extrapatrimoniales no es tan tajante
como lo señalaba la doctrina clásica, que hemos expuesto en sus lineamientos fundamentales. En
el mismo sentido, véase el Nº 26 sobre el posible contenido no económico de la obligación.
PRIMERA PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES 19
mente posible en la práctica y en las legislaciones que una persona tenga más
de un patrimonio, o cuando menos dentro de éste aparecen ciertas divisiones
sujetas a un tratamiento jurídico especial: son los patrimonios separados o
reservados.
Así, desde antiguo existen en materia sucesoria dos instituciones que impiden
la confusión del patrimonio del causante con el del heredero, de manera que
éste resulta siendo titular del suyo propio y del que perteneció al causante. Son
ellas, el beneficio de separación (Nº 857), en cuya virtud los acreedores del
difunto evitan que la herencia se confunda con los bienes propios del herede-
ro, a fin de cobrarse en ella preferentemente de sus créditos, y el beneficio de
inventario, en que, a la inversa, es el heredero quien limita su responsabilidad
a lo que recibe por herencia2 (Nº 734).
Igualmente, en la sociedad conyugal que es, entre nosotros, el régimen

normal matrimonial, se distingue por un lado el patrimonio de la comunidad,
el propio de cada uno de los cónyuges, y aun el reservado de la mujer que
ejerce una profesión, industria u oficio separado del de su marido, según el
Art. 150 del Código.
Los ejemplos pueden multiplicarse, como ser en el Código de Comercio,

el caso del naviero que tiene dos patrimonios: la fortuna de mar y la fortuna
de tierra; la empresa individual de responsabilidad limitada, establecida por
la Ley Nº 19.857, de 11 de febrero de 2003,3 etc.
La principal importancia de la pluralidad de patrimonios estriba en que

el uno no responde de las obligaciones que corresponden al otro, o sea, el
derecho de garantía general de los acreedores queda limitado al patrimonio
en que se contrajo la obligación.
2 Entre nosotros se discute si el beneficio de inventario produce patrimonios reservados.

Véase nota 878 del segundo tomo y nuestro Derecho Sucesorio, versión de las clases de don
Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, 8ª edición, Santiago, 2012, Editorial Jurídica de Chile,
pág. 501, Nº 620.
3 En ediciones anteriores, ella se ponía como ejemplo teórico, destacando que aún era
objeto de discusión parlamentaria, justamente porque el tema central en estas empresas es la
división del patrimonio de una persona natural. Los Arts. 8º a 10, inclusive, reglamentan este
doble patrimonio.
20 LAS OBLIGACIONES
Por estas y otras razones se ha abandonado prácticamente la noción del

patrimonio atributo de la personalidad,4 y se ha abierto camino la doctrina
alemana del patrimonio de afectación o finalidad o destino, en que él se concibe
como un conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario unidos por
su afectación a la realización de un fin común, a una misma destinación. En
esta teoría se acepta que existan patrimonios sin personalidad; ésta no es sino
la aptitud para adquirir y ejercitar derechos y obligaciones. El patrimonio está
unido a una persona, porque está afectado a ella: es el medio de su actividad.
En esta doctrina no hay inconveniente alguno para que una persona tenga
más de un patrimonio.
Sin entrar a esta discusión que aún divide a la doctrina, lo que sí es evidente
es que hoy en día no puede ya aceptarse la noción de que una persona sólo
puede tener un patrimonio intraspasable e indivisible.
5. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Tradicionalmente los derechos

privados se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales; los primeros son
directamente avaluables en dinero, tienen valor pecuniario y forman parte del
patrimonio de la persona, de acuerdo a lo antes expuesto.
Los derechos extrapatrimoniales miran a la persona como individuo (de-

rechos de la personalidad), o como miembro de una familia (derechos de
familia), y no representan en sí mismos un valor en dinero.
Sin embargo, tanto los derechos de la personalidad como de familia pueden

producir efectos pecuniarios; cuando los primeros son violados dan derecho
a una indemnización en dinero, lo que no impide considerar que siempre en
ellos el aspecto principal es moral. En todo caso es indudable que los derechos
pecuniarios a que pueden dar origen, se incorporan al patrimonio.
Entre los derechos de familia los hay algunos netamente económicos, como
ocurre con el derecho y su obligación correlativa de alimentos, el usufructo
del padre o madre que tiene la patria potestad sobre los bienes del hijo, etc.
4 Francisco MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de Santiago Sentís

Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1954, T. II, pág. 261, define el patrimonio como “un conjunto de
relaciones, derechos y obligaciones (por consiguiente de elementos variables, activos, aun de futura
realización, y pasivos), que tienen como titular a un determinado sujeto y que están vinculados
entre sí”.
Por eso suele hacerse una distinción entre derechos de familia patrimoniales
y extrapatrimoniales; aquéllos tienen traducción pecuniaria, y los segundos
un valor puramente de afección, como ocurre en los derechos y obligaciones
entre padres e hijos para el cuidado de éstos.
Con todo, los derechos de familia con efectos pecuniarios difieren funda-
mentalmente de los propiamente patrimoniales, porque en general están sujetos
a una reglamentación imperativa y obligatoria por el legislador, mientras que
respecto de los últimos, habitualmente éste sólo da normas supletorias de la
voluntad de las partes, quienes son libres para crearlos ilimitadamente (Nºs. 107
y siguientes). Sin embargo, en el Derecho Patrimonial la intervención actual
del legislador limitando la soberanía de los sujetos para la contratación, los
ha acercado a los patrimoniales de familia, y es así como hay muchas conven-
ciones sujetas hoy en día a una reglamentación de orden público análoga al
Derecho de Familia.
A la inversa, también en el Derecho de Familia hoy se permite una

mayor libertad de las personas para resolver sus conflictos y regular sus
relaciones.
Por ello algunos autores consideran que todos los derechos y obligaciones
tienen un solo fin: permitir a la persona el desarrollo de sus actividades de todo
orden, no sólo económicas; la distinción estribaría solamente en que algunos
–los tradicionalmente llamados patrimoniales– son única y directamente
pecuniarios con neta primacía de lo económico; en los otros, existe un valor
moral, social o afectivo, pero también pueden producir efectos económicos,
como aquéllos generar consecuencias morales (Nº 26).
6. Derechos reales y personales. Los derechos patrimoniales se clasifican, también

tradicionalmente, en reales y personales o de crédito, siendo estos últimos el
objeto del presente estudio.
Esta clasificación atiende a la forma en que el ser humano aprovecha las

cosas materiales, de las cuales obtiene utilidad de dos maneras: directa la una,
indirecta la otra.
El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real,

que de acuerdo al Art. 577 del Código, “es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona”. Así definido, en el derecho real existe una
22 LAS OBLIGACIONES
relación directa entre el titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por
ello los romanos hablaban de “jure in re”, derechos en la cosa.
Pero al hombre civilizado no le basta el ejercicio de los derechos reales

para la satisfacción de todas sus necesidades, y debe recurrir entonces a
una utilización indirecta de las cosas, obteniéndola por intermedio de otra
persona, a la cual coloca en la obligación de dar una cosa, de hacer algo
o de abstenerse de hacer algo. En tal caso, nos encontramos ante los dere-
chos personales o de crédito –ambas denominaciones son sinónimas– que
el Art. 578 define precisamente como “los que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas”. El derecho personal se caracteriza,
pues, fundamentalmente porque en él no existe una relación directa entre
el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre personas:
acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crédito tiene una relación
indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de “jure ad rem”,
derecho a la cosa.
Esta clasificación ha sido criticada por parte de la doctrina, representada

principalmente por el tratadista francés Planiol, quien sostiene que no existen
relaciones jurídicas entre el ser humano y las cosas, sino únicamente entre
personas; en el derecho real esta relación se presentaría entre su titular y todo
el resto de la humanidad, obligada a respetar y no turbar el ejercicio del dere-
cho por parte de aquél. La distinción, pues, entre derecho real y personal, se
reduciría a que en éste hay una relación entre sujetos determinados, y en el
derecho real, con todas las demás personas. Esta doctrina no ha prosperado
porque esta obligación negativa y vaga no es propiamente una obligación, y
desde luego no figura en el pasivo de nadie. La obligación, como lo veremos
en el Nº 23 es, en cambio, un vínculo entre personas determinadas.
7. Principales diferencias entre derechos reales y personales.5 Según lo expuesto,

y no obstante la crítica señalada y otros alcances que efectuaremos al final de
este número, se sigue sosteniendo que la diferencia fundamental de la cual
todas las restantes derivan, consiste en que en el derecho personal hay una
relación entre personas, y en el real, entre la persona y la cosa.
5Véase VODANOVIC, ob. cit., Vol. I, Nº 1.028, pág. 748, y MESSINEO, ob. cit., T. IV, págs. 4 y
siguientes, por vía meramente ejemplar.
De ahí que se señale que el derecho real es absoluto, en el sentido de que

puede hacerse valer contra cualquier persona: aquella que vulnere el derecho
o perturbe su ejercicio, mientras que los créditos son relativos, pues sólo
pueden hacerse efectivos en la o las personas que han contraído la obligación
correlativa.
Por igual razón, el derecho real otorga a su titular la facultad de perseguir

la cosa en que está ejerciendo su derecho, en manos de quien se encuentre;
en otros términos, da nacimiento a una acción real que se ejerce contra quien
perturbe el ejercicio del derecho real. El derecho personal únicamente da ac-
ción contra el deudor, o sea, origina una acción también personal, en que se
encuentra predeterminada la persona contra la cual se dirigirá.
También, en el derecho real existen dos elementos: el sujeto, titular del

derecho, y la cosa; mientras que en el derecho personal hay tres: sujeto activo
o acreedor, pasivo o deudor y la prestación debida, la cual, a diferencia del
derecho real en que siempre se trata de una cosa, puede recaer en una cosa,
en hacer algo o en una abstención (Nº 373). Además, en el derecho real la
cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, mientras que en la obligación puede
determinarse en forma genérica (Nº 381).
Los derechos reales se encuentran enumerados y establecidos específicamente

en la ley, mientras que las partes son soberanas para crear entre ellas toda
clase de vínculos jurídicos, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad (Nº 107). De ahí que sea imposible enumerar todos los derechos
personales.
Finalmente, y para no extendernos más, los derechos reales de garantía

otorgan una preferencia para el pago a su titular (prenda e hipoteca). Los
derechos personales de garantía no otorgan privilegio sino en los casos en que
el legislador expresamente se los ha concedido (Nºs. 1059 y sigtes.), etc.
No obstante las marcadas diferencias antes señaladas, existe un cierto campo

de confusión en que los derechos reales y personales se aproximan.
Por ejemplo, el arrendatario es un mero tenedor de la cosa arrendada; no

tiene derecho real sino uno personal contra el propietario arrendador sobre
la cosa. Sin embargo, su derecho se asemeja al del usufructuario que es real,
máxime hoy en día en que el legislador impone al arrendador la obligación
24 LAS OBLIGACIONES
de mantener al arrendatario en la propiedad más allá de su propia voluntad;

el arrendamiento toma así cada vez más caracteres de carga real.
Por otra parte, hay derechos reales como los citados de garantía, prenda
e hipoteca, que acceden a un crédito y se extinguen con él, y también casos
en que una persona responde de una obligación sólo en cuanto es dueña,
poseedora o titular de otro derecho real en una cosa y hasta el valor de ella,
y no más allá, como ocurre con el tercer poseedor de una finca hipotecada
(Nº 336).
8. Derecho personal y obligación. La noción de obligación va estrechamente

unida al concepto del derecho personal; constituyen como las dos caras de una
misma moneda. Desde el punto de vista del acreedor, éste tiene un crédito o
derecho personal; el deudor tiene una obligación para con su acreedor. Por
ello muchos autores llaman obligación activa al primero y obligación pasiva
a la que en sentido estricto constituye la obligación.
Porque tradicionalmente se habla del derecho de las obligaciones para

individualizar la rama del Derecho Privado relativa a los derechos personales,
usando así la palabra obligación en un sentido extensivo que comprende toda
la relación jurídica en su aspecto activo y pasivo; aunque no sea científica-
mente correcto, está ya consagrado por el uso, de manera que debe tenerse
presente que el examen de las obligaciones constituye al mismo tiempo el de
los créditos.
9. El derecho de las obligaciones. Sus características. El estudio de las obliga-

ciones es una materia compleja y abstracta, como quedará de manifiesto en
el curso de esta obra.
Por el momento queremos destacar las siguientes características importantes

que presenta:
1º. La ya señalada de su alta perfección técnica, en que como en pocas

manifestaciones jurídicas se ha llegado a una tan acabada elaboración de una
teoría general de la institución, haciendo abstracción de los casos particula-
res; el derecho de las obligaciones se expresa en fórmulas escuetas de amplia
generalización. Así se verá en este estudio;
2º. Su gran aplicación práctica;

3º. Su permanencia, ya que, como veremos, la teoría de las obligaciones es

la que menos ha variado en el tiempo desde que fue elaborada por los juristas
romanos, lo cual, naturalmente, no implica que no haya evolucionado, como
se dirá a continuación, y
4º. El universalismo del derecho de las obligaciones.
Estos tres últimos puntos los examinaremos con más detenimiento en los
números siguientes.
10. I. Importancia del derecho de las obligaciones. Hasta cierto punto resulta
innecesario insistir en la importancia que tiene esta rama del Derecho Privado
y en su vasto campo de aplicación.
Desde luego, en la vida diaria por nuestra voluntad contraemos, cumpli-

mos y nos cumplen toda clase de obligaciones. La actividad económica se
desenvuelve a través de las obligaciones que nos deben o adeudamos; y así,
al subirnos a un vehículo de locomoción colectiva, estamos celebrando un
contrato de transporte en que, principalmente, a cambio del pasaje que paga-
mos, la empresa debe conducirnos a nuestro destino; compramos y vendemos
a cada instante infinidad de cosas, etc. Igualmente expuestos estamos a ser
sujetos activos o pasivos de un hecho que genera responsabilidad civil, como
un accidente, etc.
Y si bien tiene su primera aplicación en el Derecho Civil, la teoría de las

obligaciones es legislación general y supletoria, a falta de disposición especial,
en todo el campo del Derecho, no sólo Privado (Comercial, Industrial, Minas,
etc.), sino que Internacional en sus dos categorías de Público y Privado, e
invade incluso el terreno del Derecho Interno principalmente en el Derecho
Administrativo, Derecho Económico y Social, etc.
Por otra parte, el estudio de las obligaciones, por las características señala-
das en el número anterior, es una disciplina fundamental para la formación
jurídica.
11. II. Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolución. Como

se dirá en el número siguiente, la teoría de las obligaciones es en gran parte
obra de los juristas romanos; es precisamente en esta materia donde conserva
mayormente su vigencia el Derecho Romano, y por ello se ha dicho que es su
obra más perfecta, como un monumento jurídico legado a la posteridad.
26 LAS OBLIGACIONES
Naturalmente que esta permanencia del derecho de los créditos no significa

que, como se verá también a continuación, él no haya evolucionado en Roma
misma y después de ella, pero las instituciones romanas subsisten más en esta
rama que en otras del Derecho. La razón es doble.
Por un lado la misma ya señalada perfección técnica alcanzada por la teoría

de las obligaciones en Roma. Y en seguida, porque tratándose de una materia
esencialmente económica privada que afecta fundamentalmente el interés
particular de los individuos, se ha permitido en gran medida a éstos crear su
propio derecho de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad que,
con altibajos, domina todo el derecho clásico de las obligaciones (Nº 111);
la generalidad de las normas legales en materia de obligaciones es supletoria
de la voluntad de las partes, quienes pueden alterarlas libremente.
Y cuando las necesidades sociales y económicas, y el mayor desarrollo

alcanzado por determinadas actividades han querido cambios, ellos se han
realizado a través de la aparición de ramas especiales del derecho, desgajadas
del tronco común del Derecho General Privado, al cual retoman una vez
que alcanzan también su propia estabilidad. De normas de excepción pasan
a incorporarse a la teoría general (Nº 15, Nº 2).
La evolución que ha experimentado el derecho de las obligaciones la estu-

diaremos dividida en los siguientes aspectos:
1º. La obligación en Roma;
2º. Influencia de los canonistas;
3º. Influencia de las ideas liberales;
4º. Tendencias actuales en el Derecho de las Obligaciones.
12. A. La obligación en el Derecho Romano. Se cree que en Roma, como en

otras civilizaciones, el concepto de obligación nació en las sociedades primitivas
como consecuencia de la eliminación de la venganza privada y su reemplazo
por una composición económica, esto es, como un derivado de los hechos
ilícitos. Se celebraba entonces un acuerdo entre ofensor y ofendido, impregnado
de formalismo y religiosidad, en que el primero pasaba a tener la categoría de
obligado a la reparación.
El desarrollo económico de los pueblos y su mayor cultura fueron amplian-

do cada vez más el número de los negocios jurídicos, pero en el primitivo
Derecho Romano el concepto de obligación estuvo dominado por el origen
de ésta; la obligación nacía de un acto formal, de carácter religioso y marcado
de subjetivismo.
En virtud de semejante pacto, el deudor quedaba atado en su persona al

acreedor, quien incluso adquiría derechos en la persona física de aquél (manus
injectio). Un último rastro de semejante concepción se mantuvo hasta hace
muy poco tiempo: la prisión por deudas (Nº 642).
La obligación evolucionó en el Derecho Romano, pero nunca logró

desprenderse integralmente de su marcado subjetivismo y formalismo. La
definición más clásica de los juristas romanos de la obligación la concibe
como un vínculo jurídico que nos fuerza a una prestación para con el
acreedor.
Como puede apreciarse, destacaron el aspecto pasivo de la obligación y no

el elemento activo que ella contiene: el del crédito correlativo. No pudieron,
como es lógico, prever el desarrollo que el mercantilismo y capitalismo darían
a los valores mobiliarios (Nº 14).
La tradición romana fue recogida por los glosadores medievales, y adicionada

con la influencia canónica y de los precursores del Derecho Moderno francés,
principalmente Pothier y Domat; se refundió en el Código francés, irradiándose
por todo Occidente con la difusión alcanzada por este Código.
13. B. Influencia de los canonistas. El Derecho Canónico se caracteriza por su

afán de moralizar las relaciones jurídicas; su influencia en este aspecto, detenida
en la era liberal, ha marcado también la tendencia actual en el Derecho de las
Obligaciones, según se verá en el Nº 15.
Sus intentos medievales por cambiar este Derecho no fueron acogidos por
los juristas de la época, respetuosos como queda dicho de la tradición roma-
na, pero influyeron, en cambio, en los mencionados precursores del Derecho
francés y a través de ellos en este Código.
La aportación que más merece destacarse es doble:
1º. Desarrollo de la responsabilidad extracontractual.

28 LAS OBLIGACIONES
En Roma se enumeraban los casos en que los delitos y cuasidelitos produ-

cían obligación de indemnizar; por así decirlo, eran casos de responsabilidad
extracontractual nominados. Los canonistas propugnaron la idea de que ha-
biendo culpa, y siempre que concurran los demás requisitos legales, la víctima
debe ser indemnizada. Ello amplió el campo de la reparación extracontractual,
cuya expansión no ha cesado (Nº 215).
2º. Cumplimiento de la obligación y consensualismo.
En Roma existían pactos nudos, sin acción; los canonistas defendieron el

principio de que todo compromiso debe cumplirse, “pacta sunt servanda”. Y
ello independientemente del formulismo, de modo que todo pacto debe dar
acción al acreedor para exigir su cumplimiento. Con ello abrieron camino al
consensualismo que, a su turno, permitió el posterior desarrollo de la libre
contratación (Nº 68).
14. C. La influencia de las ideas liberales. Las ideas liberales que alcanzaron
su mayor predominio en el siglo XIX y en las legislaciones dictadas en su
transcurso, impregnaron el derecho de las obligaciones de un marcado indi-
vidualismo, especialmente en el contrato, gobernado por el principio de la
autonomía de la voluntad o de la libre contratación, en cuya virtud se otorga
a las partes el poder de crear soberanamente toda clase de obligaciones y
regularlas como mejor estimen conveniente, sin que el legislador intervenga
sino para establecer normas supletorias de su voluntad, libremente derogables
por los interesados, y algunas pocas restricciones para limitar los desbordes
exagerados de esa voluntad.
Por otra parte, el desarrollo de los negocios y la industria dio en el curso del
siglo XIX un gran auge a la fortuna mueble, desplazando el tradicional valor
de los bienes raíces que los Códigos de la época heredaron de Roma. Alcanzó
así una gran difusión la circulación de los valores mobiliarios, representativos
de créditos o derechos personales. Adquirió relevancia el aspecto activo de la
obligación, un tanto apagado hasta entonces por la concepción de ella como
elemento del pasivo del patrimonio del deudor.
Finalmente, en este rápido vistazo, recibieron su plena aceptación y desa-

rrollo instituciones que no la habían alcanzado por influencia romana. Este
derecho jamás logró desprenderse íntegramente de la noción de la obligación
como una relación personal entre acreedor y deudor, y de ahí su resistencia a
aceptar la representación, ya que siendo la obligación un vínculo entre perso-

nas, les parecía extraño que la contraída por una persona produjera sus efectos
en otra, y la cesión de derechos, pues igualmente ilógico les parecía que esta
relación entre personas que para ellos era la obligación, pudiera pasar a otra
persona (Nº 1211).
Hoy todas las legislaciones dan plena acogida a estas instituciones, y aun
han llegado algunas a aceptar la cesión de deudas.6
15. D. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones. Podemos señalar

como las principales tendencias contemporáneas en materia de obligaciones
las siguientes:
1º. Perfeccionamiento de la teoría de la obligación.
El concepto mismo de obligación, sus elementos estructurales, ha sido objeto

de una revisión a fondo por autores modernos, y sin que sus tesis encuentren
plena acogida, han pulido la teoría de la obligación v han permitido una mayor
abstracción y perfeccionamiento técnico, formulándose por los comentaristas
y los Códigos de este siglo, como el alemán, italiano, etc., una común para
todas ellas cualquiera que sea su fuente, mientras el francés y sus seguidores
normalmente la desarrollaban en relación al contrato.
Un fruto de ello es la despersonificación de la obligación (Nº 22), que ha

permitido el aparecimiento de la institución de la cesión o traspaso de deudas
(Nº 1237), lo que era inconcebible en la teoría clásica de ella.
2º. Tendencia a la unificación del Derecho Privado Obligacional.
Hay una tentativa, de que es buen ejemplo el Código italiano, a refundir

las instituciones del Derecho Privado, especialmente Civil y Comercial, for-
6 Suele señalarse como un perfeccionamiento más en la materia que el Código francés, aban-
donando la tendencia romana, permitió que el solo contrato fuera suficiente para dar nacimiento
a derechos reales. Los romanos en cambio exigían la concurrencia del título de la adquisición,
contrato, y la de un modo de adquirir el dominio u otro derecho real. Sin embargo, tal modifi-
cación no ha sido de aceptación universal, y nuestra legislación tan inspirada en la francesa en
otros aspectos, como muchas otras, incluso contemporáneas, mantiene la concepción romana del
título y modo de adquirir. Se exceptúan aquellos contratos reales que transfieren el dominio, pues
en ellos la tradición es requisito de su formación (Nº 86).
30 LAS OBLIGACIONES
mulándose así una teoría única obligacional, sin perjuicio de señalarse normas
de excepción según la actividad económica de que se trate.7
3º. Restricción de la autonomía de la voluntad.
Múltiples fenómenos sociales, políticos y económicos, como ser la difusión

de las ideas socialistas, el intervencionismo estatal y otros cuyo análisis natu-
ralmente no nos corresponde, han conducido a una marcada atenuación del
principio señalado, yéndose al reemplazo en muchos contratos de las normas
supletorias por otras imperativas y prohibitivas, como lo diremos justamente
al tratar la teoría del contrato (Nº 111).
Los acontecimientos políticos de fines de siglo repercutieron también en

este fenómeno. Por un lado, la globalización ha difundido por el mundo
fórmulas comerciales diversas, muchas de ellas fundadas en el Derecho
Anglosajón.
Por el otro lado, el intervencionismo estatal ha tenido un retroceso en gran

parte del mundo en las fórmulas tradicionales de regulación, y participación
del Estado. Pero no ha significado una vuelta total a la autonomía de la volun-
tad, por cuanto han aparecido nuevas fórmulas de protección al consumidor,
al medio ambiente, etc., que han hecho que se regulen de todos modos los
contratos, y que estos conflictos de nuevo tipo se lleven a los tribunales.
7 La separación que hacen legislaciones como la nuestra del Derecho Civil y Comercial
no tiene justificación alguna si no existen tribunales especiales de comercio; por otra parte, la
actividad económica es una sola y tiende en el mundo hacia la uniformidad de la gran empre-
sa, no justificándose un distinto tratamiento según si sean civiles o comerciales, sino según su
actividad y volumen.
Por ello consideramos que aquello que es común para todo el Derecho Privado debe refun-
dirse en una sola legislación, como es lo relacionado con los efectos de comercio, sociedades,
etc., manteniendo las naturales diferencias según la actividad o incluso legislaciones especiales,
como ocurre universalmente y también en nuestro país, con reglamentaciones diferenciadas para
la construcción, agricultura, minería, industria, etc. Estas legislaciones especiales, en las cuales se
manifiesta más fuerte el intervencionismo estatal, se mantendrán al margen del Código común
mientras se estabilizan en la teoría general de la empresa.
En nuestro país la tendencia a unificar el Derecho Civil y Comercial se manifiesta en ma-
teria de sociedades, en que es común la legislación para algunos tipos de ellas, como son las
más frecuentes hoy en día: anónimas y de responsabilidad limitada, pagarés y letras de cambio,
cheques, quiebras, etc.
Sobre la noción de la empresa, véase nota 138 de este primer tomo.
Por otro lado, los adelantos tecnológicos repercuten igualmente en el derecho

abriendo nuevos campos en materia de obligaciones a la forma de otorgar los
instrumentos respectivos, a través de medios electrónicos, lo que ha llevado
en nuestro país, incluso, a la existencia de la firma electrónica establecida en
la Ley Nº 19.799, de 12 de abril de 2002, sobre “Documentos electrónicos,
firma electrónica y servicio de certificación de dicha firma”, modificada por
la Ley Nº 20.323 de 29 de enero de 2009.
Todo ello nos llevó, al publicar la cuarta edición de esta obra, a agregar
algunas de esas nuevas instituciones a través de acápites para no romper el
esquema tradicional de esta obra.
4º. Espiritualización y moralización del derecho de las obligaciones.
Es ésta una tendencia que desde Roma a nuestros días no se ha detenido,

sino que antes por el contrario se ha acentuado; son numerosas las instituciones
que han alcanzado su pleno desarrollo, y algunas su total aceptación, y que
examinaremos en esta obra, como ser la teoría del abuso del derecho (Nº 241),
del enriquecimiento sin causa (Nº 200), la ampliación de la responsabilidad
extracontractual (Nº 215), la imprevisión (Nº 923), la lesión, la causa ilícita,
etc., todas las cuales tienden a moralizar el Derecho y a la búsqueda de solu-
ciones de mayor equidad.
En el mismo sentido señalado anteriormente han aparecido también una

serie de instituciones y cambios que tienen el mismo objetivo, como son las
que hemos señalado de protección del consumidor, de la teoría llamada “del
levantamiento del velo”, etc., que se habían agregado a esta obra mediante
los acápites señalados en el párrafo anterior, y que en la actual se incorporan
plenamente a ella.
5º. Atenuación de la responsabilidad del deudor.
Desde luego se ha eliminado en forma total, prácticamente, la responsa-

bilidad del deudor con su persona a la obligación (Nº 641), y aun, la misma
responsabilidad patrimonial se ha atenuado con un aumento de las inembar-
gabilidades (Nº 873), y
Por otra parte, la explosiva ampliación que hemos citado de la responsa-

bilidad extracontractual ha significado cambios notorios en el derecho con
32 LAS OBLIGACIONES
un incremento de los juicios, por ejemplo, por responsabilidad médica y de

otros profesionales, como lo diremos también en los mencionados números
agregados a esta obra.
6º. El formalismo moderno.
Por último, y para no seguir enumerando, el principio del consensualismo

extremo ha venido a menos, y se tiende hoy a un formalismo muy distinto
naturalmente del primitivo, sin fórmulas sacramentales, pero que defienda los
intereses de las partes, facilite la prueba y la publicidad de los actos y contratos
a fin de proteger a los terceros (Nº 68).
Como decíamos en alguno de los numerandos anteriores, las últimas déca-

das del siglo XX, y el inicio del XXI, están cambiando el derecho. Ello entre
nosotros como un reflejo tardío de lo que ha ocurrido en el mundo se ha re-
flejado fundamentalmente en una renovación del Derecho de Familia y de las
personas, que han tenido cambios de gran magnitud, como ser, en materia de
filiación, matrimonio, violencia intrafamiliar, protección de menores, delitos
sexuales, etc. En el Derecho de las Obligaciones ellas son más puntuales, pero
además tienen una característica que es interesante tener presente, porque, en
general, las nuevas instituciones, si bien alteran la solución jurídica, operan
en los mismos términos con que el derecho en esta parte ha resuelto los con-
flictos desde tiempos inmemoriales, mientras que en el Derecho de Familia
la revolución es total, porque es la familia misma la que ha cambiado en la
actual civilización.
16. III. Universalismo del derecho de las obligaciones. Si con ligeras variantes
se mantiene incólume la concepción romana del derecho de las obligaciones
y la evolución posterior es más o menos semejante en el mundo entero, las
obligaciones, a diferencia de otras instituciones, presentan un carácter uni-
versal, y de ahí que se haya pensado en una unificación internacional de la
legislación en esta parte.
Semejante tentativa choca en otras materias como filiación, matrimonio,

sucesiones, etc., con las distintas tradiciones, costumbres y concepciones de
los pueblos; en cambio, como la economía mundial es cada vez más solidaria
y relacionada, las instituciones jurídicas que la gobiernan, por la necesidad
misma del cambio, y la ya señalada razón del igual origen y parecida evolu-
ción, tienden a uniformarse para así cumplir mejor su labor de herramienta
del desarrollo conjunto de las naciones; las actuales tentativas de agrupar a

éstas o grupos de ellas bajo sistemas de Zona de Libre Comercio y Mercado
Común, hacen más imperiosa aun la necesidad de contar con legislaciones
unificadas.
Sin embargo, salvo algunos intentos en este sentido, como el Proyecto de

Código de las Obligaciones y Contratos de 1927, común a Francia e Italia; el
Proyecto de 1937 del Instituto Americano de Derecho y Legislación Compa-
rado, etc., no se ha llegado a nada concreto. No obstante, parece evidente que
las exigencias económicas se impondrán finalmente, unificándose la legislación
mundial en este aspecto.
17. El derecho de las obligaciones en el Código Civil chileno. Nuestro Código

pertenece a la familia de los que reconocen su inspiración en el de Napoleón,
y don Andrés Bello dejó constancia precisamente en el Mensaje con que el
Código fue enviado al Congreso, de que en la materia que nos preocupa es
mayormente tributario de su modelo más habitual.
Como quedó dicho ya, destinó a “las obligaciones” y “los contratos”, su

Libro IV, dividido en 42 títulos, Arts. 1437 a 2524.
Se inspira en los mismos principios del Código francés, comunes por lo

demás a todas las legislaciones del siglo pasado, y en su vigencia más que cen-
tenaria es la parte que menos modificaciones ha sufrido: las más importantes
se refieren al pago por consignación (Nº 699) y al acortamiento de todos los
plazos de prescripción (Nº 1.328).8
Sin duda se encuentra atrasado con respecto a las actuales tendencias, pero
ello se ha obviado en parte con una reglamentación en leyes especiales de algu-
nas materias; desde luego, todo lo relativo al contrato de trabajo ha pasado a
regirse por el Código respectivo y sus leyes anexas, y en materia de arriendos,
si bien el Código no ha sido prácticamente tocado, una frondosa legislación
marginal ha restado mucha aplicación y vigencia a sus normas.
El Código ha sido objeto de críticas en esta parte, no obstante que por

ser sabidos a la fecha corrigió algunos de los defectos de su modelo francés,
8 Véase al respecto, Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Evolución del Código Civil Chileno, San-
tiago, 1955, Editorial Nascimento, págs. 493 y sigtes.
34 LAS OBLIGACIONES
pero por razones obvias no estableció una teoría general de la obligación,

cualquiera que sea su fuente, sino que más bien reglamentó las contractuales;
en todo el Libro IV se nota esta asimilación, como que se tratan confundidos
los efectos del contrato con los de la obligación (Nº 105); incluyó, además,
materias como las de los regímenes matrimoniales y la prescripción adquisitiva
(Nº 1.306) que nada tienen que hacer en él.
Aun en la misma materia de obligaciones se le ha criticado la ubicación

dada a algunos títulos, como por ejemplo a la cesión de créditos, que es la
transferencia de los derechos personales, y que figura entre los contratos
(Nº 1.132), y a los hechos ilícitos, que siendo una fuente de obligaciones,
hoy en día de mucha aplicación, también se reglamentan con los contratos,
y se le han señalado también algunos errores de términos jurídicos, como
confundir contrato y convención (Nº 42), rescisión y resolución, etc.
No obstante todo lo anterior, creemos que a esta parte del Código le basta
un remozamiento que incorpore las nuevas instituciones que se echan de menos
en él, reordene las materias, pero deje intacto lo mucho de bueno que en él
hay, especialmente su lenguaje, en que nuestro Código es inigualable.
CAPÍTULO II
CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN
18. Definición. Etimológicamente, la palabra obligación deriva del latín “ob-

ligare”, “ob-ligatus”, cuya idea central es atadura, ligadura, y refleja exactamente
la situación del deudor en el derecho primitivo.
Tanto en el derecho como en el uso corriente la palabra obligación tiene

diversos significados, diferentes del que técnicamente corresponde en la rama
que estudiamos.
Así, corrientemente se habla de obligación cuando una persona se encuentra

en la necesidad de actuar en determinada forma por razones de convivencia
social u otro motivo. Siempre la obligación encierra la misma idea, pero va
estrechando su significación hasta llegar al concepto preciso y jurídico, pasando
antes por la moral, el derecho no patrimonial, hasta llegar al que nos interesa,
según las distinciones que señalaremos en el número siguiente.
Desde otro aspecto, se habla de obligación para referirse a los documentos

o instrumentos que dan cuenta de una deuda, especialmente que asumen en
ciertos casos las sociedades anónimas.
Son numerosas las definiciones que se han dado de la obligación: algunas

de ellas destacan, como lo hacían los romanos, su aspecto pasivo, usando la
palabra en su significado más estricto; otras, en cambio, comprenden también
su aspecto activo, dando un sentido más amplio a la institución.
La definición más corriente entre nosotros es la que considera la obligación

como un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual
una de ellas se coloca en la necesidad de efectuar a la otra una prestación
que puede consistir en dar una cosa, hacer o no hacer algo.
36 LAS OBLIGACIONES
19. Deber moral, deber de conducta, deber jurídico y obligación. Para precisar
el concepto de obligación es conveniente diferenciarla de otras normas de con-
ducta que también imponen a una persona la necesidad de una determinada
actuación o abstención.
Ya dijimos que suele hablarse de obligaciones morales, aunque más propio

resulta hablar de deberes morales o éticos, que se diferencian fundamen-
talmente de los jurídicos, y por ende de las obligaciones, en que no son
amparados coactivamente por el legislador, y además, en que no requieren
una determinación en los sujetos de los mismos, que es una característica
en las obligaciones propiamente tales, salvo contadas excepciones.
Aunque existe bastante confusión entre los autores para precisar la obligación
en el sentido que corresponde a esta obra, creemos que debe distinguirse el
deber jurídico de la obligación, siendo el primero el género y la segunda una
especie.9 El deber jurídico es una norma de conducta impuesta coactivamente
por el legislador, en el sentido de que se sanciona su inobservancia. Dentro
de los deberes jurídicos podríamos distinguir primordialmente tres categorías:
los deberes generales de conducta, los deberes específicos de conducta, y las
obligaciones en su sentido técnico estricto.
Es deber general de conducta actuar conforme a derecho, cumpliendo

sus prescripciones imperativas, y absteniéndose de lo prohibido. De tal se
califica así lo que impropiamente se ha querido designar como obligación en
los derechos reales (Nº 6), y que consiste en el deber de respetar el derecho
del titular; su infracción se traduce en la indemnización de los perjuicios.
Igualmente, es deber general de conducta abstenerse de cometer actos ilícitos,
so pena de indemnizar los daños ocasionados (Nº 221), o de ser sancionado
penalmente si se cae en alguna de las figuras castigadas criminalmente. Este
deber general de conducta puede reducirse a que hay que actuar conforme lo
prescribe el ordenamiento jurídico, estando sancionada cualquier infracción
al mismo (Nº 222).
9En el idioma italiano hay dos términos muy semejantes que efectúan perfectamente la
distinción: “obbligo”, que es lo que nosotros hemos llamado deber jurídico, a falta de otro
término mejor, y “obligaziones” que es la que hemos definido. MESSINEO, ob. cit. T. IV, nota a
la pág. 9.
Fuera de este deber general, el legislador establece también deberes espe-

cíficos que él mismo suele calificar de obligaciones, aunque no lo son técni-
camente; por ello creemos que es preferible conservarles la designación de
deberes específicos, a falta de otra denominación mejor. Tales son la mayor
parte de los deberes de familia que rigen las relaciones no pecuniarias entre
padres e hijos, cónyuges entre sí, etc. Se diferencian fundamentalmente de las
obligaciones propiamente tales, en que por el contenido moral y afectivo que
suponen, no son susceptibles ni de ejecución forzada ni de indemnización de
perjuicios en caso de infracción.10
20. Los elementos de la obligación. De acuerdo a la definición expuesta en el

Nº 18 y que corresponde con ligeras variantes a las que normalmente se dan
de la institución, en ella se reconocen fundamentalmente tres elementos, sin
cuya presencia no hay obligación:
1º. Los sujetos de la obligación: acreedor y deudor;

2º. Un elemento objetivo: la prestación, y
3º. Un vínculo jurídico.
Los analizaremos sucesivamente en los números siguientes.
21. I. Los sujetos de la obligación. El Art. 578, al definir el derecho personal

o de crédito, señaló que sólo puede exigirse “de ciertas personas”, destacando
el carácter personal de la obligación, que diferencia precisamente el derecho
personal del real.
Estas personas, que pueden ser naturales o jurídicas, deben ser como mí-
nimo dos, pero pueden ser más en las obligaciones con pluralidad de sujetos,
en que concurren varios acreedores, varios deudores, o son más de uno, tanto
los primeros como los segundos. En otros casos, junto al deudor principal,
existe otro que debe asumir la deuda en caso de incumplimiento: es el fiador
o deudor subsidiario.
El acreedor es el sujeto activo de la obligación, el beneficiario de ella y

quien puede exigir su cumplimiento; el deudor es el sujeto pasivo de la obli-
10 ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Obligaciones. Tra-
ducción de Pérez y Alguer. Barcelona, 1933, T. II, Vol. I, pág. 4, Nº 3.
38 LAS OBLIGACIONES
gación que queda sujeto a la necesidad jurídica de otorgar la prestación, y de

no hacerlo así, a la responsabilidad derivada de su incumplimiento.
Hemos dicho ya que no obstante su calidad de vínculo personal, la obliga-

ción ha ido perdiendo su carácter estrictamente subjetivo. Sobre el particular
insistiremos en los números siguientes en dos aspectos:
1º. La obligación como relación entre patrimonios, y
2º. La posible indeterminación de los sujetos.
22. A. La obligación como relación entre patrimonios. Concebida originalmente

como una relación en que la persona del deudor quedaba sujeta a su acreedor,
la obligación actualmente se ha objetivado, aunque no todas las corrientes
doctrinarias coinciden.
Así, para algunos, la relación existe entre el acreedor y el patrimonio del

deudor, ya que con éste responde hoy en día el obligado al cumplimiento, en
virtud del ya citado derecho de garantía general que tienen los acreedores, y
no con su persona. Extremando las cosas, se dice incluso que el crédito no
sería sino un derecho real, pues se ejercería directamente sobre una cosa, con
la única diferencia que el objeto no sería un bien singular, sino una univer-
salidad: el patrimonio.
Desde un punto de vista activo, también algunos autores han llegado a

sostener la exclusiva patrimonialidad del derecho personal, lo que se compro-
baría con la posibilidad de su indeterminación, según veremos en el número
siguiente. De tal manera, la obligación vendría a constituir una relación entre
patrimonios, independiente de la personalidad de los sujetos de ella.
Estas doctrinas no han tenido una acogida plena, y la mayor parte de los
autores y legislaciones conservan el concepto clásico de la obligación, cuya rela-
ción es entre los patrimonios, pero a través de las personas de sus titulares. Sin
embargo, ellas han influido en numerosas instituciones, omitiendo en algunas
legislaciones la existencia de obligaciones sin persona, sino con un patrimonio
responsable, lo que en nuestra legislación, según lo expresado anteriormente,
no es posible, la aceptación de deudas con indeterminación de sus sujetos, que
veremos en el número siguiente, y el desarrollo de algunos negocios jurídicos,
que han alcanzado una gran difusión, como la estipulación a favor de otro
(Nº 131), la declaración unilateral de voluntad (Nº 181), y de todos aquellos

que importan un traspaso de la obligación, activa o pasivamente.
Estos últimos los desarrollaremos más latamente en la parte quinta de

este volumen (Nº 1.218), pero como ya lo destacamos, la objetivación de la
obligación ha permitido cada vez con mayor facilidad el reemplazo del sujeto
activo o pasivo de ella; primero se lo aceptó en ambos sentidos por sucesión
por causa de muerte. Los herederos adquirían en la misma calidad de acreedor
o deudor que tenía el causante, conjuntamente con el patrimonio de éste. De
tal manera se producía un cambio de sujetos en la obligación, salvo en las que
se declararon intransmisibles (Nº 1.125).
Por acto entre vivos no se aceptaba la sustitución de las partes en la rela-

ción obligacional, sino que para hacerlo era preciso extinguir previamente la
antigua obligación y reemplazarla por una nueva por medio de la novación
(Nº 1.188).
Como ya lo señalamos, primeramente se impuso el traspaso del aspecto

activo de la obligación, a través de la cesión de créditos, prin cipalmente
(Nº 1.132), institución hoy plenamente aceptada.
En cambio, existe una general resistencia en el estado actual de las legis-

laciones para el traspaso del aspecto pasivo de la obligación por pacto entre
vivos, en razón precisamente de una de las fallas de las teorías objetivas: que
nunca dará lo mismo como deudor una persona honrada, solvente y que
siempre ha cumplido sus obligaciones, que otra cuyas dotes comerciales no
son tan relevantes o conocidas. Por ello, contadas legislaciones, y con grandes
limitaciones, aceptan la cesión de deuda (Nº 1.238).
23. B. Indeterminación de los sujetos. Como veíamos, nuestro Código concibe

el crédito como una relación entre personas “determinadas”.
Las teorías objetivas han destacado en defensa de sus posiciones todos

aquellos casos en que los sujetos no quedan determinados, pero se trata de
situaciones excepcionales en que el sujeto activo o pasivo es determinable en
el momento de exigirse el cumplimiento.
Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las llamadas obligaciones

ambulatorias, o propter rem (Nº 336, 7º), en que resulta obligado a satisfacer
40 LAS OBLIGACIONES
la deuda quien tenga la calidad de dueño o poseedor de la cosa al tiempo de

exigirse su cumplimiento. En ellas el deudor no es tal personalmente, sino
en cuanto tiene derechos sobre la cosa, de manera que si cesa su relación con
ella, deja de estar obligado. Por ejemplo, así ocurre con las expensas comunes
en la propiedad horizontal: el dueño del piso o departamento responde aun
de las anteriores a su adquisición del dominio, de manera que estará obligado
sólo mientras sea dueño (Nº 1.115).
El sujeto activo estará indeterminado en todos aquellos casos que se

consideran como de declaración unilateral de voluntad (Nº 184), como
por ejemplo en los títulos al portador, en que de antemano se sabe quién es
el deudor, pero el acreedor se determinará por la posesión del título. Otro
caso lo encontramos en la promesa de recompensa, una de cuyas posibili-
dades reglamenta el Art. 632 respecto de las especies perdidas. Si el dueño
ha ofrecido un premio a quien la encuentre, el denunciador elegirá entre
el premio de salvamento y la recompensa ofrecida. Si hace esto último,
adquiere en ese momento la calidad de acreedor, que anteriormente estaba
indeterminada.11
24. II. La prestación. La prestación es el elemento objetivo de la obligación:

es lo que se debe, la conducta que se exige al deudor, y que puede consistir
según la definición dada, y que el Código destaca al intentar un concepto
del contrato en el Art. 1438, en dar alguna cosa, hacer algo o abstenerse de
ejecutar un hecho. Estas distintas categorías de la prestación conducen a una
clasificación de las obligaciones en de dar, hacer y no hacer, y al hablar de ésta,
volveremos sobre este concepto (Nº 373).
La prestación es el elemento objetivo de la obligación, pero ella a su vez

tiene su objeto; ello nos lleva a examinar:
1º. Objeto de la obligación y de la prestación;

2º. Carácter patrimonial de la prestación, y
3º. La causa de la obligación.
María MONTENEGRO ORTIZ, El Concepto de Obligación y su Evolución. M. de P., Editorial

11
Universitaria S.A. 1953, pág. 11, Nº 12.

25. A. Objeto de la obligación y de la prestación. La prestación es, como de-

cíamos, el objeto de la obligación; pero a su vez la prestación recae sobre un
objeto, que puede ser una cosa, un hecho o una abstención.
Por ello hay autores que distinguen en la obligación un objeto “inmediato”,
que es la prestación, y uno “mediato”, que sería el hecho, abstención o cosa
en que ésta consiste.12
Además de la ya señalada, las obligaciones según su objeto admiten otras
clasificaciones, que veremos en su oportunidad, y de las cuales la más impor-
tante atiende al número de objetos debidos (Nº 408).
El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los actos jurídicos, y
cuyo estudio corresponde a la teoría general de éstos.13
Si la obligación es dar una cosa, ésta:
1º. Debe existir, o por lo menos esperarse que exista (Art. 1461).
Si la cosa existía pero ha perecido antes de la obligación, ésta es nula ab-
solutamente, pues falta el objeto, y por ello el Art. 1814 en la compraventa
dispone: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.
2º. Debe ser comerciable.
Así lo señala el mismo Art. 1461; sólo por excepción las cosas son in-
comerciables, como las comunes, los bienes nacionales de uso público, sin
12 María MONTENEGRO, ob. cit., pág. 11, Nº 13. Luis CLARO SOLAR, ob. cit., Tomo X, Nº 10,
pág. 15. Leslie TOMASELLO HART, El daño moral en la responsabilidad contractual. M. de P., Editorial
Jurídica de Chile, 1969, Nº 20, pág. 99.
Hay algunos autores modernos que introducen una nueva expresión en la materia: el con-
tenido de la obligación, que unos hacen coincidir con la prestación, pero en otro sentido sería
más amplio y se confundiría hasta cierto punto con los efectos de la obligación. Hemos preferido
omitir este término que se presta a equívocos y mantener la calificación de objeto, aunque obligue
a la distinción señalada en el texto. Véase MESSINEO, ob. cit., T. IV, pág. 28, y ENNECCERUS, KIPP
y WOLFF, ob. cit., pág. 6.
13 Respecto del objeto, véase VODANOVIC, ob. cit., Vol. I, págs. 455 y siguientes. CLARO SOLAR,
ob. cit., T. II, págs. 248 y sigtes. Avelino LEÓN HURTADO, El objeto en los actos jurídicos, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1958, y Eugenio LETELIER VELASCO, El objeto ante la jurisprudencia,
M. de P., Santiago, 1941.
42 LAS OBLIGACIONES
perjuicio de los actos que pueden realizarse a su respecto, como la concesión

a un particular, y aquellas que la ley coloca al margen del comercio jurídico,
como ocurre con los estupefacientes, etc.
3º. Debe estar determinada o ser determinable.
En este último caso el propio acto o contrato debe contener los datos o
fijar las reglas que sirven para determinarlo (Art. 1461). La determinación
puede ser en especie o cuerpo cierto, que es la máxima, y también en género,
lo que da lugar a una clasificación de las obligaciones que veremos en el lugar
correspondiente (Nº 381). En todo caso en la obligación genérica debe estar
determinada la cantidad. Por ejemplo, tantos quintales de trigo, y
4º. Debe ser lícito.
Cuando se trata de un hecho o una abstención, el objeto debe ser determi-

nado o determinable, y física y moralmente posible (inc. final del Art. 1461).
Y el mismo precepto aclara que es físicamente imposible el contrario a las
leyes de la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público.
26. B. La patrimonialidad de la prestación. La obligación en su sentido estricto

es una noción eminentemente pecuniaria, avaluable en dinero; en el patrimonio
del deudor figura en su activo, y en el del deudor, en su pasivo.
Si bien no se desconoce este carácter esencialmente patrimonial de la obli-

gación, se ha discutido, en cambio, si es requisito de ella, o si puede ser objeto
de la obligación un hecho no pecuniario, no avaluable en dinero. Al respecto,
pueden señalarse someramente14 tres corrientes:
1º. Para la doctrina clásica, inspirada en Roma, y cuyos más destacados

expositores son Pothier, Aubry et Rau, Georgi, Laurent, Baudry Lacantinerie,
etc., la obligación debe tener siempre un contenido estrictamente económico,
14 Sobre esta materia, véase CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, pág. 8, Nº 8; TOMASELLO, ob. cit.,
pág. 102, Nº 21, y el Título III, págs. 315 y sigtes. en que analiza detalladamente el Derecho
Comparado; Sergio GATICA PACHECO, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimien-
to del contrato, M. de P., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1959, Nº 108, pág. 147, y María
MONTENEGRO, ob. cit., Nº 25 y sigtes., págs. 15 a 20.
y sólo puede no tenerlo por excepción si es condición o modo de una obli-

gación pecuniaria, o va acompañada de una pena para el caso de infracción;
como ejemplo de lo primero, señala Pothier el de la promesa de pagarle una
suma a una persona si estudia Derecho durante un año en Orleans, y de lo
segundo, la promesa de una persona de no dedicarse nunca más a los juegos
de azar, sujetándose a una multa para el caso de infracción.
El argumento principal de esta doctrina es que si no concurren las circuns-

tancias de excepción anotadas, en caso de incumplimiento de la obligación no
habría protección jurídica para el acreedor, pues no procedería ni la ejecución
forzada ni la indemnización de perjuicios, que son, según veremos, los prin-
cipales derechos del acreedor si el deudor no cumple (Nº 868).
2º. Contra la concepción anterior reaccionó principalmente el célebre jurista

alemán Ihering en su obra Del interés en los contratos y de la supuesta necesidad
del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias, yendo justamente al otro
extremo: para que exista obligación basta un interés del acreedor, aunque no
sea de carácter patrimonial, porque el Derecho no ampara sólo los intereses
materiales, sino también los morales de la persona. De los ejemplos que señala
este autor citaremos el siguiente: una persona enferma da en arrendamiento
una de las piezas de su casa a otra imponiéndole la obligación de no hacer
ruidos. Señala Ihering que indirectamente aun esta obligación tiene su nota
pecuniaria, porque semejante condición ha debido influir en la renta del
arriendo fijada por las partes.
Finalmente, en cuanto a la sanción por incumplimiento, esta doctrina lleva

necesariamente a la indemnización del daño moral (Nº 964).
3º. A la concepción de Ihering se le señala el gravísimo inconveniente de

que abre el campo de las obligaciones a una serie de situaciones en que las
personas no han tenido intención alguna de comprometerse. El mismo autor
señala algunas limitaciones: las relaciones de carácter meramente mundano,
de amistad, etc., pero de todos modos prácticamente todo el Derecho queda
reducido a obligaciones.
Por ello han surgido doctrinas intermedias, de las cuales citaremos la de

los tratadistas italianos Sciojola y Ruggiero, porque ha inspirado el Código
italiano, uno de los pocos que se pronuncia directamente sobre el problema
en su Art. 1174: “la prestación que constituye objeto de la obligación debe
44 LAS OBLIGACIONES
ser susceptible de valorización económica y debe corresponder a un interés,

aun cuando no sea patrimonial del acreedor”. O sea, esta doctrina distingue
entre la prestación misma, que siempre debe ser patrimonial, y el interés del
acreedor, que bien puede ser meramente afectivo, moral, estético, etc. El
ejemplo clásico que se señala es el de una persona que por el deseo de poseerlo
encarga un cuadro a un pintor famoso. El interés del acreedor es meramente
estético, pero la prestación tiene valor económico, ya que el cuadro terminado
lo tendrá, y en consecuencia, es posible si no la ejecución forzada, al menos
la indemnización de perjuicios.
Los demás Códigos normalmente no se pronuncian sobre el punto; así
ocurre con el francés y el nuestro, el alemán, etc., por lo que la doctrina ha
podido sostener que no es requisito indispensable de la obligación su carácter
pecuniario. Volveremos a encontrar el problema al tratar de la indemnización
del daño moral en materia contractual (Nº 964).
27. C. La causa de la obligación. No es la oportunidad para introducirse en
el controvertido tema de la causa,15 sino que diremos breves palabras a modo
de resumen.
De acuerdo al Art. 1467, no puede haber obligación sin una causa real y
lícita, pero no es necesario expresarla, y la causa es el motivo que induce a
celebrar el acto o contrato.
La expresión causa se usa en el Derecho en tres sentidos principales. Uno
es el de causa suficiente, que es la fuente generadora de la obligación (Nº 31):
contrato, cuasicontrato, ley, etc. En otro sentido, es el motivo que induce a
una persona a otorgar un acto o contrato, en que más bien se está refiriendo a
la causa del acto o contrato mismo y no de la obligación; es una causa psico-
lógica que depende del contratante. Finalmente, existe la llamada causa final,
que es la causa propiamente de la obligación: es la razón por la cual el deudor
contrae su obligación, y que es igual y pareja para todas las obligaciones de
la misma especie.
Concentrando el problema en las obligaciones contractuales, ya que en
las demás no puede haber más causa que la propia ley que las establece o el
15Véase CLARO SOLAR, ob. cit.,T. 11, págs. 799 y siguientes; VODANOVIC, ob. cit. Vol. 1,
págs. 470 y siguientes; Avelino LEÓN HURTADO, La causa, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1961; Henri CAPITANT, De la cause des obligations, París, 1924.
hecho que las origina, la doctrina clásica de Domat distingue tres clases de
obligaciones:
1º. Las derivadas de los contratos bilaterales (Nº 59), en que la causa
de la obligación de una de las partes es la que asume la contraparte; así en
la compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa, porque a su vez el
comprador se compromete a pagar el precio;
2º. En los contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por la
entrega de la cosa (Nº 70), la obligación que contrae el que recibe la cosa,
único obligado, es causada precisamente por la entrega que ha recibido,16 y
3º. Finalmente, en los contratos gratuitos, la causa de la obligación es el

mero espíritu de liberalidad (Art. 1467, parte final del inc. 1º).
No obstante las dudas y críticas en torno a la doctrina de la causa, ella aún

conserva importancia:
1º. Porque realmente en los contratos bilaterales hay una íntima relación,
una interdependencia de las obligaciones de las partes (Nº 61);
2º. Porque en su concurrencia o no, se funda una clasificación de las obli-

gaciones en causadas y abstractas (Nº 339) o formales, y
3º. Porque la causa del contrato, o sea, el motivo psicológico que induce
a una persona a otorgar un contrato, ha sido utilizada por los autores y ju-
risprudencia, franceses principalmente, para moralizar las relaciones jurídicas
(Nº 266).
28. III. El vínculo jurídico. Como ya lo dijimos al señalar la etimología del

término “obligación”, ésta liga al deudor con el acreedor; el primero pierde
parte de su libertad económica, ya que compromete su patrimonio al cum-
plimiento de la obligación, en virtud del derecho de garantía general que el
legislador concede al segundo.
El vínculo es jurídico, en lo cual la obligación difiere de los deberes morales

y sociales, pues el ordenamiento jurídico otorga al acreedor medios para forzar
16 Por ello se ha fallado que la causa en el contrato de mutuo es la entrega que se hace del
dinero al mutuario: RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 43.
46 LAS OBLIGACIONES
al deudor al cumplimiento. Al estudiar los efectos de la obligación (Cuarta

Parte) veremos que estos derechos del acreedor son principalmente tres: si es
ello posible, con el auxilio de la autoridad obligar al deudor a cumplir (Nº 870)
(e indemnizar el atraso en el cumplimiento, lo que se llama indemnización
moratoria: Nº 891); en subsidio, si no es ya posible el cumplimiento de la
obligación misma, que se le indemnicen los perjuicios (Nº 888), y finalmente,
el acreedor goza de los llamados derechos auxiliares para mantener la integridad
del patrimonio del deudor, que le está respondiendo del cumplimiento de la
obligación (Nº 820).
Esto no ocurre justamente en las obligaciones naturales, que no dan de-

recho a exigir su cumplimiento, pero autorizan a retener lo dado o pagado
por ellas (Nº 393) y de ahí que se les considere como un intermedio entre la
obligación y el deber moral.
En cuanto a la naturaleza del vínculo que une al acreedor o deudor, ya

hemos mencionado las principales doctrinas que lo consideran como una re-
lación entre personas, o una relación objetiva entre patrimonios, y la posición
intermedia que lo concibe como una ligazón entre patrimonios a través de las
personas de sus titulares, y en el número siguiente veremos otras teorías que
tratan de explicar la relación obligacional.
Queremos, finalmente, destacar dos caracteres del vínculo obligacional: su

excepcionalidad y temporalidad.
Lo primero, porque no es normal que dos personas estén ligadas por vín-
culos jurídicos, dado que el radio económico de acción del individuo es por
esencia limitado.
De ahí que la obligación sea excepcional y que corresponda probarla al

que la alega (Art. 1698), disposición plenamente justificada, pues quien
afirma que otra persona le está obligada, invoca una situación de excepción
en el Derecho y debe acreditarla. Por esta razón es que como señalábamos,
el consensualismo en el derecho de las obligaciones ha tenido que ceder
ante las necesidades de prueba, generalizándose la escrituración de los actos
y contratos.
Y en seguida, el vínculo es temporal, pues la obligación se contrae para

cumplirse, esto es, para extinguirse. Hay en ello una diferencia más con el
derecho real, que es por lo general permanente y no transitorio; la obligación

dura lo que tarde en ser cumplida o en extinguirse por otro de los modos que
establece la ley (Nº 1.258).
Si al acreedor corresponde probar la existencia de la obligación, al deudor

le toca acreditar su extinción, su liberación (mismo Art. 1698).
29. Otras doctrinas para explicar la obligación. La antes expuesta es la con-

cepción más aceptada de la obligación y en la que, con diferencias de detalle,
se fundan todos los Códigos vigentes.
Algunos autores han extremado el análisis de ciertos aspectos de la obliga-

ción, especialmente de los efectos que ella produce para el acreedor y deudor,
de las cuales mencionaremos las más difundidas.
La más conocida es la doctrina alemana, aceptada por algunos autores

italianos,17 de la dualidad de la relación obligacional. Como veíamos antes,
habitualmente se ha considerado que la obligación coloca al deudor en la
necesidad jurídica de cumplir, y el acreedor tiene la legítima expectativa, el
derecho a la prestación; y en caso de incumplimiento, nace para él el poder
amparado por la autoridad de obtenerlo forzadamente o por equivalencia.
Para la doctrina que comentamos hay en la obligación dos elementos de

distinta naturaleza e independientes:
Uno es la deuda o débito, que impone al deudor el deber jurídico de

cumplir. Es el primer momento de la obligación, y crea una relación personal
entre acreedor y deudor. Para el primero hay nada más que una expectativa
legítima del cumplimiento.
En el segundo momento, o segundo elemento, existe la responsabilidad

del deudor en caso de incumplimiento, en que el acreedor tiene un derecho
de coacción contra el patrimonio del deudor, un derecho de agresión sobre
sus bienes, amparado por la autoridad, y que el deudor debe tolerar. Esta sería
una relación meramente patrimonial.
17 Véase al respecto, Fernando FUEYO, Derecho Civil. De las Obligaciones, Santiago, 1958,
Universo, T. I, Nº 9, pág. 31; MESSINEO, ob. cit., T. IV, págs. 11 y 12; María MONTENEGRO, ob.
cit., Nº 34, pág. 22; PACCHIONI, Derecho Civil Italiano. Derecho de las Obligaciones. Padua, 1941,
Vol. I, pág. 40.
48 LAS OBLIGACIONES
En alemán ambos elementos reciben el nombre de schuld (débito o deuda)

y haftung (coacción o responsabilidad).
La independencia de ambos elementos se destaca por la existencia de ellos

separadamente en numerosas situaciones jurídicas, y así hay obligaciones con
deuda, pero sin responsabilidad, y a la inversa, casos de coacción sin deuda.
De las primeras, el ejemplo más característico y quizás único es la obligación

natural, cuya nota fundamental es precisamente carecer de coacción.
En el aspecto inverso, los ejemplos son más numerosos; se cita el del fiador
que por estar respondiendo de una deuda ajena, sólo tiene responsabilidad
pero no débito; igual cosa ocurre con quien da en prenda o hipoteca un bien
propio para garantizar una deuda ajena: el que constituyó uno de dichos
derechos reales tiene responsabilidad, la que por otro lado queda limitada a
la cosa, pero no deuda. Finalmente, el tercer poseedor de la finca hipotecada
tampoco tiene deuda y sí responsabilidad también limitada a la cosa, como si
yo compro una propiedad que se encuentra hipotecada. La propiedad sigue
respondiendo de su deuda, pero yo no estoy obligado y si abandono, o a mi
vez enajeno la propiedad, igualmente elimino mi responsabilidad.
Desde otro punto de vista, una persona puede tener su responsabilidad

limitada no obstante ser la deuda mayor, como ocurre en el ya citado be-
neficio de inventario, en que el heredero sólo responde por el valor de los
bienes que recibe, pero esta situación no es en absoluto referente a la que se
presenta cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para cubrir todas
las deudas.
Por la índole de esta obra no seguiremos profundizando estas doctrinas18

y sus ramificaciones, sino únicamente diremos que no obstante su interesante
aportación al análisis de la estructura de la obligación, la distinción parece
18 Así, por ejemplo, en el aspecto del débito y responsabilidad, ciertos autores sostienen que
el deudor no estaría obligado a efectuar la prestación, sino que a un comportamiento negativo:
tolerar la agresión del acreedor a su patrimonio; en consecuencia, la obligación se traduciría exclu-
sivamente en la ejecución forzada del derecho del acreedor, derecho o pretensión que no sería de
orden material sino procesal. Otras doctrinas suelen incurrir en el mismo error de realzar exage-
radamente algunos aspectos: situaciones que suelen producirse en las obligaciones, para darles el
carácter esencial de la misma. En definitiva, todas ellas han servido para un análisis más preciso y
exacto de tales circunstancias.
no tener otro interés que el señalado, en que se trata de situaciones evidente-

mente anómalas, de excepción. Ello no quita que lo normal en la obligación
es que la responsabilidad y el débito vayan unidos, y sean sólo aspectos de
la misma relación: ella crea al deudor la necesidad de cumplir, y la inmensa
mayoría de las obligaciones contraídas se cumplen normalmente; sólo en
el incumplimiento adquiere relevancia la responsabilidad que ha existido
siempre, y será también un factor que empuje al deudor a cumplir, a fin de
evitar justamente la coacción.
SEGUNDA PARTE
TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES
DE LAS OBLIGACIONES
30. Enunciación. El estudio de la teoría de las fuentes de las obligaciones en

general,19 esto es, sin entrar al examen particular de cada una de las figuras
específicas que pueden presentarse, lo haremos dividido en los siguientes ca-
pítulos: el primero lo destinaremos a dar el concepto, a enumerar y clasificar
las distintas fuentes de las obligaciones, y en los siguientes, analizaremos la
teoría de cada una de ellas: contrato, declaración unilateral de voluntad, cua-
sicontratos y enriquecimiento sin causa, y hechos ilícitos. A las obligaciones
legales stricto sensu nos referiremos brevemente en el primer capítulo.
19 Para el tratamiento de la teoría de las fuentes se tropieza con la dificultad de que por lógica
le corresponde la ubicación que nosotros le damos, esto es, en la Parte General, ya que estudia el
nacimiento de la obligación. Sin embargo, la mayoría de los autores se conforman con dar una
noción general, y tratan la teoría de las fuentes en la Parte Especial, como introducción al examen
de los contratos y cuasicontratos en particular. Sin dejar de reconocer los poderosos argumentos
que justifican esta última posición, hemos preferido seguir el orden lógico que manda seguir la
obligación en todas las etapas de su vida: nacimiento, efectos y modificaciones que pueden sufrir
antes de extinguirse.
CAPÍTULO I
CONCEPTO, ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN
31. Concepto. Fuente de la obligación es el hecho jurídico que le da naci-

miento, que origina o genera la obligación.20 Los romanos designaban las
fuentes de las obligaciones como causas de ellas, y aún muchos autores las
llaman causa eficiente de la obligación.
La expresión “causa” no está usada aquí en el sentido que ya analizamos

(Nº 27), al hablar de los elementos de la obligación, sino en su significación
lógica, aristotélica: la fuente es la causa de la obligación porque es la razón
jurídica, el antecedente de derecho del cual emanan las obligaciones, estable-
ciéndose así una relación de causa a efecto. La fuente es la causa, la obligación
su resultado.
Pero por la significación propia que hoy tiene la expresión “causa” en el

Derecho, resulta preferible hablar de fuente de la obligación, como lo hacen
actualmente todos los autores.
32. Clasificación. La agrupación de las fuentes de las obligaciones en catego-

rías es uno de los puntos que más dividen a la doctrina, especialmente por
la existencia de ciertas figuras jurídicas de difícil clasificación. El estudio de
esta materia lo dividiremos en los siguientes aspectos, que nos permitirán
igualmente enumerarlas:
20 MESSINEO, ob. cit., Vol. IV, pág. 21, la define como “el acto jurídico o situación jurídica de
la que trae su origen la relación obligatoria”.
54 LAS OBLIGACIONES
1º. La clasificación clásica de las fuentes;

2º. La clasificación de las fuentes en nuestro Código, y
3º. Críticas a la clasificación clásica y doctrinas modernas.
33. I. Clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones. Los glosadores

medievales fueron quienes establecieron la división clásica de las fuentes de
los créditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito,
clasificación a la cual posteriormente se agregó la ley.
Los autores actuales consideran que ésta no fue la clasificación romana y

que se basaría en una interpretación demasiado literal de los textos de Justi-
niano, especialmente del Digesto, que a su vez recoge opiniones del jurista
romano Gayo. Al parecer, los romanos distinguían de un lado los contratos
y los delitos, y algunas otras figuras –las “variae causarum figurae”– que eran
fundamentalmente de creación pretoriana; de ellas arrancarían, según veremos,
su origen los cuasicontratos y cuasidelitos de que hablaban los glosadores.
La teoría clásica era la vigente a la dictación del Código francés, distin-

guiéndose, de acuerdo a lo dicho, cinco fuentes de las obligaciones, en que
quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurídicos susceptibles de
generarlas:
1º. El contrato, la más fecunda de todas ellas, y que habitualmente se define

como la convención generadora de obligaciones, esto es, un acuerdo de volun-
tades entre acreedor y deudor que da nacimiento a la obligación (Nº 42);
2º. El cuasicontrato, una de las figuras más discutidas hoy en día, y que
se describe normalmente como el hecho voluntario, lícito y no convencional
que genera obligaciones (Nº 189);
3º. El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa daño
(Nº 230);
4º. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa daño (Nº 231).
Como puede apreciarse, la diferencia entre delito y cuasidelito civiles estriba

en que en el primero hay dolo de parte del autor, o sea, intención de causar
daño, y en el segundo, una culpa, negligencia o imprudencia, que produce
SEGUNDA PARTE. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 55
el mismo efecto: un daño a la víctima. La obligación que generan ambos es

la misma, de indemnizar los perjuicios causados, y como no tienen otra di-
ferencia que la distinta actitud del autor, se les refunde actualmente en una
sola fuente de obligación: la responsabilidad civil extracontractual, o actos o
hechos ilícitos, como se hace también en este libro, y
5º. La ley que suele ser fuente mediata, directa, de las obligaciones, sin
que de parte del acreedor o del obligado se haya efectuado acto alguno que
provoque el nacimiento de la obligación (Nº 39); así ocurre en la obligación
alimenticia.
34. II. El Código Civil chileno acoge la doctrina clásica. Siguiendo la ten-
dencia predominante en su época y a su modelo más habitual, el Código de
Napoleón, el nuestro recogió la enumeración señalada en el número anterior.
Así lo dijo en dos preceptos: el Art. 1437, primero del Libro IV de las obli-
gaciones, y el Art. 2284, al comenzar a hablar de los cuasicontratos.
La primera disposición es del siguiente tenor: “Las obligaciones nacen, ya

del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contra-
tos o convenciones;21 ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos;
ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona,
como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los
padres y los hijos sujetos a patria potestad”.22
Por su parte, el Art. 2284 dispone: “Las obligaciones que se contraen sin
convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.
Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un

delito.
21 Sobre la sinonimia que establecen este precepto y el siguiente entre contrato y convención,
véase Nº 42.
22 La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1999, reemplazó en el Art. 1437 la
expresión “hijo de familia” por “hijo sujeto a patria potestad”, como consecuencia del cambio de
nomenclatura de los hijos por su igualación ante la ley.
56 LAS OBLIGACIONES
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye

un cuasidelito”.
La enumeración que efectúa el Código es evidentemente taxativa, y por

ello se ha fallado que en nuestra legislación no existen otras fuentes de las
obligaciones que las enunciadas,23 de manera que cualquiera figura jurídica
que las genere hay que encuadrarla forzosamente en alguna de dichas ca-
tegorías.
35. III. Críticas a la clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones.

Enunciación. La enumeración antes comentada ha sido criticada y analizada
desde diversos ángulos, enunciándose otras que tampoco se consideran total-
mente satisfactorias.
A modo de enunciación podemos agrupar estas doctrinas en tres catego-

rías:
1º. Las que sintetizan la enumeración;
2º. Las que consideran que ella no es completa, y
3º. Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha habido por
parte del deudor voluntad de obligarse o no.
36. A. Síntesis de la clasificación: contrato y ley. Ley solamente. Para al-

gunos tratadistas debe distinguirse únicamente entre el contrato, por un
lado, y la ley por el otro. En el primero, existe la voluntad de obligarse; en
todos los demás casos, es la ley la que establece que el deudor ha quedado
obligado.
Esto último es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley la que

señala cuándo una persona está obligada a indemnizar los perjuicios ocasio-
nados a otra. En los cuasicontratos, de los cuales los más característicos son
el pago de lo no debido (Nº 750), y la agencia oficiosa,24 es igualmente el
23 Publicados en la G.T. de 1915, 2º semestre, sentencia Nº 551, pág. 1.424, y RDJ, T. 17,
sec. 1ª, pág. 248 y T. 24, sec. 2ª, pág. 7.
24 No se trata en esta obra.
legislador el que establece que quien ha recibido el pago de una obligación

que no se le debe, resulta obligado a restituir y en cuáles circunstancias y
condiciones, o cuándo el gerente o agente oficioso, y el dueño del negocio,
resultan obligados.
De acuerdo a esto, las obligaciones nacerían, pues, o de un acuerdo de

voluntades entre acreedor y deudor, o por la sola disposición de la ley.
Algo de esto da a entender nuestro propio Código cuando define el derecho

personal en la forma vista en el Nº 6, como el que se tiene contra una persona
que “por un hecho suyo o la sola disposición de la ley ha contraído la obliga-
ción correlativa”. Claro está que el precepto al hablar del hecho, agrupa por un
lado los actos voluntarios, con o sin intención de obligarse, y del otro, la ley,
como lo confirma el inciso 1º del Art. 2284, que en la forma antes transcrita
distingue la convención, la ley y el hecho voluntario.
Hay quienes han ido aun más allá y han dicho que la fuente única de toda
obligación es la ley, ya que cuando los interesados, por medio del contrato,
dan nacimiento a una obligación, es porque el legislador expresamente los ha
facultado para hacerlo; las partes no podrían obligarse si la ley prohibiera un
determinado contrato que quieren celebrar.
Nos haremos cargo más adelante de este argumento que pretende refundir
en la ley la mayor parte o todas las fuentes de las obligaciones.
37. B. Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin causa y la

declaración unilateral de voluntad. Otros autores han destacado los vacíos
de la enumeración clásica de las fuentes que omite algunas que también dan
nacimiento a obligaciones. Se mencionan especialmente las señaladas en el
epígrafe: el enriquecimiento sin causa (Nº 200), y la declaración unilateral
de voluntad (Nº 181).
La teoría del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto

de un patrimonio a costa de otro, y se considera que lo hay cuando carece
de causa jurídica. La ley acepta que una persona se enriquezca aun en per-
juicio de otra, pues en todo contrato oneroso se busca una ganancia, pero a
condición de que el enriquecimiento tenga algún antecedente jurídico que lo
justifique. Si no lo tiene, nace la obligación del enriquecido de restituir todo
58 LAS OBLIGACIONES
aquello que se ha obtenido sin causa. Cuando estudiemos esta institución,

señalaremos sus relaciones con el cuasicontrato (Nº 202) y su aplicación en
nuestra legislación (Nº 203).
La teoría de que el acto unilateral emanado del deudor es suficiente para

obligar a éste, fue formulada a fines del siglo pasado por el jurista austríaco
Siegel. En torno a sus ideas se ha edificado doctrina de la declaración unilateral
de voluntad como fuente de obligaciones, que algunas legislaciones aceptan
restringidamente.
38. C. Fuentes voluntarias y no voluntarias de la obligación. Sintetizando lo

anteriormente dicho, una corriente de doctrina a la cual adherimos, reconoce
tres categorías en las fuentes de las obligaciones. Esta clasificación atiende a
la intención del deudor de obligarse, y desde este punto de vista señala que
hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para nada participa
el deudor, pues nacen de la sola ley.25
1º. Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en

obligarse; la deuda nace de un acto voluntario suyo efectuado con la inten-
ción de obligarse, ya sea por un acuerdo con el acreedor, que constituye el
contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta la declaración unilateral
como fuente de obligaciones;
2º. Tratándose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la in-

tención de obligarse, pero resulta obligado al margen de su voluntad, por
alguno de los siguientes motivos:
25 Los Códigos del siglo pasado con pequeñas salvedades enumeran las mismas fuentes de
obligaciones que el nuestro.
El Código alemán y los inspirados en él generalmente enumeran dos: el contrato y la ley (Art.
305), o sea, recogen la tesis que reduce a la ley todas las obligaciones que no nacen del acuerdo de
las partes. El Código suizo enuncia los contratos, actos ilícitos y enriquecimiento sin causa.
El Proyecto franco-italiano de las Obligaciones y Contratos optó por efectuar una enumera-
ción de las fuentes.
Finalmente, en este breve recorrido por las legislaciones contemporáneas, el Código italiano
en su Art. 1173 declara que las obligaciones derivan del contrato, del hecho lícito y “de cualquier
otro acto o hecho idóneo para producirla en conformidad con el ordenamiento jurídico”. Optó,
pues, por señalar las dos principales fuentes, e incluir todas las demás en una fórmula amplia y
vaga.
A. Por haber cometido un hecho ilícito, sea intencional (delito) o no in-

tencional pero culpable (cuasidelito), y que impone al autor la obligación de
indemnizar el perjuicio, y
B. Por haber realizado un acto lícito sin intención de obligarse, como

ocurre en todas las situaciones agrupadas en los cuasicontratos, en el enri-
quecimiento sin causa, y
3º. Finalmente, la obligación puede nacer sin la voluntad del deudor, y sin
que éste haya realizado acto alguno, lícito o ilícito, para obligarse. Es la ley la
que ha creado directamente la obligación.
Esta clasificación ha sido criticada también por la preponderancia que da

a la voluntad de las partes que, se señala, ha perdido incluso su importancia
en muchos contratos, como los dirigidos (Nº 80), de adhesión (Nº 78), etc.
No existiría, en consecuencia, razón para distinguir tan tajantemente las
obligaciones contractuales y extracontractuales, que es lo que en el fondo
hace esta clasificación. Pero la verdad es que según insistiremos al hablar de
esas clases de contratos, siempre en ellos la voluntad juega un papel, ya que
la persona puede escabullir la obligación negándose a contratar, mientras
que, por ejemplo, no hay forma de librarse de una obligación de indemnizar
el hecho ilícito.
39. La ley como fuente de obligaciones. Ya hemos señalado que en un sentido

amplio toda obligación encuentra su razón de ser en el ordenamiento jurídico,
y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que pretenden que la
ley es la fuente única de las obligaciones.
Pero la verdad es también que la obligación nace muy distintamente de la

ley en las obligaciones legales “stricto sensu”, en que no hay hecho alguno del
deudor para dar nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad del legislador,
que en las demás fuentes de obligaciones. Y así en el contrato, la obligación
nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta inten-
ción, hay un hecho del deudor que fundamenta la obligación.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley
es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del
deudor en que la obligación tenga su fundamento.
60 LAS OBLIGACIONES
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, y

en el Derecho Civil se dan mayormente en el Derecho de Familia. Su ejemplo
más cabal es la obligación alimenticia, en que la ley determina cuándo nace
ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla.
El Art. 1437 citó como otro caso el de las obligaciones entre padres e hijos
sujetos a patria potestad, pero entre ellas la verdad es que la mayor parte no
caben en el concepto que de obligación hemos dado y sobre el cual discurre
el Libro IV del Código en comento. Más bien se trata de deberes jurídicos
que de obligaciones en sentido estricto (Nº 19).
También se suelen citar como obligación legal los impuestos y con-

tribuciones que establece el Estado, pero justamente por el elemento de
Derecho Público y de autoridad también escapan de la noción de obligación
que habitualmente se da.
En todo caso, el legislador establece una obligación por motivos muy

poderosos de convivencia social, y por ello estas obligaciones se reglamentan
en una forma netamente imperativa, de orden público, en que se niega a las
partes intervención en su nacimiento, extinción, etc. Tienen un cierto carácter
personalísimo e incomerciable, como lo prueban respecto de los alimentos
los Arts. 334 y 335, que prohíben la transmisión, cesión, renuncia, compen-
sación, etc., de la obligación alimenticia.
Las particularidades de las obligaciones estrictamente legales se señalan al

estudiar cada una de ellas en especial.
40. Modos de adquirir los créditos y obligaciones. Los créditos y su aspecto

pasivo: las obligaciones, pueden adquirirse originariamente o en forma deri-
vada, usando los términos propios de los derechos reales, aunque la situación
es un tanto diferente.
En efecto, podemos decir que el crédito se adquiere originariamente en cuan-

to nace por primera vez en favor de su titular, sin tener existencia anterior.
Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes enumera-

dos.
Los modos derivativos suponen que la obligación ya existe, aunque con

otro titular activo o pasivo. Tratándose del acreedor, éste puede variar en el
derecho personal por sucesión por causa de muerte (Nº 1.125), por tradi-
ción o cesión de créditos (Nº 1.132), y por subrogación personal (Nº 723).
Aunque en la práctica se haya usado con tal objeto, no ocurre lo mismo en
la novación por cambio de acreedor, porque ella supone la extinción de la
obligación anterior (Nº 1.219).
El titular pasivo puede reemplazarse únicamente por causa de muerte

(Nº 1.125), en las legislaciones que no toleran la cesión de deuda (Nº 1.237).
Lo dicho anteriormente respecto de la novación por cambio de acreedor, vale
en cuanto ella se efectúe por reemplazo del deudor (Nº 1.223).
En los capítulos que siguen se estudian únicamente las fuentes de las

obligaciones; en la Parte V hemos agrupado todas las instituciones antes
mencionadas y que importan una variación subjetiva en la obligación.
CAPÍTULO II
EL CONTRATO
41. Pauta. El contrato es, sin duda, la más importante de todas las fuentes
de obligaciones, tanto, que el propio epígrafe del Libro IV del Código es
“De las obligaciones en general y de los contratos”, y que toda la teoría de los
derechos personales la haya tratado don Andrés Bello a propósito de ellos.
Para el estudio de esta materia destinaremos una sección a la definición y

elementos, otra a la clasificación, la tercera a la interpretación, las siguientes
a los efectos y la última a la disolución del contrato.
Sección Primera
Concepto y elementos del contrato
42. Definición. De acuerdo al Art. 1438 “Contrato o convención es un acto

por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Se ha criticado esta definición legal desde dos ángulos: primero porque

incurre en el mismo error del precepto anterior, al enumerar la fuentes de las
obligaciones, de confundir el contrato con la convención. Los hace términos
sinónimos.
Entre nosotros, siguiendo a los autores franceses, se considera que la con-

vención es el acto jurídico bilateral, o sea, todo acto jurídico en que existe
acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos. Estos efectos
pueden consistir en crear, modificar o extinguir obligaciones. Cuando la con-
vención tiene por objeto crear obligaciones, pasa a llamarse contrato: aquélla es
el género, el contrato, la especie. Todo contrato es convención, ya que supone
64 LAS OBLIGACIONES
el acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos; pero, a la inversa, no

toda convención es contrato, ya que si el acuerdo de voluntades no tiene por
objeto crear una obligación, sino modificarla o extinguirla, es una convención,
pero no un contrato. Y así, por ejemplo, el pago, la remisión, la tradición son
convenciones, pero no contratos, pues no generan obligaciones.26
Valga, sin embargo, en defensa del autor de nuestro Código, que la opinión
anterior no es universalmente compartida, y para muchos tratadistas, contrato
y convención son también términos sinónimos.
La segunda crítica es más seria: siguiendo al Código francés que a su vez

se inspiró en Pothier, el precepto, al definir el contrato, más bien da un con-
cepto de obligación, aludiendo a su máxima clasificación en de dar, hacer o
no hacer.
Por ello es que comúnmente se define el contrato como la convención

generadora de derechos y obligaciones, o prescindiendo en la forma ya clásica
del aspecto activo de los créditos, como la convención que da nacimiento a
obligaciones.27
43. Elementos del contrato. Clasificación. En lo que se refiere a los elemen-

tos, o requisitos constitutivos del contrato, hay que distinguir aquellos que
son comunes a todos los contratos en cuanto ellos son actos jurídicos y los
elementos propios de cada uno en particular.
Algunos autores modernos pretenden establecer otros requisitos, que eli-

minarían de la categoría de contratos algunos de los que tradicionalmente se
califican de tales.
Veremos en los números siguientes en forma sucesiva estas tres materias,

advirtiendo, eso sí, que nos detendremos de manera somera en los requisitos
generales del contrato, porque su estudio no corresponde aquí, sino en la
teoría general del acto jurídico.
26 RDJ, T. 32, sec. 1ª, pág. 43.

27Para quienes contrato y convención es lo mismo, “el contrato es el acuerdo de dos o más
partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial (Art. 1321
del C. italiano), y puede ser de tres clases: constitutivo, modificatorio y extintivo, clasificación
que entre nosotros corresponde a la convención. En cuanto a la patrimonialidad que le señala al
contrato, véanse Nº s. 26 y 51.
44. I. Requisitos de todo contrato. De acuerdo a la definición antes dada, dos

son los requisitos para que se forme un contrato:
1º. El acuerdo de voluntades de dos o más personas, y

2º. Que este acuerdo tenga la intención de crear obligaciones.
Ahora bien, este acuerdo de voluntades está a su vez sometido a requisitos

legales que enuncia el Art. 1445, inc. 1º. “Para que una persona se obligue a
otra por un acto de declaración de voluntad, es necesario: 1º que sea legalmen-
te capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento
no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una
causa lícita”.
La doctrina más comúnmente aceptada entre nosotros clasifica estos ele-

mentos del acto jurídico en requisitos de existencia y validez, mientras otros
autores rechazan como arbitraria semejante distinción en legislaciones que no
establecen la inexistencia como sanción.28
De acuerdo a esto, los requisitos de existencia son: a) el consentimiento;

b) el objeto; c) la causa, y d) las solemnidades; y los de validez: a) la ausencia
de vicios en el consentimiento; b) la capacidad; c) el objeto lícito, y d) la causa
lícita. Enunciados en general son: a) el consentimiento exento de vicios; b) la
capacidad; c) el objeto, d) la causa y e) las solemnidades.
Muy someramente nos referiremos a ellos en los números siguientes.
45. A. Consentimiento exento de vicios. La voluntad en los actos jurídicos

bilaterales toma el nombre de consentimiento.
Su formación no fue reglamentada por el Código Civil, omisión salvada

por el de Comercio en sus Arts. 97 a 108, preceptos que la doctrina y juris-
prudencia29 reconocen como aplicables a los contratos civiles.
Consta de dos etapas: la oferta que hace una persona a otra para celebrar
un contrato, y la aceptación de la otra parte.
28 Sobre esta materia véase Vodanovic, ob. cit., Vol. I, págs. 367 y sigtes.; Claro Solar, ob. cit.,
Vol. 11, págs. 7 y siguientes.
29 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 34, sec. 2ª, pág. 28.
66 LAS OBLIGACIONES
El legislador reglamenta el derecho del oferente a retirar la oferta y la

extinción de ella; ésta se produce por la retractación del oferente antes de la
aceptación, quedando obligado a indemnizar los daños sufridos por la persona
a quien fue dirigida la oferta (Art. 100, C. Co.), y por la caducidad en caso
de muerte o incapacidad legal del proponente (Art. 101, C. Co.).
Si el oferente se hubiere comprometido a esperar contestación o a no dis-

poner del objeto del contrato ofrecido sino después de desechada la oferta o
transcurrido un término, no puede retractarse de la oferta, y si se produce la
aceptación, el consentimiento se forma de todas maneras (Art. 99, C. Co.). Es
ésta una disposición de mucho interés, porque se sostiene que es un caso en
que el deudor se obliga por su propia y sola voluntad, o sea, por declaración
unilateral (Nº 185).
Respecto de la aceptación, el Código distingue según si la oferta ha sido

verbal o escrita; en el primer caso, debe darse en el acto de ser conocida por
la persona a quien va dirigida (Art. 97, C. Co.); la oferta por escrito debe ser
aceptada o rechazada dentro de 24 horas si la persona que la recibe estuviere
en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso (Art. 98, C. Co).
En cuanto al lugar y momento en que se entiende formado el consentimien-

to, el Código distingue entre presentes y entre ausentes; en el primer caso, se
forma en el momento y lugar en que se da la aceptación (Art. 97, C. Co.), y
entre ausentes, nuestro legislador optó por la teoría de la aceptación, o sea, el
consentimiento se forma cuando y en el lugar en que el aceptante da su con-
formidad, aunque no sea conocida por el oferente (Arts. 101 y 104, C. Co.).
Por excepción, para la donación el Art. 1412 del Código Civil acoge la doctrina
del conocimiento: “mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y
notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.
Para la validez del contrato, el consentimiento debe estar exento de vicios.

Los vicios que pueden afectarlo son: el error, la fuerza, el dolo y la lesión en
los casos expresos en que el legislador la establece, y que son: compraventa,
y por ende, permuta, cláusula penal, aceptación de una herencia o legado,
partición, mutuo y anticresis.
El error vicia el consentimiento en los casos de los Arts. 1453 a 1455: si

recae sobre la especie del contrato de que se trata, o sobre la identidad específica
de la cosa, o en la sustancia o cualidad esencial de ella, o en una accidental, si

ésta ha sido determinante para la celebración del contrato para alguna de las
partes, y ello es sabido por la otra, o finalmente, si recae en la persona, cuan-
do la consideración de ésta ha sido la causa principal del contrato (contratos
intuito personae).
La fuerza es vicio del consentimiento si es ilegítima, grave y determinante

en la celebración del contrato (Arts. 1456 y 1457), y el dolo, si es obra de una
de las partes y determinante (Art. 1458).
46. B. Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias. La capacidad

puede ser de goce y de ejercicio; de la primera existen en los contratos en par-
ticular algunos casos de incapacidades de goce especiales, ya que actualmente
no las hay generales.
Las incapacidades de ejercicio pueden ser absolutas, en los casos del demente,
impúber y sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, y
relativas, tratándose del menor adulto y del disipador interdicto.30
Respecto del objeto del contrato y su causa, nos remitimos a lo dicho al

hablar de los mismos en la obligación (Nºs. 25 y 27).
Finalmente, en cuanto a las formalidades, diremos algunas palabras sobre

ellas al tratar los contratos solemnes (Nº 69).
47. C. La intención de obligarse. El segundo requisito para que haya contrato

es que el acuerdo de voluntades, además de cumplir las exigencias ya señaladas,
se produzca con la intención de dar nacimiento a una obligación, lo que se
expresa también de otro modo diciendo que el consentimiento debe ser serio.
O sea, con ánimo de producir efectos jurídicos.
Por tal razón, no hay obligación ni contrato en los que se contraen en

broma, o en la oferta de premio que hace el padre a su hijo si sale bien en
algún examen, y en el llamado transporte benévolo, esto es, cuando el con-
30 Antes el Art. 1447 incluía entre los incapaces relativos a la mujer casada bajo régimen de
sociedad conyugal, lo que fue derogado por la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989.
También se refería al “sordomudo que no puede darse a entender por escrito”. La Ley
Nº 19.904, de 3 de octubre de 2003, reemplazó la frase por la que se cita en el texto.
68 LAS OBLIGACIONES
ductor de un vehículo acepta llevar a una persona gratuitamente, figura esta

última muy elaborada en Francia, como lo veremos al tratar de la responsa-
bilidad extracontractual (Nº 930, 1º), y a la que también se refiere nuestra
jurisprudencia.31
48. II. Los elementos propios de cada contrato. Clasificación. El Art. 1444 hace
una clasificación, inspirada en Pothier, de los elementos que constituyen cada
tipo de contrato, diciendo que “se distinguen en cada contrato las cosas que son
de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales”.
Los elementos que constituyen requisitos del contrato son los esenciales,
pues sin ellos el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro dife-
rente. El mismo precepto señala un ejemplo: la cosa y el precio en la com-
praventa, y así, si no hay precio, habrá donación, si concurren los elementos
esenciales propios de este último contrato.
Las cosas de la naturaleza y accidentales, o sea que no son esenciales en el

contrato, pueden faltar en él sin que por ello se vea afectado éste en su validez
y eficacia.
Las cosas de la naturaleza, según la disposición, son las que no siendo

esenciales en el contrato se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláu-
sula especial, como por ejemplo la obligación que tiene el vendedor de sanear
la evicción en la compraventa. Las partes pueden modificar esta obligación,
pero si nada dicen, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para
establecerlas.
Finalmente, son elementos accidentales en un contrato los que ni esen-

cial ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de cláusulas
especiales. Esto es, requieren una manifestación expresa de voluntad, como
por ejemplo ocurre por regla general en las modalidades (Nº 490): condi-
ción, plazo, etc.
Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige ante el silencio de las

partes la norma legal supletoria. Debe tenerse presente, además, que de acuerdo
31 Por vía de ejemplo, fallo publicado en la RDJ, T. 52, sec. 1ª, pág. 243.
al inc. 2º del Art. 1563: “las cláusulas de uso común se presumen aunque no
se expresen”. La ausencia de cláusulas accidentales significará que el contrato
producirá sus efectos normales, sin variación de ninguna especie.
49. III. Otros elementos del contrato y exclusión de algunas figuras de la

categoría de tales. Fuera de los requisitos anteriormente expuestos y que
corresponden a los señalados por la doctrina clásica, algunos autores, cuyas
opiniones recogen Códigos modernos, como el italiano, han establecido
otras condiciones para que un acuerdo de voluntades constituya contrato.
En su mayoría estas doctrinas provienen del Derecho Público. Estos requi-
sitos implicarían la exclusión de la teoría del contrato de una serie de los
que habitualmente se han considerado tales.32 Nos referiremos a ellos en el
siguiente orden:
1º. Existencia de intereses contrapuestos;

2º. El contrato sólo rige situaciones transitorias de orden patrimonial;
3º. Para que exista contrato, las partes deben estar en situación de igualdad,
lo que nos llevará a decir algunas palabras respecto de los:
4º. Contratos de Derecho Público, y
5º. Contratos leyes.
50. A. Existencia de intereses contrapuestos. Para algunas opiniones no hay

contrato sino cuando existen intereses contrapuestos entre las partes.
El principal de los contratos excluidos por este requisito es el de sociedad,

ya que las partes tienen un mismo objetivo: la obtención de utilidades. Igual-
mente resulta afectada la sociedad por el requisito señalado en el número que
sigue, pues, lejos de establecerse una situación transitoria, se da nacimiento
a una persona jurídica, llamada a una existencia más o menos prolongada y
reglamentada por las mismas partes o la ley.
Todo ello es indudable: el funcionamiento de la sociedad escapa, en ge-

neral, a la teoría del contrato, pero su nacimiento es evidentemente un acto
32 Véase al respecto en G.J. Nº 282, pág. 20, un estudio de Ruperto Pinochet Olave intitu-
lado “Las anacrónicas estructuras del derecho de contratos chilenos”.
70 LAS OBLIGACIONES
contractual, en que hay intereses contrapuestos y nacen claramente obligaciones

para las partes, como la de enterar los aportes.
51. B. El contrato sólo rige situaciones transitorias de orden patrimonial.

Nosotros hemos señalado precisamente que son características de la obli-
gación su transitoriedad (Nº 28), y su carácter, por regla general patrimonial
(Nº 26).
De allí que se excluya del campo del contrato a aquellos que dan origen
a una situación permanente, como ocurre con la ya citada sociedad, el ma-
trimonio, la adopción, el contrato de trabajo, etc. Esta tesis está muy unida
a la teoría de la institución, pero aun aceptándola no puede negarse que es
el contrato el que coloca a las partes dentro de la institución, pues hay un
acuerdo de voluntades que origina obligaciones.
Mucho de cierto tiene, en cambio, la tesis de que los actos de familia

que no tienen un objeto directamente patrimonial no son contratos, como
ocurre con los citados del matrimonio y la adopción; es indiscutible en todo
caso que sí lo son las convenciones que puedan recaer sobre las consecuen-
cias pecuniarias de los actos de familia, como ocurre con las convenciones
matrimoniales en cuanto creen obligaciones. Nuestro Código concibe el
matrimonio como contrato (Art. 102); la Ley de Adopción Nº 7.613, de
21 de octubre de 1943, más moderna, lo definió como “acto jurídico” y no
como contrato, pero fue derogada por la actual Ley de Adopción Nº 19.620,
de 5 de agosto de 1999.33 Aunque en la actual adopción hay voluntad en los
adoptantes, ella no tiene nada de contractual.
52. C. La igualdad de las partes. Si el contrato es un acuerdo de volunta-

des, no puede haberlo cuando una de las partes se impone a la otra, o sea,
cuando el convenio no deriva de la libre discusión de los contratantes, sino
de la imposición unilateral de una de ellas o de la autoridad, de manera que
a la otra no le quedan sino dos alternativas: someterse a las condiciones que
se le imponen o abstenerse. Esta doctrina niega el carácter de contratos a los
llamados de adhesión y dirigidos que estudiaremos al hablar de la clasificación
33Véase La Filiación y sus Efectos. En todo caso el Art. 45 de la Ley de Adopción mantuvo los
efectos de las adopciones anteriores y permitió acogerse a los de la ley actual mediante un pacto de
adopción, para el cual vale lo que se dice en el texto.
de los contratos y del principio de la autonomía de la voluntad (Nºs. 78,

80 y 111).
Esto está íntimamente relacionado con los contratos de derecho público

que pasamos a ver en el número que sigue, muy brevemente.
53. D. Los contratos de Derecho Público. La tesis examinada en el número an-

terior en cuanto a la igualdad entre las partes, lleva a numerosos autores a negar
la categoría de contratos a los que celebra el Estado con los particulares.
La doctrina clásica en materia de relaciones del Estado con los particu-

lares, hoy abandonada en el extranjero, pero que entre nosotros sigue aún
utilizándose,34 hace una distinción fundamental entre actos de autoridad
o poder, y de gestión que tiene importancia no sólo en esta parte, sino que
volveremos a encontrar a propósito de la responsabilidad extracontractual del
Estado (Nº 277).
En los actos de autoridad, el Estado actúa premunido de una personalidad

de Derecho Público, e investido del poder que le otorga la soberanía; en virtud
de su poder el Estado se impone a los particulares, mediante leyes, decretos,
resoluciones, etc. Por tal razón, la expropiación es un acto de autoridad y no
un contrato.35
Esta teoría supone que, además de la personalidad de Derecho Público,

el Estado tiene otra de Derecho Privado para efectuar actos comunes en las
mismas condiciones que cualquier particular; a estos actos se les llama de
gestión para diferenciarlos de los de autoridad. Y así –se dice–, si el Estado
vende un bien suyo, compra cosas, arrienda una propiedad para destinarla a
escuela, estaría contratando como cualquier particular y estaría sometido al
Derecho Común.
La doctrina de la doble personalidad del Estado no es aceptada actual-

mente por los tratadistas del ramo, quienes sostienen que ella es una sola,
34 En nuestro país critican esta clasificación Enrique SILVA CIMMA, Derecho Administrativo
Chileno y Comparado, T. 2º, pág. 181, y Patricio AYLWIN AZÓCAR, Derecho Administrativo, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 1952, pág. 258. Últimamente la doctrina y la jurisprudencia
rara vez la citan.
35 Así se ha fallado: RDJ, T. 30, sec. 1ª, pág. 161, y T. 32, sec. 1ª, pág. 161.
72 LAS OBLIGACIONES
siempre de Derecho Público, sin perjuicio de que, por así decirlo, la rebaje
para colocarse en igualdad con los particulares a fin de contratar con ellos.
Aquí cabrían los contratos privados del Estado, como los ejemplos citados
anteriormente, y que no deben confundirse con los administrativos, como ser,
verbigracia, el que encarga a un particular la construcción de una obra pública,
la concesión, etc. En el acápite siguiente veremos algunos de los contratos
administrativos y su situación en la legislación actual. Varios de ellos tienen
una reglamentación legal o reglamentaria y una nutrida jurisprudencia de la
Contraloría General de la República.
Sin embargo, debe reconocerse que no se ha logrado edificar una doctrina

sólida y generalmente aceptada en la materia, y el punto se confunde aún más
con las otras personas jurídicas de Derecho Público, en que el concepto de
autoridad y soberanía se va diluyendo hasta llegar a las empresas fiscales, en
que nadie puede discutir que celebran contratos de Derecho Común, sujetas a
las limitaciones propias de su funcionamiento, tal como una persona jurídica
de Derecho Privado.
En general, en el otorgamiento del contrato de Derecho Público hay dos

etapas, una exclusivamente administrativa, y en la que se cumple con la pro-
pia reglamentación interna para que la autoridad a quien corresponda pueda
otorgar posteriormente el contrato administrativo mismo. Esto se traducirá
en una resolución, decreto, etc., pero en todo caso es un acto interno de la
autoridad pública, y posteriormente se procede a otorgar algún instrumento
en que se deja constancia con el particular u otra entidad participante de las
condiciones en que se ejecutará lo acordado.
Ello ha llevado a sostener a autores alemanes e italianos que en los llama-

dos contratos de Derecho Público no hay contrato sino un acto unilateral del
Estado, al cual se adhiere por otro acto unilateral el particular, y sólo recono-
cen, sin embargo, el carácter de contrato cuando ambas partes son entidades
públicas.36
El punto resulta sumamente discutible y un poco artificioso, pero no hay

duda que esta doble situación que se produce crea la complejidad de deter-
minar hasta dónde hay acto de Derecho Público y hasta dónde, acuerdo de
voluntades.
36 MESSINEO, ob. cit., tomo IV, pág. 435, Nº 3.

Por ello, existe una complicación adicional en estos contratos, a los cua-
les se les aplicará la legislación general y particular de Derecho Público que
corresponda, y se discutirá si se les aplican las normas generales del Derecho
Común, modificadas en cuanto ellas choquen con los principios que rigen
aquél. Esto se ha controvertido en torno a la protección de los derechos
de quien contrató con el ente público, cuya situación actual veremos en el
acápite siguiente.
54. Los contratos administrativos ante la Constitución de 1980. La conce-

sión. Como decíamos, en nuestro país hasta hace pocas décadas no se había
alcanzado una suficiente diferenciación entre los actos administrativos y los
actos de Derecho Privado. Hoy está claramente establecido que el contrato
administrativo es un contrato de Derecho Público y, en consecuencia, regido
por otros principios y otras normas que los contratos privados.
Sin embargo, no está claro ni existe uniformidad en la doctrina y jurispru-

dencia respecto a qué caracteriza a un contrato y determina calificarle como
administrativo. Ello se ha discutido especialmente respecto a la protección
que puede dar a su convención el contratante particular ante el organismo
público que realiza el acto. Sin embargo, tengamos presente que esto último
se ha atenuado enormemente, y ha perdido bastante importancia frente a
las disposiciones de la Constitución de 1980, y la interpretación que ha
hecho de ella la jurisprudencia, especialmente en el ejercicio del recurso de
protección.
En efecto, de acuerdo al Nº 24 del Art. 19 de la Constitución, ésta asegura

a todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales”.
La jurisprudencia ha estimado que los derechos que una parte tiene en

virtud de un contrato son bienes incorporales y por lo tanto protegidos por
la Constitución.37
En consecuencia, también en los derechos emanados del contrato adminis-

trativo la contraparte privada tiene un derecho protegido por la Constitución.
Ello corresponde, por lo demás, a la tendencia de dicha Constitución, que
37 F.M. Nº 412, sent. 4, pág. 15; Nº 433, sent. 7, pág. 957; Nº 438, sent. 15, pág. 407 y
Nº 440, sent. 10, pág. 748.
74 LAS OBLIGACIONES
además es mundial, de reforzamiento del derecho de propiedad en los finales

del siglo XX e inicios del XXI.
Sin embargo, sigue teniendo importancia para muchos efectos distinguir

si estamos ante un contrato administrativo o de Derecho Privado. El contrato
administrativo es un acuerdo de voluntades en que participa el Estado o algunos
de los entes jurídicos que lo integran en el ejercicio de su función administrativa
con otro ente también estatal o particular y destinado a producir los efectos
jurídicos que se convienen en él y regulado en la legislación respectiva.
Desde luego lo que distingue a un contrato administrativo es la interven-

ción de un ente estatal, pero no toda intervención de un organismo público
determina que el contrato sea administrativo.
La Corte Suprema declaró que el contrato administrativo o público se

caracteriza por ser su objeto inmediato el servicio o necesidad pública, en
el que la Administración se halla, por razones de interés colectivo, en un
plano superior respecto a los administrados. Pero aun en estos contratos,
el particular no puede experimentar un menoscabo de su patrimonio, si se
demuestra que por la actividad de la Administración sufre aquél ese perjuicio
económico.38
Dentro de los actos administrativos, uno de los más frecuentes y que ge-
nera mayores conflictos es el de la concesión, que se define como “un acto
de Derecho Público mediante el cual un organismo público entrega a un
particular la explotación de un bien de su propiedad o la explotación de un
servicio público”.
Normalmente la concesión se otorga por una resolución de la autoridad

sujeta a un riguroso trámite administrativo, pero posteriormente entre las
partes se firma un instrumento en que el particular se somete a las normas
determinadas en dicha resolución.
Se discute su naturaleza jurídica, lo que ha llegado a nuestros tribunales, que

han resuelto que la concesión no es contrato, sino que es un acto de Derecho
Público o Administrativo.39
38 RDJ, T. 48, sec. 1ª, pág. 314.

39 RDJ, T. 44, sec. 1ª, pág. 513.
La Corte Suprema, en fallo de 29 de enero de 1991, examinó los elementos

que concurren en una concesión:
Las concesiones de servicio público, como las de la telefonía, se cons-

tituyen por actos que tienen un doble carácter: en primer lugar, por una
actuación de la autoridad administrativa que, facultada legalmente, otorga
la concesión del servicio público correspondiente mediante la dictación
del respectivo decreto; y luego, por la relación que surge entre el Estado
y el beneficiario, como consecuencia de la celebración del contrato admi-
nistrativo que se origina de la reducción a escritura pública del derecho de
concesión.
El mismo fallo consideró amparados los derechos personales del conce-

sionario por la citada disposición constitucional.40
Otro fallo también destaca el carácter mixto de la concesión como acto de

poder público y contrato administrativo,41 y otros han impedido la modifi-
cación unilateral del contrato administrativo y de la concesión, aplicando el
Art. 1545 del Código Civil.42
Jurisprudencia posterior sigue precisando los términos de la concesión. Así

en sentencia de 4 de agosto de 2005, la Corte Suprema hace una distinción
entre la concesión y el contrato de ejecución de servicios: “Lo propio de la
concesión de servicio público o concesión de obras o bienes, es que la ges-
tión de un servicio público se entrega al particular quien lo administra bajo
determinadas condiciones, y en algunos casos, lo construye o habilita, como
es el caso de concesiones de obras, haciéndose responsable de su mantención
y funcionamiento óptimo por un tiempo o período determinado, asumiendo
los riesgos de su explotación y cobrando a los usuarios una tarifa por el uso o
utilización de dicho servicio, lo que constituye el precio por la prestación de
40 G.J. Nº 127, sent. 5ª, pág. 23.

41 RDJ, T. 82, sec. 2ª, pág. 64.
42 F.M. Nº 396, sent. 14, pág. 663; RDJ, T. 86, sec. 5a, pág. 206. Antes de la Constitución
de 1980, ya se había declarado lo mismo en RDJ, T. 68, sec. 1ª, pág. 212. La Corte de Santiago,
en fallo publicado en G.J. Nº 150, sent. 7ª, pág. 58, dejó sin efecto la facultad de la municipa-
lidad para imponer multas por la infracción del contrato, debiendo recurrirse al órgano judicial
respectivo.
76 LAS OBLIGACIONES
éste. La principal característica de la concesión es la fijación de una tarifa en

beneficio del concesionario, y que es cancelada por el propio usuario”.43
Un informe de Contraloría de 4 de febrero de 2004,44 establece que no

puede sin ley expresa una empresa pública otorgar una concesión a una Mu-
nicipalidad. Un fallo de la Corte Suprema de 10 de abril de 2000, acoge una
protección por negativa arbitraria a un concesionario para reemplazar bienes
incorporados a una concesión:45
La concesión ha alcanzado un gran auge en el último tiempo por la ten-

dencia general de encargar la ejecución de determinadas actuaciones públicas
a particulares. Un caso que en Chile ha adquirido importancia es justamente
el de la concesión para la ejecución de obras públicas.
En el contrato de obras públicas el Ministerio de Obras Públicas llama a

una propuesta y la adjudica de acuerdo a la reglamentación correspondiente,
procediendo a otorgar el respectivo contrato para la ejecución de la obra pú-
blica por alguno de los sistemas establecidos en la ley.
Existe un reglamento del contrato de obras públicas contenido en el decreto

Nº 15 del Ministerio de Obras Públicas, de 16 de enero de 1992, publicado
en el Diario Oficial del 6 de abril del mismo año, que “Aprueba reglamento
para contratos de obras públicas”. Pero en la década del 90 se ha comenzado a
utilizar otro sistema en que la obra misma la construye y explota un particular
durante un cierto período mediante el cobro de peaje u otra remuneración,
pasando después a pertenecer al Fisco. Ello está reglamentado en el D.F.L. del
Ministerio de Obras Públicas Nº 164, del año 1991, cuyo texto refundido
se contiene en el D.S. Nº 900, de 31 de octubre de 1996, publicado en el
Diario Oficial de 18 de diciembre del mismo año y que contiene la Ley de
Concesiones Públicas.
Igualmente en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo las construcciones

de viviendas no las realiza siempre la autoridad pública, sino que mediante
43
G.J. Nº 302, pág. 39. Se ha resuelto que la Contraloría no puede pronunciarse sobre incum-
plimiento de contrato de concesión porque es litigioso: Revista L. & S. Nº 26, pág. 133.
44 G.J. Nº 284, pág. 33.
45 G.J. Nº 238, pág. 35.
el otorgamiento de un subsidio y un financiamiento privado a través de los

bancos, principalmente el del Estado. Cada uno de estos contratos tiene su
propia reglamentación.
La modalidad se va extendiendo a otros servicios públicos en que cada

vez en mayor medida determinadas actividades son subcontratadas con
particulares, pero incluso en otras oportunidades la prestación misma del
servicio público es concesionada a privados. Incluso, se ha experimentado
en Estados Unidos en la administración de establecimientos de detención
y carcelarios, lo que también se está poniendo en práctica con ciertas limi-
taciones entre nosotros.
Todo ello lleva cada vez más a la necesidad de determinar una reglamen-
tación general para este tipo de actos.
Ello se cumple en parte para un gran número de actos administrativos

en la Ley Nº 19.880, de 29 de mayo de 2003, que “Establece Bases de
Procedimientos Administrativos que rigen los actos, de los órganos de ad-
ministración del estado”. Su Título IV se refiere a la Revisión de los actos
administrativos, que reglamenta varios recursos para los afectados.
Igualmente, se dictó la Ley Nº 19.886, de “Bases sobre contratos admi-

nistrativos de suministros y prestación de servicios”, publicada en el Diario
Oficial del 30 de julio de 2003, que incluso establece normas para la con-
tratación por medios electrónicos, y un tribunal de contratación pública.
Hoy por hoy existe una clara protección jurídica para el particular que
contrata con el Estado.
55. E. Los contratos leyes. Para terminar esta parte, diremos algunas palabras
sobre lo que se ha dado en llamar contratos leyes, concepto sumamente
discutido y discutible, en que van envueltos no sólo criterios jurídicos, sino
problemas políticos y económicos; entre nosotros es una construcción neta-
mente jurisprudencial.
Derivaron de la alta inestabilidad legislativa que existió en nuestro país,

en que habitualmente se derogaban, modificaban, dictaban y alteraban las
leyes que establecen las condiciones en que desenvuelven sus actividades los
particulares. Por otro lado, el Estado puede estar interesado en el desarrollo
78 LAS OBLIGACIONES
de una determinada actividad y atraer hacia ella la inversión privada, pero se

encuentra con la desconfianza general hacia las franquicias otorgadas mediante
la ley, por la razón antes apuntada. En tales circunstancias, asegura el Estado
la mantención de las franquicias mediante un acuerdo con el particular, que
somete a aprobación legislativa, o que cuenta con ella en forma general.
Por ello se les ha definido como los acuerdos, convenios o convenciones

legales que tienen por objeto garantizar por el Estado el otorgamiento de
franquicias a terceros con los cuales conviene en la ejecución de actos de
interés general.
Pero posteriormente el Estado cambia de opinión y pretende derogar

unilateralmente las franquicias concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte
Suprema, bajo la vigencia de la Constitución de 1925, construyó la tesis de
la existencia de los contratos leyes que otorgarían al particular un derecho
adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la revocación unilateral por ley
de las franquicias concedidas habría importado una violación del Art. 10,
Nº 10 de dicha Constitución (Nº 114).46
Esta concepción ha recibido consagración legislativa; un caso muy repre-

sentativo es el Art. 18 del D.F.L. Nº 2, del año 1959 (vulgarmente llamado
“Plan Habitacional”), cuyo texto definitivo se contiene en el D.S. de Obras
Públicas Nº 1.101, publicado en el Diario Oficial de 18 de julio de 1960.
Según dicho precepto, el permiso de edificación de “vivienda económica”
acogida a las disposiciones de dicho D.F.L., será reducido a escritura pública
que firmarán el Tesorero Comunal respectivo en representación del Estado
y el interesado, y esta escritura tendrá el carácter de un “contrato”, en cuya
46Véase Repertorio, tomo V, 3a edición, pág. 229, Nºs 20 y sigtes. y además, por vía de
ejemplo, RDJ, T. 61, sec. 1ª, págs. 60 y 70; T. 62, sec. 1ª, pág. 122, y T. 63, sec. 1ª, pág. 353, en
que se publica el comentario del profesor Eduardo Novoa. Esta última, como muchas otras de las
citadas, recayó en el bullado problema de los llamados “bonos dólares” que el Gobierno emitió en
virtud de la facultad que le concedió la Ley Nº 14.171, de 26 de octubre de 1960, y a los cuales
se pretendió someter al impuesto a la renta por Ley Nº 15.575, Art. 131; en reiterados fallos la
Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de este último precepto.
Véase, por fin, la sentencia publicada, en la RDJ, T. 65, sec. 1ª, pág. 400, en que la Corte
Suprema hace hincapié en el argumento de moral pública envuelto en los “contratos leyes”. Reco-
noce, además, que no son de derecho privado ni contratos, y sólo deben calificarse de tales si la ley
expresamente les otorga semejante denominación.
virtud las franquicias, exenciones y beneficios que concede la ley no se pier-

den “no obstante cualquier modificación posterior que puedan sufrir parcial
o totalmente las disposiciones referidas”.
Don Eduardo Novoa Monreal, en comentario a una de las sentencias ci-

tadas,47 criticó esta concepción en base a dos argumentos principales:
1º. Consideró con justa razón que se ha asimilado al Derecho Privado y

resuelto conforme a sus principios una materia en que por ir involucrada la
soberanía y autoridad del Estado para legislar, imponer tributos, etc., pertenece
totalmente al Derecho Público; no puede, pues, en su opinión, asimilarse a
un contrato bilateral de Derecho Común y, en cambio, debe encararse con-
forme a los principios de aquel Derecho en que el interés general prima sobre
el individual.
2º. En Derecho Público puede hacerse únicamente aquello que está ex-
presamente autorizado. Pues bien, la Constitución de 1925 en parte alguna
aceptaba que, ni aun por vía legislativa, el Estado pudiera autolimitar sus
prerrogativas constitucionales para imponer tributos, modificar y derogar
leyes, etcétera.
Y cuando estos contratos leyes son de plazo indefinido o por largos tér-
minos, importan una verdadera enajenación de la soberanía.
Tiene toda la razón el profesor Novoa de que esta materia debe resolverse
en conformidad al Derecho Público. Sin embargo, el primer argumento es
relativo, porque más bien constituye una crítica a los gobiernos que otorga-
ron dichas franquicias, especialmente si ellas son sin limitación en el tiempo.
Y en cuanto al segundo argumento, tampoco la Constitución original de
1925,48 permitía la delegación de facultades del Congreso al Presidente de
la República para dictar D.F.L., y sin embargo ellos eran muy frecuentes, y
aceptados unánimemente.
47 Véase nota 62 de este primer tomo.

48 Posteriormente, la Ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970, modificó la Constitución del
año 1925, aceptando la delegación legislativa al Presidente de la República. Ello no desmerece el
argumento del texto, pues durante 45 años los D.F.L. se dictaron al margen de la Constitución.
La Carta Fundamental vigente también contempla la delegación de facultades legislativas
(Art. 61).
80 LAS OBLIGACIONES
El punto era, pues, muy discutible.
La Ley Nº 17.450, de 16 de junio de 1971 (que nacionalizó la Gran

Minería), introdujo dos incisos finales al Art. 10 Nº 10 de la Constitución
de 1925, recogiendo las ideas del profesor Novoa: “En los casos que el
Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la debida autori-
zación o aprobación de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase
en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinados
regímenes legales de excepción o tratamientos administrativos especiales,
éstos podrán ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo exija el
interés nacional”.
“En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la apli-

cación del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podrá
disponer una compensación a los afectados”.
La Constitución actual no mantuvo esta disposición, y bajo su vigencia no

ha habido discusión sobre los contratos leyes. Los cambios en la reglamen-
tación del derecho de propiedad (Art. 19, Nº 24) y el recurso de protección
le han restado la importancia que llegaron a tener. Sin embargo, la Corte
de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 15 de septiembre de 2003, ha
declarado que el contrato de inversión extranjera que el Estado de Chile
celebra con inversionistas extranjeros al amparo del D.L. Nº 600, de 1974,
constituye un contrato ley.49
Sección Segunda
Clasificación de los Contratos
56. Enunciación. La clasificación de los contratos no se hace con un fin

meramente pedagógico, sino que tiene gran importancia, pues según la cate-
49G.J. Nº 279, pág. 127. La sentencia, sin embargo, declaró que el contrato ley no impedía el
acto impugnado, que era la imposición de un encaje a los créditos asociados a la inversión extranjera
garantizada en el contrato ley correspondiente.
Para más antecedentes sobre el D.F.L. Nº 2 ver la obra “El Contrato de Promesa, opción y
otros acuerdos previos”, Nº 211, pág. 334, nota al pie de la página 494.
Allí se destaca en la nota 494, cómo el contrato ley en mi opinión, fue vulnerado por la Ley
Nº 20.455 de 31 de julio de 2010, sin mayor protesta de los afectados. Pareciere pues, que por
ahora la teoría del contrato ley perdió importancia por el cambio de política económica.
goría de contrato de que se trate, distintas son las normas que se le aplican.
Algunas de las clasificaciones las recogen las legislaciones, otras corresponden
a distinciones doctrinarias.
Nuestro Código señala las siguientes clasificaciones:
1º. Atendiendo a las partes que se obligan: uni y bilaterales;
2º. A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y onerosos, y
estos últimos, a su vez, en conmutativos y aleatorios;
3º. A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes, y
4º. A la forma en que existen: principales y accesorios.
A cada una de estas categorías destinaremos un párrafo, y el último de esta

sección quedará para las clasificaciones doctrinarias:
5º. Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;
6º. De libre discusión y de adhesión;
7º. Individuales y colectivos;
8º. De ejecución instantánea y sucesiva;
9º. Nominados e innominados, y
10º. Otras categorías de contratos.
Párrafo 1º
Contratos uni y bilaterales
57. Concepto. Esta clasificación de los contratos atiende a su contenido, o sea,

a los derechos y obligaciones que generan. Si resulta obligada una sola de las
partes, el contrato es unilateral; si ambas, es bilateral.50
50 El Código italiano ha reemplazado esta denominación por la de contratos con prestaciones

recíprocas y para una sola de las partes (Arts. 1453, 1467, etc.).
82 LAS OBLIGACIONES
Así lo señala el Art. 1439: “El contrato es unilateral cuando una de las
partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral,
cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
Respecto de esta clasificación conviene tener presentes tres cosas:
1º. Que no debe confundirse con la clasificación del acto jurídico en uni y
bilateral; en el acto unilateral interviene una sola voluntad; el contrato uni o
bilateral, como contrato que es, es siempre convención o acto jurídico bilateral,
pues supone acuerdo de voluntades;
2º. Que la clasificación no atiende al número de obligaciones que nacen,

sino a las partes que resultan obligadas. Y así en el mutuo con interés nacen
dos obligaciones: una, la principal, restituir la cantidad recibida en mutuo,
y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas a cargo de una misma
parte: el mutuario, que es el único deudor, y
3º. Que tampoco tiene importancia el número de personas que resultan

obligadas, sino si quedan obligadas ambas partes o una de ellas. En efecto, no
olvidemos que de acuerdo al Art. 1438, en el contrato “cada parte puede ser
una o muchas personas”, y así si se da en mutuo una cierta suma a tres perso-
nas conjuntamente, las tres quedan obligadas por el contrato, pero éste sigue
siendo unilateral, pues las tres representan una misma parte: el mutuario.
Examinaremos sucesivamente la noción de contrato unilateral, del bilateral

y del llamado sinalagmático imperfecto, para enseguida destacar la importancia
de la clasificación, terminando con algunas nociones sobre el llamado contrato
plurilateral.
58. I. El contrato unilateral. Como queda dicho en el contrato unilateral,

para una sola de las partes nace obligación; uno de los contratantes es acree-
dor y el otro deudor. Así ocurre en la donación (por regla general), mutuo,
depósito, prenda, comodato, etc. Ya dijimos en el número anterior que en el
mutuo el único obligado es el mutuario, que debe restituir la suma recibida
y sus intereses, si estos últimos se han estipulado.
Veremos en el párrafo subsiguiente (Nº 70) que esta clasificación resulta muy
ligada con la noción de los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega
de la cosa, y que esta concepción se encuentra en retroceso, tendiéndose a su
transformación en consensuales o solemnes y bilaterales. En tal caso la división

que estudiamos perdería toda su importancia, quedando prácticamente como
único contrato unilateral importante la donación.51
59. II. El contrato bilateral o sinalagmático. En el contrato bilateral, o sina-

lagmático, como también se le llama, ambas partes contraen obligaciones; tal
ocurre en la compraventa, permuta, arrendamiento, etc.
En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que ambas
lo son recíprocamente, asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. Y así, en
la compraventa nacen principalmente dos obligaciones: para el vendedor, la
de entregar la cosa vendida, y para el comprador, la de pagar su precio. Aquél
es acreedor de la obligación del pago del precio y deudor de la de entregar la
cosa vendida, y a su vez el comprador es acreedor en esta última, y deudor de
la de pagar el precio.
60. III. Los contratos sinalagmáticos imperfectos. Llámanse así aquellos que
en su nacimiento son unilaterales, pues al celebrarse una sola de las partes
contrae obligaciones, pero en el curso del mismo pueden surgir obligaciones
para la otra parte.
Así, por ejemplo, el comodato o préstamo de uso es un contrato unila-

teral, porque sólo da lugar a la obligación del comodatario de restituir la
cosa recibida en comodato. Pero la tenencia de la cosa puede ocasionarle al
comodatario perjuicios, que deben serle indemnizados por el comodante y,
en consecuencia, durante la vigencia del contrato ha nacido una obligación
para éste.
Pero esta obligación no es de la esencia del contrato, ya que no siempre

se presenta y por ello el contrato es unilateral. La conclusión es que para cla-
sificar un contrato en uni o bilateral hay que atender exclusivamente a si en
el momento de generarse el contrato resulta obligada una sola de las partes,
o ambas.
61. IV. Importancia de la clasificación. Esta división de los contratos es de

gran trascendencia, como se verá a continuación.
51 Respecto de la uni o bilateralidad del mandato, véase David STITCHKIN B., El Mandato Civil,
Nº 80, pág. 184, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 1965.
84 LAS OBLIGACIONES
Para la teoría clásica de la causa, según decíamos en el Nº 27, en los

contratos bilaterales la obligación de una de las partes es la causa de que la
otra se obligue a su vez. Sea cual fuere la opinión que se tenga al respecto,
en todo caso una cosa es evidente: hay una marcada interdependencia en
las obligaciones de las partes, lo cual no ocurre en los contratos unilaterales,
en que hay deuda para una sola de ellas. La subsistencia y exigibilidad de la
obligación de uno de los contratantes está muy ligada a la suerte que corra
la obligación de su contraparte.
Esto se refleja fundamentalmente en tres aspectos:
1º. La condición resolutoria tácita.
En todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tácita

de no cumplirse por la otra parte lo pactado (Art. 1489), y en tal caso el
acreedor de la obligación no cumplida puede solicitar o el cumplimiento de
ella o la resolución del contrato, esto es, dicho en términos muy generales,
que se le deje sin efecto, y en ambos casos con indemnización de perjuicios
(Nº 581);
2º. La excepción del contrato no cumplido.
También puede ocurrir que la contraparte no haya cumplido su obliga-

ción; por ejemplo, el comprador no ha pagado el precio en tiempo oportuno;
en tal caso el acreedor de esta obligación puede negarse a cumplir la suya;
en el caso propuesto, el vendedor puede negarse a entregar la cosa vendida
(Nº 1021), y
3º. La teoría de los riesgos.
Puede ocurrir que la obligación de una de las partes se extinga por caso
fortuito, como si, para seguir con la compraventa, se debe un vehículo ven-
dido y éste se destroza por accidente sin culpa del vendedor. La obligación
de éste queda extinguida por la pérdida fortuita de la cosa debida (Nº 1103);
la teoría de los riesgos tiende a determinar qué ocurre en el caso propuesto
con la obligación de la contraparte, en el ejemplo, del comprador de pagar el
precio. En principio, por la interdependencia que existe entre las obligaciones
de las partes, el acreedor de la obligación que se ha vuelto imposible, quedará
igualmente liberado de la suya (Nº 1294).
Hay, pues, toda una gama de situaciones en que el acreedor no cumple su

propia obligación, si a su vez no recibe el pago de la suya. Ninguna de estas
instituciones tiene cabida en los contratos unilaterales.
62. V. Los contratos plurilaterales. Breve noción. La doctrina moderna ha

elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que al igual que en el bi-
lateral resultan todas las partes obligadas, pero no en la forma en que ocurre
en este último, la una en beneficio de la otra, sino contrayendo todas ellas
obligaciones análogas y con una finalidad común. El ejemplo más típico que
podemos dar es el de la sociedad, en que todos los socios contraen la misma
obligación: efectuar sus aportes.
La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si la

obligación de alguna de las partes no se cumple, ello no afecta a la relación
contractual entre las demás, salvo que la intervención de aquélla sea esencial.
Y así en el Código italiano, que se refiere a esta figura, la nulidad, resolución
e imposibilidad en el cumplimiento de la obligación de una de las partes, no
pone fin al contrato, que continúa con las demás, salvo que aquélla sea esencial
(Arts. 1420, 1446, 1459 y 1466).
Y en verdad resulta lógico concluir que si la sociedad, por ejemplo, puede

subsistir sin el aporte que no se va a recibir, los socios que han enterado el
suyo estén facultados para excluir al moroso, dejando subsistente la sociedad
entre ellos.52
Párrafo 2º
Contratos gratuitos y onerosos
63. Concepto. De acuerdo al Art. 1440: “el contrato es gratuito o de benefi-

cencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.
52 Entre nosotros, en cambio, la jurisprudencia suele reconocer a los socios cumplidores

un derecho a la resolución ipso facto de la sociedad, por aplicación del Art. 2101; G.T. de 1877,
Nº 663, pág. 322; de 1908, T. 1º, Nº 126, pág. 199 y de 1920, 1er sem. Nº 134, pág. 600. Véase
Nº 591.
86 LAS OBLIGACIONES
Al igual que la anterior, esta clasificación atiende al contenido del contrato,

a los derechos y obligaciones que de él emanan; en este sentido se relaciona
con ella.
Pero no pueden confundirse ambas clasificaciones, ya que en esta última

se atiende al número de partes obligadas; en cambio, para distinguir si un
contrato es gratuito u oneroso, se mira la utilidad del negocio. Si la hay para
ambas partes, es oneroso, y si sólo procura beneficio a una sola de ellas, es
gratuito, de beneficencia o de mera liberalidad.
De ahí que el contrato bilateral es siempre oneroso, y es el unilateral el

que puede ser gratuito y oneroso. En efecto, en el primero hay obligaciones
recíprocas, ambas partes resultan obligadas, y el contrato, en consecuencia,
yendo en beneficio de todas ellas, es oneroso.
En cambio, el contrato unilateral puede ser gratuito u oneroso; y así, el

mutuo puede tener uno y otro carácter según si se han estipulado intereses.
Si no los hay, el mutuo es unilateral y gratuito; lo primero, porque sólo se
obliga el mutuario, y gratuito porque éste es el único que obtiene utilidad,
pues dispone de la cosa dada en mutuo, generalmente dinero, sin dar nada
en cambio. El mutuo con interés sigue siendo unilateral, pues al igual que
en el caso anterior, el único obligado es el mutuario, sólo que tiene dos
obligaciones en la forma antes señalada: restituir la cantidad prestada y pagar
los intereses, y pasa a ser oneroso, porque va en utilidad de ambas partes,
del mutuario que utiliza el dinero prestado, y del mutuante que obtiene un
interés por su dinero.
De ahí que hay contratos que son siempre onerosos, y otros que son siem-
pre gratuitos, pero existen algunos como el citado mutuo y otros que luego
veremos que pueden serlo o no, según las estipulaciones del mismo. Puede
resultar difícil por esta razón en ciertos casos resolver si el contrato es gratuito
u oneroso.
El más típico de los contratos gratuitos, la donación, puede ser con carga
o gravamen, como si el donante da un inmueble a una persona por valor de
$ 100.000 con la obligación de entregar $ 10.000 a un tercero; tal donación
sigue siendo un contrato gratuito en cuanto la carga no alcance al beneficio
que se recibe.
La distinción estriba, pues, en el espíritu de mera liberalidad de los contratos

gratuitos; en el contrato oneroso hay ventajas recíprocas, que en los bilaterales
derivan de la existencia de obligaciones también recíprocas.
Muchas discrepancias existen también respecto a la hipoteca, prenda y

fianza.
La prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un tercero;

en el primer caso, se las considera generalmente como onerosas, pues ambos
contratantes obtienen utilidad: el acreedor, la seguridad de su crédito, y el
deudor, porque a no mediar la garantía de la caución otorgada, no habría
obtenido su crédito. Pero si se constituyen con posterioridad al nacimiento
de la obligación, pasan a ser gratuitas, en exclusivo beneficio del acreedor a
quien se le cauciona su crédito.
Ahora bien, la hipoteca y la prenda pueden ser constituidas por un tercero,

en cuyo caso, al igual que la fianza, que siempre la otorga alguien ajeno a la
obligación principal, podrán ser gratuitas y onerosas: si el tercero constituye
la hipoteca, la prenda o fianza con el único objeto de que el deudor principal
obtenga su crédito, el contrato es gratuito, pues hay una mera liberalidad del
constituyente o fiador, pero si se obliga porque se le ofrece una remuneración,
pasan a ser onerosas, pues benefician al deudor principal, que obtiene su crédito
y al constituyente y fiador, cuya utilidad es la recompensa ofrecida.
Veremos en los números siguientes sucesivamente los contratos gratuitos y

sus divisiones, los onerosos y sus subclasificaciones, y la importancia que tiene
distinguir un contrato como oneroso o gratuito.
64. I. Contratos gratuitos: donación y contratos desinteresados. En el contrato

gratuito, según lo visto, una sola de las partes obtiene ventajas; pero debe tenerse
cuidado, porque la utilidad, según veíamos al hablar del carácter patrimonial
de la obligación (Nº 26), puede no ser avaluable en dinero, y siempre la parte
se habrá gravado en beneficio de la otra. La ventaja de la contraparte puede
ser meramente moral, no tener valor material o pecuniario, pero siempre el
contrato será oneroso y no gratuito. Y así, por ejemplo, el contrato entre una
empresa teatral y el espectador que adquiere su entrada para el espectáculo es
oneroso, pues hay una utilidad pecuniaria para el empresario, lo que recibe
por la entrada, y una moral para el espectador, que obtiene una satisfacción
espiritual.
88 LAS OBLIGACIONES
Ejemplos de contratos gratuitos son la donación, ya citada, y el más típico

de todos, el comodato o préstamo de uso, el mutuo o préstamo de consumo si
no se han convenido intereses, el depósito, el mandato no remunerado, etc.
Pero en ellos debe hacerse una distinción entre la donación por un lado,
que es siempre esencialmente gratuita, aun cuando lleve carga o gravamen,
y los demás contratos gratuitos que se suelen llamar más bien desintere-
sados.
La diferencia fundamental entre la donación y estos contratos desinteresados

es que en virtud de lo dispuesto por los Arts. 1395 y 1398 es presupuesto
indispensable de aquélla el empobrecimiento del patrimonio del donante y
el recíproco enriquecimiento del donatario, esto es, un desplazamiento de
bienes o valores de uno a otro patrimonio, que no existe en los contratos
desinteresados.
La donación se asemeja más a los actos gratuitos por causa de muerte: heren-
cias y legados, con los cuales, sin embargo, como es natural, tiene diferencias,
la principal de las cuales, amén de que la donación es un acto entre vivos y las
asignaciones sucesorias suponen el fallecimiento del causante, consiste en que
estas últimas pueden tener su fuente en la ley o en un acto jurídico unilateral
del asignante, el testamento, mientras que siendo siempre contrato, la donación
supone acuerdo de voluntades. Pero salvadas estas diferencias, la donación es
más vecina de la sucesión por causa de muerte que de las convenciones y por
ello el Código la trató en el Libro III que reglamenta las herencias y legados,
y allí se estudia.53
65. II. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios. El contrato oneroso

puede ser conmutativo o aleatorio; así lo dice el Art. 1441, y señala que existe
el primero “cuando una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se
mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”. Y,
según el mismo precepto, el contrato oneroso “se llama aleatorio, si el equi-
valente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida”.
53Para la donación, véase nuestro Derecho Sucesorio, basado en las clases del profesor don
Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012, 8ª edición, T. II,
págs. 691 y sigtes.
La separación entre una y otra subclase de contrato oneroso es entonces

que, obteniendo siempre ambas partes utilidad del negocio, en el conmuta-
tivo hay equivalencia en las prestaciones recíprocas de ellas, la que no existe
en el aleatorio.
Y así, si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equi-

valentes el inmueble y el precio pagado por él. Y decimos que se miran
como equivalentes, porque la ley no exige una igualdad al ciento por ciento,
ya que en todo contrato oneroso ambas partes buscan su propia utilidad
y si la obtienen, las prestaciones no resultarán totalmente equilibradas. El
legislador sólo interviene cuando la balanza se ha inclinado fuertemente
hacia uno de los contratantes, rompiendo la equivalencia de las obligacio-
nes, mediante la institución de la lesión enorme; y así, si el inmueble valía
realmente $ 210.000 en el ejemplo propuesto, existe una lesión enorme
que sanciona la ley.
El equilibrio existente a la época de la celebración del contrato, puede

romperse posteriormente por causas sobrevinientes, y entonces nos encon-
tramos frente a la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente en la
prestación que las legislaciones modernas tienden a aceptar (Nº 923).
En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en las pres-

taciones, sino que por el contrario existe una contingencia, un azar, del
cual dependerá en definitiva la utilidad que las partes obtienen del contra-
to. Porque la definición del Código parece dar a entender que el contrato
es aleatorio para una sola de las partes al decir “y si el equivalente es una
contingencia incierta de ganancia o pérdida”, pero la verdad es que la pro-
babilidad existe para ambas partes; el contrato es aleatorio para todas ellas:
si una gana, la otra pierde y viceversa. Así se verá al señalar algunos casos
de contratos aleatorios.
Hay contratos que siempre presentan este último carácter, y existen

otros que pueden ser conmutativos o aleatorios, según la forma en que
se presenten. Pertenecen a la primera categoría, por ejemplo, el seguro, la
renta vitalicia, la cesión de derechos litigiosos, y los más típicos de todos:
la apuesta y el juego.
La contingencia del seguro deriva de la ocurrencia o no del siniestro cuyo

riesgo se ha contratado. Y así si se asegura un inmueble contra incendio en
90 LAS OBLIGACIONES
$ 100.000 y se paga una prima de $ 10.000, si se incendia la propiedad, la

compañía de seguros pierde, porque habiendo recibido sólo $ 10.000, debe
pagar $ 100.000, y gana el asegurado que con una inversión de $ 10.000 ha
salido indemne del siniestro. A la inversa, si no ocurre el siniestro, la compañía
ha ganado la prima.54
Lo mismo ocurre en la renta vitalicia, en que una persona se obliga a pagar

a otra, a título oneroso, una renta o pensión periódica, durante la vida natural
de cualquiera de estas dos personas o de un tercero (Art. 2264), como, si por
ejemplo, una de ellas entrega a la otra $ 200.000 para que le pague durante
la vida del constituyente una renta mensual de $ 200. Si éste fallece al corto
tiempo, ha habido un buen negocio para el que se obligó a pagar la renta, y
malo para el constituyente, pero si éste vive por largo tiempo, es a la inversa.
Lo mismo ocurre en la cesión de derechos litigiosos en que el objeto directo
de la cesión es el evento incierto del pleito, del que no se hace responsable
el cedente (Art. 1911) (Nº 1173); si el cesionario gana el pleito hará buen
negocio, y pésimo si lo pierde.
Un caso típico de contrato que puede presentarse como conmutativo o

aleatorio, según la estipulación de las partes, es la venta a futuro a que se re-
fiere el Art. 1813. De acuerdo a este precepto, por regla general esta forma de
compraventa es conmutativa, pues las prestaciones se consideran equivalentes,
y condicional, sujeta a la condición de que exista la cosa futura. A menos,
agrega la disposición, que aparezca que se compró a la suerte, porque enton-
ces el contrato es puro y simple y aleatorio. Un ejemplo clásico, que viene
desde Pothier, explica el porqué: la persona que compra a un pescador todo
lo que salga en la red, celebra un contrato aleatorio, porque deberá pagar el
precio sea lo que fuere lo pescado; pero si le compra tal pez específico, como,
adecuando el ejemplo a nuestro país, el congrio colorado que obtenga en la
pesca, celebra un contrato conmutativo, y sujeto a la condición de que se
pesque congrio colorado.
Se puede apreciar entonces lo que decíamos al comienzo: el contrato alea-

torio lo es siempre para ambas partes.
54Se ha discutido el carácter aleatorio del seguro para la compañía aseguradora, pues en vir-
tud de los cálculos actuariales, el conjunto de sus operaciones siempre le reporta beneficios. Pero
cada póliza de seguro que contrata es evidentemente aleatoria, pues corre el riesgo señalado en el
ejemplo del texto.
La importancia de la subclasificación de los contratos onerosos conmuta-

tivos y aleatorios es menor que las otras, y se refiere a dos aspectos.
El primero ya quedó señalado: la lesión y la imprevisión pueden tener

cabida en los contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que
de partida se sabe que no hay equivalencia en las prestaciones; de ahí que las
legislaciones que las aplican en términos generales, no las aceptan en estos
contratos.
Y lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos contratos

aleatorios, especialmente los más típicos de ellos: el juego y la apuesta, y tam-
bién la citada cesión de derechos litigiosos (Nº 1170).
66. III. Importancia de la clasificación de los contratos en onerosos y gratui-

tos. En cambio, la distinción entre contratos onerosos y gratuitos adquiere
gran importancia desde varios aspectos, de los cuales destacaremos los más
importantes:
1º. Restricciones a las liberalidades.
El legislador es más estricto con ellas, pues pueden llegar a dañar seria-
mente el patrimonio de quien las efectúa, aunque estas limitaciones atañen
principalmente a la donación y no tanto a los contratos desinteresados; y así,
para aquélla se exige plena capacidad de disposición, puede quedar sujeta a
reducción por la formación del acervo imaginario en las sucesiones, requiere
autorización judicial cuando excede de cierta cuantía, etc.
2º. El error en la persona.
Hemos dicho que según el Art. 1455 esta clase de error no vicia el con-
sentimiento a menos que la consideración de esta persona haya sido la causa
determinante para la celebración del contrato. Esto no ocurre normalmente
en los contratos onerosos que no se celebran en consideración a la contraparte,
pero sí en los gratuitos, en los que, generalmente, el error en la persona acarrea
la nulidad del contrato.
3º. La responsabilidad del deudor.
De acuerdo al Art. 1547, en el contrato establecido en utilidad de ambas

partes, o sea, en el oneroso, el deudor responde de la culpa leve; en los gratuitos
92 LAS OBLIGACIONES
hay que distinguir, según si ha sido otorgado en beneficio del propio deudor
o del acreedor. En el primer caso, el obligado responde de la culpa levísima,
y en el segundo únicamente de la grave (Nº 904).
4º. Acción contra terceros en la acción pauliana y pago de lo no debido.
La acción pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos efectuados
por el deudor en fraude de sus acreedores, y el pago de lo no debido da
acción para exigir la restitución de lo cancelado indebidamente. En ambos
casos, para que estas acciones afecten a terceros que han contratado con el
deudor, el legislador distingue según si estos actos se han otorgado a título
gratuito u oneroso. (Arts. 2468 y 2303, respectivamente. Ver Nºs. 857 y
767).
5º. Obligación de garantía.
Como lo veremos en el Nº 343, en los contratos onerosos, por ejemplo,

compraventa (Art. 1838), donde se la reglamenta fundamentalmente, arrenda-
miento (Art. 1930), sociedad (Art. 2085), etc., existe la obligación de garantizar
a la contraparte la evicción. Está definida por el Art. 1838 en la compraventa:
“hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo
o parte de ella, por sentencia judicial”, y esta obligación lleva envuelta la de
defender al comprador en el pleito, e indemnizarlo ampliamente si es privado
de la cosa comprada.
Definida y tratada en la compraventa, esta obligación es común a todo

contrato oneroso; en los que siempre que una persona adquiere una cosa y
se ve privada de ella o no puede obtener de la misma la utilidad que deriva
del contrato celebrado, tiene derecho a la garantía de la evicción, porque a
cambio de la cosa adquirida el que sufre la evicción se ha gravado a su turno
en beneficio de la otra parte.
Esta obligación no existe en los contratos gratuitos y así lo dice el Art. 1442
para la donación; la solución es equitativa por cuanto el donatario no ha des-
embolsado nada y nada pierde, en consecuencia, con la evicción. Pero en las
donaciones con gravamen, como el donatario ha experimentado una carga,
existe una evicción limitada.
Párrafo 3º
Contratos consensuales, reales y solemnes
67. Concepto. El Art. 1443 del Código define: “el contrato es real cuando,
para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es
solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especia-
les, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual,
cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.
Esta clasificación atiende a la forma en que se perfecciona el contrato,

y no como pudiera pensarse a la mayor o menor importancia del consen-
timiento. Todo contrato lo necesita, según ya quedó suficientemente de-
mostrado, pero en algunos de ellos, y por eso se llaman consensuales, basta
el consentimiento para su existencia, y en otros en cambio, la ley exige,
además, alguna formalidad; si la formalidad exigida por la ley para que se
perfeccione el contrato es la entrega de una cosa, nos encontramos ante un
contrato real.
El estudio de esta materia lo haremos a través de los siguientes aspectos:

desarrollo del consensualismo y formalismo; los contratos solemnes, los con-
tratos reales y la decadencia de este tipo de contratos, e importancia de la
clasificación.
68. I. Consensualismo y formalismo. Como quedó señalado en la Primera

Parte, en su origen, los contratos, como todos los actos jurídicos, fueron
estrictamente formales, siendo muchas de las solemnidades de orden reli-
gioso. Posteriormente apareció el contrato real en que la formalidad es la
entrega de la cosa; el crecimiento económico y el desarrollo intelectual de
los pueblos que les permite formular abstracciones, espiritualizó el Derecho,
alentó el consensualismo, reafirmado –después de la regresión que impor-
tó en Europa el triunfo de los bárbaros sobre Roma– por los canonistas y
acogido integralmente por las legislaciones inspiradas en el principio de la
autonomía de la voluntad de que hablaremos en la sección destinada a los
efectos del contrato.
Como este principio se funda en la idea de que la voluntad de las partes es

soberana para crear y regular toda clase de relaciones jurídicas, lo lógico es que
baste esa voluntad para formar el contrato sin necesidad de otros requisitos
o formalidades.
94 LAS OBLIGACIONES
Dado que nuestro Código se inspira en esta doctrina, la regla general es

que todo contrato sea consensual, a menos que una disposición especial lo deje
sujeto a formalidad; a falta de ella, el contrato es consensual. De ahí que los
más frecuentes e importantes contratos lo sean: compraventa de cosas muebles,
arrendamiento, fianza, transacción, sociedad civil, mandato, etc.
Además de los factores señalados, ayudaron a la difusión del con-

sensualismo las necesidades del comercio, que requiere de gran rapidez y
fluidez, para lo cual constituyen un obstáculo los rigorismos formales.
Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el

consentimiento puede prestarse en forma precipitada, los terceros suelen ser
perjudicados por su ignorancia del contrato que se ha celebrado, y las mis-
mas partes pueden encontrar inconvenientes para probar su existencia y sus
estipulaciones. De acuerdo a los Arts. 1708 y 1709, no pueden probarse por
testigos los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa
que valga más de dos unidades tributarias (antes 20 centavos, cantidad que
si tuvo importancia al dictarse el Código Civil, la había perdido totalmente),
salvo que exista un principio de prueba por escrito y haya sido imposible
obtener prueba escrita (Art. 1711).
Por último, razones de fiscalización tributaria han aumentado la exi-

gencia de escrituración, barrenando desde este campo también el principio
consensual.
De ahí que se haya vuelto un poco atrás en la materia, siendo la tendencia

actual de las legislaciones el retorno al formalismo, pero naturalmente las
solemnidades presentes no se fundan en fórmulas sacramentales, sino que
en general basta la escrituración privada y, otras veces, se exige también la
inscripción en algún registro.
69. II. Contratos solemnes. De acuerdo al citado Art. 1443, el contrato es

solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas solemnidades especiales,
de manera que sin ellas no produce efecto civil, esto es, es absolutamente
nulo.
Ejemplos de contratos solemnes en el Código son la compraventa de bienes

raíces y la hipoteca, que deben constar por escritura pública; el contrato de
promesa, que debe hacerlo por escrito, etc. Los actos de familia son por regla
general solemnes.
Para determinar cuándo un contrato es solemne, hay que atender a la for-

malidad a que está afecto, ya que ellas pueden ser de varias clases. En efecto,
se distinguen las siguientes categorías:
1º. La solemnidad objetiva.
Es la que se exige en relación al acto en sí mismo, y es igual para todos los

contratos de la misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo, en el citado caso
de la compraventa de bienes raíces, en que la formalidad es el otorgamiento
de la escritura pública.
Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos públicos

o privados, concurrencia de algún funcionario público y de testigos, como
ocurre en el matrimonio, etc.
Es la exigencia de este tipo de solemnidades la que da a un contrato el

carácter de solemne; su inobservancia priva al contrato de efectos civiles por
la vía de la nulidad absoluta, según lo dispuesto en el Art. 1682: “la nulidad
producida por la omisión de alguna formalidad que la ley prescribe para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, es
absoluta”. En doctrina incluso habría inexistencia del acto; éste no nacería a
la vida jurídica.
En el contrato solemne, éste sólo queda perfecto cuando se otorga la so-

lemnidad. Ello se ha discutido en torno a la escritura pública, y el problema
es determinar cuándo queda ésta perfeccionada, porque desde ese momento el
contrato está otorgado y las partes no podrán revocarlo. No nos corresponde
naturalmente ahondar el punto que ha sido objeto de una abundante y con-
tradictoria jurisprudencia,55 pero en nuestro concepto, la escritura, y por ende
el contrato, quedan a firme una vez que contienen todas sus estipulaciones
y la firma de todos los concurrentes, aun cuando falte la exhibición de los
documentos que la ley exige para que el notario pueda autorizarla, especial-
55 Véase Rep. Código Civil, 3ª edición, 1997, tomo V, pág. 29, Nº 2, y RDJ, T. 66, sec. 1ª,
pág. 35 y sec. 2ª, pág. 18.
96 LAS OBLIGACIONES
mente los que se refieren a pago de impuestos que gravan el contrato; todos
ellos pueden suplirse después, autorizándose en tal oportunidad la escritura.
El Art. 406, inciso final del C.O.T. solucionó buena parte del problema, al
disponer tras la reforma de la Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre de 1982:
“Carecerá de valor el retiro unilateral de la firma estampada en el instrumento,
si éste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes”.
2º. La formalidad habilitante.
Es la que se exige para la realización de ciertos actos de los incapaces, como

ser, la autorización judicial para la enajenación de los bienes raíces del hijo
(Art. 254).56 La sanción por su inobservancia es la nulidad relativa.
La sola exigencia de estas formalidades no transforma al acto en solemne;

obtenida la autorización judicial o cualquier otra formalidad de que se trate,
el contrato puede ser consensual, a menos que la ley exija para éste alguna
formalidad. Así ocurrirá normalmente, como en el ejemplo antes citado, en
que se requiere la escritura pública, porque el legislador impone solemnidades
para los actos que considera importantes, y para los mismos, por consecuencia,
exige que los representantes legales se sometan a determinados requisitos para
su otorgamiento.
3º. Las formalidades ad probationem.
Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidad de ninguna especie

ni otra sanción, sino que las partes quedan limitadas en cuanto a sus medios
de prueba. Según lo expresado en el número anterior, no puede probarse por
testigos ningún acto o contrato superior a cierto valor, y, en consecuencia, las
partes deberán precaverse de algún medio de prueba para acreditar la obliga-
ción. Pero el acto en ningún caso pasa a ser solemne, y siempre podrá probarse
por otro medio: un principio de prueba por escrito unido a otra prueba, la
confesión, presunciones, etc.
4º. Las formalidades de publicidad.
Estas se exigen en resguardo de los intereses de terceros en los casos que

pueden verse afectados, y su inobservancia no acarrea la nulidad del acto,
56 Antes era el Art. 255, y fue trasladado para la Ley de Filiación Nº 19.585.
sino que su inoponibilidad a terceros (Nº 160). El contrato no es solemne

por la existencia de alguna de estas formalidades, ya que siempre valdrá entre
las partes, pero evidentemente perderá mucho de su eficacia al no poderse
oponer a terceros, y
5º. Las formalidades convencionales.
De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden

acordar que un determinado contrato que van a celebrar no quede perfecto sin
el otorgamiento de alguna formalidad, que puede consistir en el otorgamiento
de algún documento.57
El legislador acepta esta convención; por ejemplo, en el Art. 1802 para la

compraventa, y en el Art. 1921 para el arrendamiento. Pero el contrato no
pasa por ello a ser solemne, sino que las partes pueden retractarse mientras
no se otorgue el instrumento acordado.
6º. La firma electrónica: En este campo de las modificaciones que experi-

mentan las formalidades, una de enorme trascendencia ha sido la introducción
entre nosotros de la firma electrónica, por la Ley Nº 19.799, de 12 de abril de
2002, intitulada “sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios
de certificación de dicha firma”, modificada por la Ley Nº 20.217 de 12 de
noviembre de 2007.
Su Art. 1º fija el marco de aplicación en los siguientes términos:
“La presente ley regula los documentos electrónicos, y sus efectos legales,
la utilización en ellos de firma electrónica, la prestación de servicios de cer-
tificación de estas firmas y el procedimiento de acreditación al que podrán
sujetarse los prestadores de dicho servicio de certificación, con el objeto de
garantizar la seguridad en su uso”.
El Art. 2º define los conceptos, y el 3º determina que los actos y contra-

tos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, escritos por
medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán
57 Véanse al respecto fallos publicados en la RDJ, T. 25, sec. 1ª, pág. 65 y T. 30, sec. 1ª, pág. 362.
El Código italiano por su parte contiene una fórmula general para las formalidades convencionales
en el Art. 1352 y presume que ellas han sido queridas para la validez del contrato.
98 LAS OBLIGACIONES
los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel, y
se reputarán como escritos en los casos en que la ley exija que los mismos
consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea conse-
cuencias jurídicas cuando consta igualmente por escrito, y la firma misma se
considera firma manuscrita para todos los efectos legales con las excepciones
previstas en los Arts. 4º y 5º. No se aplica en los tres casos señalados en el
Art. 3º, que son:
a. Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de

cumplirse mediante documentos electrónicos;
b. Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de

las partes, y
c. Aquellos relativos al derecho de familia.
El Título II de la ley reglamenta una de las materias más delicadas, la de

los prestadores de servicios de certificación, que es un elemento clave de esta
modernización.
Estos organismos deben otorgar los certificados de firma electrónica que

reglamenta el Título IV de la ley, y que el Art. 2º letra b) define como la
certificación electrónica que da fe del vínculo entre el firmante o titular del
certificado y los datos de creación de la firma electrónica, esto es, la manera
de acreditar que la firma electrónica corresponde efectivamente a la persona
de que se trate.
De más está decir que estamos en pleno desenvolvimiento de esta nueva

tecnología que corresponde a la revolución electrónica, que algunos llegan a
comparar con el invento de la escritura.
La Ley Nº 20.217, de 12 de noviembre de 2007, modificó el Art. 342 y

agregó un Art. 348 bis nuevo al C.P.C. para reglamentar la prueba en juicio
de un documento electrónico.
70. III. Los contratos reales. Decadencia actual. Según el Art. 1443, el contra-
to real es el que se perfecciona por la tradición de la cosa a que se refiere.
En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de los térmi-

nos, pues la tradición es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los
contratos reales hay transferencia de él. Antes por el contrario, ello sólo ocurre
por excepción, pues la regla general en los contratos reales es que quien recibe
la cosa quede como mero tenedor de ella, con la obligación de restituirla, y
no como dueño ni poseedor. Así, el depositario, el comodatario, el acreedor
prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y
por excepción, en el mutuo sí que hay tradición, porque el mutuario se hace
dueño de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual
género, cantidad y calidad.
Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona
por la entrega de la cosa.
Los contratos reales son todos unilaterales, pues sólo nace la obligación
del que recibe la cosa de restituirla, pero pueden derivar en sinalagmáticos
imperfectos, según vimos en el Nº 60.
La noción de contrato real se encuentra en franca decadencia, y es muy

posible que llegue a desaparecer.58
La aparición del contrato real puede considerarse un adelanto jurídico, ya

que eliminó las exigencias primitivas de fórmulas o palabras sacramentales,
bastando la simple entrega de las cosas; fue, en consecuencia, un paso hacia
la simplificación y el consensualismo. Pero su mantención posterior resulta
sorprendente, pues no tienen justificación jurídica. Pretendiendo darle alguna,
Pothier sostenía que para que haya obligación de restituir se requiere previa-
mente la entrega de la cosa que será necesario devolver, pero tal argumento
se desvanece si se considera que existen numerosos contratos en que existe
obligación de restituir, y desde luego uno tan importante y frecuente como el
arrendamiento, sin que por ello sean reales.
¿Dónde está entonces la diferencia en cuanto a su perfeccionamiento

entre el arrendamiento y el comodato o préstamo de uso? En el arriendo,
por ejemplo, de un automóvil, la entrega de éste es el cumplimiento de la
obligación contraída, y en cambio, en el comodato la misma entrega no es
el cumplimiento de una obligación del comodante, sino que perfecciona el
58 Sobre contratos reales, véase F. José OSUNA GÓMEZ, Del Contrato Real y de la Promesa de
Contrato Real, con prólogo de don Arturo Alessandri Rodríguez, Editorial Nascimento, Santiago,
1947.
100 LAS OBLIGACIONES
contrato. De éste nace una sola obligación: la del comodatario de restituir

el vehículo a la expiración del comodato. La especie que se entrega debe
estar físicamente presente en ese momento, lo que es un inconveniente más
en estos contratos.
Para paliar este tropiezo puede recurrirse a la figura jurídica de una promesa
de comodato; entonces el futuro comodante, por la promesa habrá adquirido
la obligación de otorgar el contrato prometido, y como la forma de hacerlo en
el comodato es la entrega de la especie prometida en préstamo, en definitiva,
por la promesa el prometiente comodante adquiere la obligación de entregar,
igual que en el arriendo. Entregada la especie, queda cumplido el contrato
de promesa y otorgado el de comodato.
Todos estos subterfugios e inconvenientes se obviarían transformando estos

contratos en consensuales o solemnes, y bilaterales o sinalagmáticos. Así, en el
caso propuesto el comodante por el contrato de comodato se comprometería
a entregar el automóvil, y el comodatario a restituirlo en la época convenida.
El contrato sería consensual, o solemne si así lo exigiera la ley, y bilateral,
porque nacerían dos obligaciones, una para cada parte. Y lo que hemos ex-
puesto respecto del comodato vale para todos los contratos reales.
De ahí la decadencia de la institución en las legislaciones modernas. El

Código alemán sólo les conserva claramente el carácter de reales al mutuo y
la prenda; en los Códigos suizo, turco y polaco sólo lo mantiene este último.
Sin embargo, otros Códigos, como el de Perú, y el italiano, mantienen en su
pleno vigor la noción de contrato real. En la doctrina, la mayor parte de los
autores se inclinan por la tendencia a otorgarles el carácter de consensuales,
o solemnes y bilaterales.
71. IV. Importancia de la clasificación de los contratos en consensuales,

solemnes y reales. Ha quedado prácticamente señalada en los números an-
teriores la importancia de esta clasificación de los contratos: ella reside en
la determinación del momento en que se perfeccionan; para su validez, ya
que la falta de solemnidad exigida por la ley acarrea la nulidad absoluta del
contrato, según dijimos, y finalmente, para la prueba, conforme al adagio
de que el acto solemne se prueba por sí solo. Incluso, la exigencia es de un
instrumento público como formalidad, su falta no puede suplirse por otra
prueba (Art. 1701), prueba que no tendría ningún objeto, por lo demás,
puesto que el contrato es nulo.
Párrafo 4º
Contratos principales y accesorios
72. Concepto. Esta clasificación está enunciada por el Código en su Art. 1442
en los siguientes términos: “El contrato es principal cuando subsiste por sí
mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella”.
O sea, que esta clasificación atiende a la manera como existen los contra-
tos: los principales no necesitan de otros para subsistir, y los accesorios, como
tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, no
existen si no hay otra obligación a la cual acceder.
En consecuencia, los contratos accesorios son los de garantía, que tienen

por objeto dar una seguridad al crédito al cual acceden, o de caución, como
también se les llama. El Art. 46 del Código declara que “caución significa
generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la
prenda”.
Si bien requiere siempre de una obligación de la cual es accesoria la que

se contrae por el contrato accesorio, no es fuerza que exista otro contrato,
porque la obligación principal que se garantiza puede tener su origen no sólo
en aquél, sino en cualquier otra fuente de las obligaciones, y así se puede
caucionar el cumplimiento de una obligación extracontractual, emanada
de la sola ley, de un cuasicontrato, de un hecho ilícito, por medio de un
contrato accesorio.
73. Caución y garantía. Sabemos que el deudor responde de su obligación

con todo su patrimonio embargable (Nº 643); es la seguridad que cualquier
crédito da al acreedor, pero ella puede resultar insuficiente frente a un deudor
contumaz o insolvente. Por ello adquiere una importancia fundamental para
el acreedor contar con una garantía de cumplimiento.
No es lo mismo garantía que caución; la primera es el género, la segunda,

la especie. La garantía es cualquier seguridad que se le otorga a un crédito,
y de la cual no todos ellos gozan; toda garantía es un accesorio del crédito,
pero no tiene vida propia, mientras que la caución es una obligación accesoria;
supone, según lo expresado, un contrato en que las partes constituyen esta

seguridad para un crédito.
Y así constituyen una garantía pero no una caución, la condición resolu-

toria tácita, porque si el deudor no cumple, le permite al acreedor obtener la
restitución de lo dado o pagado o inhibirse de cumplir su propia obligación; la
excepción del contrato no cumplido y el derecho legal de retención (Nº 1027),
porque también permiten al acreedor obtener el cumplimiento presionando
al deudor con el propio incumplimiento: los privilegios y preferencias para el
pago (Nº 1059), ya que permitirán al acreedor pagarse antes que los demás
acreedores, etc. Y no son cauciones por la señalada razón de que no son
obligaciones accesorias contraídas para la seguridad del crédito.
Sin embargo, suele usarse la expresión garantía como sinónimo de caución,

o sea, se le da un sentido restringido.
Las cauciones pueden ser personales y reales.59
Las primeras garantizan al acreedor, porque va a haber más de un patrimo-

nio respondiendo de la obligación. Así ocurre en la fianza, solidaridad pasiva
y cláusula penal, constituida por un tercero, que son especies de cauciones
personales.60 Como el acreedor tiene el derecho de garantía (prenda) general
sobre todos los bienes del deudor de acuerdo al Art. 2465, si hay un fiador o
un codeudor solidario, el acreedor gozará de este derecho sobre un número
mayor de patrimonios, por lo que se hace más difícil que la insolvencia del
deudor le impida cobrar su crédito, pues en tal caso lo hará efectivo en el
patrimonio del codeudor solidario o fiador. Tiene una defensa en caso de
insolvencia del deudor, que no existiría sin caución.
En la caución real hay una mayor garantía aún, pues consiste en afectar
un bien determinado, mueble o inmueble, al cumplimiento de la obligación.
Son casos de ella la hipoteca, la prenda y la anticresis, esta última de mucho
menor importancia. Reduciéndonos a la prenda e hipoteca, son la máxima
Sobre cauciones véase Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Tratado de las Cauciones, Contable
59
Chilena Ltda. Editores, Santiago, 1981, 2ª edición.

60
Sobre la cláusula penal como caución, véase el Nº 979, pero adelantemos que si la
constituye el propio deudor, la garantía es meramente psicológica: que éste tratará de evitarla
cumpliendo.
seguridad de pago, porque constituyen derechos reales, y otorgan al acreedor

facultad para perseguirlos en manos de quien se encuentre la cosa dada en
prenda o hipotecada, y sacarla a remate para pagarse con el producto de la
subasta.
74. Importancia de la clasificación de los contratos en principales y acceso-

rios. Ella radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato accesorio
sigue la suerte del principal,61 y así extinguida la obligación principal, por
cualquiera de los modos que estudiaremos en la parte final de este volumen,
igualmente se extingue la accesoria que la garantiza. También, traspasado por
acto entre vivos o por causa de muerte el crédito a que acceden, se traspasan
con él sus cauciones.
A la misma regla se someten todos los demás accesorios del crédito: pri-
vilegios, intereses, etc.
75. Los contratos dependientes. La doctrina ha agrupado algunos contratos

parecidos a los accesorios bajo la denominación de contratos dependientes.
Son ellos los que necesitan también de otro acto jurídico para su existencia,
en lo que se asemejan a los accesorios, pero no aseguran el cumplimiento de
una obligación, en lo que se diferencian precisamente de ellos.
Un ejemplo típico es la novación que no puede nacer a la vida jurídica si

no existe una obligación primitiva a la cual extingue para dar nacimiento a
una nueva (Nº 1192).
Otro ejemplo son las capitulaciones matrimoniales que el Art. 1715 define
como las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes
de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. Son dependientes, pues
no pueden existir sin la celebración del matrimonio.
Párrafo 5º
Clasificaciones doctrinarias de los contratos
76. Enunciación. Las anteriormente estudiadas son las clasificaciones de los

contratos que establece el Código; a ellas, la doctrina agrega otras divisiones
61 Así se ha fallado: RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 43.

de menor importancia, que ya hemos enunciado y que examinaremos en este

párrafo: preparatorios y definitivos; de libre discusión y de adhesión; colectivos
e individuales; de ejecución instantánea y sucesiva, y nominados e innomina-
dos. Terminaremos señalando otras categorías de contratos.
77. I. Contratos preparatorios o preliminares y definitivos. En términos bas-

tante generales, contrato preparatorio o preliminar es el que tiene por objeto
la celebración en el futuro de otro contrato: el definitivo.
La teoría del contrato preparatorio es muy reciente y se encuentra en plena

elaboración, y prácticamente en la doctrina no hay acuerdo alguno respecto
de ellos ni tampoco cuáles quedan incluidos en tal categoría. El caso sin duda
más típico es el de la promesa de celebrar un contrato que se denomina pre-
cisamente contrato de promesa, y a que se refiere el Art. 1554 del Código.62
78. II. Contratos de libre discusión y de adhesión. En el contrato de mutuo

acuerdo o de libre discusión, que los franceses llaman gré agré, las partes, de
común acuerdo, establecen libremente las estipulaciones del convenio: hay
ofertas y contraofertas, conversaciones y finalmente el contrato es una forma
de transacción de los intereses de las partes.
En cambio, el contrato de adhesión se caracteriza porque la oferta la hace

una de las partes conteniendo todas las estipulaciones del mismo, sobre las
cuales no acepta discusión ni regateo alguno; la contraparte o acepta el contrato
tal como se le ofrece o se abstiene de contratar; no existe otra alternativa para
ella: lo toma o lo deja, según el decir popular. La tónica de estos contratos es el
desequilibrio económico entre la parte que impone el contenido del acuerdo,
generalmente una empresa monopólica, y el otro contratante.
Nuestros tribunales han recogido esta clasificación de los contratos, dándole

esta calidad al de cuenta corriente bancaria.63
Ejemplos típicos son el de seguro, el de transporte con una empresa, los

servicios de utilidad pública, etc. El asegurado no tiene elección posible: o
62
Contrato de Promesa, ob. cit. y especialmente su tercera edición. Véase también el completí-
simo estudio de Fernando FUEYO L., Derecho Civil, tomo V, “Los contratos en particular y demás
fuentes de las obligaciones”, volumen II, Contratos preparatorios, Universo, Santiago, 1963.
63 F.M. Nº 402, sent. 7ª, pág. 213.
contrata en los términos de la póliza o no toma el seguro; igual ocurre con

quien desea viajar en avión, tren o barco: debe someterse a las condiciones
de la empresa, etc.
Esta falta de igualdad ha permitido que se niegue a estos contratos la calidad

de tales (Nº 52), pues no habría acuerdo de voluntades, sino la imposición
de una de ellas, y yendo más lejos, se ha pretendido, por lo que se verá en los
números siguientes, asimilarlos al Derecho Público. Pero la verdad es que el
interesado siempre tiene la relativa libertad de tratar o no y además en cualquier
contrato puede presentarse la misma situación en que una de las partes, por
la necesidad en que se encuentra la otra, fuerce a su favor las estipulaciones
del mismo.
No hay, pues, tal falta de consentimiento, pero sí el evidente peligro de que

la parte débil del contrato se vea obligada a suscribirlo en términos leoninos.
Por ello, el Estado interviene en estos contratos, lo que nos llevará a hablar
en los números siguientes de los llamados contratos dirigidos y forzosos.
El Código italiano, en su Art. 1341, establece algunas restricciones para

los contratos en que las condiciones generales son establecidas por uno de
los contratantes: sólo son eficaces si la contraparte las ha conocido o debido
conocer, y hay algunas, como las limitaciones de responsabilidad, que deben
ser específicamente aprobadas por escrito. Las mismas soluciones da en general
la doctrina para estos problemas.
Finalmente, y antes de pasar a tratar los contratos dirigidos y forzosos,

digamos que los contratos de adhesión no deben ser confundidos con la
adhesión a un contrato celebrado por otras personas. En efecto, hay ciertas
convenciones, llamadas “abiertas”, en que pueden incorporarse terceros al
régimen estipulado; un ejemplo típico es la sociedad anónima, en que los que
van entrando a la sociedad otorgan una escritura en que aceptan el contrato
social (Art. 22 de la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981).
79. Protección del consumidor y limitaciones a las cláusulas llamadas abusi-

vas. Hay toda una tendencia en la legislación universal, que incide principal,
pero no únicamente, en los contratos de adhesión, a proteger a la persona
económicamente más débil en la contratación. El principio de la autonomía
de la voluntad se basa en el supuesto de la igualdad de las partes que contra-
tan, y de ahí que se les permita convenir libremente sus estipulaciones, pero
hoy en día, más que antes, ello ha dejado de ser verdad, porque no hay duda
que existe una gran diferencia cuando un simple particular contrata con esos
verdaderos gigantes de la economía que son las empresas multinacionales,
hoy difundidas por todo el planeta en el proceso llamado de globalización.
De ahí deriva una defensa jurídica de los menos poderosos, y que restringe la
libertad de contratar.
Han contribuido en el mismo sentido los cambios tecnológicos, la po-

lítica mundial y desde luego las crisis económicas más graves, como la del
año 1929, y la de 2007, que lleva a los Estados a proteger a las personas de
menores recursos.
Una vía son los procesos antimonopólicos, entre nosotros desde hace
tiempo en la entonces llamada “Ley Antimonopolios” o de “Defensa de
la Libre Competencia”, D.L. Nº 211, del año 1973, cuyo texto refundido
estuvo contenido en el D.S. Nº 511, del Ministerio de Economía, Fomento
y Reconstrucción, de 17 de septiembre de 1980, y actualmente en el D.F.L.
Nº 1 del Ministerio, Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción
que “Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de dicho Decreto Ley
Nº 21”. La Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de 2003, junto con modificar
dicho D.L. Nº 211, creó el actual Tribunal de la Libre Competencia.
La otra vertiente protectora directa está contenida en la Ley de Protección

del Consumidor Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, tiene amplios antece-
dentes desde la década del 30, en que se creó un organismo regulador en
beneficio del consumidor, que ha tomado distintos nombres: Comisariato de
Subsistencia y Precios, Dirección de Industrias y Comercio (Dirinco), y hoy
Servicio Nacional del Consumidor (Sernac).
En un afán de liberalización económica, en la década del 80 se dictó la

Ley Nº 18.223, de Protección al Consumidor, que derogó el D.L. Nº 280 de
1974, y el D.S. Nº 1.379, de 21 de octubre de 1966, del mismo Ministerio
ya citado y que contenía las últimas normas que reglamentaban directa-
mente las medidas de protección del público frente a su proveedor. Dicha
ley sancionaba diversas actividades y los procedimientos a que daban lugar
estas infracciones fueron de competencia de los Juzgados de Policía Local.
Esta ley incipiente no se introdujo directamente en los contratos, lo que sí
hizo la actualmente vigente, Nº 19.496, que derogó a la anterior. Esta ley
interviene en los contratos mismos, recogiendo la tendencia universal del
legislador, de la doctrina y de la jurisprudencia contemporáneas en torno

a la materia.
Como decía, hoy la protección del consumidor está contenida principal-

mente en la citada Ley de Protección del Consumidor que ha sido modifi-
cada por las leyes Nº 19.955 de 14 de julio de 2001; Nº 20.543 de 21 de
octubre de 2011, que estableció las demandas colectivas en este campo, y
Nº 20.555 de 5 de diciembre de 2011, que estableció lo que se ha llamado
el “Sernac Financiero”.64
No corresponde un estudio a fondo de esta legislación en la presente edición

de esta obra, sino que destacaremos los más importantes.65
También ha producido una vasta jurisprudencia.66
64 Esta legislación se caracteriza por su poco estudio y está llena de errores, teniendo a su haber
una de las más grandes en toda la historia del país.
Pero es indispensable, y sólo puede aspirarse a que se traten de evitar, y que la jurisprudencia
no olvide que es de interpretación estricta ya que normalmente va en contra de los principios y
disposiciones generales.
65 Existe una literatura jurídica sobre esta novedosa materia, como ser, Jorge López Santa
María, “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, en Cuaderno Jurídico
de la Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, Nº 4, abril de 1996. También Carlos Márquez
“Derecho del Consumidor”, Editorial Librodex.
Respecto de la Ley de Protección al Consumidor, véase Manual de Derecho de Protección al
Consumidor, de Hernán MENANTEAU HORTA, Ediciones Congreso, año 2000.
66 A título ejemplar podemos citar las siguientes sentencias que aplican esta legislación:
1. De la C.A. de Santiago, 14 de abril de 2004, publicada en la G.J. Nº 286, pág. 91: los
servicios educacionales quedan sujetos a la Ley del Consumidor;
2. Las infracciones a los derechos del consumidor no pueden someterse a arbitraje, publicada
en L. & S. Nº 18, pág. 147;
3. De la C.A. de Valparaíso de 12 de abril de 2006, publicada en L. & S. Nº 16, pág. 156,
sentencia Nº 1, sujetando a la Ley del Consumidor hechos ocurridos en el estacionamiento del
proveedor;
4. De la C.A. de Santiago de 19 de abril de 2006, publicada en L. & S. Nº 16, pág. 151,
sentencia Nº 2: no se aplica la Ley del Consumidor al proveedor que aceptó una tarjeta blo-
queada;
5. De la C.A. de Santiago de 6 de enero de 2006, publicada en L. & S. Nº 9, pág. 133, en
que además se aplicó la obligación de seguridad (ver Nº 1005);
6. De la misma C.A., de 11 de octubre de 2005, publicada en L. & S. Nº 3, pág. 101, en que
se aplicó la Ley del Consumidor a un contrato cuya letra se redujo exageradamente, y por esta y
otras circunstancias, se le declaró contrato de adhesión.
Esta ley establece los derechos y deberes del consumidor o usuario y del
proveedor, la intervención del organismo público citado, Sernac, y de las
organizaciones privadas para la defensa de los derechos de los consumidores
o usuarios, una acción o procedimiento especial cuando se ve afectado el
interés colectivo o difuso de los consumidores (con un efecto muy especial
de que la sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o de los
demandados produce efectos erga omnes, y por eso se habla de “demandas
colectivas”), etc. Esta última materia fue modificada por la Ley Nº 20.543
de 21 de octubre de 2011, y ya ha provocado grandes conflictos judiciales67.
Esta materia, muy novedosa entre nosotros, tiene un fallo en un caso que
afecta al Banco del Estado, y una importante transacción en materia de
intereses.68
Es en su párrafo 4º del Título I, donde se consignan las limitaciones a los

contratos de adhesión establecidas en los Arts. 16, 16A, 16B y 17 de la ley.
La Ley Nº 20.555 ya citada agregó a este último las disposiciones del Art. 17
C, a la L, inclusive para referirse al caso financiero. Igualmente la ley fija la
7. En sentencia publicada en L. & S. Nº 1, pág. 67, y Nº 3, pág. 114 (esta última de la C.A.
de Santiago de 5 de octubre de 2005), se consideró el contrato de educación de establecimientos
de educación secundaria como actos de comercio, y por ende, sujetos a la Ley del Consumidor;
8. Otra sentencia de la C.A. de Santiago de 12 de octubre de 2005, publicada en L. & S.
Nº 3, pág. 115, aplicó esta ley en un caso de prestaciones médicas;
9. También, la misma Corte en sentencia de 28 de septiembre de 2005, publicada en L. & S.
Nº 2, pág. 113, la aplicó en materia de servicios sanitarios por corte de suministro de agua;
10. En un fallo de la misma Corte, de 6 de noviembre de 2006, publicado en L. & S. Nº 29,
pág. 136, se aplica la Ley del Consumidor al arriendo de aparatos telefónicos asociados a un
celular;
11. En sentencia de la C.A. de Concepción de 13 de octubre de 2006, publicada en L. & S.
Nº 28, pág. 116, se declaró que no constituye vejamen ni menoscabo alguno el uso de alarma a
la salida de una multitienda;
12. Finalmente, en L. & S. Nº 13, págs. 2 y sigtes., se analizan distintas sentencias que se
refieren al ámbito de aplicación de la ley.
Puede apreciarse que hay una vasta jurisprudencia al respecto.
67
Ha habido numerosas demandas, por ejemplo sobre intereses cobrados por el Banco del
Estado, y publicada la sentencia en la G.J. 301, pág. 155, sentencia 7.
“Recientemente, la Corte Suprema ha dictado con fecha 24 de abril de 2013, un fallo que
provocó conmoción en la Banca, Rol Nº 12.355-11 en que de acuerdo a la ley que comentamos,
declaró nula una aceptación de un aumento en contratos de una casa comercial a través de tarjetas
de crédito, por haber sido dada en silencio del deudor”.
68 El fallo su publica en la G.J. Nº 301, pág. 155, sentencia Nº 2.
competencia y procedimiento ante la justicia de policía local para los conflictos

que ella reglamenta.
La ley comienza por fijar su campo de aplicación, para lo cual define el

contrato de adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas uni-
lateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda
alterar su contenido” (Art. 1º Nº 6), y también define quiénes son consu-
midores o usuarios y proveedores en los Nºs. 1 y 2 del Art. 1º, que son del
siguiente tenor:
“1. Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en

virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan o disfrutan,
como destinatarios finales, bienes o servicios.
“En ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo
al número siguiente deban entenderse como proveedores (la última frase fue
agregada por la citada Ley Nº 19.955).
“2. Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público o

privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de
prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.
“No se considerarán proveedores a las personas que posean un título

profesional y ejerzan su actividad en forma independiente (esta redacción
también se debe a la citada Ley Nº 19.955)”.
Estas legislaciones tienen un grave riesgo, puesto que en su positivo afán de

proteger al más débil en la contratación, pueden transformarse en un elemento
de amparo del contratante incumplidor. Por ello es importante el Art. 2º, que
estableció que sólo se aplica a los actos jurídicos que sean mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor, lo que fue posteriormente ampliado
por la Ley Nº 19.955, a otros contratos específicos.
En consecuencia, no se aplica a los contratos ocasionales en que el vende-

dor no tenga el carácter de proveedor habitual. Tampoco se aplica a los actos
que estén regulados por leyes especiales, como ocurre, por ejemplo, con los
servicios públicos de energía, sanitarios, etc., “salvo (como dice la ley) en las
materias en que estas últimas no prevean”, y otras contraexcepciones agregadas
por la citada ley modificatoria.
Uno de estos casos de legislación especial más importante proviene de la

Ley Nº 19.472, de 16 de septiembre de 1996, que “modifica el D.F.L. Nº 458,
de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, estableciendo normas
relativas a la calidad de la construcción” (véase Nº 307). La letra e) actual
del artículo 2º, modificado por la Ley Nº 19.955, mantuvo esta excepción
expresamente.
Las restricciones a los contratos, como decíamos, estaban contempladas

en los Arts. 16 y 17, y la Ley Nº 19.955 modificó el artículo 16, y agregó
dos artículos: 16A y 16B, todos los cuales tienden a dejar sin efecto aquellas
cláusulas que el legislador considera peligrosas.
Principalmente, se trata de evitar lo que en el lenguaje comercial y jurídico

se ha llamado “la letra chica”, o sea, todas esas estipulaciones que alteran las
reglas normales de la contratación y que dejen en la indefensión al otro con-
tratante, o aquellas consideradas “abusivas”, esto es, un exceso del contratante
poderoso, que por esta última calidad, las impone a su contraparte.
El Art. 17 es el que establece que los contratos de adhesión relativos a las

actividades regidas por la Ley Nº 19.496, deberán estar escritos de modo
legible y en idioma castellano, salvo las palabras de otro idioma que el uso
haya incorporado al léxico y salvo que el consumidor lo acepte expresamente
con los requisitos que el precepto establece. Éste agrega que en los contratos
impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre
las del formulario cuando sean incompatibles entre sí. Es esta una regla de
interpretación complementaria a la del Código Civil.
El Art. 16 letra d) sanciona aquellas cláusulas que inviertan la carga de la

prueba en perjuicio del consumidor (véase Nº 935, 4º) y en su letra e) aquellos
que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor
que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias
que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio, o letra c),
pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no le sean imputables.
En general, la sanción a la infracción del Art. 17 es que las cláusulas que

infringen sus disposiciones son inoponibles al consumidor, mientras que en
el Art. 16 no producirán efecto alguno las cláusulas sobre estipulaciones que
infrinjan sus prohibiciones.
Como en nuestra legislación no se aplica la inexistencia, concluíamos,

con la sola Ley Nº 19.496, que la sanción es la nulidad absoluta por infringir
prohibiciones legales, pero únicamente de la cláusula, salvo en el caso de la
letra f ), que se refiere a los contratos que “incluyan espacios en blanco, que
no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato”, en
que afectará a todo éste. Así lo confirmó la modificación de la Ley Nº 19.955,
agregando otras razones que pueden llevar a anular el contrato.
El inciso penúltimo del Art. 16 señala que si en el contrato de adhesión

hay árbitro o árbitros designados, el consumidor podrá recusarlos sin expresar
causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente, todo ello,
dice la ley, conforme a las reglas del C.O.T., lo cual deberá ser informado al
consumidor o usuario.
Dado que interviene la justicia ordinaria y sus procedimientos, la disposición

sólo podrá operar en contratos de importancia y difícilmente en los que la
tengan menor, porque además la norma origina bastantes dudas de redacción.
El actual artículo 168 aplica el mismo procedimiento del Título IV de la Ley
del Consumidor.
80. A. El contrato dirigido. Como decíamos, el Estado interviene en los

contratos en que existe desigualdad económica de las partes, fijando todas o
algunas estipulaciones de los mismos: tarifas a las empresas de servicios, etc.
En los contratos de seguros, a través de un organismo especializado, la

Superintendencia de Valores y Seguros (que reemplazó a la Superintendencia
de Compañías de Seguros, Bolsas de Comercio y Sociedades Anónimas),
fiscaliza la actuación de las compañías dedicadas al ramo, e incluso en ciertos
tipos de seguros estableció pólizas únicas iguales para todas ellas: es lo que
se llama contrato formulario o tipo. El mismo servicio había transformado
prácticamente a las sociedades anónimas también en un contrato dirigido,
cada vez más cercano al contrato tipo. La legislación actual limitó su control
a las sociedades anónimas abiertas. La Ley Nº 20.677 de 9 de mayo de 2013
modificó el C. Co. para reforzar este contrato en los Arts. 512 y siguientes
de dicho Código.
Un caso de contrato tipo encontramos para los condominios de viviendas

sociales, regidas por el Título IV de la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria
Nº 19.537, de 16 de diciembre de 1997, y cuyo Art. 43 faculta al Ministerio
de Vivienda y Urbanismo a dictar un Reglamento de Copropiedad tipo para

los condominios de viviendas sociales (ver Nº 84.III).
Este reglamento tipo fue aprobado por Resolución Nº 230 de dicho Mi-
nisterio, de 7 de abril de 1998, publicada en el Diario Oficial de 17 de junio
del mismo año. Los interesados pueden, eso sí, “adaptar sus disposiciones a
sus necesidades”.
81. B. El contrato forzoso. En el contrato de adhesión, cuando al menos

teóricamente, a la contraparte le queda la posibilidad de la abstención; en el
contrato forzoso las partes están obligadas a ligarse jurídicamente entre sí por
disposición de la autoridad, aun cuando pueden libremente acordar algunas
o todas las condiciones de la convención. Así ocurre, por ejemplo, cuando
el legislador exige a ciertas empresas o personas naturales asegurar los riesgos
que provocan a terceros.
Pero cuando las partes están obligadas a una relación jurídica y ella se
encuentra imperativa e íntegramente reglamentada por el legislador, creemos
que es erróneo hablar de contrato forzoso, pues en verdad aquí sí que no hay
contrato, sino obligaciones legales. Es el caso, entre nosotros, por ejemplo,
de las leyes sobre arrendamiento, que permiten al arrendatario continuar
la ocupación de la propiedad arrendada no obstante haberse extinguido el
arriendo (Nº 1.254), hoy bastante atenuadas por reformas efectuadas en las
últimas décadas.
82. III. Contratos individuales y colectivos. El contrato individual no es

sólo la regla general, sino el único que conoció el C.C. Es aquel en que
todos los que se obligan han concurrido a otorgar su consentimiento y el
contrato, en consecuencia, afecta únicamente a quienes han intervenido en
su celebración.
El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han concurrido

con su consentimiento al perfeccionamiento del convenio. Es un producto
de la evolución social y económica del Derecho. El legislador, a los indivi-
duos que se encuentran en una misma situación determinada por la ley, los
considera como un grupo o colectividad con un interés homogéneo, y sin
perjuicio de los contrapuestos que pueden haber entre ellos; dadas ciertas
condiciones, como ser mayorías preestablecidas, o la intervención de ciertos
órganos que en un sentido representen a todos los interesados, quedan todos
ellos obligados aun cuando no hayan concurrido al acto con su voluntad.

Semejantes contratos constituyen también un marcado alcance al principio
del efecto relativo del acto jurídico, y por ende del contrato: éste afecta nor-
malmente sólo a las partes que lo han celebrado (Nº 118). Aquí, a quienes
no han intervenido.
Un contrato en que concurren muchas personas, no por ese solo hecho

pasa a ser colectivo; si el consentimiento de todos los interesados es necesario,
el contrato sigue siendo individual. Igualmente, no basta con que intervenga
alguna colectividad, y así, si una persona jurídica contrata con otra, no hay
contrato colectivo, ya que la característica de éste es que afecta a todas las
personas, naturales o jurídicas, que se encuentren en la situación prevista
por la ley aun cuando no presten su propio y personal consentimiento.
En nuestra legislación podemos citar los siguientes casos bien caracterizados

de convenciones colectivas:
1º. El convenio de acreedores.
Ya el C.C. previó la existencia de un convenio colectivo, puesto que en

el Art. 1622, a propósito de la cesión de bienes (Nº 1048), declaró que el
convenio de acreedores celebrado con las mayorías que fije el “Código de
Enjuiciamiento”, es obligatorio para todos los acreedores citados en la forma
debida.
Pero actualmente no es el C.P.C. el que reglamenta la materia, sino el Art.

190 de la Ley de Quiebras: el convenio de acreedores se entiende aprobado
con el voto favorable de los dos tercios de los concurrentes, a condición que
representen a lo menos las tres cuartas partes del pasivo, determinado en la
forma que indica el propio precepto. Aprobado con esta mayoría, el conve-
nio obliga a los acreedores de la minoría disidente o no concurrente (véase
Nº 1044).
2º. El contrato colectivo de trabajo.
Con mucha más claridad los Arts. 17 y 124 del antiguo C. del T. consa-
graban un caso clarísimo de contrato colectivo. El D.L. Nº 2.758 de 29 de
junio de 1979 lo atenuó bastante, pero de todos modos el contrato colectivo
de trabajo obligaba a todos los trabajadores que concurrían a su otorgamiento,
y se imponía a los contratos individuales de los trabajadores involucrados.

(Arts. 122 y 124 de la Ley Nº 19.069, de 30 de julio de 1991).
Hoy se refiere a la materia el C. del T. en el Título III del Libro 4º, Arts. 344
y sigtes., y sus estipulaciones reemplazan a la de los contratos individuales
(Art. 348).
3º. Copropiedad Inmobiliaria.
La Ley Nº 6.071, de 16 de agosto de 1937, estableció entre nosotros

la venta de los diversos pisos de un edificio y los departamentos en que se
divide cada piso.
Su texto definitivo fue fijado en el Capítulo V del D.S. Nº 880 del Minis-
terio de Obras Públicas y Transportes el 18 de abril de 1963, publicado en el
Diario Oficial de 16 de agosto del mismo año.
En su Art. 15, que pasó a ser 58, en el texto refundido, establecía un caso
interesante de convención colectiva.
Para resolver los problemas de administración y conservación del edificio,

los interesados podían otorgar un Reglamento de Copropiedad con normas
obligatorias para los que lo celebraban y sus sucesores en el dominio del piso
o departamento. A falta de Reglamento, el mencionado precepto disponía que
en las Asambleas de Copropietarios citadas en conformidad a la ley, podían
tomarse acuerdos por la mayoría de los concurrentes, que representaran, a lo
menos, las dos terceras partes del valor del edificio. Tales acuerdos obligaban
a todos los copropietarios, aun cuando no hubieran concurrido o votado en
contra.
La Ley Nº 19.537, de 16 de diciembre de 1997, sobre Copropiedad

Inmobiliaria, en su Art. 48, derogó la Ley Nº 6.071, pero de acuerdo al
Art. 49, las comunidades de copropietarios acogidos a esta ley se continúan
rigiendo por sus Reglamentos de Copropiedad, salvo acuerdo unánime en
contrario.
La nueva ley es más amplia, ya que de acuerdo al inciso 1º del Art. 1º

“La presente ley regula un régimen especial de propiedad inmobiliaria, con
el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en
unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de
distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común

de todos ellos”.
Su Reglamento está contenido en el D.S. Nº 46, de 31 de marzo de 1998,
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de
17 de junio del mismo año.
Los Arts. 28 y siguientes de la ley se refieren al Reglamento de Copropiedad,
pero a diferencia de la ley anterior, su otorgamiento es obligatorio. Los acuer-
dos adoptados en las correspondientes asambleas con los quorum respectivos
afectan a todo propietario, aunque no haya concurrido a su adopción, con lo
cual mantiene su carácter de contrato colectivo.69
Otro síntoma de este mismo fenómeno de extender los efectos de una
actuación jurídica se da en las llamadas acciones colectivas de la Ley del
Consumidor a que se refiere el Nº 79. Aquí son efectos del contrato los que
terminan extendiéndose a otros contratantes sin su intervención.
83. IV. Contratos de ejecución instantánea y sucesiva. Esta clasificación atiende
a la forma en que se cumplen las obligaciones emanadas del contrato.
Este puede generar, desde el punto de vista señalado, tres tipos de obliga-
ciones:
1º. De ejecución única e instantánea.
Estas obligaciones se ejecutan de una sola vez, extinguiéndose ellas y el
contrato mismo; por ejemplo, en la compraventa, la obligación del vendedor
se cumple entregando la cosa, con lo cual se extingue, y la del comprador,
pagando el precio, con lo cual queda extinguida igualmente. Por lo general,
el contrato no producirá otro efecto, aunque puede generarlo, como ser la
obligación de saneamiento del vendedor.
2º. De ejecución única pero postergada o fraccionada.
Es el mismo caso anterior, con la única diferencia que alguna o todas las
obligaciones se cumplen en épocas prefijadas o por parcialidades, como ocurre
69 Según fallo publicado en L. & S. Nº 29, pág. 138, corresponde al juez de Policía Local
conocer de un juicio indemnizatorio por infracción de los preceptos de la copropiedad inmo-
biliaria.
comúnmente en la propia compraventa, con la de pagar el precio; así, puede

estipularse que el precio se pague en 10 cuotas mensuales consecutivas iguales,
o la cosa genérica vendida se entregue también por parcialidades.
El contrato en este último caso, con las diferencias propias de la modalidad

introducida, se rige por las mismas reglas anteriores, y
3º. De ejecución sucesiva o de tracto sucesivo.
Se caracteriza este tipo de contrato porque las obligaciones van naciendo y

extinguiéndose sucesiva y periódicamente mientras dure la vigencia de ellos,
de manera que cumplida una de las obligaciones, nace otra de la misma na-
turaleza y extinguida ésta, la próxima, y así sucesivamente.
El ejemplo más típico de contrato de tracto sucesivo es el arrendamiento,

en que el arrendador está cumpliendo constantemente su obligación de pro-
porcionar al arrendatario el goce tranquilo y pacífico de la cosa arrendada,
y éste de pagarle periódicamente la renta estipulada hasta la extinción del
arriendo. Igual ocurre en el contrato de trabajo, en el suministro de mer-
caderías, etc.
Equivocadamente la Corte de Apelaciones de Santiago señaló que un con-

trato cuyo precio se paga en cuotas es un contrato de tracto sucesivo;70 éste es
un caso del número anterior, esto es, de ejecución postergada o fraccionada.
Esta clasificación tiene gran importancia porque todas las características

especiales que señalamos en el Nº 61 para los contratos bilaterales se dan
en forma distinta en los contratos de tracto sucesivo, pues la extinción de
ellos, por cualquier causal legal, no afecta normalmente a las obligaciones ya
cumplidas, y así:
1º. La resolución por incumplimiento.
Como dijimos, en todo contrato bilateral va envuelta la condición de no

cumplirse por la otra parte lo pactado; si en definitiva hay incumplimiento,
puede solicitarse la resolución del contrato, la que, declarada, opera con cier-
to efecto retroactivo (Nº 556), y así, en la compraventa, el vendedor que no
entrega la cosa debe restituir el precio recibido.
70 G.J. Nº 128, sent. 2ª, pág. 78.

En los contratos de tracto sucesivo la resolución toma el nombre de termi-

nación y opera únicamente hacia el futuro; las obligaciones cumplidas quedan
a firme, pues, por ejemplo, sería imposible que el arrendatario restituyera el
goce que ha ejercido en la cosa, y por lo mismo el arrendador no está obligado
a devolver las rentas recibidas.
2º. El riesgo.
Si la obligación de una de las partes en el contrato de tracto sucesivo se

hace imposible por caso fortuito, se extingue y se pone fin al contrato, pero
tampoco esta finalización afecta a las obligaciones ya cumplidas (Nº 1299).
También tiene importancia en otros aspectos:
3º. Extinción unilateral del contrato.
Por regla general los contratos no pueden quedar sin efecto por la sola
voluntad de una de las partes; en los de tracto sucesivo suele aceptarse la re-
vocación unilateral si no hay plazo prefijado, verbigracia, por el desahucio en
el arrendamiento y contrato de trabajo, y
4º. La imprevisión.
Según se ha dicho y lo veremos más adelante (Nº 926), esta teoría pretende
alterar el contrato estipulado cuando su cumplimiento se ha vuelto muy gravoso
para una de las partes; ni aun en doctrina ella podría afectar a los contratos
de ejecución única e instantánea.
84. V. Contratos nominados e innominados. Antes que todo, debemos advertir

que esta clasificación es diferente a la que hacían los romanos con la misma
designación; en el Derecho Romano los contratos nominados otorgaban
acción y los innominados eran los pactos carentes de ella.
El criterio actual para determinar si un contrato es nominado o innomi-

nado es únicamente si se encuentra reglamentado por el legislador o no. Los
primeros están expresamente establecidos en los textos legales y son, desde
luego, los de más frecuente aplicación: compraventa, arrendamiento, permuta,
sociedad, mandato, mutuo, etc.
Los contratos innominados tienen naturalmente un nombre, pero no

están reglamentados por el legislador y son incontables, ya que en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden unirse entre sí

con todos aquellos vínculos jurídicos que sean capaces de imaginar, mientras
no vayan contra la ley, el orden público o las buenas costumbres.71
Contratos innominados más o menos frecuentes son: el de talaje,72 edición,73

representación teatral, etc. Fallos de nuestros tribunales han señalado tal ca-
rácter a la enajenación de derecho de llave,74 enfiteusis,75 postergación,76 y a
estos dos casos que citamos especialmente porque permiten una cabal com-
prensión de lo que es el contrato innominado y las reglas que lo gobiernan,
por ejemplo: una tía pidió a su sobrina que la acompañara a vivir en Europa,
prometiéndole una recompensa; a la muerte de su tía, la sobrina demandó a
los herederos cobrando dicha recompensa, y la Corte Suprema acogió la pre-
tensión declarando que no se trataba de un arrendamiento de servicios, sino
de un contrato innominado.77
Se ha calificado también de innominado el arriendo de un box o estacio-

namiento para guardar automóviles, con características de arrendamiento de
cosas y de depósito, esto último por el cuidado que debe otorgarse al vehícu-
71 Fallos publicados en la RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 391 y T. 44, sec. 1ª, pág. 450.
La Corte Suprema, en fallo del 9 de agosto de 1988, publicado en la RDJ, T. 85, sec. 5ª,
pág. 143, resolvió que el contrato innominado está amparado por el Art. 1545, y no puede ser
revocado unilateralmente.
72 Fallo publicado en la G.T. de 1916, 1er sem, Nº 249, pág. 754.
73En la Ley Nº 17.336 de 2 de octubre de 1970 sobre Propiedad Intelectual, se reglamentan
la edición, representación y otros contratos relacionados con la propiedad intelectual, Capítulo 6,
Arts. 48 y sigtes., con lo que dejan de ser innominados. Es lo que ocurre normalmente con ellos:
si se hacen frecuentes, se incorporan a la categoría de nominados.
74 Fallo publicado en la RDJ, T. 61, sec. 1ª, pág. 48.
75Fallo publicado en la RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 391. Nuestro legislador a diferencia de los
Códigos francés, italiano, etc., no reglamentó la enfiteusis, que es como un arrendamiento con
ciertas características especiales, plazos extensos y confiere en algunas legislaciones un derecho real.
La sentencia citada expresó que no había inconveniente, no obstante la omisión del Código chileno,
de aceptar este contrato. Naturalmente que las partes no podrán darle la categoría de derecho real,
pues ella sólo la establece la ley.
76
Corte de Valparaíso, 6 de agosto de 1929, Jurisprudencia al Día de 1929, pág. 464, citada
por Rep., tomo IV, Nº 6.
77
Publicado en RDJ, T. 7, sec. 1ª, pág. 5. La verdad es que había envuelto en este caso un
problema de pacto sobre sucesión futura, que como sabemos prohíbe el Art. 1463.
lo, lo que tiene especial importancia por la responsabilidad que impone al

arrendador.78
En la práctica, el mayor número de casos de contratos innominados re-

sulta de la combinación de elementos de contratos nominados, lo que tiene
importancia para la interpretación de los mismos.
En efecto, el problema que plantean los contratos no reglamentados es doble:

el primero, de su eficacia que ya hemos visto es universalmente aceptada,79 y
luego de determinar las reglas que los regirán.
En el contrato nominado, como veremos en la siguiente sección, para

interpretarlo deberá antes que todo calificársele, esto es, determinar de qué
contrato se trata: compraventa, permuta, arrendamiento, etc., y hecho esto,
se aplicarán, a falta de estipulación de las partes, las normas supletorias dadas
por el legislador para el contrato de que se trate (Nº 101).
En el innominado, a lo primero que debe atenerse es a la estipulación de

las partes en cuanto no infrinjan una disposición legal, del orden público o
las buenas costumbres. A falta de estipulación, debería aplicarse las reglas
generales de los contratos, y por último, las de los contratos nominados que
más se asemejan a ellos.80
Al final de esta sección en los Nºs. 89 y siguientes daremos una breve vi-
sión de los contratos innominados que se han ido introduciendo en nuestra
legislación, de procedencia extranjera, especialmente anglosajona, y en los que
se da fuertemente la característica señalada de combinar fórmulas clásicas de
contratos o contener variantes de ellos.
85. VI. Otras categorías de contratos. Enunciación. Finalmente, para com-

pletar este panorama general de los contratos, estudiaremos en los números
siguientes algunas categorías particulares de ellos, a saber:
78 Publicado en RDJ, T. 40, sec. 2ª, pág. 77.

79 El Código italiano, siempre preocupado, como habrá podido apreciarse, de recoger las
opiniones doctrinales, los acepta siempre que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de
tutela, según el ordenamiento jurídico (Art. 1322, inc. 2º).
80 En tal sentido RDJ, T. 29, sec. 1ª, pág. 167. En contra, misma RDJ, T. 21, sec.1ª,
pág. 391.
1º. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales;

2º. Contrato a favor de tercero y promesa de hecho ajeno;
3º. El autocontrato;
4º. El contrato por persona a nombrar, y
5º. Los contratos de procedencia extranjera.
86. A. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales. Estos contratos

son los que en nuestra legislación, dada la distinción entre título y modo
de adquirir el dominio, constituyen títulos traslaticios de dominio y demás
derechos reales, tales como la compraventa, permuta, aporte en dominio a
una sociedad, etc. Ellos, unidos a la tradición, traspasan el dominio y demás
derechos reales.
Se les separa de los restantes no sólo por este importante efecto, sino porque,
por la misma razón, el legislador los somete a mayores exigencias, especial-
mente si versan sobre bienes raíces, en que son siempre solemnes y sujetos a
formalidades habilitantes.
Requieren también facultad de disposición, concepto más amplio que el

de capacidad de disposición que habitualmente se emplea. La facultad de
disposición supone:
1º. Desde luego, la capacidad de ejercicio;
2º. El otorgamiento del contrato traslaticio por el titular del derecho

o su representante legal o contractual. Si así no ocurre, no se traspasará el
dominio u otro derecho real de que se trate, aun cuando opere el modo de
adquirir correspondiente. Pero debemos advertir que en nuestra legislación el
contrato sobre cosa ajena no es nulo, sino que inoponible al verdadero dueño
(Nº 165), y
3º. Que la disposición no se encuentre prohibida o suspendida, como ocu-

rre con las prohibiciones legales o judiciales (Nº 675), el embargo (Nº 873),
etcétera.
87. B. El contrato a favor de terceros y la promesa de hecho ajeno. Referen-

cia. Estas especies de contratos las estudiaremos a propósito de los efectos de
éstos, en los números 131 y siguientes, y 146 a 150, respectivamente. Nos

remitimos a ellos.
88. C. El autocontrato o acto jurídico consigo mismo.81 Esta figura se presenta

cuando una misma persona interviene en un negocio jurídico invistiendo dos
o más calidades jurídicas diversas.
Puede darse en dos casos:
1º. El contratante actúa por sí mismo y a la vez como representante legal

o contractual de otra persona, y
2º. El contratante concurre en el mismo acto como representante legal o

convencional de dos o más personas naturales o jurídicas.
Esta distinción tiene especial importancia, porque se reconoce que en este

último caso es menos marcada la contraposición de intereses.
Porque evidentemente es el peligro de este tipo de intervención de una

misma persona representando dos posiciones en el contrato, y por ello los
autores y legisladores (la legislación alemana la prohíbe generalmente) son
más bien contrarios al mismo.
81 Sobre esta figura de tan gran interés práctico, véase Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, “La
autocontratación”, RDJ, T. 28, 1ª parte, págs. 1 y sigtes.; David STITCHKIN BRANOVER, El Mandato
Civil, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965, pág. 428, Nº 140; Jossef HUPKA,
La representación voluntaria en los negocios jurídicos, Madrid, 1930, págs. 246 y sigtes., MESSINEO,
ob. cit., T. IV, pág. 438, Nº 7.
Véase también Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, tomo V del Código Civil,
3ª edición, 1997, pág. 16, fallo Nº 4 de la Corte de Temuco, de 29 de abril de 1986, v una
nota al pie de página en que se cita la definición de don Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA en su libro
Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, Nº 37, pág. 52, que
dice que el autocontrato es “el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que
sea menester la concurrencia de otra y en el cual ella actúa a la vez, ya sea como parte directa y
como representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas partes, ya sea como
titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regímenes
jurídicos diferentes”.
El fallo declaró válida la autocontratación en virtud del principio de la autonomía de la vo-
luntad, rechazándolo sin embargo en materia judicial, en sentencia publicada en la RDJ, T. 78,
sec. 2ª, pág. 114.
Tiende a admitírsele con dos condiciones:
1º. Que no esté legalmente prohibido.
Es evidente que no podrá otorgarse un autocontrato si la ley lo ha excluido

expresamente, como ocurre entre nosotros en el Art. 423, que prohíbe a los
guardadores celebrar contratos en que tengan interés ellos o ciertos parientes
suyos; en el Art. 1800, en relación con el 2144 para los mandatarios, albaceas
y síndicos para la venta de cosas que hayan de pasar por sus manos; en los
Arts. 57 y 58 del C. Co., para los corredores; en el Art. 257 del mismo Código
para los comisionistas, etc.
2º. Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de in-

tereses.
Ejemplo de lo primero en nuestra legislación son los Arts. 2144 y 2145

del Código Civil para el mandato, en que por regla general el mandatario no
puede comprar para sí lo que el mandante le ha ordenado vender, ni vender
de lo suyo lo que éste le ha ordenado comprar, ni encargado de tomar dinero
prestado, hacerlo del suyo o facultado para colocar dinero a interés, tomarlo
prestado para sí, sin aprobación del mandante.
De aquí deriva que en nuestra legislación, en virtud de la libertad con-

tractual, es posible la autocontratación si el representado la ha autorizado,
aunque no haya una disposición general que lo permita, como ocurre con el
Art. 1395 del Código italiano. Pero como en Derecho Privado puede hacerse
todo aquello que no está prohibido específicamente, es preciso inclinarse por
la licitud de la convención.
Más discutible es la legitimidad de la autocontratación en el caso de que

no esté ni expresamente prohibida ni autorizada, pero no haya contraposición
de intereses en la gestión del representante, como si por ejemplo un padre
vende una propiedad que le pertenece conjuntamente con sus hijos menores,
y actúa en representación de éstos. Podría sostenerse que las prohibiciones
legales citadas son manifestaciones de una regla general para negarles validez
a semejantes actos, pero nos inclinamos por reconocerla porque las prohibi-
ciones son de derecho estricto y las existentes se fundan precisamente en la
contraposición de intereses. Si no la hay, carece de fundamento ampliar su
aplicación.
Se ha discutido la naturaleza jurídica de la autocontratación, pues hay

quienes niegan que sea realmente un contrato, sino un acto jurídico unilate-
ral, ya que concurre una sola voluntad. Opinamos que no es así, concurren
realmente dos o más voluntades, únicamente que representadas por una sola
persona.
89. D. El contrato por persona a nombrar. Es ésta una figura hasta cierto
punto novedosa, que se ha preocupado de reglamentar el Código italiano en
los Arts. 1301 a 1405, y que es de gran aplicación práctica. En dicho contrato
una de las partes se reserva la facultad de designar más adelante el nombre de
la persona o personas por quienes contrata, a la o las cuales corresponderán
los derechos y obligaciones emanados de él.
Es muy cercana a los casos del mandatario que actúa a su propio nombre,
sin señalar el poder, y a que se refiere el Art. 2151 del Código.82 El mandante,
por diferentes motivos, puede desear que su nombre sea ignorado, como si por
ejemplo necesita adquirir una propiedad colindante a la suya y teme que si la
compra directamente, el vecino, sabedor de su necesidad, le cobre un mayor
precio; el mandatario entonces adquiere a su propio nombre, y posteriormente
declara su representación y traspasa sus derechos al mandante.
El contrato por persona a nombrar puede ser más amplio, ya que no su-
pone necesariamente ni un mandato ni una agencia oficiosa; por ejemplo,
una persona desea efectuar un negocio, para lo cual no cuenta con capitales
suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten; mediante esta
figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para que los capitalistas
posteriormente ingresen a él.
Creemos que no hay inconveniente, en principio, para aceptarlo en nuestra

legislación, en virtud de la libertad contractual, y en la práctica se le ha utili-
zado en contratos de promesas, pero con ciertas limitaciones. En primer lugar,
debe contener un plazo en que se haga la determinación, y en todo caso una
fórmula que permita efectuarla, pues si bien se acepta la indeterminación de
alguna de las partes en el contrato, ello es a condición de que sea determinable;
la fórmula, por ejemplo, en el mencionado contrato de promesa, sería que al
efectuarse la escritura definitiva, el prometiente declarara la o las personas para
quienes ha contratado, y si así no lo hiciere, se entenderá que lo hace para sí.
82 Véase STITCHKIN, ob. cit., Nº s. 197 y sigtes., págs. 549 y sigtes.

En seguida, no es posible en toda clase de contratos, como por ejemplo, en la

sociedad comercial, ya que el legislador exige en el pacto social la individua-
lización de todos los socios fundadores (Art. 426, C. Co.).
90. A. Contratos de procedencia extranjera, especialmente anglosajona, y de

difusión reciente. La globalización está dando origen a nuevas figuras con-
tractuales o la difusión de otras, que nos limitaremos por razones obvias a
conceptuar. En todo caso, como se verá al describirlas, todas ellas son factibles
y lícitas por los principios de la autonomía de la voluntad y su consecuencia en
orden a la existencia de contratos innominados. Pero las soluciones jurídicas
al respecto se pueden establecer igualmente en nuestro derecho conforme a
los principios generales de las obligaciones y convenciones y los particulares
de los contratos, a los cuales, como veremos, se asimilan o combinan dos o
más de ellos.
En un breve vistazo podemos mencionar las siguientes, que analizaremos

a continuación:
1. La difusión del contrato de opción;

2. El joint venture;
3. El contrato de leasing;
4. El contrato de factoring;
5. Los contratos de tecnología;
6. La tarjeta de crédito.
91. B. La difusión del contrato de opción. La opción no es un contrato de

origen anglosajón, pero sí con mucha aplicación en Estados Unidos y en otros
países.
“Por el contrato de opción una persona se obliga para con otra a otorgarle
una determinada prestación, quedándole a ésta la facultad de aceptarla o
rechazarla”.83
83
Véase al respecto nuestro Contrato de Promesa, tanto en su primera edición, como en la
tercera, con un nuevo nombre Contrato de Promesa, de Opción y otros acuerdos previos, Santiago
de Chile, 2012. Abeledo Perrot, Parte 2ª, páginas 125 y siguientes; y también Ricardo SANDOVAL
Dice al respecto el Art. 1331 del Código italiano:
“Opción. Cuando las partes convinieren que una de ellas quede vinculada
a su declaración y la otra tenga facultad de aceptarla o no, la declaración de
la primera se considerará como propuesta irrevocable a los efectos previstos
por el Art. 1329. Si no se hubiere fijado un término para la aceptación, éste
podrá ser establecido por el juez”.
La complicación que ha tenido entre nosotros la opción es que se la ha asi-

milado a la promesa unilateral, que don Arturo Alessandri Rodríguez estimaba
nula. Y aunque se ha estado usando, pasa necesariamente por su reglamenta-
ción legal, ya que es sumamente práctica y útil y un excelente sustituto de la
promesa cuando uno de los contratantes así lo requiere.
En la opción puede haber un premio para el que la otorga o ser entera-

mente gratuita, en cuyo caso el optatario, o sea, la contraparte, sólo busca la
posibilidad de concretar un negocio dando para estos efectos un plazo para
que el optante tome su decisión.
Donde la opción ha operado sin mayores dificultades es en el contrato de

leasing a que nos referiremos luego, y en el Derecho de Minería (Art. 169 del
Código de Minería).
92. C. El joint venture.84 Lo que caracteriza al joint venture es que se trata de

una asociación con fines empresariales, en que las partes se comprometen a
una cierta colaboración que puede concretarse a través de numerosos contratos
para llevar a cabo los fines que se proponen.
“Un joint venture es una asociación de personas físicas o jurídicas que

acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico (ad hoc),
para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin formar
ni crear una corporación o el status de una partnership en sentido legal, el
cual acuerdo también establece una comunidad de intereses y un mutuo
LÓPEZ, Nuevas Operaciones Mercantiles, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1992.
84 Véase Fernando FUEYO, Los contratos de colaboración empresarial, Editorial Jurídica de Chile,
1991; Francisco Javier VELÁSQUEZ, El Contrato de Joint Venture, Editorial ConoSur; Sergio LE PERA,
Joint Venture y Sociedad, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1989.
derecho de representación dentro del ámbito del proyecto, sobre el cual cada
venture ejercerá algún grado de control. Esta distinción entre joint venture y
partnership es de interés”.85 El partnership importa una sociedad legalmente
constituida.
La validez de este tipo de contratos y las normas que los rigen han sido
debatidas entre nosotros en juicios arbitrales, como por ejemplo la sentencia
dictada por don Juan Colombo Campbell en el juicio “Inversiones Socoroma
S.A. y Carter Holt Harvey International Limited y Otro”.
Quienes aceptan su validez y aplicación en Chile lo hacen de acuerdo

al principio de la autonomía de la voluntad y la disposición del Art. 1545
del Código Civil, sin perjuicio de que los actos que se ejecuten en cumpli-
miento del joint venture deban examinarse conforme a las disposiciones que
los rigen. También se señala que es fundamental para la ejecución de este
contrato la buena fe, lo que implica un deber de lealtad y cooperación entre
los interesados.
93. El contrato de leasing.86 El contrato de leasing es uno de los que ha adqui-

rido mayor difusión entre nosotros, porque ha habido interés de la autoridad
para su fomento, tanto del punto de vista tributario87 como de las instituciones
de fomento y control (Corfo y Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras) para incentivarlo.
85 Sergio LE PERA, ob. cit., pág. 70.

86Véase la Tercera Edición de la obra Contrato de Promesa del suscrito, Nº 184, pág. 281 y
siguientes, y también Ricardo SANDOVAL LÓPEZ, ob. cit., págs. 3 y sigtes., y la bibliografía por él
citada.
Sobre arrendamiento con opción de compraventa en fallo publicado en la G.J. Nº 237, pág. 65,
se resolvió que no procede la citación de evicción mientras no se efectúe la compraventa.
Un caso de arriendo y promesa de inmuebles con cláusula penal se falló por la C.A. de San-
tiago, y fue publicado en la G.J. Nº 301, pág. 175.
En otro, publicado en L. & S. Nº 35, se declaró que el leasing es financiero y, en consecuencia,
es una obligación de dinero (C.A. de Santiago de 26 de enero de 2007).
Véase en notas 295 y 417 del segundo tomo, otras sentencias sobre leasing, que inciden en
algunas estipulaciones consideradas excesivas por los tribunales en materia de cláusula de irres-
ponsabilidad y cláusula penal.
87Las cuotas a plazo del contrato de leasing constituyen gastos y cuando el bien se adquiere,
si es que se utiliza la opción respectiva, se activa contablemente con la última cuota.
Incluso se ha dictado una ley para su aplicación en materia inmobiliaria,

aunque esta última no utiliza la expresión leasing, sino que habla del “arren-
damiento de vivienda con promesa de compraventa”. Esta ley es la Nº 19.281,
de 27 de diciembre de 1993, modificada por la Nº 19.401, de 28 de agosto
de 1995 y la Nº 20.190, de 5 de junio de 2007 (Art. 12), y reglamentada por
el D.S. Nº 120 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 12 de septiembre
de 1995, publicado en el Diario Oficial el 15 del mismo mes y año.
El leasing (cuya traducción es “arrendamiento”) se define como un con-

trato en virtud del cual una de las partes, denominada “empresa de leasing”,
adquiere a solicitud de la otra, denominada “arrendatario”, bienes de capital
para el uso de este último, a cambio de pagos que recibirá, por un plazo
determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del período una opción
de compra.88
Adviértase que en esta concepción del leasing, hay dos operaciones: una, en
que la empresa de leasing compra al proveedor un determinado bien escogido
por el usuario, y otra, un contrato entre la empresa de leasing y el usuario,
quien paga cuotas periódicas por el uso del bien teniendo la opción, al final,
de hacer suyo el bien a su sola voluntad o devolverlo a la empresa.
El mecanismo económico del leasing es que la empresa prefiere explotar

un bien determinado pagando por él una suma periódica y ahorra, por ende,
desembolsar todo el capital o comprometer su crédito por igual suma, teniendo
la posibilidad de adquirir finalmente el bien. Sin embargo aunque ésta es la
concepción de este contrato, nada impide que él se celebre entre particulares,
ya que en ambos casos es posible dentro del mismo principio de la autonomía
de la voluntad.
Por cierto que se ha discutido la naturaleza jurídica del leasing, ya que tiene
mucho de arrendamiento unido a una opción o promesa unilateral de com-
praventa. Puede advertirse que en materia inmobiliaria el legislador prefirió no
entrar en esa discusión y resolvió hablar lisa y llanamente de arrendamiento
con promesa de compraventa.
88 Así define esta operación la Circular Nº 239, de 9 de septiembre de 1988, de la Superin-

tendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
En todo caso, siendo un contrato innominado, los problemas que se pre-

senten deberán solucionarse conforme a las reglas generales de los contratos
y aplicando las soluciones de los que componen la operación: arrendamiento
y opción o promesa de compraventa.
94. El contrato de factoring.89 Es una expresión del idioma inglés derivada

de facture, que significa factura y que no tiene una expresión castellana ade-
cuada.
El factoring se puede definir muy simplemente como una operación de

descuento de una factura. En vez de descontar un documento negociable de
comercio, como pagaré o letra de cambio, la sociedad obtiene financiamiento
dando en cobro o transfiriendo facturas de sus propios deudores. En el fondo
quien necesita financiamiento, cede sus créditos comerciales.
Su principal inconveniente en nuestro país es que la factura da cuenta de

un crédito nominativo y no a la orden, por lo cual, como lo veremos al ha-
blar de cesión de créditos, requiere ser aceptada o notificada al deudor y con
los requisitos que establece la ley. Esto ha sido atenuado en gran medida por
la dictación de la Ley Nº 19.983 de 15 de diciembre de 2004, que “Regula
la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de factura” (Nºs. 1141 a
1146).90
También se discute su naturaleza jurídica, por lo cual la solución a los

problemas que presente, debe enfrentarse en la misma forma señalada para
el leasing, o sea, con las normas de la factura y de la cesión de créditos no-
minativos.
95. Los contratos de tecnología. Podemos mencionar al respecto los con-

tratos de franchising (franquicias), el know how (literalmente, saber cómo)
y engineering (no tiene equivalente en idioma español), que se caracterizan
porque la parte importante consiste en un asesoramiento o permiso para
Véase Ricardo SANDOVAL LÓPEZ, ob. cit., y la bibliografía por él señalada.

89
Un dictamen de Contraloría de 17 de junio de 2003, se refiere a un contrato de factoring de

un organismo público, sosteniendo que requiere ley que lo autorice: G.J. Nº 276, pág. 336.
90
Un fallo sobre factoring y cesión de créditos en L. & S. Nº 3, pág. 65 (C.A. de Santiago
17 de octubre de 2005).
utilizar tecnologías o conocimientos que una de las partes posee y facilita

a la otra.
En el contrato de franchising se produce un acuerdo entre una empresa

que posee un intangible para proporcionar bienes o servicios y otra empresa
a la cual aquélla le otorga el derecho y la asesoría para utilizar elementos que
le pertenecen a cambio de un pago.
Se le puede definir como un contrato por el cual un empresario otorga a

otro el derecho a explotar o comercializar un determinado producto, servicio
o tecnología, asistiéndolo para el éxito de su negocio a cambio del pago de
un precio. Este contrato participa o se asemeja a varios otros, por ejemplo, el
derecho a usar una marca o una propiedad industrial, tiene algo del know-how,
al que luego nos referiremos, y también del aprovisionamiento y suministro.
Pero si bien la franquicia puede tener todos estos elementos, lo que la carac-
teriza fundamentalmente es la asesoría tecnológica para la mejor realización
del negocio.
Entre nosotros se ha difundido este contrato y su único problema se

presenta en cuanto pueda topar con las reglas de protección de la libre
competencia.
Una variante de la franquicia es el contrato de engineering, pero este último

se refiere a la ejecución de una obra.
En el fondo en ambos contratos hay algo semejante a la concesión del derecho

administrativo, pero más que referida a bienes, pues la clave en estos contratos
está en la tecnología. Por ello también es semejante el contrato llamado de
know-how y que se suele definir como “un conjunto de invenciones, procesos,
fórmulas o diseños no patentadas o no patentables que incluyen experiencia
y habilidad técnica acumulada, la que puede ser transmitida preferentemente
o exclusivamente, a través de servicios personales”.91
Por el contrato de engineering una empresa proporciona o efectúa de-

terminados estudios técnicos para la ejecución de un proyecto o de una
91 Véanse estos tipos de contrato en Ricardo SANDOVAL LÓPEZ, ob. cit., págs. 99,107 y 157,
respectivamente.
instalación, a veces incluyendo la misma ejecución, pero en que la parte más

importante estriba justamente en el aporte tecnológico o de conocimiento
que se efectúa.
Como decíamos, lo que caracteriza fundamentalmente desde el punto

de vista económico estos contratos es la innovación tecnológica, por cierto
derivada de avances en la ciencia, que producen un mejoramiento en la
producción o transporte o comercialización de bienes servicios, cuya tecno-
logía o conocimiento para generar un mejor resultado se lo proporciona un
empresario a otro a cambio de una retribución en dinero.
96. La tarjeta de crédito. La tarjeta de crédito más que un mero contrato es

un cambio económico que ha revolucionado desde el siglo XX la utilización
del crédito y del dinero.
Fundamentalmente la persona compra un determinado bien o paga un

servicio mediante la tarjeta y a quien provee el bien o servicio le responde
el emisor de la tarjeta, el cual a su turno se recupera periódicamente del
beneficiario de la tarjeta, ya sea mediante pago a crédito. Por ende, envuelve
varios contratos y todo un sistema para su operación, porque hay de por
medio una apertura de crédito del emisor de la tarjeta al usuario, y en la
tarjeta de utilización múltiple, un contrato entre el emisor y quien suministre
productos y bienes para que acepten el pago por medio de la tarjeta, el cual
experimenta un descuento a favor de la institución emisora y administradora
de la tarjeta. No hay inconvenientes para que el contrato sea directo entre
una casa comercial y sus clientes.
La Ley Nº 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile,

de 10 de octubre de 1989, en el Nº 7º del Art. 35 señala que es atribución
del Banco Central “dictar las normas a que deberán sujetarse las empresas
cuyo giro consista en la emisión u operación de tarjetas de crédito o de
cualquier otro sistema similar y que se encuentren bajo la fiscalización de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras”.
Como el precepto se refiere a organismos que estén bajo la fiscalización de

la mencionada Superintendencia, ello no se aplicaba a las tarjetas de crédito
de las tiendas comerciales con sus propios clientes, sin perjuicio de otras
normas que regulan el crédito que éstas pueden otorgar. La normativa del
Banco Central estaba contenida en sus “Normas para los bancos y sociedades
financieras y empresas que emitan tarjetas de crédito u operen sistemas de
tarjetas de crédito” impuestas por circulares que son verdaderos reglamentos
del Banco Central.
Posteriormente las casas comerciales difundieron el uso de sus tarjetas de

crédito a otras entidades mercantiles, por lo cual el Banco Central procedió
a modificar el sistema, para lo que adoptó un nuevo acuerdo en su Sesión
Nº 1250E, de 27 de febrero de 2006, en que reemplazó el Capítulo III 3.1 del
“Compendio de Normas Financieras”, el que se publicó en el Diario Oficial
del 1 de marzo de 2006.
Define en su Nº I.2. la “Tarjeta de Crédito como cualquier instrumento

que permita a su titular o usuario disponer de un crédito otorgado por su
emisor y que será utilizado por dicho titular o usuario en la adquisición
de bienes o en el pago de servicios vendidos o prestados por las entidades
afiliadas con el correspondiente emisor u operador, en virtud de convenios
colectivos celebrados con éstas que importen aceptar el citado instrumento
como medio de pago, y asume la responsabilidad de pagar las adquisiciones
de bienes o servicios que efectúen sus titulares o usuarios en las entidades
afiliadas”.
El Nº II enumera quienes pueden emitir u operar tarjetas de crédito: las

empresas bancarias y sociedades financieras establecidas en el país, las coopera-
tivas de ahorro y crédito fiscalizadas por dicha Superintendencia, y que cuenten
con un patrimonio pagado igual o superior a 400.000 UF, y las sociedades
anónimas o de responsabilidad limitada, constituidas en el país, que cumplan
los requisitos establecidos en el acuerdo. El Nº V reglamenta la utilización de
las tarjetas internacionales.
La Superintendencia emitió una Circular sobre tarjetas de crédito, con

fecha 28 de abril de 2006, que tiene gran interés.
Se han producido fallos en materia de tarjetas de crédito, y es así que se

rechazó el reclamo de un usuario que dio aviso tardío de extravío de su tar-
jeta.92
92 G.J. Nº 280, pág. 47.

En otro caso se declaró que no hay perjuicios para el dueño de una tarjeta,
si ella fue bloqueada.93
Un análisis de los contratos envueltos en la operación para finalmente

aplicarles a las empresas proveedoras la Ley del Consumidor, en fallo de la
C.A. de Santiago de 14 de octubre de 2005. Se trataba de una tarjeta robada,
y que fue aceptada por el vendedor y cobrada por la emisora de la tarjeta con
negligencia.94
Ya hemos citado el fallo de la C.S. de 24 de abril de 2013, que acogió

una demanda colectiva en el juicio del SERNAC, sancionándose al emisor
por cobrar y percibir un alza de comisión sin la voluntad expresa del titular
de la tarjeta.
Sección Tercera
Interpretación del Contrato
97. Concepto y reglamentación. El Código se refiere a la interpretación del

contrato en el Título XIII del Libro IV, Arts. 1560 a 1566, inclusive.
Es una materia de enorme importancia práctica, como lo confirma la nu-

trida jurisprudencia existente al respecto.95
Porque puede ocurrir que las cláusulas del contrato se redacten en forma
ambigua o poco clara, o no contemplen determinadas situaciones que se
presenten, y, en general, que las partes discrepen en cuanto al sentido que
debe dárseles.
En todos estos casos será preciso interpretar el contrato, o sea, fijar el alcance
exacto de sus diferentes estipulaciones, y complementarlo con disposiciones
legales que le corresponden.
Para estudiar esta materia la dividiremos en los siguientes aspectos:
93 L. & S. Nº 19, pág. 159, C.A. de Santiago de 19 de mayo de 2006.

94 L. & S. Nº 3, pág. 104.
95Véase Repertorio C.C., Tomo V, 3ª edición, págs. 390 y sigtes.; Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA.
Interpretación y calificación de los contratos frente al recurso de casación en el fondo en materia civil.
M. de P., Santiago, 1966, Editorial Jurídica de Chile, y Carlos ROJAS BLANCO, Estudio Jurídico de
la Jurisprudencia del Art. 1560 del C. Civil. M. de P., Santiago, 1962.
1º. Los sistemas de interpretación en las legislaciones; 2º. El sistema de la

ley chilena; 3º. Operaciones que comprende la interpretación, y 4º. La inter-
pretación del contrato y el recurso de casación en el fondo.
98. I. Sistemas de interpretación en las legislaciones. Para la interpretación

de los contratos existen fundamentalmente dos sistemas diversos, diferencia
que a su vez es consecuencia de distintas concepciones respecto a la voluntad
en los actos jurídicos. Lo que al respecto se resuelva determinará si se da
preferencia en la interpretación del contrato a la voluntad real o a la declarada
por las partes, que son las doctrinas en referencia.
El Código francés, seguido por todos los influenciados por él, y por el
Código italiano, adopta un sistema totalmente subjetivo, que da preeminencia
a la voluntad real de las partes sobre la declarada por ellas.
A la inversa, el Código alemán y los que él ha inspirado, dan primacía a

la voluntad declarada, manifestada por las partes sobre la real, la querida por
ellas.
Estas dos doctrinas, según decíamos, repercuten necesariamente en la in-

terpretación del contrato, porque si la que prima es la voluntad real, ella es
la que debe buscarse en él. En cambio, en el sistema de la voluntad declarada
hay que estarse a la letra misma de la convención.
Aplicando el primer criterio, la intención de las partes, una vez averiguada,

se impone a la letra de lo estipulado. Con el segundo, esto es lo único que
vale, tal como ocurre en la interpretación de la ley, en que si “el sentido de
la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu” (Art. 19, C.C.).
A favor de este último sistema se señala que buscar la intención de las

partes puede resultar una verdadera adivinanza; en cambio, aplicando la letra
del contrato se obtiene una mayor seguridad para éste. Pero, se replica, la ley
la redactan personas entendidas y, en cambio, los contratos pueden hacerlos
las partes sin intervención de un profesional que las asesore, por lo cual su
intención puede ser traicionada por las expresiones que usen. Además, el
problema de interpretación se presentará generalmente cuando el contrato no
sea claro, y entonces no habría otro sistema que investigar cuál fue el deseo
de los contratantes.
Por ello, si expresadas como se hizo anteriormente ambas doctrinas resul-

tan totalmente antagónicas, en la práctica se atenúan considerablemente sus
diferencias, como se verá en el número siguiente.96
99. II. Sistema de interpretación de la ley chilena. Primacía de la intención

de las partes. De las doctrinas señaladas en el número anterior, nuestro Có-
digo recoge la francesa,97 como lo revela claramente el Art. 1560: “conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella, más que a
lo literal de las palabras”. Es la misma solución para la interpretación de los
testamentos (Art. 1069), y justamente la inversa, según decíamos, a la de la
ley (Art. 19).
En consecuencia, en caso de conflicto, debe preferirse la intención de las

partes a la letra misma de las estipulaciones. Al respecto pueden presentarse
dos situaciones:
1º. La redacción del contrato es ambigua, poco clara o contradictoria; en

tal caso, no hay duda de que deberá investigarse la intención de las partes
como una única forma de averiguar lo que dice aquél;
2º. La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble interpretación

posible ni contradicción ni ambigüedad.
En tal caso no puede en principio desconocerse la letra de las estipula-

ciones, so pretexto de interpretarlas. Y así, si se dice que el interés a pagarse
es anual, no va a concluir el intérprete que la intención de las partes fue
fijarlo mensual. Pero si aparece claramente probada la intención de las partes
distinta a lo estipulado, entonces podrá dársele preferencia. Dicha intención
debe ser probada fehacientemente, pues el Art. 1560 habla de “conocida
96Como se dirá en el texto, prácticamente la diferencia entre las dos doctrinas consiste en
la preferencia que ellas dan a los elementos en que están inspiradas; en consecuencia, en Alema-
nia sólo se llega por último extremo a la voluntad de las partes no declarada, esto es, cuando el
contrato no es claro. En el otro sistema, igualmente se buscará esta intención si el contrato no es
claro, pero si ella se prueba primará aun sobre la letra perfectamente comprensible de las estipu-
laciones. Es, pues, sólo una distinción de grado, que también se manifiesta en otros problemas
en que aparentemente son irreconciliables en las dos doctrinas: simulación, contraescrituras,
error, reserva mental, etc.
97 Así se ha fallado. Por vía de ejemplo, RDJ, T. 52, sec. 1ª, pág. 60 y T. 58, sec. 2ª, pág. 21.
claramente la intención de los contratantes...”, etc. Así se ha resuelto por

nuestros tribunales.98
100. III. Operaciones que comprende la interpretación del contrato. Para

interpretar el contrato debe, en primer lugar, como queda dicho anteriormen-
te, atenderse a la intención de las partes. En seguida, será preciso calificar el
contrato, determinar su naturaleza para saber las normas legales que le son
aplicables. Y regirán las restantes normas de interpretación de los Arts. 1561
a 1566. Veremos en los números siguientes estas situaciones.
101. A. Calificación del contrato. Calificar un contrato es determinar su natura-

leza jurídica, esto es, decidir si es compraventa, permuta, innominado, etc.
Tiene enorme trascendencia esta operación, porque ella permitirá establecer las
disposiciones que lo rigen, y así aplicar las prohibiciones legales y las normas
supletorias que gobiernan lo que las partes no consideraron en sus estipulacio-
nes. Así se verá cuando estudiemos en el Nº 103 la procedencia de la casación
en el fondo en relación a la interpretación del contrato.
Al respecto, hay una norma de calificación que conviene tener presente: la

que hayan hecho las partes o el notario del contrato no obliga al intérprete, y así,
es perfectamente lícito, aunque se haya calificado el contrato de compraventa,
por ejemplo, que, de acuerdo a su contenido, se establezca que no lo es, sino
permuta, u otro. Así lo han resuelto nuestros tribunales generalmente.99
102. B. Complementación del contrato. Calificado el contrato, quedan deter-

minadas las normas legales que le son aplicables, según lo expresado.
98 Por vía de ejemplo, G.T. de 1888, T. II, Nº 2.872, pág. 929; RDJ., Ts. 34, sec. 1ª, pág. 521;
52, sec. 1ª, pág. 120, y 53, sec. 1ª, pág. 217. Corte Suprema, de 25 de enero de 2007. L. & S.
Nº 34, pág. 32.
99 Por vía de ejemplo, fallos publicados en la RDJ, Ts. 5, sec. 1ª, pág. 39; 9, sec. 2a, pág. 49;
23, sec. 1ª, pág. 33; 21, sec. 1ª, pág. 179, y 61, sec. 1ª, pág. 444. Sostiene la tesis contraria, pero
sólo como argumento para reafirmar su interpretación del contrato, fallo publicado en la misma
revista, T. 46, sec. 1ª, pág. 459.
Ver también fallos publicados en la RDJ, T. 75, sec. 1ª, pág. 174, y T. 86, sec. 3ª, pág. 310.
Este último recayó en un juicio del trabajo y determinó que la calificación del contrato es facultad
judicial y no administrativa.
Esto ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia en recursos de protección y reclamos contra
la Dirección del Trabajo, en que los tribunales han reiterado esta doctrina.
Incluso, como lo veremos al tratar de los efectos del contrato, hay dispo-
siciones de la ley que se imponen a lo estipulado por las partes, como ser las
que fijan rentas de arrendamiento, precios, etc. (Nº 110).
Igualmente, el contrato comprende todo aquello que por su naturaleza le

pertenece o que le corresponde de acuerdo a la costumbre; hemos visto cómo,
según el Art. 1444 (Nº 48), las cosas de la naturaleza del contrato son las que
se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. Por su parte,
el Art. 1546 dispone que “los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por
consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”. Finalmente, en armonía con esto, el Art. 1563 declara:
“en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas
de uso común se presumen aunque no se expresen”.100
103. C. Las restantes reglas de interpretación. La regla del artículo 1560 es

fundamental en materia de interpretación del contrato; las restantes disposi-
ciones, Arts. 1561 a 1566, contienen normas particulares, algunas aplicaciones
del principio general del Art. 1560 y otras de doctrinas consagradas por la
práctica en la determinación del contenido del contrato.
Se ha pretendido por autores y fallos de tribunales franceses, opinión recogida

por algunos entre nosotros, que estas normas constituirían meras sugerencias
o consejos del legislador al intérprete, quien podría prescindir de ellas.
Nos parece exagerada esta opinión; es evidente que el Art. 1560 prima
sobre ellas, porque es la regla soberana, y en consecuencia, si conocida
claramente la intención de los contratantes, ella es contraria a las restantes
disposiciones, el juez debe dar primacía a la voluntad de las partes. Igualmen-
te, si hay clara disposición de éstas en contrario de ellas, el juez no podría
eludir su aplicación, asilándose en alguna de las reglas de los Arts. 1561 y
siguientes.101
100
Aplicando este precepto se ha resuelto que en la venta de un establecimiento de comercio
se incluye su nombre, si no se prohíbe expresamente usarlo. G.T. de 1875, Nº 1.283, pág. 575.
101
Por ello se ha resuelto, especialmente para la norma del Art. 1562, que no se le aplica si
el contrato es claro y preciso. Fallos publicados en la RDJ, Ts. 18, sec. 1ª, pág. 97; 30, sec. 1ª,
pág. 130, y 34, sec. 1ª, pág. 515.
Nuestra Corte Suprema ha sido vacilante al respecto, pero jamás ha

llegado a decir que se trate de meros consejos, sino que a lo más las ha con-
siderado facultativas para el intérprete, de acuerdo a lo expuesto,102 pero en
otras ocasiones ha aceptado recursos de casación en el fondo basados en su
infracción.103
Podemos agrupar así estas reglas:
1º. Extensión del contrato.
De acuerdo al Art. 1561: “por generales que sean los términos del contrato,
sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.104
Pero el hecho de colocar un ejemplo en un contrato no importa limitarlo

únicamente al caso previsto. Así lo señala el Art. 1565: Cuando en un contrato
se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo
eso haberse querido restringir a convención a ese caso, excluyendo los otros a
que naturalmente se extienda”.
2º. Interpretación con los elementos del contrato.
Sin salirse el intérprete del contrato mismo, tiene dos herramientas en los
Arts. 1562 y 1564, inc. 2º.
Según el primero, “el sentido en que una cláusula puede producir algún
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno”.105 La Corte Suprema declaró en una ocasión que este precepto no
102 RDJ, Ts. 19 sec. 1ª, pág. 273; 42, sec. 1ª, pág. 507; 46, sec., 1ª, pág. 566, y 53, sec. 1ª,
pag. 507.
103 Se ha aplicado este precepto en sentencias publicadas en la RDJ, T. 18, sec. 1ª, 267 y
G.T. de 1863, Nº 387, pág. 531. En sentencia publicada en la RDJ, T. 20, sec. 1ª, pág. 221, se
ha resuelto que el precepto no obsta a una interpretación amplia del finiquito total que se hayan
dado las partes.
104 Se ha aplicado este precepto en sentencias publicadas en la RDJ, T. 18, sec. 1ª; 267 y
G.T. de 1863, Nº 387, pág. 531. En sentencia publicada en la RDJ, T. 20, sec. 1ª, pág. 221,
se ha resuelto que el precepto no obsta a una interpretación amplia del finiquito total que se
hayan dado las partes.
105 Aplicando este precepto, se ha resuelto que si las partes fijaron en un contrato residencia
especial, señalaron en realidad domicilio especial. Publicada en la RDJ, T. 40, sec. 1ª, pág. 114.
permite buscar una interpretación válida del contrato, si él es nulo, lo que

mereció una justificada crítica al profesor Raúl Varela, ya que precisamente
es un caso en que se interpreta la cláusula en el sentido de que produzca
efecto.106
Y el Art. 1564, por su parte, señala que “las cláusulas de un contrato se

interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga
al contrato en su totalidad”.
3º. Interpretación con elementos ajenos al contrato mismo.
La establece el Art. 1564 en sus dos incisos finales: el intérprete puede

recurrir a otros contratos celebrados entre las mismas partes y sobre la misma
materia, o a la aplicación práctica que hayan hecho del contrato ambas partes,
o una de ellas con la aprobación de la otra. En consecuencia, no tiene ningún
valor la aplicación efectuada por una sola de ellas, si no ha sido aprobada por
la otra.107
4º. Cláusulas ambiguas.
De acuerdo al Art. 1566, se resuelven de acuerdo a las reglas anteriores;

a falta de ellas, da a su vez dos soluciones: a) las que hayan sido extendidas
o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpreta-
rán en su contra, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por ella. Por eso se ha resuelto que la
cláusula ambigua redactada por el abogado del comprador se interpreta en
contra de éste;108 y b) a falta aun de la regla anterior, la cláusula ambigua se
interpretará a favor del deudor, aplicación en nuestro Código del principio
pro debitoris.
104. IV. Interpretación del contrato y casación en el fondo. Un problema muy

controvertido y con nutrida jurisprudencia es determinar si corresponde a los
106 Fallo y comentario en RDJ, T. 31, sec. 1ª, pág. 178.

107RDJ, T. 33, sec. 1ª, pág. 43. Otros casos de aplicación del Art. 1564 en la misma RDJ,
Ts. 17, sec. 1ª, pág. 444; 19, sec. 1ª, pág. 273; 29, sec. 1ª, pág. 435; 30, sec. 1ª, pág. 130; 33,
sec. 1ª, pág. 43; 73, sec. 3a, pág. 101, y 85, sec. 3a, pág. 183, y G.T. de 1915. 2º sem., Nº 407,
pág. 1.053.
108 RDJ, T. 3, sec. 1ª, pág. 217.
jueces del fondo soberanamente interpretar el contrato, o si lo resuelto por

ellos es susceptible de ser revisado por nuestro más alto tribunal conociendo
de un recurso de casación en el fondo.
Y el punto es muy discutible, primero, porque chocan dos principios

igualmente poderosos, y en seguida porque se hace muy difícil sentar reglas
generales que abarquen todas las situaciones posibles.
Los principios en pugna son el de la fuerza obligatoria del contrato, el

cual, según el Art. 1545, es una ley para las partes contratantes, y el con-
sagrado en el Art. 1560, que determina que la intención de las partes es
lo fundamental en materia de interpretación. Averiguar esta intención es
cuestión de hecho, indiscutiblemente, y escapa, por tanto, al control de la
casación, pero por otra parte, si bien es evidente que la expresión del Art.
1545 no otorga al contrato materialmente el valor de ley, si la interpretación
infringe el contrato, igualmente resulta vulnerada la ley, esto es, el Art. 1545
(Nº 115).109
Hecha esta salvedad que explica las vacilaciones tanto de nuestra jurispru-
dencia y doctrina como de la francesa, creemos posible sintetizar las reglas
imperantes al respecto en las siguientes:
1º. Por regla general, interpretar el contrato es cuestión de hecho, y escapa

al control del Tribunal Supremo, por la razón ya señalada de que consiste
fundamentalmente en determinar la voluntad real de las partes.110
2º. Sin embargo, este principio establecido en términos tan generales es

muy amplio y peligroso; además la Corte Suprema no ha querido desprenderse
tan totalmente de sus facultades revisoras, ni por el otro lado abrir demasiado
la vía del recurso extraordinario de casación en el fondo en esta materia. Se
ha colocado en una posición bastante cómoda, que le permite, cuando así lo
estima, rechazarlo o acogerlo, lo que se justifica, por lo demás, por las razones
ya señaladas. Ello no quita que dentro de la relatividad consiguiente es posible
señalar algunos principios, a saber:
109 Véase Repertorio, T. V, 3ª edición, pág. 392, Nº 6.

110 Véanse Repertorio, T. V, 3ª edición, pág. 392, Nºs. 36 a 40, y RDJ, T. 61, sec. 1ª, págs. 121
y 258, T. 70, sec. 1ª, pág. 4, y T. 89, sec. 1ª, pág. 115.
A. En nuestro concepto y fundamentalmente debe recordarse que el re-

curso de casación procede por infracción del derecho; en consecuencia, cada
vez que los jueces del fondo violen un texto legal, aun cuando sea a pretexto
de interpretar el contrato, habrá lugar a la casación en el fondo; y así, si se
vulneran las leyes supletorias que gobiernan el contrato de que se trate, o se les
aplica las que no le corresponden, debe acogerse la revisión solicitada. Incluso
en el terreno de la especulación el mismo Art. 1560 puede ser invocado como
fundamento de la casación, y así, si los jueces de la instancia declaran que la
intención de las partes claramente establecida fue tal, y prescinden de ella en
su decisión, se ha infringido este precepto y es procedente la casación.
Es éste el principio que inspira la regla siguiente:
B. Calificar el contrato es cuestión de derecho (Nº 101).
Es ésta una jurisprudencia que prácticamente se ha uniformado, y apenas

tiene excepciones; no obstante, existen opiniones aisladas que sostienen que
calificar no es distinto de interpretar, forma parte de ella.111
Con la modificación de la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995, al

C.P.C. en el Art. 767 se mantuvo la expresión “infracción de ley” como re-
quisito para que proceda la casación en el fondo, pero el Art. 772, sólo exige
ahora que al deducir el recurso debe señalarse “el o los errores de derecho de
que adolece la sentencia recurrida”, y cómo esos “errores de derecho” influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.
Por ello, se ha estimado que hoy es más amplio el concepto del recurso de
casación en el fondo.
En nuestro concepto no debe perderse de vista lo que señalamos en la

letra A. Evidentemente, en principio, calificar el contrato es cuestión de
111Véanse Repertorio, T. V, pág. 34, Nº 3 y los siguientes fallos todos de la RDJ, Ts. 15,
sec. 1ª, pág. 175; 17, sec. 1ª, pág. 323; 18, sec. 1ª, pág. 446; 19, sec. 1ª, pág. 68; 21, sec. 1ª,
pág. 52; 23, sec. 1ª, pág. 99; 24, sec. 1ª, pág. 678; 28, sec. 1ª, pág. 6; 35, sec. 1ª, pág. 292; 51,
sec. 1ª, pág. 390; 52, sec. 1ª, pág. 120; 53, sec. 1ª, pág. 112; 54, sec. 1ª, pág. 215; 59, sec. 1ª,
págs. 275 y 326; 60, sec. 1ª, pág. 121; 61, sec. 1ª, págs. 121 y 285; 64, sec. 1ª, pág. 255; 70,
sec. 1ª, pág. 4, etc. Se ha resuelto que, en general, interpretar el contrato es cuestión de hecho,
pero la naturaleza jurídica de estos hechos y los efectos del contrato son de derecho: F.M. Nº 199,
sent. 3a, pág. 75.
derecho, pero siempre que la ley señale los elementos que fijan la naturaleza
jurídica de un contrato, ya que en tal caso lo violado será dicha disposición.
Por ejemplo, los jueces del fondo señalan que en un traspaso recíproco de
bienes entre dos contratantes el precio pagado por la diferencia entre ellos
es la parte menor, y sin embargo, califican el contrato de compraventa: se
ha vulnerado el Art. 1794 que dispone que en tal caso hay permuta, y pro-
cede la casación. En cambio, no es posible que exista infracción de ley en la
calificación de un contrato innominado.
C. Finalmente, se ha declarado que también procede la casación en el fon-

do cuando los jueces de la instancia desfiguran o desnaturalizan el contrato,
esto es, calificado correctamente, lo hacen producir otros efectos y alcances
que los señalados por las partes, o que por la ley le corresponden.112 Así
ocurriría, por ejemplo, si los jueces sentenciadores han determinado que se
trata de una compraventa, pero le aplican normas del arrendamiento. Este
y otros ejemplos que podrían señalarse son evidentemente muy burdos,
porque resulta difícil determinar a priori cuándo se ha desfigurado o des-
naturalizado el contrato.
De acuerdo con dos sentencias de nuestro más alto tribunal, puede sin-
tetizarse su criterio diciendo que la casación procederá siempre que se altere
o modifique la naturaleza jurídica del contrato, o se le haga producir otros
efectos que los asignados por la ley y cuando se quebranten las leyes que reglan
la interpretación.113
No debe finalmente olvidarse que la Corte Suprema ha declarado reiterada-

mente que si los hechos están establecidos por los jueces del fondo, vulnerando
las leyes reguladoras de la prueba, por ejemplo, las que establecen el peso de
la prueba, procede el recurso de casación en el fondo.
Sección Cuarta
Enunciación de los Efectos del Contrato
105. Concepto. Efectos del contrato y de la obligación. El Código trata de los

efectos del contrato confundidos con los de la obligación en el Título XII del
112 Véanse los fallos citados en la nota 158 de este primer tomo.
113 RDJ, Ts. 28, sec. 1ª, págs. 6, y 61, sec. 1ª, pág. 258.
Libro IV, Arts. 1545 y siguientes y bajo el epígrafe precisamente “Del efecto de
las obligaciones”, materia a la cual se refieren la mayor parte de los preceptos
de dicho título, aunque limitados a las obligaciones contractuales.
Jurídicamente importa no confundir los efectos del contrato con los de la

obligación, pues son cosas diversas.
Los efectos del contrato son justamente el conjunto de derechos y obli-

gaciones que de él emanan; desde el punto de vista del acreedor, los efectos
de la obligación son el conjunto de derechos de que goza para obtener su
cumplimiento, y desde el punto de vista del deudor, la necesidad jurídica de
cumplirla en que se encuentra (Nºs 635 y sigtes.).
El error del Código tiene explicación histórica, pues proviene del francés,
que incurrió en igual equivocación por seguir a Pothier.
106. Enunciación de los efectos del contrato. Dos son fundamentalmente los
preceptos referentes a los efectos del contrato en el Título XII: los Arts. 1545
y 1546.
Este último lo vimos al hablar de la interpretación del contrato (Nº 103),

y establece que los contratos obligan no sólo a lo que ellos expresan, sino a las
cosas que le pertenecen por su naturaleza, la ley o la costumbre, y todo ello
como derivado del principio de que los contratos deben ejecutarse de buena
fe. Es un principio que señalan la mayor parte de los Códigos, pero sin fijar
su significación ni la sanción a su infracción.
El Art. 1545, por su parte, dispone: “todo contrato legalmente celebrado

es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su con-
sentimiento mutuo o por causas legales”. El precepto recoge su inspiración
en el Art. 1134 del Código francés, que no asimila el contrato a la ley, pero
le da la “fuerza de ley entre aquellos que lo han hecho”.
Ya señalábamos que el contrato no es ley ni en el sentido formal de la

definición del Art. 1º del Código ni aun en su sentido material, ya que el
propio precepto señala el efecto relativo del contrato (Nº 118). Lo que ha
querido decir nuestro Código es lo mismo que el francés: el contrato tiene
tanta fuerza obligatoria como la ley, y en consecuencia debe cumplirse tal
como ella debe acatarse.
El precepto citado consagra, en unión de otras disposiciones, el principio

de la libre contratación o autonomía de la voluntad, que estudiaremos en la
sección siguiente. Luego en otra, hablaremos de la ya señalada fuerza obliga-
toria del contrato. La sección séptima estará destinada al efecto relativo del
contrato.
La extinción del contrato a que también se refiere el precepto, se verá en

la última sección de este capítulo.
Antes de pasar al examen de los efectos del contrato, haremos dos adver-
tencias: la una, que en nuestro país no produce por sí solo el contrato efectos
reales, esto es, no sirve para transferir el dominio ni otros derechos reales, si
no media además un modo de adquirir (Nº 86), y la otra, que los contratos
bilaterales tienen efectos propios muy especiales, que irán apareciendo a lo
largo de esta obra (Nº 61).
Sección Quinta
Autonomía de la Voluntad
107. Autonomía de la voluntad y libre contratación. Estas dos expresiones

suelen usarse indistintamente, aunque la última da la impresión de restringir
el principio a los contratos, en circunstancias que rige en todo el derecho
patrimonial, y así las partes, de común acuerdo, podrán regular a su arbitrio
y al margen de las normas legales la responsabilidad proveniente de un hecho
ilícito, e incluso pueden disponer de ciertas normas del proceso.
Naturalmente que donde campea mejor por sus fueros y es más rica en
consecuencias jurídicas esta doctrina es en los contratos y demás conven-
ciones.
Tengamos presente en todo caso la advertencia.
108. Origen y desarrollo. Aun cuando en Roma no alcanzó un desarrollo

tan marcado como en el siglo XIX, ya el principio que comentamos presidió
en gran medida el derecho patrimonial romano, trabado por el formalismo
y la carencia de acción de ciertos pactos, barreras que al ser derribadas por
los canonistas, permitieron, al unirse con las ideas racionalistas del siglo
XVIII, el auge de la autonomía de la voluntad como idea rectora en la
contratación.
En efecto, de acuerdo a las doctrinas racionalistas, la voluntad humana es

la fuente de todo el derecho, ya sea directamente a través del contrato, ya sea
indirectamente por intermedio de la ley, expresión de la voluntad general. Si
la voluntad es la generadora de todo derecho, debe permitírsele libremente su
creación. En apoyo de la tesis se agregaba que siendo todos los seres humanos
libres e iguales por naturaleza, lo que ellos acuerden es lo más conveniente para
las partes y para la sociedad, pues permite el libre despliegue de las facultades
individuales, y al mismo tiempo lo más equitativo, pues será el resultado de
la composición de sus propios intereses.
Favorecedora de la celeridad de los negocios, esta doctrina coincidió con los

intereses económicos en surgimiento, y de ahí que fuera ampliamente acogida
por las legislaciones del siglo pasado, entre ellas la nuestra.
109. La autonomía de la voluntad en nuestra legislación. Como decíamos,

los C.C. y de Comercio, dictados en pleno auge internacional del principio
que comentamos, lo recogen integralmente.
Varias disposiciones constituyen una aplicación directa de él, pero, aun

más allá de los preceptos, todo el sistema de ambas legislaciones se inspira en
la libertad de los individuos para regular sus propias relaciones jurídicas sin
la intervención del legislador.
La norma fundamental es el ya citado Art. 1545 que otorga fuerza de

ley a los contratos; en el mismo sentido van encaminados los Arts. 1444 y
1546, también ya referidos, que consagran la existencia de leyes supleto-
rias que reglamentan los contratos sólo a falta de estipulación de las partes
y la facultad de éstas de modificar los efectos normales del acto jurídico.
También el Art. 12, ya que permite libremente a las partes renunciar los
derechos que se les confieren, siempre que miren a su solo interés y no esté
prohibida la renuncia; el mismo Art. 1560 que da primacía a la voluntad de
los contratantes en la interpretación de la convención; el Art. 22 de la Ley
de Efecto Retroactivo de las Leyes de 1861, que sujeta los contratos a la ley
vigente al tiempo de su celebración (Nº 114); el Art. 1567, que permite a
las partes extinguir –y por ende modificar– de común acuerdo toda clase
de obligaciones, etc.
110. Alcance de la autonomía de la voluntad. Tal como lo dijimos en

el número anterior, la autonomía de la voluntad se traduce en términos
generales en un solo postulado: los individuos son libres para regular sus
relaciones jurídicas sin la intervención del legislador, sin otra limitación
que no pueden ir contra ley imperativa o prohibitiva, el orden público y las
buenas costumbres.114
Estos últimos son los límites de la autonomía de la voluntad, pero ad-

virtamos que en materia patrimonial las leyes imperativas y prohibitivas
constituían la excepción; por regla general, ellas eran meramente supletorias
de la intención de las partes. Las buenas costumbres y el orden público son
conceptos elásticos que permiten a los tribunales controlar los desbordes de
una libertad exagerada.
La autonomía de la voluntad invade también, aunque sólo parcialmente,

la porción patrimonial del Derecho de Familia, quedando al margen lo no
pecuniario que, en general, se gobierna por leyes imperativas e inderogables
por las partes, aunque, según veremos en el número siguiente, la tendencia
actual en las legislaciones, y también en la nuestra, es permitir a los afectados
resolver algunos temas familiares.
Aun en Derecho Procesal, aunque en forma muy imprecisa, se aceptó la

libertad de las partes para regular sus procesos; desde luego, se admite que
la mayoría de los asuntos sean substraídos al conocimiento de los tribunales
y compuestos por las partes mediante una transacción o a través de árbitros.
En cuanto a los procesos mismos, sólo la doctrina moderna ha distinguido
claramente qué porción es en ellos disponible por las partes, y cuándo no lo
es. Sin embargo, siempre se reconocieron limitaciones, como por ejemplo en
los procesos en que hay intereses sociales comprometidos, como de nulidad
de matrimonio, divorcio, etc. Igualmente, es la ley la que establece los títu-
los ejecutivos, y por ello se ha resuelto que las partes no pueden otorgar tal
calidad.115
El principio de la autonomía de la voluntad puede a su vez desglosarse en

varios postulados, de los cuales los principales son:
114 Por ello se ha resuelto que las partes pueden otorgar todo acto jurídico que no vaya con-
tra la ley, el orden público y las buenas costumbres, sentencia publicada en RDJ, T. 32, sec. 2ª,
pág. 39.
115 RDJ, Ts. 19, sec. 1ª, pág. 67, y 29, sec. 1ª, pág. 300.
1º. Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas entre
ellas que estimen pertinentes, de donde arrancan su origen los contratos in-
nominados (Nº 84);
2º. Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; no hay obli-
gación de ofrecer y quien recibe una oferta puede a su arbitrio aceptarla o
rechazarla, y si opta por este último camino, ello no le acarrea responsabilidad
de ninguna especie;
3º. Las partes son libres para atribuir a los contratos celebrados los efec-
tos que estimen pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general,
meramente supletorias de su voluntad y pueden los contratantes derogarlas
a su arbitrio;116
4º. Los interesados pueden modificar de común acuerdo los contratos

celebrados y sus efectos y dejarlos sin efecto, como lo declara el propio Art.
1545; a la inversa, por regla general, la voluntad unilateral de una de las partes
no puede alterar ni extinguir lo pactado (Nº 174);
5º. La voluntad de las partes es lo que determina el contenido del con-

trato, de manera que en su interpretación se atiende fundamentalmente a su
intención: Art. 1560 (Nº 99);
6º. Lo convenido por las partes es intangible, y en principio no puede ser

alterado por la vía legal ni judicial (Nºs. 114 y 115).
111. Declinación de la autonomía de la voluntad y situación actual. Como

decíamos, los aspectos extremos del principio que estudiamos nunca lograron
imponerse, y siempre existió un control del mismo, lo que no impidió, sin
embargo, totalmente sus abusos.
Por ello fue atacado por las ideas socialistas del siglo XIX. Desde luego se
rechazó el postulado de que la voluntad fuere la fuente generadora de todo
el derecho, sino más bien el instrumento con que los individuos actúan en la
vida jurídica. La práctica demostró que lejos de realizar la equidad y la justicia,
permite la ventaja del poderoso sobre el débil.
116 Así se ha resuelto: RDJ, T. 52, sec. 1ª, pág. 134.

Las crisis económicas y bélicas y su derivado, el intervencionismo estatal,

influyeron en el siglo XX igualmente en la limitación de la autonomía de la
voluntad, como se dirá a continuación. Pero debemos advertir que restringida
y todo siguió siendo el principio rector en la contratación, sólo que se le au-
mentaron sus excepciones, de manera que allí donde no había expresamente
el legislador estrechado su alcance, máxime en legislaciones como la nuestra
en que permanecen intocados sus postulados básicos, deba aplicárselo en todo
su vigor.
También el intervencionismo en los contratos ha sido criticado, pues la

exagerada reglamentación limita la iniciativa individual, complica los negocios y
no ha sido siempre feliz protegiendo al más débil sino al que tiene más medios
de presión política y electoral. Por ello, autores como Josserand propugnaron
el retorno a la libre contratación.
Por otra parte, la segunda posguerra asistió al desarrollo del comunismo

desde la ex Unión Soviética a numerosos otros países en un sistema de econo-
mía centralmente planificada, en que la autonomía de la voluntad o era casi
inexistente o quedaba limitada a determinados aspectos de la economía.
Mientras tanto en el resto de los países existía un cierto equilibrio entre las
dos posiciones antes señaladas; en general, se reconocía la validez del principio
de la autonomía de la voluntad con limitaciones de orden general y excep-
tuando una serie de contratos en que militan factores sociales, económicos,
familiares, etc., para su restricción.
Hoy se ha producido el colapso de las economías centralizadas y un renaci-

miento de las teorías liberales con un acentuado desarrollo de la globalización,
lo que ha llevado a un nuevo fortalecimiento del principio de la autonomía
de la voluntad, sin perjuicio de mantenerse algunas de las limitaciones que
pasamos a señalar.
Estas limitaciones irán apareciendo en nuestro estudio, y volveremos sobre

ellas en la sección siguiente; señalemos sí que inciden fundamentalmente en
los siguientes aspectos:
1º. Mayor ampliación del concepto de orden público; en muchos contratos

como el contrato de trabajo, arrendamiento, etc., se establece la irrenunciabi-
lidad de los derechos conferidos por las leyes.
Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de destacar esta concep-

ción ampliada del orden público en materias económicas, especialmente con
referencia a las leyes monetarias,117 y que limita la voluntad de las partes tanto
en el otorgamiento como en el cumplimiento de los contratos;
2º. Paralelamente se desarrollan instituciones destinadas a controlar el

equilibrio económico de los contratos, mediante la lesión referida no como
en nuestra legislación a contados actos, sino que en general a todo contrato
conmutativo, y a la imprevisión (Nº 852), y a moralizarlos;
3º. Se reconoce la posibilidad de que una persona resulte obligada con-

tractualmente, a pesar de su voluntad y obligada a contratar en contra de ella,
como ocurre en los contratos colectivos (Nº 82) y forzosos (Nº 80).118
4º. La reglamentación imperativa de diferentes aspectos de numerosos

contratos, fijándose precios, rentas, terminación y otras condiciones de ellos,
lo que afectó principalmente al contrato de trabajo, a la compraventa de pro-
ductos de primera necesidad o consumo habitual, al arrendamiento de predios
urbanos y rústicos, etcétera, pero la tendencia actual es a una flexibilización
en esta materia, incluida la propia legislación laboral.
El intervencionismo directo ha sido reemplazado mediante la protección

del consumidor a través de la llamada “Ley del Consumidor” que, según
hemos visto en el Nº 79, trata de evitar las llamadas “letra chica” y “cláusulas
abusivas” y pone restricciones especialmente al contrato de adhesión. También
se protege al adquirente de viviendas nuevas (285-1C).
5º. El principio de la autonomía de la voluntad requiere para su plenitud

la vigencia de otro principio, que es el de la libre circulación de los bienes,
eliminando, dentro de lo posible, la mayor parte de las trabas existentes.
117Por vía de ejemplo, sentencias de la RDJ, Ts. 46, sec. 1ª, pág. 917; 60, sec. 1ª, pág. 169; 61,
sec. 1ª, pág. 288, y 66, sec. 1ª, pág. 208. En esta última se habla de principios de “orden social”.
118
Existía un caso típico en nuestra legislación, en el D.F.L. Nº 9 de Reforma Agraria de
15 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial del 26 del mismo mes, hoy derogado, cuyo
Art. 14 obligaba al propietario de un predio rústico arrendado a transferirlo preferentemente al
arrendatario, persona natural, si éste se interesaba en adquirirlo; y en caso de desacuerdo en el
precio y forma de pago, ellos eran fijados por el Tribunal Agrario Provincial que correspondía a la
ubicación del predio.
Ha existido como contrapartida una serie de medidas protectoras, todas las

cuales, en definitiva, se traducen en mayores restricciones a la libre movilidad
de los bienes.
Podemos citar en tal sentido, entre nosotros, la Ley Nº 19.335, de 23

de septiembre de 1994, que establece la institución de los bienes familiares
en los Arts. 141 a 149 del Código Civil; la necesidad de que los cónyuges
se otorguen el consentimiento para una serie de actos, aun en el régimen
de participación de gananciales, introducido entre nosotros por la misma
ley; la Ley Nº 19.610, de 19 de mayo de 1999, que sanciona las conductas
monopólicas y los atentados contra la libre competencia; la Ley de Mercado
de Valores Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, con normas protectoras de
los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas, etc.
En cambio, como decíamos, se ha producido en el mundo entero, y lo

recogieron nuestra Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1999,
de Matrimonio Civil Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, y Nº 19.968, de
Tribunales de Familia, de 30 de agosto de 2004, una incorporación de ele-
mentos de autonomía de la voluntad en la legislación de familia, que era muy
reticente en tal sentido. Y así, por ejemplo, hoy por hoy los cónyuges tienen
un abanico de opciones para el régimen de bienes a que se acogen, entre la
antigua sociedad conyugal, el de separación de bienes y el de participación
de gananciales;119 pueden resolver convencionalmente el tema del cuidado
de los hijos, de los alimentos (con aprobación judicial), de la patria potestad,
llegar a acuerdos en casos de ruptura matrimonial (Art. 21 y otros de la Ley
de Matrimonio Civil), etc.
Sección Sexta
La Fuerza Obligatoria del Contrato
112. Concepto. Al señalar el concepto de obligación, destacamos la fuerza

obligatoria del vínculo, que por ser jurídico se encuentra amparado por la
autoridad, y que protege al acreedor si exige el cumplimiento.
119 El régimen de participación de gananciales fue establecido por la Ley Nº 19.335, de 23

de septiembre de 1994, y fue incluido en el Código Civil en su edición refundida, coordinada y
sistematizada publicada en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en el Título XXII-A, Arts.
1792-1 a 1792-27.
Un fallo de la C.S. de 27 de diciembre de 2001, declaró que el recurso

de protección no es la vía idónea para resolver conflictos de carácter contrac-
tual.120
Él adquiere un mayor vigor aún en el contrato, pues el deudor ha consentido
en obligarse, pero tengamos presente que todo cuanto se diga en esta sección
vale, con las mutaciones correspondientes, para toda obligación.
Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria del
contrato que declaró, según hemos dicho, su categoría de ley para las partes,
lo cual, aun cuando no esté dicho, vale para toda convención.
Con esto se significa que el deudor no puede eximirse del cumplimiento
literal de la obligación, sino por mutuo acuerdo con el acreedor, o por causales
legales previstas y existentes al tiempo de la contratación, como por ejemplo
una de nulidad.
Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes
no tuvieren la convicción de que los contratos se cumplirán en todos los
eventos posibles y supieran, en cambio, que lo convenido está expuesto a
toda clase de alternativas legales y judiciales, se abstendrían de contratar,
con las consecuencias imaginables, o convertirían la negociación jurídica en
un juego especulativo. Moralmente el principio que comentamos, heredero
de la autonomía de la voluntad, encuentra su justificación en el aforismo
“pacta sunt seruanda”, la palabra debe cumplirse.
Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligación puede
ser compulsivamente obligado a ello, y no puede excusar el cumplimiento sino
por las causales taxativamente enumeradas por la ley.
La seguridad en la contratación ha venido a menos con la intervención del
legislador en el régimen de las convenciones de que hablábamos en la sección
anterior.
En los números siguientes estudiaremos las limitaciones a la seguridad
contractual, por las partes, la ley y la justicia.
113. I. Modificación y disolución unilateral del contrato. Referencia. La seguri-
dad en la contratación ha tenido siempre limitaciones, pues si bien el principio
120 G.J. Nº 258, pág. 25.

general es que toda modificación y disolución voluntaria del contrato deben

contar con el asentimiento unánime de quienes en él intervinieron, existen
desde antiguo en el Derecho excepciones a tal principio.
Y así, importa una modificación del contrato la cesión de crédito, porque

aun contra la voluntad del deudor se le puede cambiar el acreedor en la rela-
ción obligacional.121
Y en ciertos contratos, la voluntad unilateral de una de las partes les puede

poner término, como lo veremos al tratar la disolución del contrato (Nº 174);
así ocurre en los de duración indeterminada, de trabajo y arrendamiento, por
la vía del desahucio, derechos que las leyes recientes han limitado respecto del
patrón o empleador y el arrendador, y en ciertos contratos intuito personae:
mandato, sociedad, etcétera. Pero, fuera de estos casos, el Art. 1945 impide
a una sola de las partes modificar el contrato.122
114. II. Modificaciones legales. En principio la ley modificatoria del régimen

contractual no afecta a las convenciones celebradas con anterioridad, de
acuerdo al Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, ya citado.
Según el precepto, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes

vigentes al tiempo de su celebración, con dos excepciones: la primera re-
ferente al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos,
excepción plenamente justificada porque las leyes procesales rigen in actum
(Art. 24 de la misma ley), y las que señalen penas para el caso de infracción
de lo estipulado en los contratos, pues el incumplimiento será castigado con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.123
121 RDJ, Ts. 91, sec. 5a, pág. 71, y 92, sec. 5a, pág. 15. Se trataba de contratos de Isapres,
sujetos a una legislación especial: la Ley Nº 18.933, de 9 de marzo de 1990, modificada por las
leyes Nºs. 19.381 de 3 de mayo de 1995, y 20.015 de 17 de septiembre de 2005, cuyos Arts. 33
y siguientes limitan la libertad contractual en esta materia.
122 RDJ, Ts. 91, sec. 5a, pág. 71, y 92, sec. 5a, pág. 15. Se trataba de contratos de isapres,
sujetos a una legislación especial: la Ley Nº 18.933, de 9 de marzo de 1990, modificada por la
Nº 19.381, de 3 de mayo de 1995, cuyos Arts. 33 y 33 bis limitan la libertad contractual en
esta materia.
123 Un fallo publicado en la RDJ, T. 91, sec. 5a, pág. 95, aplica este principio de la ley del
contrato al contrato colectivo de trabajo.
En consecuencia, ninguna ley posterior puede afectar, con las salvedades

señaladas, la fuerza obligatoria del contrato, y para que lo hiciere se requeriría
que la ley nueva expresamente diera efecto retroactivo a sus disposiciones.
Aun así, porque la Corte Suprema ha erigido una valla contra algunas de
estas leyes retroactivas a que tan aficionado es el legislador contemporáneo.
De acuerdo a la tesis de nuestro más alto tribunal sobre los créditos, según
el Art. 583, hay una especie de propiedad que queda, en consecuencia,
protegida por la garantía del Art. 19, Nº 24 de la Constitución Política de
la República (antes Art. 10 Nº 10 de la Constitución de 1925), de manera
que si la ley con efecto retroactivo llega a privar a alguna de las partes de
su derecho patrimonial, de crédito, infringiría el mencionado precepto
constitucional y habría lugar a declararla inaplicable.124 Es lo mismo que
ha sostenido la Corte frente a los contratos leyes (Nº 55).
Sin embargo, la misma Corte ha atenuado este principio cuando consi-

dera que está de por medio el llamado orden público económico (Nº 111);
de no ser así, para ser consecuente consigo misma, habría debido declarar
inaplicables todas las leyes restrictivas de rentas de arrendamiento en cuanto
pretendan afectar contratos vigentes a su dictación. En cambio, ha rechazado
las inaplicabilidades en estos casos.125
115. III. Modificación judicial. Si el contrato se encuentra en cierto sentido

protegido frente al propio legislador, con mayor razón se rechaza que el juez
124
Un caso fallado, confirmatorio de una jurisprudencia uniforme, fue el de la ley Nº 16.621
de 1º de marzo de 1967 que permitió a los adquirentes de televisores, cuya compra habían efec-
tuado en una época anterior a esta ley, solicitar la nulidad absoluta de la obligación de pagar el
precio estipulado en la parte que excedía de los márgenes señalados por la misma ley. La Corte
declaró la inaplicabilidad en sentencia de 21 de junio de 1967, publicada en la RDJ, T. 64, sec. 1ª,
pág. 198. Un informe en derecho sobre este problema se publica en ese tomo de la Revista,
primera parte, pág. 1, bajo la firma de los profesores Avelino León Hurtado y Fernando Mujica
Bezanilla y favorable a la tesis de la Corte.
Otra sentencia en el mismo sentido se publica en dicha Revista y tomo, sec. 1ª, pág. 213,
con un informe en derecho del ex Ministro de la Corte Suprema don Pedro Silva Fernández,
publicado en igual tomo y revista, primera parte, pág. 123.
Por último, digamos que esta garantía se ha extendido aun al derecho de uso y goce del
arrendatario: RDJ, T. 61, sec. 1ª, pág. 81.
125 Fallo publicado en la RDJ, T. 46, sec. 1ª, pág. 283.
pueda entrar a revisarlo por otras causales que las previstas por la legislación
al tiempo de su celebración.
En contra de la intervención judicial se hacen militar todas las razones que,

según hemos visto, defienden la seguridad contractual como esencial para el
buen desenvolvimiento de los negocios jurídicos.
Hay, sin embargo, una tendencia moderna a permitir la revisión de la eco-

nomía del contrato por la vía judicial, lo cual está muy ligado con la teoría de
la imprevisión, que analizaremos en el incumplimiento (Nº 923).
Se ha sostenido por algunos autores la posibilidad de la revisión judicial en

nuestro país, por aplicación del Art. 1546, ya que los contratos deben ejecu-
tarse de buena fe; se dice que correspondería al juez ajustar el cumplimiento
a la buena fe y la equidad para dar ejecución a dicho precepto; pero la verdad
es que éste tiene su origen histórico en el Art. 1134 del Código francés: con
esta declaración se pretendió principalmente descartar la distinción romana
entre contratos de derecho estricto y de buena fe.126 Volveremos sobre este
precepto en el número siguiente.
Aún más, en el mismo Código francés existe un caso de modificación judi-

cial del contrato: la facultad que da al juez el Art. 1244, inc. 2º, para otorgar
un plazo de gracia al deudor para el cumplimiento, que nuestro Código no
recogió (Nº 500).
Nada tiene, pues, de extraño que nuestros tribunales hayan reconocido que
no tienen facultad para modificar los contratos.127
Otro problema que ya hemos señalado anteriormente en relación con este

punto es si procede el recurso de casación en el fondo cuando los jueces de la
instancia violan la llamada ley del contrato.128
126 Sobre la ejecución de los contratos con buena fe, véase el interesante artículo de Fernando
FUEYO, “La ejecución de buena fe de los contratos como uno de los requisitos del pago”, RDJ,
T. 55, parte 1ª, pág. 95, y su obra Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de
Chile, 1990, pág. 171.
127 RDJ, T. 23, sec. 1ª, pág. 423.
128 Véanse el Nº 104 y la nota 159.
En nuestro concepto, es evidente que el recurso no procede porque se

haya violado una ley, dado que así califica al contrato el Art. 1545, sino que
al privar a éste de su fuerza obligatoria fuera de las causales legales, el vulne-
rado es el propio Art. 1545 que otorga dicho vigor y obligatoriedad. Lo que
complica el problema es si la modificación del contrato se ha producido por
la vía de la interpretación, que es, en principio, cuestión de hecho de la causa
(Nº 104).129
116. La buena fe en el cumplimiento del contrato. (La teoría del acto propio).
Ya hemos citado el Art. 1546 del Código Civil, en el cual el legislador, des-
pués de establecer la fuerza obligatoria del contrato, asimilándola a la de la
ley, agrega que los contratos deben ejecutarse de buena fe y que obligan, por
ende, no sólo a lo que en ello se diga expresamente, sino que en todas aquellas
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella.130
La ejecución de los contratos de buena fe es uno de los mecanismos que

utiliza el derecho moderno para moralizar las relaciones jurídicas.
Como lo destacan los autores, el principio de la buena fe está presente en

numerosas instituciones del derecho, como, por ejemplo, el matrimonio putati-
vo, la posesión regular de un inmueble para adquirirlo por prescripción, etc.
En otros casos, sin mencionarse expresamente el principio de la buena

fe, ésta inspira numerosas soluciones legislativas, como ser, por ejemplo, la
129
La jurisprudencia lo ha declarado así. Ha dicho en RDJ, T. 77, sec. 1ª, pág. 128, que el
Art. 1545 no le da la categoría de ley al contrato, sino que utilizó esa expresión para acentuar su
fuerza obligatoria y rechazó el recurso de casación en el fondo por no invocar adecuadamente
las disposiciones legales infringidas.
Hoy ya no es indispensable citar el precepto legal violado, pues, como dijimos, según el
Art. 772 Nº 1 del C.P.C., actualmente basta expresar el o los errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida.
Otra sentencia de la misma Corte Suprema, publicada en la G.J. Nº 136, sent. 5a, pág. 37,
declaró que el recurso de casación puede fundarse en la violación de la ley del contrato, pero
deben mencionarse precisamente las infracciones contractuales mencionando las normas legales
pertinentes que por tal razón resultarían así mismo violadas.
130
Se ha fallado que la buena fe es cuestión de hecho, por lo que no puede fundarse un
recurso de casación en el fondo en la infracción del Art. 1546: RDJ, T. 70, sec. 1ª, pág. 3. Véase
también RDJ, T. 85, sec. 2a, pág. 9, y T. 89, sec. 1ª, pág. 46.
obligación de garantía, la interdependencia entre las prestaciones principales

del contrato bilateral, etc.
Lo opuesto al cumplimiento de la buena fe es la mala fe, que va incluida

aun en situaciones más extremas, como son el dolo y el fraude.
Un aspecto del comportamiento jurídico de la buena fe que abarca todo el

derecho, pero que tiene mucha importancia en el cumplimiento y ejecución
de los contratos, corresponde a un principio que viene del derecho romano y
se le conoce como “teoría del acto propio”.
Se expresa en la forma latina venire cumfactum propium non valet, lo que

implica que no es lícito hacer valer un derecho o una pretensión en contradic-
ción con la anterior conducta de la misma persona, y siempre que este cambio
de conducta o comportamiento importe un perjuicio en contra de otro o sea
contrario a la ley, las buenas costumbres o la buena fe.
Fueyo es quien más se ha preocupado del tema entre nosotros y lo define

en los siguientes términos:
“La doctrina de los actos propios es un principio general de derecho, funda-

do en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a
una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto,
evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente”.131
Ha tenido mucho desarrollo, aunque no necesariamente con el mismo

nombre, en las doctrinas anglosajona, alemana y española.
Si bien tiene su mayor aplicación práctica en los contratos, la verdad es

que ella se inspira en un principio que impregna todo lo jurídico y que se
traduce en que se debe mantener en el derecho una conducta leal y honesta.
Desde luego se traduce en la regla de que nadie se puede aprovechar de su
propio dolo o fraude; inspira la disposición del Art. 1683 del Código Civil,
que impide solicitar la nulidad absoluta al “que ha ejecutado el acto o ce-
lebrado un contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”.
Fundamenta igualmente el inciso 2º del Art. 1481 (Nº 553), en cuya vir-
131 FUEYO, ob. cit., pág. 307.

tud si el deudor se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda

cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su
cumplimiento no coopere a él, se tendrá por cumplida.
En todo caso en materia contractual encuentra su base legal en el Art. 1546

y el principio de la buena fe en relación con los contratos, pero su desarrollo
actual corresponde a la tendencia que ya señalamos a moralizar el derecho,
quitándole la rigidez de las soluciones que puedan derivar de la estricta apli-
cación de la ley.
Se señalan los siguientes requisitos para que sea procedente la aplicación

de este principio:
1. Una conducta anterior que revela una determinada posición jurídica de

parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio;
2. Una conducta posterior de parte del mismo sujeto contradictoria con la

anterior. La contradicción entre las conductas de la persona en quien incide
el acto propio es lo que caracteriza a la institución, y
3. Que el derecho o pretensión que hace valer la persona en quien incide

el acto propio perjudique a la contraparte jurídica.
Se habla de pretensión por cuanto lo normal es que el cambio de conducta

se exprese en juicios, pero no necesariamente tiene que ser judicial.
El efecto que produce la teoría del acto propio es fundamentalmente

que una persona no pueda sostener posteriormente por motivos de propia
conveniencia una posición distinta a la que tuvo durante el otorgamiento y
ejecución del acto por haberle cambiado las circunstancias, y que si en defi-
nitiva así lo hace, primarán las consecuencias jurídicas de la primera actitud y
se rechazará la pretensión que se invoca y que implica el cambio de conducta
que se rechaza.
En el derecho anglosajón una expresión semejante es la doctrina del estoper,

en cuya virtud se impide en un procedimiento judicial la afirmación de lo
que es contrario a los actos y admisiones hechos previamente. También una
manifestación del mismo principio de honestidad y lealtad con que se debe
actuar en el mundo del derecho ha sido desarrollada por los comercialistas en
la doctrina de la apariencia, en cuya virtud si una persona ha permitido que se
cree fundadamente la convicción de su contraparte en orden a que participa
en una negociación, es responsable en caso de imposibilidad de obtenerse

posteriormente el cumplimiento.
Es muy frecuente que en una negociación intervenga un personero de una

empresa importante y manifieste claramente que ella respalda v participa en
el otorgamiento de un determinado contrato o negociación, pero a la hora de
ser requerido, se asila en ser ajeno al acto o contrato por no haberlo suscrito.
Especialmente en el extranjero, se le ha solido negar el derecho a marginarse
en virtud de esta teoría, y aplicando las normas de la responsabilidad extra-
contractual.
Pero la teoría del acto propio no está expresada en los términos señalados
por las legislaciones, ni tampoco en la chilena, pero al igual que el abuso del
derecho, el enriquecimiento sin causa y otros principios semejantes, inspira
numerosas soluciones legales.132 Por las mismas razones de las otras teorías
señaladas, perfectamente puede extenderse su aplicación basándose en el Art.
1546 en la ejecución de la buena fe de los contratos. Igualmente debe aplicarse
con estrictez para evitar los abusos que pueden cometerse.
Al redactar la presente sexta edición he podido verificar que los tribunales

han estado recogiendo con gran amplitud este principio que sanea la aplica-
ción de la justicia.
Así, se ha resuelto un caso laboral muy frecuente en los tribunales, en que

una persona que aparece prestando servicios profesionales reclama que debió
hacerse vía contrato de trabajo: la C.A. de Santiago, en sentencia de 10 de
julio de 2003, aplicando los principios de la buena fe y el acto propio rechazó
el reclamo.133
132 Fueyo menciona, por ejemplo, el Art. 402 del C.P.C., el 483 del C.P.P., los Arts. 291 (hoy
derogado por la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998), 387 y 2327; Arts. 1566
inciso 2º, 1707, todos del C.C., en la sociedad de hecho, etc.; 158 del Código de Comercio y
algunos fallos especialmente en cuanto a que no se puede dejar sin efecto el reconocimiento de hijo
natural (hoy simplemente hijo) por declaración testamentaria, lo que hoy dispone expresamente
el Art. 189 inciso 2º del C.C. a raíz de la modificación de la ley citada. Menciona igualmente un
fallo publicado en la RDJ, T. VII, sec. 1ª, pág. 109, que utiliza la expresión “acto propio”. Pero
la verdad es que en la mayor parte de estos casos además de la teoría del acto propio, existen
otros hechos y antecedentes y motivaciones para las soluciones legislativas.
133 G.J. Nº 277, pág. 273. Lo mismo hizo en fallo de L. & S. Nº 32, pág. 46, esta vez por la
C.S. con fecha 20 de enero de 2006.
En otra ocasión se aplicó en el caso de una servidumbre voluntaria por

sentencia de la C.A. de 12 de mayo de 2005.134
Se ha fallado también que el cambio de autoridad no faculta al actual titular
para actuar contra los actos propios en el ejercicio de su cargo.135
La Corte Suprema lo invocó contra un deudor que pidió la nulidad de
todo lo obrado, dejando así sin efecto la aceleración judicial incluida en
los actos procesales anulados, considerando que al oponerla no actuaba de
buena fe.136
Finalmente, la C.S., en fallo de 5 de octubre de 2006, estableció la doctrina
de la institución.137
Sección Séptima
Efectos Relativos y Oponibilidad del Contrato
117. Enunciación. Hablar de los efectos relativos del contrato, es tanto como
decir el contrato y los terceros, entendiendo por tales a quienes no han inter-
venido en su celebración.
134 G.J. Nº 301, pág. 171.

135 C.S. 4 de julio de 2005, G.J. Nº 301, pág. 96.
136 G.J. Nº 291, pág. 116.
137L. & S. Nº 27, pág. 21. Un análisis de la jurisprudencia en la materia en L. & S. Nº 14,
pág. 3. El principio de los actos propios (venire contra propium factum nulli conceditur). En efecto,
como se ha dicho por esta Corte, tal doctrina se traduce en que se debe mantener en el derecho
una conducta leal y honesta y, desde luego, es la inspiración de la regla por la cual nadie puede
aprovecharse de su propio dolo o fraude, encontrando en materia contractual su base legal en el
artículo 1546 del C.C.
Esta actitud se ha consolidado en los últimos fallos de la C.S., de 13 de mayo de 2008, Rol
Nº 5958; 5 de octubre de 2005, Rol Nº 1696 y 7 de mayo de 2008, Rol Nº 1891.
Además han insistido en que su fundamento es el Art. 1546, el 24 de febrero de 2009, Rol
Nº 384; 16 de abril de 2009, Rol Nº 1571, y 26 de octubre de 2006, Rol Nº 771.
Son requisitos de procedencia de esta teoría:
a. Una conducta anterior, que revela una determinada posición jurídica de parte de la persona
a quien se le trata de aplicar este principio;
b. Una conducta posterior por parte del mismo sujeto, contradictoria con la anterior, y
c. Que el derecho o pretensión que hace valer la persona a quien incide el actor perjudique
a la contraparte jurídica.
Un análisis de la jurisprudencia en la materia en L. & S. Nº 14, pág. 3.
Una sentencia de la C.S. de 4 de abril de 2011, aplicando el principio del acto propio, de-
claró que en una promesa de compraventa, no se puede invocar el propio incumplimiento para
mantener pendiente su obligación.
Es ésta una materia de las complejas, si las hay, por la dificultad en la for-
mulación de reglas generales abarcadoras de todas las situaciones posibles, y
porque suele confundirse el efecto relativo del contrato con la oponibilidad
de sus efectos a terceros, como se verá a continuación.
Para su desarrollo hemos optado por dividirlo en los siguientes párrafos:
Uno primero, destinado a los conceptos, y a señalar los alcances de la

relatividad.
En sucesivos párrafos analizaremos las instituciones que se relacionan con

la materia y cuyo estudio aprovechamos de efectuar: contrato o estipulación
a favor de otro, promesa del hecho ajeno, simulación y contraescrituras.
Un quinto párrafo será dedicado a la oponibilidad del contrato, y la con-

trapartida, la inoponibilidad del mismo, y en el último, efectuaremos una
síntesis a modo de conclusión.
Párrafo 1º
El efecto relativo del contrato
118. Concepto. El Art. 1165 del Código francés señaló expresamente que las
convenciones no surten efectos sino entre las partes contratantes. No hay de-
claración exactamente igual en nuestro Código, pero el Art. 1545 lo señala de
paso al decir que el contrato es una ley “para los contratantes”. Por lo demás,
es éste un principio básico y fundamental del derecho y constituye un axioma
jurídico indiscutible: res ínter alio acta, aliis neque nacere, neque prodesse potest
(que podríamos verter: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan
a los demás). Así se ha fallado reiteradamente.
No es tampoco un principio limitado a los contratos, ni siquiera a las

convenciones, sino a todos los actos jurídicos, y aun a ciertos actos de auto-
ridad como son las sentencias (Art. 3º): el efecto de cosa juzgada se refiere
únicamente a las partes que han intervenido en el pleito. Sólo la ley y otros
actos de autoridad expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico:
decreto, reglamento, etc., pueden ser de efectos generales.
El efecto relativo del contrato consiste, pues, en que él afecta únicamente

a las partes contratantes y no a aquellos que no han intervenido en su cele-
bración.
119. Efectos del contrato y existencia de tales efectos. Conviene precisar exac-
tamente qué significa que el contrato produzca efectos relativos.
Quiere ello decir que los efectos del contrato, esto es, los derechos y
obligaciones emanados de él sólo pertenecen a las partes; únicamente ellas
adquieren la calidad de acreedor y deudor, y en consecuencia pueden exigir
el cumplimiento y están obligadas a él, respectivamente.
En tal sentido el contrato produce efectos relativos, pero es muy distinta

la situación en cuanto a la existencia misma del contrato y de sus efectos,
esto es, de los derechos y obligaciones generados por él. El contrato crea un
status jurídico, la mayor parte de las veces de carácter económico, con un
desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro. Este estado jurídico no
puede ser, por regla general, desconocido por los terceros ajenos a él; éstos
no pueden negar la existencia del contrato ni sus efectos, y en tal sentido les
afectan (Nº 159).
Planiol y Ripert efectúan un distingo entre efectos relativos y absolutos

del contrato. Este es, por regla general, de efectos relativos, según decíamos,
en cuanto a otorgar la calidad de acreedor y deudor, pero produce efectos
absolutos respecto a la situación jurídica creada por él.
Más o menos lo mismo se expresa por otros autores, efectuando la distinción

entre el vínculo jurídico creado por el contrato y su oponibilidad. El contrato,
como todas las demás obligaciones y créditos, no vincula sino a las partes,
ya que generalmente los terceros ni pueden exigir el cumplimiento ni están
obligados a hacerlo; es lo mismo que expresan Planiol y Ripert: el contrato
no otorga la calidad de acreedor y deudor sino a las partes. Pero frente a los
terceros, el contrato es oponible, por regla general, al igual que los derechos
reales: nadie puede desconocer la existencia del crédito y obligación a que
dan lugar, lo que es más o menos lo mismo que decir que en este sentido el
contrato produce efectos absolutos.
120. Partes y terceros. Si en cuanto al otorgamiento de los derechos y obliga-

ciones que genera el contrato, sólo afecta, por regla general, a las partes y no
a los terceros, interesa precisar quiénes invisten en él una y otra categoría.
Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebración, perso-

nalmente o por intermedio de un representante legal o convencional. Todas
las demás personas son terceros, definición negativa inevitable, pues no hay
otra forma de involucrarlos.
Sin embargo, la situación no es igual para todos los terceros, y para preci-
sarlos es necesario distinguir los siguientes casos:
1º. Del sucesor o causahabiente a título universal;

2º. Del causahabiente a título singular;
3º. Del contrato colectivo;
4º. De los acreedores de las partes;
5º. De los terceros a cuyo favor se establece un derecho en el contrato
(estipulación a favor de otro);
6º. De los terceros por cuya cuenta se promete una obligación (promesa
del hecho ajeno);
7º. Del tercero sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato, y
8º. Del tercero en cuyo perjuicio se ha celebrado un contrato.
En los números siguientes analizaremos todas estas situaciones, aun

cuando, como queda dicho, algunas de ellas las dejaremos para los párrafos
siguientes; de todos modos, con las debidas referencias quedará el cuadro
completo de los casos en que el tercero se ve afectado o tiene interés en un
contrato ajeno.
Estos terceros reciben el nombre de relativos, por oposición a los absolutos,

a quienes en nada afecta el contrato ni sus estipulaciones.
121. I. Sucesores o causahabientes a título universal. El contrato afecta en

todos sentidos a los herederos del causante, quienes, en nuestro derecho, son
sus únicos sucesores o causahabientes a título universal.
En nuestro Código no puede decirse que los herederos sean terceros ex-
traños al contrato, pues está inspirado en la doctrina clásica de que ellos son
los continuadores de la persona del difunto. Como lo cree el Código francés,
el que contrata para sí, contrata también para sus herederos (Art. 1122). Sin
utilizar las mismas expresiones, dispone igual nuestro Art. 1097: los asigna-
tarios a título universal (herederos) “representan la persona del testador para

sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”.
Como lo destaca el precepto, el principio tiene una excepción: si bien, por

regla general, a los herederos se transmite la calidad de acreedor o deudor que
tenía el causante en cualquier relación obligacional, el contrato no se traspasa
a los asignatarios a título universal si los derechos y obligaciones emanados de
él son intransmisibles (Nº 1126), lo que ocurre generalmente en los contratos
intuito personae, verbigracia, mandato que, normalmente, se extingue por la
muerte de cualquiera de las partes.
122. II. Sucesores o causahabientes a título singular. Son sucesores o causaha-

bientes a título singular de una persona, aquellos que hayan adquirido de ésta
un bien o una relación jurídica determinados, como por ejemplo, el legatario
que sucede al causante en el bien legado, o donatario respecto al objeto donado,
el comprador en cuanto a la cosa comprada, etc.
Se presenta sí aquí el problema de precisar si a estos terceros afectan los

contratos celebrados por su causante, pues es difícil resumir en reglas generales
las múltiples situaciones que pueden darse. Creemos que son bastante exactas
en todo caso las siguientes cuatro reglas:
1º. El causahabiente a título singular no se ve nunca afectado por los actos

ejecutados y los contratos celebrados por el causante respecto de otros bienes
de su patrimonio; sólo puede ser eventualmente alcanzado por los celebrados
en relación al bien o relación jurídica determinados de que se trata;
2º. En cuanto a éstos, la regla general es igualmente que no afectan al

sucesor a título singular;
3º. Sin embargo, le empecerán en los casos en que la ley expresamente lo

determine así, según diremos en el número siguiente, y
4º. A falta de ley que resuelva positiva o negativamente el punto, aparece

en toda su intensidad la ya señalada dificultad para establecer reglas gene-
rales. Hay quienes pretenden fijarla diciendo que el tercero se beneficia de
los derechos adquiridos por el causante sobre la cosa; otros expresan más
o menos lo mismo, aseverando que en todo cuanto lo beneficie, el tercero
adquirente a título singular tiene facultad para apropiarse de los contratos
del causante sobre la cosa, y viceversa, no le afectan en la parte en que lo

perjudiquen. También se ha formulado esta regla general sosteniendo que el
causahabiente a título singular se ve afectado por los contratos del causante
que dicen relación con el fin económico a que normalmente está destinada la
cosa y atendiendo al cual es indispensable que este tercero adquiera la calidad
de acreedor o deudor.
El problema ha de resolverse en cada caso particular de acuerdo a uno de

los criterios señalados.
En los números siguientes citaremos por vía ejemplar algunas situaciones

previstas por la ley, y señalaremos el vacío grave de nuestra legislación en
materia de traspaso de universalidades de hecho.
123. A. Contratos que por disposición de ley afectan al sucesor a título singular.
Como dejamos establecido, citaremos algunos ejemplos de disposición legal
que hacen cargar al sucesor a título singular con contratos de su causante, para
permitir establecer el criterio que se sigue en la materia:
1º. Arrendamientos.
Si se transfiere una cosa que se encuentra arrendada a un tercero, hay casos

en que el adquirente debe respetar los arriendos celebrados por el anterior
propietario; ello ocurre, dicho en términos muy generales, cuando el arrenda-
miento constaba por escritura pública (Art. 1962). El sucesor a título singular
se ve afectado por los contratos de su causante, pues pasa a ser acreedor de
la renta de arrendamiento y demás obligaciones del arrendatario y deudor de
la obligación de mantener a éste en el goce pacífico de la cosa arrendada, y
demás deberes del arrendador.
Igualmente, según el Art. 792, el usufructuario está obligado a respetar

los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de la
constitución del usufructo.
También, según veremos en el Nº 500, producida la resolución, verbigracia,

de una compraventa por no pago del precio, queda sin efecto el contrato y la
cosa vendida vuelve a poder del vendedor, quien, sin embargo, está obligado
a respetar los actos de administración efectuados por el comprador, y entre
ellos los arriendos por éste celebrados.
Finalmente, la legislación impone también obligaciones al adquirente de

inmuebles de respetar los arriendos existentes en ellos, cuando menos por
ciertos plazos bastante extensos (véase número 1254).
En cambio, si, por ejemplo, se compra un inmueble y el vendedor adeuda

a un contratista alguna suma por reparaciones en él efectuadas, esta deuda no
afectará al adquirente, quien no pasa a ser deudor del contratista.
2º. Seguros.
De acuerdo a los Arts. 530 y 531 del C.Co., por regla general el adquirente
a título universal o singular de la cosa asegurada, se beneficia de los seguros
contratados a favor de ella, y, en consecuencia, pasa a ser deudor de la obligación
de pagar la prima y acreedor de la indemnización, si hubiera lugar a ella.
Estos preceptos fueron reemplazados por la Ley Nº 20.667 de 9 de mayo

de 2013, por los Arts. 559 y 560 actuales del mencionado Código.
Dichos Arts. 559 y 560 disponen, respectivamente:
Art. 559:
“Transmisión del seguro. Transmitida la propiedad de la cosa asegurada por título

universal o singular, el seguro correrá en provecho del causahabiente desde el momento
en que los riesgos le correspondan, a menos que el seguro hubiere sido consentido por
el asegurador en consideración a la persona del causante. Terminado el seguro por esta
causa, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 520”.
Art. 560:
“Transferencia del seguro. Si el objeto del seguro o el interés asegurable fueren transfe-
ridos, cesará el seguro de pleno derecho al expirar el término de quince días, contado
desde la transferencia, a menos que el asegurador acepte que éste continúe por cuenta
del adquirente o que la póliza sea a la orden.
“Sin embargo, si el asegurado conservare algún interés en el objeto del seguro, éste
continuará a su favor hasta concurrencia de su interés”.
124. B. Traspaso de universalidades. Nuestra legislación, muy influenciada

por la teoría del patrimonio atributo de la personalidad (Nº 3), reconoce úni-
camente esta universalidad jurídica, intransferible por acto entre vivos y que
sólo puede ser adquirida a título universal por herencia. En tal evento la regla
general es que el asignatario a título universal pase a ocupar el lugar jurídico
del causante y se le transmitan todos sus derechos y obligaciones. A su vez, el
heredero puede ceder su derecho de herencia y en tal caso traspasa también
una universalidad jurídica, formada por toda la herencia o una cuota de ella.
Nada de extraño tiene entonces que pasen al cesionario todas las relaciones
jurídicas comprendidas en la sucesión, pues reemplaza jurídicamente al here-
dero cedente (Nº 1167).
Nada semejante ocurre, en cambio, con las llamadas universalidades de

hecho, dando lugar a serios problemas en la enajenación de establecimientos
comerciales, industriales, mineros, etc. Para esta enajenación no existe en
nuestro Derecho una reglamentación específica, y, en consecuencia, cada uno
de los elementos comprendidos en ella siguen desempeñando su mismo rol
jurídico, y su transferencia, sujeta a las reglas que le son propias; los créditos
deberán traspasarse al adquirente por la vía de la cesión de derechos, y las
obligaciones, por los medios imperfectos que establece la legislación.
La tendencia actual en éstas, en cambio, es darle el tratamiento que

merecen a los traspasos de universalidades, según volveremos a insistir en
la parte destinada a las modificaciones subjetivas de créditos y obligaciones
(Nº 1246).138
138 Hemos querido llamar la atención sobre este punto, pues en la legislación universal se
encuentra en pleno desarrollo la teoría de la Empresa, como un ente jurídico distinto de la persona
natural o jurídica que es su propietaria, y en que debe encontrar su solución lógica el problema
esbozado.
El Derecho de la Empresa invade todo el sistema jurídico, como lo ha hecho con la Economía,
por su enorme desarrollo alcanzado en el siglo XX y su tremenda significación en la vida de los
pueblos. Puede apreciarse cómo entre nosotros en las diversas leyes de intervención económica
dictadas en los últimos años, el legislador corrientemente refiere a la “Empresa”, sin que exista un
concepto unitario de la misma.
En el Código alemán y legislaciones por él inspiradas hay esbozos de solución al problema, y
el Código italiano de 1942 lo afronta directamente, en especial en el Título II del Libro V, pero
sin que pueda decirse que ni en la doctrina ni legislación comparada exista una teoría plenamente
elaborada al respecto. (Véase Sergio FUENZALIDA PUELMA, “Concepto jurídico de la Empresa y su
relación con otras figuras del Derecho”, publicado en la RDJ, tomo 64, Primera Parte, pág. 39, y
MESSINEO, ob. cit., T. II, págs. 195 y sigtes. Un fallo interesante al respecto que aplica en nuestra
legislación la teoría de la Empresa, en RDJ, T. 66, sec. 3ª, pág. 22).
De ahí que en nuestro país, como en la mayoría, jurídicamente se confunden la Empresa y la
persona natural o jurídica que es su propietaria; si es de una sociedad, por la personalidad jurídica
125. III. El contrato colectivo. Referencia. El contrato colectivo (Nº 80) es

una marcada excepción al efecto relativo del contrato, pues otorga derechos
y establece obligaciones para quienes no concurrieron con su voluntad a su
otorgamiento siempre, naturalmente, que se hayan reunido las mayorías o
representación exigidas por la ley.
126. IV. Los acreedores de las partes. Los acreedores de los contratantes se
ven indudablemente afectados por las convenciones efectuadas por ellos: los
acreedores del deudor, porque deberán soportar la concurrencia del nuevo
acreedor en los bienes del obligado, en virtud del derecho de garantía general
que todos ellos tienen; incluso éste puede imponerse a los restantes en virtud
de una preferencia legal (Nº 1056).
Interesan, igualmente, a los acreedores del acreedor los créditos que éste
adquiera, pues a ellos pasa a extenderse su derecho de garantía general.
No por ello los acreedores del deudor o del acreedor del contrato celebrado,
pasan a tener dichas calidades respecto de éste; es éste típicamente un problema
de oponibilidad del contrato (Nº 148).
Veremos también en su oportunidad que los acreedores del deudor pueden
impugnar los actos y contratos celebrados por éste en fraude de sus derechos
mediante el ejercicio de la acción pauliana o revocatoria (Nº 845).
de ésta que le otorga patrimonio propio, es posible hasta cierto punto el traspaso de la Empresa
sin que ella pierda su identidad mediante el subterfugio del reemplazo de socios por el simple
traspaso de acciones si es anónima, y por sucesivas modificaciones cuando es de personas. Pero si
la sociedad es dueña de Empresas, vuelve a resurgir la dificultad.
Es ésta una de las reformas que más se hace sentir en nuestro Derecho.
En parte esta necesidad ha sido llenada en el D.F.L. Nº 1, de 7 de enero de 1994, publicado
en el Diario Oficial de 24 del mismo mes y año, y que contiene el texto refundido, coordinado
y sistematizado del Código del Trabajo (antes D.L. Nº 2.200, de 1978). Dice el inc. final del
Art. 3º: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa
toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección,
para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotado de una individualidad
legal determinada”.
Como consecuencia de lo anterior, el inc. 2º del Art. 4º dispone que “las modificaciones
totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán
los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de
los instrumentos colectivos del trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los
nuevos empleadores”. Por tratarse de un traspaso de Empresa la relación laboral también pasa a
los nuevos propietarios.
Y, a la inversa, en algunas legislaciones –y se discute si en la nuestra– los

acreedores del acreedor pueden ejercer en lugar de éste las acciones y derechos
suyos, cuando hay negligencia de su parte en invocarlos. Es la llamada acción
oblicua o subrogatoria (Nº 829).
127. V. Terceros a cuyo favor se establece un derecho en un contrato. Referencia.

Esta situación se presenta en la estipulación a favor de otro, que analizaremos
en el párrafo que a éste sigue.
128. VI. Terceros por cuya cuenta se promete una obligación. Referencia.
Nos referimos en este caso a la promesa de hecho ajeno, que trataremos en el
párrafo 3º de esta sección.
129. VII. Terceros sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato. Refe-

rencia. Un tercero puede estar involucrado en un contrato si las partes han
convenido respecto de un bien de su dominio.
Ya hemos dicho que en nuestra legislación el contrato sobre cosa ajena es

válido, y así pueden venderse, arrendarse, darse en comodato, donarse, legarse,
etc., los objetos de otro. Lo que ocurre sí, es que tales actos no afectarán al
verdadero dueño, le son inoponibles, y por ello volveremos sobre el punto al
tratar esta institución (Nº 165).
130. VIII. Terceros perjudicados por el contrato celebrado. Hay muchos

casos en que el contrato perjudicará a terceros, como señalábamos en el
Nº 126 respecto de los acreedores del nuevo deudor. Pero ello no empece
a la legitimidad de tales actos mientras no medie fraude, o sea, intención
de perjudicarlos.
Este daño también se presenta en ciertos casos de contratos simulados, y en

tal caso el tercero tendrá derecho a impugnarlos por la acción de simulación,
según veremos en el Párrafo 4º de esta Sección.
Párrafo 2º
La estipulación en favor de otro
131. Concepto. La estipulación en favor de otro, o contrato a favor de terce-

ros, está establecida en el Art. 1449 del Código. Dice el precepto “Cualquiera
puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y

mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”.
Con estos elementos podemos definir la institución diciendo que consiste

en que un contrato celebrado entre dos partes que reciben el nombre de es-
tipulante y promitente haga nacer un derecho a favor de un tercero ajeno a
él, llamado beneficiario.
De acuerdo a estas definiciones, el contrato interesa a tres categorías de

personas diferentes:
1º. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
2º. El promitente, quien se compromete a favor del tercero en la calidad

de deudor de éste, y
3º. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada en su

favor.
132. Aplicación: los casos más frecuentes. Como pudo apreciarse con la sola
lectura del Art. 1449, la estipulación a favor de otro es una institución de
amplia aceptación en nuestra legislación, lo cual fue una anticipación de
nuestro Código a su época, pues la misma es la tendencia actual del Derecho
Comparado.
En cambio, en el Derecho Romano y en el francés se la aceptaba con muchas

limitaciones; en general, únicamente en dos situaciones: si es una cláusula en
un contrato que también interesa al estipulante, y cuando va acompañada de
una donación con carga. Pero dada la gran utilidad de ella, la jurisprudencia
francesa, con su habitual despreocupación por el texto de la ley, ha soslayado
las limitaciones y permite una aplicación muy liberal de la estipulación a favor
de otro.
Pero si bien ésta puede tener lugar en cualquier clase de contratos, los casos
más notorios son los siguientes:
1º. El contrato de seguro.
Por ejemplo, el marido contrata una póliza de seguro de vida a favor de su

cónyuge; es típica estipulación a favor de otro, pues el contrato lo celebran
el marido y la compañía de seguros, y el beneficio es para un tercero ajeno al

contrato, la mujer.
2º. Donación con carga.
Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le impone la
obligación de comprarle un vehículo a un tercero; el contrato de donación es
entre donante y donatario, pero él origina un beneficio a otra persona.
3º. Contrato de transporte.
Y así, si envío una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro yo

con la empresa de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la
encomienda, ajeno a la convención.
Sin embargo, puede servir muchos objetivos distintos, pues inclusive por
su intermedio es posible efectuar traspaso de deudas, como lo veremos en su
oportunidad (Nºs. 1235 y 1242).
Una sentencia de nuestros tribunales le ha impuesto sí la limitación de que

debe versar sobre contratos patrimoniales.139
133. La estipulación a favor de otro constituye excepción al efecto relativo

del contrato. La institución que comentamos –y por ello la tratamos en
esta Sección– constituye una marcada excepción al principio de que el
contrato, por regla general, sólo otorga derechos y obligaciones a las partes
contratantes.
Aquí, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho,

o sea, la calidad de acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y
si bien, según veremos, éste debe aceptar la estipulación, su derecho no nace
con su aceptación, sino con aquélla (Nº 143).
134. En la estipulación a favor de otro no hay representación. Cuando en

un contrato actúa un representante legal o convencional, no hay estipulación
a favor de otro porque su efecto no se produce para un tercero extraño al
139 RDJ, T. 45, sec. 1ª, pág. 258. Un caso en el Derecho del Trabajo respecto de los trabajadores
en fallo de la Corte Suprema de 4 de enero de 1989: RDJ, T. 8, sec. 3ª, pág. 4.
acto: se entiende que el representado ha actuado justamente por medio de su

representante.
En la estipulación a favor de otro no hay representación; así lo señala ex-

presamente el Art. 1449: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla”. Además, el precepto
sigue justamente al 1448, que trata de la representación. Así también se ha
resuelto.140
Esto tiene importancia porque la institución puede fácilmente confundirse

con otras, y este elemento de la ausencia de representación permite la distin-
ción (Nº 145).
135. Requisitos de la estipulación a favor de otro. Para estudiar los requisitos

de la institución, es preciso examinarlos desde el punto de vista de las partes
que intervienen, estipulante, promitente y beneficiario, y del acto celebrado.
136. I. Requisitos del estipulante, promitente y del acto. No existe ninguna

disposición ni puede formularse regla general alguna para precisar los requi-
sitos de la estipulación a favor de otro en cuanto al contrato y las partes que
lo celebran, ya que ellos dependerán de la convención de que se trate. Y es así
como si se estipula a favor de un tercero en una donación, deberán cumplirse
las condiciones de ésta.
En consecuencia, lo único que podemos decir es que tanto estipulante

como promitente deben tener la capacidad suficiente para celebrar el acto de
que se trate. Respecto de éste, no existe en nuestra legislación un requisito
general como en la francesa, en que se exige su accesoriedad a una obligación
principal; por tanto sólo deberá cumplir los requisitos propios del contrato
que se celebra.
137. II. Requisitos del beneficiario. El beneficiario está en una situación muy
especial, porque es totalmente extraño al contrato; en su celebración no in-
terviene su voluntad para nada.
Doctrinariamente se señala que deben concurrir, no obstante lo expresado,

dos requisitos en la persona del beneficiario:
140 RDJ, Ts. 24, sec. 1ª, pág. 84, y 43, sec. 2a, pág. 65.
1º. Debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos que se esta-
blecen en su favor.
No se le exige capacidad de ejercicio por la señalada razón de que no

interviene en el contrato; la requerirá conforme a las reglas generales para la
aceptación. Pero sí que debe estar en situación jurídica de adquirir el derecho
establecido a su favor.
Ello tiene importancia en relación con las prohibiciones que establece

la ley para ciertas personas de celebrar determinados actos y contratos que
podrían eludirse a través de una estipulación a favor de otro. Ante nuestros
tribunales se ventiló el siguiente caso: de acuerdo al Art. 1796 es nula la
compraventa entre el padre y el hijo colocado bajo la patria potestad. Un
padre vendió una propiedad a un hijo mayor de edad, por lo cual a éste no
afectaba la prohibición señalada, pero este hijo mayor había comprado para sí
y sus hermanos menores de edad y sujetos a la patria potestad del vendedor.
Nuestro más alto tribunal declaró nulo el contrato.141
2º. Debe ser persona determinada, o determinable.
La doctrina clásica exigía que el tercer beneficiario fuese siempre persona

determinada y no aceptaba que fuere una persona futura que no existía, o
indeterminada. En una oportunidad, nuestra Corte Suprema declaró nula la
estipulación a favor de una persona indeterminada.142
Pero la tendencia actual en la propia legislación, en especial en materia de

seguros, es a permitir que el beneficiario sea persona futura e indeterminada,
con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el derecho,
como ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida a favor de los herederos que
tenga el estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro beneficia a todos
los herederos, y no únicamente a los que existían al tiempo del contrato.
138. Efectos de la estipulación a favor de otro. Enunciación. Para establecer

los efectos que produce la estipulación a favor de tercero, es preciso distinguir
tres situaciones que veremos en los números siguientes:
141 RDJ, T. 31, sec. 1ª, pág. 43.

1º. Los que se producen entre los contratantes: estipulante y promitente;

2º. Efectos entre promitente y beneficiario, y
3º. Efectos entre estipulante y beneficiario.
139. Efectos entre los contratantes. Los efectos que la estipulación produce
entre estipulante y promitente los podemos a su vez desglosar en tres funda-
mentales:
1º. Sólo el beneficiario puede exigir el cumplimiento;

2º. Los que produce la cláusula penal accesoria a la estipulación, y
3º. Revocación de la estipulación.
Los examinaremos en los números siguientes.
140. A. Sólo el beneficiario puede exigir lo estipulado. El contrato celebrado

producirá sus efectos normales entre las partes, y así, el estipulante de un
seguro deberá pagar las primas.
Pero lo excepcional de la institución es que el efecto principal de todo con-

trato, el derecho a exigir el cumplimiento, incluso forzado de la obligación,
no cede a favor de uno de los contratantes, sino del tercero beneficiario. En
ello está precisamente la anormalidad de la estipulación en utilidad de otro:
sólo éste puede solicitar el cumplimiento, y no tiene facultad para hacerlo el
estipulante, a menos, como lo veremos en el número siguiente, que se esta-
blezca una cláusula penal.
Se ha reconocido al beneficiario el derecho a ejercer la acción de nulidad

del contrato.143
141. B. La estipulación a favor de otro y la cláusula penal. Como decíamos,

existe una forma indirecta con que el estipulante puede compeler al promitente
a que cumpla su obligación: agregar a la estipulación para otro una cláusula
penal que se hará efectiva si el promitente no cumple lo convenido. La cláusula
penal consiste en que una de las partes se sujete a una pena, consistente en dar
o hacer algo, si no cumple oportunamente su obligación (Nº 977).
143 C.A. de Chillán de 10 de julio de 2006, L. & S. Nº 22, pág. 95.

No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una pena a

favor del estipulante si no cumple oportunamente lo convenido en utilidad
del beneficiario; la propia ley lo reconoce así, como se verá a continuación, y
en Francia, la cláusula penal en la estipulación a favor de tercero tiene espe-
cial importancia, pues, según lo decíamos, el Código de ese país acepta esta
institución en algunos casos, uno de los cuales es que el estipulante tenga
algún interés en el contrato. Al mediar una cláusula penal a su favor, éste
pasa a tenerlo.
Cuando estudiemos la cláusula penal, veremos que, por el carácter accesorio

que ella tiene, la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula
penal (Art. 1536), pero la que afecte a ésta no trae consigo la de la obligación
principal. El precepto citado en sus dos siguientes incisos señala dos casos de
excepción aparente al principio señalado: el segundo se refiere a la cláusula
penal en la promesa de hecho ajeno (Nº 150), y el tercero, en la estipulación
para otro.144
En síntesis, esta disposición establece que valdrá la pena, aunque la obli-

gación principal no tenga efecto, si la persona con quien se estipula se sujeta
a una pena para el caso de no cumplirse lo prometido. Lo excepcional del
caso es que el estipulante no está facultado para exigir el cumplimiento de la
obligación principal, pero por no haberse pagado ésta al beneficiario, nace su
derecho a cobrar la pena. El estipulante que normalmente no tiene derecho
alguno, pasa a tenerlo en el evento de incumplimiento. Pero no es que haya
nulidad de la obligación principal, porque ella es válida, pero no exigible por
el titular de la pena.
El precepto tendría mayor trascendencia en el Código francés, donde

curiosamente no está expresamente establecido, porque en dicho Código
la estipulación es nula si el estipulante carece de interés en ella, y la pena se
lo otorga; en él sí que la estipulación a favor de tercero es una excepción al
principio de que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula
penal, porque, a la inversa, es ésta la que está validando la obligación principal.
Pothier lo decía expresamente, y nuestra legislación se dejó guiar por él, sin
recordar la distinta concepción de la institución en el Código chileno.
144 Véanse Sergio GATICA PACHECO, ob. cit., Nºs. 271 y 272, págs. 353 y 357, y los autores
citados por él.
Por la misma razón se ha llegado a sostener que en el caso no hay cláusula

penal propiamente porque ella es accesoria a una obligación principal que en
este caso no existe: el estipulante no tiene derecho contra el promitente, sino
en el incumplimiento, o sea, sería una obligación principal, pero condicional,
sujeta a la condición suspensiva del incumplimiento. La verdad es que la cláu-
sula penal es siempre condicional (Nº 910, 2º), únicamente que aquí lo es en
relación a un derecho creado por su titular a favor de un tercero.
142. C. Revocación de la estipulación. De acuerdo al ya citado Art. 1449 en

estudio: “mientras no intervenga la aceptación expresa o tácita del tercero
beneficiario es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él”.
Aunque a primera vista este derecho de los contratantes pudiera parecer

extraño, en realidad no es sino una aplicación de los principios generales; al
tratar de la extinción de los contratos, veremos que la misma voluntad que los
generó puede ponerles término, de acuerdo al aforismo de que en derecho las
cosas se deshacen como se hacen. En consecuencia, si estipulante y promitente
establecieron el contrato a favor de tercero, los mismos pueden dejarlo sin
efecto, mientras no haya mediado la aceptación del tercero beneficiario.145 En
todo caso, la revocación debe ser unánime de los contratantes, y no unilateral
por alguno de ellos.146
Se trata de un derecho absoluto y, en consecuencia, no cabe aplicar en

su ejercicio la doctrina del abuso del derecho (Nº 241); las partes pueden
revocar la estipulación sin expresar causa y nada puede reclamar el tercero
beneficiario a menos que haya mediado su aceptación.
143. II. Efectos de la estipulación entre promitente y beneficiario. Estos

efectos se producen en virtud de la aceptación del beneficiario, pero debe
tenerse presente lo ya dicho: no es esta aceptación la que hace nacer su
derecho, no es ella la que le otorga la calidad de acreedor. El derecho del
beneficiario existe desde la celebración del contrato y la aceptación no tiene
otro objeto que poner término a la facultad de estipulante y promitente de
dejar sin efecto la estipulación en la forma vista en el número anterior, y se
145 Véase RDJ, T. 33, sección 2a, pág. 11 y F.M. Nº 551 del año 2009, pág. 111.
146 Sentencia publicada en la G.T. de 1918, 2º sem, Nº 313, pág. 969.
funda, además, en el principio de que nadie puede adquirir derechos contra

su voluntad. De ahí que si el beneficiario fallece antes de dar su aceptación,
sus herederos podrán hacerlo; y así se ha resuelto.147
De acuerdo a la regla general, la aceptación puede ser expresa o tácita, como

lo destaca el Art. 1449, y su inciso 2º determina cuándo existe esta última:
“constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse
en virtud del contrato”.148
La jurisprudencia ha establecido sí una limitación a este principio: si se

ha adquirido un bien raíz para un tercero, la aceptación debe otorgarse por
escritura pública.149
Con la aceptación, el beneficiario queda en situación de exigir cuando

corresponda el cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales de éste.
144. III. Efectos entre estipulante y tercero beneficiario. En principio no

se produce relación jurídica alguna entre estipulante y tercero beneficiario,
puesto que el derecho nace directamente para éste; el derecho no existe en
momento alguno en el patrimonio del estipulante y, en consecuencia, no
está sujeto a la garantía general de sus acreedores, sin perjuicio del derecho
de éstos a impugnar la estipulación en caso de fraude, por la vía de la acción
pauliana (Nº 845).
145. Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro. Se han ela-

borado numerosas teorías en el afán de explicar esta institución, pero la
verdad es que ninguna resulta totalmente satisfactoria. Las principales son
la doctrina de la oferta, de la agencia oficiosa, de la declaración unilateral
de voluntad y de la creación directa a favor del beneficiario, que examina-
remos someramente.
147 G.T. de 1922, 2º sem., Nº 255, pág. 1088 y de 1938, 2º sem., Nº 106, pág. 486. Por
la razón apuntada, se ha resuelto que en el seguro de vida el derecho no se adquiere por el falle-
cimiento del asegurado, sino directamente por el contrato, y, en consecuencia, no está afecto a
impuesto de herencia: RDJ, T. 26, sec. 2ª, pág. 38.
148 Hay aceptación tácita en la circunstancia de pagar al estipulante una comisión por la ne-
gociación llevada a cabo: RDJ, Ts. 6, sec. 1ª, pág. 28, y 26, sec. 1ª, pág. 8.
149 G.T. de 1914, 2º sem., Nº 378, pág. 1052.
1º. Teoría de la oferta.
Fue la predominante en el siglo pasado; se decía que en virtud del contrato

los efectos de éste se radicarían en la forma normal en el patrimonio del esti-
pulante, quien luego efectuaría una oferta de su derecho al tercero beneficiario:
la aceptación de éste daría lugar a la formación de una segunda convención.
Esta doctrina fue rápidamente abandonada porque no corresponde a la na-

turaleza de la institución y es sumamente peligrosa para el tercero beneficiario.
En efecto, si el derecho se radicara primero en el patrimonio del estipulante,
los acreedores de éste, haciendo valer su derecho de garantía general, podrían
embargarlo mientras no mellara la aceptación del beneficiario. Hemos señala-
do, en cambio, en el Nº 143, que este peligro no existe precisamente porque
el derecho nace directamente a favor del tercero. Además, la oferta de un
contrato caduca entre otras causales por la muerte del oferente (Nº 45), y en
consecuencia, si el estipulante falleciera antes de la aceptación del beneficiario,
la oferta efectuada a éste caducaría y ya no podría adquirir su derecho. Ello
no ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida en que el derecho del tercero se
hace efectivo precisamente al fallecimiento del estipulante.
2º. Teoría de la gestión de negocios.
Aparecida en el siglo XIX, ha tenido su principal propugnador en el trata-

dista francés Planiol. Para éste, el estipulante no sería sino un agente oficioso,
un gestor de negocios ajenos que actúa sin mandato; la aceptación del tercero
equivale a la ratificación en la gestión de negocios ajenos.
La verdad es que ambas instituciones son muy semejantes; este cuasicontrato

consiste precisamente en administrar un negocio sin mandato de su dueño. En
realidad, fuera de los casos típicos de una y otra institución, pueden presen-
tarse múltiples situaciones en que resulte difícil para el intérprete determinar
si se trata de estipulación para tercero o gestión de un negocio de éste, y tiene
importancia precisarlo porque producen distintos efectos.
Desde luego, como lo señala el propio Art. 2286, el dueño del negocio
gestionado puede quedar obligado respecto al gestor, mientras que el tercero
beneficiario no adquiere obligaciones, sino derechos; en seguida, el propio
gestor está obligado a terminar su gestión, mientras que el estipulante, con el
consentimiento del promitente, puede, incluso, revocar el acto.
Aun en el plano doctrinario, hay diferencias entre ellas, puesto que siempre
la gestión lleva implícita la idea de representación, de actuación por cuenta
de un tercero y si éste ratifica lo obrado por el gestor oficioso, ha habido lisa
y llanamente un mandato: la estipulación a favor de otro es ajena a toda idea
de representación (Nº 134): el estipulante actúa a su propio nombre.
Por otro lado, si la estipulación a favor de otro no fuere sino una agencia
oficiosa, no se justificaría que el legislador reglamentara independientemente
ambas instituciones, y habría bastado establecer una sola de ellas. Al no hacerlo
así, el Código revela que en su concepto son actos distintos.
En todo caso esta doctrina elimina todos los inconvenientes de la teoría
de la oferta.
3º. Teoría de la declaración unilateral de voluntad.
La ha sostenido principalmente el tratadista francés Capitant, diciendo que
el promitente se obliga para con el tercero beneficiario por su propia voluntad,
por una declaración unilateral de ella. Pero esto no es efectivo, por cuanto se
ha obligado por un contrato con el estipulante.
4º. Teoría de la creación directa en favor del beneficiario.
Para esta doctrina, el derecho nacido de la estipulación se radica directa-
mente en el patrimonio del beneficiario, y de ahí que se la llame de creación
directa del derecho en favor de éste.
Ha tenido el mérito de remarcar este efecto tan particular de la institución,
pero no lo explica, y por ello algunas opiniones la complementan con la an-
terior; sin embargo, se olvida la intervención determinante del estipulante y
que éste, con acuerdo del promitente, puede revocar el contrato.
Se ha sostenido que esta doctrina es la aceptada en nuestra legislación,
argumentando con lo dispuesto entonces en el Art. 12 del D.F.L. Nº 251,
del año 1931, sobre Compañías de Seguros: “el monto de las indemniza-
ciones de los seguros sobre la vida cede exclusivamente en favor del o los
beneficiarios”,150 pero ya hemos dicho que se trata de un efecto común y
esencial de toda estipulación a favor de terceros.
150 Antes correspondía al inciso 2º del Art. 8º del mismo D.F.L. con la siguiente redacción: “el
valor de las pólizas de seguro de vida cede exclusivamente en favor del beneficiario”. La modificación
La conclusión es que no hay explicación totalmente satisfactoria de la

institución y ello es natural, porque la estipulación en beneficio de otro es
una excepción a las reglas generales, a los efectos relativos del contrato y será
difícil encuadrarla plenamente en otra institución.
En fallo de la C.S. de 26 de abril de 2007, se efectúa un paralelo entre la

estipulación a favor de otro, y el contrato de donación.151
Párrafo 3º
La promesa de hecho ajeno
146. Concepto. A esta institución se refiere el Art. 1450 en los siguientes tér-
minos: “siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna,
sino en virtud de su ratificación; y si no ratifica, el otro contratante tendrá
acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.
De esta disposición se desprende claramente que la promesa del hecho ajeno

no altera en absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepción
al efecto relativo de éstos, como ocurre con la estipulación a favor de otro,
porque en ésta el tercero beneficiario ajeno al contrato adquiere un derecho.
En la promesa del hecho ajeno, en cambio, el tercero no contrae obligación
alguna, y así lo destaca el precepto transcrito. Es lógico que así sea, ya que el
tercero no tiene por qué quedar obligado por el contrato celebrado y al cual
no ha incurrido con su consentimiento.
El tercero sólo se obliga, como lo señala el precepto, en virtud de ratificación;

sólo entonces nace su obligación, y ella deriva de su propia voluntad.
Por la promesa de hecho ajeno sólo contrae obligación el que se compro-

metió a que el tercero haría, no haría o daría una cosa, y su obligación es de
hacer que el tercero ratifique, esto es, consienta en una obligación que se ha
prometido por él.
corresponde a la Ley Nº 18.660, de 20 de octubre de 1987. Además la Ley Nº 20.552 de 17 de

diciembre de 2011, modificó el precepto citado.
151 L. & S. Nº 39, pág. 27.
En consecuencia, esta institución no es sino una modalidad especial de la

prestación en la obligación de hacer, en que el objeto de ella es que el tercero
acepte.
Como en la estipulación a favor de otro intervienen tres personas: el

promitente, quien contrae la obligación de hacer señalada; el prometido o
acreedor, y el tercero que será el obligado una vez que ratifique. Y también
al igual que en el contrato para tercero, es requisito indispensable para que
estemos frente a una promesa de hecho ajeno que no medie representación,
pues en tal caso hay lisa y llanamente obligación para el representado que
no ha sido ajeno al contrato. Así lo señala el Art. 1450, al decir: “de quien
no es legítimo representante”, y se ha fallado por los tribunales.152
147. Aplicación. La promesa de hecho ajeno es de aplicación general; no hay

limitaciones al respecto, pero puede tener interés especial en múltiples situa-
ciones, de las cuales citaremos algunas por vía ejemplar y a fin de redondear
el concepto de la institución.
Un dueño de un teatro tiene gran interés en la actuación de un determi-

nado artista, y un empresario se compromete con él a obtener que el artista
actúe en su teatro; nadie podrá obligar a éste a hacerlo si no quiere, pero si
se niega a dar la función, el empresario deberá indemnizar los perjuicios al
dueño del teatro.
Una persona está litigando contra otras dos en un mismo pleito, y celebra
con una de ellas una transacción para terminar el litigio, comprometiéndose
ésta a que el colitigante ratificará la transacción. Si no ocurre así, el promi-
tente deberá indemnizar los perjuicios a su contrincante con quien otorgó la
transacción.
Un fallo de nuestros tribunales incidió en otro caso de promesa de hecho

ajeno: un contrato entre dos socios en que uno se comprometió a obtener la
disolución anticipada de la sociedad.153
152 RDJ, T. 43, sec. 2ª, pág. 65.

153 RDJ, T. 31, sec. 1ª, pág. 157.
En otro caso de contrato de promesa se había pactado la inscripción de

un vehículo por un tercero en el Registro correspondiente.154
148. Paralelo con otras instituciones. La promesa de hecho ajeno se asemeja a

otras instituciones, y al igual que en la estipulación a favor de otro será difícil
en determinadas circunstancias distinguirla.
1º. Gestión de negocios.
También en este caso se está actuando por un tercero, sin tener mandato
de él, como ocurre en la gestión de negocios ajenos, y en verdad pareciere que
la promesa del hecho de otro no fuere sino una forma particular de la agencia
oficiosa, pero ajena a toda idea de representación.
2º. La fianza.
Promesa de hecho ajeno y fianza se aproximan porque en el fondo lo que

está haciendo el promitente es garantizar con su propia responsabilidad la ra-
tificación del tercero; por ello los franceses la llaman cláusula porte forte, esto
es, salir garante. Pero existe una diferencia entre ellas que es fundamental: en la
fianza se garantiza justamente el cumplimiento de una obligación ya existente;
aquí, que existirá la obligación, o sea, que el tercero ratificará.
Sin embargo de lo cual no hay inconveniente alguno en que el promitente

se comprometa no sólo a la ratificación, sino que garantice, además, el cum-
plimiento de la obligación, una vez que haya sido ratificada.
3º. Promesa de contrato.
Importa no confundir la promesa de hecho ajeno y el contrato de promesa

a que se refiere el artículo 1554 del Código, y que ya hemos definido como
la promesa de celebrar un contrato en el futuro; en ésta, los contratantes se
comprometen personalmente a otorgar en el futuro un contrato claramente
especificado.
Ambas clases de contratos imponen una obligación de hacer, pero en el con-

trato de promesa es otorgar el contrato prometido, y en la promesa del hecho
154
C.S. 24 de mayo de 2005. Agregó la sentencia que la inscripción no es tradición, sino
publicitaria.
ajeno, el deudor se compromete a obtener que un tercero dé una cosa, ejecute

algo o se abstenga de hacerlo. Un ejemplo aclarará la idea: si me comprometo
con una persona a venderle mi casa el 1º de mayo próximo, es una promesa
de venta, y estoy obligado en esa fecha a otorgar la escritura de compraventa.
Pero si a la misma persona le prometo que un tercero le venderá su casa en
igual fecha, hay una promesa de hecho ajeno, y estoy obligado a obtener la
ratificación del tercero bajo pena de indemnizar los perjuicios.
Y la diferencia resulta de capital importancia, porque en el contrato de

promesa si yo no cumplo se me puede exigir incluso forzadamente el otor-
gamiento de la venta definitiva, mientras que en el otro caso si el tercero no
ratifica, mi cocontratante no le puede exigir nada, sino únicamente tiene
acción en mi contra por mi incumplimiento de no obtener su ratificación, y
estaré obligado a indemnizarle los perjuicios. Así se ha resuelto.155 Además,
el contrato de promesa es siempre solemne y muy estricto en sus requisitos,
lo que no ocurre, según veremos, en la promesa de hecho ajeno.
149. Requisitos de la promesa de hecho ajeno. También hay que separarlos

en referencia al contrato entre promitente y acreedor, y a la ratificación del
tercero.
No es posible tampoco sentar reglas generales, por cuanto dependerán

los requisitos del contrato de la especie de que se trate. Desde luego, como
se ha fallado, es consensual, por cuanto el legislador no lo somete a ninguna
solemnidad en especial.156
Respecto del tercero, deberá cumplir las exigencias necesarias para efectuar
la ratificación; como la ley no ha definido en qué consiste ésta, se ha fallado
que debe ser entendida en su sentido natural y obvio,157 y la constituirán todos
los actos del tercero que importen atribuirse la calidad de deudor que se le ha
otorgado. La única limitación que han impuesto nuestros tribunales es que si
la obligación versa sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos,
la ratificación debe otorgarse por escritura pública.158
155 RDJ, T. 54, sec. 1ª, pág. 36.

156 RDJ, T. 54, sec. 1ª, pág. 36.
158 G.T. de 1889, T. II, Nº 2.288, pág. 1538, y de 1900, T. I, Nº 1.213, pág. 1183.
150. Efectos de la promesa de hecho ajeno. Hay que distinguirlos también entre
las diferentes partes que intervienen, tal como lo hicimos en la estipulación
a favor de otro.
Pero en realidad entre promitente y tercero no resulta ningún efecto, salvo

lo que ellos hayan convenido para que este último otorgue la ratificación.
Las relaciones entre el acreedor y el tercero sólo tendrán lugar cuando éste
ratifique y entonces dependerán de la clase de obligación prometida. Como
lo destaca el propio Art. 1450, ella puede ser de dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Otorgada la ratificación, el deudor queda ya obligado como cualquier
otro, y procederá en su contra la ejecución forzada y la indemnización de
perjuicios si no cumple.
Lo que nunca faltará en la promesa del hecho ajeno es la responsabilidad

del promitente. Ya hemos dicho que éste contrae una obligación de hacer:
obtener la ratificación. Este es el “hecho” prometido que da nombre a la
institución.
Naturalmente, si el promitente fracasa en su intento, el acreedor no podrá

(como por lo demás ocurre en muchas obligaciones de hacer: Nº 979) ob-
tener el cumplimiento forzado de la deuda, pues no habrá forma de obligar
al tercero a ratificar. Por ello es que el Art. 1450 da acción al acreedor para
obtener que el promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento; es
su único derecho.159
Sin embargo, es posible que al respecto se presente una situación dudosa:

que la obligación prometida pueda cumplirse por el propio promitente u otro
tercero distinto del ofrecido en el contrato. En tal caso, ¿estará el acreedor
obligado a aceptar esa forma de cumplimiento? No será lo frecuente, pues
generalmente se recurre a la promesa del hecho ajeno teniendo en mira alguna
cualidad especial del tercero, pero creemos que no obstante la mala fe que
podría existir en la actitud del acreedor, no sería posible obligarlo a aceptar
otra forma de cumplimiento. Se opondría a ello el Art. 1450, que es categó-
rico al señalar el efecto de la no ratificación, y el principio de la identidad del
pago que consagra el Art. 1569 (Nº 685): el acreedor no puede ser obligado
159 Sentencia citada en las notas 104 y 105; RDJ, T. 54, sec. 1ª, pág. 36.
a recibir otra cosa que la debida, y el pago debe hacerse “bajo todos respectos”
en conformidad al tenor de la obligación.
Finalmente, los perjuicios que debe indemnizar el promitente en caso de

no obtener la ratificación del tercero, pueden ser prefijados en el contrato en
que se prometió el hecho ajeno mediante una cláusula penal, que no es sino
una evaluación anticipada y convencional de los daños para el caso de in-
cumplimiento. No hay inconveniente alguno que en la promesa del hecho de
tercero, las partes fijen de antemano por medio de la cláusula penal el monto
de la indemnización que pagará el promitente al acreedor si aquél no ratifica;
y tanto es así, que según lo vimos en el Art. 1536, tras sentar el principio de
que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la pena, agrega en su
inc. 2º:
“Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso
de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal
no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona”.
Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretación, porque se le ha

solido conectar directamente con el Art. 1450 y se ha topado con el inconve-
niente de que ambas redacciones no coinciden. En nuestro concepto, existen
dos situaciones bien diferentes:
1º. El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el terce-

ro no ratifique la obligación prometida por él. Semejante cláusula penal es
perfectamente válida y nada tiene de anormal, porque está accediendo a una
obligación principal existente: la de obtener la ratificación, que es la que el
Art. 1450 impone al promitente, y cuyo incumplimiento lo obliga a la pena.
El Art. 1536 no tenía por qué referirse a esta situación que es igual a la de
cualquiera otra cláusula penal.
2º. El caso previsto por el precepto es diferente: la pena ha sido impuesta al

promitente para el caso de no cumplirse por el tercero la obligación prometi-
da. El promitente está garantizando más que la ratificación, el cumplimiento
de la obligación misma. Y entonces es evidente que si el tercero no ratifica,
no habrá ya cumplimiento posible, el promitente debe la pena. En tal caso,
sí que la situación ya no es normal, porque la obligación principal no existe,
pues habría nacido sólo con la ratificación, pero el Código no es muy preciso
al determinar que ella hace excepción al inciso primero, ya que éste habla de
nulidad. En el evento propuesto no hay nulidad, sino que la obligación no

alcanzó a nacer.
En esta cláusula penal pueden, pues, ocurrir dos cosas: el tercero ratifica
y no cumple; se deberá la pena y nada hay de anormal porque la obligación
principal existe. Y si el tercero no ratifica, se deberá la pena, en la forma ante-
dicha, y la situación es excepcional porque la obligación no existe. La expresión
“aunque” que utiliza el precepto, confirma esta interpretación: aun si no hay
ratificación, se debe la pena. Con mayor razón se la deberá si ratificada la
obligación, no se la cumple.160
Por ello es que en el caso de que se esté respondiendo por el cumplimiento

y no haya ratificación, se ha sostenido que propiamente no hay cláusula pe-
nal, al igual que en la estipulación a favor de otro (Nº 141), sino obligación
condicional, opinión que no compartimos por las razones dadas en dicho
número.
Párrafo 4º
La simulación de contrato y las contraescrituras161
151. Advertencia. Tanto la simulación como la contraescritura pertenecen a la

teoría general del acto jurídico, sin embargo, no podemos dejar de referirnos
a ellas en esta parte por la importancia que adquieren en materia de contratos
y sus efectos.
Por otro lado, el tratamiento conjunto de ambas materias se justifica por las
íntimas relaciones que hay entre ellas, según veremos en el Nº 153, y porque
no habiendo texto legal en nuestro país para la simulación, pero sí para la
contraescritura, se ha aplicado éste a la primera.
160 En nuestra doctrina, MEZA BARROS, ob. cit., T. I, Nº 51, pág. 48, no efectúa la distinción
entre la obligación de la promesa de hecho ajeno, y la obligación que se ha prometido. Claro Solar,
ob. cit., T. X, Nº 566, pág. 506, da la interpretación, a nuestro juicio correcta, al precepto, pero sin
analizar su alcance en relación al inc. 1º. GATICA, ob. cit., Nº 271, pág. 353, sostiene que el inc.
2º del Art. 1536 no puede referirse a otra situación que la reglamentada en el Art. 1450, y ello lo
lleva a reprochar la redacción del precepto.
161Sobre contraescritura véanse las obras referidas en la nota de la introducción, y sobre
simulación, la excelente obra de Raúl DIEZ DUARTE, La simulación de contrato en el Código Civil
chileno, Santiago, Imprenta Chile, 1957, reproducida en muchos de sus conceptos en una sentencia
publicada en la RDJ, T. 58, sec. 2ª, pág. 21.
152. La simulación. Concepto y clases. La simulación forma parte de un tema

más amplio: la divergencia entre la voluntad real de las partes y la declarada
por ellas.
La simulación se caracteriza porque las partes, de común acuerdo, crean una

situación jurídica aparente que difiere de la real; en ella existen dos acuerdos
de voluntad: uno, el real, y el otro que está destinado a crear una situación
aparente, ficticia y distinta de la verdadera que permanece secreta entre las
partes.162 Por ello una sentencia de nuestros tribunales la ha definido como
la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente
y de acuerdo entre las partes para producir con fines de engaño la apariencia
de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se
ha llevado a cabo.163
El acuerdo de simulación alterará uno u otro aspecto del acuerdo real, y

puede tener múltiples finalidades, y de ahí una primera clasificación de ella
en lícita e ilícita.
La simulación lícita no tiene por objeto perjudicar a terceros, no tiene

un fin fraudulento, sino por múltiples razones dejar oculta alguna parte de
la declaración real de voluntad. Es el caso de una persona que por razones
comerciales no desea que nadie se entere de una negociación por ella cele-
brada, o quiere efectuar un acto de beneficencia, sin que lo sepa la persona
favorecida, etc. Esta especie de simulación es perfectamente lícita, y así se
ha fallado.164
La simulación ilícita tiene, en cambio, por objeto engañar a terceros o

el fraude a la ley, en los varios casos que señalaremos. Se ha dicho que para
su configuración se dan cuatro elementos: a) la disconformidad entre la
voluntad interna y la declarada; b) esta disconformidad debe ser consciente
163 RDJ, T. 58, sec. 2a, pág. 21, y G.J. Nº 154, sent. 1ª, pág. 54. Una sentencia publicada
en la RDJ, T. 82, sec. 2a, pág. 86, señaló que la simulación que concurra supone tres requisitos:
1. Disconformidad entre la voluntad interna y la declarada; 2. Ella debe ser deliberada y consciente,
en lo que se diferencia la simulación del error, y 3. Debe haber concierto entre las partes.
164“Si la causa real es lícita, no es nula la obligación simulada”. G.T. de 1890, T. II, Nº 3.996,
pág. 887. También la sentencia citada en la nota anterior, pero fundada en el Art. 1707.
y deliberada, pues en caso contrario nos encontraremos frente a un error;

c) por acuerdo de las partes, con lo que quedan al margen los casos de fuerza
y de reserva mental. En ésta una de las partes ignora que existe diferencia
entre la voluntad declarada por la contraparte y la real de ella, mientras que
en la simulación las dos partes quieren una cosa distinta a la que declaran,
y d) la intención de perjudicar a terceros.165
La misma sentencia que glosamos ha declarado que el fin principal de la

simulación ilícita es producir una disminución ficticia del patrimonio o un
aumento aparente del mismo para de este modo frustrar la garantía de los
acreedores e impedirles su satisfacción;166 tal sería el caso en que una persona
simule traspasar alguno de sus bienes a un tercero para dejarlo al margen de
la ejecución de sus acreedores. En este caso especial, los acreedores podrán
asilarse no sólo en la acción de simulación, a que nos referiremos luego, sino
también en la acción pauliana en razón del fraude existente (Nº 845).
Pero está lejos de ser la única finalidad de la simulación; ella puede también
tener por objeto eludir una prohibición legal, como ocurre, por ejemplo, con
la que señala el Art. 1796 para la compraventa entre cónyuges no divorcia-
dos: el acto se disfraza de otra convención o se efectúa por interposición de
personas. Otra fuente fecunda de actos simulados es el deseo de las partes
de escapar a los impuestos que gravan ciertos actos. Por razones de evasión
tributaria, o disfrazan el acto, como si la donación la hacen aparecer como
compraventa, o alteran algunos de sus elementos principalmente la cuantía,
a fin de pagar impuestos menores. La frecuencia de este tipo de simulación
es considerable.
La simulación ilícita está penada criminalmente en el Art. 471. Nº 2º del

Código Penal, que sanciona al “que otorgare en perjuicio de otro un contrato
simulado”.167
165
C.S. de 3 de marzo de 2007. G.J. Nº 273, pág. 53: refundiendo los requisitos a) y b) en
uno solo.
166
Nuevamente es la sentencia publicada en la RDJ, T. 58, sec. 2ª, pág. 21, inspirada en gran
parte en la obra del señor DIEZ DUARTE, citada en la nota 161 de este primer tomo. La última parte
también fue declarada igual en RDJ, T. 55, sec. 1ª, pág. 188.
167
Una sentencia publicada en F.M.. Nº 452, sent. 5ª, pág. 1446, se refiere a un caso de
simulación de una deuda a través de una letra de cambio, sancionada penalmente, y otra publicada
Desde otro punto de vista, la simulación se clasifica en absoluta, relativa y

por interposición de personas.168
En la primera, las partes celebran un acto totalmente ficticio que sólo

existe aparentemente; no hay más acto que el simulado, como si el deudor
para ocultar sus bienes simula traspasarlos a un tercero, con quien celebra
una compraventa que no existe realmente. Esta simulación absoluta ha sido
reconocida reiteradamente por nuestros tribunales.169
En la relativa, el acto que aparece al exterior existe, pero hay un acuerdo entre
las partes que lo modifica y que queda oculto, como si se le da la apariencia
de una compraventa a una donación en el ejemplo antes dado. Mientras en la
absoluta hay dos acuerdos, uno el aparente y el otro que elimina totalmente
a éste, en la relativa el acto oculto modifica al aparente.
Un fallo de la C.A. de Santiago de 14 de julio de 2000, declaró la nulidad

absoluta de una compraventa por infracción al Art. 1682, pues se usó la com-
praventa cuando de lo que se trataba era de dar una garantía al acreedor.170
Finalmente, cuando hay interposición de personas, el contrato se celebra

aparentemente con una persona para que ésta a su vez lo traspase a otra; es
muy frecuente para eludir una prohibición legal, como en el ya señalado caso
de la que existe para la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetua-
mente. Esta interpósita persona recibe los nombres más curiosos, testaferro,
cabeza de turco, prestanombre, palo blanco, etc.171
El Código se refiere a esta clase de simulación, por ejemplo, en el Art. 966,

que declara nula toda disposición testamentaria a favor de un incapaz para
suceder “aunque se disfrace de un contrato oneroso o por interposición de
en la RDJ, T. 86, sec. 4ª, pág. 146, también sancionó penalmente un arriendo simulado de 30
años para no entregar un predio al comprador.
168 F.M. Nº 365, sent. 4ª, pág. 145.
169 Sentencias publicadas en la RDJ, Ts. 52, sec. 2ª, pág. 60; 55, sec. 1ª, pág. 188, y 58, sec. 2ª,
pág. 21.
170 G.J. Nº 241, pág. 91.
171 G.J. Nº 227, pág. 28, a propósito de una sociedad, y utilizando las expresiones “palo
blanco” y “testaferro”.
persona”, y en el Art. 2144 que prohíbe al mandatario, por sí o por interpósita

persona ejecutar determinados actos sin autorización del mandante.
Se ha fallado que la interposición de personas es ilícita cuando la intención

del adquirente fingido es transferir lo adquirido y lícita si tuvo la intención
de actuar para sí.172
153. Las contraescrituras y sus efectos. La expresión contraescritura tiene signi-

ficaciones diversas. En un sentido se habla de contraescrituras para designar a
los instrumentos otorgados por las partes para modificar y dejar sin efecto las
estipulaciones de otra escritura. Con semejante significado la contraescritura
puede importar o no simulación: la implicará si el acto modificatorio alterando
sustancialmente lo estipulado está destinado a permanecer secreto; y a la inversa,
no siempre la simulación importará una contraescritura: ello dependerá de si
el acuerdo real de voluntad se deja por escrito o no. Por ejemplo, cuando en
la compraventa se hace figurar un menor precio, no habrá contraescritura si
no se deja constancia en un documento de la diferencia.
En cambio, para otros autores y es la opinión que predomina entre

nosotros,173 y en la jurisprudencia,174 sólo hay contraescritura cuando el
documento da constancia de un acto simulado; en consecuencia, si no
172 G.J. Nº 154, sent. 1ª, pág. 54.

173CLARO SOLAR, ob. cit., T. 12, Nº 2.024, pág. 687; Víctor SANTA CRUZ S., El instrumento
público, RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 54; VODANOVIC, ob. cit., Vol. I, Nº 919, pág. 671; DIEZ DUAR-
TE, ob. cit., Nº 49, pág. 54. En contra, ALESSANDRI, ob. cit., pág. 423, quien se funda en que la
disposición no hace distingo alguno que permita sostener la opinión contraria, y en la diferencia
entre nuestra disposición y el Art. 1321, que es su equivalente en el Código francés. Los autores
franceses son de opinión que este precepto sólo se refiere a las contraescrituras simuladas, pues les
niega todo valor contra tercero. Sus contradictores se fundan también en un argumento histórico;
pues nuestro precepto estaría inspirado en el Art. 1214 del Proyecto de Código Civil español
de Florencio García Goyena, quien sería de la opinión restringida. Para esta doctrina, si no hay
simulación, el valor de los instrumentos que modifican o anulan a otros se determina de acuerdo
a las reglas generales.
Estamos con la opinión del Sr. Alessandri por las siguientes razones:
1º. La letra de la ley que habla de “contraescritura”, sin dar en parte alguna a entender que se
refiere a las simuladas; antes por el contrario, según el Diccionario contraescritura es un “instru-
mento otorgado para protestar o anular otro anterior”.
2º. Muy respetable es la opinión de los autores franceses, pero trabajan con un texto muy dife-
rente y no tan completo como el nuestro: Art. 1321: “las contraescrituras no pueden surtir efecto
sino entre las partes contratantes; no producirán efecto contra terceros”.
existe simulación, hay una modificación o revocación de lo pactado, pero no

contraescritura.175 174-175
El Código se refiere a ellas en el Art. 1707, ubicado en el Título XXI del

Libro 4º, “De la prueba de las obligaciones”. Dice el precepto: “Las escrituras
privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública,
no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescri-
turas públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de
la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.
Se ha criticado con justa razón la ubicación del precepto, pues no está

destinado a fijar el valor probatorio, sino el efecto de las contraescrituras, su
oponibilidad; repitió así nuestro Código el error del francés.
De acuerdo al precepto, hay que distinguir el efecto de la contraescritura

entre las partes y los terceros.
Entre las primeras no hay duda de que vale la contraescritura en virtud del
principio de la ley del contrato. Así se ha resuelto sin otra limitación que el
instrumento privado alterador o revocatorio debe ser reconocido o mandado
tener por reconocido de acuerdo a las reglas generales, y que no tendría validez
3º. La opinión de García Goyena no indica en parte alguna que el Art. 1214 de su Proyecto,
que efectivamente es igual a nuestro Art. 1707, sólo se aplique a los contradocumentos simulados.
Cierto que se refiere expresamente a ellos (“hacen imposible la superchería a terceros”), que es
el caso más importante, pero ello no implica que excluya a los otros. Por lo demás, siendo claro
el texto legal nuestro, no hay para qué indagar su espíritu.
4º. Tan claro es el texto del Art. 1707 que los sustentadores de la opinión impugnada se-
ñalan que su inc. 2º contiene un error de concepto, porque, redactado en sentido afirmativo,
dispone que las contraescrituras públicas producen efectos contra terceros cuando se cumplen los
requisitos allí señalados. Tales exigencias eliminan toda posible simulación, y, en consecuencia,
si se cumplen no habría contraescritura, si ésta siempre involucrara simulación. No la hay, y sin
embargo el legislador habla de todos modos de contraescrituras.
5º. Por último, esta posición es la que mejor protege a los terceros, a quienes les basta probar
que hay contraescritura para negarle efectos sin necesidad de tener que acreditar la simulación.
174 G.T. 1939, 2º Sem., Nº 139, pág. 573, aunque curiosamente recoge la opinión de Ale-
ssandri, RDJ, T. 43, sec. 1ª, pág. 337.
175 Para algunos, incluso es contraescritura, aunque no conste por escrito, el acuerdo de las
partes que altera o deja sin efecto el acto aparente.
si por su contenido, con arreglo a disposición legal, debe otorgarse también

por escritura pública.176 Por nuestra parte debemos entender a todos aquellos
que tienen la calidad de tales, según lo dicho en el Nº 120, y, en consecuencia,
a los herederos de ellas también afecta la contraescritura.
En cuanto a los terceros, preciso es subdistinguir: la contraescritura priva-

da de una escritura pública no los afecta en caso alguno. Les es inoponible,
cualquiera que sea el conocimiento que de ella tengan.
Y la contraescritura pública de una escritura también pública sólo afecta

a terceros si se cumplen copulativamente los dos requisitos señalados por el
precepto: que se tome razón de su contenido al margen de la escritura matriz,
y también en la copia en cuya virtud obre el tercero. Cumplidos estos requisi-
tos, el Art. 1707, a contrario sensu, determina que la contraescritura produce
efectos respecto de terceros.
Pero, ¿qué efectos produce la contraescritura respecto de terceros? Porque

ya hemos señalado que la regla general es que los contratos no afectan a terce-
ros sino en los casos de excepción ya citados. En consecuencia, lo que ocurre
realmente respecto de terceros es que la contraescritura pública que cumple
los requisitos señalados les es oponible, no la pueden desconocer y si no los
llena, les es inoponible.
Por ejemplo, se otorga una compraventa por escritura pública y se queda

adeudando un saldo de precio, pero el vendedor renuncia expresamente a la
acción resolutoria (Nº 610); por escritura pública posterior que no cumple los
requisitos del inc. 2º del Art. 1707, se deja sin efecto dicha renuncia; semejante
contraescritura y la convención de que ella da cuenta, no podría oponerse a
terceros; por ejemplo, a un nuevo comprador de la cosa.
Los terceros a que se refiere el Art. 1707 son todos los que hemos seña-
lado como tales, ya sean causahabientes a título singular, acreedores de las
partes177y los que son totalmente extraños a la convención.
176
G.T. de 1875, Nº 3.133, pág. 1503; de 1904, T. II, Nº 1.652, pág. 789, y de 1915, 2º
sem., Nº 417, pág. 1074; RDJ, T. 79, sec. 1ª, pág. 40 y F.M., Nº 209, sent. 3ª, pág. 37.
177 Un caso respecto de ellos en la RDJ, T. 10, sec. 1ª, pág. 239.
Es frecuente que al suscribir determinados documentos se dejen instruc-

ciones para ser cumplidas por el notario. Por ejemplo, en una compraventa
queda retenido el precio para ser entregado al vendedor una vez inscrita la
transferencia en el Conservador de Bienes Raíces.
Al respecto se ha fallado que si no alteran lo pactado en la compraventa,

las instrucciones no son contraescrituras y no se les aplica el Art. 1707.
A contrario sensu, si lo alteran, son contraescrituras y se les aplica el Art.

1707.178
154. Efectos de la simulación. Si se piensa como nosotros que el Art. 1707

se refiere a toda clase de contraescrituras, simuladas o no, o a la inversa, que
sólo comprende a las primeras, de todos modos el problema de los efectos de
la simulación debe ser resuelto en Chile de acuerdo a los principios señalados
por este precepto, y teniendo en cuenta la clasificación de los actos simulados
efectuada en el Nº 152. En ello existe unanimidad en los autores y jurispru-
dencia.179
En consecuencia, en primer lugar, para la simulación absoluta, esto es,

cuando se ha otorgado un acto solamente aparente que carece de toda existencia
real, la sanción será la nulidad absoluta, porque falta el consentimiento real y
serio de las partes, con intención de obligarse. Así se ha fallado.180
Igualmente, si ha habido simulación para eludir una prohibición legal –caso

de la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente– probada
la ficción, la sanción será igualmente la nulidad absoluta. El criterio del le-
gislador está manifiesto en el Art. 966 ya citado, pues declara la nulidad de
la asignación a favor del incapaz para suceder aunque se disfrace de contrato
oneroso o se efectúe por interposición de persona.
En los demás casos de simulación, lícita o ilícita, es necesario efectuar al-

gunos distingos. En primer lugar, entre las partes y respecto de terceros, según
el criterio fijado por el Art. 1707.
178 RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 86.

179 RDJ, Ts. 33, sec. 2ª, pág. 17; 57, sec. 2ª, pág. 97, y 58, sec. 2ª, pág. 21.
180 RDJ, T. 33, sec. 2ª, pág. 97.
Entre las partes, en principio, prima el acto que refleja la voluntad real
de ellas,181 y respecto de los terceros, les será inoponible el acto simulado;
es el distingo claramente expuesto en dicho precepto respecto de los con-
traescritos.
Pero debe tenerse presente que la validez entre las partes no operará
siempre,182 porque si el acto contenido en el contrato simulado, ejemplo,
requiere como solemnidad instrumento auténtico y se ha otorgado por docu-
mento privado, será nulo por defecto de forma. Igualmente, si el mandatario
infringe la prohibición del Art. 2144 y ejecuta simuladamente los actos a que
ella se extiende, nadie está facultado para desconocerlos, sino el mandante,
ya que éste podrá ratificarlos haciéndolos plenamente eficaces.
Fuera de estas salvedades, la solución general es la señalada: primacía entre

las partes del acto real, inoponibilidad del mismo a terceros.
155. La inoponibilidad en las contraescrituras y en la simulación está esta-

blecida en beneficio de los terceros. De acuerdo a todo lo expuesto, los contra-
documentos, con la sola excepción de los públicos que cumplen los requisitos
del inc. 2º del Art. 1707, y los actos simulados, no son oponibles a terceros,
no producen efectos, no pueden invocarse en contra de ellos.
Pero como toda inoponibilidad, éste es un derecho de los terceros, no los

obliga, de manera que perfectamente podrían renunciarlo y asilarse, si así más
les conviene, en el acto simulado o en la contraescritura, con tal, naturalmente,
que logren establecer la existencia de uno u otra.
Semejante renuncia es voluntaria; los terceros no pueden ser privados de

su derecho y, en consecuencia, en caso de conflicto entre terceros, algunos de
los cuales quieran ampararse en el acto aparente o en la escritura y otros que
pretendan invocar el acto simulado o el contradocumento, deben ser preferidos
los primeros; en tal situación, el acto aparente se impone al real.
181 RDJ, T. 33, sec. 2ª, pág. 17; T. 58, sec. 2ª, pág. 21.
182
El Código italiano reglamenta expresamente la simulación en los Arts. 1414 a 1417; da
valor entre las partes al acto simulado “con tal que existan los requisitos de sustancia y forma”, y
respecto de terceros les es en general inoponible. También se refiere a la simulación en los actos
unilaterales por acuerdo entre declarante y destinatario (Art. 1414).
156. La acción de simulación. Respecto de las partes, como entre ellas en

principio prima el acto real, y también en cuanto a los terceros que preten-
dan hacer valer éste, por ejemplo, porque es nulo absolutamente y quieran
que se establezca la nulidad, puede existir interés en que se declare la exis-
tencia del acto simulado; para hacerlo invocarán la acción de simulación o
de declaración de simulación, a la cual irá unida la acción de nulidad si el
acto real adolece de algún vicio que lo haga merecedor a ella. Se ha resuelto
que, como toda nulidad, la que deriva de la simulación debe ser declarada
judicialmente.183
También se ha resuelto que se somete al procedimiento de juicio ordi-

nario.184
Para invocar la acción de simulación, se ha exigido que quien la ejerza

tenga interés en ella y se ha declarado que lo tiene aquel titular de un derecho
subjetivo amenazado por la simulación de un daño cierto.185
Para la declaración de simulación se topará con el problema de su prueba,

pues si las partes han pretendido mantener oculto el acto real, habrán tomado
las precauciones debidas para ello.
La opinión más generalizada es que respecto de ella se aplicarán las reglas

generales,186 y en consecuencia, tendrán lugar las limitaciones a la prueba
testimonial, si procedieren. Pero como para los terceros se trata de probar
un hecho, para el cual, además, generalmente estarán en la imposibilidad de
183 RDJ, T. 85, sec. 1ª, pág. 214.

Sin embargo, en sentencia publicada en F.M. Nº 329, sent. 17, pág. 141, se resolvió que no
había ultrapetita por no haberse declarado la nulidad, lo que no era necesario hacerlo por tratarse
de determinar el valor probatorio de un contrato de subarriendo de que daba cuenta determinada
escritura pública, el que era un pacto simulado destinado a constituir una prueba de lucro cesante
que el actor pensaba cobrar.
El fallo parece más bien tener razones de justicia para no acoger la ultrapetita.
184 RDJ, T. 81, sec. 2ª, pág. 119.
185 RDJ, T. 58, sec. 2ª, pág. 21.
186 El Art. 1417 del Código italiano se refiere expresamente al punto y acepta ampliamente
la prueba testimonial para los terceros, y aun se la permite a las partes para hacer valer la ilicitud
del acto disimulado.
obtener una prueba por escrito preconstituida y muchas veces llevará envuelto
un fraude, se les reconoce una amplia libertad de prueba.187
157. Excepciones que la simulación y las contraescrituras introducen a los

efectos normales del contrato. Según lo que se ha expuesto anteriormente,
de la simulación y de los contradocumentos pueden resultar dos órdenes de
alteraciones a las reglas generales de los efectos de contrato:
1º. Entre las partes, porque el acto aparente puede ser privado de fuerza entre
ellas, dándole, con las limitaciones señaladas, vigor al acto disfrazado, y
2º. En cuanto a los terceros, porque por regla general el acto simulado y
la contraescritura les son inoponibles, tema a que nos referimos en el párrafo
siguiente.
158. El contrato fiduciario e indirecto. Parientes cercanos a la simulación,

aunque no la implican necesariamente y suelen ser difíciles de distinguir de
ella y entre sí, son los llamados contratos fiduciarios e indirectos, de antigua
prosapia, pero que la doctrina moderna ha pretendido elaborar científicamente
para hacerlos formar categorías particulares de contratos.188
La voz fiducia implica confianza, y en tal sentido se refiere generalmente a

los contratos intuito personae, en que la fe en el otro contratante es el motivo
que decide a la parte a contratar, como en el mandato.
En el contrato fiduciario e indirecto existe también una confianza, pero en

otro sentido; lo que ocurre en ellos es que se utiliza una determinada figura
jurídica para obtener otros efectos que los propios de ella, quedando a la sola
fe del otro contratante reducirla posteriormente a los realmente buscados
187
G.T. de 1918, T. II, Nº 278, pág. 857; RDJ, T. 58, sec. 1ª, pág. 175, y sec. 2ª, pág. 21.
Se ha resuelto en fallo publicado en G.J. Nº 124, sent. 4ª, pág. 45, que entre esas pruebas
caben las presunciones.
Igualmente se ha fallado que estas reglas no se aplican a los pagarés, que se rigen por reglas
especiales: G.J. Nº 100, sent. 2ª, pág. 57.
Véanse al respecto Fernando FUEYO L., Algunos aspectos del negocio fiduciario, publicado en
188
RDJ, T. 56, Primera Parte, pág. 49; MESSINEO, ob. cit., T. II, pág. 453 y la bibliografía extranjera
por ellos citada.
por las partes. Por ejemplo, en vez de darle en prenda un objeto al acreedor
en garantía del crédito, se le traspasa el dominio del mismo, obligándose el
acreedor a restituirlo una vez pagada la deuda.
Pueden estas figuras llevar envuelta simulación y fraude a terceros o a la ley,

y en tales casos quedan expuestas a la sanción propia de estos casos.
Párrafo 5º
Oponibilidad e inoponibilidad del contrato
159. Oponibilidad del contrato. Cuando señalamos los deslindes del efecto
relativo del contrato, hicimos presente una distinción que evita equívocos
en cuanto a la existencia misma del contrato y sus efectos y a los derechos y
obligaciones que él genera (Nº 119).
La situación jurídica nueva que crea el contrato no puede normalmente ser

negada por nadie; produce efectos erga omnes. Salvo los casos de excepción,
estamos todos obligados a reconocer la existencia del contrato y la calidad
de acreedor y deudor que de él puede emanar para las partes, y los derechos
y obligaciones creados por él. En tal sentido el contrato tiene eficacia aun
respecto de terceros.
Estas situaciones jurídicas pueden ser de índoles variadas:
1º. Pueden generar un derecho real.
Si bien ya hemos señalado que en nuestra legislación el solo contrato no es

capaz de transferir el dominio u otros derechos reales, pues requiere, además,
que opere uno de los modos de adquirir, tan pronto como ha ocurrido esto
último, se ha traspasado o constituido un derecho real que como tal es absoluto
en cuanto puede oponerse erga omnes. Nadie puede discutir la adquisición de
este derecho, y así, por ejemplo, vendido un inmueble arrendado, e inscrita la
transferencia en el Registro Conservatorio competente, se extinguen normal-
mente los arrendamientos existentes en el predio, pues ha cesado el derecho
de quien los otorgó (Art. 1950, Nº 3º); no podría el arrendatario desconocer
este hecho alegando que se ha originado en un contrato que no le empece.
Ni podría un interesado desconocer la hipótesis inscrita, afirmando que ha
nacido del contrato hipotecario que no le afecta, etc.
2º. Puede dar nacimiento a una persona jurídica.
Así ocurre con el contrato de sociedad que da origen a una persona jurídica
de acuerdo al Art. 2053, inc. 2º. Esta persona jurídica existe respecto de todo
el mundo, y no podría mañana desconocérsela sosteniendo que el contrato
que le dio origen no afecta a terceros, y
3º. Finalmente, sin pretender agotar el tema, el contrato puede limitarse a

conferir derechos personales y establecer obligaciones.
Pues bien, nadie podrá negar la existencia del crédito y la deuda, la calidad de
acreedor del titular del primero, y de deudor del obligado. Todas estas calidades
son oponibles, por regla general, a terceros quienes no pueden desconocerlas. Y
así, en la quiebra concurren todos los acreedores verificando sus créditos, esto
es, haciendo valer los que tengan en contra del fallido. Los demás acreedores
no podrán negarle al verificante su calidad de acreedor diciendo que el contrato
que le otorgó tal calidad no les afecta, porque es oponible a ellos.
160. La inoponibilidad. Concepto.189 La oponibilidad del contrato y sus

efectos a terceros tiene sus peligros, por cuanto ellos pueden estar en legítima
ignorancia de los actos celebrados por las partes, o las convenciones pueden
ser efectuadas con el exclusivo objeto de engañarlos o perjudicarlos.
Pero la inoponibilidad va más allá de esto, por cuanto incluso hay muchos
casos en que determinadas situaciones jurídicas van a verse privadas de eficacia,
por nulidad, revocación, etc., y esta pérdida de vigencia puede afectar los dere-
chos válidamente adquiridos por terceros mientras aquélla estuvo produciendo
sus efectos normales y mantenía su apariencia de aplicación.
El legislador, por razones de equidad y de la buena fe del tercero, interviene

en ciertas y determinadas circunstancias, negando eficacia frente a terceros al
acto o contrato.
Si la oponibilidad de éste consiste en que los terceros no pueden negarle

su existencia y la de sus efectos, la inoponibilidad es justamente la sanción de
Sobre inoponibilidad véase el célebre estudio de Daniel BASTIAN “Essai d’une théorie générale
189
de l’inoponibilité”, París, 1929, y su versión en Chile por Alberto BALTRA CORTÉS “Ensayo de una
teoría general de los actos inoponibles”, M. de P., Santiago, Dirección de Prisiones, 1935.
ineficacia jurídica respecto de los terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya

virtud se les permite desconocer los derechos emanados de ellos.
El legislador, normalmente, como ocurre en nuestro Código, no establece

una teoría general de la inoponibilidad, como lo hace con la nulidad; pero
ella está establecida en numerosos preceptos, y su existencia está reconocida
por todos los autores y la jurisprudencia.
La inoponibilidad es sanción o, en todo caso, contraria a los principios

generales, por lo cual, no obstante su amplia aplicación, es de interpretación
restrictiva. Es la ley la que priva de eficacia a un acto.
161. Inoponibilidad y nulidad. La diferencia fundamental entre inoponibilidad

y nulidad, es que ésta supone un vicio en el nacimiento del acto jurídico, una
falla en sus elementos constitutivos, mientras que en la primera la generación
del acto o contrato es irreprochable; pero, por determinadas circunstancias,
pierde su eficacia frente a terceros.
En la inoponibilidad hay que distinguir entre el acto o contrato y sus efectos,

pues son éstos los comprometidos. El contrato es perfectamente válido y las
partes siguen obligadas por él; son los terceros quienes quedan liberados de
sufrir la oponibilidad del contrato. En la nulidad, cuando ella ha sido declarada,
desaparece el acto o contrato, tanto respecto de las partes como de terceros,
salvo los casos de excepción en que ella no puede oponerse a éstos.
De esta circunstancia derivan las demás diferencias entre ambas órdenes de

sanción; en la nulidad hay un interés público comprometido, y de ahí que se
limite su renuncia, pueda en ciertos casos ser declarada de oficio, y se permita
invocarla, cuando es absoluta, a todo el que tenga interés en ello. Como se
verá en este estudio, son diversos los efectos de la inoponibilidad.
162. Clasificación de la inoponibilidad. Como ha quedado señalado, son

variadas las causales que mueven al legislador a privar de eficacia ante terceros
al acto o contrato, o a su revocación o nulidad.
Por ello se efectúa una primera distinción entre inoponibilidades por causa
de forma y por causa de fondo. A esto hay que agregar una tercera categoría,
bastante excepcional, de inoponibilidades derivadas de la pérdida de eficacia
de un acto o contrato.
163. I. Inoponibilidades de forma. Al hablar de los contratos solemnes

(Nº 69), mencionamos las formalidades de publicidad, esto es, de aquellas
que justamente tienden a permitir a los terceros enterarse de la existencia del
acto o contrato que puede afectarlos; si no se cumplen, el legislador defiende
al tercero estableciendo en su favor la inoponibilidad del acto o contrato
mientras no se cumplan las formalidades omitidas.
Estas inoponibilidades son numerosas; en el Libro IV del Código podemos

enunciar las siguientes:
1º. Las contraescrituras.
Como vimos recién (Nº 153), el Art. 1707, inc. 2º, exige, para que las
contraescrituras públicas de escrituras públicas afecten a terceros, que se tome
razón de ellas al margen de la escritura original y de la copia con la cual está
obrando el tercero.
2º. Prescripción adquisitiva.
La sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva del dominio o

derechos reales sobre inmuebles “no valdrá contra terceros sin la competente
inscripción” (Art. 2513).
3º. Cesión de créditos.
Al estudiarla, veremos que se perfecciona entre las partes por la entrega

del título, y respecto del deudor y terceros, por la notificación o aceptación
del deudor (Arts. 1901 y 1902) (Nº 1141). Mientras la notificación no se
efectúe o el deudor acepte la cesión, ésta es válida entre cedente y cesionario,
quien pasa a ocupar la calidad del acreedor, pero no puede oponerla ni al
deudor ni a terceros, y uno de éstos, acreedor del cedente, podría válidamente
embargar el crédito, ya que la cesión no le empece.
4º. Enajenación de cosas embargadas.
Según el Art. 1464, hay objeto ilícito, y por ende, nulidad absoluta, en la
enajenación de las cosas embargadas, a menos que el juez o el acreedor la au-
toricen, pero de acuerdo al Art. 453 del C.P.C., si el embargo recae en bienes
raíces o derechos reales en ellos constituidos, no producirá efecto legal alguno

respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces
respectivo; mientras ella no se efectúe, el embargo es inoponible a terceros, y
así no podría invocarse la nulidad contra el tercero adquirente si la inscripción
no se ha efectuado antes de la enajenación.
En el Derecho de Familia hay numerosos casos de inoponibilidad.
De inoponibilidad por falta de certeza respecto de terceros, podemos

calificar la situación contemplada en el Art. 1703, que niega fecha cierta
respecto de ellos a los documentos privados mientras no haya ocurrido alguna
de las circunstancias previstas en dicho precepto; y todo valor a los contraes-
critos privados de escrituras públicas en el caso ya citado del Art. 707, inc.
1º (Nº 153). Lo que pasa en estas disposiciones es que el legislador prevé
el posible fraude de las partes en perjuicio de terceros, pero éstos no están
obligados a probarlo, ni los contratantes podrán invocarlo en su contra, aun
acreditando que no lo hubo.
164. II. Inoponibilidades de fondo. Por causa del fondo del acto o contrato,
las inoponibilidades pueden presentarse en varias circunstancias. Las más
frecuentes derivan de la falta de concurrencia, y del fraude.
165. A. Inoponibilidades por falta de concurrencia. Estas inoponibilidades

se presentan cuando una persona no concurre con su consentimiento al
otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para producir sus plenos
efectos.
Podemos citar dos casos muy representativos.
1º. La venta de cosa ajena.
Como decíamos en otra oportunidad, en nuestra legislación, a diferencia

de lo que ocurre en otras, la venta de cosa ajena (como en general todos los
actos sobre bienes ajenos) no es nula, sin perjuicio de los derechos del due-
ño sobre la cosa vendida, mientras no se extingan por el espacio de tiempo
(Art. 1815).Y así, si A vende a B un inmueble que pertenece a C, la venta es
válida y la tradición transforma al comprador en poseedor de la propiedad,
posesión que, unida a los demás requisitos legales, le permitirá adquirir el

dominio por prescripción adquisitiva. Pero esta venta no es oponible a C, el
verdadero dueño, quien puede reivindicar el inmueble mientras su acción no
se extinga por la prescripción adquisitiva a favor de B (Nº 1336).190
2º. Mandato.
El mandatario actúa como tal mientras se mantenga en los límites del poder
que ha recibido; si los excede, no hay representación, es como si actuara un
tercero ajeno al mandante, y, en consecuencia, éste no queda obligado por los
actos ejecutados por el mandatario excedido (Art. 2169). Y así, si A otorga
mandato a B para administrar un inmueble, y éste lo enajena, la enajenación
es inoponible al mandante A, pero éste puede ratificarla.191
Porque esta es la importancia que tiene reconocer que hay inoponibilidad

por falta de concurrencia en los casos señalados, pues en buena doctrina
cabría sostener la nulidad por falta de consentimiento. Semejante nulidad
sería la absoluta, pues faltaría un elemento esencial del contrato, y si así
fuera, no podría validarse por la ratificación de aquél cuyo consentimiento
se ha omitido.
Se aprecia a simple vista que la nulidad absoluta es sanción muy drástica,

pues sólo está comprometido el interés de este último, y es lógico que se le
permita determinar si acepta o no el acto ejecutado mediante su ratificación,
la que no procedería si la sanción fuere la primera. Por esta razón el legisla-
dor sólo sanciona la falta de concurrencia con la inoponibilidad y en ambos
preceptos citados acepta la ratificación por el interesado.
190
Así se ha fallado, por ejemplo, en sentencias de la RDJ, Ts. 62, sec. 2ª, pág. 1, y 89, sec. 2ª,
pág. 140.
191Véanse en Repertorio T. V, 3a edición, pág. 54, Nºs. 15 y sigtes. las siguientes sentencias:
RDJ, Ts. 2, sec. 1ª, pág. 164; 28, sec. 2ª, pág. 40; 40, sec. 1ª, pág. 304; 43, sec. 2ª, pág. 65; 48,
sec. 1ª, pág. 371; 49, sec. 1ª, pág. 112; 51, sec. 2ª, pág. 26; 53, sec. 1ª, págs. 112 y 217, etc.
Un fallo de la C.S. de 9 de julio de 2001, publicado en la G.J. Nº 253, pág. 66, define la
autocontratación, y declara que si un socio comparece por sí y la sociedad y no está autorizada la
autocontratación, el acto es inoponible.
Igualmente en fallo publicado en L. & S. Nº 14, pág. 142, se ha fallado que los actos del
agente oficioso (Nº 193) se ratifican tácitamente si después de ellos se otorga un mandato (C.A.
de 30 de marzo de 2006).
166. B. Inoponibilidad por fraude: simulación y acción pauliana. Otro de

los peligros que, según decíamos, hay para los terceros en el efecto oponible
del contrato, es que las partes se pongan de acuerdo para perjudicarlos; esto
es, que lo otorguen con fines fraudulentos.
Ya vimos lo que ocurre en la simulación: el tercero no está obligado a re-

conocer sino el acto aparente; el oculto no le es oponible, pero nada obsta, si
el tercero así lo prefiere, a que se acoja a él (Nº 154).
Otro caso de inoponibilidad por fraude –aunque no todos piensan así, según
lo diremos al tratar de ella en el Nº 776– se presenta en la acción pauliana o
revocatoria, que es justamente el derecho de los acreedores a dejar sin efecto los
actos o contratos ejecutados en fraude de sus derechos. Porque, según hemos
dicho, éstos tienen una garantía general respecto del patrimonio embargable
del deudor, de modo que les afectan todos los actos ejecutados por éste que lo
disminuyan o aumenten el número de sus acreedores; los terceros no pueden
oponerse a estos actos, porque el deudor conserva la administración y libre
disposición de su patrimonio, sino cuando prueben que se han ejecutado con
el objeto de burlar sus derechos.
167. III. Inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocación. Determinadas

situaciones jurídicas pueden afectar a terceros, y ser posteriormente dejadas
sin efecto, con grave daño a sus intereses.
Así ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada, opera con efecto
retroactivo, y da derechos contra terceros. En casos muy excepcionales el
legislador, sin embargo, no permite que la nulidad pueda ser invocada en
contra de ellos, no obstante su declaración judicial. Podemos citar dos casos
bien característicos:
1º. El matrimonio putativo.
Es el matrimonio nulo celebrado ante oficial del Registro Civil con justa
causa de error y buena fe; este matrimonio produce respecto del cónyuge que
lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, los mismos efectos que el
válido (Art. 122). Si el matrimonio es nulo putativo e incluso simplemente
nulo en los casos que menciona el inciso 2º del precepto, no se ve afectada ni
se pierde la filiación matrimonial de los hijos de este matrimonio.
2º. Sociedad.
De acuerdo al Art. 2058, la nulidad del contrato de sociedad no perjudica

las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno
de los asociados por las operaciones de la sociedad.192
Existen otros casos, también excepcionales, en que no obstante dejarse

sin efecto una determinada situación jurídica, ello no empece los derechos
comprometidos de terceros. Así ocurre, por ejemplo:
2A. Revocación del decreto de posesión definitiva de los bienes del ausente.
De acuerdo al Art. 94, ella no afecta las enajenaciones, hipotecas y demás

derechos reales constituidos legalmente en los bienes del ausente.
2B. Restablecimiento de la sociedad conyugal.
En ciertos casos de separación de bienes judicial y legal, puede restablecerse

la sociedad conyugal, lo que restituye las cosas al estado anterior “como si la
separación de bienes no hubiese existido. Pero valdrán todos los actos ejecu-
tados legítimamente por la mujer, durante la separación de bienes, como si
los hubiese autorizado la justicia” (Art. 165).
168. Efectos de la inoponibilidad. Como ha quedado dicho, la inoponibili-

dad obliga a distinguir los efectos entre las partes y en cuanto a los terceros a
quienes puede afectar el acto o contrato.
Entre las partes; el acto o contrato es perfectamente válido y produce sus

plenos efectos. Pero respecto de terceros el acto no obstante su perfecta validez
no les afecta, no están obligados a reconocerlo.
192Los evidentes excesos de ciertas fiscalías en los estudios de títulos de sociedades, llevaron
al legislador a la dictación de la Ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, que establece normas
sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y modifica el Código de Comercio y otros
cuerpos legales.
En virtud de esta ley se establecen normas para sanear los llamados vicios formales de la so-
ciedad, una prescripción cortísima de dos años, que además se acredite un efectivo perjuicio por
el defecto formal, y también se modifica el Código de Comercio en cuanto al funcionamiento de
las sociedades nulas y sus efectos.
Últimamente se ha provocado una cierta confusión en el otorgamiento de las escrituras de
sociedad (Ley Nº 20.659 de 8 de febrero de 2013).
Sin embargo, cuando se le niega efectos al contrato es justamente en los

casos en que existe interés por oponerlo a terceros, de manera que al privar-
lo de este poder, no hay duda de que ello repercute en las relaciones de los
contratantes. Y así, en el caso de la venta de cosa ajena, si el verdadero dueño
reivindica y el comprador es privado de la cosa comprada, puede hacer efectiva
la obligación de garantía contra el vendedor, para que éste lo defienda en el
pleito y le indemnice la evicción.
La inoponibilidad es un derecho del tercero; éste si quiere la invoca,

pero si no tiene interés en ella, puede renunciarla, pues está establecida en
su particular protección y beneficio. No puede normalmente ser declarada
de oficio.
169. Cómo se invoca la inoponibilidad. La inoponibilidad se puede hacer

valer como acción o excepción.
Como acción, reclamando del acto inoponible, como por ejemplo en la

venta de cosa ajena si el verdadero dueño ejerce la acción reivindicatoria; en
la simulación, por la acción de simulación (Nº 156). La acción pauliana, si se
acepta que es inoponibilidad, también se ejerce por esta vía (Nº 845).
El tercero interpondrá la inoponibilidad por la vía de la excepción cuando

se invoque en su contra el acto afecto a esta sanción; así ocurrirá normal-
mente en la inobservancia de una medida de publicidad; por ejemplo, si se
enajena un bien raíz embargado, pero cuyo embargo no se ha inscrito en
el Conservador de Bienes Raíces y el ejecutante demanda la nulidad de la
enajenación, el adquirente le opondrá como excepción la inoponibilidad.
En cuanto a las partes legitimadas para invocar la inoponibilidad, ello

depende de los casos que se presenten porque a veces ella está establecida en
beneficio de todos los terceros, y entonces aquel en cuya contra se invoque el
contrato inoponible podrá negarle eficacia. Pero hay otras inoponibilidades
que están establecidas en beneficio exclusivo de ciertos terceros, como, por
ejemplo, las del mandatario excedido a favor del mandante, quien es el único
que puede invocarla.
Y en cuanto a las personas contra quienes se interpondrá, serán todos aque-

llos, partes o terceros, que pretendan asilarse en el acto inoponible, como el
comprador en la venta de cosa ajena y sus sucesores en la posesión de la cosa

vendida; el que contrató con el mandatario excedido, etc.
170. Extinción de la inoponibilidad. Tampoco es posible establecer reglas

generales que abarquen todas las situaciones en que la inoponibilidad se pre-
senta, para determinar las causales de extinción de ellas.
Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el cumplimiento

de las formalidades omitidas.
Toda inoponibilidad termina por la renuncia a ella; semejante renuncia

como es natural afecta sólo a quien la efectúa, y en consecuencia, otros
terceros podrían siempre invocarla. Por cierto que en la inoponibilidad por
falta de concurrencia, como ella corresponde exclusivamente a aquel cuyo
consentimiento fue omitido, él es el único que puede invocarla, y su renuncia,
que toma el nombre especial de ratificación, sanea totalmente el acto.
Finalmente, puede extinguirse la inoponibilidad por prescripción cuando

ella se haga valer como acción. Y así, como la acción de simulación no tiene
plazo especial, prescribe en 5 años; la revocatoria tiene plazo especial (Nº 854,
4º), y la reivindicatoria se extinguirá cuando el poseedor adquiera la cosa por
prescripción adquisitiva (Nº 1336).
Normalmente, el acto inoponible no dejará de serlo por prescripción para

los efectos de oponerla como excepción, salvo que ella hubiera podido invo-
carse como acción. Por ejemplo, en la venta de cosa ajena, si el poseedor ha
adquirido por prescripción adquisitiva el dominio, y el que era el verdadero
dueño es demandado por cualquier causa, no podría excepcionarse con la
inoponibilidad.
Párrafo 6º
Conclusión
171. Síntesis de los efectos del contrato. Podemos resumir lo que hemos dicho
sobre los efectos del contrato en los siguientes enunciados:
1º. El contrato crea un vínculo obligatorio entre las partes, que ellas están
obligadas a respetar, salvo las excepciones legales;
2º. Este vínculo les otorga la calidad de acreedor y deudor la una de la otra,
y en tal sentido sólo afecta a las partes, que comprenden al representado y al
causahabiente a título universal.
Por excepción afecta a otros aun para otorgarles la calidad de acreedor y
deudor:
2A. En los contratos colectivos;
2B. Al causahabiente a título singular en ciertos y contados casos;
2C. En la estipulación a favor de otro.
3º. Altera los efectos normales del contrato, la simulación, pues las partes
resultan obligadas por el acto real y no por el aparente;
4º. La promesa de hecho ajeno no altera los efectos normales del contrato,
porque el tercero sólo se obliga por su ratificación, y
5º. El vínculo jurídico que une a las partes es oponible a terceros, quienes
no pueden desconocer a las partes sus respectivas calidades de acreedor y
deudor sino en los casos de inoponibilidad.
Estas reglas, guardando las debidas diferencias, son comunes a todo
vínculo obligacional.
Sección Octava
Terminación del Contrato
172. Enunciación. De acuerdo al Art. 1545, el contrato no puede ser invali-
dado, sino por consentimiento mutuo de las partes o por las causales legales.
La expresión invalidado está utilizada en el precepto no por referencia a la
nulidad, sino queriendo significar “dejado sin efecto”.
El contrato puede terminar de dos maneras: por su extinción natural
pues se han cumplido todas las obligaciones y ya no da lugar a otra entre
las partes, y por la llamada disolución, en que el contrato deja de producir
sus efectos normales sin que hayan tenido lugar todos ellos.
En el primer caso, ha operado algún modo de extinguir las obligaciones,
que normalmente será el pago o cumplimiento, o alguno de los que le equi-
valen, como dación en pago, compensación, etc. (Nº 1260). Por ejemplo, en
un mutuo, el mutuario restituye el capital y paga los intereses. El contrato se

ha extinguido, pues ya produjo todos sus efectos, no hay otros que puedan
suceder.
Cuando se habla de disolución, se está refiriendo justamente a los casos
en que las obligaciones se extinguen por modos que no equivalen al pago, o
sea, ya no se cumplen íntegramente las obligaciones contraídas, o dejan de
generarse para el futuro nuevos efectos.
Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el precepto citado distingue
por un lado el consentimiento mutuo, o sea, la voluntad común de las partes,
y las causas legales.
Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de disolución que
operan siempre hacia el futuro, dejando a firme los efectos ya producidos (ex
nunc) y las que operan aun para el pasado, con efecto retroactivo (ex tunc) y en
que, en consecuencia, los efectos ya producidos también desaparecen, dando
lugar a las restituciones correspondientes.
La mayor parte de las causales de disolución del contrato se estudian en
la parte sexta, relativa a los modos de extinguir las obligaciones, a que natu-
ralmente si el contrato queda sin efecto, los derechos y obligaciones por él
establecidos perecen con él. De manera que daremos una breve noción de las
mismas en los números siguientes, en este orden:
1º. El acuerdo de las partes;
2º. La voluntad unilateral de una de ellas;
3º. La resolución y terminación;
4º. La imposibilidad en la ejecución y la teoría de los riesgos;
5º. La muerte de una de las partes;
6º. El término extintivo, y
7º. La nulidad y la rescisión.
173. I. El acuerdo de las partes. Dos principios: el de la autonomía de la

voluntad y que en derecho las cosas se deshacen como se hacen, influyen
para justificar que la voluntad común que generó el contrato pueda también
disolverlo.
Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, según si las partes acuerdan

dejar sin efecto el contrato antes de haber cumplido las obligaciones emanadas
de él, o después de cumplidas.
En el primer caso, nos encontramos ante un modo de extinguir las obli-

gaciones: el mutuo consentimiento a que se refiere el inc. 1º del Art. 1567
(Nº 1262); por ejemplo, una persona vende a otra un vehículo en $ 50.000,
pero ni el vendedor ha entregado el vehículo ni el comprador pagado el precio,
acordando ambos dejar sin efecto la venta; se extinguen ambas obligaciones
y el contrato.
Pero si en el mismo ejemplo, el vehículo ha sido entregado y el precio

pagado, las partes todavía pueden dejar sin efecto el contrato, aun cuando
éste haya sido íntegramente cumplido, pero en verdad lo que ha ocurrido es
que han celebrado un nuevo contrato, por el cual el comprador se obliga a
restituir el vehículo y el vendedor el precio recibido.
El mutuo acuerdo opera siempre hacia el futuro y no puede perjudicar a

los terceros ajenos a él.193
174. II. Voluntad unilateral de una de las partes. Hemos ya dicho que los
contratos sólo pueden dejarse sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes,
pero por excepción hay algunos que pierden eficacia ante la voluntad uni-
lateral de alguna de ellas. Así ocurre, por ejemplo, en el mandato, al que se
puede poner término por la revocación del mandante y por la renuncia del
mandatario (Art. 2163); la sociedad, que puede ser dejada sin efecto por la
renuncia de los socios (Art. 2108); el arrendamiento, cuando no está sujeto a
plazo, puede quedar sin efecto por la voluntad unilateral de cualquiera de las
partes, por medio del desahucio (Art. 1951), etc.
La revocación unilateral del contrato puede ser establecida en el mismo,

como un derecho para una de las partes para desligarse del vínculo, cumpli-
do algún evento determinado, o por su sola voluntad, o previo pago de una
indemnización prefijada, etc.
En todos estos casos la terminación del contrato opera únicamente hacia

el futuro.
193 F.M. Nº 378, sent. 12, pág. 195.

175. III. Resolución y terminación. Referencia. La condición resolutoria cum-

plida pone término a las obligaciones del contrato, y en consecuencia a éste,
operando con cierto efecto retroactivo (Nº 558). La principal es la condición
resolutoria tácita que tiene lugar cuando una de las partes deja de cumplir una
obligación en un contrato bilateral. Declarada la resolución, se extinguen las
obligaciones de las partes, y el incumpliente debe indemnizar los perjuicios
(Nº 266); el efecto retroactivo de la condición cumplida puede afectar a los
terceros en ciertos casos (Nºs. 622 y sigtes).
Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el nombre de terminación,

y opera siempre para el futuro (Nº 589).
176. IV. Imposibilidad en la ejecución y teoría del riesgo. Referencias. La im-

posibilidad en el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la
obligación sin ulteriores consecuencias para el deudor. Se diferencia por tanto
de la resolución y terminación en que en éstas hay cumplimiento culpable
o doloso, mientras que fortuito en aquélla. Si por aplicación de la teoría del
riesgo en el contrato bilateral, la opción de la contraparte tampoco se cumple,
el contrato queda extinguido pero sin efecto retroactivo (Nº 1299).
177. V. Muerte de alguna de las partes. La muerte de alguno de los contratan-

tes no es un modo normal de extinguir los contratos, pues la regla general es
que sus efectos pasen a sus herederos, como lo vimos en el Nº 121. También
dijimos en tal oportunidad que no se traspasan a ellos los derechos y obli-
gaciones personalísimos; en consecuencia, la muerte pondrá término a los
contratos intuito personae, como ocurre, por ejemplo, en el mandato y ciertas
clases de sociedades.
178. VI. El término extintivo. Referencia. El contrato se va a extinguir para

el futuro cuando ha sido celebrado sujeto a un término extintivo, esto es, a
un plazo cuyo cumplimiento pondrá fin al contrato (Nº 506).
Así, por ejemplo, el arrendamiento puede ser celebrado por 3 años, cum-
plidos los cuales se extinguirá; la sociedad puede estipularse por 5 años u otro
plazo, pasados los cuales se disuelve, etc.
179. VII. Nulidad y rescisión. Si el contrato adolece de un vicio de nulidad

absoluta o relativa, y ellas son declaradas judicialmente, el contrato se extingue
con pleno efecto retroactivo y afectando a los terceros.
CAPÍTULO III
LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
180. El acto jurídico unilateral. La clasificación fundamental de los actos

jurídicos es en uni y bilaterales, según si para su formación basta la volun-
tad de una sola parte o requieren el acuerdo de voluntades de dos o más
partes.
En el acto jurídico unilateral pueden intervenir una o más personas –ex-

cepción: el testamento que es siempre un acto de una sola persona (Art. 1003,
inc. 1º)–, como una renuncia colectiva de varios titulares de un derecho, un
reconocimiento de hijo natural otorgado en el mismo acto por el padre y la
madre, etc., pero bien pueden cada uno de los concurrentes otorgarlo por su
propia cuenta, y siempre el acto se forma.
La voluntad unilateral de una persona es pródiga en consecuencias jurídicas:

el testamento da lugar a la sucesión testamentaria; puede crear el dominio
cuando éste se adquiere por ocupación; es posible que ponga término a una
relación jurídica en la renuncia de un derecho, y también, según vimos re-
cién, puede extinguir las obligaciones y contratos. En este capítulo veremos
justamente si ella es capaz de generar obligaciones.
181. La teoría de la declaración unilateral de voluntad. A la teoría de la de-

claración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, se la denomina
también promesa unilateral, expresión que preferimos no usar pues puede
inducir a confusión con el contrato de promesa, que como tal siempre supone
acuerdo de voluntades, aunque obligue únicamente a una de las partes.
Esta doctrina sostiene que una persona puede por su sola voluntad transfor-
marse en deudor, sin que intervenga la voluntad de otra. Porque si el acreedor
toma parte en la generación de la obligación habría contrato, mientras que

en la declaración unilateral la mera voluntad del deudor lo coloca en la ca-
tegoría de tal. Es de todos modos necesaria la intervención del acreedor que
acepte su derecho, ya que nadie puede ser obligado a adquirir éstos contra
su voluntad, pero la obligación no nace cuando el acreedor acepta o ejerce
su derecho, sino desde el momento en que ha sido creada por la voluntad
unilateral de quien se obliga.
Y por la misma razón de que la obligación ya ha nacido, no puede nor-

malmente ser revocada en forma unilateral por el deudor. No hay confusión
posible con el contrato unilateral, en que también hay un solo obligado, pero
con la concurrencia del acreedor, ya que como convención que es, requiere
acuerdo de voluntades.
182. Origen y desarrollo. Ni el Derecho Romano, ni el Código francés, ni los

basados en éste, aceptaron la idea de que una persona pudiera obligarse por
su propia y sola voluntad.
Como hemos dicho, a fines del siglo pasado el jurista austriaco Siegel for-
muló la doctrina que exponemos, y desde entonces se discute su eficacia.
Podemos distinguir claramente tres corrientes de opinión:
1º. La que pretende consagrar la declaración unilateral como fuente de las

obligaciones en términos amplios;
2º. La que la acepta para explicar ciertas y determinadas obligaciones, o

sea para casos particulares, y
3º. La que mantiene la doctrina romana de que nadie puede obligarse por
su sola voluntad. Los autores franceses mantienen aún resistencia a aceptar esta
teoría, aferrándose a la doctrina tradicional que considera que la obligación
nace de la oferta, seguida por su aceptación que hace irrevocable a la primera.
También se afirma que es peligrosa para el deudor, y de difícil prueba. Las
situaciones que se pretenden fundar en la voluntad unilateral, y que veremos
luego, las explican de distintas maneras.
Sin embargo, la declaración unilateral de voluntad va lentamente impo-

niéndose en las legislaciones del presente siglo, pero en forma restringida; esto
es, los Códigos modernos se inclinan por la segunda posición de las señaladas,
acogiéndola en ciertos y específicos casos.
Así ocurre en el Código alemán (Art. 305), en los Códigos suizo, de Po-
lonia, de Italia (Art. 1987), y en los Códigos latinoamericanos modernos:
el de Brasil, de 1916, le dedica un título especial (Arts. 1505 y siguientes);
el de Perú de 1936 (Arts. 1802 y siguientes), y el de México (Arts. 1860 y
siguientes); también se la contempla en el proyecto franco-italiano de las
obligaciones y contratos.
183. La declaración unilateral en nuestro Código. Nada de extraño puede
tener que nuestro Código, inspirado en el francés y como todos los clásicos,
ignore absolutamente esta institución. En consecuencia, es obvio, ya que los
Arts. 1437 y 2284 enumeran las fuentes de las obligaciones, concluir, como lo
ha hecho la jurisprudencia194, que no existen otras fuentes de las obligaciones
que las consignadas en dichos preceptos y, por tanto, no puede aceptarse la
doctrina en estudio como tal en términos generales.
Los casos en que el deudor resulta obligado por su sola voluntad serían
de obligaciones legales; habría que reducir a la ley la deuda y sólo para ex-
plicar la razón por la cual el declarante queda obligado, puede recurrirse a
la doctrina de la declaración unilateral de voluntad. Así lo veremos en los
casos más socorridos de declaración unilateral que pasamos a examinar en
el número siguiente.
184. Los casos específicos de declaración unilateral. Enunciación. LOS casos
más comunes y conocidos que se suelen citar como de aplicación de la doctrina
de la declaración unilateral de voluntad, y que contemplan los Códigos que
la consagran, son los siguientes, dicho a modo de enunciación:
1º. La oferta sujeta a plazo;
2º. La promesa de recompensa;
3º. Los títulos al portador;
4º. La estipulación para otro, según lo vimos en el Nº 145, al cual nos
remitimos, y
5º. La fundación.
194 Véanse el Nº 34 y la nota Nº 23.

185. I. La oferta sujeta a un plazo. En el Nº 45 hablamos de la formación

del consentimiento y dijimos que por regla general el proponente puede
arrepentirse entre el envío de la propuesta y la aceptación, “salvo –dice el
Art. 99 del Código de Comercio– que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de
desechado o transcurrido un determinado plazo”.
Si el proponente se compromete a no disponer de la cosa ofrecida mientras

no reciba respuesta o por un plazo que prefija, resulta obligado por la sola
oferta, que es un acto unilateral emanado de una sola voluntad: obligado a
esperar respuesta o a no disponer del objeto mientras llega aquélla o transcurre
el plazo que él mismo señaló.
Para quienes no aceptan la doctrina de declaración unilateral, se trataría

de un precontrato, integrado por la oferta a plazo, y la aceptación tácita del
que la recibe y utiliza el plazo para reflexionar y no rechaza de inmediato;195
la explicación resulta un poco forzada, y parece preferible reconocer que real-
mente es un caso típico de acto unilateral que obliga.
186. II. Promesa de recompensa. Los Códigos que se refieren a la promesa

unilateral reglamentan, a veces con cierto detalle,196 esta institución: es el
caso en que una persona ofrece una recompensa al que le encuentre un objeto
perdido, para el que le proporcione vivienda, u otro servicio.
Nuestro Código se refiere de pasada a ella en la ocupación, al tratar de las

especies al parecer perdidas, y establece un caso: “si el dueño hubiere ofrecido
recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salva-
mento y la recompensa ofrecida” (Art. 632, inc. 2o).
DEMOLOMBE, Traité de Contrats, T. I, Nº 65, ciado por H.L. y J. MAZEAUD, Lecciones de

195
Derecho Civil, Parte II, T. I, pág. 404. Ejea, Buenos Aires, 1959. Traducción de Luis Alcalá-Zamora
y Castillo.
196El Art. 1989 del Código italiano la reglamenta bajo el epígrafe “promesa al público”. y dis-
pone: “Aquel que, dirigiéndose al público, promete una prestación a favor de quien se encuentre en
una determinada situación o lleve a cabo una determinada acción, queda vinculado por la promesa
tan pronto como ésta se hace pública. Si no se pone un término a la promesa o éste no resulta de
la naturaleza o la finalidad de la misma, el vínculo del promitente cesa cuando dentro de un año a
contar de la promesa no se haya comunicado la verificación de la situación o el cumplimiento de
la acción prevista en la promesa”. El Art. 1990 reglamenta su revocación que sólo acepta por justa
causa, siempre que la situación o acción previstas en la promesa no se hayan verificado.
Para los partidarios de la declaración unilateral vinculante la obligación

queda formada en el momento en que se formula públicamente la promesa
de recompensa; para sus contrarios, hay contrato formado por una oferta a
persona indeterminada y la aceptación tácita del que busca el objeto, o ejecuta
la acción en que consiste la promesa, etc.
187. III. Emisión de títulos al portador. La reglamentan, por ejemplo, los

Códigos de Brasil, Perú, Italia, etc. Un ejemplo es la emisión de este tipo de
títulos que efectúan las instituciones hipotecarias, y por la cual contraen la
obligación de amordazarlos y pagar los intereses correspondientes a quienquiera
que los presente. Se dice que por la sola emisión, o sea un acto unilateral del
emisor, éste se ha obligado a servir los bonos.
Para otros, el emisor sólo contrae su obligación cuando los bonos son
adquiridos, y el primer adquirente traspasa sus derechos por la cesión de
créditos, que por tratarse de títulos al portador se efectúa por la sola entrega
de ellos (Nº 1133).
El Código italiano ha ido más allá aún y reglamenta como legislación

general los títulos de créditos que, dicho en términos muy generales, se
caracterizan porque su legítimo tenedor puede cobrarlos a quienes han
asumido la obligación de pagarlos. Y esta obligación se asume por un acto
unilateral del deudor,197 que generalmente es su sola firma. Estos títulos de
crédito, como están hechos para la circulación, normalmente son formales y
abstractos (Nº 339), y la persona obligada no puede oponer a quien le cobre
el documento la relación jurídica que dio origen a su obligación.198
De aquí que, en consecuencia, las obligaciones del aceptante, endosantes

y demás obligados al pago de una letra de cambio u otro documento seme-
jante, procederían de una declaración unilateral de voluntad, problema muy
controvertido y que escapa a los márgenes de este estudio.
197 Véase, por ejemplo, MESSINEO, ob. cit., tomo VI, págs. 225 y sigtes.
198 El mismo Código contempla en su Art. 1988 la promesa de pago o reconocimiento de
deuda como un caso de declaración unilateral de voluntad formal y abstracto, independiente
del acto que le da origen. En el fondo en el título de crédito ello es lo que ocurre: se promete
un pago.
188. IV. La fundación. La fundación es una persona jurídica, caracterizada por

ser una organización para la realización de determinados fines sobre la base de
un patrimonio destinado a ella, y con la autorización del Estado.
Siempre se ha prestado a controversias el hecho de que la asignación de un

capital a la fundación se formula a un ente que carece a la sazón de persona-
lidad jurídica y no la tendrá mientras la autoridad no se la otorgue. Por ello,
en el Derecho alemán se ha justificado la fundación diciendo que por un acto
unilateral el fundador se obliga a dotar a la fundación una vez que obtenga
personalidad jurídica.
Nuestro legislador dio una solución original al problema; de acuerdo al Art.

963, inc. 2º, la asignación testamentaria que tiene por objeto la fundación de
una nueva corporación o establecimiento, valdrá si se obtiene la aprobación
legal, y lo mismo ocurre en la donación: ambas asignación por causa de muerte
y donación, quedan sujetas a la condición suspensiva –aunque otros prefieran
hablar de un derecho eventual– de que se obtenga la aprobación.
CAPÍTULO IV
LOS CUASICONTRATOS
189. Concepto y características. Con los conceptos que dan los Arts. 1437
y 2284 del Código, que se refieren expresamente a los cuasicontratos como
fuentes de obligaciones, se les define habitualmente como el acto lícito, vo-
luntario y no convencional que genera obligaciones.
La verdad es que semejante definición nada dice y es meramente excluyente,

señalando las características que diferencian a los cuasicontratos de las demás
fuentes de las obligaciones.
Y así, al decir que es un acto voluntario se le distingue de las obligaciones

legales stricto sensu, pero el elemento no es siempre efectivo, porque en los
cuasicontratos o mejor dicho en los que de tales son calificados, resulta obli-
gada una persona sin que su voluntad haya intervenido para nada, o se haya
incluso manifestado en contrario. Y así en la agencia oficiosa puede resultar
obligado el dueño del negocio, aun cuando haya prohibido la actuación del
gestor, si la agencia le ha sido efectivamente útil (Art. 2291). Tan poco papel
juega en realidad la voluntad, que la capacidad se toma mucho menos en
cuenta en los cuasicontratos que en otras situaciones.
Al decir que el acto es lícito se pretende diferenciar el cuasicontrato de los

delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario del deudor, pero culpable o
doloso. En tal sentido, evidentemente que el cuasicontrato es lícito, pero esta
expresión da la idea de legitimidad, en circunstancias que no es muy plausible,
por cierto, la actitud del que ha recibido un pago no debido a sabiendas.
Finalmente, con la expresión “no convencional” termina esta definición

para separar los cuasicontratos de los contratos, a los cuales se les estimó tan
parecidos, que se les denominó así. Sólo les faltaría el acuerdo de las volunta-
des para ser contrato; como no lo hubo, es casi un contrato, poco menos que
éste. La verdad es que no es así, porque el cuasicontrato más se parece a las
obligaciones legales que al contrato, según se verá.
190. Origen, crítica y decadencia del cuasicontrato. Ya hemos señalado que

la noción del cuasicontrato nació de una interpretación de los glosadores
de los textos latinos. Los romanos hablaban de las varias figurae causae para
referirse a una serie de relaciones jurídicas que no cabían en la obligación de
contrato y delito. Justiniano señalaba que ciertas obligaciones que no nacen
del contrato, presentan analogías con las contractuales (quasi ex contractu
nascuntur); de ahí los intérpretes extrajeron la teoría del cuasicontrato como
fuente de las obligaciones, asimilando varias instituciones jurídicas carentes
de otra ubicación.
El Código francés, siguiendo a Pothier, les dio su aceptación, y con él los

Códigos que le siguieron; pero la doctrina moderna la ha sometido a crítica
revisión, llegándose a sostener que es una noción históricamente falsa, irracional
e inútil, y ninguno de los Códigos de este siglo la mantiene.
Verdaderamente ha sido como un cajón de sastre, en que cada uno ha

pretendido echar los actos generadores de obligaciones que no le cabían en
otra parte, y por ello la definición es meramente excluyente, como se vio en
el número anterior, pues es imposible dar otra, y además errónea en muchas
situaciones.
De ahí que a los casos calificados habitualmente de cuasicontratos se les

haya buscado otro acomodo; la tendencia más habitual es a reconocer en la
mayoría de ellos una obligación legal. Es la ley la que determina cuándo una
persona con su actuación se obliga y puede obligar a otra, pero si se acepta,
como nosotros, que la obligación legal queda reservada al caso en que no
hay acción alguna de una persona que permita atribuirle la obligación, es
preciso reconocer que existen dos figuras, que constituían para la doctrina
clásica los más típicos cuasicontratos: el pago de lo no debido y la agencia
oficiosa, a los cuales difícilmente puede dárseles otra clasificación.
191. Explicación jurídica del cuasicontrato. Se han formulado numerosas

teorías para fundamentar la discutida noción del cuasicontrato, algunas para
negar su existencia, otras para afirmarla; ello sin contar, como decíamos, las
que terminan por confundirlos con las obligaciones legales, pero no explican
por qué la ley permite crear o establecer directamente la obligación.
Podemos mencionar las siguientes doctrinas principales:
1º. Voluntad tácita o presunta.
Para algunos habría de parte de la persona que resulta obligada una voluntad
tácita, pero esta doctrina es inaceptable, porque si la hubiera, se formaría lisa
y llanamente el contrato, pues en la integración de éste la voluntad por regla
general puede ser expresa o tácita.
A fin de esquivar este inconveniente, hay quienes hablan de voluntad

presunta, pero aun así toda explicación que pretenda fundarse en la voluntad
choca con la realidad de que ciertas obligaciones cuasicontractuales nacen
contra la intención del que resulta obligado, como decíamos recién.
2º. La equidad.
No hay duda alguna de que el legislador establece las obligaciones emanadas

del cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva se supone que
siempre la ley busca o debe buscar establecer la equidad.
3º. El enriquecimiento sin causa.
En el capítulo que sigue, destinado a esta institución, veremos las estrechas

relaciones que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no
alcanza a explicar todas las obligaciones cuasicontractuales, pero sí la mayor
parte (Nº 202).
4º. Fuentes autónomas de obligación.
En la imposibilidad de establecer una explicación común a todas las obli-

gaciones cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por reconocer que
el pago de lo no debido y la agencia oficiosa, únicos que, según lo expresado,
no tienen otra cabida, constituyen fuentes autónomas de obligación. Por
ejemplo, el Código italiano reconoce el contrato, el hecho ilícito y cualquier
otro hecho idóneo para producirlas como fuentes de la obligación (Art. 1173),
y destina títulos separados para el pago de lo no debido (7º del Libro 4º),
gestión oficiosa (6º del mismo Libro) y enriquecimiento sin causa (8º del
Libro 4º), dándoles así a cada una de ellas la categoría de fuente autónoma
incluida en la expresión general del precepto citado.
192. Los cuasicontratos en nuestro Código. Nuestro Código les destinó el

Título 36 del Libro 4º a los cuasicontratos, y en el Art. 2285 declaró:
“Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la

comunidad”.
Siendo tan imprecisa la noción del cuasicontrato, como ya ha quedado

de manifiesto, el legislador vaciló enormemente al establecer la enumeración
antedicha y, así, los primeros proyectos del Código contemplaban únicamente
los más típicos, según lo tantas veces dicho, pago indebido y agencia oficiosa;
el Proyecto de 1853 agregó a ellos la comunidad y la vecindad.
El definitivo contempló la forma enunciativa ya señalada, pues dice que

los enumerados son los principales cuasicontratos, lo cual revela que en la
legislación hay otros, lo que ha permitido asignarles tal carácter a varias ins-
tituciones jurídicas.
Según esto, nos referiremos brevemente a las siguientes figuras:
1º. Pago indebido y agencia oficiosa;

2º. Comunidad;
3º. Depósito necesario en manos de un incapaz;
4º. Desagüe de la mina vecina;
5º. Aceptación de herencia o legado;
6º. Litiscontestatio, y
7º. Cuasicontratos innominados.
193. I. Pago indebido y agencia oficiosa. Referencia. Como ya quedó dicho, son
los más típicos cuasicontratos y los que han debido ser reconocidos como ins-
tituciones autónomas, no obstante los esfuerzos para incorporarlos a otras.
Al pago indebido se refieren los Arts. 2295 y siguientes; está enumerado

como cuasicontrato por el ya citado Art. 2285; consiste en que quien ha reci-
bido un pago que no se le debía, queda obligado a su restitución, y lo veremos

al tratar del pago (Nºs. 749 y siguientes).
También la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos está definida

como cuasicontrato en nuestro Código por el Art. 2285; la reglamentan los
Arts. 2286 y siguientes, y consiste, según ya se dijo, en que una persona sin
mandato de otra gestione intereses de ésta, resultando obligada respecto de
ella y quedando obligada a veces la persona dueña del negocio. Justamente
atenta al carácter voluntario que se le asigna al cuasicontrato esta última
circunstancia, que el dueño del negocio quede obligado, según dijimos
anteriormente.
194. II. Comunidad. Referencia. Aun en la doctrina clásica resulta muy dis-
cutible el carácter de cuasicontrato que el legislador asigna a la comunidad al
enumerarla en el Art. 2285 y reglamentarla en el párrafo 3o del Título a ellos
destinado, Arts. 2304 y siguientes.
El Código francés no la considera como tal, y según vimos, don Andrés

Bello la incorporó a la teoría de los cuasicontratos junto con la vecindad,
eliminando posteriormente a ésta. Se trata en ambos casos de situaciones
de hecho, por lo general, que generan múltiples relaciones jurídicas. El más
conspicuo caso de comunidad lo genera la sucesión por causa de muerte, y en
tal lugar se la estudia más extensamente, pero también se presenta por hechos
o contratos entre vivos.
195. III. Depósito necesario en manos de un incapaz. Depósito necesario es

el que se efectúa en una situación de emergencia no estando el depositante,
por tanto, en condiciones de elegir la persona a quien se le hace el encargo;
cuando recae en manos de un incapaz, constituye de acuerdo al Art. 2238, un
cuasicontrato “que obliga al depositario sin la autorización de su representante
legal”.
El Código recurre a la noción del cuasicontrato, porque como contrato

sería nulo por la incapacidad del depositario; pero verdaderamente es un caso
de obligación legal, en consideración a las circunstancias muy especiales en
que está el depositante.
196. IV. Desagüe de la mina vecina. Se refiere a esta materia el Art. 137 del
Código de Minería, Ley Nº 18.248, de 14 de octubre de 1983; dicho en tér-
minos muy generales, consiste en que si un minero efectúa obras que llevan
consigo el desagüe de una o más pertenencias ajenas, tiene derecho a una
remuneración de los dueños de las que resulten beneficiadas. En tal caso, se
habla de cuasicontrato, pues resulta obligado el vecino que no concurrió a las
obras,199 pero más propiamente parece haber aplicación del enriquecimiento
sin causa.
197. V. Aceptación de herencia o legado. Hay quienes pretenden que en nuestra

legislación es un cuasicontrato, fundados en el Art. 1437, según el cual las
obligaciones nacen “ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos”. De
semejante cuasicontrato se derivarían las responsabilidades que, especialmente
para el heredero, puede acarrear la asignación por causa de muerte.
Pero ni en la letra de la ley ni mucho menos doctrinariamente es sostenible

semejante opinión.
Lo primero, porque el Código no equipara la aceptación a los cuasicon-

tratos; antes por el contrario, la distingue de ellos. Si la considerara como tal
no la mencionaría separadamente, pues estaría incluida en la expresión “todos
los cuasicontratos”, o hubiera dicho “y en todos los demás cuasicontratos” u
otra expresión equivalente.
Y, además, porque la herencia o legado se adquieren directamente por la

ley o el testamento al fallecimiento del causante; sólo porque nadie puede
adquirir derechos contra su voluntad y para prevenir un eventual perjuicio
por las cargas de la herencia, el legislador exige la aceptación. Pero la respon-
sabilidad deriva de la calidad de heredero, a quien nuestro derecho considera
como el continuador de la persona del difunto.200
198. VI. Litiscontestatio. En la doctrina clásica se hablaba de ella como

de un cuasicontrato que se formaría por la notificación y contestación de
la demanda, y que sujetaría a las partes a la jurisdicción del tribunal que
Por ejemplo, Armando URIBE HERRERA, Manual de Derecho de Minería, Nascimento, 1948,
199
Nº 273, pág. 300.

Véase nuestro Derecho Sucesorio, versión de las clases de Manuel SOMARRIVA, ob. cit.,
200
Nº 615, pág. 362.

conoce del proceso y a las obligaciones y cargas de éste. Son incontables las
sentencias, antiguas eso sí, que utilizan esta expresión.
Las más modernas la han abandonado, como lo ha hecho toda la doctrina

actual del Derecho Procesal, que ve en el proceso una institución autónoma,
regida por sus propias reglas, y el vínculo jurídico que liga a las partes y el
tribunal como una relación o situación jurídica complejas, aunque esté muy
lejos aún de haber acuerdo entre los autores.
199. VII. Cuasicontratos innominados. La nomenclatura de contratos y

cuasicontratos es tan vecina que ciertos comentadores y fallos, así como hay
convenciones innominadas, han pretendido establecer los cuasicontratos
innominados.
Pero si vaga e imprecisa es la noción del cuasicontrato nominado, al menos

las instituciones que en él se hacen caber existen, pero ya esto de cuasicontrato
innominado resulta francamente imposible de justificar.
La Corte Suprema recurrió a esta figura en sentencia de 18 de agosto de

1920: se trataba de un problema de concubinato en que a la separación,
la mujer que había explotado un comercio en común con su conviviente
reclamó el pago de sus servicios; en otros casos semejantes, la demanda de
la concubina se ha fundado en la existencia de una comunidad, o de una
sociedad de hecho,201 pero como se reclamaba el pago de los servicios, nues-
tro más alto Tribunal lo justificó diciendo que entre los concubinos había
existido un cuasicontrato innominado surgido de la colaboración prestada
por la mujer.202
No entendemos la necesidad que tenía la Corte de recurrir a una noción

jurídicamente tan extraña, cuando el caso así planteado era típico de aplicación
del enriquecimiento sin causa, como lo veremos en el capítulo siguiente.
201 Véase Manuel SOMARRIVA, Derecho de Familia. Nascimento, 1963, 2ª edición, Nº 154,
pág. 171.
202 Publicado en la RDJ, T. 19, sec. 1ª, pág. 256.
CAPÍTULO V
TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
200. Concepto: enriquecimiento a expensa ajena, injusto y sin causa. El

contrato es una noción predominantemente económica, ya que los patrimo-
niales son los más comunes; el contrato supone siempre un desplazamiento
de valores apreciables en dinero de un patrimonio a otro. Es más bien difícil
en la práctica, aún en el más conmutativo de los contratos, que resulte una
equivalencia absoluta en las prestaciones; antes por el contrario, cada parte
busca una ganancia o utilidad. Desde luego los actos gratuitos siempre im-
portan un enriquecimiento por adquisición o economía de su beneficiario.
En consecuencia, en la vida comercial y jurídica hay un constante enrique-

cimiento de los patrimonios a costa de otros, pero no por ello el legislador
está obligado a intervenir; si lo hiciera se haría imposible la vida jurídica y
todos los actos jurídicos podrían ser atacados por no haberse obtenido exacta
equivalencia entre lo que unos y otros reciben.
De ahí que si el enriquecimiento del sujeto tiene justificación jurídica, aun

cuando moralmente pueda ser objetable, el Derecho no interviene; por ello
el enriquecimiento del comerciante o industrial que vende sus mercaderías,
del donatario en la donación, la indemnización que recibe la víctima de un
hecho ilícito, son todos plenamente aceptados, porque hay un antecedente
jurídico que los legitima.
Pero, en cambio, el legislador no acepta que se obtenga un enriquecimiento

sin causa jurídica, lo que da origen a la teoría del enriquecimiento sin causa
que ha alcanzado un gran desarrollo, y tiene por objeto precisamente evitar que
una persona se enriquezca a costa de otra si no puede justificar jurídicamente
este enriquecimiento.
Se suele hablar indistintamente de enriquecimiento sin causa o injusto,

pero esta expresión no es recomendable, pues es un concepto moral de difícil
precisión (véase Nº 222), y así, el que obtiene una persona que vende muy
caro un artículo de escaso valor, no carece de causa; lo justifica la compra-
venta, pero puede considerarse injusto, no obstante lo cual el legislador sólo
interviene en caso de lesión o estafa.
201. Origen y desarrollo. Veremos pronto que el principio de que nadie

debe enriquecerse a costa ajena sin causa, informa íntegramente el Dere-
cho, y en tal sentido ha sido destacado por los juristas de todos los tiempos
y ha inspirado numerosas disposiciones en las legislaciones. Ya en Roma
se concedía en ciertos casos la acción de in rem verso, que como se dirá es
la emanada del enriquecimiento sin causa para obtener la indemnización
correspondiente.
Pero la teoría que comentamos va más allá, pues pretende imponer su

aplicación como regla general en los casos en que nada ha dicho el legislador,
y en tal sentido llega a erigirse en una fuente autónoma de las obligaciones.
Esta concepción pertenece a la segunda mitad del siglo pasado y corres-

ponde a la tendencia general a moralizar las relaciones jurídicas (Nº 15), en
el mismo alineamiento de la causa ilícita, el abuso del derecho (Nº 241), la
imprevisión (Nº 923) y la obligación natural en la noción francesa de ella
(Nº 346), la teoría del acto propio (Nº 116), etc. Su justificación, pues, es de
orden moral, social y jurídico.
Sin embargo, tuvo sus detractores, porque aplicada con exagerada amplitud
puede ser peligrosa y hacer tambalear la seguridad en las relaciones jurídi-
cas; de ahí que la jurisprudencia francesa se haya resistido en un comienzo
a aceptarla, para terminar haciéndolo pero sujeta a la concurrencia de una
serie de requisitos que veremos en el Nº 204, y que eliminan su peligrosidad
posible.
Es conforme a esta construcción, fundamentalmente francesa, que la

doctrina se ha abierto campo en las legislaciones modernas que la consagran
expresamente; así ocurre en los Códigos alemán, suizo, polaco, italiano, etc.
El Art. 62 del Código suizo dispone concisamente: “El que sin causa
legítima, se enriquece a expensas de otro, está obligado a la restitución”. y
el Art. 2041 del italiano: “Quien, sin una justa causa, se ha enriquecido en
daño de otra persona está obligado, dentro de los límites del enriquecimiento,
a indemnizar a esta última de la correlativa disminución patrimonial”.
202. Explicación jurídica. Enriquecimiento sin causa y cuasicontrato. En

un comienzo de la elaboración de la teoría del enriquecimiento sin causa,
mucho se discutió sobre su naturaleza jurídica, especialmente en relación con
el cuasicontrato.
En su desarrollo inicial se la consideró un cuasicontrato, porque normal-

mente se produce por un acto voluntario, lícito (en el sentido de que no
constituye delito ni cuasidelito civil) y no convencional, llegándose incluso
a equipararla con la gestión de negocios con la sola diferencia de que quien
sufre el empobrecimiento no tenía la intención de administrar un negocio.
En otros casos se consideró el enriquecimiento sin causa como un pago de
lo no debido.
En una etapa posterior, opinión que aún se mantiene, se invirtió la situa-

ción y se sostuvo que a la inversa la noción del enriquecimiento sin causa
es más amplia que el cuasicontrato, y éstos encuentran precisamente su
explicación en el principio señalado. La verdad es que la mayor parte de las
obligaciones cuasicontractuales encuentran su inspiración en el principio del
enriquecimiento sin causa, pero no todas ellas. Y así, si el dueño del negocio
resulta obligado con el gestor es por esta causa, pero la obligación de éste
de continuar la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a
otro, nada tiene que ver con el enriquecimiento sin causa; tampoco justifica
las diferencias que en el pago de lo no debido se hacen entre quien recibió el
pago de buena o mala fe.
Por ello es que la tendencia actual es a eliminar la nomenclatura y noción

de cuasicontrato (Nº 191) para establecer como fuentes autónomas de la obli-
gación el pago de lo no debido, agencia oficiosa y enriquecimiento sin causa,
reconociéndose la íntima relación de esta institución con las dos primeras,
pero no su total equiparamiento. Así ocurre en las legislaciones citadas en el
número anterior.
Y el legislador las establece en razón de un acto de una persona con repercu-

sión en el patrimonio ajeno, que obliga a las partes en las circunstancias que la
misma ley señala; en el enriquecimiento sin causa, cumplidos los presupuestos
que luego señalaremos, da origen a la obligación de restituir lo adquirido ile-

gítimamente, o, más precisamente, a indemnizar el empobrecimiento ajeno.
203. El enriquecimiento sin causa en nuestra legislación. El Código Civil

chileno, por la época de su dictación y su inspiración, no reglamentó el en-
riquecimiento sin causa; no hay disposición específica como en los Códigos
extranjeros citados que lo contemple como regla general o lo mencione.
Ello no quita que existan numerosas instituciones y soluciones legislativas

que están inspiradas en él. El problema es precisar qué ocurre en los casos no
legislados y que pueden presentarse; si es posible aplicar para resolverlos la
teoría en estudio o no.
Veremos algunos de los casos de aplicación legislativa, para luego enfrentar

el problema señalado. Podemos citar como ejemplos:
1º. Las prestaciones mutuas.
Toda esta institución, reglamentada en los Arts. 908 y siguientes, está en-
caminada principalmente a evitar el enriquecimiento injustificado, y tanto es
así, que el reivindicante debe pagar las mejoras necesarias aun al poseedor de
mala fe. La razón es que el objeto reivindicado hubiere estado en el patrimonio
del vencedor, éste, para evitar su destrucción, de todos modos habría debido
efectuar dichas mejoras. Si no las indemnizare, obtendría un enriquecimiento
sin causa.
2º. Accesión.
Por ejemplo, el dueño del suelo en que se construye, siembra o planta con
bienes ajenos, debe indemnizar al dueño de éstos (Arts. 668 y 669), pues en
caso contrario obtendría un enriquecimiento injustificado.
3º. Responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno.
Veremos en el capítulo siguiente (Nº 277), que hay personas que deben
responder por los hechos ilícitos de quienes están a su cuidado, como el padre
o madre por los hijos menores que habiten en su casa (Art. 2320, inc. 2º),
pero tienen derecho a repetir contra el autor del daño (Art. 2325), pues de
no ser así, éste obtendría un enriquecimiento injusto: la economía de pagar
la indemnización.
4º. Nulidad de los actos de un incapaz.
De acuerdo al Art. 1687, la nulidad judicialmente declarada opera retro-

activamente, pero: “si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede
pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato,
sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”
(Art. 1688, inc. 1º). El inc. 2º aclara cuando ocurre esto último: si las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas hubieren sido necesarias para el
incapaz o subsistan y se quiera retenerlas. Si en tal caso no se restituyera, ha-
bría de parte del incapaz un enriquecimiento injustificado, y para no seguir
enumerando.
5º. Teoría de las recompensas en la sociedad conyugal.
Según hemos señalado, en el régimen normal de matrimonio se distin-

guen el patrimonio de la sociedad conyugal y el particular de cada uno de los
cónyuges; mediante la institución de las recompensas, la ley evita que uno de
ellos se enriquezca injustificadamente a costa del otro. Por ejemplo, se vende
un bien propio de la mujer en $ 100.000; este dinero pasa a pertenecer a la
sociedad conyugal (si no se efectúa una subrogación real), pero ésta le queda
debiendo a la mujer igual suma, y a la liquidación de la sociedad deberá pa-
gársela, porque si no habría obtenido un enriquecimiento a costa de ella sin
causa; a la inversa, si se efectúan en otro inmueble de la mujer reparaciones por
$ 20.000 con dineros sociales, es la mujer la que los adeudará a la sociedad,
por la misma razón, compensándose y pagándose todas ellas a la liquidación
de la sociedad.
Según esto, el principio en estudio penetra ampliamente en todo el Có-

digo, y de ahí la tendencia predominante hoy en día a reconocer que los
casos expresamente legislados no son sino aplicación específica de una regla
general no establecida en términos formales, pero implícita en la ley. También
la jurisprudencia se inclina a darle una aplicación amplia a la doctrina que
comentamos, haciendo innecesaria su introducción por la vía de la reforma
legislativa.203
203 Por vía de ejemplo, se refieren al enriquecimiento sin causa las siguientes sentencias pu-
blicadas en la RDJ, Ts. 22, sec. 1ª, pág. 98; 30, sec. 1ª, pág. 37; 35, sec. 1ª, pág. 296; 40, sec. 1ª,
pág. 140; 42, sec. 1ª, pág. 181; 48, sec. 1ª, pág. 252; 62, sec. 1ª, pág. 87, etc.
Aquel caso en que la Corte Suprema habló de contrato innominado, ha-

bía lisa y llanamente un enriquecimiento injustificado para el concubino al
apropiarse sin retribución del trabajo de su conviviente, pues de no contar
con ella, habría debido pagar un empleado, y un empobrecimiento para ésta,
pues al trabajar junto con aquél, no pudo desarrollar otra actividad remune-
rada (Nº 199).
204. La acción de in rem verso. Concepto y enunciación de sus presupuestos.

Como hemos dicho, la acción de in rem verso o de repetición, es la que co-
rresponde a quien ha experimentado un empobrecimiento injustificado para
obtener una indemnización de aquel que se ha enriquecido a su costa sin
causa.
Esta acción es personal, pues procederá contra el obligado a la indemniza-

ción, esto es, la persona que ha obtenido el enriquecimiento.
Es netamente patrimonial, pues persigue una indemnización, que normal-

mente será la restitución de lo que ha recibido el enriquecido.
Como tal, es una acción perfectamente renunciable, cedible y transmisible,

tanto en su legitimación activa como pasiva, y prescriptible. No habiéndosele
señalado plazo especial, prescribe en 5 años.204
Si bien lo normal será que se intente como acción, no hay inconveniente

para oponerla como excepción si el actor pretende con el proceso obtener un
enriquecimiento injustificado.
Para que prospere la pretensión del empobrecido, la doctrina exige la con-

currencia de cinco requisitos:
1º. Que una persona experimente un empobrecimiento;

2º. Que otra obtenga un enriquecimiento;
3º. Una relación de causalidad entre ambos.
204
Los plazos de prescripción del Código Civil y otras leyes han sido modificados por la ley
Nº 16.952, de 1º de octubre de 1968. Cada vez que nos refiramos a ellos véase el Nº 1.234, en
que se estudia dicha ley.
Estos tres requisitos los refundiremos en uno solo: el enriquecimiento y

empobrecimiento recíprocos.
4º. Carencia de causa, y
5º. La acción de in rem verso es subsidiaria.
205. I, II y III. Enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos. Para que

proceda la acción en estudio es preciso que una persona haya sufrido un em-
pobrecimiento en su patrimonio, la otra un enriquecimiento y que éste sea
consecuencia del primero, esto es, que el uno provoque al otro.
Tanto el enriquecimiento como el empobrecimiento se aprecian con

amplitud. Lo normal será un aumento en el patrimonio de orden material
en el enriquecido y la pérdida correspondiente en el otro, como si ha versa-
do sobre una cosa que se ha traspasado de éste a aquél, o en el ejemplo ya
señalado de las mejoras efectuadas en un bien de uno de los cónyuges con
dineros sociales. Pero no hay inconveniente alguno para que consistan en la
economía de un gasto por un lado, y la pérdida de un ingreso cierto o de un
desembolso efectuado para la contraparte. Tales son los casos, por ejemplo,
de las mejoras necesarias efectuadas por el poseedor vencido y el fallado por
nuestros tribunales respecto al concubino. El reivindicante y el concubino
habían evitado el uno hacer las reparaciones y el otro pagar un empleado.
Tal economía es suficiente enriquecimiento, y el empobrecimiento recíproco
ha consistido en un gasto del poseedor vencido, o de ciertos bienes, en la
accesión o en la pérdida del trabajo o esfuerzo desarrollado en el otro ejemplo
propuesto: la concubina podría haber obtenido una remuneración o utilidad
en otro trabajo.
La conclusión es obvia: no es necesario el desplazamiento de bienes de un

patrimonio a otro; lo único que se exige es que el enriquecimiento se haya
generado a costa del empobrecimiento de la contraparte.
Incluso la jurisprudencia francesa ha aceptado un enriquecimiento mera-

mente moral en el caso de un profesor que dio clases sin contrato a un alumno
incapaz. Como estamos no en el terreno contractual, sino extracontractual, no
rigen las normas sobre capacidad dadas para las convenciones.
206. IV. Carencia de causa. Ya señalamos que enriquecimientos y empobre-

cimientos de patrimonios se presentan frecuentemente en el Derecho, pero
para que tenga lugar la acción de in rem verso, debe faltar la causa, expresión
que en este caso está usada en el sentido de antecedente jurídico que justifique
el beneficio obtenido y el perjuicio sufrido.
En consecuencia, no habrá lugar a aplicar la teoría del enriquecimiento

injustificado si existe entre las partes una relación patrimonial, ya sea derivada
de un contrato, de un hecho ilícito, o de la mera ley. De ahí que no puede
prosperar la acción de in rem verso contra texto legal expreso, por muy injusto
que pueda ser el enriquecimiento, pues la ley lo justifica.
207. V. La acción de in rem verso sólo puede intentarse a falta de otra. Para
evitar el uso abusivo de una acción tan amplia como puede resultar la de in
rem verso, la doctrina ha establecido el requisito de que no es posible recurrir
a ella sino a falta de toda otra acción que permita obtener la reparación.
Si la ley ha otorgado en el caso en cuestión otra acción al empobrecido,
debe éste sujetarse a ella que está prevista expresamente para esa situación,
y no a la de repetición que, por lo menos en la legislación francesa y en
la nuestra, deriva únicamente de las reglas generales. Es, pues, una acción
subsidiaria.
Y ello aunque le resultare más beneficiosa la acción de in rem verso, por

ejemplo, por haber prescrito la acción que le corresponde o faltar algún re-
quisito legal para intentarla. De otra manera el enriquecimiento sin causa
abriría el camino para eludir la prescripción o dichas exigencias, barrenando
numerosas disposiciones legales. Y así, por ejemplo, si no procede la acción
del pago indebido por cualquier motivo, no podría obtenerse la recuperación
de lo pagado sin causa, invocando el enriquecimiento que ha experimentado
el accipiens.
208. Prueba del enriquecimiento sin causa. Al actor que pretende que su
demandado está obligado a restituir o indemnizar, le corresponde probar
la existencia de la obligación (Art. 1698), para lo cual deberá acreditar la
concurrencia de los requisitos antes señalados. Su prueba es libre, ya que
se trata de establecer hechos: el enriquecimiento, el empobrecimiento y la
falta de causa.
209. Efectos del enriquecimiento sin causa. Obtenida la acción de in rem

verso, el enriquecido debe indemnizar al empobrecido el perjuicio sufrido
por éste.
Cuando el objeto en que consiste el enriquecimiento es una cosa, nace

la obligación de restituirla, aplicándose a falta de disposiciones legales las ya
referidas normas de las prestaciones mutuas, que constituyen la regla general
en nuestro derecho.205
En los demás casos deberá indemnizarse al empobrecido; a falta de regla-

mentación se ha discutido cómo se determina ella, pero en definitiva parece
la más aceptable la opinión que la somete a una doble limitación: de un
lado, el monto del enriquecimiento, pues no existiría justificación alguna
para hacer pagar más de la utilidad obtenida; y por el otro lado, el monto
del empobrecimiento, ya que tampoco sería lógico que el empobrecido
obtuviera a su turno un enriquecimiento con esta acción que sólo tiende a
evitar el primero.
Otro problema discutible es en qué momento se determinan el empobre-

cimiento y enriquecimiento: si cuando se producen o a la época de intentarse
la acción, ya que en el intertanto pueden haber variado, como si, por ejemplo,
durante el pleito se destruye por caso fortuito la cosa en que se habían hecho
mejoras o en que consiste el enriquecimiento injustificado. Éste ha desapare-
cido, y en consecuencia parece lógico concluir que nada se debe.
Si, en cambio, la cosa se ha enajenado, se deberá su valor, aunque el enri-

quecido no conserve el producto de la enajenación.
205 Creemos que la acción de in rem verso no da acción contra terceros y es ésa la opinión
más generalizada. Cierto que la acción del pago indebido la otorga, pero a falta de texto legal
expreso no puede extendérsela a otros casos.
CAPÍTULO VI
LOS HECHOS ILÍCITOS206
210. Reglamentación. Tras reglamentar los cuasicontratos, el Título 36 del Li-

bro 4º, Arts. 2314 a 2334, inclusive, trata “De los delitos y cuasidelitos”.
Es esta quizás una materia en que existe una de las mayores evoluciones
en la legislación moderna.
206 La responsabilidad civil extracontractual ha dado lugar a una vasta bibliografía. Amén
de las obras de carácter general que se citan en la bibliografía al final de este libro, podemos
mencionar las siguientes especializadas.
Entre nosotros la obra más completa y profundizada fue por mucho tiempo la de don Arturo
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Im-
prenta Universitaria, Santiago, 1943. Como M. de P. merece citarse la de Carlos DUCCI CLARO,
Responsabilidad civil extracontractual, El Imparcial, Santiago, 1936. El Repertorio, Tomo X,
1978, contiene la jurisprudencia; Alessandri también cita mucha jurisprudencia, y puede verse
al respecto Néstor LETELIER LASSO. Ensayo Crítico de la Jurisprudencia en materia de responsabili-
dad extracontractual, M. de P., Editorial Jurídica de Chile. 1952, en Memorias de Licenciados,
Derecho Civil, pág. 255.
Debe destacarse la obra de Enrique BARROS BOURIE, Tratado de Responsabilidad Extracontrac-
tual, Editorial Jurídica de Chile, año 2006, con un amplio estudio de la situación en la legislación
comparada, y de los grandes cambios en ese campo del derecho. También Pablo RODRÍGUEZ GREZ
publicó en 1999 su obra sobre Responsabilidad Extracontractual, en la Editorial Jurídica de Chile.
Adrián SCHOPF OLEA y William GARCÍA MACHMAR publicaron, en marzo de 2007, en la Editorial
LexisNexis, La responsabilidad extracontractual en la jurisprudencia, con una amplia recopilación
de sentencias sobre el tema. El profesor Hernán CORRAL TALCIANI publicó en la Editorial Jurídica
de Chile, año 2003, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual.
Entre las extranjeras, Henri y Léon Mazeaud, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad
Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires, 1951. René Sabatier, Traité de la Responsabilité Civile
en Droit Français, 10a edición, París, 1951.
Sobre temas específicos, las que se citan en la parte correspondiente.
Ello era patente al escribirse la primera edición de este libro, por lo cual la
evolución posterior tiene que destacarse.
Sin embargo, aunque ha habido lógicamente cambios en la legislación,

principalmente en materias como el tránsito y la salud, y otros, la estructura
del Código se mantiene.
Dictado en el siglo pasado y con modelo de comienzos del mismo, el Códi-

go nuestro ha quedado totalmente al margen del amplio vuelo alcanzado por
la materia en la doctrina y legislaciones comparadas (Nº 215); la legislación
complementaria es inconexa y sigue reconociendo como principios rectores
los preceptos señalados, y no hemos contado con una jurisprudencia tan
audaz como la francesa para con una total prescindencia de los textos legales
(que no justificamos en modo alguno, pues llega a romper el principio del
equilibrio de los poderes constitucionales) intentar el objetivo fundamental
en este capítulo: procurar a la víctima la reparación íntegra y rápida del daño
sufrido, pero sin los excesos de alguna jurisprudencia extranjera.
Pero en la presente edición debo destacar desde ya que el cambio ocurrido

en nuestro derecho en esta materia es considerable, pero aún estamos lejos
de alcanzar una situación jurídica conforme al derecho moderno, ágil y que
no caiga en algunos casos, como desgraciadamente ha ocurrido, en excesos y
copias de modelos extranjeros, ajenos a nuestra realidad.
Para evitarlo es cada vez más preciso una revisión legislativa (que en parte
se ha llevado a cabo), y disculparnos que nos hayamos apartado del sistema de
esta obra, ahondando en el análisis crítico de las disposiciones legales.
211. Pauta. En una primera sección, veremos los principios rectores; en la

segunda, se estudiarán los requisitos; luego, en secciones sucesivas analizaremos
distintas clases de responsabilidad, para concluir con la acción de indemnización
y la reparación del daño, esto es, el efecto del hecho ilícito.
212. La teoría de las responsabilidades jurídicas. En el derecho han ido plas-

mando cambios teóricos, algunos de los cuales hemos examinado, que permiten
un mejor estudio y desarrollo de las instituciones jurídicas.
Entre ellos, se menciona una clasificación jurídica de las responsabilidades

a que pueden quedar sujetas las personas naturales y jurídicas por sus actua-
ciones u omisiones.
En efecto, la voz “responsabilidad” tiene en derecho varias significaciones,

y en términos generales representa la necesidad en que se encuentra una
persona al actuar o dejar de hacerlo y no actuar infringiendo el derecho.
La responsabilidad jurídica se encuentra clasificada en 4 categorías:
Una sería la responsabilidad política (Nº 216) de las autoridades, cuya

infracción puede llevar incluso a perder el cargo que se ejerce, aunque a veces
no hay otra en la democracia que la decisión del electorado. Un ejemplo
clarísimo de ella es la acusación constitucional que contemplan desde anti-
guo las constituciones chilenas, y también la actual, pero con un gravísimo
defecto.207
La segunda responsabilidad es la penal, que sanciona los delitos, cuaside-

litos y faltas penales que cometa una persona, ahora natural o jurídica: Ley
Nº 20.393 de 2 de diciembre de 2009 (Nº 310).
La tercera es la administrativa en que se puede incurrir por los funcio-

narios públicos en sus actuaciones, y en otras situaciones, y que tiene una
reglamentación de derecho público más enérgica que la civil, por lo que
incluso puede llegar a confundirse con la penal (Nº 311).
Finalmente, en cuarto lugar la que aquí nos interesa, que es la responsabi-

lidad civil, a la que estamos entrando a estudiar, y que es la necesidad jurídica
en que se encuentra una persona de satisfacer su obligación (Nº 883).
Por otra parte volveremos al tema en el Nº 216, donde destaca la dife-

renciación cada vez mayor entre responsabilidad penal y civil.
Obviamente tenemos que dejar constancia que ella está dividida en dos
grandes secciones, y a ello nos vamos a referir con más detalle en el Nº 998
y siguientes, una vez estudiadas ambas. Por el momento sólo digamos que
la segunda es la responsabilidad contractual (Nº 882).
207 En efecto si el funcionario es destituido, se le impide ejercer cualquier cargo público,

lo que es un evidente error que tiende a impedir actuaciones erróneas del pasado, pero son
antijurídicas.
Sección Primera
De los hechos ilícitos en general
213. Denominaciones. En una materia con tan franca evolución en los últimos
tiempos, ni la denominación ha quedado incólume.
Íntimamente ligada al Derecho Penal, la denominación de nuestro Código:

delitos y cuasidelitos, fue la predominante en su época; hoy la distinción entre
unos y otros tiende a perder trascendencia (Nº 214), y de ahí que práctica-
mente no se utiliza.
La primera tendencia fue a reemplazarla por responsabilidad civil extracon-

tractual; la voz responsabilidad tiene en derecho varias significaciones, y en
términos generales representa, como decíamos, la necesidad jurídica en que
se encuentra una persona de satisfacer su obligación.
Pero al hablar de responsabilidad civil se la utiliza en un sentido más especí-

fico: la obligación que tiene una persona de indemnizar los daños ocasionados
a otra. Y el apellido extracontractual se le asigna para diferenciarla de la que
proviene del incumplimiento de una obligación.
Tiende a imponerse otra denominación, la de actos o hechos ilícitos:

estimamos más precisa esta última que utiliza, por ejemplo, el Código ita-
liano.208 Hecho, en cuanto existe una conducta del obligado, por acción u
omisión (Nº 233), e ilícito, ya que por ser contraria al derecho, lo obliga a
la indemnización.
En todo caso, cualquiera que sea la denominación que se utilice, siem-

pre se estará significando lo mismo: el civilmente responsable de un hecho
ilícito, delito o cuasidelito, está obligado a indemnizar los perjuicios oca-
sionados.
214. Fuente de obligaciones. El Código otorga a los delitos y cuasidelitos

civiles la categoría de fuente de obligaciones en los Arts. 1437 y 2284, y
el Art. 2314 que encabeza el título respectivo, explica por qué: “el que ha
208
La expresión “acto” deja afuera aquellos casos de pura omisión, en que no hay actuación
ninguna del responsable, y se sanciona justamente que no haya obrado debiendo hacerlo (Nº 233).
Por eso preferimos la expresión hecho ilícito.
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a

la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el
delito o cuasidelito”.
El hecho ilícito es fuente de obligaciones, porque da origen a una que antes

de él no existía: indemnizar los perjuicios causados. La responsabilidad nace
al margen de la voluntad del acreedor o deudor; aunque se haya actuado con
dolo (delito civil), o sea, con la intención de causar daño (Nº 230), el autor
no ha querido adquirir una obligación: “ha querido el daño, no ha querido
convertirse en deudor de la reparación”.209 Si sólo hay culpa (cuasidelito civil),
o sea, negligencia o imprudencia (Nº 231), no hay intención de perjudicar y
mucho menos de asumir una obligación.
Ésta nace por la sola comisión del hecho ilícito, y en consecuencia porque
la ley la establece, pero ella no lo hace directamente, sino en cuanto concurran
los presupuestos de la responsabilidad extracontractual que se detallan en la
siguiente sección.
215. Desarrollo e importancia actual de la teoría del hecho ilícito. Dijimos

que es posible que la noción misma de obligación haya nacido en las so-
ciedades primitivas al reemplazarse la venganza privada por la composición
pecuniaria.
En Roma la responsabilidad extracontractual no obtuvo su pleno desarro-

llo, pues no maduró el concepto de que toda culpa dañosa obliga a reparar
el perjuicio causado. Existían delitos civiles que eran los contemplados por la
ley, al igual que los contratos, como decir, delitos nominados y estrechamente
unidos al concepto penal de ellos.
Surgieron posteriormente otras figuras no contempladas por la ley y a las

víctimas de las cuales el pretor concedió acción para reclamar los perjuicios
sufridos; por parecerse a los delitos se las llamó cuasi ex delitos, tal como
ocurrió con los cuasicontratos (Nº 190), y de ahí los glosadores efectuaron
la distinción entre delito y cuasidelito, según si el hechor actuaba con dolo
o culpa.
209 MAZEAUD, Derecho Civil, Parte 2ª, T. 2º, Nº 374, pág. 7.

Los canonistas sentaron el principio de que toda culpa obliga a reparar el

daño causado, lo que abrió el camino al establecimiento de la responsabili-
dad civil extracontractual en términos generales, sin perjuicio de las normas
especiales para algunas figuras que las merecen.
Así recogieron y reglamentaron esta materia el Código francés, el nuestro

y demás derivados de él.
Como lo advertimos en el Nº 210, ha sido desde fines del siglo ante

pasado que la responsabilidad extracontractual ha adquirido una im-
portancia que antes no tuvo, debido al desarrollo desde aquella época a
nuestros días del maquinismo, la empresa y los medios de transporte. El
número de accidentes es cada vez más frecuente, razón por la cual se han
multiplicado los procesos relacionados con la obligación de indemnizar; el
riesgo que crean los instrumentos y artefactos creados por el hombre y el
intenso tránsito y aglomeraciones de las ciudades modernas, la velocidad
que pueden alcanzar los vehículos, su constante uso y adelantos, han des-
plazado la tranquila vida anterior en que el hecho ilícito dañoso resultaba
más bien excepcional.
Individuos y empresas quedan expuestos así a la posibilidad de pagar fuertes

indemnizaciones; esto los lleva a la contratación de seguros para cubrir estos
riesgos. El seguro puede originar, a su vez, un descuido en la conducta de
los individuos al sentirse a salvo de las consecuencias dañinas de sus actos,
lo cual puede ser origen de nuevos accidentes, etc.
Todas estas causas han obligado a intervenir al legislador, orgánicamente

en los países con Códigos de la época, en forma muy desordenada en el caso
nuestro. En el Nº 223 señalaremos las principales tendencias en el derecho
contemporáneo, luego de indicar los fundamentos civiles de la responsabi-
lidad extracontractual.
El desarrollo de la responsabilidad extracontractual ha estado tensionado

desde un lado por un afán de favorecer a la víctima, y por el otro, de evitar
los excesos y abusos en que se ha solido caer en algunos países. Por ello
debe tenerse mucho cuidado de copiar conclusiones que son ajenas a nues-
tro sistema legal, especialmente las de Estados Unidos, ya que en ese país,
además de las amplias facultades de los tribunales y del sistema de jurados,
la indemnización de perjuicios no tiende solamente a la reparación de la

víctima, como es entre nosotros, sino que además es punitiva.210
216. Responsabilidad moral, penal y civil. Otras responsabilidades. Para de-

marcar correctamente la noción de responsabilidad civil, conviene distinguir
claramente estas tres especies de responsabilidad.
La responsabilidad moral es una noción netamente subjetiva, dependiente

de los conceptos generales dominantes y de la conciencia y religiosidad del
propio sujeto. No implica necesariamente un perjuicio ajeno, bastando la
mera intención, y de producirlo, no da lugar a reparación exigible coacti-
vamente.
En la responsabilidad civil se precisa una exteriorización, acto o abstención,

que causa un perjuicio imputable a su autor. La obligación de reparación es
jurídica y como tal exigible coactivamente. Sin embargo, no significa esto que
la moral no influya en la responsabilidad civil. La ética exige la plena satis-
facción del daño causado, y fundamenta la obligación de reparar en cuanto
haya culpa del autor. También exige que se pague el daño real, y no que sea
una fuente más de ingresos.
Responsabilidad civil y penal se han entrelazado siempre estrechamente,

perjudicando en muchos sentidos el desarrollo de la primera, porque la segunda
es obviamente más restringida.
Sus principales diferencias derivan:
1º. La noción de delito penal es más circunscrita que la civil: lo consti-

tuyen toda acción u omisión voluntaria penada por el legislador, de manera
que para la responsabilidad penal se requiere una disposición legal que
específicamente sancione el acto o abstención cometidos.
La responsabilidad civil nace, en cambio, por acciones u omisiones que

encuadren dentro de los requisitos señalados en forma general por la ley.
Por así decirlo, en el Derecho Penal los delitos son nominados: robo, hurto,
210 Desgraciadamente los temores se han justificado, y hay un notorio aumento de juicios en
la materia, y los tribunales no han sido capaces de atajar los abusos, excesos y demandas multimi-
llonarias, ajenas a nuestro nivel de ingresos.
violación, estafa, lesiones, homicidio; en materia civil, ya lo vimos, no hay de-

litos nominados reglamentados por el legislador a la manera de los principales
contratos. La reglamentación es genérica, sin perjuicio de normas especiales
para ciertos casos.
Precisamente en el Derecho Romano, por no haberse alcanzado a deslindar

claramente ambas clases de responsabilidad, no se llegó a una teoría general
del hecho ilícito civil.
2º. En materia de responsabilidad civil, se atiende exclusivamente al per-

juicio ocasionado a una o más personas determinadas; se sanciona el factor
económico o moral, pero fundamentalmente el primero que se ha perturbado
y se obliga a indemnizar el daño. En tal sentido la responsabilidad penal se
acerca más a la moral, porque no es necesario el daño específico; se sanciona
al responsable por la gravedad del acto, por el atentado que éste implica,
sanción que la diferencia naturalmente de la moral, y que en forma normal
es de mayor gravedad que la de indemnizar los perjuicios.211
3º. Por último, en el delito penal está comprometido el interés general y

no solamente el particular de la víctima, el legislador justamente eleva un acto
a la categoría de delito penal cuando considera que se ha vulnerado algún
valor de entidad social. La responsabilidad civil mira casi exclusivamente a la
reparación del daño causado.212
Ello no obsta a que normalmente coincidirán los tres órdenes de respon-

sabilidad, en especial la civil y la penal; existiendo delito penal, también lo
habrá normalmente civil, como ocurre en los delitos contra las personas y la
propiedad: lesiones, homicidio, robo, hurto, estafa, etc.
Por eso es que el Art. 2314, tras señalar que el autor del hecho ilícito debe
indemnizar perjuicio, agrega que es sin perjuicio de la pena que las leyes le
imponen, y que el Art. 10 del C.P.P. declare que del delito nace siempre una
acción para el castigo del culpable y puede nacer una civil para la indemni-
211 RDJ, Ts. 35, sec. 1ª, pág. 343; y 37, sec. 1ª, pág. 193.
212
RDJ, T. 62, sec. 4ª, pág. 213. La sentencia agrega que la indemnización no es pena y no
procede declararla de oficio aunque se refiera a la mera restitución de la cosa hurtada o robada.
Sobre indemnización y pena véase Nº 980.
zación de los daños si los ha habido. Por su parte, el nuevo Código Procesal
Penal, aunque no repite esa norma, se refiere a la acción civil en el Párrafo 2º
del Título 3º del Libro 1º, Arts. 59 y siguientes. Volveremos sobre el punto
al tratar la acción de indemnización, su competencia (Nº 330) y los efectos
de la sentencia penal en materia civil (Nº 331).
La coincidencia no es total, pues hay tanto delitos civiles que no son penales,
como viceversa, penales que no son civiles.
Si los que sanciona el Derecho Penal no han dañado a una persona deter-
minada, no habrá delito civil, como ocurre con los delitos contra la seguridad
interior y exterior del Estado, etc.
A la inversa, por ejemplo, el Art. 1768 castiga en la disolución de la so-

ciedad conyugal el delito civil de ocultación de bienes comunes, que no está
tipificado por la ley penal. También se ha calificado de delito civil y no penal
la omisión del curador de confeccionar inventario antes de entrar a ejercer
la guarda.213 Por estas razones se ha fallado que si un hecho no constituye
delito penal, no por ese solo motivo resulta excluida la posibilidad de que
lo sea civil.214
Decíamos que un maridaje tan estrecho como el que aún establecen las
legislaciones, ha perjudicado la ampliación de la responsabilidad civil en cuanto
a que su objetivo es la pronta y total reparación del daño. Por la mayor gravedad
sancionadora, la calificación del delito penal debe ser más estricta, no así en
la civil, en que llega a aceptarse la reparación sin culpa (Nº 319).
Finalmente, existen otras responsabilidades en el ámbito del Derecho

Público, como son las políticas y la administrativa (Nº 212). Ellas pueden
coexistir con la penal y civil, o presentarse sin involucrar a una de éstas o
ambas.
El funcionario que comete una falta administrativa, fuera de la sanción

que le cabe, y que le puede hasta acarrear la destitución, tendrá que res-
ponder civilmente ante el Estado por los perjuicios que pudiera haberle
213 RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 329.

214 RDJ, T. 58, sec. 4ª, pág. 58.
ocasionado y también penalmente si hay además una sanción penal para

su infracción.
La responsabilidad política tiene un doble aspecto. En algunos casos

está reglamentada y puede hacerse efectiva incluso con la pérdida del cargo
electivo o de designación por la autoridad política que ejerce.
En otros casos queda meramente entregada al electorado, pero en algunas

legislaciones existe la posibilidad de revocación popular.
217. División de la responsabilidad civil en contractual y extracontrac-

tual. Si se habla de responsabilidad civil extracontractual, es porque la hay
contractual. Aparece así el tema de la responsabilidad civil dividido en dos
categorías: la contractual, que es la obligación del deudor de indemnizar al
acreedor los perjuicios que le ha originado el incumplimiento o cumplimien-
to tardío o imperfecto de la obligación, y la extracontractual, que se suele
también llamar delictual o aquiliana, y a que nos venimos refiriendo. Esta
última denominación, que se transmite a la culpa extracontractual, deriva
de la Ley Aquilia que reglamentó la materia en la Roma antigua. Consiste
en la obligación en que se encuentra el autor de indemnizar los perjuicios
que su hecho ilícito ha ocasionado a la víctima.
Los múltiples problemas a que da lugar la existencia de estos dos órde-

nes de responsabilidad, requieren previamente a su estudio el análisis de las
normas que rigen la contractual, lo que se hace al tratar de los efectos de la
obligación en general.215 En dicha parte destinaremos un capítulo especial a
dilucidar cuándo concurre una u otra, especialmente por los casos de duda
que se presentan (Nºs. 1000 y siguientes), la importancia de distinguirlas
(Nº 999), el llamado problema del cúmulo de responsabilidades (Nº 1015)
y la teoría de la unidad de la responsabilidad civil (Nºs. 1016 a 1019).
Aquí diremos sólo dos palabras sobre esta última y las principales diferencias
que se señalan entre ellas, y que son fundamentalmente dos: en la responsabili-
215Sin llegar a aceptar para nuestro Derecho integralmente la teoría unitaria, nos parece lógico
dar a la responsabilidad civil un tratamiento común, sin dejar de destacar los puntos de diferencia,
pues realmente los de contacto son más abundantes, lo que obliga a una constante referencia para
evitar meras repeticiones. Desgraciadamente en el estado actual en nuestro país ello crearía más
confusiones que claridades, y a ésta hemos sacrificado el método.
dad contractual existe un vínculo jurídico previo; la extracontractual da origen

al vínculo, y en la primera, la culpa por el incumplimiento o cumplimiento
tardío se presume, no así por regla general en la aquiliana.
No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una corriente

doctrinaria moderna tiende a equipararlas en lo que se llama la teoría unitaria
de la responsabilidad civil. Para estos autores la responsabilidad civil es una
sola, fuente siempre de la obligación de reparación, y sus diferencias son de
mero detalle (1016).
218. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual. Dos tendencias

existen principalmente para fundamentar la responsabilidad por el hecho
ilícito: la clásica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y una moderna
de la responsabilidad objetiva o sin culpa.
Las trataremos en los números siguientes, analizando también la posible

existencia de una infracción de una obligación de conducta, y la teoría de lo
injusto, para rematar esta parte con un vistazo a las tendencias actuales en
materia de responsabilidad extracontractual.
219. I. La responsabilidad subjetiva. La doctrina clásica señala como funda-

mento de la obligación que la ley impone de indemnizar el daño causado, la
culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor del delito o
cuasidelito, que puede recorrer una cierta graduación desde el dolo a la más
leve negligencia, pero que le impone la necesidad de responder de su conducta.
Para esta doctrina, dos son los requisitos fundamentales de la responsabilidad
extracontractual: el daño y que él haya sido originado por la culpa o dolo de
quien lo ha provocado.
Precisamente se la llama subjetiva o por culpa, porque la razón de existir

de la obligación indemnizatoria es la actuación ilícita del agente del daño.
Aunque el punto ha sido discutido por algunos autores franceses, es in-

dudablemente la doctrina del Código Civil francés y del nuestro y demás
seguidores de aquél.
Ya hemos señalado que el desarrollo de la técnica y la ciencia en los últimos

dos siglos dejó al desnudo la pobreza de una reglamentación hecha para otros
tiempos. Se comenzó a advertir que raramente la víctima obtenía reparación,
y sin mucho estudio fue fácil concluir que la razón principal estribaba en sus
dificultades para probar la culpa. Nadie podía discutir que si ésta es requisito
de la responsabilidad extracontractual, debe acreditarla quien alega, pues de ello
depende que exista obligación de indemnizar y la obligación debe establecerla
quien pretenda cobrarla (Art. 1698).
Pues bien, los partidarios de ampliar y facilitar la indemnización a la

víctima, aun con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, con-
centraron sus críticas en el requisito de la culpa, el más difícil de probar por
su subjetivismo.
En primer lugar, se señaló que exigir culpa en la responsabilidad civil es

confundirla con la moral y penal, en que justamente se sanciona una actitud
culpable del agente; en la primera, en cambio, lo único que importa es el
daño ocasionado.
Luego se la criticó por motivos de justicia social. En efecto, el problema

adquirió caracteres más dramáticos en los accidentes del trabajo, en que
los obreros quedaban prácticamente desamparados para luchar en pleitos
largos y engorrosos con las empresas. Generalmente la víctima es de menos
recursos que el autor del daño, y el legislador debe protegerla. Por ello se
criticó a la doctrina subjetiva que mira más a la actuación del autor del
daño que hacia la situación de la víctima, que evidentemente merece mayor
protección.
220. II. La responsabilidad objetiva. Fruto de estas críticas y de la realidad

social y económica que las inspiraba, fue la aparición de la doctrina de la
responsabilidad objetiva o del riesgo, como también se la llama, porque ella
no atiende como lo anterior a la conducta del agente, a su culpabilidad, sino
meramente al resultado material que de ella ha derivado: el daño. La obli-
gación de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un perjuicio
ocasionado a otro por la conducta del autor del mismo.
Se la ha llamado del riesgo, porque a falta de culpa, la obligación de in-

demnizar se funda en la idea de que toda persona que desarrolla una actividad,
crea un riesgo de daño a los demás. Si ese riesgo se concreta perjudicando a
otro, resulta lógico que quien lo creó deba indemnizar a la persona dañada,
sea o no culpable del accidente. Este se ha originado por el riesgo creado y no
por el acto específico que lo provoca.
De ahí en adelante, en el desarrollo de la doctrina los autores se separan para

limitar la noción anterior que resulta excesivamente amplia: algunos distinguen
entre los actos normales y anormales, siendo estos últimos los que obligan a
indemnizar. Otros hablan del riesgo-beneficio, o sea, el autor que explota una
actividad económica en su propia utilidad, responde como contrapartida al
beneficio que de ella obtiene, de los daños que a los demás causa.
Un ejemplo permitirá aclarar las dos diferentes concepciones de la res-

ponsabilidad, basado en la conducción de vehículos motorizados, una de
las fuentes hoy en día más nutrida de responsabilidad extracontractual. Una
persona atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo a su favor la luz
verde del semáforo; el conductor responde por culpa, pues ha infringido
la ley respectiva (Nº 240). En cambio, en el mismo ejemplo, el conductor
tenía a su favor la señalización y ha respetado en todas sus partes la mencio-
nada ley, manejaba con prudencia sin que nada pueda reprochársele. En la
responsabilidad subjetiva no tiene obligación de indemnizar, pues no tiene
culpa. En la objetiva, sí, porque el solo hecho de manejar un vehículo crea
un riesgo de accidente.
La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo como el

señalado, ha recibido severas críticas, que importan otras tantas defensas de
la doctrina clásica.
Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si ampara a una víctima frente

al daño que se le ha ocasionado facilitándole el cobro de la indemnización, por
otro lado fomenta la existencia de nuevas víctimas porque si de todos modos
habrá que reparar, puede introducirse en la conciencia general la idea de que
ante el Derecho da igual actuar con diligencia o sin ella, ya que siempre se
responderá del daño que pueda llegarse a ocasionar. Para defenderse de esta
posibilidad se contratarán seguros de riesgos a terceros, todo lo cual puede
conducir a un aumento de los hechos ilícitos.
En seguida, se señala que el subjetivismo informa todo el Derecho Civil, que

no puede dejar de considerar a las personas para adoptar un criterio meramente
material del efecto producido. Ya hemos señalado numerosas instituciones de
desarrollo reciente impregnadas del mayor subjetivismo: abuso del derecho,
causa ilícita, etc.
Finalmente, referido al problema de la víctima y del autor, se señala que

no es lo equitativo que siempre la primera resulte indemne, pues debe mirarse
a ambas partes y no sancionar a quien nada ha puesto de su parte para que

el accidente ocurra.216 Luego de examinar otras doctrinas en materia de res-
ponsabilidad extracontractual al dar un vistazo al Derecho Comparado actual,
volveremos sobre el punto (Nº 223).
221. III. El hecho ilícito como violación de una obligación preexistente. Son
los autores que propugnan la unidad de la responsabilidad civil (Nº 1016)
quienes principalmente han sostenido que en el hecho ilícito existe la infrac-
ción de una obligación preexistente, tal como ocurre en la responsabilidad
contractual, que nace por el incumplimiento o cumplimiento imperfecto
de las obligaciones emanadas de1 contrato. Planiol y Ripert son los más
destacados sustentadores de esta tesis.217
Esta obligación es la que impone el sistema jurídico imperante de no

lesionar los derechos y bienes ajenos, esto es, de no causar daño a otro. O
lo que es lo mismo, el individuo debe observar un comportamiento jurí-
dico precavido que le permita no cometer injuria a los intereses de otro.
Es esta una obligación estrictamente legal, y su violación, al igual que el
incumplimiento en materia contractual, da nacimiento a la obligación de
indemnizar los perjuicios.
Esta concepción no ha tenido plena aceptación, porque semejante

obligación no tiene los caracteres de tal, pues es indeterminada y más bien
podemos decir que se trata de un deber general de conducta (Nº 19). Sin
embargo, tiene la virtud de llamar la atención a la existencia de este deber
de conducta como presupuesto del hecho ilícito, lo que también es analizado
desde otro punto de vista por la teoría de lo injusto a que nos referiremos
en seguida.
216
Una sentencia publicada en la RDJ, T. 39, sec. 2ª, pág. 55, analiza este problema del
fundamento de la responsabilidad extracontractual. Nuestra jurisprudencia en general reconoce
la culpa como único fundamento de la obligación de indemnizar en el Código Civil; por vía de
ejemplo, RDJ, Ts. 3, sec. 1ª, págs. 60 y 125; 22, sec. 1ª, pág. 481 y el citado anteriormente.
217PLANIOL y RIPERT. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo 6º, Nº 377, pág. 523.
París. 1931. Véase, también, MAZEAUD, ob. cit, T. I. Nº 102, pág. 106, y la traducción de Gonzalo
Barriga Errázuriz de su artículo “Responsabilidad Delictual y Responsabilidad Contractual”, en
RDJ, T. 27, 1ª parte, pág. 1; ALESSANDRI, ob. cit., Nº 25, pág. 42, y TOMASELLO, ob. cit., págs. 169
y siguientes.
222. IV. La teoría de lo injusto. De procedencia penal,218 la teoría de lo in-

justo (Nº 186) también entronca en cierto sentido ambas responsabilidades,
la contractual y la extracontractual, dándoles un contenido objetivo, como
actos contrarios al Derecho Objetivo, una violación de las normas jurídicas
reprimida por aquél por la vía sancionadora.
Lo injusto o antijurídico se presentará cada vez que se quebrante una

norma jurídica, aunque ella no esté expresada primariamente, sino a través
de la sanción.
El sistema jurídico reacciona de diversos modos frente a la violación de las

normas de derecho, según su gravedad, y la sanciona criminalmente cuando
es ella mayor y llega a ser atentatoria a la convivencia social, y exclusivamente
por la vía civil si no alcanza tal grado de conmoción. Pero ello no quita que
en todo quebrantamiento jurídico, aun cuando sólo provoque un daño a un
particular, exista comprometido un interés general, cual es el respeto que se
debe al ordenamiento de derecho.
Volveremos sobre el punto al tratar del incumplimiento de la obligación

contractual, que por esta teoría es también considerado como un acto injusto
(Nº 869); por el momento destaquemos su gran virtud de síntesis jurídica,
y que no es aceptada totalmente pues muchos mantienen la clásica opinión
de que en el hecho ilícito existe un derecho subjetivo o un interés compro-
metido.219
223. V. Tendencias actuales en el derecho comparado. Podemos decir a modo

de síntesis que las legislaciones actuales se caracterizan por un criterio prag-
mático en la materia.
Predomina la idea de la defensa de la víctima, y de procurarle que en todo

caso obtenga un resarcimiento eficaz y oportuno del daño que ha sufrido; se
reconoce la existencia de un deber social y de justicia en este punto, pero no
se acepta integralmente la responsabilidad objetiva, sino para ciertos casos y
218 Véase TOMASELLO, ob. cit., págs. 219 y sigtes.; Federico PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil
Español, Madrid, 1951, T. 4º, págs. 197 y siguientes.
219 MESSINEO, ob. cit., T. 6º, pág. 477.
efectos, buscándose otras alternativas para la consecución del fin señalado y

evitar los inconvenientes de la responsabilidad subjetiva.
Veremos, en primer lugar, la situación de la responsabilidad objetiva, en

seguida las otras tendencias, desarrollaremos el concepto de riesgo-beneficio
empresarial, y el tema del seguro de responsabilidad.
224. A. Aceptación para ciertos efectos de la responsabilidad objetiva. Si bien

se observa, los sistemas jurídicos siempre han conocido casos de obligación de
indemnización en que para nada se considera la actitud del sujeto, y se asimilan
en cierto sentido a la moderna teoría del riesgo en cuanto a que establecen el
deber de plena reparación cuando se ejercita un derecho legítimamente, pero
con violación del derecho principalmente real, ajeno.
Típico es el Art. 847 del Código Civil: “Si un predio se halla destituido de
toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios,
el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre
de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo
otro perjuicio”. Se cita también el Derecho de Minería, en que ya el antiguo
Código en su Art. 25, letra g) y el actual en sus Arts. 14 y 16, Nº 3, declaran
indemnizables todos los perjuicios que ocasione una persona al catar y cavar
en busca de minerales en terreno ajeno.220
Las presunciones de derecho de responsabilidad, como las del Art. 2341

(Nº 297), y 2327 (Nº 303) del Código están muy cercanas también a la res-
ponsabilidad objetiva, pues el autor no obtiene nada con probar que no hubo
culpa de su parte; la ley niega derecho a esa prueba.
En nada se afecta el sistema general con una mayor difusión de los casos en
que se responderá sin culpa, y esa es la tendencia general en las legislaciones;
veremos los casos en la nuestra en la sección siguiente (Nº 237).
Dadas sus ventajas para la víctima, ante los tribunales se ha exagerado en

esta materia, y algunas sentencias de los tribunales han acogido esta teoría,
220
La responsabilidad de la Ley Eléctrica es objetiva dice un fallo de la Corte de Apelaciones
de Santiago de 4 de agosto de 2005: G.J. Nº 3002, pág. 70.
invocando responsabilidad objetiva donde no la había, como por ejemplo,

entonces en la responsabilidad por daño ambiental.
Veremos que otra vía para ahorrarse los engorros de la prueba es la invo-
cación del daño moral, creyendo que el juez puede fijarlo a su arbitrio.
Creemos que ello se corrige bastante con el requisito de la causalidad a que

nos referimos en los Nºs. 271 y siguientes.
Finalmente, hay aspectos en que no cabe otra justificación de la responsa-

bilidad que precisamente la teoría objetiva (Nºs. 311 y 312).
225. B. Otros medios de ampliar y asegurar la obtención de indemnización.

Señalamos anteriormente los inconvenientes de la responsabilidad subjetiva y
de la objetiva (Nºs. 198 y 199). Para paliar unos y otros las legislaciones han
efectuado las siguientes evoluciones:
1º. Traspaso a la seguridad social de los riesgos más comunes.
Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas de transporte

influyeron mayormente en el nacimiento de la responsabilidad por riesgo
creado; hay ahora una tendencia a desplazarlos hacia la seguridad social,
mediante la obligatoriedad del seguro a favor de terceros, o la creación de
fondos por aportes de las empresas a fin de afrontar las indemnizaciones
sin necesidad de juicio declarativo previo. Nuestra legislación ha recogido
esta inclinación en materia de accidentes del trabajo, y con un seguro de
pasajeros (Nº 238);
2º. Presunciones de culpa.
Si el inconveniente más grave de la responsabilidad subjetiva es la dificultad

para establecer en juicio la culpa del autor del daño, se ha reaccionado me-
diante el establecimiento en la ley de presunciones de culpa en ciertos casos,
que obligan al hechor a probar su ausencia de responsabilidad.
La situación es diferente a la responsabilidad objetiva; en ésta, el autor

del daño nada obtiene con probar su falta de culpa, pues de todos modos
responde. Si hay una presunción de responsabilidad, puede exonerarse de
ella probando que no tuvo culpa, pero le corresponde a él la prueba y no
a la víctima.
Veremos algunas de estas presunciones en nuestra legislación (Nº 236).
3º. Desplazamiento de algunos casos hacia la responsabilidad contractual.
Si en ésta la culpa se presume, la víctima se encuentra en mejor situación

para cobrar la indemnización, pues sólo debe probar los perjuicios, y al
autor del daño le corresponde acreditar la ausencia de responsabilidad; por
ello la jurisprudencia y doctrina, principalmente francesas, han procurado
traspasar una serie de situaciones de una a otra clase de responsabilidad,
especialmente mediante la elaboración de una teoría de la obligación de
seguridad que establecen en una serie de contratos con riesgos para las
personas (Nº 1005).
4º. Finalmente, para no seguir enumerando, se ha ampliado la noción de

responsabilidad incluyendo en ella actos que la doctrina clásica consideraba
generalmente irreprochables. El caso más típico es el de la doctrina del abuso
del derecho (Nº 241), de manera que una persona puede responder extra-
contractualmente por el mero ejercicio de un derecho que le pertenece si se
le considera abusivo.
226. bis C. El riesgo-beneficio de las empresas. Como hemos dicho, existe

una tendencia en las legislaciones y jurisprudencias extranjeras a desplazar
la responsabilidad desde la culpa y el dolo al riesgo que origina la actividad
económica tan compleja y tecnificada como es la actual. Especialmente por-
que en el juicio indemnizatorio se van a enfrentar la víctima, o a veces un
colectivo de víctimas, frente a estos gigantes empresariales que pueden superar
a muchas naciones.
Igualmente la utilización cada vez mayor de productos que pueden afectar

masivamente a la población ha hecho nacer una corriente doctrinaria y que
tiene a su favor algunos casos jurisprudenciales, especialmente en Estados
Unidos, en que la responsabilidad es una consecuencia de beneficio de
participar en el mercado. O sea, se permite que en forma libre las empresas
coloquen sus productos en el mercado, pero deben reparar el daño que se
ocasione, a veces incluso sin entrar a identificar cuál fue la que elaboró el
producto que específicamente provocó el daño; en otras ocasiones, han
tenido que retirar del mercado toda una producción para mantener su
prestigio comercial.
Procesos célebres al respecto han sido los juicios por la talidomida, y en

Francia la indemnización en proporción a su utilización a que fueron con-
denadas las empresas aéreas que operaban en el aeropuerto de Orly respecto
de sus vecinos.
Está en curso en Estados Unidos otro proceso por los daños que provoca
a la salud el tabaco, etc.
En esta teoría se ha hecho una aplicación evidentemente más radical de

la teoría del riesgo, porque ya ni siquiera se toma en cuenta el requisito de
la causalidad entre el acto del que debe indemnizar y el daño sufrido por la
víctima.
Se señala que en la empresa hay tres clases de daños:
1. El que sufren quienes la integran: sus trabajadores, los accionistas de

una sociedad anónima, etc.
En el caso de los trabajadores por los accidentes del trabajo, la responsabi-

lidad es objetiva y corresponde a la disciplina del Derecho del Trabajo.
Respecto de las responsabilidades en las sociedades anónimas, las estudia-

remos después de analizar la responsabilidad contractual.
2. El daño al público consumidor de los productos o servicios de las em-

presas, y allí aparece la responsabilidad frecuente de las clínicas y hospitales
por los errores del médico, aunque éste no sea su dependiente.
Tratamos la protección del consumidor y la responsabilidad por los daños

en el Nº 79, y el caso de las clínicas y hospitales a propósito del daño profe-
sional, al hablar de la responsabilidad contractual (Nº 1007).
3. Dicho en términos generales, el daño al medio ambiente, donde se in-

cluyen daños nucleares, como fue el de Chernobyl, y otros que también han
preocupado a nuestro legislador (Nº 321).221
221
El desarrollo de este párrafo está basado en una conferencia del profesor César Parada
Guzmán dada en la Universidad del Desarrollo.
227. ter D. El seguro de responsabilidad civil.222 Decíamos que en la actualidad

la responsabilidad por daños, tanto contractuales como extracontractuales,
ha tenido un desarrollo explosivo. El aumento de los riesgos de daños en la
vida moderna, el crecimiento de la población y demás factores que hemos
mencionado, han llevado a las legislaciones, doctrina y jurisprudencia a buscar
el mejor modo de que la víctima resulte indemnizada, lo que especialmente
en algunos países ha dado además origen a grandes excesos y absurdos de la
jurisprudencia. Todo esto además ha llevado a las personas a protegerse de la
necesidad en que se pueden encontrar, en un momento dado, de enfrentar
indemnizaciones que tienden también a hacerse cada vez más subidas. Esto ha
traído a su turno el desarrollo de los seguros de responsabilidad en un verdadero
círculo de una carrera que todavía no tiene visos de detenerse.
Como dice muy bien Hernán Corral:
“Es indudable que la actividad aseguradora ha sido fuertemente afectada

por el crecimiento y desarrollo de los sistemas jurídicos de responsabilidad por
daño; tanto que incluso determinó la aparición de un nuevo tipo de seguros,
que hoy proliferan por libre determinación de los particulares y también por
normas imperativas impuestas por el legislador.
Pero no puede negarse que, en la otra cara de la medalla, el mecanismo

asegurativo ha influido también, y de un modo muy intenso, en el desarrollo
del mismo sistema de responsabilidad. En realidad, se trata de una suerte de
doble influencia que se ha potenciado recíprocamente. El seguro no habría
tenido la posibilidad de crecer del modo como lo ha hecho, si no hubiera sido
por la reformulación de los criterios de la responsabilidad, que tienden a la
objetivación y a la reparación completa de los daños causados a las víctimas.
Pero, por otro lado, la responsabilidad no habría podido evolucionar como lo
ha hecho, si no fuera por la existencia y la posibilidad de distribuir socialmente
los riesgos mediante el pago de primas de seguros. Así lo sostiene Jourdain,
para el cual si el seguro es consecuencia de la responsabilidad, su expansión
acompaña, favorece y condiciona la de la responsabilidad, ya que es a la vez
efecto y causa del impulso espectacular de la responsabilidad, cada una de estas
Véanse al respecto Hernán CORRAL TALCIANI, “Seguro y Responsabilidad Civil en el Derecho

222
Chileno”, en La Ley, publicación bimestral de doctrina, jurisprudencia y legislación, año I, Nº 4,

julio-agosto de 1999, y los autores que él cita.
dos instituciones actuando sobre la otra. Señala, por ejemplo, que en ausencia
de seguro los tribunales vacilarán en condenar a una persona que no ha causado
el daño por su culpa. Si se pone hoy más atención en la reparación debida a
las víctimas, en gran parte se debe a que en casi todos los casos el responsable
tenía la posibilidad o incluso la obligación de asegurarse”.223
Lo que define este seguro es que el asegurador se obliga a indemnizar al

asegurado a causa de la responsabilidad civil que éste debe asumir ante un
tercero.
En los países desarrollados este tipo de contrato de seguro ha adquirido una

enorme difusión y prácticamente la actividad empresarial, y aun la particular,
como por ejemplo el manejo de vehículos, casi no sería posible sin él. Pero en
las legislaciones clásicas como la nuestra hasta resulta discutible, ya que se aparta
de la teoría clásica que supone asegurarse contra los hechos de la naturaleza,
pero no en aquellos en que hay responsabilidad del propio asegurado.
Sin embargo, había esbozos de lo que es un seguro de este tipo en el caso

del incendio (Art. 580 del C. Co.). Él ha sido reemplazado en una legis-
lación que reemplazó íntegramente todo el título (y la que se mencionaba
en anteriores ediciones), que cambió íntegramente el Título 8 del Libro 2
de dicho Código a través de la Ley Nº 20.667 de 9 de mayo de 2013. Se
habla de los edificios colindantes en el Art. 567 del C.C. En todo caso de
todos modos la Superintendencia de Seguros suplía perfectamente el atraso
legislativo.
En el Nº 238 veremos el traspaso de la responsabilidad civil a la seguridad

social, uno de cuyos más representativos ejemplos es el de la Ley de Accidentes
del Trabajo, pero que también protege a los estudiantes de establecimientos
fiscales o particulares por los accidentes que sufren con ocasión de sus estudios
o en la realización de su práctica profesional, esto último reglamentado por
el Decreto Supremo Nº 313, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
publicado en el Diario Oficial de 12 de mayo de 1973.
El mismo Código de Comercio, pero en virtud de la modificación al Libro

III sobre “La Navegación y el Comercio Marítimo”, en sus Arts. 1200 a 1202,
reglamenta “el seguro de responsabilidad” en el transporte por mar.
223 Hernán CORRAL TALCIANI, ob. cit., pág. 16.

También relacionado con el transporte, la Ley Nº 18.490, de 4 de enero

de 1986, “establece un seguro obligatorio de accidentes personales causados
por circulación de vehículos motorizados”, modificada por diferentes leyes
(Nºs. 18.679, de 31 de diciembre de 1987; 18.681, de 31 de diciembre de
1987; 18.899, de 30 de diciembre de 1989; 19.050 de 22 de marzo de 1991; y
19.887, de 18 de agosto de 2003 y 20.227 de 15 de noviembre de 2007).
Como su nombre lo dice, el seguro es obligatorio para poder circular en

algún vehículo y tanto para responder al daño a las personas como a los ve-
hículos, aunque este último fue derogado por una de las leyes citadas.
Otro caso de legislación especial está establecido en la Ley Nº 18.302, de 2

de mayo de 1984, que “Fija la Ley sobre Seguridad Nuclear”, modificada por
las leyes Nº 19.825, de 1 de octubre de 2002, y 20.402, de 3 de diciembre de
2009, y que establecen la obligatoriedad de contratar seguros para caucionar
esa responsabilidad, con un límite máximo (Art. 62).
Las características principales de estos contratos de seguro, además de las

ya señaladas, son que el riesgo asegurado es el daño que experimente en defi-
nitiva el asegurado al tener que indemnizar a un tercero, ya sea contractual o
extracontractualmente. Esto es, el perjuicio patrimonial que sufre el asegurado
por tener que pagar una indemnización por su responsabilidad en los daños
que sufre un tercero en su persona o en sus bienes.
En lo demás, la ejecución de estos seguros es muy semejante a la de todos los

otros, adecuándose a sus peculiaridades propias y con algunos reforzamientos
a la legislación común a favor de las víctimas y los asegurados.
228. Concepto del hecho ilícito. Sus principales clasificaciones. Según lo an-
teriormente expuesto, es ilícito todo hecho culpable o doloso que causa daño
a otro, e impone al autor la obligación de reparar el daño causado.
Semejante obligación puede derivar de la intención del agente, de su negli-

gencia o imprudencia o meramente de la ley, en los casos de responsabilidad
objetiva.
De esto deriva una distinción entre el delito civil, el cuasidelito civil y la

responsabilidad sin culpa; pero advertimos de antemano que si diferentes en
cuanto al elemento constitutivo, todos ellos tienen el mismo resultado, la
obligación de indemnizar, que no es ni mayor ni menor en un caso u otro,

pues no depende de la actitud del sujeto, sino de la gravedad del perjuicio.
Desde otro punto de vista, la responsabilidad extracontractual se ha cla-

sificado en simple y compleja. La primera corresponde por el hecho propio,
y la segunda por el hecho ajeno y el de las cosas. En consecuencia, hay tres
categorías de ella: por el hecho propio, el ajeno y el de las cosas, distinción
que también se presenta aun cuando con una trascendencia menor en materia
contractual (Nº 922).
A la primera clasificación nos referiremos a propósito de la imputabilidad

como requisito de la responsabilidad contractual en la sección que sigue, y a
la segunda, en las secciones subsiguientes.
Sección segunda
Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual
229. Enumeración. Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual,

dos son los requisitos fundamentales: la actuación ilícita, culpable o dolosa, y
el daño a la víctima que ella ocasiona. A esto se agrega la capacidad del agente
y que no concurra alguna causal de exención de responsabilidad.
Desglosándolos, tenemos, en consecuencia:
1º. Una acción u omisión del agente;

2º. La culpa o dolo de su parte, que se estudia conjuntamente con el an-
terior;
3º. La no concurrencia de una causal de exención de responsabilidad;
4º. La capacidad del autor del hecho ilícito;
5º. El daño a la víctima, y
6º. La relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa
y el daño producido.
En su oportunidad se verá que los requisitos son más o menos los mismos
de la responsabilidad contractual (Nº 892), equivaliendo la acción u omisión
ilícitas al incumplimiento o cumplimiento tardío o imperfecto de esta últi-
ma. El elemento que concurre únicamente en la responsabilidad contractual

y no en la aquiliana es la mora del deudor, así se ha resuelto por nuestros
tribunales.224
En párrafos sucesivos pasamos a examinar los requisitos enumerados.
Párrafo 1º
La acción u omisión culpable o dolosa del agente
230. Dolo y delito civil. La clasificación tradicional entre delitos y cuasidelitos

civiles ha descansado en la diferente actitud del agente; todos sus demás ele-
mentos son comunes, pero en el delito hay dolo del autor del daño y culpa en
el cuasidelito civil. Salvada esta separación, no hay otras entre éste y aquél, y
no es mayor la responsabilidad en el caso de dolo que en el de la culpa, pues
su intensidad se mide por el daño y no por la actuación del agente.
De ahí que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la distinción

entre delito y cuasidelito civil; así ocurre en los Códigos alemán, suizo, italiano,
brasileño, peruano, etc.
“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona

o propiedad de otro” (Art. 44, inc. final). Definido en el Título Preliminar,
el dolo se presenta en varias circunstancias en el Derecho Civil, principal-
mente como vicio del consentimiento, como agravante de la responsabilidad
contractual y como elemento del delito civil, pero siempre, según la teoría
unitaria del dolo (Nº 897) es uno mismo: la intención del agente de causar
daño a otro.
El dolo se aprecia “in concreto” según las circunstancias del actor, ya que
incluye un elemento psicológico: la intención, el deseo de causar el daño, cuya
prueba corresponderá siempre al demandante, ya que el dolo no se presume
(Nº 898).
De ahí que el dolo concurrirá normalmente cuando al mismo tiempo se haya

cometido un delito penal; si no, bastará la prueba de la culpa que es menos
difícil que la del dolo, como se verá luego (Nº 234). Es raro encontrar casos
de delito civil puro; podemos citar el siguiente, que se ventiló ante nuestros
224 RDJ, T. 26, sec. 1ª, pág. 234.

tribunales: una persona compró un automóvil que no resultó de buena calidad.

En vez de arreglar amistosa o judicialmente la cuestión, optó por desacreditar
públicamente la marca, siendo demandado por la casa importadora y conde-
nado a reparar los perjuicios.225
231. Culpa y cuasidelito civil. La culpa aquiliana es de mayor trascendencia que

el dolo y da origen, según la distinción antes señalada, al cuasidelito civil.
Éste existirá con mucha mayor frecuencia independientemente del penal,

sobre todo porque en esta última materia sólo excepcionalmente existen cua-
sidelitos contra las cosas; por regla general, sólo los hay contra las personas.
Y así, en un choque de vehículos en que no haya personas lesionadas, hay
cuasidelito civil, y el conductor culpable deberá indemnizar al otro los daños
ocasionados, pero no penal, y sólo una posible contravención a la Ley de Trán-
sito, sancionada con multa. Pero si, a consecuencia del mismo choque, fallece
o sufre lesiones una persona, puede haber cuasidelito civil y penal.226
Ni el Código francés ni el nuestro definieron la culpa, pero el Art. 44, en

el Título Preliminar, señaló una triple distinción, en grave, leve y levísima
y dio los conceptos de cada una, y aunque esta diferenciación no se aplica
en materia extracontractual (Nº 233), permite dar la noción de la culpa en
nuestra legislación.
Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado en la

ejecución de un hecho o en el cumplimiento de una obligación. En el primer
caso, la culpa es extracontractual, delictual o aquiliana, y en el segundo es
contractual. Se señala igualmente una clara distinción en nuestra legislación
entre ambas clases de culpa fundada principalmente en que la primera da
origen al vínculo, mientras la segunda lo supone; ésta admite grados, según
decíamos, y la aquiliana no; y, finalmente, la extracontractual no se presume,
mientras la contractual sí. Volveremos sobre el punto al efectuar un paralelo
entre las dos clases de responsabilidad (Nº 999).
Lo referente a la culpa extracontractual lo examinaremos a través de los

siguientes aspectos:
225 RDJ, T. 25, sec. 1ª, pág. 501.

226 RDJ, Ts. 36, sec. 1ª, pág. 343; 37, sec. 1ª, págs. 107 y 193.
1º. Formas de apreciarla;

2º. Graduación de la culpa;
3º. Prueba de la culpa;
4º. Responsabilidad sin culpa;
5º. Traspaso a la seguridad social;
6º. Los casos de culpa, y
7º. Determinación de la culpa.
232. I. Formas de apreciar la culpa: objetiva y subjetiva. Para apreciar la

culpa existen en doctrina dos concepciones que reciben, respectivamente,
las denominaciones de culpa objetiva o en abstracto, y de culpa subjetiva o
en concreto. La primera designación no es aconsejable, pues puede inducir
a error en relación a la responsabilidad objetiva y subjetiva, distinción que
se funda en la concurrencia de culpa como requisito de la indemnización.
En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente a la que habría

tenido en el caso que ocasiona daño una persona prudente expuesta a la
misma situación; o sea, se adopta un tipo ideal y se determina cómo habría
éste reaccionado.
En la responsabilidad in concreto o subjetiva, se procede, al igual que

en el dolo, a determinar la situación personal del sujeto al tiempo del ac-
cidente.
En nuestra legislación es indudable que se adopta el primer criterio, y el

sujeto ideal de comparación es el buen padre de familia, según el concepto
del Art. 47.227
233. II. Graduación de la culpa. Decíamos anteriormente al señalar las

diferencias entre culpa aquiliana y contractual, que la distinción del Art. 47
entre culpa grave, leve y levísima no tiene la misma aplicación en la primera
que en la segunda; es más propia de ésta.
227 ALESSANDRI, ob. cit., Nº 124, pág. 173.

El principio en la materia es que la culpa por más leve que sea da lugar a
la responsabilidad extracontractual.228 Sin embargo de ello, se concluye que
es aplicable en esta parte la regla de que la culpa grave civilmente equivale al
dolo (Nº 906), lo que no tiene mayor relevancia, según lo ya expresado de
que no hay diferencias en sus efectos entre delito y cuasidelito civiles.
La conclusión es que queda al criterio del juez determinar si en la actitud

del hechor ha existido descuido suficiente para constituir culpa.
234. III. Prueba de la culpa. Por regla general la culpa extracontractual

deberá probarla la víctima.
En materia contractual, el Art. 1547, inc. 3º, dispone que “la prueba de
la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, lo que equivale
a decir que dicha clase de culpa se presume, pues el deudor debe probar que
no ha incurrido en ella.
No existe norma semejante en materia extracontractual, por lo cual co-

rresponde aplicar las reglas generales en materia de prueba; de acuerdo al Art.
1698, toca acreditar la existencia de la obligación a quien la alega. La víctima
que cobra indemnización sostiene que ha existido de parte del demandado un
acto u omisión doloso o culpable que le causa daño, por lo cual está obligado
a la reparación, o sea, afirma la existencia de una obligación, para lo cual
deberá acreditar que concurren los requisitos legales para que ella tenga lugar,
sus elementos constitutivos, uno de los cuales es la culpa o el dolo.
Es uno de los puntos, como decíamos, que hacen dificultoso para la víctima
obtener su reparación.
La prueba no tiene restricciones, como que se trata de establecer hechos, y

puede recurrirse a las presunciones,229 testigos, confesión, peritajes, etc., sin
limitación alguna.
En relación con esta materia nos detendremos en los siguientes puntos de

interés en los números que siguen a éste:
228 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 15, sec. 1ª, pág. 131; 45, sec. 1ª, pág. 704, y 55, sec. 1ª,
pág. 35.
1º. Teoría de las obligaciones de prudencia y resultado, y
2º. Presunciones de culpa.
235. A. Teoría de las obligaciones de prudencia y de resultado. La doctrina

y jurisprudencia francesas han establecido una distinción entre las llamadas
obligaciones determinadas o de resultado, y obligaciones generales de prudencia
y diligencia o de medios.
En las primeras, la obligación es concreta: el deudor debe obtener un resul-

tado determinado, y así el vendedor ha de entregar la cosa vendida en la época
convenida. En otros casos, en cambio, el deudor se obliga a poner de su parte
la diligencia necesaria, a conducirse con prudencia para obtener el resultado
deseado, pero no a conseguir éste. El ejemplo más corriente es el de ciertos
profesionales, como el médico, quien no se obliga a mejorar al enfermo, sino
a prestar toda su diligencia para conseguirlo; como el abogado, para ganar el
pleito que se le ha encomendado, etc.
Como consecuencia de esto, en el primer caso el deudor ha incurrido en

incumplimiento si no se ha producido el resultado prometido, en el ejemplo,
entregar lo vendido en el día señalado, y en el segundo, si no ha prestado los
cuidados prudentes y diligentes para obtener el resultado buscado. Puede que
éste no se produzca, pero no por ello está incumplida la obligación siempre
que se haya puesto toda la diligencia para conseguirlo.
La importancia de la clasificación estriba precisamente en materia de

prueba, porque en las obligaciones de resultado el acreedor nada debe
probar, pues al deudor de ellas le corresponde acreditar que se obtuvo el
resultado prometido, y si él no ha tenido lugar, que no hubo culpa suya en
este hecho. En cambio, en las obligaciones de medios no basta establecer
que no se obtuvo el resultado, o sea, en los ejemplos, se murió el paciente,
se perdió el pleito, sino que el deudor no se ha comportado con la diligencia
o prudencia necesarias, y esta prueba corresponde al acreedor.
En relación con la materia que estudiamos, las obligaciones contractuales

son generalmente de resultado; sin embargo, como veremos más adelante, la
responsabilidad profesional es normalmente contractual (Nº 1007), pero la
culpa, según la doctrina en examen, corresponde probarla al acreedor.
En materia extracontractual, se ha establecido, a la inversa, la existencia

de obligaciones de resultado en relación a la responsabilidad por el hecho de
las cosas (Nº 300). El guardián de ellas está obligado a impedir que la cosa
produzca daño a terceros y si de hecho los produce, a él le corresponde probar
que no fue por culpa suya.
La importancia estriba, pues, en que la presunción de culpa no opera,

únicamente y siempre en materia contractual, sino que en una y otra respon-
sabilidad es preciso distinguir según si la obligación infringida es de medios,
en que el peso de la prueba corresponde al acreedor, o de resultado, en que el
deudor deberá probar su ausencia de culpa.230
Entre nosotros la distinción encuentra dificultades en su aplicación,231

pues la disposición del Art. 1547 presume la culpa contractual sin hacer di-
ferencias y no es posible sostener la existencia de obligaciones de resultados
extracontractuales, pero es digna de tomarse en cuenta en una futura modi-
ficación del Código, pues, como lo veremos más adelante, contiene una gran
parte de razón desde un punto de vista teórico. Sin embargo, es tan obvia
la diferencia entre ambas clases de conductas que en la práctica se la aplica
incluso en fallos de los tribunales.232
236. B. Presunciones de culpa. Si la prueba de la culpa es uno de los elementos

que dificultan la obtención de la reparación, el legislador ha tratado de pa-
liarla estableciendo presunciones de culpabilidad para ciertos y determinados
casos.
Cuando veamos la responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas,

destacaremos que ella constituye una presunción de culpa (Nºs. 277 y
300). También en materia de accidentes causados por vehículos existen al-
gunas presunciones de culpa, que veremos al referirnos brevemente a ellos
(Nº 320).
230 Véase SAVATIER, ob. cit., T. I, Nº 113, pág. 146, y MAZEAUD, Derecho Civil, Parte II, T. I,
Nº 21, y T. II, Nºs. 377 y 510, págs. 12 y 215 respectivamente.
231 En el mismo sentido, ALESSANDRI, nota Nº 2 a la pág. 55, ob. cit.
232 Por ejemplo se ha resuelto que la asesoría financiera no garantiza el éxito de los conse-
jos. L. & S. Nº 20, pág. 61. Véase también “La responsabilidad médica” donde tiene mucha
importancia (Nº 1007).
En relación con esta materia se ha discutido el alcance del Art. 2329. El

precepto en su inc. 1º dispone que “por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.
Y agrega a continuación: “son especialmente obligados a esta reparación”,
enumerando tres casos que veremos al tratar los hechos ilícitos en particular
(Nº 310).
Para muchos, hay una mera reiteración en el inc. 1º del artículo citado de
la norma del Art. 2314, que impone al que ha cometido un delito o cuasi-
delito la obligación de repararlo,233 pero el señor Alessandri234 ha sostenido
que hay una presunción de responsabilidad por el hecho propio “cuando el
daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias
en que se realizó, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente”. Se
funda este autor:
1º. En la ubicación del precepto, a continuación de las presunciones de

responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas;
2º. La redacción de la disposición, pues habla del daño que “pueda” impu-
tarse y no que “sea” imputable, esto es, basta que sea racional y lógico entender
que ha habido culpa, y
3º. Los casos del precepto, que sostiene son por vía ejemplar y suponen
por sí solos la demostración de culpa.
Con toda la autoridad de la opinión antes señalada, discrepamos de ella,235

pues nada hay en el precepto realmente que permita sostener una presunción
de culpa, cuyos exactos alcances no se pueden precisar en la ley.
Existen también algunas presunciones de derecho de culpabilidad; podemos

citar en el Código, el Art. 2327, para el daño causado por animal fiero de
que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio (Nº 303),
y el Art. 2321, referente a la responsabilidad de los padres por los hechos
ilícitos de sus hijos menores si reconocidamente provienen de mala educación
o hábitos viciosos que les han dejado adquirir (Nº 297).
233 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 3, sec. 1ª, pág. 60, y 29, sec. 1ª, pág. 549.
234 Ob. cit., Nº 195, págs. 292 y siguientes.
235 En igual sentido, Ramón Meza, ob. cit., T. II, Nº 1.019, pág. 276.
Finalmente, advirtamos que no es lo mismo presunción de culpa que

responsabilidad objetiva, pues en el primer caso el autor del daño puede exi-
mirse probando su falta de culpa, mientras que como ésta no es elemento de
la responsabilidad objetiva, semejante prueba no lo libera de ella. En cambio,
la presunción de derecho es equivalente en sus efectos a la responsabilidad
objetiva, pues precisamente no se admite la prueba de falta de culpa.
237. IV. Responsabilidad sin culpa en nuestra legislación. En los Nºs. 220
y 203 precisamos su concepto y la tendencia actual en las legislaciones a
aceptar en ciertos casos la doctrina del riesgo.
Al estudiar el requisito de la culpa nos corresponde analizar los casos en

que él no es necesario, esto es, en que nuestra legislación acepta la responsa-
bilidad objetiva.
Digamos, desde luego, que ella no existe en el Código Civil, sino única-
mente en legislaciones especiales y para ciertos y contados casos, de modo
que a ésos se limita exclusivamente su aplicación entre nosotros.236
Los más notorios son los siguientes:
1º. Accidentes del trabajo.
El Art. 255 del antiguo Código del Trabajo –hoy derogado por la Ley
Nº 16.744 de 1º de febrero de 1968– recogía claramente la doctrina que
señalamos, pues establecía la responsabilidad del patrón o empleador por
los accidentes del trabajo sufridos por sus obreros y empleados, y sólo les
permitía eximirse de ella probando la fuerza mayor extraña y sin relación
alguna con el trabajo o el dolo del trabajador. Actualmente el problema ha
sido traspasado en gran parte a la seguridad social, según lo veremos en el
número siguiente.
2º. Constitución Política de la República.
El Art. 20 de la anterior Constitución dispuso que “todo individuo en favor

de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente,
tendrá derecho a indemnización en la forma que determine la ley, por los

perjuicios efectivos o meramente morales, que hubiere sufrido injustamente”.

Por desgracia la disposición quedó como meramente programática, por no
haberse dictado la ley a que ella se refería.237 Por eso la actual Constitución
en la letra i) del Nº 7º del Art. 19 dispone: “una vez dictado sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado
por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.
La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve
y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”.
3º. Art. 16 de la Ley de Seguridad del Estado.
Esta ley es la Nº 12.927 de 6 de agosto de 1958, cuyo texto actualizado se

contiene en el Decreto Supremo Nº 890 de 3 de julio de 1975, del Ministerio
del Interior, publicado en el Diario Oficial de 26 de agosto de 1975. Dicho
art. 16 permite en ciertos casos suspender publicaciones de diarios, revistas o
transmisiones radiales.
4º. Código Aeronáutico.
El D.F.L. Nº 221 de 15 de mayo de 1931, publicado en el Diario Oficial

del 30 del mismo mes y año, en su Art. 65 castigaba penalmente al culpable
de un accidente causado por una aeronave en la superficie a las personas,
salvo que hubiera procedido por fuerza mayor, “pero en todo caso, se debe
indemnizar los daños”, señalaba el precepto.
Hoy la materia la reglamenta el Código Aeronáutico, Ley Nº 18.916,

de 8 de febrero de 1990, cuyo Título IX trata “De la Responsabilidad
Aeronáutica”, distinguiendo entre la responsabilidad del transporte aéreo,
que corresponde al transportador, de la responsabilidad por daños a terceros
en la superficie, que es del explotador, esto es, de quien maneja el avión en
tierra, y también por abordaje, que es la colisión entre dos o más aeronaves
en vuelo.
En general, la responsabilidad tiene límites (Arts. 144, 147 a 150, 158)

y, en tal caso, se establecen las causales únicas por las cuales se exime el
transportador o explotador de responsabilidad (Arts. 146, 151, 156, etc.), y

finalmente podrán cobrarse otros perjuicios si se “probare dolo o culpa del
transportador, del explotador o de sus dependientes cuando éstos actuaren en
el ejercicio de sus funciones”. Además se prohíben las cláusulas limitativas de
responsabilidad inferiores (Art. 162, inciso 1º) a la que establece el Código
(Art. 162, inciso 2o).
Todo ello permite concluir que dentro de los límites del Código Aeronáutico
la responsabilidad es objetiva, pero más allá de esto, es subjetiva.
5º. Fumigaciones.
Las reglamenta la Ley Nº 15.703 de 1º de octubre de 1964, y en su

Art. 6º establece la responsabilidad solidaria de quien las ejecuta y la per-
sona que las haya contratado, quienes deben indemnizar los perjuicios a
terceros, etc.
6º. Responsabilidad por falta o falla del servicio público.
Hay quienes consideran que en este caso la responsabilidad sería objetiva,

tesis que no compartimos.
Veremos el punto al tratar el tema de la responsabilidad del Estado (312

IV).
7º. Responsabilidad civil por daños nucleares.
La establece la citada Ley Nº 18.302, de 1 de octubre de 2002 (Nº 227).
238. V. Traspaso de la responsabilidad extracontractual a la seguridad social.

Como decíamos en el Nº 225, en los accidentes más frecuentes existe la
tendencia a que el Estado se haga cargo de la indemnización por medio de
organismos especializados, o estableciendo la obligatoriedad de los seguros a
favor de terceros. Ello ha sido recogido por nuestra legislación en materia de
accidentes del trabajo y de accidentes a pasajeros de la movilización colectiva;
a esto último nos referiremos al hablar de los accidentes del tránsito (Nº 317),
y por ahora diremos dos palabras respecto de los primeros.
Como vimos, el Código del Trabajo estableció la responsabilidad objetiva

del patrón, y en sus Arts. 294 y siguientes le permitían salvarla asegurando
a su personal en instituciones legalmente autorizadas; la Ley Nº 16.744,

de 1º de febrero de 1968, intitulada Seguro Social Contra Riesgos de Ac-
cidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, modificada por diversas
leyes, entre ellas la Nº 19.345 de 7 de noviembre de 1994, y la Nº 20.545,
de 17 de octubre de 2011, que la aplica a ciertos trabajadores del sector
público, y cuyo Reglamento fue aprobado por D.S. Nº 101 del Ministe-
rio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial el 7 de
junio de 1968, estableció el seguro obligatorio de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, financiado con una cotización pareja del 0,9%
de las remuneraciones imponibles de cargo del empleador, y una flexible
también de cuenta de éste con un máximo del 3,4%, de acuerdo al riesgo
de la actividad respectiva (Art. 15). La ley, además de esto, para prevenir
el grave peligro de estos sistemas de que la persona se descuide por saberse
asegurada, contempla un mecanismo de premios y agravamientos de la
cotización (Art. 16).
Naturalmente que el tema excede de nuestras preocupaciones, pero como

interesa al desarrollo futuro de la institución, queremos referirnos únicamente
a las relaciones que se producen entre el organismo encargado de administrar
el seguro y el patrón o empleador y el accidentado en caso de producirse
algún accidente. La seguridad social absorbe la indemnización a través de su
sistema de prestaciones reglamentadas estrictamente, y la víctima no tendrá
normalmente derecho a cobrar reparación a la empresa. Ello sufre excepción
en dos casos:
1º. Cuando el patrón o empleador no ha cumplido su obligación de afiliar

al obrero o empleado al sistema, en que la administración efectúa de todos
modos la prestación, pero repite por su costo total contra el primero (Art.
56), sin considerar para nada su culpa o dolo en el accidente.
2o. Si el accidente se debe a culpa o dolo del empresario o de un tercero,

en cuyo caso el organismo administrador repite contra el responsable por el
valor total de las prestaciones otorgadas y, además, la víctima y demás personas
a quienes el accidente o enfermedad cause daño, pueden reclamar contra el
responsable las otras indemnizaciones a que tenga derecho con arreglo a las
prescripciones del Derecho Común, e incluso el daño moral (Art. 69). O
sea, para esta repetición y cobro de las demás indemnizaciones se vuelve al
Derecho Común.
La ley no ha señalado expresamente si el trabajador puede de mandar

directamente al empleador, pero ello deriva claramente de las disposiciones
tanto del Código del Trabajo, como de la Ley Nº 16.744, de 1 de febrero
de 1968.
Respecto del primero, las demandas se asilan en el Art. 184 del Código
del Trabajo, que obliga al empleador a “tomar todas las medidas necesarias
para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores”. Pero de acuerdo
al Art. 69 de la Ley Nº 16.744, en tal evento se reclaman con arreglo a las
prescripciones del Derecho Común.
Como hemos dicho, en este caso estamos en las normas comunes de la

responsabilidad, como lo dice expresamente el Art. 69 citado.
239. VI. Los casos de culpa. La noción de culpa es relativa, y depende de

las condiciones del hecho; es difícil determinar en una sola fórmula cuando
la hay, y dependerá mucho de la apreciación del juez. Sin embargo, pueden
señalarse algunos casos generales, y otros especiales se verán al estudiar las
situaciones más frecuentes de responsabilidad extracontractual.
Dentro de los primeros, nos referiremos en esta parte a los siguientes:
1º. Infracción de ley, reglamento y mero descuido;

2º. Abuso del derecho;
3º. Relaciones de vecindad, y
4º. Culpa por omisión.
240. A. Infracción de ley, reglamento, mero descuido. Si el hecho ilícito recibe

tal denominación por ser contrario a derecho, habrá culpa cada vez que se
viole la ley, el reglamento, etc., esto es, se actúe contra sus preceptos, pues el
primer deber del individuo es respetar el derecho objetivo.
Estas disposiciones legales y reglamentarias se dictan muchas veces para

prevenir accidentes, y si por no haberlas respetado éste se produce, habrá
culpa del autor del hecho. Por ejemplo, si a las locomotoras a vapor se les
exige llevar parrilla para evitar que lancen chispas, y por no tenerla se in-
cendia una sementera;238 si a los tranvías se les exige llevar salvavidas en la

parte delantera y no cumplen esta disposición,239 etc.240
Los casos más frecuentes de infracción de disposiciones legales y regla-

mentarias se debaten en materia de tránsito. Se regula por la Ley de Tránsito
Nº 18.290, de 7 de febrero de 1984, que reemplazó al D.S. Nº 3.068, de 27
de octubre de 1964, publicado en los Diarios Oficiales de 31 de octubre y
3 de noviembre de 1964,241 y cuyas últimas modificaciones son de las Leyes
Nº 20.078 de 10 de diciembre de 2005, y Nº 20.388 del 17 de noviembre
de 2009.
Esto es, tuvo un origen meramente municipal bajo el nombre de Ordenanza

General del Tránsito, pero dada su trascendencia, hoy su reglamentación es
legal.
Pero ello no significa que no exista culpa, sino en caso de infracción de ley
o reglamento; basta la negligencia o descuido del agente,242 como si se arroja
por distracción una colilla de cigarrillo donde existen materias inflamables y
se provoca un incendio.
241. B. El abuso del derecho. Por regla general, cuando una persona actúa en
virtud de un derecho, aunque ocasione daño a otro, no tiene responsabilidad,
y así, el importante crítico teatral que califica mal una obra, por lo cual ésta
constituye un fracaso económico, ha ocasionado un perjuicio, pero sin culpa-
bilidad de su parte, pues ha ejercitado legítimamente su derecho.
Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular si lo

hace en forma abusiva; es la teoría del abuso del derecho, con raigambres
romanistas, pero que ha adquirido su máximo desarrollo del siglo XIX a esta
parte.
238 RDJ, T. 12, sec. 1ª, pág. 300.

239 RDJ, T. 12, sec. 1ª, pág. 300.
Véase una nutrida jurisprudencia en ALESSANDRI, ob. cit., Nº 125, pág. 175, y Néstor LE-
240
TELIER,ob. cit. Nºs. 13 y 15, págs. 264 y 267. Por infracción de un Reglamento: L. & S. Nº 27,
pág. 67.
241
Dictado por el Presidente de la República en virtud de la facultad que le dio la Ley Nº 15.123
de 17 de enero de 1963.
242 RDJ, T. 38, sec. 1ª, pág. 239.
Constituye una reacción contra el criterio exageradamente individualis-

ta de los Códigos clásicos que habían erigido en verdaderos santuarios los
derechos subjetivos, de manera que su titular podía disponer de ellos a su
antojo y con prescindencia total del interés ajeno. Como actualmente se ha
impuesto el principio de que los derechos subjetivos no existen para la mera
satisfacción egoísta, y se da mayor preeminencia al contenido social de los
mismos, la teoría que comentamos sostiene que si el titular hace uso excesivo
de los derechos que le corresponden y concurren los demás requisitos legales
de la responsabilidad extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los
perjuicios que ocasione.
Desarrollado por la doctrina y jurisprudencia francesas, este principio,

inspirado en el afán ya señalado de moralizar las relaciones jurídicas, ha sido
acogido ampliamente por los Códigos modernos, como se señalará a conti-
nuación.
Veremos, sucesivamente, los requisitos que se fijan para su aplicación; la

situación en la ley chilena, los efectos que produce y los casos más típicos y
frecuentes de aplicación, y el abuso del derecho por medio de una persona
jurídica.
242. B1. Requisitos del abuso del derecho. Como toda doctrina en elaboración,
no hay pleno acuerdo cuándo procede su aplicación; sin embargo, podemos
señalar los siguientes como los más aceptados presupuestos de ella:
1º. Existencia de un derecho.
Si se actúa sin que exista un derecho, evidentemente que estamos frente a

los casos generales de responsabilidad.
2º. El derecho debe ser de ejercicio relativo.
Es lo mismo que decir que la ley no haya excluido expresamente su apli-

cación.
La regla general es que los derechos sean de ejercicio relativo, pero hay
algunos a los cuales la ley no les señala limitaciones o les otorga expresamente
el carácter de absolutos. En ellos no cabe invocar la doctrina en estudio; por
ejemplo, en caso de incumplimiento del contrato bilateral, el contratante
diligente puede a su arbitrio exigir el cumplimiento o la resolución. Si puede
hacerlo “a su arbitrio”, el deudor no puede oponerse a la acción alegando el

mero ánimo de perjudicarlo del acreedor (Nº 605). En el curso de este estudio
veremos otros casos.
3º. Que el ejercicio sea abusivo.
Aquí sí que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difícil realmente

precisar cuándo el ejercicio de un derecho es abusivo. Incluso se ha criticado
la denominación, diciéndose que no puede abusarse de un derecho, sino que
hay un exceso en su ejercicio;243 sin embargo de lo cual la denominación se
ha arraigado definitivamente.
Pueden señalarse varias corrientes de opinión.
Para algunos, como es el caso del Código alemán y algunos inspirados en

él, “el ejercicio de un derecho no está permitido cuando no puede tener otro
fin que causar daño a otro” (Art. 226). Prácticamente equivale al dolo, o sea,
habría abuso del derecho si éste se ejercita en el solo afán de causar perjuicios,
y sin utilidad alguna para su titular.
Para otros, debe atenderse al fin económico y social para el cual existe o se

ha otorgado el derecho. Extrema en esta posición era la legislación soviética,
que exigía que los derechos se ejercitaran conforme “a su destino económico
y social”.
Otra fórmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las Obliga-

ciones que impone un ejercicio de los derechos de buena fe y que no exceda
los límites del objeto en vista del cual ese derecho le ha sido conferido a su
titular.
Códigos como el suizo se limitan a sancionar el abuso del derecho, pero

han preferido no definirlo, dejando en consecuencia al criterio del juez su
calificación.
El Código italiano, por su parte, optó por no establecer una regla general
sino casos particulares de abuso del derecho en relación con el ejercicio de
algunos de ellos.
243 Opinión de Planiol, Baudry-Lacantinerie, Barde, Demogue y Duguit, citados por ALE-
SSANDRI, ob. cit. Nº 165, pág. 254.
Finalmente, y es la posición que parece más adecuada y sustentan, entre otros,

Mazeaud, Colin y Capitant, Demogue y Alessandri, entre nosotros,244 el abuso
del derecho no difiere de cualquier otro caso de responsabilidad extracontrac-
tual, y por lo tanto habrá lugar a él siempre que concurran los requisitos de la
misma: una actuación dolosa o culpable que cause daño, con la particularidad
únicamente de que la actuación corresponda al ejercicio de un derecho.
243. B2. El abuso del derecho en la legislación chilena. Nuestra legislación, al
igual que la francesa, no contiene disposición expresa relativa a la institución
que comentamos; hay casos como el ya señalado del Art. 1489, en que la
rechaza y otros en que la aplica, pero la doctrina y jurisprudencia no tienen
reparos en aceptarla con amplitud en las situaciones no legisladas.
Un caso típico de aceptación de esta doctrina en nuestro Código era el
del Art. 945, hoy trasladado con ciertas modificaciones al Art. 56, inc. 1º del
Código de Aguas, y que permite a cualquiera cavar en suelo propio un pozo
(hoy únicamente para la bebida y usos domésticos), aunque de ello resultare
menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo; “pero si de ello no re-
portare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio
ajeno será obligado a cegarlo”. Otros casos conspicuos son el Art. 2110, que
prohíbe la renuncia de mala fe o intempestiva a la sociedad; y en general, los
que sancionan con indemnización el ejercicio de acciones judiciales temerarias
(Arts. 45, inc. 3º de la Ley de Quiebras; 280 del C.P.C. para las medidas
prejudiciales precautorias; 467 del mismo Código en el juicio ejecutivo y
C.P.P. para las acciones criminales, que veremos en el Nº 281).
Nuestros tribunales han acogido la doctrina en estudio generalmente en
relación con el ejercicio abusivo de acciones criminales; la sentencia más lla-
mativa es de la Corte de Santiago, de 27 de julio de 1943, juicio Ocaranza
con Caja de Seguro Obrero Obligatorio; se trataba de una querella por estafa y
falsificación, y se condenó al actor por haber procedido a sabiendas o al menos
con negligencia culpable de que el querellado era inocente; la Corte declaró que
“el ejercicio de un derecho, si de él deriva un daño, mediando culpa o dolo,
se transforma en la comisión de un delito o cuasidelito civil”.245 Como puede
244 Este último, ob. cit. Nº 171, pág. 261.

245 RDJ, T. 41, sec. 2ª, pág. 1. Otros fallos sobre abuso del derecho, por vía de ejemplo, RDJ,
T. 52, sec. 2ª, págs. 29 y 73, y T. 62, sec. 3ª, pág. 10. G.J. Nº 242, pág. 70 (recurso de protección),
y G.J. Nº 293, pág. 114.
apreciarse la Corte acogió el criterio que señalamos en el número anterior de

la culpa o dolo como fundamento del abuso del derecho.
Enrique Barros Bourie en su Tratado de Responsabilidad Extracontractual

hace un profundo estudio de la institución y menciona los casos más típicos
del abuso del derecho, enumerando el abuso de acciones judiciales, la teoría
de los actos propios, la desviación del fin de un derecho potestativo, o con el
solo propósito de causar daño y la extrema desproporción entre el beneficio
del titular del derecho, y el perjuicio de la víctima.246
244. B3. Efectos del abuso del derecho. Si se reúnen los requisitos ya estudiados
del abuso del derecho y los generales de la responsabilidad extracontractual,
se condenará al que ha hecho un uso excesivo de sus facultades a indemnizar
los perjuicios causados.
Lo que cabe destacar es que en numerosos casos del abuso del derecho,
procederán ciertas formas de reparación en especie, que no son frecuentes
en la responsabilidad extracontractual (Nº 332), como ser, por ejemplo, el
citado caso del pozo, en que se obliga a cegarlo, la publicación de sentencias
absolutorias, etcétera.
245. B4. Algunos casos frecuentes de abuso del derecho. Un derecho en cuyo
ejercicio se presentan numerosos casos de abuso del derecho es el de dominio,
especialmente en las relaciones de vecindad a que nos referimos en el número
que sigue.
Otro ya señalado y muy frecuente es el del ejercicio abusivo de acciones

judiciales a que nos referiremos en el Nº 320.
En nuestro país, la Ley Nº 11.622 de 25 de septiembre de 1964 que le-

gislaba sobre arriendos, contemplaba el derecho del arrendatario a oponerse
al desahucio alegando la falta de motivos plausibles para solicitarlo (Art. 14).
Como quedó claro en su redacción, el legislador no quiso contemplar el abuso
del derecho. La actual Ley Nº 18.101 de 29 de enero de 1982 no contiene
la excepción señalada. La Ley Nº 16.455 de 6 de abril de 1966 estableció la
inamovilidad de los trabajadores, fundada más en la noción de propiedad en
el empleo que en el abuso del derecho, aunque la solución era la misma, pues
246 Ob. cit. Nº 439, pág. 621.

sólo aceptaba el despido por las causales que la propia ley señalaba, esto es,
cuando existía motivo legítimo. La materia actualmente está reglamentada
por el Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado
lo contiene el D.F.L. Nº 1 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de
7 de enero de 1994, publicado en el Diario Oficial de 24 de enero de 1994,
Arts. 159 y siguientes.
Una sentencia reciente aplicó con bastante audacia la teoría del abuso del
derecho al que pretendía pagar con moneda desvalorizada una deuda que no
había cumplido oportunamente. Cierto que la resolución fue de una Corte del
Trabajo, a la que se permitía un mayor arbitrio judicial, pero cabe hacer notar
que la Corte Suprema rechazó el recurso de queja deducido contra ella.247
246. bis B5. El abuso del derecho por medio de una persona jurídica. Teoría
del levantamiento del velo. Internacionalmente se ha desarrollado la teoría
del abuso del derecho por medio de la persona jurídica. Ocurre que de
acuerdo a lo dispuesto en nuestra legislación por el Art. 2053 inciso 2º del
Código Civil, “la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados”.
Suele ocurrir que a fin de eludir las indemnizaciones de perjuicios, o con

otros objetivos, se encargue, por ejemplo, de un producto o de un trabajo
riesgoso una sociedad que después no está en condiciones de responder a las
indemnizaciones que pudieran obtenerse judicialmente, o se constituya con
otros objetivos igualmente fraudulentos o abusivos.
El legislador tradicional tiene mecanismos para enfrentar algunos de estos

problemas, como son, la acción de simulación, la acción pauliana, el enriqueci-
miento sin causa, etc. Todos tienen por objeto poner finalmente ante el Derecho
la situación real o de fondo que está detrás de esta formalidad aparente.
Como se comprenderá, ello está muy relacionado con la teoría de fraude

como institución general, de la cual serían las señaladas meras manifestacio-
nes.
El profesor de la Universidad de Heilderberg Rodolf Serick ha desarro-

llado la teoría de que si se prueba que la sociedad se ha constituido sólo con
247 RDJ, T. 62, sec. 3a, pág. 10.

el objetivo de que no asuman sus responsabilidades quienes están realmente

detrás del hecho ilícito, ésta es una aplicación del abuso del derecho, lo que
permitiría desestimar la persona jurídica para ir en contra del verdadero res-
ponsable que está detrás de ella.
En el derecho de origen anglosajón se ha edificado también la teoría del

desconocimiento o prescindencia del ente legal, que también ha pasado a la
doctrina y jurisprudencia española con el nombre de “doctrina del levanta-
miento del velo”. Por una u otra vía se procura que responda de los daños no
el ente ficticio creado como barrera de contención, sino los “individuos reales
que constituyen la persona jurídica y hacerles valer su responsabilidad”. La
posibilidad de introducir esta teoría entre nosotros tiene los mismos obstáculos
que en el exterior: el concepto de que la persona jurídica no se confunde para
nada con quienes la integran, lo que es mayormente real en esos tremendos
conglomerados que son las grandes empresas multinacionales.248
Sin embargo, utilizando los principios de la buena fe y la teoría general del

fraude y también el instrumento del abuso del derecho se puede, sin vulnerar
dicho principio, llegar a establecer una responsabilidad extracontractual de
quien no celebró el contrato, pero que se pruebe que obtiene provecho y está
detrás del perjuicio que sufre el tercero.
En este sentido esta doctrina se entronca con la tendencia general de mo-

ralización del derecho a que nos hemos referido, pero también obedece a la
necesidad de proteger a las víctimas de los hechos ilícitos, dado el volumen,
trascendencia y universalidad que ellos han ido adquiriendo, y también la ex-
tensión de la legitimación pasiva en la responsabilidad extracontractual en los
casos de daños masivos y que afecten a numerosas personas (Nº 226 C.).
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 29 de marzo de

2006, aplicó esta nueva teoría en materia laboral.249
248La información nos ha sido proporcionada por una interesante investigación llevada a cabo
por el profesor César Parada Guzmán. Véase también Juan M. DOBSON, El abuso de la personalidad
jurídica en el derecho privado, Ediciones Depalma, 1991, Buenos Aires, 2a edición inalterada.
Véase en G.J. Nº 280, pág. 17, un interesante estudio de Elina MEREMINSKAYA intitulado “Le-
vantamiento del Velo”, y Enrique BARROS BOURIE, ob. cit., Nºs. 134 y 135, págs. 206 y sigtes.
249 L. & S. Nº 15, pág. 135.
247. C. Responsabilidad por los actos de vecindad. Una de las limitaciones

que se señalan al derecho de dominio es la que imponen las relaciones de
vecindad, por elementales razones de convivencia social.
Normalmente la obligación de indemnizar los daños ocasionados a los

vecinos se ha fundado en el abuso del derecho de dominio; en Francia hubo
casos famosos que mucho ayudaron al desarrollo de esta doctrina, como el
de un propietario que construyó una chimenea superflua con el único objeto
de privar de luz y vista a un vecino, y el de otro que elevó un cerco divisorio
para perjudicar a una cancha de aterrizaje colindante y obligarles a comprar
su terreno, etc.
Existe una tendencia a exceder los meros límites del abuso del derecho,
respecto de los perjuicios que pueden sufrir los vecinos y que van más allá
de la medida que ellos están en la necesidad de sufrir por las obligaciones
ordinarias de vecindad. Es el caso, por ejemplo, de la industria que perturba
al barrio con sus ruidos u olores, no obstante tomar las precauciones exigidas
por reglamentos y ordenanzas. Si no se cumplen éstas, hay culpa común y
corriente, pero aunque se respeten, hay opiniones para aceptar la proceden-
cia de la indemnización, objetivamente considerada para unos y fundada la
responsabilidad para otros por la intromisión en el derecho del vecino, pero
siempre que los perjuicios sean de consideración.250
Famoso es el caso del Aeropuerto de Orly, en París, al que nos referimos

en el Nº 226 C.
Otro caso en que los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes y
se exige un respeto mayor al derecho ajeno, se presenta en la copropiedad
inmobiliaria;251 de ahí que los Reglamentos de Copropiedad contienen
prohibiciones muy minuciosas para prevenir molestias a los cohabitantes del
edificio, y sancionadas privadamente en ellos, sin perjuicio de la procedencia
de la indemnización al perjudicado, de acuerdo a las reglas generales.
En estos hechos ilícitos, la reparación puede ser de distinta índole: de-

moler la chimenea o muralla inútil, hacer las transformaciones destinadas
a evitar los ruidos u olores, o sea, se acepta la reparación en especie, si ella
250 MAZEAUD, Derecho Civil, Parte, 2ª, T. 4º, 1.388 y sigtes., págs. 60 y sigtes.
251 Véanse Nºs. 83 y 1.032.
es posible. Caso contrario, habrá que recurrir a la indemnización, según las

reglas generales.
248. D. Culpa por omisión. La culpa puede ser de acción (in commitendo),
esto es, por obrar no debiendo hacerlo, o por omisión o abstención (in om-
mitendo), esto es, por dejar de actuar.
Lo normal será, sin embargo, que la omisión se produzca en el ejercicio de
una actividad, o sea, consiste en no tomar una precaución que debió adoptarse,
en no prever lo que debió preverse, como por ejemplo, si un automovilista
vira sin señalizar previamente su intención de hacerlo. Esta culpa es lo que
algunos llaman negligencia, proposición a la imprudencia, que sería la culpa
por acción.252
Hasta aquí no hay discrepancia alguna; todas estas culpas dan lugar a res-
ponsabilidad, pero una corriente de opinión que compartimos sostiene que
también la hay en la mera abstención, esto es, cuando el agente no desarrolla
ninguna actividad en circunstancias que debió hacerlo. Es el caso de una per-
sona que pudiendo salvar a otra sin riesgo grave para sí misma no lo hace o
del médico que sin razón de peso se niega a atender a un herido, etc.253
249. VII. Determinación de la culpa. Conforme a la doctrina de la apreciación
de la culpa in abstracto, el juez, para determinar si la hubo, deberá comparar
la actuación del hechor, tal como ha quedado establecida en el pleito, con la
forma normal de reaccionar de los seres humanos colocados en la misma situa-
ción. Es, pues, en mucho sentido, una función de criterio, en la que influyen
poderosamente el sentir general y la propia opinión del sentenciador, quien
debe un poco ponerse en la situación del autor del hecho para determinar
cómo habría actuado él mismo en tales circunstancias.254
252Esta distinción entre negligencia e imprudencia es la que preconiza ALESSANDRI, ob. cit.,
págs. 197 y 199, pero no parece tener fundamento legal, pues, por ejemplo, el Art. 2329 ya cita-
do, habla de malicia o negligencia, usando esta expresión como sinónimo de culpa, para oponerla
al dolo. Por lo demás, si bien se mira en toda acción dañosa hay una omisión, porque todo acto
puede ejecutarse con el máximo de precauciones y evitar el mal ajeno; lo que ocurre es que hay
acciones peligrosas y que por tanto requieren un cuidado máximo (Nº 301); a ellas parece referirse
la expresión “imprudencia”.
253 Un caso en la G. de T. de 1940, pág. 380.
254
Un concepto que se ha ventilado en los tribunales en relación a la culpa es el de la previsi-
bilidad del daño: RDJ, Ts. 69, sec. 4ª, págs. 87 y 168; 71, sec. 4ª, pág. 226.
Ello explica las vacilaciones de la Corte Suprema para resolver si es cues-

tión de hecho o de derecho la determinación de la culpa. Es indiscutible
que precisar los hechos que pueden constituir la culpa, por ejemplo, si hubo
choque o no, si existía disco “Pare”, la velocidad del conductor, etc., co-
rresponde a los jueces del fondo, salvo que los hayan dado por establecidos
con infracción de las leyes reguladoras de la prueba.255 Pero calificarlos, esto
es, si ellos constituyen dolo, culpa, caso fortuito, es cuestión de derecho y
susceptible de revisión por la casación en el fondo, puesto que se trata de
conceptos establecidos en la ley.
Sin embargo, la jurisprudencia es, como decíamos, vacilante, y a veces

reconoce la doctrina señalada, y en otras no.256
Párrafo 2º
Hechos que alteran o eximen de responsabilidad
250. Enunciación. Hay hechos que excluyen la existencia de culpa o dolo y

otros en que no obstante haber una y otro, no se responde civilmente, o se
modifica la responsabilidad. Todas estas situaciones las podemos agrupar así:
1º. Ausencia de culpa y caso fortuito;

2º. Estado de necesidad;
3º. El hecho del tercero;
4º. La culpa de la víctima;
5º. Eximentes de responsabilidad, en especial en relación con las de orden
penal, y
6º. Convenciones sobre responsabilidad.
Las examinaremos en los números siguientes, en el orden indicado.
251. I. Caso fortuito y ausencia de culpa. Referencia. Según el Art. 45 del

Código, “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
255 RDJ, T. 23, sec. 1ª, pág. 577.

256Acepta la casación, por ejemplo, RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 544; la rechazan fallos de la
misma RDJ, Ts. 32, sec. 1ª, pág. 93; 35, sec. 1ª, pág. 173, y 36, sec. 1ª, pág. 90.
resistir, como un naufragio, un terremoto, un apresamiento de enemigos, los

actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del daño y
queda exento de responsabilidad; ello ocurre tanto en materia contractual
como extracontractual, pero tiene mayor importancia en la primera, pues se
presume la responsabilidad del deudor, y allí lo examinaremos (Nºs. 909 y
siguientes).
Sin embargo, en materia extracontractual interesará al demandado probar

el caso fortuito, ya sea para reforzar su defensa, o porque la ley presume su
culpa. Nos remitimos para dichos efectos a los números señalados.
Diferente al caso fortuito es la ausencia de culpa; aquél supone un hecho

imprevisto e irresistible; para probar ésta, basta acreditar que se ha actuado
con la debida diligencia y cuidado, siendo totalmente accidental el daño
producido.
Al demandado le basta probar esta última; no hay necesidad que pruebe

el caso fortuito para quedar exento de responsabilidad.257
252. II. Estado de necesidad. El estado de necesidad es aquel en que una

persona se ve obligada a ocasionar un daño a otra para evitar uno mayor a sí
misma o a un tercero.
Por ejemplo, se produjo un incendio en un puerto, y la autoridad para evitar

su propagación, se vio obligada a echar al mar unos barriles de aguardiente.
Por considerar que se había actuado para evitar un daño mayor, se negó lugar
a la responsabilidad del Estado.258
El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay

un hecho imprevisto, él no es irresistible; puede resistirse pero a costa de un
daño propio. Al igual que la fuerza mayor, puede presentarse también en la
responsabilidad contractual (Nº 921).
257 ALESSANDRI, ob. cit. Nº 520, pág. 603, y las sentencias por él citadas.
258G. de T. de 1890, pág. 999; en cambio, se declaró que no había estado de necesidad en el
hecho de arrojar al mar unos barriles de cerveza para evitar la propagación de una huelga: RDJ,
T. 5, sec. 2ª, pág. 55. Estas soluciones de la jurisprudencia no corresponden a la actual tendencia
en materia de responsabilidad del Estado (Nº 313 IV).
Nuestra legislación no contempla para efectos civiles esta institución,259

por lo que para acogerla debe asimilarse a alguna otra situación reglamentada,
como la ausencia de culpa, el caso fortuito, la fuerza mayor, etc.260
El estado de necesidad supone un conflicto de intereses en que es difícil

decidir cuál es el más legítimo; si bien es comprensible la actitud del que
por evitarse un daño mayor opta por causarlo a un tercero ajeno al hecho,
y hasta cierto punto la situación en que se encuentra lo inhibe a él, como a
cualquier persona colocada en igual emergencia, de actuar en otra forma, no
lo es menos que quien recibe el daño no ha tenido parte alguna en el suceso,
y de aceptarse que el estado de necesidad sea eximente de responsabilidad,
sufrirá íntegro el daño. Semejante desproporción excede los límites de la
solidaridad social.
Ello explica las vacilaciones de la doctrina y legislaciones que contemplan

la institución. En los Códigos alemán y suizo se reconoce la facultad del que
está expuesto al daño a perjudicar a otro, y la obligación de éste de tolerar
la violación de su derecho, pero puede cobrar la indemnización correspon-
diente. El Art. 2045 del Código italiano, en cambio, deja al criterio del juez
la fijación de la indemnización.261
253. III. El hecho del tercero. Respecto del hecho del tercero, es forzoso
efectuar algunos distingos. En primer lugar, si el hecho del tercero es o no la
única causa del daño.
1º. El hecho del tercero es la única causa del daño.
259 Lo establece como eximente de responsabilidad penal el Nº 7 del Art. 10 del Código
Penal.
260 Véase ALESSANDRI, ob. cit. Nº 527, pág. 603, y El caso fortuito ante el Derecho Civil,
Alberto COUTASSE y Fernando ITURRA. M. de P., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958,
Nº 77, págs. 174 y siguientes.
261 Dice el precepto: “Cuando quien ha cometido el hecho dañoso ha sido forzado a ello por
la necesidad de salvar a sí mismo o a otro del peligro actual de un daño grave a la persona, y el
peligro no ha sido causado voluntariamente por él ni era evitable de otra manera, al perjudicado
se le debe una indemnización cuya medida se deja a la equitativa apreciación del juez”.
En tal caso es necesario un nuevo distingo: si el hecho del tercero no es

culpable ni doloso, no existe responsabilidad ni para éste ni para el autor del
daño.
Pero si es culpable o doloso, el autor no responderá sino en los casos en

que la ley lo hace responsable del hecho ajeno (Nº 277); en caso contrario,
para él constituye un caso fortuito, y deberá la indemnización el tercero
culpable.
2º. El hecho del tercero concurre al daño.
En tal caso, fuerza es distinguir nuevamente si en el autor del daño y en el

tercero que concurre a él se dan los requisitos de la responsabilidad extracon-
tractual, esto es, si ambos son culpables, responden solidariamente de los daños
ocasionados (Art. 2317, Nº 329). En cambio, si la actuación del tercero no es
ni culpable ni dolosa, el autor del daño responderá de todos los perjuicios, a
menos que el hecho del tercero constituya para él un caso fortuito.
Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con señalización a su favor

y por la otra vía atraviesa otro vehículo infringiendo aquélla, por lo cual el
primero, a fin de esquivar el choque, atropella a un peatón, este conductor
es el autor del daño, pero responde el único culpable que fue el del vehículo
que infringió la señalización. Pero si ésta no existe y ambos vehículos cruzan
a velocidad excesiva, generándose el mismo accidente, hay responsabilidad
común y solidaria.
254. IV. La culpa de la víctima. Al respecto, cabe efectuar el mismo distingo

anterior: la culpa de la víctima ha sido la única causa del daño; en tal caso
es evidente que no hay responsabilidad para el autor del mismo, porque no
hay culpa suya, como si un peatón cruza de improviso la calzada a mitad de
cuadra y es atropellado por un vehículo que transita respetando las exigencias
reglamentarias.262
262
RDJ, T. 64, sec. 4a, pág. 386. En sentencia publicada en F.M. Nº 460, sent. 3ª, pág. 11, se
negó lugar a indemnización a un trabajador que no acató las normas de seguridad del reglamento
interno de la empresa. Otros casos de aplicación de esta rebaja en F.M. Nº 391, sent. 6ª, pág. 235.
L. & S. Nº 35, página 16 (sólo se reduce, pero no desaparece, y no procede en el caso de un menor
de 6 años), y G.J. Nº 240, pág 178 (carabinero ocasionó el accidente en moto contra el tránsito,
lo que constituye un hecho anormal).
Pero puede existir también concurso de culpas, esto es, tanto del que causa
los daños como de la víctima. Tal situación se encuentra prevista en el Art.
2330: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido
se expuso a él imprudentemente”. O sea, procede una rebaja de la indemni-
zación, que los tribunales determinarán soberanamente.263
Lo anteriormente expuesto no cambia en el caso de aceptación del riesgo

por la víctima, o sea, cuando ésta aceptó voluntariamente exponerse al daño,
como en un duelo.
La culpa de la víctima sólo afecta la indemnización, pero no la responsa-

bilidad penal.264
255. V. Eximentes de responsabilidad. En materia penal existen circunstancias

que eximen de responsabilidad penal (Art. 10 del C.P.), que la atenúan (Art.
11), la agravan (Art. 12) o la extinguen (Art. 93). Estas disposiciones no se
aplican en materia civil, como lo prueba el hecho de que la sentencia absolu-
toria en lo criminal no produce cosa juzgada en lo civil si se ha fundado en la
existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal (Art. 179,
Nº 1º del Código de Procedimiento Civil).
El Código Procesal Penal por su parte dispone en su Art. 67 bajo el epígrafe

de “Independencia de la acción civil respecto de la acción penal”:
“La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no

impedirá que se dé lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente”.
El Art. 68 dispone la suerte de acción civil en situaciones especiales, como

la aplicación del procedimiento penal abreviado, suspensión o terminación y
sobreseimiento del proceso penal.
263 Véase Néstor Letelier, ob. cit, Nº 131, pág. 329, sobre jurisprudencia del Art. 2330; la
declaración citada, por ejemplo, en RDJ, Ts. 27, sec. 1ª, pág. 530; 28, sec. 1ª, pág. 117. Otros
casos de culpa de la víctima en la misma RDJ, T. 64, sec. 4ª, pág. 386, y F.M., Nº 233, pág. 57,
Nº 264, pág. 378; Nº 275, pág. 480; Nº 277, pág. 581, y Nº 391, sent. 6ª, pág. 234. En senten-
cias publicadas en la G.J. Nº 302, pág. 171, y G.J. Nº 205, pág. 289 se aplicó el Art. 2330 por la
ebriedad de la víctima.
264 RDJ, T. 70, sec. 4ª, pág. 91.
Sin embargo, han comenzado a preocupar a la doctrina y legislaciones,

como en el caso ya citado del estado de necesidad, y en la legítima defensa.
Por ejemplo, el Art. 2044 del Código italiano dispone: “No es responsable
quien ocasiona el daño para legítima defensa de sí mismo o de otro”.
A falta de legislación, se deberá resolver el problema de cada una de ellas

en particular, según los principios generales de la legislación, y así en la legíti-
ma defensa es evidente que no se responde si reúne las condiciones para ello,
porque falta la culpa.
Tampoco se responderá si se ha actuado por fuerza física o moral, y cuando

la ley expresamente ha rechazado la responsabilidad, como ocurre con los par-
lamentarios que son inviolables por las opiniones que viertan en el desempeño
de sus funciones (Art. 58 de la Constitución Política).
Nuestros tribunales han declarado reiteradamente que la amnistía de que es

objeto el autor de un delito no extingue la responsabilidad civil, por lo cual el
proceso criminal continúa, aunque limitado a esta última.265 Ello se confirma
con el inciso final del Art. 68 del Código Procesal Penal ya citado.
256. VI. Convenciones sobre responsabilidad. Es punto que mucho se ha dis-

cutido, tanto en materia contractual como extracontractual, la validez de las
estipulaciones destinadas a suprimir o modificar la responsabilidad del autor
del daño; lógicamente tienen más aplicación en la primera, donde las estu-
diamos con más detención (Nºs. 933 y siguientes), pero pueden presentarse
también en relación a los hechos ilícitos, como por ejemplo si antes de un
evento deportivo –una carrera automovilística, verbigracia– se establece entre
los participantes la recíproca irresponsabilidad por los accidentes que puedan
ocurrir, o si entre vecinos se conviene ella por los daños que posiblemente
ocurran, etcétera.
Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las unas

eximen a la persona de toda obligación de indemnizar; las otras la limitan en
cierta forma; por ejemplo, a una determinada suma de dinero.
No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues

éstas impiden la existencia del hecho ilícito, mientras que aquí existe, pero
no se indemniza total o parcialmente; ni tampoco con los seguros a favor de

terceros, ya que en éstos únicamente cambia la persona del indemnizador,
mientras las convenciones de irresponsabilidad hacen desaparecer la obligación
de indemnizar.
La existencia de una estipulación sobre responsabilidad no hace derivar

ésta en contractual, porque ella supone una obligación previa que no se ha
cumplido (Nº 892).
Contractualmente, aunque con limitaciones, se han aceptado las estipula-

ciones que alteran las reglas legales sobre responsabilidad; en cambio, respecto
de los hechos ilícitos se sostenía en forma casi invariable su ilicitud, por estimar
que se trata de normas de orden público inderogables por las partes, pues a la
sociedad interesa que no se cometan delitos o cuasidelitos, agregándose que
la existencia de una exención de responsabilidad puede debilitar el cuidado
de quien se siente protegido por ella. Sin embargo de esto, nunca se discutió
que a posteriori la víctima pueda renunciar, transigir, etc., respecto de la in-
demnización que le corresponde.
Hay actualmente una tendencia en la doctrina, legislación y jurispruden-

cia, aunque no en forma unánime,266 a discutir la posición antes expuesta,
porque el interés social está representado por la represión penal del hecho
ilícito, pero la indemnización es un problema particular de la víctima, que si la
puede renunciar cuando el daño se ha producido, no se divisa razón para que
no le sea posible hacerlo de antemano, con algunas limitaciones. Hay ciertas
responsabilidades que no quedan liberadas de indemnización:
1º. Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia del

trabajo, en que los derechos del obrero o empleado son irrenunciables;
2º. En caso de dolo o culpa grave.
Según el Art. 1465, la condonación del dolo futuro no vale, y como en

materias civiles, la culpa grave le equivale (Art. 44), se concluye tanto en
materia contractual como extracontractual (Nº 937) que las convenciones de
266 Y así, el Art. 1229 del Código italiano acepta en materia contractual con limitaciones
semejantes a las del texto las cláusulas de exoneración de responsabilidad, pero como nada dice en
los hechos ilícitos, se concluye que no proceden en ellos: MESSINEO, ob. cit., T. IV, pág. 513.
irresponsabilidad no cubren las indemnizaciones que se deban por actos dolosos

o de culpa grave. Si de hecho se pactan, adolecen de nulidad absoluta.
3º. El daño a las personas.
Tampoco se libera el autor de un hecho ilícito de indemnizar el daño a las

personas porque se estima que éstas se encuentran al margen del comercio
jurídico y, en consecuencia, no se podría estipular la exención de responsa-
bilidad por los daños que ellas sufran. En el ejemplo propuesto de la carrera
automovilística, la convención de irresponsabilidad cubriría el daño a los
vehículos, pero no a los participantes.
Todo lo cual no es óbice, como queda dicho, para que una vez producido
el hecho ilícito la víctima renuncie a la indemnización, la componga direc-
tamente con el responsable, transe con él, etc., porque en tales casos no se
condona el dolo futuro sino el ya ocurrido, ni se comercia con la personalidad
humana, sino con un efecto pecuniario: la indemnización, que es netamente
patrimonial.
Párrafo 3º
La capacidad extracontractual
257. Generalidades. En nuestra legislación, como en la mayoría de ellas, la

capacidad en materia de delitos y cuasidelitos está sujeta a reglas especiales.
Erróneamente se suele denominar este requisito de la responsabilidad

extracontractual como “imputabilidad”, expresión que usan entre otros los
Arts. 2328 y 2329 del Código Civil, Art. 70 de la Ley 15.231, etc. La impu-
tabilidad supone que el hecho ilícito ha sido cometido por una persona, esto
es, hay una acción u omisión culpable o dolosa de ella. Si no hay capacidad,
desaparece la responsabilidad.
Este requisito, incluso, es objeto de discusiones en la doctrina y la tendencia

actual en las legislaciones es a procurar la reparación de la víctima, aun en estos
casos. Sin llegar tan lejos como el Código mexicano, que lo eliminó totalmente,
la mayoría de los Códigos modernos, como el alemán, suizo, italiano, etc.,
permiten a los tribunales, a falta de responsabilidad del guardián del incapaz
(Nº 260), condenar a éste a la reparación, atendidas las circunstancias y los
medios de fortuna de ambas partes.
258. Las incapacidades delictuales en nuestra legislación. La regla general en

materia extracontractual, más ampliamente aún que en otros campos, es la
capacidad para responder de los daños ocasionados por un hecho ilícito.
En efecto, de acuerdo al Art. 2319, sólo hay tres categorías de in-

capaces:267
1º. Los infantes, esto es, los menores de 7 años;
2º. Los dementes.
Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado en un

intervalo lúcido, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en que
si se ha declarado la interdicción no se acepta dicha excepción (Art. 465).
3º. Los mayores de 7 años y menores de 16 años, que pueden ser o no

capaces, según el inciso 2º del precepto.
“Queda a la prudencia del juez –dice la disposición– determinar si el menor

de 16 años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento”; es decir,
el juez decide, y si declara que obraron sin discernimiento los mayores de 7
años y menores de 16 años, serán también incapaces.
En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilícitos se adquiere a

los 16 años, pero puede extenderse en el caso señalado hasta los 7 años.
Distinta es la situación en materia contractual y penal; en la primera, amén

de que existen otras incapacidades, la mayoría de edad se alcanza sin distin-
ciones como la señalada, a los 18 años, porque se considera que es más fácil
entender la ilicitud de un hecho que la responsabilidad que significa obligarse.
En materia penal, la mayoría de edad es también a los 18 años, y se rige por
la Ley Nº 20.084, de 7 de diciembre de 2005, la que fue modificada por la
Ley Nº 20.110, de 1 de junio de 2006, y modificada nuevamente por la Ley
Nº 20.526 de 13 de agosto de 2011.
267 El Código francés no contiene una disposición similar al Art. 2319 nuestro, lo que no
excluye que en general la doctrina y jurisprudencia contemplen las mismas incapacidades que
establece aquel precepto, pero con mayor liberalidad, no faltando quienes sostengan que no existe
exención de responsabilidad por esta causal (MAZEAUD, ob. cit., Parte 2ª, Nº 449, pág. 116).
Dice hoy en día el Art. 3º de la ley:
“Límites de edad a la responsabilidad. La presente ley se aplicará a quienes al

momento en que se hubiere dado principio de ejecución del delito sean mayores de
catorce y menores de dieciocho años, los que, para los efectos de esta ley, se consideran
adolescentes.
“En el caso que el delito tenga su inicio entre los catorce y los dieciocho años del im-
putado y su consumación se prolongue en el tiempo más allá de los dieciocho años de
edad, la legislación aplicable será la que rija para los imputados mayores de edad.
“La edad del imputado deberá ser determinada por el juez competente en cualquiera
de las formas establecidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil”.
259. Responsabilidad del ebrio. Nuestro Código se preocupa en el Art. 2318

de establecer la responsabilidad del ebrio por los actos ilícitos que cometa: “el
ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”.
Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colocado en tal

estado; por ello, no obstante la amplitud del precepto, la doctrina concluye
que no estaría obligado por su hecho ilícito si ha sido colocado en este estado
por obra de un tercero y contra su voluntad, lo que se extiende igualmente
a cualquier otra intoxicación, como por estupefacientes. En tal caso, el in-
toxicado o ebrio no tiene culpa, y ella correspondería a quien lo colocó en
tal situación.
260. Responsabilidad del guardián del incapaz. En materia de responsabili-

dades este término de “guardián” se usa para designar a la persona que tiene
a su cargo a otra o a una cosa y debe vigilarla; si no cumple este deber es
responsable de los daños que ocasione esa persona o cosa, y su culpa consiste
precisamente en haber faltado a dicha obligación.
Así ocurre con los incapaces; responde de los daños por ellos causados quien
debe vigilarlos. Así lo señala el inc. 1º del Art. 2319 en su parte final: “pero
serán responsables de los daños causados por ellos (los incapaces), las personas
a cuyo cargo estén si pudiere imputárseles negligencia”.
Esto es, la víctima debe probar la negligencia del guardián. En la siguiente

sección estudiaremos la responsabilidad por el hecho ajeno, como la del pa-
dre, y a falta de éste, de la madre, por los hechos ilícitos del hijo menor, etc.,
que difiere fundamentalmente de la que establece el Art. 2319 en un doble

sentido; en ésta no hay hecho ilícito del incapaz, pues falta este requisito: la
capacidad; lo hay del guardián por su negligencia. Éste responde del hecho
propio, mientras en la responsabilidad indirecta se responde del hecho ilícito
de otra persona capaz, que también es responsable.
Y en seguida, en la responsabilidad indirecta se presume la culpa del res-

ponsable por el hecho ajeno, y a él corresponderá probar su ausencia de culpa
(Nº 297), mientras que tratándose de un incapaz, la víctima debe probar la
negligencia del guardián. A primera vista podría pensarse que la distinción es
injusta y odiosa, y tanto es así, que el Art. 2047 del Código italiano obliga a
ésta probar su falta de responsabilidad; pero la verdad es que hay una diferencia
fundamental entre un caso y otro.
Tratándose de un incapaz, el guardián soporta definitivamente la indem-

nización; no puede repetir contra aquél, pues éste no ha cometido hecho
ilícito. En cambio, en la responsabilidad indirecta hay derecho a cobrar la
indemnización pagada al autor del daño (Nº 299).
261. Responsabilidad de las personas jurídicas. Referencia. Las personas jurí-

dicas son plenamente responsables en materia extracontractual; su capacidad
no es discutida entre nosotros. Preferimos sí tratarla en los casos de hechos
ilícitos particulares (Nº 311), donde también se hablará de la responsabilidad
del Estado (Nº 312).
Párrafo 4º
El daño o perjuicio
262. Concepto. El daño que sufre la víctima es un requisito indispensable de

la responsabilidad civil, que no persigue, como la penal, castigar, sino reparar
el perjuicio sufrido.
Es posible que concurran los demás requisitos, dolo o culpa, capacidad y

que exista responsabilidad penal, pero si no hay daño no habrá delito o cua-
sidelito civil.268 De ahí que el delito frustrado no provoque responsabilidad
268 RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 329: si el curador no hace inventario no hay delito por no haber
perjuicio.
civil. A la inversa, en los casos de responsabilidad objetiva, hay obligación de

indemnizar el daño aunque no haya culpa ni dolo.
En nuestra legislación, daño y perjuicio son términos sinónimos y se usan

indistintamente, mientras que en otras legislaciones se reserva la primera ex-
presión para el daño emergente y la segunda para el lucro cesante (Nº 874).
En Francia se habla también de daños e intereses para efectuar el mismo
distingo.269
El concepto más difundido de daño o perjuicio es el que lo considera como

todo detrimento o menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o en
su persona física o moral.270
262 bis. Requisitos del daño para ser indemnizable. Enunciación. Para que
el daño dé lugar a reparación, debe reunir las siguientes características, que
examinaremos en los números que continúan a éste:
1º. Ser cierto;

2º. No haber sido ya indemnizado, y
3º. Lesionar un derecho o interés legítimos.
263. I. Certidumbre del daño. Perjuicio eventual y futuro. Que el daño sea
cierto, quiere significar que debe ser real, efectivo, tener existencia.271
Con esto se rechaza la indemnización del daño eventual, meramente hi-

potético, que no se sabe si existirá o no,272 como ocurre con una persona que
Sergio GATICA, ob. cit. Nº 68, pág. 91; FUEYO, De las Obligaciones, tomo I, nota 1 a la
269
pág. 325. La sinonimia entre nosotros ha sido reconocida en sentencias de la RDJ, Ts. 27, sec. 1ª,
pág. 530, y 65, sec. 1ª, pág. 240.
270“Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de
un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial” (RDJ, T. 70,
sec. 4ª, pág. 68).
Otro fallo publicado en F.M. Nº 417, sent. 6ª, pág. 575, define el perjuicio como “todo daño
o menoscabo material o moral que sufre una persona por acto u omisión de otra”. Este fallo con-
sideró entre los perjuicios, con este concepto amplio, las costas del juicio en el caso del inciso 2º
del Art. 467 del C.P.C., esto es, por desistimiento del ejecutante.
271 RDJ, T. 24, sec. 1ª, pág. 567.
es ayudada por mera benevolencia por otra y ésta fallece a causa de un hecho
ilícito; el primero no puede cobrar indemnización pues no existe seguridad de
que el occiso continuara con su ayuda. Distinta es la situación en el derecho
de alimentos, pues hay obligación de proporcionarlos (Nº 382).
Sin embargo, en Francia se está aceptando una cierta categoría de daño

eventual: la pérdida de una probabilidad cierta como ocurre en el caso, por
ejemplo, de que por negligencia un procurador judicial deje transcurrir un
término sin deducir un recurso legal; como no hay forma de determinar si
el tribunal superior habría acogido el recurso, el daño es en cierta forma hi-
potético.
Sería una pérdida de una posibilidad con un grado de certidumbre, o esta

pérdida con mucha posibilidad o “pérdida de una chance”, lo que ha aceptado
en dos casos la C.S. mediante la indemnización del daño moral.273
Pero que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño futuro,
que no ha sucedido aún, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda
de que va a ocurrir. En el fondo el lucro cesante es siempre un daño futuro
(Nº 965). Por ello no se discute la indemnización del daño futuro cierto.274
Pero por la razón señalada el daño futuro no es indemnizable, puesto que

aún no se ha producido, si no es cierta su sobreviniencia.
264. El daño que fundamentadamente se teme. Sin embargo, cabe preguntarse

si la posible víctima puede accionar para impedir el daño que fundadamente
teme. Ello existe en situaciones puntuales. Por ejemplo, en la denuncia de
273 MAZEAUD, ob. cit., 2ª Parte, T. 2, Nº 412, pág. 62.

En Chile, también trata el tema BARROS, ob. cit., pág. 245.
Los fallos citados son del 12 de abril de 2007, y 20 de enero de 2011, Rol Nº 2074.
274 Alessandri, ob. cit., Nº 140, pág. 214. Fallos publicados, por vía ejemplar, en la RDJ,
Ts. 27, sec. 1ª, pág. 744; 32, sec. 1ª, pág. 538, y 39, sec. 1ª, pág. 203.
MESSINEO, ob. cit., T. 6, pág. 491, quien pone el ejemplo, en el mismo tomo, pág. 561, de
la pérdida o disminución de la capacidad de trabajo de un lesionado.
En la G.J. Nº 257, pág. 172, se publica un fallo de la C.A. de Santiago, de 2 de noviembre
de 2001, que rechaza que para determinar una indemnización se considere que la relación laboral
perduraría por toda la vida del trabajador, pero no parece probable, y no se da la indispensable
causalidad.
obra ruinosa que reglamenta el Código en los Arts. 932 y sigtes., se faculta
al “que tema que la ruina de un edificio vecino le depare perjuicios”, para
pedirle al juez que se mande al dueño de tal edificio derribarlo o repararlo.
También se ha fallado que las normas que regulan la libre competencia

tienen por objeto precaver el buen funcionamiento de ésta en el sistema
económico, por tanto, no sólo deben sancionar las conductas que hayan sido
efectivamente atentatorias contra dicha libre competencia, sino también evitar
que se ejecuten. La producción anticipada de daño no es un presupuesto previo
para su actuación, ya que se puede reaccionar contra actos que signifiquen un
inminente riesgo del ilícito.275
En todo caso, creemos que situaciones como éstas recogen un principio

más general del derecho. Si bien no será una acción indemnizatoria, creemos
que cualquier persona puede recurrir al juez solicitándole que tome medidas
de prevención cuando exista un daño que fundadamente se tema. Obviamente
que no puede ser una mera especulación, sino que un hecho tan evidente
como el que contempla el Art. 932, en relación con la amenaza de ruina de
algún edificio.
En todo caso, una forma en que una persona puede protegerse del daño
futuro es mediante el recurso de protección, siempre que esté amenazado algún
derecho de los que autorizan a deducir este recurso, ya que éste procede a favor
del que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
que el precepto enumera específicamente.
Agrega el precepto que la “Corte de Apelaciones respectiva adoptará de

inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de
los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes”.
Puede apreciarse que el recurso de protección procede ante la amenaza de

privación o perturbación de un derecho de aquellos que están garantizados
por la Constitución, y en los que el precepto transcrito establece la proceden-
275 F.M. Nº 470, pág. X.

cia del recurso. Y los tribunales deben tomar las medidas que impidan que la
amenaza se consume.276
265. II. El daño no debe estar indemnizado. Improcedencia del cúmulo de
indemnizaciones. En principio no puede exigirse la indemnización de un
perjuicio ya reparado. Y así veremos más adelante que hay casos en que la
víctima tiene acción en contra de varias personas para demandar los daños
(Nº 329); por ejemplo, si los autores del hecho ilícito son varios, por ser so-
lidaria la acción (Art. 2317), la víctima puede cobrar el total a cualquiera de
ellos, pero indemnizada por el demandado no es permitido volver a cobrar
los daños a otro.
Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el ya citado
caso del padre de familia por sus hijos menores, la víctima puede demandar al
hechor o a aquél, pero no puede exigir a ambos que cada uno pague el total
de la indemnización (Nº 298).
Se presenta en este punto el problema del llamado cúmulo de indemni-
zaciones, esto es, que la víctima haya obtenido de un tercero ajeno a hecho
ilícito una reparación total o parcial del daño sufrido. Este tercero podrá ser
una compañía aseguradora o un organismo de la seguridad social, etc. La
solución más aceptada, aunque se ha discutido, pues el hechor se aprovecha
para disminuir su responsabilidad liberándose de todo o parte de la indemni-
zación, de un acto jurídico que le es totalmente ajeno, es que si tales beneficios
tienden a reparar el daño, éste se extingue, ya no existe, y no puede exigirse
nuevamente su reparación.
El que ha pagado ésta, por regla general no podrá repetir contra el hechor,
a menos que se le cedan las acciones correspondientes, o la ley se las otorgue,
como vimos en el caso de los accidentes del trabajo debidos a culpa o dolo
del patrón o de un tercero (Nº 216).277
Tras estudiar la responsabilidad contractual, veremos también el problema
de si es posible acumular la indemnización de este orden y la extracontractual
(Nº 1065).
276 Al respecto véase Eduardo SOTO KLOSS, El Recurso de Protección, Editorial Jurídica de
Chile, 1982, págs. 81 a 86, donde se analiza el concepto de la amenaza y algunas aplicaciones de
los tribunales al respecto.
277 Véase ALESSANDRI, ob. cit., Nºs. 487 y sigtes., págs. 580 y sigtes.
266. III. El daño debe lesionar un derecho o interés legítimo. Lo normal es que
resulte lesionado por el hecho ilícito un derecho subjetivo, ya sea patrimonial
como el de dominio, o extrapatrimonial, como el honor de la persona.
Ahora bien, en el daño a las personas se pueden presentar casos dudosos si

la víctima fallece; desde luego queda al margen la situación en cualquier clase
de daños si el afectado perece con posterioridad al acto ilícito, pero sin haber
cobrado la indemnización. Esta es perfectamente transmisible.
Nos estamos refiriendo al caso en que muere a consecuencia del hecho

ilícito; si le sobrevive, aunque fallezca posteriormente la situación es igual a
la anterior, pero si la muerte es instantánea, nada transmite a sus herederos,
porque nada ha alcanzado a adquirir.278
Sin embargo, los que son herederos de la víctima pueden tener un perjuicio
personal a consecuencia del fallecimiento de ésta, y en tal caso, concurriendo
los requisitos legales, habrá derecho a indemnización, pero no la cobran como
herederos, sino por el daño personal que experimentan.
En esto se encuentran en igual situación que cualquier otra persona que

no sea heredera de la víctima, y a la que el fallecimiento de ésta lesiona un
derecho, y por ello se ha concedido indemnización a un hermano del occiso,
a quien éste proporcionaba alimentos.279 El hermano no es heredero forzoso,
de modo que si no es llamado por testamento, sólo puede tener derecho de
herencia si no es excluido por otros herederos abintestato de mejor derecho,
como descendientes y ascendientes legítimos. En el caso fallado no tenía de-
recho a la herencia, no era heredero, pero el hecho ilícito había vulnerado un
derecho suyo: el de alimentos.280
278 RDJ, T. 45, sec. 1ª, pág. 526.

279 RDJ, T. 14, sec. 1ª, pág. 498.
280 RDJ, T. 44, sec. 1ª, pág. 130.
En fallo publicado en la RDJ, T. 44, sec. 1ª, pág. 130, por la misma razón del texto se acogió
una demanda indemnizatoria de una madre entonces simplemente ilegítima. Todo esto ha cam-
biado con la actual Ley de Filiación, pero al dictarse la sentencia, la madre, entonces ilegítima,
sólo tenía derecho a alimentos del hijo, entonces calificado de ilegítimo. Semejante madre no tenía
derecho a la herencia del hijo, salvo por testamento, pero como sí era acreedora del derecho a
alimentos, éste era su interés legítimo. En todo caso, si bien esto no existe en la legislación actual,
Pero no sólo hay lugar a la indemnización cuando se vulnera un derecho,

sino también un interés legítimo; así se aceptó en el siguiente caso: el padre
ilegítimo, si no es llamado por testamento, que no era el caso, ni es heredero
ni tiene derecho a alimentos del hijo ilegítimo. Éste falleció atropellado por un
tren, pero como vivía a expensas del hijo, el padre demandó la indemnización
y le fue otorgada.281
Se exige sin embargo que el interés sea legítimo, lícito, y por ello la doctrina
rechaza en general que los concubinos puedan cobrar indemnización por los
daños personales que les produzca el fallecimiento de su conviviente a causa
de un hecho ilícito.282
267. Clasificación de los daños. Los perjuicios admiten diversas clasificaciones,

las cuales no tienen tanta trascendencia en materia extracontractual, porque
el principio imperante en ellas es que todos ellos se indemnizan, a la inversa
de la contractual en que existen algunas limitaciones.
La única excepción es la del daño indirecto que nunca se indemniza en

materia extracontractual, pues le falta el requisito de la causalidad entre el
hecho ilícito y el daño (Nº 272).
Nos referiremos brevemente a las demás clasificaciones, pues nos remitimos

a lo que más detalladamente se dirá en la responsabilidad contractual; sólo
el daño moral trataremos con más extensión en esta parte, pues en general
sólo se acepta su indemnización en materia extracontractual, pero no en la
contractual aunque esto ha estado cambiando últimamente (Nº 964).
1º. Daño emergente y lucro cesante.
El primero es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimo-

nio de una persona, y el lucro cesante, la utilidad que deja de percibirse
la Ley de Filiación mantuvo la misma situación para quienes obtuvieron, por esta vía, derecho a
alimentos antes de su vigencia.
281 RDJ, T. 30, sec. 1ª, pág. 524, con comentario de don Arturo Alessandri Rodríguez.
282 Manuel SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 157, pág. 175. Sin embargo, por obvias razo-
nes sociales el Art. 43 de la Ley Nº 16.744 sobre Accidentes del Trabajo da derecho a pensión a
la “madre de los hijos naturales” (hoy, debe entenderse los hijos de filiación no matrimonial) del
asegurado fallecido por el accidente.
(Nº 965). No dice el Código expresamente en el Título XXXV que ambos son
indemnizables, como lo hace el Art. 1556 en materia contractual, pero tanto
la doctrina como la jurisprudencia283 en forma unánime igual lo entienden
así, dada la amplitud de los preceptos que establecen la indemnización delic-
tual. En efecto, el Art. 2314 al contemplar la obligación del autor del hecho
ilícito a la indemnización, tabla de “daño” sin distinguir, y el Art. 2329 por
su parte dispone que “todo daño” imputable a una persona obliga a ésta a la
reparación. Finalmente el Art. 2331 menciona en forma expresa para un caso
especial –injurias– ambas clases de daños (Nº 324).
2º. Previstos e imprevistos.
Esta sí que es una clasificación más propia de los contratos, pues sólo se
responde por regla general de los previstos al tiempo de su celebración, y de
los imprevistos únicamente en caso de dolo o culpa grave (Nº 966).
La distinción no cabe hacerla en materia de hechos ilícitos, pues, por las

mismas razones anteriores, debe concluirse que se indemnizan tanto los per-
juicios que pudieron preverse como los imprevistos a la época de la comisión
del hecho ilícito.284
3º. En las personas y en las cosas.
El perjuicio puede repercutir en la persona, como la lesión que imposibilita

para el trabajo; la muerte, para las personas que vivían a expensas del difunto,
etc., o en las cosas, si ellas se destruyen o menoscaban a causa del hecho ilícito,
como un automóvil que es chocado.
La solución es la misma anterior: ambos se indemnizan, pues el Código no

distingue, y así, se refiere al daño en las cosas el Art. 2315, y en las personas
el Art. 2329.
4º. Daño contingente.
Es el que aún no ha ocurrido, pero que fundadamente se teme, y se refiere

a él el Art. 2333 (Nº 328, 3º).
283Por vía de ejemplo, RDJ, T. 26, sec. 1ª, pág. 234; T. 67, sec. 1ª, pág. 535, y T. 89,
sec. 1ª, pág. 109.
284 RDJ, T. 50, sec. 4a, pág. 40.
5º. Daño por repercusión o rebote.
Es el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilícito experimentado

por otra, situación a que nos referimos en el Nº 266, etc.
268. Daño material y moral. El único problema que se plantea en materia

extracontractual y que hoy puede considerarse resuelto, no así en la contractual
en que la discusión continúa, pero también parece superada (Nº 964), es la
procedencia de la indemnización del daño moral.285
Como decimos, tras algunas vacilaciones la doctrina y la jurisprudencia

se han uniformado en orden a que en materia extracontractual se indemniza
tanto el daño material como el moral.286
Comenzaremos por señalar su concepción, para luego destacar los argu-

mentos que confirman la interpretación anterior.
Daño material es el que sufre una persona en su patrimonio o en su propia

persona física, ya sea que el hecho ilícito cause enfermedad, lesiones o muerte.
Y daño moral es el que afecta los atributos o facultades morales o espirituales
de la persona.287 En general, es el sufrimiento que experimenta una persona
por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad
u honor, la destrucción de una cosa de afección, etc. Como han dicho otras
sentencias, es el dolor, pesar, angustia y molestias psíquicas que sufre una
285 Sobre daño moral véase la completísima obra citada de Leslie Tomasello, que aun cuando
referida a la contractual, analiza en profundidad todo el problema.
Casos interesantes de daño moral véanse en F.M., Nº 247, pág. 167; Nº 249, pág. 243 y
Nº 277, pág. 581.
Sobre reajustabilidad del daño moral, véase nota 421 de este primer tomo.
286 Véase al respecto Carmen DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, Editorial Jurídica de Chile,
año 2006; un llamado de atención en un artículo del profesor José Pablo VERGARA BEZANILLA,
intitulado “La mercantilización del daño moral”, Revista Actualidad Jurídica de la U. del Desa-
rrollo, Año 1, Nº 2, año 2000, págs. 177 y sigtes., y Cristián AEDO BARRERA, El daño moral en
la responsabilidad contractual y extracontractual, Editorial Libromar Limitada, Santiago, 2001.
287 RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 203.
persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilícito;288 un hecho

externo que afecta la integridad física o moral del individuo.289
El daño moral puede presentarse de distintas formas: unido a un daño ma-
terial, o como único daño, como un daño puro. Como ejemplo de lo primero,
tenemos el caso del pianista que ve lesionadas sus manos en un accidente. El
daño moral es el que experimenta al verse privado de su arte, pero también
hay uno material que es la pérdida que le produce no poder tocar. O más típi-
camente aún, el daño moral que produce consecuencias pecuniarias, como el
descrédito que se hace de una persona y la perjudica en sus negocios. Nunca se
ha discutido que este daño con repercusiones pecuniarias se indemniza.290
El problema se ha centrado en el daño moral sin repercusiones pecuniarias,
como ocurre en el caso del padre que tiene un hijo demente, pero al cual tiene
cariño y que fallece por un hecho ilícito. Esta muerte no produce daño material
al padre, pues antes por el contrario semejante hijo era una carga para él, pero
sí moral que es el sufrimiento que le causa la muerte de ese hijo querido.
Se discutió la procedencia de la indemnización de este daño porque se
decía que la indemnización tiene por objeto hacer desaparecer el daño y el
moral es imposible dejarlo sin efecto; que la indemnización es muy difícil de
establecer, y que puede llegarse a abrir al aceptarla una avalancha de demandas
por este capítulo de las personas amigas, familiares, etc., de la víctima, todas
ellas alegando su aflicción.
Sin embargo, como decíamos, hoy en día las legislaciones, doctrina y ju-
risprudencia universales son unánimes prácticamente para aceptar la indem-
nización del daño moral, ampliamente o en los casos que enumeran (Códigos
alemán e italiano).
288 RDJ, T. 57, sec. 4ª, pág. 229, T. 60, sec. 4a, pág. 447 y T. 70, sec. 4a, pág. 68.
289
RDJ, T. 58, sec. 4ª, pág. 375 y otras definiciones en los Ts. 31, sec. 1ª, pág. 462: 45, sec. 1ª,
pág. 526; 56, sec. 4ª, pág. 195, y 57, sec. 4ª, pág. 144.
290Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 44, sec. 1ª, pág. 1 y sec. 2ª, pág. 41; 43, sec. 1ª, pág. 496;
45, sec. 1ª, pág. 118.
Se refieren a indemnización del daño moral a favor de los hijos de la víctima, fallos publicados
en F.M. Nº 437, sent. 2ª, pág. 210, y Nº 460, sent. 6ª, pág. 194; el primero indemnizó por daño
moral a los hijos menores y el segundo, a favor de uno de los hijos.
Véase en el Apéndice una serie de sentencias que han confirmado una jurisprudencia que suple
la falta de ley.
Las razones referidas las de texto legal a nuestro país, son las siguientes:
1º. No es efectivo que la indemnización sea siempre reparadora, pues puede

también ser compensadora; tampoco ciertos daños materiales es posible hacer-
los desaparecer; la indemnización pecuniaria tiende a hacer más llevadero el
dolor por las satisfacciones que el dinero produce; además, puede ser posible
una reparación en especie, como la publicación de la sentencia, en caso de
ofensas al honor o crédito, etc.
2º. La dificultad de la indemnización y los posibles abusos no pueden

servir de pretexto para negar la compensación, pues también se presentan en
los daños materiales.
Por ello se reconoce que queda a la prudencia del juez apreciarlos discre-
cionalmente; ellos pueden no necesitar siquiera probarse, por ser evidentes,
como ocurre con la muerte de un hijo.291
Realmente no puede sino reconocerse una amplia facultad al juez para fijar
su procedencia, según la cercanía del afectado a la víctima, y su cuantía.
3º. Porque las disposiciones que establecen la indemnización de perjuicios

en materia extracontractual son amplias y no distinguen, según hemos visto,
y ordenan indemnizar todo perjuicio;
Desgraciadamente hay quienes se han dejado llevar por excesos que perju-
dican enormemente la racionalidad de las indemnizaciones que no son para
obtener una especie de “lotería”. de la desgracia.
4º. Porque en un precepto, el Art. 2331, el legislador negó expresamente

la indemnización del daño moral; es el caso de las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crédito de una persona, que sólo dan derecho a demandar
una indemnización pecuniaria si se prueba un daño emergente o lucro cesante
apreciable en dinero (Nº 323). Si lo dijo expresamente en esta situación el
291 RDJ, Ts. 45, sec. 1ª, pág. 526; 48, sec. 4ª, pág. 74; 50, sec. 4ª, pág. 89; 58, sec. 4ª,
pág. 375; 57, sec. 4ª, pág. 144; 63, sec. 1ª, pág. 234; 65, sec. 4ª, págs. 241 y 258, y 66, sec. 4ª,
págs. 22 y 102. En contra de la discrecionalidad judicial: T. 57, sec. 4ª, pág. 201. En fallo pu-
blicado en la misma RDJ, T. 66, sec. 1ª, pág. 86, se ha declarado que corresponde a los jueces
del fondo calificar si el hecho produjo pesar, depresión o frustración a la víctima.
legislador, quiere decir que en los demás se indemniza el daño moral, pues si
no el precepto estaría de más,292 y
5º. La legislación posterior al Código Civil es confirmatoria en sentido,
pues menciona expresamente el daño moral entre los indemnizables: Art. 19,
Nº 7, letra i) de la Constitución Política; Art. 215 del Código Penal; Art. 69
de la Ley Nº 16.744 sobre accidentes del trabajo; Art. 34 de la Ley Nº 16.643,
de 4 de septiembre de 1967 sobre Abusos de Publicidad, derogada por la Ley
Nº 19.733, de 4 de junio de 2001, denominada “Sobre libertades de opinión
e información y ejercicio del periodismo”, cuyo Art. 40 mantiene la indem-
nización por daño moral, aun para el delito de injuria y calumnia sancionado
en el Art. 29 de la misma ley, haciendo así excepción a la regla del Código
Civil del Art. 2331.
Este precepto era especialmente interesante, porque afectaba la distinción
antes señalada entre las dos categorías de daño moral; disponía: “la indemni-
zación de perjuicios provenientes de los delitos de injuria o calumnia causados
por alguno de los medios señalados en esa ley, podrá hacerse extensiva al daño
pecuniario que sea consecuente de la depresión moral sufrida con motivo de
la injuria o calumnia por la víctima, su cónyuge, ascendientes, descendientes
o hermanos, y aun a la reparación del daño meramente moral que sufriere
el ofendido”. Con lo expuesto, nada de extraño tiene que nuestra jurispru-
dencia se haya afirmado en la plena aceptación de la indemnización del daño
moral.293
Sin embargo, existen sobre el tema numerosas discusiones, y con el avance
de su aceptación en materia contractual existe una problemática importante,
292
El Tribunal Constitucional, sin mayor análisis de fondo, ha declarado inconstitucional la
disposición. Nos parece dudoso el punto.
293
Además de los fallos citados en la nota anterior, RDJ, Ts. 38, sec. 1ª, pág. 239, 39, sec. 1ª,
pág. 203; 59, sec. 4ª, pág. 28, en materia de abusos de publicidad; 60, sec 4ª, pág. 47; 57, sec. 4a,
pág. 229. Se ha resuelto también que la sociedad conyugal no puede sufrir daño moral, lo que es
evidente, pues no es persona: RDJ. T. 56, sec. 4ª, pág. 195.
Se ha resuelto, sin embargo, que el solo homicidio del padre de familia hace presumir el daño
material y moral a la familia: RDJ, T. 65, sec. 4ª, pág. 293.
Se deben aunque no se demanden: RDJ, T. 72, sec. 4ª, pág. 160.
En sentencia publicada en F.M. Nº 401, sent. 1ª, pág. 155, se ha resuelto que si como indem-
nización se demanda una cantidad, éste es el máximo que puede fijar la sentencia respectiva.
Como se dice en el texto la más reciente jurisprudencia va en el Apéndice al final de libro.
discutiéndose el concepto, sus clases, su prueba, sus alcances en cuanto a

las personas que tienen derecho a él, su transmisión hereditaria en relación
al derecho propio, de invocarlo de determinados sucesores de la víctima, su
determinación y otros menores, que hemos optado, para no apartarnos de la
forma normal de esta obra, por tratarlo en el Apéndice, después de analizar
la situación actual del daño moral en materia contractual. Allí citaremos la
jurisprudencia muy reciente, con una notoria exageración de la tendencia de
esquivar, vía daño moral, la complejidad de las pruebas sobre los daños y la
causalidad.
269. Indemnización del daño moral a las personas jurídicas. Así como las
personas jurídicas pueden ocasionar daños por los hechos de quienes actúan
por ellas también es posible que reciban y sufran daños.294
Nunca se ha discutido que el daño material que pueden sufrir las personas
jurídicas debe ser indemnizado. Pero, en cambio, sí que hay controversias
respecto a la posibilidad de que las personas jurídicas puedan sufrir un daño
moral. Se dice que si éste es una pena o dolor, un pesar, molestia, las perso-
nas jurídicas no están en condiciones, como es obvio, de experimentar estos
sentimientos. Ellos podrán corresponder a quienes integran dicha persona
jurídica, lo que dificulta enormemente que ellos puedan hacerse efectivos
por tal capítulo. Basta pensar que una corporación o una sociedad anónima
pueden contar con muchos millones de miembros para concluir que ello
es imposible, por lo cual también resulta descartable que lo puedan hacer
sus autoridades.
Esto no obsta a que se ha ido abriendo paso en las legislaciones, doctrina

y jurisprudencia un tipo muy particular de daño moral que sufren personas
jurídicas y que es su prestigio, su crédito, su honor, su reputación social, su
dignidad, la confianza comercial que despierta, etc. Por ejemplo, una firma
sufre un protesto equivocado y, como tal, se publicita en la prensa y en los
medios respectivos. La empresa puede sufrir un daño material, por ejemplo,
por el motivo señalado un determinado banco le negó un crédito o fracasó
294 En G.J. Nº 272, pág. 95, se publica un estudio de doña Susy Muñoz Merkle, “La em-
presa como sujeto activo de la acción de resarcimiento por daño moral”. Véase también Carmen
DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, ob. cit. Tomo II, Capítulo 10, pág. 719, y Enrique BARROS
BOURIE, ob. cit. Nº 195, pág. 297.
una negociación específica. Pero también pudo haber sufrido un daño no es-
pecífico, sino que una baja de su prestigio y su crédito que pueda determinarse
y probarse en juicio.
Como decíamos, este daño se está indemnizando en el derecho compa-

rado, aunque obviamente con todas las precauciones del caso para evitar
los abusos, esto es, tiene que haber una relación de causalidad con el hecho
ilícito y acreditarse efectivamente la pérdida de prestigio, crédito o confianza
comercial.295Ello además se equilibra con la Ley Nº 20.393, de 2 de diciembre
de 2009, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y
toda una revolución en el derecho chileno.
270. Determinación del daño. La prueba del daño corresponde a la víctima;296

no hay otras limitaciones que las introducidas por la jurisprudencia en caso
de daño moral, según vimos en el número anterior, y en que se ha declarado
en algunos casos que basta la prueba del parentesco de madre a hijo. En los
perjuicios materiales es siempre necesario para quien los cobra acreditarlos, sin
que existan limitaciones al respecto; quien pretende indemnización alega una
obligación y la prueba de ésta corresponde al que la invoca (Art. 1698).
Se ha considerado en general por nuestros tribunales que la determinación

del monto del daño es cuestión de hecho, no susceptible de revisión por
la vía de la casación,297 pero la calificación de ellos, aunque se ha vacilado
mucho, o sea, si es daño eventual, indirecto, moral, etc., es cuestión de
derecho.298
Ahora bien, el derecho no es inmutable, y como decíamos, han aparecido

graves abusos de parte de reclamantes de perjuicios, que cometen exageraciones
en relación al nivel de ingresos del país, o aparecen cobrándolos toda clase de
295
Nuestros tribunales en general no aceptan la indemnización del daño moral a las personas
jurídicas, y así un fallo publicado en G.J. Nº 228, pág. 71, lo rechazó. En cambio, otra sentencia
de la Corte Suprema, de 25 de octubre de 2004, publicada en la G.J. Nº 293, pág. 134, declaró
que el daño moral es el que afecta su nombre, prestigio, crédito o confianza. Agregó que debe
probarlo la persona jurídica, pero la demanda del representante legal debe ser de él, si él sufrió el
daño moral, y no de la persona jurídica.
296 RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 90.
297 Por vía de ejemplo: RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 203.
298 A título de ejemplo: RDJ, T. 32, sec. 1ª, pág. 419.
parientes. Ello es especialmente grave en cuanto al daño moral, y por ello se ha

estado comenzando a discutir la necesidad de probarlo y de acotarlo. El tema
es más delicado aún en materia contractual, donde recién se le está aceptando,
por lo que lo veremos al tratar ésta (Nº 964 y Apéndice).
Párrafo 5º
La relación de causalidad
271. Concepto. Para que una persona quede obligada a indemnizar un perjuicio
no basta que éste exista y que haya habido un acto culpable o doloso suyo; es
preciso, además, que el daño sea por causa directa y necesaria del hecho del
autor, de manera que sin éste no se habría producido.
No lo dice en esta parte la ley expresamente, como en materia contractual

(Art. 1558; Nº 895), aunque se puede deducir de las expresiones que utiliza:
“inferir daño a otro”, “daño que pueda imputarse a otro” y por simple lógica:
si la acción u omisión del demandado nada ha tenido que ver con el daño,
no se ve a qué título tendría éste que indemnizarlo.
Hay ejemplos clásicos y extremos en la materia: una persona deseando

matar a otra le proporciona un veneno de acción lenta y antes que éste haga
efecto, otra mata a la víctima de un balazo; no hay responsabilidad civil para el
primero, porque con o sin veneno, el disparo de todos modos habría matado a
la víctima. Otro caso: una persona maneja de noche sin los focos encendidos,
pero hay tal neblina que igualmente las luces de nada le habrían servido. Si en
tales circunstancias atropella a un peatón, el hecho es casual, porque no hay
relación entre la negligencia del conductor y el accidente.299
La exigencia de este requisito conduce a la exclusión de los daños indirectos,

como se dirá en el número siguiente, refiriéndose los que continúan a éste al
problema de la pluralidad de causas, de la causa sobreviniente y a la prueba
de la causalidad.
299 Como, por ejemplo, entre el hecho de conducir el vehículo sin la licencia correspondiente
y el accidente: RDJ, T. 66, sec. 4ª, pág. 23. Otra sentencia en F.M. Nº 233, pág. 56, aplica el
principio de la causalidad al Art. 2330, y no procede reducir la indemnización si la infracción
de la víctima no tuvo incidencia en el accidente del tránsito. En el mismo sentido, F.M. Nº 239,
pág. 304, y Nº 269, pág. 113.
272. I. El daño indirecto. Ya dijimos que los perjuicios pueden ser directos o
indirectos, siendo los primeros una consecuencia directa y necesaria del hecho,
y los indirectos, los que se habrían producido aun sin éste. Como decíamos,
en materia contractual, el Art. 1558 los excluye de la indemnización, y en
materia delictual debe llegarse a igual conclusión, porque respecto de ellos
falta el requisito en estudio de la causalidad.
Puede suceder, como en los ejemplos extremos que hemos dado, que
la falta de causalidad entre el hecho y el daño exonere totalmente de res-
ponsabilidad, pero en otras ocasiones determinará una distinción entre los
perjuicios, debiendo repararse aquellos que son directos, pero no los que
carecen de relación con el hecho ilícito.
En el caso fortuito, en cambio, no existe culpa ni dolo por parte del hechor;
en los perjuicios indirectos concurre el uno o el otro, pero el daño no tiene
relación con la actuación ilícita.
Finalmente, debe advertirse que en el daño indirecto hay una falta

total de relación entre el hecho ilícito y el perjuicio; si la hay, aunque sea
mediata, como ocurre en los daños por repercusión, existe obligación de
indemnizarlos.
273. II. Pluralidad de causas. Teorías para solucionarla. El daño puede resul-
tar de la concurrencia de varias causas, la ausencia de cualquiera de las cuales
habría evitado su generación.
La diferencia con el daño indirecto es que el hecho ilícito no influye en

él; el perjuicio de todos modos se habría producido; en la pluralidad de cau-
sas, el daño no se habría producido de no concurrir todas las causas que lo
provocan. Se presenta en variadas circunstancias, como por ejemplo cuando
hay culpa tanto del hechor como de la víctima, o de un tercero, o del acaso;
en la responsabilidad por el hecho ajeno, en que concurren culpa del hechor
y del que lo tiene a su cuidado, cuando interviene una causa posterior que
provoca o agrava el daño; en el caso de que alguien robe un vehículo y cause
un accidente culpable, habiendo negligencia del conductor por haberlo dejado
abierto y con las llaves puestas, etc.
Para determinar si hay responsabilidad en estos casos, existen principalmente

dos tendencias en la doctrina:
1º. Una es la llamada de la equivalencia de condiciones, formulada por el

jurista alemán Von Buri y que inspira, en gran parte, a la doctrina y jurispru-
dencia francesas, y es seguida, entre nosotros, por Alessandri.300 Se la llama
así porque para sus sostenedores todos los acontecimientos que han generado
el daño y sin los cuales éste no se habría producido tienen igual equivalencia
jurídica y, en consecuencia, si entre ellos existe un hecho ilícito, su autor está
obligado a la indemnización íntegra; si son varios los hechos ilícitos que han
generado el daño, todos los autores de ellos están obligados solidariamente a
la indemnización, sin perjuicio de la distribución posterior de ella entre los
hechores.
2º. La doctrina anterior tiene a su favor su sencillez y el favor que otorga

a la víctima, pero ha sido criticada, ya que puede llevar a extremos absurdos,
pues una causa insignificante culpable, entre muchas más determinantes, puede
obligar a la indemnización total. Por ello ha surgido otra teoría preconizada
por el jurista alemán Von Kries, de la causa eficiente, adecuada o determinante,
para la cual entre todas las causas que concurren a la producción del daño
debe elegirse aquella que normalmente ha de producirlo, o sea, es necesario
preferir el acontecimiento que ha desempeñado el papel preponderante en la
ocurrencia del perjuicio. Esta teoría tiende a abrirse paso entre los autores y
tribunales en Francia.301
274. III. La pluralidad de causas en la legislación chilena. Nuestra legislación

no tiene una solución directa al problema, sino parcial para ciertos casos.
Por ejemplo, si el daño se debe a la acción de dos o más personas, y

constituye un solo delito o cuasidelito, el Art. 2317 las hace responsables
solidariamente frente a la víctima, esto es, cada uno está obligado a la re-
paración total.
El precepto no resuelve el problema, si las actuaciones ilícitas no constituyen

un solo delito o cuasidelito, pero intervienen varios sujetos, todos los cuales
concurren al daño, pero parece lógico aplicar el criterio.
300 Ob. cit. Nº 156, pág. 242.

301 MAZEAUD, ob. cit., Parte 2a, T. 2, Nº 566, pág. 314.
La responsabilidad indirecta está fundada en igual idea, porque concurre

al daño tanto la culpa de quien obró como de aquel que lo tenía a su cuidado
y con su autoridad y vigilancia no impidió el hecho (Nº 282).
En el caso de la concurrencia de la culpa de la víctima, vimos que el Código

atenúa la responsabilidad del hechor (Nº 254).
El problema de la causa sobreviniente lo veremos en el número que sigue.

Nuestra jurisprudencia por estas razones ha aplicado en general la doctrina
de la equivalencia de las condiciones,302 y así, por ejemplo, en dos casos
ha resuelto que si una persona fallece de una gangrena sobrevenida a causa
del accidente, el daño es directo y debe indemnizarse, porque civilmente
se responde de todos los daños inmediatos como también de los mediatos
o remotos que sean consecuencia necesaria del acto, pues a no mediar éste
no habrían ocurrido.303 También se ha fallado que si el reo conductor del
automóvil pudo evitar el accidente y su imprudencia lo determinó, no se
toman en cuenta para encontrarlo responsable otros factores.304 En otros
casos la ha rechazado.305
La Corte de La Serena en resolución de 2 de marzo de 2006 consideró que

es equitativo en la concausa que concurran a la reparación del daño ambos
demandados que la determinan.306
275. IV. Intervención de una causa posterior al hecho. Hay más o menos acuer-
do para concluir que si el daño se debe a una causa posterior al hecho ilícito,
falta la relación de causalidad; el daño es indirecto y no indemnizable.
El ejemplo en la materia también es clásico: una persona sufre en un ac-

cidente una herida levísima y sin ninguna importancia o trascendencia. El
hechor debe indemnizar, si tuvo culpa, el leve daño ocasionado, pero puede
ocurrir que por descuido de la víctima o error médico, la herida se agrave,
llegando a producir la muerte de la víctima. Este daño es totalmente indirec-
302 RDJ, Ts. 31, sec. 1ª, pág. 144, y 32, sec. 1ª, pág. 10.
303 G.T. de 1939, T. 2º, sent. 161, pág. 672 y RDJ, T. 60, sec. 4ª, pág. 374.
304 RDJ, T. 62, sec. 4ª, pág. 374.
305 G.T. de 1887, sent. Nº 849, pág. 501.
306 L. & S. Nº 13, pág. 65.
to y no responde el autor del hecho ilícito, porque su causa generadora es la

negligencia de la víctima o del médico.
276. V. Determinación de la causalidad. La verdad es que se trata de un pro-

blema bastante relativo y ninguna de las doctrinas examinadas es aceptable
integralmente.
Se puede apreciar en el ejemplo del número anterior que la muerte de la

víctima no habría ocurrido sin la herida, de modo que ésta es concausa en
su producción; sin embargo, la opinión general es que en tal caso no hay
responsabilidad por esos daños. Igualmente en el ejemplo que dábamos ante-
riormente del automóvil robado no hay responsabilidad para el propietario,
de acuerdo a los Arts. 68 y 70 de la Ley Nº 15.231 sobre Juzgados de Policía
Local, según lo veremos más adelante (Nº 294); a esta solución igualmente llega
la doctrina de otros países, a falta de texto legal. La verdad es que en tal caso
falta verdaderamente el vínculo de causalidad, porque no puede determinarse
si el automóvil, a pesar de estar cerrado, hubiere sido robado, y además con
el accidente mismo ninguna relación tiene el propietario.
En conclusión, en nuestra opinión, en principio basta cualquier relación

entre la actuación culpable o dolosa y el daño, salvo que ella normalmente
sea inadecuada para producirlo.
Por regla general corresponderá al actor probar el vínculo de causali-

dad, ya que es presupuesto de la obligación, salvo los casos en que la ley
lo presuma, como ocurre en los que establece el Art. 2329. Por ejemplo, si
se remueven las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las
debidas precauciones, y alguien cae en ellas, el actor necesita probar que se
cayó por la remoción de las losas; al demandado corresponderá acreditar la
causa extraña (Nº 310).
Además, la exigencia de la relación de causalidad ha adquirido enorme

importancia con la tendencia a llevar la responsabilidad hacia la vertiente
objetiva y los excesos en el monto de los perjuicios que cobran.
La Corte Suprema ha considerado que es cuestión de hecho determinar la

concurrencia del vínculo de causalidad,307 lo que parece erróneo.
307 RDJ, Ts. 32, sec. 1ª, pág. 358; 39, sec. 1ª, pág. 79.
Finalmente, la causalidad es una herramienta eficaz para impedir los excesos

de algunos, que por cierto, desprestigian todo el sistema.
Sección tercera
Responsabilidad por el hecho ajeno
277. Concepto. Estudiada la teoría general del hecho ilícito en las secciones
anteriores, en la presente y dos que siguen analizaremos sucesivamente distintas
categorías de hechos ilícitos.
En ésta nos corresponde tratar la responsabilidad por el hecho ajeno, y

en la cuarta, la responsabilidad por el hecho de las cosas. Ambas han solido
agruparse bajo distintas denominaciones.
Así, es frecuente oír hablar, sobre todo en textos antiguos, de responsabi-

lidad extracontractual compleja; la simple sería aquella en que se responde
por el hecho propio. La segunda, por el hecho ajeno o de las cosas, y se llama
así porque la causa del daño es directamente el hecho de otra persona o de
una cosa (en que se incluyen los animales), pero responde el que tiene a su
cuidado la persona o cosa, por presumir la ley que ha faltado a su deber de
vigilancia.
Efectivamente, la diferencia fundamental entre una y otra responsabilidad

es que por regla general la llamada simple no se presume, y en cambio en la
compleja hay presunciones de responsabilidad en contra del que deberá reparar
el daño ajeno o de las cosas. De ahí que muchos autores llaman a este capítulo
de las presunciones de responsabilidad.
Otra denominación que ha hecho fortuna es de responsabilidad indirec-

ta, porque no se indemniza el daño ocasionado directamente, sino por otra
persona o una cosa.
Se ha criticado, en cambio, la denominación de responsabilidad por el

hecho ajeno (al igual que por el hecho de las cosas: Nº 300), porque se dice
que no se está respondiendo por el hecho de otro, sino por la propia culpa de
haber descuidado el deber de vigilancia. Pero la verdad es que el hecho ilícito
es ajeno, y lo que ocurre es que en su comisión hay culpa también de otra
persona que tenía deber de cuidado respecto del hechor.
La responsabilidad por el hecho ajeno está reglamentada por el Código

en los Arts. 2320 a 2322; el primero de estos preceptos comienza diciendo:
“toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado”.
Podemos con estos elementos definirla como la que deriva de los delitos
y cuasidelitos de las personas capaces de cometerlos que se encuentran en la
relación expresamente prevista en la ley respecto del responsable.
El precepto citado en sus incisos siguientes contempla cinco casos, enu-

meración que no es taxativa; en el Art. 2322 se contiene uno más y fuera del
Código existen otros, situaciones todas que veremos a continuación.
Advirtamos de antemano que esta responsabilidad es solamente civil y no

penal, aunque el hecho ilícito de que se trate constituya delito o cuasidelito
sancionado por la ley criminal. La responsabilidad penal es siempre personal.
El que responde civilmente por el hecho ajeno puede figurar en el proceso
criminal, constituyendo la figura del tercero civilmente responsable, pero que
nada tiene que ver con la acción penal.
278. Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno. En términos

generales, y desde luego en los casos del Código, la responsabilidad por el
hecho ajeno se funda en la culpa que la ley presume en la persona que tiene
a otra a su cuidado y abandona su vigilancia. No se trata de responsabilidad
objetiva, sin culpa; ésta existe y por ella se responde y la negligencia es haber
faltado al deber de cuidado.308
Tanto es así que, como veremos, el responsable del hecho ajeno puede des-
truir la presunción, probando que por las circunstancias no le ha sido posible
evitar el hecho (Nº 297).
Pero más allá de esto, la responsabilidad del hecho ajeno se funda en que
normalmente el autor del hecho ilícito, precisamente por depender de otro,
será insolvente, no tendrá con qué responder a la indemnización. Se procura,
pues, asegurar la indemnización de la víctima.
308 C.A. de Santiago, de 25 de enero de 2006: No es objetiva la culpa por el hecho ajeno, sino
que es por culpa, consistente en haber descuidado la vigilancia: L. & S. Nº 11, pág. 24.
279. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Para que proceda la

responsabilidad por el hecho ajeno deben concurrir tres circunstancias:
1º. Un determinado vínculo entre hechor y responsable, que generalmente

será de subordinación o dependencia;
2º. Que ambos, hechor y responsable, tengan capacidad extracontractual, y
3º. Que el hechor haya cometido un hecho ilícito, concurriendo todos los
requisitos propios de éste ya estudiados.
Los analizaremos en los números que a éste siguen.
280. I. Vínculo entre hechor y responsable. En las responsabilidades por el

hecho ajeno existe un vínculo entre el responsable y el hechor, que, en general,
y desde luego en todas las del Código, es uno de subordinación y dependencia,
porque si el fundamento de ellas es una falta de vigilancia, es necesario que se
tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde.309 Esto es lo que la
ley dice al hablar de aquellos que “estuvieren a su cuidado”.
En los casos expresamente enumerados por la ley se presume la existencia

del vínculo de subordinación y así, por ejemplo, el padre para eximirse de
responsabilidad deberá probar que no tenía al hijo a su cuidado. En los de-
más deberá probarse por el que invoca la responsabilidad del hecho ajeno el
mencionado vínculo.
Aplicando este requisito se ha resuelto que el ejecutante no responde de los

hechos del depositario definitivo,310 ni el que encargó la obra por el contratista
que ejecuta ésta por su cuenta,311 ni el mandante por los hechos ilícitos del
mandatario,312 porque los mandatos se otorgan para ejecutar actos lícitos, y
el mandatario no está al cuidado del que le dio poder.
309 RDJ. T. 29, sec. 1ª, pág. 542.

310
RDJ, T. 25, sec. 1ª, pág. 117. Si se trata de depositario provisional designado por el eje-
cutante, éste es responsable, porque así lo dispone expresamente el Art. 443, Nº 3 del Código de
Procedimiento Civil.
311 RDJ, T. 3, sec. 2ª, pág. 86.
312G.T. de 1938, tomo 2º, sent. Nº 72, pág. 321; RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 148 y T. 51,
sec. 1ª, pág. 40. Es un punto que en el extranjero se discute, pero en el nuestro no admite dudas:
Reglas especiales gobiernan la responsabilidad por el hecho ajeno del pro-

pietario de un vehículo con el que se ocasiona un acto ilícito; el vínculo en
tal caso es de otra naturaleza (Nº 295).
281. II. Capacidad extracontractual del hechor y responsable. El Art. 2319,

que establece el requisito de la capacidad en los hechos ilícitos, no distingue si
se trata de responsabilidad por el hecho propio o ajeno, y por tanto se aplica a
ambos. En consecuencia, tanto el que cometió el hecho ilícito como quien lo
tenía a su cuidado no deben estar comprendidos en las causales de incapacidad
para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno.
Si es incapaz quien cometió el hecho ilícito, tiene aplicación el Art. 2319

citado, y responden únicamente los que tienen a su cuidado al incapaz: “si
pudiere imputárseles negligencia”. Es la gran diferencia que existe entre un
caso y otro: la responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor y
se presume. En cambio, tratándose de un incapaz, debe acreditarse la culpa
del guardián.
Y si el incapaz resulta ser la persona a quien se pretende responsabilizar del

hecho ajeno, el mismo Art. 2319 lo impedirá, ya que, como decíamos, excluye
de toda obligación de indemnizar tanto por el hecho propio como por el ajeno
o de las cosas. Y así, por ejemplo, el padre demente no responderá del hecho
de sus hijos menores que vivan con él, pues mal puede cuidar de otra persona
quien no puede atenderse a sí mismo. Así se ha fallado.313
282. III. Comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos se responde. En la
responsabilidad por el hecho ajeno hay obligación de indemnizar la comisión
de un delito o cuasidelito civil de otro; en consecuencia, el hecho cometido
por la persona de quien se responde debe reunir todos los requisitos de la
responsabilidad extracontractual ya estudiados.
Aún más, la víctima debe probarlo, a menos que a su respecto exista otro
tipo de presunción legal; a falta de ella, deberá acreditar la acción u omisión
STITCHKIN, ob. cit., págs. 586 y sigtes., Nº 207 y sigtes.; ALESSANDRI, ob. cit., pág. 312, Nº 217.
Excepcionalmente, el mandatario (y en términos más amplios, el representado) responderá si ha
participado también personalmente en el hecho ilícito, y si ha recibido provecho del dolo ajeno,
conforme a la regla general del Art. 2316, inc. 2º (Nº 329; RDJ, T. 30, sec. 1ª, pág. 413).
313 G.T. de 1939, T. 2º, sent. Nº 161, pág. 672.
culpable o dolosa, el daño y la relación de causalidad, todo ello conforme a

las reglas generales. La única diferencia es que establecido el hecho ilícito, esto
es, probadas todas las circunstancias señaladas, la víctima queda liberada de
acreditar la culpa del tercero civilmente responsable: ella es la que se presume.
Por tal razón se ha fallado que no hay responsabilidad de terceros si el hechor
ha sido declarado absuelto por falta de culpa.314
283. Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno. Como dijimos, algunos
de ellos están expresamente establecidos en el Art. 2320, otros caben en la
regla general del inc. 1º del mismo y los hay reglamentados fuera del Código.
Estudiaremos sucesivamente, en consecuencia:
1º. El padre o la madre respecto de los hijos menores;
2º. Guardador por el pupilo;
3º. Situación actual de la mujer casada;
4º. Jefes de escuelas y colegios por los discípulos;
5º. Patrones y empleadores por el hecho de sus dependientes;
6º. Otros casos de personas al cuidado de terceros, y
7º. Propietario del vehículo por el conductor.
284. I. Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que habi-
ten con ellos. Dice el inc. 2º del Art. 2320: “Así el padre, y a falta de éste
la madre es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa”.
Para que tenga lugar esta responsabilidad por el hecho ajeno es necesario
que se cumplan las siguientes circunstancias:
314RDJ, T. 59, sec. 4ª, pág. 67.

En el mismo sentido en fallo publicado en la G.J. Nº 244, pág. 61, se absolvió a FF.CC. en
un accidente, porque se debió exclusivamente a la culpa de la víctima (C.S. 16 de octubre de
2000). Por la misma razón se ha resuelto por la C.A. de Antofagasta del 20 de enero de 2006,
que si se está respondiendo por un dependiente, debe haber culpa o dolo de éste: L. & S. Nº 11,
pág. 77.
Puede apreciarse entonces que hoy la situación es muy diferente, por lo

cual el precepto está en franca desarmonía con ella. Sin embargo, por los
demás requisitos que establece la disposición, en definitiva, si es la que tiene
el cuidado personal del hijo menor, será ella la responsable.
El precepto no señala cuándo se entiende faltar el padre para los efectos de

la responsabilidad de la madre.
Creemos que deben aplicarse por analogía las disposiciones de los Arts.
109 y 110, que precisan cuándo se entiende faltar el padre para dar el
consentimiento para el matrimonio del hijo menor: si ha fallecido, está
demente, ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto
regreso o ignorarse el lugar de su residencia; si ha sido privado de la patria
potestad por sentencia judicial o por su mala conducta ha sido inhabilitado
para intervenir en la educación de los hijos. Igualmente, en los casos en
que de acuerdo a los artículos citados corresponde a la madre el cuidado
personal de sus hijos.
El único posible conflicto se presenta cuando la filiación no matrimonial

del padre o madre ha sido establecida judicialmente contra su oposición,
porque en la actual legislación no está claro que queden privados del cuidado
de sus hijos.
2º. Debe tratarse de hijos menores de 18 años.
Estos son los hijos menores en nuestra legislación. Por los hijos mayores
no responden los padres; en consecuencia, en el caso del Art. 251, o sea, si el
hijo sujeto a patria potestad comete un hecho ilícito en la administración de
su patrimonio profesional o industrial, no responderán los padres, porque el
hijo “se mirará como mayor de edad”.316 Finalmente, la emancipación pone
término a la patria potestad y no al cuidado de los hijos, y en consecuencia,
no elimina la responsabilidad por los hechos ilícitos de ellos, a menos que lleve
consigo también la pérdida de su tuición (Art. 269).
316En las ediciones anteriores se citaba el Art. 242 del Código Civil, hoy derogado, que se
refería al hijo menor que ejerciera un empleo o cargo público, lo que hoy día no es posible, porque
el Estatuto Administrativo exige ser ciudadano para estos cargos, y la ciudadanía, de acuerdo a la
Constitución, se adquiere a los 18 años (Art. 13).
3º. El hijo debe habitar en la misma casa con sus padres.
Así lo exige la ley, pues en tal caso podrán ejercer la vigilancia necesaria;
de ahí que en principio los padres no responden de los hechos de sus hijos
menores que no conviven con ellos, salvo el caso de excepción del Art. 2321,
según lo veremos a continuación.
Por este requisito, si los padres viven separados y la tuición del hijo menor
corresponde a la madre, que es la regla general, a ella también se le aplicará la
responsabilidad que estamos estudiando.
4º. Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su calidad les
confiere, no haya podido impedir el hecho (Art. 2320, inc. Final; Nº 297).
Los tres primeros requisitos los debe probar el demandante; el último se

presume, y toca a los padres acreditar que no pudieron impedir el hecho ilícito,
prueba que no se les acepta en el caso del citado Art. 2321. Dice el precepto:
“los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos
por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación,
o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”. Como la disposición
usa la expresión “siempre” se concluye que es una presunción de derecho, de
manera que probado el hecho ilícito y que él proviene conocidamente, esto es,
notoriamente de alguna de las circunstancias señaladas, nada obtendrían los
padres con probar que no se reúnen los requisitos anteriores, como decíamos
recién en el caso del hijo que no vive con el padre, o que con su autoridad y
cuidado fue imposible evitar el hecho; siempre será responsable mientras el
hijo sea menor.
285. II. Responsabilidad del guardador por el pupilo. “Así el tutor o curador
es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia o cui-
dado” (Art. 2320, inc. 3º).
Corresponde esta responsabilidad al tutor por los hechos del impúber mayor
de 7 años que ha obrado con discernimiento y a los curadores generales del
menor adulto, o sea menor de 18 años, pero siempre que teniendo menos de
16 años haya obrado con discernimiento, del disipador y del sordomudo que
no puede darse a entender por escrito; no del demente, dada la incapacidad
extracontractual de éste. El guardador del incapaz sólo responderá si se le
prueba negligencia, de acuerdo al Art. 2319 (Nº 260).
La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador, como
lo hizo respecto del padre o madre; basta que lo haga bajo su dependencia
y cuidado; por ello no puede aplicarse a los curadores adjuntos, de bienes y
especiales, que no tienen a su cuidado al pupilo, y de acuerdo a la regla gene-
ral del inc. final del precepto, el tutor o curador se libera de responsabilidad,
probando que con la autoridad y vigilancia que su cargo le confiere no ha
podido impedir el hecho (Nº 297).
286. III. Responsabilidad del marido por la mujer. Su derogación. Disponía

el inc. 4o del precepto que comentamos: “Así el marido es responsable de la
conducta de su mujer”.
Esta responsabilidad se fundaba en la autoridad marital, y en consecuencia

abarcaba el caso de la mujer separada de bienes,317 que seguía sujeta a ella,
pero no el de la divorciada perpetua o temporalmente porque el divorcio
existente entonces hacía cesar la vida en común de los cónyuges.
Según la regla general del inciso final del Art. 2321, se eximía de respon-
sabilidad el marido, probando que con su autoridad no pudo evitar el hecho
(Nº 297).
Al suprimirse la incapacidad de la mujer casada bajo el régimen de socie-

dad conyugal, la ley optó por derogar también esta disposición, en el afán de
terminar con las discriminaciones respecto de la mujer.
287. IV. Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discípulos.
Dice la parte primera del inc. 5o del Art. 2320: “Así los jefes de colegios y
escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras estén bajo su cui-
dado”.
La responsabilidad afecta al jefe o quien ejerza el cargo equivalente, direc-

tor, rector, etc., por los hechos ilícitos de sus discípulos mayores o menores
ALESSANDRI, ob. cit., Nº 258, pág. 349, y DUCCI, ob. cit., Nº 127, pág. 83, creían que
317
cuando la mujer ejerce una profesión, industria u oficio de acuerdo al Art. 150, el marido no
respondía por los hechos ilícitos cometidos por ella en dicho ejercicio. No compartíamos su
opinión, porque si la mujer separada totalmente de bienes seguía al cuidado del marido, no había
razón ni disposición para excluir el caso citado. Hoy todo ha quedado en el pasado.
de edad, ya que el precepto no distingue como en otros casos. Y sólo subsiste

mientras los tenga a su cuidado, o sea, mientras permanezcan en el estable-
cimiento o bajo su control.318 Se libera de ella de acuerdo a la regla general,
o sea, si prueba que con su autoridad y cuidado no habría podido impedir el
hecho (Nº 297).
288. V. Patrones y empleadores por sus dependientes. Todas las legislaciones

contemplan la responsabilidad del patrón o empleador por los hechos que
ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de sus funciones de tales; esta res-
ponsabilidad ha adquirido una mayor trascendencia aun con la existencia de
empresas de transportes, y de empresas con vehículos propios para el reparto.
Ello ha multiplicado la posibilidad de daños a terceros ajenos a las respectivas
empresas.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la responsabilidad del

empleador; para algunos es motivada por la culpa in eligendo, o sea, por la
negligencia en la selección de su personal; para otros es la culpa in vigilando,
porque ha descuidado la vigilancia. Finalmente, para otros es netamente ob-
jetiva; el empresario crea un riesgo con su actividad que realiza hoy más que
nunca a través de sus trabajadores, siendo lógico que responda por los hechos
ilícitos cometidos por éstos en sus funciones.
En nuestra legislación hay que fundarla en alguno de los dos primeros

principios, pues el empresario, patrón, empleador, etc., puede eximirse de
responsabilidad probando su falta de culpa.319
318 F.M. Nº 408, sent. 6ª, pág. 814.

No se acumulan las responsabilidades por el hecho ajeno, y prima la del que tiene al hechor
bajo su cuidado en ese momento, salvo la de los padres en el caso de la mala educación: G.J.
Nº 274, pág. 140.
319 En nuestro concepto, en doctrina no cabe otra justificación que la responsabilidad objetiva
del empresario mientras el dependiente esté en funciones. En el volumen de la empresa actual
es imposible hablar de culpa de elección, y así el empleado u obrero puede tener antecedentes
excelentes y sin embargo cometer un hecho ilícito, porque con la complejidad moderna a ellos
todos estamos expuestos. En ciertas empresas la selección de personal se hace fuera de ellas, o por
personal profesional especializado. Además existen limitaciones (hoy menores) para el despido
de los trabajadores. Tampoco es posible sostener que el empresario, salvo casos de excepción en
la pequeña industria o comercio, domésticos, etc., tenga a su cuidado al dependiente y menos
Nuestro Código contiene tres disposiciones diferentes en relación con la

materia, de redacción no muy feliz, aunque justificable en la época de su dic-
tación, pero que afortunadamente no ha producido mayores tropiezos, porque
la jurisprudencia fundada en una u otra ha hecho una aplicación amplísima
de esta responsabilidad indirecta, según luego lo veremos.
Estas disposiciones son:
1º. Los artesanos, por el hecho de sus aprendices, mientras están bajo su cuidado
(inc. 5º del Art. 2320).
Son artesanos los que ejercitan algún arte u oficio mecánico, sin maquinarias
complejas y en pequeña escala; el aprendiz es el que está adquiriendo bajo su
dirección el mismo arte u oficio. La responsabilidad del primero por los hechos
del segundo subsiste mientras el aprendiz esté bajo vigilancia del artesano;
puede suceder que viva con él, y en tal caso es permanente. Es indiferente
que el aprendiz sea mayor o menor de edad, y que esté unido al artesano por
un contrato de trabajo o no. Este se libera de responsabilidad conforme a la
regla general del inc. final del Art. 2320: probando que con su autoridad no
habría podido evitar el hecho ilícito (Nº 297).
En realidad, esta responsabilidad se funda más bien en la relación casi

patriarcal entre artesano y aprendiz que en el vínculo de trabajo que entre
ellos existe;
2º. Empresarios por el hecho de sus dependientes mientras estén a su cuidado

(inc. 5º del Art. 2321).
El Código habló de “empresario” y “dependiente”, expresiones que no son

muy precisas en la legislación, pero que los tribunales han entendido en un
sentido sumamente amplio. Otras legislaciones, como la francesa e italiana,
usan un término más extensivo que el de empresario, “comitentes”.
cuando éste actúa fuera del recinto de la empresa, que es el caso más frecuente hoy en día de
responsabilidad de ésta, por accidentes del tránsito. Finalmente, es la solución más justa; no
hay responsabilidad sin culpa, porque debe haberla en el dependiente, y es necesario que éste
actúe por cuenta de la empresa al cometer el hecho ilícito. Es realmente ésta y no el dependiente
quien creó el riesgo.
En consecuencia, debe entenderse por “empresario”, aunque en el Código

y en el idioma la expresión es más restringida, a todo patrón o empleador, y
por dependiente a todo trabajador suyo, cualesquiera que sean las condiciones
en que presten sus servicios.
La única condición señalada por la ley es que se encuentren a cuidado

del empresario, y se ha entendido que es así mientras presten sus servicios o
desempeñen las funciones encomendadas.320
Y el empresario se exime de responsabilidad conforme a la regla general

tantas veces citada del inc. final del Art. 2320: probando que con su autoridad
y cuidado no habría podido evitar el hecho (Nº 297).
3º. Finalmente, los amos por sus criados o sirvientes.
Este caso está contemplado no por el Art. 2320, sino por el Art. 2322: “los
amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de
sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya
ejecutado a su vista”.321
La expresión “amos” y “criados” tiene significación bien precisa en el Có-

digo; son éstos los domésticos. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado
el precepto a veces en forma amplia, aplicándolo en general a toda clase de
obreros e incluso empleados.322
320 Por vía de ejemplo. G.T. de 1901, T. 2o, sent. 3.025, pág. 1174.
321 Este precepto es la más cabal demostración de lo que decíamos en la nota 319 de este primer
tomo, porque cambió la expresión “a su cuidado” por “ejercicio de sus respectivas funciones”, y
agregó todavía: “aunque el hecho... no se haya ejecutado a su vista”, todo lo cual es revelador de
que el cuidado no comprende esta última situación. En consecuencia, no podría fundarse en el
Art. 2320 la responsabilidad del empresario por el conductor que trabaja en la calle, cosa que la
jurisprudencia siempre ha aceptado: RDJ, T. 55, sec. 1ª, pág. 28. La verdad es que el Art. 2322 es
más propio para las empresas que el anterior. Afortunadamente la jurisprudencia ha prescindido
un tanto del texto legal para dar la interpretación amplia que se cita en el texto.
322 Por ejemplo, RDJ, T. 7, sec. 1ª, pág. 146. Incluso en sentencia publicada en F.M. Nº 401,
sent. 1ª, pág. 155, se ha aplicado a una municipalidad por un vigilante de ella. La razón es la dicha:
el precepto es más propio de la responsabilidad patronal, aunque el Código lo limitó al sirviente
por obvias razones de época. Cabe tener presente eso sí lo dicho en una revisión urgentemente
necesaria de estas disposiciones.
La diferencia del precepto con los casos anteriores es obvia: el amo responde
por los hechos ejecutados por los criados y sirvientes en el ejercicio de sus
funciones, y aunque no se hayan ejecutado a su vista. Igualmente, la exención
para el amo es distinta, y la contempla el inc. 2º del Art. 2322: “pero no res-
ponderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio
que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado
ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad
recaerá sobre dichos criados o sirvientes”.
La conclusión es que en nuestra legislación la responsabilidad de todo em-

pleador o patrón es ampliamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia, ya
sea fundada en el Nº 5 del Art. 2520,323 ya en la regla general que señala este
precepto (ver número siguiente), ya en el Art. 2522, excediendo con mucho
su texto estricto.324 Ello mientras los dependientes se encuentran en el ejer-
cicio de sus funciones y las realicen del modo que es propio, aun cuando las
efectúen fuera del recinto de la empresa, como conductores de vehículos,325
o reparadores de artefactos a domicilio, etc.
289. VI. Otros casos de personas a cuidado de terceros. La enumeración del

Art. 2320 no es limitativa; lo revela el encabezamiento general: “toda per-
sona es responsable... del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”,
y los casos expresamente contemplados van todos ellos precedidos de la
expresión “así”, demostrativa de que se trata de meras aplicaciones de una
regla general.326
Por ello dicho precepto siempre se aplicará cuando una persona tenga a otra
a su cuidado, debiendo así probarlo la víctima, y de ahí que se había fallado
que el padre entonces simplemente ilegítimo que, según dijimos, no tenía ni
patria potestad ni autoridad paterna responde de los hechos ilícitos del hijo
ilegítimo que tuviera a su cuidado.327
323 RDJ, T. 65, sec. 4ª, pág. 39.

325 Véanse la nota 321 de este primer tomo y la sentencia en ella citada.
326
En cambio, en Francia, se estima generalmente que el Art. 1384, equivalente a nuestro
Art. 2320, es taxativo.
327 G.T. de 1935, T. 2º, sent. Nº 18, pág. 500.
Naturalmente que no se podrá asilar la víctima en la regla general para

eludir alguno de los requisitos del precepto en los casos específicos señalados,
como por ejemplo, si el hijo no vive con su padre, y tampoco cabe aplicar el
Art. 2321.
Como decíamos, según la actual Ley de Adopción, los hijos adoptados

son hijos sujetos a las mismas reglas de todos ellos. En efecto, de acuerdo al
Art. 37 de la Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, la adop-
ción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos
los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley.
En consecuencia, el padre adoptivo, y a falta de él la madre, cumpliéndose

los requisitos ya estudiados, responde respecto del adoptado en los mismos
términos que cualquier otro padre o madre.328
La Ley Nº 16.346, de 20 de octubre de 1965, fue derogada por la Ley

Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988. Aquélla establecía la institución de la
legitimación adoptiva que otorgaba a los legitimados adoptivos el estado civil
de hijos legítimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y
obligaciones.
Dicha Ley Nº 18.703 estableció además de la adopción de la Ley Nº 7.613,

dos tipos más de adopción: la simple y la plena. Esta última equivalía a la
anterior legitimación adoptiva y la simple no constituía estado civil.
En consecuencia, el padre legitimante, y a falta de éste la madre, tanto

en el caso de los legitimados adoptivos de la Ley Nº 16.346, como de los
adoptados plenamente de la Ley Nº 18.703, respondían de los hechos ilícitos
de estos hijos en los mismos términos del Código Civil ya señalado.
La ley de adopción derogó todas estas legislaciones, pero en el inciso 2º

del Art. 45 dispuso:
“Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley

Nº 7.613, o a las reglas de la adopción simple contemplada en la Ley Nº 18.703,
328 En la Ley Nº 7.613, de acuerdo al Art. 15, inciso 2º, al adoptante corresponden los de-
rechos de la autoridad paterna respecto del adoptado, y en consecuencia, responde de los hechos
ilícitos de éste en los mismos términos que el padre o madre (inciso 2º del Art. 2329). Véase La
Filiación y sus Efectos, ob. cit. Nos 159 y sigtes.
continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas

disposiciones, incluso en materia sucesoria”, a menos que pacten someterse a
las disposiciones actuales.
Por ende, el padre, y a falta de él la madre, responderá siempre por los

hechos ilícitos del hijo, salvo en el caso de los adoptados simples de la Ley
Nº 18.703, que no se hayan sujetado al pacto del Art. 45 de la Ley de
Adopción.
Existen numerosas disposiciones legales que contienen también aplica-

ción del principio general señalado, como el Art. 865, Nº 4º del C. Co. que
contempla la responsabilidad civil del naviero por los hechos del capitán y
tripulación,329 el Art. 909 del mismo Código que establece la del capitán por
ciertos hechos de estos últimos, etc.
Hay casos que alteran las reglas y fundamentos del Código, como ocurre
con el propietario y tenedor del vehículo que causa un accidente y que veremos
en el número que sigue.
Anteriormente el Art. 31 de la Ley Nº 16.643, de 4 de septiembre de

1967, sobre Abusos de Publicidad, hacía al propietario o concesionario del
medio de difusión por vía del cual se había cometido el delito, solidariamente
responsable con el autor de las indemnizaciones civiles que procedieran. Hoy
rige la Ley Nº 19.733, de 4 de junio de 2001, sobre Libertad de Opinión e
Información y Ejercicio del Periodismo, modificada en otros preceptos por
leyes de los años 2009 y 2010, y como ya lo destacamos, su Art. 40 dispone
que la acción civil de indemnización de perjuicios se rige por las reglas co-
munes. Por ende, habrá solidaridad conforme a la regla general del Art. 2317
del C.C.
Ante los tribunales se discutió un caso de gran interés de un sacerdote

condenado penalmente por delitos sexuales, y en que en primera y segunda
instancia se había condenado a la Iglesia Católica solidariamente, pero la
C.S. lo revocó declarando que no correspondía aplicar el Art. 2320.330
329 RDJ, T. 17, sec. 1ª, pág. 375.

330 G.J. Nº 289, pág. 235.
El tema no abarca sólo a esa Iglesia, sino que en general a las personas
que atienden a los niños. En mi opinión tienen o no responsabilidad estas
instituciones respecto de los menores que les son entregados a su cuidado por
el prestigio del cual ellos gozan según las circunstancias. Es evidente que los
sacerdotes no tienen exactamente una situación de trabajadores de la Iglesia.
Lo mismo ocurre con las otras instituciones que también quedan a cargo de
niños.
En el caso referido, y fallado por la C.S., la actitud de los superiores con

relación a ese sacerdote después de haberse sabido lo que se afirmaba a su
respecto, constituía una culpa propia que debió sancionarse, como ocurre en
otros países.
290. VII. Responsabilidades en la Ley del Tránsito. Hemos ya dicho que los
accidentes del tránsito se han convertido en los más frecuentes hechos ilícitos;
ello ha obligado al legislador en todas las latitudes a tomar medidas especiales
para este tipo de cuasidelitos; entre ellas muchas contemplan la responsabilidad
del propietario del vehículo por hecho del conductor que él ha colocado al
volante o si el accidente deriva del mal estado del vehículo.331
Nuestra legislación se hizo eco de esta tendencia con la dictación de la Ley

Nº 15.123, de 17 de enero de 1963, refundida en la Ley Nº 15.231, de 8 y
30 de agosto de 1963, sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de
Policía Local, Arts. 68 y 70.332
331 Por ejemplo, Art. 2054, inc. 3º y final del Código italiano: “El propietario del vehículo o
en su lugar, el usufructuario o el adquirente con pacto de reserva de dominio, es responsable soli-
dariamente con el conductor, si no prueba que la circulación del vehículo ha tenido lugar contra
su voluntad. En todo caso, las personas indicadas por los incisos anteriores son responsables de los
daños derivados de vicios de construcción o de defecto de mantenimiento del vehículo”. Como
se aprecia, la disposición es más precisa y más amplia que la nuestra, pues abarca al usufructuario
y adquirente aun no dueño. Parece un poco exagerado sí hacerlo responder por defectos de cons-
trucción a que es totalmente ajeno.
332 Algunos Juzgados del Crimen sostuvieron que estas disposiciones por su ubicación sólo se
aplicaban en los asuntos de que conocen los Juzgados de Policía Local pero no en los que corres-
ponden a ellos. Es realmente penoso que ciertos tribunales en vez de ayudar con su interpretación
al perfeccionamiento de las instituciones, desbaraten con una hermenéutica tan primaria los in-
tentos, aunque aislados, del legislador de poner al día nuestra legislación. Es principio elemental
que la aplicación de una disposición no deriva de su ubicación, sino de su contenido y funda-
mento. Además, ellas arrancan su origen de la Ley Nº 15.123 de aplicación totalmente general,
Actualmente la materia la contemplan la Ley del Tránsito Nº 18.290, de

7 de febrero de 1984 (Arts. 174 y sigtes.), modificada, entre otras, por la Ley
Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997; la Ley Nº 18.287 de 7 de febrero de 1984
sobre Procedimientos ante los Juzgados de Policía Local; la Ley Nº 18.597,
de 29 de enero de 1987; la Ley Nº 19.841, de 19 de diciembre de 2002; la
Ley Nº 20.068, de 10 de diciembre de 2005, y la Ley Nº 20.149, de 23 de
enero de 2007, y la última modificación es de la Ley Nº 20.626 de 29 de
octubre de 2012. Hay además un texto refundido en el D.F.L. Nº 1 del 29
de octubre del año 2009.
Interesa antes que todo precisar los conceptos que están en juego: vehículo,
conductor y propietario, lo que hacen las definiciones de la ley.
Las modificaciones legales han ido ampliando la aplicación de las respon-

sabilidades de terceros, aunque, como veremos, varias de ellas dudosamente
corresponden a la figura clásica de la responsabilidad por el hecho ajeno.
En ediciones anteriores de esta obra tratábamos sólo los tres casos de res-
ponsabilidad del propietario del vehículo por el conductor.
En la presente edición la ampliaremos a los cinco casos que contempla

la Ley del Tránsito, y dejaremos constancia que las tres que tratábamos an-
teriormente fueron ampliadas por la Ley Nº 20.068, del año 2005, al mero
tenedor del vehículo, quien pasa a ser responsable en los mismos términos y
situaciones que el dueño, según lo veremos, aunque la ley presenta algunas
dudas, porque hace además referencia específica al arrendatario con opción
de compra irrevocable, quien es un mero tenedor.
Los cinco casos son los siguientes, dicho a modo de enunciación:
1. Conductor al que se ha entregado el vehículo;

2. Conductor que no ha sido individualizado;
y se encuentran refundidas en la de Policía Local por autorización que dio aquélla al Presidente
de la República para ordenar las normas sobre esta materia. Finalmente, en un punto que no vale
la pena insistir, con igual criterio no deberían quienes así piensan haber aplicado la Ordenanza
General del Tránsito, porque la facultad del Presidente para dictarla también la contenía el Art. 72
de la Ley de Policía Local.
Todo el Título VI en que están los Arts. 68 y 70 tenía precisamente el epígrafe “Disposiciones
Generales”.
3. Mal estado del vehículo;

4. Certificado falso de revisión del vehículo, y
5. Fisco y Municipalidades.
Los examinaremos en los párrafos siguientes.
291. VII A. Conductor al que se le ha entregado el vehículo. A esta situación

se refería el Art. 68 de la Ley Nº 15.321, y fue trasladado con ciertas modi-
ficaciones de redacción al Art. 174, inciso 2º de la Ley del Tránsito, el cual a
su vez ha sido modificado por las leyes Nº 19.945, de 8 de marzo de 1997,
y Nº 20.068, de 10 de diciembre de 2005, cuyo texto actual refundido es el
Art. 169, inciso 1º.
Este artículo comienza declarando que: “de las infracciones a los preceptos
del tránsito será responsable el conductor del vehículo”. Este es el hechor y
los otros que responden lo hacen solidariamente con él.
La principal modificación introducida al precepto en este sentido fue

extender, como lo hemos dicho, la responsabilidad del conductor en forma
solidaria al propietario del vehículo, y la Ley Nº 20.068, agregó al “tenedor
del mismo a cualquier título”.
Sin embargo, el inciso final del precepto dispone:
“La responsabilidad civil del propietario del vehículo será de cargo del
arrendatario del mismo cuando el contrato de arrendamiento sea con opción
de compra e irrevocable y cuya inscripción en el Registro de Vehículos haya
sido solicitada con anterioridad al accidente. En todo caso, el afectado podrá
ejercer sus derechos sobre el vehículo arrendado”.
Aunque no lo diga expresamente el precepto en esos mismos términos, es

obvio que se quiso exceptuar al caso del leasing de vehículos. En tal situación,
el propietario no es responsable, sin perjuicio de la posibilidad de la víctima
de perseguirla en el vehículo.
En todo caso, el leasing es una situación muy particular que queda al mar-
gen, pero todos los demás casos de mera tenencia quedan incluidos, dado que
la ley habla de ella “a cualquier título”. Puede pues tratarse de cualquier otro
arriendo, un comodato, etc.
El conductor, el propietario y el mero tenedor del vehículo, a menos que

estos últimos acrediten que el mismo haya sido usado contra su voluntad,
son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen
con motivo del uso del vehículo; todo sin perjuicio de la responsabilidad de
otras terceras personas, en conformidad a la legislación vigente.
La disposición ha sido objeto de numerosas modificaciones. Desde luego,

la Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997, reemplazó la expresión anterior
de “tomado” por “usado”, que obviamente es más precisa.
Igualmente, en su forma original el precepto permitía al propietario exi-

mirse de responsabilidad acreditando que el vehículo había sido usado “sin
su conocimiento o autorización expresa o tácita”. Hoy debe probar que fue
tomado “contra su voluntad”, lo que obviamente es más exigente y dificulta
la prueba del propietario o mero tenedor.
La modificación más importante en todo caso se refiere a la situación de

este último.
Su responsabilidad (con la sola salvedad que elimina la del propietario en

el caso del leasing),333 introducida por la Ley Nº 20.068, es tan lógica como la
del propietario, y tiene los mismos fundamentos, dado que también se justifica
tanto por su propia responsabilidad al entregar el vehículo al conductor que
ocasiona el accidente, como por la teoría del riesgo. Además va fortaleciendo
el cerco para que la víctima reciba la indemnización de las personas que tienen
alguna relación cercana al accidente, sin que puedan liberarse con excusas,
como que no obstante ser el dueño, él no estaba a cargo del vehículo, pues
un tercero lo tenía en su poder.
333G.J. Nº 273, pág. 95. Antes, una sentencia de la C.S. había aplicado la norma al leasing, y
además declarando objetiva las responsabilidades del propietario. En cambio, se declaró que no es
objetiva en fallo publicado en L. & S. Nº 21, pág. 87 (C.S. 22 de junio de 2006. El fundamento
que le da es que responde porque es el dueño). El fallo publicado en G.J. Nº 298, pág. 139, C.A.
de Santiago, de 22 de abril de 2005, se declara que es objetiva. En otra sentencia, publicada en
L. & S. Nº 18, pág. 25 (C.A. de Santiago de 16 de mayo de 2006), se exige relación de causa a
efecto entre el accidente del tránsito y los daños.
La Ley Nº 20.580 modificó, además, la del tránsito para dar lugar a una campaña de reducir
bajo el título de “tolerancia cero”, el consumo de alcohol por parte del conductor.
Muy discutida es la naturaleza jurídica de esta responsabilidad: desde

luego, cuando el vehículo lo entrega el propietario, o ahora el mero tenedor,
a otro conductor, hay una presunción de culpa suya totalmente análoga a los
casos de responsabilidad por el hecho ajeno: sólo se libera de ella probando
que el vehículo ha sido usado sin su conocimiento o autorización expresa
o tácita.
En cierto sentido hay responsabilidad objetiva, porque el propietario o

mero tenedor al dar el vehículo al conductor ha creado el riesgo del acci-
dente, y debe responder del mismo. No tiene posibilidad de liberarse de esta
responsabilidad aun probando la debida diligencia o cuidado, o que con su
autoridad no pudo evitar el hecho ilícito, como es la regla del Código, sino
por la falta de conocimiento o autorización, única forma de eludir su respon-
sabilidad. Podría pensarse también que hay presunción de derecho de culpa,
pero ya hemos dicho que tales presunciones muy poco se diferencian de la
responsabilidad objetiva.
Es, pues, un caso de responsabilidad por el hecho ajeno, pero con varias
particularidades. En primer lugar, es sin perjuicio de la responsabilidad de
otras personas en conformidad al derecho común, o sea, pueden concurrir
conjuntamente varias responsabilidades por el hecho ajeno: del padre, del
conductor, etc. Incluso el propietario o mero tenedor, a su vez, puede estar
afecto a dos responsabilidades por el hecho ajeno distintas: por ejemplo, si es
el padre del conductor menor de edad que vive con él, o es empresario y el
conductor dependiente suyo, etc.
Otra particularidad es que la responsabilidad del propietario es solidaria

con el conductor. En los casos antes señalados de responsabilidad por hecho
ajeno no hay solidaridad (Nº 298).334
334 Veremos que en la responsabilidad del hecho ajeno, el tercero civilmente obligado puede
repetir contra el hechor (Art. 2325 Nº 299). ¿Puede hacerlo el propietario que está obligado
solidariamente? No podría en virtud del citado Art. 2325, pero sí creemos que podría hacerlo
por aplicación del inc. 2º del Art. 1522: la deuda es sólo del conductor (Nº 459). Él cometió el
hecho ilícito y la responsabilidad solidaria se impone al propietario frente a la víctima.
Una sentencia publicada en la RDJ, T. 70, sec. 4ª, pág. 28, determinó que el dueño responde
solidariamente con el mecánico a quien encargó la reparación, aunque le haya prohibido el uso
del vehículo, porque es una convención que produce efectos sólo entre las partes.
Se ha resuelto, eso sí, que el propietario sólo responde solidariamente si

está establecida la responsabilidad criminal o infraccional del conductor, para
lo cual no es competente el juez civil.335
292. VII B. Conductor que no ha sido individualizado. En íntima relación

con la disposición que hemos comentado se encuentra el inc. 2º del Art.
170 de la Ley del Tránsito (antes Art. 70 de la Ley Nº 15.321, y luego 175):
“también serán imputables al propietario, las contravenciones cometidas por
un conductor que no haya sido individualizado, salvo que aquél acredite que
el vehículo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorización expresa
o tácita”. Dicho de otra forma, la responsabilidad del propietario subsiste,
aunque no pueda individualizarse al conductor. Su responsabilidad es única,
puesto que justamente no puede ubicarse al hechor. La ley precave el caso,
que era tan frecuente, de que éste, muchas veces el propio propietario, huyera
del sitio del hecho y se excusara de responsabilidad. Actualmente hay una
presunción en su contra, y sólo puede destruirla conforme a la regla general:
que le fue tomado el vehículo sin su consentimiento. Nada sacaría con acre-
ditar sólo quién es el conductor desaparecido, pues de todos modos quedaría
sujeto a la responsabilidad solidaria estudiada en el número anterior.
A continuación veremos el tercer caso de responsabilidad del propietario,

que tiene reglas particulares, pero algunas comunes a la situación que nos
preocupa, todas ellas establecidas por leyes modificatorias: anteriores a la
Nº 20.068, y que no son exactamente iguales a las de ésta. Las analizaremos
después de comentar la tercera situación indicada, pero adelantaremos que
se refieren a la situación del tenedor, y al caso de no ser posible la individua-
lización del conductor, pero que tienen diferencias con la anterior, que no
admiten otra justificación y explicación que provenir de leyes diferentes.
293. VII C. Mal estado del vehículo. El otro caso de responsabilidad del pro-
pietario está así definido por el Art. 170, inciso 1º (antes Art. 175, inciso 10
Otra publicada en F.M. Nº 190, pág. 180, establece que el precepto se aplica tanto a las na-
turales como a las jurídicas.
Se ha fallado que el propietario responde aunque se encuentre fuera del país al producirse el
accidente: F.M. Nº 422, sent. 2ª, pág. 1230.
Véase también fallo de la misma F.M. Nº 216, pág. 264.
335 Sentencia de la C.S. de 17 de marzo de 2004, publicada en G.J. Nº 285, pág. 103.
de la Ley del Tránsito y antes Art. 70 de la Ley Nº 15.231)336 “salvo prueba

en contrario, las infracciones que se deriven del mal estado y condiciones del
vehículo serán imputables a su propietario, sin perjuicio de la responsabilidad
que corresponde al conductor”. Aquí la responsabilidad se funda en la evi-
dente negligencia del propietario que mantiene su vehículo en condiciones
de causar accidentes. Nada tiene de objetiva, y en consecuencia se permite
la prueba de que el mal estado no le es imputable, por corresponder a una
negligencia del conductor, del establecimiento que lo arregló, etc. Tampoco
es solidaria, pues la ley no lo dice, ni nada obtendría el propietario con pro-
bar que el vehículo le fue tomado sin su autorización o conocimiento, tanto
porque la ley no le faculta dicha prueba, como porque el fundamento de su
responsabilidad no es el hecho de dar el vehículo, sino tenerlo en condiciones
de causar accidentes.
Muy dudoso es resolver si hay propiamente responsabilidad por el hecho

ajeno. No lo creemos así; la ley considera al propietario autor del hecho ilí-
cito en responsabilidad directa, pues es muy posible incluso que no la haya
para el conductor. El precepto dice “sin perjuicio de la responsabilidad que
corresponda al conductor”, dando a entender que a éste puede no caberle
ninguna. En efecto, si éste no tenía por qué saber ni advertir el mal estado del
vehículo, y el accidente se debe exclusivamente a él, no habrá responsabilidad
para el conductor. En consecuencia, tampoco influirá en su responsabilidad
la concurrencia de alguna eximente de ella en el conductor, como la inca-
pacidad de éste.
Como decíamos, las leyes Nº 19.171, de 23 de octubre de 1992, y la

Nº 19.841, de 19 de diciembre de 2002, introdujeron modificaciones al pre-
cepto que se aplican a las dos situaciones que contempla la ley, esto es, la no
individualización del conductor, y el mal estado del vehículo.
336 Tanto el Art. 68 como el 70 sólo se ponían en el caso de infracciones a los preceptos
del tránsito, por lo que se aplicarían únicamente si las había. Pero es realmente difícil que
hubiera responsabilidad del conductor sin ellas, y si el conductor no era culpable, tampoco
responde el propietario o mero tenedor. La responsabilidad por el hecho ajeno supone ilícito
del autor, y por tanto culpa suya, que será precisamente la infracción del tránsito. En los casos
del Art. 70 el propietario respondía además de la multa por la contravención, no así en el inc.
2º del Art. 68.
Véase F.M. Nº 222, pág. 108.
Son ellas:
a. Aplicación al mero tenedor.
El precepto del actual inciso 3º del Art. 175 comienza diciendo que “las
infracciones de responsabilidad del propietario del vehículo serán de cargo de
éste”. El plural nos confirma que se refiere a las dos situaciones, la del inciso
1º, por el mal estado del vehículo, y la del inciso 2º por falta de individuali-
zación del conductor.
Continúa el precepto diciendo que ellas serán “o del tenedor del mismo
cuando aquel haya cedido la tenencia o posesión del vehículo en virtud de un
contrato de arrendamiento o a cualquier otro título”.
Proviniendo de otras leyes, no tiene nada de raro que esta situación sea
diferente a la planteada en el Nº 291. En este caso, la responsabilidad del
mero tenedor no es solidaria con la del propietario, sino que la reemplaza. La
redacción distinta de los Arts. 174 y 175, no deja lugar a dudas.
Y la segunda es que no se hace la excepción o limitación del leasing, por

lo que ella no corresponde en este caso, y
b. La segunda diferencia es la contenida en los incisos 3º, 4º y 5º del pre-

cepto, que se explican por sí solos:
“Para hacer efectiva la responsabilidad del conductor o del tenedor del

vehículo, de acuerdo a lo contemplado en los incisos anteriores, el propietario
del mismo deberá individualizarlo de manera tal de permitir su notificación.
En caso de no poder practicar tal notificación, por ser inexistente o no corres-
ponder el domicilio u otro antecedente entregado por el propietario, se dejará
constancia de tal circunstancia en el proceso, debiendo el juez hacer efectiva
la responsabilidad infraccional en contra del propietario del vehículo.
“No obstante lo señalado en el inciso anterior, respecto de la infracción

contenida en el artículo 118 bis337 de la presente ley, será siempre responsable
la persona a cuyo nombre esté inscrito el vehículo, sin perjuicio de su derecho
de repetir contra el conductor del mismo.
337
Se refiere este Art. 118 bis al uso de caminos públicos con cobro electrónico, sin contar
con el dispositivo respectivo llamado “TAG”.
“La suspensión o cancelación de la licencia de conducir sólo es aplicable

por infracciones cometidas conduciendo personalmente el vehículo.”
294. VII D. Certificado falso de revisión del vehículo. De acuerdo al inciso

4º del Art. 169 (antes 174) de la Ley de Tránsito, según la redacción que le
dio la Ley Nº 19.405, de 8 de marzo de 1997:
“El concesionario de un establecimiento a que se refiere el artículo 4º de

la Ley Nº 18.696, será civil y solidariamente responsable de los daños y per-
juicios originados por un accidente de tránsito, causado por desperfectos de
un vehículo respecto del cual se hubiese expedido un certificado falso, ya sea
por no haberse practicado realmente la revisión o por contener afirmaciones
de hechos contrarios a la verdad”.
La ley citada por el precepto es de 31 de marzo de 1988, “Autoriza impor-

tación de vehículo que señala y dicta normas sobre transporte de pasajeros”,
y se refiere a la revisión técnica a los vehículos. Fue modificada por la Ley
Nº 19.011 de 12 de diciembre de 1990.
También admite la doble interpretación señalada. Hay una culpa propia,

por la falsificación de la revisión técnica que permite al vehículo circular le-
galmente, en circunstancias que no podría hacerlo si hubiere sido rechazado
por la planta respectiva; pero también se está respondiendo por el accidente
provocado por un tercero.
Igualmente podría considerarse como responsabilidad objetiva, o presunción

de derecho, pues parece incluso muy difícil discutir aun la relación de causa-
lidad, porque simplemente el vehículo rechazado no podría haber circulado
al ser excluido por la revisión.
La redacción parece dar a entender que no se considera la causalidad. No lo

creemos así, por ejemplo, si el desperfecto del vehículo no es de aquellos que
pueda establecerse en la revisión técnica, sin perjuicio de las otras sanciones
por la emisión de un certificado falso.
295. VII E. Responsabilidad del Estado y Municipalidades. Referencia. En el

Nº 312.III trataremos la responsabilidad del Estado y las tesis que al respecto
se barajan entre nosotros.
El Art. 169 (antes 174) de la Ley del Tránsito contiene dos situaciones
específicas de responsabilidades de funcionarios:
a. En su inciso 5º (antes 6º), la Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997,

introdujo la siguiente causal de responsabilidad:
“La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables

civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea
consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada
señalización. En este último caso, la demanda civil deberá interponerse ante
el Juez de Letras en lo civil correspondiente y se tramitará de acuerdo a las
normas del juicio sumario”.
Este es un caso claramente de responsabilidad por falta de servicio público.

Es responsabilidad de la Municipalidad y del Fisco en aquellas vías que sean de
su competencia, mantenerlas en buen estado y con adecuada señalización.338
Cobra aquí importancia determinar si es una responsabilidad objetiva, pero
en todo caso la relación de causalidad está perfectamente establecida, ya que
el accidente debe ser consecuencia del mal estado de las vías o falta o inade-
cuada señalización.
En este caso puede haber o no responsabilidad por el hecho del tercero, si

hay otras víctimas, además del conductor, o no.
b. El segundo caso también fue introducido por la misma Ley Nº 19.495,

como inciso 3º del Art. 169 (antes 174) de la Ley de Tránsito, y es más pro-
piamente una responsabilidad por el hecho del tercero.
Dice la disposición:
“De igual manera, si se otorgare una licencia de conductor con infracción

a las normas de esta ley, el o los funcionarios responsables de ello, sean o
no municipales, serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios
338
Véanse números 312 y 313. Una sentencia publicada en revista F.M. Nº 420, Nº 12,
pág. 955, aplicó esta disposición condenando a una municipalidad por falta de señalización de
peligro para tránsito nocturno. En la prensa reciente se ha informado de sentencias aún no publi-
cadas en las revistas especializadas condenando a municipalidades como las de Valparaíso y Viña
del Mar, a fuertes indemnizaciones por aplicación de este precepto.
que se ocasionen por culpa del conductor a quien se le hubiere otorgado

dicha licencia sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas que
correspondan”.
Por cierto que no están excluidas las responsabilidades de la Municipalidad

o del Estado u otro organismo público en su caso, y las demás del propietario
o mero tenedor, que también pueden ser solidarias.
Es un caso meramente de responsabilidad solidaria. En efecto, la relación

de causalidad no está contemplada, por lo que queda la duda si, de acuerdo
a las reglas generales, es necesario acreditar en el primero de los casos, que
si la licencia hubiera estado bien otorgada no hubiera ocurrido el accidente,
y en el segundo, que sin el desperfecto en el vehículo el accidente no habría
acaecido.
296. Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Enunciación. Desde

luego, según ya dijimos, la responsabilidad por el hecho ajeno es de efectos
solamente civiles, nunca criminales.
Dicho a modo de enunciación, estos efectos civiles son:
1º. Por regla general establecen una presunción solamente legal;

2º. La víctima puede también cobrar al hechor, y
3º. El tercero que paga la indemnización puede repetir contra el autor del
hecho ilícito.
Los examinaremos en los números siguientes.
297. I. La presunción de responsabilidad por el hecho ajeno es legal. Excep-

ciones. La responsabilidad del hecho ajeno se funda en la concepción de que
ha habido un descuido, una culpa por falta de vigilancia en la persona que
tiene autoridad sobre otra (Nº 278), y por ello se presume su responsabilidad,
presunción que de ordinario es meramente legal.
La regla general la contempla el tantas veces citado Art. 2320, inc. final:
“pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado
que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir
el hecho”.
La víctima, en consecuencia, no tiene que probarle culpa al tercero civil-

mente responsable, sino que éste debe acreditar que no la tiene rindiendo la
probanza antes transcrita. Y la jurisprudencia ha sido estricta en este sentido,
porque exige una imposibilidad total de evitar el hecho para que el responsable
pueda eximirse.339 Se ha resuelto también que es cuestión de hecho determinar
si con su autoridad pudo evitarlo.340
En el Código esta regla tiene dos excepciones: la ya citada del inc. 2º

del Art. 2322 respecto a la responsabilidad de los amos por el hecho de sus
criados y sirvientes (Nº 288), en que la prueba de exención varía ligera-
mente, y la del Art. 2321 respecto de los padres, por los hechos de sus hijos
menores provenientes de la mala educación o hábitos viciosos, estudiada en
el Nº 284.
En los casos no contemplados en el Código y que no estén fundados en el

cuidado del hechor, como ocurre con el recién visto del propietario o mero
tenedor de un vehículo, o contenga normas especiales, también hay casos de
excepción a la regla general señalada.
298. II. La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor. No

lo ha dicho expresamente la ley, pero deriva de la aplicación de las reglas
generales: el hechor ha cometido un acto ilícito, y es plenamente capaz. En
consecuencia, queda comprendido en las disposiciones generales de los Arts.
2314 y 2329, inciso 1º, no habiendo precepto legal que la excluya. Antes
por el contrario el inc. 2º del Art. 2322 señala que si el amo se exonera de
responsabilidad por los hechos de sus criados (Nº 288) “toda la responsa-
bilidad” recae sobre éstos.
En consecuencia, la responsabilidad del guardián sólo extingue la del hechor

cuando aquél paga la indemnización.
La víctima si no la ha percibido del responsable, podrá entonces cobrarla

al hechor, pero lo normal será lo contrario, ya que uno de los fundamentos de
la responsabilidad por el hecho ajeno es la probable insolvencia del autor.
339 G.T. de 1926, T. 2º, sent. 114, Nº 513.

340
RDJ, Ts. 32, sec. 1ª, pág. 66, y 63, sec. 1ª, pág. 234. En sentencia publicada en F.M.
Nº 264, pág. 378, se resolvió que si se invoca la responsabilidad del dueño del vehículo y no la
del empleador, no puede excusarla basado en el inc. final del Art. 2320 del C.C.
No puede, eso sí, demandar a ambos, porque la ley no establece solidari-

dad, salvo el caso ya señalado del propietario o mero tenedor que ha dado el
vehículo para que otro lo conduzca; podría sí hacerlo pero en forma subsidiaria,
porque lo que no puede es pretender cobrar a ambos.
Tampoco podría acumular las responsabilidades por el hecho ajeno prove-

nientes de diferentes causales, como si, por ejemplo, el hijo que vive con su
padre comete un hecho ilícito mientras está en el colegio. La responsabilidad
por el hecho ajeno corresponde en tal caso al jefe del colegio, porque él tiene
a su cuidado al menor, y no al padre. La excepción es el caso ya citado de la
responsabilidad del propietario o mero tenedor de un vehículo, que es sin
perjuicio de otras conforme al derecho común (Nº 293).
Finalmente, no hay tampoco inconveniente para que la víctima demande

al responsable de acuerdo al derecho común, por ejemplo, por no reunirse los
requisitos legales, como si el hijo menor no vive con su padre y el hecho ilícito
no deriva de su mala educación o hábitos viciosos, pero en tal caso deberá
probarle su culpa al padre, según las reglas generales.
299. III. Derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemnización

contra el hechor. Dice el Art. 2325: “Las personas obligadas a la reparación
de los daños causados por las que de ellas dependen tendrán derecho para ser
indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el
daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de
delito o cuasidelito, según el artículo 2319”.
En consecuencia, para que exista el derecho a repetir, deben concurrir las

siguientes circunstancias:
1º. El acto ilícito debe haber sido cometido por una persona capaz.
Ya sabemos que el guardián del incapaz sólo responde si se le prueba culpa

propia, y el incapaz no es responsable ante nadie; tampoco respecto del guardián
culpable que por su negligencia se vio obligado a pagar indemnización.
2º. El responsable debe haber pagado la indemnización.
En caso contrario no tendría que repetir. Ya dijimos que el fundamento de

esta disposición es evitar el enriquecimiento sin causa (Nº 183); si se pudiera
repetir sin haber pagado, a la inversa, habría enriquecimiento injustificado

para el tercero responsable.
3º. Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que pretende
repetir.
El autor del hecho ilícito debe obediencia a la persona responsable; es po-

sible, pues, que haya actuado por orden suya, y en tal caso se le niega a ésta
la posibilidad de repetir, y
4º. El precepto destaca, finalmente, que el hechor debe tener bienes.
Ello es común a toda obligación que para cobrarse si el deudor no la paga

voluntariamente, debe ejecutarse en su patrimonio, pero al propio legislador
le merece dudas el derecho de repetición que consagra, porque uno de los fun-
damentos de la responsabilidad por el hecho ajeno es la probable insolvencia
del hechor (Nº 278).
Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal se

aplica el Art. 1748: “Cada cónyuge deberá, asimismo recompensa a la socie-
dad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por
el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado por un delito o cuasidelito”. El precepto tenía mayor importancia
cuando el marido respondía por los hechos ilícitos de la mujer. De todos
modos se aplicará en caso de que la indemnización se pague por la sociedad
conyugal: el cónyuge culpable, marido o mujer, le deberá una recompensa
por este capítulo. Si ella se paga con dineros propios del cónyuge infractor,
no habrá, por cierto, recompensa alguna.
Sección Cuarta
Responsabilidad por el hecho de las cosas
300. Concepto. El otro caso de responsabilidad indirecta o compleja, o de

presunción de culpa, se encuentra en el hecho de las cosas, que es un punto
en el cual existe una fuerte división, según veremos en el número siguiente,
en las legislaciones.
La verdad es que en la mayoría de los hechos ilícitos interviene una cosa

u objeto que, o causa el daño por sí mismo, si tiene independencia total del
hombre para accionar, como ocurre con animales, o funciona con la colabo-
ración de éste, como cualquier máquina, vehículo, etc., o, finalmente, sólo
puede actuar si el ser humano hace uso de ella, como un objeto contundente
que se utilice como arma.
Respecto de este último caso, no hay duda alguna de que se trata del hecho
del hombre que hace uso de la cosa; el problema de la responsabilidad por el
hecho de éstas sólo puede presentarse cuando ellas actúan con independencia
de la acción del hombre por la sola fuerza de la naturaleza, o con la interven-
ción de éste.
En ambos casos la responsabilidad se fundará en la falta de vigilancia del

propietario que tiene la cosa a su cuidado o se sirve de ella; en esto consiste su
culpa, la que se presume, facilitándose así la prueba del acto ilícito a la víctima.
El guardián de la cosa, o quien la utiliza, debe mantenerla en condiciones de
no causar daño a terceros, o accionarla con la prudencia necesaria a fin de
obtener el mismo resultado; si la cosa ocasiona un daño, la ley presume la
culpa, o sea, que se ha faltado a dicha obligación.
301. Distintas doctrinas respecto a la responsabilidad por el hecho de las cosas.

En la materia existen fundamentalmente tres posiciones:
1º. La concepción romanista.
El Derecho Romano concibió únicamente la responsabilidad por el hecho

de las cosas que actúan por sí solas, con total independencia, sin intervención
del hombre, respondiendo el guardián de la cosa por su falta al deber de
vigilarla o tenerla en condiciones de buena conservación.
Con semejante posición reglamentó únicamente tres casos de responsabi-

lidad presunta por acción de las cosas, los mismos que contemplan nuestro
Código y otros de corte clásico (Nº 311), con la natural salvedad del hecho
de los esclavos. Fueron ellos: a) los daños cometidos por esclavos y animales;
b) los ocasionados por ruina de edificios, y c) los producidos por objetos que
caen de los edificios (actio de effusis et dejectis).
2º. La concepción francesa.
El Código francés reglamentó expresamente las dos primeras situaciones,

y en un comienzo a ellas limitó la doctrina y jurisprudencia el campo de
aplicación de la responsabilidad por el hecho de las cosas; pero posterior-

mente evolucionaron interpretando el Art. 1384 en un sentido cada vez más
amplio. Este precepto es meramente enunciativo en orden a que una persona
responde no sólo del hecho propio, sino del de las personas por quienes debe
responder y del daño causado “por las cosas que se tienen en custodia”; a
continuación, reglamenta los casos de responsabilidad por el hecho ajeno y
por estas últimas.
Los autores y tribunales han interpretado el precepto no como meramente

enunciativo de los casos que posteriormente se reglamentan, sino como una
presunción de responsabilidad para el guardián de la cosa por todos los daños
que ella puede ocasionar y no solamente en las situaciones expresamente pre-
vistas; llevando la presunción cada vez más lejos, se concluye que el guardián
sólo se exime de responsabilidad probando el caso fortuito o el hecho ajeno,
y no le basta acreditar la ausencia de culpa. Finalmente, se acepta que existe
hecho de la cosa, y presunción de responsabilidad, aun cuando el objeto sea
accionado por el hombre, lo que ha permitido extenderla a los accidentes de
vehículos, de máquinas, calderas, etc.
La doctrina es aparentemente seductora por la protección que otorga a

la víctima, pero crea un grave problema porque, como decíamos, no existe
prácticamente hecho ilícito en que no intervenga alguna cosa y se hace ne-
cesario deslindar cuándo hay hecho de ella y cuándo del hombre, variando
en este punto las opiniones desde considerar que concurre lo primero si la
cosa tiene vicios y defectos, si ella es peligrosa, escapa al dominio material
del hombre, etc. En todo caso, queda amplio campo a la arbitrariedad de las
interpretaciones.
3º. Ampliación de los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas.
No es de extrañar, entonces, que no haya prosperado la posición francesa,

ni aun en Bélgica con un texto idéntico y donde primero se formuló esta
doctrina por el célebre jurista Laurent. Los Códigos modernos se limitan a
ampliar el número de presunciones por el hecho de las cosas, o sea, en que
éstas intervienen.
Principalmente se ha introducido la noción de cosa peligrosa, o sea,

aquella que por su propia naturaleza está mayormente expuesta a provocar
accidentes, como ocurre con las empresas que utilizan las fuerzas de la na-
turaleza (gas, vapor, electricidad, etc.), explosivos, maquinarias y vehículos,

etc. A esta concepción se refieren los Códigos de Polonia, México e Italia;341
por ejemplo, el Art. 2050 de este último impone a quien desarrolla una
actividad peligrosa, por su naturaleza o la de los medios empleados, una
máxima obligación de diligencia. Se presume su responsabilidad y de ella
puede eximirse únicamente probando “haber adoptado todas las medidas
idóneas para evitar el daño”.
302. Responsabilidad por el hecho de las cosas en nuestra legislación. Si nos

hemos extendido en la concepción doctrinaria y legislativa contemporánea
respecto a la responsabilidad por el hecho de las cosas, es porque se impone
en nuestra legislación en este punto más que en otros una pronta revisión del
Código. Como dijimos, éste limita estas presunciones a los tres casos clásicos
señalados en el número anterior, que examinaremos sucesivamente en los
acápites que a éste siguen, y en que la cosa causa el daño sin intervención
de la mano del hombre, fundándose la presunción de responsabilidad en la
ausencia de vigilancia o conservación de ella.
La modificación del Código creemos que debe estar orientada hacia la

posición señalada en el Nº 3 del párrafo anterior, o sea, a la extensión de los
casos de responsabilidad por el hecho de las cosas, especialmente en materia
de accidentes por medio de vehículos, a que nos referiremos en la sección
siguiente (Nº 317) y otras cosas peligrosas.
303. I. Responsabilidad por el hecho de los animales. Se refieren a los oca-

sionados por animales los Arts. 2326 y 2327, y en síntesis establecen la
responsabilidad del dueño y del que se sirve del animal ajeno por el daño
causado por éste, aun después de que se haya soltado o extraviado; fúndase la
presunción de responsabilidad en el deber de vigilancia de estas personas a fin
de evitar que el animal cause daño a otros. Si éste se ocasiona, se presume la
responsabilidad y al dueño o al que se sirve de la cosa corresponderá probar
la ausencia de culpa, probanza que en ciertos casos ni siquiera se admite.
341 Este Código en su Art. 2051 impone también la responsabilidad del guardián por las
cosas que tiene en custodia, pudiendo eximirse únicamente probando el caso fortuito, pero
con un alcance más limitado en la interpretación que en Francia: MESSINEO, ob. cit., tomo 6º,
Nº 24, pág. 522. También reglamenta especialmente los accidentes de vehículos: Art. 2054
(Nº 317).
Es necesario formular una advertencia: en nuestro derecho sólo existe hecho

del animal cuando el daño es ocasionado por este “mismo”; si es manejado
por el hombre y mientras éste mantenga su control hay hecho humano y no
del animal, y, en consecuencia, no existe, como ocurre en Francia, presunción
de responsabilidad.
Según lo señalado, ésta puede recaer en dos personas:
1º. El dueño del animal.
Dispone el inc. 1º, del Art. 2326: “el dueño de un animal es responsable
de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya solta-
do o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse
a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal”.
El dueño, en consecuencia, se exime de responsabilidad probando que la

soltura, extravío o daño no se debió a su culpa, porque con ello destruye la
base de la presunción. Dentro de la culpa del dueño se incluye la del depen-
diente encargado de la custodia o servicio del animal, y en tal caso se presenta
una doble responsabilidad indirecta: por el hecho ajeno del dependiente, y de
la cosa, el animal. El dueño deberá eximirse de ambas, probando la falta de
culpa del dependiente. Esta prueba no se le permite en el caso contemplado
en el Art. 2327, de daño causado por un animal fiero del que no se reporta
utilidad.
Se ha resuelto por la C.A. de Concepción en fallo del 14 de octubre de

2005, que el Art. 2326 no contempla una presunción de culpa, sino que una
culpa por la falta de cuidado del animal peligroso.342
2º. El que se sirve de un animal ajeno.
Se refiere a ella el inc. 2º del precepto: “lo que se dice del dueño se aplica
a toda persona que se sirva de un animal ajeno”.
O sea, se siguen en todo y por todo las reglas anteriores: se presume la

responsabilidad, y ella sólo se extingue probando el que se servía del animal
que la soltura, extravío o daño no se deben a su culpa ni a los dependientes
342 L. & S. Nº 3, pág. 48.

encargados de la guarda o servicio del animal, no admitiéndose semejante

probanza en el caso del animal fiero que no presta utilidad.
La única variante es que el precepto deja a salvo la acción de quien se

sirve de un animal ajeno “contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una
calidad o vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado o prudencia,
debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento”. En consecuencia,
tiene acción de repetición contra el dueño, pero debe probarle su culpa en la
forma señalada en el precepto.
Debe tenerse cuidado con esta disposición, porque ella no establece una
doble responsabilidad ante la víctima; ésta sólo puede dirigirse contra el que
usaba el animal ajeno, y es éste quien, pagada la indemnización, podrá hacerlo
contra el dueño por la culpa por omisión del propietario hacia él, y que lo
colocó en situación de causar daños a terceros.
Como decíamos, el Art. 2327 contempla una presunción de derecho de

responsabilidad. Dispone el precepto: “El daño causado por un animal fiero,
de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será
siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el
daño, no será oído”.
La presunción, en consecuencia, abarca a todo el que tenga al animal, sea

como dueño o a cualquier título o motivo. El único requisito es que se trate
de una fiera que no preste utilidad a la guarda o servicio del predio; no sería,
pues, el caso de un perro feroz que sirva para proteger una propiedad contra
los ladrones.
Si no se admite prueba de ausencia de culpa, podría pensarse que se

trata de un caso de aplicación de la teoría del riesgo, pero en verdad lo que
ocurre es que se niega toda posible exención al que tiene un animal fiero,
porque su imprudencia y negligencia son tan ostensibles que el legislador
las considera indiscutibles. Pero si el fundamento es la culpa, ya hemos di-
cho que las presunciones de derecho producen efectos muy semejantes a la
responsabilidad objetiva, porque no se discute la culpa; en las primeras, ella
se da por descontada; en la doctrina del riesgo no se toma en cuenta.
304. II. Responsabilidad por ruina de un edificio. Se refieren a esta materia

los Arts. 2323 y 2324, en relación con los Arts. 934 y 2003, regla 3ª.
Las expresiones “edificio” y “ruina” son utilizadas en sentido amplio; la

primera comprende toda construcción que adhiere al suelo en forma perma-
nente, y la ruina no implica necesariamente la íntegra destrucción de la obra;
la hay cuando una parte cualquiera del edificio, adherida al mismo, sufre un
deterioro que causa daño a terceros; así se falló en el caso de una persona que
transitaba por calle Ahumada y sufrió lesiones provenientes de la caída de una
cornisa de un edificio.343
Esta responsabilidad corresponde al propietario si ha omitido las repara-

ciones necesarias o ha faltado de alguna u otra manera al cuidado de un buen
padre de familia. Al propietario le cabe la obligación de mantener el edificio
en buenas condiciones, y de ahí que se presuma su responsabilidad en los dos
casos citados.
Tratándose de vicios de construcción, corresponderá al constructor de

acuerdo a las normas del contrato de empresa.
Veremos estas dos situaciones y la de la primera venta de una construcción

en los números siguientes.
305. A. Responsabilidad del propietario. Dispone el inc. 1º del Art. 2323:

“El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el
caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber
omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia”.
La referencia al Art. 934 significa que entre los terceros que sufren daño
por la ruina del edificio es preciso distinguir a los vecinos de los demás ter-
ceros. La diferencia entre los primeros y éstos es que aquéllos han tenido los
medios de advertir el posible daño, y el legislador los protege únicamente si
tomaron las medidas necesarias para defenderse.
El Art. 934 reglamenta la denuncia de obra ruinosa que puede efectuar

quien teme que la ruina de un edificio vecino le ocasione daño. De acuerdo
a este precepto, es necesario distinguir si el vecino ha notificado la querella al
tiempo de producirse el daño o no.
343 RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 203.

Si no hubiere precedido notificación de la querella a la ruina del edificio,

“no habrá lugar a la indemnización” (inc. 2º del Art. 934).
Si se ha notificado previamente la querella, es fuerza efectuar un subdistingo

en caso de daño al vecino:
Si el edificio cayere por efecto de su mala condición, se indemnizará de

todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida,
rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización, a menos de probarse que
el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado (inc.
1º del Art. 934).
La ley se pone también en el caso de que el edificio perteneciere a dos o

más personas proindiviso: la indemnización se divide entre ellas a prorrata de
sus cuotas de dominio (inciso 2º del Art. 2323). La disposición constituye una
excepción a la norma general del Art. 2317, que establece la responsabilidad
solidaria entre los coautores de un mismo delito o cuasidelito civil (Nº 243).
La disposición tiene importancia, además, de los casos de copropiedad, en
los edificios acogidos a la Copropiedad Inmobiliaria, Ley Nº 19.537, de 1 de
diciembre de 1997, antes Ley General de Construcciones y Urbanización, en
que cada propietario es dueño exclusivo de su unidad, y copropietario con
los demás en los bienes de dominio común. De acuerdo al Art. 2º Nº 1, se
entiende por unidad los inmuebles que forman parte de un condominio y
sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo.
De acuerdo al Art. 2317, si el acto ilícito es cometido por 2 o más per-

sonas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito. Se exceptúa el art. 2323 y también
el art. 2328.
Dice el inciso 2º del art. 2323: “Si el edificio pertenece a dos o más per-
sonas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus
cuotas de dominio”.
306. B. Daños provenientes de vicios de construcción. “Si el daño causado por

la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la
responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo 2003” (Art. 2324).
Este precepto es un caso en que la responsabilidad contractual y la extra-

contractual se rigen por la misma regla: el Art. 2003, Nº 3º, que reglamenta
la primera, y se aplica a la segunda por la remisión del Art. 2324. En conse-
cuencia, el constructor le responde tanto al propietario como a los terceros
por la ruina del edificio proveniente de un vicio de construcción, siempre que
se reúnan las siguientes condiciones:
1º. Que la ruina total o parcial del edificio ocurra dentro de los 5 años
subsiguientes a la entrega,344 y
2º. Que ella se deba:
A) A vicios de la construcción;
B) A vicios del suelo que el empresario o las personas empleadas por él han
debido conocer en razón de su oficio;
C) A vicio de los materiales suministrados por el empresario, o
D) A vicio de los materiales suministrados por el dueño, siempre que sean

de aquellos que el empresario por su oficio ha debido conocer o conociéndolos
no dio aviso oportuno.
Por su parte el Art. 2004 dispone:
“Las reglas 3ª, 4ª y 5ª del presente artículo, se extienden a los que se en-
cargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos”.
Estas normas clásicas han sido consideradas insuficientes en los tiempos que
corren, lo que llevó, como lo veremos en el número siguiente, a la dictación
de una ley especial.
307. C. Responsabilidad en la primera venta de una construcción. En efecto,

el 16 de septiembre de 1996 se dictó la Ley Nº 19.472, que “Establece normas
relativas a la calidad de la construcción” y que modificó la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, cuyo texto se contiene en el D.S. Nº 458 del
344Se ha dicho que este plazo de cinco años no se cuenta desde la recepción municipal: G.J.,
sent. 1ª, pág. 186.
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 18 de diciembre de 1975, publicado

en el Diario Oficial de 13 de abril de 1976.345
El Art. 18 de esta última ley, con la redacción actual, establece la respon-

sabilidad del propietario primer vendedor de una construcción, y el Art. 19
contempla las normas de procedimiento.
El Art. 18 fue modificado por la Ley Nº 20.016, de 27 de mayo de 2005,

que “Modifica normas del D.F.L. Nº 458, de 1975, Ley General de Urba-
nismo y Construcciones, relativas a la calidad de la construcción”.
Podemos sintetizar los aspectos principales de esta norma en los siguien-

tes:
a. La primera regla es que “el propietario primer vendedor de una cons-

trucción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de
fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada,
sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean responsables
de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y
perjuicios”.
En la disposición hay una combinación de responsabilidad objetiva y de

responsabilidad por el hecho ajeno. Lo primero, porque el propietario primer
vendedor responde de las fallas o defectos, aunque no tenga ninguna culpa
de que ellos se hayan producido. Lo segundo, porque si ella corresponde a un
tercero, que puede ser quien proveyó los materiales, alguno de los profesionales
345 De acuerdo al inciso segundo del artículo transitorio de la Ley Nº 19.472 estas modi-
ficaciones a la Ley General de Urbanismo y Construcciones sólo se aplicarán a los permisos de
construcción que se otorguen con posterioridad a su vigencia.
En consecuencia, no rigen para las construcciones cuyos permisos fueron otorgados antes de
la vigencia de la mencionada ley, que comenzó 90 días después de su publicación en el Diario
Oficial, las que continúan rigiéndose por las normas anteriores de la Ley General de Urbanismo
y Construcciones y del Código Civil relativas a la construcción y ya citadas o a la evicción en el
caso del primer vendedor.
En el tema véase Hernán CORRAL TALCIANI “Responsabilidad civil extracontractual en la
construcción”. G.J. Nº 223, pág. 31, y L.S. Nº 5, pág. 139 (C.S. de 10 de noviembre de 2005).
La Corte declaró que si el permiso de edificación era anterior a la Ley Nº 19.472, se debían
demandar vicios redhibitorios.
Véase también mi obra del Contrato de Promesa, de opción y otros acuerdos previos, 3ª edición,
LegalPublishing, 2012, Nº 212 y siguientes, págs. 335 y siguientes.
que intervino, etc., el propietario primer vendedor puede repetir en su contra

y sin perjuicio de que a ellos es posible demandarlos directamente.
Eso sí que esta responsabilidad tan amplia en los términos señalados se

refiere a las fallas o defectos de construcción y no a hechos sobrevinientes
ajenos a la construcción misma.
b. La citada Ley Nº 20.016 agregó un párrafo en el inciso 1º recién co-

mentado, del siguiente tenor:
“En el caso que la construcción no sea transferida esta responsabilidad

recaerá en el propietario del inmueble respecto de terceros que sufran daños
o perjuicios como consecuencia de las fallas o defectos de aquélla”.
La disposición no requiere mayor comentario, pues se coloca en el caso

de que el propietario que ha efectuado una construcción no la enajene y ella
provoque por defectos o fallas de construcción daños a terceros, por ejemplo,
a una propiedad vecina.
La C.A. de Santiago, en sentencia de 1 de septiembre de 2004, resolvió

que estas disposiciones no afectan al promotor inmobiliario.346
c. Sin perjuicio de la responsabilidad del propietario primer vendedor

de la amplitud referida, la ley también establece responsabilidad para los
proyectistas y constructores, para lo cual los incisos siguientes del Art. 18
se refieren a ellos en los siguientes términos:
“Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido,
si de éstos se han derivado daños o perjuicios”.
Sin perjuicio de lo establecido en el Nº 3 del Art. 2003 del C.C. (que,

como dijimos en el número anterior, se refiere a la ruina de un edificio),
los constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la
construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso
de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales
que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y
subcontratistas.
346 G.J. Nº 291, pág. 129.

En este último caso también existe una especie de responsabilidad por el

hecho ajeno.
d. Es frecuente que en la construcción se recurra a formar sociedades ad

hoc que después desaparecen. Por eso esta ley ha hecho un poco el “levanta-
miento del velo” a que nos referimos en el Nº 246, y los incisos 4º y 6º del
precepto citado disponen:
“Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional

competente que actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los
señalados daños y perjuicios.
La responsabilidad civil a que se refiere este artículo, tratándose de personas

jurídicas que se hayan disuelto, se hará efectivamente respecto de quienes eran
sus representantes legales a la fecha de celebración del contrato”.
e. La Ley limita la libertad contractual en varios sentidos, por ejemplo,

en el inciso 2º del artículo sólo permite en las causas a que dieren lugar las
acciones a que se refiere el Art. 18, el nombramiento de árbitros mixtos que
además deberán ser designados por el juez de letras competente y tener a lo
menos cinco años de ejercicio profesional. Si no se nombra árbitro, el proce-
dimiento es el sumario.
En seguida, el inciso antepenúltimo del Art. 18 establece que en el contrato

de la primera venta el propietario primer vendedor debe incluir una nómina
que contenga la individualización de los proyectos y constructores a quienes
puede caberles responsabilidad de acuerdo a lo anteriormente señalado, y si se
trata de personas jurídicas, deberán individualizarse sus representantes legales;
las condiciones ofrecidas en la publicidad se entienden incluidas en el contrato
de compraventa, con lo cual también esta ley recoge la actual tendencia a
sancionar la publicidad engañosa (323.XII); y los planos, especificaciones
técnicas y el libro de obras se mantendrán a disposición de los interesados
en un archivo de la Dirección de Obras Municipales respectiva.
f. El inciso final del Art. 18 disponía:
“Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere este
artículo prescribirán en cinco años, contados desde la fecha de la recepción
definitiva de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales”.
Como dijimos, la Ley Nº 20.016 reemplazó este inciso final por tres
incisos finales, siete, ocho y nueve, que distinguen tres plazos distintos de
prescripción, y dos momentos diferentes en que ellos comienzan a correr:
El plazo de prescripción va desde los tres años hasta los 10 años, además
con dos casos en que es de 5 años:
1. Es de 3 años, según el Nº 3 del Art. 18, inciso 7º, “si hubiesen fallas o
defectos que afecten a elementos de terminación o de acabado de las obras”;
2. Es de 10 años en el caso del Nº 1 del mismo inciso, si hay fallas o de-

fectos que afecten a la estructura soportante del inmueble.
Estos extremos son lógicos, dada su diferente trascendencia.
3. En los otros dos casos se vuelve a la regla anterior de los 5 años:
3a. En el Nº 2 del inciso siete del Art. 18, esto es, cuando se trate de fallas
o defectos de los elementos constructivos de las instalaciones, y
3b. En el inciso penúltimo del Art. 18, que dispone:
“En los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente en los nú-

meros anteriores o que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados
en éstos, las acciones prescriben en el plazo de cinco años”.
Ahora bien, la regla general se mantiene en que los plazos de prescripción

señalados en el precepto se cuentan desde la fecha de la recepción definitiva
de la obra por la Dirección de Obras Municipales respectiva con una sola
excepción:
Si lo que se reclama es por fallas o defectos en los elementos de termina-

ciones o de acabado de las obras, el plazo de 3 años se cuenta desde la fecha
de la inscripción del inmueble a nombre del comprador en el Conservador
de Bienes Raíces respectivo.
Como en todas estas leyes protectoras de los consumidores, la técnica

legislativa deja bastante que desear.
Puede apreciarse que estas prescripciones tienen una redacción muy

distinta a la regla 3ª del Art. 2003; para el caso de ruina o amenaza de
ruina total o parcial de un edificio, el plazo de prescripción se cuenta desde
la recepción municipal de la obra, salvo el caso en que se cuenta también

desde otra fecha: la inscripción del inmueble en el Conservador de Bienes
Raíces a nombre del adquirente. Pasado ese plazo, las responsabilidades del
Art. 18 están extinguidas, sin perjuicio de las demás que pudiera haber. En
cambio, en el Art. 2003 regla 3ª del Código Civil es el daño el que tiene
que ocurrir dentro del plazo de 5 años contados desde la entrega del edificio.
Ello ha hecho pensar a algunos que la prescripción del Art. 18 se contaría
desde que se produce el daño, porque sólo entonces nacería la obligación de
indemnizar, lo que no es aceptable, puesto que como hemos señalado, las
responsabilidades del Art. 18 prescriben en los plazos señalados y contados
desde la recepción municipal definitiva o la inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces.
308. III. Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior
de un edificio. De acuerdo al inc. 1º del Art. 2328: “el daño causado por una
cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a
todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización
se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a
culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será
responsable ésta sola”.
La cosa que se arroja o cae del edificio no debe formar parte de éste, estar
adherida al mismo, porque en tal caso estaríamos frente a la ruina de un edi-
ficio, de la cual responde el dueño, según vimos recién.
Se hace responsables a todas las personas que habitan la parte del edificio
de donde provino el objeto, salvo que se pruebe la culpa o dolo de una sola
de ellas, quien deberá íntegra la indemnización. En el primer caso, hay una
nueva excepción a la regla general del Art. 2317, ya que la indemnización
no se debe solidariamente, sino que se divide entre los que habitan la parte
correspondiente del edificio, con la salvedad ya indicada (Nº 329).
Por eso el Art. 2317 junto con establecer solidaridad en materia extracon-
tractual, la exceptuó también en este caso, como lo vimos al hablar de la otra
excepción del art. 2317.
Esta responsabilidad se funda en la manifiesta negligencia del que arroja

un objeto a la calle, o coloca cosas, como maceteros, que pueden caerse lesio-
nando a un peatón.
El inc. 2º del precepto otorga acción popular para solicitar la remoción

de cualquier objeto que amenace caída o daño, en la forma que veremos más
adelante (Nº 328, 3º).
Sección Quinta
De algunos hechos ilícitos en especial
309. Enunciación. De varios hemos hablado ya, y no nos corresponde in-

sistir mayormente, como son los que se refieren a los daños por las cosas
que terminamos de examinar; los accidentes del trabajo, cuyos lineamientos
generales hemos esbozado y que escapan a los márgenes de nuestro estudio
(Nº 238); abusos del derecho (Nº 241); derivados de las relaciones de ve-
cindad (Nº 247); los casos de responsabilidad objetiva (Nº 237); los hechos
ilícitos de mera omisión (Nº 236), etcétera.
Hay otro grupo de responsabilidades en que el problema consiste precisa-

mente en determinar su naturaleza contractual o extracontractual, y que por
tal motivo estudiaremos una vez analizada aquélla; son los casos de responsabi-
lidad pre y poscontractual (Nº 1003); del contrato nulo (Nº 1004); de todos
aquellos contratos en que se establece una obligación de seguridad, como el
de transporte (Nº 1005); profesional (Nº 1006); etcétera.
En consecuencia, en esta sección estudiábamos, y en este orden:
1º. Los hechos ilícitos del Art. 2329;

2º. La responsabilidad de las personas jurídicas;
3º. La del Estado;
4º. Los accidentes del tránsito;
5º. El incendio;
6º. Los eventos deportivos, y
7º. Injurias y calumnias.
Recientemente por modificaciones legales o desde el punto de vista de la

doctrina y la jurisprudencia han aparecido otros tipos específicos de hechos
ilícitos o extensiones de la responsabilidad contractual. Estos últimos los estu-
diaremos a propósito de ésta y se refieren principalmente a las responsabilidades
en las sociedades anónimas y al daño profesional.
Sin embargo, en este último aspecto es frecuente entre nosotros que las
indemnizaciones se litiguen como responsabilidad extracontractual en juicios
penales por cuasidelito de homicidio u omisiones (Nº 1006 F).
Últimamente, se han dictado legislaciones especiales o desarrollado teorías
modernas que invaden nuevos campos para la responsabilidad civil, todo lo
cual nos lleva en esta sección a estudiar, en ese orden:
1. Los hechos ilícitos del Art. 2329;
2. La responsabilidad de las personas jurídicas;
3. La del Estado;
4. La que nos llevará a analizar la situación en las ediciones recientes, y la
teoría de la falta o falla de servicio público;
5. Los accidentes del tránsito, con una referencia a lo que ya analizamos al
tratar de la responsabilidad por el hecho ajeno;
6. El incendio;
7. Los eventos deportivos;
8. Las injurias o calumnias;
9. El daño ambiental;
10. La apropiación de intangibles;
11. La infracción al respeto a la vida privada;
12. Lo ilícito en la publicidad, y
13. La competencia desleal.
310. I. Los hechos ilícitos del Art. 2329. En el Nº 236 nos referimos en general
al precepto del Art. 2329, por haberse sostenido que él establece una presunción
de culpa por el hecho propio, al decir que todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Agrega en seguida: “Son especialmente obligados a esta reparación:
“1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
“2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino,
sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan
de día o de noche;
“3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o

puente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que
transitan por él”.
No son casos de responsabilidad objetiva; antes por el contrario en los tres

mencionados existen actitudes culpables: disparar “imprudentemente” un
arma de fuego; no tomar “las precauciones necesarias”, tener el acueducto o
puente que se repara o construye en estado de causar daño. Estas circunstan-
cias debe probarlas la víctima, y hecho, ya podrá discutirse que se trata de un
cuasidelito civil.
Aplicando el precepto, una sentencia condenó a un contratista que ejecu-

tando unas obras no colocó el distintivo de peligro en una zanja abierta, lo
cual provocó un accidente.347
Se la considera una presunción, y se la aplica al daño provocado por una

construcción en los predios colindantes.348
311. II. Responsabilidad de las personas jurídicas. Decíamos al hablar de

la capacidad extracontractual que en nuestra legislación existe texto expreso
que establece la responsabilidad de las personas jurídicas (Nº 261). Es el Art.
39, inc. 2º del C.P.P.: “La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva
en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
afecta a la corporación en cuyo nombre hayan obrado”.
Por su parte, el nuevo C. Procesal P. en su Art. 58 inciso 2º dispone:
“La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas na-
turales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en
el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”.
La persona jurídica no podía ser responsable penalmente, salvo ciertas pe-

nas pecuniarias; en cambio, y así lo establecen expresamente también algunos
Códigos modernos: alemán, suizo, brasileño, etc., lo es civilmente.
347 RDJ, T. 3º, sec. 2ª, pág. 86.

348 G.J. Nº 243, pág. 74.
Lo que merece la duda es que la persona jurídica por sí misma no puede

actuar y, en consecuencia, delinquir o cuasidelinquir ella personalmente; de ahí
que aunque, por lo general se ha aceptado su responsabilidad extracontractual,
nuestra jurisprudencia haya solido tener algunas vacilaciones.349
Esta responsabilidad abarca a toda clase de personas jurídicas, ya sea que

persigan fines de lucro o no, fundaciones, corporaciones, sociedades de per-
sonas o de capitales, etcétera.
¿Cuándo será responsable la persona jurídica? Los preceptos de los Arts.

39 del C.P.P. y 58 inciso 2º del C. Procesal P. nuevo lo dan a entender:
cuando se actúa en su nombre, esto es, cuando lo hacen por ella personas
naturales con facultad para representarla u obligarla: administrador de una
sociedad civil, directorio de una sociedad anónima, etc. Dicho de otra ma-
nera, cuando la sociedad ha expresado su voluntad en la única forma que
puede hacerlo: a través de sus órganos de administración, como lo veremos
en el Nº 1011, a propósito de la responsabilidad de los directores de una
sociedad anónima.
Aunque se ha discutido, es evidentemente una responsabilidad por el hecho

propio, porque la acción u omisión en que incurren los órganos de las personas
jurídicas son de éstas mientras aquéllos se mantengan en el ejercicio de sus
funciones. Si las han excedido, ya no actúan por la persona jurídica, sino por
su propia cuenta, y serán los únicos responsables.
Sin embargo, la responsabilidad de las personas jurídicas se asemeja en

cierta forma a la indirecta por el hecho ajeno, en un doble sentido: prime-
ro, porque no excluye la responsabilidad personal de las personas naturales
que han actuado por la jurídica (no olvidemos que ellas pueden haber
cometido el delito penal a que se refieren los Arts. 39, inc. 2º del C.P.P. y
58 del nuevo C. Procesal P.), y en seguida, porque la persona jurídica tiene
derecho a repetir contra sus administradores si se ve obligada al pago de la
indemnización.
Por otro lado, la responsabilidad directa de la persona jurídica tampoco

excluye la indirecta de ella por los hechos ilícitos cometidos por sus depen-
349 Véase ALESSANDRI, ob. cit., Nº 103, pág. 148, y Néstor LETELIER, ob. cit., Nº 26,
pág. 278.
dientes en el ejercicio de sus funciones en conformidad a las reglas generales

(Nº 266). La diferencia es que los dependientes no son órganos de la persona
jurídica, actúan por cuenta de ella, no en nombre suyo.350
La Ley Nº 20.393 de 2 de diciembre de 2009, estableció “la responsa-

bilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica”. Estos delitos
están señalados en los términos anteriores con penas y cumplimiento de ellas
obviamente muy especiales, como por ejemplo, la disolución de la persona
jurídica, y otras semejantes y lógicamente multas. Como puede apreciarse la
responsabilidad penal es limitada, y muchas de las sanciones podrían aplicarse
también en procedimiento civil, y todo sin perjuicio de las responsabilidades
civiles en la forma en que está establecida y comentada anteriormente.
312. III. Responsabilidad del Estado. Evolución. Es uno de los puntos más
complejos y difíciles de definir, porque a la dificultad ya señalada de las
personas jurídicas que no tienen actuación propia, sino que a través de sus
órganos, se agrega el poder de soberanía de que goza el Estado y que le per-
mite imponerse a los particulares. De allí que primeramente se haya negado
toda posibilidad de que el Estado fuere responsable por los actos ilícitos
de los funcionarios, perteneciendo exclusivamente a éstos la obligación de
indemnizarlos.
Posteriormente, se fundó la responsabilidad del Estado en la doctrina que

distingue entre los actos de autoridad y de gestión (Nº 54), aceptándose en
éstos, pero no en los primeros, porque es en ellos que el Estado actúa como
poder. En esta noción se había mantenido hasta hace poco351 entre nosotros
el problema en la doctrina y jurisprudencia, pero los modernos estudios de
Derecho Público que rechazan semejante distinción por arbitraria, están per-
mitiendo una evolución que funda la responsabilidad del Estado en principios
más sólidos.
A fin de despejar el problema, conviene dejar a un lado a las empresas del

Estado, porque en ellas la solución no difiere en absoluto de lo que dijimos
anteriormente en cuanto a las personas jurídicas en general. Es el caso de los
351 Véase al respecto la primera edición de esta obra del año 1970.
Ferrocarriles del Estado, y antes de Línea Aérea Nacional, Empresa de Trans-

portes Colectivos del Estado, etc. Por considerarse actos de gestión, siempre
se ha aceptado su responsabilidad indirecta por los hechos de su personal, de
acuerdo al Art. 2320.352 Hoy la mayor parte de las empresas del Estado son
sociedades anónimas, sujetas, por ende, a la misma legislación de todas ellas
(véase Nº 1011 ter).
Luego es preciso dejar al margen de la responsabilidad del Estado todo daño

derivado de la dictación de una ley o una sentencia judicial, porque se trata
de actos legítimos, y si ha habido ilicitud (como es el caso de prevaricación),
responde el funcionario. Sin embargo, se acepta la responsabilidad del Estado
por los actos judiciales de persecución penal injusta (Nº 237).353
La Constitución Política de 1980, en su Art. 19 Nº 7 establece que ase-

gura a todas las personas: “El derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual”, para luego en su letra i) establecer entre las consecuencias de este
derecho: “i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria,
el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia
por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará
en conciencia”.
Según decíamos al comienzo, respecto de los demás actos del Estado, su

responsabilidad se había fundado en la distinción entre los actos de autoridad
y gestión.
Tanto es así que una sentencia del año 1959, basándose en ella, definía
los actos de autoridad como aquellos que directamente emanan de una ley
352Por vía de ejemplo, RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 343, respecto de la Empresa de Agua Potable.
Véanse otros fallos en ALESSANDRI, ob. cit., Nº 217 bis, pág. 314.
353 Véanse RDJ, T. 62, sec. 1ª, pág. 93, y Luis COUSIÑO MAC IVER, “Derecho de las personas
detenidas, procesadas o condenadas injustamente a ser indemnizadas de todos los daños ocasio-
nados”, y Hugo PEREIRA ANABALÓN, “La responsabilidad del Estado por error judicial”. En G.J.
Nº 275, pág. 7, se publica un fallo antiguo en RDJ, T. 55, parte 1ª, pág. 43, y actuales en el trabajo
del señor Pereira. Rechazan la indemnización por no haber existido arbitrariedad: G.J. Nº 250,
págs. 164 y 167; y G.J. Nº 242, pág. 148.
o reglamento, y siempre que el funcionario actúe de acuerdo a éstos,354 y la

jurisprudencia fue constante para rechazar respecto de estos actos la responsa-
bilidad del Estado, como por ejemplo, en cuanto a las actuaciones de policía
legítimas, o sea, en que ésta se comporta conforme a las leyes y reglamentos.
Y así, se resolvió que el Estado no responde de los daños ocasionados durante
la represión de una turba.355
En cambio, se aceptaba la responsabilidad del Estado en los actos de gestión,

y por ello se había resuelto que si un radiopatrullas infringe el Reglamento del
Tránsito y comete un hecho ilícito, no hay acto de autoridad, sino de gestión
y responde el Estado.356
Ahora bien, respecto de los actos de gestión de los funcionarios, se aplicaba

el mismo criterio que para las personas jurídicas de Derecho Privado: si el fun-
cionario representa al Estado, responde éste directamente, y en caso contrario,
la responsabilidad es indirecta, de acuerdo al Art. 2320. O sea, el problema se
resolvía con un criterio estrictamente de Derecho Privado.
Ello permitió que se dirigieran fundadas críticas a esta distinción entre actos
de autoridad y gestión. En primer lugar, porque la relación entre el Estado y
sus funcionarios no es de Derecho Privado, sino de Derecho Público; no se
trata de un contrato de trabajo, sino que sujeto a una regulación legal, como
es el Estatuto Administrativo que el Estado impone unilateralmente. Se agrega
que el funcionario no se encuentra al cuidado del Estado, ni tampoco puede
aplicarse el fundamento de la responsabilidad por el hecho de los dependientes,
que según sabemos es la culpa in eligendo o in vigilando.357 Finalmente, no
hay justicia alguna en dejar al margen de la responsabilidad del Estado todos
los actos de autoridad.
354
RDJ, T. 62, sec. 1ª, pág. 6, con un interesante voto disidente del ministro integrante don
Luis Cousiño Mac Iver, en que señala algunas de las modernas tendencias de Derecho Público al
respecto.
355
Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 36, sec. 1ª, pág. 278; 42, sec. 1ª, pág. 392; 62, sec. 1ª,
pág. 93.
356
Sentencia citada en la nota 349 de este primer tomo. Por acto ilegal de una municipalidad:
F.M. Nº 449, sent. 12, pág. 852: no se probó daño ni causalidad.
357
Véanse notas 320 y 321 de este primer tomo. Un fallo publicado en la RDJ, T. 71, sec. 4ª,
pág. 227, determinó que la municipalidad responde del daño causado con dolo o culpa por las
personas que actúan en su nombre.
Antes de dictarse la Constitución de 1980, se intentó fundar la responsa-

bilidad del Estado en otra distinción: entre la actividad pública reglada y la
discrecional. En la primera, sólo puede haber responsabilidad si el funcionario
excede sus atribuciones, que están claramente señaladas en la ley, reglamento,
decreto u otra resolución, y en tal caso, la responsabilidad es en principio del
funcionario.358
Distinta es la situación en los actos discrecionales del servicio público, en

que si se causa un daño a terceros, el Estado debe responder objetivamente
–porque en el fondo toda responsabilidad de persona jurídica lo es–, pero
siempre naturalmente que se trate de un hecho ilícito cometido por el fun-
cionario. El Estado con su actividad administrativa crea un riesgo de daños
ilegítimos a los particulares, y debe indemnizarlos en virtud del principio de
la igual repartición de las cargas públicas.
Esto último se ha solido esgrimir también sin recurrir a la distinción antes

señalada para fundamentar y sustentar la responsabilidad del Estado, diciéndose
que este principio constitucional determina que sería contrario a la garantía de
la igualdad ante la ley establecida en la Constitución, que la víctima cargara
sola con todo un perjuicio ocasionado en beneficio común, como sucede en
los destrozos causados en la represión de una manifestación popular.
Todo esto corresponde a otra tendencia que se ha producido en nuestro

país de desarrollar el Derecho Público autónomamente del Derecho Privado,
lo que, como veremos en el número siguiente y en otras partes de esta edición
de esta obra, ha llevado a mi juicio a excesos inaceptables.
313. IV. Situación en la Constitución de 1980. Teoría de la falta o falla de

servicio público. En la Constitución que nos rige y en su legislación comple-
358 Del exceso de las atribuciones del funcionario responde siempre éste, como igualmente
de los actos personalísimos, o sea, efectuados fuera del servicio. En la Revista Fallos del Mes, año
X, Nº 118, se publica una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 3 de septiembre de 1968,
que declara procedente una demanda de indemnización de perjuicios contra un Intendente que
negó la fuerza pública para un lanzamiento. No hay responsabilidad del Estado, sino personal del
funcionario, pero cabe preguntarse ¿quién no sabía que ésta fue una política amparada y protegida
por el Gobierno y el Parlamento en muchas ocasiones? Se ve cuán relativas son estas doctrinas,
pues se mezclan en ellas elementos de política que llevan a algunos a ser partidarios de establecer,
como lo vemos en el número siguiente, objetivamente la responsabilidad del Estado.
mentaria hay algunas normas que se refieren a la responsabilidad del Estado

y sus organismos públicos, que han originado bastante debate y discusiones,
sin que exista todavía consenso entre los autores y en la jurisprudencia.359
Los principios legales se discurren a partir de las disposiciones de la Cons-
titución de 1980, que establece en sus Arts. 6º y 7º las formas y los límites
del accionar del Estado. De acuerdo al primero, los “órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y las normas dictadas conforme
a ella”, agregando en el inciso final “la infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley”. Por su parte, el Art. 7º,
con otra redacción, repite una disposición que viene de las primeras Consti-
tuciones de la República, y en cuya virtud nadie puede actuar más allá de su
competencia ni atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. En su inciso
final dispone:
“Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las respon-
sabilidades y sanciones que la ley señale”.360
Luego se menciona lo dispuesto en el Art. 38 de la misma Constitución,
cuyo inciso segundo dispone:
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado,
de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño”.
Véase Eduardo SOTO KLOSS, Derecho Administrativo, T. II, Editorial Jurídica de Chile,
359
1996; Enrique SILVA CIMMA, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de
Chile, 1995; Hugo CALDERA DELGADO, Sistema de Responsabilidad Extracontractual del Estado en la
Constitución Política de 1980, Editorial Jurídica de Chile, 1982; Enrique BARROS BOURIE, ob. cit.,
párrafo 40, Nºs. 338 y siguientes, págs. 496 y sigtes., y en los siguientes estudios: Pedro PIERRY
ARRAU, “La responsabilidad extracontractual del Estado”, en Anuario del Derecho Administrativo,
1976; “La responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio”, Revista de Derecho
del Consejo de Defensa del Estado, Nº 1, julio de 2000, págs. 27 y 28; y “Tribunales contencioso-
administrativos”, en la misma Revista, Nº 2, diciembre de 2001, pág. 102; José Miguel VALDIVIA,
“Nuevas fronteras de la falta de servicio”, en G.J. Nº 301, pág. 7, y Rolando PANTOJA BAUZÁ,
“Una nueva perspectiva de comprensión del Art. 38, inciso 2º de la Constitución Política de la
República”, en la misma G.J. Nº 278, págs. 40 y sigtes.
Véase además de las obras ya citadas de Derecho Administrativo, Jorge REYES RIVEROS, La
360
Nulidad de Derecho Público, ConoSur Ltda., Santiago, Chile.

Se cita igualmente el Art. 4º de la Ley Nº 18.575, de 5 de diciembre de

1986, sobre “Bases Generales de la Administración del Estado”, que dispo-
ne:
“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Admi-
nistración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.
Por su parte, el Art. 44 dispone:

“Los órganos de la administración serán responsables del daño que causen por falta
de servicio”.
“No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal”.
Últimamente ha estado adquiriendo desarrollo entre nosotros la tesis

de fundamentar la responsabilidad del Estado en la falta o falla de servi-
cio público. Gran impulsor de ella ha sido el profesor Jorge López Santa
María.361
Esta teoría se desarrolló especialmente a partir de la actual Constitución

de 1980, pero su principal característica es que pretende otorgarle a la res-
ponsabilidad del Estado un carácter objetivo, o sea, sin atender a la culpa o
dolo de quien actuó como órgano del Estado, y prescindir de las normas de
Derecho Común, especialmente en materia de prescripción.
La falta de servicio público la establece claramente la Ley Orgánica Consti-

tucional de Municipalidades Nº 18.695, cuyo texto refundido, se contiene en
el D.F.L. Nº 1, del Ministerio del Interior, de 9 de mayo de 2006, publicado
en el Diario Oficial de 26 de julio de 2006.
Dispone el Art. 142 (antes 141):

“Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que
procederá principalmente por falta de servicio”.
“No obstante las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario
que hubiere incurrido en falta personal”.
361 Cuadernos Jurídicos de la Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez Nº 10, Viña del
mar, marzo de 1998.
Sin embargo, el Art. 142 citado tampoco define lo que es la falta de ser-
vicio público, por lo que en sí no contiene nada en abono de la tesis de la
responsabilidad objetiva.
En un caso particular que vimos al hablar de los accidentes del tránsito la ley
respectiva en su Art. 174 inciso final hace responsables a las municipalidades,
o en su caso al Estado, de los accidentes que sean consecuencia del mal estado
de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización (Nº 313).
Respecto de esta doctrina novedosa veremos primero que todo su concep-

to, y luego su aplicación general, si ella es de carácter objetivo, y por último
la relación con las normas de Derecho Privado de la responsabilidad extra-
contractual. Al hacerlo daremos un vistazo general a la situación actual de la
responsabilidad del Estado, dando además nuestra opinión.
314 A. Concepto de la falta de servicio público. Respecto a la falta de servicio,

la ha definido el profesor Pedro Pierry Arrau como:
“La falta de servicio la constituye una mala organización o funcionamiento

de la Administración, ambas nociones apreciadas objetivamente y referidas a
lo que puede exigirse de un servicio público moderno, y a lo que debe ser su
comportamiento normal. Si por esta falta de servicio se ocasiona un daño a
un particular, la Administración deberá indemnizarlo.
La emisión de un acto administrativo ilegal constituye una falta de servicio;

compromete, por tanto, la responsabilidad del Estado si se causa daño a una
persona”.362
Una sentencia de nuestros tribunales ha dicho que la falta de servicio público

es una mala organización o funcionamiento defectuoso del respectivo órgano
del Estado o la falta, deficiente o tardía prestación del servicio.363
362 “La responsabilidad extracontractual del Estado”, Anuario del Derecho Administrativo,
1976.
363
G.J. Nº 298, pág. 87. La C.S., en sentencia de 30 de abril de 2003, publicada en la G.J.
Nº 274, pág. 59, señala que la hay cuando los órganos o agentes administrativos del Estado omiten
actuar debiendo hacerlo, o bien, actúan inoportunamente o de manera defectuosa, causando un
perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio público.
Un fallo de la Corte de Concepción de 6 de noviembre de 2006, publicado en L. & S. Nº 29,
pág. 73, dijo:
Pero no siempre ha fundado la responsabilidad del Estado en esta doctrina, y

así, ha dicho que “para que el Estado pueda incurrir en responsabilidad civil es
necesario que exista un título de imputabilidad que lo vincule jurídicamente al
hecho dañoso, que en nuestro ordenamiento es la falta de servicio público”.364
En otra ocasión, resolvió en un caso de detención errónea por la policía de
una persona que para condenar al Estado no es indispensable que exista una
falta de servicio público.365 En cambio, en otro caso se exigió que se invocara
la falta de servicio público.366
En conclusión, la teoría de la falla o falta de servicio público, salvo en cuanto

esté establecida expresamente por la ley, en los tribunales, en general, es una
herramienta más para indemnizar a las víctimas y no un fundamento único
o indispensable de la responsabilidad del Estado. Por lo demás, el Art. 42,
citado de la Ley de Municipalidades, la señala como la principal razón de
responsabilidad de las Municipalidades, pero no la única.
Así, por ejemplo, un fallo se fundamentó en el principio de la legalidad y

en la teoría del órgano (Nº 1007), esto es, que por el agente que actúa por la
institución administrativa correspondiente responde la Administración, esto
es, el Estado.
En la doctrina se ha discutido mucho el punto, pero más en relación con

los otros dos temas que pasamos a tratar:
“La falta de servicio que irroga responsabilidad al Estado se produce si sus órganos administra-
tivos no actúan, debiendo hacerlo, si su actuación es tardía o si ellos funcionan defectuosamente
causando perjuicios a sus destinatarios o usuarios del servicio público. Si bien no se requiere indi-
vidualizar ni perseguir al funcionario público cuya omisión o actuación personal origina la falta,
en cambio debe acreditarse la existencia de esta falta en la actividad del órgano administrativo, y
que ella es la causa del daño de la víctima.
Por consiguiente, para la procedencia de la responsabilidad referida deben concurrir copula-
tivamente tres elementos, que son:
a. Falta o disfunción en el servicio que la demandada estaba obligada a prestar a la actora;
b. El perjuicio causado, y
c. Que entre esa supuesta falta de servicio y el daño producido exista relación de causalidad,
esto es, que el daño haya sido la consecuencia necesaria de aquella falta”.
364 G.J. Nº 281, pág. 122.
365 L. & S. Nº 31, pág. 67.
366 G.J. Nº 294, pág. 138.
315. B. La responsabilidad del Estado ¿es objetiva? Existe toda una corriente
doctrinaria, muy partidaria de la ampliación de la responsabilidad civil, que
cree que el Estado responde por el daño, aunque no hay unanimidad en la
amplitud que esto tiene, pero tienden a que, de acuerdo al texto constitucional
del inciso 2º del Art. 38, basta la lesión en los derechos de la víctima.
Respecto a esto último, en el sentido que lo está diciendo el profesor

Pierry, la responsabilidad de la persona jurídica siempre es objetiva, porque
la persona jurídica va a responder, porque el acto de quien actuó por ella
obliga a indemnizar. En el fondo, lo que se descarta es que la persona jurídica
pueda eximirse de responsabilidad, como ocurre en la responsabilidad por el
hecho ajeno, esto es, argumentando que con su autoridad no pudo impedir
que ocurriera el hecho dañoso. En cambio, la tesis del profesor López Santa
María es que la responsabilidad es objetiva en cuanto equivale a la ineficacia
o ineficiencia, que produce un Estado dañino para un particular indiferen-
temente de la actuación del funcionario, y este autor incluso hasta pone en
duda la exención de responsabilidad por el caso fortuito. Desde luego rechaza
la posibilidad de que el Estado no haya actuado como debió actuar o por el
funcionamiento medio del órgano.
El problema se traduce en determinar si en la actuación del funcionario que

actúa por el Estado debe haber culpa o dolo para que exista responsabilidad de
éste. El profesor Pierry concluye la cita que hemos efectuado de él diciendo:
“Como puede apreciarse, el concepto de falta de servicio es independiente

de la existencia de culpa por parte del funcionario”.367
La jurisprudencia ha estado conociendo de numerosos casos de respon-

sabilidad del Estado, y en algunos de ellos efectivamente la ha establecido
de manera objetiva, y en otros ha aplicado algunas de las teorías que hemos
mencionado.368
367
La responsabilidad extracontractual del Estado, ob. cit. Piensan que la responsabilidad es
objetiva Eduardo SOTO KLOSS y Hugo CALDERA. G.J. Nº 243, pág. 83.
368
No es objetiva: L.S. Nº 17, pág. 39; C.A. de Santiago 21 de abril de 2006. En igual sentido,
misma Revista Nº 15, pág. 89, y Nº 38, pág. 47; G.J. Nº 281, pág. 122. Es objetiva, la del Art.
141, Nº 277, 298 hoy 142, de la Ley Orgánica de Municipalidades (C.A. de Valparaíso, de 17
de noviembre de 2003); G.J. Nº 282, pág. 337 (agregó que no se aplica el C.C. Véase Apéndice
de esta obra).
También ha sido variable en exigir la relación de causalidad entre el daño y

los perjuicios, que es una manera de atenuar los efectos de la responsabilidad
objetiva.369
En otras sentencias no se ha pronunciado al respecto, pero la responsabilidad
del funcionario era obvia.370
En ediciones anteriores pensaba que en principio con una u otra teoría
sería procedente aplicar al Estado una responsabilidad objetiva por cualquiera
de los principios antes analizados, pero dados los excesos que se pretenden,
como lo destacaremos al analizar el tercer punto en discusión, ahora creo que
no debe irse más allá de lo señalado, esto es, establecida la responsabilidad del
funcionario, el Estado responde objetivamente. Así por lo demás lo destaca la
propia norma constitucional, pero con una aplicación estricta de la relación
de causalidad entre la “lesión” de la víctima y la actuación del Estado.
316. C. Aplicación supletoria de las normas del C.C. El otro punto en discu-
sión se refiere a la controversia que existe si a la falta de servicio público en lo
no legislado específicamente se aplican las normas del C.C. sobre responsa-
bilidad extracontractual, y especialmente, las de la prescripción de 4 años del
Art. 2332 de dicho Código, esto es, de 4 años contados desde la perpetración
del acto (Nº 312).
Ello lleva más allá, porque se discrepa si la responsabilidad del Estado es
extracontractual o no, o dicho de otra manera, lo que se discute es si a falta
de disposición específica que resuelva el tema, se aplican subsidiariamente las
normas del Título 35 del Libro 4º del C.C., y especialmente las de prescrip-
ción.
La verdad es que lo que complica el problema de la prescripción de las
acciones que persiguen la responsabilidad del Estado son dos factores: la ya
369 Insisten en la necesidad de la relación de causalidad: L.S. Nº 3, pág. 139 (C.S. de 18 de

octubre de 2005), y L.S. Nº 19, pág. 152, y G.J. Nº 282, pág. 337, y Nº 226, pág. 84.
370 En fallo publicado en G.J. Nº 279, pág. 2, se estableció la responsabilidad del Estado
por Carabineros en un cuasidelito de homicidio, y en otra publicada en L.S. Nº 3, pág. 20, por
muerte de un conscripto por maltrato con ese resultado. En la misma Revista Nº 19, pág. 59,
un fallo de la C.S. de 31 de mayo de 2006 estableció la responsabilidad municipal por aceras en
mal estado, y un fallo publicado en la G.J. Nº 281, pág. 80, por daños a los usuarios de bienes
nacionales de uso público.
señalada tendencia a proteger a la víctima, pero principalmente el tema de

los procesos a los derechos humanos por lo acontecido en el período 1973-
1990 en nuestro país. En materia penal se han buscado distintas formas de
perseguir esa responsabilidad y en la parte civil se ha sustentado la teoría de
la imprescriptibilidad de la nulidad de derecho público para recuperar bienes
incautados sin indemnización por el gobierno de la época (Nº 1259), y se
ha discutido la posible solidaridad del Estado, pero principalmente ha sido el
tema de la prescripción el que ha provocado mayor número de fallos.
Inicialmente algunos han desconocido la aplicación de las normas del

C.C. basándose en las Actas Constitucionales anteriores a la Constitución de
1980,371 pero algunas sentencias han buscado otros fundamentos, aunque la
mayoría aplican en general las normas de la responsabilidad extracontractual
y la prescripción de 4 años.372
En nuestro concepto, no cabe duda que la responsabilidad del Estado es

extracontractual, cualesquiera que sean las teorías que se apliquen, y sólo será
contractual en los contratos que el Estado celebre sujetos a derecho privado,
como un arriendo.
371
F.M. Nº 344, págs. 355 y sigtes. No aplica el Art. 2330 del C.C., G.J. Nº 276,
pág. 111.
372Las sentencias a veces señalan la aplicación supletoria de las normas del C.C., o la pres-
cripción de 4 años del Art. 2332, y demás disposiciones sobre interrupción, suspensión, etc.
Sentencia de la C.A. de Santiago de 8 de abril de 2005, publicada en la G.J. Nº 298, pág. 70, se
aplica el C.C. Sentencia publicada en la G.J. Nº 294, pág. 91: por aplicación del Art. 2497 del
C.C. la responsabilidad del Estado prescribe igual que toda responsabilidad extracontractual;
según las reglas generales, L.S. Nº 33, pág. 11, y Nº 38, pág. 47 (aun para la falta de servicio
público). Aplican la prescripción de 4 años: fallos publicados en la G.J. Nº 286, pág. 72; Nº 287,
pág. 298; Nº 275, pág. 101, y Nº 271, pág. 148, y en L.S. Nº 21, pág. 16 y Nº 22, pág. 81.
Aplica las normas del daño moral: G.J. Nº 274, pág. 108, y Nº 245, pág. 169 (médica); L.S.
Nº 40, pág. 60 (C.A. de Santiago de 7 de mayo de 2007, prescripción de 4 años).
Véase José FERNÁNDEZ RICHARDS, “Responsabilidad extracontractual de una Municipalidad
al paralizar faenas sin previa resolución”, en G.J. Nº 243, pág. 7.
Otra sentencia se refiere a la responsabilidad solidaria del Fisco con sus funcionarios: G.J.
Nº 226, pág. 56.
Y otra sentencia aplica la responsabilidad por el hecho del otro en un caso de errado diag-
nóstico de sida: G.J. Nº 234, pág. 63.
El argumento central es el Art. 2497 del C.C. en materia de prescripción,

en cuanto dispone que “las reglas relativas a la prescripción se aplican igual-
mente a favor y en contra del Estado”.
Por otra parte, el principio de la actual Constitución determina que no

debe haber un tratamiento diferente a la víctima de un hecho ilícito de un
particular o del Estado.
Finalmente, resulta muy plausible el criterio de los tratadistas de Derecho

Público de que éste se gobierna por sus propias reglas, y no como ocurría en
nuestro país anteriormente por las del Derecho Privado, pero no resulta acep-
table sostener que el legislador hubiera introducido un cambio tan profundo
sin a lo menos legislar sobre prescripción y otras reglas de la responsabilidad
extracontractual.
Por todo lo cual creemos que si bien la discusión ha sido positiva en pre-
cisar distintos aspectos de la responsabilidad del Estado, y su fundamento
teórico, y en proteger a la víctima, adolece de falta de claridad y solidez en
una normativa que abarque toda la responsabilidad jurídica del Estado en
los mismos términos de toda persona jurídica, aunque con distintos fun-
damentos, y algunas normas particulares que atienden a la situación muy
particular del Estado.
Si no existe reglamentación legal, hay evidentemente dos posibilidades: una

es aplicar, en todo lo que no estén modificadas expresamente, las normas de
la responsabilidad extracontractual establecidas en el C.C. Si el legislador no
entró a reglamentar cuándo se produce la falta de servicio público que obligue
a indemnizar, por lógica rigen las normas comunes de la legislación, máxime
que en parte alguna éstas están excluidas respecto de las personas jurídicas de
Derecho Público.
La segunda posibilidad es, como lo dijo una de las sentencias analizadas,

excluir totalmente la responsabilidad del Estado de las normas del Derecho
Común. En consecuencia, cada situación específica que se presente la resolvería
el intérprete de acuerdo a los principios de Derecho Público que él mismo
determine como aplicables al caso. No compartimos semejante opinión, por-
que lo lógico es decidir que si el legislador nada dijo, rigen supletoriamente
las normas de Derecho Común, o, por último, aplicar analogías.
Leyes especiales han optado por resolver con normas particulares los pro-
blemas más serios, como el de la prescripción y el daño moral (Nº 1008).
317. V. Accidentes del tránsito. Hemos señalado en numerosas oportunidades

la importancia creciente que ellos van adquiriendo, para lo cual no es necesario
recurrir a estadísticas; basta con abrir todas las mañanas el periódico o ver la
televisión.
Esto ha movido a todas las legislaciones a la dictación de normas especiales

para ellos, destinadas a prevenirlos y asegurar el pago de la indemnización a
la víctima una vez ocurridos; hay algunas en que se establece una presunción
de responsabilidad para el conductor de un vehículo por los accidentes de
transeúntes o daños a objetos en la vía pública, ya sea por la vía pública, ya
sea por la vía de presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas,
como en Francia (Nº 301), o por disposición expresa, como en el Art. 2054
del Código italiano.373
En nuestra legislación también se ha dejado sentir esta necesidad, la cual trató

de llenar la Ley Nº 15.123, de 17 de enero de 1963, que revisó las diferentes
disposiciones en la materia: en su virtud se modernizó la Ley de Juzgados de
Policía Local, Nº 15.231, de 8 y 30 de agosto de 1963, dando, en general,
y salvo que se trate de un cuasidelito penal, competencia a dichos Juzgados
para resolver lo relacionado con la indemnización por choques o accidentes
(Nº 300); como hemos dicho (Nºs. 290 y sigtes.) esta materia está contem-
plada también en la Ley de Tránsito Nº 18.290 y sus modificaciones y en la
Ley Nº 18.287 sobre Procedimientos ante los Juzgados de Policía Local. La
verdad es que en todo caso falta darle un contenido orgánico a esta legislación
y sentar sus principios fundamentales en el propio C.C.
Como hemos señalado, el Art. 169 de la Ley de Tránsito en su inciso 1º

dispone: “De las infracciones a los preceptos del tránsito será responsable el
conductor del vehículo”.
373
En el Código italiano siempre el daño a las personas y cosas se presume imputable al ve-
hículo, salvo los que tienen vía propia de circulación (trenes, tranvías), y los daños a los vehículos
en choques en que se presume la culpa recíproca. Es dudoso entre nosotros establecer semejante
presunción sin una previa educación del peatón, que resulta ser tan o más irresponsable que los
propios conductores.
A continuación establece la responsabilidad que hemos señalado del propie-

tario y mero tenedor en el inciso 2º de este precepto y en el Art. 175, según
lo vimos en los Nºs. 290 y siguientes.
Luego contempla tres casos de responsabilidad, que también hemos

citado: del otorgamiento de licencia de conductor (Nº 291 VII A); del
concesionario de revisiones técnicas (Nº 294 VII D) y del mal estado de
las vías públicas (Nº 295 VII E). Nos remitimos a lo dicho en los números
respectivos.
La principal dificultad de los accidentes del tránsito es el establecimiento

de la culpabilidad de las partes que intervienen. Por ello la ley contempla nu-
merosas presunciones de responsabilidad que atenúan el inconveniente, pues,
acreditadas las circunstancias señaladas en ellas, corresponderá al imputado
probar su falta de culpa.
Para el caso de atropellamiento de peatones, la más general, si el hecho

constituye cuasidelito penal, es la establecida en el Art. 492 inciso 2º del Có-
digo Penal, que presume la responsabilidad en los accidentes ocasionados por
vehículos de tracción mecánica o animal, del conductor de éstos si ocurren
en el radio urbano de una ciudad en el cruce de las calzadas (que es el área
comprendida por la intersección de dos calzadas) o en la extensión de 10
metros anteriores a cada esquina, y la del peatón, si el accidente se produce
en otro sitio de las calzadas.
El Art. 67 de la Ley Nº 15.231 sobre Juzgados de Policía Local estableció

varias presunciones de responsabilidad para el conductor, y lo mismo hacía la
Ordenanza General del Tránsito en su Art. 236.
Hoy estas presunciones las contempla el Art. 167 (antes 172) de la Ley
de Tránsito, modificado por las Leyes Nº 19.945, de 8 de marzo de 1997, y
Nº 20.068, de 10 de diciembre de 2005, cuyo encabezamiento dice: “en los
accidentes del tránsito, constituyen presunción de responsabilidad del conduc-
tor, los siguientes casos:...”, enumerando 19 situaciones (la Nº 18 antigua fue
derogada por la Ley Nº 20.068) como conducir sin licencia, no estar atento a
las condiciones del tránsito, conducir bajo los efectos del alcohol, drogas, etc.
Por su parte, el inc. 2º del Art. 173 presume la responsabilidad de quienes
huyan del lugar del accidente sin dar cuenta a la autoridad.
En contrapartida, el Art. 176 señala que se presumirá la culpabilidad del

peatón en los casos que enumera el precepto:
a. Al cruzar la calzada en lugar prohibido;

b. Pasar por delante de un vehículo detenido habiendo libre tránsito en la
vía respectiva.
c. Del que transite bajo el efecto del alcohol, drogas o estupefacientes, y
d. El que infrinja el Art. 162, antes 167, que establece las normas del
tránsito para peatones.
Existe un organismo del Cuerpo de Carabineros especializado en accidentes

del tránsito, la Sección Técnica de Accidentes del Tránsito (S.I.A.T.), que infor-
ma a los tribunales al respecto (Art. 179 y sigtes. de la Ley de Tránsito, antes
Art. 75 de la Ley Nº 15.231), y cuyo informe puede llegar a constituir plena
prueba (Art. 188 de la Ley de Tránsito, antes Art. 76 de la Ley Nº 15.231);
se presume, además, la culpabilidad de quien se niegue sin causa justificada,
al examen de alcoholemia (Art. 167 Nº 19, antes 172 Nº 20 de la Ley de
Tránsito).374
Todas las presunciones señaladas son meramente legales, y admiten la prueba

en contrario del imputado.
Ya hemos visto, además, las responsabilidades que la ley establece para el

propietario o mero tenedor que ha facilitado a un tercero la conducción del
vehículo o lo mantiene en malas condiciones (Nº 268).
Finalmente, como hemos dicho en el Nº 246, algunas legislaciones con

el objeto de facilitar a la víctima el cobro de la indemnización establecen
la obligatoriedad de los seguros por daños a terceros de los dueños de ve-
hículos.
374
Sobre la materia y el procedimiento y competencia ante los Juzgados de Policía Local véase
Derecho Procesal Chileno, de Osvaldo LÓPEZ L., Ediciones Encina Ltda., Santiago, 1969, tomo II,
págs. 242 y siguientes. Respecto a la SIAT, véase RDJ, T. 65, sec. 4ª, pág. 235, y F.M. Nº 230,
pág. 428, y Nº 234, pág. 91.
Un caso del efecto de la sanción del Juzgado de Policía Local en el juicio de indemnización:
F.M. Nº 455, sent. 1ª, pág. 2059.
También en Chile este sistema se ha implantado, comenzando en el año

1966 con la dictación del Art. 19 de la Ley Nº 16.426, de 4 de febrero de
ese año, que facultó al Presidente de la República para dictar un Reglamento,
estableciendo un sistema de seguros de vida y accidentes personales de los
pasajeros de la locomoción colectiva. A continuación, la Ley Nº 17.308, de
1º de julio de 1970, modificatoria de la legislación sobre seguros y socieda-
des anónimas, en su artículo 13 estableció obligatoriamente un seguro para
cubrir la responsabilidad civil por accidentes personales de todo vehículo
motorizado.
Actualmente, estos seguros los contempla la Ley Nº 18.490, de 4 de enero

de 1986, pero hasta la fecha está suspendida su aplicación a los daños materiales
ocasionados por accidentes del tránsito.
318. VI. Incendios. El incendio es otro hecho ilícito de relativa frecuencia.

No constituye ruina de un edificio, por lo cual no se aplica lo dispuesto en los
Arts. 2323 y 2324,375 y pueden dar origen a una responsabilidad contractual
o extracontractual, y así por ejemplo, el daño que un incendio debido a negli-
gencia del arrendatario provoca en las propiedades vecinas. En consecuencia,
si el hechor tiene la cosa por cualquier título que le obligue a su custodia, su
responsabilidad es contractual con la persona a quien está obligado, y extra-
contractual respecto a los demás.
Actualmente estos seguros los contempla la Ley Nº 18.490, de 4 de enero

de 1986, que “Establece seguro obligatorio de accidentes personales causados
por vehículos motorizados”, modificada por las Leyes Nºs. 18.681, de 31 de
diciembre de 1987; Nº 18.899, de 30 de diciembre de 1989, y Nº 19.887,
de 18 de agosto de 2003, y Nº 20.227 de 15 de noviembre de 2007.
Respecto de los daños materiales, si el vehículo no los tuviere y hubiere

un accidente de tránsito, queda gravado con prenda sin desplazamiento para
responder de las indemnizaciones contempladas en la ley.
319. VII. Responsabilidad en eventos deportivos. La responsabilidad que puede

derivarse de los deportes para los participantes y espectadores es extracontrac-
tual. No puede suponerse en ellos la existencia de una obligación de seguridad,

como en algunos contratos (Nº 1005), aunque para los deportistas profesionales
es posible considerarlo como un accidente del trabajo o análogo a éste.
Respecto de los participantes, habrá culpa de acuerdo a las reglas gene-

rales si no se respeta la reglamentación propia del deporte y las órdenes de
las autoridades privadas que lo dirigen, como es el árbitro; pero aun cuando
se hayan cumplido, puede existir responsabilidad si no se han adoptado las
precauciones mínimas, como si el boxeador siguiera golpeando al adversario
no obstante advertir sus malas condiciones.
En cuanto a los espectadores, la responsabilidad, en general, corresponderá a

los organizadores del evento, que no han adoptado las precauciones necesarias
a fin de evitarles accidentes.
320. VIII. Injurias y calumnias. El Código Penal distingue entre la calumnia

–imputación de un delito determinado, pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio (Art. 412)– y la injuria, que define como toda expresión
proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra
persona (Art. 416).
El Código Civil no hace distinción alguna en la única disposición que a

ellas se refiere y las engloba en la expresión “imputaciones injuriosas contra
el honor o el crédito de una persona” (Art. 2331). Según este precepto, ellas
“no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de
probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero
ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la ver-
dad de la imputación”. Este precepto lo hemos citado anteriormente, porque,
primero, es el único que se refiere en el Título XXXV al daño emergente y
lucro cesante (Nº 267, Nº 1), y además excluye la indemnización pecuniaria
del daño moral (Nº 268).
Ello es sin perjuicio de otro tipo de reparaciones no pecuniarias del mismo,

como publicación de la sentencia, etc., y de la plena procedencia de la indem-
nización del daño moral en los delitos de injuria y calumnias, sancionados
en la Ley Nº 19.733, de 4 de junio de 2001, “Sobre libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo”, que reemplazó a la Ley de Abusos de
Publicidad del año 1967 (Nº 268). Fue modificada por las Leyes Nº 19.806,
de 31 de mayo de 2002, y 20.461, de 8 de septiembre de 2010.
Dice el Art. 40:
“La acción civil para obtener la indemnización de daños y perjuicios derivada de

delitos penados en esta ley se regirá por las reglas generales”.
“La comisión de los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el artículo 29, dará
derecho a indemnización por el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral”.
En general, de acuerdo al Art. 2331 del C.C., antes transcrito, no hay

indemnización por daño moral en estos delitos.
Sin embargo, en la recién mencionada Ley sobre Libertad de Opinión, la

indemnización, por expresa disposición de la ley, comprende el daño emergente,
el lucro cesante y el daño moral, pero recupera la aplicación del Art. 2331 del
C.C. si se trata de medios de comunicación social distintos a los definidos en
el Art. 2º de la Ley sobre Libertad de Opinión.
La disposición, no obstante su derogación, es bueno tenerla presente para

la conceptualización del daño moral.
Dos peculiaridades más de la ley que comentamos:
1. Que el Art. 2331 niega incluso la indemnización pecuniaria, si se prueba

la verdad de la imputación.
El Art. 30 de la ley vigente limita esta excepción de verdad (exceptio veritas)

en los casos de injuria a través de los medios de comunicación exigiendo que
la imputación se refiera a hechos determinados y siempre que concurra una
de las circunstancias señaladas en las letras a) y b) del precepto.
Este se refiere a la acción penal, pero nos parece obvio que se aplica igual-
mente a la civil, y
2. El Art. 42 establece una forma muy especial de reparación, a la que ya

nos hemos referido:
“Siempre que alguno de los ofendidos lo exigiere, el tribunal de la causa ordenará la

difusión, en extracto redactado por el secretario del tribunal, de la sentencia condena-
toria recaída en un proceso por alguno de los delitos a que se refiere el párrafo 3º del
Título IV de esta ley, en el medio de comunicación social en que se hubiere cometido
la infracción, a costa del ofensor.
Si no se efectuare la publicación dentro del plazo señalado por el tribunal, se aplicará

lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 28”.
Como esta definición es amplia, la verdad es que es difícil que alguno se

escape de ella.
La anterior ley precisaba en su Art. 34 la forma de determinar los per-

juicios, cosa que el C.C. no hace.
Decían los dos primeros incisos del precepto:
“La indemnización de los perjuicios provenientes de los delitos sancionados en los ar-
tículos 19, 21 y 22, podrá hacerse extensiva al daño pecuniario que fuere consecuencia
de la depresión anímica o psicológica sufrida por la víctima o su familia con motivo
del delito, y a la reparación del daño meramente moral que tales personas acreditaren
haber sufrido. Si la acción civil fuere ejercida por el ofendido, no podrán ejercerla sus
familiares. Si sólo la ejercieren éstos, deberán obrar todos conjuntamente y constituir
un solo mandatario”.
“El tribunal fijará la cuantía de la indemnización tomando en cuenta los antece-

dentes que resultaren del proceso sobre la efectividad y la gravedad del daño sufrido,
las facultades económicas del ofensor, la calidad de las personas, las circunstancias del
hecho y las consecuencias de la imputación para el ofendido”.
Quedan sujetas a normas especiales las acusaciones o denuncias calumniosas

ante los tribunales; es requisito indispensable para que la querella o denuncia
den lugar a responsabilidad penal y civil que sean declaradas calumniosas por
sentencia ejecutoriada (Art. 211 del C.P., Arts. 87, 96, 97, 98, 99, 100, 101
y 576 del C.P.P.).
Finalmente dejamos constancia que el Tribunal Constitucional, confir-

mando las atribuciones que se le han concedido, ha declarado la inconsti-
tucionalidad del art. 2331 del C.C.376
321. X. El daño ambiental. Un aspecto que está en pleno desarrollo en Chi-

le y en el mundo es la legislación para el resguardo y protección del medio
ambiente.
376 El fallo es del 10 de junio de 2008, y ha sido seguido por otros en el mismo sentido.
El tema adquirió relevancia en el siglo XX, como una consecuencia de

una reacción, al deterioro evidente que ha estado sufriendo el planeta, a los
movimientos ecologistas y ambientalistas y las predicciones poco auspiciosas
de algunos científicos.
Por cierto que todavía el Derecho, como ocurre siempre ante las noveda-
des, tiene soluciones bastante incipientes y que no se incorporan a los textos
de los Códigos. Sin embargo, es tal la importancia que se le asigna al tema,
que la Constitución Política de la República de 1980, en el Nº 8º del Art. 19
asegura a todos los habitantes de la República:
“El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del

Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza”.
Para estos efectos se dictó la Ley Nº 19.300, de 9 de marzo de 1994, sobre

“Bases Generales del Medio Ambiente”, que, entre otras materias, creó un
servicio público funcionalmente descentralizado con personalidad jurídica y
patrimonio propio, la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA),
que se conectaba con el Presidente de la República por medio del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia.
La Ley Nº 20.173, de 27 de marzo de 2007, modificó la Ley Nº 19.300

especialmente en cuanto al organismo creado por ella. Su título es “Crea el cargo
de Presidente de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y le confiere el
rango de Ministro de Estado”. Este título señala la dirección de la modificación,
que es orgánica más que sustantiva. En todo caso, en su afán de fortalecer al
organismo, la relación ya no es con otro Ministerio, sino “directamente con
el Presidente de la República”.
El Art. 2º letra e) define el daño ambiental como “toda pérdida, disminu-

ción, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a
uno o más de sus componentes”.
La ley pretende prevenir el daño material mediante una serie de medidas y

principalmente estableciendo para los proyectos más importantes un sistema
de evaluación del impacto ambiental.
El Título III de ella se refiere a la “Responsabilidad por daño ambiental”.

Su Art. 51 dispone en su inciso 1º:
“Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, responderá del mismo en
conformidad a la presente ley”.
Agrega que sobre sus disposiciones priman las de las leyes especiales y que
en lo no previsto por la Ley Nº 19.300 o dichas leyes especiales, “se aplicarán
las disposiciones” del Código Civil sobre responsabilidad extracontractual.
El Art. 52 dispone:
“Se presume legalmente la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existe
infracción a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los
planes de prevención o descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos
de emergencia ambiental o a las normas sobre protección, preservación o conserva-
ción ambientales, establecidas en la presente ley o en las otras disposiciones legales o
reglamentarias.
Con todo, sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditare relación
de causa a efecto entre la infracción y el daño producido”.
Esto último confirma lo que hemos sostenido en orden a que las presun-
ciones de responsabilidad, la responsabilidad objetiva, la responsabilidad por
falta de servicio público y todos los demás mecanismos creados para superar
la dificultad que tiene la víctima para probar la imputabilidad del hechor, no
inciden en el requisito de la causalidad. Siempre deberá probarse que el daño
es consecuencia directa del hecho, para que proceda la indemnización.
La ley establece un procedimiento especial sujeto a las reglas del juicio

sumario con las modificaciones de los Arts. 60 a 63.
De acuerdo al Art. 53, del daño ambiental emanan dos acciones, la ordi-
naria para el directamente afectado, y una acción novedosa “para obtener la
reparación del medio ambiente dañado”. Ésta que reglamentan los artículos
siguientes.377
377 Francisco Pinilla Rodríguez, profesor de Derecho Ambiental en la Universidad de Ataca-

ma, publicó en la Revista Gaceta Jurídica Nº 279, pág. 47, en “Jurisprudencia Comentada”, un
interesante artículo sobre “La gradualidad, la responsabilidad y quien contamina paga”, breves
comentarios de principios a raíz de un caso de recurso de protección. En Revista L. & S. Nº 29,
pág. 49, la C.S., en fallo de 26 de octubre de 2006, declaró que para el daño ambiental no importa
si el infractor es propietario o no. Otra resolución publicada en L.S. Nº 15, pág. 40, declara que
Como se ha podido advertir en esta breve revisión de las nuevas responsa-

bilidades extracontractuales, siguen siendo un mundo nuevo y cambiante, en
que se mezclan además toda clase de intereses, sobre todo cuando intervienen
los pueblos llamados originarios con nostalgia de una civilización que obvia-
mente no alcanzó a madurar antes de la Conquista, como igualmente toda
una variedad de posiciones, sin que falle el ingrediente político.
Es así como la legislación citada tuvo hace poco dos nuevos cambios de
fondo:
A. Uno fue el de la Ley Nº 20.417 de 26 de enero de 2010, que “Crea

el Ministerio, el Servicio de evaluación ambiental y la Superintendencia del
Medio Ambiente”, que modifica la Ley Nº 19.300, y
B. La Ley Nº 20.600 de 28 de junio de 2012, que crea los tribunales am-

bientales, y cuyo art. 1º señala:
“Concepto. Los tribunales ambientales son órganos jurisdiccionales especiales, sujetos

a la Superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya
función es resolver las controversias medioambientales de su competencia, y ocuparse
de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento”.
En todo caso, nada indica que esta evolución haya finalizado, pues ya se está
hablando de nuevas modificaciones. La idea en una obra clásica como ésta es
simplemente señalar las líneas de evolución, porque siempre es recomendable,
además, mirar la legislación vigente.
322. XI. Apropiación de intangibles. La globalización ha estado trayendo a

nuestras costas un problema que es cada vez más frecuente en las relaciones
internacionales, y que se refiere a ciertos intangibles formados por determi-
nada empresa y de los cuales se apropia otra empresa, produciéndosele un
enriquecimiento sin causa y a costa de aquélla. Es así como frecuentemente
una empresa interesada en colocar sus productos en otro país otorga la re-
presentación o distribución exclusiva de sus productos o servicios a otra. Esta
hace el esfuerzo de introducir el producto o marca, para lo cual efectúa las
en el daño ambiental procede el abandono del procedimiento. Otra sentencia señaló que el daño
debe ser significativo y cumplir los requisitos clásicos de la responsabilidad (C.A. de Concepción,
20 de marzo de 2006. L. & S. Nº 14, pág. 105).
inversiones y gastos correspondientes en publicidad, etc. Una vez ocurrido

esto, la susodicha empresa pone término al contrato de representación o
distribución, el que habitualmente es de corta data, y/o asume directamente
el negocio o lo encarga a un tercero. En el primer caso estamos frente a una
situación contractual, como un derivado de la liquidación del contrato entre
las partes, y si es un tercero quien se hace cargo del negocio, ante una situación
extracontractual y a una posible demanda por este capítulo.
Numerosos conflictos por este motivo han sido informados en nuestra

prensa, pero normalmente se están litigando fuera del país. Sin embargo, el
problema también puede ser de orden nacional, en el caso de un productor
o importador interno que otorga los mismos contratos de representación o
distribución para determinada región o zona del país.
El mismo fenómeno se produce en el arrendamiento de locales comerciales,

en que determinadas tiendas se hacen de un prestigio y clientela, y por su
ubicación llegan a convertirse en un hito de referencia dentro de la ciudad.
Se pone término al arriendo y alguien se instala con una tienda semejante,
que, aunque tenga otro nombre, obviamente se apropiará de ese intangible
que entre nosotros se ha solido llamar “derecho de llaves”, aunque éste propia-
mente corresponde más bien a una especie de prima por otorgarse el contrato
de arrendamiento en un lugar ampliamente comercial. Aquí también el tema
es contractual respecto del arrendador y extracontractual en cuanto al tercero
que arrienda el lugar.
Pues bien, en este y muchos otros casos que pueden presentarse, quien
construyó ese intangible, consistente en prestigio, conocimiento de la marca
y otros rubros igualmente importantes, lo pierde y lo adquiere parcial o to-
talmente otra persona.
La tendencia en el derecho moderno es que esto se indemnice, ya sea vía del

enriquecimiento sin causa (Nº 200) o como indemnización de perjuicios.
Otro tema relacionado con el comercio internacional es el registro en Chile

de marcas internacionalmente conocidas, pero que no lo son en el país.
Se han presentado serios problemas porque suele ocurrir que la firma ex-
tranjera no registre esa marca en el país, pero sí lo haga quien la explota en
Chile.
Los problemas se han suscitado respecto de los productos con dichas marcas
traídos desde su país de origen, y en general nuestros tribunales consideran
que no puede quien tiene la marca registrada en Chile oponerse a su comer-
cialización en nuestro país.
En cuanto al registro mismo, él no adolece de nulidad y así lo ha declarado

normalmente el tribunal especial del Registro de Marcas, pero ello no empece
a una acción civil indemnizatoria por las mismas vías del enriquecimiento sin
causa o de la indemnización de perjuicios.
Últimamente se ha llegado a declarar la nulidad del registro en Chile,

pero es prematuro hablar de cambio de jurisprudencia. También hay fuerte
presión extranjera, en especial por la llamada “piratería” de libros, películas,
etc., y falta de protección a remedios de marca frente a los productos llamados
“genéricos”.
322 bis. XI. Daños por infracción al respeto a la vida privada.378 El desarro-
llo de la información generó una preocupación en la opinión pública y en el
legislador respecto del manejo por algunas empresas de los datos de carácter
personal y registros en bancos de datos, como también de los informes co-
merciales fundamentales para el crédito.379
378 Véase G.J. Nº 258, pág. 7, “La Ley Chilena sobre Protección a la Vida Privada”, de Chris-
tián SUÁREZ CLOTHERS.
379 Se había discutido ante los tribunales especialmente lo que se llamó “el boletín his-
tórico”, o sea, en que la información se mantenía no obstante estar cancelados los créditos o
extinguido el plazo que se había fijado para su mantención. Se había rechazado una protección
en su contra: F.M. Nº 427, sent. 2a, pág. 309. Otro recurso de protección fue acogido por la
negativa de la institución a la aclaración de un protesto de pagaré en que no se daba cuenta
de su pago: F.M. Nº 340, sent. 10, pág. 27. Otro recurso acogido en F.M. Nº 341, sent. 15,
pág. 117.
Antes de dictarse la Ley Nº 19.628, que se cita en el texto, por D.S. de Hacienda Nº 516, de
7 de junio de 1988, publicado en el Diario Oficial del mismo mes y año, se agregó un artículo 10
al D.S. Nº 950, destinado justamente a este mismo objeto. El precepto declaró que las publica-
ciones aparecidas en el Boletín de Informaciones Comerciales “dejarán de tener vigencia” si se ha
aclarado la información de acuerdo al Art. 4º del D.S. Nº 950, y transcurridos más de cinco años
de la publicación en el boletín.
Pues bien, la expresión “perder vigencia” no resultó clara y así un fallo publicado en extracto
en El Mercurio de 6 de julio de 2000, interpretó que no implicaba la eliminación histórica, sino
La Constitución de 1980 en el Nº 4º de la enumeración que efectúa su

Art. 19 de los derechos que “la Constitución asegura a todas las personas”
mencionó el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de
la persona y su familia. A la sazón existía muy poca reglamentación legal y
la mayor parte destinada a los informes comerciales, cuyo manejo fue entre-
gado por Decreto Supremo de Hacienda Nº 950, de 22 de marzo de 1928,
y publicado en el Diario Oficial el 28 del mismo mes y año, a/una persona
jurídica de derecho privado, que es la Cámara de Comercio de Santiago, que
publica un “Boletín de Informaciones Comerciales”.
La Ley Nº 19.628 de 28 de agosto de 1999, Ley de Protección de la Vida

Privada, mantiene, de acuerdo a su Art. 3º transitorio, el sistema de boletín
en todo lo que no sea contrario a la nueva ley. Esta fue modificada a su turno
por las leyes Nº 19.812, de 13 de junio de 2002, y 20.575 de 17 de febrero
de 2012.
De acuerdo con el Art. 1º, “el tratamiento de los datos de carácter per-
sonal en registros o bancos de datos por organismos públicos o particulares”
queda sujeto a las disposiciones de dicha ley, salvo los que se efectúen en el
ejercicio de la libertad de opinión y de información, que se regulan por otra
legislación.
Podemos sintetizar los aspectos principales de esta legislación en los si-

guientes:
a. Como puede apreciarse en el examen que hemos hecho, la ley pretendió

regular el tratamiento de los datos personales, y aunque le dio una enorme
amplitud a este término, lo limitó a las personas naturales.
que regía sólo para el presente y el futuro. La Ley Nº 19.628 fue más clara al respecto en su Art.
18, prohibiendo comunicar los datos transcurridos siete años desde que la respectiva obligación
se hizo exigible, plazo que se rebaja a tres años en caso de pago o extinción de la obligación por
otro modo legal. Pero como esta ley sólo se aplica a las personas naturales, para las jurídicas (a
las que se refería el fallo citado) continúa el problema de la mala redacción del Art. 10 del D.S.
Nº 950.
La modificación de la Ley Nº 19.628 por la Ley Nº 19.812, a que me refiero en el texto,
es aclaratoria al respecto, pues justamente pretendió eliminar todo uso del llamado “boletín
histórico”.
En un recurso de protección se resolvió que la garantía constitucio-

nal del Nº 4 del Art. 19, sólo se refiere a las personas naturales y no a las
jurídicas;380
b. La ley reglamenta los derechos de los afectados en este tratamiento de

los datos personales, en cuanto a que en general no se puede hacer sin su
consentimiento o autorización legal;
c. Igualmente establece el derecho de los afectados a una amplia información

sobre sus datos personales registrados en un banco de datos y a modificarlos y
hasta eliminarlos gratuitamente si son erróneos, con un procedimiento simple
y fuertes sanciones de multas, y sin perjuicio de la responsabilidad civil por
indemnización de perjuicios en caso de infracción;
d. Tienen reglamentación especial los datos personales en materia de

incumplimientos comerciales, limitando cuáles se pueden informar, qué
tiempo demoran en sanearse y su aclaración, que, como hemos dicho, había
originado bastante polémica. Se refiere a esta materia el Título III de la ley,
Arts. 17 a 19.
Finalmente, el Título V trata “De la responsabilidad por infracciones a esta

ley”, disponiendo en su artículo 23 que:
“La persona natural o jurídica privada o el organismo público responsable del banco
de datos personales deberá indemnizar el daño patrimonial y moral que causare por
el tratamiento indebido de los datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar
o bloquear los datos de acuerdo a lo requerido por el titular o, en su caso, lo ordenado
por el tribunal.
La acción consiguiente podrá interponerse conjuntamente con la reclamación destinada

a establecer la infracción, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 173 del Código de
Procedimiento Civil. En todo caso, las infracciones no contempladas en los artículos
16 y 19, incluida la indemnización de los perjuicios, se sujetarán al procedimiento
sumario. El juez tomará todas las providencias que estime convenientes para hacer
380 G.J. Nº 240, pág. 72. Otros fallos sobre el tema en G.J. Nº 235, pág. 52, y L. & S. Nº 2,
pág. 117 (el Boletín de Informaciones Comerciales no atenta contra la libertad de trabajo, eco-
nómica o comercial).
efectiva la protección de los derechos que esta ley establece. La prueba se apreciará en
conciencia por el juez”.
El Art. 173 del C.P.C. es el que permite reservar para el cumplimiento del
fallo la determinación de la especie y monto de los perjuicios, y los Arts. 16 y
19 de la ley son los que establecen un procedimiento especial de reclamación
en los casos a que ellos se refieren.
Cabe preguntarse si esta responsabilidad es objetiva. En efecto, ordena in-

demnizar el daño patrimonial y moral causado por un “tratamiento indebido
de los datos”. En consecuencia, basta probar esta circunstancia, y desde luego
lo será si se vulnera cualquiera de las disposiciones legales o reglamentarias que
la gobiernan. Además deberán, por cierto, establecerse los perjuicios mismos
y la relación de causalidad.
Es evidente que la utilización de las informaciones comerciales puede perju-

dicar a las personas que figuren con incumplimientos. Si ello no corresponde
y se origina un perjuicio, puede haber lugar a la indemnización de perjuicios.
Esto se ha debatido en numerosas oportunidades ante los tribunales y es así
como se acogió un recurso de protección por la negativa de la empresa recu-
rrida de borrar de sus registros a un supuesto deudor de deudas previsionales,
pese a que éste había acreditado el pago total de la deuda.381
En otra ocasión se acogió un recurso de protección en razón que la persona

figuraba con incumplimientos que no eran efectivos.382 En otro caso el número
del RUT, (correspondía al verdadero deudor) no pertenecía a la persona que
aparecía en la información comercial.383
381 F.M. Nº 457, año 1996, sent. 6º, pág. 2582. El fallo se fundamentó en la vulneración de
la garantía constitucional citada en el texto del Art. 19 Nº 4º, esto es, el respeto y protección de
la vida privada y pública y a la honra de las personas.
382 F.M. Nº 352, sent. 11, pág. 27.
383
F.M. Nº 421, sent. 8, pág. 1075. En fallo de la C.S. de 24 de marzo de 2004, publicado
en G.J. Nº 285, pág. 138, se acogió la demanda contractual en contra de un banco por errores
en información de protestos de cheque. En fallo de 12 de septiembre de 2000, publicado en la
G.J. Nº 243, pág. 55, se acogió una protección por haberse informado una morosidad de monto
superior al efectivamente adeudado, y negarse a eliminarlo del listado de deudores. Otro caso en
relación con la protección de la vida privada en L.S. Nº 27, pág. 33.
La modificación de la Ley Nº 19.628 por la Ley Nº 19.812 incidió en

el conflictivo tema de las informaciones comerciales, esto es, de los in-
cumplimientos que pueden incluirse en los informes que dan las empresas
dedicadas al rubro. También se modificó el D.S. Nº 950 en el mismo
sentido.384
La Ley Nº 20.575 por su parte limitó enormemente la aplicación de la ley

en materia de datos personales de carácter económico, financiero, bancario
o comercial, señalando que su comunicación sólo puede hacerse al comercio
establecido, para el proceso de crédito y a las entidades que participan de la
evaluación del riesgo comercial, y para ese mismo fin, respetando el principio
de su finalidad, el que será exclusivamente la evaluación del riesgo comercial
de otorgar un crédito.
Sanciona así el uso abusivo de algunas empresas al respecto.
323. XII. Lo ilícito en la publicidad. El desarrollo que ha adquirido la publi-

cidad con el avance de los medios de comunicación ha originado en los países
más adelantados en la materia toda una doctrina, jurisprudencia y legislación
Sólo se aplica a las personas naturales, y no a las jurídicas declaró fallo publicado en L.S. Nº 4,
pág. 98, de 31 de octubre de 2005. Tesorería no puede informar obligaciones provenientes de
impuestos y multas de carácter tributario, sino sólo las del Art. 17 de la ley: C.A. de Santiago de
20 de marzo de 2007, y C.S. en fallo del 26 de marzo de 2007, con comentarios de este fallo en
el Informativo Jurídico de la Editorial Jurídica de Chile, Nº 40, junio de 2007, págs. 7 y sigtes.
L.S. Nº 37, pág. 20.
384 La Ley Nº 19.812 impidió informar sobre los créditos del INDAP (Instituto Nacional
de Desarrollo Agropecuario), y de las deudas con empresas públicas o privadas que proporcionen
servicios de electricidad, agua, teléfono y gas, y que se relacionen con una persona identificada o
identificable, “luego de transcurridos 5 años desde que la respectiva obligación se hizo exigible, o
después que se haya pagado o extinguido por otro modo legal”. Prohibió además condicionar la
contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico que enumera, y
en su artículo transitorio se refirió a las deudas anteriores a su vigencia.
La modificación al D.S. Nº 950 incidió en un tema que había sido introducido en él por de-
cretos posteriores, relativos a las “aclaraciones”, como se llaman las constancias de errores o hechos
posteriores al incumplimiento, entre ellos el pago u otra forma de extinción de la deuda.
La gran discusión es sobre la gratuidad de las “aclaraciones” que no correspondan a errores de
publicación, y el Ministerio de Hacienda fue transaccional, pues estableció la gratuidad por las
deudas menores a cierta suma ($ 100.001).
sobre los hechos ilícitos que pueden producirse por medio o con ocasión de
la publicidad que se haga de un producto, servicio o marca, etc.385
En la mayoría de los países el tema ha sido inicialmente doctrinario y juris-

prudencial, y posteriormente se han dictado legislaciones especiales al respecto.
Las más avanzadas en la materia son las de Estados Unidos, de la Comunidad
Europea y también la española, según la Ley General de Publicidad, de 11
de noviembre de 1988.
Los problemas que preocupan a estas legislaciones tienen que ver con los
ilícitos que pueden cometerse por intermedio de la publicidad. Aquí la ley
española establece cuatro categorías:
1. La publicidad contraria a la dignidad de la persona o que vulnere los valo-

res y derechos reconocidos en la Constitución (infancia, juventud y mujer);
2. La publicidad engañosa;
3. La publicidad subliminal, y
4. La que infrinja las específicas normativas de determinados productos,
bienes, actividades o servicios.
También se habla de competencia desleal y comparativa, dando ambas

lugar a discusiones.
Se considera publicidad engañosa la que induce a error con perjuicio para

su destinatario o un competidor y la que omite datos fundamentales respecto
a lo ofrecido.
La competencia desleal incluye la que resulte denigrante, la comparativa y

la contraria a los buenos usos mercantiles.
La comparativa ha sido punto de mucha controversia, distinguiéndose la

positiva y la negativa. La primera destaca la superioridad del producto propio,
pero la segunda se refiere a las presuntas fallas del competidor.
Véase al respecto Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos. II, Eduardo CHULIÁ VICÉNT y
385
Teresa BELTRÁN ALANDETE, José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1995.
No existiendo legislación al respecto, hemos visto cómo los propios publi-

cistas y medios de información se preocupan del tema, especialmente a través
de organismos privados de ética.
La publicidad subliminal es aquella “que mediante técnicas de producción

de estímulos con intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o
análogas, puede actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente
percibidas” (Art. 7º de la Ley General de Publicidad Española).
Es obvio que el ilícito publicitario puede dar lugar a la indemnización de per-

juicios tanto del consumidor afectado como de los competidores, cumpliéndose
los requisitos legales de la responsabilidad contractual o extracontractual.
Sin embargo, las legislaciones se preocupan y toman medidas para evitarlos

mediante sanciones penales, civiles o administrativas, pero como lo que interesa
es poner término a la publicidad, algunas, como por ejemplo, la española,
contemplan la acción de cesación y rectificación, o publicidad correctora como
otros la denominan, lo que además se puede decretar siempre como medida
cautelar u orden de no innovar. En Estados Unidos se habla de “corrective
advertising”, o sea publicidad correctiva, que es una reparación a través del
mismo medio muy semejante a la que contiene nuestra legislación sobre abusos
de publicidad, pero que se refiere a las informaciones.
Nuestra legislación no contiene una normativa tan avanzada respecto de

los ilícitos publicitarios señalados, pero sí especialmente en cuanto a las des-
cripciones de las figuras respectivas.
Se refiere a la libre competencia el D.L. Nº 511, de 1973, cuyo texto re-

fundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el D.S. Nº 211, el cual
fue sustancialmente modificado por la Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de
2003, que “Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”, otorgándose
un nuevo texto refundido en el D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción, de 7 de marzo de 2005, que “Fija normas para
la defensa de la libre competencia”.
En su Art. 3º sanciona al que ejecute o celebre, individual o colectivamente,

cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia o que tienda a producir dichos efectos.
Dada la amplitud de la expresión “otro arbitrio”, la publicidad desleal po-

dría caber en esta disposición. En el número siguiente veremos otros aspectos
de la libre competencia.
Pero es la Ley de Protección al Consumidor, Nº 19.496, de 7 de marzo de

1997 (Nº 79), la que se preocupa en forma más general de los ilícitos publici-
tarios. Su Título III, “Disposiciones especiales”, en su párrafo 1º, “Información
y publicidad”, establece varias figuras y sanciones.
Puede advertirse por el título mismo que están mezcladas las disposiciones
sobre la información que debe proporcionarse al consumidor tanto en la
rotulación de los bienes y servicios ofrecidos (Art. 29), informaciones de pre-
cios (Art. 30), información básica comercial (Art. 32), informaciones en los
productos, etiquetas, empaques, etc. (Art. 33 inciso 1º), las garantías (Art. 33
inciso 2º), como los relativos a la publicidad.
El Art. 28 establece situaciones de publicidad engañosa:
“Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo

saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño
respecto de:
a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren;
b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretenden satisfacer y que
haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante;
c) Las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que
deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial;
d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo en su caso,
en conformidad a las normas vigentes;
e) Las condiciones en que opera la garantía, y
f ) Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de

ser reciclable o reutilizable”.
Como dijimos en el Nº 79, la Ley Nº 19.496 fue modificada por la Ley

Nº 19.995, que agregó dos artículos más sobre el tema, de bastante interés,
que llevan los NºS. 28 A y 28 B:
“Artículo 28 A. Asimismo, comete infracción a la presente ley el que, a través de

cualquier tipo de mensaje publicitario, produce confusión en los consumidores respecto
de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos
distintivos de los competidores”.
“Artículo 28 B. Toda comunicación promocional o publicitaria enviada por correo

electrónico deberá indicar la materia o asunto sobre el que versa, la identidad del
remitente y contener una dirección válida a la que el destinatario pueda solicitar su
suspensión de los envíos, que quedarán desde entonces prohibidos.
Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o pu blicitarias a los

consumidores por medio de correo postal, fax, llamadas o servicios de mensajería
telefónicos, deberán indicar una forma expedita en que los destinatarios podrán soli-
citar la suspensión de las mismas. Solicitada ésta, el envío de nuevas comunicaciones
quedará prohibido”.
El Art. 32 de la misma ley agregó un inciso respecto a los contratos ofrecidos

por medios electrónicos y exige proporcionar cierta información.
Por su parte, el ya citado Art. 33 señala que lo que se afirma en la publicidad

y difusión de los bienes y servicios deberá ser susceptible de comprobación
y no contendrá expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor.
El Art. 31 establece la acción de cesación o suspensión de la publicidad

falsa:
“En las denuncias que se formulan por publicidad falsa, el tribunal competente, de
oficio o a petición de parte, podrá disponer la suspensión de las emisiones publicitarias
cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompañados lo ameriten. Podrá
asimismo exigir al anunciante que, a su propia costa, realice la publicidad correctiva
que resulte apropiada para enmendar errores o falsedades”.
Finalmente, el Art. 34 dispone:
“Como medida prejudicial preparatoria del ejercicio de su acción en los casos de

publicidad falsa o engañosa, podrá el denunciante solicitar del juez competente se
exija, en caso necesario, el respectivo medio de comunicación utilizado en la difusión
de los anuncios o de la correspondiente agencia de publicidad, la identificación del
anunciante o responsable de la emisión publicitaria”.
324. XIII. La competencia desleal. La Ley Nº 20.169, de 16 de febrero

de 2001, se preocupa de regular la competencia desleal, por lo cual resul-
ta complementaria de la Ley sobre la Libre Competencia, de que hemos
hablado.
De acuerdo a su Art. 2º deja a salvo las disposiciones del D.F.L. Nº 1

del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto
refundido, según vimos en el número anterior, de la Ley de Libre Competen-
cia, las de la Ley de Protección del Consumidor y de Propiedad Intelectual
e Industrial.
El Art. 3º define la competencia desleal como “toda conducta contraria a la

buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar
clientela de un agente del mercado”, y el Art. 4º enumera algunos actos que
considera de competencia desleal.
Siguiendo una pésima técnica legislativa de la más reciente legislación,

establece procedimiento, competencia de tribunales, prescripción especial,
etc., creyendo ingenuamente que con ello se supera la ineficiencia judicial, y
consiguiendo, como es lógico, introducir mayor confusión.
En todo caso, el Art. 5º letra d) señala que la acción de indemnización

de perjuicios queda sujeta al Título XXXV del C.C.; esto es, a la respon-
sabilidad extracontractual, pero el Art. 7º introduce algunas variantes,
como hemos señalado, a la prescripción. Desde luego el plazo de 4 años de
esta prescripción se cuenta desde la fecha en que finaliza la realización del
acto de competencia desleal, o desde que fue conocido, si ello ocurrió con
posterioridad. Además, se interrumpe por cualquiera de las demás acciones
señaladas en el Art. 5º.
Finalmente, en el tema de la indemnización de perjuicios, el Art. 6º dispone

que “cualquiera que resulte directa y personalmente amenazado, perjudicado
en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal, podrá ejercer
las acciones señaladas”, en el Art. 5º, incluida, por ende, la de indemnización
de perjuicios.
Salvo, de acuerdo al inciso 2º, que el demandado ya hubiera sido condenado

a reparar el mismo daño de conformidad con otro ordenamiento legal.
El inciso final establece otra acción a favor de las asociaciones gremiales

en defensa de los intereses de agentes del mercado, pero deja afuera de ello la
indemnización de perjuicios.
Sección Sexta
Juicio indemnizatorio y reparación del daño
325. Enunciación. Concurriendo los requisitos antes señalados, nace para el

autor de un hecho ilícito la obligación de indemnizar el daño ocasionado.
Aunque el punto se ha discutido en la jurisprudencia francesa, nos parece evi-
dente que la obligación nace coetáneamente con la ejecución del hecho ilícito
dañoso; la sentencia que regule la indemnización es meramente declarativa en
cuanto a la existencia de la obligación.
No será lo frecuente, pero no hay discusión posible que la víctima y el

hechor pueden componer voluntariamente la indemnización y fijarla de co-
mún acuerdo.
Pero si él no se produce, la víctima, que desea cobrar la indemnización,

deberá recurrir a los tribunales; no podría pretender la reparación por sí mis-
ma, pues nadie está facultado para hacerse justicia por sí solo salvo casos de
excepción, como ocurre en el Art. 942, que faculta al dueño de un predio
para cortar las raíces de los árboles que penetran en él.
Y la víctima recurrirá a los tribunales para obtener la indemnización, ejer-

citando la acción de indemnización, que es la que nace de los hechos ilícitos,
a fin de que se condene a su autor a la reparación del daño ocasionado.
326. Características de la acción indemnizatoria. Su prescripción. Los ca-

racteres más importantes que presenta la acción de indemnización son los
siguientes:
1º. Es una acción personal, pues corresponde ejercerla contra el responsable

del daño;
2º. Es siempre mueble, pues normalmente persigue el pago de una suma

de dinero, y en ciertos casos la ejecución de un hecho. De acuerdo al Art. 581
los hechos que se deben se reputan muebles.
3º. Es una acción netamente patrimonial, y como consecuencia de esto:
A. Es renunciable.
De acuerdo a la regla general del Art. 12 no hay duda de que puede re-
nunciarse a la reparación del daño, una vez producido.386 Hemos visto que
existen serias limitaciones para la condonación anticipada de la indemnización
(Nº 256), pero ninguna para su remisión una vez nacida la obligación;
B. Es transigible.387
Así lo señala el Art. 2449: “La transacción puede recaer sobre la acción civil
que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”. Es lo que decía-
mos anteriormente: las partes pueden componer libremente la indemnización
ya devengada. Es obvio que no puede transarse la acción penal pública;
C. Es cedible.
Tampoco hay inconveniente alguno para que la víctima ceda la acción in-
demnizatoria, como cualquier otro crédito (Nº 1132), pero no se acepta por
algunos autores en cuanto a la reparación del daño moral, que se considera
personalísimo;
D. Es prescriptible.
Nuestro Código, a diferencia del francés, que nada dijo, por lo cual se han
originado discusiones en la doctrina y jurisprudencia, señaló un plazo especial
de prescripción para la acción de indemnización.
Dice el Art. 2332: “Las acciones que concede este título por daño o dolo,
prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto”.
Este plazo de prescripción sólo se refiere a la acción de indemnización que

nace del delito o cuasidelito civil, y no a otras acciones que pueden corres-
ponder a la víctima, como la reivindicatoria si ha sido objeto de robo, hurto,
386 RDJ, T. 62, sec. 4ª, pág. 213.

387 Mismo fallo de nota anterior.
usurpación, etc., que se rige por su propio término de prescripción. Y es sin

perjuicio de los plazos señalados en leyes especiales, y en el propio Código
en caso de ruina de un edificio, en que el plazo es de 5 años en cuanto a la
responsabilidad del empresario (Nº 306); y de un año por los daños a los
vecinos (Art. 950, inc. 1º).
Dado que el precepto habló de la “perpetración del acto” como momento

inicial del transcurso de la prescripción, la jurisprudencia y la doctrina enten-
dían habitualmente que ella comenzaba a correr desde el instante de la acción
u omisión imputable del hechor, aunque el daño se ocasionara posteriormente.
De ordinario ambos momentos van a coincidir, pero no ocurre siempre en
esta forma.
Así se había fallado habitualmente con relación a la responsabilidad

extracontractual de los conservadores de bienes raíces (Nº 1007), por el
otorgamiento de certificados de gravámenes y prohibiciones con omisión
de una hipoteca debidamente inscrita; con el mérito de ellos los acreedores
habían facilitado dineros al deudor, y al tiempo, de rematar la propiedad no
alcanzaron a pagarse por haberse hecho presente el acreedor de la hipoteca
omitida en el certificado. No se negaba la responsabilidad del conservador
por este daño, pero de acuerdo a la distinción antes mencionada, se contaba
el plazo de la prescripción desde el otorgamiento del certificado erróneo,
y no desde la fecha del daño, que ocurre cuando la segunda hipoteca no
puede cancelarse.388
Esta interpretación nos parece inaceptable, pues conduce al absurdo de

que la acción resulte prescrita antes de nacer, porque hemos señalado que
es requisito de la indemnización la existencia del daño. Antes de que éste se
produzca, la víctima nada puede demandar, pues no ha sufrido perjuicio.
Los hechos ilícitos se definen precisamente como las acciones u omisiones
culpables o dolosas que causan daño; al hablar de perpetración del acto, el
Código se está refiriendo a este concepto que incluye el daño. Evidentemente,
la víctima no podría cobrar pasado el cuadrienio otros perjuicios sobrevenidos
388 RDJ, Ts. 25, sec. 1ª, pág. 501; 32, sec. 1ª, pág. 538.
El Art. 17 E inciso final del D.L. Nº 211, de 1973, según la modificación de la Ley Nº 19.911,
de 4 de noviembre de 2003 (hoy Art. 20 del D.F.L. Nº 1, de 2005), estableció una prescripción
especial de dos años para ciertas situaciones relacionadas con la libre competencia.
posteriormente (Nº 332, 4º), porque desde el momento que hubo daño se
completó el hecho ilícito y comenzó a correr la prescripción.
Es por estas razones que en un fallo reciente la Corte Suprema cambió de

opinión y contó el plazo de prescripción desde el momento en que se produjo
el daño.389 En otra ocasión la C.A. de Santiago, en fallo del 16 de noviembre
de 2006, señaló que el plazo se cuenta desde que cesa la acción ilícita:390
Esta prescripción es de corto tiempo, por lo cual no se suspende, y se

interrumpe naturalmente por reconocer el deudor expresa o tácitamente su
obligación, y civilmente, por la demanda judicial (Nº 1363).391 Veremos en
seguida que si el hecho es ilícito civil y penal, la víctima tiene una opción para
su acción de indemnización: deducirla ante el mismo juzgado que conoce
del proceso criminal, o ante el que es competente en lo civil; en este último
caso el juicio civil puede quedar en suspenso hasta la terminación del proceso
criminal (Art. 167 del C.P.C.); naturalmente que mientras dure la suspensión,
la prescripción no corre.
Sin embargo, la C.S. ha sido muy vacilante para determinar en el caso de

que no se deduzca la acción civil, si el plazo de prescripción corre mientras se
sustancia el proceso criminal o queda interrumpido. En algunos casos ha de-
clarado que la prescripción comienza a correr desde la dictación de la sentencia
criminal,392 y en otros ha dicho que aun en este caso el plazo se cuenta desde
la perpetración del hecho ilícito.393 Nos parece esta última la buena doctrina,
389RDJ, T. 64, sec. 1ª, pág. 265. Se trataba de un problema de sociedad conyugal, en que
el daño a la mujer sólo puede determinarse al tiempo de su disolución y liquidación. Pues bien,
ella había pedido la separación de bienes por actos de fraude del marido, y mientras se tramitaba
el juicio transcurrió el cuadrienio de la prescripción. De aplicarse el criterio anterior de la Corte,
a la mujer le era imposible cobrar sus perjuicios: antes de la separación de bienes, no existían,
estaban por determinarse. Al liquidar la sociedad conyugal, estarían ya prescritos.
390
L.S. Nº 30, pág. 59. Esta declaración se relaciona con la tesis del “secuestro permanente”,
en materia de infracciones a los derechos humanos.
391
Se ha resuelto que si en la querella criminal se reclamaron los perjuicios, se interrumpió la
prescripción: F.M. Nº 469, sent. 1ª, pág. 2270.
392
RDJ, Ts. 32, sec. 1ª, pág. 347; 50, sec. 1ª, pág. 320 (la querella criminal interrumpe la
prescripción), y 62, sec. 4a, pág. 167.
393 RDJ, T. 45, sec. 1ª, pág. 581.
porque el Art. 41 del C.P.P. declara que la prescripción de la acción civil se

rige por el Art. 2332 y las de la pena y acción penal por el C.P.394
Este Código de Procedimiento Penal sigue rigiendo parcialmente, hasta que

quede sólo vigente el nuevo C. Procesal P. del año 2000, que en su Art. 39
cambia totalmente lo señalado.
El inciso 1º comienza por declarar que la acción civil que sólo tuviere por
objeto la restitución de la cosa, deberá siempre interponerse en el procedimien-
to penal, conforme a lo previsto en el Art. 189, que se refiere a las tercerías
dentro de ese procedimiento.
El inciso 2º señala que la víctima podrá, durante la tramitación del juicio

penal, deducir respecto del imputado todas las acciones que tengan por objeto
perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible, pero también
puede hacerlo ante el tribunal civil correspondiente. Sin embargo, admitida
la demanda civil en el procedimiento penal, no puede deducirse nuevamente
ante un tribunal civil.
Las acciones de otras personas que no sean las víctimas, o dirigidas incluso
por éstas contra otras personas que no sean el imputado, deben intentarse ante
el tribunal civil competente.
El Art. 68 tuvo que preocuparse de la suerte de la acción civil en los ca-

sos de suspensión o terminación del proceso penal, quedando suspendida la
prescripción, siempre que la acción civil se hubiere deducido oportunamente
y la demanda se presente ante el tribunal civil competente en el término de
60 días siguientes a aquel en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la
suspensión o terminación del procedimiento penal. La demanda y su resolución
se notificarán por cédula y el procedimiento se sujetará al juicio sumario. Si
la demanda no se presenta en el plazo señalado, la prescripción continuará
corriendo como si no se hubiere interrumpido.
394 El Art. 14 de la Ley Nº 15.703 dispone que “las acciones para reclamar de los daños y
perjuicios por la aplicación de pesticidas prescribirán en seis meses contados desde la fecha en que
se produjeron”.
Aplicando la disposición, se ha fallado que el plazo de prescripción debe empezar a contar
desde que culminó la evolución del daño sufrido por la aplicación del pesticida: F.M., Nº 217,
dic. 1976, pág. 313.
Ello es así si no había comenzado el juicio oral, pero si después de iniciado

se dictare sobreseimiento, el tribunal deberá continuar con el juicio para el
solo conocimiento y fallo de la cuestión civil.
327. El juicio indemnizatorio. Aspectos relevantes. No nos corresponde, como

es natural, analizar en detalle las normas procesales que gobiernan esta clase
de juicios, sino únicamente destacar 4 aspectos fundamentales:
1º. La legitimación para demandar;
2º. La legitimación pasiva;
3º. La competencia y procedimiento, en nociones generales, y
4º. La influencia de la sentencia criminal en lo civil.
328. I. Legitimación activa en el juicio indemnizatorio. En términos ge-

nerales podemos decir que la acción de indemnización corresponde a la
víctima, sus herederos o cesionarios. Nada de extraño tiene esto último,
porque hemos señalado justamente el carácter plenamente transmisible y
cedible de la acción indemnizatoria.
Para precisar un poco más, es necesario distinguir el daño en las personas,

en las cosas y los casos de acción popular.
1º. Daño en las personas.
Normalmente, la acción corresponderá al sujeto pasivo mismo del hecho

ilícito, aquel que sufre el daño en su persona.
Pero según vimos en el Nº 266, el daño en la persona de la víctima

misma puede repercutir en otras personas, quienes también tienen derecho
a demandar los daños. Estas personas pueden ser, a su vez, herederos de la
víctima, pero aun cuando ésta fallezca no cobran sus perjuicios personales
como tales, sino a título propio. Recordemos también que si la víctima
fallece instantáneamente a consecuencia del hecho ilícito, nada transmite,
y en consecuencia sólo están legitimados para demandar perjuicios quienes
los sufran personalmente.
2º. Daño en las cosas.
De acuerdo al Art. 2315, puede pedir la indemnización “no sólo el que

es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el
usufructuario, el habitador, el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho
de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el
que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia
del dueño”.
O sea, la acción pertenece al dueño, al poseedor e incluso al mero tenedor,

pero este último sólo en ausencia del dueño. Este requisito debe entenderse en
cuanto el mero tenedor pretenda cobrar los perjuicios del dueño, pero no si el
arrendatario, por ejemplo, cobra los que a él le acarrea la destrucción de la cosa
arrendada. Respecto de ellos, a él corresponde la acción. Pertenece igualmente
a todo el que tiene un derecho real sobre la cosa de que se ve menoscabado
o extinguido. Y finalmente a los herederos de todas estas personas.
3º. Acción popular.
La ley en general otorga acción popular para la prevención del daño con-
tingente (Nº 267, 4º), pero si él amenaza solamente a personas determinadas,
a ellas pertenecerá la acción. Así lo señala el Art. 2333: “por regla general,
se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por
imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas;
pero si el daño amenazare a personas determinadas sólo alguna de éstas podrá
intentar la acción”.
La ley señala, además, reglas particulares para ciertos casos, como ocurre
con la denuncia de obra ruinosa, de que tratan los Arts. 932 y siguientes del
Código, y el inc. 2º del Art. 2328.
Dispone este precepto: “si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de
un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado
a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a
quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo
tendrá derecho para pedir la remoción”.
Finalmente, el Art. 2334 y final del Título XXXV señala el efecto de estas
acciones populares: si ellas “parecieren fundadas, será el actor indemniza-
do de todas las costas de su acción, y se le pagará lo que valgan el tiempo y

diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que
conceda la ley en casos determinados”.395
329. II. Legitimación pasiva en el juicio indemnizatorio. En términos gene-

rales podemos decir que la acción de indemnización de perjuicios se dirigirá
contra todo aquel que responde del daño. En consecuencia:
1º. Antes que todo, en contra del autor del mismo (Art. 2316, inc. 1º).
En el autor del daño se comprende al cómplice,396 pero no al encubridor,

como luego lo veremos.
Es posible que los autores sean varios, y en tal caso nuestro Código, repa-
rando la omisión del Código francés (Nº 443), estableció entre todos ellos la
responsabilidad solidaria.
Dice el Art. 2317: “si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos
o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de
los artículos 2323 y 2328”.
Estas excepciones son las ya vistas: del edificio cuya ruina causa daños y
pertenece a una comunidad, en que la indemnización se divide entre los co-
propietarios a prorrata de sus cuotas (Nº 305) y de las cosas que se arrojan o
caen de la parte superior de un edificio, en que la indemnización, si no puede
imputarse dolo o culpa a persona determinada, se divide por partes iguales
entre todos quienes habitan dicha parte del edificio (Nº 308).
Para que proceda la solidaridad es necesario que dos o más personas hayan
participado como autores o cómplices en la comisión de un mismo delito o
cuasidelito. Si se han cometido distintos delitos o cuasidelitos respecto de la
ALESSANDRI, ob. cit., Nº 394, pág. 477, se refiere al daño llamado colectivo porque afecta
395
a un conjunto de personas, pero no particularmente a ninguna de ellas, como el descrédito a una

profesión. Por regla general los organismos que agrupan a dichas personas no tienen facultad para
demandar los daños, salvo que la ley expresamente se las otorgue, como ocurre en ciertos aspectos
con los sindicatos, Colegio de Abogados, etc.
misma víctima, como si, por ejemplo, una persona es atropellada primero por
un vehículo, y vuelve a ser atropellada por otro por haber quedado botada en
el camino, no hay solidaridad.397
Otro caso de solidaridad previsto por la ley es el de la responsabilidad del

propietario o mero tenedor de un vehículo que lo ha dado o prestado a otra
persona para su conducción (Nº 290).
Los efectos de la solidaridad, la manera de demandar, etc., los veremos al

tratar de las obligaciones solidarias (Nºs. 440 y siguientes);
2º. Responsable del hecho ajeno.
La acción podrá intentarse contra la persona que responde del hecho ajeno,
como por ejemplo, contra el padre por los hechos ilícitos del hijo menor que
vive con él; que figurará en el proceso criminal si el juez en lo penal conoce
de la demanda civil, como tercero civilmente responsable, pero sin que lo
afecte naturalmente responsabilidad penal;
3º. El que recibe provecho del dolo ajeno.
De acuerdo al inc. 2º del Art. 2316: “el que recibe provecho del dolo
ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho”.
El hecho de que el precepto excluya al cómplice es el argumento para de-

cidir que su responsabilidad es la misma del autor, como decíamos recién. En
cambio, el encubridor del delito queda afecto a esta obligación de indemnizar
hasta el monto del provecho recibido.398
La responsabilidad se limita al caso de dolo, pero no de culpa, o sea, tiene

lugar únicamente en los delitos, pero no en los cuasidelitos, y es la misma
solución que da el Art. 1458, inc. 2º, respecto del dolo en la formación del
consentimiento: si es incidental no vicia éste, pero da acción contra los que lo
397 La disposición supone pluralidad de sujetos y unidad en el hecho: RDJ, T. 68, sec. 4ª,
pág. 22.
398 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 4ª, pág. 58; T. 64, sec. 4ª, pág. 175. El primero de
estos fallos agregó que el encubridor no responde del lucro cesante, que no puede beneficiarlo.
han fraguado o aprovechado de él, respecto de estos últimos hasta concurrencia

del provecho que han reportado del dolo (Nº 897);
4º. Los herederos.
Finalmente, la obligación de indemnizar es transmisible conforme a las

reglas generales.
330. III. Nociones generales sobre competencia y procedimiento. Por las razones
antes indicadas, siguen rigiendo en nuestro país dos sistemas penales: el del
antiguo C.P.P, en extinción, y el del nuevo C. Procesal P., que obviamente
en algún momento desplazará totalmente al anterior.
1. En el C.P.P, rige íntegramente lo dicho en las ediciones antiguas de esta

obra.
Como ya lo hemos dejado señalado, la regla general es que si el hecho ilícito

lo es a la vez civil y penalmente, la competencia pertenece indistintamente
al juzgado civil o penal, a elección de la víctima. A normas especiales queda
sujeta la indemnización por accidentes del tránsito.
Si el hecho es ilícito penalmente, corresponderá conocer de la indemni-

zación al mismo tribunal que juzga el delito o cuasidelito, o al juez civil que
sea competente de acuerdo a las reglas generales; si el hecho ilícito no tiene
sanción criminal, es únicamente competente el juez civil, como por ejemplo
si se trata de un cuasidelito de daños.399 Pero si la acción civil tiene por objeto
la mera restitución de una cosa (por ejemplo, si ella ha sido hurtada, estafada,
robada, etc.), forzosamente debe deducirse ante el juez que conoce del proceso
penal (Art. 5º del C.P.P.).
Si tratándose de un delito de acción privada se ejerce solamente la acción

civil, se entiende por ello renunciada la penal (Art. 12 del C.P.P.).
El juicio indemnizatorio ante los juzgados del crimen se sujeta en cuanto

a su procedimiento a las reglas que señala al efecto el C.P.P., pero no por
ello deja de ser civil;400 ante los juzgados civiles, sigue las reglas del juicio
399 RDJ, T. 62, sec. 4ª, pág. 205.

400 RDJ, T. 64, sec. 4ª, pág. 245.
ordinario sin variantes especiales.401 Cabe tener presente únicamente que el

juicio civil puede quedar en suspenso, según lo dispuesto por los Arts. 167
del C.P.C. y 5º, inc. 2º del C.P.P., hasta la terminación del juicio criminal,
y siempre que en éste se haya dado lugar al plenario.
2. En el C. Procesal P.
Ya hemos citado las nuevas normas al hablar de la prescripción (Nº 326

D), que damos por reproducidas.
Otras normas de este Código son las siguientes:
Los Arts. 60 y sigtes. contienen normas de procedimiento: cuándo debe

presentarse la demanda civil, lo que ella debe contener (Art. 60), su pre-
paración; ella interrumpe la prescripción, salvo que no se dedujere oportu-
namente, en que no se considerará interrumpida (Art. 61); la contestación
(Art. 63), el desistimiento y abandono (Art. 64). Se agrega que extinguida
la acción civil no se entenderá extinguida la acción penal para la prosecu-
ción del hecho punible (Art. 65). El Art. 66 reproduce con otros términos
el Art. 12 del C.P.P.
Conviene eso sí tener presente que según jurisprudencia reiteradísima,

uniforme y compartida por la doctrina (véase Nº 958), en materia extracon-
tractual no se aplicaría el Art. 173 del C.P.C., que permite reservar para la
ejecución del fallo o en juicio diverso lo relacionado con la especie y monto
de los perjuicios, siempre que estén establecidas las bases para su liquidación.
En los delitos y cuasidelitos, en un solo juicio deberían establecerse todos
estos factores.
En anteriores ediciones de esta obra nos limitamos a citar esta doctrina y

jurisprudencia sin mayor análisis. La práctica procesal la hace discutible, desde
luego porque el precepto no distingue y habla en general de los litigios sobre
perjuicios, y tanto lo son los de una y otra responsabilidad.
Lo que ocurre es que la indemnización de perjuicios contractual es frecuen-

temente anexa a una pretensión de cumplimiento, resolución, etc., del acto
401 Para el procedimiento en lo criminal véase Osvaldo LÓPEZ LÓPEZ, ob. cit., y para las par-
ticularidades del civil indemnizatorio, ALESSANDRI, ob. cit., págs. 494 y siguientes.
o contrato, mientras que en la extracontractual sólo se litiga civilmente sobre

perjuicios, y por ello aparece que el juez no podría acoger la demanda civil si
no están establecidos los perjuicios. Pero ello deriva de una mala compren-
sión del Art. 173 del C.P.C., y es frecuente ver en los juicios que ni siquiera
se describa en qué consisten los perjuicios y se haga esta reserva para discutir
su especie o monto en el cumplimiento del fallo. Ello es improcedente en la
demanda contractual y en la extracontractual. Pensamos que en ambos casos
deben describirse e indicarse los perjuicios, esto es, la naturaleza de ellos,
en qué consisten, y es su especificación y cuantía la que podrá determinarse
después.
Si se hace correctamente, desaparecería la razón de la distinción que se

hace entre las dos responsabilidades justamente cuando la tendencia es a
uniformarlas.
A mayor abundamiento, el Art. 472 del nuevo C. Procesal P. dispone:
“Ejecución civil: En el cumplimiento de la decisión civil de la sentencia regirán las

disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales que establece el Código de
Procedimiento Civil”.
Sin embargo, el Art. 342 letra e) dispone que la sentencia definitiva debe
contener “la resolución... que se pronunciare sobre la responsabilidad civil
de ‘cada uno de los acusados’ y fijare el monto de las indemnizaciones a que
hubiere lugar”.
Esto lleva a Enrique Barros402 a concluir que “en consecuencia, no puede

dejarse, como ocurre en el proceso civil, la determinación del monto de los
daños y perjuicios para la fase de la ejecución de la sentencia”.
El punto es dudoso, pero en todo caso queda todo el campo de la acción

civil extracontractual que no constituye delito o cuasidelito penal, cada vez
en mayor expansión.
Por regla general, según lo hemos visto para cada uno de los elementos
cuya presencia conjunta determina la existencia de un hecho ilícito, la prueba
corresponderá a la víctima, sin limitaciones de ninguna especie, puesto que
402 Ob. cit., Nº 761, pág. 960.

se trata de acreditar un hecho; puede valerse de todos los medios de prueba

que la ley franquea.403
El nuevo C. Procesal P. en su Art. 324, bajo el epígrafe de “Prueba de las

acciones civiles”, dispone que “La prueba de las acciones civiles en el procedi-
miento criminal se sujetará a las normas civiles en cuanto a la determinación
de la parte que debiere probar y a las disposiciones de este Código en cuanto
a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de la fuerza
probatoria”.
Según el inciso 2º del precepto, lo anterior se extiende a las cuestiones civiles

a que se refiere el Art. 173 del C.O.T., que son aquellas que constituyen un
elemento para definir el delito que se persigue, o para agravar o disminuir la
pena, o para no estimar culpable al autor.
Finalmente, según el Nº 10 agregado al Art. 680 inciso 2º del C.P.C. por

la Ley Nº 20.192, de 26 de junio de 2007, quedan sujetos al procedimiento
sumario “los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un
delito o cuasidelito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del C.
Procesal P. y siempre que exista sentencia penal ejecutoriada”.
El Art. 59 ya lo hemos citado en relación con la determinación de a quién

corresponde conocer de las acciones civiles que emanan de un delito o cua-
sidelito penal.
La Ley Nº 20.393 de 2 de diciembre de 2009, que estableció la responsa-

bilidad penal de las personas jurídicas (Nº 311), introdujo también algunas
normas procesales.
Tratándose de accidentes del tránsito, es necesario distinguir: si el hecho,

constituye cuasidelito penal, su conocimiento corresponderá a los juzgados
del crimen o civiles, según lo antes expresado. En caso contrario, puede ser
competente o el juez civil que corresponda o el de policía local en cuya comuna
ha ocurrido el hecho.
Estos jueces conocen, siempre que sean abogados, de la regulación de los

daños y perjuicios provenientes del hecho denunciado en única instancia
hasta cierta suma que varía periódicamente, y en 1ª instancia, por encima

de esta suma, y “de la regulación de daños y perjuicios”404 (Art. 14 de la
Ley Nº 15.231). El procedimiento está actualmente regulado, como hemos
dicho, por la Ley Nº 18.287, de 7 de febrero de 1984, que establece procedi-
mientos ante los Juzgados de Policía Local. El Art. 9º otorga competencia al
juez para conocer de la demanda civil en accidentes del tránsito siempre que
ella se notifique con 3 días de anticipación al comparendo de contestación
y prueba que se celebre. Si no se ha notificado, el juez de oficio o a petición
de parte puede fijar nuevo día y hora para el comparendo. El inc. final del
precepto dispone que “si no se hubiere deducido demanda civil o ésta fuere
extemporánea o si habiéndose presentado no hubiere sido notificada dentro
de plazo, podrá interponerse ante el juez ordinario que corresponda, después
que se encuentre ejecutoriada la sentencia que condena al infractor”. En el
intertanto se suspende la prescripción, y ante la justicia ordinaria el procedi-
miento es el sumario.405
Lo que debe destacarse aquí es lo dispuesto en el Art. 14, que da al Juez

de Policía Local facultad para apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de
la sana crítica,406 poderosa arma si es bien empleada, para evitar que estos
juicios queden enteramente entregados al arbitrio de la prueba testimonial.
404
Si el Alcalde ejerce las funciones de Juez de Policía Local, sólo tiene competencia para la
regulación del daño hasta cierta suma, y siempre que la comuna no sea asiento de un Juzgado de
Letras de Menor Cuantía.
405
El procedimiento que contemplaba la Ordenanza era muy semejante al de los Juzgados
de Policía Local (Título III de la Ley Nº 15.231) y no se veía el objeto de esta repetición. Véase
Osvaldo LÓPEZ, ob. cit., T. II, págs. 242 y siguientes, con algunas salvedades de que da cuenta la
nota 287.
Como queda dicho en el texto, hoy se ha ordenado en algo la materia: la Ley de Tránsito
contiene las normas sustantivas. La Ley Nº 15.231 establece los Juzgados de Policía Local, y la
Nº 18.287, el procedimiento.
Una sentencia publicada en la Revista F.M. Nº 403, sent. 9a, pág. 315, determinó que “si
una demanda civil no se notifica dentro del plazo de cuatro meses desde su ingreso, se tiene por
no presentada, de manera que en este mismo procedimiento infraccional no es posible renovar la
demanda, ahora como demanda reconvencional”.
406La ley anterior (art. 21 de la Ley Nº 15.231) permitía al juez apreciar la prueba en con-
ciencia. Hoy se atenúa la norma, aplicando el sistema de la sana crítica.
El inc. final del precepto señala que no producen nunca cosa juzgada en materia civil las sen-
tencias absolutorias respecto a las personas que hayan recibido valores u objetos muebles por un
título de que nazca obligación de devolverlos, como guardadores, albaceas, etc.
El mismo precepto da otra regla a fin de evitar malentendidos: el mero hecho

de comprobarse una contravención o infracción no determina por sí sola la
responsabilidad civil del infractor, si no concurren los demás requisitos del
cuasidelito civil, de los cuales el precepto destaca el vínculo de causalidad entre
la contravención o infracción y el daño producido por el accidente. Y así, si
uno de los vehículos lleva una luz mala, ha cometido infracción, pero si el
otro pasó contra la indicación del semáforo, la responsabilidad civil es de este
último, sin perjuicio de la sanción que corresponde al primero.
331. IV. Influencia de la sentencia criminal en materia civil. Como, según

hemos visto, es posible que de la acción civil conozca el juzgado civil corres-
pondiente, y de la penal el Juzgado del Crimen, conviene tener presente la
influencia que una sentencia puede tener en la otra. Al respecto es forzoso
efectuar un primer distingo entre la sentencia civil y la criminal. Por regla
general, la primera no tiene influencia en lo penal (Art. 14 del C.P.P.).
En cambio, respecto de esta última es fuerza hacer un distingo nuevamen-

te, según si ella es condenatoria o absolutoria (que incluye el sobreseimiento
definitivo).
La primera puede hacerse valer en juicio civil (Art. 178 del C.P.C.); no
significará por sí sola la acogida de la acción de indemnización, porque deberá
probarse el daño, pero acredita la comisión del hecho y la culpa (Art. 13 del
C.P.P.).
La segunda sólo tiene influencia en lo civil en los tres casos que señala el
Art. 179 del C.P.C.: si se funda en la no existencia del delito o cuasidelito,
a menos que la absolución provenga de una eximente de responsabilidad pe-
nal; en no existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona
acusada, salvo los casos de responsabilidad por el hecho ajeno o por daños
que resulten de accidentes, y finalmente, en no haber en autos indicio alguno
contra el acusado, pero en tal caso la cosa juzgada afecta únicamente a las
personas que hayan intervenido en el juicio criminal como partes directas o
coadyuvantes.
Conforme al Art. 180 del mismo Código: “Siempre que la sentencia cri-
minal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en éste tomar en
consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha
sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento”.
Ya hemos señalado los efectos según el nuevo C. Procesal P. del ejerci-

cio de la acción civil en el juicio penal, que se limita según el Art. 66 a los
delitos de acción privada, en que su ejercicio lleva a tener por extinguida la
acción penal. Por su parte, el Art. 67 señala que la circunstancia de dictarse
sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se dé lugar a la
acción civil, si fuere legalmente procedente.
Para completar este cuadro de la influencia recíproca de la responsabilidad

civil y penal, digamos, en primer lugar, que el nuevo Código Procesal Penal
se preocupa en su Art. 241 de los acuerdos preparatorios entre las partes, tan
conocidos, aunque no reglamentados bajo el antiguo sistema judicial penal y
los regula y resguarda.
Luego, puede influir en la sentencia si calza en la atenuante de haber tra-

tado de reparar con celo el mal causado (Art. 11 Nº 7 del C.P.), el pago de la
indemnización es requisito para el otorgamiento de la remisión condicional
de la pena (Art. 5º letra d) de la Ley Nº 18.216, de 14 de mayo de 1983), y
es una de las condiciones posibles para la suspensión del procedimiento en el
nuevo sistema procesal penal (Art. 238 letra e). Por estos medios indirectos
la ley busca que se indemnice a la víctima.
Finalmente, se ha resuelto que ante una sentencia condenatoria infraccional

no puede discutirse civilmente la existencia de la infracción ni la culpa del
infractor, pero sí la concurrencia del requisito de la causalidad.407
332. Reparación del daño.408 Cuando la víctima obtiene en el juicio indem-

nizatorio, la sentencia ordenará reparar el daño y la forma en que ello debe
hacerse. En esta materia se reconoce al juez una mayor libertad que en materia
contractual.409 Por ello es de una rigidez innecesaria la disposición del nuevo
Código Procesal Penal en su Art. 342, letra e) ya comentada, que exige al juez
fijar “el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar”. Creemos que ello
se soluciona con una interpretación amplia de la palabra “monto”.
407 Sentencia de 6 de julio de 2005; G.J. Nº 301, pág. 149.

408
Algunos autores distinguen indemnización y reparación, viendo en la primera un aspecto
punitivo civil. Nuestro Código utiliza indistintamente ambos preceptos, y el carácter de pena civil
es muy discutible.
409 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 60, sec. 4ª, pág. 32. Véase Nº 886.
Si ello es posible, la reparación será en especie, como en el caso citado del

vecino que eleva el muro con el solo objeto de perjudicar al colindante, y que
puede ser obligado a demolerlo, pero más frecuentemente será por equivalen-
cia, y normalmente una suma de dinero; puede también condenarse al pago
de una renta vitalicia, o por un período determinado.410 La única limitación
que tiene el juez es que no puede otorgar lo que no se le haya pedido en la
demanda, porque fallaría ultrapetita. Un caso de reparación no monetaria
que no la excluye tampoco, es el que hemos visto en la Ley de Libertad de
Opinión Nº 19.733, de 4 de junio de 2001.
El principio general es que la indemnización debe calzar justa mente

con el perjuicio sufrido; no serle ni superior ni inferior. No se atiende, en
consecuencia, a la mayor o menor culpabilidad del autor (Nº 230),411 ni al
beneficio que pueda éste obtener, aunque sea mayor que el daño, salvo el
caso del que recibe provecho del dolo ajeno, que limita su responsabilidad a
la utilidad conseguida, ni a la naturaleza de los perjuicios, porque en materia
extracontractual se indemnizan todos, salvo los inciertos o eventuales y los
indirectos. En cambio, deben restarse del perjuicio los beneficios que el hecho
ilícito pueda haber procurado a la víctima, y la conculpa de ésta (Nº 254).
Hay algunos aspectos que han dado lugar a ciertas dudas:
1º. Situación social y económica de las partes.
Algunos Códigos la toman en cuenta, por ejemplo, en caso de que el

guardián del incapaz no sea responsable (Nº 257), no así en el nuestro, no
obstante lo cual los tribunales han solido considerarlo contra la opinión de
la doctrina.412
2º. Desvalorización de la cosa.
Lo que la cosa valga menos después del accidente y no obstante su repa-

ración, es un elemento de la indemnización.413 Ello tiene actualmente gran
411 A título de ejemplo, RDJ, Ts. 26, sec. 1ª, pág. 141, y 31, sec. 1ª, pág. 144.
412 RDJ, Ts. 12, sec. 1ª, pág. 551; 32, sec. 1ª, pág. 10, y 42, sec. 1ª, pág. 392. En contra,
ALESSANDRI, ob. cit. Nº 474, pág. 565, y los autores que él cita, y RDJ, T. 69, sec. 4ª, pág. 66.
413 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 40, sec. 2a, pág. 33.
importancia en choques de vehículos, aunque se ha pretendido lo contra-

rio.414
Enrique Barros415 considera que esto ha llegado a tener aceptación gene-

ralizada entre los autores y la jurisprudencia, esta última a partir de la década
del 70, y lo justifica porque la reparación debe ser completa.
Estima que el reajuste debe comenzar en el momento en que se calcula la

indemnización.
3º. Pago de intereses.
Se ha sostenido por algunas sentencias y autores,416 que el tribunal no po-

dría ordenar junto con la indemnización el pago de intereses, por aplicación
de normas propias de la responsabilidad contractual. En otros casos se ha
declarado que puede hacerlo sólo desde la dictación de la sentencia417 o desde
la mora del deudor.418 Creemos con Alessandri419 y otras sentencias,420 que
la única manera de que la reparación sea cabal es que ella considere todas las
variaciones ocurridas durante el pleito, y si la manera de obtenerlo es el pago
de intereses desde la demanda, el juez está facultado, dentro de la relativa
libertad que tiene en materia extracontractual, y siempre que ello le haya sido
pedido, para fijarlos.
Osvaldo LÓPEZ, ob. cit., T. 2º, pág. 260, cree que es un daño indirecto, y que pese a ello
414
se lo indemniza. Nos parece un error; el daño es directo, y una consecuencia precisa y necesaria
del accidente.
415 Ob. cit. Nºs. 668 y 669, pág. 887.
Carlos DUCCI CLARO, ob. cit., Nº 293, pág. 183. RDJ, T. 28, sec. 1ª, págs. 164 y 747;
416
T. 57, sec. 4ª, pág. 149, y T. 60, sec. 4ª, pág. 563.
417 RDJ, T. 62, sec. 4ª, pág. 345. G.T. 1920, 2º sem., Nº 86, pág. 432.
418 RDJ, T. 77, sec. 2ª, pág. 20.
419 Ob. cit., Nº 469, pág. 558.
420 RDJ, Ts. 27, sec. 1ª, pág. 724; 43, sec. 1ª, pág. 26; 50, sec. 2ª, pág. 11; 57, sec. 4ª,
pág. 229, y 71, sec. 4ª, págs. 266 y 278.

Otro fallo de la misma RDJ, T. 72, sec. 4a, pág. 157, dispuso que los intereses se deben desde
la fecha del delito y no de la demanda.
Finalmente, una sentencia publicada en F.M. Nº 244, pág. 33, dispuso que hay ultra petita si
se condena al pago de intereses no demandados.
Dice Alessandri en apoyo de su opinión: “como la víctima tiene derecho

a ser restituida al estado en que se hallaría antes del delito o cuasidelito, es
justo darle lo que necesite con este objeto; solamente así la reparación será
completa”.421
Enrique Barros422 justifica el cobro de intereses por los gastos en que puede
haber incurrido la víctima, con costos financieros para ella, que los intereses
deben ser los corrientes, y para los efectos de determinar desde cuándo deben
correr, distingue entre el daño patrimonial, en que existe una gran variedad
de criterios jurisprudenciales, siendo el de este autor la fecha de la notificación
de la demanda (en lo que no estoy de acuerdo), y en el moral, la fecha de las
sentencias de primera y segunda instancia.
La jurisprudencia hoy en día está aceptando el pago de reajustes e inte-

reses. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 19 de mayo
de 2006, declaró que los reajustes se deben desde que los perjuicios quedan
fijados en la sentencia de primera instancia, y los intereses desde que queda
en mora el deudor de la indemnización.423 La mayoría los hace correr en la
forma dicha en el texto.
4º. Variación del valor del daño.
Puede ocurrir que la cuantía del daño varíe en el tiempo, ya sea porque
la víctima mejore o se agrave, aparezcan nuevos daños no considerados, la
moneda se desvalorice, etc. Ello da lugar al problema de la revisión de la
indemnización.
Al respecto, preciso es distinguir si las variaciones ocurren antes o después

de la sentencia; por las mismas razones señaladas en el caso de los intereses,
la conclusión más aceptable es que se toman en cuenta todos los factores
modificatorios anteriores a la sentencia, incluso los que se deban a la desva-
421 Ob. cit. Nº 477, pág. 569.

Un fallo de la C.S., publicado en F.M. 549, año 2008, pág. 195, dispuso que la indemniza-
ción comprende los intereses aunque no se hayan demandado. Agregó que el demandante que
sólo cobra intereses, queda liberado de la carga probatoria de los intereses.
422 Ob. cit., Nºs. 670 y sigtes., págs. 888 y sigtes.
423 L. & S. Nº 19, pág. 162.
lorización monetaria;424 los jueces deben considerar la reparación según el

valor de los daños al momento de pagarse la indemnización.
En cambio, la opinión general es contraria a una revisión posterior a la

sentencia por oponerte a ella la cosa juzgada,425 y aunque derive de la pérdida
del poder adquisitivo de la moneda. De ahí que en Francia en épocas agudas
de inflación las indemnizaciones consistentes en rentas periódicas se hayan
fijado en forma reajustable, de acuerdo a un índice.
No creemos que exista inconveniente alguno para adoptar igual procedi-

miento entre nosotros, siempre con la limitación, naturalmente, que se haya
así pedido en la demanda, y evitar así la repetición en casos tan lamentables
como aquel en que la Corte Suprema se vio obligada a rechazar el reajuste de
una renta vitalicia fijada en el año 1942 en 900 pesos, suma que constituye
una verdadera burla.426
Hoy en día la jurisprudencia y la doctrina se han uniformado en torno

a este principio de la reajustabilidad, por dos razones: por la regla general
del Art. 2329, de que todo daño imputable debe indemnizarse, o sea, la
reparación debe ser integral y no lo sería si el acreedor la recibiera desvalo-
rizada, y porque sobre todo, a partir de la dictación del D.L. Nº 455 (hoy
reemplazado por la Ley Nº 18.010), la regla normal de la legislación chilena
es la reajustabilidad de las deudas de dinero, como lo veremos al tratar de
éstas (Nº 387).427
424 RDJ, T. 60, sec. 4ª, pág. 47.

426
RDJ, T. 60, sec. 1ª, pág. 407. Especialmente criticable parece la actitud de la empresa
fiscal que negó el reajuste, aprovechando la evidente falla de la ley.
427Por vía ejemplar, RDJ, T. 70, sec. 4a, págs. 51 y 61; T. 71, sec. 4a, págs. 227, 261 y 266,
y T. 72, sec. 4a, pág. 157. F.M. Nº 189, pág. 153; Nº 190, pág. 185; 218, pág. 362; Nº 220,
págs. 25, 66 y 67; Nº 224, pág. 133; Nº 277, pág. 581, y además los que se citan a continua-
ción.
Se ha resuelto que también el daño moral queda sujeto a reajustes: RDJ, T. 70, sec. 4a, pág. 68,
y T. 71, sec. 4a, pág. 278. F.M. Nº 192, pág. 248; Nº 215, pág. 254; Nº 218, pág. 363; Nº 222,
págs. 109 y 116; Nº 265, pág. 442.
Se ha discutido ante los tribunales si éstos pueden ordenar un reajuste no pedido por la víctima,
resolviéndose en general que hay ultrapetita en otorgar reajustes no pedidos: RDJ, T. 71, sec. 4a,
pág. 261; F.M. Nº 188, pág. 125; Nº 260, pág. 210. En contra: RDJ, T. 70, sec. 4a, pág. 48. Otra
En Francia también se suele aceptar la revisión cuando se discute un daño

distinto a los debatidos en el proceso, lo que si bien es justo, también parece
muy discutible.
Finalmente, la autoridad de cosa juzgada no obsta en caso alguno para que

otras personas, distintas a las que figuraron en el proceso anterior, aleguen
los daños personales que la variación les ocasiona, como si, por ejemplo, la
víctima se agrava y fallece: aquellos a quienes la muerte produce un perjuicio
propio pueden, evidentemente, cobrar en un nuevo juicio.
5º. Los problemas del daño moral.
Como ya lo dijimos, todo el problema del daño moral está en franca dis-
cusión, especialmente desde su aceptación casi total en materia contractual.
Preferimos tratar todo lo relacionado con el daño moral una vez analizada
la responsabilidad contractual (Nºs. 964 y sigtes.) y Apéndice.
Enunciaremos los principales aspectos:
a. El concepto mismo del daño moral;
b. La diferencia en el daño a las personas de los otros casos de responsa-

bilidad civil;
c. Las atribuciones del juez para fijarlo;
d. Prueba del daño moral;
sentencia publicada en F.M. Nº 190, pág. 180, declaró que no había ultra petita si el reajuste se
había solicitado después de la demanda. Finalmente, en el mismo tema, se resolvió que la casación
por ultra petita por este motivo debía fundarse en el C.P.C. y no en el C.P.P.: F.M. Nº 190,
pág. 181.
Otro tema que se ha prestado a conflicto es determinar desde qué momento se devengan los
reajustes, y el criterio predominante es que desde el momento en que se avalúan los daños. Y así,
por ejemplo, si el juez consideró el valor de éstos al dictar sentencia, los reajustes se devengan a
contar de ésta: F.M. Nº 238, pág. 265.
Un fallo publicado en F.M. Nº 189, pág. 153, determina que no hay incompatibilidad en que
una indemnización devengue al mismo tiempo reajustes e intereses.
Otras sentencias publicadas en la revista F.M. Nº 398, sent. 1ª, pág. 871, y F.M. Nº 448,
sent. 8a, pág. 394, han resuelto que los reajustes se apliquen no desde el hecho ilícito, sino que
desde la sentencia.
e. El abuso del daño moral para abultar la indemnización, y

f. La pluralidad, a veces sin límites, de personas que reclaman daño mo-
ral.
Finalmente, dejemos constancia que, en la práctica, el daño moral suele

usarse como un arbitrio que permite, en muchas ocasiones, a las partes y a los
propios jueces un uso discrecional del mismo.
TERCERA PARTE
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO I
LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES
333. Importancia y enunciación. No todas las obligaciones se gobiernan por

las mismas normas; difieren entre sí respecto a su nacimiento, sus efectos, e
incluso su extinción; de ahí la importancia del estudio de la clasificación de
las obligaciones, en cuanto las diversas categorías de ellas se apartan de las
reglas normales.428
Estas clasificaciones atienden a diversos factores:
1º. En cuanto a su origen;

2º. En cuanto a su eficacia;
3º. En cuanto a su objeto;
4º. En cuanto a su sujeto;
5º. En cuanto al momento y forma en que producen sus efectos, y
6º. En cuanto a su causa.
En los números siguientes estudiaremos estas clasificaciones, pero de algunas

que se enumeran en el Nº 341 sólo daremos una referencia, porque merecen
un tratamiento más amplio.
428 Al igual que con las fuentes, hay autores que se limitan a enumerar en esta parte las distin-
tas clasificaciones, pero las principales las tratan justamente con los efectos de la obligación. Ello
permite, es cierto, ordenamientos más lógicos para ciertas materias, y así, la condición resolutoria
tácita se estudia a propósito del incumplimiento de los contratos bilaterales. También en este punto
hemos preferido mantenernos en lo tradicional sólo en atención a que creemos que en este caso
es mejor el estudio de cada institución completa y no en forma parcelada.
334. Clasificación en cuanto al origen: 1º. Contractuales y extracontractuales.

La más tradicional de las clasificaciones atiende a la fuente de donde emanan,
según lo estudiado en la parte anterior, y así se habla de obligaciones contrac-
tuales y extracontractuales, y entre éstas, de las cuasicontractuales, delictuales,
cuasidelictuales y legales stricto sensu. La enumeración variará según la clasifi-
cación de las fuentes que se adopten (Nºs. 32 y siguientes).
Digamos únicamente que se distinguen también las obligaciones precon-

tractuales, o sea, las que se producen en la formación del contrato, para los
efectos de determinar la responsabilidad que puede caberle a quien las infringe
(Nº 1003).
335. II. En cuanto a la eficacia: 2º Civiles y naturales. Referencia. A esta

clasificación nos referimos en el capítulo segundo.
336. III. En cuanto a su objeto. Desde este punto de vista hay varias clasifi-
caciones:
3º. Obligaciones de dar, hacer y no hacer.
También requieren un comentario más extenso (Nºs. 373 y siguientes), que

se extiende a una categoría particular, la obligación de restitución (Nº 378).
4º. Obligaciones positivas y negativas.
Esta clasificación carece de mayor importancia jurídica; consisten las pri-

meras en que el deudor ejecute una acción, y comprenden las de dar, hacer
y restituir.
La obligación de no hacer es negativa, pues consiste, a la inversa, en una

abstención del deudor, que éste deje de hacer algo.
5º. Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
Esta distinción quedó ya señalada en la primera parte (Nº 5).
6º. Obligaciones principales, accesorias y dependientes.
Corresponde a la clasificación de los contratos ya estudiada en el Nº 72, sólo

que extendida a cualquier tipo de obligación, no solamente a las contractuales.
Nos remitimos a lo ya dicho.
TERCERA PARTE. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 411
7º. Obligaciones ordinarias y reales o propter rem.
Hay dos criterios para esta clasificación: para algunos equivalen las obli-
gaciones propter rem, o ambulatorias como se las llama, a los gravámenes y
obligaciones que derivan de un derecho real sobre la cosa; son las cargas que
lleva aparejado dicho derecho real.429
En otra concepción, la obligación es de este orden siempre que el deudor

limite su responsabilidad mientras sea poseedor o dueño de la cosa que está
afectada a la deuda; en la ordinaria, el deudor responde con todos sus habe-
res. Se produce así la separación entre la deuda y la coacción (Nº 29). En la
obligación ordinaria, el deudor está sujeto a ambas, mientras en la propter rem,
únicamente a la coacción y mientras mantenga el dominio o posesión. En esta
concepción hay casos múltiples en la hipoteca, por ejemplo, si un tercero la
ha constituido en un bien propio para garantizar una deuda ajena (fiador real)
y respecto del adquirente de un bien gravado con hipoteca. Estas personas
responden sólo hasta el valor de la cosa hipotecada, y si ella no alcanza para
pagar toda la deuda, no tienen más responsabilidad. Igualmente, ésta subsiste
sólo en cuanto dichas personas tengan la posesión de la cosa; si la pierden
por cualquier motivo, como si enajenan el inmueble, dejan de estar afectas a
coacción.
Las características fundamentales de la obligación propter rem son que la

persona del deudor se determina por la tenencia a título de dueño, poseedor
o por otro derecho real de la cosa, y que, en consecuencia, se traspasa por su
carácter real, junto con ella o el derecho real en que incide.
8º. Obligaciones de objeto único y objeto múltiple.
Es una categoría de obligaciones complejas en cuanto al objeto, y que

también requiere un estudio más particularizado (Nº 408 y sigtes.).
9º. Obligaciones determinadas o de resultado, y de medios o generales de pru-

dencia y diligencia.
Nos remitimos a lo dicho en el Nº 235 sobre esta clasificación doctrinaria,

y que no es plenamente aceptada.
429 Véase MESSINEO, ob. cit., T. IV, pág. 43, Nºs. 8 y sigtes.
10º. Obligaciones específicas y genéricas.
Atiende esta clasificación a la determinación del objeto de prestación, y

también se hace acreedora a un tratamiento especial (Nºs. 381 y siguientes),
que nos llevará a hablar de la más común de las obligaciones, la de dinero
(Nºs. 386 y siguientes), y de los intereses (Nºs. 398 y siguientes).
11º. Clasificaciones según el objeto de la prestación.
Los objetos del derecho admiten numerosas clasificaciones, todas las cuales
repercuten en las obligaciones que en ellos recaen; y así tendremos obligacio-
nes muebles o inmuebles, de cosas consumibles e inconsumibles, fungibles e
infungibles, etc.430
337. IV. Clasificaciones en cuanto al sujeto: 12º. Simples, conjuntas, solidarias

e indivisibles. Referencia. Es ésta una de las clasificaciones más importantes, y
le destinamos el Capítulo Cuarto de esta Parte (Nos 419 y siguientes).
338. V. Clasificaciones en cuanto a los efectos. En este grupo tenemos dos

órdenes de clasificaciones:
13º. Obligaciones de ejecución única, instantánea o postergada, y de tracto

sucesivo.
Corresponde a la clasificación igual de los contratos, y nos remitimos a lo

dicho en el Nº 83.
14º. Obligaciones puras y simples, y sujetas a modalidades.
Es otra de las clasificaciones de importancia, y le destinaremos el último

capítulo de esta parte (Nºs. 488 y siguientes).
339.VI. Clasificación en cuanto a la causa: 15º. Causales y abstractas. El Art.

1467 declara que toda obligación debe tener una causa real y lícita, aunque
no es necesario que se exprese.
En consecuencia, esta clasificación no atiende a si la obligación tiene o

carece de causa; se llaman abstractas o formales aquellas, como ha dicho
430 Véase VODANOVIC, ob. cit., vol. 2, págs. 5 y sigtes.

una sentencia, que son independientes del contrato de que emanan,431 en el

sentido de que dicho contrato no puede ser opuesto al acreedor. Por ejemplo,
y como lo veremos más adelante, en la delegación, un tercero –el delegado–
asume la obligación ante el acreedor en lugar del delegante, primitivo deudor
(Nº 1233). El acreedor es ajeno totalmente a las relaciones entre delegante
y delegado y no se pueden invocar en su contra: así ocurre también en la
fianza, en que el fiador no puede oponer al acreedor sus excepciones fun-
dadas en el contrato que lo liga al deudor principal, y en la mayor parte de
las obligaciones cambiarias,432 y así, por ejemplo, al que ha adquirido una
letra de cambio por el endoso, no le empece la convención en cuya virtud
el librado aceptó la letra de cambio. (Art. 28 de la Ley Nº 18.092, de 14 de
enero de 1982).
340. 16º. Obligación de seguridad y garantía. Hemos creído oportuno decir

algo sobre estas dos especies de obligaciones que adquieren cada vez más im-
portancia, dado el principio que se impone mayormente del cumplimiento
de la obligación de buena fe.
La obligación de seguridad la hemos señalado a propósito de la respon-

sabilidad civil, donde se ha desarrollado para asegurar una justa reparación
de la víctima. Nos remitimos a lo dicho, y al Nº 1005, donde insistiremos
en ella.
Respecto de la obligación de garantía, no se la ha estudiado suficientemente

como tal y en términos generales, sino que la mayoría de los autores se limitan
a señalar que el C.C. por razones históricas la trató principalmente y con
bastante detenimiento en la compraventa. En otros contratos se contienen
también normas que se refieren a esta obligación. Agregan dichos autores,
de paso, que no obstante su ubicación, la obligación de garantía se presenta
en todos los contratos.
En la compraventa, como se sabe, la obligación de garantía abarca dos

aspectos: el saneamiento de la evicción, y el saneamiento de los vicios redhi-
bitorios.
431 RDJ, T. 58, sec. 1ª, pág. 31.

432 RDJ, T. 25, sec. 2ª, pág. 75.
En el primer caso, el comprador es afectado en el dominio, goce y uso

pacífico de la cosa por un tercero que pretende derechos sobre ella.
Lo mismo puede ocurrir en cualquier título traslaticio de dominio, y lógi-

camente la solución debe ser la misma.
En otras situaciones, como el arrendamiento, la evicción puede privar o

amenazar solamente el uso y goce, pero no el dominio, ya que se trata de un
título de mera tenencia (Arts. 1958 y sigtes. del C.C.).
En el caso de los vicios redhibitorios, ello ocurre cuando la cosa vendida

adolece de defectos, y puede conducir a la indemnización de perjuicios y hasta
a la resolución del contrato, pasando por una disminución del precio.
Con variantes se la reglamenta también en el arrendamiento (Arts. 1924,

inciso 2º, 1926 y sigtes. del C.C.).
Al margen de las disposiciones que se pueden contemplar en otros contratos,

y que sería largo de enumerar, creemos que existe una teoría general detrás
de estas normas, que abarca todo el derecho, y que deriva del Art. 1546 para
los contratos (Nºs. 102, 103 y 640), pero que incluso se presenta en todo el
campo de la obligación.
Ello ha ido adquiriendo enorme importancia con el desarrollo de los con-

tratos que el C.C. trató en el arrendamiento como “confección de una obra
material” (Arts. 1996 y sigtes.), y como “arrendamiento de servicios inmate-
riales”. Lo primero ha sido bastante paleado por leyes complementarias, como
ocurre en el caso de la vivienda.
Lo segundo, en la doctrina y jurisprudencia modernas se califica al con-

trato de prestación de servicios inmateriales como autónomo, y no como una
forma del arrendamiento.
Pues bien, es muy importante destacar que la misma obligación de garantía

que existe en los contratos sobre obra material o sobre las cosas, existe en la
prestación de servicios.
Creemos que además ella está muy relacionada con las tres clases de incum-
plimientos que señala la legislación: el Art. 1556, que estudiaremos al hablar
del incumplimiento (Nºs. 862 y sigtes.), menciona el no haberse cumplido
la obligación, el haberse cumplido, pero tardíamente, y el incumplimiento

imperfecto.
Si se mira bien, la obligación de garantía recae justamente en esta última

forma de incumplimiento: el servicio se presta en forma inadecuada, y así
como el comprador tiene derecho a rechazar la entrega que le pretende hacer
el vendedor si la cosa está dañada, y si el daño no aparece, recurre a los vicios
redhibitorios, lo mismo ocurre en los servicios: si se están prestando en forma
inadecuada, puede negarse el acreedor a que se sigan prestando y a cobrar los
perjuicios.
Pero si ellos se ejecutaron, creemos que al igual que en las cosas materiales
habrá una obligación de garantía si ellos tuvieron fallas, una especie de vicio
redhibitorio que permite solicitar la terminación del contrato o la indemni-
zación de perjuicios. Sólo que en tal caso varían las reglas del onus probandi.
Volveremos sobre el tema al hablar del cumplimiento imperfecto.
La conclusión es que la obligación de garantía está presente en el cum-

plimiento de todas las obligaciones, porque en todas ellas el pago debe ser
completo, y al tenor de lo adeudado, cualquiera que sea el origen de la
obligación.
En aquellos casos que no está reglamentada expresamente por el legislador,

tendrá lugar de acuerdo a las reglas generales de la legislación en la materia.
341. Pauta. De acuerdo a lo expresado anteriormente, en la mayor parte de

estas clasificaciones nada tenemos que insistir, pero sí destinaremos sendos
capítulos a las obligaciones naturales, a las clasificaciones del objeto que
quedaron pendientes: dar, hacer y no hacer, objeto único y múltiple, y espe-
cíficas y genéricas, a las que atienden al número de sujetos, y a las sujetas a
modalidades.
CAPÍTULO II
OBLIGACIONES NATURALES
342. Reglamentación. El Código destina a la clasificación de las obligaciones

que pasamos a estudiar un Título, el III del Libro 4º “De las obligaciones
civiles y de las meramente naturales”, Arts. 1470 y 1472.
Nuestro examen de ellas lo haremos en tres secciones: una destinada a
fijar el concepto, fundamento y naturaleza jurídica de la obligación natural;
la segunda, a los casos de ella en nuestra legislación, y la tercera, a los efectos
que produce.
Sección Primera
Concepto de obligación natural
343. Definición. Dice el Art. 1470: “las obligaciones son civiles o meramente
naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero
que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón
de ellas”.
La definición destaca la característica fundamental de la obligación natural
que, a diferencia de la civil, no es completa, pues no otorga acción, sino úni-
camente excepción para retener lo que se ha dado o pagado por ella. Es éste
su principal efecto, y en algunas legislaciones, como la italiana (Art. 2034),
el único. Se ha criticado la definición por limitarse así a señalar el efecto más
importante, pero es éste justamente el que las separa más categóricamente de
las civiles.
344. Origen y evolución. Como tantas otras, esta institución de las obligaciones
naturales, o imperfectas, como se las llama también, proviene del Derecho
Romano. En éste existían, según dijimos, pactos que no daban acción, pero
que cumplidos daban derecho a retener lo pagado por ellos; igualmente los
actos de los esclavos por no ser éstos personas, no obligaban civilmente, como
tampoco en ciertos casos los de los hijos de familia. Como estas personas
no podían obligarse, tampoco estaban forzadas a cumplir, pero si lo hacían,
carecían de derecho de repetición; también por ciertos actos nulos por vicios
de forma, se establecía una obligación natural.
El Código francés sólo mencionó de paso esta clase de obligaciones, en

el inc. 2º del Art. 1235, en cuya virtud no se puede repetir lo que se haya
dado o pagado en razón de una obligación natural. Nuestro Código, como
dijimos, efectuó una reglamentación completa de ellas, pero, según veremos
en el número subsiguiente, la concepción moderna de la obligación natural
es mucho más amplia que la de nuestra legislación.
345. Obligación civil, natural y deber moral. El legislador establece la obli-

gación natural por razones de moralidad; en muchos casos, por haberse in-
fringido ciertas disposiciones legales, no puede amparar al acreedor dándole
acción para exigir el cumplimiento; pero si el deudor, por un imperativo de
su conciencia, y siendo plenamente capaz, paga, cumple un deber moral, de
conciencia, y la ley no le permite el arrepentimiento y que pretenda recuperar
lo dado o pagado.
Difiere, pues, la obligación natural de la mera liberalidad, según insisti-

remos más adelante, porque en ésta no hay ningún deber específico hacia el
acreedor.
El campo de la obligación puede representarse, en consecuencia, como un

trazo, en uno de cuyos extremos está la obligación civil, que es la definida en la
Parte Primera de esta obra; en el otro está el deber moral, al que nos referimos
en el Nº 19, y entre ambos queda ubicada la obligación natural.
En la obligación civil están plenamente determinados o son determinables

los sujetos del acreedor y deudor y la prestación, y goza tanto de acción para
exigir el cumplimiento como de excepción para retener éste.
En el deber moral no es precisa la determinación, ni tampoco hay acción

de cumplimiento.
La obligación natural participa de caracteres de ambos; como en la obli-

gación civil, determinadas son las partes y la prestación, pero no hay acción
de cumplimiento, en lo cual se parece al deber moral. Pero se distancia de él,
pues por tratarse de un vínculo jurídico, produce efectos de derecho: retener lo
pagado, que se encuentran tutelados por el Derecho. Quien cumple un mero
deber moral, efectúa una liberalidad; quien cumple una obligación natural,
paga, cumple una obligación, aunque no sea plena. Pero en ambos casos el
pago se hace por un deber de conciencia.
346. Distintas concepciones de la obligación natural. Tendencia moderna.

Definida así la obligación natural en cuanto a sus características principales,
debemos destacar que hay fundamentalmente dos doctrinas respecto de ella:
una, la clásica, que sigue la tradición romana, y otra, la de la doctrina y
jurisprudencia francesas, que inspira las legislaciones contemporáneas.
En el trazo imaginario con que hemos representado la obligación, la

doctrina clásica coloca a la natural más cerca de la civil, porque la concibe
como una de ellas que se ha desvirtuado o llegado a ser nula; una deuda
civil imperfecta. Supone la obligación natural la existencia previa de un
vínculo jurídico, una obligación civil que por causas diversas degeneró en
meramente natural.
No hay duda alguna de que es ésta la doctrina que inspira nuestro Código,
pues los casos que enumera de obligación natural, y que veremos en la sección
siguiente, suponen todos ellos la previa existencia de una obligación civil.
La ya señalada parquedad del Código francés y la ya también destacada

audacia de los tratadistas y tribunales franceses, han permitido a éstos elaborar
una nueva concepción de la obligación natural, que acerca mucho más a ésta
al deber moral. Las obligaciones naturales no son únicamente civiles desvir-
tuadas, sino que se presentan en el cumplimiento de cualquier deber moral, a
condición de que éste sea preciso y de aceptación general y se haya cumplido
con la conciencia de ser tal.
El concepto se hace, pues, muy amplio y, además, vago, quedando prác-

ticamente al criterio del intérprete precisarlo. Se consideran tales los deberes
de solidaridad familiar, y así en el Código francés los hermanos no se deben,
como en el nuestro, alimentos, no obstante lo cual se ha fallado en dicho país
que si se pagan voluntariamente, el hermano alimentante no puede repetir lo
que haya dado. Este deber de solidaridad se ha solido extender también a las
relaciones de vecindad.
Igualmente, si una persona no responde por cualquier causa de un hecho

ilícito, pero buenamente y en pleno uso de sus facultades, paga una indemniza-
ción, se considera que ha cumplido un deber moral, y por ende una obligación
natural, y no puede exigir la restitución.
Esta nueva concepción ha entroncado en aquella poderosa corriente mo-

derna que ya hemos señalado, de moralizar las relaciones jurídicas, y que ha
originado otras instituciones como el enriquecimiento sin causa, el abuso del
derecho, etc. Con este criterio la jurisprudencia francesa resuelve el problema
de las donaciones entre concubinos que anula por causa ilícita si tienen por
objeto continuar las relaciones amorosas, pero si su fin es ponerles término e
indemnizar a la conviviente el daño a su reputación, las declara válidas, por
constituir el cumplimiento de una obligación natural.
Es la doctrina que inspira a los Códigos de este siglo: alemán (Art. 814),
suizo (Art. 72), italiano (Art. 2034), etc.
Nuestra C.S., prescindiendo de lo que hemos dicho sobre nuestra legislación,

aplicó la doctrina francesa en el siguiente caso: un homicida fue indultado con
la condición de pagar una renta vitalicia a la viuda del difunto; tras pagarla
un tiempo, el indultado pretendió la restitución de lo que había dado en
cumplimiento de dicha condición, pero el más alto tribunal de la República
negó lugar a ella, fundado en que el pago importaba el cumplimiento de una
obligación natural.433
347. Naturaleza jurídica de la obligación natural. Variadas discusiones se

han suscitado en torno al problema de determinar si la obligación natural es
jurídica o no. Sin ánimo de terciar en el debate, parece evidente el carácter
jurídico de la obligación natural, desde el momento que merece la tutela de la
ley, no tan perfecta como en la civil, pero suficiente para permitirle producir
importantes efectos civiles.
RDJ, T. 2, sec. 2ª, pág. 143. Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA en su obra Las Obligaciones y
433
los Contratos ante la Jurisprudencia, Santiago, 1939, pág. 9, Nº 1, considera que no había obligación
natural, según la concepción de nuestra legislación y que la Corte estimó como tal el cumplimiento
de un deber moral, ya que era muy dudosa la legalidad de la renta vitalicia.
En la doctrina alemana sobre la obligación, que distingue entre deuda y

coacción, la obligación natural se caracteriza porque en ella sólo existe la pri-
mera, pero no hay coacción contra el deudor ni responsabilidad alguna por
el incumplimiento.
Finalmente, para algunos autores la obligación natural es únicamente una

causa de justificación del pago (Nº 366).
Sección Segunda
Los casos de obligación natural
348. Enunciación. Después de definir las obligaciones naturales, el Art. 1470

enumera, tras decir “tales son”, cuatro categorías de ellas.
La doctrina ha acostumbrado dividir en dos grupos estos cuatro casos:
1º. Obligaciones nulas o rescindibles,434 es decir, correspondientes a obliga-

ciones civiles afectas a ciertos vicios de nulidad; son los casos de los números
1º y 3º del precepto, y
2º. Obligaciones naturales que han sido obligaciones civiles degeneradas

o desvirtuadas, en las situaciones previstas en los números 2º y 4º del Art.
1470.
Finalmente, se ha discutido si esta enumeración es taxativa, lo que lleva a

analizar otros posibles casos de obligación natural en el Código.
Destinaremos un párrafo al estudio de cada una de estas tres situaciones.
Párrafo 1º
Obligaciones nulas o rescindibles
349. Enunciación. Como decíamos, son dos casos: el del Nº 1º del Art.
1470, referente a ciertas obligaciones contraídas por algunos incapaces, y el
del Nº 3º del mismo precepto, relativo a la falta de solemnidades en ciertos
actos.
434 FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nº 39, pág. 66, estima preferible la expresión “anulables”.
Y se les trata conjuntamente, porque en ambos hay actos afectos a una

nulidad que es la relativa en el primer caso, y absoluta en el del Nº 3º del
precepto.
350. I. Obligaciones contraídas por ciertos incapaces. Según el Nº 1º del Art.

1470, son obligaciones naturales: “las contraídas por personas que teniendo
suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse
según las leyes, como los menores adultos”.435
El precepto ha planteado dos problemas de interpretación:
1º. Actos e incapaces a que se aplica, y
2º. Desde cuándo existe la obligación natural.
Los que veremos en los siguientes números.
351. A. Actos e incapaces a que se aplica el Nº 1º del Art. 1470. Desde

luego, el precepto sólo puede aplicarse a las obligaciones de los incapaces
relativos; nunca a los absolutamente incapaces, primero, porque exige en
quienes han contraído la obligación, juicio y discernimiento suficientes, de
los que éstos carecen, y porque, además, el inc. 2º del Art. 1447, dispone
expresamente que los actos de los incapaces absolutos no producen ni aun
obligación natural.
Se refiere, pues, la disposición, exclusivamente a los incapaces relativos, y

el problema es determinar cuáles de ellos quedan incluidos. No hay ninguna
duda respecto del menor adulto. En cuanto a la mujer casada, el precepto
mencionaba expresamente también a la “mujer casada en los casos en que le
es necesaria la autorización del marido”, expresión que fue derogada por la
Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989.
Queda únicamente pendiente de resolver el caso del disipador interdicto,

que es hoy la única otra incapacidad relativa no mencionada por la disposi-
ción. Nos parece con la mayoría de los autores que no se le aplica, porque si el
435La Ley Nº 18.802, de 8 de junio de 1989, eliminó el otro ejemplo del precepto que se
refería a la “mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorización del marido”, en razón,
de la supresión de su incapacidad relativa cuando está casada en sociedad conyugal.
disipador está bajo interdicción es precisamente porque no tiene el suficiente

juicio y discernimiento.
Se contraargumenta diciendo que el precepto menciona a la mujer casada y

menor adulto a título de ejemplo, y si eliminamos al disipador interdicto, de
ejemplar la enumeración pasa a ser taxativa; ello tiene una explicación histó-
rica, porque sucesivas modificaciones del Código eliminaron otros dos casos
de incapacidades relativas: de las personas jurídicas y religiosas que quedaban
incluidas en el Nº 1º del Art. 1470, y es en razón de esto que la enumeración
del precepto era meramente ejemplar, y ahora pasó a ser taxativa.
Tampoco la disposición comprende todos los actos del menor adulto, sino
únicamente aquellos en que el vicio de nulidad es la incapacidad relativa. Si
hay error, dolo, fuerza, infracción de una prohibición legal, no hay obligación
natural.
352. B. La obligación natural existe desde que se contrae. La doctrina está

dividida, en cuanto al momento en que existe la obligación natural, en dos
corrientes.
Una que cuenta con la opinión de David Stitchkin, Fueyo y Alessandri,436

y sostiene que la obligación pasa a ser natural una vez que la rescisión ha sido
judicialmente declarada, porque antes el acto se considera válido y produce
obligación civil.
La otra, que compartimos, es la de Luis Claro Solar, Manuel Somarriva,437

y la jurisprudencia de los tribunales,438 y considera que la obligación natural
existe desde la celebración del acto por los incapaces relativos sin la inter-
vención de sus representantes legales. Esta interpretación se ajusta más a los
textos legales:
1º. Porque el propio Nº 1º del Art. 1470 dice que son obligaciones natu-
rales “las contraídas” por estas personas, esto es, se refiere al momento en que
nace la obligación, y
436 FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nº 44, pág. 70, quien cita al profesor Stitchkin; ALESSANDRI, De las
Obligaciones, pág. 35.
437 CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 32, pág. 48, y SOMARRIVA en sus clases.
438 G.T. de 1872, Nº 423, pág. 200, y de 1879, Nº 1.768, pág. 1239.
2º. Porque el Art. 2375, Nº 1, niega la acción de reembolso, que es la que

corresponde al fiador que ha pagado al acreedor para que el deudor principal
le restituya lo dado o pagado, “cuando la obligación del deudor principal es
puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso del
tiempo”. Son estas últimas las únicas formas de sanear la nulidad relativa y
suponen forzosamente que ella no ha sido judicialmente declarada; una vez
dictada la sentencia que da lugar a la rescisión, no se puede ratificar ésta, ni
menos habrá prescripción de ella. Saneada la nulidad, la obligación pasa a ser
civil, y en consecuencia si la disposición exige que ello no haya ocurrido, es
porque no es requisito de la obligación natural que la rescisión esté judicial-
mente declarada.
353. II. Omisión de solemnidades legales. De acuerdo al Nº 3º del Art. 1470,
son obligaciones naturales: “las que proceden de actos a que faltan las solem-
nidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar
un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida”.
El precepto presenta problemas muy semejantes a los del caso anterior:
1º. A qué clase de actos se refiere, y
2º. Desde qué momento existe la obligación natural, que examinaremos
en los números siguientes.
354. A. El Nº 3º del Art. 1470, ¿se refiere únicamente a los actos unilaterales
o comprende también a los bilaterales? Se ha discutido el alcance de la ex-
presión “actos”, pues ella puede entenderse en dos sentidos, uno restringido,
equivalente a acto jurídico unilateral, y otro amplio, que comprende tanto a
éste como al bilateral o convención. Opina en este último sentido Luis Claro
Solar439; mientras sustentan la contraria Alessandri, Somarriva y Fueyo440. La
Jurisprudencia es vacilante.441
439 Ob. cit., T. 10, pág. 50, Nº 34.

440 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 37; FUEYO, ob. cit., T. I, Nº 46, pág. 70, y SOMARRIVA en sus
clases.
441
Véase Repertorio, T. 5, págs. 138 y sigtes. El fallo más reciente es de la Corte Pedro Aguirre
Cerda, de 29 de enero de 1988, y se inclina por la aplicación restringida: RDJ, T. 85, sec. 2ª,
pág. 5. Otra sentencia consideró que la falta de firma impide que haya obligación civil o natural:
RDJ, T. 86, sec. 1ª, pág. 26.
Y en realidad, el problema es de ardua solución, aunque pareciere tener

más asidero la opinión restringida, por las siguientes razones:
1º. Porque el ejemplo del Código del testamento que no se ha otorgado

en forma a debida, es de un acto jurídico unilateral, y de acuerdo al Mensaje
con que el Código fue enviado para su aprobación, los ejemplos “ponen a la
vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones”.
2º. Porque si bien es cierto que el Código suele utilizar el término “acto”,
también en un sentido amplio, normalmente cuando quiere involucrar a los
uni y bilaterales, habla de acto o contrato.
3º. Por un argumento histórico, ya que el caso está tomado de la tradición

romana, recogida por Pothier, Las Partidas y el Proyecto de Código Civil es-
pañol, de García Goyena, todos limitados al acto jurídico unilateral, y
4º. Porque resultaría absurdo e injusto en muchos casos aplicar la disposición

a los actos jurídicos bilaterales, y así, si se otorga una compraventa de bienes
raíces por instrumento privado, el comprador podría verse imposibilitado de
repetir el precio pagado, por ser el cumplimiento de una obligación natural,
mientras que el vendedor, aunque quisiere, no podría cumplir con su obli-
gación de entregar, pues el Conservador de Bienes Raíces no puede inscribir
documentos privados.
Justo es reconocer que este argumento no milita en los contratos unilate-

rales, y así el donante de una donación no insinuada y cumplida voluntaria-
mente no puede repetir, según se ha fallado,442 porque habría cumplido una
Este caso de obligación imperfecta se diferencia del anterior en que la san-

ción es la nulidad absoluta del acto, y también tendrá lugar únicamente si la
nulidad proviene de la ausencia de la solemnidad exigida por la ley, pero no
por la omisión de otro requisito.
355. B. La obligación natural existe desde el otorgamiento del acto. Es el

mismo problema del caso anterior, esto es, determinar si la obligación na-
442 G.T. de 1868, Nº 1.879, pág. 815.

tural nace con la sentencia judicial que declara la nulidad absoluta o existe
desde que la obligación se contrae; la división de opiniones es análoga, y la
conclusión en nuestro concepto es esta última por razones de texto legal muy
semejantes a las señaladas en el Nº 352, con las variantes que a continuación
se indican, y así, por último, se ha inclinado a reconocerlo, aunque con ciertas
vacilaciones, la jurisprudencia de los tribunales.443
En efecto, en el Nº 3º del Art. 1470, se refiere a las obligaciones que “pro-

ceden” del acto nulo y no que provienen de la declaración de la nulidad. La
expresión es muy semejante a la del Nº 1º: contraídas. Y, en seguida, el Art.
2375, Nº 1º, en cuanto permite la validación por el tiempo (es inaplicable la
referencia a la ratificación, pues la nulidad absoluta no se sanea por esta vía),
es igualmente argumento para este caso.
Párrafo 2º
Obligaciones civiles desvirtuadas
356. Enunciación. Los Nºs. 2º y 4º del Art. 1470 contemplan dos casos de
obligación natural, que teniendo inicialmente el carácter de civil, lo han per-
dido, por haberse extinguido la acción por prescripción, o no haberse podido
acreditar en juicio.
357. I. La prescripción. De acuerdo al Nº 2º del precepto, son obligaciones

naturales: “las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”. Existe una
pequeña incorrección de lenguaje porque ésta no extingue la obligación, sino
la acción (Nº 1308); está claro en todo caso lo que el Código quiso decir: la
obligación nació perfecta, pudo exigirse su cumplimiento y no se hizo, por
lo que ya carece de acción, pero si se cumple a pesar de la prescripción, no
cabe solicitar la restitución. Por eso se dice que se trata de una obligación civil
degenerada o desvirtuada. Lo que se le ha extinguido entonces a la obligación
es su carácter civil, y ha pasado a ser natural.
¿Desde qué momento? Y hacemos la pregunta porque también este caso

presenta el mismo problema ya visto en los anteriores de determinar cuándo
nace la obligación natural, si desde que transcurre el tiempo necesario para
443 Véase Repertorio, T. IV, pág. 77, Nº 8.

que la acción se extinga por prescripción,444 o es además indispensable que

ella haya sido judicialmente declarada.445
Y aunque es más lógico concluir lo primero, ello choca con el inconveniente

de que en tal caso el cumplimiento de la obligación natural se confundiría
con la renuncia de la prescripción. En efecto, la prescripción debe ser alegada,
y no puede el juez declararla de oficio; si no opera de pleno derecho, quiere
decir que la obligación subsiste como civil, máxime si, como queda dicho,
ella puede ser renunciada expresa o tácitamente una vez cumplida (Nº 1315).
En consecuencia, la prescripción cumplida se renuncia antes de ser declara-
da, y si una vez ocurrido esto último se paga la obligación, entonces se ha
solucionado una obligación natural.
358. II. Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba. Se-
gún el Nº 4º del Art. 1470, son obligaciones naturales: “las que no han sido
reconocidas en juicio por falta de prueba”; también en este caso la obligación
fue civil, perfecta, con acción para exigir el cumplimiento, pero al hacerlo
así el acreedor fue vencido por no haber podido acreditar suficientemente la
existencia de ella; ésta degenera entonces en una natural.
Para que la obligación natural exista, se requiere, en consecuencia, la con-

currencia de tres requisitos:
1º. Que haya habido un pleito;
2º. Que el deudor haya sido absuelto, y
3º. Que la absolución se haya fundado en que el acreedor no pudo probar

la existencia de la obligación. Si se ha basado en alguna excepción de fondo,
no hay obligación natural.
La C.S. aplicó esta disposición en el siguiente caso: un corredor de propie-

dades cobró judicialmente a unos comuneros su comisión por su intervención
444 Opinan así CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, pág. 54, Nº 56, y una sentencia publicada en
RDJ, T. 32, sec. 1ª, pág. 551.
445 Es la posición de ALESSANDRI, ob. cit., pág. 37; Alfredo BARROS ERRÁZURIZ, Curso de Derecho
Civil, Nascimento, Santiago, 1932, 2º año, pág. 44; FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nº 48, pág. 72, y el
profesor SOMARRIVA en sus clases.
en la enajenación de un fundo, que en definitiva no se había efectuado por

oposición de algunos de los comuneros, pero perdió el pleito por no haber
acreditado la orden de venta emanada de todos ellos. Sin embargo, posterior-
mente éstos se la pagaron, y pretendieron repetir lo pagado, rechazándose su
demanda por aplicación del Nº 4º del Art. 1470.446
Párrafo 3º
¿Existen en el Código otros casos de obligación natural?
359. Carácter taxativo o enunciativo del Art. 1470. Se ha discutido si el Art.

1470 contiene todos los casos de obligación natural en nuestra legislación, o
hay otros en el Código.
Hay quienes sostienen que el precepto no es taxativo, pues la expresión

“tales son” es meramente enunciativa; cita algunos casos de obligación natural,
existiendo otros en diferentes disposiciones. Pero aquí las opiniones se desvían
considerablemente, desde quienes aceptan únicamente un caso más, hasta los
que enumeran 5 o más casos.447
Examinaremos estas diferentes situaciones, pero teniendo presente que para

calificar una obligación de natural no basta que se produzca el efecto funda-
mental de ella, esto es, que no pueda repetirse lo dado o pagado, sino además
es necesario que exista una razón de equidad (no lo sería, por ejemplo, si es
una sanción) y que concurran cuando menos algunos de los otros efectos de la
obligación natural. Estudiaremos éstos en la sección siguiente, pero podemos
446 G.T. 1938, 2º sem., Nº 26, pág. 404.

447Como enseñaba en sus clases Manuel Somarriva, en realidad el precepto quiso ser
taxativo, pero se le escapó cuando menos un caso. En efecto: 1º. La expresión “tales son” no es
enunciativa, y equivale a “son ellas”; 2º. Si el efecto propio de la obligación natural es la ausencia
de derecho de repetición, el Art. 2296 lo limita expresamente a las enumeradas en el Art. 1470.
Si en el pago de lo no debido se dijo que éste no existe cuando se cumple una obligación natural
de las enumeradas en el Art. 1470, es porque el legislador partía de la base que no había otras; y
3º. A través de los proyectos se fueron concentrando en el precepto todos los casos de obligación
natural. En los primeros proyectos no existía para ellas un título especial y sólo se repetía la dis-
posición del Art. 1235 del Código francés, equivalente al actual Art. 2296, antes citado. En el
Proyecto llamado Inédito aparecen ya enumerados en un precepto especial algunos de los casos,
completando la enunciación la Comisión Revisora. Ello obliga a ser cuidadoso en la calificación
de los casos dudosos.
adelantar que la obligación natural puede novarse y caucionarse y la sentencia

que rechaza la acción no extingue la obligación natural.
Y se ha sostenido precisamente que hay obligación natural en todos aquellos

casos en que el Código prohíbe la repetición, a saber:
1º. La multa en los esponsales;
2º. Lo dado o pagado por un objeto ilícito a sabiendas;
3º. En el beneficio de inventario, en cuanto se paga más allá de lo recibido

por herencia, y otras situaciones semejantes;
4º. En el pago de intereses estipulados, y
5º. En lo pagado en el juego y apuesta.
En los siguientes números examinaremos estas situaciones.
360. I. La multa en los esponsales. Esponsales o desposorios son: “la promesa

de matrimonio mutuamente aceptada” (Art. 98). El mismo precepto agrega
que constituyen “un hecho privado que las leyes someten enteramente al ho-
nor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la
ley civil”. Si se estipula una multa para el caso de no cumplirse la palabra de
matrimonio, no puede ella exigirse, “pero si se hubiere pagado la multa, no
podrá pedirse su devolución” (Art. 99).
Opina que es un caso de obligación natural el profesor Fueyo,448 y en con-

tra, Alessandri, Somarriva y Claro Solar.449 Compartimos esta última opinión,
porque si bien es cierto que en su fundamento moral y en su efecto principal,
se asemeja esta situación a la obligación natural, no lo es menos que no podría
producir los efectos secundarios de novarse o caucionarse, pues la ley ha negado
a los esponsales todo efecto ante la ley civil, como no sea el señalado.
La verdad es que el pago de la multa en los esponsales no puede ser obli-

gación natural en la concepción de ésta como obligación civil imperfecta o
448 Ob. cit., T. I, pág. 74.

449 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 40; CLARO SOLAR, ob. cit., Nº 26, pág. 43; SOMARRIVA en sus
clases.
desvirtuada que adopta nuestro Código, puesto que precisamente el Art. 98

ha declarado que ellos no producen obligación alguna, expresión que, por
lo demás, incluye tanto a las civiles como a las naturales. En cambio, en la
doctrina moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnización
al afectado, es un caso típico de obligación natural en cumplimiento de un
deber moral.450
361. II. Pago por un objeto o causa ilícitos a sabiendas. De acuerdo al Art.
1468: “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas”.
Aparece también el efecto típico de la obligación natural, pero el funda-

mento es justamente el contrario: no hay cumplimiento de un deber moral,
no se trata de moralizar los actos jurídicos, sino que una sanción de la ley
al que celebró el acto ilícito, impidiéndole repetir lo que haya pagado a
sabiendas de la ilicitud, de acuerdo con el antiguo aforismo de que nadie
puede alegar su propia torpeza o fraude. Se hace, pues, excepción al efecto
450En relación con los esponsales se ha discutido la posibilidad de indemnización a la víc-

tima de un delito civil de seducción. No hay problemas si éste constituye al mismo tiempo un
delito penal, como el estupro, pues en tal caso nace la acción civil para cobrar la indemnización,
según hemos visto, y evidentemente la existencia de los esponsales es incluso un antecedente
para calificar la actitud del seductor. La discusión se centra en el caso de no existir delito penal,
sino una relación sexual prematrimonial obtenida con engaño, y que a la víctima provoca un
descrédito. Normalmente la existencia del engaño habrá consistido en los esponsales previos,
pero no es la única fuente de seducción; también lo sería el abuso de autoridad. En todos
ellos, ajenos al problema de los esponsales, es evidente la procedencia de la reparación, pero
si se invoca la mera ruptura de la palabra matrimonial, como el Código ha declarado que no
producen obligación alguna, parece forzoso, aunque injustificado, concluir que no habría lugar
a indemnización.
Por cierto que todos estos conceptos han cambiado bastante con las nuevas costumbres en
materia sexual, lo cual repercutió en materia penal, y también civil. Así es como se dictó la Ley
Nº 19.617, de 12 de junio de 1999, con profundas reformas en los delitos del Título VII del
Libro II del C.P., “Contra el orden de las familias y contra la moralidad pública”, cambiando los
conceptos de violación, estupro y otros. Desde luego, el delito de estupro a que se refiere el Art.
363 del Código Penal no existe en la forma genérica anterior, que tenía por elemento definitorio
el acto sexual con una “doncella mayor de 12 años y menor de 20 interviniendo engaño”. Hoy
se pena la relación sexual con un menor de edad, pero mayor de 12 años, en los casos en que
enumera el precepto y entre ellos en su Nº 4º “cuando se engaña a la víctima abusando de su
inexperiencia o ignorancia sexual”.
de la nulidad de que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban

anteriormente.451
362. III. Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc. Existen varias

situaciones en que el deudor ve limitada su responsabilidad, y no paga todas
sus deudas (Nº 645). Así ocurre en el beneficio de inventario, en el de com-
petencia, en que el deudor no puede ser obligado a pagar más allá de lo que
buenamente pueda; también en virtud de un convenio con los acreedores
puede haber limitado sus deudas a una parte de ellas, etc.
Se ha sostenido aisladamente que si el deudor paga más allá de lo que está

obligado, estaría cumpliendo una obligación natural; nada más inexacto, lo
que pasa es que el deudor renuncia al beneficio de inventario, de competencia
o del convenio, y cumple una obligación perfectamente civil.452
363. IV. Pago de intereses no estipulados. El Art. 2208 refiriéndose al mutuo

dispone: “si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán re-
petirse ni imputarse al capital”. Por su parte, el Art. 15 de la Ley Nº 18.010,
de 27 de junio de 1981, dispone para las operaciones de crédito de dinero
(Nº 395): “si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no
podrán repetirse ni imputarse al capital”. Ambos preceptos contienen, pues,
la misma idea.
Concurren en este caso tanto el fundamento, ya que hay un deber moral

de retribuir el favor del préstamo recibido sin intereses, como el efecto prin-
cipal de la obligación natural: derecho a retener lo pagado. Pero a pesar de
ello es discutible el carácter de obligación natural en nuestra legislación de
este caso, porque no existe una obligación civil previa y no es posible ni la
novación ni la caución, pues desde el momento en que las hubiera, existiría
estipulación de las partes, y el precepto se pone justamente en el caso que
no la haya.453
451 Es la opinión predominante en la doctrina: por ejemplo, ALESSANDRI, ob. cit., pág. 46;
FUEYO, ob. cit., T. 1º, pág. 76; SOMARRIVA en sus clases, etc.
452Comparten nuestra opinión, FUEYO, ob. cit., T. 1º, pág. 76; ALESSANDRI, ob. cit., pág. 47;
SOMARRIVA en sus clases, etc.
453 Para FUEYO hay obligación natural, ob. cit., pág. 75.
En la concepción moderna de la obligación natural es evidente que la

hay por la razón apuntada: el deber moral de retribuir a quien nos presta un
servicio. Aplicándola sin texto legal alguno en su amparo, la Corte de Talca
resolvió que el pago de intereses no estipulados en una compraventa constituía
obligación natural si del mérito de autos resultaba equitativo.454
364. V. Juego y apuesta. Reglamentan estos contratos aleatorios los Arts. 2259
y siguientes; según ellos, se pueden clasificar en juegos de azar, de destreza
corporal y de inteligencia.
Respecto de los primeros, el Art. 2259 se remite al 1466, o sea, en ellos
existe objeto ilícito. En consecuencia, se les aplica el Art. 1468, que vimos en
el Nº 361. Por tanto, no se podrá repetir lo dado o pagado por juego de azar
a sabiendas, pero en ello hay más una sanción que el cumplimiento de una
A los juegos de destreza corporal se refiere el Art. 2263, y dispone que
producirán acción con tal que no contravengan a las leyes y a los reglamentos
de policía. En consecuencia, generan una obligación civil perfecta, provista
de acción para exigir el cumplimiento.
A los juegos de inteligencia, como sería el caso del ajedrez, se les aplica
la norma del Art. 2260. Dispone este precepto: “el juego y la apuesta no
producen acción, sino solamente excepción. El que gana no puede exigir el
pago. Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que
se haya ganado con dolo”. Como puede apreciarse, la disposición es muy
amplia, pero habiendo normas especiales para los juegos de azar y de destreza
corporal, forzoso es concluir que sólo se aplica a los de inteligencia y a la
apuesta lícita.
Y constituye un caso típico de obligación natural en la concepción clásica,
pues el efecto, el fundamento y todas sus características son de ella. El legis-
lador a un acto que normalmente debió producir una obligación civil, por
su desconfianza hacia estos contratos aleatorios, lo priva de una parte de su
eficacia.455
454 RDJ, T. 12, sec. 1ª, pág. 376.

Opinan que es caso de obligación natural, ALESSANDRI, ob. cit., pág. 35; FUEYO, ob. cit.,
455
T. 1º, pág. 73, aunque sin hacer la distinción del texto, y Somarriva en sus clases. En contra, CLARO
SOLAR, T. 10 de su ob. cit., Nº 25, pág. 39.
Ello confirma que el Art. 1470 no es enteramente taxativo, y cuando

menos hay un caso de obligación natural ajeno a él.
Sección Tercera
Efectos de la obligación natural
365. Enunciación. Ya hemos señalado que el efecto fundamental que produce

la obligación natural es que constituye causa suficiente del pago, y no puede
repetirse lo que se ha dado o solucionado por ella. Produce otros efectos tam-
bién, y da lugar a algunos pequeños problemas, puntos que veremos en los
números siguientes en este orden:
1º. La obligación natural como causa suficiente del pago;

2º. La obligación natural y la novación;
3º. La obligación natural y otros modos satisfactorios de extinguir las
obligaciones;
4º. Caución de la obligación natural;
5º. La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación natu-
ral, y
6º. ¿Puede la obligación natural convertirse en civil?
366. I. La obligación natural como causa suficiente del pago. Requisitos de

éste. La expresión del epígrafe de este número no es otra cosa que el efecto que
a la obligación natural señala el Art. 1470, pero visto desde el pago.
En efecto, la característica fundamental de la obligación natural es que

quien paga una de ellas, no puede repetir, esto es, no está habilitado para
solicitar la devolución de lo dado o pagado. Es la única defensa del acreedor
que carece de acción, pues la obligación natural sólo es susceptible de pago
voluntario pero no forzoso.
Pero quien cumple una obligación natural voluntariamente, paga. En con-

secuencia, en primer lugar, no hay pago de lo indebido en el cumplimiento de
una obligación natural, y de ahí que el legislador lo haya señalado así en forma
reiterada precisamente al hablar del pago de lo no debido. Según el Art. 2296:
“no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural de las enumeradas en el Art. 1470”, y de acuerdo al 2297: “se podrá

repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tenía
por fundamento ni aun una obligación puramente natural”.
Y en seguida, según lo hemos también destacado, quien cumple una

obligación natural no dona, paga;456 en la primera se cumple una obligación
civil, proveniente de un contrato válido, y por mera libertad, con animus
donandi, mientras que en la segunda no hay deber jurídico de cumplimiento
coercible.
Pero para que el pago produzca el efecto que comentamos es necesario

que se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración
de sus bienes (Art. 1470, inc. final).
De ahí que para la irrepetibilidad del pago deben concurrir dos circuns-
tancias copulativas.457
1º. El pago debe ser voluntario.
Esta expresión es muy semejante a la utilizada por el Art. 1695 al definir

la confirmación (ratificación) tácita de la nulidad relativa, como la ejecución
voluntaria de la obligación contraída.
La expresión debe entenderse, en consecuencia, en el sentido que el cum-

plimiento de la obligación natural debe ser libre y espontáneo por parte del
deudor y, además, con la convicción de estar cumpliendo una obligación
meramente de esa naturaleza.458 Así también lo confirma el Art. 2296, antes
transcrito, pues niega la repetición por pago indebido cuando se ha pagado
para cumplir una obligación natural, o sea, con este objeto.
No se cumpliría con esta exigencia si en el pago concurre algún vicio del

consentimiento459 o se paga en virtud de una ejecución del acreedor.460
456 G.T. de 1938, 2º sem., Nº 86, pág. 404, y toda la doctrina.

457
Otros autores agregan un tercer requisito que omitimos por obvio: el pago debe ser hecho
con arreglo a la ley, o sea, en la forma que el Código reglamenta al tratar del cumplimiento.
458 El mismo fallo de la nota 450 de este primer tomo.
459 Un caso de error en la RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 257.
460 G.T. de 1874, Nº 2.272, pág. 1906.
2º. El que paga debe tener la libre administración de sus bienes.
Esta expresión del Código se ha prestado a dudas, pues es cosa distinta la

capacidad para administrar que para disponer de los bienes (Nº 86). El pago,
por regla general, es un acto de disposición.
Sin embargo, la verdad es que el Código en numerosas ocasiones ha

utilizado la expresión “libre administración” para exigir la plena capacidad
de disposición, por lo cual debe concluirse que en el cumplimiento de la
obligación natural esta última es la que debe concurrir, o sea, el solvens debe
ser mayor de edad, no estar afecto a ninguna otra incapacidad, y la cosa que
se da no debe estar sujeta a prohibición, embarazo, etc.
367. II. La obligación natural puede ser novada. La novación es un modo de

extinguir la obligación, reemplazándola por otra (Nº 1187).
El Art. 1630 dispone que “para que sea válida la novación es necesario que
tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo
menos naturalmente”.
Nada de extraño tiene que así sea, porque la novación es un modo satis-
factorio de extinguir las obligaciones, equivale al pago (Nº 1260), y produce
su mismo efecto: extinguir la obligación, con el consentimiento del acreedor
(Nº 1200).
368. III. La obligación natural y otros modos de extinción de obligaciones.

Como hemos visto con anterioridad, el Código se preocupó expresamente del
pago y de la novación.
De los restantes modos de extinguir las obligaciones debemos dejar a un

lado aquellos que no equivalen al pago, pues todos ellos se oponen a la exi-
gibilidad de la obligación, y la natural de todos modos no puede exigirse.
De los que equivalen al pago, quedarían la compensación, confusión y

dación en pago.
La compensación legal no puede tener lugar entre una obligación civil y

una natural, porque es requisito de ella la exigibilidad de las deudas que se
extinguen, y además porque en la obligación se exige cumplimiento volun-
tario, y la compensación opera de pleno derecho, aunque debe ser alegada

(Nºs. 798, 789 y 808).
Respecto de la confusión, carece de importancia y aplicación porque nadie

se va a cumplir voluntariamente a sí mismo (Nº 812).
Nos queda la dación en pago, y no vemos inconveniente alguno para que el

deudor cumpla su obligación natural con un objeto distinto al debido, si ello
es aceptado por el acreedor. No podría el solvens exigir la restitución, siempre
que haya dado en pago voluntariamente y teniendo la libre administración
de sus bienes (Nº 771).
369. IV. La obligación natural puede ser caucionada. El Art. 1472 dispone
de la suerte de las cauciones contraídas para garantizar una obligación natural,
y dice: “las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por
terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán”.
De acuerdo al precepto transcrito debe efectuarse un distingo:
1º. Las cauciones constituidas por el propio deudor no quedan incluidas

en él pues se refiere expresamente a las contraídas por terceros, y la razón es
muy lógica: si el acreedor no puede exigir el cumplimiento de lo principal,
menos podrá hacerlo con lo accesorio: prenda, hipoteca, etc.
2º. Las constituidas por terceros son las que tienen plena eficacia, y el
acreedor, si no puede exigir el cumplimiento al deudor, podrá hacerlo, por
ejemplo, al fiador.461
Como vimos en el Nº 352, el Código se preocupó especialmente de la

fianza constituida por un tercero para garantizar una obligación natural, ne-
gándole al fiador en los Arts. 2358, Nº 3º y 2375 el beneficio de excusión,
para que el acreedor cobre primero al deudor principal, y el de reembolso, o
ALESSANDRI, erróneamente a nuestro juicio, sostiene que la caución vale únicamente si

461
se constituye una vez que la obligación ha adquirido el carácter de natural, requisito que la ley
no ha exigido en parte alguna. Ob. cit., pág. 43. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 55,
pág. 65.
Un caso ante los tribunales en la G.T. de 1865, Nº 1.518, pág. 632: se validó una hipoteca
constituida por un tercero a favor de un menor.
sea, el derecho del fiador a repetir contra aquél lo que ha pagado al acreedor,
a menos que la obligación natural se haya validado por la ratificación o el
tiempo. Y es lógico que así sea, pues en caso contrario se estaría persiguiendo
al deudor de una obligación natural, lo que no puede hacerse.
370. V. La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación natural.

Así lo señala el Art. 1471: “La sentencia judicial que rechaza la acción intentada
contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural”.
El legislador lo dijo para evitar toda duda, pero la disposición es innecesaria,

porque si la obligación natural carece de acción, la sentencia judicial que rechaza
la demanda se limita a aplicar este carácter, declara que no hay obligación civil
exigible, pero no impide que posteriormente opere el efecto propio de ella,
que es la retención de lo voluntariamente pagado por el deudor. No podría
pensarse que el amplio efecto de la cosa juzgada cubra esta situación, pero el
legislador optó por decirlo expresamente.
Es el caso que citábamos, por ejemplo en el Nº 358, del corredor de

propiedades que no pudo probar su obligación. El juicio le fue adverso, pero
pudo retener lo pagado en virtud de lo dicho. Siempre va a ocurrir así en el
caso del Nº 4º del Art. 1470.
371. VI. ¿Puede la obligación natural convertirse en civil? Se ha discutido en

doctrina si la promesa efectuada por el deudor de una obligación natural de
pagarla, da derecho a exigir el cumplimiento. Dicho de otra manera, la obli-
gación natural es causa suficiente del pago, pero ¿será causa suficiente de un
compromiso de pago? El deudor desea cumplir la obligación natural, pero no
estando en situación de hacerlo, se compromete a pagarla posteriormente, ¿es
este compromiso una obligación civil perfecta, y en consecuencia, el deudor
no puede arrepentirse y, si lo hace, el acreedor queda facultado para obligarlo
al cumplimiento?
En nuestro concepto el problema se soluciona de muy distinta forma, de

acuerdo a la concepción que se tenga de la obligación natural (Nº 346).
En la doctrina de la obligación natural-deber moral no se divisa qué in-

conveniente puede haber para aceptarlo así; si la obligación natural puede ser
pagada voluntariamente, es lógico que también el deudor pueda comprometerse
a hacerlo, y por ello en Francia es la opinión predominante en la doctrina y

jurisprudencia.462
En nuestro propio país, una sentencia de la Corte de Santiago de 6 de mayo

de 1881 también declaró que si el testador reconoció deber una obligación
natural y la sucesión tiene bienes suficientes para ello, debe cumplirla.463
Sin embargo, creemos que en la doctrina de la obligación civil desvirtuada

o degenerada, que acepta nuestro Código, es necesario efectuar un distingo.
Siempre la obligación natural puede convertirse en civil por la vía de la

novación, de acuerdo al Art. 1630, y según vimos en el Nº 367, pero en tal
caso la obligación natural primitiva se extingue y da nacimiento a una nueva
obligación, en que alguno de los elementos esenciales (acreedor, deudor, objeto
o causa) debe ser diferente (Nº 1.195). No hay propiamente, pues, conversión
de la obligación natural en civil.
En los demás casos, ella será posible únicamente cuando la ley permite
sanear el efecto de la obligación, y en tal caso la promesa de pago se confunde
con dicho saneamiento y debe cumplir sus requisitos.
Y así, en el caso del Nº 1º del Art. 1470 (menor adulto) sería la confirma-
ción de la nulidad relativa; en el del Nº 2º, una renuncia a la prescripción, y
en el del Nº 4º, una renuncia a la cosa juzgada del pleito en que se rechazó
la acción por falta de prueba. Pero en el caso del Nº 3º vendría a significar
una ratificación de una nulidad absoluta, que está prohibida expresamente
(Art. 1683).
En los demás casos en que se ha discutido su posible calidad de obligación

natural, se hace preciso también analizarlos uno por uno, y así, en el pago de
un objeto ilícito a sabiendas, el compromiso de pagar sería tan absolutamente
nulo como el acto mismo, y no susceptible de ratificación; en el mutuo, si se
conviene con posterioridad al contrato el pago de intereses, no hay sino una
462 MAZEAUD, ob. cit., Parte 1ª, T. 1º, Nº 367, pág. 536. Curiosamente, en cambio, el Art.
2034 del Código italiano, que sigue la doctrina francesa, niega todo otro efecto que el propio de
ella, a la obligación natural, por lo que pareciere que no puede convertirse en civil por la promesa
del deudor.
463 G.T. de 1881, Nº 528, pág. 333.
modificación del contrato plenamente civil y eficaz. Justamente el Art. 2208

se pone en el caso de que no se hayan estipulado intereses ni en el contrato
ni posteriormente.
Quedarían el caso de los esponsales y de los juegos de inteligencia y apuestas

lícitas, en que parece muy discutible la validez de la promesa de pago, pues
la ley ha querido negarles precisamente todo otro efecto civil que no sea el de
retener lo pagado.
CAPÍTULO III
CLASIFICACIONES SEGÚN EL OBJETO
372. Enunciación. Al describir el cuadro general de las clasificaciones de

la obligación, dejamos pendientes para un estudio más detenido algunas
que atienden al objeto; a él nos abocaremos en tres sucesivas secciones
destinadas a:
1º. Las obligaciones de dar, hacer y no hacer;

2º. Las de género y especie, y
3º. Las de objeto simple y múltiple.
Sección Primera
Obligaciones de dar, hacer y no hacer
373. Importancia. Nuestra legislación asigna mucha trascendencia a esta

clasificación, como que la repite en el Art. 1460, al referirse al objeto de la
obligación (Nº 25) y al definir el contrato en el Art. 1438 (Nº 42).
374. I. Obligación de dar. Es ésta una materia en que nuestro Código eviden-
temente se confundió en el uso de los términos, apartándose de los conceptos
universales, especialmente porque refundió en ella la de entregar. Para intentar
una clarificación, la estudiaremos a través de los siguientes aspectos:
1º. Concepto doctrinario de la obligación de dar;

2º. Obligación de entregar, y
3º. Demostración de que en nuestro Código la obligación de dar com-
prende la de entregar.
375. A. Concepto doctrinario de la obligación de dar. Si en el lenguaje vulgar

dar equivale a donar, en Derecho su significado propio es muy diverso. Obli-
gación de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un
derecho real.
Dicho de otra manera, es la que nace de los títulos traslaticios de domi-

nio y demás derechos reales, como por ejemplo, en la compraventa, en que
el vendedor se obliga a dar una cosa al comprador, esto es, a transferirle el
dominio de ella.
376. B. La obligación de entregar. En doctrina también la obligación de en-

tregar es la que tiene por objeto el simple traspaso material de una cosa, de
su tenencia.
En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este

contrato el arrendador tiene una obligación de entregar, pero no de dar, porque
el arrendamiento es un título de mera tenencia: el arrendatario no adquiere
derecho real alguno.
Siempre en doctrina, la obligación de entregar es de hacer, puesto que

se trata de traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un
hecho.
377. C. En nuestro Código, la obligación de entregar está incluida en la de

dar. Demostración. Algunos autores464 y fallos465 han pretendido aplicar
entre nosotros, sin variaciones, los conceptos doctrinarios señalados en los
anteriores números; pero para la mayoría de ellos,466 opinión que no tenemos
más remedio que suscribir, es evidente que nuestro Código confundió los
conceptos y en consecuencia, la obligación de entregar queda incluida en la
de dar, y no constituye una obligación de hacer.
CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 614, pág. 547; María MONTENEGRO, ob. cit., Nº 16, pág. 13,
464
con una nutrida argumentación.

465 La obligación de entregar es de hacer: RDJ, T. 3º, sec. 2ª, pág. 105.
ALESSANDRI, ob. cit., pág. 18; FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nº 208, pág. 236; MEZA BARROS,
466
De las Obligaciones, Nº 33, págs. 35 y 36; SOMARRIVA en sus clases, etc.; G. de 1933, 2º sem.,
Nº 81, pág. 263, con un interesante voto disidente de Urbano Marín, quien sostiene que no es
obligación de dar la que tiene por exclusivo objeto traspasar la mera tenencia, como ocurre en el
arrendamiento.
Dicho de otra manera, en nuestra legislación la obligación de dar no tiene

únicamente por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real,
sino también traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla
como aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa, constituir
un derecho real en ella, o traspasar su mera tenencia.
Tal conclusión fluye de los siguientes razonamientos:
1º. El Art. 1548 dispone expresamente que “la obligación de dar con-
tiene la de entregar la cosa”. Esto quiere decir que en la obligación de dar
hay dos operaciones involucradas en ella: una es la entrega jurídica, que es
la obligación de dar propiamente tal, y que en nuestra legislación, como del
solo contrato no nacen derechos reales, consiste en efectuar la tradición de
la cosa. Tratándose de bienes muebles se cumplirá mediante la entrega de la
cosa, pero si son bienes raíces, la tradición se hará de acuerdo al Art. 686,
mediante la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces; así
queda efectuada la entrega jurídica, pero, además, debe hacerse el traspaso
material de la propiedad, entregándola físicamente al adquirente, y ésta, que
es obligación de entregar propiamente tal, queda incluida en la de dar, como
lo señala el precepto citado;
2º. En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligación, la

del vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de
entregar. En efecto, el Art. 1793 define la compraventa como “un contrato en
que una de las partes se obliga a dar una cosa”, etc., y cuando toca el momento
de reglamentar esta obligación, en el párrafo 6º del Título XXIII del Libro 4º,
lo hace bajo el epígrafe “De las obligaciones del vendedor, y primeramente de
la obligación de entregar”, y en los preceptos del párrafo citado, Arts. 1824
y siguientes, vuelve reiteradamente a hablar de la obligación de “entregar”,
como ocurre en el propio Art. 1824, según el cual, en general las obligaciones
del vendedor se reducen a dos: “la entrega o tradición”, etc.
Los ejemplos pueden multiplicarse, ya que el Art. 1924 señala que el

arrendador está obligado a “entregar” la cosa arrendada, o sea, tiene la misma
obligación que el vendedor, etc.
Todo ello prueba que el legislador utiliza indistintamente ambas expresio-

nes: dar y entregar;
3º. Los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según lo sea

la cosa que se debe o en que han de ejercerse (Art. 580), y los hechos que se
deben se reputan muebles (Art. 581). Pues bien, el primero de estos preceptos
señala como ejemplo: “la acción del comprador para que se le entregue la finca
comprada es inmueble”. Si la obligación de entregar en nuestra legislación
fuere de hacer, sería mueble de acuerdo al Art. 581, pero el precepto anterior
la calificó ya expresamente de inmueble, por lo cual no cabe sino concluir que
no es obligación de hacer, y
4º. Como se dejó constancia en la historia fidedigna del C.P.C., el procedi-

miento para exigir judicialmente el cumplimiento de las obligaciones de dar,
incluye las de entregar (Nº 872).
Con los argumentos señalados no cabe duda de que el Código confundió

y refundió en una sola las obligaciones de dar y entregar, y ésta, en con-
secuencia, comprende dos obligaciones de dar: la de dar propiamente tal,
en cuanto tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho
real, y la de dar, que es de entregar, y mediante la cual se traspasa la mera
tenencia.
378. II. Obligación de restituir. Una forma especial de la obligación de en-

tregar es la de restituir, que normalmente corresponde al que ha recibido una
cosa a título de mera tenencia y al agotamiento del contrato, en cuya virtud
la detenta, debe devolverla a su legítimo dueño o poseedor o incluso mero
tenedor, según quien sea el que le haya traspasado la tenencia material.
Típicamente entonces, la obligación de restituir tiene lugar en los contratos

de mera tenencia, y así el arrendatario, comodatario, depositario, acreedor
prendario, etc., a la expiración de los contratos respectivos, debe restituir la
cosa arrendada, dada en comodato, depositada o dada en prenda, respectiva-
mente, a quien se la entregó previamente.
Pero la obligación de restituir se presenta también en otras situaciones, como

ocurre en el pago de lo indebido, en que debe restituirse lo pagado sin previa
obligación (Nº 760), en la acción de in rem verso (Nº 1209), por efectos de
la resolución del contrato (Nº 621), etc.
Finalmente, también se presenta en los derechos reales, y así a la expiración

del usufructo el usufructuario debe restituir la cosa fructuaria, y el poseedor
vencido en el ejercicio de la acción reivindicatoria, de petición de herencia,

etc., debe restituir al legítimo dueño, heredero, etc. La diferencia con los casos
anteriores es que aquí existe una acción real para la restitución, mientras en
los primeros hay una acción personal, proveniente del contrato o acto en cuya
virtud el acreedor entregó previamente la cosa.
La obligación de restituir puede corresponder a la misma cosa que fue

entregada si ella es infungible, pero puede ser equivalente a ella cuando el
restituyente se ha hecho dueño de la cosa. En el usufructo el legislador marcó
perfectamente esta diferencia entre restituir una cosa no fungible y volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible (Art. 764); en tal caso, la obligación de restituir es siempre de dar,
y así ocurre en el mutuo, que recae sobre cosas fungibles. El mutuario no
restituye la misma cosa que recibió, sino otras equivalentes. En consecuencia,
la obligación de restituir puede también ser de dar o de entregar, sin que tal
distinción tenga mayor importancia en nuestra legislación según lo dicho en
el número anterior.
En la obligación de restituir puede haber lugar a indemnizaciones recíprocas,

ya sea provenientes de los deterioros o menoscabos que haya sufrido la cosa
en poder del restituyente, o a la inversa por los gastos o mejoras realizadas por
éste, y en que habitualmente la ley le otorga el derecho al deudor de retener
la cosa mientras ellas no le sean pagadas por el acreedor: es el derecho legal
de retención a que nos referimos en los Nºs. 1027 y siguientes.
379. III. Obligación de hacer. Doctrinariamente, obligación de hacer es la que

tiene por objeto la ejecución de un hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente
expresado este hecho en nuestra legislación no será nunca la entrega de una
cosa, porque en tal caso la obligación no es de hacer, sino de dar.
Por extensión de la clasificación de los objetos, se suele hablar de obliga-

ciones de hacer fungibles e infungibles, queriendo significar con ello que hay
algunas en que es indiferente que el hecho lo ejecute el propio deudor u otra
persona en lugar suyo, pero hay muchas obligaciones de hacer que dependen
de una cualidad personal de aquél, por lo que en caso de incumplimiento, el
acreedor no podrá obtener la ejecución forzada del hecho mismo (Nº 876),
se extinguen normalmente por la muerte del deudor, y la imposibilidad en la
ejecución se sujeta a reglas especiales (Nº 1285).
Ejemplos de obligación de hacer: construir un edificio, transportar una

mercadería, defender un pleito, abrir una calle en terrenos propios en bene-
ficio de los poseedores limítrofes,467 transportar el petróleo vendido al lugar
convenido,468 prolongar, limpiar y ensanchar un canal,469 otorgar una escritura
pública,470 etc.
380. IV. Obligación de no hacer. El objeto de la obligación de no hacer es

una omisión: abstenerse de ejecutar un hecho que de no existir la obligación
podría hacerse. Es como una limitación a la libertad de actuar de una persona,
que debe privarse de hacer ciertas cosas que normalmente y a no mediar la
obligación podría llevar a cabo.
Podemos citar varios casos de obligación negativa: una muy frecuente es

la que contrae una persona al enajenar un establecimiento de comercio de no
colocar otro de igual giro en la misma plaza;471 las prohibiciones del Art. 404
del C. Co. para los socios de una sociedad colectiva, como la de no explotar
por cuenta propia el ramo de industria en que opera la sociedad; la de un
vecino de no elevar más allá de cierta altura un muro, etc.
Ciertas obligaciones de no hacer se asemejan a las servidumbres negativas,

pero se distinguen de ellas por su carácter personal, mientras que la servidum-
bre es un derecho real.
También la obligación negativa está afecta a normas especiales en caso de

incumplimiento (Nos 878 y siguientes), e imposibilidad (Nº 1286).
Sección Segunda
Obligaciones específicas y genéricas
381. Enunciación. Como se dijo en el Nº 25, todo objeto debe ser deter-
minado o determinable, pero la determinación puede ser la máxima, en que
se precisa un individuo específico dentro de un género también delimitado,
467 RDJ, T. 16, sec. 1ª, pág. 599.

468 RDJ, T. 23, sec. 1ª, pág. 273.
469 G.T. de 1919, 1er sem., Nº 3.406, pág. 212.
470 RDJ, T. 63, sec. 2ª, pág. 67.
471 G.T. de 1911, T. 2º, Nº 1.100, pág. 640, y Nº 766, pág. 13.
como el bien raíz de calle Ahumada Nº tanto, o meramente genérica, como

una vaca, cien acciones de tal sociedad anónima, etc.
Obligación de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el objeto debido

está determinado tanto en género como en especie; las de género, aquellas en
que se debe indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de
una clase o género determinados.
La importancia de esta clasificación estriba en la distinta forma de cum-

plirlas, en la obligación que como consecuencia de ello se impone al deudor
específico de conservación, y en la posible extinción de las primeras por pérdida
de la cosa debida.
Veremos en párrafos sucesivos las obligaciones específicas, las genéricas, una

categoría de estas últimas de gran importancia y aplicación, como son las de
dinero, y finalmente los intereses que normalmente las acompañan.
Párrafo 1º
Obligaciones de especie o cuerpo cierto
382. Generalidades. El legislador no ha reglamentado en forma especial las

obligaciones que recaen en una especie o cuerpo cierto, como lo hizo, según
veremos, con las de género, pero se refirió a ellas en varias disposiciones, en
especial en relación con su cumplimiento.
Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de

que la cosa debida es única, no tiene reemplazo, y por ello:
1º. Lleva envuelta para el deudor la obligación de conservar la especie o cuerpo

cierto hasta la época del cumplimiento. En el número siguiente estudiaremos
esta obligación del deudor.
2º. Debe pagarse la cosa debida y no otra.
Así lo veremos al tratar del pago (Art. 1589, inc. 2º) (véase Nº 685), y
esta característica ya señalada impone en el cumplimiento de la obligación
una indivisibilidad de pago, pues la entrega debe efectuarla, en caso de haber
varios deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto (Art. 1526, Nº 2º)
(véase Nº 478).
3º. Pérdida total o parcial de la cosa debida.
En la obligación de especie o cuerpo cierto existe la posibilidad de que la

cosa se destruya antes de su entrega.
La pérdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor

responde de los perjuicios (Nos 896 y siguientes), y si se trata de un con-
trato bilateral, puede pedirse, además de éstos, la resolución del mismo
(Nº 592).
Si es fortuita, la obligación se extingue por pérdida de la cosa debida

(Nº 1.282), lo cual también en los contratos bilaterales da origen a una si-
tuación especial, el problema del riesgo (Nº 1294).
A la pérdida parcial nos referiremos en el Nº 1290.
383. La obligación de conservación. Vimos en el Nº 377 que de acuerdo al

Art. 1548 la obligación de dar contiene la de entregar la cosa debida; agrega el
mismo precepto: “Y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además,
la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor
que no se ha constituido en mora de recibir”.
De manera que tratándose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones dis-

tintas contenidas en la de dar: la de dar propiamente tal, la de entregar la
especie debida, y, para que ello sea posible, la de conservarla hasta la entrega.
Por ejemplo, si se vende un inmueble, el vendedor está obligado a dar el bien
raíz, efectuando la inscripción correspondiente en el conservador, que es su
tradición; debe entregar materialmente el predio y, finalmente, conservarlo
hasta ese momento.
Es lógico que le imponga esta obligación la ley al deudor, porque por

el carácter irreemplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye,
no podrá cumplirse la obligación, teniendo entonces lugar la distinción
señalada en el número anterior, según si la pérdida es culpable o fortuita,
total o parcial.
Agrega el Art. 1549: “la obligación de conservar la cosa exige que se

emplee en su custodia el debido cuidado”; este debido cuidado es el que
corresponda, de acuerdo a la naturaleza del contrato (Art. 1547, inc. 1º,
véase Nº 904).
En nuestra legislación se presume la infracción a esta obligación de custodia

en el caso de que la especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor
corresponderá probar la ausencia de culpa suya en el incumplimiento de la
obligación de conservación (Nº 907).472
Atentan contra el cumplimiento de esta obligación actos jurídicos o ma-

teriales del deudor, o ajenos a él. Jurídicos, como si, por ejemplo, el deudor
que no ha entregado la cosa, la enajena a otra persona. Actos materiales del
deudor serían la negligencia o dolo de éste que destruye o deteriora la cosa,
y ajenos a él, el caso fortuito. Ellos le impondrán responsabilidad si le son
imputables, pero según lo dicho, a él le corresponde probar su ausencia de
culpa o el caso fortuito.
Párrafo 2º
Las obligaciones de género
384. Concepto. A ellas el legislador destinó el Título VIII del Libro 4º, Arts.
1508 a 1510.
Según el primero, “obligaciones de género son aquellas en que se debe inde-

terminadamente un individuo de una clase o género determinado”.473 Como
se advierte, no es que en las obligaciones de género exista absoluta indetermi-
nación, porque ello se traduciría en la ausencia de objeto, y nulidad absoluta
de la obligación. Y así, no podría deberse un animal, un árbol, etc. El género
debe estar determinado, y además la cantidad del mismo que se debe, y así si
se dijera que se debe trigo sin señalar la cuantía, podría pretenderse cumplir
la obligación entregando un grano del mismo. Por ello no es enteramente
correcto el precepto al hablar de “un individuo”, pues pueden ser varios, con
tal que se determine o sea determinable la cantidad.
472 Autores franceses distinguen entre la obligación de conservar y la de entregar la cosa en

la fecha convenida. Ésta sería una obligación de resultado, de modo que si no entrega el deudor
cuando debe en el estado que la especie se encuentre, queda probado el incumplimiento, y a él
corresponde acreditar el caso fortuito, etc. En cambio la obligación de conservar la cosa en buen
estado es de medios, pues obliga al deudor únicamente a una cierta conducta: prestar a la cosa
los cuidados de un buen padre de familia, y al acreedor correspondería probar que no la cumplió.
MAZEAUD, ob. cit., Parte 2ª, T. 2º, págs. 151 y sigtes.
473 Véase RDJ, T. 51, sec. 1ª, pág. 265.
Ahora bien, en la obligación genérica la determinación puede irse haciendo

cada vez mayor hasta llegarse muy cerca de la máxima, que es la específica; para
algunas legislaciones y autores modernos constituyen una verdadera obligación
intermedia, que participa de los caracteres de la de género, pero también de
la específica. Por ejemplo, si el deudor se compromete a entregar 100 litros
de vino tinto, ésta es una obligación genérica corriente, pero si se ha obligado
a entregar los mismos 100 litros de tal marca y tipo, y correspondiente a la
cosecha de tal año, el deudor debe entregar éstos y no otros.474 La importancia
de esta distinción quedará señalada en el número que sigue.
385. Efectos de la obligación de género. La obligación de género es normal-

mente fungible; puede darse una u otra especie, mientras quede comprendida
en el género debido. De ahí que los efectos de la obligación genérica –que el
legislador reglamentó en el Título VIII y no a propósito del pago, como lo
hizo con las de especie– sean radicalmente inversos a los de ésta y así:
1º. No hay obligación de conservación.
Así lo señala la parte final del Art. 1510: “el acreedor no puede oponerse
a que el deudor las enajene o destruya (las cosas del género debido), mientras
subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”. El deudor puede realizar,
en consecuencia, toda clase de actos jurídicos y materiales respecto de las cosas
del mismo género que posea.
2º. Cumplimiento.
En la obligación de especie, sólo puede cumplirse entregando el cuerpo

cierto debido. En la de género no hay cosas determinadamente debidas.
Por ello, para cumplirla debe procederse a la especificación, o sea, a la

elección entre los individuos del género de aquellos que deben entregarse al
acreedor.
La elección no es de éste, a menos que así se haya expresamente estipulado:

“En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente
474 FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nºs. 133, pág. 160, y 136, pág. 162.
ningún individuo” (Art. 1509, primera parte). De manera que al momento

del pago el deudor elige las cosas con que va a cumplir, y así, si debe 100 sacos
de trigo, retira de sus bodegas los 100 sacos y los entrega al acreedor.
Puede entregar cualquier individuo del género, pero con una limitación
que le coloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha
precisado otra (Art. 1509, parte final).
3º. No existe pérdida de la cosa debida.
Se dice que el género nunca perece (genus nunquam perit), y por ello el
art. 1510, en su primera parte dispone que “la pérdida de algunas cosas del
género no extingue la obligación”. Y si no existe este modo de extinguir las
obligaciones en las de género, tampoco tiene en principio aplicación la teoría
del riesgo (Nº 1304).
Sin embargo, señalamos en el número anterior la existencia de obligaciones

que sin dejar de ser genéricas, se acercan en cierto sentido a las específicas: las
de un género precisado o delimitado, como el ejemplo señalado del vino de tal
marca, calidad y año. Pues bien, en ellas, el deudor deberá conservar las cosas
necesarias para cumplir la obligación, entregar exactamente lo prometido, y
puede producirse la posibilidad de pérdida sin culpa, como lo veremos preci-
samente a propósito del cumplimiento imposible (Nº 1284). Adelantemos eso
sí que la jurisprudencia en general ha resistido esta última posibilidad.
Párrafo 3º
Obligaciones monetarias
386. Las obligaciones de dinero. De más parece destacar la importancia y

frecuencia de las obligaciones expresadas en una suma de dinero.
Es una obligación genérica,475 fungible por excelencia, y de amplio poder de

liberación, ya que sirve para la adquisición de toda clase de objetos y servicios.
Normalmente, las obligaciones de los principales contratos recaen en sumas de
475 Por excepción no será genérica una obligación de dinero, cuando éste se individualice por
su ubicación, como por ejemplo, el legado de las monedas de oro depositadas en tal parte.
Véase advertencia en el prólogo de esta 6ª edición.
dinero: pagar el precio de la compraventa, las rentas de arriendo, los capitales

recibidos en mutuo; los impuestos y contribuciones, la indemnización por los
hechos ilícitos, etc., también recaen en dinero.
Esta enorme importancia y su propio carácter imponen a las obligaciones

de dinero peculiaridades muy propias en los siguientes aspectos, principal-
mente:
1º. En cuanto a su cumplimiento, como lo veremos en los números si-

guientes;
2º. En el caso de incumplimiento, ya que siempre podrá obtenerse su

pago en la forma estipulada, pues si el deudor no lo efectúa, se le embargan
y rematan bienes suficientes y con su producto se paga al acreedor (Nº 872),
y porque la indemnización por la mora se traduce en el pago de intereses
(Nº 970).
3º. Porque normalmente van acompañadas de este último accesorio: los

intereses, de que hablaremos en el párrafo que a éste sigue:
4º. Porque al ser imposible el cumplimiento de las demás obligaciones en

la forma convenida, ellas se convierten también en una obligación de dinero:
el pago de la indemnización de perjuicios (Nº 964), etc.
387. Cumplimiento de las obligaciones de dinero. El principio nominalista.

Las legislaciones en general imponen el principio nominalista en el pago de
las obligaciones de dinero, esto es, ellas se cumplen entregando al acreedor la
misma suma debida, cualesquiera que sean las variaciones que haya experi-
mentado en el intertanto se debía el dinero, el valor intrínseco de éste, si lo
tiene, o su poder adquisitivo. El Estado impone una moneda de curso legal y
pagando con ella el deudor se libera de su obligación.
Sin embargo, el mundo vivió hasta hace poco un proceso inflacionario más
o menos agudo según los países. Ello ha obligado a alterar este principio, y son
muchas las legislaciones que establecen o permiten algún sistema de reajuste
de las obligaciones de dinero a fin de evitar el perjuicio del acreedor, ya que
entre el período en que se contrae la obligación y aquel en que se cumple, la
suma debida pierde gran parte de su poder adquisitivo, no obstante lo cual
aquél no puede pedir más por ella.
Nuestra legislación aceptaba también indudablemente el principio nomina-

lista.476 Su más clara expresión se encontraba dentro del Código, no en el pago,
sino en el mutuo, en el Art. 2199, que fue derogado por el D.L. Nº 455 del
año 1974, al que luego nos referiremos. Decía el precepto: “si se ha prestado
dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”.
A continuación veremos en los párrafos siguientes dos aspectos relacionados

con este tema:
A. La situación actual, y
B. Reajustabilidad de las obligaciones de dinero.
388. A. La situación actual en las deudas de dinero. No obstante la deroga-

ción transcrita en el párrafo anterior, la regla general sigue siendo el principio
nominalista, esto es, la deuda se paga por su valor.
Ello deriva de las normas del pago del propio Código, de la ley que esta-
blece el signo monetario, que actualmente es el Decreto Ley Nº 1.123, de
30 de julio de 1975, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975
(que reemplazó el Eº por el peso), y en cuya virtud al acreedor no se le puede
obligar a aceptar monedas que no sean de curso legal en el país ni cheques
u otros documentos, y de la misma legislación sobre reajustes. Si ellos no se
estipulan, por regla general la ley no los presume.
Sin embargo, la baja de la inflación en los inicios del presente siglo, ha ba-
jado la complicación anterior, pero en algún momento tendrá que regularizarse
esta situación, pues mientras se mantenga la normalidad, la reajustabilidad es
excepcional.
Podríamos decir como conclusión que la situación actual se sintetiza en

tres instancias:
1º. El principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de

obligaciones;
2º. Se aplica algún sistema de reajuste cuando la ley, la convención o la

resolución judicial así lo establecen. En materia de indemnización extracon-
tractual la regla general es la reajustabilidad para otorgar una indemnización
integral como lo exige la ley (Nº 363 IV), y
3º. Hay una serie de situaciones no resueltas, algunas de las cuales veremos
en los números siguientes, y numerosos conflictos, ya que se trata de una
materia en plena formación todavía. Ellos deben resolverse de acuerdo a lo
señalado, esto es, teniendo presente que el principio nominalista es la regla
general, pero también hay una notoria tendencia a extender por razones de
equidad la aplicación de la reajustabilidad.477 Hoy por disposición constitucional
(Art. 19, Nº 24) toda expropiación se debe pagar al contado.
389. B. Reajustabilidad de las obligaciones. Nuestro país tuvo una larga tra-
dición inflacionaria de más de un siglo. Nada de raro también que tenga una
conflictiva historia respecto de los sistemas de reajustabilidad, con numerosas
leyes y encontradas interpretaciones. Ello se hizo especialmente álgido en pe-
ríodos de agudización del proceso inflacionario, como fueron los años 1954
y 1955, pero muy fundamentalmente en el período 1972-1977.
En situaciones inflacionarias, sobre todo muy agudas, los acreedores buscan

protecciones contra el previsible perjuicio que sufrirán por aplicación de la
teoría nominalista a la época del pago, a fin de recibir lo que realmente se les
debe. Estas estipulaciones adoptan las formas más variadas, y su validez se ha
discutido no sólo en nuestro país, sino en el extranjero.
477Un fallo publicado en la RDJ, T. 72, sec. 1ª, pág. 49, no aplicó el principio nominalista en
una promesa, por falta de texto expreso que manifiestamente dispusiera que el pago debía hacerse
en igual número de monedas.
Otro de la misma RDJ, T. 71, sec. 1ª, pág. 157, ordenó reajustar la indemnización de una
expropiación, para que ella fuera íntegra y completa. Igual en F.M., Nº 215, 1976, pág. 240.
Aplicó la reajustabilidad en un caso de fraude aduanero un fallo de la misma RDJ, T. 70,
sec. 4a, pág. 39.
Sin embargo, el derecho no es estático y tiene que reflejar los fenómenos que ocurren en
el lugar en que se aplica. Es así como en los últimos años al impulso de las teorías económicas
comúnmente denominadas como monetaristas, es un hecho mundial que la inflación ya no tiene
las características que alcanzó cuando entre nosotros se fue aceptando el principio de la reajus-
tabilidad de las obligaciones, con la consecuente aparición de monedas de cuenta, como la UF.
Por ello es que el problema ha perdido trascendencia, y ya se escuchan voces para la elimi-
nación de esta última.
En Francia e Italia, en las épocas álgidas de inflación de la posguerra, se

sostuvo en general la invalidez de estas convenciones, por considerárselas
atentatorias contra el orden público económico, y las leyes que establecen el
curso forzoso y liberatorio de los billetes de banco y de la moneda oficial.
Entre nosotros el problema se ha planteado en numerosas oportunidades

y ha girado en torno a las leyes que sucesivamente se han ido dictando al
ritmo de las crisis monetarias.478 En este último tiempo hay que distinguir
dos etapas bien definidas: la de la vigencia de la Ley Nº 13.305 de 6 de abril
de 1959, y sus posteriores modificaciones, especialmente a raíz de la crisis
cambiaria del año 1961.479
390. Legislación actual. La otra es la legislación dictada en estos últimos años y

que introduce un sistema más o menos general y reglamenta la reajustabilidad
desde el D.L. Nº 455, de 13 de mayo de 1974 (publicado en el Diario Oficial de
25 del mismo mes), modificado por los D.L. Nº 910, de 1º de marzo de 1975,
y Nº 1.533, de 29 de julio de 1976, y reemplazado por las Leyes Nºs. 18.010
de 27 de junio de 1981, modificada por la Ley Nº 18.840, de 10 de octubre
de 1989; Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, Nº 19.528,
de 4 de noviembre de 1997, y Nº 19.951 de 26 de junio de 2004.
Nuestros tribunales han sostenido siempre el carácter de orden público de

las leyes monetarias, pero sólo para imponer su vigencia in actum, aun a las
convenciones otorgadas antes de su dictación,480 pero, en cambio, han reconocido
en general la validez de las estipulaciones de las partes para alterar el principio
nominalista.481 Y es lógico que así sea, con la sola salvedad de las limitaciones
que las propias leyes monetarias impongan, por el principio de la autonomía
de la voluntad, y porque el Art. 1569 ordena que “el pago se hará bajo todos
respectos en conformidad al tenor de la obligación”.
478 Sobre la jurisprudencia dictada en relación con las leyes que antes regían la materia, véase
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, tomo VI, págs. 27 y sigtes., 3ª edición, 1997. Véanse
también los Arts. 113 y 114 del Código de Comercio.
479Véase al respecto la primera edición de esta obra. Véase también en la nota 477 de este
primer tomo, al final, la posibilidad de que venga una tercera etapa en que se dé por superada la
inflación, y se elimine la reajustabilidad de las obligaciones por inflación.
480 G.T. 1901, T. 2º, Nº 2.364, pág. 567, y RDJ, Ts. 46, sec. 1ª, pág. 917; 60, sec. 1ª pág. 288,
y sec. 2ª, pág. 169; 61, sec. 1ª, pág. 288, y 63, sec. 1ª, pág. 429.
481 Véase especialmente RDJ, T. 48, sec. 1ª, pág. 142.
Estas estipulaciones revisten principalmente los siguientes caracteres:
1º. Cláusula oro, moneda de oro y valor oro;
2º. Cláusula en moneda extranjera o valor de ellas;
3º. Cláusula de pago en mercaderías o valor de ellas, y
4º. Cláusulas de reajuste, según índices, u otro valor, que analizaremos en

los números siguientes.
391. I. Cláusula oro, moneda de oro y valor oro. En la cláusula oro o moneda
de oro se estipula que la obligación se pagará en moneda de oro determinada,
como por ejemplo con 100 monedas de oro chilenas de $ 100, o argentinas,
etc. En la cláusula valor oro no se estipula el pago en oro o moneda de oro,
sino que en moneda de curso legal, pero calculada la suma de ésta en relación
con cierto peso del oro, expresado en gramos, o en relación con el valor de
determinadas monedas de oro; por ejemplo, se conviene que la deuda se pa-
gará en pesos moneda nacional, según el valor que a la fecha del pago tengan
tantas monedas chilenas de oro de $ 100.
Muchas discusiones que existieron sobre la materia482 fueron zanjadas por la

Ley Nº 15.192, de 8 de mayo de 1963, que calificó de operaciones de cambio
internacional las transferencias de oro en cualquiera de sus formas (Art. 1º),
sometió su comercio al control del Banco Central de Chile (Art. 2º) y sancionó
penalmente en su Art. 3º a las personas que infringieran las disposiciones de
éste relativas a operaciones internacionales.
Esta disposición fue derogada por el Decreto Ley Nº 1.540, de 23 de

agosto de 1976, publicado en el Diario Oficial de 9 de septiembre de 1976
(Art. 1º, letra a).
En consecuencia, rige hoy en día la más amplia libertad para la comer-

cialización del oro y monedas de oro, razón por la cual nos parece no haber
inconveniente alguno para estipular la cláusula oro o monedas de oro. Sin
embargo, tienen poco interés porque el mismo o parecido objeto se obtiene
482
Véanse Rep., T. V, pág. 17, y la bibliografía citada en la nota 2 del mismo Rep., T. IV, 2ª
edición, pág. 64.
con la cláusula moneda extranjera, que está plena y claramente reglamentada

por la ley, como lo veremos a continuación.
392. II. Cláusula moneda extranjera y valor moneda extranjera. Por la pri-
mera se conviene que la obligación se pagará en la moneda extranjera que se
expresa, pero referida a la de curso legal, y no a la de oro, como tantos dólares,
libras esterlinas, etc., y han ido reemplazando a las cláusulas oro a medida
que dejó de circular la moneda de este metal. En la cláusula valor moneda
extranjera se estipula que la obligación se pagará en moneda nacional, pero
calculada según la paridad que ella tenga con la moneda extranjera que se
expresa, como por ejemplo, se pagará en pesos chilenos por el equivalente de
tantos dólares de Estados Unidos de Norteamérica, etcétera.
La Ley Nº 13.305 ya citada estableció una amplia libertad para la estipu-

lación de este tipo de cláusulas, modificando el C.O.T. (Art. 116, inc. final)
y C.P.C. (Arts. 500, inc. final y 511, inc. 2º) para hacerlas efectivas en juicio.
La crisis cambiaria de 1961 sorprendió a muchos particulares con deudas
expresadas en esta forma, que sólo se vinieron a resolver con la dictación de
la Ley Nº 14.949, de 11 de octubre de 1962.
Ella distinguía entre las obligaciones estipuladas en moneda extranjera

pagaderas en el país y en el extranjero. Estas últimas eran perfectamente váli-
das y debían cumplirse al tenor de lo estipulado, con la salvedad de que si el
Banco Central no las había autorizado previamente, no podía ser obligado a
proporcionar las divisas necesarias para su cancelación.
Las pagaderas en Chile también eran válidas,483 pero se pagaban, tanto las
contraídas antes como después de la ley, por su equivalente en moneda na-
cional, según el tipo de cambio libre bancario que rigiera a la fecha del pago,
esto es, todas ellas se equiparaban a la cláusula valor moneda extranjera (Arts.
5º de la Ley Nº 14.949 y 8º del Reglamento). Se exceptuaban los contratos
de arrendamiento de inmuebles destinados a habitación o locales comerciales
cuando el arrendatario tenía ingresos en moneda extranjera, los de trabajo,
seguro y transporte desde o hacia el exterior, y en general las obligaciones en
el extranjero.
483 RDJ, T. 65, sec. 1ª, pág. 180. Véase en la nota 480 de este primer tomo, fallos en relación
con la vigencia in actum de la ley, aun en juicios entablados antes de su dictación.
La ley además en sus Arts. 10 y siguientes reglamentaba la forma de cobrar

en juicio estas deudas, y especialmente la manera de efectuar la conversión a
moneda nacional.484
Conviene hacer presente que bajo la vigencia de esta legislación existían
en el país dos tipos de cambio, ambos teóricamente libres, pero en la práctica
fijados por el Banco Central: el bancario y el de corredores, este último más
alto. La ley se remitía obviamente al primero, pero se discutió si las partes po-
dían estipular lo contrario, o sea, la liquidación de la deuda por el equivalente
al cambio de corredores.485
Finalmente, la ley no se puso en la situación de las cláusulas valor moneda
extranjera, pero no existiendo otra cotización legal que las señaladas, y por la
analogía de la situación, era evidente que debía aplicarse la misma solución
aunque ella no estuviera de acuerdo con la verdadera relación en el mercado
(negro, obviamente) entre la moneda chilena y la que se había tomado como
padrón.
Así funcionó por largos períodos la práctica entre nosotros de estipular
obligaciones por el equivalente del dólar moneda legal de EE.UU. de Nor-
teamérica, que además era objeto de fijación por tablas diarias, de manera que
el reajuste operaba día por día.
Ello perdió vigencia al fijarse el dólar a razón de $ 39 fijos, y entró a fun-
cionar mucho más el sistema de reajustes según la UF, sobre todo a partir de
la Ley Nº 18.010 ya citada.
En todo caso esta ley en su Título II reglamenta “las obligaciones en moneda
extranjera o expresadas en moneda extranjera”.
El Art. 20 distingue dos tipos de obligaciones en moneda extranjera:
1º. Las que se han pactado en moneda extranjera en virtud de autorización
de la ley o del Banco Central de Chile. En tal caso, el acreedor podrá exigir
484
Véase en RDJ, Ts. 60, sec. 1ª, pág. 288, con comentario de Alejandro Silva Bascuñán,
y 63, sec. 1ª, pág. 429, fallos totalmente contradictorios sobre la forma en que concurren estos
créditos en el caso de una quiebra.
Un fallo publicado en la RDJ, T. 86, sec. 2ª, pág. 74, declaró que por la quiebra queda fijada
la cantidad a pagar en pesos, moneda nacional.
485 F. del M., Nº 189, agosto de 1974, pág. 138.
su cumplimiento en la moneda estipulada o ejercer los derechos que emanan

para el deudor de la respectiva autorización;
2º. En los demás casos, las obligaciones expresadas en moneda extranjera

serán solucionadas por su equivalente en moneda nacional según el tipo de
cambio vendedor del día del pago. Tratándose de obligaciones vencidas, se
aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuere superior al del día
de pago. Para establecer el tipo de cambio vendedor que corresponda se estará
al que certifique un banco de la plaza.
Para los efectos del cobro judicial y cumplimiento de los Arts. 116 y
120 del C.O.T. citados, bastará un certificado otorgado por un banco de la
plaza al día de la presentación de la demanda, o a cualquiera de los 10 días
precedentes.
El Art. 22 de la Ley Nº 18.010 da una serie de normas para el juicio eje-

cutivo en que se persiga el pago de obligaciones en moneda extranjera.
Por último, el Art. 24 prohíbe toda otra forma de reajuste en las obliga-
ciones expresadas en moneda extranjera, “que la que llevan implícita”. Dicho
en castellano, que el que podría emanar de las fluctuaciones de la moneda
extranjera. Debe tenerse cuidado en este punto, porque es común estipular
además el reajuste que corresponda a la inflación del país cuya moneda se
está usando como referencia. Esta estipulación estaría prohibida por este
precepto.
Creemos que en todo caso la ley solucionó el problema de las cláusulas

valor moneda extranjera que estaban confusas en la Ley Nº 13.305: ellas se
pagarán por el equivalente en moneda nacional.
Posteriormente persistieron varios tipos de cotización, especialmente para

el dólar, moneda de EE.UU.: “intercambiario”, “informal” y “acuerdo”.
Los bancos certificaban el primero para los efectos judiciales, pero no hubo
inconveniente en pactar otra equivalencia. Hoy en día la cotización de la
moneda extranjera tiene muy poca diferencia entre el dólar “interbancario”,
“informal”, “acuerdo” y “observado”. Obviamente el que informan los bancos
es el primero.
393. III. Cláusulas en mercadería y valor mercadería. Por las complicaciones

antes señaladas que solían tener las cláusulas relacionadas con el oro o las mo-
nedas extranjeras, se hicieron usuales algunas de las siguientes estipulaciones,

que ahora no son muy comunes dadas las ventajas de las convenciones por
el equivalente en dólares, o las sujetas a un sistema de reajuste, como las que
veremos en el número que sigue.
1º. Obligaciones que habitualmente se estipulan pagaderas en dinero se

conviene que se paguen en mercaderías, como por ejemplo, tantos quintales de
trigo, muy frecuentes especialmente en los arriendos rústicos. No hay discusión
posible sobre su validez,486 salvo en cuanto infrinjan específicas prohibiciones
legales, como la congelación de arriendos, cuando ella existe, y
2º. Las mismas obligaciones se establecen pagaderas en pesos moneda na-

cional, pero en relación con el valor de alguna mercadería, por ejemplo, según
el precio a la época del pago de tantos quintales de trigo, situación que es en
todo similar a los sistemas de reajustes que veremos a continuación, salvo que
referidos a una mercadería.
394. IV. Cláusulas expresadas en valores sujetos a reajustes. Es el sistema que

más ha alcanzado difusión entre nosotros, y recogido por numerosas leyes. Se
trata de una verdadera moneda de cuenta que se va modificando de acuerdo
a algún sistema fijado por la ley, y que considera las variaciones del poder
adquisitivo del dinero.
El primer sistema adoptado fue el de sueldo vital contemplado por la Ley

Nº 7.295, de 22 de octubre de 1942, pero que perdió toda trascendencia en
el año 1971 cuando dejó de reajustarse conforme al mecanismo señalado por
dicha ley. Algunas multas legales en todo caso, hasta hace poco, aún se reajus-
taban por este sistema. El ingreso mínimo para los trabajadores es actualmente
el mecanismo que reemplaza al sueldo vital (Art. 8º de la Ley Nº 18.018, de
14 de agosto de 1981). Se reglamenta en el Art. 40 del D.L. Nº 97, de 22 de
octubre de 1973, publicado en el Diario Oficial de 24 de octubre de 1973,
y sus modificaciones.
Se hizo habitual entonces irse al sistema de reajustes que teóricamente mide

más de cerca el deterioro de la moneda: el Índice de Precios al Consumidor
486 RDJ, T. 60, sec. 1ª, pág. 133.

que elabora el Instituto Nacional de Estadísticas. En la práctica él mismo

reveló tener tres inconvenientes: uno, la desconfianza general en cuanto a su
fidedignidad; dos, el hecho de que se manifiesta mensual y no diariamente,
lo que tiene especial gravedad en épocas de alta inflación como las que vivió
Chile, y tres, que se viene a conocer con cierta tardanza, de manera que si se
liquida una obligación de mediados de mes, no se sabe el índice que rige.487
Frente a este inconveniente, solieron utilizarse otros índices, como el de la
Cámara Chilena de la Construcción para el costo de la construcción, el de las
llamadas cuotas “Corvi”, establecidas en el D.F.L. Nº 2 del año 1959 (Plan
Habitacional) y reglamentadas en el Decreto Supremo Nº 121 del Ministerio
de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 19 de octubre
de 1967: eran las cuotas de ahorro para la vivienda, con un valor provisional
mensual (en lo que aventajan al sueldo vital y al mínimo que tienen períodos
más largos para su reajuste), y uno definitivo, fijado por el Servicio de Vivienda
y Urbanismo (antes Corporación de Servicios Habitacionales). Estos últimos
se usaron bastante en las compraventas y promesas de propiedades.
En materia tributaria, el principio es que toda deuda de impuestos es re-

ajustable (Arts. 53 y 57 del Código Tributario). Rige para estos efectos una
moneda especial de cuenta que es la “unidad tributaria”, que es “la cantidad
de dinero cuyo monto, determinado por ley y permanentemente adecuado,
sirve como medida o como punto de referencia tributario”. La unidad tri-
butaria anual es “la vigente en el último mes del año comercial respectivo,
multiplicada por 12 o por el número de meses que comprenda el citado año
comercial” (Art. 8º Nº 10 del C. Tributario).
“La manera de calcular la unidad tributaria está fijada en el Art. 4º transitorio del
Código Tributario: ella se reajusta “mensualmente de acuerdo con el porcentaje de
variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor en el segundo mes que
anteceda al correspondiente a la actualización de dicha unidad”.
Bajo esta situación se discutía entre nosotros la validez de las cláusulas de

reajustes según cualquiera de los índices señalados (más el de la Unidad de Fo-
mento a que luego nos referiremos). Pero existía prácticamente un consenso en
487 El D.L. Nº 455, hoy derogado, solucionó ambos problemas refiriéndose al Índice de Pre-
cios al Consumidor último conocido, y al promedio diario. La unidad tributaria a que se refiere
el texto trabaja con un desfase de dos meses, con el mismo objeto.
aceptar su validez, por tres razones fundamentales: a) La libertad contractual;

b) La aceptación por ley de algunos sistemas de reajustes, como el de reajuste
por la equivalencia en moneda extranjera, y c) El establecimiento por ley de
sistemas de reajustes, por ejemplo, el ya señalado de la unidad tributaria, de
la competencia de los tribunales, de multas, etc.488
Esta era la situación vigente al producirse la “explosión inflacionaria” del
año 1972 en adelante. Ello originó la dictación del Decreto Ley Nº 455, a que
ya nos hemos referido, modificado por los D.L. Nºs. 910, 1.533 y 1.638.
Esta legislación (bastante deficiente desde un punto de vista técnico) intro-
dujo una distinción fundamental entre las “operaciones de crédito de dinero”
y las demás obligaciones monetarias, y entre las primeras, una subdistinción
entre las de corto plazo y las de plazo mediano y largo.
El D.L. Nº 455 y sus modificaciones ha sido reemplazado por la citada Ley
Nº 18.010 –modificada por la Ley Nº 18.840, de 1989; la Ley Nº 19.528,
de 9 de noviembre de 1997, y la Ley Nº 19.951, de 26 de junio de 2004–,
a la que ya nos referimos al hablar de las obligaciones expresadas en moneda
extranjera. Esta ley técnicamente es muy superior al D.L. Nº 455 y mantiene
la distinción entre operaciones de crédito de dinero y demás obligaciones de
dinero.
Digamos de todos modos que todos estos sistemas de indexación han sido
criticados porque introducen una gran rigidez a la inflación, y si benefician al
acreedor pueden perjudicar fuertemente al deudor. Actualmente la crítica ha
derivado a la supresión de estos índices, dados los bajos índices de inflación, o
a hacerlos aplicables solamente si la inflación en el período respectivo excede
un límite estimado normal.
En consecuencia, actualmente existen las siguientes situaciones en las
obligaciones de dinero:
1º. Las operaciones de crédito de dinero;
2º. Las demás obligaciones de dinero. Entre éstas hay que distinguir:
A. Los saldos de precios de compraventa de bienes muebles e inmuebles a
las que se aplican ciertas normas de las operaciones de crédito de dinero;
488 Véase la primera edición de esta obra, Nº 359, pág. 238.

B. Aquellas que no tienen ningún régimen especial;
C. Aquellas que tienen reglamentación especial de la ley que las somete a

alguna forma de reajuste, como vimos respecto de las deudas tributarias.
Con excepción de esta última, que no requiere mayor comentario, exami-

naremos en los números siguientes estas situaciones.
395. A. Operaciones de crédito de dinero. “Son operaciones de crédito de

dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar
una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel
en que se celebra la convención” (Art. 1º, inc. 1º, Ley Nº 18.010).489
Se considera también de este tipo de operaciones el descuento de documen-

tos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad
del cedente. Por ejemplo, es operación de crédito de dinero obviamente el
descuento de una letra de cambio o pagaré u otro instrumento negociable.
En todo caso, se excluyen de la Ley Nº 18.010 las operaciones de crédito

de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a
futuro, préstamo marítimo o avío minero.
Se asimilan al dinero para estos efectos los documentos representativos de

dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado, verbigracia, un cheque.
Las operaciones de crédito de dinero pueden ser reajustables o no. Los re-
ajustes deben estipularse, ya que la ley no los presume. Por eso decíamos que
la regla general continúa siendo la no reajustabilidad, y aunque muy facilitada
y frecuente, la excepción, la aplicación del reajuste.490
La Ley Nº 18.010 en su texto primitivo consagraba un sistema basado

exclusivamente en la unidad de fomento (UF, en el lenguaje común), salvo
que el Banco Central hubiere autorizado otro sistema (Arts. 3º, 4º y 5º de la
Ley Nº 18.010).
489 Sobre operaciones de crédito, véase F.M., Nº 248, pág. 173.

490 Se ha fallado, eso sí, que es improcedente una demanda en UF: RDJ, T. 88, sec. 2ª,
pág. 39. El fallo parece, dicho así, muy discutible, porque la UF es fácilmente convertible en
pesos, moneda nacional.
La Unidad de Fomento fue establecida por la legislación que creó los ban-
cos de fomento (Leyes Nºs. 16.253, de 19 de mayo de 1965, y 17.318, de
1º de agosto de 1970, Decreto Supremo de Hacienda Nº 40, de 2 de enero
de 1967). Su gran ventaja respecto a otros sistemas de reajuste es su fijación
diaria. Su inconveniente, especialmente en época de agudización inflacionaria,
deriva de lo mismo, ya que los ingresos de los deudores no necesariamente
tienen la misma indexación.
Su fijación, en virtud del D.L. Nº 455 y sus modificaciones, del D.L.

Nº 3.345 de 1980 y de la propia Ley Nº 18.010 en su Art. 4º, correspondía
a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la que debía
determinar su valor diario reajustándolo de acuerdo a la variación que haya
experimentado el IPC determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas
durante el mes calendario anterior al de su determinación. Dicho valor se fijaba
por la Superintendencia mediante una publicación en el Diario Oficial, entre
el día 10 del mes en que se fijaba y el día 9 del mes siguiente.
Todo esto fue cambiado por el Art. 2º de la citada Ley Nº 18.040 de

1989, Orgánica del Banco Central de Chile, que modificó el Art. 3º de la Ley
Nº 18.010 y derogó sus Arts. 4º y 5º.
En esta virtud, ahora hay que distinguir entre operaciones de crédito en

moneda nacional en que interviene una empresa bancaria, sociedad financie-
ra o cooperativa de ahorro y crédito, y aquellas en que no intervienen estas
instituciones.
En estas últimas las partes pueden convenir el sistema de reajuste que es-
timen conveniente, lo que ahora es una confirmación plena de la validez de
las cláusulas de reajuste.
Para las instituciones señaladas, el sistema de reajuste tiene que estar au-
torizado por el Banco Central de Chile, y la estipulación de un sistema no
autorizado, se tiene por no escrita (Art. 35, Nº 9 de la Ley Nº 18.840, Or-
gánica del Banco Central).
En virtud de esa facultad del Banco Central, éste, de acuerdo al Com-

pendio de Normas Financieras de ese Banco, Capítulo II, B 3 “Sistemas de
reajustabilidad autorizados por el Banco Central”, fija y publica la Unidad
de Fomento en el Diario Oficial, reemplazando así a la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras. Además de la UF se publica el Índice de

Valor Promedio (IVP), que pretendió ser un sustituto de la UF, sin mayor
difusión.
Si las partes pactan alguno de los sistemas de reajustes autorizados por el

Banco Central (como es la UF), y éste se derogare o modificare, los contratos
vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes
acuerden sustituirlo por otro.491
El Código, en el mutuo, determina que si no se hubiere fijado plazo para

el pago, no podrá exigirse antes de los 10 días subsiguientes a la entrega
(Art. 2200). En cambio, en las operaciones de crédito de dinero no puede
exigirse el pago, sino una vez transcurridos esos 10 días, salvo en los docu-
mentos y obligaciones a la vista o que de cualquier otra manera expresan ser
pagaderos a su presentación (Art. 13 de la Ley Nº 18.010). La diferencia está
en que en el mutuo puede estipularse un plazo inferior, no así en las opera-
ciones de crédito de dinero.
Una norma de interés y que hace excepción a las reglas generales de las
obligaciones es la del Art. 10, que da facultad al deudor para anticipar el pago
aun contra la voluntad del acreedor (Nº 511).
La Ley Nº 19.528 agregó un inciso final al Art. 6º de la Ley Nº 18.010,

haciendo aplicables a las operaciones de crédito de dinero que efectúen los
bancos algunas disposiciones de la Ley Nº 19.496, de Protección de los
Derechos de los Consumidores (Acápite). Estas normas son el inciso 1º del
Art. 17, que exige que los contratos de adhesión deberán estar escritos de
modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma
que el uso haya incorporado al léxico, y que las cláusulas que no cumplan
con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor.
Y la letra c) del Art. 37, que se refiere a la obligación de informar “el monto
de cualquier pago adicional que fuere procedente cobrar”.
El Art. 1º transitorio de la Ley Nº 18.010 (modificado por la Ley

Nº 18.022, de 19 de agosto de 1981) dispone que las obligaciones contraídas
491 Se ha fallado, eso sí, que es improcedente una demanda en UF: RDJ, T. 88, sec. 2ª, pág. 39.
El fallo parece, dicho así, muy discutible, porque la UF es fácilmente convertible en pesos, moneda
nacional.
antes de la vigencia de la Ley Nº 18.010 se rigen por la legislación vigente

hasta entonces, pero a partir del 1º de enero de 1983, las deudas reajustables
según el I.P.C. pasan a serlo por Unidad de Fomento. Las modificaciones de la
Ley Nº 19.528, a que nos referimos, no se aplican a las obligaciones contraídas
antes de su entrada en vigencia, hasta su extinción (Art. 3º transitorio).
396. B. Saldos de precios de compraventa. El Art. 26 de la Ley Nº 18.010

coloca ciertas deudas de dinero en una situación intermedia entre las ope-
raciones de crédito de dinero y las operaciones monetarias que no tienen
reglamentación especial.
Por su frecuencia, a los saldos de precios de compraventa de bienes muebles

o inmuebles se les aplican tres normas de la misma Ley Nº 18.010, dos de
ellas sobre intereses, y que veremos en el Párrafo 4º de esta sección, y la otra,
la del Art. 10, esto es, la facultad del deudor de pagar anticipadamente aun
en contra de la voluntad del acreedor (Nº 509).
En todo lo demás, estas obligaciones monetarias siguen las reglas gene-

rales.
397. C. Demás obligaciones monetarias. El Art. 1º, inc. 2º del D.L. Nº 455
disponía que todas las operaciones de crédito no incluidas en el inciso an-
terior se regirían por las disposiciones legales que les sean aplicables. La Ley
Nº 18.010 no contiene una norma semejante, pero de todas maneras la con-
clusión es la misma.
Por regla general, ellas no están sujetas a reajustes, porque no hay norma
legal que los haga operar, y ellos no se presumen. Se exceptúan los casos en
que la ley impone el reajuste (deudas tributarias, verbigracia) o ellas están
expresadas en unidades de valor (multas, por ejemplo, de tantas UF, pensio-
nes alimenticias de tantos ingresos mínimos, etc.), y, según hemos visto, las
indemnizaciones de perjuicios extracontractuales.
Al mismo tiempo, al no operar las disposiciones de la Ley Nº 18.010, y

sobre todo después de la reforma a ésta por la Ley Nº 18.040, no cabe duda
de que las partes pueden estipular cualquier sistema de reajuste, con la única
limitación, tratándose de deudas expresadas en moneda extranjera, que ellas
no pueden quedar sujetas a otro sistema de reajuste que el que provenga de
dicha moneda, según vimos.
El Art. 25 de la Ley Nº 18.010 contiene una disposición que es aplicable

a toda obligación de dinero, ya sea una operación de crédito de dinero, un
saldo de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles, o cualquier
otra obligación de dinero. Lo confirma su ubicación en el Título III de la
ley (“Otras disposiciones”); su referencia genérica: “en los juicios de cobro
de cualquier obligación de dinero reajustable”, como por último, la solución
que daba “el pago se hará liquidándose el crédito a esa fecha por el valor que
tenga el capital reajustado según el índice pactado o la Unidad de Fomento,
según corresponda”. Sabemos que en las operaciones de crédito de dinero no
había otro reajuste posible que el de la UF, de manera que cuando la ley se
refiere al índice pactado, obviamente está considerando las demás obligaciones
de dinero. El inc. 2º agrega que en estos casos en el juicio ejecutivo no se
requiere evaluación previa.
En materia de letras de cambio y pagarés la Ley Nº 18.092, de 14 de enero

de 1982, introduce normas de gran interés: de acuerdo al Art. 13 Nº 2º puede
establecerse en la letra la cláusula de ser reajustable la cantidad librada, que
se expresará mediante la palabra “reajustable u otra igualmente inequívoca”.
Según el Art. 14, “en las letras con cláusula de reajuste, la cantidad librada se
ajustará conforme a las reglas que el documento señale. No indicándose sistema
de reajuste, se aplicará el de las operaciones de crédito de dinero vigente a la
época de la emisión de la letra. La indicación de sistemas prohibidos por la
ley, se tendrá por no escrita”.
Los tribunales aplican con bastante liberalidad la reajustabilidad de obli-

gaciones que no sean créditos de dinero, como ser, de jubilaciones atrasadas492
y honorarios de peritos a contar de la fecha de la sentencia.493
Párrafo 4º
Los intereses
398. Concepto. Evolución de la legislación chilena. Los intereses constituyen

un accesorio de la deuda que normalmente acompaña a las obligaciones de
dinero. Generalmente a su vez se deben en dinero, pero ni lo uno ni lo otro
impide que otras cosas fungibles devenguen intereses, y que éstos a su vez se
492 F.M. Nº 407, sent. 9ª, pág. 718.

493 F.M. Nº 380, sent. 4ª, pág. 385, y Nº 381, sent. 2ª, pág. 440.
estipulen no en dinero, sino también en otra cosa fungible (Art. 2205). Tra-
tándose de operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley Nº 18.010 no
pueden estipularse intereses, sino en dinero (Art. 11, inc. 1º).
Los intereses son, pues, la renta que produce un capital. El dinero por su
gran empleabilidad normalmente produce una utilidad; la mínima utilidad
o beneficio que puede otorgar un capital son sus intereses. Sin embargo, no
toda obligación de dinero los genera; sólo ocurre así cuando las partes lo han
convenido o la ley los establece, y por regla general no se presumen.
Esta norma se invirtió tratándose de las operaciones de crédito de dinero.

En ellas, dice el Art. 12 de la Ley Nº 18.010, la gratuidad no se presume, y
salvo disposición de la ley o pacto en contrario (pacto que además, de acuerdo
al Art. 14, debe constar por escrito, y sin esta circunstancia será ineficaz en
juicio), ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre
capital reajustado, en su caso.
Dada la importancia de la materia, ella ha tenido una marcada evolución

en nuestra legislación. Pueden distinguirse tres etapas:
1º. La sola vigencia del C.C., que no elaboró una teoría general de los inte-
reses, sino que se refiere a ellos en disposiciones dispersas,494 pero principalmente
en el mutuo, a propósito del incumplimiento de las obligaciones de dinero
(Art. 1559) y en la cláusula penal enorme (Art. 1554, inc. 3º).
El Código distinguía tres tipos de intereses, según veremos más adelante:

legal, que era por regla general del 6% anual (inc. 2º del Art. 2207, deroga-
do por la Ley Nº 18.010); interés corriente, al que se refiere en numerosos
preceptos y que es el que habitualmente se cobra en los negocios de una
plaza determinada495 y convencional, que es el que fijan las partes de común
acuerdo;
FUEYO, ob. cit., T. 1º, pág. 165, señala que suman alrededor de 100. Sobre la evolución de
494
los intereses en nuestro Código véase Somarriva, Evolución del Código Civil chileno, ob. cit.,
Nºs. 390 y sigtes., págs. 522 y sigtes.
Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Evolución del Código Civil Chileno, Santiago, 1955. Nas-
495
cimento, Nº 392, pág. 523.

2º. El período de vigencia de la Ley Nº 4.694, de 27 de noviembre de

1929, llamada de Represión de la Usura, con sus modificaciones.
Estas consistieron fundamentalmente en la Ley Nº 11.234, de 9 de sep-

tiembre de 1953, y Ley Nº 16.464, de 25 de abril de 1966, y el Decreto Ley
Nº 125, de 14 de noviembre de 1973.
Esta ley comenzó aplicándose sólo a los contratos de mutuos de dinero o de

depósito de los mismos, regulando el monto de los intereses convencionales,
para luego extenderse a todas las operaciones de crédito.
3º. El tercer período es el actual, marcado por el D.L. Nº 455 y sus modi-
ficaciones (D.L. Nº 910, D.L. Nº 1.533), reemplazado actualmente por la citada
Ley Nº 18.010, modificada por las Leyes Nºs. 18.840, 19.528 y 19.551.
Como hemos dicho, esta ley introduce la noción de operaciones de crédito

de dinero y los mecanismos de reajustabilidad ya estudiados. Veremos en los
números siguientes lo que se refiere a los intereses, advirtiendo de antemano
que esta ley ha dejado varios vacíos y problemas de difícil solución.
399. Características de los intereses. Los intereses constituyen un fruto civil, y

pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos, una vez que
se cobran (Art. 647). Se devengan día por día, de acuerdo al Art. 790.496
Lo mismo señala el inc. 2º del Art. 11 de la Ley Nº 18.010, y agrega en

su inc. 3º: “para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días y
los de años, de 360 días”.
Los intereses constituyen siempre una obligación accesoria a la del capital

que los produce. De ahí que de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal, los intereses se encuentran unidos a la obligación que
los genera, de manera que por regla general nacen con ella, aunque tampoco
hay inconveniente para que se estipulen posteriormente, y se extinguen con
el crédito principal, ya sea por pago, compensación o cualquier otro modo
de extinguir las obligaciones. El pago o extinción del capital hace suponer el
de los intereses y por ello el Art. 1595, inc. 2º dispone: “si el acreedor otorga
496 Véase GATICA, ob. cit., Nº 141, pág. 206.

carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos paga-
dos”. Lo mismo dispone el Art. 17 de la Ley Nº 18.010, cuyo Art. 18 agrega
que “el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos
de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos”.
Igualmente, como el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total, no

puede ser obligado a recibir el capital sin sus intereses (Art. 1591).497
Por la misma característica accesoria los intereses se traspasan con el crédito

a que acceden, en caso de sucesión por causa de muerte, subrogación o cesión
de créditos. Pero no en la novación, a menos que se les reserve expresamente
(Nº 1202), porque ella extingue la obligación primitiva.
Finalmente, por el mismo carácter señalado, las cauciones del crédito prin-
cipal también cubren sus respectivos intereses.
400. Clasificación de los intereses. Los intereses admiten diversas cla-

sificaciones:
1º. En cuanto a su fuente, estipulados por las partes o fijados por la ley;
2º. Según la forma en que se fija su tasa, en legales, corrientes y conven-

cionales, y
3º. Según la causa por la cual se deben, por el uso y penales.
401. I. En cuanto a su origen: estipulados y fijados por la ley. Ya decíamos

que los intereses por regla general no se presumen; tienen que ser convenidos
por las partes o estar establecidos por la ley, o como dijo la Corte Suprema
en uno de sus fallos, deben tener una fuente jurídica que les dé origen.498 La
denominación de estos distintos tipos de intereses debe hacerse con cuidado
para no confundirlos con los que se enumeran a continuación.
Existen numerosos casos en que la ley es la fuente de intereses. Ya citamos

el Art. 12 de la Ley Nº 18.010, que los presume para las operaciones de cré-
497
Por su carácter accesorio, los intereses deben pagarse junto con el capital: G.T. de 1869,
Nº 1.620, pág. 715.
498 F.M. Nº 384, sent. 8ª, pág. 684.
dito de dinero. El Art. 1559 los establece como indemnización por la mora
en las obligaciones de dinero (Nº 970). El Art. 80 de la Ley Nº 18.092 los
establece desde el vencimiento de una letra de cambio.499 En el C.C. con-
templan casos de intereses los Arts. 406, 410, 424, 797, 2156, 2158, 2287,
2300, 2370, etcétera.
Lo normal será, sin embargo, que los intereses sean estipulados por las
partes, en cuyo caso no tienen otra limitación, según veremos, que el tope
que la ley impone en cuanto a su tasa. En lo demás, las partes pueden fijar
fechas y formas de pago, etc.500
402. II. Intereses legales, corrientes y convencionales. Esta clasificación atiende

a la forma en que se determina la tasa del interés.
En el interés legal, la tasa la fija directamente la ley. El inc. 2º del Art. 2207
lo establecía por regla general en un 6%, cifra que por la inflación se había
hecho muy baja. Por ello fue suprimida por el Art. 28 de la Ley Nº 18.010,
que derogó la disposición.
En su reemplazo el Art. 19 de la Ley Nº 18.010 dispone: “se aplicará el

interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se
refieran al interés legal o al máximo bancario”.
Destacamos la expresión “en todos los casos”, porque la disposición está

técnicamente mal ubicada. En efecto, cierra el Título 1º de la ley, que se
refiere a las “operaciones de crédito de dinero”, lo que haría presumir que
como las demás disposiciones del Título, sólo rige para dichas operaciones.
Pero al haberse derogado el inc. 2º del Art. 2207 el interés legal quedaría sin
definición, y la expresión destacada confirma la idea que imperfectamente el
legislador quiso establecer una disposición de carácter general, que debió haber
ubicado en el Título III (“Otras disposiciones”), que sí son generales.
El interés legal es la regla general en nuestra legislación. En efecto, dice el

inc. 1º (hoy único) del citado Art. 2207: “Si se estipulan en general intereses
sin determinar la cuota, se entenderán los intereses legales”. De manera que
499 Reemplazó al Art. 737 del Código de Comercio.

500 Véase GATICA, ob. cit., Nº 150, pág. 214.
siempre que la ley o las partes señalen intereses sin fijar su tasa, se deben
aplicar los legales.501
La norma es del mutuo, pero a falta de otras en el Código sobre los intereses
en general, hay acuerdo en aplicarlas en todos los casos.
Dada la asimilación del interés legal al corriente, la clasificación entre los

dos ha perdido bastante importancia. En todo caso, hay ocasiones en que la
ley especial fija otras tasas, como ocurre, por ejemplo, respecto de las deudas
tributarias, que están sujetas a un interés penal del uno y medio por ciento
por cada mes o fracción de mes, en el caso de mora en el pago de todo o parte
de impuestos o contribuciones adeudadas, interés que además se calcula sobre
los valores reajustados (inc. 3º del Art. 53 del Código Tributario).
De ahí que la aplicación que ha estado experimentando el interés corriente

es que tiene lugar a falta de un interés fijado por ley en los casos citados, y de
los intereses convencionales. Por ello los tribunales lo aplican constantemente,
y, por ejemplo, se ha resuelto que en el caso de mora en la obligación de rendir
cuenta se devengan intereses corrientes.502
El interés corriente, como su nombre lo dice, es el que se cobra habitual-

mente en los negocios de una plaza determinada.503 El Código y otras leyes
se refieren a ellos en numerosas disposiciones, como el Art. 434, para el saldo
que resulte en contra del tutor; en el Art. 2156, para el mandatario por los
dineros del mandante que haya utilizado en beneficio propio; en el Art. 80
de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, respecto a la letra de cambio
vencida (reemplazando al Art. 707 del C. Co., que lo establecía para la letra
protestada), etcétera.
Pero el Código no definió los intereses corrientes, lo que daba origen a

grandes dificultades para establecerlo, obligando al que los cobraba a una
prueba de suyo difícil. La Ley Nº 4.694, de 27 de noviembre de 1929, común-
501
RDJ, Ts. 27, sec. 1ª, pág. 724, y 32, sec. 1ª, pág. 200; G.T., de 1909, T. 2, sent. 855,
pág. 261.
502 Sentencia de 31 de octubre de 2006: L. & S. Nº 4, pág. 113.
Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Evolución del Código Civil Chileno, Santiago, 1955,
503
Nascimento, Nº 392, pág. 523.

mente denominada de Represión de la Usura, en su Art. 1º, inc. 2º, según la

redacción que le dio la Ley Nº 16.466, de 29 de abril de 1966, dispuso que
el interés corriente sería fijado por el Banco Central de Chile, por publicación
en el Diario Oficial.504
El Decreto Ley Nº 455 derogó, como hemos dicho, la Ley de Represión

de la Usura, y en su Art. 5º, letra d), definió el interés corriente como “aquel
que se cobra habitualmente en el mercado nacional, por personas distintas
de las empresas bancarias”. A falta de prueba se consideraba como interés
corriente el máximo bancario, un nuevo tipo de interés que establecía dicho
D.L. y que no le sobrevivió.
El Art. 28 de la Ley Nº 18.010 derogó a su turno el D.L. Nº 455, y ahora

hay que distinguir:
a) Tratándose de operaciones de crédito de dinero, el Art. 6º de la Ley

Nº 18.010, modificado por el Art. 3º de la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre
de 1997, define el interés corriente como “el interés promedio cobrado por
los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones
que realicen en el país”. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Insti-
tuciones Financieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir
entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o
más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según
el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo
establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se
hayan pactado tales operaciones.
El inciso 2º del Art. 6º dispone:
“Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera
504 La ley había dado esta facultad primitivamente a la Superintendencia de Bancos, que de-
bía publicar en las primeras quincenas de enero y julio de cada año el término medio del interés
corriente bancario. La modificación, fuera de traspasar la función al Banco Central, eliminó esta
referencia al interés corriente bancario, de modo que lo que publicaba dicho organismo era para
todos los efectos el interés corriente, como ya se había entendido aun antes de la aclaración de la
Ley Nº 16.466.
quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima
publicación”.
O sea, la situación de la antigua Ley de Represión de la Usura se ha man-

tenido con algunas variantes, principalmente que el interés corriente se fija
ahora mensualmente y cambia según el tipo de operación de crédito, esto es,
no es uno mismo y uniforme;
b) Pero además la ley dejó nuevamente sin solución el problema del interés
corriente en los demás casos que no sean operaciones de crédito de dinero, tal
como existía en el primitivo Código.
Al respecto cabe sostener dos soluciones posibles: una que en estos casos hay
que probar en juicio cuál es el interés corriente. La otra, aplicar por analogía
el interés corriente que fija la Superintendencia, que si bien está en el Título
I de la ley, que sólo se refiere a las operaciones de crédito de dinero, como
hemos sostenido que el Art. 19 (que dice que se aplicará el interés corriente
cuando la ley se refiera al legal o máximo bancario) es de aplicación general,
podría decirse lo mismo respecto al Art. 6º que los fija. Así, por otra parte, se
está operando en la práctica.
Finalmente, el interés convencional es el que fijan las partes de común

acuerdo, y está sujeto a limitaciones que estudiaremos en los números subsi-
guientes, tras señalar la clasificación de los intereses en por el uso y penales.
403. III. Intereses por el uso y penales. La designación no es del todo acer-
tada, pero se quiere significar con ella que los primeros se devengan durante
la vigencia del crédito, y los penales o moratorios por la mora del deudor en
pagar una obligación de dinero.505
Unos y otros pueden tener su origen en la ley o en la voluntad de las partes.

Los intereses moratorios los fija la ley en el caso del Art. 1559, que señala los
que deben pagarse en caso de mora de una obligación de dinero (Nº 971), y
en el ya citado Art. 53 del Código Tributario por las deudas tributarias. Los
505Gatica llama a los intereses convencionales, o sea, fijados por las partes por el uso, volunta-
rios lucrativos, y penales a los moratorios, y a los establecidos por la ley, retributivos y moratorios.
Ob. cit., págs. 216 y sigtes.
fijan las partes por medio de la cláusula penal, y así es frecuente en una com-
praventa que se diga: el saldo de precio devengará un interés del 15% anual
y un 18% también anual en caso de mora. El 15% es el interés por el uso y
el 18% es una indemnización de perjuicios si no se paga oportunamente el
saldo de precio adeudado (Nº 978).
404. Limitación del interés convencional. Casi todas las legislaciones establecen
limitación en la estipulación de las tasas de interés, a fin de evitar los abusos
de los acreedores y reprimir la usura. Se reconoce que el deudor, por el apuro
de dinero en que se encuentra, suele verse constreñido a aceptar lo que el
acreedor exija en el momento de otorgar el crédito.
Y como ese peligro es mayor en el mutuo que en otros contratos, de ahí

que nuestro Código en él estableciera la limitación de los intereses. Dice el
Art. 2206: “el interés convencional no tiene más límites que los que fueron
designados por ley especial; salvo que no limitándolo la ley, exceda en una
mitad al que se probare haber sido el interés corriente al tiempo de la con-
vención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente”.
Y el inc. 3º del Art. 1544 se refiere a los intereses penales pactados en el
mutuo, que se rebajaban si exceden al máximo que la ley permite estipular,
a este máximo.
O sea, que el solo Código hace una distinción fundamental siempre re-
ferida al mutuo, entre el interés por el uso y el penal. Ambos están sujetos
al mismo límite: 50% por encima del corriente, pero la sanción es diferente:
en los primeros, en caso de exceso, se rebajan al corriente, y en la cláusula
penal al máximo que la ley permite estipular. Esta diferenciación se justifica
habitualmente diciendo que el deudor puede librarse por su propia voluntad
de pagar intereses penales, pero no de los otros. Le basta para lo primero con
cumplir oportunamente la obligación.506
Se ha discutido también si estas normas referidas por el legislador al mu-

tuo se aplican a todo tipo de interés o no, predominando la interpretación
extensiva por la razón ya apuntada de que el Código reglamentó todo lo
relacionado con los intereses a propósito del mutuo, aunque no faltan opi-
506 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 114.

niones de que por su carácter restrictivo y sancionatorio no pueden extenderse

a otros contratos.
La Ley Nº 4.694 del año 1929, sobre todo con la modificación de la Ley
Nº 11.234, de 9 de septiembre de 1953, dejó prácticamente sin aplicación al
Código.507 La primera extendió el mismo concepto del Art. 2206 al mutuo
de dinero y depósito irregular, pero la segunda lo amplió a las “operaciones de
crédito que puedan ejecutar las personas naturales o jurídicas”, concepto que
no definió y que se entendió en sentido amplio,508 y además rebajó el interés
máximo que se puede estipular al interés corriente más un 20% en vez del
50% del Código y de la primitiva Ley Nº 4.694.
Prácticamente las disposiciones del Código habían quedado sin aplicación

hasta que el D.L. Nº 455 de 1974 derogó las normas citadas, definió las
operaciones de crédito de dinero, y en sus Arts. 17 y 20 (distinguiendo entre
las de corto plazo y las de mediano y largo plazo) fijó nuevamente el interés
convencional máximo en un 50% más sobre el corriente.
Finalmente, en esta evolución de la legislación, la Ley Nº 18.010, de 27

de junio de 1981, deroga el D.L. Nº 455 y dispone en su Art. 6º, inc. final:
“No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente
que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
Este límite de interés se denomina interés máximo convencional”. El Art. 7º,
modificado por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre de 1997, contempla
un caso en que es posible modificar el interés convencional máximo, y el
Art. 5º, por la redacción que le dio la misma ley citada, establece casos en
que no se aplica límite de interés en las operaciones de crédito de dinero y
que se refieren, en general, a operaciones con el exterior o del Banco Central
de Chile con las instituciones financieras o en que el deudor sea un banco o
una sociedad financiera.
507
Para un mayor detalle véase la primera edición de esta obra, y Somarriva, Evolución, Nº 393,
pág. 526.
508Somarriva, Evolución, Nº 393, pág. 526, consideraba operación de crédito “toda convención
en virtud de la cual se da una prestación de presente contra una prestación de futuro”. Con este
significado, según se entenderá, quedaba comprendida toda estipulación de intereses, como por
ejemplo, por un saldo de precio de una compraventa, y de ahí que el Código había quedado de
hecho sin aplicación. No ocurre lo mismo con el D.L. Nº 455 y la Ley Nº 18.010, que se refieren
sólo a las operaciones de crédito de dinero, y las definieron.
En consecuencia, se aplique el Art. 2206 del Código o el 6º de la Ley

Nº 18.010, el interés máximo que se puede estipular es ahora igual al corriente
más un 50%, o sea, por ejemplo, si éste es del 20%, el máximo convencional
es del 30%. Las únicas diferencias provienen de la duda ya señalada sobre cuál
es el interés corriente en el Código, y las diferencias que la Ley Nº 18.010 hace
según la naturaleza del crédito y en la sanción, según lo veremos en el número
subsiguiente, para el caso de pactarse intereses superiores a los legales.
Ahora bien, el interés corriente que se considera para calcular el máximo

que la ley permite estipular es el vigente al tiempo del contrato, no del pago. El
Art. 2206 se refiere textualmente al “que se probare haber sido interés corriente
al tiempo de la convención”, y el Art. 6º, inciso final de la Ley Nº 18.010,
menciona “al corriente que rija al momento de la convención”. Este es también
el criterio de nuestros tribunales respecto de una cláusula muy frecuente: que
el deudor pague los intereses máximos que la ley permite convenir.509
Se exceptúan de las normas señaladas en cuanto a los intereses que se permite

estipular a las instituciones y a los contratos que se rigen por disposiciones o leyes
especiales. Éstas suelen facultar a organismos el cobro de intereses mayores a los
normales, como veíamos recién en los Arts. 5º y 7º de la Ley Nº 18.010, para
las operaciones que efectúe el Banco Central con las instituciones financieras
y otras que mencionan dichos preceptos. Hay contratos que también hacen
excepción a la limitación, como ocurría con el préstamo a la gruesa (antiguo
Art. 1184 del C. Co.), y todavía sucede en materias tributarias.
La aplicación de la Ley Nº 18.010 tiene también gran importancia por

dos capítulos: la ampliación del concepto de intereses y la sanción en caso de
estipulación de intereses superiores a los máximos que la ley permite.
405. A. Concepto de intereses en la Ley Nº 18.010. La Ley Nº 4.649 del año

1929 tuvo por objeto reprimir la usura, y es sabido que quienes se dedican
a ella usan toda clase de subterfugios para eludir la prohibición legal; de ahí
la extensión que hemos visto a toda clase de contratos y hoy a toda clase de
operaciones de crédito de dinero, a fin de precaver la simulación, y de ahí
también que el Art. 3º de la Ley Nº 4.649 amplió el concepto de interés a una
509 RDJ, T. 46, sec. 2ª, pág. 97. En igual sentido, GATICA, ob. cit., Nº 177, pág. 238.
serie de anexos al contrato que no tienen tal carácter: se consideró interés los
que en forma directa se estipulaban como tales, y “cualesquiera comisión, ho-
norarios, costas, y en general toda prestación estipulada que tienda a aumentar
la cantidad que debe pagar el deudor”, exceptuadas las costas judiciales.
Los Arts. 4º y 4º bis del D.L. Nº 455 de 1974 (este último introducido por
el D.L. Nº 1.533 de 1976) mantuvieron más o menos la misma concepción,
pero considerando el problema del reajuste, que obviamente no era interés
mientras se fijara de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor.
El Art. 2º de la Ley Nº 18.010 mantiene el mismo criterio. Al respecto

distingue entre operaciones de crédito de dinero (que por disposición del
Art. 26 incluye las obligaciones monetarias constituidas por saldos de precio de
compraventa de bienes muebles o inmuebles) reajustables y no reajustables.
En estas últimas es interés “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir
el acreedor, a cualquier título por sobre el capital”, excluidas las costas perso-
nales y procesales.
En las reajustables, el concepto es el mismo: “toda suma que recibe o tiene

derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado”. O sea, sólo el
reajuste y calculado conforme a la propia ley, no se considera interés.
En consecuencia, cualquier suma adicional a los intereses que deba pagar

el deudor se suma a los intereses convenidos y si con ello se excede el límite
legal, tienen lugar las sanciones que veremos en el número siguiente. Así lo ha
aplicado también la jurisprudencia bajo la vigencia de la Ley Nº 4.694, en un
caso en que por el pago anticipado de los intereses deducidos del capital dado
en mutuo se declaró que ellos debían calcularse sobre lo efectivamente recibido
por el deudor,510 y en otro en que se había gravado a éste con el impuesto a
la renta sobre los intereses, que por ley es de cargo del acreedor.511
En la Ley de la Renta, D.L. Nº 824 del año 1974, también se considera

interés para gravarlo con el impuesto de primera categoría lo que el acreedor
reciba por encima del capital reajustado (Arts. 20, Nº 2º y 41 bis).
510 RDJ, T. 44, sec. 1ª, pág. 234.

511 RDJ, T. 44, sec. 1ª, pág. 334.
En las demás obligaciones monetarias que no están regidas por la Ley

Nº 18.010 el concepto de interés es el normal y restringido, salvo que la propia
ley disponga lo contrario, como ocurre con la Ley del Consumidor.512
El legislador, sin embargo, ha seguido preocupado del tema e intervino,

pero no como lo había hecho anteriormente por la vía de ampliar el concepto
de intereses, sino legislando directamente a través de la Ley Nº 19.659, de 27
de diciembre de 1999, en los gastos de cobranza, y sólo en relación con la Ley
de Protección del Consumidor Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, a la cual
nos hemos referido en el Nº 79, a propósito de los contratos de adhesión. Por
esta razón los trataremos al hablar de los gastos del pago en el Nº 690.
Esta ley contiene además una norma, que, como toda la legislación pro-
tectora, adolece de problemas de redacción. Dice su Art. 38: “Los intereses
se aplicarán solamente sobre los saldos insolutos del crédito concedido y los
pagos no podrán ser exigidos por adelantado, salvo acuerdo en contrario”.
Leído textualmente, el precepto resulta casi ininteligible, ya que es obvio

que los intereses sólo afectan a lo que se debe, y que los pagos sólo se pueden
exigir a los respectivos vencimientos, ¿querrá decir que no procede, en este
caso, la caducidad convencional del plazo?
Sostiene Hernán Menanteau513 que lo que la norma excluye es que se cobren

intereses sobre el llamado “pie, como se denomina la suma de dinero pagada
al contado, y sobre el saldo se calcula el interés”. Cree igualmente, con un
antecedente histórico que cita, que la disposición impide el anatocismo. Pero
la verdad es que esto último es bien poco claro y que la norma, en general,
debe mejorarse en su redacción.
La verdad es que el problema en un régimen de libertad de precios, en que

la tasa del interés máximo que se puede estipular es uno de los pocos que está
fijado, se traslada del tema de los cobros al deudor, a un duro conflicto entre
512 El Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) mantiene una larga discusión al respecto.
En un juicio colectivo de la Ley del Consumidor contra tarjetas de crédito de casas comerciales
llegó a avenimientos, sin resolver el tema. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-
cieras también se preocupa del asunto en su Circular sobre las tarjetas de crédito de fecha 28 de
abril de 2006.
513 Ob. cit., pág. 51.
los organismos fiscalizadores y las tarjetas de créditos de las casas comerciales.

Después de las precisiones reglamentarias establecidas en la Ley del Consumidor
se ha llegado a un detalle minucioso, en que el último reducto de discusión
son los gastos de otorgamiento del crédito, como son los notariales, etc.
En mi opinión, aquí están chocando, como es común en el Derecho, dos

ámbitos distintos. Uno, es que el crédito no llega o se encarece hasta dejarlo
al margen de los sectores más modestos de la sociedad, si no hay un nivel de
seguridad de pago, como es verificación de domicilio y bienes, y el otro es el
posible abuso de disfrazar de gastos con tal objeto los mayores intereses. Si se
exagera la fiscalización, se priva del crédito a dichos sectores, y si no se hace,
se engaña al público, porque finalmente el precio del crédito no es igual al
precio al contado al público, como dice la propaganda. La C.A. de Santiago,
en sentencia de 8 de noviembre de 2005, dijo que no procede de acuerdo a
la Ley Nº 18.010, Art. 2º, el cobro de los gastos del crédito.514
406. B. Sanción en caso de estipularse intereses excesivos. Como decíamos en

el Nº 404, en el Código se distingue entre el interés por el uso y el penal: en
el primero, los intereses excesivos se rebajan al corriente (Art. 2206), y en el
segundo, al máximo permitido por la ley (Art. 1544).
El Art. 2º de la Ley Nº 4.694 estableció una sanción más drástica: el interés

convenido se rebajaba al legal, y agregaba “este derecho es irrenunciable y será
nula toda estipulación en contrario”.515
Derogada la Ley Nº 4.694 por el D.L. Nº 455 de 1974, el Art. 6º de éste

más o menos reprodujo la disposición: los intereses excesivos se rebajaban al
interés legal. Pero como este D.L. sólo se aplicaba a las operaciones de crédito
de dinero, en todos los demás casos volvieron a regir plenamente las normas
del C.C.
El Art. 8º de la Ley Nº 18.010 dispone:
“Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional,
y en tal caso, los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la
convención.
514 L.S. Nº 5, pág. 110.

515 Véase la primera edición de esta obra, y SOMARRIVA, Evolución, Nº 394, pág. 527.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta

ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en
el artículo 3º, inciso primero”.
De acuerdo al Art. 26, esta disposición se aplica a las obligaciones de dinero

constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o raíces,
y también a los intereses que cobren los proveedores a los consumidores en
virtud de lo dispuesto en el Art. 39 de la Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de
1997, de Protección al Consumidor. Esta misma ley establece que en estos
créditos tampoco se puede cobrar un interés mayor al que determina la apli-
cación del Art. 6º de la Ley Nº 18.010, confirmando así lo que decíamos de
que ésta es una norma de aplicación general no exclusiva del mutuo. Mientras
la Ley Nº 4.694 y el D.L. Nº 455 hablaban de nulidad, la actual legislación
dice que se tiene por no escrito el pacto de intereses excesivos. Pero no se
trata propiamente de una nulidad y menos de inexistencia, porque el efecto
es el señalado: sólo se pagan los intereses que correspondan, y si hubo pago
excesivo, se restituye el exceso, ahora sobre los intereses corrientes.
Bajo la vigencia de la Ley Nº 4.694 se discutía si el Art. 2206 del Códi-

go había quedado derogado por la aplicación a todo contrato de la primera
(Nº 404).516 Hoy no cabe duda de que el precepto, si se le considera de
aplicación amplia, rige en toda obligación que no sea de crédito de dinero o
saldo de precio en dinero de una compraventa.
También se discutió si había quedado modificado el Art. 1544 del Código;

dicho de otra manera, si la sanción establecida en la Ley Nº 4.694 se aplicaba
tanto a los intereses por el uso como a los penales. Se sostuvo que sólo a los
primeros,517 pero parecía preferible concluir que tanto los intereses por el uso
como los penales, si se han estipulado más allá de los límites permitidos, se
rebajan a los legales, porque la ley no hacía ninguna distinción entre ellos.
516 GATICA, ob. cit., Nº 175, pág. 234, creía que seguía vigente el Art. 2206 para los mutuos
no pecuniarios, porque el Art. 1º de la Ley Nº 4.694 sólo se refería a las obligaciones de dinero,
pero olvidaba que la modificación de la Ley Nº 11.234 lo extendió a toda operación de crédito,
sin exigir que fuere de dinero.
517 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 111; VODANOVIC, ob. cit., T. 3º, Nº 407. Se basan en que es
lógico dar un distinto tratamiento al interés penal, y en la opinión aislada que el diputado señor
Montecinos dio en tal sentido en el debate de la Ley Nº 4.694; G.T. de 1942, 2º sem., Nº 105,
pág. 457, y RDJ, T. 52, sec. 2ª, pág. 60.
Antes por el contrario, hablaba de intereses convencionales (y hoy la Ley

Nº 18.010 de “pacto de intereses”), expresión en la cual ambos quedan com-
prendidos y aún más, el concepto de intereses se extendió a una serie de cosas
que jurídicamente no tienen tal calidad. ¿Habría dejado al margen aquellos que
propiamente son intereses como son los penales? No parecía lógico pensarlo
así, sobre todo teniendo presente el objeto de la ley, y su amplitud.518
Con mayor razón, no cabe duda de que el Art. 8º de la Ley Nº 18.010

se aplica a ambos tipos de interés. Sin embargo, el Art. 1544, al igual que el
2206, rigen para cualquier otra obligación que no sea de crédito de dinero, o
saldo de precio en dinero de una compraventa.
Se ha aplicado esta sanción en un contrato de promesa en que se estableció

una multa del 6% mensual por la no celebración del contrato prometido, la
que fue rebajada al interés corriente.519
Además los proveedores que cobren a los consumidores, en toda operación

de consumo en que se conceda crédito directo al consumidor, intereses por
sobre el máximo legal, cometen infracción a la Ley de Protección al Consu-
midor, quedando expuestos a las sanciones que ella establece.
407. El anatocismo. El anatocismo consiste en que los intereses devengados

por el crédito y no pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez
intereses, esto es, se producen intereses de intereses.
Existe una desconfianza general hacia la institución, pues se presta a abusos

y puede traducirse para el deudor en una verdadera catástrofe; de ahí que el
Derecho Romano haya terminado por prohibirla totalmente, lo que se mantuvo
durante el Medievo y en algunas legislaciones contemporáneas, como el Código
alemán (Art. 289); el Código francés la aceptó con limitaciones (Art. 1154),
que impiden los abusos: sólo por demanda judicial o convención posterior
respecto de intereses debidos a lo menos por un año completo. Disposición
semejante contiene el Código italiano (Art. 1283), pero reducido el plazo a
seis meses.
SOMARRIVA, ob. cit., Nº 394, pág. 527, y Cauciones, Nº 34, pág. 36; GATICA, ob. cit.,
518
Nº 178, pág. 241.

519 F.M. Nº 333, sent. 17, pág. 514.
Nuestro legislador vaciló mucho en la materia, desde prohibirla en forma

absoluta en los Primeros Proyectos hasta llegar a la solución definitiva, que
sólo contenía dos normas al respecto:
La primera es el Art. 1559, regla 3ª, que al reglamentar la indemnización de

perjuicios por la mora de las obligaciones de dinero dispuso que los “intereses
atrasados no producen intereses”, esto es, en el caso de incumplimiento no
se producen de pleno derecho, pero nada dispone el precepto respecto de la
estipulación de las partes.
En cambio, el Art. 2210, en el mutuo, dispuso expresamente que “se pro-

híbe estipular intereses de intereses”.
La legislación comercial aceptó a la inversa el anatocismo, pero con li-

mitaciones análogas a las del Código francés: Art. 804 del C. Co. para el
mutuo mercantil, y Art. 617 del mismo Código para la cuenta corriente
mercantil, etc.
En materia civil se había dividido la doctrina respecto a lo que ocurre en

otros contratos distintos al mutuo. Para algunos autores y fallos,520 la prohi-
bición del Art. 2210, no obstante su ubicación en el mutuo, era de carácter
general, y en consecuencia no podía estipularse en convención alguna. No
obstante ser efectivo que el legislador había agrupado las disposiciones sobre
los intereses en el mutuo, pero a todas se les reconoce aplicación amplia, en
este caso predominaba la opinión contraria por el carácter prohibitivo del
precepto, y porque su infracción se sancionaba con la nulidad absoluta. Así
lo estimaban la mayoría de los autores521 y jurisprudencia.522
El Art. 16 del D.L. Nº 455 repitió la prohibición, pero lo permitió

mediante demanda judicial o convenio especial, con tal que la demanda o
convenio versara sobre intereses debidos al menos por un año completo.
El Art. 28 de la Ley Nº 18.010 derogó el Art. 2210 del C.C., es decir, que
de éste desapareció la prohibición de pactar intereses de intereses.
520 BARROS ERRÁZURIZ, ob. cit., T. 2º, Nº 68. G.T. 1890, T. 2º, sent. 4.189, pág. 1.029.
521 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 97; GATICA, ob. cit., Nº 212, pág. 285; FUEYO, ob. cit., T. 1º,
pág. 339.
522 Véase Repertorio, T. 4º, 2ª ed., pág. 299, Nº 30 y RDJ, T. 46, sec. 1ª, pág. 647.
El Art. 9º de la misma ley dispone que “podrá estipularse el pago de inte-

reses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En
ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a 30 días”.
O sea, se da la solución inversa, y se acepta expresamente que se estipule el
anatocismo. Aún más, el inc. final agrega que “los intereses correspondientes
a una operación vencida que no hubieren sido pagados se incorporarán a ella,
a menos que se establezca expresamente lo contrario”. Vale decir, también es
la solución inversa al Art. 1559, regla 3ª.
Finalmente, el inc. 2º establece que los intereses capitalizados con infrac-
ción a lo dispuesto en el inciso 1º se consideran interés para todos los efectos
legales, y en consecuencia, si con ello se excede el máximo convencional, se
rebajan al interés corriente.
Pero el Art. 9º de la Ley Nº 18.010 sólo se aplica a las operaciones de cré-
dito de dinero. Para las demás rige la disposición del Art. 1559 regla 3a. Esto
es, en el caso de mora en el pago de una obligación de dinero, los intereses
atrasados no producen intereses.
Pero, ¿qué ocurre en estos demás casos en que no rige el Art. 9º de la Ley
Nº 18.010? ¿Puede o no pactarse el anatocismo? La discusión es más o menos
la misma que existía bajo la vigencia del Art. 2210 en cuanto a si éste era de
aplicación general o sólo referido al mutuo.
Sin embargo, derogado el Art. 2210, no hay en el Código precepto alguno
que prohíba el anatocismo, ya que el Art. 1559, regla 3ª, sólo se refiere a los
intereses penales.
En consecuencia, si aún antes de esta derogación se pensaba que fuera del
mutuo podía pactarse el anatocismo, no obstante sus múltiples inconvenien-
tes, con mayor razón hoy hay que concluir que en virtud del principio de la
libertad contractual es lícito pactar intereses de intereses.523
Sección Tercera
Obligaciones con Pluralidad de Objetos
408. Obligaciones de objeto simple y complejo. Lo normal es que la obligación
tenga un objeto y dos sujetos, acreedor y deudor.
523 Véase 1ª edición de esta obra, Nº 369, pág. 244.

Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos u otros, y entonces se

habla de obligaciones complejas en cuanto al objeto o los sujetos.
En la obligación simple o de objeto único, hay uno sólo debido, y el deudor

cumple con él la obligación. En la obligación compleja existen varios objetos
adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos ellos, en
cuyo caso nos encontramos con las obligaciones acumulativas, o sólo algunos,
lo que se presenta en las obligaciones alternativas y facultativas.
En consecuencia, hay tres categorías de obligaciones con pluralidad de

objetos: la acumulativa, a que nos referimos en el número siguiente, como
párrafo 1º, la alternativa y la facultativa, a las que destinaremos un párrafo
para cada una, terminando en un 4º párrafo con un paralelo entre todas ellas
y otras instituciones.
Párrafo 1º
Obligaciones acumulativas
409. Concepto y caracteres. Existe una cierta vaguedad en las denominaciones

de esta categoría de obligaciones, hablándose de obligaciones de simple objeto
múltiple, conjuntas o conjuntivas y acumulativas.
Cuando se deben varios objetos, ello puede ocurrir de dos maneras dis-
tintas:
1º. Simplemente se adeudan objetos distintos sin relación entre ellos,

como si por ejemplo una persona vende a otra por un mismo contrato un
automóvil y un bien raíz; tal como lo hicieron en un solo contrato, bien po-
drían haber otorgado uno para cada operación. En consecuencia, hay tantas
obligaciones distintas como objetos debidos, y cada una de ellas es exigible
separadamente, y
2º. La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar
varias prestaciones, de manera que la obligación no estará cumplida mientras
no se satisfagan todos los objetos debidos. Así, por ejemplo, una agencia de
viajes que organiza una gira artística debe proporcionar a los viajeros aloja-
miento, transportes, visitas a museos, etc., o si se vende una universalidad de
hecho, como un amoblado de comedor, compuesto de una mesa, seis sillas, un
aparador, etc. Hay varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que
la obligación quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultáneo de

todas ellas. Esta es la obligación acumulativa que la ley no ha reglamentado,
por lo que se sujeta a las reglas generales.
Párrafo 2º
Obligaciones alternativas o disyuntivas
410. Concepto y caracteres. Las obligaciones alternativas o disyuntivas, como

también se las llama, sí que están reglamentadas especialmente en el Título
6º del Libro 4º, Arts. 1499 a 1504.
El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias
cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución
de las otras. De ahí su nombre, pues hay una elección del objeto de la obli-
gación, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al deudor
le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligación, como si
me obligo con una persona a entregarle o un automóvil, o una propiedad raíz
o $ 500.000. Las tres cosas se deben, pero se paga una sola de ellas.
Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjunción disyuntiva

“o”; si se usara la acumulativa “y”, todas las cosas se deberían, y serían varias
las obligaciones o una de objeto múltiple, según lo expuesto anteriormente.
Presenta las siguientes características:
1º. La elección es por regla general del deudor, pero puede corresponderle al
acreedor.
De acuerdo al inc. 2º del Art. 1500, “la elección es del deudor, a menos que
se haya pactado lo contrario”. Los efectos de la obligación alternativa y que se
refieren fundamentalmente a la forma de cumplirla, y a la pérdida de las cosas
debidas disyuntivamente, varían de modo radical en uno u otro caso;
2º. Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos para el pago.
La obligación alternativa misma no es condicional, pues no hay ningún

hecho futuro o incierto que suspenda su nacimiento o extinción, pero sí las
cosas se deben todas ellas bajo la condición de que el deudor o acreedor, según
a quien corresponda la decisión, las elija para el pago. Elegida una de ellas, es
como si las demás nunca se hubieran debido, y la obligación se refiriera exclu-

sivamente a la cumplida. Veremos en seguida los efectos que ello produce;
3º. La obligación será mueble o inmueble, según lo sea el objeto que se deter-
mine para el pago;
4º. El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas.
Así lo señala el inc. 1º del Art. 1500: “para que el deudor quede libre,
debe ejecutar o pagar en su totalidad una de las cosas que alternativamente
deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de
otra”, y
5º. No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley
no lo exige.524
411. Efectos de la obligación alternativa. Para determinarlos debemos distinguir

tres situaciones, a que nos referiremos en los números siguientes:
1º. Elección del deudor;
2º. Elección del acreedor, y
3º. Pérdida de algunas o todas las cosas debidas disyuntivamente.
412. I. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del deudor.

Son ellos:
1º. Obligación de custodia.
Al deudor le basta conservar una sola de las especies debidas. Lo señala

así el inc. 1º del Art. 1502: “si la elección es del deudor, está a su arbitrio
enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras
subsista una de ellas”.
En la obligación de especie el deudor tiene la obligación de conservarla

hasta su entrega (Nº 362), pero como en la alternativa si la elección es suya,
524 G.T. de 1878, Nº 351, pág. 159.

el deudor puede pagar con cualquiera de las debidas, le basta con conservar
una, y así cumplirá con ella;
2º. El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas.
Lo señala así el Art. 1501: “siendo la elección del deudor, no puede el

acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la
alternativa en que se le deben”.
No hay con ello excepción al principio del Art. 1569, inc. 2º, según el
cual el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida
(Nº 685), porque no se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se
deben, estando el acreedor obligado a recibir el elegido por el deudor;
3º. Pluralidad de deudores.
Si son varios los deudores, y la elección es de ellos, deben hacerla de consuno

(Art. 1526, Nº 6º), en un caso de indivisibilidad de pago (Nº 484), y
4º. Efectos especiales en caso de pérdida de las cosas debidas, que veremos en
el Nº 414.
413. II. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del acreedor.

En general, son inversos a los recién señalados:
1º. Obligación de conservación.
Debe el deudor conservar todas las especies debidas si la obligación se refiere

a cuerpos ciertos, pues el acreedor puede exigirle cualquiera y será responsable
en caso de haber destruido la que elija éste;
2º. El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas.
No tiene aplicación el Art. 1501 y el acreedor, en consecuencia, demandará

la cosa que él decida.
3º. Pluralidad de acreedores.
La elección deberán efectuarla de consuno, si los acreedores de la obligación

alternativa son varios (Art. 1526, Nº 6º), y
4º. Los especiales en caso de pérdida de las cosas alternativamente debidas, los
veremos a continuación.
414. III. Efectos de la pérdida de todas o algunas de las cosas alternativamente

debidas. Están reglamentados en el inc. 2º del Art. 1502, y en los Arts. 1503
y 1504, que no hacen, por otra parte, sino aplicar las reglas generales.
Hacen necesario efectuar algunos distingos: en primer lugar, si la pérdida

es total o parcial, fortuita o culpable, y finalmente, según de quien sea la
elección.
1º. Pérdida total.
Se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable.
A. Caso fortuito.
Si todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo culpa del

deudor, se extingue la obligación. Así lo señala el inc. 1º del Art. 1504.
B. Culpa del deudor.
En semejante evento, el deudor está siempre obligado al precio de una de

las cosas y a la indemnización de perjuicios, y lo único que varía es el precio
de qué cosa debe, según de quien era la elección.
Si ella pertenecía al deudor, deberá el precio de la cosa que él elija y la

indemnización de perjuicios, y
Si la elección correspondía al acreedor, el deudor es obligado al precio de la

cosa que aquél elija y a la indemnización de perjuicios (Art. 1504, inc. 2º).
2º. Pérdida parcial.
Debe hacerse el mismo distingo anterior, según si es fortuita o culpable.
A. Caso fortuito.
“Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser objeto de la

obligación o llega a destruirse, subsiste la obligación alternativa de las otras; y
si una sola resta, el deudor es obligado a ella” (Art. 1503).
B. Culpa del deudor.
Nuevamente es preciso subdistinguir, según a quien corresponda la elec-

ción.
Si ella es del deudor, sin duda escogerá alguna de las cosas que subsistan
para liberarse de la indemnización de perjuicios, pero si pertenece al acree-
dor, éste puede a su arbitrio, según el inc. 2º del Art. 1502 (de manera que
no cabría oponerle el abuso del derecho, Nº 241), pedir cualquiera de estas
dos alternativas:
a) alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el deudor a

dársela, o
b) el precio de la cosa destruida, más la correspondiente indemnización

de perjuicios.
Párrafo 3º
Obligaciones facultativas
415. Concepto y caracteres. También las reglamenta el Código, en el Título

7º del Libro 4º, Arts. 1505 y 1507.
El primero las define: “obligación facultativa es la que tiene por objeto una
cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta
cosa o con otra que se designa”. Por ejemplo, el testador, en su testamento,
impone a un heredero la obligación de entregar una casa al legatario, pero
dándole la facultad de que, si así lo prefiere, cumpla su obligación pagándole
la suma de $ 1.000.000.
Se altera la ya citada regla del Art. 1569, inc. 2º, pues se obliga al acreedor
a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el nacimiento de la obli-
gación el deudor tenía esta facultad (Nº 685).
Lo que distingue a la obligación facultativa es que hay un solo objeto

debido, en el ejemplo, la casa; no se deben la casa y el millón de pesos o una
u otro, pero el deudor, al momento del cumplimiento, puede liberarse de la
obligación con el objeto debido o con otro previamente determinado; en tal
sentido, la obligación es de objeto múltiple pero sólo para el deudor.
416. Efectos de la obligación facultativa. Los efectos de esta clase de obli-

gaciones derivan de la característica ya señalada de que hay un solo objeto
debido, y en consecuencia:
1º. El acreedor sólo puede demandar el objeto debido.
Así lo dispone la parte primera del Art. 1506: “En la obligación facultativa
el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor
es directamente obligado”; en el ejemplo propuesto, la casa, porque es lo
único debido; sólo a ella está obligado el deudor. La de pagar $ 1.000.000
podría considerarse como una obligación sujeta a la condición meramente
potestativa de que el deudor quiera cumplirla, lo que equivale a decir que no
hay obligación alguna (Nº 549).
2º. Pérdida del cuerpo cierto debido.
Por la misma razón anterior, si la cosa se debe específicamente y se destruye

sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora, el acreedor
no tiene derecho a pedir cosa alguna (parte final del Art. 1506), o sea, se
extingue la obligación, aun cuando subsista la cosa con que el deudor tenía
facultad de pagar.
Nada dijo la ley para el caso de pérdida culpable o durante la mora del
deudor, pero resulta evidente que éste pagará con la otra cosa a fin de evitarse
el pago de los perjuicios. Pero el acreedor no está facultado ni aun en este
caso para exigirla,525 sólo puede demandar la indemnización de perjuicios si
el deudor no se allana a entregarla.
Párrafo 4º
Paralelo recíproco y con otras instituciones
417. Paralelo entre las obligaciones complejas según el objeto. Entre las
obligaciones acumulativas por un lado y las alternativas y facultativas por el
otro, no hay más semejanza que la pluralidad de objetos, pero mientras en las
primeras todos ellos deben cumplirse, en las segundas uno solo se encuentra
en tal situación.
Es posible, en cambio, la confusión entre la disyunción y la facultad, es-

pecialmente si en la primera la elección corresponde al deudor, lo que es la
regla general. En ambos casos, éste determina con qué objeto cumple, y para
525 G.T. de 1936, 2º sem., Nº 106, pág. 408.

distinguirlas no queda sino atender a la estipulación de las partes, teniendo

presente la disposición del Art. 1507, que, en caso de duda, dispone que la
obligación se tendrá por alternativa. Ello es más favorable para el acreedor,
según veremos en seguida.
Las principales diferencias que pueden anotarse y la trascendencia que

tiene no confundirlas, derivan de:
1º. En la obligación alternativa se deben varias cosas distintas, pero se

cumple con una sola de ellas, mientras que en las facultativas, una sola cosa
es la debida, quedando al arbitrio del deudor cumplir con la otra;
2º. En estas últimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puede

corresponder escoger al acreedor, si así se estipula;
3º. De ahí que en la alternativa, si la elección corresponde a este último,

puede exigir determinadamente cualesquiera de las cosas debidas, lo que jamás
ocurre en las facultativas: el acreedor sólo puede reclamar lo debido;
4º. Por la misma razón, resultan diferentes los efectos de la pérdida de

algunos de los objetos a que se refiere la obligación; en la alternativa, ésta
subsiste mientras exista uno de ellos, a menos que siendo la elección del
acreedor, exija éste el precio de la cosa destruida y la indemnización de per-
juicios. En la facultativa, si el objeto debido se destruye por caso fortuito,
el acreedor no puede reclamar lo que el deudor tenía facultad de darle en
sustitución, y
5º. En la disyunción, la obligación será mueble o inmueble, según lo sea

la cosa con que se pague; en la facultativa, para la calificación se atenderá
siempre al objeto debido, aunque posteriormente se pague con el otro.526
418. Distinción con otras obligaciones: de género, dación en pago y cláusula

penal. Para precisar el concepto de las obligaciones con multiplicidad de ob-
jetos, no basta compararlas entre sí, es preciso también distinguirlas de otras
instituciones con las cuales guardan ciertas semejanzas.
526 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 211.

1º. Obligaciones de género.
El parentesco estriba en que también en éstas, al momento del cumplimien-

to, hay una elección por regla general a cargo del deudor: éste escoge entre los
individuos del género prometido con cuáles paga, pero la confusión es difícil,
porque en éstas, es único el objeto debido y la indeterminación sólo existe para
la especificación dentro de él de las cosas con que se cumplirá.
2º. Dación en pago.
El acreedor, según dijimos, está obligado únicamente a recibir la cosa de-

bida; tal es la regla general, pero no hay inconveniente en que por un acuerdo
con el deudor, la obligación se extinga con otra cosa diversa. Es la dación en
pago (Nº 771). En la obligación facultativa también el acreedor recibe objeto
diverso al debido, pero porque desde el nacimiento de la obligación el deudor
tiene este derecho.
Mientras en la dación en pago concurre la voluntad del acreedor al tiempo

del pago, en la obligación facultativa no puede oponerse a que se le cumpla
con objeto diverso.
Difiere igualmente de la disyunción, porque no participa su voluntad en

la determinación de la cosa con que se le paga si la elección es del deudor, y
si le pertenece, porque éste queda obligado a entregar lo que escoja aquél.
3º. Cláusula penal.
Muy diferentes parecen a primera vista las obligaciones alternativas y

facultativas y la cláusula penal, porque ésta es una caución, una obligación
accesoria que sólo tiene lugar en el incumplimiento de la principal (Nº 977).
Ni en la disyunción ni en la facultad hay obligación principal y accesoria ni
dependen del cumplimiento o incumplimiento.
Sin embargo, producido el incumplimiento, el acreedor normalmente

podrá demandar o la obligación principal o la pena, una de las dos cosas, lo
que igualmente ocurre en la obligación alternativa cuando la elección es del
acreedor y éste escoge qué objeto demanda. Igualmente, como en la facultativa,
el deudor puede resultar pagando una cosa diversa a la debida.
Debe reconocerse que hay dificultad en ciertos casos para la calificación, lo

cual explica ciertas vacilaciones en la jurisprudencia que veremos en seguida,
pero para efectuarla debe atenderse al elemento incumplimiento que identifica

a la cláusula penal: si se ha estipulado la obligación del deudor de un objeto
diverso si no cumple con el debido, habrá pena y no disyunción ni facultad.
Así parece más bien que ocurría en el siguiente caso fallado por la Corte
de Iquique: el deudor se había obligado a devolver ciertos envases dentro de
un plazo, y en su defecto a pagar cierta suma por lo que omitiere restituir; se
calificó de obligación facultativa por el tribunal citado y se negó derecho al
acreedor a demandar el dinero,527 lo cual parece erróneo, porque justamente
éste se había estipulado para el caso de incumplimiento.
Igualmente dudoso es otro caso en que se comprometió una persona a

cederle a otra sus derechos en una mina si no le pagaba en cierto plazo una
suma de dinero en el evento de venta de un grupo minero. La Corte Suprema
lo calificó de obligación facultativa.528
527 G.T. de 1936, 2º sem., Nº 106, pág. 408.

528 RDJ, T. 48, sec. 1ª, pág. 62.
CAPÍTULO IV
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
419. Clasificación. Decíamos que la regla general en derecho es que la obli-

gación tenga un solo sujeto activo y un deudor único, pero tampoco hay
inconveniente para que no sea así. El mismo Art. 1438 al definir el contrato
señaló que “cada parte puede ser una o muchas personas”, y lo que la ley dijo
del contrato vale para toda clase de obligaciones.
Estas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de más

de uno de ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde dos
ángulos:
1º. En cuanto a la persona en que incide la pluralidad, existen la activa, si

concurren varios acreedores, pasiva, si hay más de un deudor, y mixta, si ella
se presenta tanto respecto de los acreedores como de los deudores, y
2º. Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.
En ellas, a su vez, se pueden combinar las clasificaciones anteriores, como

lo destacaremos en las secciones siguientes en que sucesivamente estudiaremos
estas tres categorías, mediante las cuales se hará referencia a las activas, pasivas
y mixtas.
Sección Primera
Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas
420. Concepto. La obligación simplemente conjunta o mancomunada es

aquella que tiene un objeto divisible y hay pluralidad de deudores, de acree-
dores o de ambos, pero cada deudor está obligado al pago de su parte en la

deuda, y cada acreedor puede demandar únicamente su cuota en ella.
Por ejemplo, doy en mutuo $ 30.000 a A, B y C; si no se pacta solidaridad

y como el objeto es divisible, cada uno de ellos pasa a deberme $ 10.000.
En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos:

existen tantas obligaciones autónomas como acreedores o deudores concu-
rran, y por eso hay quienes sostienen que existe más bien disyunción, o sea,
separación, que no conjunción, unión.
El Código no reglamentó especialmente esta clase de obligaciones, pero se

refirió a ellas principalmente en los Arts. 1511 y 1526, inc. 1º.
Dice aquél: “en general, cuando se ha contraído por muchas personas o para
con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en
el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada
uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su
parte o cuota en el crédito”. Y el inc. 1º del Art. 1526 repite más o menos lo
mismo: “si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acree-
dores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente
obligado al pago de la suya”.
421. Características. La categoría de obligaciones con pluralidad de sujetos

que estamos analizando presenta principalmente las siguientes particulari-
dades:
1º. Pluralidad de partes y unidad de prestación.
De acuerdo a los preceptos transcritos en el número anterior, para la exis-

tencia de una obligación conjunta se precisan a lo menos tres personas, dos
acreedores y un deudor, o dos de éstos y uno de aquéllos; pero la prestación ha
de ser una sola y de cosa divisible, como lo señalan expresamente los artículos
citados, pues si es indivisible ya no estamos en el terreno de la mancomunidad,
sino de la indivisibilidad (Nº 466).
La unidad en la prestación no quita que pueden ser también varios los

objetos debidos, como si en el ejemplo señalado los deudores deben un con-
junto de cosas.
2º. Jurídicamente, constituyen la regla general.
Como también lo destacan los citados preceptos, aunque en la práctica

suele ser a la inversa, jurídicamente la obligación conjunta es la regla gene-
ral; se requiere una convención, declaración o disposición legal para que la
obligación sea solidaria o indivisible. En consecuencia, en nuestro Código,
a toda obligación con pluralidad de sujetos debe calificársela de conjunta en
principio, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad.
3º. Puede ser originaria o derivativa.
Será originaria la obligación conjunta cuando desde su nacimiento inter-

vienen en ella varios acreedores o deudores o unos y otros a la vez. Desde su
nacimiento la obligación tuvo pluralidad de sujetos.
No obstante ser la obligación conjunta jurídicamente la regla general, no

es frecuente en su forma originaria, porque normalmente el acreedor, si hay
varios deudores, exige la solidaridad entre ellos.
Más común será la obligación conjunta derivativa, lo que ocurre cuando

fallece el acreedor o deudor, únicos o solidarios, esto es, la obligación nació
como única o solidaria, pero por un hecho posterior, el fallecimiento de una
de las partes, ha pasado a ser conjunta.
Y ello porque cuando fallece el acreedor sus créditos por regla general se
dividen entre sus herederos (Nº 1128); corresponderán a ellos en conjunto
como cualquier otro bien de la herencia o se dividirán conforme a sus derechos
en ésta, pero no podrá cada uno cobrar más allá de su cuota por sí solo.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus

cuotas (inc. 1º del Art. 1354), y en consecuencia, si por ejemplo he dado en
mutuo $ 30.000 a una persona, y ésta fallece dejando 3 herederos por partes
iguales, cada uno me está obligado por $ 10.000. La obligación originaria-
mente entre dos partes ha pasado a ser conjunta.
4º. Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre acree-
dores y deudores por partes iguales.
Así lo comprueba el Art. 2307, ubicado en la comunidad: “si la deuda ha

sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes

iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo
que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda”.
Semejante forma de división puede ser alterada por la convención o la

ley.
Así, no hay inconveniente en el ejemplo anterior que A me deba $ 15.000

y B y C, cada uno $ 7.500.
Y la ley establece una división distinta en el ya citado caso de las deudas

hereditarias, que corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas, y éstas
no tienen por qué ser siempre iguales. Así, puede haber un heredero de la
mitad y otros dos por un cuarto de la herencia cada uno, y en tal proporción
se dividirán entre ellos las deudas hereditarias.
422. Efectos. Las obligaciones mancomunadas producen los efectos siguien-

tes:
1º. Pago de la deuda.
El deudor no está obligado sino al pago de su cuota de la deuda; si paga

de más habrá un pago de lo no debido, si cometió error (Nº 678), y puede
repetir por el exceso contra el acreedor, y si lo hizo intencionalmente se apli-
can las mismas reglas del pago efectuado por un tercero extraño (Nºs. 659 y
siguientes).
A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda,

y si en el hecho percibe más de ella, el deudor no queda liberado frente a los
demás acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor por el exceso,
pues hay un pago de lo no debido.
2º. Otros modos de extinción.
Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguir las obliga-
ciones (Nº 1251), y así, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce
confusión, ello no afecta a los demás obligados.
El Código se preocupó expresamente de la nulidad en el Art. 1690: “cuan-

do dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.
3º. Interrupción de la prescripción.
La interrupción que obra en beneficio de alguno de los coacreedores no

aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores
perjudica a los otros (Art. 2519). Dicho de otra manera, ella afecta únicamente
al acreedor y deudor que intervienen (Nº 1349).
4º. La mora.
La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento

del acreedor, no coloca en igual situación a los demás, y, a la inversa, el re-
querimiento al deudor de uno de los acreedores no aprovecha a los restantes
(Nº 942).
5º. Insolvencia de un deudor.
La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudores. Así

lo dejó expresamente señalado el Art. 1526, lo que constituye una notoria
diferencia con la solidaridad, en que la solución es la inversa (Nº 460), y
6º. Cláusula penal.
Como lo veremos en su oportunidad, el Art. 1540, inc. 1º, establece que

si la obligación principal es de cosa divisible, la pena en principio es conjunta
(Nº 992).
En síntesis, pueden resumirse los efectos de la mancomunidad diciendo

que los actos ejecutados por uno de los acreedores o alguno de los deudores
sólo los afectan a ellos y no a los demás coacreedores o codeudores.
423. Excepciones a la conjunción. Las reglas anteriores sufren excepción en

dos casos:
1º. En la solidaridad, en la cual cada acreedor puede demandar el total de

la deuda, estando cada deudor obligado al pago total de ella, y
2º. En la indivisibilidad, en que la prestación por su naturaleza o la con-

vención no puede cumplirse por parcialidades.
Ambas constituyen en nuestro derecho una excepción al derecho común,

y pasamos a estudiarlas en las siguientes secciones.
Sección Segunda
La solidaridad en general
424. Concepto. A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican

las reglas generales del derecho, la solidaridad como excepción que les hace,
fue reglamentada expresamente en el Título 9º del Libro 4º, Arts. 1511 a
1523.
El inc. 1º del Art. 1511 ya lo citamos porque consagra como regla general
la conjunción, si la obligación es de cosa divisible, y agrega en el 2º: “en virtud
de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la
obligación es solidaria o insólidum”.
Según esto, Arturo Alessandri la definía como “aquella en que hay varios
deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a
pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores
o a cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las
partes, en términos que el pago efectuado a alguno de aquéllos o por uno de
éstos extingue toda la obligación respecto de los demás”.529
Puede sintetizarse la definición diciendo que obligación solidaria es aquella

en que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos
o pasivos, cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación, y
cada deudor puede ser obligado a cumplirla íntegramente.
En todo caso, lo que caracteriza a la obligación solidaria es que su objeto

es divisible y produce el efecto señalado, del cual derivan todos los restantes:
cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores.
En el ejemplo que venimos utilizando, si he prestado a A, B y C $ 30.000 y

hemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los $ 30.000
y no únicamente $ 10.000, como ocurre en las obligaciones conjuntas.
De acuerdo al precepto transcrito, es igual hablar de obligación solidaria

o insólidum.
529
Ob. cit., pág. 216. Como veremos (Nº 433), ella contiene un pequeño error: la solidaridad
puede emanar de una sentencia judicial, pero siempre que la ley faculte al juez para imponerla.
Una interesante sentencia de la C.A. de Santiago de 28 de septiembre de

2005, analizó en un pagaré la existencia de un guaranty (estipulación frecuente
en la banca, de procedencia extranjera) para concluir que no era ni aval ni
codeudoría solidaria.530
425. Clasificación. La solidaridad según si se presenta entre acreedores, deudores

o ambos a la vez, admite una triple clasificación, de acuerdo a lo expresado
en el Nº 419:
1º. Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno

de ellos puede exigir el total de la obligación al deudor;
2º. Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado

para demandar a cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho mayor
importancia que la anterior (Nº 440), y
3º. Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y plu-

ralidad de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir
a cualquiera de los segundos el total de la obligación.
Esta última categoría no requiere de mayores comentarios, porque en cuanto

se refiere a los acreedores, se aplican las reglas de la solidaridad activa, y en
lo que respecta a los deudores, las de la pasiva. Por ello sólo estudiaremos en
particular estas dos últimas.
También en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional,

testamentaria, legal y judicial en un caso de excepción (Nº 429).
Finalmente, autores franceses distinguen solidaridad perfecta e imperfecta,

clasificación que entre nosotros no tiene cabida (Nº 443).
426. Requisitos. Enunciación. La solidaridad supone desde luego un presu-

puesto que por obvio no requiere mayor comentario, la pluralidad de sujetos,
pues si hay un solo acreedor, él cobrará todo el crédito, que únicamente a él
pertenece, ya que de acuerdo al Art. 1591 el acreedor puede rechazar un pago
parcial.
530 L.S. Nº 2, pág. 114.

Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario además:
1º. Un objeto divisible;
2º. Unidad en la prestación, lo cual no obsta a que exista pluralidad de

vínculos, y
3º. Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convención y

en un caso de excepción, la sentencia judicial.
En los números siguientes analizaremos estos requisitos.
427. I. En la solidaridad el objeto debe ser divisible. Así lo dejó señalado

expresamente el Art. 1551, pues si el objeto no tiene este carácter, o sea, si es
indivisible, salimos de los márgenes de la solidaridad para entrar en los de la
indivisibilidad, en que también cualquiera de los acreedores puede exigir el
pago total al deudor que escoja, pero por otras razones y sujeto a otras reglas
(Nº 466).
428. II. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Estos dos caracteres

son fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de prestación está establecido en el Art. 1512:

“la cosa que se deba solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una
misma”. Es lógico que así sea, porque si el objeto debido no es lo mismo, van
a existir tantas obligaciones cuantos sean los objetos.
Aplicando este requisito, la Corte Suprema declaró que no había solidaridad

en el siguiente caso: una persona se obligó a entregar tres películas a otras,
y un tercero se obligó como deudor solidario a pagar $ 20.000 al acreedor
si no se entregaban las películas; no existía unidad en la prestación, pues las
obligaciones eran distintas.531
También por la unidad de la prestación se ha resuelto que si la deuda es

del trabajo y se persigue la responsabilidad solidaria del socio de una sociedad
colectiva comercial, son competentes los juzgados del trabajo, pues el asunto
no pasa a ser civil o mercantil.532
531 RDJ, T. 32, sec. 1ª, pág. 188.

532 RDJ, T. 60, sec. 1ª, pág. 29.
Sin embargo de este requisito, la Corte Suprema ha resuelto que cabe en

la solidaridad la llamada “caución indefinida”; en el caso fallado la mujer se
había constituido en codeudora solidaria de su marido “de las obligaciones
que éste haya contraído o contraiga en el futuro con el banco de que se trata”,
y la Corte estimó que la obligación estaba determinada en cuanto a su género
y contenía los datos “para determinar su cantidad”.533
Dicho de otra manera, la solidaridad puede pactarse en una cláusula

de garantía general, porque siempre los codeudores solidarios deberán lo
mismo.
Pero si la prestación es una sola, existe pluralidad de vínculos, tantos

cuantas sean las partes que intervienen. Y así, si son tres los codeudores
solidarios y uno el acreedor, hay tres vínculos jurídicos que son como hilos
que parten de la mano del acreedor hacia cada uno de los deudores, según
una imagen muy usada. Por ello es que el Art. 1512, después de sentar el
principio de que la cosa debida debe ser la misma, agrega “aunque se deba
de diversos modos”.
Este principio es riquísimo en consecuencias jurídicas, de las cuales por el

momento enunciaremos las principales:
1º. Alguno de los vínculos puede estar afecto a modalidades.
El mismo Art. 1512 señala como ejemplo de que la cosa única se deba
de distintas maneras, que lo sea “pura y simplemente respecto de unos, bajo
condición o plazo respecto de otros”.
Y así, en el caso que estamos usando es posible que A deba pura y sim-
plemente, en cuya situación puedo exigirle el cumplimiento de inmediato; B
debe cumplir a 3 meses fecha y como su deuda es a plazo, no puede pedirse
antes de su vencimiento, y finalmente, la de C es condicional, sujeta a la
condición suspensiva de que perciba un crédito que se le debe; mientras esto
no ocurra no se le puede demandar el pago. Todo es perfectamente posible
por el principio que comentamos.
533 F.M. Nº 5, pág. 820.

2º. Puede ser diversa la causa de las obligaciones.
Y así, en el mismo ejemplo, los $ 30.000 del mutuo le han sido facilitados
a A, B y C que se han obligado solidariamente con él para su pago; tratándose
de un contrato unilateral, la causa para A es la entrega que se le ha hecho
del dinero, pero para B y C puede ser la mera liberalidad a fin de ayudar a
A a obtener su crédito, lo que sin la solidaridad no habría conseguido, o la
recompensa que éste les ofrece, etc.
3º. Pueden ser diversos los plazos de prescripción, según la naturaleza del
vínculo jurídico.
Así se ha fallado.534
4º. Puede ser nula la obligación respecto de alguno de los obligados y válida
para los demás.
Porque hay pluralidad de vínculos independientes, uno de ellos puede re-

sultar afectado por un vicio de nulidad que no concurre en los demás, como
si en el ejemplo que venimos utilizando A es menor de edad y actuó sin su
representante legal. Su obligación adolece de nulidad relativa, pero las de B y
C son perfectamente válidas, etc.
429. III. Las fuentes de la solidaridad. Enunciación. El Art. 1511 señaló que
la solidaridad podía provenir de la convención, el testamento o la ley, que en
el solo Código eran las únicas fuentes de solidaridad activa o pasiva.535 Hoy
en día, según decíamos, hay un caso muy excepcional en que el juez puede
imponerla por estar expresamente facultado por ley para ello.
Si la solidaridad no es establecida directamente por la ley, “debe ser expre-

samente declarada” (inc. final del Art. 1511). En consecuencia, la ley no la
presume ni subentiende y debe establecerse claramente por su condición de
534 G.T. de 1937, 2º sem., Nº 190, pág. 733.

535
RDJ, Ts. 33, sec. 1ª, pág. 193, y 59, sec. 2ª, pág. 43, este último posterior a la aparición
del caso de solidaridad judicial del Nº 395.
excepción a las reglas generales del derecho, que, como hemos dicho varias
veces, en nuestra legislación son las de la mancomunidad.536
La regla es justamente la contraria en algunos de los Códigos modernos,

en que se presume la solidaridad si existen varios deudores, a menos que
se diga lo contrario. Por ejemplo, Art. 427 del Código alemán, 1924 del
italiano, etc.
Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro Código

que debe quedar claramente consagrada: en presencia de una cláusula dudosa
debe ser descartada y no puede aplicarse por analogía. Pero tampoco es preciso
utilizar términos sacramentales, pues ellos están hoy desterrados del Derecho;
lo normal será que se diga que las partes se obligan solidariamente, in sólidum,
cada uno por el total, etc.
La C.S. ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es cuestión de

Derecho, por lo que queda bajo su control por la vía del recurso de casación
en el fondo.537 En un caso de prórroga de un arriendo de acuerdo al Art. 1956
del C.C., se resolvió que para que continúe la solidaridad, el codeudor solidario
debe concurrir a la prórroga.538
En los números siguientes examinaremos estas diversas fuentes de la soli-

daridad.
430. A. La ley. La ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se

conocen casos en nuestra legislación ni en la extranjera de solidaridad activa
legal debido a la menor importancia que ella tiene.
En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidos en el C.C., en otros

Códigos y leyes son numerosos, aunque ello no les quita el tantas veces desta-
cado carácter de excepcionales que impide su aplicación analógica, como ha
solido hacerlo con textos parecidos a los nuestros, la jurisprudencia francesa
(Nº 443).
536 RDJ, T. 12, sec. 1ª, pág. 495; G.T. de 1887, Nº 663, pág. 379, y Nº 2.212, pág. 1.354;
de 1889, T. 2º, Nº 3.706, pág. 1.865; de 1906, T. 1º, Nº 611, pág. 987, y de 1928,1er sem.,
Nº 173, pág. 753; G.J. Nº 25, pág. 54.
537 RDJ, T. 33, sec. 1ª, pág. 193.
538 L.S. Nº 1, pág. 19.
Algunos casos del C.C. los hemos ya señalado: el Art. 2317 para los
coautores de un mismo hecho ilícito civil (Nº 299). Otros serían, por vía
de ejemplo, el Art. 546 para los miembros de una corporación carente de
personalidad jurídica; los Arts. 419 y 1281 por la responsabilidad que les
cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas, si ellos son
varios, etc.
El Art. 2317 inciso 2º por su parte dispone:
“Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción
solidaria del precedente inciso”, que como sabemos establece la solidaridad
en materia de responsabilidad extracontractual.
En el Derecho Comercial son numerosos los casos en que se la establece:

el Art. 370 del C. de Co. para los socios de la sociedad colectiva mercantil, el
Art. 79 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letras de Cambio
y Pagarés para todos los que firmen una letra de cambio, sea como libradores,
aceptantes o endosantes.539
431 B. El testamento. Es la voluntad del causante la que establece la solidari-

dad entre sus sucesores, como si por ejemplo deja un legado a una persona y
establece la obligación solidaria de todos sus herederos para su pago.
El legatario podrá demandarlo a cualquiera de ellos. Según lo expresado,

la solidaridad en el testamento debe estar claramente establecida.
432. C. La convención. La estipulación de las partes es también una fuente

voluntaria de la solidaridad; son ellas quienes la convienen.
No es requisito que se pacte de manera coetánea con el nacimiento de la

obligación; puede acordarse posteriormente siempre que sea en forma clara
establecida en relación a ésta.
433. D. La sentencia judicial por regla general no es fuente de solidaridad.

Excepción. El Art. 1511 enumera únicamente la convención, el testamento y
539
Los efectos de la solidaridad cambiaria difieren eso sí de la común. Véase nota 577 de
este primer tomo.
la ley como fuentes de la solidaridad, y por ello nuestros tribunales han reco-
nocido que carecen de atribuciones para imponerla;540 se limitan a declararla
cuando ella la establece la ley o la voluntad de las partes.
Existía en el Código un caso de excepción en que la solidaridad podía

tener su origen en una sentencia judicial: era el contemplado en el inc. 3º
del Nº 5º del Art. 280, con la redacción que le dio la Ley Nº 10.271, de
2 de abril de 1952, y hoy derogado por la Ley de Filiación Nº 19.585, de
26 de octubre de 1998. Según este precepto, el hijo simplemente ilegítimo
tenía derecho a pedir alimentos a su presunto progenitor si el período de
su concepción correspondía a la fecha de la violación, estupro o rapto de la
madre; si el primer delito fue realizado por varios, debía el juez determinar
quién era el presunto padre y “si ello no fuere posible, podía condenar soli-
dariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la violación”.
Y estimamos que esa solidaridad era judicial, pues el juez estaba facultado
para imponerla; no era la ley la que la establecía directamente, sino que el
tribunal podía constituirla entre los coautores del delito, como lo revelaba
claramente la expresión “podrá” que usaba el legislador.541
Naturalmente que el juez sólo puede imponer la solidaridad cuando la ley

lo faculte expresamente para ello, como ocurría en el caso citado.
434. Explicación de la solidaridad. Para fundamentar la solidaridad existen

principalmente dos doctrinas, la clásica romanista y la francesa, que explican
este fenómeno jurídico de que el acreedor pueda cobrar íntegro un crédito
que no le pertenece en tal forma, y que el pago efectuado por el o uno de los
deudores a cualquiera de los acreedores lo extinga totalmente.
En la tesis romanista cada acreedor es dueño del crédito total, lo que se

explica por una razón histórica, dado que en Roma, por no aceptarse sino
imperfectamente la cesión de créditos, se recurría a la figura del mandato
para cobrar, unido a la solidaridad, a fin de que el cesionario pudiera exigir
540 RDJ, Ts. 25, sec. 1ª, pág. 264; 29, sec. 1ª, pág. 480, y 59, sec. 2a, pág. 43.
541 SOMARRIVA, Derecho de familia, 2ª ed., 1963, Nº 574, pág. 550, quien cita a De la Maza
y Larraín, sosteniendo que era un caso de solidaridad pasiva legal, lo que no es exacto en nuestro
concepto por la razón apuntada en el texto.
íntegramente el crédito que le había sido cedido. Como dueño del crédito
puede disponer de éste en su propio beneficio, prescindiendo de los demás
coacreedores.
Desde el punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la noción de que

cada deudor está obligado por el total, lo es de toda la deuda y puede operar
con ella como el deudor único puede hacerlo con la suya, aun cuando tales
actos perjudiquen a los demás deudores. Los demás efectos de la solidaridad
pasiva se explican con el principio de la unidad de prestación y la pluralidad
de vínculos.
En la concepción francesa va envuelta la idea de representación, esto es, se

actúa por cuenta de los coacreedores o codeudores.
En la activa, cada acreedor no es dueño del crédito total, sino únicamente

de su parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposi-
ción del crédito íntegro sino en virtud de un mandato tácito y recíproco que
esta doctrina supone que existe entre los coacreedores. Tácito, porque no se
expresa, y recíproco, porque cada uno de ellos lo tiene respecto de los demás.
Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el total de la
deuda y tomar providencias conservativas en favor de los demás, esto es, ejecutar
actos en beneficio común, pero no propio. De ahí su principal diferencia con
la tesis romana, en que el acreedor como supuesto dueño del crédito total,
puede, como todo dueño, disponer de él en su favor.
En la pasiva, amén del principio ya señalado de la unidad de prestación

acompañado de la pluralidad de vínculos, muchos efectos secundarios se
explican también con la misma doctrina del mandato tácito y recíproco que
existiría entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con el o los
acreedores y establecido en beneficio de éstos. Como se le objeta que en la
solidaridad legal mal cabe hablar de mandato, se tiende a reemplazarlo por la
noción de representación legal, que es más lógica. No obstante, cabe advertir
que ni aun en la misma Francia existe acuerdo unánime entre los autores.
Por último, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso una nueva doc-
trina basada en la comunidad de los intereses entre coacreedores y codeudores,
los unos interesados en obtener el pago y los otros la liberación.
435. Doctrina que inspira nuestra legislación. Al respecto existe una discre-
pancia entre los autores y la jurisprudencia.
Claro Solar542 y Alessandri543 creen que nuestro Código adoptó la doctri-

na de Roma tanto para la solidaridad activa como para la pasiva, basándose
fundamentalmente en dos argumentos, de texto legal e histórico:
1º. El primero es el Art. 1513 que permite a cada acreedor remitir, novar
y compensar el crédito solidario (Nº 438, 2º). Ello prueba que es dueño
del crédito total, como lo supone la doctrina romana, pues dispone en su
propio beneficio de él, lo que no se acepta en la de la representación, como
lo demuestra la solución inversa que da al punto el Art. 1198 del Código
francés, y
2º. Porque Bello así lo dijo en nota al margen del Art. 1690 del Proyecto
Inédito, equivalente al citado 1513 actual: “El proyecto se separa aquí del
Código francés y sigue el Derecho Romano”.
Sin embargo, otras opiniones sostienen que debe separarse la solidaridad

activa y la pasiva. En cuanto a la primera, no hay dudas de que el Código
siguió la doctrina romana,544 no así en la segunda, porque todas las soluciones
del legislador se fundan en la teoría francesa, y porque así lo prueba la cita de
Bello. En efecto, ella fue colocada al Art. 1513 que reglamenta la solidaridad
activa y dijo: “el proyecto se separa aquí”, en esta parte, lo que quiere significar
que la sigue en lo restante.545
La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distinción entre activa y

pasiva, pero en fallos referidos exclusivamente a esta última, ha declarado
uniformemente que nuestra legislación acepta la doctrina del mandato tácito
y recíproco.546
542 Ob. cit., tomo 10, Nº 407, pág. 384.

543 Ob. cit., pág. 225.
544 Somarriva en sus clases; ALESSANDRI, ob. cit., pág. 221; FUEYO, ob. cit., tomo 1º, Nº 171,
pág. 191.
545 SOMARRIVA, Cauciones, Nº 53, pág. 50.
546 RDJ, Ts. 17, sec. 1ª, pág. 19; 19, sec. 1ª, pág. 171; 27, sec. 1ª, pág. 513; G.T. de 1930,
2º sem., Nº 118, pág. 444, sentencias que son criticadas precisamente por Claro Solar y Ale-
ssandri.
Sección Tercera
Solidaridad activa
436. Su escasa aplicación actual. Ya hemos dicho que la solidaridad activa

consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cada
uno de ellos puede exigir el total de la obligación y cumplida ésta por el deudor
respecto de uno, se extingue para los demás.
Tuvo su auge en Roma como paliativo a las restricciones de la repre-

sentación, mandato y cesión de créditos, pero se encuentra en franco desuso
por los peligros que encierra.
En efecto, como cada uno de los acreedores puede cobrar el total del cré-
dito, es posible que los demás se encuentren con el problema de que quien
percibió su pago no quiere pagarles su parte; en nuestro Código, además, puede
disponer del crédito, novándolo, remitiéndolo y compensándolo en perjuicio
de sus coacreedores. Todo ello amplificado por las circunstancias de que la
solidaridad activa se transmite a los herederos del acreedor fallecido, de modo
que cada heredero tiene los mismos derechos ya señalados.
Semejantes inconvenientes se evitan cuando hay muchos acree dores

dándose poder a uno de ellos o a un tercero de confianza para que cobre en
nombre de todos. Normalmente, es el deudor que tiene varios acreedores
quien pide semejante mandato, a fin de evitarse las molestias de tener que
efectuar tantos pagos y el peligro de equivocarse y pagar mal.
437. Efectos de la solidaridad activa. Hemos señalado ya la explicación de

ellos (Nº 434), y que nuestro Código considera a cada acreedor como dueño
total del crédito (Nº 435).
Debemos distinguir los efectos entre acreedores y deudor, y entre aquéllos

una vez extinguida la obligación.
438. I. Efectos entre los acreedores y el deudor. Son ellos los siguientes:
1º. Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al deudor, y en

consecuencia el cumplimiento que a cualquiera de sus coacreedores efectúe
el deudor extingue la obligación respecto de todos ellos.
Se exceptúa el caso de que el deudor haya sido demandado por alguno de

los acreedores, pues entonces deberá pagarle a éste. Así lo señala el inc. 1º
del Art. 1513: “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores
solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues
entonces deberá hacer el pago al demandante”.
2º. Lo que se dice del pago vale igualmente para los demás modos de ex-
tinguir las obligaciones (Nº 1258).
El inc. 2º del Art. 1513, que ya hemos comentado por ser la demostración
de la aplicación de la doctrina clásica en esta parte, se preocupa de la nova-
ción, compensación y remisión, y dispone: “la condonación de la deuda, la
compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera
de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros de la
misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya deman-
dado ya al deudor”.
El inc. 2º del Art. 1668 se preocupó de la confusión, como lo veremos en

el número siguiente.
3º. La interrupción que beneficia a uno de los acreedores, aprovecha a

todos; así se desprende del Art. 2519 (Nº 1349), y
4º. Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en

mora respecto de todos.
439. II. Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la deuda. Nada dijo
el Código al respecto.
Con la teoría del mandato tácito y recíproco se producen los efectos propios
de este contrato, o sea, el acreedor que extinguió la deuda debe rendir cuenta
a sus mandantes: los demás acreedores.
En la romana, el dominio del acreedor sobre el total del crédito rige úni-
camente ante el deudor; en la realidad, sólo le corresponde su parte o cuota,
y en consecuencia resulta evidente que también deberá darles dicha porción.
De no hacerlo así habría para el acreedor que recibió el pago un enriqueci-
miento sin causa.
Si no les paga su parte, los acreedores demandarán al que recibió el pago

o hizo operar otro modo de extinguir cobrándole naturalmente su cuota en
el crédito. La solidaridad ha terminado.
Así lo confirma el ya citado inc. 2º del Art. 1668, único en que el legislador
se preocupó del punto. Se pone el precepto en la situación de que haya operado
la confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, y en tal caso
el primero “será obligado a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota
que respectivamente les corresponda en el crédito” (Nº 818).
Sección Cuarta
Solidaridad pasiva
440. Enunciación. Si escasa es la aplicación de la solidaridad activa, enorme

es, en cambio, la importancia de la pasiva por el carácter de caución que según
veremos tiene.
Su estudio lo haremos dividido en cuatro párrafos: generalidades para el

primero, efectos de la solidaridad entre acreedor y deudores, y entre éstos,
extinguida que sea ella, en las dos siguientes y el final, para la extinción de la
solidaridad.
Párrafo 1º
Generalidades
441. Concepto y caracteres. Según lo expresado anteriormente, la solidaridad

pasiva consiste en que existiendo pluralidad de deudores, el acreedor puede
exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, y de la misma manera el
cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligación respecto de
todos.
Supone pluralidad de deudores, unidad de prestación de cosa divisible

y pluralidad de vínculos y una disposición legal, disposición testamentaria,
estipulación de las partes o, por excepción, una sentencia judicial que la es-
tablezca claramente.
Pero, además, la solidaridad pasiva presenta otra característica, a la que

debe su intensiva aplicación: de caución personal, según diremos en el número
siguiente.
442. La solidaridad pasiva como caución. Relaciones con la fianza. Al hablar

de los contratos accesorios (Nº 73) señalamos la noción de caución, su división
en reales y personales, y quedó esbozada la razón por la cual la solidaridad
pasiva lo es: porque el acreedor va a poder hacer efectivo su crédito en tantos
patrimonios cuantos sean los deudores, de manera que si uno de ellos es in-
solvente siempre le queda el recurso de cobrarles a los otros.547
En el ejemplo de que nos venimos valiendo, si A fuere el único deudor y

no pudiera pagarme, el crédito quedaría definitivamente impago, pero si B
y C son sus codeudores solidarios, hay más posibilidades de cumplimiento,
pues tendría que sobrevenir la insolvencia a los tres para que no se cancelara
la deuda. En consecuencia, mientras mayor sea el número de los deudores
solidarios, más derechos de garantía (prenda) generales tiene el acreedor y
mayor seguridad de ser pagado.
El carácter caucionador de la solidaridad pasiva se hace más patente cuando

alguno de los codeudores solidarios no tiene interés en la deuda (Nº 459); ha
accedido a ella exclusivamente para garantizar el crédito.
Como caución difiere la solidaridad pasiva de la cláusula penal, porque ésta

la puede constituir el propio deudor o un tercero, y aun en este caso, porque
aquélla supone una sola obligación, mientras la cláusula penal exige dos: la
principal garantizada y la pena para el caso de no cumplirse aquélla. Y supera
como garantía la solidaridad a la cláusula penal, porque si ésta la ha consti-
tuido el propio deudor, su efectividad es meramente psicológica (Nº 979), y
si un tercero, es necesario el incumplimiento del deudor principal para que el
acreedor le pueda cobrar (Nº 985). En cambio en la solidaridad, el acreedor
elige al deudor a quien exigirá el pago.
Más semejanzas existen entre la solidaridad y la fianza, porque ésta también

supone como mínimo dos deudores, uno principal y el otro subsidiario. Pero
la diferencia reside justamente ahí: en la fianza hay dos obligaciones, una su-
bordinada a la otra, mientras en la solidaridad puede haber varios obligados,
pero una obligación tan sólo.548
547 Se ha fallado que no es contrario al Derecho Público que la mujer se constituya en co-
deudora solidaria de su marido: RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 108.
548 RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 330.
También la solidaridad pasiva ofrece mayor garantía que la fianza, princi-

palmente en dos sentidos:
1º. Porque el fiador goza normalmente de beneficio de excusión, en cuya

virtud podrá exigirle al acreedor que se dirija primero contra el deudor prin-
cipal y sólo si éste no le paga, proceda en contra suya. Por ello se le llama
deudor subsidiario. Semejante beneficio no existe en la solidaridad pasiva,
puesto que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de
los deudores, y
2º. Porque el fiador goza también del beneficio de división, de manera

que si ellos son varios, sólo es posible demandar a cada uno por su parte o
cuota en la fianza; en la solidaridad, como es obvio, no hay nada parecido
(Art. 1514).549
Sin embargo de lo dicho, ambas cauciones pueden combinarse, resultando

entonces la llamada fianza solidaria. Es muy frecuente que especialmente los
bancos estipulen como caución una “codeudoría y fianza solidaria”. Obvia-
mente, en tal caso se aplican las reglas de ambas instituciones, y como los
efectos de la solidaridad pasiva son más drásticos, priman estas últimas. Así
se ha fallado.550
A pesar de lo dicho, hay una diferencia a favor de la fianza, por la cual al

acreedor le podría, eventualmente, convenir asilarse en ésta.
En efecto, en la solidaridad rige el principio de la unidad de la prestación,

con lo cual no puede ser diferente lo que deba uno u otro codeudor solidario,
ya que el acreedor puede cobrarle a cualquiera, y como se verá más adelante,
si el demandado realmente no es deudor directo, sino que está caucionando
la obligación de otro, si paga podrá repetir en contra del verdadero deudor
(Nº 459). Por ello, de acuerdo a los Arts. 2343 y 2344, el fiador no puede
obligarse a más ni en términos más gravosos que el principal deudor, pero sí
puede hacerlo por menos y en términos menos gravosos que el deudor prin-
549
Se ha fallado que si uno de los deudores se obligó expresamente en forma solidaria,
pero el otro no, el primero es en realidad fiador y no codeudor solidario; RDJ, T. 27, sec. 1ª,
pág. 513.
550 Corte de Santiago, 25 de septiembre de 1996, G.J. Nº 182, sent. 3ª, pág. 76.
cipal, y también puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra
cosa de valor igual o mayor.
Nada de esto es posible en la solidaridad y si hay ésta y fianza, la limitación

rige para la fianza, pero no puede hacerlo para la codeudoría, por lo cual, si se
la limita, como suele hacerse, no hay solidaridad, de acuerdo a los Arts. 1444
y 1682 del Código. Así se ha fallado por la C.S.551
443. Solidaridad imperfecta. Los autores franceses, pretendiéndose fundar

en el Derecho Romano, hacen una distinción entre solidaridad perfecta que
produce todos los efectos de ella, y que pasamos a estudiar en los siguientes
números, e imperfecta, que tan sólo genera el efecto más peculiar de la solida-
ridad pasiva: que el acreedor pueda demandar el total de la deuda a cualquiera
de los deudores, pero no a los restantes.
Hay disparidad de opiniones, además, entre ellos sobre los casos de solida-
ridad imperfecta. Para algunos autores la hay siempre en la legal, porque en
tal caso no podrían operar los efectos secundarios, ya que, no cabría hablar
de mandato (Nº 434), pero la tesis predominante es que ella se presenta
en los casos en que la doctrina y jurisprudencia han creado la solidaridad
sin texto legal, principalmente en la responsabilidad extracontractual por la
falta en el Código francés de un precepto equivalente a nuestro Art. 2317.
Es como si retenidos por haber establecido solidaridad sin texto expreso, le
restringieran sus efectos.
Pero si en Francia ha podido sostenerse, entre nosotros con justa razón

es rechazada generalmente,552 primero, porque, como excepción que es a las
reglas generales, la solidaridad no puede establecerse a falta de texto legal;
en seguida, entre nosotros no existe el más grave problema que ha originado
la cuestión en Francia: la ausencia de una disposición que la imponga a los
coautores de un hecho ilícito y, finalmente, porque la reglamentación de la
solidaridad pasiva es una sola, sin distinción para sus efectos entre algunos
casos y otros.
551 F. del M. Nº 350, Nº 13, pág. 974. En contra C.A. de Santiago de 2 de junio de 2003:
G.J. Nº 276, pág. 124.
552 Por vía de ejemplo, ALESSANDRI, ob. cit., pág. 237; SOMARRIVA, Cauciones, pág. 67,
Nº 67.
444. Efectos de la solidaridad. Enunciación. Hemos ya esbozado las doctrinas

que intentan explicar los efectos de la solidaridad (Nºs. 434 y 435).
Corresponde ahora estudiarlos al igual que los de la solidaridad activa,

distinguiendo los que se producen entre el acreedor y los deudores solidarios,
y los que pueden generarse entre éstos una vez extinguida la deuda. A cada
una de estas divisiones destinamos los párrafos siguientes.
Párrafo 2º
Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y deudores
445. Enunciación. Los efectos que la solidaridad pasiva produce entre el o los
acreedores y los codeudores solidarios se refieren a los siguientes aspectos:
1º. La demanda del acreedor;

2º. La extinción de la deuda;
3º. La interrupción de la prescripción y la mora;
4º. Otros efectos de menor trascendencia, y
5º. Las excepciones del deudor demandado.
Los veremos en los números que a éste siguen.
446. I. La demanda del acreedor. El Art. 1514 establece cómo debe cobrar
su crédito el acreedor: “podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios
conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste
pueda oponérsele el beneficio de división”.
El acreedor entonces escoge a su arbitrio, esto es, sin que pueda alegár-
sele abuso del derecho (Nº 241): si quiere demanda a todos sus deudores
conjuntamente,553 o procede contra uno o más de ellos. En el ejemplo de que
553
Se ha resuelto que en tal caso debe hacerlo en un solo juicio y que únicamente puede
demandar por cuerda separada si renuncia a la solidaridad y cobra a cada uno su cuota: G.T. de
1930, 2º sem., Nº 118, pág. 444. En contra RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 762, y nos parece la buena
doctrina, porque el Art. 1515, según veremos, autoriza al acreedor para demandar a otro de los
codeudores si en la primera demanda no obtiene el pago, y porque según el Art. 1516, inc. 2º, se
nos valemos, si quiero demando a A, B y C por los $ 30.000 o a cualquiera

de ellos por esta misma suma.
Y los deudores, como lo señala el precepto, no pueden oponer el beneficio de

división, que es una característica fundamental de la moderna solidaridad pasiva,
y es una de las diferencias que le anotábamos con respecto a la fianza.
Se ha resuelto que prorrogada la competencia por uno de los deudores

demandados, la prórroga afecta a todos.554
También que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor

que afecten a todos los deudores; ello a propósito de la acción resolutoria
(Nº 606) que el acreedor puede intentar contra cualquiera de los deudores
solidarios.555 Dicho de otra manera, tratándose de un contrato bilateral, el
derecho alternativo del acreedor en caso de incumplimiento a exigir el pago
forzado o la resolución del contrato (Nº 581), se sujeta a la misma regla del
Art. 1514.
Ahora bien, ¿qué ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los

deudores y no obtiene el pago integral? La respuesta la da el Art. 1515: “la
demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios,
no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en
que hubiere sido satisfecha por el demandado”.556
renuncia tácitamente la solidaridad si se demanda a un deudor, expresándolo así y sin hacer reserva
de la solidaridad. En el caso de que haya más de dos codeudores solidarios, puede el acreedor
demandar solidariamente a algunos de ellos y no a todos, o a uno.
554 RDJ, T. 19, sec 1ª, pág. 171.
555 RDJ, T. 50, sec. 1ª, pág. 57. En fallo de la C.S. de 28 de enero de 2008 se ha sostenido
que no es indispensable que en la escritura pública en que se pactó solidaridad de todas las
obligaciones que ella abarca se mencione el crédito por el cual se demanda ejecutivamente a un
deudor solidario. Publicado en F.M. Nº 549, de 2008, pág. 51.
556 En el Derecho Romano anterior a Justiniano, si el acreedor demandaba a uno sólo de
los deudores y no obtenía el pago total, no podía dirigirse contra los otros, porque a unidad de
obligación, unidad de acción, pero la solución se alteró con Justiniano.
Para algunos autores este efecto se explica por la unidad de la prestación, mientras para otros
por la razón antes señalada es la demostración de que no existe semejante unidad, y todos los efectos
se explican por la representación.
No cabe duda de que nuestro Código considera que hay una sola obligación, y no obstante
reconoce, como se ha visto, el derecho del acreedor a instaurar varias demandas separadas.
Este derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una

parte insoluta de la deuda sólo se extingue cuando deja de haberla, esto es, la
obligación está íntegramente pagada.557
Al respecto se presentan dos problemas que merecen tratamiento separado:

el efecto de la cosa juzgada, y el caso de que el crédito sea privilegiado respecto
de algún deudor.
No es lugar para disquisiciones doctrinarias, pero nos parece que al margen del texto legal
en realidad en la solidaridad existen varias obligaciones diversas, sólo que ligadas por la pres-
tación.
557RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 762. Agregó la sentencia que bien puede también el acreedor
demandar a otros de los codeudores estando pendiente el juicio con el primer demandado.
Nos parece más que discutible la conclusión de esta sentencia.
En efecto, puede suceder que haya más de dos deudores solidarios. Es obvio que en tal caso
el acreedor puede demandarlos a todos en conjunto o a sólo uno de ellos, porque así lo dice el
Art. 1514. Pero existen dos situaciones dudosas:
a. ¿Puede el acreedor demandar solidariamente a más de un deudor, pero no a todos ellos?
Por ejemplo, son codeudores solidarios A, B, C y D, y el acreedor demanda en un mismo juicio
a A y B, pero no a C y D.
Literalmente no estaría dentro del precepto que habla de “cualquiera de ellos” en singular.
Dicho de otra manera, en el Art. 1514 la opción es demandarlos a todos o a uno de los codeu-
dores solidarios.
Sin embargo, creemos que ello es posible, porque en nada se los perjudica.
b. El segundo caso es mucho más conflictivo y consiste en determinar si en el evento señalado
puede el acreedor demandar separadamente a los codeudores solidarios o a algunos de ellos. En
el mismo ejemplo anterior, el acreedor demanda separadamente a A, B, C y D en cuatro juicios
diferentes, o a A y B también en juicios separados, pero no a C y D.
Creemos que ello no puede hacerse, porque cada demanda será por el total de la obligación
y el acreedor podría, en definitiva, obtener doble pago y además, como lo veremos en el Nº 447,
en términos generales hay cosa juzgada entre los codeudores solidarios y ¿qué va a pasar, en tal
caso, si en los juicios se dictan sentencias contradictorias?
Reafirma esta solución el Art. 1515, que se comenta en el texto, y que faculta al acreedor
para perseguir a los otros codeudores solidarios si el que fue demandado no extingue totalmente
la obligación solidaria.
Quiere decir que si el acreedor demandó a uno de los codeudores solidarios y no a todos en
conjunto, sólo tiene acción contra los otros codeudores solidarios si la deuda no fue extinguida
en el primer juicio.
Por ello creemos que debe rechazarse la posibilidad de que el acreedor demande separadamente
a dos o más deudores solidarios y es criticable la sentencia citada, salvo que el acreedor se desista
del primer juicio para intentar el segundo.
447. A. La cosa juzgada. En el caso de que el acreedor haya demandado

a uno de los codeudores solidarios, se presenta el problema de determinar
qué efectos produce la sentencia recaída en dicho juicio respecto de los
demás.
En virtud del principio de la representación legal existente entre los co-

deudores solidarios, la conclusión es que existe cosa juzgada para todos los
efectos, pues los restantes codeudores solidarios han estado representados en
el juicio por el demandado. La única salvedad es que ello es sin perjuicio de
las excepciones personales que puedan corresponderles a los que no actuaron
en el juicio (Nº 454).
Sin embargo, la Corte Suprema ha declarado que no existe acción de cosa

juzgada para hacer cumplir la sentencia en contra de los deudores que no
figuraron como demandados en el juicio.558 Si en el ejemplo he demandado
a A y la sentencia ha declarado la deuda y la solidaridad, querría decir que
no podría demandar a B o C ejecutivamente para hacerla cumplir, lo que es
criticado por la doctrina559 por la razón antes apuntada.
Lo que sí no podría hacer el acreedor es demandar a uno de los deudores

y embargar bienes de otro; la medida debe trabarse en los bienes del deman-
dado.560
448. B.Crédito privilegiado respecto de un deudor. Puede ocurrir que el crédito

sea privilegiado, o sea, tenga preferencia para su pago (Nº 1054) respecto de
558 RDJ, Ts. 40, sec. 1ª, pág. 249, y 65, sec. 1ª, pág. 322. En este último caso se trataba
de deudas alimenticias, y se hacía efectiva la solidaridad legal del Art. 18 de la Ley Nº 14.908
de octubre de 1962 respecto de los que vivan en concubinato con el padre, madre o cónyuge
alimentante y de los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de la obligación alimenticia. Si bien jurídicamente vale el argumento del texto,
la verdad es que en la solidaridad legal choca un poco la conclusión, porque, por ejemplo, en el
caso fallado se ejecutaba al presunto concubino sin siquiera haberlo escuchado en el juicio; la
conclusión es que en todo caso debe reconocerse a aquel contra quien se invoca la solidaridad
un amplio derecho para probar en la ejecución que ésta no existe, no obstante lo que se haya
establecido en el juicio declarativo.
559 SOMARRIVA, ob. cit., Nº 55, pág. 55. Es la misma opinión de la doctrina y jurisprudencia
francesas.
todos los deudores, como ocurre, por ejemplo, en los créditos del pupilo en
caso de pluralidad de guardadores.
Pero por la diversidad de vínculos es posible también la situación inversa:

el crédito es privilegiado respecto de alguno o algunos de los codeudores so-
lidarios, pero no de los demás, como si en el ejemplo propuesto un tercero se
constituye en codeudor solidario de los guardadores para mejor garantizar la
responsabilidad de éstos frente al pupilo.
En tal caso se presenta el problema de determinar si el crédito pasa a ser

también privilegiado respecto de este tercero.
Doctrinariamente la solución debe ser negativa, porque el privilegio es

inherente al crédito a que accede (Nº 1062) y no se comunica a los demás
obligados,561 sin embargo de lo cual la Corte Suprema dio solución contraria en
el caso de una fianza solidaria a favor del Fisco por derechos de aduana.562
449. II. Extinción de la deuda. Extinguida la obligación por uno de los

deudores, ella perece igualmente para todos los demás en sus relaciones con
el acreedor; es la contrapartida de lo anterior: si el acreedor puede exigir el
cumplimiento íntegro a cualquier deudor, el pago hecho por éste libera a los
demás, y lo que se dice del pago es válido para todos los demás modos de
extinguir las obligaciones (Nº 1258).
Algunos de ellos requieren un comentario especial:
1º. Novación y dación en pago.
El Art. 1519 se preocupó especialmente de la novación; si ella se efectúa

entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, la novación
“liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente
constituida”. La novación supone la extinción de la obligación primitiva y de
ahí la liberación de los demás deudores, que no tienen por qué quedar afectos
a la nueva obligación si no han consentido en ella.
SOMARRIVA, Cauciones, Nº 56, pág. 57, quien critica además la sentencia citada en el texto
561
porque la fianza solidaria sigue siendo fianza y como obligación accesoria no goza del privilegio
de la principal.
562 RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 330.
Lo que el Código dijo de la novación hay que entenderlo igual para la

dación en pago. Si uno de los deudores por un acuerdo con el acreedor le
entrega una cosa diversa a la debida, la obligación se extingue.
2º. Imposibilidad en el cumplimiento.
Si la cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer un distingo. Si

hay caso fortuito, la obligación se extingue respecto de todos los codeudores
solidarios, efecto que se explica habitualmente por el principio de la unidad
de la prestación.
Pero “si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción
de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a
que diera lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra
el deudor culpable o moroso”. (Art. 1521).
O sea, se separa el precio de la cosa y la indemnización de perjuicios. El

primero lo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes,
sin perjuicio del derecho de éstos a repetir contra aquéllos.
Pero en la indemnización termina la solidaridad: sólo es obligado a ella el

o los deudores culpables o morosos. Esta interpretación que también establece
el Código francés y parece provenir de una errónea interpretación de los textos
romanos, doctrinariamente puede ser criticable, porque se aparta de la teoría
del mandato, pero se ha impuesto, pues no parece equitativo hacer cargar al
deudor inocente con la indemnización de perjuicios.
3º. Transacción.
Habitualmente se la define como un contrato que tiene por objeto precaver

un litigio eventual o poner fin a uno ya existente, haciéndose las partes conce-
siones recíprocas. El Código la considera un acto intuito personae, como lo dice
expresamente el Art. 2456, y por ello el Art. 2461 dispone que la transacción
no surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos
interesados, la consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a los
demás, “salvo, empero, los efectos de la novación en la solidaridad”.
Lo que pasa es que la transacción es un acto complejo que puede llevar

envueltos otros pactos jurídicos, entre ellos precisamente una novación, que
de acuerdo al ya citado Art. 1519 libera a los demás codeudores solidarios que
no han consentido expresamente en ella.
Por tanto, la transacción por regla general no afecta a los demás codeudores,
pero los libera en caso de novación.
4º. Remisión.
Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extin-
gue la obligación. Pero si la remite a uno o más de ellos, pero no a todos, de
acuerdo al Art. 1518 no puede dirigirse contra los demás que aún permanecen
obligados sino con rebaja de la cuota que correspondía al o los remitidos en
la deuda. En el ejemplo que utilizamos, si condono la deuda a A, no puedo
cobrar a B y C los $ 30.000 primitivos, sino únicamente el saldo de $ 20.000.
Ello se explica perfectamente, porque según veremos (Nº 456), el deudor que
paga la deuda tiene el derecho de repetir contra los demás deudores por su
parte o cuota en ella. El acreedor no puede por sí solo eliminar a uno de los
deudores de esta obligación de contribución, y por ello si le remite la deuda,
pierde la cuota de éste.563
Por eso, según veremos, se considera la remisión como excepción mixta
(Nº 455).
5º. Compensación.
También se preocupó el legislador específicamente de la compensación,
que produce la extinción de la deuda cuando las partes son recíprocamente
acreedoras y deudoras. Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios
sea a su vez acreedor del acreedor común.
Si opone la compensación al ser demandado por éste, la obligación se
extingue, y tendrá derecho a cobrar a los demás codeudores su parte en la
deuda. Pero los demás codeudores solidarios no pueden oponer la compen-
sación sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor de todos ellos les
ha cedido su derecho.
Por ello también la compensación se considera como excepción mixta
(Nº 455).
563
De acuerdo a la Ley de Quiebras este efecto sólo se extiende al acreedor que votó favora-
blemente el convenio de remisión.
450. III. Interrupción y mora. El Código resuelve expresamente lo relativo

a la prescripción en el Art. 2519, en cuya virtud la interrupción de ella, sea
civil o natural, pues el precepto no distingue, que opera respecto de uno de los
codeudores solidarios, perjudica a los demás; la solución es, pues, justamente
la inversa de las obligaciones conjuntas (Nº 422 Nº 3).
No dijo en cambio la ley expresamente que colocado en mora uno de

los deudores todos ellos lo queden, pero es uniformemente aceptado por la
doctrina.
La norma de la interrupción ha tenido mucha aplicación práctica ante

nuestros tribunales y es así como se ha resuelto que los abonos del deudor
principal o de uno de los deudores solidarios interrumpen la prescripción
respecto a los demás.564
También se ha discutido en materia de pagarés, ya que la solidaridad

cambiaria tiene diferencias con la del Código Civil, y es así como se ha
declarado que el Art. 100 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982,
prima sobre el Art, 2519, pues exige que en los pagarés la interrupción sea
personal.565
Se ha fallado que interrumpida la prescripción respecto del suscriptor de

un pagaré, ella perjudica al avalista del mismo por ser responsable solidario
de su pago.566
451. IV. Otros efectos de la solidaridad pasiva. Podemos mencionar, además

de los ya señalados, otros efectos de menor envergadura de la solidaridad
pasiva:
1º. La cláusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para
el caso de incumplimiento de la obligación solidaria, puede demandarse a
cualquiera de ellos.567
564 F.M. Nº 396, sent. 14, pág. 664, y G.J. Nº 137, sent. 2ª, pág. 37, y Nº 170, sent. 3ª,
pág. 71.
565 F.M. Nº 462, sent. 12, pág. 592.
566 F.M. Nº 357, sent. 6ª, pág. 490.
567 SOMARRIVA, Cauciones, Nº 63, pág. 66. ALESSANDRI, ob. cit., pág. 228.
2º. Para el perfeccionamiento de la cesión de créditos respecto del deu-

dor y terceros es necesario que se notifique a aquél, o que acepte la cesión
(Nº 1141). Si la deuda es solidaria, basta la notificación o aceptación de uno
de los deudores, porque éste representa a todos.
3º. Finalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse entre
el acreedor y un deudor solidario, que pueden perjudicar a los demás. De
acuerdo a la teoría del mandato, ellas deberían afectar a los otros codeudores,
como por ejemplo, la aceptación de la demanda, la confesión en juicio; pero
aun en Francia parece a los autores dudoso extender esta doctrina a tales casos,
por el peligro de fraude que envuelven.
452. V. Las excepciones del deudor demandado. Clasificación. El deudor de-
mandado podrá defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el
Código se preocupa de estas últimas y de los Arts. 1520 y 2354 se desprende
una clasificación de ellas en reales, personales y mixtas, que analizaremos en
los números siguientes.
453. A. Excepciones reales. Se las llama también comunes, de la naturaleza o
inherentes a la obligación y miran a ésta objetivamente considerada. De acuerdo
a una sentencia, son las inherentes a la obligación, o sea, dicen relación con
la obligación misma sin considerar a la persona que la ha contraído.568 Según
el Art. 1520, inc. 1º, las puede oponer cualquiera de los deudores solidarios,
por la misma razón de que afectan a toda la deuda.
Podemos citar como principales las siguientes:
1º. La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga interés en
ello;
2º. Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas en sí mis-
mas, como pago, novación, prescripción, dación en pago, pérdida fortuita de
la cosa debida, etc.
Se ha fallado también en un caso de cláusula de aceleración del plazo de
un documento acogido a la Ley Nº 18.092, para uno solo de los deudores,
que ella no favorece al codeudor solidario (Nº 418).569
568 G.J. Nº 124, sent. 3a, pág. 25, C.A. de Santiago, de 1 de mayo de 1990.
569 G.J. Nº 141, sent. 3ª, pág. 28.
Se ha fallado también que si uno de los codeudores solidarios opuso la

prescripción y otro no, ello no aprovecha a este último, porque se entiende
que la renunció;570
3º. La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2354 (Nº 447);
4º. Las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos, como si la
deuda es a plazo no vencido para todos los deudores;
5º. La excepción del contrato no cumplido571 (Nº 1021) o sea, si tratándose
de un contrato bilateral el acreedor no ha cumplido su obligación, cualquiera
de los codeudores demandados puede negarse al cumplimiento.
454. B. Excepciones personales. Las excepciones personales son las que
atañen a la situación particular del deudor que la invoca, y lógicamente sólo
puede oponerlas aquél en que inciden. Así lo señala el Art. 1520, inc. 1º: el
deudor solidario, además de las reales, puede invocar “todas las personales
suyas”.
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las
puede oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar
las personales de otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los demás
codeudores que siempre quedan obligados al total.
Tales son:
1º. Las causales de nulidad relativa, pues ellas sólo pueden ser invocadas por
aquel en cuyo beneficio se han establecido. Por ejemplo, incapacidad relativa,
vicios del consentimiento;572
570 F.M. Nº 385, sent. 7ª, pág. 737.

571 G.T. de 1921, 2º sem., Nº 288, pág. 1.167.
572 Sin embargo, el Art. 2354 enumera el dolo y la fuerza como excepciones reales. Este
precepto se aplica a la fianza, y no puede extenderse a la solidaridad por el principio de la in-
dependencia de los vínculos. En nada afecta a A, en el ejemplo que nos hemos propuesto, que
el consentimiento de B haya sido obtenido con dolo o violencia. Su propio consentimiento no
adolece de vicios.
En la fianza, en cambio, existe una mayor dependencia de la obligación accesoria a la principal,
y de ahí la distinta solución que da el legislador.
Por ello es que la doctrina se inclina a considerar siempre como personales en la solidaridad
a los vicios de la voluntad, salvo que incidan en todos los deudores.
2º. Las modalidades en cuanto afecten al vínculo del deudor que la opone
como excepción;
3º. El beneficio de competencia (Nº 1049), y la cesión de bienes (Nº 1045), y
4º. La transacción, salvo en cuanto envuelva una novación (Nº 449, 3º).
Se ha fallado que es excepción personal para los demás codeudores la cláu-

sula de aceleración pactada respecto de uno solo de ellos.573
Se ha resuelto también que sobreseída la quiebra del deudor principal, sólo

se extingue la obligación del fallido, pero no la de los codeudores solidarios
no fallidos, porque es una excepción personal.574
También se ha resuelto que la cesión de bienes no aprovecha a los otros

codeudores solidarios.575
455. C. Excepciones mixtas: remisión y compensación. A la remisión y com-

pensación se les otorga el carácter de excepciones mixtas, porque producen
efectos especiales, según vimos en el Nº 449.
Si la remisión es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno

de los deudores es personal, porque sólo el favorecido la puede oponer, pero
también real en cuanto los demás deudores exijan la rebaja que les concede el
Art. 1518 por la parte del deudor condonado.
La compensación es igualmente personal del deudor que es acreedor del

acreedor común, pero si él ya la opuso o cedió sus derechos a los demás co-
deudores, todos ellos pueden oponerla.
Párrafo 3º
Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda
456. Contribución a la deuda. Pagada la deuda por alguno de los codeudo-

res, la solidaridad ya ha cumplido su función en beneficio del acreedor; resta
573 G.J. Nº 141, sent. 3ª, pág. 28.

574 F.M. Nº 398, sent. 7ª, pág. 837, y RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 2.
575 F.M. Nº 383, sent. 9ª, pág. 595.
únicamente determinar qué relaciones se producen con los demás deudores

que no han contribuido a la extinción.
Esto de que una persona deba pagar una deuda más allá de lo que real-
mente debe (obligación a la deuda), se presenta en varios casos en el Derecho,
como por ejemplo, en la liquidación de la sociedad conyugal, en el pago de
las deudas hereditarias, y también aquí en la solidaridad pasiva.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y
hasta el monto de lo adeudado. Es la llamada contribución a las deudas.
Para determinarla en la solidaridad pasiva se hace preciso efectuar una serie

de distingos, de los que resultará quién soporta en definitiva la extinción:
1º. Según si el modo de extinguir la obligación significó algún sacrificio

económico para alguno de los deudores;
2º. Si lo importó, nueva distinción según si la solidaridad beneficiaba a

todos los deudores o a algunos de ellos, y
3º. Si ella reportaba provecho a algunos deudores solidarios, una última

diferenciación de acuerdo a quién fue el que extinguió la obligación, situaciones
todas que veremos en los números siguientes.
La C.S. ha dicho que el codeudor no interesado en la deuda no tiene acción

en contra del interesado mientras la deuda esté aún pendiente.576
457. I. Caso en que haya operado un modo no satisfactorio de la obligación.

Como veremos en su oportunidad (Nº 1260), existen modos de extinguir las
obligaciones que importan la satisfacción del crédito de la manera normal
(pago), o por otra vía que le equivale (dación en pago, compensación, nova-
ción, confusión), que es el término que precisamente utiliza el Art. 1522.
Pero hay otros que no satisfacen el crédito y, en consecuencia, no imponen

ningún sacrificio económico al deudor, como la remisión total, prescripción
extintiva, imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etcétera.
576 L.S. Nº 25, pág. 50.

Según decíamos, la primera distinción para determinar los efectos de la

solidaridad entre los codeudores una vez extinguida la obligación atiende a
esta clasificación de los modos de terminarla.
Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda, no hay relación

alguna posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad
con la extinción.
Pero si ella ha significado algún sacrificio económico para el deudor que

le puso término ante el acreedor, entonces deberán, en principio, contribuir
con su parte o cuota aquellos que no han intervenido en la cancelación de
acuerdo a los nuevos distingos que previamente deben hacerse.
458. II. Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. La primera
nueva diferenciación que se debe efectuar es si la solidaridad estaba establecida
en beneficio de todos los deudores o interesaba sólo a algunos de ellos. Esta
separación la efectúa el Art. 1522.
Dice el precepto: “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha

extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado
en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limita-
da respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este
codeudor en la deuda”.
La disposición está repetida en el Nº 3º del Art. 1610, que se refiere preci-

samente a los casos de subrogación legal (Nº 658), y aplicada a una situación
particular por el Art. 1668 en la confusión (Nº 818).
Pero esta subrogación legal presenta algunas particularidades con respecto

a los demás casos de ella.
En primer lugar, porque normalmente la subrogación opera a favor de un

tercero ajeno a la deuda que la ha pagado, y aquí en beneficio de uno de los
propios deudores.
En seguida, porque la subrogación es una institución propia del pago, y en

la solidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes a él, como
confusión, novación, compensación, dación en pago, y
Finalmente, en la subrogación el crédito pasa al nuevo acreedor exactamente

igual como era antes (Nº 721). Involucra todos los accesorios de la deuda,
entre los cuales iría incluida normalmente la solidaridad. Y así, si en vez de

alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero extraño, éste podría
siempre cobrar solidariamente a aquéllos.
Pero si la extinción la efectúa uno de ellos, el Art. 1522 no lo permite; la

obligación pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en el ejemplo
que utilizamos, si paga A, éste puede cobrar sólo $ 10.000 a B y otro tanto a
C. La razón de la disposición es de fácil comprensión: la solución contraria
transformaría la solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a
B, éste a su vez se subrogaría para cobrar el total a A o a C, y así sucesivamente,
formándose un circuito cerrado insoluble.577
Y para estos efectos, según hemos dicho, se presume que todas las cuotas
de los deudores son iguales.
459. III. Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores.

En virtud del principio de la pluralidad de vínculos (Nº 428, 2º), es posible
que alguien se obligue solidariamente con el único objeto de caucionar las
obligaciones de los restantes codeudores solidarios. En consecuencia, tiene
obligación a la deuda, pero ninguna contribución a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la

extinción de la obligación por un modo satisfactorio de ella, hay que dis-
tinguir según si la cancelación la efectuó él mismo o los demás codeudores
solidarios.
Así lo establece el inc. 2º del Art. 1522: “si el negocio para el cual ha sido
contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos
de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes
577 En la solidaridad cambiaria, en cambio, el que paga puede repetir por el total contra los
anteriores obligados, y así, si la letra de cambio la cancela un endosante, puede cobrar el total de
ella a los anteriores endosantes, aceptante y librador (Art. 82, inc. 2º de la Ley Nº 18.092, de 14
de enero de 1982). Es la particularidad de esta solidaridad en que hay una verdadera graduación
de obligados.
La cancelación por el librador pone término a la solidaridad cambiaria, porque es el último
obligado: G.T. 1911, T. 2º, Nº 284, pág. 121.
En la solidaridad normal la otra solución posible sería que la subrogación operara por el total
de la deuda, deducida la cuota del que pagó, contra los restantes deudores, y así sucesivamente
hasta la extinción total, lo que Bello aplicaba en los primeros proyectos.
o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán con-
siderados como fiadores”.
En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores

interesados en ella, nada pueden cobrarle al que no tenía tal interés, porque
la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligación
la paga el deudor principal. Y por ello se ha resuelto que si la obligación con-
cernía a uno sólo de los deudores solidarios y éste la paga, no tiene derecho
a repetir contra nadie.578
Y a la inversa, si la cancelación la efectuó quien no tenía interés en la deuda,

tendrá derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra
cada uno de ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y éste cuando
paga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.579
Cabe advertir que el precepto señala que al subrogarse el codeudor solidario

se considera fiador, por lo cual se le aplican aquellas normas de la fianza que
no existen en la solidaridad. Por ejemplo, la llamada excepción de subrogación,
a que se refiere el Art. 2355 del Código, que dispone:
“Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones

contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que
se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido ob-
tener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”.
Creemos que el codeudor que no tenía interés en la deuda puede oponerle

al acreedor esta excepción, puesto que se le aplican las normas de la fianza al
tenor del inciso 2º del Art. 1522.
460. Insolvencia de alguno de los deudores solidarios. A esta situación se

refiere el último inc. del Art. 1522 en los siguientes términos: “la parte o
cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las
suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de
la solidaridad”.
578 RDJ, T. 35, sec. 1ª, pág. 50.

579G.J. Nº 120, sent. 2ª, pág. 18. En fallo publicado en la RDJ, T. 89, sec. 2ª, pág. 155, se
ha resuelto que el subrogante no tiene por qué hacerlo valer en el mismo juicio, sino que puede
iniciar uno nuevo.
En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $ 30.000 de

la deuda, puede cobrar $ 10.000 a B y otro tanto a C, pero si este último es
insolvente, A y B deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero
podrá cobrar a B, $ 15.000, $ 10.000 que es su propia cuota, y $ 5.000 que
le corresponden por la parte del insolvente.
La solución es la inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la

cuota del insolvente no grava a los demás deudores (Nº 422, 5º), y como la
obligación solidaria se vuelve conjunta en las relaciones entre los deudores,
efectuado que sea el pago, aquí se hace una excepción a dicha regla, muy
comprensible, pues en caso contrario, quien extinguió la obligación, habría
tenido que cargar con toda la cuota del insolvente, lo que evidentemente
es injusto.
De acuerdo al precepto transcrito, está obligado a contribuir a la cuota

del insolvente aun el deudor a quien el acreedor ha eximido de la solidari-
dad, lo que es igualmente lógico porque semejante convención entre ellos
no puede perjudicar a los demás codeudores que no han intervenido en su
celebración.580
Naturalmente que el deudor que no tenía interés en la deuda, según vimos

en el número anterior, tampoco contribuye a la cuota del insolvente.
Párrafo 4º
Extinción de la solidaridad
461. Formas de extinción. La solidaridad puede extinguirse por vía principal

o accesoria; en este último caso, ella termina por haber expirado la obligación
solidaria. En cambio, cuando la solidaridad se extingue por vía principal, la
obligación subsiste y es aquélla la que ha dejado de operar, ella y sus efectos,
total o parcialmente.
Esto último ocurre en dos casos: la renuncia del acreedor a la solidaridad,

y la muerte del deudor solidario.
580 Respecto del deudor a quien se remitió su deuda, ALESSANDRI estima que debe contribuir
a la cuota del insolvente. Ob. cit., pág. 234. En cambio, SOMARRIVA sostiene que con ella carga el
acreedor. Ob. cit., Nº 80, pág. 81.
462. I. Renuncia del acreedor. La solidaridad se ha establecido en exclusivo

beneficio del acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla general del Art. 12,
no hay inconveniente alguno para que la renuncie, máxime si está facultado
para condonar la deuda misma.
El Art. 1516 reglamenta la renuncia, que puede ser parcial y total, tácita
o expresa.
Es total en la situación prevista en el inc. final del precepto: “Se renuncia

la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
consiente en la división de la deuda”. La obligación pasa a ser conjunta.
Es parcial cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios,

y en tal caso no podrá cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino
únicamente su cuota, sin perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera
de los otros codeudores no beneficiados con la renuncia o el saldo de ella, si
el favorecido con ésta pagó su parte (inc. 3º).
Es expresa la renuncia que se hace en términos formales y explícitos, y tácita

cuando se reúnen las tres circunstancias del inc. 2º del precepto:
1º. Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o

le haya recibido el pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas,
sino disyuntivas;
2º. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de

pago (recibo), y
3º. Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la soli-

daridad o general de sus derechos.
El Art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en obligaciones de

pensiones periódicas: ella se limita a las devengadas, pero no a las pensiones
futuras, a menos que el acreedor así lo exprese.
463. II. Muerte de un deudor solidario. Se refiere a ella el Art. 1523, úl-
timo del Título 9º: “los herederos de cada uno de los deudores solidarios
son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será
solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su
porción hereditaria”.
Es ésta la más importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad

(Nº 474); ésta se transmite a los herederos, aquélla no.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede

actuar en cualquiera de estas formas:
1º. Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y
2º. Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo también de dos maneras:
si los demanda en conjunto, les puede cobrar íntegramente el crédito, pero si
demanda a uno solo de ellos, sólo le puede cobrar la cuota que, como heredero,
le corresponda en la deuda total. En el ejemplo, si A ha muerto dejando dos
herederos, D y E, por partes iguales, el acreedor podrá cobrarle los $ 30.000
a B o C sobrevivientes, porque la solidaridad no se altera respecto a ellos; o
demandar en conjunto a D y E, pero si demanda a uno solo de éstos, sólo
puede hacerlo por $ 15.000.
La alteración que se produce es que los herederos en conjunto están obli-

gados al total de la deuda, manteniéndose así la solidaridad, pero cada uno de
ellos está obligado sólo a su cuota, y en tal sentido la solidaridad ha derivado
en conjunción.
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay

inconveniente alguno para que así se estipule. Así lo prueba el Art. 549, inc.
2º, que permite a los miembros de una persona jurídica que se han obligado
solidariamente, convenirla también para sus herederos.
Sección Quinta
La indivisibilidad
464. Pauta. Dividiremos el estudio de esta materia, de suyo oscura y com-

pleja, en cuatro párrafos relativos a la indivisibilidad en general, a la activa, a
la pasiva y la de pago.
Párrafo 1º
La indivisibilidad en general
465. Origen y desarrollo. Aun cuando también de origen romano, su desa-

rrollo moderno data de la obra del jurisconsulto francés Dumoulin, intitu-
lada “Desentrañamiento del laberinto de lo divisible e indivisible” (Extricatio

labyrinthi dividui et individui), título por sí solo revelador de la complejidad
de la materia.
La teoría de este autor fue acogida por el Código francés, en el cual se ha

inspirado el nuestro, pero la institución ha revelado en general poco interés
práctico, porque su principal diferencia con la solidaridad en cuanto a los efec-
tos es que se transmite a los herederos del acreedor o deudor. Basta eliminarla
dándole igual carácter en la solidaridad para que pierda toda importancia,
como es la tendencia en algunas legislaciones actuales.
Se exceptúan de lo dicho las indivisibilidades contempladas en el Art. 1526,

y de que tratamos en el párrafo 4º de esta sección, de gran aplicación práctica,
y los demás casos en que la impone la naturaleza de la prestación.
466. Concepto de indivisibilidad jurídica. Como la solidaridad, la in-

divisibilidad supone la existencia de una sola prestación y la pluralidad de los
sujetos activos o pasivos.
Si hay diferentes prestaciones, existen obligaciones diversas y no indivisi-

bilidad.
Por otro lado, bien poca importancia tiene que la cosa sea divisible o indi-
visible si son uno solo el acreedor y el deudor; el primero le exigirá al segundo
íntegramente la prestación en virtud del Art. 1591, pues el deudor no puede
obligar al acreedor a recibir por partes lo que le debe, sea divisible o indivisible
el objeto de la obligación.
De acuerdo al inc. 1º del Art. 1523: “la obligación es divisible o indivisible,

según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea
intelectual o de cuota”.
El concepto está lejos de ser claro, porque tomado a primera vista, resulta
que nunca habría indivisibilidad jurídica. Todas las cosas son susceptibles de
división física y de cuota.
Lo que se quiere decir es que hay indivisibilidad cuando la cosa, al partirse,

pierde su identidad, y así un automóvil naturalmente que puede separarse en
sus elementos integrantes, pero entonces deja de ser tal.
Y al referirse a la división intelectual o de cuota, se quiere significar que

nadie, en el mismo ejemplo, puede deber una quinta parte de un automó-
vil, pero todas las cosas son susceptibles de descomponerse en partes para el
ejercicio de los derechos, y así, no hay inconveniente alguno para que cinco
personas sean dueñas en quintas partes del mismo vehículo.581
De ahí que sea más propio definir la obligación indivisible como aquella
en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es
susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor
puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad.
467. Clasificación. La indivisibilidad puede ser, al igual que la solidaridad,

activa, pasiva y mixta, según se presente en el acreedor, en el deudor o en
ambos a la vez.
Pero desde Dumoulin, se ha hecho de ella otra clasificación en absoluta,

relativa y de pago.
1º. Indivisibilidad absoluta, que se llama también necesaria o natural.
Ella es impuesta por la naturaleza misma de la prestación, de modo que

es más poderosa que la propia voluntad de las partes, quienes no podrían, en
consecuencia, derogarla o modificarla.
Es difícil encontrar otro caso que el ejemplo dado en el inc. 2º del propio
Art. 1524: la obligación de constituir una servidumbre, porque si ella afecta
a un predio, y éste es dividido entre tres propietarios distintos, el gravamen
seguirá afectando en la parte que le corresponda a cada uno de ellos.
2º. Indivisibilidad relativa, o de obligación.
El objeto mismo de la obligación puede ser dividido, y la prestación cum-

plirse por parcialidades, pero para los fines previstos por las partes resulta
indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Igualmente es su
contenido el que impone la indivisibilidad a la obligación.
También un ejemplo de ella está contenido en el inc. 2º del Art. 1524:

la de hacer construir una casa. Por su naturaleza misma, la obligación es
581 Véase ALESSANDRI, ob. cit., págs. 242 y sigtes.

divisible, y así, primero se harán los cimientos, luego se levantarán las mu-
rallas, más tarde se techará la casa, y finalmente se harán las terminaciones;
pero el objeto realmente buscado es la construcción de la casa, y no estará
cumplido sino cuando el edificio esté terminado. En consecuencia, si son
varios los que se comprometieron a la construcción, están obligados por el
total de la obra.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la última no la fuerza

la naturaleza, las partes pueden alterarla por la convención.
3º. Indivisibilidad de pago o convencional.
Se llama así a los casos del Art. 1526, que estudiaremos en el párrafo final
de esta sección, pero en realidad no todos ellos son convencionales. Muchos
derivan del modo como las partes han considerado la obligación y que el
legislador interpreta, pero otros son de indivisibilidad legal lisa y llana. El
precepto en realidad establece excepciones a la divisibilidad, esto es, a la regla
general de que la obligación no siendo solidaria, se divide entre los deudores
(Nº 476).
La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero será más
bien extraño, porque el mismo efecto más claramente lo otorga la solidaridad;
el único interés es hacer transmisible a los herederos la circunstancia de poder
exigir o ser obligados al total de la deuda.
Finalmente, la indivisibilidad puede ser originaria o derivativa; lo primero

si desde un comienzo existía pluralidad de partes y la obligación en sí misma
o la estipulación de las partes le conferían tal carácter. Lo segundo, cuando la
obligación tenía un solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la presta-
ción, por su forma de ser o la estipulación de las partes, no puede cumplirse
dividida.
468. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Para

precisar el concepto de obligación indivisible, conviene relacionarlo con la
clasificación de dar, hacer y no hacer.
La obligación de dar –en su sentido jurídico (Nº 375), pues la de entregar

una especie o cuerpo cierto es indivisible (Nº 478)– es normalmente divisible,
y la excepción la constituye justamente la de constituir una servidumbre en
la forma que ya vimos. En los demás casos cada deudor puede transferir su
parte en el dominio, o constituir su cuota en el derecho real de que se trate,

y viceversa, para los acreedores, si ellos son los muchos.
Las de hacer, en cambio, serán por regla general indivisibles, puesto que el
objeto lo es, y si se encarga la ejecución de una obra a varias personas, cada
una estará obligada por el total. Se ha resuelto que es indivisible la de los pro-
mitentes vendedores para otorgar la escritura definitiva de compraventa,582 y
la defensa de un pleito encargada a tres abogados.583
En la de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque si bien

es cierto que todos los deudores deben abstenerse del hecho, la contravención
se traduce normalmente en la indemnización de perjuicios (Nº 881), que por
regla general es divisible. El objeto de la obligación de no hacer sólo puede
considerarse indivisible en el sentido de que el incumplimiento parcial siem-
pre significa infracción de la obligación, como si por ejemplo los deudores se
comprometieron a no talar 4 cuadras de un bosque, y talan una. Ha habido
incumplimiento, pero a la indemnización sólo está obligado el infractor, y si
son varios, entre ellos se dividirá (Nº 960).
Si puede destruirse lo hecho (Nº 879), la obligación pasa a ser de hacer, y

se aplica lo dicho anteriormente para éstas.
Párrafo 2º
La indivisibilidad activa
469. Concepto y efectos. Tal como ocurre con la solidaridad, la indivisibilidad

activa presenta poco interés práctico, porque los casos de mayor aplicación de
la indivisibilidad, los del Art. 1526, son todos pasivos. En consecuencia, queda
reducida a los casos de la natural y relativa, que no son muy frecuentes.
Sus efectos principales son los siguientes:
1º. Derecho a exigir el cumplimiento.
Cada uno de los acreedores podrá exigir el total de la obligación al deudor;

así lo señala la parte final del Art. 1527.
582 RDJ, T. 42, sec. 1ª, pág. 251.

583 RDJ, T. 50, sec. 1ª, pág. 231, con voto disidente.
En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero sí aparece cuando

el punto se refiere a los demás modos de extinción, porque en la indivisibilidad
el acreedor no tiene derecho a disponer del crédito.
Así lo señala el Art. 1532: “siendo dos o más los acreedores de la obligación
indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remi-
tir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores
remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía
demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que
haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa”. Lo mismo se aplicará,
por ejemplo, si opera una novación, una dación en pago, etcétera.
2º. Pago a uno de los acreedores.
Recíprocamente a lo anterior, el pago efectuado por el deudor a uno de los

acreedores extingue la obligación respecto de todos ellos; entre los coacreedores
deberá efectuarse posteriormente la liquidación, asignándole a cada cual lo
que le corresponde del crédito;
3º. Es transmisible.
La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor. Así lo señala

el Art. 1528 en su parte final: cada uno de los herederos del acreedor puede
exigir la ejecución de la obligación indivisible;
4º. Interrupción.
No dijo el legislador que la interrupción de la prestación efectuada por uno

de los acreedores de la obligación indivisible beneficiara a los demás.
En cambio, según luego veremos, el Art. 1529 lo señaló respecto de los

deudores de una obligación indivisible.
No obstante, parece evidente que si cada acreedor puede cobrar el total,

la acción que con tal objeto intente, interrumpe la prescripción respecto de
todos los acreedores.
5º. Suspensión.
En cambio, en la suspensión la solución debe ser la contraria, porque ella

es un beneficio que la ley otorga a ciertas personas, principalmente incapaces
que, en consecuencia, sólo puede aplicarse en provecho de ellas.
Sin embargo, hace dudar de la solución anterior la circunstancia de que en

un caso de indivisibilidad absoluta, la servidumbre, el legislador dio la solución
contraria; dice el Art. 886 que si contra uno de los propietarios indiviso del
predio dominante no puede correr la prescripción, no puede correr contra
ninguno, o, lo que es lo mismo, queda suspendida para todos ellos.
Podría, pues, argumentarse que la misma conclusión debe sentarse en los

restantes casos de indivisibilidad activa, aunque parece dudoso por el carácter
de excepción de este beneficio (Nº 1350).
Párrafo 3º
La indivisibilidad pasiva
470. Enunciación de sus efectos. La indivisibilidad pasiva tiene lugar cuando

existiendo varios deudores, por la naturaleza misma de la obligación, el modo
en que ha sido establecida o la disposición de la ley, la prestación no puede
efectuarse en forma parcial.
Dicho a modo de enunciación, sus principales efectos son los siguientes,

que veremos en los números venideros:
1º. Cada deudor está obligado al pago total de la deuda;

2º. El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligación
respecto de todos ellos;
3º. La interrupción que afecta a uno de los deudores perjudica a todos
ellos;
4º. La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor, y
5º. La indemnización de perjuicios por el incumplimiento de una obligación
indivisible es, en cambio, divisible.
471. Cada deudor está obligado al pago total de la deuda. Así lo señala la
parte primera del Art. 1527: “cada uno de los que han contraído unidamente
una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se
haya estipulado solidaridad”.
Existe, eso sí, una diferencia con esta última: en la solidaridad, la ley pro-
híbe al deudor demandado presentar cualquier excusa para que el acreedor se
dirija también contra los demás codeudores. Tampoco en la indivisibilidad

existe beneficio de división, pero sí que el deudor puede, en ciertos casos que
señala el Art. 1530, pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a
fin de cumplirla entre todos.
Para determinar cuándo tiene este derecho, el precepto formula un dis-

tingo: “Si la obligación es de naturaleza tal que él pueda cumplirla, no está
el demandado facultado para solicitar plazo alguno y debe cumplir, que-
dándole a salvo su acción contra los demás deudores, para la indemnización
que le deban”.
No siendo así, esto es, si la obligación no tiene tal naturaleza, entonces

puede solicitar un plazo para entenderse con los demás deudores para el
cumplimiento.
472. II. Pago efectuado por uno de los codeudores. Dice el Art. 1531: “el
cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados,
la extingue respecto de todos”. En virtud de la obligación a la deuda, en la
indivisibilidad como en la solidaridad, según acabamos de ver, cada deudor
está obligado al cumplimiento total.
Como en ésta, extinguida la obligación, viene la contribución a la deuda,

esto es, el que pagó tiene derecho a cobrar a los demás su parte o cuota en la
obligación.
Por ello es que el Art. 1530, citado en el número anterior, dispuso que si
por su naturaleza la obligación sólo puede cumplirla el deudor demandado,
debe éste pagarla “quedándole a salvo su acción contra los demás deudores,
para la indemnización que le deban”.
473. III. Interrupción de la prescripción. En este caso, el legislador se pre-

ocupó expresamente de ella en el Art. 1529: “La prescripción interrumpida
respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente
respecto de los otros”.
En cuanto a la suspensión, y ya que nos referimos a ella en la activa, no

hay problemas en la pasiva, pues como sus causales inciden en el acreedor si
éste se encuentra en alguna de ellas, la prescripción no corre.
474. IV. Transmisibilidad de la indivisibilidad. Ya hemos señalado que la

principal diferencia entre solidaridad e indivisibilidad en cuanto a sus efectos
es que esta última se transmite a los herederos del deudor o acreedor.
Así lo señala para los primeros la parte inicial del Art. 1528: “cada uno de
los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo”.
475. V. La obligación de indemnizar los perjuicios es divisible. Más adelante

veremos en conjunto lo que ocurre cuando hay varios deudores con la obliga-
ción de indemnizar los perjuicios por el incumplimiento o pago imperfecto de
una obligación, sea ella conjunta, solidaria o indivisible (Nº 959). En general,
es siempre divisible.
Si la obligación que no se ha cumplido es indivisible, la solución está pre-

vista en los Arts. 1533 y 1534, que, a modo de síntesis, establece las siguientes
reglas:
1º. Si la obligación indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho

o culpa de un deudor, éste solo será responsable de todos los perjuicios (Art.
1533, inc. 2º).
2º. En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligación es

divisible, o sea, cada uno responde de su cuota (Art. 1533, inc. 1º), y
3º. “Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el

uno está pronto a cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será res-
ponsable de los perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren
al acreedor”584 (Art. 1534).
Párrafo 4º
Excepciones a la divisibilidad
476. Concepto. Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1526
están concebidos como excepción a la regla general de la conjunción cuando
concurre pluralidad de acreedores o deudores.
584 Los que gustan de los aspectos anecdóticos de los Códigos no dejan de destacar que el
precepto transcrito, sobre todo en su primera parte, puede cantarse con la música de la Canción
Nacional.
En efecto, el inc. 1º sienta esta norma común, y concluye diciendo:

“Exceptúame los casos siguientes”. Siendo de excepción la enumeración es
taxativa, no hay otros casos que se puedan concebir por analogía, sino que la
interpretación ha de ser restrictiva.
Se las ha llamado también indivisibilidades convencionales, porque son las

partes quienes expresa o tácitamente la han deseado.
Y también, indivisibilidades de pago, porque la cosa en sí misma admite

división, pero los interesados o el legislador, interpretando su voluntad, han
establecido que estas obligaciones que por su naturaleza pueden ser cumpli-
das por cada deudor en su parte, lo sean en forma total. En consecuencia, la
indivisibilidad aparece sólo en el momento del cumplimiento, y de ahí esta
denominación.
Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, según ya lo

habíamos advertido; el objeto de ellos es precisamente permitir al acreedor
un cobro total en las circunstancias que prevén; no hay, en consecuencia,
indivisibilidades de pago activas.
Dicho a modo de enunciación, los seis casos de indivisibilidad del

Art. 1526 que estudiamos en los números que a éste continúan, son los
siguientes:
1º. La acción prendaria e hipotecaria;

2º. La entrega de un cuerpo cierto;
3º. La indemnización de perjuicios;
4º. Las deudas hereditarias;
5º. Cosa cuya división causa perjuicio, y
6º. La obligación alternativa.
477. I. La acción prendaria e hipotecaria. El acreedor prendario o hipotecario

tiene dos acciones: una personal, derivada de la convención cuyas obligacio-
nes se garantizan con estas cauciones reales y otra acción real, proveniente de
éstas. Y así, por ejemplo, si A da un mutuo a B de $ 100.000, con garantía
de una propiedad raíz de éste, y B posteriormente enajena la propiedad a C,
A podrá a su arbitrio ejercer la acción personal del mutuo contra B, o bien la
hipotecaria contra C. La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción

real, prendaria o hipotecaria, pero no a la personal.
Ella está establecida en el Nº 1º del Art. 1526, y en los Arts. 2405 para la
prenda y 2408 para la hipoteca, y abarca varios aspectos:
1º. El objeto dado en prenda, o hipoteca.
Si son varios los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor
puede perseguir a cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda.
Así lo señala el Art. 2408, inc. 2º: “cada una de las cosas hipotecadas a
una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda”, apli-
cado por el Art. 1365 en materia sucesoria. Así se ha fallado también.585 Por
ejemplo, se constituye hipoteca sobre un inmueble para garantizar un mutuo
por $ 100.000, y posteriormente se divide el predio en tres lotes. El acreedor
hipotecario podrá perseguir los 3 lotes conjuntamente o a cada uno de ellos
por los $ 100.000.
2º. Desde el punto de vista del crédito.
Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda continúa garanti-

zando el crédito hasta la total extinción de éste, y en consecuencia si el deudor
ha hecho abonos, no podría, por ejemplo, pedir la restitución de parte de la
prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca. Así lo señala el Art. 2408, al
decir que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada parte de ellas son obli-
gadas al pago de toda la deuda, “y de cada parte de ella”.
3º. Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes.
En virtud de la indivisibilidad, “la acción prendaria o hipotecaria se dirige

contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada
o empeñada” (Art. 1526, Nº 1, inc. 1º), y si son varios los poseedores, contra
todos ellos.586
585 RDJ, T. 4, sec. 1ª, pág. 328. Por ello se ha rechazado la petición del deudor ejecutado para
que el predio se remate en lotes: RDJ, T. 26, sec. 1ª, pág. 162, o del segundo acreedor de uno
de los inmuebles hipotecados para que el acreedor se pague proporcionalmente en los predios
hipotecados, G.T. 1864, Nº 1.467, pág. 532.
586 RDJ, T. 14, secc. 1ª, pág. 302.
Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitución

de parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca
mientras no esté íntegramente cancelado el crédito.
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda no puede

restituir las cosas empeñadas ni cancelar la hipoteca, ni aun en parte mientras
no estén pagados sus coacreedores (inc. 2º del Nº 1 del Art. 2405).587
El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legis-

lador desea rodear a las cauciones reales del máximo de eficacia posible, a fin
de dar al acreedor la seguridad de que verá satisfecho íntegramente su crédito;
por lo tanto, está establecida en exclusivo beneficio de él, y de acuerdo a la
regla general del Art. 12, puede renunciarla, y así, por ejemplo, podría si no
hay otros coacreedores, alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno
de los inmuebles afectos, etc. Así se ha resuelto.588
478. II. Entrega de una especie o cuerpo cierto. Según el Nº 2º del Art. 1526:
“si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo
posee es obligado a entregarlo”.
Hay una excepción a la regla de que las obligaciones se dividen entre los
codeudores, pues ésta corresponde exclusivamente al poseedor de la especie
o cuerpo cierto.
Ella deriva de las características especiales de estas obligaciones (Nº 381);

como decíamos en el Nº 376 la obligación de entregar en nuestra legislación
está incluida en la de dar, pero en este caso es evidente que la ley se está re-
firiendo a la de entregar propiamente tal, a la entrega material y no a la de
dar en su sentido doctrinario, esto es, de transferir el dominio o constituir un
derecho real, que es la entrega jurídica.
Esta es perfectamente divisible, pero, en cambio, la entrega material sí que

no puede dividirse, porque la especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de
división sin dejar de ser tal. Y por ello debe entregarlo materialmente quien
lo posea.
587 RDJ, T. 7, sec. 1ª, pág. 480.

588
RDJ. T. 4, sec., 1ª, pág. 328. Agregó el mismo fallo que no puede el deudor exigir al acreedor
que persiga todos los inmuebles hipotecados.
479. III. Indemnización de perjuicios. Referencia. Ya hemos advertido que

estudiaremos todo lo relacionado con la obligación de indemnización en caso
de pluralidad de partes conjuntamente (Nº 959).
El Nº 3º del Art. 1526 dispone: “aquel de los codeudores por cuyo hecho
o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva
y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”.
La expresión “solidariamente” no es afortunada, pero quiso significar que el

deudor culpable es el único responsable de la indemnización por el incumpli-
miento. En consecuencia, la obligación no se divide entre todos los deudores,
sino que corresponde únicamente a aquél, y en ello consiste la excepción a
la divisibilidad.
480. IV. Deudas hereditarias. Según hemos dicho anteriormente, por regla
general las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas, de manera que el pasivo hereditario sin necesidad de esperar la parti-
ción, por el solo fallecimiento del causante, queda dividido de pleno derecho
entre los herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en
indivisión. El pago de las deudas hereditarias es una obligación conjunta por
regla general.
El Nº 4º del Art. 1526, en relación con los Arts. 1358 a 1360, reglamenta
la posibilidad de que el testador, los coherederos, la partición o la convención
con el acreedor establezca una división distinta; a las primeras situaciones se
refiere el inc. 1º del Nº 4º, y a la segunda los restantes incisos del mismo
número. Veremos estos dos casos en los números siguientes.589
481. A. Caso en que los herederos, el testador o la partición establezcan una

división diferente de las deudas hereditarias. Dice el inc. 1º del Nº 4º del
Art. 1526: “cuando por testamento o por convención entre los herederos,
o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la
obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra
589 Véanse Derecho Sucesorio, págs. 666 y siguientes, y ESCOBAR RIFFO, ob. cit. Nº 62, págs. 100
y siguientes.
Se discutió su aplicación en relación con la prescripción en sentencia de la C.A. de Santiago
de 20 de marzo de 2007: L.S. Nº 37, pág. 87.
este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por
la parte que le corresponda a prorrata”.
El precepto aplica la regla más amplia de los Arts. 1358 y 1359, que justa-
mente se ponen en el caso de que se altere en cualquier forma la división legal
de las deudas; el Art. 1526, Nº 4º, que se grave íntegramente a un heredero
con toda una deuda. La solución es siempre la misma, los acreedores, si quie-
ren, se allanan a la división distinta, o se acogen a la legal. Y hay una clara
excepción a la divisibilidad, porque bien puede el acreedor cobrar el total al
heredero que se ha gravado con el total de la deuda.
Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que señala el precepto:
por disponerlo así el testador; haberlo acordado los herederos o haberse de-
terminado por acto de partición, como si por ejemplo el heredero se adjudica
una propiedad más allá de sus derechos a la herencia, y en vez de pagar a la
sucesión el alcance, se hace cargo del pago de dicha deuda. En todos los casos
hay una alteración voluntaria de la regla legal de que las deudas hereditarias
se dividen a prorrata, y por ello se habla de indivisibilidad pactada.
El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la modi-

ficación del testador, las partes o la partición, pero también, y como ninguno
de estos actos puede afectarle sin su voluntad, está facultado para intentar
las acciones propias del Art. 1354 y cobrarle a cada heredero su cuota en la
deuda.
En consecuencia, todos ellos continúan obligados a la deuda, pero si la

pagan, viene el problema de contribución a la misma, y podrán repetir en
contra del heredero que está gravado con el total de ella.
482. B. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. A

esta situación se refiere el inc. 2º del Art. 1526, Nº 4º: “si expresamente se
hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes,
ni aún por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a
entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él
mismo, salva su acción de saneamiento”.
Ya habíamos señalado que las partes podían corregir el defecto de la soli-

daridad, agregándole la indivisibilidad para el caso de fallecimiento de alguno
de los deudores. El precepto lo faculta expresamente.
Pero no se aplica sólo si la deuda originariamente corresponde a varios

deudores, sino también cuando tiene uno solo, y las partes acuerdan que
será indivisible para los herederos del deudor único. Por ejemplo, A debe a
B $ 100.000, y se estipula que si fallece A, sus herederos serán obligados al
pago total. A muere dejando dos herederos por partes iguales: D y E. B puede
cobrar los $ 100.000 a cualquiera de ellos.
El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para enten-
derse con los demás herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total
(obligación a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso pagado. Si por
ejemplo D pagó los $ 100.000, puede repetir contra E por la parte de éste,
$ 50.000 (contribución a la deuda). Por ello el precepto dice: “o a pagarla él
mismo, salva su acción de saneamiento”.
Este caso presenta dos particularidades de interés:
1º. Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones

bancarias;
2º. Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final

del Art. 1526: “pero los herederos del acreedor si no entablan conjuntamente
su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”.
De manera que los herederos del acreedor tienen dos caminos: demandar cada
uno su cuota en la deuda, o si actúan todos ellos pueden cobrar el total.590
483. V. Cosa cuya división causa perjuicio. Dice el inc. 1º del Nº 5º, del
Art. 1526: “Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya
división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores
590 Este precepto tiene importancia para resolver el problema de orden sucesorio de deter-
minar cómo se dividen los créditos hereditarios entre los asignatarios universales; si de pleno
derecho, al igual que las deudas hereditarias, o mediante la partición, como ocurre con todos
los demás bienes hereditarios.
Este Art. 1526, Nº 4, parece indicar lo primero, puesto que faculta a cada heredero a cobrar
su cuota en el crédito; sin embargo, la mayoría de los autores opina que esto rige únicamente
en las relaciones de los herederos con el deudor, pero no entre ellos; en consecuencia, entre los
asignatarios universales se aplica la regla general de los bienes hereditarios y permanecen en
indivisión hasta que la partición los asigne a uno o más de ellos, con el efecto retroactivo propio
de ésta que hace al adjudicatario suceder en el dominio directamente al causante (Art. 1344).
Véase Derecho Sucesorio, T. II, Nº 829, pág. 659 y Repertorio, T. IV, pág. 152, fallos 1 y 2.
podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o
a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros”.
La diferencia entre este caso y el anterior es que las partes no han pactado
la indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su voluntad,
porque si la división le produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor no
ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades.
El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe tratarse

de uno indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso
estaríamos en el Nº 3º del precepto; el Nº 5º lo deja bien claro al decir: “un
terreno o cualquiera otra cosa indeterminada”, como si dos personas venden
a otra dos hectáreas de terrenos ubicados en un sector determinado para que
esta última instale una fábrica. No podría uno de los vendedores entregar
una hectárea y el segundo otra separada, porque para el fin que se propone el
comprador ello le ocasionaría un grave perjuicio.
Esta indivisibilidad es también sólo pasiva. Así lo dice el inc. 2º del Nº 2º:
“pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera,
sino intentando conjuntamente su acción”.
484. VI. Obligaciones alternativas. Referencia. Ya nos hemos referido al

Nº 6º del Art. 1526, al estudiar las obligaciones alternativas (Nºs. 412 y
413). Nos remitimos a lo dicho.
Sección Sexta
Paralelo entre las obligaciones con pluralidad de partes
485. Enunciación. Para terminar este estudio de las obligaciones complejas

en cuanto a las partes que intervienen, efectuaremos en números sucesivos un
paralelo entre la conjunción por un lado y la solidaridad e indivisibilidad por
el otro, y luego entre estas dos últimas.
486. I. Conjunción por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro.

La verdad es que entre la simple conjunción por un lado y las demás cate-
gorías de obligaciones con pluralidad de sujetos no hay más relación que
ésta: la existencia de varios deudores, muchos acreedores o los unos y los
otros a la vez.
Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningún efecto espe-

cial, mientras que en la solidaridad e indivisibilidad produce uno principal:
cada acreedor o deudor está facultado y obligado, respectivamente, para
cobrar y pagar el total de la deuda.
487. II. Solidaridad e indivisibilidad. Se asemejan no sólo por el efecto

principal señalado, sino también por algunos secundarios, como por ejemplo,
la interrupción de la prescripción que beneficia a todos los acreedores, si son
activas, y perjudica a todos los deudores, si son pasivas.
Además, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple con-

junción.
Pero si tienen grandes semejanzas, también las separan algunas diferencias,

y por ello el Art. 1525 dispone que “el ser solidaria una obligación no le da
el carácter de indivisible”.
Algunas de las principales son:
1º. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad,

cuando menos en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es
la naturaleza de la prestación misma la indivisible.
2º. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convención,

excepcionalmente por la sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad, con
la misma salvedad anterior, la impone el objeto mismo de la obligación;
3º. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado

varias veces: la solidaridad no pasa a los herederos, mientras la indivisibilidad
sí, por regla general;
4º. Finalmente, hay varias diferencias menores en los demás efectos secun-
darios de ellas. Así, en la solidaridad en caso de pérdida culpable del objeto
debido, el precio se debe en forma solidaria, mientras en la indivisibilidad
por regla general, toda la indemnización se debe en forma conjunta; en
ambos casos, si hay un solo culpable, la indemnización misma la debe éste.
Igualmente, en la solidaridad el acreedor puede disponer del crédito, remitir
la solidaridad a algún deudor y ejecutar una serie de actos con el crédito que
en la indivisibilidad no están permitidos. Finalmente, en la indivisibilidad se

suele aceptar al deudor pedir plazo para entenderse con sus codeudores, lo
que no existe en la solidaridad, etcétera.
CAPÍTULO V
LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES
488. Enunciación. En los últimos capítulos hemos estudiado obligaciones

complejas en cuanto a su objeto y sus sujetos; las obligaciones sujetas a mo-
dalidades son consideradas también complejas en cuanto al vínculo jurídico,
cuyo nacimiento, exigibilidad o extinción quedan sujetos a reglas diversas de
las normales.
La regla general es que la obligación sea pura y simple, y produzca sus
efectos sin alteración alguna; jurídicamente, según veremos (Nº 490), las
modalidades constituyen una excepción.
En sucesivas secciones estudiaremos las modalidades en general, las obli-
gaciones a plazo, las condicionales y modales, deteniéndonos mayormente en
las segundas, a las que destinaremos varias de ellas.
Sección Primera
Las modalidades
489. Concepto. En el Nº 48 nos referimos a la clasificación tripartita de los
elementos propios de cada contrato que hace el Art. 1444 en esenciales,
naturales y accidentales, siendo estos últimos aquellos que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen y las partes los agregan por medio de cláusulas
especiales.
Las modalidades por regla general son accidentales al acto o contrato, como
se verá en el número que sigue; se caracterizan, además, porque modifican
las normas generales en cuanto a la existencia, exigibilidad o extinción de la
obligación. Tal es el objeto de ellas, como se dirá a propósito de su estudio
particular.
Por ello es que se las define habitualmente como aquellas cláusulas que las
partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la
obligación en cuanto a su existencia, exigibilidad o extinción.
490. Carácter accidental de las modalidades. Consecuencias. Las modalidades

requieren en general estipulación de las partes; sin ellas normalmente no
existen. Y también, por lo general, no son esenciales en el acto o contrato; si
ellas no existen, éste producirá sus efectos normales sin alteración alguna. De
ahí, pues, que las modalidades sean elementos accidentales de acuerdo a la
clasificación del Art. 1444, según dejamos ya dicho.
Por excepción, las modalidades pasan a ser un elemento de la naturaleza,

cuando el legislador las subentiende sin necesidad de estipulación de las partes,
pero éstas pueden modificar las reglas legales a su voluntad, y también hay
modalidades esenciales en los casos en que el legislador impone a las partes la
necesidad de convenirlas.
Las primeras son modalidades tácitas, como por ejemplo, la condición

resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
cumplirse por la contraparte lo pactado (Art. 1489). Ella existe en todo con-
trato de este tipo sin necesidad de estipulación expresa, pero las partes pueden
alterarla, según veremos más adelante (Nº 598). Es por tanto un elemento de
la naturaleza del contrato. Otro caso es el del plazo tácito a que se refiere el
Art. 1494 y que es el indispensable para cumplir la obligación (Nº 498).
La modalidad es esencial en el contrato de promesa a que se refiere el Art.

1554. Este precepto le impone para su validez una serie de requisitos, entre
ellos que “la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato” prometido. Si no acompaña a la promesa de una
de las modalidades que exige la disposición, ella es nula absolutamente. En
consecuencia, es requisito esencial de este contrato una modalidad.
Como consecuencia del carácter accidental de que por regla general están
revestidas las modalidades:
1º. Son excepcionales.
Ya había quedado señalado; jurídicamente lo normal es que las obligaciones

produzcan sus efectos de inmediato y no que queden sujetas a modalidades,
aunque en la práctica ellas sean de aplicación muy frecuente.
Si jurídicamente son excepcionales, deben ser interpretadas en forma res-

trictiva;
2º. No se presumen.
Si requieren una estipulación expresa de las partes, las modalidades no se

presumen; en consecuencia, quien alegue que ellas se han establecido debe
probarlo. Probada la existencia de la modalidad, corresponderá acreditar que
se ha verificado el hecho en que consiste a quien beneficia esta circunstancia.
Así, por ejemplo, si el cobro del crédito estaba suspendido por un plazo, al
acreedor que quiere exigirlo le corresponde probar que él ya se cumplió.
Por excepción el legislador presume modalidades, como ocurre, por

ejemplo, con la condición resolutoria tácita del Art. 1489, que va envuelta
en todo contrato bilateral. El acreedor no tiene que probar la existencia de
la condición, puesto que está establecida en la ley, pero sí que ha ocurrido el
hecho en que ella consiste: el incumplimiento (Nº 592).
Otro caso es el del fideicomiso que en sí mismo es una institución condi-

cional, como que está sujeto al gravamen de pasar a otra mano por el hecho
de cumplirse una condición, pero, además, por disposición expresa de la ley,
en la propiedad fiduciaria hay otra condición: la de que el fideicomiso exista
al tiempo de cumplirse la condición:
3º. No constituyen modalidades los hechos jurídicos esenciales para el perfec-

cionamiento de un acto o contrato.
Según veremos en este capítulo, todas las modalidades consisten en un

hecho futuro, pero existen en el Derecho otros casos que requieren también
la ocurrencia de un hecho futuro, pero que no es accidental, sino esencial, no
puede faltar para la eficacia del acto o contrato. El suceso no es un accidente
debido a la voluntad de las partes, sino impuesto por el legislador: un requisito
del acto o contrato.
Algunos lo llaman condición impropia o de derecho; otros hablan de

derechos eventuales.
Podemos citar como ejemplos típicos las capitulaciones matrimoniales y las

donaciones por causa de matrimonio. Ambas, para su plena eficacia, suponen
un hecho futuro, la celebración del matrimonio, pero no es una condición
que las partes puedan alterar diciendo, por ejemplo, que las capitulaciones
valdrán aunque no se otorgue aquél. Es un requisito de la eficacia del acto o
contrato, un presupuesto de él, impuesto por la ley.
491. Aplicación de las modalidades. Para determinar el campo de aplicación

de las modalidades es preciso distinguir entre los actos patrimoniales y de
familia.
Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se

limita normalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten por
regla general toda clase de modalidades, y sólo por excepción la ley las excluye
de ciertos actos o contratos.
Por ejemplo, de acuerdo al Art. 1227 no se puede aceptar o repudiar la

herencia condicionalmente ni hasta o desde cierto día, esto es, debe ser un
acto puro y simple. En materia sucesoria también, el Art. 1192 declara que
la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen
alguno, aunque ello se debe a que esta asignación forzosa es mixta, patrimonial
en parte y de Derecho de Familia en otra.
Porque en éste la regla es justamente la inversa de los actos patrimoniales,

pues el legislador reglamenta imperativamente los actos de familia por el interés
general en ellos involucrado, y por ello el matrimonio según la propia definición
del Art. 102, el reconocimiento de hijo natural, la legitimación, la adopción
(Art. 9º de la Ley Nº 7.613: “no podrá sujetarse a condición, plazo, modo o
gravamen alguno”), etc., no admiten ninguna clase de modalidades.
492. Enumeración. Las principales modalidades que reglamenta la ley son

el plazo, la condición y el modo, aunque este último es más propio de las
liberalidades, por lo cual daremos de él una muy somera reseña en la última
sección de este capítulo.
En cambio, el plazo y la condición son de mucha aplicación en materia de

obligaciones y los estudiaremos en las secciones siguientes.
Sección Segunda
Obligaciones a Plazo
493. Reglamentación y pauta. El Código fue algo desordenado para la regla-

mentación del plazo; dio las reglas de su computación en el Título Preliminar,
Arts. 48 a 50; trató “De las obligaciones a Plazo” en el Título 5º del Libro 4º,
Arts. 1494 a 1498, en que por lo demás se refirió sólo al plazo suspensivo y
no al extintivo. Finalmente, debe tenerse presente que de acuerdo al Art. 1498
“lo dicho en el Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a
día se aplica a las convenciones”, esto es, también rigen las disposiciones dadas
por el Código para la sucesión por causa de muerte.
Trataremos la materia dividida en tres párrafos: concepto y clasificación;

efectos y extinción del plazo.
Párrafo 1º
Concepto y Clasificación
494. Concepto. De acuerdo al Art. 1494: “el plazo es la época que se fija
para el cumplimiento de la obligación”. La definición abarca una sola clase
de plazo, según decíamos, el suspensivo, ya que al otro, el extintivo, y que es
una forma de extinguir las obligaciones (Nº 1258), no se refiere el Título 5º
del Libro 4º.
Ampliando la definición para comprenderlo, podemos decir con la mayoría

de los autores que el plazo es el hecho futuro pero cierto del cual depende la
exigibilidad o extinción de un derecho.
La diferencia fundamental del plazo con la otra principal modalidad, la

condición, y de la cual todas las demás son meras consecuencias, es la certi-
dumbre que existe en el primero en cuanto a que el hecho ocurrirá, y que no
hay en la condición (Nº 539).
En el plazo, pues, se sabe que el hecho futuro ha de ocurrir, es ineludible

que llegará por las leyes propias de la naturaleza; la condición puede ocurrir
o no, y de ahí que hay condiciones fallidas (Nº 553), cuando se sabe que no
sucederá el hecho si es positivo, o aconteció si es negativo. No hay plazos
fallidos.
En el párrafo 3º del Título 4º del Libro 3º a propósito de las asignaciones

testamentarias a día se preocupó el Código de precisar cuándo hay certidumbre
de que el hecho ocurrirá, y en consecuencia, plazo, y cuándo condición.591 Es
591 Véase Derecho Sucesorio, Nº 323, págs. 282 y siguientes del 1er tomo.
fácil en todo caso resumir las reglas allí contenidas: si hay incertidumbre en
que el hecho ha de ocurrir, se trata de una condición, y plazo si aquél tiene
que suceder.
Y así son plazos: una fecha determinada: el 15 de octubre de tal año; tan-
tos días, horas, meses o años. No importa tampoco que no se sepa cuándo el
hecho va a ocurrir, como en los plazos indeterminados (Nº 496) y por ello la
muerte de una persona es un plazo, porque se sabe que ha de venir, aunque
no en qué momento.
Como decíamos, de esta diferencia entre plazo y condición nacen todas las
demás, y que irán apareciendo en este capítulo, pero queremos destacar desde
luego que la condición cumplida opera para ciertos efectos retroactivamente,
como si ella nunca hubiera existido, mientras que el plazo opera siempre para
lo futuro (Nº 556).
495. Clasificación del plazo. Enunciación. El plazo admite diversas clasifica-

ciones, de las cuales las más importantes que estudiaremos en los números
siguientes son:
1º. Determinado e indeterminado;

2º. Fatal y no fatal;
3º. Expreso y tácito;
4º. Convencional, legal y judicial;
5º. Continuo y discontinuo, y
6º. Suspensivo y extintivo.
496. I. Plazo determinado e indeterminado. Lo que distingue el plazo deter-

minado del que no lo es, según decíamos, es el conocimiento que se tiene de
cuándo ha de ocurrir el hecho en que consiste.
Siempre se sabe que el hecho sucederá, pues si no habría condición y no

término, pero se ignora en qué momento.
Por ejemplo, el plazo será determinado si vendo un vehículo a una persona,

y ésta se compromete a pagarlo en tal fecha, a 90 días, etcétera.
El plazo es indeterminado si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe

cuándo, como el día de la muerte de una persona (Art. 1081, inc. 2º). Se sabe
que tal sujeto debe morir, por lo cual hay certidumbre en el hecho, pero se
ignora cuándo.
Veremos que también la condición puede tener uno u otro carácter, y así
será condición determinada aquella en que el hecho puede ocurrir o no, pero
suponiendo que llegara, se sabe cuándo, como el día en que una persona
cumpla cierta edad (Art. 1081, inc. 3º) (Nº 487). No se sabe si dicha persona
cumplirá la edad prevista, pues puede fallecer antes, pero si lo hace, se conoce
en qué momento lo hará.
En cambio, en la condición indeterminada no se sabe si el hecho va a

ocurrir ni cuándo, como el día en que una persona se case (Art. 1081, inc.
final) (Nº 497).
La regla general es la de los plazos determinados, pues es difícil dar otro

ejemplo contrario que el del propio Código; la muerte de una persona.
497. II. Plazos fatales y no fatales. El plazo es fatal cuando llegado su venci-
miento, se extingue irrevocablemente el derecho que debió ejercitarse dentro
del término señalado; y no lo es, si no obstante haberse cumplido el plazo,
el derecho aún puede ejercerse válida y eficazmente. O sea, el transcurso del
plazo no ha extinguido irrevocablemente el derecho.
El Art. 49 dispone al respecto: “cuando se dice que un acto debe ejecutarse

en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la
medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que
haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos
derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de
la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo”. El
concepto lo repite en cierto sentido el Art. 64 del C.P.C., porque justamente
esta clasificación adquiere su mayor trascendencia en el Derecho Procesal en
que abundan los plazos fatales, como para intentar determinados recursos,
etc. Pero ello no obsta a que también se aplique la clasificación en las con-
venciones.592
592 RDJ, T. 55, sec. 1ª, pág. 212.

Como lo señala el Código, estos plazos se reconocen por el uso de la expre-

sión “en” o “dentro de” propias de los fatales, pero no es ello indispensable,
pues hay casos en que la propia ley les da este carácter, o señala los efectos
propios del mismo, o utiliza otras expresiones semejantes, etc.
Los plazos fatales están muy relacionados con la caducidad de los derechos
(Nº 1311).
498. III. Plazo expreso o tácito. El inc. 1º del Art. 1494 tras señalar la defini-
ción ya comentada del plazo, agrega que éste puede ser expreso o tácito.
El primero es el que se establece en términos formales y explícitos, por

la estipulación de las partes, y por ser el plazo una modalidad, constituye la
regla general.
“Es tácito el indispensable para cumplirlo”. En efecto, hay ciertas obliga-

ciones que, aun cuando no se estipule un plazo, lo requieren por razones de
distancia, de cosecha, fabricación, etc.; no se pueden pagar de inmediato. Y
así en una compra al extranjero si no se fija fecha de entrega, cuando menos
se demorará todo el tiempo necesario para que la mercadería llegue a nuestro
país. Éste es el plazo tácito de la obligación.
499. IV. Plazos convencionales, legales y judiciales. Como su propio nombre

lo señala, esta clasificación atiende a quién establece el plazo, si las partes, la
ley o el juez.
Plazo convencional, o mejor dicho voluntario, es el que establecen las partes

de común acuerdo, o el testador en su testamento. Constituyen la regla general
en materia de plazos, porque siendo éstos modalidades rara vez el legislador
o el juez intervienen fijándolos.
Los plazos legales son escasos en materia civil, no así en derecho procesal,
por ejemplo, en que se les señala para las diversas etapas y actuaciones del
proceso.
En materia de obligaciones podemos señalar algunos casos, como ocurre

con los de prescripción que establecen numerosas disposiciones (Nos 1.324 y
siguientes), el del Art. 1879 para el pacto comisorio calificado en la compra-
venta por no pago del precio, que otorga al comprador un término de 24 horas
para enervar la resolución ipso facto, pagando el precio adeudado (Nº 602);
el caso del Art. 2200 en el mutuo: “si no se hubiere fijado término para el
pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la
entrega”, etcétera.
Saliendo del Derecho de las Obligaciones y siempre en el Código Civil,

pueden señalarse el plazo que el Art. 1304 otorga a los albaceas para el ejercicio
de su cometido: un año; al partidor, el Art. 1332 de dos años, etcétera.
Por regla general al juez sólo le corresponde respecto de los plazos una labor
interpretativa de las disposiciones legales, convencionales o testamentarias, y
no fija plazos.593 Sólo puede hacerlo cuando la ley expresamente lo faculta para
ello.
Así lo señala el inc. 2º del Art. 1494: “no podrá el juez sino en casos
especiales que las leyes designan, señalar plazo para el cumplimiento de una
obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros,
sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”.
Por ello son excepcionales los plazos judiciales en nuestra legislación, sin
embargo de lo cual podemos mencionar los siguientes en el Código Civil:
El Art. 904 en las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, según el

cual el poseedor vencido “restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare”;
El Art. 1094, que faculta al juez para fijar el tiempo en que ha de cumplirse
el modo, si el testador no lo ha determinado (Nº 633);
El Art. 2201, que dispone: “si se hubiere pactado que el mutuario pague
cuando sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un tér-
mino”;
El Art. 378, inc. 2º, faculta al juez para ampliar o restringir el plazo de 90
días que tienen los guardadores para confeccionar inventario;
El Art. 1276 faculta al juez para fijar un plazo, a fin de que el albacea con-
curra a ejercer su cargo, y el Art. 1305 para ampliar el que tiene para efectuar
el encargo, etcétera.
593 RDJ, T. 58, sec. 1ª, pág. 179.

El plazo que fija el juez no es fatal.594
500. El plazo de gracia en la legislación francesa y en la nuestra. El Có-

digo chileno, al establecer la regla de que el juez sólo fija plazos en los casos
específicos en que la ley lo ha facultado para ello, se apartó del francés en
que el juez puede conceder un plazo de gracia al deudor para que cumpla
su obligación.
Esta institución que se suele fundar en la equidad ha permitido en el

mismo país sostener que el juez no está obligado a aceptar siempre la resolu-
ción solicitada por el incumplimiento de las obligaciones provenientes de un
contrato bilateral, sino que puede calificar aquél (Nº 593), y constituye, en
consecuencia, una limitación a la fuerza obligatoria del vínculo contractual,
puesto que la obligación no se cumple en la forma estipulada, y llega a importar
una revisión del contrato (Nº 115).
Nuestra legislación rechazó expresamente esta solución en el inc. 2º del

Art. 1494; cierto que el Art. 1656 en la compensación menciona el plazo de
gracia, pero es uno que otorga el propio acreedor al deudor y no el juez, y
que además no limita en forma alguna los derechos del acreedor y no es, en
consecuencia, obstáculo a la compensación (Nº 798).
501. Plazos continuos y discontinuos. El plazo continuo es el que corre sin

interrumpirse por la interposición de días feriados en su transcurso, y es dis-
continuo cuando se suspende durante ellos, los que no se toman en cuenta
para el cómputo del plazo.
De acuerdo al Art. 50 la regla general en nuestra legislación es la conti-

nuidad de los plazos. Dice el precepto: “en los plazos que se señalaren en las
leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales
o juzgados, se comprenderán aún los días feriados; a menos que el plazo
señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán
los feriados”.
La excepción más amplia al precepto es la de los plazos de días del C.P.C.,

que no corren en los días feriados, a menos que el tribunal por motivos
594 RDJ, T. 58, sec. 1ª, pág. 170.

calificados haya dispuesto expresamente lo contrario (Art. 66 C.P.C.); debe

tenerse cuidado, no son los plazos procesales los no continuos, sino los de
días del C.P.C. Si un término procesal no es de días o está contenido en
otro texto legal que no contenga igual excepción, no se suspende por la
interposición de días feriados.
502. VI. Plazo suspensivo y extintivo. Como decíamos, el Título 5º del Libro
4º no contempla esta clasificación y el Art. 1494 limita su definición al sus-
pensivo, como el que excluye la exigibilidad de un derecho y su obligación
correlativa, mientras no se cumple. Los tribunales han reconocido, sin em-
bargo, esta clasificación.595
Plazo extintivo es el que por su llegada extingue el derecho y la obligación

correlativa. Es, en consecuencia, un modo de extinguir las obligaciones, aunque
el Código no lo enumera entre ellos en el Art. 1567 (Nº 1.258), ni le destine
ninguna disposición de carácter general, reglamentándolo en los distintos
contratos: arrendamiento, sociedad, mandato, etc.596
Como sabemos, existen contratos cuyos efectos se extienden en el tiempo y

no se agotan en una ejecución única, aunque ella sea postergada en el tiempo
(Nº 83). La forma en que se pone término a estos contratos es fijándoles un
plazo, más allá del cual dejan de producir efectos. Y si no se les señala uno,
van generalmente acompañados del derecho de las partes de finiquitarlos
unilateralmente mediante el desahucio, revocación, renuncia, etcétera.
Párrafo 2º
Efectos del plazo
503. Enunciación. Para estudiar los efectos del plazo es menester una dis-
tinción entre los que genera el suspensivo y los que derivan del extintivo, y
tanto en uno como en el otro, los que se originan pendiente el plazo y a su
vencimiento.
595 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 1ª, pág. 170. En el contrato de promesa hubo una
época en que se discutió mucho el punto ante los tribunales, por el uso en los contratos de la
expresión “dentro de” o “en”. Véase mi libro sobre “Contrato de Promesa, de opción y otros
acuerdos previos”, 3ª edición, ob. cit. Nº 74, pág. 109, y un fallo reciente de la C.S. de 22 de
abril de 2003, en G.J. Nº 274, pág. 99, y otro en G.J. Nº 282, pág. 136.
596 RDJ, T. 55, sec. 1ª, pág. 212.
504. I. Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento. El plazo suspen-

sivo, según lo veremos, se asemeja a la condición suspensiva (Nº 568), porque
en ambos hay un hecho futuro afectando a la obligación.
Pero como en la condición hay incertidumbre rodeando al hecho y su

acaecimiento, el derecho y la obligación no nacen mientras no se cumple la
condición suspensiva.
Muy distinta es la situación en el plazo suspensivo mientras esté pendiente,

porque, como es evidente que llegará su vencimiento, no están afectados el
derecho y la obligación mismos; ellos existen, y sólo está comprometida la
exigibilidad, En consecuencia, el acreedor tiene su derecho, y el deudor su
obligación, pero aquél no puede exigir el cumplimiento ni éste está obligado
a cumplir mientras no se venza el plazo.
Así lo prueba el Art. 1084, aplicable a las obligaciones por la remisión

general del Art. 1498: “la asignación desde día cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la
cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla
antes que llegue el día”. Vertido a los créditos, el precepto significa que el
acreedor condicional es acreedor, y su única limitación, que no puede exigir
el cumplimiento.
De aquí deriva:
1º. Que “lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a resti-
tución” (Art. 1495, inc. 1º).
Como la obligación existe, si se paga antes de vencerse el plazo, lo que ha

pasado es que el deudor ha renunciado al plazo (Nº 509), y el cumplimiento
tiene causa suficiente ante la ley.
La solución es justamente inversa en la condición suspensiva, según vere-

mos, porque como la obligación no existe aún mientras ella no se cumple, el
deudor condicional puede repetir lo dado o pagado si lo ha hecho pendiente
la condición (Art. 1485, Nº 570).
La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su

vencimiento tiene una excepción en el inc. 2º del Art. 1495 en los “plazos
que tienen el valor de condiciones”. Hay una evidente impropiedad de

lenguaje del legislador al decir que hay plazos que tienen el valor de condi-
ciones; el precepto quiso referirse a la situación prevista en el Art. 1085, en
que existe una condición impuesta por la ley; en consecuencia, el derecho
y la obligación están sujetos a condición suspensiva y por ello procede la
repetición de lo dado o pagado antes de cumplirse.
Dice el inc. 1º del Art. 1085 que la “asignación desde el día cierto, pero
indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el asigna-
tario en ese día”. En las asignaciones sucesorias y en las donaciones la ley
impone, dado el carácter intuito personae que tienen, la exigencia de que el
heredero, legatario o donatario, según los casos, exista, esté vivo el día que
adquiere su asignación o donación. Por ejemplo, le dono un vehículo a A el
día que B fallezca. El fallecimiento de B es un plazo, porque tiene que ocurrir,
pero es indeterminado, por cuanto no se sabe cuándo. En consecuencia, mi
obligación como donante es a plazo, pero en virtud del precepto envuelve
la condición de que A sobreviva a B, lo que es un hecho incierto; si muere
antes que B, nada transmite a sus herederos, dado el carácter personal de la
donación, y eso es lo que ha querido significar el inc. 2º del Art. 1495. Si
en el ejemplo yo entrego el vehículo a A antes del fallecimiento de B, puedo
exigir su devolución.
2º. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.
Si se otorga esta facultad al acreedor condicional que no tiene aún dere-

cho, con mayor razón, aunque la ley no lo diga aquí expresamente, debemos
reconocérselo al acreedor a plazo (Nº 572).
3º. El derecho y la obligación a plazo se transmiten.
Así lo dejó señalado el Art. 1084 ya transcrito. El acreedor transmite su

crédito y el deudor su obligación a plazo, y el precepto también le reconoce a
aquél la facultad de enajenar la cosa que se le debe sujeta a un término.
4º. Si bien el derecho existe, no puede exigirse, y de ahí que el acreedor

no puede demandar el cumplimiento, el deudor no está en mora mientras
no se cumple el plazo, no está corriendo la prescripción ni puede operar la
compensación.
505. II. Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el término

se extingue el único efecto que la existencia de un plazo pendiente provocaba;
el acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en consecuencia:
1º. Comienza a correr la prescripción, que de acuerdo al inc. final del
Art. 2514, se cuenta desde que la obligación se hizo exigible (Nº 1325).
2º. Puede operar la compensación que supone, entre otros requisi tos,
que las deudas que se extinguen por este medio sean actualmente exigibles
(Art. 1656, regla 3ª Nº 798), y
3º. Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor
queda constituido en mora si no cumple su obligación (Art. 1551 Nº 1º,
Nº 944).
506. III. Efectos del plazo extintivo. Mientras el plazo extintivo esté pendiente,
el acto o contrato cuya terminación está sujeta a él, produce todos sus efectos
normales, como si fueren puro y simple. Y así en un arrendamiento a 3 años
plazo, mientras ellos transcurren, el arrendatario goza de la cosa arrendada y
debe pagar las rentas, etcétera.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extinción del derecho y la
obligación correlativa. Es un efecto semejante al que produce el cumplimiento
de la condición resolutoria, según lo veremos, pero con la diferencia de que
esta última tiene para ciertos efectos carácter retroactivo, del que carece total-
mente el plazo extintivo (Nº 596); además, algunas de ellas, como la condición
resolutoria tácita, requieren sentencia judicial, mientras que el plazo extintivo
siempre opera de pleno derecho.
Más semejante es entonces su efecto al de la terminación que tampoco tiene
efecto retroactivo, pero, en cambio, requiere sentencia judicial (Nº 588), y
supone incumplimiento.
En ciertos contratos, como el de promesa, el plazo extintivo tiene otros
efectos; en dicho contrato el plazo extintivo suele colocarse para que dentro
de él se cumpla la obligación de extender el contrato definitivo. Pasado el
término, la obligación está incumplida.597
597
Por ello en este caso puede haber culpabilidad del deudor si no se ha otorgado la escritura
dentro del plazo estipulado; por ejemplo, véase RDJ, T. 41, sec. 1ª, pág. 354, y mi obra, “Contrato
de promesa, de opción y otros acuerdos previos”, ya citada.
Párrafo 3º
Extinción del plazo
507. Enunciación. El plazo puede extinguirse de tres maneras:
1º. Por su cumplimiento, que toma el nombre de vencimiento;

2º. Por la renuncia, y
3º. Por la caducidad, formas que estudiaremos en los números que si-
guen.
508. I. Vencimiento del plazo. La llegada o cumplimiento del plazo, que

usualmente se denomina vencimiento, es la forma normal en que éste se
extingue.
Para determinar cuándo el plazo está cumplido deben aplicarse las reglas
generales para computarlo, contenidas en el Título Preliminar. Arts. 48 y
siguientes.
509. II. Renuncia del plazo. El plazo está establecido en beneficio de una o
ambas partes, por lo cual es perfectamente renunciable de acuerdo a la regla
general del Art. 12.
Corresponderá el derecho a renunciar el plazo a aquel en cuyo beneficio se

encuentre establecido, y al respecto lo normal será que el término aproveche
al deudor, pero también puede hacerlo al acreedor o a ambas partes. Veremos
estas situaciones.
El Art. 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el

único interesado en el plazo, y por ello se la permite, por regla general, salvo
que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario.
Se exceptúan igualmente el caso en que la anticipación del pago ocasiona

perjuicios al acreedor y el mutuo con intereses.
El deudor no puede renunciar al plazo si la anticipación del pago acarrea

al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente
evitar. El plazo estaba establecido en beneficio de ambas partes, y de ahí que
el deudor no pueda renunciarlo por sí solo, como si por ejemplo una persona
que tiene que alejarse de la ciudad por dos meses da en comodato su vehículo
por este término a otra. El plazo beneficia a ambas partes: al comodatario que
podrá usar el vehículo durante la ausencia del comodante y a éste también,
porque si aquél pretendiera devolverle anticipadamente el vehículo le causaría
un perjuicio que justamente con el contrato quiso evitar. En semejante situa-
ción, el deudor no puede renunciar por sí solo al plazo.
En el caso del mutuo a interés, el inc. 2º del Art. 1497 se remite al Art.
2204, que dispone: “podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes
del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”.
Es preciso distinguir entonces según si se han estipulado intereses o no. En

este último caso el mutuo está establecido en beneficio exclusivo del deudor y
de ahí que éste puede renunciar al plazo libremente598 y pagar anticipadamente.
En cambio, si se devengan intereses, el plazo beneficia a ambas partes: al deu-
dor, porque impide que se le pueda cobrar la deuda antes de su vencimiento,
y al acreedor, porque mientras esté pendiente el crédito gana intereses. De
ahí que el plazo para ser renunciado anticipadamente, tiene que hacerse de
común acuerdo, y por ello es muy frecuente en los contratos que el deudor
de una suma de dinero que devenga intereses se reserva el derecho de pagar
anticipadamente el todo o parte de la deuda, economizándose los intereses
respectivos. Sin esta estipulación, ello no sería posible.
El Art. 10 de la Ley Nº 18.010 establecía el derecho del deudor a prepagar

su crédito, lo que fue modificado por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre
de 1997, limitando este derecho al prepago del deudor en la forma que luego
veremos.
La regla general la establece el inciso 1º del actual Art. 10, en cuya vir-
tud los pagos anticipados serán convenidos libremente entre el acreedor y el
deudor.
Sin embargo, tratándose de operaciones de créditos de dinero que cum-

plan los requisitos establecidos en los demás incisos del precepto, el deudor
598
Sin embargo, aun en el mutuo sin intereses o que los devenga, y el deudor se allana a pa-
garlos por el plazo íntegro, no procedería el pago anticipado si existe para el acreedor otro beneficio
ligado al transcurso del término, como el que derivaría de la circunstancia de haberse estipulado
reajustes o pago en moneda extranjera. Así lo ha resuelto la C.S. en sentencia publicada en RDJ,
T. 37, sec. 1ª, pág. 56.
conserva el derecho irrenunciable de prepagar sus créditos. Estos requisitos

son los siguientes:
1. Que el capital de la operación del crédito no supere al equivalente de

5.000 UF;
2. Que el deudor no sea una institución sujeta a la fiscalización de la Su-

perintendencia de Bancos, el Fisco o el Banco Central de Chile;
3. Que los pagos anticipados sean iguales o superiores al 25% del saldo
de la obligación, ya que el precepto declara que si son inferiores, “requerirán
siempre el consentimiento del proveedor”, y
4. Deben cumplirse las condiciones señaladas en la letra a) o b) del precepto,

según se trate de operaciones no reajustables o reajustables, respectivamente.
La Ley Nº 19.951, de 26 de junio de 2004, volvió a modificar estas letras a)
y b). La redacción actual implica que en ambas se debe pagar “el capital que
se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo,
más la comisión de prepago”.
Lo único que cambia es esta comisión. En el primer caso, ella no puede

exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre el capital
que se prepaga, y en el caso de las operaciones reajustables, no puede exceder
el valor de un mes y medio de los mismos intereses.
510. III. La caducidad del plazo. La caducidad del plazo consiste en la extin-
ción anticipada de éste en los casos previstos por la convención o señalados
por la ley. O sea, no obstante no haber transcurrido íntegramente el término,
el acreedor puede exigir el cumplimiento anticipado de la obligación, porque
ciertas situaciones producidas, especialmente en relación con la solvencia del
deudor, hacen temer que de esperarse el vencimiento, el acreedor no pueda
ya cobrar íntegro su crédito. Es, pues, una institución establecida en beneficio
del acreedor y en resguardo de su acreencia. La legal se presenta en los dos
casos del Art. 1496.
En la edición anterior de esta obra, se las trataba en un párrafo Nº 473

(de esta edición) con algunas breves acotaciones sobre la caducidad conven-
cional, a la que se agregaba en la citada quinta edición un Apéndice dedicado
a desarrollar el tema.
Como se siguen cometiendo errores notorios al respecto, hemos optado

por separar la caducidad convencional de la legal.
La mejor prueba de la subsistencia del problema es que, como lo veremos,

en el breve plazo entre aquella edición y la actual, se han dictado algunos
fallos dudosos.
En esta parte se tratan la quiebra o notoria insolvencia del deudor, y la

pérdida o disminución de las cauciones del crédito.
Y hemos destinado un párrafo íntegro que pasa a ser el cuarto a la conven-

cional que no está reglamentada en el Código, sino que deriva de las reglas
generales.
511. A. Quiebra o notoria insolvencia del deudor. De acuerdo al Nº 1 del Art.

1496 el pago anticipado de la obligación puede exigirse: “al deudor constituido
en quiebra o que se halla en notoria insolvencia”.
Son dos las situaciones, muy relacionadas, pero que no deben confundirse,
las que contempla la disposición: la quiebra y la notoria insolvencia. Al hablar
de ellas veremos la conexión que las relaciona (Nº 1042), pero dejemos cons-
tancia por el momento que si bien normalmente la quiebra supone insolvencia,
esto es, que el deudor no esté en situación de pagar todas sus deudas, no es
un requisito indispensable para su declaración, y así, si el deudor comerciante
cesa en el cumplimiento de una obligación mercantil, puede ser llevado a la
quiebra, aunque su activo sea muy superior a su pasivo. Y a la inversa, si bien
normalmente el deudor insolvente será declarado en quiebra, puede perfecta-
mente ocurrir que no sea así.
La quiebra es un juicio universal, al que deben concurrir todos los acree-

dores del fallido, a fin de cobrar sus créditos; se realizan los bienes del deudor
y con el producto de la subasta se hace pago a los acreedores en la forma que
veremos en su oportunidad (Nº 1044) se comprende entonces la caducidad del
plazo: si el acreedor no pudiera presentarse de inmediato a cobrar su crédito,
correría el riesgo de que al vencerse el plazo se hubieran agotado los bienes
del deudor, y ya nada cobrará.
Al respecto se ha resuelto que si bien el Art. 67 de la Ley de Quiebras

(véase Nº 1044) determina que por la declaración de quiebra todas las deudas
del fallido quedan vencidas y exigibles, el plazo de prescripción del pagaré se

cuenta desde su vencimiento, y no se anticipa para el aval del mismo.599
Igualmente, si el deudor es insolvente los demás acreedores que no están

sujetos a plazo se apresurarán a cobrar sus créditos en los bienes de aquél,
con la misma probabilidad para el acreedor a plazo de no poder hacerlo. La
insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que debe apreciar el juez, pero
no es necesario que la justicia la declare previamente para que el acreedor
pueda cobrar su crédito. Opera de pleno derecho la caducidad una vez que
ella se produce.600
512. B. Pérdida o disminución de las cauciones. El Nº 2º del Art. 1496 permite

al acreedor cobrar su crédito, no obstante existir plazo pendiente, “al deudor
cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuido
considerablemente de valor”.
El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad

que le conferían las garantías establecidas; si ellas desaparecen o disminuyen
considerablemente, existe el justo temor de que el acreedor no pueda cobrar
en su oportunidad, y por ello se le permite hacerlo anticipadamente.
Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Código, a diferencia del fran-

cés, le permite al deudor atajarla “renovando o mejorando las cauciones”,
esto es, otorgando nuevas garantías o aumentando las disminuidas. Con ello
ha desaparecido el peligro para el acreedor y ya no se justifica la caducidad
del plazo.
Para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de tres

circunstancias:
1º. Que el crédito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de éstas del

Art. 46 (Nº 73).
2º. Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerable-

mente de valor; esto puede deberse a causas jurídicas o materiales, como, si
por ejemplo, en el primer caso, se hipoteca una casa y ella no pertenecía al
599 F.M. Nº 405, sec. 9ª, pág. 512.

600 RDJ, T. 56, sec. 1ª, pág. 386. Un caso de término anticipado de un contrato por insolvencia
o quiebra de la otra parte en G.J. Nº 301, pág. 133, C.S. 25 de julio de 2005.
constituyente y el verdadero dueño obtiene la cancelación del gravamen, y en

el segundo, si se incendia la propiedad hipotecada, y
3º. La extinción o disminución deben ser imputables al deudor, ya que

el precepto exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no
caduca el plazo, salvo el caso de la hipoteca, pues el Art. 2427 en ella ubicado
no exige este requisito y no hace distinción alguna. Por ello se ha resuelto que
si rematada la finca hipotecada el producto de la subasta alcanza para el pago
de una parte de la deuda, el resto, no obstante tener plazo pendiente, se hace
exigible, puesto que ha quedado sin garantía.601
Párrafo 4º
Caducidad convencional del plazo o aceleración del pago
513. Enunciación. Este punto que tratamos someramente en las primeras

ediciones de esta obra, ha adquirido últimamente gran importancia ante los
tribunales.
En la anterior edición de esta obra, como lo señalamos en el numeran-

do 510 de la actual, creímos que la jurisprudencia, bastante uniforme en la
Corte Suprema a la sazón, parecía haber resuelto todos los problemas que se
presentaban en tribunales.
Ello ha cambiado negativamente con algunas resoluciones de las que dis-

crepo, y que parecen volver a una actitud prodebitore que creó el problema.
Por esta razón, hemos decidido exceder en esta materia de nuestro trata-
miento sintético, y trasladar lo que en la anterior edición fue el Apéndice Nº 1
(con la misma designación del presente párrafo 4º), y tal como lo enunciamos
en el citado numerando 510, a insertar dicho Apéndice Nº 1 con algunos agre-
gados, y aunque ello nos aparte del método con que normalmente abordamos
los problemas que pueden presentarse en la práctica profesional.
Para destacar toda esta nutrida jurisprudencia nos referiremos al tema tal
como está hoy día, con fallos recientes, y la dictación de la Ley Nº 19.951 de
26 de junio de 2004, que modificó la Ley Nº 18.010 agregándole un art. 30,
todo lo cual se analiza, agregándole el presente Párrafo 4º con detención.
601 RDJ, T. 26, sec. 1ª, pág. 332.

Así lo anunciamos y explicamos en el Nº 510 de esta sección.
514. Conceptos generales. La caducidad convencional se produce en los

casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el acreedor se reserva
el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de la obligación en el
evento de cumplirse alguna condición.
En el lenguaje forense se conoce la institución con el nombre de cláusula

de aceleración del pago.
Es muy frecuente semejante estipulación en los casos de obligaciones de

cumplimiento fraccionado; por ejemplo, un saldo de precio de compraventa
pagadero en 10 cuotas mensuales, iguales y consecutivas. Si alguna de ellas
no se cumple, el acreedor estaría obligado a esperar el vencimiento de la
última para poder cobrar el total de la deuda; para prevenir tal inconveniente
se inserta una cláusula en cuya virtud el no pago de alguna de dichas cuotas
a su respectivo vencimiento hace exigible el total de la obligación, da por
vencido el plazo u otra expresión semejante.
El tema se ha discutido con frecuencia en los tribunales, porque tiene mu-

cha importancia para determinar desde cuándo se cuenta la prescripción.
En efecto, en ciertas prescripciones de tiempos breves, como las de los

pagarés, u otras obligaciones convenidas en cuotas, en determinadas ocasiones
si hubiere operado la cláusula de aceleración, el deudor estaría en condi-
ciones de oponer la prescripción de toda la obligación, mientras que en el
caso contrario podría suceder que determinadas cuotas quedaran afectas a
la prescripción y otras no.
Podemos señalar que las reglas que ha sentado la jurisprudencia en esta

materia son:
1. Se ha aceptado plenamente la validez de estas estipulaciones,602 lo que

es lógico en virtud de la libertad contractual que permitió a las partes fijar
602 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 13, sec. 2ª, pág. 30; 27, sec. 1ª, pág. 55. Más recientemente
RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 78; G.J. Nº 139, sent.1ª, pág. 54; 144, sent. 6ª. pág. 48, y 183, sent. 1ª,
pág. 13, y F.M. Nº 403, sent. 4ª, pág. 297.
Véase la nutrida jurisprudencia sobre el tema en el Repertorio Código Civil 1998, T. 11,
págs. 255 y sigtes.
plazo y, en consecuencia, también las faculta para establecer su extinción

anticipada.
2. En general se ha estimado que es una facultad establecida en benefi-

cio del acreedor y, en consecuencia, éste puede renunciarla y, en tal caso, la
prescripción comienza a correr desde el vencimiento de cada cuota y no de
la última de ellas.603
3. Ello es así a menos que la cláusula de aceleración se haya pactado en

forma imperativa,604 y
4. Ejercitada la cláusula de aceleración, comienza a correr el plazo de pres-

cripción de toda la obligación.605
El Art. 30 de la Ley Nº 18.010, agregado, como hemos dicho, por la Ley

Nº 19.951, reglamentó en forma muy semejante al prepago la aceleración
del pago, distinguiendo entre operaciones reajustables y no reajustables
(Nº 535).
5. La exigibilidad se genera cuando el acreedor ejerce su opción, y decide

cobrar el total de la obligación.
Hay quienes piensan que ello sólo se produce con la demanda judicial
debidamente notificada, otros pensamos que es un acto unilateral del acree-
dor, y por ende, produce efectos desde que éste se pronuncia en uno u otro
sentido.
Otros creen que sólo ocurre cuando el deudor toma conocimiento de que
el acreedor se pronunció, pero ello sí que importaría darle al acto un carácter
de bilateral que no tiene.
603
F.M. Nºs. 383, sent. 4ª, pág. 577; 403, sent. 3ª, pág. 291; 432, sent. 10ª, pág. 825; 441,
sent. 10, pág. 960; 449, sent. 13, pág. 606; 460, sent. 5a, pág. 21; 468, sent. 17ª, pág. 2048; G.I.
Nº 119, sent. 3ª, pág. 38. RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 122.
604
F.M. Nos 403, sent. 4ª, pág. 297; 432, sent. 10, pág. 895; 452, sent. 12, pág. 1632; 466,
sent. 11, pág. 1519.
605 F.M. Nºs. 383, sent. 4ª, pág. 577; 470, sent. 6ª, pág. 2470. Igualmente se ha fallado que
si el acreedor hace valer la cláusula de la aceleración, ello afecta a toda la obligación y, por ende, al
plazo de prescripción de la acción de desposeimiento de la finca hipotecada; F.M. Nºs. 461, sent.
21, pág. 362, y 466, sent. 12, pág. 530.
En cambio, la caducidad legal es de excepción. Así lo señala el encabeza-

miento del Art. 1496: “el pago de la obligación no puede exigirse antes de
expirar el plazo, si no es...”. Por la misma razón se ha resuelto que afecta al
deudor, pero no al fiador.606
Mi experiencia como abogado integrante de la Excma. C.S. me reveló una

dolorosa realidad: un volumen exagerado de problemas en torno a una insti-
tución tan sencilla. Por su habitualidad redacté, en base a las experiencias de
la época, una pequeña monografía que, dada su vigencia, me permito agregar
a este libro, al que me remito.
515. Las causas del problema. Aunque como lo hemos dicho, no debería
haber tanta dispersión de las opiniones, ella fundamentalmente se debe a dos
razones principales:
a. Un mal manejo del tema por parte de algunos abogados y tribunales,

que suelen dejarse llevar, además, por cierta tendencia de amparar a deudores
que utilizan toda clase de recursos para demostrar o lisa y llanamente eludir
el pago de sus obligaciones.
b. El acortamiento exagerado de los plazos de prescripción, que en el

caso de las letras de cambio, pagarés u otros documentos negociables regla-
mentados por la ley Nº 18.092 de 14 de enero de 1982, permite al deudor
inescrupuloso no pagar sus obligaciones al año contado desde el vencimiento
del documento.
Hay al respecto una vasta jurisprudencia, a veces un tanto contradictoria,

por lo cual, a mi juicio, creo de interés precisar con más detalles que el que
le doy al tema por evidente necesidad en este libro sobre las obligaciones a
materias como ésta.
516. Extinción del plazo. El tema que vamos a abordar incide en uno más
amplio que es el de la extinción del plazo.
Como se sabe, el plazo se extingue por su vencimiento, o sea, la llegada o

cumplimiento del término respectivo por el transcurso del tiempo establecido,
por la renuncia del plazo (donde hay otra institución que también ha dado
606 G.T. de 1864, Nº 874, pág. 326.

algunos problemas, como es el derecho al prepago por parte del deudor), y

la caducidad del plazo.
Ésta se define normalmente como “la extinción anticipada del plazo en los
casos previstos por la convención o señalados por la ley”.
De la definición antes señalada deriva una clasificación inmediata de la

institución: la caducidad del plazo se produce por razones legales o con-
vencionales. De más está decir que las primeras son las señaladas por la ley,
por la verificación u ocurrencia de ciertos hechos expresamente establecidos
por el legislador. La segunda se presenta cuando se producen determinadas
situaciones previstas en la convención. Ahora bien, la legal está establecida en
términos generales en el C.C. en su Art. 1496, y se presenta en los casos en
que la situación económica del deudor hace temer que el acreedor, si espera
el transcurso completo del plazo, en definitiva no va a poder o corre riesgo
de no poder cobrar su crédito. Cómo hemos visto en los Nºs. 511 y 512
en el Código son: la quiebra o notoria insolvencia del deudor y la pérdida
o disminución considerable de valor, por hecho o culpa del deudor, de las
cauciones que ha constituido a favor del acreedor, en garantía del crédito
que éste le otorgó.
En leyes especiales, suelen establecerse otros casos de caducidad legal del

plazo por vulneración por parte del deudor de determinadas prohibiciones
o limitaciones legales; esto es muy frecuente en las leyes de beneficio social,
como por ejemplo, en las de viviendas para sectores de escasos recursos,
beneficios que pueden perderse e incluso no sólo provocar la caducidad del
plazo, sino la pérdida misma de los beneficios recibidos.
La llamada aceleración del pago, como lo veremos, también puede originarse

en disposiciones legales.
517. La caducidad convencional o aceleración del pago. La diferencia fun-

damental con la situación anterior consiste en que la extinción del plazo no
está establecida por la ley, sino que deriva de la convención. Por eso se declaró
que no era cláusula de aceleración la exigibilidad anticipada de un pagaré por
declaración de quiebra.607 Son las partes las que las libremente convienen en
607 L.S. Nº 32, pág. 104. C.S. 11 de diciembre de 2006.

que por el cumplimiento de cierta condición, se produce o puede producirse la

extinción anticipada del plazo. Que “se produce o puede producirse” la extinción
del plazo establece una clasificación entre aceleración facultativa e imperativa,
como lo veremos a continuación. Lo que ocurre jurídicamente es que las partes
introducen en el plazo una condición que afecta a su subsistencia. Cumplida
dicha condición, el plazo se extingue. Dicho de otra manera, entre las partes
regirá el plazo convenido, pero éste puede extinguirse anticipadamente por el
cumplimiento de una condición.
Ésta puede ser de cualquier naturaleza: positiva o negativa; posible o im-

posible, etc. La más común es la que se llama justamente aceleración del pago
por el no cumplimiento de una de las cuotas en que se dividió la obligación,
pero no tiene por qué ser la única. En efecto, en sus créditos los bancos suelen
dejar establecidas una serie de circunstancias en que se reservan el derecho
a exigir anticipadamente el cumplimiento de la obligación. Ellas son de una
gran variedad. Por ejemplo, se prohíbe enajenar la propiedad hipotecada
(infringiendo así la prohibición del artículo 2415 del C.C., sin que nadie
proteste); se prohíbe arrendar, se prohíbe introducir modificaciones en la
propiedad hipotecada; se exige el consentimiento del acreedor, por ejemplo,
para modificar las escrituras sociales del deudor, o en un balance se pierde parte
importante del capital de una empresa, en fin, estas estipulaciones pueden ser
de cualquier clase o naturaleza, según lo que las partes convengan.
Sin embargo, como decíamos, la más frecuente estipulación y que ha re-

cogido el legislador, y la que ha estado creando problemas ante los tribunales,
es que en una obligación dividida en cuotas no se paguen una o más de ellas,
haciéndose en tal caso exigibles las restantes aún no vencidas.
Lo importante que hay que retener por el momento es que lo que carac-
teriza la institución que estudiamos es que hay uno o más plazos estipulados,
pero los mismos se aceleran, esto es, se extingue el plazo y el acreedor queda
facultado para exigir el cumplimiento total de la obligación, como si el plazo
no hubiere existido.
La C.S., en sentencia de 1 de julio de 2003, Rol Nº 2140-02, se encontró

con un caso interesante en que se oponía la excepción de prescripción ale-
gando que el acreedor habría hecho uso de su facultad de acelerar el crédito
al verificarlo en una quiebra, esto es, se habría producido una caducidad legal
por quiebra y no una aceleración del plazo por falta de pago. Dicho de otra
manera, había operado la caducidad legal y no la convencional.
Al respecto dijo la Corte:
“Que el inciso 1º del artículo 67 de la Ley de Quiebras, aludido por el re-

currente, expresa que ‘En virtud de la declaración de quiebra, quedan vencidas
y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el sólo efecto de
que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que
correspondan al valor actual de sus respectivos créditos, con más los reajustes
e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaración’. De esta
disposición puede sostenerse que es la ley la que compulsivamente obliga al
acreedor a verificar sus créditos, para los efectos señalados, produciendo ellos
efectos sólo en cuanto al fallido, de modo que no puede entenderse vencido y
exigible un crédito verificado en la quiebra respecto a un deudor solidario del
fallido. En efecto, normalmente no puede haber dos fechas en que se entiende
acelerado un crédito, pero, en este caso especialísimo, por expresa disposición
del artículo 67 referido, al obligar la ley al acreedor a verificar créditos con el
objeto indicado en la norma, ello sólo puede afectar al deudor fallido, mas no
al solidario, de suerte que, en la especie, en cuanto al ejecutado de autos, el
banco, como cesionario del crédito..., hizo efectiva la cláusula de aceleración
al presentar la demanda, esto es, el 3 de octubre de 1994, notificada el 13 de
septiembre de 1995 y, por ende, al acoger la excepción del Nº 17 del artículo
464 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia ha cometido el error de
derecho que se viene comentando, precisamente por infracción a los artículos
mencionados por el recurrente, con relación al tantas veces referido artículo
67 de la Ley de Quiebras”.
Se ha reconocido que la aceleración procede en el caso del juicio hipotecario

especial de la Ley de Bancos.608
518. Explicación jurídica de la aceleración. La extensión anticipada del plazo

en el caso de cumplirse una condición tiene una doble justificación:
608
Sentencia de la C.S. de 26 de diciembre de 2006, publicada en la Revista L.S. Nº 33,
pág. 10, y Nº 29, pág. 69. En contra: Revista L.S. Nº 29, pág. 66. Véase en la misma Revis-
ta Nº 27, pág. 1, un análisis de las distintas sentencias, y otro en la misma Revista Nº 13,
pág. 12.
a. El principio de la libertad contractual o autonomía de la voluntad, hoy

día más claramente aún contemplado en nuestra legislación con la Constitu-
ción de 1980.
En efecto, si las partes son libres, en general, para estipular modalidades,

es obvio que también pueden reglamentar la forma en que ellas se cumplen y
operan, siendo las legales normas supletorias de la voluntad, menos, por cierto,
en los casos en que las condiciones resultan ilícitas o imposibles.
Pero, con esta salvedad, el legislador no tiene por qué limitar el derecho
de las partes a sujetar la vigencia del plazo al cumplimiento de determinadas
condiciones.
Finalmente, por si alguna duda cupiere, el legislador con posterioridad al

C.C. ha estado contemplando expresamente la institución, en algunas leyes
especiales, lo que confirma que no tiene nada contrario al derecho.
La doctrina y especialmente la jurisprudencia han reconocido la licitud de

esta estipulación desde antiguo.609
b. Porque en definitiva todas las situaciones de caducidad convencional

del plazo tienen la misma razón de la legal. Cuando se trata de acelerar el
pago de una obligación dividida en cuotas, se protege al acreedor que, ante
el incumplimiento de su deudor, no tiene que esperar que venza cada cuota
para entonces demandar el pago con el consiguiente riesgo de que las últimas
cuotas ya no las podrá cobrar; y si se trata de otras estipulaciones, el acreedor
las convino porque en la mayoría de ellas tiene el temor de que el deudor se esté
colocando en una situación de mayor riesgo o difícil cobro de la obligación.
519. Prepago y aceleración del cobro. Para fijar bien los conceptos conviene
analizar estas dos instituciones relacionadas con el plazo: su renuncia por el
deudor, quien prepaga su obligación, y la aceleración, que es un derecho del
acreedor a tener por extinguido el plazo.
609 Por vía de ejemplo, RDJ, T.13, sec. 2a, pág. 30; 27, sección 1º, pág. 55. Recientemente RDJ,
T. 89, sección 1a, pág. 78; G.J. Nºs. 139, sentencia 1ª, pág. 54; 144, sentencia 6ª, pág. 48, y 183,
sentencia 1ª, pág. 13, y F.M. Nº 403, sentencia 4ª, pág. 297. Véase la nutrida jurisprudencia sobre
el tema en el Repertorio, C.C. 1998, T. 11, págs. 225 y sigtes. No procede: G.J. Nº 276, pág. 130,
C.A. de Talca de 24 de junio de 2003.
A. Reglamentación.
Hay normas sobre prepago, por ejemplo, en el Art. 10 de la Ley Nº 18.010,

de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de créditos, y se ha discutido si son
aplicables al caso en que por el no pago del deudor se produce la aceleración
del cobro de una deuda.
El precepto ha sido modificado en dos oportunidades, confirmando los

problemas que existen al anticiparse el plazo, ya sea por parte del acreedor o
el deudor. Las leyes que han establecido estos cambios son la Nº 19.528, de
9 de noviembre de 1997, y la Nº 19.951, de junio de 2004.
La verdad es que la duda resulta hasta sorprendente, porque una y otra

institución, el prepago y la aceleración del cobro o caducidad convencional del
plazo, son formas de poner fin a un plazo antes de su vencimiento, pero no
tienen ninguna otra relación. El prepago es la renuncia al plazo, la aceleración
del cobro de una obligación es el fin del plazo por el evento de cumplirse una
determinada condición.
Dicho de otra manera, como lo señalan todos los tratadistas, el plazo se

extingue por la llegada o cumplimiento, por la renuncia y por la caducidad
del plazo.
Algunas de estas situaciones están reglamentadas por el legislador, pero ni

la renuncia del plazo ni su caducidad convencional están contempladas como
normas generales, sino en situaciones o leyes especiales.
En consecuencia, se someten a las reglas generales del derecho imperando

absolutamente el principio de la autonomía de la voluntad o de la libertad
contractual, y la excepción se presenta únicamente en dichas situaciones que,
como van contra las reglas generales, son de interpretación restrictiva.
Es obvio que si se produce la aceleración, ya el deudor no puede pagar

parcialmente la deuda sin el consentimiento del acreedor. Así se ha falla-
do.610
610 G.J. Nº 300, pág. 115, junio 2005.

B. El prepago.
El prepago consiste en la renuncia al plazo por parte del deudor, la que se

gobierna, como decíamos, absolutamente por las reglas generales, de acuerdo
al Art. 12 del C.C.
Aplicando estrictamente esta norma, el Art. 1497 dispone:
“El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las
partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un
perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar”.
“En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2204”.
Por su parte este último artículo dispone:
“Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término,
salvo que se hayan pactado intereses”.
En síntesis, el prepago es un derecho que tiene el deudor a pagar no obs-

tante el plazo, cuando éste está establecido en su exclusivo beneficio, y no lo
está si el crédito devenga intereses o existe otra razón para el acreedor para
oponerse al pago anticipado.
El prepago es una excepción a la regla general del pago en orden a que él

debe hacerse en los términos en que fue contraída la obligación, de acuerdo
a lo dispuesto en el Art. 1569 inciso 1º del C.C.:
“El pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin
perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”.
Pero que en nada contradice el principio general del derecho, por las ra-
zones antes expuestas.
Hay leyes especiales que se preocupan del prepago; la de orden más general
es el de las operaciones de crédito de dinero regidos por la Ley Nº 18.010,
como lo hemos señalado.
520. Clasificación de la aceleración del plazo. Recapitulando lo que ya se ha

dicho, la caducidad convencional admite las siguientes clasificaciones:
a. En primer lugar, puede ser legal o voluntaria, según si la establece la ley

o la convención.
b. Admite además las mismas clasificaciones de las condiciones y de

los plazos, es decir, el plazo cuyo vencimiento se anticipa caducando esta
modalidad, puede ser suspensivo o extintivo, y la condición cuyo cumpli-
miento precipita la caducidad del plazo admite todas las clasificaciones de
las condiciones.
c. Entre aquéllas la principal es la de algún incumplimiento del deudor

que, generalmente, será el no pago de alguna de las cuotas en que se ha di-
vidido la obligación, y
d. La que ha dado más problemas es justamente la clasificación de la ace-

leración de pago en imperativa o facultativa, según si opera de pleno derecho
o corresponde a una facultad del acreedor, esto es, sólo la habrá si éste la hace
efectiva.
El tema ha dado mucho que hacer y pasamos a analizarlo con mayor

profundidad. Lo mismo haremos con las aceleraciones de pagos legales que
también pueden ser facultativas o imperativas.
521. Aceleraciones de pagos legales. Sin duda que fueron las partes las que
empezaron a estipular las aceleraciones en el pago, pero el legislador comenzó
a recogerla y ya la establecía el Art. 19 de la Ley Nº 4.702, sobre “Compra-
venta de cosas muebles a plazo”, que había caído un poco en desuso, pero
que todavía solía pactarse cuando fue terminada por la Ley Nº 20.190 de 5
de junio de 2007.
Su Art. 19 disponía:
“No podrá estipularse un período de pago inferior a un mes, ni que el acreedor

adquiera el derecho de exigir todo el precio insoluto por falta de pago de menos
de dos parcialidades”.
Ello confirma lo que hemos dicho, porque no se justificaría la limitación

que ponía, sino fuera lícito estipular la aceleración sin ella.
Más aún la Ley Nº 19.951, de 26 de junio de 2004, en su Art. 2º, había

reemplazado el Art. 15 de dicha Ley Nº 4.702 por otro en una tendencia a
unificar la legislación del prepago y de la aceleración: “En caso que el deudor

anticipe, voluntaria o forzadamente, el pago de todo o parte de la obligación,
se aplicará lo dispuesto en los Arts. 10 y 30 de la Ley Nº 18.010”. El Art. 10
se refería al pago, y el 30 a la aceleración.
Un caso que dio mucho que hacer, aunque ahora pertenece también al
pasado, pero aún suele ventilarse en los tribunales, fue el de la Ley Nº 16.807
de 20 de julio de 1968 sobre “Asociaciones de Ahorro y Préstamo”.
En su Art. 57 inciso 1º disponía hasta hace muy poco:
“El atraso en el pago de tres cuotas mensuales consecutivas, hará exigible el total de
la obligación como si fuere de plazo vencido, sin perjuicio del pago del interés penal
a que se refiere el artículo anterior”.
La Ley Nº 18.591, de 3 de enero de 1987, sustituyó este artículo 57 por

el siguiente:
“El atraso en el pago de tres cuotas mensuales consecutivas, facultará a la Asociación

o cesionario del crédito para hacer exigible el total de la obligación como si fuere
de plazo vencido, sin perjuicio del pago del interés penal a que se refiere el artículo
anterior”.
Esto es, de imperativa la cláusula pasó a ser facultativa.
En la Ley Nº 18.112 sobre prendas sin desplazamiento, de 16 de abril de

1982, existían disposiciones que permitían al acreedor la inmediata realización
de la prenda sin esperar el vencimiento del plazo, como, por ejemplo, si el
que ha constituido la prenda se oponía a la inspección (Art. 15), el traslado
del lugar en donde debía mantenerse la cosa dada en prenda (Art. 16), si se
gravaba o enajenaba la cosa dada en prenda (Art. 18), etc.
Todas las leyes sobre prendas especiales establecían disposiciones que per-
mitían anticipar su realización como un reflejo de la caducidad legal del plazo
en caso de un desmejoramiento de las garantías del crédito. Así, ocurría en la
compraventa de cosas muebles a plazo, en la agraria, industrial, etc.
La citada Ley Nº 20.190 derogó la mayor parte de estas prendas especiales,

y las reemplazó por una nueva legislación sobre prendas sin desplazamiento,
con disposiciones muy semejantes a las señaladas en su Título II (Arts. 17,

19, 20 y 21).611
Como decíamos, también en algunas leyes de beneficio social suelen

estipularse caducidades del plazo y hasta de todo el beneficio en caso de in-
cumplimientos, eso sí que más bien relacionados con la orientación social del
beneficio y su infracción que con problemas de no pago de la deuda.
522. Aceleración imperativa y facultativa. Tiene gran importancia determinar

si la aceleración es imperativa o facultativa desde varios aspectos.
En primer lugar, para determinar el momento en que ocurre la acelera-

ción.
En efecto, en la aceleración imperativa ella se produce, de acuerdo con la

regla del cumplimiento de las condiciones, de pleno derecho, sin necesidad
de declaración judicial ni ningún otro requisito; basta el incumplimiento.
Dicho de otra manera, el acreedor no tiene sino que acreditar que se cumplió
la condición y en tal caso podrá demandar el pago total de lo que se le adeuda
como si no hubiere plazo alguno.612
Se interpretó como imperativa en fallo de la C.S. de 3 de septiembre de

2002, Rol Nº 3433-01, la siguiente cláusula:
“III. Exigibilidad anticipada. Se hará exigible el pago total de la suma de

la deuda o del saldo a que ésta se halle reducida, considerando la obligación
como de plazo vencido, en caso de mora o simple retardo en el pago de una
o más de las cuotas en que se divide la obligación, sean consecutivas o no, de
abono a capital o intereses...”.
En voto disidente el ministro señor Jorge Rodríguez A. discrepó diciendo:
“Parece entonces erróneo interpretar lo pactado en esos pagarés en el sentido

de que, en caso de simple retardo en el pago de cualquier cuota, el acreedor
611
Esta ley sólo entró en vigencia el 23 de octubre de 2010, al publicarse su Reglamento
Nº 722 del Ministerio de Hacienda.
612
F.M. Nº 403, sentencia 4ª, pág. 297: Nº 432, sentencia 10, pág. 895; Nº 452, sentencia
12, pág. 1.632; Nº 466, sentencia 11, pág. 1.519.
estuviera necesariamente obligado a exigir, de inmediato, el pago total de la

deuda insoluta, operando de antemano una especie de caducidad automática
de los plazos. Resulta absurdo que el acreedor, en vez de estipular una facultad,
termine pactando una obligación para sí mismo, perjudicial a su libertad de
acción frente al deudor que incumple y operando tal caducidad aun sin previa
notificación judicial”.
En fallo de la C.A. de Santiago de 13 de septiembre de 2006, se estudia y

señala la diferencia entre ambas clases de aceleraciones del plazo y su influencia
en la prescripción de cuotas.613
En cambio, en la aceleración facultativa además de cumplirse la condición,

se requiere la concurrencia de otro requisito más: que el acreedor ejerza su
facultad, esto es, declare que efectivamente desea hacer uso del derecho que
tiene de dar por caducado el plazo, y cobrar el total o el saldo de la obligación
que ha pasado a ser plenamente exigible.
Así lo estableció una sentencia de 3 de noviembre de 2006.614
Esto da origen a otras derivaciones y problemas relacionados con este tema,

que son:
A. Interpretación de la cláusula de aceleración;

B. Desde qué momento se produce la aceleración, lo que a su turno tiene
importancia para los efectos de la prescripción;
C. Renuncia a la aceleración;
D. Revocación de la aceleración ya producida;
E. Momento en que comienza a correr la prescripción extintiva;
F. Prescripción de cuotas en el caso de la aceleración de un crédito pactado
en esos términos;
G. Abandono del procedimiento;
H. Situación en los pagarés.
613 L.S. Nº 26, pág. 57.

614 L.S. Nº 29, pág. 79.
Examinaremos estas distintas cuestiones en los números siguientes.

523. Interpretación de la cláusula de aceleración. Determinar si la cláusu-
la de aceleración es facultativa o imperativa tiene mucha importancia en
todos los puntos que pasaremos a examinar, y por ello en la práctica ante
los tribunales se ha solido discutir bastante el tema, porque al deudor le
conviene muchísimo más la cláusula imperativa, si está en condición de
alegar la prescripción.
En efecto, producida la aceleración imperativa, la obligación se hizo exigible,
y, en consecuencia, comenzó a correr el plazo de la prescripción, sea cual sea
éste. Por ejemplo se pactó un crédito en cien cuotas o dividendos. Si no se
paga alguno de ellos, se convino la aceleración del pago.
Si la cláusula es imperativa, conforme a lo que hemos señalado, la exigi-
bilidad es de pleno derecho, y al producirse en esa forma, toda la obligación
se hizo exigible y, por ende, de acuerdo al artículo 2514 del C.C., comenzó
a correr el plazo respectivo de la prescripción extintiva. En cambio, si la
aceleración fuere facultativa, en el mismo ejemplo, la prescripción empezará,
en principio, a transcurrir desde que el acreedor hace uso de su derecho.
Como se comprenderá, esto es cuestión de interpretación de la disposi-
ción legal o de la estipulación convencional que establece la aceleración. El
tema se discutió mucho hasta hace pocos años en los tribunales de vez en
cuando a propósito de los créditos hipotecarios de Asociaciones de Ahorro
y Préstamo, donde, como vimos, inicialmente la ley contemplaba la ace-
leración imperativa, sin perjuicio de la cual las partes solían estipular una
voluntaria.
En todo caso en la aceleración imperativa el verbo rector será siempre de
ese carácter. Por ejemplo: el no pago de una o más de las cuotas en que se ha
dividido el crédito hará exigible el total de la obligación que se considerará de
plazo vencido. Ésta es indudablemente imperativa, sin que ello admita dudas
de ninguna especie.615
En cambio, es evidentemente facultativa una cláusula en que se señale que
el mismo hecho facultará al acreedor para tener a la obligación como de plazo
vencido, y en consecuencia, podrá cobrar el total de ella.
615 C.A. de Santiago, 17 de enero de 2006, publicada en G.J. Nº 25, pág. 86.
Sin embargo, hay veces que se combinan ambas fórmulas, y, por ejemplo,
se dice que el incumplimiento indicado hará que la deuda se considere de
plazo vencido, pudiendo el acreedor cobrar el total de ella.
La interpretación de la aceleración legal puede dar origen a un recurso de

casación en el fondo si se infringen las reglas de la interpretación legal esta-
blecidas por el C.C. En cambio, la de la contractual no dará lugar a dicho
recurso, porque, como se ha resuelto reiteradamente, es cuestión de hecho
que como tal queda radicada en los jueces de la instancia.
Así lo declaró una sentencia de la C.S. de 24 de junio de 2001 Rol Nº 3384-

00, en sus considerandos 4º y 5º:
“4º. Que, la determinación de la voluntad e intención de los contratantes,

esto es, la interpretación de un contrato en general constituye un hecho de
la causa, dado que los jueces del fondo lo establecen en uso de sus facultades
privativas y como fruto de la valoración de las probanzas rendidas y, por ende,
en cuanto tal y en el caso de autos, no es susceptible de alterarse por la vía del
recurso de casación en el fondo, y, por el contrario, debe mantenerse inamo-
vible, máxime cuando ni siquiera se ha invocado una eventual vulneración de
las normas reguladoras de la prueba;
“5º. Que, en cambio, en su recurso, la parte del Banco promueve una

interpretación del contrato de mutuo, diversa de la asentada en el fallo que se
impugna y, tanto es así que, en gran medida, las infracciones de ley que arguye
las hace consistir en lo que considera sería una errónea fijación del alcance o
sentido del pacto de aceleración y es a partir de esa pretendida interpretación
que desarrolla el resto de los errores que atribuye a la sentencia recurrida. De
esta forma, resulta de toda evidencia que los planteamientos de su reclamo
están condicionados a que se acepte su manera de entender la aludida esti-
pulación contractual y, subsecuentemente, el recurso de casación en examen
contraría los hechos tal como fueron establecidos por los jueces del mérito,
los que, según se ha señalado, no son susceptibles de modificación por la vía
que se ha intentado. Luego, en la medida que el éxito del recurso quedó su-
peditado a que se asuma su propia interpretación del contrato, contrariando
los hechos de la causa, significa que no puede prosperar y debe ser entonces
desestimado”.
En otro fallo, de 3 de septiembre de 2003, Rol Nº 3065-02, la C.S. re-

chazó un recurso de casación porque los jueces del fondo habían interpretado
“que la cláusula de aceleración era facultativa para el acreedor, o sea, que la

exigibilidad anticipada no se producía por la sola mora del deudor, sino que
se necesitaba que el acreedor manifestara su voluntad en orden a acelerar el
crédito, como también que dicha manifestación de voluntad sucedió el 10
de julio de 2000, cuando se presentó la demanda”, interpretación que resulta
inamovible para la C.S.
Son tales los inconvenientes que por el exagerado acortamiento de los pla-
zos de prescripción, especialmente en los pagarés, y dado que la institución
está establecida en beneficio del acreedor, y no de deudores inescrupulosos
que pretenden ampararse en estos resquicios para no pagar lo que deben, que
mi opinión es que la sola presencia de la palabra “podrá” u otra equivalente
determina que la cláusula es facultativa. Esto es, debe siempre preferirse la
aceleración facultativa, a menos que ella no tenga elemento alguno que dependa
de la voluntad del acreedor.
En sentencia de 24 de diciembre de 2003, Rol Nº 363-03, la C.S. se pro-

nunció sobre un caso en que la C.A. de Santiago había interpretado como
facultativa la siguiente redacción:
Se estipuló en el pagaré una cláusula de aceleración en estos términos: “En

caso de mora o simple retardo en el pago de una o más cuotas antes indicadas,
la obligación se considerará como plazo vencido (sic) haciéndose de inmediato
exigible el total adeudado”.
Los jueces del fondo estimaron que la voz “considerará” que emplea la
cláusula de aceleración transcrita no significa que se haya establecido en los
términos imperativos para el acreedor, ya que si así fuere, no tendrían sentido
los fonemas “o más cuotas” que emplea la misma cláusula, de suerte que, en
concepto de los referidos sentenciadores, mientras esté pendiente el pago de
la última cuota no puede el deudor invocar la prescripción.
La C.S. consideró:
“Que carece de importancia determinar si la cláusula de aceleración transcrita

en la letra a) del razonamiento primero del fallo de casación que antecede,
está redactada en términos facultativos o imperativos, pues lo cierto es que,
como consta del pagaré acompañado a los autos, éste fue protestado por no
pago por la suma de $ 2.078.391, el 31 de julio de 1998, de suerte tal que
dicho protesto constituye, inequívocamente, una manifestación de voluntad

del banco en orden a hacer caducar anticipadamente el plazo de vencimiento
del documento”.
En fallo de la C.A. de Santiago de 15 de junio de 2000, la cláusula era “se

considerará vencido el plazo de la deuda y el banco podrá exigir el inmediato
pago” y se consideró facultativa, y prescrita al anularse la notificación.616
524. Cuándo se produce la aceleración. Es muy importante determinar el

momento en que se produce la aceleración, porque ello ha sido discutido en
tribunales. En efecto, como lo veremos, deudores inescrupulosos se esconden
(especialmente en el caso de los pagarés) para no ser notificados judicialmente
o logran anular la notificación que se les ha hecho, por lo cual si la aceleración
es imperativa o el acreedor ha hecho uso de la facultativa, oponen la excepción
de prescripción. Por ello se ha solido sostener que la aceleración sólo se produce
cuando el deudor toma conocimiento de que ella se ha producido.
Esto no tiene importancia en la imperativa, que ocurre de pleno derecho, y

en consecuencia, en ningún caso puede requerir otro requisito que el incumpli-
miento u otra condición que se haya estipulado. En cambio, en la facultativa,
para impedir la mala fe del deudor, se ha solido sostener lo señalado, esto es,
que la aceleración se produce cuando el deudor toma conocimiento de que el
acreedor ejerció su facultad de acelerar el crédito.
Esta tesis se sostiene en voto disidente del ministro señor Jorge Rodríguez
a la sentencia de la C.S. de 18 de agosto de 2003, Rol Nº 2323-02, en los
siguientes términos:
“Que ejercido por el acreedor, como en el caso de autos, el derecho de co-

brar judicialmente al deudor el saldo insoluto de la deuda, formado tanto por
las cuotas o dividendos de plazo vencido como todos aquellos de vencimiento
futuro cuyos plazos caducarían anticipadamente, es menester que el deudor
tome conocimiento que su acreedor ha invocado su derecho de obtener el
pago total e íntegro de su acreencia. Dicho conocimiento sólo lo adquiere el
deudor cuando se le notifica la demanda judicial mediante la cual el acreedor
616 G.J. Nº 240, pág. 93. En G.J. Nº 347, año 2009, pág. 156, se hace claramente la distin-
ción entre la estipulación facultativa y la imperativa, que opera sin intervención de las partes.
ejerce su acción en tal sentido, notificación que en el caso de autos acaeció el

17 de abril de 1999 (considerando 16º voto disidente)”.
Exige que el deudor haya tomado conocimiento de la aceleración: C.A.

de Santiago de 12 de mayo de 2006, L.S. Nº 18, pág. 158. Notificado el
deudor: L.S. Nº 14, pág. 86, Santiago, 21 de marzo de 2006. En contra: por
vía de ejemplo, C.S. 11 de abril de 2001, G.J. Nº 250, pág. 103. Desde que
se demandó: L. & S. Nº 39, pág. 15, con voto en contra del ministro Sr.
Rodríguez Ariztía.
La tesis del ministro señor Rodríguez, desgraciadamente, no resulta aceptable

por dos razones fundamentales de Derecho, que no se pueden bajo ningún
respecto eludir:
a. La aceleración facultativa del acreedor es un acto unilateral de éste, y en

consecuencia, produce sus efectos desde el momento que el acreedor ejerce
ese derecho, y
b. Porque el ejercicio de esta facultad corresponde al cumplimiento de una

condición.
En efecto, la aceleración facultativa está sujeta a una doble condición, el

incumplimiento y que el acreedor decida hacer uso de ella. Cumplida la con-
dición, ella opera de pleno derecho como todas las condiciones, con la sola
excepción de la resolutoria tácita.
El ejercicio por parte del acreedor de la facultad de tener por acelerado el

crédito, puede ser judicial o extrajudicial. Hay quienes ponen en duda esto
último, pero la verdad es que, como en todo caso del cumplimiento de una
condición por un acto de voluntad del acreedor, no hay razón alguna para
sostener que deba ser judicial. Otra cosa muy distinta es el problema de prueba
de si se ha producido o no la aceleración por la voluntad del acreedor, y la
fecha en que ello ocurrió.
Sin embargo, examinaremos en el punto subsiguiente (Nº 526) la posi-

bilidad de la revocación de la aceleración ya producida por la voluntad del
acreedor.
Desde otro punto de vista, en la aceleración facultativa el acreedor escoge

cuándo y con cuál cuota impaga acelera el total adeudado, según fallo de la
C.A. de Santiago de 24 de diciembre de 2003, publicada en la G.J. Nº 282,

pág. 115.
525. Renuncia a la aceleración. El problema sólo tiene importancia en el caso

de la aceleración imperativa. En el caso de la facultativa la renuncia se traduce
en que queda sin efecto la estipulación que otorgó al acreedor la posibilidad
de hacer exigible la obligación como si fuera de plazo vencido.
Esto último será poco frecuente, porque, dado que es una facultad suya, el
acreedor puede hacer o no hacer efectiva la aceleración. Lo normal será, por
cierto, que lo haga, pero no estando obligado, es obvio que tampoco requiere
renunciar a la facultad. Más bien el problema de este último caso es el que
veremos en el número siguiente, esto es, de la revocación de la aceleración
facultativa una vez que el acreedor ha hecho uso de ella.
Así lo destaca el ministro de la C.S. don Jorge Rodríguez A., en voto di-
sidente al fallo de la Excma C.S. de 24 de julio de 2001, Rol Nº 3384-00,
considerando 7º.
“...producido uno de los casos de incumplimiento, nacía la facultad del

acreedor para hacer exigibles las obligaciones pendientes de pago. Antes de
ello, no nacía tal facultad. Y si era una facultad del acreedor, tal exigibilidad
anticipada no podía operar en forma automática y ajena a su voluntad. Resulta
evidente, entonces, que tal facultad estaba pactada en beneficio del acreedor,
de la cual éste podía o no hacer uso, porque en derecho nada le impedía cobrar
judicialmente al deudor únicamente una o más cuotas vencidas e insolutas, en
cuyo evento correría a favor del deudor el plazo de prescripción correspondiente
a contar desde la fecha de exigibilidad de cada cuota vencida.
Parece, entonces, erróneo interpretar la ley aplicable al caso de autos y lo

pactado en el contrato en el sentido que, por un simple atraso en el pago de
tres cuotas consecutivas, el acreedor estuviera necesariamente obligado, de
inmediato, a exigir el pago total de la deuda insoluta, operando de antemano
una especie de caducidad automática del plazo futuro. Resulta absurdo que
el acreedor, en vez de estipular una facultad u opción reconocida por la ley a
su favor, terminare pactando una obligación para sí mismo, perjudicial a su
libertad de acción frente al deudor incumplidor.
No cabe duda, como hemos dicho varias veces, y lo reitera la cita anterior,
de que la aceleración está establecida en beneficio del acreedor, y por ello su
renuncia está gobernada por el artículo 12 del C.C.:
“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
La disidencia del ministro señor Rodríguez se produjo porque la mayoría

de la sala desechó el recurso de casación, por estimar que incidía en un tema
de interpretación de la cláusula de aceleración, que consideró cuestión de
hecho.
Esta regla que parece tan clara se complica en el caso de que ya se haya
cumplido el plazo de prescripción de todo o parte del crédito, considerando
su aceleración, porque en tal evento ya no existirá sólo el interés del acreedor
que quiere renunciar a la aceleración del crédito, sino que está el interés del
deudor de alegar la prescripción total o parcial en tales casos.
La verdad es que en esa situación no podría sino concluirse que el acreedor

ya no está en condiciones de renunciar a la aceleración imperativa, a menos
que ella sea convencional, y se haya reservado semejante derecho.
Nuestros tribunales han reconocido varias veces ese derecho de renuncia

del acreedor.617
Sin hablar de renuncia, la C.A. de Santiago hizo primar en su caso de

Asociación de Ahorros, en que la ley establece aceleración imperativa, la esti-
pulación de las partes facultativa.618
Ello, en mi opinión, es posible porque el acreedor y deudor al estipular la

facultativa en el fondo renunciaron a la imperativa de común acuerdo, o el
acreedor renunció a la aceleración legal establecida en su exclusivo beneficio,
sin que el deudor tuviera perjuicio alguno en ese momento, ya que aún no se
había producido prescripción.
617
F.M. Nº 383, sentencia 4ª, pág. 577; sentencia 3a, pág. 291; Nº 432, sentencia 10, pág. 825;
Nº 441, sentencia 10, pág. 960; Nº 449, sentencia 13, pág. 606; Nº 460, sentencia 5ª, pág. 21;
Nº 468, sentencia 17, pág. 2048; G.J. Nº 119, sentencia 3ª, pág. 38. RDJ, Tomo 89, sección 1ª,
pág. 122.
618 L. & S. Nº 17, pág. 103.
Según la C.A. de Santiago, el acreedor elige si invoca o no la aceleración.

En tal caso evidentemente se desconoce la distinción entre cláusula imperativa
y facultativa.619
En sentencia de la C.A. de Santiago se resuelve si el acreedor sigue cobrando

y recibiendo el pago de las cuotas, renuncia tácitamente a la aceleración.620
Finalmente, otra sentencia resolvió que el acreedor puede optar y renunciar

a la exigibilidad, pero si demanda el pago por el total, lo aceleró.621
526. Revocación de la aceleración. En el caso de la aceleración voluntaria,

como decíamos, no tiene, importancia el tema de la renuncia al derecho a
pedir la aceleración.
Una vez que el acreedor ha ejercitado su facultad y hecho efectiva la acele-

ración facultativa, ha nacido una nueva discusión: si puede revocar su decisión,
dejando sin efecto la aceleración para volver a cobrar sus cuotas. Dicho de
otra manera, si es irrevocable o no su determinación.
Al respecto existen dos teorías:
Una, que es la mayoritaria en los tribunales, y que consiste en que por

tratarse de un acto unilateral, éste es irrevocable. Esto es, que el acreedor ya
hizo uso de su facultad de acelerar, el plazo caducó y ya no puede, en conse-
cuencia, hacerlo renacer por su sola voluntad. La estipulación de aceleración
fue una convención, pero la decisión del acreedor de acelerar el crédito es
unilateral, y como tal produce sus efectos desde que se hace uso de ella. Desde
ese momento, ya hay un cambio en relación con las partes, que no puede
alterarse unilateralmente.
Otros consideran que, como hemos dicho, el acreedor puede dejar sin
efecto la aceleración.
619 G.J. Nº 286, pág. 32. C.A. de Santiago de 20 de noviembre de 2003. En sentencia de
la C.S. de 18 de agosto de 2003, publicada en la G.J. Nº 278, pág. 109, se resuelve otro caso de
A.A.P. En un caso de A.A.P., siendo imperativa, se aceleró por el tercer no pago de cuotas.
620 Sentencia de 10 de julio de 2003: G.J. Nº 228, pág. 74.
621 G.J. Nº 252, pág. 213.
Hay quienes agregan en votos disidentes a fallos de la C.S. que ello puede
hacerlo mientras no esté notificado el deudor; esto es, antes que tenga conoci-
miento de que operó la aceleración, lo que hemos rechazado en el Nº 524.
Sin embargo, el punto no resulta tan claro, si se examina desde otro punto
de vista. En efecto, una vez que el acreedor hace uso de su facultad de acele-
rar, la situación queda igual que la aceleración imperativa: el plazo caduca de
pleno derecho, y el acreedor puede exigir el pago íntegro, o renunciar a este
derecho, pero en los mismos términos anteriores, esto es, salvo que exista un
interés comprometido de terceros.
Además, como lo hemos dicho, la aceleración la puede ejercer el acreedor

judicial o extrajudicialmente. En el primer caso, notificado el deudor, tendría
el acreedor que desistirse de su demanda para poder ejercer esa renuncia.
Antes de la notificación, puede modificar o retirar la demanda, con lo que la
situación se acerca a la aceleración extrajudicial, en que parece más plausible
una renuncia de la aceleración producida.
Ello lleva a la necesidad de redactar correctamente la cláusula de acelera-

ción para evitar este problema, ya sea que el acreedor se reserve la facultad de
retractarse de la aceleración o que ésta no se produzca sólo con la aceleración
del acreedor, sino, por ejemplo, cuando el deudor es válidamente notificado
de la demanda.
Una redacción podría ser que el mero retardo o mora en el pago de cual-
quiera de las cuotas en que se ha dividido el crédito, facultará al acreedor para
considerar toda la obligación de plazo vencido, y para cobrarla íntegramente,
produciéndose la aceleración al momento de notificarse válidamente la deman-
da respectiva. Esto es, la aceleración no se produce de pleno derecho por el
uso de la facultad de acelerar el crédito por parte del acreedor, sino cuando la
respectiva demanda queda válidamente notificada. Esta estipulación es válida
por dos razones:
a. Porque si las partes pudieron estipular o no la aceleración, con mayor

razón pueden fijar el momento en que ella se produce, sin que sea indispensable
que éste coincida con el del incumplimiento, sino agregándole otro elemento.
Y así, bien es posible estipular que la aceleración no se produzca con el primer
incumplimiento, sino con el segundo o tercero, consecutivo o no, porque
estamos en el terreno absoluto de la libertad contractual, y
b. Porque así se resuelven todos los problemas de la prescripción, a la que

nos referiremos en seguida.
Se ha fallado que el solo hecho de que el acreedor reciba como pago parcial
el de la cuota cuya solución le permitió hacer exigible toda la deuda, no deja
sin efecto la aceleración.
La sentencia es de la Excma. C.S. de 12 de junio de 2002, Rol Nº 3550-

01:
“...demostrado en autos, como se ha visto, que el deudor se atrasó en el

pago de una cuota, en este caso la Nº 18, de acuerdo con la llamada cláusula
de aceleración establecida en el pagaré, el banco estaba facultado para exigir
anticipadamente el saldo insoluto, como si fuera de plazo vencido, que es
precisamente lo que hizo, de suerte que si el demandado alega que ha paga-
do su obligación, tal pago debe ser íntegro, esto es, satisfacer toda la deuda,
con sus intereses y costas, y no sólo la cuota impaga. Los pagos parciales que
haga el deudor sin duda deben ser considerados al momento de liquidarse el
crédito, pero no sirven para enervar la acción ejecutiva y, al no resolverlo así
los sentenciadores del mérito, han cometido el error de derecho que se viene
comentando”.
Otra sentencia de la misma Corte de 30 de noviembre de 2005, en cambio

señaló que si el acreedor aceptó pagos parciales, no podrá perseguir al tercer
poseedor hipotecario, “pues ello importaba ejecutar la garantía de una obli-
gación no incumplida”.622
Es obvio que las partes de común acuerdo pueden dejar sin efecto la ace-
leración producida. Lo discutible es que ello ocurra por el solo hecho de que
un cajero de un banco reciba un pago parcial, en el sentido de si ello basta
para tener al banco tácitamente poniendo fin a la aceleración.
Otra sentencia de la C.A. de Santiago, analiza un caso de transacción en

que el acreedor aceptó abono a la deuda ya acelerada.623
622 L.S. Nº 31, pág. 44.

623 L.S. Nº 3, pág. 58, de 14 de octubre de 2005.
527. Momento en que comienza a correr la prescripción extintiva.624 Como

decíamos, todos los problemas de la aceleración se han producido a propósito
de la prescripción. Sucede que del momento en que caduca el plazo, ya sea
porque la ley o las partes lo dispusieron así, o porque siendo facultativa, el
acreedor hace uso de su derecho para tener por exigible toda la obligación,
comienza a correr la prescripción extintiva de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 2514 inc. 2º del C.C., que dice justamente eso, que la prescripción
extintiva comienza a correr desde que la obligación se hizo exigible. En con-
secuencia, ejercitada la facultad de aceleración en la facultativa, o producida
ella cuando es imperativa, comienza a correr el plazo de prescripción no sólo
para las cuotas impagas, sino que para toda la obligación.
Por ejemplo, en un crédito pactado a diez años en que no se paga ninguna
cuota, si el acreedor lo hace exigible a los cuatro años que dejó de pagarse la
primera cuota, toda la obligación pasa a serlo, y en consecuencia la prescripción
de la última cuota no empieza a correr a su vencimiento a los diez años, sino
que ello sucede cuando el acreedor hizo uso de la cláusula de aceleración, o
ésta se produjo de pleno.
Así se había fallado en forma reiterada (véase además Nº 524 B).
Un fallo de la C.A. de Santiago de 18 de marzo de 2004, señaló que el
plazo de prescripción no corre desde la mora, sino desde la notificación de la
demanda. Lo primero es correcto en la facultativa, pero el segundo no lo es,
a menos que se estipule así.625
Otra sentencia estableció que el plazo de prescripción corre desde la última
cuota.626
Una de la C.A. de Santiago dictaminó que no habiéndose ejercido el
derecho a la aceleración, la prescripción de la acción ejecutiva corre desde el
vencimiento de la última cuota.627
624 Véase un análisis de jurisprudencia en la materia en la L. & S. Nº 30, págs. 5 y sigtes.

625 G.J. Nº 285, pág. 163.
626 G.J. Nº 276, pág. 73. C.A. de Rancagua de 2 de abril de 2003.
627 G.J. Nº 274, pág. 128.
Y en la facultativa, corre desde la notificación de la demanda.628
De ello puede resultar que finalmente un beneficio establecido a favor del

acreedor, se termine convirtiendo en una trampa mortal para el crédito de
éste. Ello ha provocado la repugnancia de algunos magistrados a aplicar estric-
tamente los principios de derecho que gobiernan la institución. Entendemos
y compartimos esta inquietud, pero creemos que le corresponde al legislador
solucionar el problema que él mismo creó, al fijar plazos tan breves de pres-
cripción, como ocurre, por ejemplo, con las letras de cambio y pagarés.
La prescripción que se aplica es la que corresponde según la naturaleza de

la obligación.
La regla general será la del artículo 2515 del C.C., esto es, tres años como
ejecutiva desde que ocurrió la aceleración, y cinco años como ordinaria, o la
prescripción que corresponda, que puede ser, por ejemplo, la del artículo 822
del C.Co. de cuatro años, o la que ha dado más problemas, y por ello requerirá
un análisis especial, que es la de los pagarés.
Como habíamos establecido, se pensaba por la jurisprudencia y doctrina

que en la aceleración facultativa para el acreedor, la prescripción de cada cuota
era independiente hasta aquel momento.
Así lo señaló la mayoría del tribunal en una sentencia de agosto de 2009;

la C.S. declaró que habiéndose pactado aquélla en beneficio del acreedor, no
puede tener el efecto de impedir la prescripción respecto de las cuotas cuyo
plazo de prescripción estuviere vencido, contados hacia atrás de la fecha de
la notificación.
Un voto disidente se basó en que la cláusula era imperativa, por lo cual

había transcurrido toda la prescripción del crédito.629
Pero la misma C.S. en otra sentencia, y no obstante que la C.A. había es-
tablecido que la cláusula de aceleración, cualquiera que sean los términos en
que se pacte, “no se establece en el solo beneficio del acreedor, pues se tiene
628 L.S. Nº 37, pág. 97.

629 F.M. Nº 554, julio a diciembre de 2010.
la posibilidad de invocarla respecto de cualquiera de las partes, en atención

al hecho que ésta tiene por objeto, en los casos que se indican en el acto o
contrato, anticipar el vencimiento de las cuotas en que se dividió la deuda por
medio de la caducidad convencional del plazo”.630
Se ha puesto en duda con estas opiniones, la diferencia que hemos señalado

entre la aceleración facultativa y la imperativa para los efectos de la prescrip-
ción de las cuotas.
528. Prescripción de cuotas. Primero que todo, digamos que cada cuota en
que se ha dividido un crédito tiene su propia exigibilidad y, en consecuencia,
prescribe separadamente de las demás.
Se ha resuelto por la Excma. C.S., en fallo del 1 de julio del 2003, que cada
una de las cuotas en que se dividió un crédito tiene su propio vencimiento de
acuerdo al artículo 1494, en relación con el artículo 2514, inciso 2º, ambos
del C.C., y desde ese momento comienza a correr el plazo de la respectiva
prescripción.
Antes de ver el tema de los pagarés, hay que tener presente otro punto que ha
dado lugar a discusiones, pero que es más amplio y es el siguiente: el acreedor
puede hacer efectiva la aceleración o ella producirse de pleno derecho por ser
imperativa la cláusula, con el respectivo incumplimiento y en consecuencia,
la prescripción corre para toda la obligación impaga en forma uniforme.
Pero puede ocurrir también en la aceleración facultativa, y en la imperativa

si la caducidad no se produce con un solo incumplimiento, que la prescripción
no corra en forma uniforme para todo el crédito.
Así, es posible que en la aceleración facultativa el acreedor haga uso de su

facultad después que estén vencidas varias cuotas: todas las que se aceleran
comienzan a prescribir en el momento en que el acreedor declara su voluntad
de que se acelere el crédito. Pero las cuotas vencidas con anterioridad ya habían
comenzado a prescribir, y sobre todo en prescripciones tan brevísimas como
la de los pagarés, es posible que ellas sí estén prescritas, pero no todo el resto
de la obligación.
630 G.J. Nº 350, agosto de 2009.

En la imperativa, ello sólo puede pasar cuando la aceleración no se ha pro-

ducido por el solo no pago de una cuota, o cuando producida la aceleración
por el no pago de una sola de ellas, el acreedor cobra una o más de las cuotas,
interrumpiendo la prescripción a su respecto, o renuncia a la aceleración en
los términos vistos en el Nº 526.
Hay algunos que creen que la prescripción se cuenta desde el vencimiento

de la última cuota, y si ésta se aceleró, desde su aceleración, por lo cual no
podría haber prescripción para el saldo adeudado, sino desde la caducidad
convencional del plazo. Ello implica negar la prescripción de cuotas, para lo
cual no hay ninguna razón legal.
Así se ha resuelto en general por los tribunales.631
También se ha dictado por las sentencias que pasamos a destacar:
A. La aceleración de la obligación de un mutuo no afecta la interrupción

de la prescripción a los que no han sido partes, porque ella es conjunta, y el
pagaré un medio de prueba.632
B. Otros fallos sobre el tema.633
C. Una sentencia dispone que el peso de la prueba corre por cuenta del
deudor.634
D. Que sea la aceleración facultativa imperativa, el crédito se aceleró íntegro

al protestarse el pagaré por no pago por el total.635
631 F.M. Nº 383, sentencia 4a, pág. 577; Nº 470, sentencia 6a, pág. 2470; L.S. Nº 5,
pág. 52.
632 C.A. de Santiago de 18 de noviembre de 2003.
633 Sentencia de 16 de marzo de 2006, G.J. Nº 14, pág. 22. F.M. Nº 15, pág. 104, de 30
de marzo de 2006; Nº 19, pág. 77 de la C.A. de Santiago de 23 de mayo de 2006. F.M. Nº 26,
pág. 57, C.A. de Santiago de 13 de septiembre de 2006, y Nº 32, pág. 106, C.A. de Santiago de
13 de diciembre de 2006; G.J. Nº 292, pág. 123: desde la última cuota, C.A. de San Miguel de
5 de octubre de 2004.
634 G.J. Nº 288, pág. 120, que también acepta la prescripción de cuotas, y G.J. Nº 229,
pág. 61.
635 G.J. Nº 282, pág. 55.
E. Que respecto a los mutuos hipotecarios cuyo pago es dividido en cuotas,

cada una de ellas debe considerarse vencida y exigible en fecha prevista al efecto,
y cada dividendo prescribe en 5 años a contar de su exigibilidad.636
F. Igualmente se ha fallado que si el acreedor hace valer la cláusula de ace-

leración, ello afecta a toda la obligación y, por ende, al plazo de prescripción
de la acción, de desposeimiento de la finca hipotecada.637
529. Abandono del procedimiento. Se ha discutido ante los tribunales lo que

ocurre en el caso de que el acreedor haga uso de su facultad de acelerar el
crédito en un juicio en que posteriormente se abandonó el procedimiento.
El asunto se ventiló y está tratado en sentencia de la Excma. C.S. de 18 de

agosto de 2003 en autos Rol Nº 2323-02. Ella rechazó el recurso de casación
en el fondo deducido por el demandante, por considerar que iba en contra de
los hechos, tal como ellos habían sido establecidos por los jueces del fondo,
sin alegar una posible infracción a las leyes reguladoras de la prueba, única
forma en que podría haber prosperado dicho recurso.
El ministro señor Jorge Rodríguez Ariztía, en voto disidente, estudió la

situación desde el punto de vista del abandono del procedimiento, conside-
rando que éste se rige por el artículo 156 del C.P.C., que dice:
“No se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes;
pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo
valer en un nuevo juicio”.
“Subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten
derechos definitivamente constituidos”.
El ministro señor Rodríguez analiza el punto y en el considerando séptimo

de su voto disidente señala:
“Que no se puede, entonces, considerar como un acto constitutivo de

derechos definitivos para las partes y ajeno a la demanda presentada en un
636
G.J. Nº 280, pág. 122. Prescribe cada cuota: G.J. Nº 273, pág. 68. Prescripción parcial de
cuotas: C.S. de 20 de marzo de 2007: L.S. Nº 37, pág. 32.
637 F.M. Nº 461, sent. 21, pág. 362, y Nº 466, sent. 12, pág. 53.
procedimiento que se declaró abandonado, el ejercicio de la acción que tiene

el mutuante para exigir también el pago de cuotas de vencimientos futuros,
porque es una acción que el procedimiento abandonado no extingue, que el
mutuante conserva y que puede hacer valer en otro juicio, toda vez que no
se ha producido pronunciamiento del tribunal sobre el fondo del proceso
abandonado y, en consecuencia, la contienda o controversia jurídica no ha
desaparecido y el conflicto de intereses subsiste”.
Analiza la historia de dicho artículo 156, inciso 2º, y señala:
“El referido inciso 2º no estaba incluido en el proyecto de la Comisión

Revisora del Código de Procedimiento Civil que funcionó entre los años 1874
a 1884, denominado Proyecto de 1884. Cuando el Presidente don Jorge Montt
presentó al Congreso, el 1º de febrero de 1893, el proyecto del Código, éste
fue revisado por una Comisión Mixta de Senadores y Diputados, que dio
origen al denominado Proyecto de 1893. Sólo en este último (en su artículo
162) se incluyó el antes aludido inciso 2º. Luego, todo dicho artículo pasó a
tener el número 163, cuyo texto es igual al actual artículo 156”.
La explicación de tal norma está en que, excepcionalmente, la declaración de

abandono del procedimiento puede afectar derechos de las partes que resulten
definitivamente constituidos, por efectos del valor de actos y contratos que
hayan tenido lugar durante el procedimiento que terminó abandonado. Por
ello, el referido inciso 2º ha dejado subsistente, en tal evento, el valor de tales
actos y contratos. Por ejemplo, ya hemos aludido anteriormente que no se
produce la interrupción de la prescripción por la demanda del procedimiento
abandonado, según el artículo 2503 del C.C. Del mismo modo los plazos o
excepciones que se completaren durante el curso de tal procedimiento aban-
donado, no revivirán.
Los autores Carlos Anabalón Sanderson638 y Jerónimo Santa María Bal-

maceda639 estiman que el inciso 2º del artículo 156, al referirse al valor de
actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos para
los litigantes en el proceso que resultó abandonado, ha querido referirse, por
638 Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno.

639 El Abandono de la Instancia, Editorial Universo S.A., 1943.
ejemplo, a un remate llevado a cabo dentro del juicio, un desistimiento parcial

que extinguiere derechos, un avenimiento parcial o novación de obligaciones,
la condenación en costas en algún incidente, etc.
De lo dicho se desprende, por consiguiente, que no es posible invocar lo

preceptuado en el tantas veces citado inciso 2º del artículo 156 para sostener
que el ejercicio de la acción del mutuante para exigir también el pago de
cuotas de vencimientos futuros constituya un acto del cual resulten derechos
definitivamente constituidos para los litigantes del procedimiento que resultó
abandonado, por cuanto tal acción, no obstante formar parte de la demanda
que ha experimentado el mismo resultado de todas las actuaciones procesales
abandonadas, para el mutuante no ha quedado extinguida por el abandono,
conforme lo previsto en el inciso 1º del artículo 156.
El punto resulta de interés, pero este voto disidente discurre sobre una in-
terpretación que tiene su autor, y que incide en lo ya señalado en orden a que
el ejercicio de la facultad de aceleración del crédito para que produzca efectos
tiene que ser notificado al deudor, lo que hemos rechazado más atrás.
En consecuencia, sería un acto unilateral que produce sus plenos efectos

desde que el acreedor lo ejerce sin que para ello, y salvo que se haya estipu-
lado lo contrario, sea necesaria la notificación del deudor, dado que podría
incluso haber tenido el carácter de extrajudicial.
La C.A. de Santiago resolvió que la aceleración no se borra por el abandono

del procedimiento.640
530. La Ley Nº 18.092 sobre letra de cambio y pagaré. La Ley Nº 18.092,

de 14 de enero de 1982, que “Dicta nuevas normas sobre letra de cambio y
pagaré y deroga disposiciones del Código de Comercio”, en general mejoró
bastante la legislación algo anticuada de éste, pero la falta de debate público
hizo cometer al legislador de entonces un gran error de política jurídica, que
es, en el fondo, el que ha traído todos estos problemas respecto de la acele-
ración del crédito. Antes de ella no había plazo especial para las obligaciones
640
Sentencia de 20 de octubre de 2006, L.S. Nº 29, pág. 128. En igual sentido, L.S. Nº 22,
pág. 101, y Nº 21, pág. 29. C.A. de Santiago de 20 de junio de 2006; G.J. Nº 294, pág. 153;
G.J. Nº 256, pág. 80, y Nº 253, pág. 78. Véase también G.J. Nº 214, pág. 73; Nº 217, pág. 95,
y Nº 219, pág. 84.
emanadas de estos documentos, por lo que se aplicaba el artículo 822 del

C.Co., esto es, la prescripción era de cuatro años.
Se consideró excesivo este plazo y como veremos se le rebajó a un año, lo

que en combinación con la aceleración del crédito se ha convertido en un festín
para el deudor inescrupuloso que dilata la notificación o la logra anular, con
lo cual por haberse producido la aceleración, pretende, y a veces con éxito,
que toda su obligación ha quedado prescrita por transcurrir el año a que se
refiere el artículo 98 de esta Ley Nº 18.092.
Veamos primero que todo las disposiciones que se refieren y gobiernan los
pagarés.
De acuerdo al artículo 107 de la Ley Nº 18.092, en lo que no esté excep-

tuado, el pagaré se rige por las mismas reglas de la letra de cambio.
Por su parte, el inciso 2º y el inciso final del número 3 del artículo 105 de
la misma ley señalan que el pagaré puede ser extendido en las tres formas que
señala dicho precepto y los incisos citados dicen a la letra:
“El pagaré puede tener también vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no
pago de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que así
se exprese en el documento.
Si nada se dice al respecto, cada cuota morosa será protestada separadamente”.
Como puede apreciarse, en esta disposición se señala claramente la po-

sibilidad de que las partes contemplen en un pagaré la aceleración del pago
del mismo. Esto reafirma que esta estipulación es perfectamente lícita, pero
además lo que está haciendo en definitiva la norma no es autorizar que ella se
convenga, sino exigir que si así ocurre, debe constar en el propio pagaré, lo que
es lógico, pues se trata de un documento de circulación en que todos los que
intervienen en él deben saber cuáles son las reglas particulares que lo rigen.
531. Plazo de la prescripción en los pagarés.641 El artículo 98 de la Ley

Nº 18.092 dispone:
641 Véase Óscar OLAVARRÍA AQUEVEQUE, “La cláusula de aceleración y la prescripción en el pa-
garé”. Revista L. & S. Nº 4, pág. 168. Véanse los fallos ya citados y G.J. Nºs. 225, pág. 70; 223,
pág. 86; 226, pág. 206, y L. & S. Nº 39, pág. 19. Acción ejecutiva.
“El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados
al pago es de un año, contado desde el día del vencimiento del documento”.
El artículo 100 se refiere a la interrupción de la prescripción, señalando en

general que ella sólo perjudica a aquel que ha sido objeto de acción o gestión
judicial, o que ha reconocido expresa y tácitamente su calidad de tal. Y, final-
mente, el artículo 101 señala:
“En lo demás, la prescripción de las acciones provenientes de la letra de cambio, se

rige por las reglas generales del Código de Comercio”.
Las disposiciones sobre prescripción especiales para estos documentos

son las contenidas en el párrafo 10 de la Ley Nº 18.092, y en lo demás se
aplican las reglas generales, ya que el C.Co., al respecto sólo contiene el
artículo 822, que dice:
“Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el presente libro y que no
tengan señalado un plazo especial de prescripción, duran cuatro años.
“Las prescripciones establecidas en este Código corren contra toda clase de personas”.
En lo demás se aplican las normas del C.C., de acuerdo al artículo 2º del

C. de Co.
El artículo 98 de la Ley Nº 18.092 da origen a dos aspectos que conviene

analizar:
a. Sólo se aplica a las acciones cambiarias;
b. Qué pasa cuando tratándose de un pagaré, el pago de la obligación ha

sido dividido en cuotas.
Los veremos en los números siguientes:
532. A. La prescripción de un año sólo afecta la prescripción cambiaria. Un

punto que pasa inadvertido porque no lo entienden muchas personas, inclui-
dos abogados, es que el precepto fija el plazo de un año para los efectos de las
acciones cambiarias emanadas del pagaré. Efectivamente, todo acreedor de
un pagaré tiene dos acciones, y puede intentar la una o la otra. En general,
el suscriptor de un pagaré reconoce adeudar una cierta suma que ha recibido
del acreedor en mutuo, o que puede corresponder al saldo de precio de una

compraventa o de cualquier otro contrato.
Y por ello es que el acreedor puede estar cobrando el pagaré en sí mismo

ejerciendo las acciones cambiarias respectivas. Ello le puede convenir si por
estar autorizado ante notario o protestado personalmente el pagaré constitu-
ye título ejecutivo, pero al ejercer la acción cambiaria el pagaré se encuentra
sometido a la prescripción de un año.
Y por ello puede ejercer también la acción que emana del contrato respectivo,
generalmente del mutuo, para cobrar éste y en cuyo caso el pagaré constituye
simplemente la prueba del mutuo o de dicho saldo.
O estos contratos están estipulados en otro instrumento, que puede ser

una escritura pública, y en cuyo caso el pagaré deberá acompañarse o podrá
ser exigido por el tribunal para evitar un doble pago: que se cobre la deuda
del contrato que la originó por una cuerda, y por la otra, al mismo suscriptor
u otro obligado, el pagaré.
En conclusión, si se está ejecutando el pagaré, la prescripción es de un

año, pero si se está cobrando la obligación que originó el “debo y pagaré”
de que da cuenta el documento, la prescripción es la general que establecen
las leyes.
Así lo destaca una sentencia de la C.S. de 3 de septiembre de 2002, Rol

Nº 3433-01, en cuyo considerando 5º se hace claramente la distinción entre
la prescripción “de las acciones cambiarias, esto es, las emanadas de los paga-
rés”, y las que provienen del contrato de mutuo que dio origen al mismo.
Otra sentencia, de 10 de septiembre de 2003, de la misma Excma. Corte

Suprema, Rol Nº 2533-02, también se basó en esta distinción entre la acción
cambiaria y la ordinaria del mutuo, entre otras consideraciones.642
642 Véase también G.J. Nº 301, pág. 163, de julio de 2005; Nº 283, pág. 138; Nº 282, pág.
48, Nº 277, pág. 76; Nº 256, pág.78. Una sentencia de la C.S. de 8 de junio de 2006, reitera que
la acción del mutuo prescribe de acuerdo a la regla general de 5 años, agrega el argumento del Art.
12 de la Ley Nº 18.092, que dispone que, salvo pacto expreso en contrario, el giro, aceptación
o traspaso de una letra de cambio (y por ende, un pagaré) no constituye novación, salvo pacto
expreso. En fallo de la C.A. de Santiago de 19 de mayo de 2006, L.S. Nº 19, pág. 79, no pasa a
533. B. Qué significa la expresión vencimiento del documento que utiliza

el artículo 98. Efectivamente, el precepto habla del “vencimiento del docu-
mento”, por lo que podría pensarse que en el caso del pagaré dividido en
cuotas conforme al artículo 105 de la misma ley, la prescripción comienza a
correr no para cada cuota, ni desde la aceleración del crédito, sino desde que
se venza todo el documento, esto es, todo el pagaré. Pero no es ése el signifi-
cado del precepto. No hay que olvidarse que la redacción de la ley se refiere a
la letra de cambio, pero se aplica mutatis mutandi a todos estos documentos.
Y respecto de ella el párrafo quinto, titulado justamente “Del vencimiento”,
reglamenta cuándo se vence el documento, y el legislador no se puso en el
caso de vencimientos fraccionados, porque son propios del pagaré.
Y sólo cabe aplicar lo mismo que hemos dicho en el Nº 528 respecto al pago
en cuotas. No habría ninguna razón jurídica para que la prescripción no corriera,
porque en virtud de la aceleración, el documento se hizo exigible íntegro en el
todo o en su saldo al momento de producirse la aceleración del crédito.643
534. La aceleración del pago y sus intereses. También ha dado lugar a discu-
siones qué ocurre con los intereses, cuando caduca el plazo.
La primera regla es obviamente recurrir a la convención, si la hay, esto es,

si las partes han estipulado intereses y si lo han hecho, también si se han con-
venido intereses penales en caso de incumplimiento por parte del deudor.
Primero, se aplica el Art. 1551 del Código Civil, esto es, como el plazo
está vencido, el deudor queda colocado en mora, porque no ha cumplido su
obligación dentro del término estipulado, y, respecto a los intereses, rige el Art.
1559 del Código Civil, esto es, se siguen debiendo los intereses pactados o
comienzan a deberse, si no se han convenido; estos últimos, según el Art. 1551,
ser ordinaria la acción cambiaria prescrita, pues no se aplica el inciso 2º del Art. 2515; sino la ley
que la rige; L.S. Nº 16, pág. 92; L.S. Nº 11, pág. 21; C.A. de Santiago de 24 de enero de 2006;
G.J. Nº 243, pág. 26.
No subsiste como ordinaria, porque es igual la acción cambiaria ordinaria o ejecutiva, ambas
prescriben en un año (Art. 98 de la Ley Nº 18.092): G.J. Nº 242, pág. 99. Otro caso: G.J. Nº 243,
pág. 26.
643
Así lo declaró un fallo de la C.S. de 26 de diciembre de 2006, publicado en la Revista L.S.
de enero de 2007, Nº 33. pág. 35, y pág. 78, este último de 26 de diciembre de 2006, de la C.A.
de Concepción.
son los legales, pero recordemos que el Art. 19 de la Ley Nº 18.010 determinó
que el interés legal es el corriente.
Es posible que se haya estipulado un interés penal por la mora, y como la

caducidad del plazo coloca al deudor en mora, según vimos, comenzarán, en
consecuencia, a devengarse los intereses penales pactados.
En las obligaciones en cuotas, como todo el capital queda vencido una vez
producida la aceleración, se siguen las mismas reglas anteriores.
Sin embargo, hay una sola situación que provoca complicaciones en la

aceleración del pago. Ello sucede en el caso de los dividendos, nombre especial
que toman en ciertos documentos mercantiles las cuotas en que se ha divi-
dido, por ejemplo, un bono de algún organismo estatal o privado, las letras
hipotecarias reglamentadas en la Ley de Bancos, etc. En estos instrumentos,
es normal que en las cuotas se incluyan los intereses correspondientes, con un
sistema de cálculo para los intereses y las amortizaciones y otros pagos, como
son comisiones, gastos, etc.
Tampoco hay prohibición alguna para que las partes convengan incluir
los intereses en las cuotas, y éstos se suman en tal caso al capital de ellas. En
virtud de la libertad contractual, no hay ningún inconveniente que así se haga,
siempre que la suma total de los intereses no exceda los máximos legales. Ello,
porque la ley no ha establecido, en general, normas para el cómputo y cálculo
de los intereses.
Pero al producirse la aceleración del pago, se puede cobrar todo el saldo

insoluto, por lo que son estas cuotas que llevan incluido los intereses en ellas,
las que se han hecho exigibles y pueden cobrarse. En consecuencia, se pueden
estar cobrando intereses que no estén devengados, ya que éstos se devengan
día por día.
Esto no tiene una clara solución legal, y está ocurriendo todos los días en
los juicios hipotecarios de la Ley de Bancos, y en otros casos.
Descartemos desde luego que haya algo penal al respecto, como lo ha

reconocido desde un comienzo la jurisprudencia. En efecto, en un fallo de
la Excma. C.S. de 20 de julio de 1984, comentado por el profesor Eduardo
Novoa Aldunate, se resolvió que “es ocioso entrar a considerar que si el interés
moratoria pactado excede del máximo que la ley permite estipular, puesto que
la causa próxima de dicha cláusula penal es el dolo o culpa del deudor, y no
el suministro de valores por parte del prestamista, que es el verbo rector del
tipo de la usura”.644
La verdad es que al momento de la aceleración, y mucho menos al de pac-

tarse la obligación, no hay nada anómalo en los intereses estipulados. Es un
hecho posterior el que produce una situación que se presta a discusión, y que
además, en definitiva, va a depender de lo que se retarde el pago al acreedor.
En efecto, si el pago se demora, después de producida la aceleración, puede
ocurrir que haya vencido normalmente la última de las cuotas convenidas
originariamente, en cuyo caso el único efecto de la aceleración ha sido permitir
al acreedor que accione anticipadamente.
Sólo, pues, al hacer la liquidación final se verá si hubo o no hubo cobro

de intereses no devengados.
Pero además puede producirse otra situación compleja, porque en virtud

de la aceleración, el deudor ha quedado colocado en mora, y, en consecuencia,
el acreedor puede pretender que sobre todas las cuotas que incluyan intereses
hasta la última cuota tal como inicialmente habían sido convenidas, se cobren
intereses penales.
No hay una solución indiscutible para el tema, porque por un lado está
toda la legislación que trata de impedir que se cobren intereses superiores a
lo legal, pero ella está concebida a la época de la estipulación de los mismos y
no de su pago. En efecto, determinar si los intereses no son excesivos atiende
a la fecha del contrato, según la fijación periódica que realiza la autoridad
respectiva de los máximos legales.
Por otro lado, el anatocismo hoy se encuentra autorizado en nuestra le-

gislación para las operaciones de créditos de dinero en el Art. 9º de la ley
respectiva. El C.C., en cambio, se limita a señalar en el Art. 1559, Nº 3º,
que “los intereses atrasados no producen interés”, pero nada impide que las
partes convengan lo contrario. Incluso hay quienes interpretan dicho Art. 9º
644 G.J. Nº 49, pág. 31.

en relación con el anterior, como una validación de lo que ocurre en el caso

de la aceleración, que ya hemos planteado.
Sostienen que al decir este precepto que “los intereses correspondientes a

una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella,
a menos que se establezca expresamente lo contrario”, perfectamente cabe en
él la obligación que en virtud de la aceleración ha quedado “vencida”.
Otros contradicen este argumento, porque la disposición no hace sino

establecer la posibilidad del anatocismo.
Agregan quienes así piensan que el Art. 1559 permite al acreedor cobrar
otros perjuicios fuera de los intereses, por lo cual tiene derecho a cobrar los
intereses que no hayan quedado devengados, a título de perjuicios.
Sin embargo, ocurre que en nuestra legislación civil no existe una regla-
mentación adecuada sobre las modificaciones que, sin constituir novación,
pueden producirse en la obligación hasta su extinción. Dicho de otra manera,
no se contempla para nada la aparición de circunstancias que, en cambio, son
tomadas en cuenta al momento de la estipulación, pero no si ellas sobrevienen
durante la vigencia de la obligación.
Creemos que la única solución puede estar, y es la tesis por la cual me incli-
no, en el Art. 1544 del C.C. que se pone en el caso justamente de la llamada
cláusula penal enorme y establece como sanción, en el mutuo, permitir que
se rebajen los intereses excesivos a los máximos permitidos a estipular, y en
las “obligaciones de valor inapreciable o indeterminado” le otorga facultad al
juez, de acuerdo a su prudencia, para moderar la cláusula penal.
El inconveniente que tiene esta tesis es que la cláusula penal supone una
estipulación, y en el caso que nos preocupa, ello sólo ha ocurrido si se han
pactado intereses penales. Sin embargo, me inclino por esta solución, porque
descarta desde luego toda posibilidad de considerar que hubo usura, y al mis-
mo tiempo permite que en la liquidación del crédito el juez prudencialmente
determine si al final se están cobrando o no intereses no devengados.
Distinta es la situación en el caso de las letras de crédito hipotecario y otros

documentos semejantes, que tienen reglamentación particular, y se colocan
en el mercado y, por ende, su tenedor es ajeno totalmente a la relación con
el deudor. Por ejemplo, en el caso de las letras hipotecarias hay rescate de

ellas por sorteos y el Art. 97, inciso final, de la Ley de Bancos señala que toda
letra sorteada deja de ganar reajustes e intereses desde el día señalado para su
amortización, etc.
535. Solución de la Ley Nº 19.951. El tema analizado anteriormente llevó al

legislador a dictar la Ley Nº 18.010 en su Art. 10 referente al prepago, y que
ya analizamos, y agregándole un Art. 30 nuevo.
Dispone este precepto:
“Las operaciones de crédito de dinero o aquellas operaciones de dinero a que se refiere

el artículo 26 que tengan vencimiento en dos o más cuotas y contengan cláusulas de
aceleración deberán liquidarse al momento del pago voluntario o forzado o de su
reprogramación con o sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas:
1. Las obligaciones no reajustables considerarán el capital inicial o el remanente al

cual se añadirán los intereses corrientes o convencionales según sea el caso y las costas
hasta el instante del pago o de la reprogramación.
2. Las obligaciones reajustables considerarán el capital al momento de contraer la

obligación y éste o su remanente se pagará debidamente actualizado según la re-
ajustabilidad pactada en su equivalente en moneda corriente al instante del pago o
reprogramación, más los intereses y costas a que se refiere el número anterior.
En caso de prepago, éste se ajustará a lo previsto en el artículo 10.
Los derechos que en este artículo se establecen a favor del deudor, son irrenuncia-
bles”.
Ambas modificaciones al prepago y a la aceleración persiguen el mismo

objetivo, que, dicho en términos generales, es que los intereses sólo se paguen
hasta el momento de efectuarse el pago y no se perciban por parte del acreedor
intereses no devengados, y que justamente no lo están porque se paga antes
del vencimiento original.
Hay que tener presente que esta solución sólo se aplica a las operaciones
de crédito de dinero y demás regidas por la Ley Nº 18.010, especialmente a
las contempladas en el Art. 26 de la misma ley, esto es, a las obligaciones de
dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles
o inmuebles, pero ya hemos visto que cada vez se va extendiendo más el

campo de aplicación de esta ley, de manera que está siendo conveniente que
se estudie hacerla de aplicación general, salvo las excepciones expresamente
contempladas por la ley.
En todo caso, la disposición determina cómo deben ellas liquidarse al

momento del pago voluntario o forzado o de su reprogramación con o sin
efecto novatorio. Esto es, en todos aquellos casos en que se extingue la obli-
gación o, cuando menos, en el caso de reprogramación no novatoria, ella
se modifica en cuanto a la época del pago. Sin embargo, de acuerdo con lo
dispuesto en el inciso 2º, el prepago se rige por lo dispuesto en el Art. 10
de la misma ley.
El precepto distingue, como lo hace usualmente la Ley Nº 18.010, entre

obligaciones reajustables y no reajustables. La diferencia deriva naturalmente
de que en el segundo caso previamente hay que determinar el monto de la
deuda al momento del pago o reprogramación debidamente actualizada.
Pero en ambos casos se añaden los intereses que correspondan y las costas
calculados sólo hasta el momento del pago o reprogramación. Con ello se
impide que se cobren intereses no devengados.
Sección Tercera
Obligaciones Condicionales. Concepto y Clases
536. Reglamentación. Tampoco el Código formuló una teoría general de las

condiciones, sino que las reglamentó en el Título 4º del Libro 4º, Arts. 1473
a 1493, “De las obligaciones condicionales y modales”, y también en el Título
4º del Libro 3º, “De las asignaciones testamentarias condicionales”. Por último,
también se les aplican normas del fideicomiso.
De acuerdo al Art. 1493, que cierra el Título de las obligaciones condi-

cionales, “las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones
testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo
que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes”. Recíprocamente
el Art. 1070, inc. final, dispone: “las asignaciones testamentarias condicionales
se sujetan a las reglas dadas en el Título “De las obligaciones condicionales,
con las excepciones y modificaciones que van a expresarse”. Finalmente, el Art.
1079 establece que las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos

y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el Título 8º del Libro 2º,
Arts. 732 y siguientes, “De la propiedad fiduciaria”.
537. Concepto. De acuerdo al Art. 1473, “es obligación condicional la que

depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede
suceder o no”.
Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente en base a este

precepto como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extinción de un derecho y su obligación correlativa.
Además de este sentido propio, el Código utiliza la expresión “condición”

en otros, como ocurre en los Arts. 55, 1456, 467 y 471, para referirse al estado
o situación personal de un individuo, y en el Art. 1956, inc. 3º, en que le
da su significación vulgar de las distintas estipulaciones y requisitos del acto,
como cuando se dice: le vendo mi casa en tales y cuales condiciones.
Pero el significado jurídico de la condición es el indicado. No hay términos

sacramentales para establecerla, pero en todo caso debe ser clara la intención
de estipularla, ya que las condiciones como modalidades que son, no se
presumen.645 Por ello veremos que las condiciones concebidas en términos
ininteligibles se asimilan a las imposibles (Nº 543).
De acuerdo a la definición dada, dos son los elementos de la condición,

que veremos en los números siguientes:
1º. El hecho en que consisten debe ser futuro, y
2º. El hecho debe ser incierto.
538. I. Hecho futuro. Ya hemos dicho que es un elemento común a toda

modalidad.
Puede ocurrir que las partes estipulen como condición un hecho presente
o pasado. Se ha fallado que si se conviene un hecho presente, coexistente con
el contrato, no hay condición.646
645 RDJ, T. 27, sec. 2a, pág. 49.

646 T. 35, sec. 2a, pág. 65.
Si el hecho es presente o pasado, el legislador previó la situación en el

Art. 1071 para las asignaciones condicionales, aplicables a las obligaciones
por la remisión general del Art. 1493.
Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento de la convención

(inc. 2º del precepto, vertido a los contratos).
Debe distinguirse según si el hecho presente o pasado ocurrió o no.
Si se verificó, la condición se mira por no escrita, o sea, el acto es puro y

simple y no hay condición por faltar la incertidumbre de si el hecho ocurrirá
o no. Y así, por ejemplo, si digo te doy $ 1.000 si gano a la lotería y ya he
ganado, no hay condición y debo pagar esta suma.
Y si el hecho no ha sucedido, no vale la disposición. Por ejemplo, si ofrezco

los mismos $ 1.000 a otra persona si un tercero resulta elegido diputado y el
candidato ya ha sido derrotado, la condición ha fallado; ya no puede ocurrir
el hecho y por ello no tiene valor la estipulación.
Carece de influencia en las soluciones anteriores la circunstancia de que las

partes hayan sabido o ignorado la verificación o no acaecimiento del hecho.
539. II. La incertidumbre de la condición. Es el elemento que distingue pre-

cisamente la condición de las demás modalidades: el hecho puede ocurrir o
no, según las circunstancias.647 Ya lo veíamos en el Nº 494 que en el plazo el
hecho fatalmente tiene que ocurrir, aun cuando no se sepa cuándo; en cambio,
en la condición es posible que el hecho no ocurra, y por ello la condición
puede quedar fallida, lo que no ocurre jamás en el plazo.
De manera que siempre que estemos frente a una incertidumbre en el suceso

futuro, hay condición y no plazo; de ahí que dijéramos que la muerte de una
persona es de acuerdo al Art. 1081, plazo y no condición648, pues forzosamente
tiene que ocurrir. Sin embargo, si se la une a otras circunstancias inciertas
pasa a ser condición, y así si digo: te doy $ 1.000, pero tus herederos me los
devolverán si mueres antes de los 25 años, hay condición, porque no se sabe
647 RDJ, T. 8, sec. 1ª, pág. 426.

648 G.T. de 1920, 1er sem., Nº 93, pág. 453.
si esta persona vivirá hasta esa edad; por esta razón siempre que el hecho sea
el cumplimiento de una determinada edad, hay condición y no plazo, según
lo señala el mismo Art. 1081.
Por ello se ha resuelto que hay condición si se ha estipulado que la muerte

del asegurado debe sobrevenir en cierto plazo.649
540. Clasificación de la condición. Enunciación. La condición, al igual que

el plazo, admite clasificaciones, a saber:
1º. Suspensiva y resolutoria;

2º. Positiva y negativa;
3º. Posible e imposible, lícita e ilícita;
4º. Expresa y tácita;
5º. Determinada e indeterminada, y
6º. Potestativa, casual y mixta.
Las analizaremos en los números siguientes.
541. I. Condición suspensiva y resolutoria. Es la máxima clasificación, por-

que influye en los efectos de la condición, según lo veremos en las secciones
siguientes. Por ahora nos limitaremos a señalar el concepto de una y otra.
Dice el Art. 1479 del Código: “la condición se llama suspensiva, si mientras
no se cumple, suspende la adquisición de un derecho, y resolutoria, cuando
por su cumplimiento se extingue un derecho”.
Por ello habitualmente se define la condición suspensiva como aquella en

que hay un hecho futuro e incierto que suspende el nacimiento del derecho y
de la obligación correlativa, como si una persona ofrece un automóvil a otra,
si ésta se recibe de abogado.
Y es resolutoria aquella que depende de un hecho futuro e incierto, cuyo

cumplimiento extingue un derecho, como si por ejemplo arriendo mi casa con
649 RDJ, T. 1º, 2a parte, pág. 556.

la condición de que si regreso del extranjero, el arrendatario me la restituya.

Mientras esté ausente, el arriendo subsiste, pero si regreso, se extingue y el
arrendatario deberá restituirme mi casa.
Un análisis más detenido revela que esta concepción peca de superficial,

pues en realidad toda condición es suspensiva de acuerdo a estas definiciones,
porque la que hemos llamado así suspende el nacimiento del derecho, y la
denominada resolutoria, suspende la extinción del derecho. Y aún más, la
misma condición tiene uno y otro carácter, según el punto de vista que se
adopte, y así en el primer ejemplo mientras la persona no se reciba de abo-
gado, la condición para él es suspensiva, porque su derecho no nace mientras
no obtenga el título, y resolutoria para quien hizo la oferta, porque si la otra
llega a ser abogado, se extingue su derecho al automóvil que deberá entregar.
Y en el otro ejemplo, el arrendamiento está sujeto a resolución si yo regreso al
país, pero mi derecho al goce de la cosa arrendada está en suspenso mientras
yo esté ausente.
La diferencia fundamental entre ambas condiciones estriba en lo señala-

do: en la suspensiva, el derecho no nace ni hay obligación correlativa. En la
resolutoria, el derecho ha nacido sujeto a la posibilidad de extinguirse por el
cumplimiento de la condición; las obligaciones del contrato deben cumplir-
se, como en el ejemplo propuesto entregar la cosa arrendada, sólo que están
amenazadas de extinción por la resolución.
542. II. Condición positiva y negativa. Esta clasificación la enuncia el Art.

1474, y por sí sola no tiene mayor trascendencia; viene a adquirirla en rela-
ción con la posibilidad y licitud de la condición, a que nos referimos en el
número siguiente, y para determinar cuándo ella está cumplida y en qué casos
fallida.
La condición positiva “consiste en acontecer una cosa”, como si digo: te

doy $ 1.000 si llueve mañana.
Y la negativa en que “una cosa no acontezca”, como si te ofrezco $ 1.000

si no llueve mañana.
543. III. Posibilidad y licitud de las condiciones. Esta clasificación sí que tiene
importancia, porque no todas ellas son válidas y eficaces. La contemplan los
Arts. 1475, 1476 y 1480. El primero de ellos exige que “la condición positiva
debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es con-

traria a las leyes de la naturaleza física y moralmente imposible la que consiste
en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o
al orden público”.
Debe tenerse presente que de acuerdo al inciso final del precepto, y a

los incs. 2º y 4º del Art. 1480 se asimilan a las condiciones imposibles las
concebidas en términos ininteligibles en cuanto a su sentido y el modo de
cumplirlas.
Según los preceptos señalados, hay cuatro clases de condiciones:
1º. Condición físicamente posible.
Es la que puede acontecer según las leyes de la naturaleza: te doy $ 1.000

si mañana amanece lloviendo.
2º. Condición físicamente imposible.
Es la contraria a las leyes de la naturaleza física. Desde el Derecho Romano

vienen ejemplos clásicos en la materia: te doy $ 1.000 si tomas una estrella con
la mano. Otro que figuró en muchos textos de estudio, dejó de ser totalmente
imposible: te doy $ 1.000 si vas a la Luna.
3º. Condición moralmente posible o lícita.
Es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres ni el orden

público. El mismo ejemplo de la físicamente posible.
4º. Condición moralmente imposible o ilícita.
Consiste en un hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas cos-
tumbres o el orden público: te doy $ 1.000 si me nombras heredero, ya que
la ley prohíbe los pactos sobre sucesión futura.
En cuanto a su eficacia y validez, de más está decir que las física y moral-
mente posibles lo son siempre, pero respecto de las imposibles e ilícitas, debe
distinguirse según si son positivas (Art. 1480) o negativas (Art. 1476). Así lo
haremos para mayor claridad en los números siguientes.
544. A. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilícitas. Estas condi-

ciones producen distintos efectos, según sean suspensivas o resolutorias.
En las suspensivas hay un hecho física o moralmente imposible que está

suspendiendo el nacimiento de un derecho; ejemplo de las primeras, el seña-
lado en el número anterior de tomar una estrella con la mano, y del segundo:
te doy $ 1.000 si matas a Fulano.
De acuerdo al Art. 1480, “si la condición suspensiva es o se hace imposi-

ble, se tendrá por fallida” (inc. 1º). Agrega que a la misma regla se sujetan las
condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral (inc. 3º). Y se las considera
fallidas, porque es evidente que el derecho nunca podrá nacer; no hay incerti-
dumbre, antes por el contrario, la evidencia de que no puede ocurrir, porque
ni podrá tomarse una estrella con la mano ni matarse a Fulano.
En la condición resolutoria la extinción del derecho y la obligación dependen

de un hecho física o moralmente imposible, y como ello no es posible no existe
condición; son los mismos ejemplos anteriores con la diferencia que los $ 1.000
se entregan sujetos a la eventualidad de restituirse si se toma una estrella con
la mano o se mata a Fulano. Como ninguna de las dos cosas pueden ocurrir,
el acto es puro y simple. Es lo que dispone el inciso final del Art. 1480: “la
condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o
inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita”. Decir que se
tiene por no escrita equivale a afirmar que el acto es puro y simple; no hay
condición, pues tampoco existe incertidumbre alguna.
545. B. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilícitas. Se refiere

a ella el Art. 1476. Aquí no se distingue entre la suspensiva y la resolutoria,
sino según a la clase de imposibilidad, si ella es física o moral.
En la condición negativa físicamente imposible, la obligación es pura y

simple; no hay condición, porque falta el elemento incertidumbre. Y así en
el clásico ejemplo que venimos utilizando, si ofrezco a una persona $ 1.000
si no toma una estrella con la mano, es evidente que nunca se podrá cumplir
el hecho, y no hay condición alguna.
La solución debería ser la misma en la condición negativa ilícita, porque si

he ofrecido los $ 1.000 a una persona siempre que no mate a Fulano, es evi-
dente que el hecho no puede ocurrir. La obligación debería ser pura y simple,
y sin embargo, según el precepto si la condición consiste “en que el acreedor

se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición”.
Esto es, es nula toda la obligación, y es un caso muy curioso de nulidad,

porque un elemento accidental del acto o contrato, como es la condición, tiene
la fuerza por su ilicitud de comunicarla a toda la estipulación.
546. IV. Condición expresa y tácita. La regla general es la de la condición

expresa, que necesita estipulación de las partes para existir,650 dado que las
modalidades no se presumen (Nº 500, 2º).
Por excepción, la condición es tácita cuando la ley la subentiende sin

necesidad de que las partes la establezcan. Si jurídicamente de excepción, la
más importante de todas las condiciones es tácita: la resolutoria del Art. 1489,
para el caso de no cumplirse por la otra parte lo estipulado en un contrato
bilateral (Nº 581).
547. V. Condición determinada e indeterminada. ¿Puede ésta cumplirse en

cualquier época? En el Nº 496 vimos que el plazo puede ser determinado o
indeterminado según si se sabe o no cuándo llegará su vencimiento, y que la
regla general es el primero. De los mismos Arts. 1081 y siguientes emana que
también la condición puede tener una u otra calidad; el hecho en ninguna de
ellas se sabe si ocurrirá, pero supuesto que llegue, en la condición determi-
nada, se sabe cuándo. El ejemplo es el tantas veces citado del cumplimiento
de una edad.
En sí, en consecuencia, las condiciones son normalmente indeterminadas,

pero pueden adquirir la categoría contraria, agregándoles un plazo máximo
para que se cumpla el hecho en que consisten; por ejemplo, diciendo: te doy
$ 1.000 si te recibes de abogado antes de 3 años.
Condición indeterminada es aquella que no tiene plazo ni época prefijada

para su cumplimiento; como por ejemplo: te daré $ 1.000 el día que te recibas
de abogado.
En la condición determinada no se sabe cuándo ocurrirá, pero sí queda

prefijado cuándo debe estimarse fallida: si no se cumple en el plazo señalado,
en el ejemplo, transcurridos los 3 años sin que el acreedor se reciba de abogado.
En principio, la indeterminada puede cumplirse en cualquier momento y, en

consecuencia, sólo estará fallida cuando es evidente que no puede cumplirse,
como si el acreedor fallece antes de recibirse de abogado.
Y decimos que en principio puede cumplirse en cualquier momento, porque

se ha discutido justamente si realmente ella no tiene límite, si puede acontecer
en cualquier época, pasen los años que transcurran, o si por el contrario existe
un plazo tope vencido el cual toda condición, aunque sea determinada, se
considerará fallida si no se ha cumplido dentro de él.
Todo el problema, aun en su planteamiento, ha sido alterado por la modifica-

ción de los plazos de prescripción del Código, efectuada por la Ley Nº 16.952,
de 1º de octubre de 1968. En efecto, el Art. 739 dispone que “toda condición
de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años
en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el
evento de que penda la restitución”. Este plazo que ahora fue fijado en 5 años
por la ley referida, al promulgarse el Código era de 30 años, y había pasado a
ser de 15 por la Ley Nº 6.162, de 28 de enero de 1938 (Nº 1328).
Pues bien, el mismo plazo de 30 años, rebajado a 15 por esta última ley,
era el plazo máximo que fijaba el Código, a fin de que todas las situaciones
jurídicas adquieran estabilidad y se consoliden. En efecto, tal era el plazo
para el saneamiento de la máxima sanción, la nulidad absoluta (Art. 1683);
del Art. 82 para la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, de la
prescripción adquisitiva extraordinaria (Art. 2511), para la suspensión de la
nulidad relativa (Art. 1692), etc. Innecesario parece insistir en la tremenda
importancia práctica y economía que significa decidir que pasado semejante
término ya no sea necesario investigar más hacia el pasado.
Pues bien, una gran parte de la doctrina sostenía que el Art. 739, no obstante
su ubicación, era de aplicación general a toda clase de actos condicionales, y en
consecuencia la condición indeterminada debía considerarse fallida si pasados
15 años no se cumplía651; la jurisprudencia, aunque vacilante, se inclinaba más
bien por esta misma solución.652
651 Por ejemplo, ALESSANDRI, ob. cit., pág. 144; Fueyo, ob. cit., T. 1º, pág. 101 (quien habla
de caducidad de la condición); Somarriva en sus clases.
652 RDJ, Ts. 44, sec. 1ª, 591, y 60, sec. 2a, pág. 87. En contra, T. 15, sec. 1ª, pág. 601.
Los argumentos se basaban en gran parte en lo dicho, esto es, el deseo

del legislador claramente manifestado para obtener la estabilización de todas
las situaciones jurídicas. Pero se agregaba, además, que Bello lo dijo así en
el Mensaje del Código: “Es una regla fundamental en este proyecto la que
prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros
embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que
da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que
limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general
se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse”.
Finalmente, el Art. 962, inc. 3º, contempla un caso de asignación condi-

cional (el de las asignaciones a personas que no existen, pero se espera que
existan) y lo limita también en el plazo: en el solo Código, 30 años, que
pasaron a ser 15 por la Ley Nº 6.162 y 10 por la Ley Nº 16.952.
Veremos luego los argumentos de la contraria, pero la verdad es que, como

decíamos, esta última ley, por inadvertencia o intencionalmente, rompió todo el
sistema en que se basaba la doctrina expuesta, porque el plazo general máximo
del Código que era de 30 años, posteriormente de 15, ha pasado a ser 10 años
en todas las disposiciones citadas, menos precisamente en el Art. 739, en que
fue rebajado a 5. De manera que hoy no cabe sostener la aplicación analógica
del precepto, que por otra parte era siempre muy discutible, dado el carácter
excepcional que ella tiene y justificado por el propio Mensaje por tratarse de
una institución que entraba la libre circulación de los bienes.
Nos parece que esta doctrina debe, pues, limitarse a los demás argumentos,
que la tesis contraria, muy bien expuesta por Jorge Solís de Ovando,653 deba-
tía, además de señalar el carácter excepcional del Art. 739, con las siguientes
razones:
1º. El argumento del Mensaje, a pesar de la amplia redacción, queda limi-

tado por su misma ubicación al fideicomiso, pues justamente está colocada
la frase a propósito de las restricciones a él impuestas.
653
RDJ, T. 37, 1ª parte, pág. 24. La doctrina de la aplicación extensiva del Art. 739 podría
sostenerse, aunque bastante debilitada, aun después de la reforma, pero importaría limitar toda
condición a 5 años, lo que resulta francamente exagerado y desproporcionado. Sin embargo, cabe
destacar que la Comisión Informante del Senado pareció así entenderlo, pues habló de “las con-
diciones en general”.
No nos parece que así sea, porque justamente Bello declaró que ello era en
general para las condiciones suspensivas y resolutorias.
2º. Por una razón histórica, ya que el Art. 1482, que dice que la condición
ha fallado cuando expira el plazo dentro del cual ha debido verificarse (Nº 493),
está tomada del Art. 1176 del Código francés y de Pothier, y tanto uno como
otro dicen expresamente que si no se ha estipulado plazo, la condición puede
cumplirse en cualquier momento.
Pero el argumento es justamente el contrario, porque lo extraño sería que

si fuese así en nuestro Código, Andrés Bello no lo hubiere señalado como
lo hicieron sus presuntos inspiradores. Nótese, por lo demás, la diferente
redacción: el Código francés habla del plazo estipulado para que la condi-
ción se cumpla, y el chileno, de que haya expirado el tiempo dentro del cual
el acontecimiento ha debido verificarse, expresión que comprende tanto el
estipulado por las partes como el máximo prefijado por la ley.
Por lo demás, el Mensaje deja clara constancia, y como novedad, del

cambio de posición.
3º. Finalmente, se dice que con la tesis contraria no existiría la distinción

entre condiciones determinadas e indeterminadas, que varios preceptos del
Código efectúan. La verdad es que se trata de una distinción doctrinaria, y por
lo demás siempre se mantendría: condición determinada es aquella en que las
partes fijan un plazo máximo para que se cumpla el hecho, e indeterminada,
la que por no tener plazo fijado por las partes, puede verificarse dentro del
máximo fijado por la ley.
A pesar del daño hecho a esta teoría por la modificación del Art. 739654
nos inclinamos por reconocer que ninguna condición que dure más de 10
años en cumplirse, salvo que sea la muerte de una persona en los casos que
ella es condición, puede aún considerarse pendiente, pero no estaría de más
una aclaración legislativa en el mismo Art. 1482.
654 Por otra parte, la intención del legislador del año 1968 al acortar los plazos fue evidente-
mente dar una mayor rapidez en la estabilización en las instituciones jurídicas, pero al parecer no
advirtió los problemas que creaba al rebajar en mayor extensión el señalado en el Art. 739. Son
los peligros justamente de las modificaciones de parche.
548. VI. Condición potestativa, casual y mixta. Esta última clasificación la

contemplan los Arts. 1477 y 1478, y sólo tiene importancia porque algunas
de ellas no son válidas: las meramente potestativas que dependen de la sola
voluntad del deudor.
Atiende esta clasificación a la persona o hecho de que depende el cumpli-

miento de la condición, y así:
1º. “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del

acreedor o deudor” (Art. 1477). Del primero, por ejemplo, si una persona
ofrece a otra $ 1.000 si ésta va al día siguiente a Valparaíso, y del deudor, si
la condición depende de que el oferente vaya al mismo lugar.
Como lo veremos en el número siguiente, admiten una subclasificación en

simple y meramente potestativas.
2º. Es casual la “que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso”

(Art. 1477), por ejemplo, de un tercero si en el mismo anterior la entrega de
los $ 1.000 depende del viaje de un tercero a Valparaíso, y del acaso, si ellos
deben darse si mañana llueve.655
3º. Es mixta la condición “que en parte depende de la voluntad del acree-

dor, y en parte de la voluntad de un tercero, o de un acaso”. Por ejemplo, A
ofrece a B una recompensa si se casa con C. Depende de la voluntad de B, el
acreedor, y de un tercero, C.
Pero el Código cometió un pequeño error, porque también es mixta la que

en parte depende de la voluntad del deudor y en el resto de la de un tercero o
de un hecho ajeno a las partes, como si en el mismo ejemplo la oferta es para
el caso de que A se case con C.
Las condiciones casuales y mixtas son siempre válidas, pero en las potestativas
hay que hacer algunos distingos que veremos en el número siguiente.
549. Condición simple y meramente potestativa. Aquí adquiere importancia

la clasificación que estudiamos, porque de acuerdo al Art. 1478 “son nulas las
655
Se ha fallado que la condición de pagar una deuda cuando haya fondos para ello es
positiva, suspensiva, casual y posible: RDJ, T. 9, sec. 1ª, pág. 426.
obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera

voluntad de la persona que se obliga. Si la condición es un hecho voluntario
de cualquiera de las partes, valdrá”.
El precepto recoge una distinción que efectúa la doctrina y acepta la juris-

prudencia656 entre condiciones mera o puramente potestativas, como se las
llama en forma indistinta, y simplemente potestativas o potestativas ordinarias,
como también se las denomina.
Estas últimas son aquellas que dependen de un hecho voluntario de

cualquiera de las partes, y a ellas se refiere el inc. 2º del Art. 1478, antes
transcrito, para afirmar su validez. Son los ejemplos de potestativas del
número anterior.
La mera o puramente potestativa depende de la sola voluntad de alguna de

las partes, como si ofrezco $ 1.000 a una persona si ella quiere.
Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia;

en ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente
potestativas no es la sola voluntad, sino también concurren circunstancias
exteriores; en los casos de los ejemplos del viaje a Valparaíso del deudor o
acreedor, éste en definitiva podrá no realizarse, porque el viajero se enferme,
por una huelga en los ferrocarriles, etc. Pero estas circunstancias no deben estar
tomadas en cuenta en la estipulación, en cuyo caso hay condición mixta; en
todo caso, carece de importancia la distinción, porque ambas son válidas, y
así, por ejemplo, se ha fallado que si el deudor promete pagar cuando venda
una propiedad, la condición es simplemente potestativa,657 aunque más bien
parece mixta, porque se requiere la voluntad de un tercer comprador.
Las meramente potestativas dependen de la sola voluntad, del capricho de

las partes, y por ello es que no siempre son válidas, porque como lo señala
el Art. 1478, si se está a la sola voluntad de quien dice obligarse, en realidad
él no se obliga a nada, porque cumplirá si se le antoja. En cambio, en las
simplemente potestativas intervienen hechos ajenos a las partes, y por ello el
vínculo siempre se forma, hay intención de obligarse.
656 Por vía de ejemplo, G.T. de 1901, T. 2º, Nº 2.883, pág. 1.041; RDJ, Ts. 19, sec. 1ª, pág. 5;
35, sec. 2a, pág. 19, y T. 43, sec. 1a, pág. 399.
657 G.T. de 1906, T. 2º, Nº 782, pág. 137.
Entre las meramente potestativas, las que dependen de la sola voluntad

del acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son siempre válidas. Un ejem-
plo de suspensiva es: te doy $ 1.000 si tú quieres. Es la sola voluntad del
acreedor la que suspende el nacimiento del derecho y su correspondiente
obligación, pero hay perfecto vínculo jurídico, ya que el deudor deberá
cumplir en cuanto se lo exija el acreedor. Y comprobación de lo mismo es
el Art. 1823, que acepta la llamada venta a prueba: “se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se
trata”. Es una condición meramente potestativa, porque depende de la sola
voluntad del comprador, y depende de la voluntad del acreedor porque el
vendedor le debe la cosa bajo condición. Finalmente, es suspensiva, porque
como lo señala la ley, no hay compraventa mientras el comprador no declare
que le agrada la cosa.
Ejemplos de meramente potestativa resolutoria, que dependen de la sola
voluntad del acreedor, son el comodato precario del Art. 2194, en que “el
comodante (acreedor) se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa
prestada, en cualquier tiempo”, y el pacto de retroventa del Art. 1881, en
que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida pagando su
precio. Este pacto envuelve una condición resolutoria658 y depende de la sola
voluntad del acreedor, ya que el deudor, cuando aquél se lo requiera, deberá
restituirle la cosa vendida.
No cabe duda, entonces, que las meramente potestativas que dependen
de la voluntad del acreedor son todas válidas; hay siempre obligación para el
deudor.
En cambio, como veíamos, la meramente potestativa que depende de la
sola voluntad del deudor es nula, porque no hay obligación, pues no hay
intención de obligarse. La voluntad debe ser seria para que haya contrato
(Nº 47); el que cumple si quiere, no está obligado a nada, y de ahí la nulidad
que establece el Art. 1478, inc. 1º659. El fundamento es el mismo del Art. 1465,
658 RDJ, T. 48, sec. 2ª, pág. 93.

659Casos en que se ha declarado esta nulidad, véase Repertorio, T. 4º, 2a ed., jurisprudencia
del Art. 1478, págs. 107 y sigtes. En fallo publicado en la RDJ, T. 50, sec. 2a, pág. 60, se anuló
una promesa de compraventa en que la celebración del contrato definitivo debía hacerse cuando
el promitente comprador lo pidiera. El punto se relaciona con el requisito del Art. 1554, regla
3a, y lo veremos en el Vol. 2º, parte primera.
que prohíbe la condonación del dolo futuro, porque igualmente el deudor

cumple si quiere (Nº 937).
Una parte de la doctrina660, seguida por cierta jurisprudencia661 pretende

que la sanción se limita a las condiciones suspensivas meramente potestativas
y no a las resolutorias, porque en éstas “la obligación ha podido formarse
y producir todos sus efectos, ya que la condición resolutoria no afecta a la
existencia de la obligación, sino únicamente a su extinción (Alessandri). Y
se agrega que el mismo Código las acepta, como ocurre en las donaciones
revocables en que el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada
cuando quiera (Art. 1136).
No obstante tan autorizada opinión, discrepamos de ella662 porque nada

autoriza a sostenerla. Desde luego, no sólo el precepto no efectúa la distin-
ción, sino que es anterior al que clasifica las condiciones en suspensivas y
resolutorias (Art. 1479).663 En seguida, es nula la obligación que depende de
la mera voluntad de la persona que se obliga, y tanto en la suspensiva como
en la resolutoria ocurre así, porque si por ejemplo digo: te presto mi casa y
me la devuelves si quieres, no hay obligación del comodatario. Éste a nada
se obliga. Finalmente, la donación revocable no depende de la voluntad del
que se obliga bajo condición, el donatario, sino del acreedor condicional, el
donante. El derecho es de éste: solicitar la devolución; la obligación del do-
natario: restituir a la sola voluntad del acreedor.
Sección Cuarta
Efectos de la condición en general
550. Enunciación. Ya hemos advertido que los efectos de la condición varían

según si ella es suspensiva o resolutoria. Antes de entrarlos a estudiar así se-
660 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 137. Lo sigue FUEYO, ob. cit., Nº 86. pág. 105.
661 Fallos citados en la nota 656.
662 No hace ninguna distinción CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 80, pág. 89.
663 Y el argumento no es baladí, porque en la imposible positiva, no obstante que la distinción
la hace el Art. 1475, sólo estableció su eficacia en el Art. 1480, porque justamente distingue
entre la suspensiva y resolutoria (Nº 544), o sea, no quiso hacerlo el legislador hasta no efectuar
en el texto del Art. 1479 está división de las condiciones. Véase Nº 623, y nota 745 de este
primer tomo.
parados, conviene señalarlos en general, porque ellos, además, dependen del

estado en que se encuentre la condición: pendiente, cumplida y fallida, a lo
que destinaremos un primer párrafo. El cumplimiento de la condición nos
llevará a referirnos en un segundo párrafo al principio de la retroactividad de
la condición cumplida, y a las variaciones y pérdida de la cosa debida bajo
condición en un último acápite.
Párrafo 1º
Los estados de la condición
551. Condición pendiente, cumplida y fallida. Según dejamos advertido,

éstas son las tres situaciones en que puede encontrarse una condición. Una
de ella jamás puede faltar: la pendencia; de ahí es donde disyuntivamente la
condición puede derivar en cumplida o fallida.
552. I. Condición pendiente. La condición está pendiente mientras subsiste

la incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no. Éste puede ocurrir o no,
como si el padre ofrece un automóvil a su hijo si se recibe de abogado, y éste
aún estudia la carrera.
Distintos son los efectos de la condición pendiente, si ella es suspensiva

(Nº 569), o resolutoria (Nº 578).
553. II. Condición fallida. Se refiere al punto el Art. 1482, y es necesario

efectuar un doble distingo, según si la condición es positiva o negativa, de-
terminada o indeterminada.
La condición positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido

dentro del cual la condición debió verificarse y ello no ha ocurrido, o bien
no ha transcurrido aún el término, pero ya es imposible que el hecho ocurra
como si en el ejemplo anterior el ofrecimiento del padre ha sido sujeto a que
el hijo se reciba de abogado en tres años, y ellos pasan sin obtenerse el título,
o el hijo fallece antes que transcurra todo el plazo.
Si la condición positiva es indeterminada, fallará en el segundo caso, o sea,

si ya no puede verificarse, y para quienes pensamos que todas están sujetas
a un plazo máximo, si transcurren 10 años y el hecho no ocurre (Nº 547).
Valga el mismo ejemplo anterior, pero sin que el padre haya fijado plazo.
En la condición negativa, en cambio, no se precisa la subdistinción. Ella

fallará únicamente si acaece el hecho en que consiste. Por ejemplo, te ofrezco
$ 1.000 si no te casas con Fulana, y se efectúa el matrimonio.
Puede ocurrir que la condición falle por hecho o culpa del deudor. Con-
templa esta situación el inc. 2º del Art. 1481, referido a las asignaciones
condicionales, pero que evidentemente se aplica igual a las obligaciones. En
su virtud, si la persona que debe la prestación condicional se vale de medios
ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona
de cuya voluntad depende en parte el cumplimiento, no coopere a él, se tendrá
por cumplida. Por ejemplo, A ofrece a B $ 1.000 si se casa con C antes del 1º
de abril próximo, y posteriormente ofrece $ 500 a C si se casa en una fecha
posterior, o rapta a C para evitar el matrimonio; la condición ha fallado por
culpa del deudor, y por ello se la considera cumplida.
En un caso de aplicación de la regla “nemo auditur propiam suam turpitu

dinem allegans”:664 nadie puede alegar su propio acto ilegítimo, aprovecharse
de su propio dolo.
554. III. Condición cumplida. La condición se considera cumplida, además

del caso excepcional recién señalado, según distinciones justamente inversas
a su falencia (Art. 1482).
La positiva está cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto

que la constituía: en el ejemplo señalado si el hijo se recibe de abogado. Si es
determinada, el hecho debe ocurrir dentro del plazo fijado, los tres años del
ejemplo.
Es en la negativa donde adquiere ahora interés la distinción entre determi-

nadas e indeterminadas. Las primeras están cumplidas si transcurre el plazo
prefijado sin que ocurra el hecho. Por ejemplo, te doy $ 1.000 si no te casas
antes de dos años, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio, y aun antes de
que transcurra el término, si el hecho no puede ya verificarse, como si en el
ejemplo anterior la recompensa es para el caso de no contraer matrimonio
con una persona determinada antes del plazo de 2 años, y ésta fallece sin que
él se haya cumplido.
664 RDJ, T. 53, sec. 1ª, pág. 130.

Si la condición negativa es indeterminada, se considera cumplida en esta

segunda situación, o sea, cuando el hecho no puede verificarse, y en todo caso,
si pasan 10 años sin que suceda, siempre que se acepte que éste es el plazo
máximo para las condiciones indeterminadas (Nº 547), valen los mismos
ejemplos anteriores, pero con la variante que no se ha señalado plazo.
555. Cómo deben cumplirse las condiciones. Los Arts. 1483 y 1484 contienen
al respecto dos reglas aparentemente contradictorias: primero, que las condi-
ciones deben cumplirse del modo que las partes lo han entendido, y segundo,
que el cumplimiento ha de ser literal.
Dispone el inc. 1º del Art. 1483: “la condición debe ser cumplida del modo
que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que
el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”.
Dicho de otra manera, el precepto no hace sino aplicar a las condiciones la

regla general de interpretación de los contratos del Art. 1560: hay que estarse
a la intención de las partes (Nº 99).
El inc. 2º señala un ejemplo: “cuando la condición consiste en pagar una

suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por
cumplida la condición, si se entrega a la misma persona y ésta lo disipa”.
Por otra parte, “las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma

convenida” (Art. 1484).
Pareciere, como decíamos, haber una contradicción entre decir que la

condición ha de cumplirse literalmente e interpretarla conforme a la vo-
luntad de las partes, pero no hay tal, porque el objeto del Art. 1484 es muy
claro, y tiene una explicación histórica. En efecto, en el Derecho Romano
se admitía el cumplimiento de la condición por equivalencia, y así, si una
persona ofrece a otra una recompensa si se titula de ingeniero civil, y en vez
de esto se recibe de ingeniero agrónomo, en Roma se consideraba cumplida
la condición por analogía, y esto es lo que el precepto, siguiendo el Código
francés, rechaza.
Por último, la condición debe cumplirse íntegramente. Así lo señala el inc.

1º del Art. 1485: “no puede exigirse el cumplimiento de la condición, sino
verificada la condición totalmente”.
Párrafo 2º
La retroactividad de la condición cumplida
556. Concepto. Si se cumple la condición suspensiva, él derecho se adquiere

pura y simplemente; concluye la suspensión en el nacimiento del derecho y
su correlativa obligación (Nº 574). Y cumplida la resolutoria, igualmente el
acreedor tiene derecho a reclamar la prestación pura y simplemente (Nº 580).
En el intertanto, mientras la condición estuvo pendiente, el deudor ha tenido
en su poder la cosa debida bajo condición.
El principio de la retroactividad de la condición hace suponer por una

ficción legal que cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor
no existe sólo desde el momento en que se verifica el hecho en que consiste
la condición, sino desde la celebración del acto o contrato, y tratándose de la
resolutoria, se supone que cumplida la condición el deudor jamás tuvo la cosa
en su poder bajo condición de restituirla; ella siempre ha estado en manos del
acreedor. Dicho de otra manera, en virtud de la retroactividad el acto condi-
cional no ha existido como tal; ella hace desaparecer el estado de pendencia
como si nunca hubiera existido y, en consecuencia, todos los actos realizados
por el deudor en el tiempo intermedio.
Es ésta una defensa para el acreedor condicional que así no se ve perjudi-

cado en sus derechos a la época de cumplirse la condición por los actos que el
deudor pueda haber realizado en el tiempo intermedio, pero es, en cambio, un
grave inconveniente para los terceros, pues verán afectados los actos o contratos
celebrados con el deudor mientras la condición estuvo pendiente. Ello puede
llevarlos a abstenerse de contratar, con lo cual se entraba la libre circulación
de los bienes, que es un anhelo del legislador.
557. Desarrollo y tendencias actuales. Aunque hay muchas interpretaciones,

al parecer en el Derecho Romano se aceptaba en forma limitada el principio
retroactivo de la condición cumplida, especialmente para explicar dos fenó-
menos jurídicos:
1º. El que entre nosotros señala el Art. 1492, y en cuya virtud el derecho
del acreedor y la obligación del deudor condicionales que fallecen, pendiente
la condición, se transmiten a sus respectivos herederos, lo que no tiene nada
de extraño en la resolutoria, pues en ella, el derecho existe desde un comienzo
(Nº 578); pero sí en la suspensiva, en que no nace mientras la condición no

se cumple (Nº 570).
2º. La hipoteca sujeta a condición suspensiva, cuya fecha, cumplida la

condición, se retrotrae a la fecha de su constitución (Art. 2413), lo que tiene
gran trascendencia, porque estas cauciones prefieren entre sí de acuerdo a sus
fechas (de inscripción, actualmente: Nº 1100).
Hay autores que consideran que la retroactividad no tuvo otro alcance en

Roma, aunque se sostiene también lo contrario.
En cambio, el Código francés, siguiendo a Pothier, declaró que “la condición

cumplida tiene efecto retroactivo al día en que se haya contraído la obligación”
(Art. 1179). No obstante la amplitud de la disposición, se ha discutido el
alcance que debe dársele a su aplicación, y hay quienes pretenden su vigencia
general para toda clase de situaciones, mientras otros sostienen que el Code
no pretendió innovar respecto a lo que había anteriormente y son partidarios
de aplicar el precepto en forma restringida. De todos modos, unánimemente
se le reconocen algunas excepciones a la retroactividad: el riesgo de la cosa es
de cargo del deudor (Nº 566); éste tiene derecho a los frutos producidos por
la cosa debida condicionalmente (Nº 565), y son válidos los actos de admi-
nistración por él efectuados (Nº 560, 4º).
Se ha pretendido fundar el principio de la retroactividad en una inter-

pretación de la voluntad presunta de las partes. Se supone que ella ha sido
que una vez cumplida la condición, el acreedor adquiera su derecho desde
la celebración misma del acto o contrato, pura simplemente, porque ha des-
aparecido el obstáculo que las mismas partes habían colocado. Hay quienes
también lo comparan con el efecto de los títulos declarativos: la verificación
de la condición, como en ellos, se limita a reconocer un derecho que ya había
nacido con anterioridad al celebrarse el acto o contrato.
La verdad es que el principio no es de la esencia de la condición, y si bien

es necesario y útil para algunas soluciones entre las partes, tiene los incon-
venientes ya señalados respecto de los terceros adquirentes. Es por ello que
las legislaciones contemporáneas lo establecen en forma limitada. El Código
alemán, en su Art. 159, no lo acepta como norma general, aunque permite a
las partes estipularlo, pero al mismo tiempo quedan afectados algunos actos
de disposición (Art. 161). Soluciones parecidas dan los Códigos suizo y po-
laco; en cambio, el italiano, en su Art. 1360, establece como regla general la
retroactividad a la fecha del contrato, “salvo que por voluntad de las partes o
por la naturaleza de la relación los efectos del contrato o de la resolución se
deban fijar en un momento distinto”, se afectan los actos de disposición (Art.
1357), pero se establecen algunas limitaciones al principio.
558. La retroactividad de la condición en nuestra legislación. Nuestro Có-

digo no contiene una norma análoga al Art. 1179 del Código francés. La
verdad es que a través de los distintos proyectos de elaboración del Código
definitivo se advierten claramente las vacilaciones de Andrés Bello. Así, en
el Libro de las Obligaciones de 1846, se establecía la obligación de restituir
los frutos, una vez verificada la condición resolutoria (Arts. 43 y 44), solu-
ción justamente la inversa a la que consagra el actual Art. 1488 (Nº 565),
y por otro lado, quedaban sin efecto todas las enajenaciones y gravámenes
del deudor condicional, sin hacer las distinciones que hoy efectúan los Arts.
1490 y 1491 (Nos 662 y siguientes).
En el Proyecto de 1853, el Art. 1664 disponía que, cumplida la condición

resolutoria, el contrato se reputará no haber existido jamás, clara consagración
de la retroactividad que no conservó el Código definitivo.
En éste existen numerosos casos de aplicación de ella, y otros en que se la

rechaza; tales situaciones se resuelven de acuerdo a las disposiciones respecti-
vas, que se enumeran en los acápites siguientes. El problema se presenta para
dilucidar aquellos casos que no están expresamente previstos.
Hay quienes sostienen que nuestro Código acoge en general la retroactividad

y que aquellas disposiciones de excepción son meras limitaciones al principio
habitual, de manera que conforme a él deben resolverse las situaciones no
previstas por la ley.665
Manuel Somarriva opinaba en sus clases que la solución es justamente la

inversa: la retroactividad es de excepción en nuestra legislación, y como ficción
que es, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente.
665 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 152; CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 130, pág. 137.
Daremos nuestra opinión tras el examen de las disposiciones relacionadas

con el problema.
559. I. Casos en que el Código acoge la retroactividad. Son los principales:
1º. El Art. 1486, que analizamos en el párrafo siguiente, y que en síntesis

declara pertenecer al acreedor los aumentos, mejoras y deterioros y pérdida
fortuita de la cosa debida, ocurridos pendiente la condición.
En consecuencia, aplicando íntegramente la retroactividad, se considera

que al acreedor, en la condición suspensiva, pertenecía la cosa debida desde
el primer momento, y el deudor que debe restituir, jamás fue dueño, perte-
neciendo al acreedor sus variaciones, conforme al principio de que las cosas
producen y perecen para su dueño. Sin embargo, los dos últimos aspectos,
de deterioros y pérdida, están muy relacionados con el problema del riesgo
(Nº 1301).
2º. Los Arts. 1490 y 1491, en los casos en que quedan sin efecto las
enajenaciones del deudor condicional, ya que en tales situaciones se supone
que el acreedor era dueño pendiente la condición (Nº 622).
3º. Las disposiciones ya citadas (Nº 557), en cuanto a la transmisibilidad

de los derechos y obligaciones condicionales suspensivos (Art. 1492), y el
Art. 2413 que, cumplida la condición, retrotrae la fecha de la hipoteca a la
de su inscripción.
560. II. Casos en que el Código rechaza la retroactividad. Son ellos:
1º. El mismo Art. 1486, en cuanto a la pérdida y deterioros culpables,

pues ellos siempre deberían corresponder al acreedor si se supusiera que era
dueño pendiente la condición, pero la situación no es tan clara porque según
dijimos, se entrecruza con el problema del riesgo (Nº 1301).
2º. El deudor no debe los frutos producidos por la cosa pendiente la

condición. Así lo veremos en el Nº 565. Si operara la retroactividad, de-
bería considerarse que el acreedor fue dueño pendiente la condición, y, en
consecuencia, le corresponderían los frutos; no obstante lo cual, los Arts.
1078, inc. final; 1338, regla 1ª, y 1488, dan expresamente la solución
contraria;
3º. Los Arts. 1490 y 1491, en los casos que dejan a firme las enajenaciones
efectuadas por el deudor condicional, son también contrarios al principio
retroactivo, en cuya virtud todas ellas deberían quedar sin efecto (Nº 622 y
siguientes);
4º. Es universalmente aceptado que los actos de administración del deudor

condicional quedan a firme, no se ven afectados por el cumplimiento, como
por ejemplo los arrendamientos efectuados por él. Así lo dispone el Art. 758
para el fideicomiso.
561. III. Conclusión. Como se ve, nuestro Código adoptó una posición
ecléctica; no aceptó la retroactividad como regla general, como lo revelan sus
vacilaciones en los Proyectos y el hecho muy sugestivo de que se haya apartado
de las soluciones del Código francés.
En consecuencia, no puede aceptarse a priori en los casos de duda la

aplicación de la retroactividad que en sí misma es excepcional, sino que debe
reconocerse al intérprete la facultad de interpretación más próxima a las so-
luciones dadas por el Código a situaciones similares.
Párrafo 3º
Forma de entregar la cosa debida cumplida la condición
562. Enunciación. Cumplida la condición, el deudor deberá entregar al

acreedor la cosa que debía bajo condición suspensiva o tenía sujeta a una
condición resolutoria.
En la obligación genérica normalmente no habrá problema alguno,

porque el género por regla general ni perece, ni aumenta, ni se deteriora
(Nº 385).
No ocurre lo mismo en la obligación de especie o cuerpo cierto, pues res-

pecto de ésta pueden haber ocurrido, mientras la condición estuvo pendiente,
una serie de acontecimientos que analizaremos en este párrafo, a saber:
1º. La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;

2º. La misma puede haber sufrido deterioros;
3º. Es posible también que haya producido frutos;
4º. Puede haberse destruido, y

5º. Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.
Este último punto lo trataremos más adelante (Nos 622 y siguientes),

porque es previo el estudio de las condiciones suspensivas y resolutorias en
particular.
563. I. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor. Así lo señala la primera

parte del inc. 2º del Art. 1486: “si la cosa existe al tiempo de cumplirse la
condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acree-
dor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado
a dar más por ella”.
La disposición es una aplicación lisa y llana del principio de la retro-

actividad de la condición cumplida (Nº 549, 1º); el ejemplo típico es el
de una vaca que tiene una cría mientras la condición está pendiente. Ella
pertenece también al acreedor a quien la ley reputa dueño al momento de
nacer el ternero.
La solución a que la retroactividad lleva respecto de las mejoras es franca-

mente inequitativa, es contraria a los principios generales de la legislación y
a lo que disponen para situaciones semejantes otros preceptos del Código.
A tal extremo llega esto, que de acuerdo a los Arts. 904 y siguientes, que
reglamentan las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, el reivin-
dicante debe indemnizar al poseedor vencido aún de mala fe las mejoras
necesarias. Y la justificación es muy lógica, porque si el dueño hubiere tenido
la cosa en su poder, de todos modos habría debido efectuar las mejoras ne-
cesarias, y si no se las paga a quien las realizó, obtiene un enriquecimiento
injusto (Nº 203, 1º).
Lo mismo pasa en el caso del Art. 1486, y al no tener que indemnizar las
mejoras de ninguna clase, ya que el precepto no distingue, el acreedor obtiene
un enriquecimiento totalmente injustificado respecto de las necesarias, que él
también habría debido efectuar si hubiera tenido la cosa. Aún más, el propio
Código en casos específicos de condiciones da la solución contraria: en la
retroventa, que hemos visto ya, es una condición resolutoria (Art. 1883); en
la resolución de la compraventa por el no pago del precio (Art. 1875), y en
el fideicomiso (Art. 756).
Queda en claro, pues, la inconveniencia de la retroactividad como princi-

pio general. Se suele pretender justificación para el precepto, porque, según
veremos en el número siguiente, el acreedor sufre también los deterioros de
la cosa, pero ello es siempre que sean fortuitos.
564. II. Los deterioros y disminuciones de la cosa los sufre el acreedor. Así
lo señala la parte siguiente a la transcrita del inc. 2º del Art. 1486: “y su-
friendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje
el precio”.
Se trata de un caso de pérdida parcial (Nº 1290), y la ley distingue según

si ella es fortuita o culpable.
Si lo primero, la sufre íntegramente el acreedor por aplicación de la retroac-

tividad y de la teoría del riesgo, según la disposición general del Art. 1550: el
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es por regla general del acreedor.
En consecuencia, éste debe cumplir íntegramente su propia obligación, sin
poder pedir rebaja de ella. También, como decíamos, se señala que hay reci-
procidad con el hecho de que se adueña de los aumentos y mejoras, y así, si
la misma vaca que tuvo una cría ha perdido un ojo, el acreedor la recibe con
la cría sin pagar nada por ésta, pero también con el ojo menos, sin derecho a
indemnización alguna.
Pero si el deterioro o disminución es culpable, se vuelve a las reglas generales,

ya que la teoría del riesgo supone la ausencia de culpa del deudor. Así lo señala
la parte final del inc. 2º del Art. 1486: “salvo que el deterioro o disminución
proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se
rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro
tendrá derecho a indemnización de perjuicios”.
Lo que el precepto otorga al acreedor no es más que el derecho alternati-

vo del Art. 1489: o exigir el cumplimiento (que se le entregue la cosa), o la
resolución (rescisión dice equivocadamente el precepto) del acto y contrato,
y en ambos casos la indemnización de perjuicios (Nº 581). La solución es
muy semejante a la que da el Art. 1590, ubicado en el pago, y que permite
deducir la regla general de nuestra legislación para la imposibilidad parcial en
el cumplimiento (Nº 687).
565. III. Los frutos pertenecen al deudor. Así lo señaló reiteradamente el

legislador.
Dice el Art. 1488: “verificada una condición resolutoria, no se deberán

los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador,
el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario”.
Para la suspensiva, la regla está en el Art. 1078 aplicable a las obligaciones

por la referencia general del Art. 1493. Dice la disposición que cumplida
la condición suspensiva, el asignatario (acreedor) no tendrá derecho a los
frutos percibidos en el tiempo intermedio si el testador no se los hubiere
expresamente concedido. El Art. 1338, regla 1ª, repite la norma.
Hay una absoluta negación de la retroactividad (Nº 560, 2º), por evidentes
razones de equidad, las mismas que debieron mover al legislador a ordenar
el pago de las mejoras necesarias.
Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley, el

testador o las partes, según los casos, lo han dispuesto así o convenido,
respectivamente.
Un caso en que la ley lo ordena es el Art. 1875, en la resolución de la

compraventa por no pago del precio.
566. IV. Pérdida de la cosa debida bajo condición. Esta situación está re-
glamentada en el Art. 1486, inc. 1º, y como veremos, distingue según si la
pérdida es fortuita o imputable al deudor condicional.
En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inc. final del
precepto: “todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que
según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir
la cosa”. Es un caso de pérdida parcial, pero que se asimila a la total, por la
razón que señala el precepto. El ejemplo es típico: si lo debido es un caballo
de carrera y antes de la entrega queda cojo, se ha destruido el animal, puesto
que ha perdido su aptitud para el objeto a que se le destina: las carreras.666
No obstante su ubicación, el precepto es considerado de aplicación general,
y no únicamente a las condiciones, ya que hay la misma razón en cualquier
caso (Nº 1281).
666 RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 28.

Ahora bien, si la pérdida es fortuita, se extingue la obligación. Así lo se-

ñala el inc. 1º del Art. 1486 en su primera parte: “si antes del cumplimiento
de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue
la obligación”. El deudor nada debe entregar, ni tampoco está obligado a la
indemnización de perjuicios, porque es ése el efecto del caso fortuito: extinguir
la obligación sin ulterior responsabilidad para el deudor (Nº 886).667
Si la pérdida se debe a la culpa del deudor y, con mayor razón, al dolo,

aunque el precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indemnización de
perjuicios (Nº 886).668
567. V. Enajenación y gravámenes del deudor condicional. Referencia.

Como queda dicho, preferimos efectuar su estudio una vez analizadas las
condiciones suspensivas y resolutorias Nºs. 622 y siguientes).
Sección Quinta
La condición suspensiva
568. Concepto. Recordemos que de acuerdo al Art. 1479 la condición se

llama suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisición de un
derecho, y que de acuerdo a la doctrina la hemos definido como el hecho
futuro e incierto, del cual depende el nacimiento de un derecho y su obli-
gación correlativa (Nº 541).
667 En la opinión más común (ALESSANDRI, ob. cit., pág. 147; FUEYO, ob. cit., T. 1º, pág. 95,
Nº 71, y CLARO SOLAR, ob. cit., Nº 199, pág. 234), el precepto resuelve el problema del riesgo
y da la solución contraria al Art. 1550, pues el peligro es del deudor. Nada debe entregar, pero
tampoco nada recibe si el contrato es bilateral. El precepto no lo dice así, pues extinguir la
obligación del deudor no significa que por ello quede extinguida también la del acreedor. Se
basan en una cita a Pothier en el Proyecto de 1853 quien así lo enseñaba, y en que el Art. 1820
lo dice así para la condición suspensiva en la compraventa. Véase Nº 1301, pues el problema
parece discutible.
668 El precepto da derecho al acreedor al precio y a la indemnización. ¿Querrá ello decir que
no podría pedir la resolución si se trata de un contrato bilateral? Es más curioso aún, porque el
inc. 2º para la pérdida parcial lo permite expresamente. Sin embargo, no creemos que el legislador
se haya apartado de la regla general, porque además sería absurdo que permitiera la resolución del
contrato en la pérdida parcial y no en la total, siendo ambas imputables.
Finalmente, sobre este precepto, es evidente que se aplica a las condiciones suspensivas y
resolutorias, porque no distingue, a diferencia del Código francés, que lo establece sólo para las
primeras.
Lo que caracteriza a la condición suspensiva y la diferencia de la resolutoria

es que en ella el derecho no ha nacido aún. No hay obligación cuando aún
la condición no se cumple, mientras que en la resolutoria el acto o contrato
produce sus efectos pero queda sujeto a extinción por la resolución.
Los efectos de la condición suspensiva varían según el estado en que ella
se encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.
569. I. Efectos de la condición suspensiva pendiente. Enunciación. Mientras
no se sepa si la condición va a cumplirse o no, son tres los principios que
gobiernan los efectos de la condición suspensiva:
1º. No nacen el derecho y su obligación correspondiente;
2º. El vínculo jurídico existe, y
3º. El acreedor tiene expectativa.
Los veremos en los números siguientes, con sus consecuencias.
570. A. Ni el derecho ni la obligación existen. Es el efecto típico de la condición
suspensiva, que obsta al nacimiento del derecho y su correlativa obligación.
Mientras subsista la incertidumbre, ni el acreedor tiene derecho, porque él no
ha nacido aún,669 ni el deudor obligación.
De aquí derivan variadas consecuencias de gran interés:
1º. El acreedor no puede exigir el cumplimiento.
Así lo señala el inc. 1º del Art. 1485, y ello es lógico porque no hay obli-
gación alguna aún que exigir.
2º. Si el deudor paga pendiente la condición, hay pago de lo no debido.
Vimos que en el plazo si se paga anticipadamente, no hay derecho a exigir
la restitución, porque se cumple una obligación existente pero no exigible
(Nº 504, 1º), y el deudor en el fondo ha renunciado al plazo.
En cambio, “todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición
suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”. Y ello porque
669 RDJ, T. 1º, 2ª parte, pág. 556.

aún no había obligación alguna, que sólo nace al cumplimiento de la condi-

ción; el pago carece, pues, de causa y puede repetirse (Nº 758).
3º. El acreedor no puede ejercer la acción pauliana que establece el Art. 2468,
ya que aún no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia, no lo perjudican
los actos del deudor (Nº 851).
4º. No hay obligación exigible.
En consecuencia:
A. La prescripción no está corriendo, porque ella comienza a transcurrir
desde que la obligación se hace exigible (Nº 1325) (Art. 2514), y si no hay
obligación aún, mal puede haber prescripción;
B. No hay novación pendiente la obligación (Art. 1633) (Nº 1194).
C. No puede operar la compensación (Art. 1656) (Nº 798).
D. No puede haber mora del deudor, etcétera.
571. B. El vínculo jurídico existe. No ha nacido el derecho y su obligación
correspondiente, pero el acto o contrato existe, y en consecuencia:
1º. Al contraerse la obligación, deben cumplirse los requisitos de existencia y
validez del acto o contrato.
Todos los requisitos que hemos estudiado o señalado para la validez de las
obligaciones, consentimiento, capacidad, objeto, causa, y solemnidad, cuan-
do la ley la exige, deben concurrir al momento de contraerse la obligación
condicional.
2º. El deudor no puede retractarse.
Puesto que existe vínculo jurídico válido, el deudor no puede desvincu-
larse por su propia voluntad de la obligación condicional. Y tanto es así, que
el inciso final del Art. 1481, según vimos en el Nº 493, da por cumplida la
condición que falla por el hecho o culpa del deudor.
3º. La obligación condicional se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse
el contrato.
Según el Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes del año
1861, inc. 1º, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes
al tiempo de su celebración, lo cual también rige para los contratos sujetos a

condición suspensiva, porque el vínculo jurídico existe, y no se ve, en con-
secuencia, afectado por un cambio de legislación (Nº 114).
572. C. El acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a serlo. Ya he-

mos reiterado que mientras la condición no se cumple, el derecho no existe
ni tampoco hay obligación del deudor, pero el acreedor condicional tiene
cuando menos la legítima esperanza, la expectativa de llegar a ser acreedor
puro y simple, y titular de su derecho.670 Los autores dan diferentes nombres
a esta expectativa del acreedor condicional: germen de derecho, rudimento
de derecho, derecho eventual, aunque éste es impropio, pues hay diferencias
entre uno y otro (Nº 490, 3º). Quizás si lo más apropiado sería hablar de
derecho en potencia o latente.
Es éste el que explica dos efectos que produce la obligación condicional

pendiente: que el acreedor pueda impetrar medidas conservativas, y su trans-
misibilidad activa y pasiva.
El derecho a solicitar medidas conservativas se lo conceden al acreedor

condicional suspensivo el Art. 1492, en su inciso final; el Art. 721, inc. 2º en
el fideicomiso, y el Art. 1078, inc. 1º en las asignaciones testamentarias. Estas
medidas y providencias conservativas tienen por objeto amparar la legítima
expectativa que tiene el acreedor de adquirir un derecho.
Sin embargo, la ley no ha dicho en qué consisten ellas, por lo cual queda
al criterio del juez su elección; podrán consistir en una caución, un nombra-
miento de depositario, etcétera.
Tanto esta expectativa del acreedor como la obligación en latencia del deu-
dor, se transmiten a sus respectivos herederos. Así lo establece el inc. 1º del
Art. 1492: “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condición se transmite a sus herederos;
y lo mismo sucede con la obligación del deudor”.
670
No se habla de expectativa, en el sentido que se utiliza en el tema del efecto retroactivo,
por oposición al derecho adquirido. En este sentido habría derecho adquirido según dijimos en
el número anterior.
Ya hemos dicho que esta solución se justifica habitualmente con la retro-

actividad de la condición cumplida.671
Esta regla tiene dos excepciones: “no se aplica a las asignaciones testamen-
tarias, ni a las donaciones entre vivos” (Art. 1492, inc. 2º). El precepto está
repetido en el inc. 2º del Art. 1078 para las asignaciones testamentarias. Y
por la misma razón, los Arts. 962, inc. 2º y 1390, inc. 2º exigen al asignatario
bajo condición suspensiva y al donatario de igual categoría, existir al tiempo
de cumplirse la condición, y nacer por tanto su derecho a la asignación y la
donación, respectivamente. Si el asignatario o donatario fallecen pendiente la
condición, ya no podrán satisfacer esta exigencia, y ni ellos ni sus herederos
pueden adquirir lo donado o asignado.
La justificación de estas excepciones es que la donación es un contrato

intuito personae y la asignación testamentaria también un acto gratuito en
consideración a la persona, y en consecuencia, si ésta fallece sin haber adquirido
lo donado o asignado, nada transmite a sus herederos.
573. II. Efectos de la condición suspensiva fallida. Si la condición suspensiva

falla, quiere decir que el derecho y su obligación correlativa no van ya a nacer,
y por tanto la expectativa que el acreedor tenía se extingue.
En consecuencia, ya no podrá exigirse nunca el cumplimiento; las medidas

conservativas solicitadas por el acreedor condicional quedan sin efecto, y todos
los actos de administración y disposición efectuados por el deudor, pendiente
la condición, quedan a firme.
574. III. Efectos de la condición suspensiva cumplida. Desde el momento que

el hecho en que consiste la condición acaece, nacen el derecho del acreedor y
la obligación correspondiente del deudor. De allí:
1º. El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la obli-

gación;
671No creemos que en el estado actual del derecho sea necesaria esta ficción para explicar la
transmisión hereditaria, ya que ella es de por sí amplia y tiene la fuerza suficiente para incluir este
derecho y obligación latentes.
2º. Si el deudor paga, cumple su obligación, y si el pago lo efectuó pendiente

la condición, ya no puede repetir lo dado o pagado (Art. 1485, inc. 2º). El
pago que era indebido pasa a ser perfecto;
3º. Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de la pres-
cripción extintiva, el acreedor puede ejercer la acción pauliana, es posible la
compensación, queda perfecta la novación, el deudor puede ser colocado en
mora, etcétera.
4º. Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente, lo que es
discutible que en nuestra legislación se aplique a otras materias que las expre-
samente previstas en la ley (Nº 561).
5º. Debe entregarse la cosa debida condicionalmente, a lo que se aplican
las reglas ya estudiadas, y a que nos remitimos:
A. Los aumentos y mejoras (Nº 563) y las disminuciones y deterioros
fortuitos (Nº 564) corresponden al acreedor sin que tenga que dar más ni
pueda pedir rebaja, respectivamente, por la cosa;
B. La pérdida fortuita ha extinguido la obligación, y la culpable la sustituye
por el pago del precio y la indemnización (Nº 566);
C. Los frutos corresponden por regla general al deudor (Nº 565);
D. Los actos de administración efectuados por éste quedan a firme
(Nº 560, 4º), y
E. La suerte de las enajenaciones y gravámenes constituidos por el deudor
los trataremos en los Nºs. 622 y siguientes.
Sección Sexta
La condición resolutoria
575. Concepto. Según el Art. 1479 se llama resolutoria la condición “cuando
por su cumplimiento se extingue un derecho”, y habitualmente se la define
como el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho
(Nº 544).
Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condición resoluto-

ria de la suspensiva; mientras en ésta el derecho no nace hasta que la condición
se cumple, en la resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos
sus efectos, sólo que uno y otros se encuentran amenazados de resolución,

esto es, de extinción. Y de esta circunstancia nacen todas las diferencias que
hay entre unas y otras.
Desde otro punto de vista hay una distinción más: la mayor importancia
práctica de la condición resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella, la
tácita, que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse
la contraprestación del otro contratante.
576. Clasificación y enunciación. La condición resolutoria admite una triple
clasificación en ordinaria, tácita y comisoria o pacto comisorio.
La condición resolutoria ordinaria consiste en cualquier hecho futuro e
incierto que no sea el incumplimiento de una obligación, y que de ocurrir
extingue el derecho, como por ejemplo si te presto mi casa y me la devuelves
cuando yo retorne del extranjero.
La condición resolutoria tácita es la que deriva del Art. 1489, ya citado
varias veces, y podemos definirla como la que va envuelta en todo contrato
bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado. Por ejemplo,
en la compraventa, si al vendedor no se le ha pagado el precio, puede pedir la
resolución del contrato, esto es, que se deje sin efecto la venta, y el comprador
le restituya la cosa vendida, si ha mediado entrega, y además, la indemnización
de perjuicios (Nº 581).
La condición o pacto comisorio no es sino la condición resolutoria tácita
cuando las partes la expresan. En el mismo ejemplo, vendedor y comprador
han dejado constancia que si éste no paga el precio, el vendedor puede pedir
que se deje sin efecto la venta. Si a él se le agrega una cláusula de resolución ipso
facto, se le denomina habitualmente pacto comisorio calificado (Nº 600).
Destinaremos sendos párrafos a cada uno de estos tres tipos de condición
resolutoria, el que sigue a ellos a la acción resolutoria, y el último de esta
sección a los efectos de la resolución.
Párrafo 1º
La condición resolutoria ordinaria
577. Enunciación. Tal como los de la suspensiva, los efectos de la resolutoria
deben estudiarse a través de los tres estados en que ella puede encontrarse:
pendiente, fallida y cumplida.
578. I. Condición resolutoria pendiente. Como la condición resolutoria, al

cumplirse extingue el derecho, éste, mientras ella pende, existe; el acto o con-
trato, según decíamos, produce todos sus efectos, como si fuere puro y simple,
y se puede exigir el cumplimiento y realizar toda clase de actos respecto de
la cosa como si no estuviere afectada por una condición. El que tiene la cosa
bajo condición resolutoria, deudor de ella, ejerce, en consecuencia, todos los
derechos que le otorga su título, con las limitaciones que derivan del hecho
de que su derecho puede quedar sin efecto.
579. II. Condición resolutoria fallida. Si la condición resolutoria falla, el

derecho del deudor condicional pasa a ser puro y simple, y si se trataba de
una cosa, pasa a ser dueño quien la tenía sujeta a la posibilidad de resolución
sin limitación alguna, quedando a firme todos los actos efectuados por él
mientras la condición estaba pendiente, incluso las enajenaciones realizadas y
los gravámenes constituidos.
580. III. Condición resolutoria cumplida. Cómo opera. A los efectos de la

condición resolutoria cumplida no nos referiremos por ahora, sino después
de haber estudiado las categorías restantes de ella, en el último párrafo de esta
Sección, porque son los mismos para todas las resolutorias, y difieren solamente
en cuanto a la forma en que operan.
Digamos únicamente por el momento que cumplida la condición resolutoria

ordinaria se extingue el derecho del que tenía la cosa bajo condición, y por
ello el Art. 1567, Nº 9, enumera la condición resolutoria como un modo de
extinguir las obligaciones. Nace para él en cambio la obligación de restituir
(Art. 1487, Nº 560), a cuyos efectos se aplican las normas ya estudiadas en
cuanto a mejoras y aumentos, deterioros y disminuciones, frutos y pérdida de
la cosa (Nºs. 563 y siguientes).
Determinar la forma en que opera la condición resolutoria ordinaria consiste

en resolver si ella opera de pleno derecho o requiere sentencia judicial. No
hay problema alguno al respecto, porque la unanimidad de los autores y de
la jurisprudencia672 están de acuerdo en que esta condición resolutoria opera
de pleno derecho, por el solo hecho de cumplirse el evento de la condición;
si el asunto se llega a llevar a pleito, la sentencia se limitará a constatar que
672 Repertorio, T. IV, 2ª ed., Nº 24, pág. 119.

operó la condición resolutoria y a ordenar el efecto pedido por el acreedor,

ya sea la restitución de la cosa, etc., pero ellos se han producido desde que se
cumple la condición.
Toda condición opera en principio de pleno derecho y se requiere disposición

especial para que no sea así. Así ocurre también en la condición resolutoria
tácita (Nº 596). No existiendo nada semejante para la ordinaria, se aplica la
regla general, que es muy fácil de comprobar.
En efecto, el Art. 1479 define la condición resolutoria como la que extin-

gue un derecho, y no como la que da derecho al acreedor para que se declare
extinguido; el Art. 1487 dispone que cumplida la condición resolutoria deberá
restituirse lo que se ha recibido a tal título, sin exigir en momento alguno la
declaración judicial. Ella, en cambio, está claramente establecida para la con-
dición resolutoria tácita por el Art. 1489, y debe pedirse siempre al tribunal
respectivo que la declare.
Del hecho de que la condición resolutoria ordinaria opere de pleno derecho

deriva otra consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocarla
quien tenga interés en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de
efectos relativos que la declare, sino de la ley.
Párrafo 2º
La condición resolutoria tácita673
581. Concepto. El Art. 1489 la establece en los siguientes términos:

“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado”.
“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el

cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.
Podemos, pues, definirla como aquella que va envuelta en todo contrato

bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción
673 La condición resolutoria tácita es una modalidad en el incumplimiento del contrato bilateral
más que del acto o contrato mismo. Su tratamiento lógico es, pues, en los efectos de aquél, pero
hemos preferido estudiarla como es tradicional entre nosotros en la condición misma, de cuyos
caracteres y efectos participa, con la salvedad de ser tácita y requerir declaración judicial.
del derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones.

La condición resolutoria tácita se funda en la falta de cumplimiento por el
deudor.
El incumplimiento imputable de éste da un derecho alternativo al acreedor:

o exigir el cumplimiento o pedir la resolución, y en ambos casos, justamente
porque la falta de pago obedece a dolo o culpa del deudor, además la indem-
nización de perjuicios.
582. Origen y desarrollo. El Derecho Romano no conoció la condición

resolutoria tácita en los términos del derecho moderno: si una de las partes
no cumplía su obligación, el acreedor tenía derecho a exigir el cumplimiento;
sin embargo, en la compraventa apareció algo semejante, la ley comisoria,
que era una estipulación de las partes destinada a dejar sin efecto el con-
trato si el comprador no pagaba el precio. En los pactos innominados se
reconocía también el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto, pidiendo
la restitución de lo dado o pagado por él cuando no había obtenido la
contraprestación.
Su origen próximo parece haber estado en el Derecho Canónico, que la

estableció por razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella llegó a
ser subentendida en todo contrato bilateral, y así la estableció el Código francés
(Art. 1184), del cual la recogió el nuestro, aunque con algunas diferencias,
principalmente que aquél permite al juez conceder un plazo al demandado
para el cumplimiento, según las circunstancias.674
Ella es aceptada generalmente por las legislaciones, que incluso, según ve-
remos, tienden a hacerla más estricta (Nº 596). Sin embargo, como se estudia
en el Nº 630, hay una línea crítica a la institución, y por ello nos remitimos
al párrafo citado.
583. Fundamento. Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condi-

ción resolutoria tácita o pacto comisorio tácito, como también se la llama, y
se han dado numerosas interpretaciones al respecto:
Un extenso estudio sobre la materia, en Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la Compra-

674
venta y de la promesa de venta, M. de P., Santiago, 1918, T. 2º, Nos 1.604 y siguientes, págs. 466
y siguientes.
1º. La equidad.
Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de las
partes no cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez
desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto el contrato.675
2º. Voluntad presunta de las partes.
Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta de las
partes, pues parece lógico concluir que el contratante diligente no desea seguir
ligado con quien no ha cumplido su obligación, y esta intención ha estado
presente al otorgarse el contrato.
3º. La causa.
Para Henri Capitant, y sus seguidores, entre ellos Joulliot de la Morandiére,
la condición resolutoria tácita es una aplicación de la teoría de la causa. Para
estos autores, en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una de
las partes es la recíproca obligación de la contraparte; si ella no se cumple no
habría causa para el cumplimiento del otro contratante.676
Se ha rebatido esta teoría diciendo que el contratante diligente tiene una
opción para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el contrato
tiene causa; pero a ello se ha replicado que si el contratante diligente está
facultado para exigir el cumplimiento, es precisamente porque la obligación
cuyo pago solicita tiene causa, ya que él ha cumplido su propia obligación.
En cambio, hay otro argumento más decisivo en contra de esta doctrina,
y es que la causa es requisito de validez del acto o contrato, y basta, en conse-
cuencia, con que concurra al momento de su otorgamiento. Si faltara la causa,
la sanción sería la nulidad y no la resolución. La verdad es que la causa existió,
pues ambas partes contrajeron obligaciones, la una en beneficio de la otra, y
la resolución proviene del hecho de que una de ellas no se cumplió.
4º. Interdependencia de las obligaciones.
Derivada de la anterior, pero evitando la crítica señalada, esta doctrina
destaca que existe una íntima dependencia entre las obligaciones recíprocas
675 RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 689.

676 RDJ, T. 30, sec. 2a, pág. 1. Véase ALESSANDRI, ob. cit., T. 2º, Nº 1.632, pág. 491.
del contrato bilateral, de manera que todo cuanto ocurra con la obligación de
una de las partes, repercute necesariamente en la obligación de la otra.
Esta conexión se pone de manifiesto justamente en el incumplimiento de

algunas de las obligaciones, en una verdadera graduación, que va desde el caso
en que ninguna de las partes cumpla su obligación, en que no pueden exigírselo
recíprocamente (excepción del contrato no cumplido, Nº 1021), pasando a
aquel en que una cumple o está llana a cumplir, y la otra no, pero por caso
fortuito, por lo que se extingue su obligación (teoría del riesgo, Nº 1294), y
finalmente, si la obligación no se cumple por hecho o culpa del deudor, nace
el derecho del acreedor a pedir la resolución.
584. La condición resolutoria tácita como sanción, reparación y garantía. Todas

las doctrinas señaladas tienen su parte de verdad, pero también es cierto que el
legislador establece la condición resolutoria tácita como protección al acreedor
diligente, y una sanción al deudor que ha faltado a su compromiso.
El acreedor se ve protegido por la resolución que viene a constituir, unida

a la indemnización de los perjuicios, una reparación al daño que sufre por el
incumplimiento imputable, porque recupera su propia prestación, o ya no
tendrá que cumplirla, pues ha quedado sin efecto el contrato.
Es al mismo tiempo una garantía para él, en el sentido amplio del término
(Nº 73), en su doble aspecto, porque frente a la amenaza de verse privado del
contrato, el deudor puede sentirse compelido a cumplir la obligación, y porque
en caso de insolvencia de éste, si la resolución es oportuna, puede evitarse la
necesidad de concurrir con los demás acreedores con el riesgo de no pagarse
en forma íntegra.
Finalmente, la resolución sanciona enérgicamente al deudor incumplidor,

privándolo de los beneficios del contrato, e imponiéndole, además, la obliga-
ción de indemnizar los perjuicios.
585. Características de la condición resolutoria tácita. Dentro de la clasifica-

ción de las condiciones, es:
1º. Resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho;
2º. Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bi-

lateral. No necesitan las partes estipularla, aunque pueden hacerlo, tomando
entonces el nombre de pacto comisorio.
Por ello se ha resuelto que la condición resolutoria tácita es un elemento

de la naturaleza del contrato bilateral, y las partes pueden acordar toda clase
de estipulaciones al respecto,677 en cuanto a su procedencia, renuncia, efectos,
etcétera.
3º. Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho: que una de las
partes no cumpla su obligación;
4º. Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del

deudor.
586. Requisitos de la condición resolutoria tácita. Enunciación. Para que opere

la condición resolutoria tácita es necesario:
1º. Que se trate de un contrato bilateral;
2º. Que haya incumplimiento imputable de una obligación;
3º. Que quien la pide, haya cumplido o esté llano a cumplir su propia
obligación, y
4º. Que sea declarada por sentencia judicial.
Los examinaremos en los números siguientes.678
587. I. La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales.

Que la condición resolutoria tácita tiene lugar únicamente en los contratos
con prestaciones recíprocas es una característica de la institución, como que
deriva de su propio fundamento en la interdependencia de las obligaciones
recíprocas de las partes.
La ley lo dice expresamente, ya que el Art. 1489 comienza diciendo: “en

todo contrato bilateral...”, etc., disposición que no podría aplicarse por ana-
logía por ser doblemente excepcional, en cuanto establece una modalidad, y
más aún porque ella es tácita.
677 RDJ, T. 53, sec. 1ª, pág. 165.

678 Una sentencia publicada en la RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 14, señaló el siguiente presupuesto
para que opere la acción resolutoria por incumplimiento: a. Que el contrato sea bilateral; b. Que
exista una obligación pendiente; c. Que una de las partes no cumpla su obligación, y d. Que la
contraparte haya cumplido la suya o esté llana a hacerlo.
Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos:

arrendamiento,679 compraventa, aun forzada,680 permuta,681 edición,682
promesa,683 etc.
No hay duda eso sí que principalmente tiene lugar en la compraventa,

donde incluso se la reglamenta especialmente.
Los tribunales han declarado en forma casi unánime que la condición

resolutoria tácita tiene lugar únicamente en los contratos con prestaciones
recíprocas.684 También han exigido que el contrato esté vigente.685
Sobre este punto veremos sucesivamente:
1º. La condición resolutoria tácita en los contratos unilaterales;

2º. La resolución en los contratos de tracto sucesivo;
3º. La resolución en la partición, y
4º. La resolución en la sociedad.
588. A. Situación de los contratos unilaterales. Se ha discutido en Francia si

podría extenderse la resolución por incumplimiento a los contratos unilate-
rales. Ya hemos dicho que en nuestra legislación ello no cabe, aunque lo haya
sostenido Luis Claro Solar.686
En general, la resolución no puede tener lugar en los contratos unilaterales,

y normalmente se traduciría en una anticipación en el cumplimiento de la
obligación, una especie de caducidad del plazo por el incumplimiento.
679 Repertorio, T. 4º, 2a ed., pág. 128, Nº 64.

680 G.T. 1922, 2º sem., Nº 254, pág. 1084.
681 G.T. 1871, Nº 48, pág. 15.
682 RDJ, T. 37, sec. 1ª, pág. 479.
684
Repertorio, T. 5º, 3a ed., pág. 156, Nº 4. Aisladamente al mutuo, G.T. 1825, Nº 2.635,
pág. 1574.
685 G.J. Nº 246, pág. 79.
686 Ob. cit., T. 10º, Nº 157, págs. 169 y sigtes.
Y así, en el comodato si el comodatario infringe su obligación de emplear

la cosa de acuerdo al contrato o su uso ordinario, el comodante puede exigir
la restitución anticipada e inmediata de ella, aunque se haya estipulado plazo
para la devolución (Art. 2177); igualmente, si el acreedor prendario abusa
de la cosa dada en prenda, el deudor puede pedir su inmediata restitución
(Art. 2396, inc. final). Se trata, pues, de obligaciones accesorias cuya infracción
permite exigir el cumplimiento inmediato, mas no resolución.
Donde ella podría tener lugar, en la renta vitalicia, pues si no se pagaba

la renta cabría pedir la restitución del precio, la ley la rechaza expresamente
(Art. 2271) y debe estipularse para que tenga lugar.
Tampoco si el contrato unilateral llega a ser sinalagmático imperfecto, tendrá

aplicación la resolución, porque en tal caso el acreedor debe indemnizaciones,
y el deudor querrá retener la cosa que las ha producido y no devolverla como
ocurriría con la resolución. Para el primer objeto la ley le otorga el derecho
legal de retención (Nº 1027).
Y hemos dejado para el último el mutuo, porque es en torno a él que más

se ha discutido el problema, y se ha producido un fallo aislado, aceptando la
resolución.687 Efectivamente, debe reconocerse que en el mutuo se justifica si
no la resolución, cuando menos una disposición que permita exigir el cumpli-
miento anticipado en caso de incumplimiento parcial, como si deja de pagarse
una cuota o los intereses en la oportunidad convenida. En todo caso, en el
estado actual de la legislación nuestra, no es procedente la resolución.
589. B. La resolución en los contratos de tracto sucesivo. La condición reso-

lutoria tácita opera también en estos contratos, si ellos son bilaterales, como
el arrendamiento, pero toma el nombre especial de terminación y no de reso-
lución, porque produce efectos diferentes.
Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las partes se

van cumpliendo y renovando periódicamente (Nº 83), y por ello la terminación
opera sólo hacia el futuro. El contrato se extingue, deja de producir efectos,
pero no se alteran los ya generados. Ellos quedan a firme. Lo que diferencia
la terminación de la resolución es que ésta tiene efectos retroactivos, de que

carece totalmente la primera. Y así, en un arrendamiento a dos años plazo,

si el arrendatario paga la renta de los primeros 6 meses, pero deja entonces
de cumplirlas, el contrato puede darse por terminado, pero el arrendador no
deberá restituir las rentas percibidas, porque mal podría a su vez el arrendador
devolver el uso y goce de la cosa arrendada.688
590. C. La resolución no tiene lugar en la partición. La partición, aun cuan-

do se haga por la vía judicial, es un acto complejo, que participa de ciertos
caracteres del contrato, y desde luego puede ser fuente de obligaciones para el
adjudicatario, como por ejemplo en el caso de la adjudicación con alcances,
esto es, si a un interesado se le dan bienes que exceden su cuota en la comu-
nidad y queda debiendo el saldo.
Hay unanimidad en los autores689 y jurisprudencia690 para negar a los

demás interesados la acción resolutoria, en caso de que el adjudicatario no
pague los alcances.
Las razones son varias:
1º. Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del contrato,

no lo es, y menos uno bilateral, y sabemos que la condición resolutoria tácita
sólo opera en éstos, no pudiendo ampliarse su aplicación por analogía, por
las razones ya vistas;
2º. Se opone igualmente el efecto declarativo de la partición, pues no obs-

tante los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al
causante y no ha adquirido el derecho de sus comuneros (Art. 1344).
3º. El Art. 1348 hizo aplicables a la partición las acciones de nulidad y

rescisión, pero nada dijo de la resolución; cierto que el Art. 1353 agrega que
688 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 22, sec. 1ª, pág. 547, y 29, sec. 1ª, pág. 262.
CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10º, Nº 160, pág. 175; Manuel SOMARRIVA, Indivisión y Partición,
689
2ª edición. Santiago, 1956, Editorial Jurídica, T. 2º, Nº 585, pág. 372. Marcos SILVA BASCUÑÁN,
La Partición de Bienes, 3ª edición. Santiago, 1948, Nº 365, pág. 286.
690
RDJ, Ts. 3, sec. 1ª, pág. 66, y 5, sec. 1ª, pág. 400; G.T. de 1915, sent. 468, pág. 1223 y
de 1922, sent. Nº 290, pág. 1189. Declaró la resolución de una partición, RDJ, T. 46, sec. 1ª,
pág. 459, pero por falla en la interposición del recurso.
si no puede o no quiere intentarlas, el comunero conservará los otros recursos

legales para ser indemnizado, pero la acción resolutoria no es indemnizatoria
(Nº 885).
591. D. La resolución en el contrato de sociedad. La exclusión del socio. En

nuestra legislación la sociedad es un contrato, y para los efectos de la acción
resolutoria tácita, debe considerarse bilateral.
Sin embargo, mientras en la doctrina se considera que el Art. 2101 del Có-
digo Civil es una mera aplicación de la condición resolutoria tácita al contrato
de sociedad;691 un fallo de la Corte de Concepción considera que el precepto
es especial respecto al Art. 1489, por lo que prima sobre éste.692
El citado Art. 2101 dispone:
“Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común
las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho
para dar la sociedad por disuelta”.
Por cierto, pensamos que el precepto no es más que una aplicación de

la condición resolutoria tácita, y por la gravedad de la infracción remarca el
derecho de los socios a disolver la sociedad, pero no creemos que los priva
del derecho alternativo de exigir el cumplimiento, y además, la indemniza-
ción de perjuicios. Por lo demás el Art. 2155 del Código Civil utiliza otras
expresiones incluso más drásticas, diciendo que no hay sociedad si los socios
no ponen algo en común, lo que confirma que se trata de meras expresiones
legislativas.
Otra cosa muy distinta es lo altamente inconveniente que resulta para los
socios cumplidores tener que llegar a la disolución de la sociedad, o si exigen
el cumplimiento, permanecer en sociedad con un socio incumplidor. Ello
ha hecho que se haya desarrollado en el exterior la teoría de la “exclusión del
691Arturo DAVIS, Sociedades Civiles y Comerciales, pág. 274, Editorial del Pacífico S.A., Santiago
de Chile, 1963; Álvaro PUELMA ACCORSI, Sociedades, T. I, pág. 366, Editorial Jurídica de Chile,
1996.
692 G.T., 1920, 1er sem., Nº 134, pág. 600.
socio”693 que permite que la sociedad continúe entre quienes han cumplido
el pacto social, dejando fuera al incumplidor.
El Código de Comercio español desarrolla ampliamente esta teoría

(Arts. 186 a 220). Nuestra legislación la contempla parcialmente para algunas
situaciones, por ejemplo, en los Arts. 2072 y 2073 la establece para el caso de
justa renuncia o justa remoción del socio administrador designado en el acto
constitutivo, pero no está claro que con ello sea excluido de la sociedad el
socio administrador. Más claros son al respecto los Arts. 379 y 404 Nº 2 del
C.Co. para la sociedad colectiva comercial, y que se aplican a las sociedades
de responsabilidad limitada en virtud de lo dispuesto en el Nº 4º de la Ley
Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923.
Dispone el Art. 379:

“El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza
a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente
contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación.
“En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la tardanza
ocasionare a la sociedad”.
Por su parte, el Art. 404 establece las prohibiciones de los socios, y entre
ellas “aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos
los de la firma social”.
Según el inciso final de la disposición, fuera de otras sanciones el infractor

“podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios”.
Puede apreciarse que se trata de una resolución parcial (rescisión parcial

dice equivocadamente el Código español).
En materia de sociedades anónimas, de acuerdo al Art. 17 de la Ley

Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, cuando un socio no pague el todo o
parte de las acciones por él suscritas, la sociedad podrá vender en la bolsa de
693
Véase La exclusión del socio, traducción y notas de derecho español por Juan Magem Mor-
gades, Editorial AHR, Barcelona, año 1958, y La exclusión de socios-causas legales, Rafael GARCÍA
VILLAVERDE, Editorial Montecorvo S.A., 1977.
En fallo publicado en la G.J. Nº 256, pág. 17, la C.S. declaró arbitrario e ilegal y acogió una
protección en un caso de exclusión de un socio de una cooperativa.
valores, por cuenta y riesgo del moroso, las acciones que sean necesarias para
el pago, sin perjuicio de otras sanciones que pudieran contemplar los estatutos.
En tal caso el excluido disminuye su participación social pudiendo quedar
hasta excluido de la sociedad. Pero además la exclusión se puede producir,
por ejemplo, por el embargo y remate de acciones, por el caso del Art. 18,
por fallecimiento no registrado en la sociedad dentro del plazo de cinco años
contado desde que ocurrió, etc. Por eso la institución de la exclusión del socio
tiene mayor resistencia y gravedad en las sociedades de personas y menos en
las de capital.
La pregunta que cabe es si puede aplicarse conforme a nuestra legislación la
exclusión del socio en cualquier caso de incumplimiento grave o sólo procede
en los eventos expresamente previstos por la ley.
Como habrá siempre argumentos poderosos en uno u otro sentido, sería
conveniente establecerla como regla general, porque la disolución de la sociedad
siempre será un perjuicio para los socios y también puede serlo para terceros
contratados por ella.
La teoría económica de la empresa moderna exige su permanencia, por los
conflictos, para los proveedores, para sus clientes, acreedores y contratantes
en general que provoca su desaparición jurídica. Para solucionar estos proble-
mas se ha recurrido a figuras jurídicas, como es hacer responsables a quienes
realmente están detrás de la persona jurídica (246). Otra solución es esta de
permitir que la sociedad continúe excluyendo al socio incumplidor.
592. II. Incumplimiento culpable de la obligación. El hecho del cual depende
la resolución es el incumplimiento de alguna obligación, por parte de uno de
los contratantes; por ejemplo, el comprador no paga el precio de la compra-
venta, el vendedor no entrega la cosa vendida, el socio no entrega el aporte
prometido, el prometiente vendedor se niega a otorgar la escritura definitiva
de compraventa prometida, etc.
Veremos en los números siguientes tanto el cumplimiento como la inmu-
tabilidad del mismo al deudor.
593. A. El incumplimiento. La condición resolutoria tácita pertenece al
capítulo del incumplimiento (Nº 869)694. Cuando estudiemos éste veremos

que admite varias clasificaciones; aquí se está hablando del incumplimiento

voluntario imputable. Por ello no procedería la resolución si se deja de cum-
plir por haberse extinguido la obligación por algún otro modo, como sería la
novación,695 nulidad, etc.
El incumplimiento también puede ser total o parcial, en dos sentidos: ya

sea porque no se ha cumplido íntegramente una obligación, o porque siendo
ellas varias, se han cumplido algunas y otras no. En ambos casos se ha discutido
en doctrina la procedencia de la resolución.
En Francia se reconoce al juez facultad para negar la resolución aun si hay

incumplimiento imputable, si en su concepto no ha tenido la suficiente gra-
vedad; esta facultad la derivan de la que le concede al juez el mismo precepto
del Art. 1184 para otorgar un plazo de gracia al deudor para el cumplimiento.
El Código italiano lo dice expresamente en su Art. 1455.
En consecuencia, si el deudor ha cumplido parcialmente o el incumplimiento

incide en una obligación secundaria, es posible que no se dé lugar a la reso-
lución, sino únicamente al cumplimiento si es posible, o la indemnización
de perjuicios.
En nuestra legislación se han planteado ambos problemas; y a falta de una

disposición como la del francés, la opinión dominante es que el juez carece de
facultades para calificar en el Código chileno la resolución y debe otorgarla si
se cumplen los requisitos de ella. Quienes así piensan se fundan, además, en
la letra misma del Art. 1489, que no hace distinción alguna y habla en general
de no cumplirse la obligación, y tanto deja ella de cumplirse si la falta de pago
es parcial como si es total. Así se ha resuelto reiteradamente.696
De ello fluyen dos consecuencias, una plenamente justificada y la otra ya

no tanto y que no podemos compartir.
695
G.T. de 1875, Nº 2.037, pág. 921. En el mismo sentido si ha operado algún modo de
extinguir la obligación: RDJ, Ts. 4, sec. 1ª, pág. 14; 26, sec. 2a, pág. 26, y 33, sec. 2a, pág. 49.
696
Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 18, sec. 1ª, pág. 355; 27, sec. 1ª, pág. 177, y 37, sec. 1ª,
pág. 479. En el segundo caso una persona había adquirido en una casa comercial un automóvil de
tal marca, año y modelo, y sólo le habían respetado la marca, pero el año y modelo eran diferentes.
Con toda justicia se acogió la demanda de resolución. ALESSANDRI, De la compraventa, etc., T. 2º,
Nºs. 1.662 y siguientes, págs. 543 y siguientes.
La primera, que si la obligación se ha cumplido en una parte y en el resto

no, procede la resolución. Es el caso tan frecuente de las ventas a plazo, con
pagos fraccionados, en que el deudor deja de cumplir alguna de ellas, habiendo
pagado las demás. Tan procedente es la resolución que el Art. 1875 declara
que si la compraventa se resuelve por no pago del precio, el comprador, a su
vez, tiene derecho para que se le restituya la parte del mismo que hubiere
pagado (Nº 621).697
En cambio, no estamos de acuerdo en que el incumplimiento de algunas

obligaciones del mismo contrato, de carácter totalmente accesorio y secun-
dario, no obstante haberse cumplido las principales, pueda “dar lugar a la
resolución.698 En primer lugar, porque puede dejarse sin efecto un contrato
por minucias, y en seguida porque no corresponde a la esencia de la institu-
ción, derivada de la infracción de las obligaciones recíprocas que constituyen
la bilateralidad del contrato: el precio y la cosa en la venta, la renta y el goce
en el arrendamiento, etc.
594. B. La imputabilidad del incumplimiento. Ya decíamos que no todo

incumplimiento dará lugar a la resolución del contrato; debe ser voluntario
e imputable, esto es, con culpa o dolo del deudor. Si es por caso fortuito o
fuerza mayor no habrá lugar a la resolución, porque la obligación se habrá
extinguido por otro modo de poner término a las obligaciones: la imposibi-
lidad en el cumplimiento (Nº 1276), que nuestro Código reglamenta bajo el
nombre de pérdida de la cosa debida.
El Art. 1489 no lo dice así expresamente, pero es obvio que el incumpli-

miento debe ser imputable al deudor, por la razón ya señalada, y porque, ade-
más, el precepto permite cobrar perjuicios, y el deudor sólo los debe cuando
hay dolo o culpa de su parte (Nº 896). Finalmente, en la resolución de la
compraventa por el no pago del precio, el Art. 1873 exige expresamente que
el comprador esté en mora de pagarlo en el lugar y tiempo estipulado.
697 En fallo publicado en L.S. Nº 29, pág. 81, no se acoge una resolución parcial de contrato
de ejecución de obra.
698 Dio lugar a resolución por tal concepto, RDJ, T. 35, sec. 1ª, pág. 400, y T. 92, sec. 2a,
pág. 7. En contra, G.T. de 1920, 2º sem., Nº 142, pág. 610.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia699 que además ha agregado que el

deudor debe estar colocado en mora.700
595. III. El acreedor debe haber cumplido su propia obligación o estar llano
a cumplirla. Tampoco lo dice expresamente el Art. 1489, pero deriva de las
disposiciones que rigen el incumplimiento. En efecto, veremos en su oportu-
nidad el Art. 1552, según el cual en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora de cumplir lo pactado mientras el otro no cumple
o se allana a cumplir la suya en la forma y tiempos debidos.
Pues bien, si el acreedor incumpliente demanda la resolución, el deudor

le opondrá a su requerimiento la excepción derivada de dicho precepto y que
toma el nombre de excepción del contrato no cumplido. Cuando lo estudiemos,
señalaremos sus características y requisitos (Nºs. 1021 y siguientes).
Pero desde ya queremos destacar que la jurisprudencia ha reconocido

ampliamente la procedencia de esta excepción a la resolución701 y que existe
una verdadera laguna en nuestra legislación, como en muchas otras en este
sentido.
En efecto, la excepción del contrato no cumplido tiene un efecto me-

ramente paralizador de la demanda contraria, pero no la fuerza sino indi-
rectamente a cumplir. Normalmente el acreedor se allanará a hacerlo, para
poder pedir la resolución o el cumplimiento, pero bien puede ocurrir que
ninguna de las partes quiera cumplir, en cuyo caso si no lo hacen de común
acuerdo no hay solución legal para poner término al contrato, que quedará
en el aire hasta que alguna de las partes se decida a cumplir o se venzan los
plazos de prescripción.
La dificultad para el acreedor es comprobar este requisito, por lo que en

muchos casos la excepción termina siendo una mera excusa para justificar un
incumplimiento.
Ante nuestros tribunales se han presentado dos casos en que el promitente

vendedor pedía la resolución de una promesa de venta porque el promitente
699 RDJ, T. 33, sec. 1ª, pág. 486.

comprador no había cumplido su obligación, y éste se defendió alegando

que el primero tampoco había cumplido la suya. La Corte Suprema, recono-
ciendo la existencia de la laguna jurídica, optó por dar lugar a la extinción
del contrato, ya que ninguno de los contratantes quería seguir ligado por
el vínculo jurídico, pero no a la indemnización de perjuicios que requiere
mora, y en este caso no podía existir para ninguna de las partes, de acuerdo
al citado art. 1552.702
Al final de este estudio de la condición resolutoria tácita (Nº 630) hare-
mos un análisis crítico de ella y de la forma en que se está aplicando entre
nosotros, y en otros lugares.
En el caso nuestro, se destacan algunos aspectos que han llegado al extremo
en la aplicación del problema del incumplimiento recíproco.703
596. IV. La condición resolutoria tácita requiere sentencia judicial. Vimos
en su oportunidad que la condición resolutoria ordinaria opera de pleno de-
recho, por el solo hecho de producirse el evento previsto para la resolución
(Nº 580).
En cambio, la condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho, sino
que requiere sentencia judicial. El Código francés lo dijo en forma expresa,
y el nuestro no, pero igualmente la jurisprudencia y doctrina son unánimes
al respecto.704
702 RDJ, Ts. 28, sec. 1ª, pág. 689 y 57, sec. 1ª, pág. 274.
En igual sentido, C.S. de 4 de diciembre de 2003: G.J. Nº 282, pág. 37.
703 Conocí personalmente un caso en que, a mi juicio se aplicó mal esta disposición: una
empresa constructora prometió vender “en verde” una propiedad, recibiendo anticipos del precio
antes que ellos se reglamentaran legalmente. Por su parte estuvo siempre en condiciones de entregar
la propiedad, como lo acreditaba la efectuada a otros promitentes compradores.
Sin embargo, se rechazó la demanda, invocando la norma que estamos analizando, esto es, por no
haberse entregado materialmente la propiedad, no obstante el total incumplimiento contrario.
Ello significa, que el acreedor debía entregar la propiedad, sin que ella se le pagara. Por eso es
que basta estar llano a cumplir. Lo contrario es una denegación de justicia.
704 Por vía ejemplar, RDJ, Ts. 48, sec. 1ª, pág. 574; 60, sec. 1ª, pág. 58; 61, sec. 1ª, pág. 58, y
65, sec. 1ª, pág. 314. Fallos del Mes, Nº 119, pág. 217, sentencia Nº 5, y G.T. Nº 175, sent. 3a,
pág. 30, y 87, sec. 2a, pág. 432. Se ha sostenido aisladamente –Alessandri cita a Ruperto Bahamondes
en tal sentido en ob. cit., pág. 161– que la resolución se produce al solicitarse y la sentencia se limita
a constatarla, lo que tendría como consecuencia que el pago posterior no la inhibe. Véase también
al mismo ALESSANDRI, De la Compraventa, etc., T. 2º, Nº 1.682, págs. 590 y siguientes.
Lo prueba la letra del precepto que comienza diciendo en su inc. 2º: “pero
en tal caso”, expresión que no tiene otro sentido que contraponer los efectos de
la condición resolutoria tácita a la ordinaria. Es como decir: pero entonces la
extinción no se produce de pleno derecho, sino que el acreedor puede pedirla
u optar por el cumplimiento. Y al decir que el acreedor puede pedirla, está
demostrando que no ha operado aún, pues de no ser así no habría necesidad
de solicitarla.
Se ha dicho también que prueba lo mismo el hecho de que el acreedor pueda

pedir el cumplimiento, y que si le es posible hacerlo es porque el contrato no
está resuelto, porque si así fuera la obligación estaría ya extinguida. Se afirma
que mal puede exigirse el cumplimiento de una obligación que ya terminó.
“Pero la verdad es que el argumento no es convincente, porque el Art. 1487
establece para toda condición resolutoria, incluidas, naturalmente, tanto la
ordinaria como la tácita, la posibilidad para el acreedor de renunciar la resolu-
ción; en consecuencia, aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor
le bastaría con manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento.
Ello no quita que por las razones claras del texto apuntadas, la condición
resolutoria tácita requiera sentencia judicial, lo que se ha pretendido justificar
doctrinariamente argumentando que si no quedaría al arbitrio del deudor
negligente romper el vínculo contractual, bastándole para ello con dejar de
cumplir su obligación. Ya hemos visto que el argumento es muy débil, porque
el acreedor puede renunciar a la resolución y pedir el cumplimiento, y porque,
además, el deudor queda sujeto a la indemnización de perjuicios.
La verdad es que la solución es altamente inconveniente, sobre todo en los

tiempos que corren, porque da al deudor la posibilidad de postergar el pago
durante toda la secuela del juicio ordinario, como es el de resolución, y cumplir
la obligación posteriormente, si es de dinero, con moneda desvalorizada.
La única justificación real es el derecho optativo del acreedor, pues es preciso

que éste se pronuncie por cuál de los caminos va a tomar: si el de la resolución
o del cumplimiento, decisión que importa no sólo al deudor, sino a terceros.
Las legislaciones más modernas, como la alemana, suiza, polaca, austríaca,
italiana, etc., han solucionado el punto, estableciendo un requerimiento al
deudor para que cumpla o quede constituido en mora, ocurrido lo cual el
acreedor pronuncia su opción, o queda resuelto ipso facto el contrato. Pero
posteriormente ya no se puede cumplir la obligación en el curso del juicio

(Arts. 1453, inc. final, y 1454 del Código italiano).
En nuestra legislación, en cambio, el acreedor tiene que demandar la

resolución por medio de la acción resolutoria (Nº 606); y como ella no se
produce mientras no es declarada, el deudor puede, según decíamos, pagar
la obligación impidiendo la resolución hasta el momento en que se dicte la
sentencia respectiva. Así lo han estimado en forma unánime la doctrina y
jurisprudencia.705
De acuerdo al Art. 310 del C.P.C., la excepción perentoria de pago de la

deuda que se funde en antecedente escrito puede oponerse hasta la citación
para sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en
segunda. Hasta ese momento el deudor puede pagar.706
Otro fallo publicado en la RDJ, T. 60, sec. 2a, pág. 106, sostiene que en
el caso propuesto el deudor no tiene que oponer excepción de pago, y no se
aplica el precepto citado, porque con ello cumple el objeto mismo del juicio, y
por tanto puede pagar en cualquier momento, lo que es un evidente error.
Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor deberá hacerlo por

consignación (Nº 699)707. Junto con el pago de la deuda misma, debe hacerlo
de sus intereses, si los hay, y de las costas judiciales, porque son gastos del
pago.708
597. Paralelo entre la condición resolutoria ordinaria y la tácita. Se asimilan

por sus características y efectos, que son en general los mismos; difieren úni-
camente:
1º. En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la reso-

lución puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una obligación de
705Véase Repertorio, T. 5, 3a ed., pág. 162, Nº 36. Por excepción, en contra G.T. 1.915, 1er
sem., Nº 349, pág. 868, y 1917, 2º sem., Nº 306, pág. 983.
706 Igual nota anterior, y RDJ, Ts. 48, sec. 1ª, pág. 547, y 65, sec. 1ª, pág. 314. Se ha fallado
que esto se aplica incluso ante jueces árbitros: F.M. Nº 417, sent. 4a, pág. 553.
707 RDJ, T. 46, sec. 2a, pág. 3. Considerada que no es pago por consignación, RDJ, T. 61,
sec. 1ª, pág. 58.
708 RDJ, T. 60, sec. 2a, pág. 106. Véase Nº 689.
un contrato bilateral, que es precisamente el evento de que ella depende en

la resolutoria tácita;
2º. Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a

cualquier negocio jurídico, pero siempre que se la estipule;
3º. La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tácita

en virtud de sentencia judicial;
4º. En la primera, sólo hay resolución, nunca por sí sola da derecho al

cumplimiento ni a la indemnización de perjuicios; en la tácita, hay incum-
plimiento, derecho optativo del acreedor al cumplimiento o la resolución y
en ambos casos, indemnización de perjuicios;
5º. En ésta, el deudor puede atajarla pagando; la ordinaria no puede ser

enervada porque se produce de pleno derecho, y
6º. La condición resolutoria tácita debe demandarla el acreedor, mientras

que la ordinaria puede hacerla efectiva a quien interese la resolución.
Párrafo 3º
El pacto comisorio
598. Concepto y reglamentación. El Código se refiere al pacto comisorio en

el párrafo 10 del Título 23 del Libro 4º, que es el título de la compraventa.
Quiso prevenir con ello algunos inconvenientes de interpretación que se
presentaban en Francia por no haberse reglamentado esta estipulación, pero
desgraciadamente, lejos de conseguir su objetivo, creó complicaciones mayores,
que afortunadamente hoy día deben considerarse superadas.
El Art. 1877 dispone:

“Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo
convenido, se resolverá el contrato de venta.
“Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa,

toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.
El inc. 2º es redundante para evitar malentendidos, porque temió el legis-

lador que se pensara que por reglamentarse el pacto comisorio, no operaba
en la compraventa la cláusula resolutoria tácita; sin embargo de haberlo dicho
en el Art. 1826, inc. 2º, para la obligación del vendedor de entregar la cosa,
y en el Art. 1873, para la del comprador de pagar el precio.
En seguida, el mismo inc. 2º repite al 1º y han permitido entender que
el pacto comisorio sólo tiene lugar en la compraventa y para la obligación de
pagar el precio. Sin embargo, como lo diremos en el número siguiente, el pago
comisorio es de aplicación general a todos los contratos. En consecuencia, el
pacto comisorio no es sino la misma condición resolutoria tácita del Art. 1489,
pero expresada por las partes en el contrato.
599. El pacto comisorio es de aplicación general. Como lo decíamos, la
manera de reglamentar el legislador la institución podría llevar a pensar que
sólo procede en la compraventa y respecto de la obligación del comprador de
pagar el precio.
Pero ello evidentemente no es así, y la condición resolutoria tácita puede
estipularse en cualquier contrato, respecto de cualquiera de las obligaciones
de las partes, y desde luego en la misma compraventa, para la del vendedor
de entregar la cosa vendida.709 Las principales razones para así concluirlo son
varias:
1º. Es sólo una razón histórica la que llevó al legislador a tratar el pacto
comisorio en la compraventa y referido a la obligación de pagar el precio como
un recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella (Nº 582).
2º. Pero lo más importante es que esta estipulación, aunque el legislador no
la hubiere contemplado expresamente, es perfectamente lícita, porque estamos
en el terreno de la libertad contractual. El Art. 1489 es meramente supletorio
de la voluntad de las partes; de común que era la condición resolutoria tácita
pasó a subentenderse, pero no se divisa qué inconveniente puede haber para
que las partes estipulen aquello que sin el pacto de todos modos va a existir
por disposición de ley, y
3º. Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lícito como con-
dición resolutoria, aun el más caprichoso, ¿por qué no podrían convenir que
lo fuera el incumplimiento de una obligación?
709 Creemos que tampoco hay inconveniente para estipular la resolución por incumplimiento
en los contratos unilaterales, con el efecto propio de anticipar el cumplimiento (Nº 588). La mejor
prueba la da el Art. 2271, que lo acepta en la renta vitalicia.
Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en

este sentido,710 y que la cláusula sea muy frecuente en los arrendamientos y
promesas de contrato.
Hasta aquí la imprecisión legislativa no ha producido mayores tropiezos, pero

sí comienzan a aparecer cuando se trata de dilucidar por qué normas se rige el
pacto comisorio en otros contratos, si por las mismas dadas por el legislador
en los Arts. 1878 y siguientes, o por las generales de la condición resolutoria
tácita y de la ordinaria, problema a que nos abocaremos una vez enunciada la
clasificación del pacto comisorio, que es esencial para su solución.
600. Pacto comisorio simple y calificado. Es ésta una distinción que ha hecho
la doctrina; el primero se limita a reproducir el Art. 1489, y estipular, en con-
secuencia, que el contrato se resolverá en el caso de que alguna de las partes
no cumpla lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con cláusula de resolución ipso facto se

caracteriza por esto último, es decir, porque las partes han buscado alterar los
efectos normales de la resolución, conviniendo que el contrato se resuelva de
pleno derecho de inmediato por el solo incumplimiento.
La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las

reglas ya estudiadas de la condición resolutoria tácita, mientras que el calificado
sí. Veremos la influencia que ello tiene en los números siguientes.
601. I. El pacto comisorio simple. Como decíamos, el pacto comisorio simple

no difiere mayormente de la condición resolutoria tácita, y en consecuencia,
como ésta, requiere de sentencia judicial que declare la resolución, y el deudor
puede pagar en el curso del juicio.
El legislador dio normas para la compraventa por no pago del precio en el

Art. 1878: “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de
acciones que le concede el Art. 1873”, y éste a su vez, dispone: “si el comprador
estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos,
el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta,
con resarcimiento de perjuicios”.
710 Por vía de ejemplo, RDJ, T. II, sec. 1ª, pág. 481, y fallos de la nota 716 de este primer
tomo.
No hay duda que este pacto comisorio requiere sentencia judicial, porque
la ley da derecho al acreedor a exigir la resolución, con lo cual queda dicho
que ella aún no se ha producido.
Por otro lado, nada hay en la estipulación de las partes que indique el
deseo de alterar las reglas legales normales, que son para el incumplimiento,
las de la condición resolutoria tácita del Art. 1489; si el pacto comisorio no
es sino ésta estipulada, no se ve por qué razón va a producir otros efectos si
los contratantes nada han dicho en tal sentido.
El punto es más discutible en los demás contratos en cuanto a las normas

que se aplican, pero no en lo que respecta a la forma en que opera, pues
siempre requiere sentencia judicial, cualquiera que sea la solución que se dé
al primer punto.
En efecto, para algunos, habiendo el legislador reglamentado el pacto

comisorio en la compraventa para el caso de no pagarse el precio, las mismas
normas deben aplicarse a las demás obligaciones de este contrato y en los otros
en que se estipule, por la analogía que existe.
Desde luego, con esta posición no hay duda de que el pacto operará previa
sentencia judicial, pero ello tiene, además, importancia en otro aspecto: se le
aplicaría el plazo especial de prescripción de 4 años del Art. 1880, y no el de
la condición resolutoria tácita, que es el general de 5 años (Nº 612).711
Otros, en cambio, sostienen, y es a nuestro juicio la interpretación correcta,

que el pacto comisorio en los demás contratos y en la misma compraventa para
otras obligaciones que no sean la de pagar el precio no fluye de la reglamentación
legal, sino que se sustenta exclusivamente en la libertad de convenciones, por
lo cual no hay razón para aplicarle dichos preceptos en forma analógica, dado
que son excepcionales. En consecuencia, si las partes nada han dicho sobre
la forma en que operará, rigen las normas supletorias dadas por el legislador
para la misma situación, y que son las de la condición resolutoria tácita. Nada
hay efectivamente en la convención que pretenda derogarla. En consecuencia,
existe el ya estudiado derecho de opción del acreedor, la resolución se produce
con la sentencia judicial, pero no se aplica el plazo de prescripción especial
del Art. 1880.
711 ALESSANDRI, De la compraventa, etc., ob. cit., T. 2º, Nº 1.702, págs. 652 y sigtes.
En conclusión, el pacto comisorio simple no es sino la condición resolutoria

tácita estipulada y produce los mismos efectos de ésta, sea en la compraventa
o en cualquier otro contrato, con la sola salvedad que en la primera, en caso
de no pago del precio, está sujeta a prescripción especial.
602. II. El pacto comisorio calificado. Dispone el Art. 1879: “si se estipula
que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el con-
trato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando
el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas siguientes a la notificación
judicial de la demanda”.
Lo que caracteriza el pacto comisorio calificado es esta estipulación de re-

solución ipso facto, en que ya las partes pretenden alterar los efectos normales
de ella. Naturalmente que no es necesario utilizar esta frase o expresión, sino
cualquiera equivalente: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmedia-
tamente, etcétera.712
Vuelve a aparecer aquí, si que con más intensidad, la discusión respecto a

cómo opera en este caso el pacto comisorio, y la jurisprudencia713 y doctrina,
tienden a uniformarse en orden a distinguir entre la compraventa por no pago
del precio, y toda otra estipulación de resolución ipso facto.
603. A. El pacto comisorio calificado en la compraventa y por no pago del

precio. Este pacto se rige por el Art. 1879 antes transcrito; como puede apre-
ciarse, el precepto es limitativo. Altera la estipulación de las partes, porque
lo que ellas han dicho es que el contrato se resolverá ipso facto, por el solo
incumplimiento, y aun en tal caso la ley le da la posibilidad al comprador de
hacerlo subsistir pagando el precio en el brevísimo plazo que otorga.
Pero se ha discutido cuándo se produce la resolución, si al dictarse la sen-

tencia judicial o al transcurrir dicho término de 24 horas. No se controvierte
mayormente si se requiere juicio; ello es evidente por las siguientes razones:
1º. Porque el Art. 1878, en relación con el Art. 1873, según hemos dicho,
permite al vendedor en el pacto comisorio optar entre pedir la resolución
712 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 17, sec. 1ª, pág. 117; T. 46, sec. 1ª, pág. 599; T. 65, sec.
2a, pág. 22.
713 Véase la jurisprudencia del Art. 1879 en Repertorio, T. 6º, págs. 255 y siguientes.
y el pago del precio, y tan pacto comisorio es el simple como el calificado

del Art. 1879, ya que este precepto está en el Párrafo intitulado “del pacto
comisorio”.
Pues bien, si el acreedor debe pedir la resolución es porque ella no se ha

realizado de pleno derecho;
2º. Además, el Art. 1879 permite al deudor hacer “subsistir” el contrato, sin
embargo de la estipulación; ello revela que ésta no produce su efecto normal
de dar por terminado de pleno derecho el contrato, y, por otra parte, sólo
puede hacerse “subsistir” algo que no esté extinguido, y
3º. Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el
contrato se cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que prueba
que es necesario un juicio.
Sin embargo, como decíamos, para algunos la resolución se produce al

dictarse la sentencia que acoge la demanda, mientras que para otros una vez
que transcurren las 24 horas sin que el deudor cumpla su obligación.714 En
todo caso, lo que es evidente es que el comprador no puede pagar si han
transcurrido más de 24 horas desde la notificación de la demanda.
Este plazo es fatal, ya que se utiliza la expresión “en” (Nº 497), y es muy
curioso porque es de horas. Debe tenerse cuidado, porque no es un día, sino
24 horas, y así, por ejemplo si la demanda se notifica a las 10 de la mañana,
puede pagarse hasta las 10 de la mañana del día siguiente; en cambio, si el
plazo fuera de 1 día, podría pagarse hasta la medianoche del día siguiente al de
la notificación. Dentro de este plazo debe pagarse el precio, o la parte exigible
del mismo con sus accesorios, y si el acreedor lo resiste, deberá recurrirse al
procedimiento de la consignación.
En conclusión, no hay más diferencia, según la opinión más generalizada,

entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, por un lado,
y el calificado en la compraventa por no pago del precio que el plazo que tiene
714 BARROS ERRÁZURIZ, ob. cit., T. 3º, pág. 165, y FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nº 111, pág. 135.
En contra, ALESSANDRI, De la compraventa y la promesa de venta, T. 2º, pág. 663, Nº 1.784 y
siguientes.
el deudor para pagar, que es de 24 horas para este último y de todo el juicio
en los dos primeros. Tanto el pacto comisorio simple como el calificado en la
compraventa por no pago del precio prescriben de acuerdo al plazo especial
del Art. 1880. No así la condición resolutoria tácita que lo hace de acuerdo a
las reglas generales (Nº 612).
604. B. El pacto comisorio calificado en los demás casos. Es un problema que

ha dado mucho que hacer, pero que hoy en día debe considerarse ya superado,
siendo las siguientes las conclusiones:
1º. Puede estipularse la resolución ipso facto en cualquier contrato715 y

aun en la misma compraventa en otras obligaciones que no sean del pago del
precio, y para ello puede utilizarse cualquier expresión. Basta con que quede
claramente establecido que no es necesaria la intervención judicial;
2º. Ello deriva de la voluntad de las partes y no de la norma del Art. 1879,
que es limitativa, y, en consecuencia, se aplica únicamente para el caso pre-
visto, y
3º. La estipulación de las partes debe respetarse, y, en consecuencia, la

resolución se produce de pleno derecho, tal como ellas lo han querido y por
el solo hecho del incumplimiento; la sentencia judicial se limitará a constatar
la resolución ya producida.
Así lo han declarado todos los últimos fallos de nuestros tribunales, relativos
a los contratos de promesa y de arrendamiento, en que son frecuentes las esti-
pulaciones de este tipo.716 La C.S. también lo aceptó en una dación en pago.717
715 También en uno unilateral. Véase nota 709 de este primer tomo.
716
RDJ, Ts. 24, sec. 1ª, pág. 716; 37, sec. 1ª, pág. 404; 41, sec. 1ª, pág. 481; 46, sec. 1ª,
pág. 109, con un interesante comentario de Víctor Santa Cruz; 51, sec. 2a, pág. 81; 52, sec. 1ª,
pág. 134; 54, sec. 1ª, pág. 57 y 65, sec. 2a, pág. 22, con un acabado estudio doctrinario. En fallo
publicado en la G.J. Nº 291, pág. 8 (C.A. de Santiago de 4 de abril de 2001) se aplicó en un
arrendamiento.
En contra, G.T. de 1889, T. 1º, Nº 1.415, pág. 964. F.M. Nº 180, sent. 6a, pág. 214 (promesa).
717
G.J. Nº 252, pág. 66 (26 de junio de 2006). Un fallo de la C.A. de Santiago de 4 de abril
de 2001, publicado en G.J. Nº 251, pág. 86, lo aplicó en un arrendamiento. Otro fallo de la misma
Corte de 26 de junio de 2001, se aplicó con una dación en pago: G.J. Nº 252, pág. 66.
4º. El acreedor puede, de acuerdo a la regla general del Art. 1487, renunciar
a la resolución ya producida, porque está establecida en su exclusivo beneficio,
y, en consecuencia, pedir el cumplimiento.
Ha habido opiniones contrarias a lo aquí expuesto, y que pretendían que

si era lícito estipular pacto comisorio con cláusula de ipso facto en otros con-
tratos, debía aplicársele por analogía el Art. 1879, y en consecuencia resolver
que el deudor puede enervar la resolución pagando dentro de las 24 horas
siguientes a la notificación de la demanda. Por tanto, requeriría también de
un juicio para obtener la resolución.
No estamos en absoluto de acuerdo con semejante opinión,718 y creemos

que la expuesta al comienzo de este número es la correcta, principalmente por
las siguientes razones:
1º. Que eso es lo que las partes han estipulado: que el contrato se resuelva
de pleno derecho, que no haya intervención judicial, que la resolución se
produzca sin necesidad de requerimiento ni juicio alguno, ipso facto, inme-
diatamente por el solo incumplimiento, etc., y no se divisa qué razón puede
haber para prescindir de la convención de los interesados.
De acuerdo al Art. 1545, semejante estipulación es una ley para las partes,
y no puede ser invalidada sino por causal legal o ser contraria a las buenas
costumbres o el orden público. No se ve en qué sentido ella podría vulne-
rarlos, cuando las partes pueden convenir cualquier condición resolutoria, y
ella resolverá ipso facto, de pleno derecho, el contrato (Nº 580), ¿por qué no
podría hacerlo el incumplimiento?
2º. El legislador subentiende la condición resolutoria tácita en todo con-

trato bilateral; es ella un elemento de la naturaleza del contrato, y las partes
pueden libremente alterarla, ya sea derogándola para el que celebran, ya sea
sometiéndola a otros requisitos, y también sus efectos, y entre ellos el momento
y forma en que opera.
718 Por no aplicarse las reglas de la compraventa, este pacto comisorio prescribe de acuerdo a
las reglas generales y no al Art. 1880 (Nº 612).
Véase sobre esta opinión, CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10º, Nº 184, págs. 209 y sigtes.
En sentencia de 8 de marzo de 2004, publicada en G.J. Nº 285, pág. 97, la C.S. aplicó la que,
a nuestro juicio, es la doctrina correcta.
La mayor aplicación práctica del pacto comisorio se encuentra en los

contratos de promesa y de arrendamiento. En este último se ha solido dis-
cutir su procedencia en los arrendamientos regidos por leyes especiales, en
general, protectoras del arrendatario, y por lo dispuesto en el Art. 1977 del
Código, que dice:
“La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador,

después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para
hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se
verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”.
Por fortuna la jurisprudencia ha aplicado generalmente la resolución ipso

facto a los contratos de arriendo, porque esa legislación especial no protege al
arrendatario moroso y porque ha dicho que no se trata de la resolución que
reglamenta el Art. 1977, sino de la expresamente pactada entre las partes.719
3º. El legislador reglamentó el pacto comisorio en la compraventa y sólo

para la obligación del pago del precio. No hay razón alguna para extender su
aplicación, lo que desde luego no puede hacerse por analogía por su carácter
prohibitivo. En efecto, en el fondo inhibe a las partes en dicho caso para
prescindir de los tribunales. Además, que en la compraventa el legislador tiene
razones muy especiales para impedir que ella quede sin efecto, por las compli-
caciones que puede importar para la circulación de los bienes, y por ello da
toda clase de oportunidades al deudor para pagar, llegando incluso a vulnerar
la estipulación de las partes. Pero tales razones no militan, por ejemplo, en
el arrendamiento o promesa de contrato, que no son títulos translaticios de
dominio.
4º. A falta de reglamentación especial, la regla general en caso de incumpli-

miento es la condición resolutoria tácita, y por eso en el simple considerábamos
que ella se aplica; pero en el calificado, en cambio, las partes han manifestado
claramente su voluntad de que ella no rija, y en consecuencia no cabe sino
719
F.M. Nº 464, pág. 1042, sent. 11; Nº 453, sent. 17, pág. 1.654. Sin embargo, en un caso
en que se había estipulado “caducidad automática de una concesión en arrendamiento de un terre-
no municipal” (sic), un fallo publicado en la RDJ, T. 86, sec. 5a, pág. 92, declaró que se requería
declaración judicial aplicando las normas de la compraventa. Parecía más bien un caso de pacto
comisorio calificado en otros contratos, por lo cual el fallo resulta equivocado.
aplicar la regla más general, la que es propia de todas las condiciones, que
operan de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.
5º. Finalmente, se ha sostenido que de aceptarse esta teoría estaríamos ante

una condición meramente potestativa dependiente de la sola voluntad del
deudor, ya que a éste le bastaría no cumplir su obligación a su solo capricho
para dejar sin efecto el vínculo. Bastaría, por ejemplo, al arrendatario con
dejar de pagar la renta.
Pero este argumento ya lo hemos descartado, porque creemos que no re-

siste mayor análisis, ya que olvida la norma del Art. 1478 común para toda
condición resolutoria (Nº 610), en cuya virtud el acreedor puede renunciar a
la resolución ya producida, y podría, en consecuencia, siempre usar el derecho
de opción con una variante: o da por resuelto el contrato de pleno derecho,
sin que el deudor pueda enervarla pagando720 o renuncia a la resolución y pide
el cumplimiento del contrato. Y en ambos casos le queda a salvo la acción de
indemnización de perjuicios.
Para terminar, digamos que el Código italiano ha resuelto todo el problema

de la “cláusula resolutoria expresa” en un solo precepto: el Art. 1456: la reso-
lución se produce de pleno derecho cuando el acreedor declare a la otra parte
que quiere valerse de la cláusula resolutoria. Así le queda a salvo la posibilidad
al acreedor, pero sólo a él, de perseverar en el contrato.
Párrafo 4º
La acción resolutoria
605. El derecho de opción del acreedor. Su derecho a cobrar perjuicios. Hemos

visto que en el caso de incumplimiento de una obligación emanada de un
contrato bilateral el acreedor tiene una opción: o pedir el cumplimiento o la
resolución, y en ambos casos la indemnización de perjuicios, la que se gobierna
720 Que la resolución opere de pleno derecho tiene para el acreedor otras trascendencias fuera
de ésta que el deudor no puede pagar en el juicio. Así en el arrendamiento, el arrendador puede
demandar directamente de restitución de la cosa arrendada, sin necesidad de pedir la terminación
del contrato; en la promesa, disponer del objeto prometido, etcétera.
por las reglas generales, por lo cual nos remitimos a su tratamiento en la Parte
siguiente de esta obra (Nº 882 y siguientes).721
Según el Art. 1489, el derecho de opción lo ejercita el acreedor a su arbi-
trio, de manera que, no podría oponerse por el deudor el abuso del derecho
(Nº 242, 1º).
El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolución,722 porque
son acciones totalmente incompatibles, pero podría hacerlo siempre que una
sea subsidiaria de la otra (Art. 17 del C.P.C.), y así solicitar el cumplimiento,
y para el caso de no ser éste posible, que se declare resuelto el contrato.
Aunque ha habido mucha vacilación injustificada en la jurisprudencia,723
no habría inconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el
cumplimiento, y luego abandonara esta petición para exigir la resolución y
viceversa724 no hay cosa juzgada entre un juicio y el otro.
También se ha fallado que no hay cosa juzgada entre un juicio en que se
pidió la resolución del contrato, lo que fue rechazado porque éste había termi-
nado por su vencimiento natural, con otro en que se solicita la indemnización
de perjuicios por incumplimiento del deudor.725
Se ha solido sostener que no se puede solicitar la indemnización de per-
juicio si no se demanda también o el cumplimiento o la resolución del con-
trato.726
721 Se ha resuelto que si el acreedor acepta la indemnización no puede pedir la resolución: RDJ,
T. 4, sec. 1ª, pág. 344, sentencia criticada justamente por Somarriva, Las obligaciones y los contratos
ante la jurisprudencia, pág. 15, Nº 11.
722
RDJ, T. 24, sec. 2a, pág. 60, y T. 90, sec. 2a, pág. 11.
Se ha fallado que si el acreedor ejerce la acción en subsidio, no hay agravio en la sentencia
que la acoge y no procede, en consecuencia, que se deduzca en su contra recurso de casación:
F.M. Nº 239, sent. 2a, pág. 285.
723
RDJ, Ts. 24, sec. P, pág. 716, y 37, sec. 1ª, pág. 404. En contra, G.T. de 1889, T. 1º, Nº 1.415,
pág. 964. En fallo de la C.S. de 28 de julio de 2010, se examina lo dicho y se resolvió que no hay cosa
juzgada entre la acción de cumplimiento y la de resolución, porque la cosa pedida es diferente.
CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 171, pág. 193; ALESSANDRI, De la compraventa, etc., T. 2º,
724
Nº 1.848 y siguientes, págs. 938 y siguientes.

725 C.S. 13 de septiembre de 2006. L.S. Nº 26, pág. 11.
726 G.J. julio de 2005, Nº 301, pág. 157, Nº 8.
El precepto no ha dicho eso, sino que ya sea que se pida el cumplimiento o

la resolución, procederá la indemnización de los perjuicios, pero no lo contrario,
que para demandar éstos haya que ejercer necesariamente la acción de cum-
plimiento o la resolutoria. Bien puede suceder que el contrato haya terminado
por otro capítulo, pero que proceda la indemnización de perjuicios.
Lo que es obvio es que si se ha pedido el cumplimiento y la indemnización

de perjuicios como consecuencia de él, si no se acoge el cumplimiento tampoco
puede acogerse la indemnización de perjuicios.727
Nuevamente se advierte el grave defecto de tratar de favorecer al deudor.
El derecho a los perjuicios no nace del art. 1489, sino del Título XII “Del
efecto de las obligaciones”, y no del 1489, que obviamente sólo se refirió a los
perjuicios para evitar dudas.
El cumplimiento se pedirá por la vía ejecutiva, si el título es ejecutivo

(Nº 870), o por la ordinaria, en caso contrario; si la obligación no tiene un
plazo especial, prescribirá en 3 años como ejecutiva, y en 5 como ordinaria
(Nº 1.333).
Si el acreedor opta por la resolución, deberá ejercer la acción resolutoria,

que pasamos a estudiar.
606. Concepto de la acción resolutoria. De acuerdo a lo expuesto anterior-

mente, la acción resolutoria es la que emana de la condición resolutoria en
los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante
diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la
contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.
La acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria, pero úni-

camente en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en consecuencia:
1º. En la condición resolutoria tácita del Art. 1489;
2º. En el pacto comisorio simple, en todo caso;
3º. En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del

precio.
727 F.M. Nº 241, sent. 3ª, pág. 382.

La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de pleno

derecho. Es un error que suele cometerse que la acción resolutoria proviene
de la condición resolutoria. Ello no es así:
1º. En la condición resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia

judicial y opera de pleno derecho, y
2º. Aunque se discute, según veíamos, tampoco procede en el pacto comi-

sorio calificado en otros contratos que no sean la compraventa, y en ésta si se
trata de otra obligación que no sea la de pagar el precio, porque en nuestro
concepto la cláusula de resolución ipso facto produce su pleno efecto, y no se
requiere sentencia judicial.
607. Características de la acción resolutoria. Enunciación. Son las siguientes,

dicho a modo de enunciación, las principales características de la acción reso-
lutoria y que examinaremos en los números que a éste continúan:
1º. Es personal;
2º. Es una acción patrimonial;
3º. Es renunciable;
4º. Es transferible y cedible;
5º. Es prescriptible;
6º. Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se trate, y
7º. Es indivisible.
608. I. La acción resolutoria es personal. La acción en estudio emana del in-

cumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer efectivos
derechos de crédito, y en consecuencia es una acción personal que corresponde
al contratante diligente en contra del otro contratante que no cumplió algunas
de las obligaciones que le impuso la convención.
Sin embargo de lo dicho, la acción resolutoria puede afectar a terceros

principalmente en los casos de los Arts. 1490 y 1491, que luego estudiaremos
y que, dicho a modo de síntesis, permiten dejar sin efecto las enajenaciones
y gravámenes efectuados y constituidos por el deudor en las cosas afectas a la
condición resolutoria, tratándose de bienes muebles si el adquirente estaba de

mala fe, y de inmuebles si aquélla constaba en el título respectivo inscrito.
Podría pensarse que en tales casos la acción es real, o cuando menos mixta,
ya que afectaría a terceros que han adquirido derecho sobre la cosa sujeta a
condición. Por ejemplo, A vende a B un inmueble en $ 100.000 y se quedan
debiendo $ 50.000 del precio. Si B vende a C el inmueble sin haber pagado
los $ 50.000 adeudados, A podrá reivindicar la propiedad de manos de C,
una vez declarada la resolución.
Pero ello no se debe a que la acción resolutoria sea real o mixta, sino a que
la acción reivindicatoria se funda en el efecto retroactivo de la resolución:
mediante la ficción de la retroactividad, en el ejemplo se supone que A nun-
ca dejó de ser dueño del inmueble, y como es un dueño sin posesión, puede
ejercer la acción reivindicatoria.
No hay inconveniente para que se deduzcan conjuntamente la acción reso-

lutoria contra el deudor condicional y la reivindicatoria contra el poseedor; en
el ejemplo, contra B, la primera, y C, la segunda, de acuerdo a lo dispuesto en
el Art. 18 del C.P.C.: “en un mismo juicio podrán intervenir como demandan-
tes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma acción,
o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho...”. La
una será consecuencia de la otra, y la jurisprudencia así lo ha reconocido.728
Igual ocurre con la nulidad, que siendo acción personal, se puede entablar
conjuntamente con la reivindicatoria, porque también en tal caso se trata de
acciones que emanan directa e inmediatamente del mismo hecho. Justamente
en las actas de la Comisión Mixta que revisó el C.P.C., quedó constancia de
que el precepto se refería principalmente a las acciones de nulidad y resolución
en relación con la reivindicación consecuencial a ellas.729
728 RDJ, Ts. 10, sec. 1ª, pág. 507, y 21, sec. 1ª, pág. 616; ALESSANDRI, ob. cit., T. 2º, Nºs. 1.738
y siguientes; págs. 746 y siguientes.
729 Sesión Nº 23: “El señor Urrutia observa que nacen directa e inmediatamente de un
mismo hecho la acción reivindicatoria que fluye de la nulidad, resolución o rescisión de un
acto o contrato. Personales, las acciones rescisoria, de nulidad y resolutoria, se dirigen contra el
contratante con el fin de terminar los efectos o anular los actos contractuales: pero como de la
infracción declarada hay derecho para deducir la acción real contra terceros, como lo establecen
609. II. La acción resolutoria es patrimonial. La acción resolutoria es una

acción netamente pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero, puesto que
persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. No procede en los actos
de familia.
Y por ser de interés meramente privado, es renunciable, transmisible. etc.,

según veremos en los números siguientes.
610. III. La renuncia a la resolución. El acreedor puede renunciar a la acción

resolutoria puesto que está establecida en su solo beneficio. A esta conclusión
lleva la regla general del Art. 12, pero hay, además, una disposición especial
en el Título 4º de las obligaciones condicionales, para la condición resolutoria
en general.
En efecto, el Art. 1487 declara que cumplida la condición resolutoria, debe

restituirse lo que se ha recibido bajo tal condición, “a menos que ésta haya
sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si
quiere, renunciarla”.
El precepto se refiere a la condición resolutoria en general, pero no hay

inconveniente en aplicarlo a la tácita del Art. 1489; así se ha fallado.730
La renuncia puede ser expresa o tácita, anterior a su cumplimiento o una

vez producido el incumplimiento del deudor.
Es expresa la que se efectúa en términos formales y explícitos. De acuerdo

a la parte final del Art. 1487, el acreedor puede ser obligado por el deudor a
que se pronuncie si hará uso de la facultad que este precepto le confiere para
hacerlo.
Es tácita la que deriva de actos del acreedor que revelen su intención de

renunciar la acción resolutoria; ya hemos dicho que aun cuando la jurispru-
especialmente los artículos 1490, 1491 y 1689 del Código Civil, es útil en todos conceptos que
ambas acciones puedan tramitarse en un mismo juicio. De este modo la sentencia sobre la acción
personal empecerá al poseedor contra quien se reivindica”.
730
RDJ, T. 53, sec. 1ª, pág. 165. G.J. Nº 278, pág. 146 (sentencia de la C.A. de Santiago de
8 de agosto de 2003).
dencia ha vacilado al respecto, el solo hecho de pedir el cumplimiento no

importa renuncia a la resolución.731
No hay inconveniente alguno para que el acreedor renuncie a la acción

resolutoria en el mismo contrato bilateral o con posterioridad y antes del
incumplimiento.
611. IV. La acción resolutoria es transmisible y transferible. En consecuencia,

podrán deducirla los herederos y cesionarios del acreedor732 y deberán sopor-
tarla los herederos del deudor, todo ello de acuerdo a las reglas generales, a las
cuales no hay excepción alguna.
612. V. Prescripción de la acción resolutoria. La prescriptibilidad es la regla

general de las acciones, máxime si son patrimoniales, y la resolutoria no escapa
a ella.
Pero debe distinguirse el pacto comisorio en la compraventa por no pago

en el precio, que tiene regla especial, de las demás acciones resolutorias, que
emanan de la condición resolutoria tácita y otros pactos comisorios.
Para éstos no existe plazo de prescripción, por lo cual se aplicará la regla

general del Art. 2515,733 y en consecuencia la acción resolutoria prescribe como
acción ordinaria que es a los 5 años contados desde que la obligación se hizo
exigible. La acción resolutoria no puede ser ejecutiva, porque es menester que
se pruebe y establezca en el pleito el incumplimiento, que no puede constar
en el título (Nº 870).
Un interesante fallo de la C.S. de 18 de octubre de 2004,734 declaró que

si un contratante demandó la resolución, y el otro posteriormente el cumpli-
miento, la primera demanda interrumpió la prescripción.
731 Se ha resuelto que renuncia tácitamente el acreedor que se adjudica en remate la propiedad
en el juicio de cumplimiento. RDJ, T. 30, sec. 1ª, pág. 277; y el que acepta pagos parciales: RDJ,
T. 16, sec. 1ª, pág. 34.
732 ALESSANDRI, De la compraventa..., etc., ob. cit., T. 2º, Nº 1.729, pág. 733, cree que en la
cesión de crédito no se traspasa la acción resolutoria sin estipulación expresa, lo que nos parece
erróneo.
733 RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 616; T. 12, sec. 1ª, pág. 143.
734 G.J. Nº 244, pág. 75.
Para el pacto comisorio hay plazo especial en el Art. 1880:
“El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro
años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”.
Como en todo lo relacionado con el pacto comisorio hay problemas respecto

de este precepto, principalmente en cuanto a su aplicación:
1º. Nos parece evidente que se aplica tanto al simple como al calificado,735
esto es, tanto al caso del Art. 1878 como al del 1879.
2º. Creemos, igualmente, que se aplica solamente en la compraventa por

el no pago del precio, y no en otros pactos comisorios en la misma compra-
venta o en otros contratos. Esta opinión no es naturalmente compartida por
quienes son partidarios de aplicar a estos pactos comisorios por analogía las
reglas de la compraventa.
3º. Se aplica en la compraventa por no pago del precio siempre que se haya
estipulado pacto comisorio, pero no si está operando la condición resolutoria
tácita. Así se ha resuelto en general, aunque aisladamente se haya fallado lo
contrario.736
4º. Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescrip-

ción, contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato
y no desde que la obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede
estar prescrita antes de nacer. Por ejemplo, en una compraventa se otorgan al
deudor 5 años para el pago del precio y se estipula pacto comisorio. Si a los 5
años el comprador no paga el precio, la acción resolutoria estaría ya prescrita
porque han pasado 4 años desde el contrato. Y no podría el acreedor pretender
que no entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del
735G.T. de 1925, 2º sem., Nº 88, pág. 460. En igual sentido, Alessandri, De la compraventa...,
ob. cit., T. 2º, Nº 1.869, pág. 961.
736
G.T. de 1884. Nº 1.705, pág. 1.063, RDJ, Ts. 12, sec. 1ª, pág. 143, y 21 sec. 1ª, pág. 616.
Aplica el Art. 1880 a la condición resolutoria tácita, G.T. de 1884, Nº 109, pág. 83, y hace una
combinación extraña, G.T. de 1869, Nº 645, pág. 320; a esta última se aplica la prescripción de 4
años contados eso sí desde que se hizo exigible.
Art. 1489, que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser así, el
Art. 1880 no tendría objeto.737
Entre la prescripción de la condición resolutoria tácita y la fiel pacto co-

misorio del Art. 1880, hay tres diferencias:
1º. La de los plazos, 5 y 4 años, respectivamente;

2º. En el momento en que comienzan a correr, según dijimos recién, y
3º. La primera es de largo tiempo común, y se suspende, en consecuencia,
en favor de las personas enumeradas en el Art. 2509, mientras que la emanada
del Art. 1880 es especial o de corto tiempo, y de acuerdo al Art. 2524 no se
suspende (Nº 1363).
613. VI. La acción resolutoria puede ser mueble o inmueble. Aplicando la

regla general del Art. 580, la acción resolutoria será mueble o raíz, según lo
sea la cosa en que recaiga.
Así, la del vendedor de un automóvil es mueble, y la del vendedor de un

bien raíz, inmueble.
614. VII. La acción resolutoria es indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta

en dos sentidos:
1º. Objetivamente, porque el acreedor no podría pedir en parte el cumpli-

miento y en el resto la resolución, y
2º. Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben
ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más
de uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro
la resolución.738
615. Paralelo de la acción resolutoria con otras acciones. Hay algunas acciones
e instituciones que se asemejan a la resolución y que conviene precisar, porque
suelen confundirse en el léxico jurídico, incluso del Código.
737 Un fallo publicado en la RDJ, T. 90, sec. 1ª, pág. 72, por razones evidentes de justicia dijo
que prescrita la acción del Art. 1880, al acreedor le queda la del 1489.
738 G.T. de 1907, T. 2º, Nº 1.025, pág. 633. RDJ, T. 57, sec. 1ª, pág. 253.
A la terminación nos referimos ya en el Nº 589 y no es más que la misma

resolución pero referida a los contratos de tracto sucesivo, siendo la principal
diferencia con ella que carece de todo efecto retroactivo. Nos remitimos a lo
dicho, y veremos, en cambio, en los números siguientes:
1º. La nulidad y rescisión;

2º. La resciliación;
3º. La revocación unilateral, y
4º. La imposibilidad en el cumplimiento.
616. I. Resolución, nulidad y rescisión. Entre nosotros, con el término nulidad

se designa a la absoluta y con el de rescisión a la relativa, pero el legislador ha
usado con mucha frecuencia, equivocadamente, todas estas denominaciones,
porque ellas se parecen, pues dejan sin efecto el acto o contrato, y lo hacen
retroactivamente. Pero se diferencian fundamentalmente:
1º. Porque la nulidad y rescisión suponen alguna infracción a los requisitos

de validez del acto o contrato, que ha nacido viciado, y por ello se le deja
sin efecto. En cambio, en la resolución el acto es perfectamente válido, en sí
mismo es inatacable y es un hecho posterior, el incumplimiento de una obli-
gación, el que permite al acreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato,
pero también puede exigir el cumplimiento, precisamente, porque el acto es
válido y eficaz;
2º. La nulidad y rescisión producen efectos radicales; borran totalmente

el acto o contrato; la resolución es de efectos más atenuados; así la nulidad
de acuerdo al Art. 1689 da acción contra terceros sin efectuar las distinciones
que realizan los Arts. 1490 y 1491, para la resolución;
3º. La nulidad procede en toda clase de actos y contratos, mientras que la

resolución únicamente en estos últimos, si son bilaterales;
4º. La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años; la rescisoria en 4,

y por regla general la resolutoria en 5, que pueden ser 4 en el pacto comiso-
rio;
5º. Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y así en la nulidad
y rescisión el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la
resolución ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias, mientras

debe hacerse en la nulidad y rescisión, etcétera.
Por ello se ha resuelto que no procede declarar resuelto un contrato si él

es nulo.739
617. II. Resciliación y resolución. A la resciliación o anulación convencional

del contrato se refiere el inc. 1º del Art. 1567, y la estudiaremos al tratar los
modos de extinguir las obligaciones.
Consiste en que las partes, de común acuerdo, dejan sin efecto un contrato
que en sí es perfectamente válido; en esto se diferencia de la nulidad, y de la
resolución en que ésta procede por sentencia judicial, por regla general, y a
petición de una de las partes. Es requisito de ella el incumplimiento imputable.
En la resciliación basta el acuerdo de las partes.
La resciliación no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio

carece de efecto retroactivo, a menos que las partes se lo confieran.
618. III. Revocación unilateral y resolución. En el Nº 174 vimos que el con-

trato puede dejar de producir efectos por la voluntad unilateral de alguna de
las partes, y ello también puede depender de alguna condición, pero siempre
que no sea el incumplimiento.
Si una de las partes puede dejar sin efecto el contrato por su propia voluntad
en caso de incumplimiento, estamos ante un pacto comisorio calificado.
La revocación unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya efec-

tuados quedan a firme.
619. IV. Imposibilidad en el cumplimiento y resolución. Ambos se asemejan

en que existe incumplimiento del deudor, pero mientras en la condición
resolutoria tácita se debe al hecho o culpa de éste, en la imposibilidad en el
cumplimiento, al caso fortuito o fuerza mayor (Nº 592).
739 RDJ, T. 46, sec. 2a, pág. 79, pero puede demandarse la resolución en subsidio de la res-
cisión: RDJ, T. 19, sec. 1ª, pág. 241. Véase ALESSANDRI, De la compraventa..., T. 2º, Nº 1.635,
pág. 498.
De ahí que en el incumplimiento imputable, el acreedor tiene una doble vía

de acción: la resolución o el cumplimiento incluso forzado de la obligación, y
en ambos la indemnización de perjuicios. En la imposibilidad no podrá pedirse
el cumplimiento, puesto que precisamente se ha hecho imposible sin culpa o
dolo del deudor, ni tampoco indemnización de perjuicios, porque ésta exige
culpa o dolo, y aquí hay caso fortuito (Nº 1282).
Por otra parte, en !a resolución, según veremos, el acreedor se inhibe de

cumplir su obligación o pide la restitución si ya había pagado, mientras que
en la imposibilidad es la teoría del riesgo la que determinará lo que ocurre
en el contrato bilateral con la prestación que no se ha hecho imposible
(Nº 1294).
Párrafo 5º
Los efectos de la resolución y críticas a la condición resolutiva tácita
620. Los efectos de la condición resolutoria. Referencia. Si bien existen varias

clases de condición resolutoria, los efectos de ellas, sean ordinarias, tácitas,
pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. La mayoría ya están
estudiados, y para los de la pendiente nos remitimos a lo dicho en el Nº 574,
y de la fallida al Nº 575.
Tal como dijimos, en este Párrafo estudiaremos los efectos de la resolución,

esto es, de la condición resolutoria cumplida. Ellos se refieren a dos órdenes
de materias:
1º. La obligación de restitución del deudor condicional, y
2º. Los efectos que la resolución produce respecto de terceros, en cuanto

a las enajenaciones y gravámenes efectuados y constituidos por el deudor
condicional, pendiente la condición.
Los estudiaremos en los números siguientes.
621. I. Restitución de la cosa. De acuerdo al Art. 1487, “cumplida la condición

resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición”,
con la salvedad ya señalada de que el acreedor puede renunciar a la resolución
si ha sido puesta exclusivamente en su beneficio, pudiendo ser obligado a
declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.
La restitución de la cosa se hará en los términos ya estudiados, y comunes

para todas las condiciones:
1º. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio

(Nº 568);
2º. Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho
a rebaja alguna, salvo culpa del deudor (Nº 564);
3º. Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligación, pero si es cul-

pable, el deudor debe el precio y la indemnización de perjuicios (Nº 566);
4º. Los frutos producidos por la cosa pendiente la condición, son del
deudor (Nº 565);
5º. Los actos de administración del deudor condicional quedan a firme

(Nº 560, 4º).
Finalmente, la resolución por incumplimiento del contrato bilateral pro-

duce efectos ligeramente diferentes, en cuanto a las obligaciones del acreedor,
especialmente.
En efecto, mediante la resolución el acreedor exigirá la restitución si ha

cumplido su obligación, pero puede servirle para inhibirse de cumplirla en
todo o parte si no lo ha hecho, pero siempre que haya estado llano al cum-
plimiento.
Por otro lado, es posible que el deudor haya cumplido en parte su obliga-
ción. Es evidente que en tal caso debe restituírsele lo ya pagado, pues en caso
contrario habría un enriquecimiento sin causa para el acreedor, ya que por un
lado se le restituye la cosa dada o pagada por él, o se inhibe de darla o pagarla,
y por el otro, recibe su parte del precio.
Así lo dijo el Art. 1875, inc. 2º para la resolución de la compraventa por no

pago del precio: “el comprador tendrá a su vez derecho para que se le restituya
la parte que hubiere pagado del precio”, y así se ha fallado.740
740 RDJ, Ts. 21, sec. 1ª, pág. 172 y 65, sec. 2ª, pág. 39.
622. II. La resolución y las enajenaciones y gravámenes a terceros. Nuestro

Código cuenta entre sus grandes méritos que, salvo algunos ripios de menor
cuantía, se caracteriza por la excelente redacción de sus disposiciones, pero tal
cualidad la perdió en los Arts. 1490 y 1491, que pasamos a estudiar. A través
de los distintos Proyectos del Código se notan las vacilaciones de Bello entre
la aplicación lisa y llana de retroactividad, solución que dio en un comienzo
de su tarea (Nº 558), y la protección de los intereses de los terceros.
Aplicado integralmente el principio retroactivo, todos los actos de dispo-

sición del que tenía o poseía una cosa bajo condición resolutoria, efectuados
mientras la condición estuvo pendiente, deberían quedar sin efecto, porque
emanaban de quien se considera que no ha sido dueño jamás; como dice el
aforismo jurídico: resuelto el derecho del causante, se resuelve también el del
causahabiente.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es más que una ficción, y la verdad
es que el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueño, compor-
tándose como tal, y de él proviene el derecho que invoca el tercero. De ahí
que, finalmente, el legislador haya adoptado un criterio transaccional en los
Arts. 1490 y 1491; no todas las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto,
sino únicamente cuando el adquirente sabía o no podía menos que saber que
el derecho de su causante estaba amenazado de extinción.
El legislador distingue la situación de los bienes muebles, a que se refiere

el Art. 1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el Art. 1491, diferente
tratamiento para unos y otros que se da en todo el Código, y que es un resabio
del derecho romano. En todo caso, aquí se justifica, pues para los segundos
el sistema del Registro Conservatorio permite a los terceros enterarse de la
situación de su tradente, mientras que en los muebles, por su fácil circulación
y la rapidez de las transacciones es difícil que el adquirente pueda hacer tal
averiguación. En todo caso, la idea en ambos es la misma: las enajenaciones
y gravámenes quedarán sin efecto cuando el tercero sabía de la condición
(Art. 1490) o debía saberla por constar en el título respectivo inscrito (Art.
1491).
El Art. 1876, en la resolución de la compraventa por no pago del precio;

el 1882, en el pacto de retroventa, y el Art. 2416, en la hipoteca, se remiten
expresamente a los Arts. 1490 y 1491.
Estudiaremos los problemas a que dan origen estos preceptos a través de

los siguientes aspectos:
1º. En qué casos se aplican ellos y derechos del acreedor;
2º. Actos que quedan afectos a la resolución o reivindicación;
3º. Cuándo ocurre ello en los muebles, y
4º. Cuándo sucede en los inmuebles.
663. A. Cuándo se aplican los Arts. 1490 y 1491 y derechos del acreedor. Antes
que nada conviene tener a la mano el texto de las disposiciones:
Art. 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores
de buena fe”.
Art. 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino
cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito, u otorgado por escritura
pública”.
Existe una profunda división en la doctrina respecto a la interpretación de

estos preceptos; en cuanto al alcance de las expresiones “debe una cosa a plazo,
o bajo condición suspensiva o resolutoria”, que utiliza el Art. 1490, y “debe
un inmueble bajo condición” del 1491, y en cuanto al derecho que otorgan
respectivamente contra el tercero: de reivindicación el primero, y de resolución
de las enajenaciones y gravámenes, el segundo.
Para algunos741 estos artículos sólo se aplican en el caso de la condición

resolutoria, pero no a la condición suspensiva ni al plazo. El Art. 1490 los
menciona expresamente, y el Art. 1491, con una redacción un poco mejor,
no se refirió expresamente a ellos, pero como habló de condición en general
podría entenderse que comprende también a la suspensiva.
741 ALESSANDRI, Obligaciones, pág. 179; Jorge GONZÁLEZ VON MARÉES, Los artículos 1490 y
1491 del Código Civil, RDJ, T. 17, Primera Parte, págs. 69 y siguientes; ALESSANDRI, en De la com-
praventa..., ob. cit., T. 2º, Nºs. 1.767 y siguientes, págs. 809 y siguientes, sostenía otra posición.
Como los preceptos abarcan únicamente a la condición resolutoria, serían

incorrectas las expresiones “de una cosa” que utilizan, por cuanto el deudor
resolutorio no adeuda una cosa, sino que es dueño o poseedor de ella, única-
mente que expuesto a perderla en el caso de cumplirse la condición resolutoria.
Por tanto, las disposiciones se refieren al que tiene o posee una cosa sujeta al
evento de restituirla por el cumplimiento de la condición resolutoria.
Y si la ha enajenado mientras la condición estuvo pendiente, el acreedor

condicional tiene derecho a reivindicarla en contra del adquirente, porque
por la resolución, el dominio o posesión del deudor condicional vuelven a él
como si nunca hubiera dejado de tenerlo; es por esta razón que el acreedor
condicional puede reivindicar contra el tercero, y no porque la resolución
afecte a éste (Nº 608).
Por ejemplo, A vende a B un automóvil, quedando B adeudando una parte

del precio; A entrega el vehículo a B, por lo que éste pasa a ser dueño, y B lo
vende a C. Si B no paga el precio, y se resuelve su venta, por la resolución A
recupera su dominio, y por ello tiene derecho a reivindicar contra C.
El fundamento de esta crítica a la redacción de los preceptos estriba en que en

nuestro derecho del mero contrato no nacen derechos reales mientras no opere
un modo de adquirir el dominio, que en este caso es la tradición. En virtud del
solo contrato el acreedor no tiene ningún derecho real, sino únicamente uno
personal para exigir la tradición en el momento oportuno: el acreedor puro
y simple, inmediatamente, el acreedor sujeto a condición suspensiva cuando
ésta se cumpla, y el a plazo, al vencimiento de éste. La situación, como puede
apreciarse, es bien diferente a la del acreedor condicional resolutorio, quien
por la retroactividad de la condición cumplida recupera su derecho real, en
cuya virtud está habilitado para reivindicar contra el tercero adquirente.
Este derecho no pueden tenerlo el acreedor a plazo ni el condicional sus-

pensivo por la apuntada razón de que carecen de derecho real alguno.
Para demostrarlo, veamos primero el caso del acreedor cuyo derecho está
sujeto a condición suspensiva; por ejemplo, A vende su automóvil a B, y se
compromete a entregárselo cuando B se venga a vivir a Santiago. Éste no ha
adquirido derecho real alguno, y en consecuencia si A vuelve a enajenar el
vehículo, y posteriormente B cumple la condición, éste no podrá reivindicar
contra el adquirente, porque no es dueño mientras la condición no se cumpla
y se efectúe la tradición.
Sin embargo, los preceptos que comentamos dan a entender que tendría
este derecho; querría decir con ello que el acreedor condicional suspensivo
quien sólo tiene un derecho eventual, una mera expectativa (Nº 572), que-
daría colocado en mejor situación que el acreedor puro y simple, que sí tiene
derecho. En efecto, si en el mismo anterior A vende a B sin modalidades el
automóvil, y luego lo enajena a C, B no puede reivindicar contra C, porque
B no es dueño mientras no opere el modo de adquirir: la tradición. Así lo
comprueba el Art. 1817 en la compraventa: “si alguien vende separadamente
una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión
será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya
hecho primero, será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más
antiguo prevalecerá”. En consecuencia, en los ejemplos propuestos, B sólo
puede accionar en contra de A para que le efectúe la tradición (una vez cum-
plida la condición de radicarse en Santiago en el primero de ellos referente a
la suspensiva), si ella es aún posible, o le indemnice la infracción del contrato
en caso contrario. Resultaría absurdo, pues, aplicar los Arts. 1490 y 1491 a
la condición suspensiva.
En cuanto al plazo, si éste es suspensivo la situación es igual a la anterior;

no existe derecho real alguno que reivindicar si no ha operado la tradición;
y si es extintivo, el que tiene la cosa es un mero tenedor de ella, como se
desprende del Art. 1087, referente a las asignaciones testamentarias a día,
pero aplicable a las obligaciones condicionales, según el Art. 1498. Dice
aquél: “la asignación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un
usufructo a favor del asignatario”, y el usufructuario es mero tenedor de la
cosa dada en usufructo, y si la enajena, hay venta de cosa ajena, inoponible
al verdadero dueño; lo único que el usufructuario puede ceder es su derecho
de usufructo.
Para esta interpretación, los Arts. 1490 y 1491, en consecuencia, están mal
redactados y se refieren únicamente a la situación del que tiene o posee una
cosa bajo condición resolutoria, que es quien ha adquirido un derecho real a
la cosa, y puede enajenarla, y si su derecho se resuelve, puede verse afectado
el de su adquirente.
Y para quienes así piensan, el Art. 1491 está también mal redactado en
cuanto señala que puede resolverse la enajenación o gravamen del deudor
condicional, como si la acción fuera real, y permitiera dirigirse contra el
adquirente o titular del derecho real directamente por la vía de la resolu-
ción. Lo que procede contra ellos, como consecuencia de la resolución, es la

reivindicación o una acción para obtener la cancelación del gravamen en la
forma señalada en el Nº 608, o al destacar el carácter personal de la acción
resolutoria. Ello ha llevado a la Corte de Concepción justamente a decir
que la situación es diferente en el Art. 1490 y en el 1491, y en el primero
procede la reivindicación contra el tercero, y en el segundo la resolución
contra éste.742
Luis Claro Solar,743 en cambio, considera plenamente acertada la expresión

“debe una cosa mueble”, “debe un inmueble”; critica la posición antes expuesta,
pues para él ambos preceptos se aplican en el caso de la condición suspensiva,
y a la inversa estima que el Art. 1490 no es del todo correcto al hablar de
reivindicación, sino que el que está en lo justo es el siguiente, al referirse a la
resolución de la enajenación o gravamen, porque sólo por excepción procedería
la acción reivindicatoria.744
La verdad es que las expresiones “deber una cosa”, si no fuesen correctas,

no producen mayores inconvenientes, porque se entiende que se refieren al
deudor que deberá restituir la cosa por el cumplimiento de la condición,745 pues
742 G.T. de 1912, T. 2º, Nº 1.007, pág. 507.

743 Ob. cit., T. 10º, Nº 136, pág. 148; Nº 130, pág. 139.
744La idea de Claro Solar es que en virtud de la retroacción de la condición aun la suspensiva
produce este efecto tan enérgico de permitir al acreedor condicional algo que no puede hacer el
puro y simple. Reconoce (pág. 139) que el Art. 1817 da otra solución, pero que sin él se produciría
la resolución del derecho del tercero, por lo que tal sería la solución en otros contratos que no
fueren la compraventa. Finalmente, el ejemplo que en la misma pág. pone del legado de especie
condicional, enajenado por el heredero, es justamente erróneo, porque no lo debe el heredero, ya
que se adquiere directamente del causante. El heredero vendió cosa ajena.
745
Por nuestra parte, creemos que si es justa la crítica al legislador por la expresión “resolver-
se la enajenación o gravamen” del Art. 1491 y por la referencia en el Art. 1490 a la condición
suspensiva y al plazo, unida a la falta de especificación en el Art. 1491 respecto a qué condición
se refiere, en cambio, revela una mala comprensión de la condición resolutoria la que se le for-
mula por haber dicho “debe una cosa mueble” y “debe un inmueble”, en los Arts. 1490 y 1491,
respectivamente.
Para así demostrarlo hay que pensar quién es el deudor y quién el acreedor condicional en
la condición resolutoria. Vimos en el Nº 541 que para el Código ésta es la que al verificarse
extingue un derecho. Nada dijo el Art. 1479 respecto de la obligación, y por ello advertíamos
que el concepto de ella requiere un análisis más detenido. También advertimos en el Nº 549, a
propósito de las condiciones meramente potestativas resolutorias que dependen de la sola voluntad
igualmente claro que tanto en el Art. 1490 como en el 1491, lo que ha querido
decir el legislador es que el acreedor tiene derecho a dirigirse contra los terceros
si se cumplen los requisitos de los preceptos. Lo que sí resulta inaceptable y crea
todo el conflicto, es la referencia del Art. 1490 expresamente a la condición
suspensiva y al plazo, y la comprensión implícita de la primera en el Art. 1491,
porque realmente no pueden aplicárseles, por las razones ya señaladas.
624. B. Actos afectados por la resolución. El Art. 1490 sólo se refiere a las
enajenaciones de la cosa, mientras que el 1491, amén de aquéllas, menciona
a la hipoteca, censo o servidumbre.
Pero la verdad es que en ambos deben considerarse comprendidos todos

los gravámenes, como usufructo, uso, habitación, etc., todos ellos quedarán
sin efecto cumpliéndose los respectivos requisitos.
del deudor que en nuestro concepto ellas son nulas, y que el ejemplo para demostrar lo contrario
que se daba –la donación revocable– era erróneo, porque se confundía al acreedor con el deudor
condicional resolutorio.
En nuestro concepto, el deudor resolutorio es aquel que al cumplirse la condición resolutoria
tendrá obligación, y en tal sentido es obvio que sólo existe, desde el punto de vista de la deuda,
condición suspensiva. Al cumplirse la condición resolutoria nace la obligación del que recibió la
prestación de restituirla; ésta es la obligación que depende de una condición. Cumplida la condi-
ción resolutoria se extingue el derecho, como lo dice el Art. 1479, y así, si el comprador no paga
el precio y se declara la resolución, pierde el derecho que tenía a la cosa, y entonces nace para él
la obligación, que es la de restituir. Así lo pone perfectamente en claro el Art. 1487 –aplicable
a toda condición resolutoria y no sólo a la tácita– que impone esta última obligación, cumplida
que sea la condición resolutoria, a menos, agrega, que “ésta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente”, etc.
Éste es, pues, el acreedor condicional, aquel que en el evento de la condición resolutoria,
podrá exigir la restitución, y el deudor quien tuvo la cosa mientras pendía aquélla y por haberse
cumplido debe devolver. En consecuencia, es efectivo lo que dicen los Arts. 1490 y 1.491: quien
recibió una cosa bajo condición resolutoria la “debe”, pero la adeuda de la manera especial que
impone toda condición, esto es, para el caso de ocurrir el evento previsto.
La confusión se produce porque en el acto sujeto a condición resolutoria quien en definitiva
será el acreedor condicional, en el ejemplo de la compraventa, el vendedor, tiene deuda, entregar
la cosa: esta obligación está también implicada por la condición resolutoria, porque si se produce
la resolución, y aquélla no se ha cumplido, ya no se cumple, puesto que el contrato queda sin
efecto. Pero no por ello el vendedor es, desde el punto de vista de esta deuda, deudor condicional,
como lo revela el citado Art. 1487. Lo es, en cambio, de la obligación de restituir el precio si la
resolución se produce por su propio incumplimiento de la obligación de entregar la cosa.
El acreedor del precio en la compraventa, por la resolución pasa a serlo de la restitución: la
primera obligación es pura y simple, la segunda, condicional.
Queda sí al margen la prenda, porque de acuerdo al Art. 2406, si en virtud

de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en
prenda tenía sobre ella, se extingue siempre el derecho real, indiferentemente
a la buena o mala fe del acreedor prendario; si se aplicara el Art. 1490, úni-
camente se extinguiría para el de mala fe.
Respecto del Art. 1491, se ha fallado que se aplica aun en el caso de ventas
forzadas746 lo que es lógico, pues el precepto no distingue.
625. C. Las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto respecto de los bienes
muebles cuando el tercero está de mala fe. Ya hemos señalado que respecto
de los bienes muebles, el Art. 1490 reconoce al acreedor condicional derecho
contra terceros de mala fe, a contrario, ya que niega la reivindicación “contra
terceros poseedores de buena fe”.
La buena o mala fe del tercero va a consistir en saber o ignorar al tiempo de
la adquisición o gravamen la existencia de la condición resolutoria; en el primer
caso está de mala fe, y en el segundo, de buena fe, y el acto resultará indemne.
Como la buena fe, de acuerdo a la regla del Art. 707, que no obstante su
ubicación en la posesión es de aplicación general, se presume será al acreedor
a quien corresponderá probar que el tercero sabía la existencia de la condi-
ción.
626. D. En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto cuando la
condición constaba en el título. Alcances. Para que las enajenaciones y gravá-
menes del deudor condicional resolutorio queden sin efecto, es necesario que
la condición haya constado en el título respectivo, inscrito, u otorgado por
escritura pública.
Al respecto, existen tres aspectos que conviene destacar.
1º. Cuando se entiende que la condición consta;
2º. Dónde debe ella constar, y
3º. Si la constancia de la condición implica por sí sola mala fe del adqui-
rente.
746 RDJ, T. 45, sec. 1ª, pág. 324.

Veremos estos puntos en los números siguientes.
627. D1. Cuándo se entiende constar la condición. Un problema existía al

respecto, pero a estas alturas debe considerarse totalmente resuelto.
Se sostenía que sólo las condiciones expresas pueden constar en el título

respectivo inscrito u otorgado por escritura pública, pero no las tácitas, porque
justamente no están declaradas. Dicho de otra manera, el Art. 1491 se aplica
en la condición resolutoria ordinaria y en el pacto comisorio, pero no en la
condición resolutoria tácita. En apoyo de esta opinión se agregaba que no
sería lógico que el Código reglamentara dos instituciones iguales, como son
la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio. ¿Cuál sería entonces el
objeto de estipular la condición resolutoria tácita? Justamente, se decía, hacer
constar la condición para los efectos del Art. 1491.747
Esta interpretación ha quedado abandonada en la doctrina748 y jurispru-

dencia749, por múltiples razones, de las cuales las más importantes son:
1º. De acuerdo al Diccionario de la Lengua, “constar” es ser cierta una cosa,

y la condición resolutoria tácita evidentemente tiene este carácter de certeza,
desde el momento que está establecida en el Art. 1489, y nadie puede alegar
la ignorancia de la ley;
2º. El Art. 1876 se refiere a la condición resolutoria tácita en la compraventa

y se remite expresamente a los Arts. 1490 y 1491 para determinar cuándo la
resolución por el no pago del precio da derechos contra terceros poseedores. Si
el Art. 1491 no se aplicara a la condición resolutoria tácita, no tendría objeto
la referencia de aquél, y
3º. El Art. 1432 para que la resolución de la donación afecte a terceros, exige
que la condición se haya expresado: en tal caso se usó el término “expresar”,
por lo que no cabrían condiciones tácitas.
747G.T. de 1865, Nº 1.720, pág. 706. Según ALESSANDRI, ob. cit., pág. 182, sustentaba esta
opinión Ruperto Bahamóndez.
ALESSANDRI, ob. cit., pág. 182, y De la Compraventa..., etc., ob. cit., T. 2º, Nº 1.773, pág. 823;
748
CLARO SOLAR, ob. cit., T. 10, Nº 135, pág. 144; FUEYO, ob. cit., T. 1º, Nº 115, pág. 142.
749 Repertorio, T. 4º, 2a ed., pág. 131, jurisprudencia del Art. 1491, Nº 2-II, citando 14 fallos
en el mismo sentido.
628. D2. La condición debe constar en el título respectivo inscrito u otorgado

por escritura pública. La condición resolutoria debe constar en el título res-
pectivo inscrito u otorgado por escritura pública.
El título respectivo es el de quien tenía o poseía la cosa bajo condición

resolutoria y la enajenó o gravó; la “debía”, según la expresión del Art.
1491. Por ejemplo: A vende a B un inmueble en $ 500.000, de los cuales
se quedan debiendo $ 200.000; la venta se inscribe en el Conservador de
Bienes Raíces, en el cual se deja constancia de la forma de pago, y en todo
caso de la escritura pública de compraventa; si B, posteriormente, enajena
el mismo bien raíz a C, y éste a D, el título “respectivo” no es el de éstos,
sino el primero, el de B.
Pero los adquirentes posteriores, en virtud de este mecanismo, han que-

dado suficientemente amparados, y el legislador permite la resolución de sus
derechos únicamente cuando estuvo en sus manos imponerse de la existencia
de la condición, y no lo hicieron o procedieron a celebrar el contrato a sa-
biendas de ella. Si se va a adquirir un inmueble o un derecho real en él, debe
tomarse la precaución de consultar las inscripciones de dominio, o sus copias,
y a través de ellas, o de las escrituras públicas que citan, el interesado podrá
imponerse de la existencia de condiciones pendientes y exigir su cancelación
antes de celebrar el contrato o tomar otras precauciones; ha existido, pues,
una clara oportunidad de prevenirse de la resolución, y si no se ha hecho así,
el legislador no puede amparar la negligencia.
La condición puede constar del título respectivo inscrito, u otorgado por

escritura pública. Esto último, porque hay algunos actos que no es necesario
inscribir, aunque puede hacerse, como las servidumbres, y cualquier condición
suspensiva o resolutoria sobre bienes raíces (Arts. 53, Nºs. 2º y 1º, respec-
tivamente, del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces). Respecto de
aquellos actos que deben inscribirse no basta la sola escritura pública, es preciso
que ella se haya inscrito. La solución no parece conveniente, porque ya no es
tan fácil enterarse de las escrituras públicas que contengan condiciones sobre
inmuebles si no se han escrito, y el tercero puede verse afectado por una re-
solución de la que realmente no pudo enterarse. Creemos preferible suprimir
del precepto la referencia a títulos no inscritos.
629. D3. ¿La constancia de la condición en el título implica por sí sola mala
fe del tercero? Se ha debatido el problema de determinar si por el hecho de
constar la condición en el título respectivo inscrito debe considerarse que el

adquirente se encuentra de mala fe, la que estribaría en haber sabido la exis-
tencia de la condición.
El punto tiene gran importancia para saber si el tercero adquirente puede

oponer al reivindicante la prescripción adquisitiva ordinaria, o únicamente la
extraordinaria.
No hay duda de que si cumple los demás requisitos legales y el plazo res-
pectivo, habrá adquirido el dominio u otro derecho real por esta última vía,
porque la prescripción adquisitiva extraordinaria no requiere buena fe. Pero si
llena los demás presupuestos de la ordinaria en cuanto a tiempo, justo título
y tradición si se invoca un título translaticio de dominio, el problema queda
centrado en determinar si está de buena fe o no.
Si se considera que por el solo hecho de constar la condición en el título

respectivo el tercero adquirente está de mala fe, no puede oponer la ordinaria;
por el contrario, si esa circunstancia no importa por sí sola mala fe, ésta le
deberá ser probada al adquirente por el reivindicante, dado que la buena fe
por regla general se presume.
La C.S. resolvió que esta última era la solución, y, en consecuencia, no

obstante constar la condición en el título respectivo, el tercero adquirente, si
cumple los demás requisitos legales, puede excepcionarse con la prescripción
adquisitiva ordinaria, y al reivindicante le corresponde probar su mala fe.750
Creemos que es la doctrina correcta, porque el hecho de constar la condición
no implica que la haya conocido realmente el tercer poseedor.
630. Críticas a la condición resolutoria tácita. Decíamos al analizar esta

institución que tuvimos dudas de tratarla dentro de las condiciones resolu-
torias (Nºs. 581 y sigtes.), pues en verdad corresponde a la teoría general del
cumplimiento de la obligación y los derechos y acciones que tiene el acreedor
en caso de incumplimiento, tema que trataremos en la parte siguiente de la
presente obra.
750 RDJ, T. 45, sec. 1ª, pág. 325. En contra, ALESSANDRI, “De la compraventa...”, ob. cit.,
T. 2º, Nº 1.772, pág. 819.
Ello sigue discutiéndose, porque además la tendencia general es a suprimir

los contratos reales, extendiendo el campo de esta condición. Dijimos también,
y lo mantenemos, que no es posible innovar mientras nuestra legislación,
enseñanza del derecho, literatura jurídica, etc., de gran importancia en esta
situación, prácticamente ocupe un lugar preponderante en la aplicación práctica
de los derechos del acreedor.
Nos parece por ello impracticable efectuar en esta obra semejante cambio,
y perjudicial en vez de aclaratorio. Para esto último dejo constancia en este
párrafo de las siguientes prevenciones:
Adhiero absolutamente a que no estamos ante una condición resolutoria
propiamente tal, porque si bien hay un hecho futuro e incierto, no es una
modalidad, sino que una facultad más de las que el legislador provee al acree-
dor para exigir el cumplimiento de su contraparte, pero teniendo además la
facultad de exigir el término del contrato, cuando el incumplimiento de dicha
contraparte alcanza cierto nivel de importancia, y no como erróneamente ha
ocurrido entre nosotros en que se ha solido aplicar la condición resolutoria
tácita por detalles de poca importancia.
Hay toda una corriente crítica respecto a la institución como es hoy en
día entre nosotros, lo que se agudiza cada vez que se abusa de ella en un afán
incomprensible de proteger al deudor incumplidor, tendencia al cambio en
que se menciona, entre otros, a Fernando Fueyo y Barros Bourie.751
Coincidimos en que su ubicación es equivocada, pero que es imposible
corregirlo sin cambiar toda la estructura del “Efecto de las Obligaciones”.
Ello tampoco necesariamente importa reformar íntegramente como opera
actualmente la institución, y la ligazón profunda que tiene ella con los contratos
bilaterales y sus obligaciones principales, tal como ha sido reconocida en esta
obra, pero sin llegar a los graves errores cometidos por algunos en la exigencia
de que el acreedor que hace uso de la opción, haya estado llano a cumplir.
751
Véase “El incumplimiento resolutorio en el Código Civil. Condición de Procedencia de la
Resolución por incumplimiento” por Álvaro R. VIDAL OLIVARES, publicado en Estudios de Derecho
Civil IV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué 2008, por la Universidad Diego Portales,
LegalPublishing, págs. 347 y siguientes.
Véase también “Estudio de Derecho Civil III”, Valparaíso 2007, Editor Alejandro Guzmán
Brito “La Crítica al Estado Actual de las sanciones al incumplimiento contractual” por CARLOS
PARRA WILSON de la presente obra.
Desde luego, si su obligación todavía no se ha hecho exigible, obviamente que

no puede exigírsele, sino que mantengan su posibilidad de cumplir.
Se ha discutido y criticado también que el deudor pueda pagar durante la

demanda, pero lo verdaderamente perjudicial es lo que demoran los juicios
de cobro en nuestro país, e igualmente los resolutorios.
No es tan claro el reproche por exigirse que haya culpa o dolo en el incum-
plimiento reclamado, pero esta dificultad es igual a la anterior: la demora de
los juicios, pues la culpa contractual se presume.
Otros errores son, por ejemplo, la resolución por cosas minúsculas.
También destacamos la equivocada, a mi juicio, tendencia a negar que el

acreedor puede limitarse a demandar el cumplimiento o la resolución para
demandar sus perjuicios (Nº 605).
Todo ello ha agravado la situación de la institución, que no es sino una he-

rramienta más para que el acreedor obtenga el cumplimiento de la obligación.
Sección Séptima
Obligaciones Modales
631. Concepto y reglamentación. El Código no reglamentó las obligaciones

modales, limitándose en el Art. 1493 a hacerles aplicables las disposiciones
sobre asignaciones modales, esto es, los Arts. 1089 a 1096 (Párrafo 4º del
Título 4º del Libro 3º). Y es muy lógico que así lo haya hecho, porque esta
modalidad es más propia de las asignaciones por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos, esto es, de los actos a título gratuito.
El Art. 1089 no da una definición del modo, pero describe su forma más
frecuente: “si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo, con la
obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse
a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El
modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.
Más propiamente el modo es la carga que se impone a quien se otorga una

liberalidad, como si por ejemplo A dona a B un inmueble con la obligación
de que costee los estudios universitarios de C. La aplicación especial puede ser
en beneficio del mismo que recibe la prestación o de un tercero.
Referido a las obligaciones que no provengan de la donación o testamento

es la aplicación especial que debe darse a la prestación recibida, pero será real-
mente poco frecuente, porque en materia de convenciones las partes recurrirán
a otras figuras jurídicas, como la misma condición o la estipulación a favor de
otro si es para un tercero el beneficio. Por ello nos referiremos muy brevemente
a las disposiciones que gobiernan esta modalidad.752
632. Modo y condición. El citado Art. 1089 se apresura a señalar que el modo
no constituye una condición suspensiva, y, en consecuencia, no suspende la
adquisición del derecho. Agrega el Art. 1091 que para esta adquisición no es
necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse
el modo.
Es la principal diferencia entre el modo y la condición suspensiva: el deu-
dor del modo adquiere su derecho, la cosa dada, como si fuere puro y simple,
sujeto únicamente a la carga modal.
Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condición
suspensiva, lo que únicamente puede establecerse a través de la estipulación
de ellas. Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es condición, y si es
para que se haga algo, modo.
Según lo veremos luego, el modo no lleva consigo resolución para el caso de
no cumplirse, a menos que se le agregue por medio de una cláusula resolutoria;
en consecuencia, el derecho del deudor modal no está sujeto a extinguirse por
un evento futuro e incierto, como en la condición resolutoria.
633. Forma de cumplir el modo. El modo se cumplirá de la manera que las
partes lo hayan estipulado; a falta de convención en cuanto al tiempo o la
forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos,
consultando en lo posible la voluntad de las partes, y dejando al deudor modal
un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa
(Art. 1094).
Si el deudor modal es un Banco, no rige la limitación de remuneración
que señala el precepto (Art. 86, Nº 6º del D.F.L. Nº 3, de 19 de diciembre de
Véase nuestro Derecho sucesorio, T. I, págs. 265, Nº 342 y sigtes.; CLARO SOLAR, ob. cit.,
752
T. 10º, págs. 253, Nº 218 y sigtes.; VODANOVIC, ob. cit., De la sucesión por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos, págs. 25 y sigtes.
1997, que fija el texto refundido de la Ley General de Bancos, D.F.L. Nº 252
del año 1960).
Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida

por las partes, y en tal caso, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la
substancia de la disposición y que en este concepto sea aprobada por el juez,
con citación de los interesados (Art. 1093, inc. 2º). Es otra diferencia con la
condición, que no puede cumplirse por analogía (Nº 555).
634. Incumplimiento y extinción del modo. El Código se coloca en el caso de

imposibilidad o ilicitud del modo, y distingue tres situaciones:
1º. El modo es totalmente imposible, inductivo o hecho ilegal o inmoral

o íntegramente ininteligible.
En tal caso no vale la disposición, dice el inc. 1º del Art. 1093; en conse-
cuencia, sin necesidad de efectuar las distinciones de la condición, la imposi-
bilidad total, física o moral, vicia toda la obligación.
2º. En caso de imposibilidad relativa, se cumplirá el modo por equivalencia,

en la forma que vimos en el número anterior y que dispone el inc. 2º del
precepto.
3º. Si la imposibilidad es sobreviniente, hay que distinguir según si ha

habido hecho o culpa del deudor o no.
En este segundo caso, deja de cumplirse el modo, pero subsiste el beneficio

recibido; lo que ha pasado es que la obligación modal se ha extinguido por
imposibilidad en el cumplimiento (Nº 1283).
Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al

respecto es preciso efectuar algunos distingos. En primer lugar, según si se ha
convenido cláusula resolutoria o no.
1º. No hay cláusula resolutoria.753
Es necesario efectuar un subdistingo, según si la carga modal es en beneficio

exclusivo del propio deudor modal, en cuyo caso no impone obligación alguna
753 Alessandri, ob. cit., pág. 19, estima que si se trata de un contrato bilateral, aun sin cláusula
resolutoria, operaría la condición resolutoria tácita del Art. 1489.
(Art. 1092) o de un tercero, quien podrá pedir el cumplimiento forzado, o la

indemnización de perjuicios según las reglas generales. Se aprecia, pues, que
ella equivale en el fondo a una estipulación a favor de este tercero (Nº 131).
2º. Cláusula resolutoria.
De acuerdo al Art. 1090, se llama cláusula resolutoria la que impone la

obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Como decíamos, difiere de la condición resolutoria tácita en que debe ser

siempre expresa, salvo que la obligación modal corresponda a un Banco, en
que ella se subentiende por disposición del Art. 86, Nº 6º de la Ley General
de Bancos, ya citada.
Otra diferencia es que se restituyen la cosa y sus frutos, mientras el deudor

condicional no está obligado a estos últimos (Nº 565).
La ley no ha señalado el término de prescripción de la obligación modal,

por lo que corresponde aplicar la regla general del Art. 2515, y será de 5 años
desde que la obligación se hizo exigible; para la resolución en el caso de la
cláusula resolutoria se contará desde el incumplimiento.754
Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos

siempre que para el fin que se hayan propuesto las partes sea indiferente la
persona que lo ejecute (Art. 1095).
754 RDJ, T. 15, sec. 1ª, pág. 601.

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LAS OBLIGACIONES

RENÉ ABELIUK MANASEVICH

/BRAS DEL AUTOR  XXXV

 $ERECHO PERSONAL Y OBLIGACIN  24

 ! %XISTENCIA DE INTERESES CONTRAPUESTOS  

 " %L CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS Y LA PROMESA DE HECHO

 #ONCEPTO Y REGLAMENTACIN  

 #ONCEPTO %FECTOS DEL CONTRATO Y DE LA OBLIGACIN  141

 ))) )NOPONIBILIDADES DERIVADAS DE LA NULIDAD O REVOCACIN  201

 ))) %MISIN DE T¤TULOS AL PORTADOR 

 0RUEBA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 

 TER $ %L SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 

 6)) $ETERMINACIN DE LA CULPA 

 )NDEMNIZACIN DEL DA¶O MORAL A LAS PERSONAS JUR¤DICAS 

 6)) 2ESPONSABILIDADES EN LA ,EY DEL 4RÕNSITO 

 #ONCEPTO 

 #LASIFICACIN DE LOS INTERESES  

 $OCTRINA QUE INSPIRA NUESTRA LEGISLACIN 

 6 ,AS EXCEPCIONES DEL DEUDOR DEMANDADO #LASIFICACIN  

 ) #ONJUNCIN POR UN LADO SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD

 2ENUNCIA A LA ACELERACIN  

 6) #ONDICIN POTESTATIVA CASUAL Y MIXTA  

Estudio Crítico de la Jurisprudencia del Código Civil. La Sucesión Legal (La

Derecho Sucesorio. 6ERSIN DE LAS CLASES DE DON -ANUEL 3OMARRIVA 5NDURRAGA

Las Obligaciones.  EDICIN %DITORES ,PEZ 6IVANCOS 3ANTIAGO 

El Contrato de Promesa.  EDICIN %DITORES ,PEZ 6IANCOS 3ANTIAGO

La ﬁliación y sus efectos.  EDICIN %DITORIAL *UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO

Política e Ideología en la Restauración Democrática Chilena, %DITORIAL ,EGAL-

G.J. Gaceta Jurídica

3 La G.T. y RDJ se han refundido actualmente en la Revista de Derecho y Jurisprudencia y

Debo destacar y me llena de orgullo que habiéndose escrito la primera

Santiago, agosto de 2013.

La primera es que, a partir de las transformaciones políticas, económicas

Lo segundo es que también hay variaciones de tendencia en la legislación

Igual ocurre con otras preocupaciones jurídicas derivadas de la nueva rea-

que se reﬁere al medio ambiente, la defensa del consumidor, el resguardo de la

Hemos puesto un gran acento en las nuevas teorías y jurisprudencia, para

Incluso he introducido tres apéndices con un desarrollo mayor para otras

Santiago, julio de 2007.

El derecho no podía quedarse al margen de este proceso. Sin embargo, con

Por eso, conservando la estructura general de la obra, se le han agregado

En materia de responsabilidad por los daños existe una nueva ampliación de

Las novedades legislativas también obligan a referirse a ellas, como por

La inﬂuencia del derecho anglosajón se hace sentir en materia de responsa-

En ﬁn, son muchas las nuevas ideas, instituciones y datos de jurisprudencia

No sería pequeña ambición que la obra así remozada sirviera otros 30

A nuestro Derecho Civil, tan impregnado de la doctrina francesa, por

La administración entre nosotros de sus doctrinas debe ser muy cuidadosa,

La materia que estudiamos está reglamentada en el Libro IV del Código

Esta obra sólo incluye la primera de estas partes, y, en consecuencia, no

En su tratamiento nos hemos permitido introducir algunas innovaciones

No hemos creído, en cambio, del caso el tratamiento de la prueba en las

1. División. Como decíamos en la Introducción, la presente obra trata de la

Hemos escogido su división en seis partes por razones de método, ya que

1º. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

Donde se estudia la deﬁnición, evolución, elementos integrantes, caracte-

2º. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Que se examinan en general, esto es, la teoría del contrato, cuasicontrato,

3º. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En la cual se trata de las distintas categorías de obligaciones.

4º. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

5º. MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Parte en la cual se habla de todas aquellas instituciones que importan una

/BRAS DEL AUTOR XXXV

$ERECHO PERSONAL Y OBLIGACIN 24

! %XISTENCIA DE INTERESES CONTRAPUESTOS

" %L CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS Y LA PROMESA DE HECHO

#ONCEPTO Y REGLAMENTACIN

#ONCEPTO %FECTOS DEL CONTRATO Y DE LA OBLIGACIN 141

))) )NOPONIBILIDADES DERIVADAS DE LA NULIDAD O REVOCACIN 201

))) %MISIN DE T¤TULOS AL PORTADOR

0RUEBA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

TER $ %L SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

6)) $ETERMINACIN DE LA CULPA

)NDEMNIZACIN DEL DA¶O MORAL A LAS PERSONAS JUR¤DICAS

6)) 2ESPONSABILIDADES EN LA ,EY DEL 4RÕNSITO

#ONCEPTO

#LASIFICACIN DE LOS INTERESES

$OCTRINA QUE INSPIRA NUESTRA LEGISLACIN

6 ,AS EXCEPCIONES DEL DEUDOR DEMANDADO #LASIFICACIN

) #ONJUNCIN POR UN LADO SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD

2ENUNCIA A LA ACELERACIN

6) #ONDICIN POTESTATIVA CASUAL Y MIXTA

Derecho Sucesorio. 6ERSIN DE LAS CLASES DE DON -ANUEL 3OMARRIVA 5NDURRAGA

Las Obligaciones. EDICIN %DITORES ,PEZ 6IVANCOS 3ANTIAGO

El Contrato de Promesa. EDICIN %DITORES ,PEZ 6IANCOS 3ANTIAGO

La ﬁliación y sus efectos. EDICIN %DITORIAL *UR¤DICA DE #HILE 3ANTIAGO