PABLO CAICEDO

NOTAS DE PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL

DR. JUAN CARLOS ESPOSITO

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL

La contratación estatal en la República de Colombia, se rige por medio de dos Leyes
Ordinarias (creadas por el congreso) mal denominadas estatuto de la Contratación Estatal,
leyes 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007.
A pesar de que la Ley 1150 de 2007 ha modificado algunas normas de la ley 80 de 1993, esto
no quiere decir que la primera excluye a la segunda, ya que las dos se complementan. La ley
1150 de 2007 jamás ha derogado a la Ley 80, su filosofía y principios siguen vigentes y se
aplican a los Contratos Estatales.
La ley 1150 de 2007 ha hecho una serie de reformulaciones, esta acoplada a las nuevas
técnicas de flexibilización administrativa, tiene una serie de recomposiciones en algunas
instituciones que vienen de la Ley 80 de 1993. Pero la filosofía contractual está en la Ley 80
de 1993. Pero hay que tener en cuenta que algunos principios de la Ley 80 de 1993 están
extendidos en la Ley 1150 de 2007
La ley 80 y 1150 no son códigos ni estatutos son normativas que de manera general
establecen un catálogo de principios y algunos temas sustanciales como desarrollo de
procedimientos administrativos especiales.
El desarrollo de la Ley 80 se hace por potestad reglamentaria presidencial. Es decir aspecto
procedimental porque la ley sustancial está en la Ley 80 y 1150. (Se refiere a los decretos
reglamentarios)
Primeros Estatutos de Contratación Decreto 150 de 1976, Fue derogado por el decreto 222 de
1984.
Se manejaba los contratos administrativos y contratos privados de la administración.
Pero estas no son las únicas normas que regulan la contratación en Colombia. Por ejemplo la
ley 1474 de 2014, estatuto anticorrupción, que ha realizados reformas (sustanciales) a ciertas
etapas de la licitación pública contenidas en la Ley 80 de 1993, igualmente la ley 019 de 2012
estatuto anticorrupción dispuso algunas normas que intervienen en la ley 80 de 1993.
ACTUACION ADMINISTRATIVA.
La ley le ha dado la facultad a la administración pública para que sean objetos de derecho, y
desde el inicio del proceso de contratación hasta el final de la terminación del contrato hay
actos administrativos. A pesar de que la administración celebre un negocio jurídico y exista
un acuerdo de voluntades, jamás se despoja de su identidad publica, por eso su forma de
manifestarse la realiza por medio de actos administrativos que los realiza dentro de la relación
(o actuación) contractual. Ejemplo: La liquidación unilateral; es un acto administrativo y por
medio de los actos administrativos crea, modifica o extingue. El contrato es una forma de
actuación administrativa. Esto lo dice el concejo de estado en la Sentencia del 17 de Marzo
de 2010, expediente 18394.
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Cuando hablamos de administración pública nos referimos al conjunto de órganos o entes
centralizados, descentralizados y aquellos órganos por servicios. Debemos tener en cuenta
que la administración nacional se encuentra inmerso en el concepto de administración pública.

CONTRATO ESTATAL
El contrato estatal tienes sus bases en el derecho civil, ya que a pesar de que el contrato se
desarrolle bajo el techo del derecho administrativo no podemos negar que el mismo se
conjuga con el derecho civil.
Es por esto que podemos determinar que el contrato estatal tiene los elementos que
determinan todo contrato como son; el acuerdo de voluntades, reciprocidad de intereses, y
autonomía de la voluntad. Por eso se habla de contrato, por supuesto en materia de contrato
estatal, si se habla en estricto sentido será en una etapa posterior a la planeación.
Pero existe libertad contractual: La administración es la que inicia la intención de contratar y
la ley crea el procedimiento para seleccionar el contratista, ya que a administración no exige
a dedo.
Los contratos que la administración pública celebra inicialmente están regulados en la misma
ley, a este tipo de contratos se les denomina como tipificados y tienen una denominación
jurídica, como son; Los de Obra Pública (En la Ley 80 e 1993 y tiene denominación en el
artículo 32), la prestación de servicios, como es la concesión de cualquier índole, los contratos
de consultoría. Pero esto no quiere decir que no puedan celebrar cualquier otro tipo de
contratos que tienen esencia en el derecho civil, como son el arrendamiento, la compra venta,
el comodato, el préstamo, la cuenta corriente bancaria, Y puede celebrar contratos atípicos o
innominados, como son el leasing, contratos de deuda pública. La administración puede
contratar según la necesidad del objeto del contrato, la administración puede celebrar
cualquier tipo de contrato según el objeto. (TODO ESTO SON EXPRESIONES DE LA
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD)}
Otra forma de la expresión de la autonomía de la voluntad está en el hecho de que los
contratos estatales se pueden firmar por interpuesta persona ya que como bien lo define el
artículo 12 de la ley 80 de 1992 este tipo de contratos se pueden celebrar por interpuesta
persona al permitir la delegación administrativa, esta delegación tiene respaldo constitucional
y está prohibido para órganos colegiados es decir solo se permite órganos unipersonales.
(Leer Sentencias de Constitucionalidad 727 de 2000 y 372 de 2002).
Las trasformaciones Ius Administrativista: A lo largo del contrato estatal surgen actos
administrativistas, desde el inicio hasta el final del proceso contractual. Y al interior de todas
las etapas se pronuncia por medio de actuaciones administrativas. Ejemplo: Pliego de
Condiciones, RUP, Acto de adjudicación.
En la etapa previa del contrato existe una prevalencia en la actividad administrativa, pero
cuando se cambia el contrario cambio ya que existe bilateralidad, pero no pierde totalmente
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poder ya que cuando la administración actúa de manera unilateral se manifiesta por medio de
actos administrativos. Incluso en su etapa post contractual. Después de la liquidación sigue la
administración teniendo poder. Ejemplo: Estabilidad de la Obra, Calidad de bien o Servicio.
Esto es transformación administrativa.
El contrato estatal:
Elementos: Miraremos si estos elementos son inmutables o pueden cambiar.
En la ley 80 de 1993 se cambió por un modelo que era ortodoxo desde el derecho, en relación
de la denominación de la relación jurdico bilaterial de la administración. Antes de la ley 80 en
el decreto ley 222 del 1983, existían los contratos administrativos y los contratos privados. En
el art 16 de esta norma había una lista que enunciaba cuales eran los contratos
administrativos y en el parágrafo 17 de la misma normativa se contemplaba que los demás
contratos eran privados. Pero que en caso de aplicarse la caducidad del contrato el Juez
competente era el contencioso administrativo. (es decir el contrato privado era regido
inicialmente por el juez civil, pero cuando se declaraba la caducidad este pasaba
automáticamente a decidirse por medio del juez contencioso administrativo)
Lo anterior causaba un enredo, y se creó un solo tipo de contrato y se denominó contrato
estatal por eso se unió en un solo régimen que en principio es el que está en la Ley 80, y se le
dio la competencia el juez administrativo. ¿Y por qué contrato estatal? Por qué en la relación
jurídico negocial debe estar siempre presente una entidad estatal.
Mire cómo cambia el criterio, en la ley 222 de 1984 se especifica cuáles eran los contratos
Estatales, existiendo un carácter Legal, mientras que en la ley 80 de 1993 se determina un
criterio subjetivo al determinar que hay un contrato estatal cuando esté presente una entidad
estatal. Lo anterior se exprese en el artículo 2 de la Ley 80 de 1992 que dice:

Artículo   2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos

efectos de esta Ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las
entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista
dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas
adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la

Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las
contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la
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Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos
administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en
general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad
para celebrar contratos. 

2o. Se denominan servidores públicos:

a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y
entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones
de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente
de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o
ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en
representación de aquéllas.Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-230 de 1995.

b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar
contratos en representación de éstas. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994.

3o. Se denominan servicios públicos:

Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general,

permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como
aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el
cumplimiento de sus fines.

 Parágrafo.-  Derogado por el art. 32, Ley 1150 de 2007. Para los solos efectos de
esta Ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones
conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones
del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios
interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.

Por principio, general el servidor público es el representante del Estado. En todo

contrato del Estado va envuelta una prestación de servicio público que va acorde a las
normas constitucionales. Por eso la Ley los define cada uno. El articulo 2 expresa el
criterio subjetivo.

Cuando se habla de celebrar, es la capacidad a los representantes de celebrar y ser

parte del contrato hasta la liquidación y después.

Deben tener en cuentan que en el artículo 2 de la ley 80 se refiere a los órganos que
tienen personería jurídica como también aquellos que no tienen. Este artículo
únicamente da una lista de algunas entidades estatales, es meramente enunciativo y
no taxativo ya que no se encuentran todas.
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¿De dónde viene la capacidad de entes estatales sin personería Jurídica para
contratar? Por la autonomía presupuestal. Por el presupuesto público. Allí se
establece la capacidad para contratar.

¿El criterio subjetivo, desde lo orgánico funcional viene dispuesto por el artículo
segundo artículo 2 de la ley 89 de 1993 y de la ley orgánica del presupuesto? Es
verdadero.

La competencia para contratar viene del criterio subjetivo orgánico y funcional. Y

nace desde el artículo 2 y el presupuesto público.

Pero el criterio subjetivo, no es el único criterio que define el Contrato como Estatal
ejemplo: El servicio público, la Clausulas exorbitantes.

No importa cuál es la legislación, que el contrato se rija. Son contratos estatales por
criterio subjetivo funcional si está presente una entidad estatal.

Este elemento es inmutable a la entidad estatal.

La normatividad regida a los contratos. Esto se encuentra estipulado en la Ley 80 de

1993 artículo 13:

Artículo   13º.-  De la Normatividad Aplicable a los Contratos

Estatales. Reglamentado parcialmente por los Decretos
Nacionales 1896 y 2166 de 1994,Reglamentado parcialmente por el Decreto
Nacional 4266 de 2010.  Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el
artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.

Este articulo está mal escrito, ya que primeramente debería estar primero la salvedad y
luego la generalidad. Es decir lo que se especifique en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150
de 2007 se deberá aplicar prevalentemente sobre otras normas. No se desconoce la
base del derecho civil, pero la ley contractual regirá prevalentemente. Solo se aplica el
derecho común cuando existen vacíos.

Pero la prevalencia de la normas del derecho público tienen diferencias contractuales

con las otras normas, ya que estás están ligadas a los fines de la contratación
estatal.

Fines de la Contratación Estatal: Articulo 3 de la Ley 80: Los servidores públicos

tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos,
las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
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Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con
las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección
garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función
social que, como tal, implica obligaciones.   

Los fines de la contratación estatal está ligado al cumplimiento de los fines de Estado,
estos fines del estado están tipificados en el Artículo 2 de la constitución: Son fines
esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.

En el artículo 3 de la Ley 80 se desarrollan estos fines del estado (cometidos

estatales) por ejemplo: Promueve prosperidad general: Cuando alcalde ejecuta
construcción de una escuelita.

Los contratistas entran como colaboradores del estado para ejecutar el objeto del
contrato, colaboradores para hacer cumplir esos fines del estado, para satisfacer las
necesidades del interés general. El contrato es la herramienta.

Pero las cargas contractuales son mayores de los particulares al ejecutar contratos
estatales, que al hacer contratos privados. Estas cargas son: Sagacidad,
minuciosidad, prudencia, diligencia y cuidado. Está por encima de las cargas que
se tuvieran si se firmaran un contrato de manera privado.

Pero existe reciprocidad ya que el estado tiene el deber de claridad. Carga de claridad
al estructurar el negocio y si induce a error al particular esto tiene consecuencias
de responsabilidad contractual o extracontractual.

El colaborador a pesar de que es colaborador sigue siendo particular no se vincula con

el régimen de servidores públicos. Esto no significa que no tenga una serie de cargas
que son las ya nombradas y otras que derivan del objeto del contrato.

Los contratistas no son sujetos disciplinados ya que la corte ha sido clara cuando
determina que “La situación es diferente en el caso de la persona que realiza una
determinada actividad para el Estado a través de un contrato de prestación de servicios
personales o de servicio simplemente, pues allí no se presenta subordinación de una
parte frente a la otra, que es un elemento determinante en la calidad de disciplinable
como se señaló anteriormente. En efecto, entre el contratista y la administración no
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hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio, de manera autónoma,
por el cual sus obligaciones son aquellas que se derivan del contrato y de la ley
contractual. Entonces, no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que
están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios
personales, por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores
públicos, por lo cual son contrarios a la Carta las referencias a los contratos de
prestación de servicios contenidas en las expresiones acusadas de los artículos 29 y
32 del CDU. Lo anterior no significa que frente a estos contratistas la
Administración esté desprovista de instrumentos jurídicos para garantizar el
cumplimiento de los objetivos estatales, pues para ello cuenta con las
posibilidades que le brinda la ley de contratación administrativa, pero lo que no se
ajusta a la Carta es que estos contratistas se les aplique la ley disciplinaria, que la
Constitución ha reservado a los servidores públicos, por cuanto el fundamento de las
obligaciones es distinto.

La relación entre el estado y contratista es meramente contractual, y la

herramienta que tiene la administración para hacer cumplir el objeto del contrato
se encuentra en las disposiciones del mismo, en el acuerdo de las partes, en las
disposiciones contenidas en el contrato. Pero existe una excepción dada en la
Sentencia de Constitucionalidad 037 de 2003 cuando dice: “solo en el caso de que se
le atribuyan prerrogativas que puedan considerarse el ejercicio de funciones públicas
cabe someter a dicho particular a la Ley disciplinaria”. (Leer la Sentencia 037 de 2003)
…. “para la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al
interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo
pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal
desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de
los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.” “Dicha función de
control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que
excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un
particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública.”

Es decir que el interventor tiene prerrogativas que en principio solo la tiene la

administración al tiempo que su función se entiende determinante para el cumplimiento
de los fines de las contratación estatal.

Su función es de intermediación bajo una categoría del contrato de consultoría pero

no le compete señalar establecer funciones que solo son inherente de la administración
como es aplicar sanciones, proferir actos administrativos. Sentencia 10 de Diciembre
de 2015 55830, sobre la naturaleza jurídica de la interventoría. Por regla general el
contratista es un particular que no se le aplica sanciones disciplinarias a las que se le
aplica a los servidores públicos a no ser que cumpla funciones que son únicamente
atribuidas a la administración pública.

En virtud de lo anterior, lo que está detrás del sujeto y hay que proteger es el interés
general (más de que exista una entidad administrativa) esa es la base y la gran
diferencia entre lo público y lo privado es el interés colectivo. En consecuencia esto da
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para que se dé un régimen jurídico especial que está plasmado en la Ley 80 de 1993 y
la Ley 1150 de 1993.

La norma pública por el fenómeno de incorporación normativa permite remitirse

priorizando las normas administrativas al derecho privado. Esto produce
transformaciones administrativas como lo vimos anteriormente en el escrito.

La incorporación consiste en que este instituto tenga bases civiles y cuando lo traigo al
derecho público sufre una variación aunque sea mínima ya lo hace diferente en su
aplicación, a como se aplica en el derecho civil y el derecho comercial.

Ejemplo:

1. Si ya dijimos que estamos frente a un negocio jurídico pues todo negocio jurídico
hace necesario que se cumplan los requisitos de valides de los negocios jurídicos y
para tal efecto tendremos que irnos al código civil artículo 1502. REQUISITOS DE
VALIDES DEL NEGOCIO JURIDICO. Capacidad, Consentimiento, Causa y Objeto
Lícito.

“ARTICULO 1502. REQUISITOS PARA OBLIGARSE. Para que una persona se

obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario

1o.) que sea legalmente capaz.

2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de

vicio.

3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.

4o.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el
ministerio o la autorización de otra.”

Cojamos la capacidad, la capacidad que tiene la administración pública tiene una doble
vertiente desde el punto de vista objetivo o externo y desde el punto subjetivo o interno.

Capacidad Objetiva o Externa: Esta en cabeza de las entidades estatales artículo 2 de la ley
80 de 1993.

Subjetivo o Interno: Esta en el artículo 11 de la ley 80 de 1993; se refiere a los sujetos que
tienen la capacidad de contratar en nombre de la entidad estatal, es decir esos servidores
públicos como son los alcaldes, gobernadores, etc.
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Pero aquí se refleja la mutación la capacidad viene con fundamento en el artículo 1502 pero
se trasforma en la ley 80 de 1993 articulo 11. Aquí hay una cláusula de competencia en
cabeza del representante legal de la entidad.

Competencia administrativa: Es la acción que legitima válidamente a la administración para

que pueda actuar, para que sea sujeto de derecho y contraiga obligación, es una atribución
que viene de la ley expresamente la competencia.

Lo anterior con relación del sujeto público, con el sujeto privado miremos el artículo 6 de la ley
80 de 1993:

“Artículo   6º.- De la Capacidad para Contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades
estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes.
También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones
temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será
inferior a la del plazo del contrato y un año más.”

Esta norma le está otorgando capacidad legal a entes que no tienen personalidad jurídica
para que puedan acceder al contrato público como son el consorcio y las uniones temporales.

Esa capacidad tiene restricciones y no son iguales las capacidades del 1502 a las dadas en la
ley 80 de 1993, esto se da por el fenómeno por la transformación administración
administrativas. En el caso del particular el instituto jurídico llamado capacidad si conserva en
nomen iuris, que ha propósito es la misma capacidad del 1502 del código civil, aptitud, poder,
potestad, facultad, atribución que el ordenamiento jurídico positivo le otorga a las persona
para ser sujeto de derecho y pueda contraer obligaciones, es decir la capacidad de ejercicio
mas no una capacidad de goce como atributo de la personalidad, sino solamente para
celebrar negocios jurídicos.

Entonces se conserva la denominación del instituto pero tiene restricciones o mejor tiene las
especificadas que están en el artículo 6 pero tiene restricciones, estas restricciones a la
capacidad la tiene ya que esta la función administrativa de por medio y es necesario
garantizar la transparencia y la moralidad administrativa.

1. Toda persona que quiera acceder al contrato público debe manifestar bajo gravedad de
juramento que no se encuentra inmerso en inhabilidad e incompatibilidad, esta es una
primera restricción. En principio se pregona la libre competencia que se refleja en la libre
concurrencia pero tiene una limitación por el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades.

2. Registro Único de Proponentes, este también limita la capacidad para participar. El RUP
es obligatorio para todos. Esto no se da en el derecho privado.
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Otro ejemplo: El contrato estatal no es un negocio improvisado es un negocio que debe estar
debidamente planificado. Debe estar inmerso el principio de la Planeación contractual. Esto se
refleja en los estudios previos, estos documentos deben estar presentes en todos los
contratos, el Concejo de Estado dicen que estos principios y actos son requisitos de valides
de todo negocio jurídico y si existiere falencia o no se realizaren estos actos se declarara la
nulidad del negocio. Sentencia del 1 septiembre de 2008 expediente 15603. Dice: “Solo así el
contrato podrá nacer en condiciones de valides y si esto es así los estudios diseños y planos
del proyecto se convierten en requisitos de valides del contrato” Estos procedimientos son
esenciales, para la contratación, para o en atención para el cumplimientos de fines de la
administración pública. Expediente 2520-2014.

Esto nos muestra que por medio de la jurisprudencia hay disposiciones que nos determinan
las valides del negocio jurídico, entonces no solo basta la capacidad.

Otro Ejemplo: Artículo 44 y 45 de la ley 80 de 1993:

Artículo 44. De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas

en la Constitución y la ley;

2o.  Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21

sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de
que trata esta Ley.

Artículo 45º.- De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes,
por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es
susceptible de saneamiento por ratificación.

En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o
representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante
acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se
encuentre.

Las nulidades solo se dan en el derecho civil y en el derecho civil son declaradas las
nulidades por el Juez. En el derecho administrativo, el representante legal deberá por medio
de acto administrativo (que no se debe confundir como clausula exorbitante) la terminación y
liquidación del contrato.
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Artículo 48º.- De los Efectos de la Nulidad La declaración de nulidad de un contrato de
ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas
hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por
objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y
únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la
entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido
para satisfacer un interés público

Aquí hay otro ejemplo de transformación jurídica ya que esto también se da en el derecho
privado.

Otro Ejemplo.

Articulo 86 Ley 1474 de 2011, desarrolla el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 en lo que tiene
que ver con el procedimiento para las sanciones administrativas. Esto también es
transformación administrativa.

El equilibrio del contrato: Es una excepción al pacta sunt servanda, la propia administración
estatal, expide un acto administrativo que afecte la ejecución del contrato alterando el
equilibrio del contrato, si eso se demuestra tiene derecho a la indemnización, igualmente la
teoría de la imprevisión. Estos son transformaciones administrativas.

Estas son algunas puntos que diferencias al contrato estatal del contrato privado a tal punto
que tiene su propio régimen jurídico, ya que es un contrato sustantivo, en relación con el
contrato derecho privado. Tesis de sustentabilidad (contrato estatal herramienta para que
el estado pueda hacer cumplir los fines del estado) .Sentencia 932 del año 2007 Corte
Constitucionalidad.

Diferencias entre contrato público y privado.

1. Parte desde su propio objetivo: El contrato público su fin es la defensa el interés general
(factor primordial para diferenciar, pero hay también interés concretos como grupos
discriminados, “discriminación positiva” pequeñas y medianas empresas participación en
licitación pública) y el contrato privado sus fines son lucrativos e interés particulares.

2. A partir de tesis sustentabilidad: El contrato público tiene su propio régimen jurídico, dada
las peculiaridades de cada negocio jurídico.

Régimen del de derecho Administrativo. (SEGUNDO ELEMENTO)

Hay unas disposiciones constitucionales y el mismo estatuto, creo ámbitos de aplicación

diferentes a las de la misma ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007, se crearon regímenes
excepcionales al estatuto de contratación estatal.
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Régimen Excepcional.

1. Autonomía de las Universidades Artículo 69 Constitución Política y se desarrolla en la ley

30 de 1992 y expresa que los contratos de las universidades públicas se regían por el
derecho privado. Sentencia del 23 de 2009 expediente 24639. Así tenga otro régimen
jurídico no dejaran de ser contrato estatal ya que las unversidades son entidades estatales
y sus contratos son estatales y su competencia en el momento de controversia contractual
será el contencioso administrativo. Auto del 20 de agosto de 1998 expediente 14202.

2. Entonces hay contratos estatales propiamente dichos y los contratos estatales que se
rigen excepcionalmente por otras normatividades especiales pero que no dejan de ser
contratos estatales por su carácter subjetivo es decir que se celebran con una entidad
estatal.

Artículo 355 de la constitución Política. ARTICULO   355.  Desarrollado por el Decreto

Nacional 777 de 1992  , Desarrollado por el Decreto Nacional 2459 de 1993. Ninguna de
las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de
personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con

recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin
ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades
de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El
Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Régimen excepcional ya que el régimen lo determina el gobierno nacional.

3. Banco de la republica.

Estos tres casos tienen una exclusión constitucional. Son los únicos. Pero hay otras normas y
regímenes fuera de esto, como son.

1. Art 93 ley 1474 de 2011. E.I.C.E.

2. Art 15 y 26 de la ley 1150 de 2007Contratos Con entidades Financieras.

3. Art. 16 de la ley 1150 de 2007Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de

Ciencia etc 

4. Art 195 de la ley 100 de 1993. Empresas Sociales de Salud. Seguro Social. Ej.

5. Art 31 ley 142 de 1994. Empresas de servicio publico.

6. Art 8 ley 1369 2009. Operadores Portales.

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DR. JUAN CARLOS ESPOSITO
7. At 20 Ley 1150 de 2007. Contrato de Cooperación Internacional

8. Art 76 Ley 80 de 1993 De los Contratos de Exploración y Explotación de los Recursos

Naturales

9. Art 32 numeral 5 ley 80 de 1993 Contrato Fiduciario

10. Art 30 a 36 ley 105 de 2003 Obras de concesión.

11. Art 13 y 14 ley 1682 de 2013 Contratos de Infraestructura de transporte

12. Art 54 de la ley 105 de 2003 Aeronautica civil

13. Art 134 ley 488 de 1998. Factroring

14. Art 45 al 155 Ley 685 2001 concesión minera

15. Art 3 4702 de 2010 Fondo de calamidades

16. Art 15 4828 de 2010 Calamidad publica

17. Art 10 ley 1523 de 2012Riesgo desastre

18. ley 101 de 1993 Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero

19. Ley 1753 de 2015 Plan Nacional de Desarrollo

20. Convenio de OIT adoptado por ley 21 de 1991

21. Art 63 de la ley 115 1994-Solo territorios indígenas puede contratar.

22. Art 22 de decreto 804 1995 y decreto 1953 de 2914

23. Decreto 2500 de 2010. Educacion para cabildos indígenas.

Los regímenes excepcionales son la nebulosa que cubre la contratación pública.

Las Empresas de Economía Mixta que tienen un capital público superior del 50% se entienden
en listadas en el artículo 2 de la ley 80, pero eso se desdibuja a consideración de que hay ley
especial 142 de 1994 y la 689 de 1991 que dijo que las empresas prestadoras publicas
domiciliarios se regían por el derecho privado y en eso si entras las tres clases de empresas
que son privadas, mixtas y estatales (oficiales). Las privadas celebra contrato de privados el
contrato es 100% privado, si la privada quiere contratar con el estado tendrá que participar en
igualdades de condiciones en la licitación. Y las mixtas acorde con lo que ha dictaminado la
corte constitucional que así sea 0,001% del capital público está considerada como entidad
descentralizada indirecta, por eso su contrato será estatal especial y queda reafirmado con
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el ámbito de exclusión ya que no supera el 50% del capital público y la ley 142 especifica que
está excluido del estatuto de contratación.

Puedes existir regímenes excepcionales mixtos de los públicos y los privados. Ejemplo
contratos de los Ministerios de Agricultura con los gremios.

Todas las entidades deben tener su manual de contratación según la Ley 1082 de 2015. Pero
en estos manuales no se pueden regular aspectos que son de Ley o decretos reglamentarios.
Los manuales se hacen acogidos a la norma, son manuales de funciones. Los que sí pueden
regular todo lo que quiera en los manuales son las entidades estatales de régimen
excepcionales.

Modalidades De Selección.

Son Cinco Licitaciones Pública, Selección Abreviada, Concurso de Méritos, Contratación

Directa y Mínima Cuantía.

Puntos coincidentes entre entidades que se rigen por ley 80 de 1993 y régimen excepcional.

1. Artículo 13 de la Ley 1150, ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA

ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO
GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades
estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al
del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en
desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los
artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y
estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente
para la contratación estatal

Es decir aquí hay una zona común entre el contrato estatal propiamente dicho y el contrato
estatal especial, en ambos se le aplica los principios de la función administrativa, aquellos que
están elevados a rango constitucional en los art 209, 287, Articulo 3 ley 1437 de 2008
principios orientadores de la actuación administrativa, articulo 3 ley 489 de 1998 estas
principios de la función administrativa, ley 1551 de 2012 hay principios de entes territoriales,
1712 de 2014. También los principios de la gestión fiscal y los regímenes de inhabilidades e
incompatibilidades. A esto se suma los temas de competencia la capacidad de celebrar
contratos. El procedimiento para la autorización del gasto público. El tema de responsabilidad
de servidores públicos. Todos los contratos estatales deben estar por escrito con
independencia del régimen jurídico. Incluso cuando existe urgencia manifiesta.

Las diferencias:

Si en la Sentencia 23 de septiembre de 2009, dijimos que ese régimen jurídico le da igualdad

a las partes, entidad pública y contratista, significa que la entidad estatal de régimen privado
no puede hacer lo mismo que las entidades estatales de régimen público.
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1. Poderes unilaterales no puede ejercer entidades de régimen especial. Por falta de
competencia. Ley 1150 art 17 debido proceso, solo aplica a entidades de régimen
público, sometidas al estatuto de contratación. La capacidad se la da la ley únicamente
solamente a entidades sometidas al estatuto de contratación estatal. Esto lo dice el
estatuto anticorrupción. Este artículo 17 está desarrollado en el artículo 86 del estatuto
anticorrupción. (Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios
del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la
cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento). No hay norma
que determine que las entidades estatales de régimen privado puedan aplicar clausulas
exorbitantes. A no ser de que la norma así lo indique como es el caso de la
entidades prestadores de servicio público que podrán aplicar clausulas
excepcionales cuando en virtud de las comisiones de regulación puedan
aplicarse clausulas exorbitantes. Debe estar expresa en la norma estas cláusulas
unilaterales. Sentencia de 28 septiembre de 2011 expediente 15476. Sentencia de 12
de noviembre de 2014 expediente 29165. Principio de legalidad, Sentencia 3 diciembre
de 2015 expediente 50454 (Empresas de servicios públicos, salvo exprese la comisión
de regulación nacional cuando se coloquen sin esta autorización son contratos nulos)
Sentencia del 28 de mayo de 2015 expediente 29468. Estas entidades a las cuales
se les dan autorización (prestadoras servidoras públicas) se les aplicara la
reglamentación del artículo 14 de la ley 80 de 1998, donde se hablan sobre
clausulas exorbitantes. La sentencia 12 de marzo de 2015 expediente 29208 donde
el consejo de estado determina las 4 reglas para efecto de llevar a cabo la inclusión de
cláusulas exorbitantes. 1) Las 3 creadas en el artículo 14 de la ley 80 de 1998 las
que no estén en este artículo no se les aplica caducidad (La consultoría) 2) Hay
contratos que es obligatoria como son los de obra pública que se entienden
incorporadas así no estén en el contrato, 3) en aquellos contratos que son
facultativas contratos de suministro y prestación de servicios. 4) Aquellos que no
estén prohibidos incluir cláusulas exorbitantes en la ley como son los del
parágrafo artículo 14 de ley 80 de 1993.

Artículo   14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el
Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la
contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:  

1o.  Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia

de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la
paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la
inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el
numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las
estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando
las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el
contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá

procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
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indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se
aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que
haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y

terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción
contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta
Ley.

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación,

interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de
caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y
concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de
explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro
y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden

pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o

de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito,
donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades
comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las
señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo
directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro
tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o
estipulaciones excepcionales.

Del Juez competencia de las entidades estatales de régimen especial.

Artículo 75 Ley 80 de 1998.

Artículo  75º.- Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos

anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los
contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la
jurisdicción contencioso administrativo.

Ley 1434 de 2011 articulo 104 numeral 2.

Parágrafo. Para solo efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo
órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las
sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al
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50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al
50%.

¿Cuándo se excluye?

Si la empresa tiene menos del 50% no va por la jurisdicción del contencioso administrativo
sino la jurisdicción ordinaria

Excepciones numeral primero del 105 Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos

celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras,
aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la
Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de
dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. Ejemplo FONADO, entidades financieras.

Por pacto contractual (clausula compromisoria o en el litigio se firma un contrato de

arbitramento) que vaya a tribunal de arbitramento articulo 116

Del laudo, única instancia sin recursos, excepto uno especial por vicios de procedimiento y lo
decide la sala 3 del contencioso.

CONTRATO ESTATAL Y SUS CARACTERISTICAS

Concepto: Artículo 32 de la Ley 80 de 1993: De los Contratos Estatales. Son contratos

estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a
que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título
enunciativo, se definen a continuación.

Sigue diciendo el artículo que los contratos son; Los de Obra, Los de Consultoria, Los de
Prestación de Servicios, están los de derecho civil los de derecho civil y todo por la autonomía
de la voluntad. Poder escoger que contratatar

El artículo da a entender que todos los actos jurídicos son contratos. Pero el legislador no
tuvo en cuenta que los contratos son bilaterales, y que al hablar de actos jurídicos también
estaba incluyendo los actos administrativos. El acto jurídico es un género y dentro del acto
jurídico se encuentran los contratos y los actos administrativos.

DIFERENCIA ENTRE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS

Dos diferencias:

1. Cuando la voluntad aparece como un pacto indivisible de la relación jurídico negocial

estamos frente a un contrato. Esto es un elemento esencial de todo contrato. La
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voluntad de las partes. Cuando existe pacto negocial, las cláusulas de pactan. La
Bilateralidad.

2. El contrato estatal es un negocio de adhesión esto significa que el poder conformador

del particular esta desdibujado ya quien estructura (esta vinculado negativamente) y
lleva los términos y condiciones es la entidad estatal y el particular se debe a coger a
estas reglas. Por eso las propuestas no deben llevar condicionamientos por parte del
particular ya que se rechazaría la propuesta de plano. Art 30 numeral 6 ley 80 de 1993.
Las propuestas deben regirse al pliego de condiciones,  “Los proponentes pueden
presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas
nos signifiquen condicionamientos para la adjudicación” A medida que se va a
estructurando el negocio las partes podrán ir consensuando (no consentido si
Consensuado) el negocio. Aquí se ve la adhesión. Ejemplo; La forma de pago, las
suspensiones, plazo de liquidar el contrato. En ningún caso se podrán variar aspectos
de la sustancia del contrato (cuando estén los pliegos definitivos) como es el caso del
objeto ya que sus cambios crearían otro contrato diferente. Tampoco las reglas de
juegos los criterios de aplicación ya que esto iría en contra del principio de igualdad, ya
que esto favorecería a uno o algunos que estén participando en el proceso de
selección, estaría direccionando el proceso de selección.

3. Cuando la voluntad viene prederminada estamos frente a un acto administrativo. Las

clausulas ya vienen prederminadas no se pactan.

4. Es un contrato causal porque está implícito el motivo del delta origen. Esto se refiere a
la función pública. Fin público.

5. Es un contrato típico.

6. Es un contrato nominal. Tiene denominación jurídica

7. Es un contrato oneroso. Porque una parte prestan servicio a favor de una

contraprestación.
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8. El contrato estatal por regla General es como conmutativo y décimos por regla General
ya que no todos los contratos estatales son conmutativos. Ya que existen
contratos aleatorios como son los contratos de seguros, los contratos de juegos de
azar o la forma como se estructura las concesiones puede ser aleatorios, según las
estructura. La conmutatividad se refiere a la certeza en relación con el derecho de
percibir las ganancias, la administración cumplir con su fin público y el contratista al
ejecutar el contrato recibir una contraprestación. Artículo 28 de la ley 80 de 1993.
(Habla de la conmutatividad de los contratos).

9. El contrato estatal es formal. En lo formal hay forma y formalidad.

Cuando existen requisitos anteriores y posteriores concomitantes a la firma del contrato estamos frente
a una formalidad. Cuando la ley consagra que se debe hacer la licitación se entenderá como una
formalidad y si no se realiza el contrato saldría a la vida nulo, también el Registro Presupuestal. Los
contratos de tracto sucesivo necesita de la legislación contractual debe estar esta cláusula en principio
estipulado con su plazo desde el pliego de condiciones.

La forma: Vehículo que transporta la voluntad el cauce externo de la misma que queda plasmado en
un escrito. Artículo 41numeral 1 de ley 80 de 1993. Ya que es prueba de su existencia y es requisito
de perfeccionamiento. El escrito hace que nazca a la vida jurídica. Sino está escrito no existiría debe
ser escrito para ser perfecto.

10. El contrato estatal es intuito persona. (Artículo 41 inciso 3 de ley 80 de 1993).

Criterios Propios de escogencia vs principios de oferente.

Factores de escogencia: Son aquellos que la ley ha denominado como habilitantes, estos
requisitos los puede cumplir toda persona que quiera acceder al contrato, son requisitos
que tiene toda persona por ley. Por ejemplo la capacidad.

Los que quieren participar o ser contratados deben presentar la oferta, esta oferta es
vinculante y es compromisoria al momento de presentar. Es una promesa unilateral futura.
Es el negocio que presenta el particular, es un negocio jurídico de promesa unilateral
futura que tiene carácter de servicio público. Esta propuesta no puede ser variada y es
irrevocable (no pueden mejorar la oferta después de presentada). Y queda vinculado al
proceso, para tener la oportunidad de ser revisada la propuesta por la entidad por
igualdad de condiciones. Esta oferta debe cumplir con las condiciones que determinen los
Pliegos de Condiciones.

Los proponentes sin duda podrán emitir recomendaciones a las entidades públicas durante
el proceso de licitación, pero esto no significa que ellos coloquen condiciones, ya que las
propuestas con condiciones deben ser rechazadas inmediatamente. Los únicos que
pueden colocar condiciones es la entidad pública en la que está en cabeza la licitación
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pública (a través de los pliegos de condiciones). Estos pliegos de condiciones están
basados en los Estudios Previos que es parte integral de la etapa de planeación.

Toda exigencia que la administración pública requiera al momento de abrir una licitación
debe ser proporcional al objeto que se quiera contratar. Por ejemplo no se exige
proponentes con experiencias en elaboración de zapatos cuando el objeto del contrato es
para mejorar una vía en el pueblo de Santa Fe. Por eso dentro de la licitación y
contratación va inmerso el Principio de Proporcionalidad.

Principio de Proporcionalidad: Producto Inlimite de la actuación administrativa, todo bajo

criterio de razonabilidad y de proporcionalidad la administración está obligada a hacer un
test de ponderación, debe establecer los requisitos aunque sea estos habilitantes para que
no parezcan desplazados. Los requisitos habilitantes estarán a cargo de las cámaras de
comercio ellas deberán recopilar los requisitos habilitantes; como son la Experiencia,
Capacidad Jurídica, Capacidad Financiera y la organización. Estos requisitos no tendrán
calificación, por eso en los informes de evaluación no tienen puntaje, ya que estas son las
calidades del oferente. Estos requisitos son importantes pero no determinan la
adjudicación de la mejor oferta.

Lo que hace la Cámara de comercio constituye plena prueba, basado en el principio

de la buena fe, la administración cree en los datos que tienen los Registros Únicos de
Proponentes. No obstante la administración que tiene la salvaguarda de la selección
objetiva puede en cualquier momento precisamente para garantizarla exigir
documentos cuando tenga duda en relación con el cumplimiento de cada uno de los
requisitos llamados habilitantes o de verificación de cumplimiento. Esto no es violatorio
de la buena fe ya que la administración debe garantizar el principio de selección objetiva.

Principio de Selección Objetiva. Articulo 5 ley 1150 de 2007; En su primer inciso se ve una
aproximación al principio de selección objetiva, este concepto entra en la categoría de
indeterminados es un concepto jurídico indeterminado.

ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la

escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca,
sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de
motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que
establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en
cuenta los siguientes criterios:

Aquí en este artículo hace una diferencia entre factores de escogencia y calificación. Los
factores de escogencia son los requisitos habilitantes esos que no otorgan puntaje, los de
calificación son los ponderables los que determinan la mejor ofertan.

Estos son los aspectos técnicos y económicos (precio de la oferta), por regla general el
contrato es una contratación reglada pero en ciertos aspectos, hay discrecionalidad y esto
no significa arbitrariedad. Debe tener un principio de proporcionalidad. Y esto está
justificado en los estudios previos aplicando al principio de planeación.
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En el concurso de méritos existe una excepción a la regla general, ya que en el concurso
de méritos la calidad puede otorgar puntaje por ejemplo la experiencia. Con respecto a la
capacidad jurídica se refiere a los requisitos de valides que tiene toda persona por ley
(Articulo 1500 del cc), que sea objeto de derecho y a su vez pueda contraer obligaciones.
Esto es una capacidad de ejercicio y no de goce. Este requisito debe estar presente en el
momento de la oferta o de quien oferta.

Capacidad financiera: hace referencia que el proponente tenga la solides económica y

financiera suficiente para responder por el objeto contractual que se llegara a encomendar.
Esto se estudia por medio de los índices económicos del proponente ejemplo: Patrimonio,
liquides, capacidad de endeudamiento. Es decir que tenga un musculo económico que
pueda llevar a cabo el contrato.

Experiencia: Conjunto de conocimiento habilidades y destrezas desarrolladas mediante el

ejercicio de una profesión. Son prácticas anteriores que debe tener el proponente en
relación con relación al objeto. La experiencia está relacionada con el objeto del contrato.

Experiencia general. Ejercicio en abstracto del oficio que está relacionado al objeto del
contrato.

Experiencia específica: Se predica al ejercicio anterior preciso de labores idénticas a la del

objeto del contrato.

Organización: Estructura de trabajo del contratista para efectos del objeto que se
desarrollara. Son: La maquinaria, los empleados, la organización empresarial. Capacidad
administrativa y técnica que debe tener un proponente para efectos de cumplir con los
compromisos propuestos.

El numeral 2 del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 se modificó por el artículo 88 del
estatuto anticorrupción e introdujo un mecanismo de evaluación llamado relación costo,
beneficio.

El plazo (en el contrato de obra) no será objeto de evaluación, ya que existe una
planeación y el plazo de ejecución está determinado. La planeación es la etapa más
importante ya que los contratos no deben ser improvisados y la falta de planeación es
causal de nulidad por objeto ilícito.

Numeral 3 del artículo 5 de la ley 1150 de 2007: En los bienes con características técnicas
y uniformes el precio menor será al que se le adjudicara el contrato. Esto se realizara por
la modalidad de Selección Abreviada, por subasta inversa.

El numeral 4 del artículo 5 de la ley 1150 de 2007: En la consultoría es diferente lo que es

requisito habilitante puede tener calificación, según el objeto del contrato y jamás podrá el
precio ser calificado.
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Paragrafo1: Todos los requisitos habilitantes se podrán subsanar antes de la adjudicación.
En la subasta será antes de su realización.

Hay dos teorías: La del parágrafo 1 y otra jurisprudencial donde se habla que se podrá
subsanar solamente antes de la entrega de propuesta ya que presentada la propuesta se
vuelve insubsanable ya que si se carece de un requisito al momento de hacer llegar la
propuesta y se permite subsanar después se atentaría contra el principio de igualdad.

Parágrafo 2: Normas técnicas de certificación de calidad no son calificable ni habilitantes.

En el artículo 2.2.1.1.2.2.2. Ofrecimiento más favorable, está desarrollado el artículo 5 de

la ley 1150,

Artículo 2.2.1.1.2.2.2. Ofrecimiento más favorable. La Entidad Estatal debe determinar la

oferta más favorable teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección
del contratista.
En la licitación y la selección abreviada de menor cuantía, la Entidad Estatal debe determinar
la oferta más favorable teniendo en cuenta: (a) la ponderación de los elementos de calidad
y precio soportados en puntajes o fórmulas; o (b) la ponderación de los elementos de
calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio. Si la Entidad
Estatal decide determinar la oferta de acuerdo con el literal (b) anterior debe señalar en
los pliegos de condiciones:
1.    Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.
2.    Las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad o de fun-
cionamiento, tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia,
rendimiento o duración del bien, obra o servicio.
3.    Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas en términos de
economía, eficiencia y eficacia, que puedan ser valoradas en dinero, como por ejemplo la
forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en
programas de entregas, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida,
impacto económico sobre las condiciones existentes de la Entidad Estatal relacionadas con el
objeto a contratar, mayor asunción de los Riesgos, servicios o bienes adicionales y que
representen un mayor grado de satisfacción para la entidad, entre otras.
4.    El valor en dinero que la Entidad Estatal asigna a cada ofrecimiento técnico o económico
adicional, para permitir la ponderación de las ofertas presentadas.
La Entidad Estatal debe calcular la relación costo-beneficio de cada oferta restando del precio
total ofrecido los valores monetarios asignados a cada una de las condiciones técnicas y
económicas adicionales ofrecidas. La mejor relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es
la de la oferta que una vez aplicada la metodología anterior tenga el resultado más bajo.
La Entidad Estatal debe adjudicar al oferente que presentó la oferta con la mejor relación
costo-beneficio y suscribir el contrato por el precio total ofrecido.
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION
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Son lo más importante de la materia y de acuerdo a lo que se ha analizado, ellos juegan un
punto muy importante porque se denominan la zona común de la contratación estatal, por las
siguientes razones:

1- Se encuentran en todas las etapas de la contratación estatal. En la Etapa Pre-

contractual, Contractual y post-Contractual.

2- Se encuentran en todas las modalidades de selección del contratista (Licitación

Publica, Concurso de Méritos, Selección Abreviada, Contratación Directa, Mínima
Cuantía).

3- Están presentes en todas las tipologías contractuales. No solo las del artículo 32 de la
ley 80 de 1993 sino los que tienen bases en el derecho común y también los atípicos e
innominados.

4- Salpican tanto a la administración, como al particular colaborador de la administración.

5- No interesa que el contrato sea estatal propiamente dicho o estatal especial, pero los
principios de la función administrativa son aplicables en ambos contratos. (Artículo 13
ley 1150 de 2007.)

Leer Sentencia número 31447 del 3 de diciembre de 2007.

Artículo 23 de ley 80 de 1993; Artículo   23º.- De Los Principios de las Actuaciones

Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la
contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia,
economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la
conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los
principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Fíjese que la norma está estableciendo dos bloques de principios esos los de la función
administrativa y por el otro lado en una lista enunciativa nombra la transparencia,
economía y responsabilidad. Es enunciativa porque existen muchos más. ¿Pero por qué
solo nombra estos tres únicamente? Porque son los que la Ley 80 de 1993 regulo de
manera concreta en los artículos 24, 25, 26 de la misma ley 80 de 1993.

En los postulados de la contratación no solo se aplican estos sino también “las mismas
normas que regulan la conducta de los servidores públicos,(ya que el representante legal
de la entidad es un servidor público) las reglas de interpretación de la contratación (esas
que tienen bases en el derecho civil y que por incorporación normativa se aplican en la
contratación publica articulo 1618 y s.s.) los principios generales del derecho (desde el
enriquecimiento sin justa causa, pasando por la buena fe, la igualdad, etc) y los
particulares del derecho administrativo” (Los que ha de tener en cuenta la administración
para la expedición de los actos administrativos y están presenten en toda la actuación
contractual)
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Principio de transparencia: Sentencia de 27 de enero de 2016 expediente 30543. La
transparencia implica y garantiza un trato igualitario para los administrados y evita que los
funcionarios públicos actúen de manera oculta o arbitraria motivados por beneficios
personales.

1. Controvertir informes, conceptos y decisiones adoptadas por la administración.

2. Que todas las decisiones de la administración sea pública y ajustada a la legalidad.

3. Que todas las decisiones de la administración este motivada.

4. Que esté presente prohibición de eludir procedimientos de selección objetiva.

5. Que la administración elabore los pliegos de condiciones con reglas claras justas y
completas que permitan la prestación de ofrecimientos de la misma índole acorde con
el artículo 302 de la ley 80 de 1993.

6. Que la evaluación de las propuestas este plenamente ajustado a la ley y al pliego de

condiciones, cuyo resultados además de ser conocidos con cada proponente en
cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia, también sea conocidos
por sus competidores con el propósito de controvertirlas.

Lo anterior se encuentra a partir del numeral 2 del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

Transparencia consiste en que todas las actuaciones de los servidores públicos sean
conocidas por todos. A mayor transparencia mayor participación en los procesos de
selección de contratistas. Y si hay mayor participación hay más libre concurrencia y a
su vez la libre competencia. Pero todo esto se da si existe Publicidad. Es decir que se
entrelazan múltiples principios como son Transparencia, Publicidad, contradicción,
Libre Concurrencia, Principio de libre competencia.

Si hay publicidad se podrá participar en los procesos como también se pueden

controvertir, sin olvidar que los interesados podrán expresar observaciones (esto se da
cuando se publica el proyecto de pliego de condiciones y los estudios previos, también
la modalidad de selección se pueden dar observaciones, y la administración contesta
por medio de adendas, durante la etapa contractual se podrá controvertir por medio de
recurso de reposición los actos administrativos ejemplo el acto administrativo de
liquidación de unilateralidad y post contractual cuando se aplican garantías que emita
la administración también sobre estos actos son susceptibles de reposición aquí está la
contradicción)

Numeral 2 del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y

controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se
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establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la
posibilidad de expresar observaciones.

3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan
estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que
trata el artículo 273 de la Constitución Política.

El numeral 3 está dividido en dos partes:

1. Donde se eleva constitucionalmente la obligación de que la adjudicación se deba hacer

en audiencia pública. Es obligatoria y avalada por sentencia constitucionalidad.
2. ¿Los expedientes son públicos? En principio (ya que prima el secretismo profesional
que es principio de la licitación pública), pero no en todos los casos ya que las
propuestas no las pueden conocer los otros proponentes. Se hace público en el
momento del cierre del mismo (último día para presentar propuestas). Cuando se abren
las propuestas.

Es por eso que muchos proponentes piden copias de las propuestas para estudiarlas y
controvertirlas, para dar observaciones. Sentencia 1029 de 2005.

4o. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo,
copia de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen
legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.

Es decir si usted invoca que estos documentos tienen reserva no serán públicos pero si no
dice nada se entenderán públicos.

5o.   En los pliegos de condiciones

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente

proceso de selección. Literal reglamentado por el Decreto Nacional679 de 1994.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de

ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias
de desierta de la licitación o concurso.  Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-932 de 2007, en el entendido de que los principios de
transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que dentro de los factores de
escogencia o criterios de ponderación, en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de
acciones afirmativas.

La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o
servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
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d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la
responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan
la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad
exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en
cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de

referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan
renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

El decreto 1082 de 2015 reglamenta este numeral 5 en el artículo 2211221 MODIFICACION

DE LOS PLEGOS DE CONDICIONES, y su vez el 2211213 establece el contenido mínimo de
los pliegos de condiciones.

El pliego de condiciones debe tener reglas justas, claras y que prolijeen la igualdad en todo a
no ser que existan reglas discriminatorias justificadas. Este documento goza de una categoría
jurídica mixta ya que en la primera etapa es un acto administrativa de acto general (con efecto
general) y cuando se firma el contrato se convierte en una típica cláusula contractual (tiene
efectos interpartes, administración y contratistas), por eso el pliego se convierte en parte
integral del contrato. Por eso primara el pliego de condiciones frente al contrato.

6o.  En los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de

condiciones o términos de referencia, se señalarán las reglas de adjudicación del contrato.

7o. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasión de ella,
salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los
informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de
escogencia.

La norma está estableciendo una distinción frente a la naturaleza jurídica de los actos que se
producen en la actividad contractual y lo actos que se producen en la etapa precontractual
(actos de la actividad administrativa contractual) los que se producen después del
perfeccionamiento del contrato son actos administrativos contractuales. Los de mero
trámite no necesitan motivación a no ser que la ley lo impongan ejemplo: Los informes de
evaluación, son motivados pero siguen siendo de trámites, los informes de trámite no es
adjudicación es solo una recomendación.

Actos precontractuales son: Actos de apertura, pliego de condiciones, acto del RUT, el acto
de declatario de desierta.

Actos de actividad contractual: Cláusulas contractuales, Liquidación unilateral, las multas,

declaratoria de incumplimiento. Deben estar detallados y precisos en su motivación.
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8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus
competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido
eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente
estatuto.

Aquí está inmerso el principio de economía, celeridad, transparencia. El acto

administrativo de adjudicación es irrevocable excepto lo que determina en el artículo 9 de la
ley 1150 de 2007. Dos casos: 1. Sobrevenga inhabilidades e incompatibilidades. 2. Cuando
hay una constatación de que el acto se obtuvo por medio ilegales.

9o. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o
ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia
alguna al nombre o cargo de ningún servidor público.

Artículo   25º.- Del Principio de Economía.

1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para

la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas
estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable.
Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes
etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.

Las etapas de la licitación son preclusivas (se cumplen de manera cronológicas no se pueden
saltar entre ellas) y sus términos son perentorios. Es decir no puedes saltar etapas de un
proceso, y no se podrán modificar. La presentación de propuestas se puede aplazar 3 días
antes.

2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no
den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que
permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir
o proferir providencias inhibitorias.

Este numeral es una expresión de la eficacia. Si se declara desierto el proceso será ineficaz
por no llegar a la adjudicación.

3o. Se tendrán en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de

la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, contínua y
eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de
los administrados.

 4o. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán
las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.

5o. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y

controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten.
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6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de
suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades
presupuestales.

7o. La conveniencia  o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y

aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de
selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

8o. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones

administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de
los previstos en este estatuto.

9o. En  los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras
de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y
funcionamiento.

10.  Numeral subrogado por el art. 37, Decreto Nacional 2150 de 1995, así: Los jefes o
representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad
para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a
las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos,
dichas cuantías las fijará el reglamento.

11.  Las corporaciones  de elección popular y los organismos de control y vigilancia no

intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de
audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o. y 313, numeral 3o. de la
Constitución Política, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales autorizarán
a los gobernadores, y alcaldes respectivamente, para la celebración de contratos.

12.  Modificado por el art. 87, Ley 1474 de 2011. Con  la debida antelación a la apertura del
procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los
estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de
referencia.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios,

tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el
estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de
precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a
cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se
originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las
condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
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 15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o
autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de
formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes
especiales.

 La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al

proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente
para el rechazo de los ofrecimientos hechos. Inciso 2° derogado por el art. 32 de la Ley
1150 de 2007.

 16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad
estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la
decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo
positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán
responsables en los términos de esta Ley

Principio de igualdad: Articulo 13 igualdades, de oportunidades y condiciones. La igualdad de

las cargas económicas.

La buena fe: Excepta de culpa buena fe objetiva. Lo que se está haciendo debe ir acorde a lo
que la ley establece.

Artículo  26º.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de
la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del
contrato.

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y
deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones
o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de
condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren
necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido
elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o
decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

 La expresión "Concurso" y "Términos de referencia" fueron derogadas por el

art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre
administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta
ajustada a la ética y a la justicia.
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 5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los
procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá
trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección
popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

6o.  Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones
económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación
del contrato.

7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades,

incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto
contratado.

Los primeros cinco numerales son expresiones concretas de responsabilidad frente a la

administración y los otros tres son la responsabilidad frente a los proponentes. ¿De dónde
deviene esto? De la responsabilidad del estado, del artículo 90 de la constitución política, esa
es la norma que cobija la cláusula general de responsabilidad del estado y dentro de ellas se
encuentran todos los regímenes de responsabilidad lo precontractual y lo contractual
obviamente que los criterios normativos. Por eso los servidores públicos están obligados a
cumplir con los fines de la contratación.

Fin.

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