LECCIÓN 18: LA COMPETENCIA PERSONAL DEL ESTADO

A) Ideas generales.

Uno de los elementos imprescindibles del Estado es su población, sobre la que ejerce
sus competencias dentro de su territorio. Pero la población está compuesta por
nacionales y extranjeros. El primer problema es el de decidir quiénes son nacionales y
quiénes extranjeros.

Hay dos aspectos:

a) Competencia interna o intraterritorial: el Estado ejerce sus competencias

sobre las personas que se encuentran en su territorio. El Estado no puede
ejercer sus competencias con total discrecionalidad, es decir, todas aquellas
relativas a las cuestiones de admisión, nacionalidad, trato a los extranjeros, etc.
Tiene dos limitaciones:
 La condición de seres humanos, respeto por los derechos humano
 Un nivel mínimo de protección.
Además, sobre los extranjeros que están en su territorio tiene más limitaciones
ya que son nacionales de otro Estado.

Tradicionalmente, los Estados concluían tratados internacionales entre sí

estableciendo los derechos que se reconocían a los nacionales del otro Estado,
cuando estuvieran en su territorio, lo que originó los llamados regímenes de
capitulaciones: tratados internacionales entre un Estado desarrollado y otro en
vías de desarrollo, por que se reconocían a los nacionales del desarrollado
cuando estuvieran en el otro país, más derechos que a los propios nacionales del
país en vías de desarrollo

b) Competencia externa o extraterritorial : funciones que puede ejercer el

Estado sobre sus nacionales que se encuentran fuera de su territorio: el Estado
puede ejercer determinadas competencias sobre ellos, dependerá si el nacional se
encuentra en una zona no sometida a ningún Estado, como el alta mar, o si esa
zona está sometida a otro estado. Tiene una especial importancia la
“PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA”, por lo que debe destacarse este punto muy
importante ya que la manifestación más importante en relación al nacional que
se encuentra fuera del territorio del que es nacional, es la posibilidad de su
Estado ejerza la protección diplomática.

B) Los nacionales:

La nacionalidad es el vínculo que une a las personas tanto físicas como jurídicas con
un Estado ya que antes se identificaba nación con Estado. Como esto ha cambiado, se
prefiere hablar de ciudadanía. Todos los ciudadanos son nacionales, pero no al revés.

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Esta está dentro de la competencia de un Estado que goza de discrecionalidad a la hora
de establecer los requisitos o normas. Sin embargo, al tener esto una repercusión
internacional existen algunas LIMITACIONES que derivan de la existencia de otros
Estados y otras nacionalidades:

 No se puede establecer la nacionalidad forzosa.

 Se exige la nacionalidad efectiva, es decir, solamente si en efecto hay una

relación entre el Estado y la persona con una nacionalidad sólo en ese caso, si el
Estado o el nacional quieren que se respete de una nacionalidad el derecho
internacional puede reconocerla.

 Otro límite en cuanto a la concesión de la nacionalidad es la relacionada con los

hijos de los diplomáticos, cuando estos nacen en un determinado territorio no
tendrán nacionalidad de ese país, sino que, como una excepción del “ius soli” tal
y como establece el convenio de Viena de relaciones diplomáticas, se mantiene
la nacionalidad paterna (Protocolo del año 1961 protocolo facultativo
concerniente a la adquisición de la nacionalidad y que es anexo al convenio de
Viena. Por lo demás, cada Estado tiene libertad para regular la nacionalidad.

 Relacionadas con los DDHH: Prohibición de privar de la nacionalidad en contra

de la voluntad de dicha persona, con el fin de evitar la apátrida. (En 1948 una
resolución de lo ONU, sin fuerza obligatoria, estableció que nadie podía ser
privado arbitrariamente de su nacionalidad, pero en el Pacto de Derechos civiles
y políticos no se recoge nada sobre la privación de la nacionalidad). En principio
si se puede privar de privar de la nacionalidad a una persona. Nuestra
constitución establece que no se pondrá imponer como pena la pérdida de la
nacionalidad a ningún español de origen. Algunos países permiten la doble
nacionalidad, otros no, y luego está el caso de Marruecos, que no permite que
sus nacionales adquieran la nacionalidad de otro país.

En cuanto a los nacionales, las actuaciones del Estado respecto a los mismos mientras
estos se encuentran en el territorio de otro Estado pueden ser:

 Derecho a buscar el mejor trato para sus nacionales cuando se encuentran en

el extranjero a través de la política exterior, elaborar una política que garantice
un trato y unos ciertos derechos a los que están fuera.
 Ejercicio de la protección diplomática como medio que tiene un Estado para
proteger a sus nacionales frente a una posible violación del Derecho
internacional por parte de otro Estado en el que se encuentren. Un particular no
puede ejercer estos derechos. El ejercicio de la protección diplomática es un
derecho del Estado, ya que todos los Estados tienen derecho a exigir a todos los

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 demás Estados que cumplan sus obligaciones y compromisos internacionales en
relación a sus nacionales. Es una relación, por lo tanto, de Estado a Estado.

Igual para las PERSONAS JURÍDICAS: generalmente la nacionalidad viene

determinada por la sede y las normas del país bajo las cuales se ha creado, aunque hay
quienes defienden la teoría del control, la nacionalidad de la persona jurídica es la de la
mayoría de sus accionistas, teoría reconocida por el TIJ en la sentencia de la empresa
Barcelona Traction, Light and Power Company: una empresa canadiense establecida en
Barcelona que se declara en quiebra, los socios en su mayoría eran belgas y Bélgica
reclama a España a favor de sus accionistas. El TIJ determina que Bélgica debe
reclamar contra Canadá y no contra España.

 LA DOBLE NACIONALIDAD:

Posibilidad de que un ciudadano tenga dos o más nacionalidades. Puede ser:

 De hecho: aplicación de la reglamentación de ambos países: el nacido en un

estado en el que rige el “Ius Soli”, de padres nacionales de un Estado en el que
rija el “Ius Sanguinis”.

 De derecho: establecida por normas de derecho internacional. España tiene

acuerdos de doble nacionalidad con países de América del Sur. Esto sucede
cuando entre ambos países existen vínculos especiales, aunque también se hace
para proteger a los nacionales que viven en otro país.

Hay que tener en cuenta que también impera el principio de la efectividad, de modo
que una será la activa, y la otra estará latente. No puede utilizarse una nacionalidad para
actuar contra la otra, no pueden oponerse una frente a la otra.

Los apátridas: Son individuos sin nacionalidad. Esto puede ser:

 Consecuencia de la combinación de las normativas de dos estados: el que nace

en un estado en el que rige el Ius Sanguinis, y los padres son de un estado en el
que rige el Ius Soli.
 Por Sanción.
 Por Sucesión de Estados, cuando no se solicita la nacionalidad

El derecho internacional lucha contra la apatridía, pero los mecanismos no tienen

mucho alcance. Hay un Convenio de Naciones Unidas sobre reducción de la apatridía,
pero son pocos los estados firmantes. En algunos Estados, a los apátridas se les
conceden pasaportes temporales, que son considerados como pasaportes nonse.

Los buques: nacionalidad de su pabellón

Las aeronaves: nacionalidad de su matrícula

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Cada Estado establece en su legislación interna, los requisitos para pertenecer a dicho
Estado. El derecho internacional exige efectividad, aunque siguen existiendo pabellones
de complacencia.

C) La protección diplomática:

Cuando ocurre alguna violación de derechos de un nacional, se acude a la vía

diplomática para que se restablezca un derecho y se eche para atrás se firma un acuerdo
que es el acuerdo de compensación entre los dos Estados parte. De no darse esto se
puede acudir a la reclamación por responsabilidad internacional. Para que pueda
realizarse esto se han de dar una serie de requisitos:

 Existencia de un vínculo real, nacionalidad efectiva, entre el Estado y el

nacional. Existe un problema en cuanto a las personas con dos nacionalidades.
El asunto NOTTEBONE (alemán) afincado en Guatemala que tras la GM trata
de acogerse a la nacionalidad de Liechtenstein donde vivía un hermano al que
visitaba consiguiéndolo. Tras la GM no se le permite entrar en Guatemala,
donde se le han embargado los bienes, y Liechtenstein trata de exigir
responsabilidad por ser un Estado neutral en la GM pero se le acaba
considerando alemán no aceptándose la demanda. Esta sentencia es muy útil a la
hora de establecer cual es la nacionalidad efectiva en caso de doble
nacionalidad.
En este caso, el tribunal lo primero que va a decir es: sobre que cuestiones va a
tener que decidir:
 Derecho de Liechtenstein a conceder la nacionalidad a este sujeto.
 ¿Esa nacionalidad es oponible a Guatemala? Aquí el Tribunal analiza si
este señor era un alemán con vínculos reales con Alemania. Una persona
que se sintió durante todo ese periodo alemán y que tenía otra
nacionalidad pero que le vinculaba con un estado con el que no había un
lazo real de nada. Ahí se deja con claridad: que sepa ese Estado que
concede la nacionalidad, que luego no la va a poder hacer valer frente a
terceros en el caso de poder reclamar y exigir que se cumpla el derecho
internacional en la persona de ese ciudadano.
En el caso concreto, como lo que entiende el Tribunal es que la nacionalidad
efectiva era la alemana, el único que podía reclamar era Alemania, pero
Alemania no podía reclamar porque si no afirmaba que la conducta de
Guatemala era acertada.

 Que la persona haya agotado los cauces internos . Existen excepciones como el
caso de un ciudadano que sea parte de algún convenio en el que se renuncie a
esta vía o en el caso de que a esta persona la hayan denegado la justicia.
También en el caso de personas con especial trascendencia o protección en el
ámbito internacional donde inmediatamente se podría ejercer la protección.

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  Conducta correcta del individuo sobre el que se ha cometido el hecho ilícito. Es
un requisito discutido por la doctrina (“Clean hands”), es decir, MANOS
LIMPIAS. La jurisprudencia realmente no ha tenido en cuenta esta doctrina
aunque si influye una vez que termina el proceso para imponer una determinada
sentencia:
 Por un lado, unos entienden ue para que un Estado pueda reclamar ante
otro es necesario que en esa violación no haya influido la conducta del
individuo, es decir, que el individuo con su conducta no haya sido quien
haya dado pie o haya motivado o influido en la comisión de ese hecho
ilícito.
 En cambio, otros entienden que el Estado puede reclamar.
Caso distinto es que el Estado que ha violado el derecho internacional se le
impone el pago de una indemnización y ahí debería tenerse en cuenta a la hora
de establecer el cuanto cómo debería haberse comportado el individuo. Podría
haber servido para modular la sanción, pero no como una causa para aceptar o
reclamar una sanción.

 Voluntad del Estado para protegerle.

El Estado puede ejercer la protección diplomática de oficio o a instancia de parte. Al

ser un derecho del Estado y no del particular un Estado puede ser indemnizado por otro.
¿Cabe la posibilidad de que un particular renuncie a la protección diplomática? La
CLÁUSULA CALVO era una renuncia a la protección diplomática por parte de
empresas contratados por USA en países latinoamericanos. Esto no tiene sentido pues es
un derecho que poseen los Estados, no los particulares. La protección diplomática
consiste en casos de gran importancia.

¿Cómo un particular va a renunciar a ello? No puede renunciar a un derecho que no

tiene pues es un derecho del Estado.

¿Qué valor tenía esa cláusula Calvo? Lo máximo que podía significar era que el que lo
afirmaba con ello estaba renunciando a solicitar a su estado el que interviniera si se
producía una violación de una norma. Lo máximo que puede hacer es evitar que se
entere.

El Estado no está obligado a defender a su nacional. Existe jurisprudencia del

Tribunal Supremo por la que se obliga al Estado español a indemnizar a afectados en
casos en los que España no usó la protección diplomática, pero siempre porque fue el
gobierno español el que causó el daño, no por el hecho de no conceder la protección
diplomática. Dos casos:

 España-Guinea: Un ciudadano español sufre daños en sus empresas en Guinea,

el Tribunal Supremo obliga al estado española indemnizar al ciudadano no por

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 no ejercer la protección diplomática, sino porque esos daños son consecuencia
de unas declaraciones del estado español contra el gobierno guineano, que tomó
represalias.
 España-Mauritania: España condenada a indemnizar porque autorizó a dos
pesqueros españoles que pescara en aguas mauritanas, y fueron detenidos. Tuvo
que indemnizar no por no conceder la protección diplomática sino por ser el
causante del daño.

D) Los extranjeros:

La relación del Estado con los extranjeros que están en su territorio ha cambiado
mucho, tras la crisis del derecho internacional, en la segunda mitad del S.XX. Hasta
entonces el extranjero era un señor rico, que se podía permitir el lujo de hacer turismo, o
tenían empresas en otros países. El extranjero contaba con el respaldo de su gobierno, y
debido a su poder económico, se le respetaba también en el otro estado, más aún en
países en vías de desarrollo.

En la mitad del S.XX cambia el concepto de extranjero, se democratiza el turismo y el

extranjero ya no es esa persona poderosa, empiezan a emigrar gente pobre a otros países
para buscarse la vida…

Hoy el derecho internacional califica al extranjero de forma negativa: el que no es

nacional. Es decir, se puede considerar que el extranjero aquella persona que no tiene la
nacionalidad del Estado como también los apátridas.

Hasta hace poco a los extranjeros se les respetaba el Standard mínimo de derechos, por
el hecho de que era nacional de otro estado, pertenecía a otro estado. Hoy se han
generalizado los DDHH, se reconocen también a los extranjeros, por el hecho de ser
personas, no nacionales de otro Estado.

El derecho internacional regula tres situaciones: la admisión, la estancia y la expulsión.

La cuestión es compleja puesto que no hay un único tipo de extranjeros, y para cada tipo
hay diferentes regímenes. Tipos:

a) Normal: que están de paso, de vacaciones…

b) Preferencial: pertenecientes a países miembros de la UE
c) Diplomáticos
d) Americanos con doble nacionalidad.

Por tanto, el extranjero es la persona que no está unida por el vínculo de la nacionalidad
a un determinado Estado (apátridas y personas con otra nacionalidad).

El derecho de extranjería consiste en:

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 1. ADMISIÓN:

No hay ninguna norma de derecho internacional general. En la declaración universal de

derechos humanos se establece que cualquier persona posee el derecho a la libre
circulación, pero sin embargo en la práctica esto no es así pues la entrada a
determinados Estados está muy sujeta a requisitos. En principio, el estado territorial está
regulado por las normas del Estado.

El Estado tiene absoluta discrecionalidad para los requisitos de extranjeros salvo que
esté obligado por un Tratado internacional a otra cosa (otros compromisos). Hay normas
particulares pero algunas de ellas no se cumplen como por ejemplo en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos hay un principio en el artículo 13.1; según esa
disposición, “toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir la residencia
en el territorio de un Estado”.

Todos estados que han suscrito esa declaración deberían permitir sin más el paso libre y
sin embargo en la práctica esto no se cumple y cada estado tiene sus reglas, algunas
bastante duras.

En España la LO del 2000 de Derechos y Libertades de los extranjeros establece una

serie de requisitos:

a) Documentación identificativa
b) Visado
c) Puede excluirse a los extranjeros delincuentes
d) Justificación de medios económicos

A los ciudadanos de la UE no se les exige nada.

2. EXPULSIÓN:

El derecho internacional, en el Pacto de Derechos civiles y políticos de Naciones

Unidas de 1996 establece que las expulsiones no pueden ser arbitrarias y han de ser
motivadas por ley, aunque la ley puede establecer lo que sea. Además, no pueden ser
expulsiones colectivas.

3. TRATO A LOS EXTRANJEROS:

Cada Estado trata de buscar a través de acuerdos unas condiciones para sus nacionales
en el exterior. Dentro de los convenios de vecindad se establece un trato recíproco. En
el caso de que una persona se encuentre en un Estado con el que no haya habido se
establece un estándar mínimo que ha evolucionado paralelamente al desarrollo de los
derechos humanos. Actualmente se reconocen los DDHH:

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  De primera generación: de carácter civil, generalmente no políticos.
 De segunda generación: de carácter social y económico: con matizaciones,
derecho a la sanidad, al trabajo…

Esto se hace a través de tratados multilaterales o bilaterales y eso quiere decir que si
tenemos que determinar el trato con un país que el Estado no ha negociado nada ni
firmar un tipo de acuerdo para garantizar derechos ahí entra lo que se lama “el estándar
mínimo” es decir, a todos los extranjeros se les reconocen unos derechos que son los
más básicos. Todo lo demás, a mayores, será lo que haya negociado el estado con el
estado territorial en el que se encuentra esa persona.

TRATADOS BILATERALES:

a) Tratados de establecimiento: tienen como finalidad regular las condiciones que

tiene el nacional de cada parte cuando se encuentra en el tratado del otro. Es
decir, en los que o bien se recoge una lista específica de los derechos que cada
país reconoce a los extranjeros procedentes del otro país. Por ejemplo: los
convenios sobre Seguridad Social.

b) Tratados más generales: que no tratan de estas cuestiones, por ejemplo: tratados
de vecindad o establecimiento.
En esos tratados más generales se suele incluir alguna cuestión que trate sobre esta
cuestión, por ejemplo:
 La cláusula de la nación más favorecida (un Estado concede a los
nacionales de un Estado mejor trato inmediatamente ese Estado de
manera recíproca tendrá que conceder esas condiciones).
 También está la cláusula de reciprocidad que significa que confiere los
mismos derechos a los nacionales de ambos países, es decir, en este caso
tendría carácter de reciprocidad, si uno reconoce algo el otro también.

c) Convenios multilaterales

d) El caso del supuesto caso de no tener protección por estos acuerdos y entonces
se garantiza el “ESTANDAR MINIMO”.

Según ha ido evolucionando la protección de los Derechos Humanos, lógicamente este

mínimo que se garantiza a los extranjeros también es más amplio. Hoy incluye ese
estándar mínimo el derecho a la vida y protección a las propiedades privadas, derecho a
no ser detenido arbitrariamente por ser extranjero, derecho a poder acudir a la justicia
sin discriminación, derecho a no ser torturado o sometido a tratos degradantes, derecho
a ejercitar los derechos de la familia básicos. Todos estos derechos se consideran que
recogen el núcleo duro de los DH se considera que son normas que no admiten acuerdo
en contrario, sino que no sería licito una legislación que dijera que “permitimos matar a
los extranjeros” por ejemplo.