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rodos hombres libres. Y hay Estados cuyos ordenamientos legales no reconocen 1a libertad personal ni la propiedad privada.

Un derecho ms concreto es el que el nacional tiene a la proteccin diplomtica de los rganos de su propio Estado, contra Estados extranjeros. De acuerdo con el derecho internacional, todo Estado tiene, la facultad de salvaguardar los intereses de sus nacionales contri violaciones de rganos de otros Estadas, y si las leyes del Estado expresamente establecen tal proteccin, el derecho correlativo se convierte en una obligacin del gobierno frente a los nacionales.

son nacionales del Estado que la ha promulgado? El mencionado principio de que ei orden juridico de un Estado puede enlazar sanciones a cualquier accin u omisin, aplcase indiferentemente en el caso en que se encuentra limitado a acciones y omisiones de los nacionales de ese Estado? La limitacin slo podra derivar del derecho internacional. De hecho, hay ciertas tendencias hacia dicha limitacin, pero hasta ahora no han producido resultados que puedan expresarse en forma de preceptos definidos.

8. Adquisicin y prdida de la nacionalidad. La adquisicin y prdida de la nacionalidad se encuentran en principio, y si prescindimos de una excepcin de que ms tarde hablaremos reguladas por los rdenes jurdicos nacionales. Los diversos rdenes jurdicos contienen estipulaciones completamente distintas en relacin con la adquisicin y la prdida de la nacionalidad. Usualmente, la mujer comparte la nacionalidad del marido; los hijos legtimos, la de su padre; los ilegtimos, la de su madre. A menudo, la nacionalidad se adquiere por nacimiento dentro del territorio del Estado, o por residencia en ste, durante cierto tiempo. Otros motivos de adquisicin son la legitimacin (de hijos nacidos fuera de matrimonio), la adopcin y el acco legislativo o administrativo. La "naturalizacin" es un acto del Estado por el que se otorga la nacionalidad a un extranjero que la ha solicitado. Cuando un territorio es trasmitido de un Estado a otro, los habitantes que son nacionales del Estado que ha perdido el territorio, se convierten, ipso facto, en nacionales del adquirente, si permanecen en tal territorio. Al mismo tiempo, pierden su antigua nacionalidad. En este caso, la adquisicin y la prdida de nacionalidad se encuentran reguladas directamente por el derecho internacional general. A menudo, los tratados otorgan a los habitantes del territorio cedido el derecho de decidir, mediante una declaracin llamada "opcin", si quieren convertirse en nacionales del Estado adquirente o conservar su primera nacionalidad. En el ltimo caso, pueden ser obligados a abandonar el te " rntono. La prdida de la nacionalidad tiene lugar en formas que corresponden a las de la adquisicin. La nacionalidad puede tambin perderse por emigracin o larga residencia en el extranjero; por entrada en el servicio civil o militar de otro pas, sin permiso del propio Estado, y tambin por la llamada cancelacin de la nacionalidad, anloga a la naturalizacin (reletse). Esta ltima se concede a peticin del individuo interesado. La

7. Jurisdiccin sobre los nacionales en el extranjero. A menudo se afirma que la diferencia entre nacional y extranjero consiste en el hecho de que slo el primero se encuentra sujeto al poder del Estado, aun cuando no se halle dentro de su territorio. Hallarse sujeto al poder del Estado significa encontrarse legalmente sujeto al orden jurdico nacional. Un individuo se encuentra sujeto al orden jurdico, cuando su conducta esti realmente, o puede hallarse virtualmente, reglamentada por ese orden. Jurdicamente, el problema se plantea de este modo: puede el orden jurdico de un Estado regular la conducta de* "un nacional de ese Estado que se encuentra en el territorio de otro, en la misma medida en que esti facultado para regular, en las mismas condiciones, el comportamiento de un extranjero? Al menos en lo que se refiere a las medidas coercitivas, no hay diferencia ninguna. Como se indic en otra parte, esas medidas pueden ser ordenadas y ejecutadas tanto contra extranjeros como contra nacionales, pero slo en cuanto unos y otros se hallan dentro del mbito territorial de validez del orden jurdico nacional que establece dichas medidas. Si hay alguna diferencia, slo puede consistir en que el orden jurdico de un Estado puede hallarse autorizado a enlazar sanciones a la conducta de nacionales suyos que residen en el territorio de otro Estado, pero no a enlazar sanciones a la misma conducta de un extranjero, en circunstancias iguales. Un ejemplo ilustrar lo anterior: el orden jurdico de un Estado obliga a los nacionales de dicho Estado que viven en el extranjero, a pagar determinada contribucin, y establece sanciones para el caso de que el impuesto no sea pagado. La sancin slo puede ser ejecutada, por supuesto, si el nacional liene propiedades dentro del territorio de su Esttdo, o si regresa a su pas. Et esta ley admisible, desde el punto de vista del derecho internacional, especialmente si se aplica a individuos que no

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expatriacin forzada, esto es, la privacin de la ciudadana sin o contra la voluntad de los individuos interesados, puede efectuarse por actos legislativos o administrativos. As, por ejemplo, la Ley Alemana de 14 de julio de 1933, autoriza al gobierno a expatriar, .por rezones polticas, a ciudadanos alemanes. Como la adquisicin de una nueva nacionalidad normalmente no depende y a menudo no es causa de la prdida de la anterior, no son infrecuentes los casos de individuos que tienen dos o ms nacionalidades, o no tienen ninguna. Si un individuo es nacional de dos o ms Estados, ninguno de stos est en condiciones de darle proteccin diplomtica contra el otro, y si carece de nacionalidad, ningn Estado lo proteger contra los dems. La situacin resulta especialmente difcil, cuando como ocurre algunas veces un individuo es nacional de dos Estados que te encuentran en guerra uno contra el otro. Se han celebrado tratados internacionales con la mira de prevenir tanto la mltiple nacionalidad como la falta completa de sta (ittteleuness). La Convencin sobre cintos problemts rtUtivot t conflictos Je leyes Je lucimulidtd, adoptada por la Conferencia de Codificacin de La Haya en 1930, establece el principio de la llamada nacionalidad efectiva. El articulo 5* de tal Convencin estipula: "Dentro de un tercer Estado, una persona que tenga ms de una nacionalidad, deber ser tratada como si tuviese solamente una. Sin perjuicio de la aplicacin de ni propia ley en materias relativas al status personal y de todas las convenciones en vigor, el tercer Estado deber reconocer exclusivamente, de las nacionalidades que esa persona posee, bien la del pas en que reside habitual y principalmente, bien la del pas con el que aparezca ms ntimamente ligado, segn las circunstancias del caso."

tener deberes y facultades. Los deberes y derechos de una persona jurdica, son deberes y derechos de seres humanos en cuanto miembros u rganos de la comunidad como persona colectiva. Cuando todos los individuos que como suele decirse forman una persona jurdica, por ejemplo, una sociedad, son ciudadanos del mismo Estado cuya ley, aplicable slo a sus ciudadanos, viene en cuestin, el problema se resuelve fcilmente. Sin embargo, la persona jurdica puede hallarse sujeta a esta ley no porque tenga 1a ciudadana de tal Estado, sino porque todos los individuos cuya conducta se encuentra regulada por los estatutos de la persona jurdica, son ciudadanos del propio Estado. Es anlogo el caso en que todos los individuos que forman la persona colectiva son ciudadanos del mismo Estado extranjero; entonces tal persona no puede hallarse sujeta a leyes que slo ion aplicables a los ciudadanos. El problema se complica cuando los individuos en cuestin son en pane ciudadanos del Estado de que se trata y en parte extranjeros. En tal hiptesis son posibles diferentes soluciones. La persona jurdica puede encontrarse sometida a leyes aplicables solamente a los ciudadanos de un Estado, cuando la mayora de los individuos que la forman son ciudadanos de ste, o en el caso de una sociedad por acciones cuando la mayora de las acciones est en manos de ciudadanos del propio Estado o el Consejo de Administracin tiene su sede dentro del territorio del mismo, etc. Las diferentes soluciones posibles no nos interesan en este lugar. El problema no es de orden terico, sino una cuestin legislativa. Cada legislador tiene que resolverla por medio de normas positivas, en relacin con su propio ordenamiento jurdico. Lo nico que desde el punto de vista terico nos interesa, es la formulacin correcta del citado problema. La cuestin no consiste en saber si, y cundo, cierra persona jurdica tiene la nacionalidad de un determinado Estado, sino si, y cundo, es aconsejable someter a las personas jurdicas a las leyes de un Estado que, de acuerdo con las prescripciones de tales leyes, slo son aplicables a los ciudadanos de dicho Estado.

9. Nacionalidad de las personas jurdicas. Si ciertas leyes de un Estado solamente son aplicables a sus nacionales y no a los extranjeros, y al mismo tiempo pretenden tener validez para las personas jurdicas, surge el problema que consiste en determinar qu personas jurdicas se encuentran sujetas a tales leyes. Uiualmente te presupone que para resolver tai problema hay que decidir si las personas jurdicas pueden tener nacionalidad, y cul es el criterio para la determinacin de la misma. Pero esto es interpretar errneamente la cuestin. Slo los seres humanos pueden ser nacionales de un Estado, y slo ellos pueden 284
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10. Es la nacionalidad una institucin necesaria' La nacionalidad es una institucin comn a todos los rdenes jurdicos nacionales modernos. Pero es al mismo tiempo necesaria, en cuanto esencial al Estado? Es requisito indispensable del orden jurdico nacional distinguir, entre los individuos sujetos a l, aquellos que son nacionales de

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aquellos que no lo son? La existencia de un Estado depende de la existencia de los individuos que se hallan sujetos a su orden jurdico, pero no de la existencia de los "nacionales". Si la naturaleza de la nacionalidad consiste en que es la condicin de ciertas obligaciones y facultades, habr entonces que subrayar la circunstancia de que esas facultades y obligaciones no son esenciales al orden jurdico que designamos como Estado. Hay ejemplos histricos de Estados en los que esas obligaciones y derechos no existen. Por ejemplo, slo en la democracia los ciudadanos tienen derechos polticos. En una autocracia, los sujetos al orden jurdico no participan en la creacin de ste; la gran masa del pueblo carece totalmente de derechos polticos. Quienes la forman son, para usar la distincin establecida por Rousseau, tvjets, pero no citoytns.30 Como en este caso los individuos son solamente "subditos", la diferencia entre los que ton ciudadanos y poseen, por tanto, derechos polticos, y aquellos que no lo son y, por ende, no tienen tales derechos, casi carece de importancia. En una democracia radical, por otra parte, la tendencia a ensanchar cuanto Ka posible el crculo de los que poseen derechos polticos, puede tener el resultado de conceder tambin, en ciertas circunstancias, tales derechos los extranjeros; por ejemplo, cuando su domicilio permanente esfi dentro del territorio del Estado. Tambin en este caso la diferencia entre ciudadanos y ao ciudadanos y, por unto, la importancia de la ciudadana, se encuentra disminuida. Un Estado cuyo orden jurdico no establece una nacionalidad especial y, por consiguiente, no contiene normas sobre adquisicin y prdida de ese tttu, no podra conceder su proteccin diplomtica a ninguno de sus subditos contra la violacin de los intereses de stos por otros Estados. La institucin jurdica de la nacionalidad tiene mayor importancia en las relaciones interestatales que dentro de cada Estado. La ms importante de las obligaciones que la nacionalidad presupone, es prestar el servicio militar. Pero esta obligacin no es esencial a un orden jurdico nacional. En muchos Estados el servicio militar obligatorio no existe o al menos no exista, incluso en tiempo de guerra. Cuando un orden jurdico nacional no contiene normas que, de acuerdo con el derecho internacional, sean solamente aplicables a los nacionales y las que ataen al servicio militar son prcticamente 'as nicas de este tipo, entonces la nacionalidad es una institucin jurdica que carece de significacin. 30 Rousseau, El contrato social, libro i, capitulo vi. 2 S

D)

LA COMPETENCIA DEL ESTADO COMO MBITO MATERIAL DE VALIDEZ DEL ORDEN JURDICO NACIONAL

Adems de las cuestiones relativas al espacio, al tiempo y a los individuos para los que el orden jurdico nacional tiene validez, surge el problema de las materias que dicho orden puede regular. Trtase de la cuestin sobre el mbito material de validez del orden jurdico nacional, que suele presentarse como el problema de hasta dnde llega, en relacin con cus subditos, la competencia del Estado. El orden jurdico nacional puede regular la conducta humana en muy diferentes respectos y en muy distintos grados. Puede regular diferentes materias y, al hacerlo, limitar ms o menos la libertad personal de los individuos. Mientras mayor es el nmero de mattrias reguladas por el orden jurdico, tanto ms amplia es su esfera material de validez; mientras mayor es la competencia del Estado, tanto ms se limita la libertad personal de los subditos. El problema acerca de la extensin que tal limitacin debe tener (es decir, el de las materias que el orden jurdico nacional debe regular o abstenerse de regular), es resuelto en distintas formas por los diferentes sistemas polticos. El liberalismo preconiza la mxima restriccin de la esfera material de validez del orden jurdico nacional, especialmente en materias relativas a la economa y a la religin. Otros sistemas polticos, como el socialismo, defienden el punto de vista contrario. Una y otra vez se repite el ensayo de derivar de la misma naturaleza del Estado y del individuo humano, un lmite m.s all del cual no debe extenderse la competencia del mismo Estado, ni limitarse la libertad del individuo. Tal tendencia es tpica de la teora del derecho natural. Una teora cientfica del Estado no est en condiciones de establecer un lmite natural a la competencia del propio Estado, relativamente a sus subditos. Nada en la naturaleza del Estado o de los individuos impide al orden jurdico nacional regular cualquier materia en los distintos campos de la vida social, ni restringir, en cualquier grado, la libertad del individuo. La competencia del Estado no se encuentra limitada por la naturaleza del mismo, y en la realidad histrica la competencia real de los distintos Estados resulta muy diferente. Entre el Estado libera! del siglo xix y el totalitario de nuestros das hay muchos grados intermedios.

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1 hecho de que la competencia del Estado no se encuentre limitada "por la naturaleza", no impide que la esfera material de validez del orden jurdico nacional sea jurdicamente limitada. 1 problema estriba en determinar si el derecho internacional, que limita las esferas territorial, temporal y personal de validez de stos, no limita tambin su esfera material. Sin embargo, la discusin de este problema tiene que ser aplazada hasta que se haya realizado la investigacin sistemtica de las relaciones entre el derecho nacional y el internacional.

E) CONFLICTO DE tEYES

cierta relacin con los mbitos territorial o personal de validez de un orden jurdico extranjero. Casos tpicos de los llamados conflictos de leyes o problemas de derecho internacional privado, son laf valida de un matrimonio contrado dentro del territorio de un Estado extranjero; los derechos y deberes relativos a una propiedad raz situada dentro del territorio de otro Estado; un delito cometido en territorio de otro pas; la adquisicin o prdida de la nacionalidad extranjera por una persona que tiene su domicilio en el Estado que reclama la jurisdiccin. 1 ltimo caso no tiene conexin con ms de un territorio, pero se relaciona con el mbito territorial de validez de un orden jurdico nacional y con el mbito personal de validez de otro. Las normas del derecho extranjero que tienen que ser aplicadas por el rgano de un Estado, pueden ser normas de derecho privado o de derecho pblico de otro Estado y, en el ltimo caso, de derecho penal o de derecho administrativo. Si las reglas que prescriben la aplicacin del derecho extranjero son llamadas derecho internacional privado, entonces tambin existen un derecho administrativo internacional y un derecho penal internacional. El problema jurdico es en todos estos casos exactamente el mismo. 1 aspecto esencial de tal problema parece ser la aplicacin de la ley de un Estado por los rganos de otro. Pero si el rgano de un Estado, ligado por el derecho de ste, aplica a un caso concreto la norma de un derecho extranjero, el precepto aplicado por tal rgano se convierte en norma del orden jurdico del Estado cuyo rgano lo aplica. Como se indic en la primera parte de este libro,s una norma jurdica pertenece a un determinado sistema de derecho, por ejemplo, al derecho de los Estados Unidos o ai derecho suizo, y es una norma del derecho de cierto Estado, cuando su validez puede ser referida a la Constitucin del mismo. El rgano de un Estado, especialmente un tribunal, est en condiciones de aplicar un precepto de derecho de otro Estado slo cuando el derecho de su Estado lo obliga a ello, es decir, cuando tal obligacin puede referirse en ltima instancia a la Constitucin escrita o no escrita del Estado propio del rgano. La norma aplicada por el rgano pertenece a la esfera de validez del derecho del Estado en cuestin, slo cuando su aplicacin se encuentra prescrita por tal derecho. Con referencia a su razn de validez, es una norma del sistema jurdico de dicho Estado. La regla que obliga a los tribunales de un Estado a aplicar, en determinados casos, normas de un 32 Cf. ra, pp. 129, 137.

En ntima conexin con la esfera de validez de los diferentes ordene* jurdicos nacionales, aparece el problema de los llamados "conflictos de leyes" o "derecho internacional privado" (en oposicin al "internacional pblico"). Este concepto suele definirse como el conjunto de normas jurdicas que deben ser aplicadas a un conflicto entre dos sistemas de derecho, a propsito de la solucin de casos que tienen contacto con ms de un territorio. 51 El problema principal de estas reglas se hace consistir en la decisin acerca de qu ley debe, en tales casos, estimarse superior, es decir, acerca de la eleccin de la norma que ha de aplicarse a los mismos. Sin embargo, esta no es una caracterizacin correcta de las normas jurdicas de que hablamos. Por regla general, los rganos del Estado encargados de aplicar el derecho, especialmente los tribunales (pero no slo stos), encuntrame jurdicamente obligados a aplicar las normas del orden jurdico nacional, es decir, el derecho del Estado de que son rganos. Tal derecho est constituido por las normas jurdicas creadas de acuerdo con la Constitucin, escrita o no escrita, del Estado; por los rganos legislativos del mismo; por sus tribunales (incluyendo el llamado derecho consuetudinario), o por otras instituciones competentes para crear derecho. Gimo excepcin a esta regla, los rganos encargados de la aplicacin del derecho, especialmente los tribunales, encuntranse obligados en ciertos casos determinados por su propio derecho a aplicar normas de otro orden jurdico, es decir, el derecho de otro Estado. Tales casos se caracterizan por el hecho de tener
31 Cf., por ejemplo, A. S. Hcrshcy, The Kssmtials of International Public l.aw and Orijanni:ation (1039), 5; I. fattl'ier's Lnv nicliimary, 596; Arthur Nusibaun, Principies of Frtate Intcrnatianal Lmv (1943), 13.

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derecho extranjero, produce el efecto de incorporar esas normas al derecho nacional. Tal regla tiene el mismo carcter que el precepto de una nueva Constitucin establecida por la va revolucionaria, segn el cual ciertos estatutos, vlidos nicamente bajo la vieja Constitucin abolida por el movimiento revolucionario, deben contitnuar en vigor bajo la nueva. Los contenidos de tales estatutos siguen siendo los mismos, pero la razn de su validez cambia. En vez de reproducir el contenido de las viejas leyes (a fin de ponerlas en vigor bajo la nueva Constitucin), se hace referencia al contenido de las viejas leyes como normas de otro sistema jurdico, basado en la vieja Constitucin abolida por el movimiento revolucionario. Tal "referencia" es una forma abreviada de legislacin. De manera semejante, las normas del llamado derecho internacional privado que prescriben la aplicacin de leyes de un derecho extranjero * casos determinados, "refirense" a normas de otro sistema jurdico en vez de reproducir el contenido de tales normas. La de un derecho extranjero aplicada por 1 rgano de un Estado, slo es "extranjera" respecto de su contenido. Respecto a la razn de su validez, es una norma del Estado cuyo rgano est obligado a aplicarla. Hablando estrictamente, el rgano de un Estado slo puede aplicar normas de su propio orden jurdico. Consecuentemente, la afirmacin de que una regla del orden jurdico de cierto Estado, obliga a un rgano de ste a aplicar en ciertos casos un precepto que pertenece al orden jurdico de otro Estado, no es una descripcin correcta de los hechos jurdicos implicados en el caso. La verdadera significacin de las reglas del llamado derecho internacional, es que el derecho de un Estado impone a sus rganos la obligacin de aplicar en ciertos casos normas que pertenecen al derecho del propio Estado, pero que tienen el mismo contenido que otras que forman parte del de otro pas. Slo si tenemos presente, en todo caso, la verdadera significacin de la frase, podremos usar la expresin de que un Estado aplica el derecho de otro. Con respecto a la aplicacin del derecho de un Estado por los rganos de otro, es posible distinguir dos casos diferentes: a) el Estado es jurdicamente libre de aplicar o no aplicar a ciertos casos el derecho de otro; b) el Estado se encuentra obligado jurdicamente por el derecho internacional general o por el internacional particular, a aplicar a ciertos casos leyes de otro Estado. Algunos autores niegan que hay) reglas de derecho internacional general que obliguen a un Estado a aplicar en ciertos casos el derecho de otro. Si un tribunal u otro rgano encargado de la aplicacin del derecho, tienen que decidir si un extranjero ha adquirido juridicamente, en su propio pas, un derecho privado, el tribunal o el rgano aplicarn

siempre su derecho patrio; pero si el tribunal tuviera que decidir que el derecho en cuestin no ha sido legalmente adquirido porque no lo ha sido de acuerdo con el derecho del mismo tribunal, el gobierno del Estado a que el extranjero pertenece probablemente considerara la decisin como una violacin del derecho internacional.a3 Sin embargo, es verdad que el derecho internacional general slo impone en grado muy limitado la obligacin de aplicar el derecho extranjero. Si no hay un tratado internacional que obligue al Estado a aplicar en cienos casos el derecho extranjero, por regla general tal Estado es jurdicamente libre. Puede entonces regular por su propio derecho la aplicacin del derecho extranjero a ciertos casos, de acuerdo con los principios que considere adecuados, justos, o cosa parecida. Consecuentemente, el derecho internacional privado (criminal, administrativo) no es, cuando no hay una regla de derecho internacional general o particular que obligue al Estado a aplicar el derecho extranjero, derecho internacional, sino nacional. Por regla general, slo el internacional es llamado derecho internacional "pblico". Si una norma de derecho internacional, general o particular, obliga a un Estado a aplicar en ciertos casos el derecho de otro, tal norma no es ni "privada" ni "pblica", puesto que la distincin entre derecho pblico y privado no es aplicable al internacional. Trtase de una cuestin entre dos especies de normas del mismo orden jurdico nacional. Los trminos: derecho internacional "privado" y "pblico", son equvocos, puesto que parecen indicar una oposicin dentro del orden jurdico internacional, a pesar de que el internacional pblico es simplemente derecho internacional, por lo que es completamente superfluo el adjetivo "pblico"; mientras que el internacional privado es, normalmente al menos, un conjunto de normas de derecho nacional caracterizado por la materia de b regulacin jurdica. Las normas de los diversos rdenes jurdicos nacionales que regulan la aplicacin del derecho extranjero, pueden diferir grandemente entre s. Lo mismo cabe afirmar de la teora que justifica la promulgacin de normas que prescriben la aplicacin del derecho extranjero en ciertos casos. Estados diferentes pueden aplicar el derecho extranjero por razones muy distintas y con el propsito de realizar fines diversos. En la medida tn que la "teora" del derecho internacional privado tiende a b justificacin de tales reglas, no cabe hablar de ninguna "teora" que sea igualmente correcta para todos los sistemas jurdicos diferentes. As, por ejemplo, la 33 Esta t, i>or ejemplo, la opinin de A. von Verdres, Volhtrmht (U>37).

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doctrina de los "vistea rigbti", que prevalece en los Estados Unidos, afirma que los derechos adquiridos deben gozar de proteccin. Este es un principio poltico que puede influir o no sobre el legislador. Solamente es norma jurdica, es decir, precepto del derecho positivo, cuando se le incorpora a un sistema legal por medio de un acto de creacin jurdica. Como "teora", slo es correcta para dicho sistema legal. t< Aun cuando el Estado como tal, es decir, sus rganos creadores de derecho, tienen, por regla general, libertad para promulgar normas sobre aplicacin del derecho extranjero, cuando tales normas son promulgadas, los rganos de aplicacin del derecho, especialmente los tribunales, no tienen libertad, sino que estn obligados a aplicar esas normas del derecho extranjero, determinadas por los preceptos del llamado derecho internacional privado (penal, administrativo) relativamente a los casos que las mismas normas sealan. Lo dicho es verdad, independientemente de que las normas generales, llamadas derecho internacional privado, provengan de U legislacin, de la costumbre o de la jurisprudencia. El rgano del Estado, especialmente el tribunal que aplica el derecho extranjero a ciertos casos determinados por las normas generales del llamado derecho internacional privado, no realiza una "seleccin" entre el derecho de su propio Estado y el extranjero. El rgano est obligado a aplicar el derecho de un determinado Estado extranjero; las normas por aplicar encuntrame predeterminadas por el orden jurdico de ese rgano. Son preceptos que, debido * esta predeterminacin, han llegado a convertirse en normas del derecho propio del rgano. Las del llamado derecho internacional privado, no colocan al rgano aplicador en condiciones de elegir entre diferentes sistemas jurdicos. El procedimiento regulado por el (lamido derecho internacional privado, tiene lugar dentro de un solo sistema jurdico, a saber, el del rgano encargado de aplicarlas. Mediante este procedimiento se produce la incorporacin de normas jurdicas (o lo que es lo mismo, la creacin de tales normas), que se convierten en derecho del rgano aplicador en el mismo sentido en que son derecho del rgano las creadas en la forma ordenada por el cuerpo legislativo del Estado. El trmino "eleccin de la ley" conduce a equvocos, puesto que provoca la apariencia de que hay una eleccin que en realidad no existe. La expresin "eleccin de la ley", resulta probablemente de la idea de un "conflicto" entre el derecho del propio Estado y un derecho extranjero. Pero en realidad no luy conflicto, puesto que el derecho extranjero no pretende ser aplicado por los rganos del Estado cuya ley privada in-

ternacional viene en cuestin; ni este ltimo Estado rehusa la aplicacin de tal derecho. Por el contrario. Expresado en la terminologa usual, el derecho de un Estado prescribe la aplicacin del derecho de otro; y ste no se opone a ello, ni lo exige. Carece del derecho de hacer tal cosa, porque lo que el otro Estado aplica no es la ley del primero. Ese otro Estado aplica normas de su propio derecho. La circunstancia de que tales hormas tengan el mismo contenido que las que corresponden al otro Estado, no concierne a tal Estado. La nica justificacin de loi trminos "conflicto de leyes", o "eleccin de la ley aplicable", esta en que ion mas breves y manejables que la expresin que pudiera caracterizar correctamente al llamado derecho internacional privado (criminal o administrativo). Como la tcnica especifica de estas normas consiste en "referirse" a las del otro sistema, y al hacerlo incorpora al sistema propio el contenido de las extranjeras, seria mis justificable llamarlas "reglas de referencia" o "de incorporacin". La regla que previene o hace la referencia, esto es para expresarlo en la terminologa usual, la norma que regula la aplicacin de la ley extranjera, puede ser distinguida de la norma por aplicar, esto es, de la que es objeto de esa referencia. Slo la primera, es decir, la de referencia, pertenece al derecho internacional privado. Pero desde el punto de vista funcional, ambas se encuentran conectadas esencialmente. Slo tomadas en su conjunto, forman una regla de derecho completa. Sera enteramente posible describir la relacin entre la regla de referencia o de eleccin y la norma objeto de la referencia o norma del derecho extranjero que hay que aplicar, diciendo que la segunda se encuentra virtualmente contenida en la primera. La regla de referencia, como antes se dijo, es slo una frmula abreviada cuyo propsito consiste en substituir normas, reproduciendo el contenido de las del derecho extranjero objeto de la referencia. El tribunal llega a la aplicacin de la norma del derecho extranjero mediante la aplicacin de la regla de eleccin o referencia que es, en verdad, norma del derecho nacional. Consecuentemente, es correcto llamar a la primera "regla preliminar" y a la segunda "final". ** La ntima conexin entre la regla de referencia o de eleccin y la del derecho extranjero objeto de la referencia, se manifiesta en que la primera, si es una regla del derecho nacional, tiene la misma naturaleza que la segunda. Si la norma objeto de la referencia es de derecho privado, la que hace tal referencia es tambin de derecho privado; si la norma objeto de
34 Tal como lo sugiere A. Nussbaum, Principia of Prn-ali- Intcrnaltonal /.civ. 6"

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la referencia es de derecho penal o administrativo, la otra es tambin administrativa o penal. Sin embargo, si la norma que obliga al Estado a aplicar en ciertos casos un precepto de otro Estado, es una norma de derecho internacional, la obligacin internacional del Estado, como tal, no es ni de derecho privado ni de derecho penal o administrativo, sino simplemente de derecho internacional. En cambio, si la de derecho internacional prescribe la aplicacin de leyes extranjeras, privadas, penales o administrativas, y esa norma es considerada conjuntamente con tales leyes, entonces, y slo entonces, es hasta cierto punto justificable hablar de derecho internacional privado (penal, administrativo). Este trmino parece ser ms exacto que la expresin "derecho privado (penal, administrativo) internacional".

ra de los derechos fundamentales de los Estados pretende establecerse por medio de la siguiente argumentacin: en todo orden jurdico es necesario distinguir los derechos estipulados por dicho orden, de los principios jurdicos que tal orden presupone. Los llamados derechos fundamentales de los Estados son, de acuerdo con Verdross, los principios jurdicos que constituyen las condiciones de posibilidad de todo derecho internacional, sobre los cuales tal derecho descansa. Podemos descubrir estos principios por medio de un anlisis de la naturaleza del propio derecho internacional.M En otros trminos: los derechos fundamentales de los Estados pueden ser deducidos de la naturaleza del derecho internacional. Esta doctrina equivale a la que afirma que los derechos fundamentales de los Estados son "la ltima fuente o base" del derecho positivo internacional y tienen, por tanto, "una mayor fuerza obligatoria" que las dems reglas del mismo derecho. Esta versin de la doctrina del derecho natural es lgicamente imposible, en el mismo sentido en que es lgicamente imposible la 'versin clsica de la misma. Los principios jurdicos nunca pueden ser presupuestos por un ordenamiento legal; slo pueden ser creados por el orden jurdico. Pues son "jurdicos" nica y exclusivamente porque y en cuanto son establecidos por un ordenamiento jurdico positivo. Es verdad que la creacin del derecho positivo no es creacin de la nada. El legislador, lo mismo que la costumbre, obedece a ciertos principios generales. Pero estos principios son morales o polticos, no jurdicos, y, en consecuencia, no pueden imponer deberes jurdicos o conceder derechos subjetivos a los hombres o a los Estados, a menos de que se les establezca por la va legislativa o consuetudinaria. Como principios jurdicos, no son la fuente o base del orden jurdico que los estipula; por el contrario, el orden jurdico positivo es ni base o fuente. As pues, no tienen mayor fuerza obligatoria que la de las otras reglas establecidas por el derecho positivo, a menos que este ltimo les conceda esa mayor fuerza obligatoria, al hacer su abolicin ms difcil. Ello es imposible si el orden jurdico, como derecho internacional general, tiene carcter consuetudinario y, consecuentemente, las reglas de tal orden adquieren o pierden tu validez a travs de 1a costumbre. Los llamados derechos y deberes fundamentales de los Estados, ton derechos y deberes estatales slo en cuanto son estipulados por el derecho internacional general, que tiene el carcter de derecho consuetudinario. Tales derechos han sido principalmente enumerado* como derecho a la 36 Verdross, 1'ilktrrtM, 199.

F)

LOS LLAMADOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES DE LOS ESTADOS

a) La doctrina del derecho natural aplicada a lai relaciones entre /os Etao De acuerdo con una opinin que prevaleca en los siglos XVIH y xix y que todava en la actualidad es defendida por algunos escritores, todo Estado tiene en su calidad de miembro de la familia de las naciones ciertos derechos y deberes fundamentales. Estos derechos y deberes fundamentales no se encuentran, de acuerdo con tal doctrina, estipulados por el derecho internacional consuetudinario general, o por tratados internacionales, como sucede con los restantes derechos y deberes de los Estados, sino que proceden de la naturaleza del Estado o de la comunidad internacional. Esos derechos y deberes fundamentales se dice tienen "una significacin ms amplia y profunda que las reglas positivas ordinarias del derecho de gentes, relativamente al cual constituyen, en amplia medida, la base o la fuente, teniendo por tanto una mayor fuerza obligatoria... Su naturaleza es la de principios fundamentales que se basan en condiciones esenciales para la existencia del Estado y de la vida internacional de nuestro tiempo"." La idea de que los Estados tienen deberes y derechos fundamentales, o la aplicacin de la doctrina del derecho natural a las relaciones interestatales. Otra versin de esa doctrina es la que se obtiene cuando la teo35 Hcrshcy, llsscnlials of Intiriuilionul Public Laiu and Oryani:ation,

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existencia, a la autopreservzcin, a la igualdad, a la independencia, a la supremaca territorial y personal, al intercambio, ai buen nombre y reputacin, a la jurisdiccin. L. Oppenheim correctamente afirma que los llamados derechos y deberes fundamentales son deberes y derechos "de que los Estados disfrutan consuetudinariamente". 3T Sin embargo, dicho autor trata de deducir tales derechos y deberes de la naturaleza del Estado, considerado como persona Internacional. Dice as: "La personalidad internacional es lo que caracteriza adecuadamente la posicin de los Estados dentro de la familia de las naciones, en cuanto un Estado adquiere tal personalidad mediante su reconocimiento como miembro de tal familia. Lo que esa personalidad internacional realmente significa, solamente puede establecerse cuando se vuelve al fundamento de la ley de las Naciones. Tal fundamento ei el consentimiento comn de los Estados, en el sentido de que un cuerpo de normas jurdicas regule sus relaciones recprocas."3" Sin embargo, "la personalidad internacional del Estado" slo significa que el derecho internacional general impone deberes y concede derechos a los Estados (es decir, a ciertos individuos como rganos estatales). El Estado ei una persona internacional en cuanto sujeto de deberes y derechos internacionales. Este aserto nada indica acerca del contenido de tales deberes y derechos. El concepto de personalidad jurdica es enteramente formal. Por tanto, del hecho de que el Estado sea persona internacional, es imposible deducir deberes y derechos estatales definidos, como el de independencia, el de autopreservacin, el de no intervencin, etc. La afirmacin de que la base del derecho internacional es "el consentimiento comn de los Estados en el sentido de que un conjunto de reglas jurdicas regule sus relaciones recprocas'], tiene un carcter ficticio, puesto que es imposible probar la existencia de ese "comn consentimiento". La teora de que la base del derecho internacional es el consentimiento comn de los Estados, especie de contrato tcito concluido por ellos, tiene exactamente el mismo carcter que la doctrina del derecho natural relativa al fundamento del Estado o del orden jurdico nacional, esto es, !s doctrina del contrato social. De acuerdo con esta ltima, en el Estado de naturaleza todos los hombres son libres e iguales. El Estado, el orden jurdico nacional, adquiere existencia en virtud de que un conjunto de individuos libres e iguales, decide someterse a un pacto para la creacin del orden social regulador de su conducta recproca. Cada individuo restringe 37 i Oppenheim, Intrrnational Law, 217 f.
38 1 Oppenheim, Ittternational Law, 219.

voluntariamente su libertad en inters de todos los dems, a condicin de que stos se impongan una restriccin semejante. Como tal hecho nunca ha tenido lugar, la doctrina del contrato social es una ficcin, cuya funcin no consiste en explicar el origen del Estado, sino en justificar la existencia del hecho de que los individuos se encuentran ligados por un ordenamiento jurdico que les impone deberes y les concede derechos. La teora del consentimiento comn de los Estados, como base del derecho internacional o de la comunidad internacional constituidos por ese derecho, descansa en la misma ficcin. Es un hecho indudable que los Estados son considerados como sujetos al derecho internacional general, sin e inclusive contra su voluntad.3 Sigue diciendo Oppenheim: "Ahora bien: el intercambio jurdicamente regulado entre Estados soberanos, slo es posible a condicin de que a cada Estado se le conceda una cierta libertad de accin y de que, por otra parte, cada Estado consienta en una cierta restriccin de su actividad en inters de la libertad de accin otorgada a los dems. Un Estado que ingresa en la familia de las naciones, retiene la natural libertad de accin que le e* debida en virtud de su soberana, pero, al mismo tiempo, asume la obligacin de autolimitarse y de restringir su libertad de accin en inters de la de los dems Estados."40 Sin embargo, el Estado no entra voluntariamente en la comunidad jurdica internacional, El Estado adquiere existencia legal y queda sujeto al derecho internacional preexistente. No es el Estado el que, por una manifestacin de su libre voluntad, consiente en restringir, hasta cierto punto, su libertad; el derecho internacional es el que restringe la libertad.de los Estados, sin tomar en consideracin si consienten o no en tal restriccin. Finalmente, el Estado, como persona jurdica internacional, no tiene que ser considerado como soberano, si por el trmino "soberano" quiere expresarse absoluta libertad; no obstante, cuando Oppenheim habla del Estado como persona que entra voluntariamente en la comunidad internacional, toma en ese sentido el trmino soberana. En su capacidad de persona jurdica internacional, el Estado hllase sujeto al derecho internacional, y, por ende, no es "soberano", del mismo modo que el individuo humano, en su carcter de persona jurdica, es decir, de sujeto de derechos y deberes, se encuentra sujeto al orden jurdico nacional y, en consecuencia, no es ni puede ser "so39 Cl. ihfra, p. 453 ff. 40 1 Oppenheim, Ixternaional Law, 219. 297

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berano". Resulta, pues, inadmisible deducir derechos y deberes de la soberana del Estado. Oppenheim contina: "Al entrar en la familia de las naciones, un Estado se convierte en igual entre iguales, y exige que cierta consideracin sea tributada a su dignidad, a la conservacin de su independencia y al mantenimiento de su supremaca territorial y personal."4I La igualdad con otros Estados no es una propiedad que pertenezca a cada entidad poltica en el momento en que entra en la comunidad internacional. Los Estados son iguales porque y en tanto que el derecho internacional los trata de tal manera. Determinar si los Estados son jurdicamente iguales o desiguales, es algo que slo puede hacerse mediante un anlisis del derecho positivo internacional, y que en ningn caso puede inferirse de la naturaleza o de la soberana del Estado. Slo por un anlisis del derecho internacional positivo y no suponiendo que el Estado al entrar en la familia de las naciones exige que se respete su dignidad, tu independencia y su supremaca podemos resolver el problema de ti debe rendirse tributo a la dignidad del Estado, y de si su independencia ha de ser respetada y su supremaca territorial y personal debe mantenerse, etc. Oppenheim aade: "El reconocimiento de un Estado como miembro de la familia de las naciones, implica el reconocimiento de la igualdad, dignidad, independencia y supremaca territorial y personal de dicho Estado. Pero el reconocido reconoce a su vez las mismas cualidades en otros miembros de dicha familia y, de este modo, asume la responsabilidad de las violaciones cometidas por ella."42 El reconocimiento de una comunidad como Estado, hecho por otro Estado, significa solamente que el ltimo admite que la comunidad en cuestin llena todos los requisitos correspondientes a un Estado, en el sentido del derecho internacional; requisitos que constituyen la condicin de la aplicacin de tal derecho a las relaciones entre el Estado que reconoce y el que es reconocido. El reconocimiento de una comunidad como Estado no es, ni puede ser, un reconocimiento de derecho internacional, puesto que tal reconocimiento es un acto establecido por ex derecho, un acto bando en el derecho internacional, y, en consecuencia, presupone la existencia y validez de este ltimo, *4 No es pues un Estado el que al rcco41 42 43 44 1 Oppenheim, lultmaaanal Laiu, 219. 1 Oppenheim, International Lnv. 219. Cf. tufra. p. 262 ff. Cf. iffa. p. 453 ff.
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nocer a otro asume una responsabilidad por las violaciones en que el segundo pueda incurrir. El derecho internacional general vale independientemente del reconocimiento de los Estados; es el que impone a stos las responsabilidades de las violaciones en que ios mismos incurran relativamente a ese derecho. "La personalidad internacional, dice Oppenheim, puede hacerte consistir en el hecho... de que la igualdad, dignidad, independencia, supremaca territorial y personal, y responsabilidad de cada Estado, ton reconocidas por todos los dems." La personalidad internacional no estriba en el hecho de que los llamados derechos fundamentales del Estado sean reconocidos por los otros Estados. La personalidad internacional es simplemente el hecho de que el derecho internacional impone deberes y concede derechos a los Estados, y no solamente los llamados derechos y deberes fundamentales.

b) La igualdad de (os EtaJo Entre los derechos fundamentales de los Estados, el de igualdad desempea un papel importante. La igualdad ante el derecho internacionil es considerada como una caracterstica esencial de aqullos. El trmino "igualdad" parece significar, a primera vista, que todos los Estados tienen los mismos deberes e iguales derechos. Sin embargo, esta afirmacin es obviamente incorrecta, pues los deberes y derechos establecidos por los tratados internacionales determinan una gran diversidad entre los Estados. Consecuentemente, la afirmacin debe restringirse al derecho internacional consuetudinario general. Pero inclusive de acuerdo con el derecho general consuetudinario, no todos los Estados tienen iguales deberes y derechos. Un Estado situado en un litoral, por ejemplo, tiene distintos deberes y derechos de los que corresponden a un Estado interior. La afirmacin tiene que ser modificada de la siguiente manera: de acuerdo con el derecho internacional general, todos los Estados tienen la misma capacidad para adquirir derechos y asumir obligaciones; igualdad no significa igualdad de deberes y derechos, sino ms bien de capacidad para adquirirlos. El principio de igualdad exige que en las mismas condicione! los Estados tengan iguales derechos y deberes. Esta frmula es, sin embargo, insignificante y vaca, porque es inclusive aplicable n el caso de desigualdades radicales. Por ejemplo, una regla de derecho internacional general que concede privilegios a las grandes potencias, podra ser nter-

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pretada como conforme a principio de igualdad, si se la formulase de este modo: "A condicin de ser una gran potencia, todo Estado disfrutar de los respectivos privilegios." Formulado as, el principio de igualdad no a sino una expresin tautolgica del principio de legalidad, esto es, del principio de que las normas del derecho deben ser aplicadas en todos los casos que, de acuerdo con su contenido, su aplicacin es obligatoria. Ei principio de la igualdad jurdica, reducido al de legalidad, es as compatible con toda desigualdad real. Los Estados son "iguales" frente |1 derecho internacional, en cuanto M encuentran igualmente sujetos a tal derecho y en cuanto ste es igualmente aplicable a todos ellos. El anterior aserto tiene exactamente la misma lignificacin que la afirmacin de que los Estados son sujetos del derecho internacional, o que el juicio de que el derecho internacional les impone deberes 7 les concede derechos; mas ello no quiere decir que tales deberes y derechos sean iguales. Es comprensible, sin embargo, que la mayora de los escritores de derecho internacional pretenda atribuir significacin ms sustancial al concepto de igualdad. Cuando caracterizan a los Estados como iguales, quieren significar que de acuerdo con el derecho internacional general ningn Estado puede ser obligado sin su voluntad o contra ella. Consecuentemente, consideran que los tratados internacionales slo obligan a los Estados contratantes, y que la decisin de una instancia internacional no es obligatoria para un Estado que no se encuentra representado en tal instancia o cuyos representantes han votado contra la decisin, excluyendo as del mbito del derecho internacional el principio del voto mayoritario. Otras aplicaciones del principio de igualdad estn constituidas por las reglas de que ningn Estado tiene jurisdiccin sobre otro (es decir, sobre los actos t otro Estado) sin el consentimiento del segundo, y de que los tribunales de un Estado no son competentes para poner en tela de juicio la validez de ios actos de otro, en la medida en que dicho: actos pretenden tener efectos dentro de la esfera de validez del orden jurdico nacional del ltimo Estado. Entendido de esta manera, el principio de igualdad se traduce en el principio de autonoma de los Estados, como sujetos del derecho internacional. Existen, sin embargo, importantes restricciones a las reglas del derecho internacional por las que se establece la autonoma de los Estados. Como veremos ms tarde, hay tratados internacionales que imponen deberes y conceden derechos a terceros Estados de acuerdo con el derecho internacional general. Casos hay en que un Estado tiene jurisdiccin ubre los actos de otro, sin el consentimiento del segundo. En virtud de un tratado puede establecerse una instancia internacional en la que !o algunos

de los Estados contratantes se encuentren representados, hallndose tal instancia autorizada para adoptar, por voto mayoritario, normas obligatorias para los Estados signatarios. Un tratado de este tipo no es incompatible con el concepto del derecho internacional o con el concepto del Estado como sujeto de tal derecho; y semejante tratado constituye una verdadera excepcin a la regla de que ningn Estado puede ser jurdicamente obligado sin su voluntad o contra ella. El hecho de que la competencia de la instancia internacional se base en el consentimiento de todos los Estados interesados, por ser la competencia de esa instancia el resultado de un tratado concluido por todas las partes que pueden ser obligadas por las decisiones mayoritarias de la misma, no permite la conclusin de que todas las decisiones de esa instancia sean adoptadas con el consentimiento de todos los contratantes y de que, en consecuencia, no pueda adoptarse ningn acuerdo sin la voluntad o contra la voluntad de alguno de los ligados por tal acuerdo. Esta es una ficcin que se encuentra en abierta contradiccin con el hecho de que un Estado que no est representado en la instancia de que se ha venido hablando, de ninguna manera ha expresado su voluntad relativamente a la decisin, y con la circunstancia de que un Estado cuyo representante ha votado contra la decisin, expresamente ha declarado una voluntad contraria. El hecho de que al concluir el tratado un Estado d su consentimiento en relacin con la competencia de la instancia establecida por el mismo tratado, es enteramente compatible con el de que el Estado pueda cambiar la voluntad que expres en el momento de la conclusin del mismo tratado. Sin embargo, este cambio de voluntad es jurdicamente indiferente, puesto que el Estado contratante permanece ligado jurdicamente por el tratado, aun cuando deje de querer lo que en el momento de la conclusin declar que quera. Slo en ese momento es necesario el acuerdo de voluntades de los contratantes para crear los deberes y derechos establecidos por el tratado. Que el Estado contratante permanezca jurdicamente obligado por el tratado, sin que se tome en cuenta la posibilidad de un cambio unilateral de voluntad, claramente demuestra que un Estado puede Mr obligado incluso contra su voluntad. La voluntad, cuya expresin es un elemento esencial de la conclusin del traudo, no es en modo alguno la que el Estado tiene o deja de tener relativamente a la decisin adoptada por la instancia que ha sido establecida en virtud del mismo tratado. Como indudablemente es posible que el tratado sea concluido por Estados "iguala" sobre la base del derecho internacional general, constituye un uso

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indebido del concepto de "igualdad" sostener que es incompatible con la igualdad de los Estados el establecimiento de una instancia competente para obligar, mediante un voto mayoritario, a los Estados representados o no representados en la asamblea legislativa. La igualdad de los Estados no excluye del mbito del derecho internacional el principio del voto mayoritario. Si la igualdad de los Estados equivale a su autonoma, habr que reconocer que la autonoma que el derecho internacional concede a stos no es absoluta e ilimtable, sino relativa y limitablc.

b) Los poderes o junciones del Estado. Legislacin y ejecucin


La usual tricotoma se basa en realidad en una dicotoma. La funcin legislativa suele oponerse a un mismo tiempo a las funciones ejecutiva y judicial, que, de manera obvia, tienen entre s una relacin mucho mayor que la que guardan con la primera. La legislacin (legis lati del derecho romano) es la creacin de leyes (leges). Si hablamos de "ejecucin", tenemos que preguntarnos qu es lo que se ejecuta. La respuesta no puede ser otra sino que lo que se ejecuta son las normas generales, es decir, la Constitucin y las leyes creadas por el poder legislativo. Sin embargo, la ejecucin de leyes es tambin funcin del llamado poder judicial. Este ltimo no se distingue del denominado "poder ejecutivo" en el hecho de que solamente los rganos del segundo "ejecuten" normas. En tal respecto, la funcin de ambos es realmente la misma. Las normas jurdicas generales son ejecutadas tanto por el poder ejecutivo como por el judicial; la diferencia estriba solamente en que, en un caso, la ejecucin de las normas generales es confiada a los tribunales, y en el otro a los llamados rganos "ejecutivos" o administrativos. La tricotoma usual es pues, en el fondo, una dicotoma, es decir, la distincin fundamental entre egis lati y legis executio. La ltima es subdivida en las funciones judicial y ejecutiva en sentido estricto. A su vez, el poder ejecutivo es a menudo subdividido en dos funciones diferentes, las llamadas poltica y administrativa (en la terminologa francesa y alemana la primera denomnase "gobierno", en un sentido estricto). A la primera se refieren usualmente ciertos actos que tienden a la direccin de la administracin y que, por tanto, son polticamente importantes. Tales actos son realizados por los rganos administrativos de mayor jerarqua, como el jefe del Estado y los jefes de los diversos departamentos administrativos. Estos actos son tambin de ejecucin; a travs de ellos son ejecutadas igualmente normas jurdicas generales. Muchos de estos actos se dejan en amplia medida a a discrecin de los rganos ejecutivos. Pero ninguna suma de discrecin puede privar a un acto del poder ejecutivo de su carcter de acto de ejecucin del derecho. En consecuencia, los de los rganos ejecutivos de mayor rango, son tambin actos a travs de los cuales se ejecutan normas jurdicas de carcter general. La divisin del poder ejecutivo en funcin gubernamental (poltica) y funcin administrativa, tiene, por consiguiente, un carcter ms bien poltico que jurdico. Desde el punto de vista jurdico

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EL PODER DEL ESTADO

a) El poder del Estado como validez y eficacia del orJe.it jurdico nacional
El poder del Estado suele mencionarse como el tercero de los llamados . "elementos" de ste. El Estado es concebido combTin agregado de individuos, es decir, como un pueblo que vive dentro de una parte limitada de la superficie de la tierra, y se encuentra sujeto a un determinado poder: un Estado, un territorio, una poblacin y un poder. Afrmase que la soberana es la caracterstica que define a ese poder. Aun cuando la unidad del poder estimase tan esencial como la del territorio y la del pueblo, se admite, sin embargo, que es posible hablar de tres diferentes poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial. La palabra "poder" tiene diferentes significaciones, de acuerdo con esos distintos usos. El poder del Estado a que el pueblo se encuentra sujeto, no es sino ia validez y eficacia del orden jurdico, de cuya unidad deriva la del territorio y la del pueblo. El "poder" del Estado tiene que ser la validez y eficacia del orden jurdico nacional, si U soberana ha de considerarse como una cualidad de tal poder. Pues la soberana nicamente puede ser la cualidad de un orden normativo, considerado como autoridad de la que emanan los diversos derechos y obligaciones. Cuando, por otra parte, e habla de los tres poderes del Estado, la palabra "poder" es entendida en el sentido de una funcin del Estado, y entonces se admite la existencia de funcione* estatales distintas.

Comenzaremos por dedicar nuestra atencin a estas tres funciones.


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podra designarse todo el dominio del poder ejecutivo con el nombre de administracin. De este modo, las funciones del Estado resultan ser idnticas a las funciones esenciales del derecho. Lo que se expresa en la distincin entre los tres poderes del Estado, es la diferencia entre creacin y aplicacin del derecho. iI

c) El poder legislativo
Por poder legislativo, o legislacin, no se entiende la funcin total de creacin del derecho, sino un aspecto especial de dicha funcin, la creacin de normas generales. "Una ley" producto del proceso legislativo es esencialmente una norma general o un complejo de tales normas. ("Derecho" es el trmino usado como designacin de la totalidad de las normas jurdicas, slo en cuanto identificamos el "derecho" con la forma general de la ley e ignoramos indebidamente la existencia de las normas jurdicas individuales.) Por legislacin se entiende, adems, no la creacin de todas las normas generales, sino slo la de normas generales por rganos especficos, a saber: los llamados cuerpos legislativos. Esta terminologa tiene orgenes histricos y polticos. Cuando todas las funciones del Estado se hallan concentradas en la persona de un monarca absoluto, hay escaso fundamento para la formacin de un concepto de legislacin como funcin distinta de las otras del Estado, especialmente si las normas generales son creadas por la va consuetudinaria. El concepto moderno de legislacin no pudo surgir hasta que la creacin deliberada de normas generales por rganos centrales especficos, empez a existir al lado o en lugar de la creacin consuetudinaria, y tal funcin fue confiada a un rgano caracterizado como representante del pueblo'o de una clase de ste. La distincin terica entr los tres poderes del Estado tiene que ser vista contra el fondo de la doctrina poltica de la separacin de poderes, que ha sido incorporada a las Constituciones de la mayora de las democracias modernas y de las monarquas constitucionales. De acuerdo con tal doctrina, la creacin de normas generales en principio la de todas las "leyes" pertenece al cuerpo legislativo, ya aisladamente, ya en colaboracin con el jefe del Estado. La regla se encuentra, sin embargo, sujeta a ciertas excepciones. La creacin de normas generales por un rgano distinto de la asamblea legislativa, es decir, por rganos del poder ejecutivo o del poder judicial, es concebida usualmente como funcin ejecutiva o judicial.

Desde un punto de vista funcional, no existe una esencial diferencia entre esas normas y las "leyes" o estatutos (normas generales) creados por el cuerpo legislativo. Las generales creadas por el cuerpo legislativo son llamadas "leyes", para distinguirlas de esas otras normas generales que, excepcionalmente, pueden ser creadas por un rgano distinto del legislativo el jefe del Estado u otros rganos ejecutivos o judiciales. Las generales expedidas por rganos del poder ejecutivo, usualmente no se llaman "le,ycs" sino "ordenanzas" o "decretos". Las ordenanzas o decretos no expedidos sobre la base de una ley de la que seran aplicacin, sino expedidos en lugar de ciertos estatutos, son llamados en la terminologa francesa "dcrets-lois" y en la alemana "VerorJnungen mit Gesetzeskrtft". Desde un punto de vista sistemtico, es particularmente incorrecto referir a la funcin ejecutiva la creacin de normas generales, cuando, en circunstancias excepcionales, tales normas son creadas por el jefe del Estado en vez de serlo por el cuerpo legislativo. En este caso la funcin es exactamente igual a las ordinariamente realizadas por el cuerpo legislativo. Existe una impropiedad semejante cuando las normas generales creadas por un tribunal se clasifican como decisiones y son referidas a la funcin judicial. Una funcin creadora de derecho que en la tricotoma usual no se toma para nada en cuenta, es la creacin de normas generales por medio de la costumbre. Las normas generales del derecho consuetudinario, aun cuando no son creadas por el poder legislativo, son ejecutadas por los rganos del llamado "ejecutivo", o por los jurisdiccionales. La costumbre es un proceso creador de derecho enteramente equivalente al legislativo. La creacin consuetudinaria de normas generales es le gis lati exactamente en el mismo sentido que la que ordinariamente llamamos legislacin. Y las normas generales del derecho consuetudinario son aplicadas por el poder ejecutivo en la misma forma que las leyes.

d) El poder ejecutivo y el poder judicial


Los rganos de los poderes ejecutivo y judicial crean normas generales solamente por va de excepcin. Su tarea tpica es crear normas individualizadas sobre la base de las generales creadas por la legislacin y la costumbre, y hacer efectivas las sanciones estipuladas por esas normas generales y por normas individualizadas. El acto por el cual se hace efectiva una san-

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cin es "ejecucin" en el sentido ms estricto de este trmino. Como veremos despus, la administracin tiene tambin otras funciones distintas de la de creacin de normas individualizadas y aplicacin de sanciones (administrativas) . En la medida en que los llamados poderes ejecutivo y judicial consisten en la creacin de normas individualizadas sobre la base de normas generales, y en la ejecucin final de las individualizadas, el poder legislativo, por una parte, y los poderes ejecutivo y judicial por la otra, solamente representan diferentes etapas del proceso por el cual el orden jurdico nacional es de acuerdo con sus propias prescripciones creado y aplicado. Este es el proceso por el cuai el derecho, o lo que es igual, el Estado, se recrea a s mismo permanentemente. La doctrina de los tres poderes del Estado es desde el punto de vista jurdico- la doctrina de las diferentes etapas de creacin y aplicacin del orden jurdico nacional. Como el derecho regula su propia creacin, la creacin de normas generales debe tambin efectuarse de acuerdo con otras normas generales. El proceso legislativo, es decir, la creacin de normas jurdicas generales, se divide cuando menos en dos etapas: la creacin de normas generales usualmente llamadas legislacin (que comprende tambin la de normas consuetudinarias), y la de normas generales que regulan este proceso legislativo. Las ltimas forman el contenido esencial de ese sistema normativo que se designa con el nombre de "Constitucin".

Tal como se usa en la teora poltica, el concepto ha sido forjado con la mira de abarcar tambin aquellas normas que regulan la creacin y la competencia de los rganos ejecutivos y judiciales supremos.

2. Constituciones rgidas y flexibles. Como la Constitucin es la base del orden jurdico nacional, algunas veces parece deseable otorgarle un carcter mis fijo que el que tienen las leyes ordinarias. De aqu que el cambio de la Constitucin se haga ms difcil que la promulgacin o la reforma de esas leyes. Una Constitucin de este tipo es llamada rgida, estacionaria o no elstica, en oposicin a las flexibles, modificabas o elsticas, que pueden ser alteradas en la misma forma que las leyes ordinarias. La Constitucin original de un Estado es obra de los fundadores del mismo Estado. Si el Estado es creado en una forma democrtica, la primera Constitucin nace en una asamblea constituyente, lo que los franceses llaman une comtittmntt. Algunas veces, todo cambio de la Constitucin queda fuera de la competencia del rgano legislativo regular instituido por la misma Constitucin, y es reservado a una cottslitutnte, es decir, a un rgano especial competente slo para las reformas constitucionales. En este caso se acostumbra distinguir entre poder constituyente y poder legislativo, cada uno de los cuales es ejercitado de acuerdo con procedimientos diferentes. El expediente de que con mayor frecuencia se echa mano para hacer ms difciles las enmiendas constitucionales, consiste en exigir una mayora calificada (dos terceras o tres cuartas partes) y un quorum mayor que el usual (el nmero de miembros del poder legislativo competentes para tomar resoluciones). En algunas ocasiones, el cambio tiene que ser decidido varias veces antes de adquirir fuerza de ley. En un estado federal, todo cambio de la Constitucin federal tiene que ser aprobado por las legislaturas de un cierto nmero de Estados miembros. Tambin existen otros mtodos. Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la Constitucin; y de hecho, ciertas Constituciones histricas declaran inmudificabies algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitucin, durante un cierto tiempo. Asi, por ejemplo, el artculo S, prrafo 4 de la Constitucin Francesa del 25 de febrero de 187$ (articulo 2' de la enmienda del 14 de agosto de 1884), establece: "La forma republicana de gobierno no podr ser objeto de ningn proyecto de revisin." En estos casos no es jurdicamente posible modificar por un acto legislativo, dentro del trmino sealado, la totalidad de la Constitucin, o enmendar ciertas prescripciones especificas. Si la norma
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e) La Constitucin 1. El concepto poltico de Constitucin. Como en este lugar encendemos por Estado un orden jurdico, el problema de la Constitucin que es tradicionalmente tratado desde el punto de vista de la teora poltica encuentra su lugar natural en la teora general del derecho. Tal problema ha sido estudiado ya en la primera parte de este libro, desde el punto de vista de la jerarqua del ordenamiento jurdico. La Constitucin del Estado, usualmente caracterizada como "ley fundamental", forma la base del orden jurdico nacional. Es verdad que el concepto de Constitucin, tal como lo entiende la teora del derecho, no es enteramente igual al correspondiente concepto de la teora poltica. El primero es lo que previamente hemos llamado Constitucin en el sentido material del" trmino, que abarca las normas que regulan el proteso de la legislacin.

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de la Constitucin que hace mis difcil una reforma se considera obligatoria para e! rgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que sr considerada igualmente como vlida. No hay ninguna razn jurdica para interpretar de distinto modo las dos normas, ni para declarar como lo hacen algunos autores que un precepto que prohibe toda enmienda es nulo poi su misma naturaleza. Sin embargo, todo precepto cuyo propsito sea hacer ms dificil o incluso imposible una reforma de la Constitucin, solamente es eficaz en relacin con enmiendas realizadas a travs de actos del rgano legislativo. Incluso la ms rgida de las Constituciones es "rgida" solamente con respecto al derecho estatuido, no con respecto al consuetudinario. No hay ninguna posibilidad jurdica de evitar que una Constitucin tea modificada por la costumbre, 49 aun cuando tenga el carcter de derecho estatuido, es decir, aun cuando sea de las llamadas "escritas". La distincin que la teora tradicional hace entre Constituciones "escrita" y "no escritas' es, desde el punto de vista jurdico, equivalente a la que existe entre Constituciones cuyas normas son creadas por actos legislativos y Constituciones cuyas normas derivan de la costumbre. Muy a menudo, la Constitucin est compuesta de normas que en parte tienen el carcter de derecho estatuido y en parte el de derecho consuetudinario. Si existe un procedimiento especfico para la reforma constitucional, diferente del procedimiento de la legislacin ordinaria, estonces las normas generales cuyo contenido no tiene nada en comn con la Constitucin (en sentido material), pueden ser creadas por ese procedimiento especfico. Tiles leyes solamente pueden ser alteradas o abolidas de esa manera. Disfrutan de la misma estabilidad que tiene una constitucin "rgida". Si las leyes de que hablamos son consideradas como parte integrante de la "Constitucin", el concepto de Constitucin es entendido entonces en un sentido puramente formal. "Constitucin", en tal sentido, no significa un conjunto de normal que regulen ciertas materias; significa slo un procedimiento especial de legislacin; una cierta forma legal que puede ser llenada con cualquier contenido jurdico. 40

sentido material. Al mismo tiempo, hay normas constitucionales (en sentido material) que no aparecen en la forma especfica de la Constitucin, inclusive cuando hay Constitucin escrita. a) El prembulo.Una parte tradicional de los instrumentos dinominados "Constituciones" es una introduccin solemne, el Ikmau'o "prembulo", que expresa las ideas polticas, morales y religiosas que la Constitucin tiende a promover. Generalmente, el prembulo no seala normas definidas er. relacin con la conducta humana y, por consiguiente, carece de un contenido jurdicamente importante. Tiene un carcter ms bien ideolgico que jurdico. Si el prembulo fuera suprimido, la significacin real de la Constitucin ordinariamente no cambiara en absoluto. 1 prembulo sirve para dar a la Constitucin mayor dignidad y un grado ms alto de eficacia. La invocacin a Dios y las declaraciones de que la justicia, la libertad, la igualdad y el bien pblico debern ser salvaguardados, son tpicas del prembulo. Segn que la Constitucin tenga un carcter ms democrtico o ms autocrtico, se presenta a s misma en el prembulo ya como la voluntad del pueblo, ya como la de un gobernante instituido por la gracia de Dios. La de los Estados Unidos de Norteamrica dice, por ejemplo: "Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, a fin de establecer... etc., decretamos y establecemos esta Constitucin para los Estados Unido* de Amrica." Sin embargo, el pueblo en el cual la Constitucin pretende tener su origen slo adquiere existencia jurdica a travs de la Constitucin. As, pues, slo en sentido poltico y no en sentido jurdico puede declararse que el pueblo es la fuente de la Constitucin. Por otra parte, es obvio que los individuos que realmente crearon la Constitucin, slo representaban una mnima parte de la totalidad del pueblo, inclusive si se toma en cuenta^ quienes los eligieron. (5) Dttermhucin Jtl contenido Je Itt tyti futura.La Constitucin tiene curtas estipulaciones que se refieren no solamente a lo* rgano* y il procedimiento por el cual futuras leyes debern ser promulgadas, sino tambin al contenido de tales leyes. Estas estipulaciones pueden ser negativas o positivas. Un ejemplo de estipulacin negativa lo encontramos en !a Enmienda Primera a la Constitucin de los Estado* Unidos: "El Congreso no har ninguna ley relativamente al establecimiento de una religin, o en U que *e prohiba el libre ejercicio de sta, o se restrinja la libertad de palabra o de prensa o el derecho del pueblo a asociarse pacficamente, o el de formular peticiones al Gobierno para la reparacin de perjuicios." Otros ejemplo* no los brindan
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}. 1 contenido de la Constitucin. La Constitucin, en el sentido formal del vocablo, contiene de hecho los ms diversos elementos, al lado de normas que son constitucionales en na
45 Cf. tufra. p. 140 46 Cf. sufra, p. 145 .

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las estipulaciones del articulo I*, seccin 9: "No sern promulgadas leyes infamantes ni leyes ex pott ftcto", y "no se sujetarn a impuestos o derechos los artculo exportados por cualquiera de los Estados". La Constitucin, puede tambin determinar que las leyes debern tener ciertos contenidos positivos: puede exigir, por ejemplo, que si ciertas materias son reguladas por la ley, tendrn que serlo en la forma prescrita por la Constitucin (la que deja a la discrecin del rgano legislativo el determinar si esas materias han de ser o no reguladas); o bien, la Constitucin, sin conceder al rgano legislativo un poder discrecional, establece que ciertas materias debern ser reguladas por ste en la forma prescrita por la Constitucin. La Constitucin alemana de 1919 (Constitucin de Weimar), contiene varios preceptos relativos al contenido de leyes futuras. As, por ejemplo, el artculo 121 dice lo siguiente: "Por medio de la legislacin se proveer a la educacin fsica, mental y social de los hijos ilegtimos, la que deber ser igual a aquella de que disfrutan los legtimos." O el artculo 1)1: "La organizacin de la vida econmica debe corresponder a los principios de la justicia y tender a asegurar a todos una vida digna de seres humanos..." Hay una notable diferencia tcnica entre los preceptos de la Constitucin que prohiben cierto contenido y los que prescriben un determinado contenido en relacin con leyes futuras. Por regla general, los primeros tienen efectos jurdicos, no as los segundos. Si el rgano legislativo expide una ley cuyos contenidos estn prohibidos por la Constitucin, se producen todas las consecuencias que de acuerdo con la Constitucin van enlazadas a una ley inconstitucional. Sin embargo, si el rgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitucin, resulta prcticamente imposible enlazar a esa omisin consecuencias jurdicas. y) Determinacin Je U funcin tdministnivt y de It funcin judicial. Las normas de la Constitucin no son necesariamente preceptos dirigidos en forma exclusiva al rgano legislativo. Pueden ser inmediatamente aplicables y tener el carcter de prescripciones directas para los administrativos y judiciales, especialmente los tribunales. Este es el caso de la Sexta Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, ya mencionada, y tambin el de la Enmienda Sptima: "En los juicios del common Itw, cuando el valor del asunto exceda de veinte dlares, se tendr derecho a un juicio de jurados, y ningn hecho sometido al juicio de jurados podr ser reexaminado por ningn tribunal de los Estados Unidos, si no es de acuer<0jcon las reglas del mismo common Itw." Las prescripciones de esta especie pueden ser aplicadas por los

rganos judiciales y administrativos, sin ningn acto legislativo interpuesto entre la Constitucin y el acto administrativo o judicial que ejecuta directamente la ley constitucional. No son parte de la Constitucin, en el sentido material de la palabra, sino del derecho civil, penal, administrativo o procesal, es decir, normas generales que, en la forma de un precepto constitucional, determinan directamente los actos de los rganos administrativos y judiciales. Esas prescripciones pertenecen a la Constitucin, en sentido material, slo en cuanto son determinantes de la legislacin y prescriben un cierto contenido en relacin con leyes futuras. Las estipulaciones negativas y positivas acerca de la futura legislacin, pueden ser combinadas, como ocurre en la Enmienda Quinta de la Constitucin Norteamericana: "Ninguna persona... ser privada de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido juicio; ni la propiedad privada podr expropiarse para usos pblicos sin justa compensacin." 6) La ley "inconstitucional".La regulacin del contenido de la legislacin futura por la Constitucin, es una tcnica que nicamente tiene significacin jurdica cuando los cambios constitucionales deben efectuarse de acuerdo con un procedimiento especial, distinto de la rutina legislativa ordinaria. Slo entonces es "inconstitucional" una ley que no se ajusta a la Constitucin, y slo entonces su "inconstitucionalidad" puede tener consecuencias de derecho. 4T Si la Constitucin puede ser cambiada en la misma forma que una ley ordinaria, entonces ninguna ley "inconstitucional" significa realmente un cambio en la Constitucin, al menos por lo que toca a la esfera de validez de esa ley. Un conflicto entre una ley y la Constitucin, tiene en tal hiptesis el mismo carcter que un conflicto entre una ley nueva y la ley antigua. Es un conflicto que habr de resolverse de acuerdo con el principio lex potterior dero^tt priori. Si no existe un procedimiento especial para la legislacin constitucional, no puede existir ninguna ley "inconstitucional", as como no puede existir una ley "ilegal". Supngase que una Constitucin que puede ser modificada del mismo modo que una ley ordinaria, establece que "ningn soldado podr ser alojado en tiempo de paz en un domicilio particular, sin el consentimiento del dueo" (precepto de la Tercera Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos). Si fuera promulgada una ley que ignoran tal precepto, esa ley no sera en modo alguno "contrara a a Constitucin",, porque implica47 Cf. tufra. p. 185.

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ra una reforma a cita ltima. Prescripciones del tipo de la mencionada obligaran nicamente a los rganos ejecutivos y judiciales, no al poder legislativo. E) trohbctones constitucionales.A fin de percibir claramente la significacin jurdica de las prohibiciones establecidas directamente por la Constitucin en relacin con los rganos de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, preceptos de la Constitucin que prohiben a estos rganos el interferir con determinados intereses de los subditos (prescripciones tales como la Enmienda Quinta a la Constitucin de los Estados Unidos: "La propiedad privada en ningn caso podr ser tomada para'usos-pblicos sin justa compensacin", o como la Enmienda Octava: "No se exigirn fianzas excesivas ni se impondrn multas excesivas o penas crueles e inusitadas"), hay que tomar en cuenta el siguiente hecho: los rganos de los peder* legislativo, ejecutivo y judicial, son incapaces de funcionar sin estar autorizados a ello por una norma jurdica general, ya de derecho consuetudinario, ya de derecho escrita Puede tratarse de una norma que en trminos enteramente generales, simplemente autorice al rgano a proceder discrecionalmente. Pero, en cualquier caso, todo acto del rgano tiene que hallarse basado en cierta norma general que estipule, cuando menos, que el rgano debe actuar, aun cuando no diga en qu forma ha de hacerlo, sino que deje a la discrecin del funcionario la determinacin de sus propias acciones. Por regla general, es asi como la Constitucin determina la funcin del rgano legislativo. Autoriza a cietro rgano a legislar sin determinar el contenido de esta funcin; pero, excepcionalmente, el contenido de la ley que ha de expedirse puede tambin ser prescrito por la norma suprema. Tambin el rgano legislativo es pues en realidad un rgano ejecutivo. Cada acto legislativo es un acto de ejecucin de preceptos constitucionales. Si fuera de otro modo, la legislacin no podra ser reconocida como una funcin, ni el legislador ser considerado como rgano estatal. Es, pues, evidente por s mismo que slo puede haber un poder "ejecutivo" en el sentido usual del trmino, cuando hay una norma general alguna ley o un precepto de derecho consuetudinario que deba ser ejecutada. Tambin el poder judicial es en este sentido ejecutivo, pues el tribunal es un rgano del Estado y solamente funciona como rgano estatal cuando ejecuta una norma del orden jurdico. Un individuo obra como rgano del Estado cuando realiza actos en virtud de una autorizacin concedida por cierta norma vlida. Esta es la diferencia entre el individuo y el Estado como personas actuantes; es decir, entre el que no acta como rgano del Estado

y el que obra como rgano estatal. Un individuo que no funciona como rgano del Estado puede hacer todo aquello que no est prohibido por el orden jurdico, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como rgano estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurdico le autoriza a realizar. Desde el punto de vista de la tcnica jurdica es superfluo prohibir cualquier cosa, a un rgano del Estado, pues basta con no autorizarlo a hacerla. Si un individuo obra sin la autorizacin del orden jurdico, deja de proceder como rgano estatal. Su acto es ilegal por la sencilla razn de que no tiene apoyo en ninguna autorizacin jurdica. No se requiere que el acto se encuentre prohibido por un precepto de derecho. Solamente es necesario prohibir a un rgano la ejecucin de ciertos actos, cuando se quiere establecer una restriccin previa. As, pues, la Constitucin concede generalmente al rgano legislativo una autoridad ilimitada para la creacin de preceptos generales. A fin de evitar que el rgano legislativo cree normas de cierta especie, la Constitucin tiene que prohibir explcitamente que tales normas sean promulgadas. Por otra parte, los rganos de los poderes ejecutivo y judicial normalmente no tienen una competencia ilimitada para la creacin de normas individuales. Simplemente estn autorizados para ejecutar las leyes y los preceptos del derecho consuetudinarios. Aun cuando la Constitucin no prohibiera a los rganos ejecutivo y judicial exigir fianzas excesivas, imponer multas no razonables o penas crueles e inusitadas, esos rganos no podran hacer jurdicamente tales cosas, a menos que alguna ley o algn precepto de derecho consuetudinario les concediera la correspondiente y explcita autorizacin. El precepto de la Quinta Enmienda, arriba citado, no es, sin embargo, una mera prohibicin. Implica que la propiedad privada puede expropiarse para usos pblicos mediante una justa compensacin. Como autorizacin positiva, el precepto no resulta superfluo, y tambin tiene significacin relativamente a los rganos ejecutivos y judiciales. La afirmacin de que ningn rgano estatal puede actuar sin una autorizacin positiva del ordenamiento jurdico, no vale solamente, como pudiera creerse, para los Estados democrticos. Es igualmente aplicable a un Estado autocrtico, a una monarqua absoluta, por ejemplo. La Constitucin no hay que olvidar que la monarqua absoluta tiene tambin, como todo Estado, una Constitucin concede en este caso al monarca una autoridad casi ilimitada para expedir no solamente normas generales, sino tambin individuales, y para realizar actos coercitivos, de tal modo que todo acto del monarca o de un rgano autorizado por l, aparece como acto del Estado, si ese acto M presenta a si mismo como tal. La Constitucin de la monarqua absoluta caracterzase principalmente por esta competencia extensiva del poder eeH3

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II
cutivo, de la que se inviste a la persona del monarca. Si hay una amplia competencia del poder ejecutivo, como la de que acabamos de hablar, los subditos pueden ser protegidos contra ciertas intromisiones de parte de los rganos de ese poder, en virtud de prohibiciones constitucionales dirigidas a esos rgano. En el proceso histrico por el cual se han desarrollado las democracias, partiendo de las monarquas absolutas, las prohibiciones constitucionales dirigidas a los rganos del poder ejecutivo han jugado un papel importante. Esto explica por qu la mencionada tcnica jurdica se ha conservado inclusive en circunstancias que hacan superfluo dirigir prohibiciones constitucionales a los rganos del poder ejecutivo, puesto que estos rganos han dejado de tener una competencia ilimitada. En una democracia moderna, donde los rganos del poder ejecutivo y del poder judicial slo pueden actuar sobre la base de una autorizacin legal positiva, las prohibiciones constitucionales dirigidas a tales rganos, no tolo se justifican si tienen el efecto de restringir una competencia que previamente les haba sido concedida, sino tambin cuando tienden a hacer ms difcil la extensin de su competencia, relativamente a ciertos actos. Las prohibiciones constitucionales slo tienen el efecto deseado cuando se dirigen tambin al rgano legislativo, y la Constitucin no es de tipo flexible, sino rgido. .^ Algunas veces, las prohibiciones son estatuidas de tal manera que la interferencia con ciertos intereses individuales se prohibe, a menos de que esa interferencia sea establecida "por una ley". As, por ejemplo, la Tercera Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos dice: "En tiempo de paz ningn soldado podr ser alojado en un domicilio particular sin el consentimiento del dueo y, en tiempo de guerra, tal cosa slo podr hacerse en la forma prescrita por la ley." Semejante estipulacin resulta superflua, puesto que ios rganos del poder ejecutivo nunca pueden actuar sin autorizacin "legal", abarcando este trmino tanto a la ley escrita como al derecho consuetudinario. Las Constituciones establecen a menudo la libertad de palabra, declarando que tal libertad se concede "dentro de los lmites de la ley" o qu tal libertad "slo puede ser restringida por medio de disposiciones legales". Incluso en el caso en que la Constitucin no establece expresamente tal restriccin, los juristas se sienten inclinados a interpretar en ese sentido las prescripciones constitucionales. Sin embargo, si la "libertad" o el "derecho" concedidos por la Constitucin pueden ser restringidos o inclusive abolidos por un simple ley, la norma constitucional que concede la "libertad" o el "derecho" en realidad carece de valor. El propsito de una norma constitucional que concede una libertad o un derecho especficos, es precisamente evitar que los rganos del poder ejecutivo sean autorizados por una simple ley para invadir la esfera de los intereses determinados por la "libertad" o el "derecho". Sin una autorizacin legal, esos rganos no pueden actuar. Cuando la Constitucin delega en la legislacin ordinaria el poder de restringir o abolir una prohibicin constitucional, retira con una mano lo que pretendi dar con la otra. Un ejemplo tpico de un precepto semejante es el artculo 112 de la Constitucin de Weimar, que dice como sigue: "Todo alemn est facultado a emigrar a pases extranjeros. La emigracin solamente puede ser restringida por las leyes del Estado Alemn." La expresin "solamente", es equvoca, pues en ausencia de tales leyes la emigracin no podra ser jurdicamente restringida.48 Con estas prescripciones se crea la ilusin de una garanta constitucional, cuando en realidad no hay ninguna. ) Declaraciones de derechos.Una parte tpica de las Constituciones modernas es el catlogo de las libertades o derechos de los ciudadanos. La llamada "declaracin de derechos" contenida en las diez primeras Enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos, puede servir como ejemplo. Dichas Enmiendas tienen en su mayora el carcter de prohibiciones y mandatos dirigidos a los rganos de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Solamente conceden al individuo un derecho, en el sentido tcnico de la palabra, cuando ste tiene la posibilidad de proceder contra el acto inconstitucional del rgano del Estado y, especialmente, cuando puede poner en movimiento un procedimiento que culmine en la nulificacin del propio acto inconstitucional. Tal posibilidad slo puede darla la ley positiva y, consecuentemente, slo tendrn el carcter de derechos los que se funden en dicha ley. Esta no fue, sin embargo, la opinin de los padres de la Constitucin Americana. Crean en ciertos derechos naturales innatos, que existen independientemente de\n jvidrco pomro f q\ wrp\Mwt\vt tbk *H protegidos por dicho orden, derechos individuales que el Estado debe respetar en todo caso, porque corresponden a la naturaleza del hombre, y su proteccin a la naturaleza de toda verdadera comunidad. Esta teora la del derecho natural era corriente en el siglo xvm. Se encuentra claramente expresada en la Novena Enmienda: "La enumeracin de ciertos 48 No puede considerarse que el art. 112 es necesario por el hecho de excluir la restriccin de la emigracin mediante leyes de los Estados miembros. De acuerdo con el Art. 6, el Reich tiene la (acuitad exclusiva de legislar en cuestiones de emigracin, por lo que la legislacin de los Estados miembros en estos asuntos ha sido ya excluida por este articulo y no necesita serlo por el articulo 112. 31$

derechos, contenida en la Constitucin, no debe considerarse com una negacin o limitacin de otros derechos que el pueblo retiene." Con esto queran decir los autores de la Constitucin que hay ciertos derechos que no pueden expresarse en la Constitucin misma, ni el orden jurdico positivo fundado en ella. Sin embargo, el efecto de tal declaracin, desde el punto de vista del derecho positivo, es autorizar a los rganos del Estado encargados de ejecutar la Constitucin, especialmente a los tribunales, a establecer otros derechos distintos de los consagrados por el texto constitucional. Un derecho establecido de este modo, es concedido tambin por la Constitucin, no en forma directa, sino indirecta, puesto que es estatuido por un acto creador de derecho de un rgano autorizado al efecto por la ley suprema. Un derecho semejante ya no es ms "natural" que cualquier otro de los protegidos por el orden jurdico positivo. Tan pronto como es reconocido y aplicado por los rganos estatales, sobre la base de una autorizacin constitucional, todo derecho natural se convierte en positivo. Y solo en cuanto derecho positivo tiene importancia para la consideracin jurdica. t|) Garantas Je la Constitucin.La funcin esencial de la Constitucin, en ei sentido material de la palabra, consiste en determinar la creacin de normas jurdicas generales, esto es, en determinar a los rganos y el procedimiento de la legislacin, asi como hasta cierto grado el contenido de las leyes futuras. De esta manera surge el problema de asegurar la observancia de esas prescripciones constitucionales y garantizar la constitucionalidad de las leyes. Es este un caso especial del problema ms general que estriba en garantizar que una norma inferior se ajuste a la superior que determina su creacin o su contenido. Ya hemos discutido este problema en el captulo relativo a la jerarqua del orden jurdico. Nuestro examen nos llev a la conclusin de que el derecho positivo conoce dos mtodos para asegurar la oncordancia entre unj norma inferior y otra superior. 1 orden jurdico puede establecer un procedimiento por el cuil es examinada la conformidad de la norma inferior con la superior, pudiendo la primera ser abolida si se descubre que no concuerda con la segunda. 1 orden jurdico puede tambin hacer personalmente responsable al rgano que crea una norma ilegal. Estos mtodos pueden ser empleados simultneamente o en forma aislada. En el caso de las leyes inconstitucionales, el primer mtodo es empleado casi exclusivamente; los miembros del cuerpo legislativo rara vez son personalmente responsables de una violacin a la Constitucin por la promulgacin de una ley inconstitucional.

El examen y la anulacin de una ley, en virtud de cu inconstitucionalidad, pueden tener lugar de acuerdo con varios mtodos.** Hay dos tipos importantes de procedimientos para el examen y abolicin de la ley inconstitucional. El rgano que tiene que aplicar la ley en un caso concreto, puede hallarse autorizado para examinar su inconstitucionalidad y negarse a aplicarla en el propio caso, si descubre que no concuerda con la Constitucin. Cuando el poder de examinar la inconstitucionalidad de las leyes se concede a los tribunales, hablamos de una revisin judicial de la legislacin. El examen de la ley puede ser emprendido por el rgano competente, especialmente el tribunal, bien ex officio, bien a peticin de parte n el juicio en que la ley ha de ser aplicada. Al rehusarse a aplicarla en el caso concreto, el rgano la invalida, no de una manera general, es decir, no para todos los casos posibles a los que el precepto ha de ser aplicado de acuerdo con su contenido, sino slo individualmente, esto es, para el caso que se estudia. La ley, como tal, permanece vlida y sigue siendo aplicable a otros casos, a menos que vuelva a ser declarada inconstitucional y abolida en relacin con otros casos concretos. Si el orden jurdico no contiene una regla explcita en contrario, hay la presuncin de que todo rgano aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar leyes inconstitucionales. Como los rganos tienen a su cargo la tarea de aplicar "leyes", naturalmente estn obligados a investigar si la regla cuya aplicacin se propone es realmente una ley. Pero la restriccin de esta facultad necesita una prescripcin explcita. Aun cuando la facultad de un rgano aplicador del derecho, de examinar la constitucionalidad de las leyes que han de aplicarse a los casos concretos y negar la aplicacin de la ley que el mismo rgano declara inconstitucional, nunca puede ser completamente eliminada, es posible sin embargo restringirla en diferentes grados. El rgano aplicador puede, por ejemplo, estar facultado solamente para investigar si la norma que ha de aplicarse a un caso concreto fue realmente elaborada por el cuerpo legislativo, o bien creada por un rgano legislativo o ejecutivo facultado para la expedicin de preceptos jurdicos generales. Si tales cuestiones fueran resueltas en un sentido afirmativo, el rgano aplicador no tendra ya ningn derecho para poner en tela de juicio la constitucionalidad de la ley. Si el poder ilimitado de examinar la constitucionalidad de las leyes se reserva a un slo rgano, la Suprema Corte, por ejemplo, este rgano pue49 Cf. mi articulo: Judicial Rnriew of Lfgislatim: A Comparalive StHtiy gf the Austria and Ihe American Constitution (W2), 4 J. of Politics, 183 f.

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de hallarse autorizado para anuiar la ley inconstitucional no slo en forma individual, es decir, para el caso concreto, sino de manera general, para todos los posibles. Generalmente, la ley inconstitucional puede er nulificada por una decisin expresa en tal sentido, o bien cuando, en atencin a su inconstitucionalidad, el tribunal se rehusa a aplicarla al caso concreto, dndose a tal decisin el carcter de un precedente que obliga a todos los otros rganos de aplicacin del derecho, especialmente a los tribunales, a negarse a aplicar el precepto contrario a la ley suprema. La anulacin de una ley es una funcin legislativa o, por decirio as, un acto de legislacin negativa. Un tribunal facultado para anular leyes en forma individual o de manera general funciona como legislador en sentido negativo. 1 poder de examinar la constitucionalidad de las leyes y de invalidar los preceptos inconstitucionales, puede ser concedido, como funcin mis o menos exclusiva, a un tribunal constitucional especfico, en tanto que los otros tribunales solamente tienen el derecho de pedir al tribunal constitucional el examen y anlisis de las leyes que han de aplicar, pero que consideran contrarias a la Constitucin. Esta solucin del problema implica una centralizacin de la revisin judicial de la legislacin. La posibilidad de que una ley expedida por el rgano legislativo tea anulada por otro rgano, constituye una notable restriccin al poder del primero. Esta posibilidad significa que, al lado del positivo, existe un legislador negativo, un rgano que puede integrarse de acuerdo con un principio totalmente diferente del que sirve de base a la eleccin del parlamento por el pueblo. En esta hiptesis, casi resulta inevitable un conflicto entre los dos legisladores, el positivo y el negativo. La pugna puede aminorarse, si se establece que lo: miembros del tribunal constitucional debern ser electos por 1 parlamento,so

III. LA SEPARACIN DE PODERES


A) EL CONCEPTO DE "SEPAHACION DE PODERES"

La revisin judicial de la legislacin constituye un indudable quebrantamiento del principio de la separacin de poderes. Este principio se en50 Cf. mi articulo Judicial Rtvietu of Legislation, 187 f. - <** 318

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