Universidad de Palermo. Maestría de Derecho Civil Constitucionalizado. Infancia y Adolescencia. Dra.

Mary
Beloff; Dra. Marisa Herrera y Dra. María Victoria Pellegrini. Final, 2º cuatrimestre, 2do. Año, 2012. Alumna:
Dra. Amparo Zavalía.

TEMA 1: “PATERNALISMO JUSTIFICADO VS. AUTONOMIA PROGRESIVA”

El interés superior del Niño: moderador de dos modelos polémicos.

Introducción

La noción de paternalismo en términos generales puede representar el tipo de

vínculo existente en diferentes modelos de binomio de sujetos: la relación paterno-filial, la
relación entre el Estado y sus ciudadanos o entre el médico y el paciente. Si bien varias
son las características del concepto paternalismo que pueden aplicarse en todos los
vínculos, el presente trabajo se enfocara en el vínculo paterno-filial y el vínculo Estado-
niño desde una perspectiva rol-normativa. Una de estas características es que sea cual
fuere el paternalismo a tratar, el mismo exige ejercicio de poder de un sujeto sobre otro. Y
quien ejerce el poder sobre otros puede ser responsabilizado de las consecuencias de
este ejercicio. Es por ello que dicho modelo requiere ser justificado en ciertas condiciones.
Una de las condiciones que se deben destacar es el rasgo de incompetencia básica de la
persona tratada paternalistamente 1.

Una de estas situaciones existe ante la presencia de niños, seres

considerados vulnerables por el lógico estado de inmadurez que presentan. Pero al
encontrarse el niño en un constante proceso de crecimiento, madurez y evolución en
estados de desarrollo que se relacionan con el avance de la edad, esta figura paternalista
se precipita con el modelo de autonomía progresiva. Desde el enfoque rol-normativo,
ambos modelos caen en una suerte de provocación que los sitúa muchas veces en
enfrentamientos que obligan a los operadores jurídicos a elegir uno u otro modelo, para el
ejercicio del poder sobre el niño.

Así surge la premisa “paternalismo justificado vs autonomía progresiva”.

Cualquiera de estos dos modelos está relacionado con los deberes y derechos de los
sujetos intervinientes, ya sea los de quien ejercen el paternalismo como los destinatarios
de los mismos. El problema está en la determinación exacta y lógica del ámbito en que se
desenvolverá cada uno de los modelos. Esa suerte de banda elástica que une las dos
figuras pero que también marca los límites del ámbito de aplicación de cada una, es la
que debe ser reinterpretada para que ambos modelos trabajen en conjunto y no desde un
lugar de oposición en pos del interés superior del niño. El modo en que se ejerce
cualquiera de los dos modelos es lo que determinara su correcta aplicación.

Ese será el objetivo de mi trabajo. Intentar disgregar esa suerte de

antagonismo que se postula frente a estas dos figuras, insertando el interés superior del
niño como elemento moderador de ambos modelos, para que en una especie de
amalgama los dos trabajen como compañeros cuyo objetivo es la protección del más
vulnerable, quien también ejercerá derechos, en un correcto uso del sentido de la
Convención.
1 Macario Alemany, Universidad de Alicante “el concepto y la justificación del paternalismo”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del
Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676, pp. 265-303.
Universidad de Palermo. Maestría de Derecho Civil Constitucionalizado. Infancia y Adolescencia. Dra. Mary
Beloff; Dra. Marisa Herrera y Dra. María Victoria Pellegrini. Final, 2º cuatrimestre, 2do. Año, 2012. Alumna:
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El Derecho no debe introducir dos figuras jurídicas que por concepto se

contraponen, sino por el contrario, tiene la obligación de aplicar las dos en pos del interés
superior del niño, encontrando en ellas el punto en común para que el ejercicio del rol del
poder sobre el menor permita sacar de cada modelo lo mejor para su aplicación.

Paternalismo justificado

De la lectura de la Convención de los Derechos del Niño, se puede inferir que

el Estado cumple un rol paternalista, en cuanto a que del Art.3 surge que el mismo debe
asegurar no solo la protección y el cuidado sino la supervisión de las medidas
concernientes a los niños, teniendo en cuenta los deberes y derechos de los padres o de
quien ejerce la representación de ellos, pero a su vez ateniéndose siempre al interés
superior del mismo.

Esto implica una interferencia estatal en ámbitos privados, en ejercicio de

control sobre los representantes y los niños, que para no excederse en la autonomía de la
voluntad debe encontrar una justificación. Cuando el artículo 3 de la Convención ordena
dicho control, no es en vano que menciona la existencia de consideración tanto de los
padres como de los niños. Esta consideración es lo que permite reflejar que dicha
normativa internacional, que forma parte de nuestro bloque constitucional, contiene tanto
al modelo paternalista como al modelo de autonomía progresiva. El artículo 5 de la citada
Convención también es claro cuando establece el respeto del ejercicio del paternalismo,
pero en consonancia con la evolución de las facultades, dirección y orientación del y para
con el niño, para que pueda también ejercer los derechos reconocidos en dicha norma.
Partiendo de la base que el niño, por su grado de madurez y desarrollo, inevitablemente
se encuentra en una situación de incompetencia, como se adelanto en la introducción, se
puede interpretar la justificación del paternalismo a través de su finalidad, que puede ser
evitar daños, que no es lo mismo que beneficiar.

Esta aclaración a mi entender es fundamental pues la finalidad de evitar

daños como la de beneficiar se relacionan directamente con dos nociones como ser el
interés del bienestar y la de necesidad básica. La afectación negativa a cualquiera de
estos dos conceptos supone situar al niño por debajo de un umbral mínimo que requerirá
de la finalidad de las políticas públicas de evitar daños en el sentido que debe llevarse al
grado de satisfacción de sus intereses por encima de dicho umbral. De allí que tanto la
noción de interés del bienestar como la de necesidades básicas conforman la mayoría de
las políticas públicas de bienestar calificadas de paternalistas: una intervención en la
sanidad pública, educación obligatoria, seguridad social en general, etc., como para
proteger al niño de toda aquella situación que lo coloque debajo del mínimo estándar de
protección que requiere 2.

También es cierto que la noción de evitar daños es más correcta para ser
utilizada como justificación del paternalismo, ya que tiene como premisa que el niño al ser
2 Macario Alemany, ob.cit.
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incompetente, no tiene conciencia respecto de los daños que pueden surgirle, si se

aplicara en un extremo el modelo de autonomía progresiva. Esto último situaría al menor
en un nivel igualitario al del adulto, que implicaría destruir la fenomenología de la infancia,
tratándose al menor igual que a un adulto. El peligro del modelo de autonomía en su
extremo es que no se tiene en cuenta que reconocida dicha autonomía, exigiría un grado
de coherencia tal que debiera permitir que los niños, niñas o adolescentes ejerzan los
mismos derechos y obligaciones que los adultos. Eso claro está, lleva a una total
desprotección del vulnerable, que entra en colisión con el espíritu de la Convención, cuya
interpretación no puede dar lugar a semejante situación. Por ello es necesario profundizar
en los conceptos de autonomía progresiva e interés superior del niño, para que la
exegesis de la Convención no pueda menos que justificar un paternalismo que tenga en
cuenta todos estos conceptos, para ser aplicados en forma conjunta con el mejor aporte
que cada uno pueda realizar.

La vulnerabilidad es un factor determinante para el ejercicio del paternalismo

o la autonomía progresiva del niño. Semánticamente hablando uno relaciona en forma
automática al término paternalismo con opresión y al término autonomía con libertad. Pero
la idea del trabajo es que la mirada o el enfoque de ambos modelos este moderada a
través del interés superior del niño, que exige que los términos opresión y libertad se
transformen en términos como protección y comprensión.

Protección, según la RAE significa amparar, favorecer, defender, resguardar

de un perjuicio o peligro. Comprensión implica facultad, capacidad o perspicacia para
entender y penetrar las cosas. Comprender puede tener dos lecturas o si se quiere una,
con dos matices o fases que se necesitan. La primera es la comprensión desde el
entendimiento. Cuando el sujeto puede discernir con sus facultades mentales el sentido
de las cosas. Y la segunda fase, que implica necesariamente la primera, es la capacidad
de ponerse en el lugar del otro. Comprender: capacidad de mirar y sentir como el otro.
Poder percibir que es lo mejor o lo peor para el otro desde su entendimiento y su elección.
En función del interés superior del niño, esta mirada del paternalismo vs la autonomía
puede conjugar con estos dos conceptos que se encuentran, desde una interpretación
lógica, como dos elementos que conforman tanto al paternalismo como a la autonomía.
Ante la presencia de un peligro se puede proteger al niño, tomando las decisiones que
eviten que sus actos u otros ajenos puedan perjudicarlos o dañarlos, pero en la medida
que el niño va superando etapas de maduración y evolución, la comprensión va
penetrando en las decisiones que antes eran tomadas por el representante a través del
paternalismo justificado. Esta comprensión que atañe tanto al representante como al niño,
va cediendo, a punto tal que autoriza a ir viendo y mirando como lo hace el niño, y
siempre que sea dentro de un rango de decisiones lógicas y coherentes, se le va dando el
lugar que le corresponde por el solo hecho de entender las cosas, como rasgo
fundamental y distintivo de la persona respecto de los otros seres vivos. La comprensión y
el juego del paternalismo junto con la autonomía, en miras del interés superior del niño,
ensalzan la dignidad humana.
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Este enfoque se relaciona directamente con la vulnerabilidad y debilidad, y los

distintos grados de madurez por los que el niño atraviesa. La vulnerabilidad será la válvula
de escape de alguno de los dos modelos que permitirá medir en que momentos se deberá
ejercer un rol más paternalista o aplicar el modelo de autonomía progresiva. Esa
vulnerabilidad se entrelaza con la comprensión, pues un niño será más vulnerable en la
medida que su comprensión se encuentre más restringida. Comprensión implica por ende
capacidad de entender las consecuencias de un acto y la responsabilidad que ello implica.
La conciencia o inconsciencia de los niños respecto de ciertos actos y sus consecuencias
marcara las pautas que determinaran por que modelo inclinarse.

Esta vulnerabilidad también está vinculada con el bien jurídico a proteger en

cada decisión. No es lo mismo hablar de aplicar paternalismo o autonomía progresiva en
casos como el cambio de sexo, muerte digna, o restitución de menores, donde los bienes
jurídicos protegidos son derechos humanos personalísimos fundamentales, que aplicar
los modelos en casos como la decisión de elegir un representante legal por su cuenta, o
de escucharlos en una audiencia. Si bien todos los derechos son importantes, deben
establecerse pautas lógicas que no permitan que la discrecionalidad para aplicar una u
otra teoría, que surge del concepto ambiguo del interés superior del niño, recaiga en una
suerte de desprotección que en aras de evitar un daño, se esté causando, por el mismo
motivo, un perjuicio irreparable.

Esto deriva en que deben considerarse cuáles son los derechos que integra el
interés superior del niño. Existe un núcleo duro de derechos que también marcara los
criterios para la aplicación del paternalismo o de la autonomía. No se puede flexibilizar
dicho concepto sosteniendo que todos los derechos deben interpretarse como
susceptibles de ser respetados en su máximo esplendor para que la protección del interés
superior del niño se realice, puesto que tal interpretación llevaría a una desintegración
total del paternalismo, implicando una desprotección del niño, e incompatibilizando la
Convención. El paternalismo bien entendido puede y debe ser integrado al concepto de
autonomía.

Ese núcleo duro debe necesariamente poder diferenciar los derechos que son
discrecionales de los derechos que son obligatorios, para el ejercicio del paternalismo.
Esto tiene implicancia directa con la incompetencia atribuida al niño y la forma en que
adquiere sus derechos y que no necesariamente tiene que ver con su ejercicio sino con
que el contenido de los mismos derechos se torna indisponible, al no reconocérsele
capacidad de decisión respecto de su cumplimiento. Esta indisponibilidad de los derechos
obligatorios no concede opciones al titular, solo se permite una forma de ejercitarlos e
impone una obligación correlativa de proporcionar medios para realizarlos y no
obstaculizarlos, pero no establece un deber de no interferencia 3. Lo que justifica esta
restricción a la libertad es precisamente si la medida paternalista tiene como finalidad
promover la autonomía, cuyo fin es la igualdad y el respeto a la dignidad del niño. Pero
3 Feinberg 1980, pp.233, en Mónica Gonzales Contro paternalismo jurídico y dchos del niño. Isonomia Nro 25, octubre 2006,
pags.121/122.
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esta indisponibilidad tiene que darse en su mínima expresión para que no sirva como
excusa de un paternalismo desmedido. Y esas limitaciones deben tener un fundamento
normativo donde aquí se vuelve fundamental la participación de distintas disciplinas que
brindaran un conocimiento de las características del niño ya que el mismo no puede
participar del procedimiento democrático y su intervención en el discurso moral es
limitada. Por ello la interdisciplinariedad de las distintas áreas es imprescindible para
determinar los intereses del niño y la justificación de las necesidades básicas,
permitiéndole así expresarse. Un ejemplo claro de paternalismo obligatorio que puede ser
ejercido por los padres, o en su defecto por el Estado si los primeros no lo han hecho, es
garantizar la educación obligatoria. Pero los derechos obligatorios, en el pluralismo de una
sociedad democrática deben ser flexibles no en cuanto a su disponibilidad sino en cuanto
al modo de realización. Deben aceptarse diferentes tipos de educación, diversidad de
hábitos alimenticios, o reconocer varios modelos de organización familiar. Eso desde el
modelo paternalista. Desde el modelo autonomía también debe existir un margen de
acción directamente relacionado con el desarrollo de competencias y habilidades: por
ejemplo el niño tiene que recibir instrucción formal, pero cercano a la adolescencia puede
opinar a que escuela asistir 4.

La Convención pone de manifiesto que el único modelo aceptable para el

tratamiento a la infancia es el llamado paternalismo jurídico. Dicha postura justifica la
intervención del Estado en la vida de los niños, aun en contra de la voluntad del titular del
derecho y de la familia. Se basa en que se consideran las capacidades de los niños
distintas a la de los adultos, desde que su percepción de las relaciones causales muchas
veces pueda ser limitada tanto por inmadurez como por la falta de experiencia 5.

Pero como exprese en la introducción, son las necesidades básicas y la

vulnerabilidad las que configuraran el criterio de justificación del paternalismo y el límite
de dichas injerencias. Para encontrar un punto de amalgamiento entre dos modelos, el
paternalismo va cediendo terreno a la autonomía progresiva en relación directamente
proporcional con el estado de desarrollo y evolución del niño, y debe hacerlo en forma
amigable y no antagónica.

Puedo deducir que lo que se debería intentar es no solo justificar el

paternalismo sino también la autonomía progresiva. Cualquiera derribaría esta última
hipótesis argumentando que por el solo hecho de ser personas libres, y vivir en
democracia, la autonomía no requiere ninguna justificación. Pero el termino
incompetencia en los niños en cuanto a la falta de comprensión del alcance de las
medidas o determinados actos junto con las necesidades básicas, requiriendo además la
existencia de un interés benevolente cuya intención sea evitar los daños, sería suficiente

4 Mónica Gonzales Contro ob.cit., pags.125.

5 Mónica Gonzales Contro ob.cit., pags.103.

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para justificar o no ambos modelos. La progresividad que se le atribuye a la autonomía en

función del desarrollo evolutivo del niño es directamente proporcional con el retroceso del
paternalismo.

Por ello, para poder lograr este propósito, cuando se habla de la

incompetencia y de las necesidades básicas se considera necesario que se realice un
enfoque y tratamiento interdisciplinario que permita incorporar de alguna manera la
racionalidad presente del niño para darle cabida en el discurso de justificación ética sobre
la consideración de ciertas incompetencias básicas y la imposición de medidas
paternalistas 6.

Porque de otra manera, si se opta por el paternalismo o la autonomía in

extremis lo único que se provoca es una desigualdad negativa que necesita ser
compensada. De lo contrario no solo se estaría incurriendo en incumplimiento con la
Convención sino con el principio de igualdad y no discriminación. No debe entenderse la
igualdad y la no discriminación en el sentido estricto, cuyo ejercicio sería el de igualar a
las personas en todo. La no discriminación justamente, en su sentido amplio, implica el
derecho a ser diferente, jamás pudiendo confundirse esto con la “igualación” 7.
Específicamente en el caso de los niños, intervenirlos en extremo desde el paternalismo,
como igualarlos a los adultos en el caso de la autonomía, implicaría necesariamente una
discriminación, pues no se estaría reconociendo su derecho a ser diferentes, por el solo
hecho de ser niños.

Por ello es necesario incluirlos en la idea de consenso racional desde el

equilibrio entre las necesidades básicas de cada una de las etapas de la infancia y el
derecho a ser escuchado, lo que supone permitirle cierto poder de decisión en los asuntos
que le afectan directamente, siempre que los comprenda y pueda asumir las
consecuencias de sus decisiones. La ecuación libertad-responsabilidad requiere el
conocimiento de todos sus alcances, y es fundamental su utilización y enseñanza dentro
del rol paternalista. Este concepto también justificaría el modelo.

El enfoque interdisciplinario que considere en párrafos anteriores involucra en

el rol paternalista la participación de sujetos que en diferentes áreas estén más
especializados en el desarrollo de las habilidades de un niño. Desde lo biológico, lo
psicológico, lo educativo, lo social, debieran interactuar médicos, psicólogos, asistentes
sociales, maestros, además de los padres, para poder evaluar el proceso evolutivo que
determinara con exactitud si en ciertas circunstancias se prioriza el paternalismo o la
autonomía.

La opinión de varios especialistas fue considerada de vital importancia en un

proceso judicial de Villa Dolores, donde los padres en representación de su hijo menor
6 Mónica Gonzales Contro, ob.cit., pags.113.

7 Domínguez, Fama y Herrera “Matrimonio Igualitario y Derecho Constitucional de Familia”, Edit. Ediar, 2010, p. 39.
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solicitaron la intervención de reasignación de sexo. Se autorizo la práctica de la cirugía ya

que los especialistas consideraron que podía resultar beneficiosa para la salud psíquica
del menor su realización antes de la mayoría de edad. La voluntad del menor había sido
expresada en coincidencia con la de sus representantes legales 8.

Esto demuestra que el paternalismo no solamente se ejerce sobre el

destinatario del menor, sino que su intervención implica injerencia en la esfera privada de
la familia, en relación directa con la responsabilidad parental: los derechos y deberes de
los padres.

El paternalismo en relación a la responsabilidad parental se puede manifestar

de dos maneras:

La primera es la que sugiere que los derechos de los padres de ejercer ellos
el rol paternalista deriva de la obligación que tienen de cuidar a sus hijos en cuyo
cumplimiento gozan de discrecionalidad y para lo cual requieren ser paternalistas. La
presunción de que son ellos quienes mejor ejercen el rol paternalista puede responder en
el mejor interés del niño. Y la segunda manifestación refiere en cuanto al papel del Estado
en su injerencia dentro del rol paternalista ejercido por los padres. Su justificación puede
tener dos sentidos: el de proteger los intereses de los niños y el provecho que para el
Estado significa que cuanto mayor protección y formación se dé a los niños, se producirá
una transformación de las generaciones jóvenes en adultos funcionales. Asimismo se
justifica el paternalismo del Estado cuando debe actuar como suplente de los padres que
han demostrado incapacidad para cumplir sus obligaciones, aunque esto debe justificarse
como último recurso 9. Pero el Paternalismo ejercido por el Estado en protección de los
niños está directamente vinculado con el control y la exigibilidad de las políticas públicas
en torno de los DESC en cuanto a las acciones positivas y la interpretación de los órganos
internacionales competentes. Estos derechos sociales aseguran un mínimo existencial
necesario para garantizar la dignidad humana. La violación por acción u omisión del
Estado en escenarios donde el niño es protagonista lo compromete internacionalmente.
Una de sus grandes manifestaciones es en la responsabilidad, en los casos de derivación
a instituciones, donde no solamente está en juego el acceso o no a estas, sino también
todos aquellos actos lesivos o abusos de los que el niño pueda ser víctima en el lugar de
internación. El Estado tiene una obligación seria respecto del contralor de dichas
instituciones 10.

8 Sentencia Juzg.Civ.Com.y Fam. de 2ª Nominacion de Villa Dolores, 21/09/2007, SJA 16/4/2008 JA 2008-II-489 en Summa de
Familia, Tomo IV, pag.3577.

9 Mónica Gonzales Contro, ob.cit. pags.118/119.

10 Silvia Fernandez “La infancia como escenario universal y sus falacias. Niños y menores: simbolizaciones sociales subyacentes,
replicadas en la mayor edad. Algunas –necesarias- aplicaciones del principio de paternalismo justificado. Revista de Derecho de
Familia Nro. 56, Abeledo Perrot. Septiembre 2012. Pag.51 y ss.
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La vulneración de los derechos del niño también se ve afectada por omisión

estatal cuando en las políticas públicas no realzan el concepto de fortalecimiento familiar.
Estas cuestiones se reflejan especialmente cuando los niños se encuentran en situación
de calle, o la causa de las institucionalizaciones es la pobreza y no existe una definición
cierta y seria respecto de la situación del niño ya sea mediante el reintegro a su familia o
adopción.

Autonomía progresiva

Debe necesariamente desligarse el concepto de autonomía progresiva de la

tesis liberacionista extrema de los derechos que sostiene como postura que la libertad o
autonomía de los niños se fundamenta en liberarse de los condicionamientos y opresión
de los adultos. Esto se basa en que sustentan el concepto infancia en una construcción
social; que la idea de que los niños son incompetentes es producto de una fabricación
artificial social. Un mito. Así es que esta idea conduce a muchos autores a creer que la
niñez es un fenómeno y que hay que eliminar las estructuras que impiden el ejercicio
completo de la autonomía del niño para que culmine finalmente en la desaparición del
mismo como categoría social 11.

Si bien es cierto que estas ideas se han encontrado especialmente en el

ámbito de la educación y diversos experimentos educativos, cuyo pilar era la libertad del
alumno, sería coherente esta tesis con sostener entonces que si el fenómeno infancia
debe desaparecer o lo hará con la eliminación de las estructuras paternalistas, en un
ámbito jurídico el niño, niña o adolescente podría casarse sin emanciparse, contratar,
trabajar, y ejercer todos los derechos tal como la tesis liberacionista sostiene.

Muy por el contrario de la tesis expuesta, la autonomía progresiva refleja la

situación evolutiva en la que se encuentra el ser humano durante las distintas etapas de la
infancia, lo que hace que tenga distintas necesidades que lo exponen al riesgo de
consecuencias más radicales como resultado de la satisfacción o no de las mismas. Las
habilidades del niño van surgiendo a lo largo del desarrollo, y para ello es necesario que
se le vaya permitiendo el ejercicio de la autonomía dejándole elegir en aquellos asuntos
para los cuales tiene capacidad.

Este principio encuentra su marco normativo en el artículo 5 de la CDN. El

mismo principio reconoce que tanto el modelo de paternalismo como el de autonomía es
una especie de juego elástico que va cediendo y avanzando de uno a otro modelo a
medida que vayan evolucionando las facultades del niño. Eso es lo que variara la tarea de
dirección y orientación del rol paternalista, comenzando en los primeros años de vida del
niño por ser estrictamente un cumulo de decisiones en su nombre por su incompetencia
natural, lógica y básica.

11 Mónica Gonzales Contro, ob.cit., pags.102.

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La progresividad que se le adjudica al término autonomía de los niños se

asocia con la facultad de aparecer en ciertos casos renunciando a sus derechos,
ejerciéndolos solo cuando y como quiera, que se traduce en conferirles progresivamente
cada vez un mayor protagonismo en la definición de sus vidas conforme a sus
preferencias 12. Como ya se explicito en el ítem de paternalismo, la autonomía progresiva
se encuentra limitada por medidas paternalistas cuando las circunstancias del caso así lo
justifiquen.

Jaime Couso considera a las medidas paternalistas justificadas como

excepcionales, ya que la regla es que los titulares de los derechos puedan decidir cuándo
y cómo ejercerlos. Expresa que en casos excepcionales habrá justificación para adoptar
medidas paternalistas en las cuales los adultos a cargo del cuidado de los niños o el
propio tribunal deberán decidir cuál es el interés superior del niño, considerando el autor a
esto, como la mejor síntesis para el ejercicio de los derechos del niño que puedan
aparecer en tensión o colisión sin que el titular pueda renunciar a los derechos así
protegidos 13.

Lo cierto es que esta consideración refleja una concepción diferente del

antagonismo entre paternalismo justificado vs autonomía progresiva. Supone a la
autonomía progresiva como un principio general y al paternalismo éticamente justificado
como su excepción.

Es otra mirada de estos dos modelos. Diversos autores las consideran

opuestas y en otros casos como regla de principio y excepción. Mi enfoque se encuadra
en la moderación de ambos modelos a través del interés superior del niño.

Una de las grandes manifestaciones de la autonomía progresiva está

vinculada con el derecho del niño a expresar su opinión libremente y que esta sea
tenida debidamente en cuenta. El art. 12 de la CDN lo garantiza. Esta norma hace
referencia, en cuanto a la autonomía progresiva, al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio. Interpretando la formula de la Childrens Act inglesa de 1989,
Couso entiende esta expresión en un amplio sentido, considerando que debe abarcar a
todo niño que puede tener algo relevante que comunicar sobre un asunto que le afecte,
incluso a través de formas no verbales. Y en relación a los asuntos que pueden afectarle,
se refiere a la garantía de defensa, en su aspecto de defensa material en un
procedimiento jurisdiccional ante tribunales de familia.

Esto no necesariamente implica que el tribunal deba resolver en función de lo

que el niño quiere, pero sí que debe ponderar los distintos principios en tensión y las
distintas alternativas de solución en conjunto con la opinión del niño, sobre todo si de ella
12 Couso Jaime, “El niño como sujeto de derechos y la nueva justicia de familia. Interés superior del niño, autonomía progresiva y
derecho a ser oído”. Revista de Derechos del Ninio Nro. 3 y 4, 2006, pag.151 .

13 Couso Jaime, ob.cit., pag.152.

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se deriva una preferencia sobre alguna de las alternativas de solución brindadas. Es

interesante ver que en función de lo expresado por la Convención, se exige que el juez en
las sentencias fundamente como ha tomado en cuenta la opinión del niño. Y otro estándar
necesario es que el niño tenga la posibilidad efectiva de participar en la construcción del
caso desde el inicio hasta la sentencia, puesto que no se puede reducir a que su opinión
signifique que se le hayan consultado una o dos veces durante todo el proceso sobre cuál
de las opciones prefiere.

La autonomía progresiva construida a través de principios tales como el

respeto a las etapas evolutivas de los niños con sus propios requerimientos y
expectativas, es una garantía que estos deben tener, por la madurez alcanzada. Es
variada la jurisprudencia que recoge este principio y varias son las decisiones que los
menores pueden tomar, con comprensión del asunto, y con el debido contralor y respeto
que se merecen, pudiéndose entonces combinar lo mejor del paternalismo con este
principio de autonomía, siempre en miras del interés superior del niño.

En ejercicio de la autonomía progresiva los menores pueden demostrar que

se encuentran en condiciones emocionales y con capacidad psicológica –conforme las
pericias- para realizar un viaje que requiere autorización. Probada la madurez pueden
cumplir el requisito de capacidad procesal exigido para ejercer la acción en forma
personal14.

Otros derechos que se permeabilizan con este principio son los relativos al
derecho a la identidad y al nombre especialmente en los casos de adopción, que en
ejercicio de la capacidad progresiva, un niño puede desear mantener el apellido de la
familia biológica. Por otra parte, los jóvenes adultos que se encuentran legitimados para
accionar por alimentos contra sus progenitores, en su carácter de sujetos de derecho.

Uno de los temas más complejos para compatibilizar estos dos modelos de
paternalismo y autonomía son aquellos referidos a la disposición del cuerpo y de los
órganos, a la salud y aquello que pueda incluir la aplicación de la ley de muerte digna,
como así también en los casos relacionados con el derecho a la salud y a la integridad.
En casos de aborto, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata ha sido
insistente en considerar la autonomía progresiva para autorizar prácticas abortivas de
embarazos derivados de violación, considerando por supuesto el interés superior de la
menor realzando el derecho de la libertad sexual de la mujer.

No solo importa en estos casos la capacidad progresiva del niño, sino

también, aquello que mencione en párrafos anteriores respecto de la necesidad de
participación multidisciplinaria en casos tan complejos. Una sentencia del Juzgado nro 17
de Sevilla, del 18/10/2007 considero que ante la donación de órganos de una menor no
basta el consentimiento del tutor ya que por analogía en supuestos de esterilización del

14 Sentencia Juzg.Familia Cordoba nro 4, 30/5/2011, RDF 2012-I-221 en Summa de Familia, Tomo IV, pag.3573 .
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menor deberá ser autorizada por el juez supliendo la falta de capacidad de aquel.
Manifiesta que se requiere solicitud de los representantes legales ante el juez del
domicilio del incapaz, exploración judicial de la persona incapaz, oír a especialistas e
intervención del Ministerio Publico Fiscal. Pero al haberse constatado que la menor era
plenamente consciente de los riesgos de la intervención y que tenía plena capacidad para
entender de forma libre sobre lo actuado, se la autorizo a donar parte de su hígado a su
hija, integrando el consentimiento de la menor 15.

Interés superior del niño

Como ya mencione, este principio se refleja en el art.3 de la CIDN. Toda

decisión o medida que vaya a afectar a un niño debe considerar previamente este
principio.

Su relación directa con el paternalismo tiene sus orígenes en la jurisprudencia

del Common Law, en las facultades paternalistas de los tribunales que tomaban
decisiones que afectaban a los niños, definiendo como interés de los mismos aquella
protección que el propio tribunal identificaba como necesario para su bienestar,
independientemente de lo que el niño manifestara como su interés. Esta facultad
paternalista convirtió varias veces el argumento del “interés superior del niño” en un
pretexto para decidir sobre la vida del niño conforme a las propias preferencias,
preconcepciones morales o de normalidad o la propia ideología del juzgador de turno, a
pesar de la neutralidad que el Derecho exige sobre casi todas estas cuestiones 16.

Cillero Bruñol 17 define este principio como la plena satisfacción de sus

derechos. Esta concepción no necesariamente implica que se pueda seguir aplicando el
paternalismo en forma arbitraria, de acuerdo a las propias preconcepciones sobre
moralidad o normalidad. La interpretación de la CIDN en cuanto a este principio manifiesta
que la reconducción al interés superior del niño implicara determinantemente la propia
visión del niño, sus intereses, sobre cómo y cuando quiere ejercer sus derechos.
Entonces aquí está el vinculo entre interés superior del niño y el principio de autonomía.

Expuestos los nexos del interés superior del niño con los dos modelos
analizados, se puede observar que esta mirada restringida lleva necesariamente a colocar
al paternalismo en una situación de enfrentamiento con la autonomía.

15 Sentencia Juzg.17 Sevilla, 18/10/2007, RDF 2009-I-201 en Summa de Familia, Tomo IV, pag.3574 .

16 Couso Jaime, ob.cit., pag.147 y ss.

17 Cillero Bruñol, Miguel “El interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño, en
Garcia Mendez, Emilio y Beloff, Mary (compiladores), Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama
legislativo en el marco de la convención internacional sobre los derechos del niños (1990-1998), Temis/Depalma Santa Fe de
Bogota/Buenos Aires, 1998.
Universidad de Palermo. Maestría de Derecho Civil Constitucionalizado. Infancia y Adolescencia. Dra. Mary
Beloff; Dra. Marisa Herrera y Dra. María Victoria Pellegrini. Final, 2º cuatrimestre, 2do. Año, 2012. Alumna:
Dra. Amparo Zavalía.

Se observa que Cillero Bruñol incluye a todos los derechos en el principio de

interés superior del niño, a diferencia de lo que exprese anteriormente respecto de la
necesidad de considerar un núcleo duro de derechos, diferenciando los obligatorios de los
discrecionales, tal como lo plantea Mónica González Contro, postura a la cual adhiero.
Puesto que si uno no realiza tal diferenciación, velar por el interés superior del niño se
convertirá en una suerte de convalidación de una autonomía no progresiva sino extrema,
dejando al niño actuar según sus decisiones en ejercicio absoluto de todos sus derechos,
exterminando no solo lo mejor de cada uno de estos dos modelos, sino directamente
eliminando la categoría de infancia, en una suerte de igualación del niño con el adulto,
que lo único que logra es no solo desprotección sino contradicción con los principios de
igualdad y no discriminación, atentando contra la dignidad humana que de ellos se deriva.

Manifestando una relación de complementariedad entre la CDN y el Convenio

de La Haya de 1980, el Dr. Pérez Manrique define al Interés Superior del Niño como el
principio que consiste en respetar y garantizar de manera prioritaria el pleno ejercicio de
sus derechos, que en el Convenio de 1980 es el derecho a no ser trasladado o retenido
ilícitamente, a visitar al padre no conviviente y a un debido acceso a la justicia,
comenzando por el juez competente para determinar cuál es su interés superior en casos
de conflictos interparentales 18.

Claramente este principio encuadrado solamente en la interpretación del

Convenio de la Haya con la CDN circunscribe su ámbito de alcance a toda aquella
temática referida a la restitución de menores, al acceso a la justicia y al vinculo paterno-
filial en caso de padres separados/divorciados. Pero el interés superior del niño, como he
referido a lo largo de todo el trabajo, tiene un alcance mucho mayor, según se pueden
percibir en algunos casos mencionados.

En el fallo que a continuación relatare se puede observar cómo interactúan los

principios y modelos enunciados: paternalismo, autonomía e ISN.

La CSJN, en un fallo del 27 de noviembre ppdo. 19, confirmo la sentencia de

cámara que había rechazado la presentación de dos niños con patrocinio letrado,
instando al juez de la causa a designar un letrado especializado en la materia para que
los patrocine. Estos niños habían ingresado a un hogar a solicitud de su madre por
encontrarse en situación de desamparo. A medida que pasaron los años, estos menores
han sido trasladados por varios institutos. En una oportunidad fueron reintegrados al
hogar familiar por haber mejorado las condiciones habitacionales y vinculares. Durante la
estadía en los hogares el contacto con la madre era prácticamente permanente. A los 8 y
9 años de edad, los niños expresaron su deseo de volver a vivir con su madre. Con su
propio letrado patrocinante solicitaron medidas para fortalecer el vínculo materno filial
18 Ricardo C. Pérez Manrique, “El interés superior del Niño en el Convenio de la Haya de 1980. Orientaciones para su interpretación”.
Revista de Derecho de Familia Nro. 56, Abeledo Perrot. Septiembre 2012. Pag.237 y ss.

19 CSJN Fallo P., G.M. y P.,C.L. s/protección de persona. P.195.XLVII.

Universidad de Palermo. Maestría de Derecho Civil Constitucionalizado. Infancia y Adolescencia. Dra. Mary
Beloff; Dra. Marisa Herrera y Dra. María Victoria Pellegrini. Final, 2º cuatrimestre, 2do. Año, 2012. Alumna:
Dra. Amparo Zavalía.

removiendo los obstáculos que impedirían a la madre asumir su crianza, e intimaron al

organismo que corresponda para tramitar la inclusión del grupo familiar en un subsidio
habitacional. Los niños interpusieron REF, al que adhirió la Defensora de Menores de la
Cámara. Señalan que se les ha vulnerado su derecho de defensa en juicio y su capacidad
progresiva reconocida en normas constitucionales, aplicándose las normas civiles de
inferior jerarquía. Asimismo agregan que ningún medio se ha arbitrado –pese a que la
Defensora de Menores lo había peticionado- para demostrar que no tienen capacidad
suficiente para comprender los alcances de su presentación. La Corte realiza una
interpretación del plexo normativo aplicable, señalando que a través de la Convención,
advierten que si bien el niño es un sujeto de pleno derecho, es un ser que transita un
todavía inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de
incorporación y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia
pacífica en una sociedad democrática. Expresa el máximo tribunal que la ley 26061 de
protección integral de NNyA debe interpretarse no en forma aislada sino integral con las
demás normas. Si bien el Tribunal tiene en cuenta el art.12 de la CDN respecto a su
derecho a ser oídos, y la Observación General Nro.12 del Comité facultado al respecto,
remarca que dicho Organismo destaca especial atención en el adecuado apoyo que debe
prestársele a los niños. Es decir, hace hincapié en que el representante debe tener
experiencia en el trabajo con niños y ser consciente que representa exclusivamente sus
intereses.

Es aquí cuando en virtud del interés superior del niño el máximo tribunal
justifica el modelo de paternalismo, sin dejar de lado el principio de autonomía progresiva,
puesto que lo tiene en cuenta al analizar y considerar que el grado de vulnerabilidad de
estos menores, si bien ellos expresan su capacidad, podría implicar un perjuicio en ellos.

Por último, considero oportuno repasar,-y aconsejo su detenida lectura-, el

brillante dictamen de la Procuración General de la Nación de junio de 2012 20, cuyos
fundamentos la CSJN hace suyos el 20 de noviembre ppdo., en relación a la excelente
interpretación que se hace del ISN. Se desestima el Recurso de Queja por medio del cual
la progenitora de dos menores de edad se oponía a la decisión de entregar los niños a
una familia de adopción, menores que han quedado en custodia de instituciones, siendo
trasladados en más de una oportunidad, por el estado absoluto de vulnerabilidad y
desprotección en que se encontraban con su familia de sangre. Sufrían grave estado de
salud. Para decidir así, en un ejercicio paternalista absolutamente justificado, y en
aplicación del ISN, los tribunales consideran y hacen prevalecer todos los intereses en
juego de los sujetos más vulnerables a través del mantenimiento de una estructura
estable (en referencia a la familia adoptiva) en cuyo seno pueden crecer
equilibradamente.

20 Dictamen SCA Nro 980 L; XLV. CSJN, A.980.XLV Recurso de Hecho, A.,L.M.s/control de legalidad –ley 26061- .
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Dra. Amparo Zavalía.

Respecto de la interpretación del ISN estas son las expresiones a que hace
referencia el Ministerio Público para que este principio realmente cumpla su función:

Dos son las finalidades del ISN: ser pauta de decisión ante un conflicto de
intereses y ser criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor.
Configura un parámetro objetivo para resolver los problemas de los niños cuya solución
se define por lo que resulta en su mayor beneficio, priorizándose frente a un presunto
interés del adulto, el del niño.

Aclara que este principio no atiende exclusivamente beneficios de orden

económico, social o moral, sino que pondera implicancias sobre la personalidad en
desarrollo, su supervivencia, dignidad, bienestar, salud, participación, no discriminación,
su contención en ambiente de afecto, bajo responsabilidad de progenitores, fomento de
desarrollo integro de personalidad y capacidades físicas y psíquicas, necesidad de
atención continuada, desarrollo y ambiente armonioso, proporción de entorno estable,
atención emocional, cuidados físicos, orientación cuidadosa, identidad cultural y personal,
desarrollo de sus aptitudes, respeto de sus intereses, experiencias y problemas bien
diferenciados, etc.

Si uno se detiene a reflexionar, el ISN en su interpretación más amplia,

contiene necesariamente elementos del paternalismo y de la autonomía progresiva.

Conclusión

Se puede concluir que el Interés Superior del Niño es un principio

indeterminado, general, que se construye en el caso concreto a partir de su encuadre
lógico y de manera sistemática. Esta construcción del principio importara en lo que se
denomina paternalismo justificado una tarea ineludible por parte del Juez (vale también
para los padres) en todos los casos en que se identifique un potencial riesgo para el niño.
Y en lo que se refiere a la autonomía progresiva, el interés superior del niño será el que le
abrirá la puerta a este principio general que permite tener en cuenta la pretensión y la
situación del menor considerándose ello un beneficio para su salud psíquica y
conformación de su personalidad. El ejemplo más claro de esta triada es el caso ya
presentado de la reasignación de sexo, donde el interés superior del niño actúa como
moderador entre el paternalismo justificado y la autonomía progresiva, donde elementos
de los tres principios/modelos fueron aplicados: el beneficio de la salud psíquica
representando el interés del menor; el consentimiento y la expresión de sus deseos y
necesidades del menor como representante de la autonomía progresiva (no era mayor de
edad y comprendía las implicancias de lo solicitado y de lo necesitado por el), y el
acompañamiento de los padres en el deseo del hijo, en conjunto con la intervención y
opinión de los especialistas en la materia, frente a la autorización de un juez que tiene en
cuenta todos los elementos, como representantes de un paternalismo justificado.

Esa ambigüedad a que da lugar el concepto del ISN hace que su versatilidad
permita ser utilizado para justificar en su nombre dos decisiones judiciales contrapuestas.
Universidad de Palermo. Maestría de Derecho Civil Constitucionalizado. Infancia y Adolescencia. Dra. Mary
Beloff; Dra. Marisa Herrera y Dra. María Victoria Pellegrini. Final, 2º cuatrimestre, 2do. Año, 2012. Alumna:
Dra. Amparo Zavalía.

Esto puede observarse fácilmente en el caso Atala 21, que por preconceptos morales o de
normalidad, se separo al niño de su madre por su condición de lesbiana fundado en el
interés superior del niño. Pero además de la igualdad y no discriminación, fue el interés
superior del niño el que justifico que en la última instancia (CIDH) se decidiera la posición
contraria. “La Corte observó que al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un
fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños
que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede
servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder
ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de
la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la
discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de
cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta
condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia”. El remarcado
es mio.

Es el ISN el que da sentido en definitiva al paternalismo justificado y a la

autonomía progresiva. Ya no solo es moderador, sino el que da razón de ser a estos dos
modelos. Es por ello que hago hincapié en que este principio puede enumerar tantos
conceptos como niños existen, pues cada uno es diferente y no todos necesitan lo mismo.
Es tarea de los padres y de las instituciones estatales, junto con la del Juez de
concientizar en que cada caso presentado con conflictos donde intervengan niños o
menores, tienen la obligación de flexibilizar sus preconceptos y saber que el ISN no es
solamente una figura jurídica que está de moda, sino que refleja todo lo que una persona
con dignidad humana puede llegar a ser, con el agregado del factor vulnerabilidad y
debilidad, que implica no un motivo de opresión y desestimación sino una causa-deber de
los adultos de atenderlos pues para los niños no es una herramienta jurídica ni una teoría
con justificación moral, sino una necesidad. Esa comprensión que se les debe a los niños
es la que los operadores jurídicos deberían contemplar en sus conciencias como aquella
que cuando niños ellos necesitaron para llegar a ser quienes son. Esto necesariamente
implicara que quienes ejercen el rol paternalista, prioricen en sus decisiones el beneficio
del niño, el más vulnerable, y hagan a un lado el de los adultos, para permitir que se
desarrollen progresivamente, y de a poco vayan construyendo su tan anhelada
autonomía.

Amparo Zavalia

21 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239