LA CONSIDERACIÓN JURÍDICA DE LA INFANCIA EN

VENEZUELA

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), surge
gracias a un movimiento en el que participan diversos integrantes de la sociedad
colocando a los niños y adolescentes como protagonistas fundamentales del
proyecto. Esta Ley considera a los niños y adolescentes como personas y no
como objetos, permitiéndoles opinar y participar en actividades que sean de
su interés, eliminando de esta manera el concepto de menor tutelado, por lo
que son considerados sujetos de plenos derechos con deberes y obligaciones,
condicionados de acuerdo a su edad.
El objeto principal de la LOPNA, es regular los derechos y garantías así como los
deberes y responsabilidades relacionados con la protección de los niños y
adolescentes; además de reforzar el concepto de familia como célula
fundamental de la sociedad, otorgándole gran importancia a las obligaciones que
tiene ésta como responsable principal en el desarrollo integral de los niños y
adolescentes, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela en su Capitulo V, artículo 78.

DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR VS. PARADIGMA DE LA PROTECCIÓN

INTEGRAL

A partir del momento en que Venezuela ratifica la Convención Universal de los

Derechos del niño, se vive en el país una realidad jurídica anómala: la vigencia
simultánea de dos leyes, la Ley Tutelar de Menores y la Convención, totalmente
antagónicas entre sí, regulando el mismo tema. Para superar esta situación y
para honrar los compromisos internacionales que asumió, Venezuela se ve ante la
necesidad de ajustar su legislación interna a los principios y normas contenidas
en el mencionado tratado internacional.
La Convención cambia el rumbo a seguir por las legislaciones para la infancia y
juventud. En América Latina todas las legislaciones, incluyendo la nuestra, se
sostenían en la doctrina o paradigma de la Situación Irregular. Después de la
Convención, las nuevas leyes deben responder al paradigma de la Protección
Integral. En efecto, la incorporación de la Convención a nuestro ordenamiento
jurídico interno exige la erradicación de la vieja doctrina y la adopción de la
nueva.
Según la definición del Instituto Interamericano del Niño, situación irregular
es “aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en un
hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono
material y moral o padece déficit físico o mental…Están en situación irregular
“los menores que no reciben tratamiento, educación y los cuidados que
corresponden a sus individualidades”. De acuerdo a esta definición pueden
ser declarados en situación irregular y por ende ser objeto de cualquier
medida estatal, el niño o adolescente que enfrente cualquiera de estas
dificultades, independientemente de que las mismas puedan ser atribuidas o
no a su voluntad.

La característica esencial de la doctrina de la Situación Irregular, es que los niños

no son sujetos de plenos derechos sino objeto de tutela por parte del Estado,
representado por el Juez de Menores quien es la figura protagónica en este
paradigma. En el paradigma de la Situación irregular, “los menores son una
suerte de categoría residual respecto a la categoría infancia, resultado de la
marginación social. Son aquellos niños y adolescentes que tienen necesidad de
tutela o de medidas socioeducativas porque no han gozado, como los niños y
adolescentes sólidamente insertos en el sistema escuela-familia, de los derechos
fundamentales que las Constituciones reconocen”.
La doctrina de la Protección Integral rompe con la doctrina de la Situación
Irregular y obliga a repensar profundamente el sentido de las legislaciones
para la infancia, convirtiéndolas en instrumentos eficaces de defensa y
promoción de los Derechos Humanos específicos de todos los niños y
adolescentes, no solamente los menores. El punto central de la Convención y
por ende de la doctrina de la Protección Integral es el reconocimiento de
todos los niños, niñas y adolescentes, sin discriminación alguna como sujeto
de plenos derechos, cuyo respeto se debe garantizar.
La oposición entre el nuevo y el viejo paradigma podría enunciarse,
resumidamente, de la siguiente manera: “ningún derecho para muchos niños”, es
la formulación de la doctrina de la Situación Irregular; “todos los derechos para
todos los niños”, es la formulación de la doctrina de la Protección Integral,
qué abarca pilares fundamentales como: el niño como sujeto de derechos; el
interés superior del niño; la prioridad absoluta; la participación y el rol
fundamental de la familia en la garantía de los derechos de los niños y
adolescentes.

CORRESPONSABILIDAD ESTADO, FAMILIA Y SOCIEDAD

El Art. 4 de la LOPNA señala la obligación del Estado de tomar las medidas

necesarias para garantizar a los niños, niñas y adolescentes el pleno goce de sus
derechos. Así mismo, en su Art. 4 literal “A” establece que el Estado, la familia y
sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de dichos derechos, con
prioridad absoluta, considerando el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes.
Por otra parte tanto la Convención de Derechos del niño, como la LOPNA hacen
referencia al papel fundamental que debe desempeñar la familia en la garantía
de los derechos del niño. En efecto, el preámbulo dice expresamente que “el
niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el
seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. Este
principio genera cambios fundamentales en las políticas sociales dirigidas a niños
y adolescentes. Con la adopción del nuevo paradigma se privilegia la familia
como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección
del niño y del adolescente. Los padres son los principales responsables de
cuidarlos y educarlos. A tal efecto, el Estado debe brindar a la familia la ayuda
necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades. Apoyando a la
familia se estará apoyando al niño. Este principio obliga al Estado a evitar
medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio.
Ante cualquier circunstancia, se debe tomar en cuenta primero la familia, luego
los parientes más cercanos y sólo en casos excepcionales se aplicarán medidas
como colocación en hogares sustitutos o adopción y, en último caso, su
colocación en entidades de atención. De igual manera la Ley en su Art. 6 incluye
la participación de la sociedad, quien debe y tiene derecho de participar
activamente para lograr que se cumplan los derechos y garantía de los niños,
niñas y adolescentes; todo ello con prioridad absoluta como lo indica el Art. 7 de
la LOPNA, es decir con especial preferencia. De manera que con la vigencia de
esta Ley toda persona que tenga conocimiento de que se están menoscabando los
derechos de un niño o adolescente puede dirigirse a los órganos competentes y
hacer que se cumplan las garantías que ordenamiento jurídico enmarca.

La infancia como construcción social

 se describe la concepción de infancia como una construcción social, a partir de la cual se
denota el lugar preferencial o no que han ocupado los niños y las niñas dentro de la sociedad y
las expectativas y relaciones con las personas adultas. Se presentan el aprendizaje, la educación
y la formación, como espacios para la producción de significaciones, sensaciones y acciones
que viabilizan el desarrollo de las competencias que hacen posible que los niños y las niñas
elaboren conocimientos, prácticas comunicativas de convivencia y desde ahí, posteriormente,
encuentren la razón de su existencia humana y de la transformación individual y colectiva.

Patria Potestad I (Generalidades)

Se conoce como patria potestad a un régimen de protección para los hijos menores de edad
no emancipados, generalmente encomendado a los padres; también se ha llegado a definir
como el conjunto de deberes y derechos que tiene los padres sobre sus hijos

Principios fundamentales de la patria potestad

1°  La patria potestad es exclusivamente un régimen de protección al hijo, cuidando de sus
intereses personales, individuales y patrimoniales. La patria potestad se basa en deberes
paternos establecidos en protección de los intereses del hijo. De estos deberes se derivan
ciertas facultades, las cuales no llegan a ser derechos ya que no buscan el beneficio de sus
titulares.

Las principales de estas facultades incluyen la guardia (poderes sobre la persona física y
moral del hijo), representación (poder celebrar negocios jurídicamente válidos en nombre del
hijo, de tal modo que estos surtan plenos efectos sobre este) y administración de los bienes
del menor (poder conducir, gestionar y dirigir los asuntos económicos del hijo).

2° La patria potestad es un régimen que aplica solo a los menores de edad no emancipados.
Se hace esta última aclaratoria ya que se da el caso en que una persona menor de 18 años
pueda emanciparse, mediante el matrimonio por ejemplo. En tal caso el hijo que haya
contraído matrimonio sale de la patria potestad de los padres, aunque aún requerirá la
autorización de los padres para celebrar ciertos negocios jurídicos.

Si el hijo además de ser mayor de edad o estar emancipado estuviese afectado por una
enfermedad mental o defecto intelectual que lo hiciese incapaz de valerse por sí mismo, se
abrirá la tutela de tal manera que esta reemplace el régimen de protección dado por la patria
potestad. Cabe destacar que los regímenes de tutela y patria potestad nunca pueden coexistir
sobre una sola persona.
Titularidad y ejercicio
 En la legislación Venezolana (art. 349 LOPNNA) la patria potestad de los hijos comunes
habidos durante el matrimonio o en uniones estables de hecho corresponde a ambos padres
por igual. De igual forma ocurre con los hijos comunes habidos fuera del matrimonio.

Anteriormente en caso de que el hijo fuese extramatrimonial la patria potestad correspondía a

ambos padres solo si ambos reconocían la filiación simultáneamente, e incluso se admitía que
si uno de los padres reconocía al hijo el otro lo pudiese hacer dentro de los seis meses
siguientes; después de este plazo el juez podía aun reconocer la filiación, y dar el ejercicio de
la patria potestad a el segundo padre, sin que esto signifique que el primero quedase privada
de la misma. En la actualidad es obligatorio que ambos padres reconozcan la filiación del niño,
según se puede ver y deducir de los artículos 21, 22, 28, 29 y 31 de la Ley para protección de
las familias, la maternidad y la paternidad.

En caso de divorcio, separación de cuerpos o anulación de matrimonio el juez deberá dictar

las medidas provisionales competentes en materia de Patria potestad y su contenido, es decir,
custodia, regímenes de convivencia familiar y obligación de manutención. En caso de que la
causal de divorcio sea la prevista en el artículo 185-A del Código Civil Venezolano, (CCV) es
decir separación de hecho de los cónyuges por tiempo prolongado, los padres deberán indicar
quien tenía la custodia del hijo, además como se han manejado el régimen de convivencia
familiar y la obligación de manutención. En caso de que las causales del divorcio sean las
previstas en los ordinales 4° y 6° del artículo 185 del CCV (conato de uno de los cónyuges
para corromper o prostituir al otro cónyuge o a sus hijos, y la adicción alcohólica o cualquier
otra forma de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común, respectivamente),
la LOPNNA establece que se privará del ejercicio de la patria potestad al cónyuge
responsable, conservando la obligación de manutención.

Privación y extinción de la Patria Potestad 

Una persona es privada de la patria potestad cuando se suspende el ejercicio de la misma
mediante un procedimiento judicial; se distingue de la extinción en que si una persona es
privada de la patria potestad puede recuperarla posteriormente, mientras que si se trata de
extinción el ejercicio de la patria potestad se pierde de forma permanente.

En Venezuela los causales para la privación de la patria potestad están previstos en el artículo
352 de la LOPNNA, e incluye (a) el maltrato físico, mental o moral, (b) la exposición a
cualquier situación de riesgo o amenaza de los derechos fundamentales del hijo, (c) el
incumplimiento de los deberes de la patria potestad, (d) el intento de corromperlos o
prostituirlos o convenir en esto, (e) abusar de los hijos sexualmente, (f) que los padres sean
dependientes a sustancias alcohólicas, estupefaciente o psicotrópicas, o cualquier otro
fármaco que pudiese comprometer la salud o moralidad de los hijos, (g)  que los padres sean
condenados por hechos punibles cometidos contra el hijo, (h) sean declarados entredichos, (i)
se nieguen a prestar la obligación de manutención, o (j) que inciten, permitan o faciliten que el
hijo ejecuten actos que atenten contra su propia integridad física, mental o moral. Cabe
destacar que la privación de la patria potestad por cualquiera de estas causales es facultativa
del juez; este deberá a tomar en consideración la gravedad, reiteración, arbitrariedad y
habitualidad de los hechos (Art. 352 LOPNNA, literal k).
La privación de la Patria Potestad debe ser declarada por el juez a petición de la parte
interesada, es decir el otro padre o el Ministerio Público actuando de oficio, a petición del hijo
a partir de los 12 años, de los ascendientes, de los demás parientes dentro de cuarto grado de
afinidad o consanguinidad, de la persona que ejerza la responsabilidad de crianza, o del
Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Art. 353 LOPNNA). La persona que
haya sido privada de la Patria Potestad puede pedir que se le restituya dos años después de
la sentencia de privación, y esta petición debe estar fundada en el cese de la causa de
privación (Art. 355).

Caso distinto es el de la extinción que, como ya dijimos, implica la pérdida del ejercicio de la
patria potestad de manera permanente, sin que la persona lo pueda recuperar. Los causales
para la extinción de la Patria Potestad están previstos en el artículo 356 de la LOPNNA, y son
los siguientes: (a) la mayoridad del hijo, (b) emancipación del hijo, (c) muerte de la persona,
(d) consentimiento legal para la adopción del hijo, y (e) reincidencia en cualquiera de los
causales de privación de la patria potestad