“LA AUTONOMÍA PROGRESIVA: EL PRINCIPIO QUE GARANTIZA EL

EJERCICIO PERSONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. LA POSIBLE

COLISIÓN CON EL INTERÉS SUPERIOR. ESPECIAL ANÁLISIS DE LOS
ACTOS MÉDICOS DEL ADOLESCENTE”

AUTOR: DELLE VEDOVE, María Julia*

RESUMEN: El nuevo paradigma de la infancia y adolescencia se asienta sobre tres

principios fundamentales: la autonomía progresiva, el interés superior y el derecho a ser
oído. El reconocimiento del niño como sujeto de derechos lo constituye en titular de
derechos los cuales puede ejercer por sí mismo atendiendo a la evolución de sus
facultades. La máxima de la autonomía progresiva surge del artículo 5 de la Convención
de los Derechos del Niño. Dentro de las prerrogativas que el niño puede poner en práctica
por sí mismo se encuentran los actos médicos, para los cuales actualmente no existe una
regulación específica. El nuevo Código Civil y Comercial regula expresamente la
capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio
cuerpo. Sin embargo, poner en práctica dichos derechos en forma autónoma puede
provocar una colisión con otro de los principios mencionados, cual es el interés superior
de aquél.
La solución a dicho conflicto se encuentra en la aplicación del derecho del niño a ser oído
ya que permite una co-construcción del interés superior desde la perspectiva del
adolescente involucrado.

PALABRAS CLAVES: Autonomía progresiva- Interés superior del niño- Actos

médicos- Nuevo Código Civil y Comercial- Derecho a ser oído-

INTRODUCCIÓN

A partir del nuevo paradigma de la Protección Integral de la infancia y adolescencia,

propuesto por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente
(1989), se reconoce a la persona menor de edad como sujeto de derechos. Esto implica
que se la constituye en titular de derechos fundamentales y con capacidad de ejercicio por
sí misma. Sin embargo, esta última tiene una particularidad: lo es conforme con la
evolución de sus facultades.

______________________________
Abogada egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, año 2010. Empleada en el
Juzgado de Primera Instancia y Primera Nominación en lo Civil, Comercial, Conciliación y Familia de la
ciudad de Bell Ville. E-mail: juliadellevedove@hotmail.com

1
De resultas, uno de los principios que postula el instrumento internacional mencionado
para que el niño pueda poner en práctica –personalmente- sus derechos y no a través de
sus representantes, es el reconocimiento de su autonomía progresiva. Esta última, junto
con el interés superior y el derecho del niño a ser oído, son los tres postulados básicos
sobre los que gira el cambio de paradigma y que sirven como herramientas para el
ejercicio de los demás derechos.
A pesar de que en Argentina, desde el año 1994, la Convención ha sido incorporada a
nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional y que en el año 2006 se dictó
la ley de protección integral de los derechos del niño (26.061), sentando como directrices
el interés superior, el derecho a ser oído y la autonomía progresiva de los niños; el sistema
jurídico civilista de Vélez Sarsfield no contemplaba la evolución de las facultades de
aquéllos para el ejercicio de los derechos personalísimos, dentro de los que se encuentra
la posibilidad de decidir o consentir actos sobre el cuidado del propio cuerpo.
Es por ello, que para estar a tono con la idea de los niños y adolescentes como sujetos de
derechos y, particularmente, con el principio de autonomía progresiva; el nuevo Código
Civil y Comercial regula expresamente la capacidad de ejercicio de la persona menor de
edad en lo relativo al cuidado de su cuerpo.
Ahora bien, que un adolescente pueda poner en práctica dichos derechos en forma
autónoma, puede provocar una colisión con otro de los principios mencionados, cual es
el interés superior.
En el presente ensayo se analizará la máxima de la autonomía progresiva del menor de
edad y su regulación en el nuevo código en forma general y –particularmente- respecto
del ejercicio autónomo de los actos médicos por parte de los adolescentes, esto es –y
según el incipiente cuerpo de normas- aquellos menores que tienen entre 13 y 18 años.
Por otro lado, se considerará el principio del interés superior y la posible colisión con la
capacidad progresiva, para finalmente exponer una posible solución a dicho conflicto.

LA AUTONOMÍA PROGRESIVA Y SU REGULACIÓN EN EL NUEVO

CÓDIGO CIVIL- EL EJERCICIO DE LOS ACTOS MÉDICOS.

Desde que el niño es considerado como un sujeto de derecho se le reconoce no solo la

titularidad de un conglomerado de derechos sino también su capacidad para ejercerlos por
sí mismo.
Sin embargo, no se puede desconocer que los niños se encuentran en una situación fáctica
especial: son personas “en” desarrollo. Por lo tanto, en una primera instancia, son los
padres o bien sus responsables legales quienes pueden hacer efectivo aquel conjunto de
prerrogativas.
De hecho, los padres de un niño pequeño desempeñan una función esencial en el logro de
sus derechos: nadie se imagina a un bebé recién nacido eligiendo su propio nombre al
momento de ser inscripto en el Registro Nacional de las Personas. Y es que, el derecho al
nombre junto con el derecho a la vida son unas de las primeras facultades que los padres
ejercen por sus hijos. Luego, cuando estos se encuentran en la temprana infancia aquellos
decidirán y elegirán si quieren o no bautizar al niño y en qué religión, la escuela a la que
asistirán, el deporte que jugarán; entre otras decisiones que hacen realidad distintos
derechos de los niños como la libertad de culto, a la educación y recreación;

2
respectivamente.
Sin embargo, los adultos no pueden pretender ejercer los derechos que les competen a los
niños hasta que estos cumplan la mayoría de edad. Lo contrario implicaría desconocerlos
como sujetos capaces de poner en práctica sus prerrogativas.
Es por ello, que para garantizar el ejercicio personal de los niños de sus propios derechos,
el artículo 5 de la Convención establece que “Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros
de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los
tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia
con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño
ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.
De dicha norma emerge el principio de autonomía progresiva del menor de edad para el
ejercicio de sus derechos de modo que sea él quien decida y elija cómo y cuándo pretende
hacerlo, conforme con su proyecto personal de vida, sus deseos e intereses. Ahora bien,
aquella autonomía tiene una particularidad: lo es de acuerdo a la evolución de sus
facultades. Es decir, los niños van adquiriendo la capacidad para poner en práctica sus
derechos a medida que se van desarrollando como personas.
De allí que el ejercicio de esta autodeterminación sea progresivo, o como bien lo refiere
el propio artículo 5, lo es conforme con la evolución de las facultades de los menores de
edad. Con dicho concepto se alude a “procesos de maduración y de aprendizaje por medio
de los cuales los niños adquieren progresivamente conocimientos, competencias y
comprensión, en particular comprensión de sus derechos, y sobre cómo dichos derechos
pueden materializarse mejor” 1 .
Como se observa, no se establece una edad biológica a los fines de que los niños pongan
en práctica sus derechos ni se precisan reglas fijas para determinar niveles de comprensión
de acuerdo a una franja etaria, dado que aquellos –claro está- no son iguales en todos los
infantes.
Si bien la edad de un niño es un indicador para conocer su desarrollo o grado de madurez,
no debe ser el único a considerar. No se puede perder de vista que aquél proceso paulatino
tiene lugar en un contexto que rodea al menor de edad y que también es determinante para
la adquisición de sus facultades, por lo que no se producirá de la misma manera en todos
los casos. Así, influyen en la construcción de la autodeterminación tanto la familia, como
la educación, el lugar en el que se vive, la situación económica, entre otros factores del
medio.
En consecuencia, la autonomía progresiva es una noción que deberá ser valorada, caso
por caso, teniendo en cuenta la edad como así también la individualidad psicológica,
social y cultural de cada niño.
Resulta importante destacar que la capacidad progresiva que se les reconoce a los niños
no es sólo para el ejercicio de sus derechos, sino también para sus obligaciones. Esto es,
los niños son paulatinamente responsables de sus actos a medida que van adquiriendo
facultades y se deben hacer cargo de las consecuencias que se desprenden del ejercicio
autónomo de sus derechos. Si un adolescente es lo suficientemente maduro para tomar
una elección personal sobre su destino, también lo es para hacerse cargo de los errores,

1
Comité de los Derechos del Niño, OBSERVACIÓN GENERAL Nº 7 “Realización de los Derechos del
Niño en la Primera Infancia”; UNICEF- Centro de Investigaciones Innocenti; pág. 76.

3
riesgos y deberes que aquella puede traer aparejados.
De otro costado, el artículo citado define y marca claramente cuál es el papel de los padres
o responsables legales, y cuál es el del Estado. Así, a los primeros les compete impartir
dirección y orientación apropiadas para que el niño disfrute de sus derechos, de forma tal
que a medida que aquél vaya creciendo y madurando, tanto psíquica como socialmente;
aquellos adapten sus funciones de modo de permitirles y posibilitarles a sus hijos que
puedan hacer realidad por sí sus derechos. Es dable aclarar, que esto no implica dejar de
lado las funciones y derechos parentales, sino que debe existir entre los niños y sus
representantes legales una relación inversamente proporcional: a menor autonomía del
hijo, aumentan las funciones y deberes de los progenitores en el ejercicio de los derechos
del niño, y a medida que aquél va adquiriendo –progresivamente- capacidad, van
disminuyendo –también en forma paulatina- los deberes y funciones de los padres sobres
sus hijos.
Por su parte, a la autoridad estatal le corresponde respetar las responsabilidades, derechos
y deberes de los padres o sus sustitutos, limitando así la intervención del Estado en la vida
familiar.
En Argentina, desde el año 1994, la Convención de los Derechos del Niño ha sido
incorporada a nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional y en el año 2006
se dictó la ley de Protección Integral de los Derechos del Niño (26.061) la cual incluyó a
la máxima de la autonomía progresiva como integrante del interés superior del niño al
establecer que debe respetarse su condición de sujeto de derecho, edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y demás condiciones personales (artículo 3).
No obstante ello, el Código Civil que rigió hasta el mes de julio del 2015 establecía un
sistema de capacidad en el que –claro está- no se tenía en cuenta la evolución de las
facultades del menor de edad. Por el contrario, era un régimen de carácter rígido con la
clásica dicotomía capacidad/incapacidad y el cual le asignaba o negaba discernimiento a
ciertos sujetos en virtud de una edad determinada, consagrando la plena capacidad civil
para ejercer un determinado derecho con el arribo de la mayoría de edad.
Es por ello que, el incipiente Código Civil y Comercial para estar a tono con la idea de
los niños y adolescentes como sujetos de derechos y, particularmente, con el principio de
autonomía progresiva; dispone en su artículo 24 que “Son incapaces de ejercicio (…) b)
La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo (…)”; y en dicha sección el artículo 26 al
regular el ejercicio de los derechos por la persona menor de edad, establece que “La
persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No
obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. (…)”.
De esta forma, el texto de la reforma recepta la máxima de la capacidad progresiva de los
niños e introdujo las nociones de grado de desarrollo y madurez, como así también
flexibilizó el régimen del Código de Vélez.
Asimismo, en el artículo 25 del nuevo cuerpo de normas se dispone que el menor de edad
es la persona que no ha cumplido dieciocho años y denomina adolescente a la persona
menor de edad que ha cumplido trece años.
En otro orden de ideas, el ejercicio de los derechos personalísimos, dentro de los que se
encuentran los relativos al cuidado del propio cuerpo o actos médicos, forman parte de la

4
esfera de autodeterminación como manifestación de libertad. Es decir, el niño puede
autónomamente decidir cómo y cuándo ejercer un derecho sobre su cuerpo o abstenerse
de ello, en base a su propio proyecto de vida, siendo partícipe –por tanto- en todos los
actos que lo involucren.
Sin embargo, en la legislación civil que rigió hasta el mes de julio de 2015 (es decir, en
el anterior código) no existía una regulación específica que receptara la autonomía del
niño para que este pudiera ejercer por sí dichos derechos personalísimos al alcanzar cierta
edad y madurez.
Ello se presenta ahora con el nuevo Código Civil y Comercial al regular expresamente la
capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio
cuerpo, estableciendo en su artículo 26 -4º párrafo- que “Se presume que el adolescente
entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años tiene aptitud para decidir por sí respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o
provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos
invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el
adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base
de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es considerado como un adulto para
las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.
La incipiente normativa ha seguido la tendencia del derecho comparado que ha
desarrollado la noción de competencia para diferenciarla de la capacidad civil tradicional.
Al respecto, la doctrina entiende que cuando se trata de temas vinculados con la salud y
prácticas médicas, más que de capacidad se habla de la noción de “competencia” o
“aptitud”. Esta última es un concepto que pertenece al área del ejercicio de los derechos
personalísimos, que no se alcanza en un momento preciso, sino que se va formando y
requiere una evolución. Por lo tanto, si bien es una noción ligada a la de discernimiento,
implica una valoración de la aptitud de comprender el alcance de la decisión en el caso
particular de acuerdo al grado de madurez que ostenta el niño. Es más, puede que la
llamada "competencia" no coincida con la edad a partir de la cual la ley reputa que hay
discernimiento, lo cual deberá determinarse en cada caso concreto2.
Esta tendencia doctrinaria ha surgido de la jurisprudencia extranjera, específicamente en
los Estados Unidos y Canadá, a partir de la cual se comenzó a instaurar en los
ordenamientos jurídicos una separación entre la capacidad para el acto médico de la
capacidad general para toda circunstancia de la vida negocial 3.
Un antecedente relevante al respecto fue el conocido caso "Gillick", fallado por los
tribunales ingleses, en el cual se decidió (respecto de la prescripción de anticonceptivos
a los menores de 16 años), que la "capacidad médica" se alcanza a los 16 años; si la
persona todavía no llegó a esa edad, se aplica la llamada "Gillick Competence": un menor
es Gillick competent si ha alcanzado suficiente aptitud para comprender y suficiente
inteligencia para expresar su voluntad respecto del tratamiento específicamente
propuesto. Si no es competente o no alcanzó los 16 años el consentimiento debe ser dado

2
SANTI, MARIANA; “La persona menor de edad en el Proyecto de Código”; LA LEY 13/05/2013,
13/05/2013, 1 - DFyP 2013 (junio), 01/06/2013, 173.
3
Ibídem.

5
por quien tenga la responsabilidad paterna. Así es la regla inglesa para la resolución de
los conflictos entre la voluntad del hijo menor de edad y la –opuesta- de sus padres4.
Puede decirse que la noción de competencia –o aptitud- se identifica con el principio
jurídico de autonomía progresiva, diferenciándose, así, del concepto de capacidad
tradicional.
La nueva legislación presume que los adolescentes que tienen entre 13 y 16 años, tienen
capacidad autónoma de ejercicio siempre y cuando el acto médico de que se trate no sea
invasivo, no comprometa su salud o ponga en riesgo su vida o integridad. Por el contrario,
si el acto es invasivo de manera que comprometa su salud o ponga en riesgo su vida o
integridad, el adolescente deberá prestar su consentimiento con asistencia de sus
representantes legales. El conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés
superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización
o no del acto médico.
Pero, como bien lo indica el artículo, es una presunción y como tal admite prueba en
contrario.
De otro costado, a partir de los 16 años es considerado como un adulto para todos los
actos relacionados con el cuidado de su propio cuerpo.
En la nueva normativa no se define qué debe entenderse como invasivo o no, o cuándo se
vería comprometida la salud o se pondría en riesgo la vida o integridad del joven. Acaso,
¿es invasivo la colocación de un DIU? ¿Y qué sucede con la toma de anticonceptivos
orales?, ¿ un piercing o un tatuaje, no podrían comprometer la salud del joven si se lo
hace sin las correspondientes diligencias? Esta falta de delimitación, seguramente, dará
lugar a múltiples interpretaciones.

AUTONOMÍA PROGRESIVA VERSUS INTERÉS SUPERIOR

El principio del interés superior del niño que -como se dijo- forma parte del nuevo
paradigma de la protección integral, está consagrado en el artículo 3.1 de la Convención
y sienta como regla que en todas las medidas o decisiones que se adopten concernientes
a los niños se deberá atender primordialmente a su interés superior. Esta manda está
dirigida tanto a las instituciones públicas o privadas, a los tribunales, a las autoridades
administrativas y órganos legislativos; como así también a los padres y adultos en
general.
Si bien la noción de interés superior ha dado lugar a varias interpretaciones y mucho se
ha dicho al respecto, conviene resaltar la definición que sobre este principio ha formulado
Cillero Bruñol, ya que por su precisión merece que no sea utilizado discrecionalmente
como argumento para la toma de cualquier tipo de solución.
Según dicho autor, el principio del interés superior es la plena satisfacción de los derechos
de los niños 5. La integralidad a la que se alude con este concepto condice con la propia
denominación del nuevo paradigma de la infancia y adolescencia: “protección integral”.

4
Ibídem.
5
CILLERO, MIGUEL; “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño”, en Justicia y Derechos del Niño Nº 9- UNICEF; pág 134 Disponible en URL:
http://www.unicef.org/argentina/spanish/Justcia_y_derechos_9.pdf

6
Por lo tanto, en todas las medidas que se adopten concernientes a ellos se deberá atender
a la realización y protección sistemática de todos sus derechos, de modo que estos no sean
vulnerados o amenazados. Además, no corresponderá que en las decisiones que
involucren a niños se ponderen o consideren otros intereses, como puede llegar a ser la
satisfacción de los derechos de sus padres, o si atentan contra políticas públicas o sociales.
Como bien lo explica el autor citado, “los niños tienen derechos que deben ser respetados,
o dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida
respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que
los conculquen”6 y agrega que (…) “en el marco de la Convención el interés superior del
niño es un principio jurídico garantista” 7. Es decir, es una garantía para el menor de edad
del pleno ejercicio de los otros derechos reconocidos en dicho instrumento jurídico, ya
que los hace posibles.
Así precisado el principio bajo análisis, amerita que no sea considerado como una mera
guía o norte a seguir, cual un estándar genérico, sino como un verdadero límite a la
discrecionalidad del Estado, de las autoridades, de los padres y de los adultos en general
que debe ser aplicado en cada caso concreto en razón de lo que mayor satisfaga los
derechos del niño. Y, en caso de que dos o mas derechos del menor de edad entren en
conflicto, será la pauta de interpretación que se deberá seguir.
Ahora bien, el dilema se plantea cuando un adolescente decide ejercer autónomamente
sus derechos de una manera tal que ello vulnera o amenaza su propia integridad, su
desarrollo como persona o la realización de otros derechos. Es decir, de una forma que
tenga un impacto negativo para sí mismo.
En relación con los actos médicos, y teniendo en cuenta la regulación ya analizada que
establece el nuevo código, y sin perjuicio de la capacidad que se otorga, lo mencionado
puede ocurrir tanto respecto de un adolescente que ya ha cumplido los 16 años, como así
también, de aquel que sea mayor de 13 y que pretenda ejercer un acto o tratamiento no
invasivo sobre su cuerpo.
Un joven, en virtud de su autonomía, puede decidir dejar de someterse a un tratamiento
de quimioterapia, cambiarse de sexo o realizarse una operación de aumento mamario. Y,
¿si quiere hacerse un tatuaje o un piercing? ¿Qué sucede si hay intereses religiosos de por
medio? Muchas de estas decisiones pueden poner en riesgo –o no- ciertos derechos del
adolescente, como a la vida, a la salud, a la integridad física, entre otros. Pero, asimismo,
no permitirle adoptar tales elecciones amenaza otras prerrogativas como la libertad de
culto, a disponer del propio cuerpo, a la identidad de género, etc.
Llevado el caso a la justicia, ¿se deberá decidir considerando primordialmente el interés
superior de aquél o se respetará su autonomía progresiva?
Como ya se dijo, ambos son principios básicos de los derechos del niño. Los dos son igual
de importantes para la realización de sus facultades. Uno implica protección de los
derechos (más cercano a una doctrina tutelar) y el otro libertad para su ejercicio (más
próximo a una doctrina liberalista).
Y es que, los adolescentes son seres humanos aún en desarrollo que necesitan de una guía
para su formación como personas, todavía requieren de cierta protección, consejos y
acompañamiento por parte de sus responsables; sin perjuicio de los derechos de los que
son titulares. Si bien las funciones de los padres de dirección y orientación hacia sus hijos

6
Ibídem.
7
Ibídem.

7
van decreciendo a medida que aquellos van evolucionando, lo dicho no significa que
cuando entran en la etapa de la adolescencia sus responsables tengan que abdicar sus
tareas.
Es por ello que es tan importante el reconocimiento y respeto de la autonomía progresiva
del adolescente como no desconocer que dicho ejercicio no puede estar absolutamente
liberado. Por el contrario, es necesario establecer una limitación en tal sentido para evitar
que el disfrute de sus derechos se termine volviendo en contra de su propia integridad y
desarrollo personal, o impida la realización de otras prerrogativas.
Michel Freeman sugiere que ese límite está dado por la irracionalidad de las acciones y
decisiones que toman los niños, lo que justificaría una intromisión en la vida de aquellos
con la finalidad de su protección8.
El autor nombrado explica que una acción será irracional si, en forma manifiesta,
socavaría futuras opciones de vida del involucrado y dañaría intereses de modo
irreversible9.
Por su parte, Garzón Valdés –citado por Jaime Couso- señala que para que la autonomía
individual sea sacrificada deberían darse dos requisitos: por un lado, la existencia de una
incompetencia básica de la persona que la lleve a tomar decisiones que atenten contra sus
propios intereses, que ella misma reconoce como válidos, por lo que habría una
autocontradicción; y, en segundo lugar, que la decisión que se adopte en razón de la
intromisión sea necesaria y adecuada para mejorar las condiciones de vida del sujeto 10.
Las situaciones de hecho planteadas por los autores citados justificarían que se haga a un
lado la elección del adolescente y sean otros –jueces, padres, etc- quienes decidan qué es
lo mejor para su interés superior. Sin embargo, son nociones que pueden resultar un harto
ambiguas e indefinidas a la hora de aplicarlas a un caso concreto. Asimismo, por su propia
indeterminación pueden quedar atrapadas innumerables situaciones que derriben lo que
los jóvenes han decidido. Pero, no se puede perder de vista que si se establecen criterios
o estándares fijos al respecto quedarían fuera muchos casos que requieren de la
intervención de la justicia o de los padres por atentar contra los propios derechos de los
adolescentes. En consecuencia, a la hora de aplicar las nociones nombradas se debería
buscar un punto medio: ni tan inclusivo ni muy excluyente.
Por otro lado, la señalada limitación a la autonomía con la consiguiente intervención en
la vida o proyecto del niño, no implica que se caiga nuevamente en el anterior sistema
tutelar en el que el niño era considerado y tratado como objeto, sino que -podría decirse-
se toma un eslabón de dicha doctrina decidiendo sobre la vida del adolescente, pero con
la particularidad que se lo hace justamente sólo para resguardar los derechos
fundamentales de aquellos. Por lo tanto, no significa apartarse del sistema de protección
integral, por el contrario lo hace posible. No hay que perder de vista que el interés superior
es también un principio fundamental que posibilita el resto de los derechos.

8
FREEMAN, MICHAEL; “Tomando más en serio los Derechos de los Niños”- en Revista de Derechos del
Niño- Números 3 y 4, UNICEF, Universidad Diego Portales, 2006- Directores Cillero, Miguel y Couso
Jaime; pág. 272. Disponible en:
http://www.unicef.cl/archivos_documento/192/revista%20derechos%203_4.pdf
9
Ibídem.
10
COUSO, JAIME; “El Niño como Sujeto de Derechos y la Nueva Justicia de Familia. Interés Superior del
Niño, Autonomía Progresiva y Derecho a Ser Oído”; en Revista de Derechos del Niño- Números 3 y 4,
UNICEF, Universidad Diego Portales, 2006- Directores Cillero, Miguel y Couso Jaime; pág. 153.
Disponible en: http://www.unicef.cl/archivos_documento/192/revista%20derechos%203_4.pdf

8
Sin embargo, tampoco debe permitirse que bajo la bandera o pretexto del interés superior
del niño, dicho principio se convierta en una herramienta de la doctrina tutelar – aún
presente en muchas prácticas sociales y tribunalicias-, por la cual como regla los jueces,
las instituciones, los padres o los adultos en general terminen decidiendo –sin escuchar-
qué es lo mejor para el interés del adolescente independientemente de su voluntad y
haciendo a un lado o modificando la decisión de aquél, quien con su edad y madurez
suficientes tomó una elección de cómo quiere ejercer sus derechos. Así las cosas, más
que de libertad se estaría en presencia de un autoritarismo.
Pero, ¿cómo se resolverá, entonces, el conflicto de principios planteado?
Cillero explica que “los conflictos entre principios no se pueden resolver por la lógica de
su validez o invalidez derivada de aspectos formales o de reglas interpretativas
preexistentes, sino de su peso relativo en la situación concreta (…) “ 11. Es decir, en
definitiva se decide en el caso concreto ponderando cuál de las máximas en conflicto debe
prevalecer sobre la otra. La desventaja que presenta esta salida propuesta es que aún en
la práctica –y como resabio de la doctrina tutelar aún presente en nuestra sociedad- se
observa que los jueces, en la gran mayoría de los casos, inclinan su balanza en favor del
interés superior dejando a un lado la autonomía progresiva.
Por su parte, Freeman propone como salida que se busque un punto de equilibrio a la hora
de adoptar medidas concernientes a los niños y habla de un paternalismo liberal: importa
tanto el resguardo de los niños, como su autodeterminación, todo en pos de que exista una
verdadera protección a sus derechos 12.
Esta última solución podrá hacerse efectiva con la aplicación del tercer principio que
forma parte del nuevo paradigma de la protección integral: el derecho del niño a ser oído.
Este último está establecido en el artículo 12 de la Convención, el cual dispone que se le
debe garantizar a todo niño menor de 18 años, y que esté en condiciones de formarse un
juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo
afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones de aquél, en función de su edad
y madurez. Con tal fin, se le debe dar al niño la oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un órgano apropiado.
Esta máxima es una manifestación del reconocimiento de la capacidad progresiva lo cual
queda explicitado al hacer alusión a nociones como “que esté en condiciones de formarse
un juicio propio” o “en función de su edad y madurez”.
Por su parte en el nuevo Código Civil el artículo 26 –4º párrafo- dispone que “La persona
menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así
como a participar en las decisiones sobre su persona”.
Este principio, entrará a jugar cual un mediador en el conflicto. Con su aplicación se
buscará una vía alternativa para que a través del diálogo -escucha y expresión- se obtenga
la solución más beneficiosa para resguardar los derechos del adolescente involucrado y
que incluya sus puntos de vista. Esta salida le dará a aquel la posibilidad de que manifieste
cuáles son sus deseos, intereses y de cómo pretende hacer realidad sus derechos, como

11
CILLERO BRUÑOL, MIGUEL; “Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios”; pág. 7.
Disponible en: http://www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf
12
FREEMAN, MICHAEL; “Tomando más en serio los Derechos de los Niños”- en Revista de Derechos del
Niño- Números 3 y 4, UNICEF, Universidad Diego Portales, 2006- Directores Cillero, Miguel y Couso
Jaime; pág. 274. Disponible en:
http://www.unicef.cl/archivos_documento/192/revista%20derechos%203_4.pdf

9
así también cuál es la alternativa de ejercicio que le será menos perjudicial conforme con
su proyecto personal de vida y cuyas consecuencias está dispuesto a afrontar.
De esta forma, se accederá a una construcción del interés superior que incluirá la mirada
del adolescente acerca de cómo quiere él ejercer sus derechos –y no sus padres o el juez-
, reconociendo el protagonismo que tiene en la concreción del mentado principio y
respetando su autonomía progresiva en cuanto se lo hace partícipe en el ejercicio de sus
derechos.
Ahora bien, el joven co-participará junto con el juez interviniente en la definición de lo
que será mejor para su interés. Esto quiere decir que, si bien se le reconoce al adolescente
un papel importante debido a que su opinión deberá ser tenida debidamente en cuenta, en
función de su edad y madurez, aquella no será determinante o vinculante para resolver.
En otras palabras, no se debe aceptar incondicionalmente el deseo del joven si ello puede
resultar perjudicial para su persona.
Por otra parte, en el caso del ejercicio de los actos médicos por parte del adolescente el
derecho a ser informado será fundamental para poner en práctica su derecho a ser oído.
Es decir, el joven para poder expresar su voluntad debe tener los conocimientos
necesarios de la práctica médica a la que desea o debe ser sometido como así también de
sus consecuencias. Ello será posible con la provisión de una adecuada información.
“El deber de información consiste en la obligación del facultativo de suministrar al
paciente el conocimiento real del tratamiento al que se verá sometido y los riesgos que
éste implica, siempre atendiendo al nivel de comprensión, intelectual y cultural y a la
integridad psicológica del sujeto. Cuando no sea posible o conveniente brindar la
información real, esta información debe ser dada a los representantes legales” 13.
Asimismo, no se debe perder de vista que el otorgamiento de la información servirá para
prevenir las llamadas decisiones o acciones irracionales o apresuradas que suelen tomar
los adolescentes.
Finalmente, en todos los casos en que se le practique un acto médico a un joven se deberá
contar con su consentimiento para llevarla a cabo, previo suministro de la información
suficiente.

CONCLUSIÓN

Luego del análisis expuesto, se concluye que el principio de autonomía progresiva, que
emerge a partir del paradigma de la protección integral, le garantiza a los niños, niñas y
adolescentes, el ejercicio personal de sus derechos de acuerdo a la evolución de sus
facultades, de modo que sean ellos quienes decidan y elijan cómo y cuándo pretenden
hacerlo, conforme con su proyecto personal de vida, sus deseos e intereses.
De otro costado, se llega a la conclusión que el régimen de la capacidad de los menores
de edad que contenía el anterior código civil, no se correspondía con el mentado principio
de autonomía progresiva, no sólo por considerar que la edad es el factor decisivo para
determinar el grado de madurez de la persona y, por tanto, el límite que marca la
posibilidad o no de que un niño o adolescente pueda ejercer determinados actos de manera

SANTI, MARIANA; “Capacidad y Competencias de las personas menores de edad en el Proyecto de

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Nuevo Código Civil”; Publicado en: DFyP 2012 (noviembre), 01/11/2012, 213.

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válida, sino también porque el menor de edad estaba definido a partir de su incapacidad
jurídica, de sus necesidades o carencias, y no a partir de sus atributos como persona.
Es por ello que, para estar a tono con la idea de los niños y adolescentes como sujetos de
derechos y, particularmente, con el principio de autonomía progresiva, el nuevo Código
Civil y Comercial introdujo importantes modificaciones en el sistema de la capacidad de
hecho, receptando dicha máxima, con la consecuente eliminación de edades rígidas para
determinar la aptitud de aquellos para el ejercicio de sus derechos.
Dentro de las nuevas modificaciones -o mejor dicho innovaciones- en materia de
capacidad de hecho, se encuentra la regulación específica de la aptitud para el ejercicio
de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo, formando
dichos actos parte de la esfera de autodeterminación como manifestación de libertad.
Así las cosas, la nueva legislación, y sólo respecto de los adolescentes (es decir para los
que tienen más de 13 años), establece una regulación diferenciada si se trata –o no- de un
acto médico invasivo o que compromete la salud o ponga en riesgo la vida; como así
también establece un régimen distinto para los que tienen entre 13 y 16 años y los que
tienen más de esta última edad.
Ahora bien, en el caso que un adolescente decida ejercer autónomamente un acto médico
de manera tal que ello vulnere o amenace su propia integridad, su desarrollo como persona
o la realización de otros derechos. Es decir, de una forma que tenga un impacto negativo
para sí mismo; entrarán en colisión el principio de autonomía progresiva con el interés
superior del niño.
Dicho conflicto se resolverá a partir del principio del derecho a ser oído, actuando como
un verdadero límite a la discrecionalidad de los adultos (padres, jueces, médicos etc.)
cuando estos toman decisiones o adoptan medidas concernientes a la vida del menor de
edad.
Además, dicha máxima reafirma la condición del adolescente como participante activo
en el ejercicio, protección y supervisión de sus derechos, es decir, refuerza el principio de
autonomía progresiva.
De esta forma, frente al ejercicio –o abstención- de un acto médico por parte del
adolescente que sea negativo para él, la construcción de lo que sea mejor para su interés
superior incluirá la mirada de aquél, reconociendo el protagonismo que tiene en la
concreción del mentado principio y respetando su autonomía progresiva en cuanto se lo
hace partícipe en el ejercicio de sus derechos.
Ahora bien, el joven co-participará junto con el juez interviniente en la definición de lo
que será mejor para su interés, ya que si bien se le reconoce al adolescente un papel
importante debido a que su opinión deberá ser tenida debidamente en cuenta, aquella no
será determinante o vinculante para resolver.
En suma, sin perjuicio del reconocimiento y recepción del principio de autonomía
progresiva en lo que hace a la aptitud de los adolescentes para la realización de actos
médicos –sean invasivos o no-, si se compromete el interés superior de aquellos; para la
efectiva realización de ambos postulados, será necesario que se le garantice al adolescente
la posibilidad de participar de manera activa –a través del derecho a ser oído- frente a la
cuestión médica que lo involucre y que se le otorgue herramientas suficientes
(consentimiento informado) para que pueda tomar elecciones, decidir sobre su propio
cuerpo, hacer realidad sus intereses y, en fin, proteger sus derechos.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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