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El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las relaciones del Estado con los
particulares, puede decirse que ha existido siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha
sido suficiente para la creación de una disciplina. Es probable que no existiera aceptación de que se
tratara de una relación entre sujetos diferenciados. Esta época es la de las monarquías absolutas,
dando origen a principios jurídicos idénticos en distintos países y momentos históricos: En esos
momentos el derecho administrativo se agota en un único precepto: un derecho ilimitado para
administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es un objeto del
poder estatal, no un sujeto que se relaciona con él.
Esta concepción ha sido denominada Estado de policía. En él, al reconocerse al soberano un poder
ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y los medios que podía emplear.
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El derecho administración como conjunto de normas positivas que regulan las relaciones del Estado
con los administrados, para algunos ha existido desde el mismo nacimiento del Estado, aunque no
ha sido suficiente para crear el derecho administrativo porque no existía conciencia de que se tratara
de una relación entre sujetos diferenciados. En las monarquías absolutas, el individuo era
contemplado como un objeto del poder estatal y no como sujeto en relación con el Estado.
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La concepción doctrinaria de la separación de poderes aparece por primera vez en la historia con
Montesquieu y su célebre "El espíritu de las leyes", publicada en 1748.
La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder y la defensa de los derechos
individuales, y está fundamentalmente orientada a la clásica división tripartita del poder en Ejecutivo,
Legilativo y Judicial. Parte del reconocimiento que todo órgano que detenta poder tiende
naturalmente a instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de
porciones del poder estatal (ejecutiva, legislativo y judicial), suponiendo que el equilibrio resultante
debe asegurar la libertad del hombre.
En realidad la separación de poderes no es estricta en la actualidad. En el orden de la realidad lo que
ocurre es que cada órgano en quien se distribuye el poder estatal tiene asignada una de las
funciones señaladas como competencia predominante, sin que esa prevalencia obste a la
acumulación (en forma entremezcalda) de funciones materialmente distintas.
El valor actual de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios de
coordinación, equilibrio y especialización que la nutren. Según Bidart Campos se quiebra el principio
divisorio, entendido a la manera clásica, a raíz de que no pueden ya identificarse de una manera
estricta los aspectos substanciales, orgánico y formal de los actos estatales.
( # 0 - , ( "
En el Estado moderno originario (Francia monárquica), gran parte de la actividad legislativo se
hallaba en manos del Rey, como también la justicia. Esta concepción de Estado y de sus relaciones
con los administrados se denominó 0 - .
En el estado de policía, al reconocer al soberano poder ilimitado respecto a los fines que perseguía y
los medios a utilizar, no se podía desarrollar una opinión crítica de ese poder. Mayer dice que no
existía un derecho público dado el poder ilimitado y arbitrario.
Con el nacimiento del constitucionalismo en los EE.UU., Revolución Francesa y la Declaración de Derechos
del Hombre, a fines del siglo XVIII se opera un cambio en la vida política (ya iniciado anteriormente
con la Carta Magna y continuado en los fueros juzgos) que afecta la relación del Estado y sus
habitantes. Ya el Estado no puede hacer lo que le plazca, considerar que no produce daño, sino que
existen una serie de derechos que debe respetar porque son superiores y preexistentes a él.
Es en este momento que se inicia el derecho administrativo, se da el germen del moderno derecho
administrativo, se toma conciencia que existen derechos de los individuos frente al Estado y que aquel
es un sujeto y no objeto y surge la necesidad de analizar el contenido de la relación de ese sujeto y de
construir los principios por los que se rige. Así, algunos principios nacientes, ganan importancia sin
dejar de lado totalmente las viejas concepciones, a saber:
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El soberano no podía en el Estado de policía ser llevado ante los tribunales como un litigante común
y tampoco pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigiéndose en nuestro país hasta
1900 contar con una venia especial del Congreso; de todas maneras, aun superado ese aspecto del
problema, todavía cuesta entre nosotros demandar al Estado y hay escasísimos jueces ante quienes
hacerlo, con lo cual la denegación de justicia se produce materialmente. En algunas jurisdicciones
locales hay lisa y llana denegación de justicia.
1 $ ) ( (
El Rey <no podía dañar,= esto es, no cometía daños desde el punto de vista jurídico y por lo tanto era
irresponsable por los daños materiales que causara; en Argentina, también el Estado constitucional
fue durante mucho tiempo irresponsable por los perjuicios que ocasionara y recién en 1933 la Corte
Suprema (Caso Devoto) aceptó su responsabilidad extracontractual; pero ella todavía hoy dista
bastante de ser satisfactoria. En Inglaterra, este principio recién se abandona en 1947.
Estado de Derecho significa que a todo principio de derecho, acompaña la seguridad que el Estado
se obliga a sí mismo a cumplirlo, o sea, el derecho sujeta tanto a gobernantes como gobernados,
diferenciándose así de la administración del estado de policía que se caracterizaba por su poder
ilimitado donde el administrado carecía de acción para oponerse a las resoluciones de la autoridad. En
cambio, en el Estado de derecho, el individuo administrado posee acción para respetar su derecho.
2 $ )- )
Correlativamente con lo antes recordado, el acto del príncipe era como un acto de Dios, por encima
del orden jurídico; su versión en el Estado constitucional fue la teoría de los <actos de imperio,=
primero y de los <actos de gobierno= o <institucionales,= después. Todavía hoy existen autores que
sostienen una o ambas teorías, a pesar de su obvia desubicación histórica y jurídica.
3 $ ( )
En la época de las monarquías absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etc., se ideó la
- 4 , que venía a constituir una especie de manifestación <privada= del soberano, colocada
en un plano de igualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de la
concepción soberana del rey. Suprimido el Estado de policía, abandonada la monarquía absoluta como
forma de gobierno, no cabía sino llegar a la conclusión de que toda la personalidad del Estado era la
misma y no precisamente igual que la del rey, sino que la del <Fisco.= Sin embargo, casi todos los
autores hablaron también de una <doble personalidad= , como poder soberano y como
sujeto de derecho; recién en los últimos años los autores argentinos han abandonado la distinción,
pero todavía resta algún sostenedor de la concepción antigua.
5 $ 6/" # 7
En la vieja época monárquica existía la llamada <justicia retenida=: el soberano decidía por sí las
contiendas entre partes; luego se pasa a la <justicia delegada,= en que el rey <delega= la decisión a un
consejo que sigue dependiendo de él, sin tener verdadera independencia como un tribunal de
justicia. En el Estado moderno existen tribunales, como también existieron en algunas monarquías,
pero la legislación o los autores tratan a veces de otorgar a la administración, contra toda lógica,
alguna parte del ejercicio de la jurisdicción, produciéndose así la contradicción de la llamada
<jurisdicción administrativa;= es obvio que al abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema de
división de poderes, es inconcebible que la administración ejerza atribuciones que le corresponden al
otro poder. La doctrina argentina está bastante dividida al respecto, si no en el aspecto teórico, por
lo menos en el práctico.
A su vez, la cantidad de jueces es tan exigua en materia administrativa como para cuestionarse si en
verdad existe jurisdicción a la cual acudir en procura de justicia contra la administración pública.
8 0 ) -
En el Estado de policía se hablaba de un < = que era un poder estatal jurídicamente
ilimitado de coaccionar y dictar órdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; al
pasarse al Estado de Derecho la noción fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coacción,
pero de todos modos se mantiene como instrumento jurídico no fundado conceptualmente y que
frecuentemente desemboca en abusos.
- 4
En Roma, el fisco aparecía como una persona moral junto al Emperador, al cual pertenecían los
bienes que el Estado usaba para sus fines y a la cual correspondían ciertos privilegios de derecho
civil y de procedimiento. Esta noción fue reflotada y tuvo gran importancia en el Régimen de Policía,
estableciendo que el Estado podía ser demandado como fisco ante tribunales civiles si el litigio fuese
patrimonial.
El fisco por su naturaleza, es como un hombre común administrando sus bienes, sometido a la
jurisdicción civil. El fisco tenía bienes pero carecía de imperium y el Estado carecía de bienes pero
poseía imperium, así, se hizo posible otorgar efectos del derecho civil a los actos del poder público y
lograr protección para el súbdito frente al soberano.
Suprimido el Estado de Policía y abandonada la Monarquía Absoluta, se llega ala conclusión que la
personalidad del Estado era toda la misma, con lo que la teoría no tenía más sentido, aunque
quedan ciertos resabios, como llamar fisco para designar al Estado considerado como sujeto de
derechos patrimoniales.
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Surge en la Revolución Francesa como la emancipación política de la burguesía, con un sentido
eminentemente económico, afirmando la propiedad y declarando los derechos universales del
ciudadano y del hombre como derecho naturales. De esto surge el $( ,
Se crea una poderosa administración, que sobrepasa a la del régimen monárquico, tratando de hacer
una administración racional, tecnocrática, concebida con espíritu de sistema.
Una característica del sistema francés, es la separación de poderes, la justicia no podía juzgar los actos
de la administración, pero, como estos actos no podían quedan sin ser juzgados, se estableció un
órgano jurisdiccional que se desenvolvía dentro del Poder Ejecutivo: el / .
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Respecto ambos sistema, anglosajón y francés, hubo una discusión doctrinaria de relieve entre Dicey
(inglés) y Haurieu. La polémica comienza con una obra de Dicey:
Tanto en el sistema francés como el anglosajón, el estado está sometido al derecho, en el segundo,
al derecho común, en el primero a sistemas especiales.
La raíz francesa es la que rige en Argentina, Italia, España y Alemania.
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@ 0 -
La historia registra primero el despotismo estatal sobre los individuos; luego y como reacción, la
exacerbación de los derechos del individuo frente a la sociedad; por fin y como anhelo, el equilibrio
entre individuo y Estado. Pero ese equilibrio que se anhela es inasible, lo que para unos representa la
solución de la tensión es para otros una sumisión o un atropello; esa incertidumbre tiende a
resolverse en un autoritarismo revivido. Es necesario, así, buscar el equilibrio del propio criterio en
base al cual se analizarán las tensiones y contraposiciones del individuo y el Estado.
La división de los poderes, fue concebida como <garantía de la libertad,= para que <el poder
contenga al poder= a través del mutuo control e interacción de los viejos tres grandes órganos del
Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial. Hoy en día se busca la ) ,
para que nadie lo pueda volver a reunir en una única mano; por ello se agregan más órganos
constitucionales independientes.
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El sistema de la división de poderes de nuestras Constitución está en principio contemplando un
determinado equilibrio. En ese equilibrio 4que no es necesariamente igualdad4 la jerarquía relativa
de los poderes puede ubicarse con referencia a lo dispuesto en la Constitución, de la siguiente
manera: el Poder Ejecutivo está supeditado al Poder Legislativo y el Poder Legislativo al Poder
Judicial.
Ello es así por diferentes razones:
Además, la posición del Poder Judicial se halla por lo general bastante deteriorada por su propia
culpa: los jueces suelen entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad política en la
conducción del gobierno y bajo esa impresión juzgan muy benévolamente los actos del mismo,
entendiendo así cooperar con él. De este modo dejan de ejercer su función, que no es gobernar sino
juzgar de la aplicación del derecho a los casos concretos.
El Ejecutivo, lejos de agradecerle esa supuesta colaboración, pasa entonces a suponer que no está
sino haciendo lo que debe y se llega así a que en los pocos casos en que el Poder Judicial se decide
finalmente a sentar su criterio jurídico, esto es poco menos que motivo de escándalo público y el
Ejecutivo será el primero en protestar por una supuesta <invasión= de sus <atribuciones,= que desde
luego no es tal.
Por si esto fuera poco, el Poder Judicial también limita su propio control de constitucionalidad de las
leyes, inventando principios tales como los de que no puede juzgar en general dicha
constitucionalidad, sino sólo en los casos concretos y con efectos restringidos a esos casos; de que sólo
declarará la inconstitucionalidad cuando ésta sea <clara y manifiesta,= como si no fuera su deber
declararla cuando existe, sea o no manifiesta, etc.
Como resultado de todo esto, el equilibrio originariamente contenido en la Constitución para los tres
poderes se halla profundamente alterado, incluso dentro de un gobierno y se pasa de una
jerarquía: Poder Judicial 3 Poder Legislativo 3 Poder Ejecutivo, que sería la correcta, a una exacta inversión;
el orden de prelación relativa será ahora Poder Ejecutivo 3 Poder Legislativo 3 Poder Judicial.
El ) según :
Sin división de poderes y libertad no sólo no habrá Estado de Derecho, sino que tampoco habrá
Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho alguno. Por ello, si queremos llegar al Estado de
Bienestar debemos hacerlo a través del Estado de Derecho y si encontramos que en éste funciona
mal uno de los poderes que lo condiciona, lo que debemos hacer es corregir sus defectos para que
( @ "
Las bases constitucionales del derecho administrativo están vinculadas a la soberanía del pueblo,
surgiendo la relación entre soberanía y poder, A nivel internacional, hay 2 sistemas posibles de
reconocimiento de soberanía:
9 ( - A
19 ( ( -
9 ( - A
( - 0" ( % basado en el sistema francés, propiciado por Sièyes antes de la Revolución.
Reconoce la soberanía del pueblo, es el pueblo quien tiene el poder constituyente.
La Soberanía está en la cabeza del pueblo, por lo que a través del poder constituyente se da una
Constitución, base de la organización estatal y la puede modificar. El pueblo es el único titular de la
soberanía, es quien se da la Constitución a través de un orden jerárquico superior, el Poder
Constituyente. Este es el sistema que prefiere Gordillo, aunque reconoce que hoy es tan fuerte la
influencia de la comunidad internacional, que si un pueblo no quiere quedar afuera, debe tener en
cuenta esa influencia.
19 ( ( -
Del pueblo y del Estado. Originalmente el pueblo da una Constitución, pero luego será el Estado quien
la modifica. En este sistema es bastante frecuente la salida del Estado del Principio de legalidad,
nada impide al Estado modificar la Constitución las veces que quiera para adaptarla a sus
necesidades, que no siempre son las del pueblo.
Los Estados han evolucionado en el desarrollo de la primigenia división de poderes hacia un mayor
control del poder, tendiendo a fracturar ese poder. Dentro de esa fractura del Poder, se han creado
numerosas reparticiones: los órganos extra poder o agencias independientes o entes reguladores de
servicios públicos, como así, la Auditoría General de la Nación, Oficina Anticorrupción, etc. que
sustraen cierta parte de poder de la actividad del Estado, en especial la administrativa.
@
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Estos principios integran así uno de los más trascendentales avances en la organización política y
jurídica de los pueblos: el cuyo concepto ha sufrido una evolución que lo ha ido
perfeccionando:
En un primer tiempo se pudo decir que lo fundamental era el respeto a la ley por parte del Poder
Ejecutivo; esto era y es el todavía vigente principio de la ! # .
Luego los límites que el Estado de Derecho impone son extendidos a la propia ley: la ley debe
respetar principios superiores; es el otro principio fundamental del respeto a la Constitución por
parte de las leyes, manifestado a través del /" " .
Se llega por fin a la etapa de un /" - ") de ! - " , que opera
también como derecho interno, sin perjuicio del control ulterior en el plano internacional en caso de
no remediar los jueces locales la trasgresión a los derechos individuales. El individuo aparece así
protegido contra los avances injustos de los poderes públicos en una doble faz: por un lado, que la
administración respete a la ley y por el otro, que el legislador respete la Constitución, la Convención y
demás pactos supranacionales. El centro de la cuestión radica siempre, en que los derechos
individuales no sean transgredidos por parte de los poderes públicos.
1 $ / ") # ( =
Pero, si bien ello es necesario, parecía no ser suficiente. El tiempo había demostrado que el solo
cumplimiento de los postulados de libertad e igualdad con la protección del Estado podía resultar en
paradojas, pues la sociedad presenta a menudo diferencias económicas y sociales entre sus
componentes que no hacen sino acentuarse en un régimen puramente negativo de organización
política, es decir, en un régimen que se contentaba con proteger los derechos de propiedad, libertad,
etc., tal y como los encontraba, sin preocuparse de mejorarlos cuando de hecho eran insuficientes.
De nada serviría reconocer a <todos= los individuos un derecho a la propiedad, o libertad de trabajo,
o de enseñar y aprender, si las condiciones socioeconómicas imperantes (miseria, enfermedades,
accidentes, ignorancia, vejez) excluyeran permanentemente a algunos individuos de toda
oportunidad de ser propietarios, trabajar libremente, o aprender y enseñar.
3 " " # % @
Apartándose de ambos extremos y buscando la unión de lo fundamental en el Estado de Derecho
(las garantías individuales de la libertad) y esto que ahora aparecía como indispensable (la gradual
5 B - " ,! -
Dentro de la temática del Estado de Bienestar se habló a veces de ! - , que serían las
manifestaciones concretas de sus postulados: el amparo del trabajador, la asistencia social, los
seguros sociales, seguro de desempleo, protección de la niñez y la vejez, etc.; incluso algunas
constituciones modernas incluyen entre los derechos de los individuos, al par de los clásicos, estos
.
La Convención Americana de Derechos Humanos, incluye los derechos económicos, sociales y
culturales como pauta programática tendiente a su desarrollo progresivo.
Por lo general, los derechos sociales requieren para su operatividad la implantación de todo un
sistema normativo y un aparato administrativo dotado en la ley de presupuesto con recursos al
efecto, por lo que no suele ser suficiente, a los efectos jurídicos concretos de la práctica judicial, la
mera inserción en la Constitución de una <garantía social.= Algunos países en el último siglo
modificaron la Constitución para incorporarlos. Es una tendencia superada, pues pueden ser
introducidos por la legislación sin necesidad de una reforma constitucional; a su vez, sin esa
legislación e instrumentación no existirán a pesar de que en la Constitución se los incluya como
normas programáticas.
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# % actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción inmediata
de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. Esta actividad que consiste en
realizar los fines públicos (objeto del derecho administrativo), es continua y se ocupa del presente
(mientras que la legislación se ocupa del futuro, la justicia del pasado y ambas son discontinuas). La
administración pública está compuesta por órganos y entes estatales.
- ) # 0
Montesquieu: propone dividir el poder en 3 partes o funciones, evitando su concentración en un solo
órgano. El poder es uno solo que se reparte en diferentes órganos. No debe hablarse de separación
de poderes, sino de distribución de funciones. Al dividirlo, logra el equilibrio mediante controles
recíprocos. El Legislativo tiene como función primordial sancionar leyes; el Ejecutivo, ejecutar o poner
en vigencia las leyes y el Judicial, administrar justicia.
El Poder Ejecutivo tiene una doble actividad: 0 - (como declarar el estado de sitio, nombrar
funcionarios, intervención en provincias) y .
4"
El Estado es dinámico y ejerce su poder para alcanzar los fines determinados en el Preámbulo:
bienestar general, bien común, unión nacional, paz interior, justicia, etc. esta actividad del Estado
para cumplir sus fines es lo que se llama funciones del Estado y son básicamente 3:
/ " % función continua, rápida e inmediata que se ocupa que se cumpla la ley y de
satisfacer los intereses comunitarios. La función está a cargo del Presidente de la Nación e
incluye la función administrativa.
$ ! % se ocupa de dictar, alterar o suspender leyes. Integrado por el Congreso.
>" % se ocupa de interpretar y aplicar la ley al caso concreto para resolver controversias
jurídicas entre partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisión con fuerza de
verdad legal. Integrado por la Corte Suprema de justicia y Tribunales.
Las 3 funciones persiguen el bien común y además, cada una puede ejercer además actividades de
los otros 2:
- 0 $ ! % también realiza funciones ejecutivas cuando autoriza al Ejecutivo a declarar
guerra o paz, aprueba o no tratados, acuerdo para nombramientos de jueces y funciones
judiciales como juicio político.
- 0 / " % cumple funciones legislativas cuando dicta decretos, reglamentos y participa en
funciones judiciales cuando indulta o conmuta penas o arresta en el estado de sitio.
- 0 >" % cumple funciones legislativa cuando declara la inconstitucionalidad de normas del
Congreso o decretos del Ejecutivo y ejecutivo cuando nombra o remueve funcionarios.
) (/ # ') # ) 4" # $
>" #
) + 4"
• "(/ " != % toma en cuenta el órgano que realiza la función. Así, sólo habría
actividad administrativa en el Poder Ejecutivo, legislativa en el Poder Legislativo, etc.
• (/ 4" % considera el contenido del acto sin reparar en el órgano que lo
cumple. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo, ya que hay actividad materialmente
administrativa en el Poder Legislativo, Poder Judicial y en los entes públicos no estatales que
tienen potestades por delegación del Estado, como Consejos profesionales, al aplicar sanciones a
profesionales.
En base a estos criterios, se puede definir la Función Administrativa:
"(/ % casi toda la actividad realizada por el Poder Ejecutivo y dependientes.
(/ % la actividad administrativa es aquella actividad materialmente administrativa
realizada por cualquiera de los 3 poderes y su fin es el interés público, es según la naturaleza jurídica de
la actividad. Criterio aceptado por la mayoría. La función administrativa es la actividad de cualquiera de
los 3 órganos estatales, siempre que la naturaleza jurídica de esa actividad es administrativa. La
administración no es un poder del Estado, sino que el poder del Estado tiene diferentes funciones y una
de ellas es la administrativa. La tarea administrativa incluye:
/ " % hacer que se ejecute, cumpla y observe la ley.
( % celebrar contratos y demás actividades en donde no hay una ley que impone
una obligación.
La actividad de administración se exterioriza a través de:
% declaración unilateral que produce efectos jurídicos individuales en forma
directa.
! % declaración unilateral que causa efectos jurídicos generales en
forma directa.
) # % declaración unilateral interna o entre órganos que causa
efectos jurídicos individuales en forma indirecta.
% declaración bilateral que causa efectos jurídicos entre 2 o más
personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.
% comportamiento físico que realiza la administración para ejecutar el
acto administrativo (hacer lo que dice el acto).
+ #
!* " ; %
% actividad propiamente dicha porque decide y ejecuta lo que decide.
>" % actividad excepcional que se encarga de resolver recursos, reclamos, etc.,
presentados por los administrados. La jurisdicción es el poder de componer intereses
contrapuestos y puede ser ejecutada por:
o $ # % función jurisdiccional del órgano administrativo a través del
procedimiento
o 0 >" % función jurisdiccional del órgano judicial a través del proceso. El
órgano judicial puede excepcionalmente emitir actos administrativos y el órgano
administrativo puede excepcionalmente realizar actos jurisdiccionales.
o >" % es la decisión expresa y fundada que se dicta cuando un
administrado presenta un reclamo, en donde se reconoce o deniega el derecho
invocado y sin importar el órgano que actúa.
% es la actividad que la administración se da a sí misma para su organización interna,
en donde no intervienen terceros ajenos. Es una actividad no jurídica y su fin es que el ente
funcione mejor.
' % es la actividad en donde la administración se relaciona con terceros, siendo su
finalidad satisfacer el interés público.
" % colabora con la administración activa, que, con los conocimientos técnicos que se tiene,
se tome una decisión administrativa más acertada. El órgano consultivo emite un dictamen (acto
interno) que contiene una opinión técnica, un consejo que no decide nada, sólo asesora a través de
esos dictámenes (no tiene fuerza ejecutoria ni obliga al órgano ejecutivo).
! % cuando la conducta está predeterminada concretamente por normas legales que el
órgano debe seguir.
% la conducta no está predeterminada por norma jurídica, sino que está determinada
por la finalidad legal a cumplir. Su fin es darle al órgano libertad para que elija
% verificar la legitimidad, oportunidad o conveniencia de actos de administración,
sea sobre la actividad interna o externa.
( !* " " H!
@" = % se asignan las funciones a personas físicas que trabajan individualmente.
! % se asignan las funciones a varias personas físicas que trabajan simultáneamente,
tomando decisiones en conjunto.
" = ." % administración que realiza el Estado mediante órganos que tienen personalidad
jurídica, es decir libertad funcional y que cumplen con los fines públicos.
!= % son las relaciones entre organismos o reparticiones de la administración
centralizada y también las relaciones entre órgano de una misma persona público estatal.
Los actos que surgen de estas relaciones interorgánicas son de la actividad interna de la
administración.
% relaciones entre órganos con personalidad (como personas o
entidades autárquicas) y relaciones entre la administración centralizada y una entidad
autárquica. Los actos que surgen de estas relaciones son de al actividad externa de la
administración.
4" #
Se puede considerar desde 2 puntos de vista:
- "(/ % tiene en cuenta los órganos a los que normalmente están asignadas las funciones
administrativas. Así la función administrativa sería la desarrollada por el Ejecutivo y
dependencias.
- (/ % considera a la administración teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la actividad
desarrollada, con prescindencia del órgano productor de la misma. Un acto no es legislativo
porque lo realice el Congreso, sino por el contenido legislativo.
Puede haber actividad administrativa no sólo en el Ejecutivo, sino también en las actividades
aparte de las específicas, realicen Judicial y Legislativo.
1 #
• # % <Conjunto de normas y principios del derecho público interno que tiene como
objeto la organización y funcionalidad de la administración pública (en sentido amplio, no sólo
del Poder Ejecutivo), como así también regulación de las relaciones interorgánicas,
interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados.
• $ % <Conjunto de normas positivas y de principios del derecho público que se aplican de
modo concreto (es decir, no sólo creación de normas, sino actuación del Estado) a la institución y
funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente control de la legalidad de la
administración pública, en defensa de los administrados= (Se controla que la actividad estatal sea
justa y legal). Es el conjunto de leyes que determinan la relación de la administración con los
administrados y de los órganos de la administración entre sí. En el final sale del derecho
administrativo todo el contencioso 3 administrativo por los órganos de contralor. El contencioso
3 administrativo, no tiene nada que ver con el derecho civil. En el derecho administrativo, no hay
igualdad de partes, sino que tiene prerrogativas una de las partes. La administración pública,
tiene prerrogativas y las hace valer.
• B % <Rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la
protección judicial existente contra ella=. <Debe definirse el Derecho administrativo como el Derecho
que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones
administrativas.= <Esta rama del Derecho tiene como misión salvaguardar los derechos de los
individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los órganos administrativos. La
administración es una función, son 3 los poderes que conforman la función.
• ! % parte del derecho público que regula la estructura y funcionamiento de la
administración y del ejercicio de la función administrativa.
• I % parte del derecho público que tiene por objeto la organización de los medios y las
formas de la actividad de la administración pública y las consiguientes relaciones jurídicas con
ellas y los hombres.
-
" " % nacido como consecuencia de la aparición del Estado de Derecho. La
administración existía desde mucho antes, pero se analizaba bajo un estudio no jurídico realizado
por la Ciencia de la administración. 0 4 # , " ( que se encuentra en continua
transformación, ya que la administración para satisfacer el interés público, debe seguir la evolución
de la vida social y los intereses colectivos.
El Derecho Administrativo Argentino no está codificado, son un conjunto de normas administrativas que
se reducen a una unidad orgánica, homogénea y sistemática con una técnica uniforme.
Hay distintas razones para oponerse a la codificación:
- '
- " )
- 4 ,
- " # ." "/ ,
- / = ."
- ' 2 " + " % <0 ,
" )
$ # % "
+" % La # estudia el fenómeno de la administración y su
organización y los aspectos humanos que lo integran, para traducirse en una planificación y
programas a desarrollar en la gestión administrativa.
- ) ) % la ciencia de la administración es el
cimiento del derecho administrativo y deben estudiarse conjuntamente.
- " ) "# % Diez y Bielsa. Es necesario que se haga un estudio no jurídico de la
administración mediante la ciencia de la administración, que debe mantenerse autónoma,
separada e independiente del derecho administrativo.
C2
$ $ ! % " = (/
El 0 ) $ ! se basa en la exigencia que la actuación de la administración se realice
conforme al ordenamiento positivo.
La ! es posterior a la juridicidad y nace de ésta como su consecuencia necesaria. La
juridicidad no es lo mismo que legalidad, y ésta sólo puede existir como consecuencia de aquella.
La sujeción de la administración a la ley, constituye uno de los principios fundamentales del Estado
de Derecho, postulado nacido con la revolución Francesa que estableció que la administración
pública no deriva del soberano, es una creación del derecho, encontrándose sometida a una
! (/ que puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de recursos y
acciones que se transforman en derecho subjetivo público.
Antes limitado al ordenamiento jurídico, hoy se amplió con leyes, reglamentos, principios generales,
etc. Coincidentemente con esto, se abandonó el concepto que la ley era un límite al obrar
administrativo, siendo el presupuesto mismo de dicha actividad, lográndose así el ) )
" # ) de la administración a la ley, defendido por parte de la doctrina, que sostiene la
validez en cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que pueda referírsela a un
principio jurídico o que partiendo de un principio jurídico, se derive de él la actuación administrativa.
0 $ %
B afirma que no es correcto decir que toda la actividad administrativa, en todo momento, se
encuentre sometida a la ley formal, sino que solo se encuentra en la ley su cauce de habitación a
aquellas actividades que inciden en los derechos de terceros. Por tanto, !" = (
" # % un ámbito interno y otro externo. El primero aparece dominado por el
ejercicio de la potestad domestica y adquiere plena vigencia el principio <debe entenderse
permitido todo aquello que no se encuentre prohibido=. El segundo imbrica el ejercicio de la
potestad relacional que al incidir en la esfera individual de sujetos ajenos a la administración provoca
que la acción administrativa únicamente se habilite con la cobertura de la ley formal. Se aplica el
principio contrario <debe entenderse prohibido todo aquello que no este permitido=.
"!" concibe de esta forma el principio: <no hay un órgano del estado que pueda adoptar una
decisión individual que no sea conforme a una disposición general dictada con anterioridad=. O de
otra forma <una decisión individual no puede jamás ser tomada por fuera de los limites
determinados por una ley material anterior=. Este es el principio protector del individuo. Una
sociedad que no lo reconozca, o le agregue reservas o excepciones, no vive verdaderamente bajo un
régimen de Estado de derecho.
/" - J ,
Vinculado al concepto de legalidad, se habla el 0 ) > ."- , que se basa en la
estructura piramidal del derecho, lo que determina la prevalencia de unas normas sobre otras.
- J % el orden jurídico es un conjunto de normas cuya validez reposa sobre la norma
fundamental única, que al ser fuente de validez de todas las normas derivadas, les da unidad.
Seta norma fundamental establece como han de ser creadas las normas del orden jurídico y por
eso es formal y dinámico. Este método de producción de normas es #! K+ , basado en
la "( # .
- % introduce la " , dice que el derecho no es sólo norma,
es un error de la teoría positivista reducir a simples normas e intentar concretar en ellos, todos
los caracteres del sistema jurídico. Antes de ser normas, el ordenamiento es organización,
estructura, institución y por ello en todo cuerpo organizado se verifica su existencia. O sea, todo
orden jurídico es institución y viceversa. Por ello, la norma no es tal por ningún cualidad
abstracta, sino por su inserción en el orden jurídico concreto que le precede y se ha definido
como +" . Entendido así el orden jurídico, se puede comprender los cambios que en él se
producen; las normas cambian, pero el ordenamiento jurídico permanece en cuanto permanecen
sus principios; cuando estos cambian, también lo hace el ordenamiento jurídico, aunque no se
realice directamente ninguna operación sobre las normas.
derecho administrativo, entonces es coherente definir a este ultimo de ese modo. En cambio, si se
acepta que también los poderes legislativo y judicial realizan actividad administrativa, la conclusión
contraria es inevitable.
• <el derecho administrativo no solo estudia las relaciones de la administración publica=: No
Será suficiente con indicar que el derecho administrativo estudia las relaciones entre los
Entes públicos y los particulares o entre aquellos entre si, porque también estudia la
Organización interna de la administración, su estructura orgánica y funcional.
• < el derecho administrativo no se refiere principalmente a los servicios públicos=: El
Derecho administrativo abarca todo la función administrativa, trátese o no de servicios
Públicos.
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&'(").#,")0& *+',(,-&
$ $ 0
Luego de la caída del estado de bienestar producida por las condiciones económicas y financieras, y
ante los excesos de la potestad reglamentaria, como así también la vinculación del crimen
organizado y el narcotráfico que ya no solo son una amenaza a los derechos humanos sino al Estado
mismo, es casi un silogismo el que lleva a la necesidad de atacar la corrupción y otros fenómenos
que se vinculan a ella. Allí aparece la CICC con carácter supranacional.
Sin perjuicio de la importancia penal que tiene la CICC, contiene también una suerte de
revolucionario corte transversal de las instituciones de derecho administrativo.
Hay una cuestión que debe analizarse y es si la convención cabe ubicarla dentro de los tratados de
integración previstos en el Art. 75 Inc. 24 de la CN, o si en cambio, corresponde emparentarla con los
del Inc. 22 del mismo Art. 75. Gordillo dice que en la CICC no parecería encontrarse nada propio de
los tratados de integración, porque el objetivo no es la integración económica. Hay en cambio
mucho de conexidad con los tratados de derechos humanos: la CICC tiene una cláusula de desarrollo
progresivo como también lo tiene la Convención Americana: la cláusula que admite la jurisdicción
extranjera.
Los propósitos que busca la convención son promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismos
necesarios para prevenir y sancionar la corrupción y también promover, facilitar y regular la
cooperación entre los estados partes para prevenir y sancionar los actos de corrupción en el ejercicio
de las funciones públicas.
La CICC se aplica siempre que el acto imputado haya sido cometido o produzca sus efectos en los
estados partes, con lo cual los delitos originados en nuestro país cuyo resultado económico sea
llevado a cualquier otro estado parte caen bajo la jurisdicción extranjera.
4" ") 0 - #
") #
Surge de la Constitución, pero el derecho administrativo es un derecho local, no hay convenios
administrativos internacionales. El derecho administrativo es derecho público local.
La Convención Interamericana contra la Corrupción, es una especie de expresión de deseos, no tiene
normas sancionatorias, y si no las hay, no sirve.
2 $ $ , ) - &! >" - $ $ ,
$ $ , " #
Gordillo dice que la ley es todo acto sancionado por el poder ejecutivo de acuerdo con el
procedimiento previsto en la constitución. Gordillo toma en cuenta el aspecto formal de la ley. De
este modo, se excluyen los actos emanados del senado o de la cámara de diputados que no cumplen
con el procedimiento previsto en la constitución. En cambio, quedan incluidos los actos legislativos
de contenido general, como también de contenido particular Ej.; ley de presupuesto, o toda ley que
se refiera a un caso concreto.
Gordillo clasifica a las leyes según emanen del congreso nacional o de las legislaturas provinciales.
Dentro de las primeras se puede hacer una subdivisión en leyes locales y leyes nacionales. Las leyes
locales son aquellas que podía dictar, antes de la reforma del 94, el congreso nacional para la capital
federal. A partir de la reforma constitucional del 94 la cuidad de Bs. As. Tiene autonomía, por tanto
se limitan las facultades del congreso nacional: solo puede dictar leyes en lugares donde operan
establecimientos de utilidad pública. Las leyes nacionales son de aplicación en todo el territorio
nacional. Se subclasifican en leyes de derecho común y leyes de derecho federal. Las 1º son las
previstas, por Ej., en el Art. 75 Inc. 12 de la CN: el código civil, penal, de comercio, etc... Se
caracterizan porque son aplicadas por jueces locales, por jueces de la respectiva jurisdicción en que
la cuestión se produzca. Las 2º hacen a la existencia de los poderes del estado nacional, tales como
la ley de ciudadanía, servicio militar, elecciones nacionales, etc... Estas leyes son aplicadas por los
jueces federales, sin importar que el hecho se produzca en territorio de la provincia.
Los caracteres esenciales de las leyes son la generalidad y la obligatoriedad. La generalidad consiste
en regular mediante normas jurídicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas, que se aplican
o pueden aplicarse a toda la comunidad. La falta de generalidad no constituye un obstáculo para
calificar al acto administrativo como ley. Por tanto, si bien la generalidad es un carácter natural de las
leyes, no hace a su esencia. La obligatoriedad consiste en que el Estado tiene el poder de asegurar
que ellas se cumplan, incluso mediante la coacción.
B dice que no es fácil ubicar dentro del contexto de las leyes argentinas a las leyes de
derecho administrativo. Como principio se señala que el derecho administrativo es local, por tanto
las leyes administrativas de la Nación solo rigen para ella misma. Cada provincia puede dictar sus
propias leyes sobre obra pública, sobre procedimiento administrativo, sobre organización
administrativa, etc.
Sin embargo, no debe olvidarse que no todo el derecho administrativo es de orden local, de
aplicación solo para las provincias o la Nación: hay algunas leyes que entran dentro del ámbito del
derecho federal y, en consecuencia, escapan al ámbito de las provincias. Por Ej. La ley de aduanas,
servicio militar, etc. Además, existen facultades concurrentes del congreso nacional y de las
legislaturas provinciales, como ser las referentes al bienestar. Pero como es obvio, esa concurrencia
fáctica muy a menudo se resuelve en una cierta supremacía de la ley nacional. Si bien de acuerdo
con el Art. 31 de la CN las leyes nacionales son <supremas=, ello debe entenderse solo en tanto y en
cuando hayan sido dictadas dentro de las atribuciones que la constitución le otorga al congreso
nacional. Por lo demás, si no hay absoluta incompatibilidad entre la ley provincial y la ley nacional
deben mantener ambas su plena vigencia. La ley provincial debe ceder ante la ley nacional cuando
exista esa incompatibilidad, o cuando el ejercicio de la atribución le este expresamente prohibido a
las provincias, o haya sido conferido por la constitución en forma exclusiva al gobierno nacional.
$ $ I #
Es una teoría de Marienhoff. No existe para éste tal zona de reserva. La administración ejerce su
competencia dentro del marco de la ley. El ejecutivo no puede reglamentar su propia competencia,
es la ley la que tiene que fijar los límites. Puede existir alguna zona en que la administración
reglamente sobre algo que no está reglamentado en su competencia, pero no es la regla.
La doctrina de la zona de reserva de la administración la expuso el profesor ++ en su obra
al tratar los reglamentos autónomos y su fundamento constitucional. Sostuvo que el poder ejecutivo
tiene competencia exclusiva en las materias que integran la reserva de la administración por
oposición a la reserva de la ley, que contempla un ámbito reservado al legislador. Destaco que
también existe una zona de reserva de la justicia o reserva del juez, cuyo ámbito esta reservado al
órgano judicial en el que esta vedada la penetración de los otros dos poderes, so pena de violar la
división de funciones estatales.
Marienhoff expuso que cada poder solo puede actuar validamente en la esfera de su respectiva
competencia establecida por la Constitución. De allí que sostuviera que la reserva de la
administración es un corolario de la separación de poderes, que apareja la adjudicación de
competencias propias y exclusivas a cada uno de los tres poderes.
Enfatizo en que no siempre la ley tendrá preeminencia respecto a un reglamento administrativo,
todo depende de que la materia regulada sea propia del ejecutivo o del legislativo. El congreso no
puede dictar leyes que impliquen el ejercicio de facultades que la constitución le confiere
expresamente al poder ejecutivo o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de
aquellas y que constituyen la substancia misma de la labor propia del órgano ejecutivo.
La zona de reserva de la administración se refiere al ámbito en que puede preceptuar validamente el
poder ejecutivo, de ahí que si una ley formal hubiere violado esa zona preceptuando sobre materia
propia del ejecutivo, para imponer la eficacia de la zona de reserva de la administración, debería
gestionarse la derogación o anulación de la referida ley formal.
En la doctrina nacional la teoría a dado lugar a posturas encontradas:
>" 4 $ tomo una postura intermedia. Si bien acepto la teoría de Marienhoff, lo
hizo con reservas. Para el más que de reservas era conveniente hablar de <poderes privativos=. Dicha
zona la considera de muy escasa extensión.
Reconoció la existencia de atribuciones privativas, incluso implícitas, del ejecutivo, Excepto en
aquellos casos que impusiera prestaciones y sanciones graves, en lo que por incidir en la esfera de
libertad de los particulares la competencia implícita del ejecutivo no seria el fundamento valido.
1 >" ! también recepto la teoría, la relaciono con los poderes implícitos: <es
posible conciliar la existencia de los poderes implícitos con la zona de reserva de la administración=,
circunscripta esta ultima a la regulación de ciertas materias y situaciones que deben considerarse
consustanciales a las funciones que tiene adjudicadas el Poder ejecutivo como jefe de la
administración, a cargo de la administración general del país=.
2 @ también reconoció la existencia de la zona de reserva de la administración, pero
posteriormente efectúo una distinción dentro de ella: la zona interna de la administración.
Desarrollando la zona de reserva sostuvo que ella se presenta como un valladar para el
mantenimiento de la división de poderes pero de modo alguno inhibe el control que los otros
poderes pueden ejercer sobre el acto que de ella emana. También dice que la zona de reserva ha
venido a brindar una respuesta adecuada a lo que parecía el abandono de la división de poderes (al
reconocerse que cada poder no solo ejerce su actividad especifica, sino, aunque en forma no
preponderante, las correspondiente a los otros dos). La zona de reserva muestra entonces que no
debe preocuparnos que cada poder ejerza a su vez la actividad o función que genéricamente le ha
sido asignada al otro. Lo importante es que no sobrepase la línea demarcatoria de la competencia.
Sobre la zona interna entiende que esta dentro de la zona de reserva, pero así como en el ejercicio
de sus funciones propias, cada órgano estatal exterioriza hacia los otros poderes su acción, existe al
mismo tiempo una serie de actividades que solo se trasmiten en su propio seno y que no
trascienden al exterior, Ej.: el nombramiento o ascensos del personal militar o el dictado del
reglamento interno de cada cámara del congreso. Respecto de los 1º su control judicial es evidente,
sobre los 2º, encuadrados en la zona interna, la regla es que toda la actividad que un poder
desarrolle sin efecto fuera de su orbita, no puede ser controlada por los otros.
Entre quienes negaron la zona de reserva debe citarse 4 Este distinguió la reserva de lo
privativo. La primera constituye un plus que se agrega a un objeto jurídico, mientras que lo privativo
corresponde al objeto en si, en el sentido que el titular de un poder la ejerce en forma excluyente.
Dentro de las facultades excluyentes admitió la existencia de facultades implícitas, pero estas no
admiten su asimilación con las reservas de poder y menos del administrador. En definitiva, negando
dicha reserva, entendió que lo que podría conceptuarse como tal no otra cosa que una potestad de
organización reconocida por la constitución a cada poder.
B afirma que si bien existe una zona de reserva legislativa, no existe en el derecho
latinoamericano un principio inverso que pueda aplicarse a la administración. Gordillo dice que todo
lo que es materia administrativa puede ser regulado por el congreso, con la única salvedad de que
tal regulación no sea irrazonable.
En la constitución de 1853/60 el poder ejecutivo tenía la potestad de reglamentar las leyes dictadas
por el legislativo mediante los llamados reglamentos de ejecución. En este caso el reglamento se
subordina a la ley y posee una jerarquía inferior a ella. A su vez, la jurisprudencia y la doctrina
administrativista, admitieron la potestad del ejecutivo para dictar normas generales (reglamentos
delegados y reglamentos de necesidad y urgencia), potestad que en principio solo la tenia el
legislativo.
La situación descripta ha cambiado con la reforma constitucional del 94, donde se le prohíbe al
poder ejecutivo dictar disposiciones de carácter legislativo (Art. 99 Inc. 3 CN). Se configura la reserva
legal en dos sentidos. El primero, al prohibirse la delegación legislativa al ejecutivo, salvo respecto de
materias determinadas de administración o emergencia pública (Art. 76 CN). El otro sentido,
configura la técnica de reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser contenido de un
DNU: normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos
(Art. 99 Inc. 3).
$ # + $ , "
La administración no puede declarar por sí y ante sí la inconstitucionalidad de una ley, el único
habilitado es el juez. Si lo pudiera hacer, estaríamos frente a un conflicto de poderes, de poder
hacerlo, lo haría de allí en adelante para todos, la Corte lo hace para el caso particular. La Corte
declaró la inconstitucionalidad de cualquier acto administrativo que declare la inconstitucionalidad
de una ley.
3 0 ) B ( +
No están escritos en ningún lado, no hay una norma positiva que diga cuales son. En el Art. 953 del
Código Civil, se dan pautas generales sobre buena fe. Los principios generales del derecho expresan
valores básicos de un orden jurídico y tienen en el fondo un contenido ético.
principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de la idea
organizativa que compone toda institución.
Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento jurídico y
existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial. Ellos funcionan como
orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor correctiva o extensiva
de las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de normas que rijan una cuestión (Art. 16
cod. Civ.)
Los principios generales del derecho operan también como límite al poder reglamentario por parte
de la administración, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden publico
administrativo.
Los principios generales del derecho integran el bloque de legalidad y hacen al orden público
administrativo, al constituir el fundamento de las normas positivas. Ello determina que su
conculcación produzca un vicio en el objeto del acto administrativo o reglamento, que provoca su
nulidad absoluta.
El pensamiento del doctor Fiorini es coincidente con el de Merkl, en cuanto este sostiene que el
principio de legalidad es un caso especial de aplicación del principio de juridicidad y que la ley no es
más que una de las fuentes jurídicas, por tanto es una juridicidad cualificada. Dejamos que sea su
palabra que lo exprese: <la juridicidad como fuente primaria y esencial del estado de derecho supone
un material cultural normativo de amplias proyecciones constructivas. La juridicidad, por ser una
fuente proyectiva, no se agota en la misma. Nuestra constitución sustenta principios, derechos
fundamentales, estructura y atribuciones de los poderes estatales, y sobre este amplio estadio
normativo se realiza todo el ordenamiento del estado. La constitución, por ser la misma juridicidad,
no es una simple norma sino un contenido pleno de derechos que no es material distinto. Por eso se
la identifica como fuente originaria o primaria& la juridicidad que es el contenido de la constitución,
se encuentra sobre la administración pública. Las normas que crea el legislador para la
administración no incluyen la potestad que esta tiene para regular su organización, la ejecución y la
concentración particularizada. Esta también es la que fundamenta la creación normativa de la
administración=.
Refiere el maestro su concepto sobre el ordenamiento jurídico y lo empalma con la posición de Paul
Laband, sobre que <las leyes pueden tener lagunas, pero el ordenamiento jurídico no puede tenerlas,
en la misma forma como tampoco las puede tener el orden de la naturaleza=, habiendo recordado
antes la posición de Carlos Cossio sobre la plenitud hermética del ordenamiento jurídico y la de Santi
Romano sobre su integración en el sistema, en forma mediata e inmediata, de los ordenamientos
provinciales y locales.
0 )
Según Fiorini, son los principios de ! , son insustituibles y son:
Toda actividad desarrollada en la administración público, debe estar sustentada en una norma.
Ninguna norma o acto de un órgano inferior, puede dejar sin efecto lo dispuesto por una norma
o acto de rango superior.
Ningún acto particular dejará sin efecto lo dispuesto por una norma general. Es la
inderogabilidad del órgano.
Todo acto particular debe estar de acuerdo a lo general, aunque éste provenga de un órgano de
categoría normativa inferior. Esto según Marafuschi es muy difícil que suceda y es un principio
poco importante.
Toda norma administrativa general o particular debe ser producto jurídico del proceso de
razonabilidad, es decir que encuentre su justificación en preceptos legales, derechos, conductas
y circunstancias. ; ( es la adecuación del medio a los fines.
Todos los actos de la administración pública podrán ser controlados jurisdiccionalmente. Surge
del CL " # y resuelto por la Corte en Fernández Arias c/Poggio. La Corte
admite por razones programáticas la existencia de tribunales administrativos.
5 $ ! , >" 0 ) $ !
El principio de legalidad se basa en la exigencia que la actuación de la administración se realice
conforme al ordenamiento jurídico positivo.
La legalidad es posterior a la juridicidad y nace de ésta como consecuencia necesaria. La juridicidad
no es igual que la legalidad y ésta sólo puede existir como consecuencia de aquella.
La sujeción de la administración a la ley, es uno de los principios principales del Estado de Derecho.
Nace con la Revolución Francesa que modifica el antiguo régimen y establece que la administración
pública no deriva de la emanación personal del soberano, sino que se origina en una creación
abierta del derecho, encontrándose sometida a una legalidad objetiva que puede ser invocada por
los particulares mediante un sistema de recursos y acciones que se transforman en un grupo de
derechos subjetivos públicos.
En un principio limitado a la ley formal, se amplia, incluyendo leyes, reglamentos, principios generales,
etc. Junto a esto, se abandona el concepto que la ley era un límite del obrar administrativo, siendo el
presupuesto mismo de esa actividad, llegándose al principio de la " # ) de la
administración a la ley que sostiene que la validez de cualquier accionar, administrativo es
postulable en la medida en que pueda referírsela a un principio jurídico o que partiendo de un
principio jurídico, se derive de él (como cobertura legal) la actuación administrativa.
0 ) " # ! ,0 # ) $ !
La actuación de los órganos administrativos debe estar acorde a lo que la norma lo autoriza, pero
invierte lo que es el principio de la capacidad privado que dice que todo lo que no está prohibido
está permitido, en cambio, en base al principio de legalidad, se invierte aquel principio y sólo se
puede hacer lo que la norma dice que está permitido, sólo pueden hacerse los actos que la norma
permite, todo lo demás está prohibido (principio de vinculación negativa).
caracterizan al régimen decía que <el acto administrativo que no es ni una sentencia ni un acto de
gestión&=.
Pero ese atribuido paralelismo entre el acto administrativo y la sentencia judicial, que inicialmente
satisface la necesidad de una explicación técnica, va a ser repudiado mas tarde, al notarse que
evidentemente no puede intentar explicarse por el mismo rasero la posición respecto de la ley, de la
administración y de los tribunales, recordando que fue Frederich Julius Stahl, calificado como jurista
reaccionario, quien forjo una formula llamada a hacer fortuna para explicar el diferente tipo de
vinculación a la ley de uno y otro poder: mientras que los tribunales tiene en la ejecución de la ley, el
objetivo exclusivo de su función, la administración por el contrario, tiene como función propia
realizar los diversos fines públicos materiales, solo que debe hacerlo dentro de los limites de la ley&
En síntesis sobre el punto señala García de Enterria y Fernández que <el objeto de la actuación
administrativa no es, pues, ejecutar la ley, sino servir los fines generales, lo cual ha de hacerse, no
obstante, dentro de los limites de la legalidad=.
Se debe a otro jurista germano, Gerhard Anschutz, la formula de un dogma de cuya replica se haría
cargo Kelsen y por el cual la actividad administrativa se considera esencialmente libre dentro de los
limites externos de la ley. Conceptúa a la administración como: <actividad libre de la personalidad del
estado, actuando por medio de sus órganos para el logro de sus fines; libre de la coacción del
derecho, pero dentro de sus limites. En una palabra, la actividad administrativa del estado es análoga
a la libre actividad del individuo en la realización de sus finalidades particulares. Encuentra su límite
en el derecho, del mismo modo que los encuentra el particular.
Y es al amparo de esta novedosa explicación técnica que se encontraría el fundamento de las
potestades discrecionales, que si bien son indispensables para el funcionamiento de la
administración, su empleo, con la rotunda exclusión del control judicial por operar así el llamado
espacio libre de la ley, provocaría el consenso doctrinario para proscribir este ultimo reducto de la
actividad administrativa.
Aquella doctrina fue calificada como de la vinculación negativa de la administración a la ley, porque
esta operaria, en efecto, como un limite externo a una básica libertad de determinación.
La norma jurídica es vista como una condición o habilitación previa para la actuación administrativa.
Kelsen, al referirse a la administración como <libre= actividad del estado y al problema de las
facultades discrecionales, señala: <pero urge advertir que la administración es función jurídica y
consiste en actos jurídicos aun en aquel sector de su actividad en que se halla en diferencia funcional
respecto de la jurisdicción. Por eso ha de rechazar decididamente la tendencia a situar la función
administrativa del estado fuera del ámbito jurídico. Esta tendencia se hace valer también en el
intento de diferenciar jurisdicción de la administración, sosteniendo que la ultima es una actividad
esencialmente <libre=, a diferencia de la primera. Naturalmente, esta libertad de la administración
quiere decir libertad frente al derecho. Pero como es imposible una desvinculación absoluta entre la
administración y el orden jurídico, se presenta la relación entre la ley y la jurisdicción de forma
distinta que la relación entre la ley y la administración; aquella aplica la ley, juzga conforme a la ley,
se halla sometida a la ley, esta se desenvuelve libremente dentro de los limites establecidos por las
normas jurídicas, por eso se dice que la administración es la libre realización de los fines del estado,
dentro de los limites del derecho. Según eso, una de las características esenciales es la existencia de
facultades discrecionales a favor de las autoridades administrativas.
Con la doctrina de la vinculación positiva se advierte que la posición kelseniana, que disponía que <la
administración del estado en su totalidad no puede actuar sino sobre el fundamento de la ley=,
evoluciona en los textos constitucionales posteriores con un apartamiento del positivismo hacia una
concepción amplia, por lo que la sujeción es a la ley y al derecho.
Los actos de la administración han de <someterse a derecho=, es decir, han de ser <conforme a
derecho=, constituyendo infracción al ordenamiento jurídico todo desajuste o disconformidad, lo que
consecuentemente lo priva de validez.
El derecho no es, pues, para la administración una linde externa que señala hacia a fuera una zona de
prohibición y dentro de la cual puede ella producirse con su sola libertad y arbitrio. Por el contrario,
el derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es valida
sino responde a una previsión normativa.
C3
! )
Para la doctrina, el reglamento es un acto administrativo de alcance general, ningún reglamento
puede ser considerado ley. En las monarquías se consideraba al reglamento una ley, pero que no
podía contradecir alas leyes formales. Una vez dictada, si no había una norma que se le opusiera,
tenía valor de ley.
El reglamento no es exclusivo del Poder Ejecutivo, Senadores, Diputados, tienen un reglamento para
su funcionamiento.
La mayoría de la doctrina en Argentina sostiene que el reglamento es un acto administrativo, para
algunos una ley, pero no se puede decir que sea una ley porque tenga alcance general. El
reglamento tiene una creación normativa aplicable a todos, pero eso no le cambia la naturaleza
jurídica, no lo convierte en ley.
Dice Gordillo que el reglamento es un acto administrativo en sentido amplio y comprende actos
administrativos unilaterales, no es un contrato ni una ley, es una declaración unilateral realizada en
ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.
Cuantitativamente es la fuente más importante del derecho administrativo y puede provenir de los 3
poderes, ya que la función administrativa es considerada en su aspecto sustancial, material y
objetivo, es decir, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada, con
prescindencia del órgano que produce la actividad.
El ! es manifestación de la potestad reglamentaria. Es una manifestación unilateral por escrito
de la voluntad de la administración que crea status generales, impersonales y objetivos.
4" , >" + #
- " ( % es tradición histórica que el ejecutivo tenga facultades reglamentarias,
pero la costumbre, no sirve por lo general para fundar al reglamento jurídicamente, aunque hay
un ejemplo:&&
- ! # $ ! % el legislador delega en el ejecutivo la facultad de dictar reglamentos. Esto es
así en el caso de los reglamentos delegados, pero insuficiente para fundamentar al resto.
- 0 0 ) % la facultad de dictar reglamentos, emana de la propia naturaleza de la
administración. La potestad reglamentaria es inherente a la función administrativa y propia de la
misma administración.
- $ 0 ! +" ') )- /" - % la
Constitución le atribuye a la administración la potestad reglamentaria.
+ #
La $ , 18 11, le da al Poder Ejecutivo la posibilidad de legislar, los propios legisladores convierten al
Ejecutivo en legislador y sobre el régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia dice en su
M Esta ley tiene por objeto regular el trámite y los alcances de la intervención del Congreso
respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo:
9 De necesidad y urgencia;
(9 Por delegación legislativa;
9 De promulgación parcial de leyes.
! ! ! #
Según # , es una aberración jurídica escrita en la ley. La delegación es transferencia de <el
poder= a otro y es tratada por la Corte en el Caso Delfino, donde se discutió una delegación legislativa al
Poder Ejecutivo: Delfino trabajaba como armador de barcos y limpia su bodega en el río y le aplican una
multa. Delfino llega a la Corte diciendo que había una delegación, pero la norma fijaba un monto
máximo y mínimo de multa y la Prefectura la aplicó dentro de esos parámetros, por lo que no había
delegación, la que hubiera existido si la ley dejase que la multa se aplique a discreción de Prefectura.
La doctrina y jurisprudencia consideran que la ley no puede delegar en forma amplia sus facultades al
Poder Ejecutivo, sino que sólo puede permitirle dictar ciertas normas dentro de un marco legal prefijado
por la ley, por eso es más correcto decir reglamento de integración que delegado.
La delegación de competencias de un poder a otro, es inconstitucional (caso Delfino); cuando el
Congreso dicta leyes, fija marcos genéricos sin detallar, la facultad integradora del Ejecutivo por vía
de la reglamentación, alcanza arbitrio mayor en la determinación de las normas de la ley, pero no
porque el Congreso le delegue competencias propias, sino porque esas normas no son detalladas, lo
que permite al Ejecutivo mayor amplitud en el ejercicio reglamentario. La jurisprudencia dice que el
tipo de infracción y el máximo legal de castigo, deben estar prefijados por el Legislativo. La Corte en
el caso Delfino, dice que el legislador no puede delegar al Poder Ejecutivo ninguna de las
atribuciones o poderes que le han sido conferidos y hace una distinción entre la delegación de
poderes para hacer la ley y la de dar cierta autoridad el ejecutivo para reglar detalles necesarios para
la ejecución estado aquella, lo primero no puede hacerse, lo segundo, sí.
1 ! , !
Receptados por la reforma constitucional del 94 (Art. 99), que le impone límites y un procedimiento
para asegurar la efectiva intervención del Poder Legislativo.
Antes de la reforma, la Corte había admitido los reglamentos de necesidad y urgencia, convalidando
los ya dictados por los gobiernos de facto y ese reconocimiento jurídico, significaba que todos los
efectos jurídicos producidos eran válidos.
>" )" % 0
0 LLC ( # ) , , !
El Poder Ejecutivo dictó un decreto para enfrentar una situación de emergencia económica que
ordenaba que la devolución de los depósitos de más de 1000$ se retiraban en bonos. Peralta tenía
un plazo fijo, vio afectado su derecho de propiedad, e interpuso una acción de amparo contra el
Estado y el Banco Nación y pidió sea declarada inconstitucional la ley y el pago del plazo fijo.
En primera instancia es rechazado; apela y la Cámara hizo lugar al amparo. Se interpuso recurso
extraordinario federal.
La , dijo que esos decretos son válidos siempre que:
• Exista situación de emergencia que afecte el orden económico social y la subsistencia de la
organización jurídica política.
• Las soluciones adoptadas por el Congreso no sean rápidas y adecuadas, o sea, que no exista otro
medio idóneo.
• La medida sea razonable y de duración temporal.
• El Congreso no adopte decisiones que indiquen Rechazo al decreto.
El decreto se dictó frente a una grave crisis económica, no priva a los particulares de su propiedad,
sólo limita temporalmente su devolución, no viola el derecho de igualdad, porque los perjudicados
no fueron elegidos arbitrariamente, sino que se eligió a esos depósitos, porque por su modalidad, se
evidenciaba los ahorristas no lo iban a necesitar con urgencia.
Si se hubiera hecho a través del Congreso, no hubiera tenido eficacia y rapidez necesaria.
La medida es razonable con la finalidad.
2 ! 0 "! # 0 $ ,
$-
- El órgano que lo dicte, debe respetar la llamada ,, en cuyo mérito ha de
abstenerse de estatuir sobre materia reservada a la competencia legislativa, así, no puede
establecer impuestos, configurar delitos, etc.
- No puede estatuir contra los principios generales del derecho, uno de los cuales es la
irretroactividad de la norma. El reglamento no puede tener efecto retroactivo, incluso respecto a
otras disposiciones reglamentarias.
0 (
Los reglamentos no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario y que en ningún caso
puede afectar garantías constitucionales.
$ ! ! ( !" !
Derivado del principio de legalidad, dice García de Enterría:
La administración no puede obrar sin que el ordenamiento expresamente lo autorice.
La legalidad habilita a la administración para un obrar concreto.
La ley da a la administración potestades.
La potestad puede ser implícita o explícita.
La potestad puede darla el ordenamiento con determinación o indeterminación de las
condiciones de ejercicio.
Se concluye que si bien la administración no puede actuar sin habilitación del ordenamiento, sí
puede participar en la formación de éste, porque tiene potestades, entre ellas a reglamentaria.
Esta potestad tiene la particularidad que una vez atribuida en su ejercicio, dimana derecho
objetivo, constituyéndose en fuente parcial del ordenamiento. Mediante la potestad
reglamentaria, la administración puede autoatribuirse poderes dentro de su propio ámbito,
creando derecho objetivo mediante el reglamento. Así la administración puede derogar o
modificar un reglamento por vía general en virtud de su potestad reglamentaria, pero no puede
decidir en casos concretos contra la prescripción general porque no tiene potestad para ello.
>" )" 0
@ NOP ( ! ( !" ! < # ,
) ( .
La firma Promenade promueve demanda por responsabilidad del Estado por actividad lícita contra la
Municipalidad de San Isidro por daños y perjuicios por una ordenanza que derogaba otras 2 que
autorizaban la construcción de una galería comercial y viviendas, reclamando daño emergente y
lucro cesante.
La municipalidad sostiene la nulidad de las ordenanzas que autorizaban el proyecto por infringir el
Código de Edificación al estar ubicado en <zona parque=. Se planteaba si se podía contrariar la
prohibición de ese código municipal. Si era así, se podría dar lugar a resarcimiento por acto legítimo
de la comuna, si fuese negativo, se rechazaría la demanda, ya que el permiso de edificación, habría
emanado de un acto ilegítimo, contrario a una norma vigente, por lo que no sería indemnizable.
La actora invocaba que como el Consejo deliberante al sancionar la primera ordenanza de
aprobación del proyecto, suprimía la denominación <de excepción= incluido en el proyecto, había
modificado implícitamente el Código de Edificación, calificando a la zona como <arteria comercial= al
decir que el proyecto era aceptable por lógica, ya que la zona elegida era en realidad una
continuidad de la zona comercial.
La demanda es rechazada. La mayoría sostiene la imposibilidad jurídica de la modificación,
basándose en el principio de inderogabilidad particular de los actos generales: ningún órgano
administrativo puede válidamente violar sus propias reglamentaciones; para poder dictar un acto de
alcance particular que se aparte de ellos, es necesario derogar el régimen preexistente,
modificándolo o interpretándolo en forma tal de permitir que junto a la regla general, coexista una
excepción razonable, creada sobre datos objetivos que pueda ser usada por todos los que se
encuentran en la misma situación.
Así, el principio de inderogabilidad singular del reglamento general, incluye la imposibilidad jurídica
de modificar el Código de Edificación por esa ordenanza que no contenía la denominación <de
excepción=.
1 >" ) " < <0 , " ( 4"
>" ) "
No es fuente directa del derecho administrativo, la fuente directa es la ley, que es el fundamento
sustancial, aunque Marafuschi menciona un caso en época de hiperinflación: cuando llegaba un
pedido de indexación al Fiscal de Estado, éste lo negaba por no existir norma que lo autorice.
Cuando el reclamo llega a la Corte, reconoce el derecho. Al llegar muchos casos similares, la Corte
decide aplicar a Fiscalía las costas del proceso por no hacer suyas las garantías de la Corte y frente al
daño que esto hacía al Poder Ejecutivo, se hace una vista fiscal autorizando al Poder Ejecutivo a
indexar. El Poder Judicial obligó al Ejecutivo a cumplir erga omnes sus garantías. Luego la postura de
la Corte varió, pero aquello fue un caso donde la jurisprudencia fue fuente del derecho
administrativo, quedando así la jurisprudencia como fuente coadyuvante del derecho administrativo.
( 0
La Corte dijo que no obliga a la administración a respetar decisiones anteriores, ya que se puede
variar el criterio. El precedente es un elemento que sirve por lo general para quien tiene que hacer
un trabajo del que se copia, sirve como fundamento pero no obliga al acto.
" (
No puede ser nunca fuente del derecho administrativo. La costumbre tiene 2 elementos: la opinión
jurídica de la necesidad que esa norma exista y el uso inveterado de esa costumbre como norma. La
costumbre no es una norma, no porque toda la vida se haya hecho algo esto me obliga.
2 " , "
Son internas, para la administración pública los únicos que tienen operatividad circular fuera de la
administración son las circulares del Banco Central a todas las entidades bancarias.
Son comunicaciones escritas del superior jerárquico a sus inferiores que pueden ser meras
expresiones de deseos, comentarios, consejos, elogios, crítica, cita de ejemplos a seguir o no, pero
que muchas veces contienen indicaciones generales, " .
Son formas de expresión de la voluntad de la administración.
C5
0
En nuestro derecho administrativo, siguiendo el modelo francés, tenemos un sistema de prerrogativas
donde prevalece el interés general. Cuando se genera una relación jurídica administrativa, tenemos por
un lado la potestad que la crea y por otro al particular con un derecho subjetivo.
Según la doctrina italiana, el derecho administrativo tiene 2 vertientes:
!" ) ! #
B ; ) "
)
Para Fiorini, 0 es la atribución jurídica imputada a un órgano o sujeto, por la cual crea una relación
jurídica que en forma unilateral e imperativa, regla conducta de terceros.
Agrega Marafuschi que de esta manera, la potestad sustituye a la fuerza característica de los regímenes
autoritarios y el Estado queda jurídicamente investido de atribuciones que le permiten ubicarse en un plano
de superioridad frente al individuo en beneficio del interés general. Así, la fuerza es sustituida por la norma
que resalta situaciones jurídicas desiguales sin que ello implique violar la legalidad del sistema.
La potestad es la clave para distinguir si el Estado actúa en la órbita del derecho público o privado; si
hay igualdad de partes, se presupone una relación de derecho privado, en el derecho público, la
administración se encuentra en una situación de privilegio que se manifiesta en las prerrogativas que
ejerce en virtud de la potestad. Así, cuando la administración actúa en virtud de su poder de mando, se
coloca fuera del derecho privado, pero en los casos en que no lo hace, se ubica en el derecho privado.
No hay sujeto obligado, sino una situación previa de inercia que implica que está sometida a esa
potestad, el particular no puede evitar que esa potestad se ejerza.
A consecuencia de su origen constitucional, no contractual, las potestades tienen las siguientes cualidades:
Inalienable
Intransferible (aunque puede haber delegación de competencia)
Irrenunciable.
Imprescriptible.
0
0 ! % se manifiesta en los reglamentos autónomos y en los de
ejecución como atribuciones integrantes de la zona de reserva de la administración.
0 ) % facultad que tiene la administración de dar órdenes y
obligar a su cumplimiento.
0 % se divide en correctiva y disciplinaria, según se dirija al
administrado o al agente de la administración. De naturaleza penal.
0 / " ! # % realizada por la administración en ejercicio concreto de su
obra general.
Hay 2 elementos en la relación jurídica, que el administrado debe poseer: Capacidad y Voluntad para
obligarse. Una relación jurídica administrativa, es producto de la voluntad de las partes, pero con
desigualdad entre ellas por las prerrogativas de la administración.
(" ' (
Las potestades se exteriorizan en la atribución del Estado de imponer en forma unilateral
obligaciones a los particulares, si el género es la potestad, estas atribuciones extraordinarias son la
especie. Estas son:
• Presunción de legalidad y principio de ejecutoriedad del acto administrativo.
• Régimen legal privilegiado de los bienes de dominio público y privado de la administración.
• Régimen procesal privilegiado.
• Régimen contractual privilegiado dotado de cláusulas exorbitantes.
2 ! , (/ # >" - % ( ,
" ; >" -
Los bienes del patrimonio cultural son una especie más a los bienes públicos y privados, porque
puede ser patrimonio cultural público o privado. Son bienes de interés público, cualquiera sea la
condición de su titularidad; el objeto de la protección del patrimonio histórico 3 cultural 3 artístico es
transmitir ese patrimonio a las generaciones futuras.
En nuestro Constitución, el P5 L + y el 3 , se refieren a la protección del patrimonio
histórico cultural. También la Constitución de la Provincia en el 1O y distintas leyes. Como la
# ( ) # ) 1 2O8, ley nacional ver Arts. 1, 2 y 6. Pero esto es
letra muerta, nadie se preocupa en la protección.
5 ( 0 # ! 0 "
Ningún particular puede ser obligado por la administración a ninguna prestación sino a través de la
ley, aunque pueden existir casos.
" +
Un particular administrado no puede ser llevado por la administración a declarar en un proceso
administrativo, si quiere, va, sino, no. distinto es el agente público que está regido por las mismas
normas de la administración.
8 0 ! , ) " !" #
El concepto es unívoco. Hay 2 tipos de administración: la ! y la .
Hay potestades ! : las que están dentro de las normas (ley de contabilidad, de obras públicas)
(la mayor parte de la actividad de la administración es reglada) y , la obra público es una
actividad discrecional, el Estado puede imponer al constructor de una obra pública un incremento
del 20% a construir, pero esa discrecionalidad no va más allá de poder decidir el aumento de la
tarea. Otro ejemplo: tengo un cargo y 3 postulantes posibles, a igualdad de condiciones, puedo
elegir uno u otro. La discrecionalidad no se puede confundir con arbitrariedad.
Las facultades de un órgano administrativo están ! cuando la norma jurídica
predetermina una conducta que el administrador debe seguir, determinando momento,
contenido y forma de la misma. La ley sustituye el criterio del órgano administrativo y
predetermina lo que es conveniente al interés público.
Las , cuando el orden jurídico impone sólo una finalidad, le da cierta libertad para
elegir el curso de acción; en presencia de determinadas circunstancias de hecho, la autoridad
administrativa tiene libertad de decisión, el derecho no impone por anticipado el
comportamiento a seguir.
- Primero hay que agotar la vía administrativa por la vía de la revocatoria y si corresponde el
recurso jerárquico. Según Marienhoff, sólo sirve para demostrar la tozudez del funcionario
público que va a confirmar lo que se dijo antes. El recurso jerárquico debe acabar en el
Gobernador, en cambio el ente autárquico agota dentro de su ámbito la vía administrativa.
- La justicia determina si el acto es arbitrario.
$- 0
Hay un límite implícito: el interés público; la juridicidad quiere que armonice con el interés
público concretado en la finalidad a que debe responder la emisión del acto. No se concibe el
uso del poder discrecional para satisfacer fines ajenos a las normas o fines que aun siendo de
interés público, sean extraños a los que determinan la competencia del respectivo agente de la
administración.
Puede haber arbitrariedad en el ejercicio de la atribución discrecional, lo que ocurre cuando se
basa una medida en supuestos de hecho desproporcionados a la gravedad de la medida o
inexistentes.
) >" -
Expresión que usa García de Enterría. Son conceptos jurídicos porque están dentro de la esfera del
derecho. Hay pocos ejs: la buena fe: es algo que viene del derecho romano, se aplica en el derecho
administrativo en los contratos de suministro, de obras públicas, etc.
Hay una mayor independencia del órgano administrativo respecto a la ley y mayor porcentaje de
elección de la medida a aplicar.
Muchas veces la buena fe es tenida en cuenta, otras no. otros ejemplos son la idoneidad, integridad
moral, perjuicio importante, retraso sensible, oferta más conveniente, etc.
Se diferencian de la discrecionalidad en que la posibilidad de elección de da entre una pluralidad de
soluciones justas e igualmente válidas, constituyendo un problema de aplicación e interpretación del
derecho enjuiciable por el juez.
Ej.: una persona se presenta a una licitación, se la adjudica la compra de un tractor, pero el tractor lo
importaba de Brasil en la época de la tablita de Martínez de Hoz que fijaba la variación del dólar. La
persona cuando hizo el contrato lo estimó según el valor de la tabla. Cuando entrega el tractor, se
habían modificado las condiciones ya en el Ministerio de Sigaut que devaluó. La persona entregó el
tractor actuando de buena fe porque cumplió y no le reconocieron nada. Cuando plantea el hecho
del príncipe le dicen que contrató con la provincia y la devaluación la hizo la Nación.
Los conceptos jurídicos indeterminados tienen un alto grado de subjetividad. ¿Cómo juzga la
administración si el contratante actúa de mala o de buena fe? El juez tiene que evaluar la conducta
de las partes y decir quien actuó de buena o mala fe.
C8
$ # %
El objeto del derecho administrativo es la Administración Pública. El Estado existe para satisfacer
mejor las necesidades de la sociedad, para lo cual está investido de un imperium 3poder; ese poder
es uno solo, siendo inexacta la expresión división de poderes.
El derecho administrativo es de regulación local, así que hay leyes de procedimiento, nacionales,
provinciales y municipales.
- En Nación: $ , L53LNP1.
- En Provincia: $ , P83PNPC.
Estas normas rigen las actuaciones dentro de la administración pública. Si bien rigen procedimiento,
son procedimientos administrativos. Sólo rige en el ámbito de la administración, no rige sobre el
procedimiento judicial.
No hay en el ámbito nacional código procesal administrativo, se aplica el CPCyC. En cambio en
Provincia, hay un Código Procesal Contencioso Administrativo, la $ , 1 CCO, que rige el
procedimiento contencioso administrativo en sede judicial y el CPCyC, sólo se aplica supletoriamente.
0 $ %
El "objeto" del derecho administrativo es la Administración Pública, en todas sus manifestaciones,
sean éstas externas o internas, vale decir jurídicas o no jurídicas.
La existencia del Estado obedece a la necesidad de satisfacer en la mejor forma las necesidades del
grupo social (individuos) que lo integra. En términos generales, la actividad estatal se concreta en
tres funciones: Legislación, Justicia y Administración, cuyos respectivos "órganos" ejercitan partes o
secciones del "poder" del Estado.
La llamada "división de poderes" es una medida que tuvo por mira evitar el despotismo, impidiendo
que el ejercicio de todas las funciones estatales quedase concentrado en una sola mano, en un solo
órgano. Con ello se tendió a asegurar los beneficios de las libertades públicas e individuales. Pero no
se trató de una "división de poderes", sino de una "distribución de funciones".
El "poder" del Estado se actualiza en la "función" asignada a sus "órganos" esenciales, que son tres:
el legislativo, el ejecutivo y el judicial
No hay que confundir "poder", que es atributo estatal (6) , con "potestades", que, en lo que respecta
a su ejercicio, pueden ser prerrogativas inherentes a una función, verbigracia de la función
correspondiente a la Administración Pública, pues ésta, ciertamente, tiene diversas potestades: la
reglamentaria, la imperativa, la sancionadora, etcétera. Dichas "potestades" constituyen un reflejo
cualificado del "poder" general del Estado, pero no pueden confundirse con este "poder".
Etimológicamente "administrar" proviene del vocablo latino "administrare", de ad, <a=, y ministrare,
<servir=. De modo que etimológicamente su significado es el de "servir a". Ello traduce la idea de
"acción", "actividad", tendiente al logro de un fin.
La noción conceptual de Administración, considerada ésta como una de las funciones esenciales del
Estado, es controvertida en el terreno doctrinario. Las opiniones son harto diversas o variadas. No
sólo se requiere caracterizar la Administración frente a las otras funciones esenciales legislación y
justicia , sino que, además, corresponde optar por el punto de vista en que será considerada: el
objetivo, substancial o material, o el punto de vista subjetivo u orgánico.
B % atenerse a este criterio es como decir que los tres poderes realizan las tres
funciones y que no existe, en suma, división de poderes ni sistema de frenos y contrapesos alguno.
Es destruir el sistema constitucional. Además, sabemos que la función administrativa no siempre se
limita a manifestaciones concretas de voluntad del Estado.
De este criterio es la definición de # que expresa: <puede definirse la Administración como
De la misma se desprende:
"(/ " !=
Tiene en cuenta los órganos a los que normalmente les están asignadas las funciones
administrativas. Identifica la función administrativa con toda la actividad que desarrolla el Poder
Ejecutivo. Así toda la actividad del Poder Judicial es jurisdiccional y del Poder Legislativo, legislativa.
Lo administrativo llevado a cabo por los órganos Legislativo o Judicial no sería tal, sino legislativo y
jurisdiccional.
Esta teoría es insuficiente ya que no se ejerce exclusivamente la función principal, ya que el
Legislativo tiene funciones administrativas, lo mismo que el Judicial. El Poder Legislativo puede
ejercer función jurisdiccional (juicio político), el Judicial, función administrativa (de superintendencia)
o legislativa (acordadas).
0 $ % el acento esta puesto en el sujeto; Al decir de Maria Diez: Son órganos
administrativos los que se encuentran sujetos a órdenes <la administración es la actividad que
desempeña el Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes, y tiene a la satisfacción de necesidades
colectivas=.
B % Desde el punto de vista orgánico, según el acto sea realizado por un órgano
jurisdiccional (independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de índole constitucional),
nos encontraríamos ante una función de tal o cual tipo; pero este criterio es insuficiente y, tomado a
la letra, erróneo, por cuanto en los órganos legislativo y jurisdiccionales también se realizan
funciones administrativas.
(/
Es la posición mayoritaria y considera a la administración teniendo en cuenta la naturaleza jurídica
interna de la actividad desarrollada con total prescindencia del órgano productor de la actividad. Así
hay actividad administrativa en los órganos Judicial y Legislativo.
Ya no mira que órgano ejerce la función, sino atiende a la naturaleza de al función que se está
ejerciendo. Así la función administrativa puede encontrase en los otros poderes: por ej., en el
Legislativo cuando se nombra o sanciona a un empleado; en el Judicial, cuando se dispone a reparar
un edificio público. Pero si bien los otros poderes pueden ejercer funciones no propias de su
naturaleza, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones no administrativas, como la legislativa
(decretos de necesidad y urgencia, tomando atribuciones dadas en el P5 de la Constitución);
también puede ejercer a través de decretos de delegación del Poder Legislativo a través de una ley
por tiempo determinado(Art. 76), decretos de ejecución (regula situaciones destinadas a un número
indeterminado de personas igual que una ley.
El Poder Ejecutivo puede ejercer funciones jurisdiccionales (indulto ?): el Art. 109 veda al Ejecutivo
ejercer funciones jurisdiccionales, pero hay casos, como el de los entes reguladores de servicios
públicos, a los que por ley se le atribuyen facultades para resolver conflictos entre el usuario y el
distribuidor. La competencia originaria para resolver el conflicto la tiene el ente regulador, la primera
instancia se agota en este ente autárquico (tomado del modelo anglosajón) que tiene jurisdicción
primaria para resolver estos conflictos. La apelación se realiza a la Cámara.
Otro ej. son los juzgados de faltas que ejercen función jurisdiccional y son entes administrativos.
Todos los poderes ejercen fundamentalmente sus funciones principales, pero también funciones
propias de los otros poderes.
Barra distingue +" # de %. Por ej., el Poder Ejecutivo ejerce función administrativa y
puede hacer actividad legislativa.
Este es el aspecto material, que toma en cuenta, no quien ejerce la actividad, sino, la actividad en sí,
su naturaleza, si es administrativa, jurisdiccional o legislativa.
La función administrativa que la ejerce preponderantemente el Ejecutivo y subsidiariamente el
Legislativo y Judicial, puede ser ejercido por otros órganos, no es privativo del Estado:
Los colegios profesionales tienen atribuciones de potestades públicas dadas a un órgano que en
principio no es estatal, es actividad pública no estatal; es pública porque tiene el ejercicio de una
atribución que originariamente le corresponde al Estado, como la matrícula profesional, que debe
estar en manos del Estado, es una atribución pública que se transfiere a estos entes. Son creados por
ley, lo que los distingue de los entes privados.
En la provincia, las actividades públicos de los Colegios, tienen apelación en la Cámara, como una especie
de revisión de legalidad. Se le confía a los Colegios Profesionales una atribución pública. Tiene también
función jurisdiccional, puede juzgar a un matriculado y sancionarlo. Así, la función administrativa no sólo
se encuentra en los órganos del Estado, sino también en entes públicos no estatales.
La función administrativa puede también ser ejercida por entes privados, y otros ejemplos son la
VTV, los colegios privados que dan títulos habilitantes, las concesiones viales, que tienen la
atribución de detener por medios mecánicos a vehículos que trasponen la barrera sin pagar, por
decreto se le otorgó tal atribución que no se terminó ejerciendo.
Habitualmente los concesionarios viales, ejercen el control de cargas, atribución del Estado,
determinando si los camiones que circulan cumplen con las normas de tránsito, con la posibilidad de
aplicar multas. O sea, en casos excepcionales, los entes privados pueden ejercer función
administrativa, pero no la puede ejercer un privado sin la autorización estatal. En definitiva, los entes
privados en algunas ocasiones ejercen actividad administrativa.
'
B no concuerda con la tesis material y elaboró su teoría. Dice que la actividad realizada por
órganos distintos que en apariencia es semejante, en realidad no tiene el mismo régimen jurídico.
- 4" # $ ! % el ejecutivo no la cumple, porque si bien ley y reglamento se asimilan, por
su contenido no son iguales, ya que una ley puede contradecir a otra, derogarla, pero el
reglamento debe subordinarse a la ley.
El judicial tampoco la cumple porque los reglamentos y acordadas están en la misma situación que los
emanados del Poder Ejecutivo y respecto a las sentencias son normas particulares y no generales.
La función legislativa se circunscribe al dictado de normas jurídicas generales por el Congreso.
- 4" # >" % el Ejecutivo no la cumple pues para tal se requiere que la decisión
adoptada sea definitiva y dada por un órgano imparcial, pero la pseudo jurisdicción dentro de la
administración, admite revisión por el Poder Judicial y el órgano es parte de la Administración,
por lo que no es imparcial.
El Ejecutivo tampoco las cumple pues el juicio político es sólo una forma de remoción de un
funcionario con características especiales y excepcionales.
Del punto de vista del Ejecutivo, toma el criterio subjetivo, pero para los otros 2 poderes el objetivo,
pero no admite que el Poder Ejecutivo pueda ejercer función legislativa y jurisdiccional.
Hay 2 grandes concepciones del derecho administrativo, aquellos que tienen un criterio más
fiscalista, más pro administrativo, más pro prerrogativa del Estado (Marienhoff, Coradina) y otros
criterio más garantista, priorizando las garantías de los particulares frente a las prerrogativas del
Estado (Gordillo), que prioriza las garantías personales respecto al interés general.
Tendría que haber un equilibrio entre prerrogativas y garantías. Por ello Gordillo dice que el Poder
Ejecutivo debe limitarse a ejercer la función administrativa, no puede ejercer función jurisdiccional
porque no tiene jurisdicción. El Estado cuando actúa como juez y parte. Tampoco debe ejercer
funciones legislativas, los decretos dice que tienen carácter administrativo, subordinándolo a las leyes.
El fallo de la Corte Ángel estrada, niega que el Poder Ejecutivo pueda ejercer función jurisdiccional.
El único órgano para analizar la responsabilidad política de un funcionario es el Congreso, no hay
otro órgano, el juicio político es atribución propia del Congreso.
=.
) $ " ) #
0
El Código Civil considera de carácter público al Estado Nacional, Provincias, Municipios, Entes
Autárquicos y al Iglesia Católica y de carácter privado a las asociaciones, fundaciones, sociedades
civiles y comerciales.
< 0 >" - Q
El Estado es una persona jurídica porque se le reconoce personalidad jurídica en el Código Civil. El
Estado Nacional es persona jurídica.
La provincia, es persona jurídica o está incorporada a la persona jurídica del Estado
Nacional? Es persona jurídica separada, lo que también surge del Código Civil.
Las municipalidades son también persona jurídica, autónomas o autárquicas?
A partir del fallo (¿?), se considera la autonomía. Pero esto es relativo y depende de la jurisprudencia.
En Córdoba hay mucha más autonomía que en provincia Bs. As., lo cierto es que la municipalidad es
persona jurídica distinta del estado nacional y provincial.
$ " # ) #
La administración central como integrante del Poder Ejecutivo, carece de personalidad <específica= o
más precisamente, va subsumida en la del Estado. Esto es lo que se llama reconducción de la
personalidad del Estado en la administración.
Lo mismo ocurre con los Poderes Legislativo y Judicial. Senado, Cámara de Diputados, órganos del
Poder Ejecutivo, todos tienen facultad para contratar en lo atinente al funcionamiento de cada
poder, pero esa celebración es en nombre de la Nación y las eventuales demandas la tendrán como
protagonista, pues la personalidad jurídica le corresponde al Estado considerado en su unidad y no
aisladamente a cada uno de los poderes encargados de sus funciones.
No ocurre lo mismo con la administración descentralizada: entes autárquicos, donde hay una
descentralización estado servicios a cargo de órganos dotados de personalidad, distinta de la de la
administración central. Son personificaciones parciales de la administración, donde cada entidad
autárquica tiene a su cargo una parte de la actividad administrativa.
0 0*( ,
Los entes dotados de personalidad jurídica propia pueden ser estatales o no estatales. Si el
patrimonio pertenece íntegra o mayoritariamente al Estado, será ente estatal, sino, no estatal.
Las ) )*( son creadas por el Estado, sea por ley, decreto o tratado donde se
establecen los objetivos y organización. Tienen personalidad jurídica propia, pueden actuar por sí, en
nombre propio, estar en juicio, celebrar contratos, etc. Su patrimonio es estatal y tienen o pueden
tener por ley, la percepción de alguna tasa o impuesto o reciben sus fondos del presupuesto general.
Así como el Estado es responsable directamente por los actos y hechos de sus órganos, lo es
indirectamente por los de sus entes estatales.
1 # $( , $ # ) 0
$( %
Surge con la Revolución Francesa contra la arbitrariedad propia del Estado de Policía y propone una
demanda sometida a la ley. Este legalismo formal fue establecido en interés de los particulares para
defenderlos de la arbitrariedad de las autoridades estatales.
La concepción liberal, propugna una administración abstencionista y ordenadora sólo en lo referente
a la conservación del orden público, siendo esto lo único que los particulares pueden exigir. el
Estado asegura la libertad, pero dentro de un rol abstencionista. No puede violentar las libertades
individuales, porque ésta es una garantía básica del ser humano.
El fundamento de esta legalidad extrema y la proteccion de los intereses individuales, deviene de las
aberrantes arbitrariedades y los siglos de abuso y opresión precedentes a la <gran= Revolucion.
La administración liberal busca proteger las libertades individuales de los particulares; en efecto, se
convierte en una <garante del orden social=.
1 %
El Estado persigue mantener el orden público y otras actividades que cumple a favor de los
particulares, pero se limita el principio de libertad, aunque los particulares pueden reclamar al Estado
para que cumpla con esas actividades.
Es una administración prestacional e intervencionista. El Estado procura la redistribución
de los recursos en forma más equitativa y con prestaciones positivas con ayuda al
desarrollo de la actividad individual (justicia social). Hay mayor desarrollo de las
estructuras administrativas, mayor número de funcionarios, creándose el Estado
Burocrático. el Estado cobra un rol más participativo; valora al hombre desde el plano no
solo individual, sino mas bien social. Se permite que en pos del interés social, se
violenten algunos aspectos de la libertad individual (Ej.: obligatoriedad de los aportes.
Implica un detrimento de la libertad personal: el sujeto no puede optar por pagar o no
hacerlo, DEBE hacerlo porque la ley así se lo determina. Los aportes tienen un fin social).
La administración social tiende a involucrar al ser humano con propósitos colectivos,
protegiéndolo y ayudándolo en muchos ámbitos (Ej.: salud pública, educación gratuita,
etc.); el Estado se vuelve intervencionista procurando una equitativa distribución de la
riqueza y fomento de la actividad industrial. Aparece el Estado Burocratico (mayor
cantidad de funciones, mas empleados, mas actividad).
2 $ # 0 %
Procura satisfacer las necesidades de los administrados por medio de prestaciones administrativas que
pueden ser ) , constituidas por un hacer, y ) ( , que
consisten en un dar, que puede ser transferencia de un bien a un particular, en cuyo caso, la
obligación de dar que constituye el objeto de la prestación, se traduce en una transferencia de
dominio (provisión de agua potable, luz) o que la prestación constituya un derecho de uso de un
bien (libros de una biblioteca, camas de hospital).
La actividad de la administración prestacional se desarrolla por:
- # ) % facilita las instalaciones necesarias para todos en las condiciones
exigidas, como calles, plazas, escuelas, cloacas, universidades, etc.
- # % reconoce la existencia de los integrantes de la sociedad como individuos
(seguridad social, asistencia social).
- # +
0 $ %
La administración como aportadora de prestaciones procura satisfacer las necesidades de los
administrados por medio de prestaciones administrativas que pueden ser prestaciones de actividad,
constituidas por un hacer, y/o prestaciones de bienes, que consisten en un dar, que puede ser
transferencia de un bien a un particular, en cuyo caso, la obligación de dar que constituye el objeto
de la prestación, se traduce en una transferencia de dominio (provisión de agua potable, luz) o que
la prestación constituya un derecho de uso de un bien (libros de una biblioteca, camas de hospital).
La actividad de la administración prestacional se desarrolla por:
- # ) % facilita las instalaciones necesarias para todos en las condiciones
exigidas, como calles, plazas, escuelas, cloacas, universidades, etc.
- # % reconoce la existencia de los integrantes de la sociedad como individuos
(seguridad social, asistencia social).
- # + % Se trata de una acción dirigida a proteger o promover las
actividades y establecimientos de los particulares, que satisfagan necesidades publicas o que se
estimen de utilidad general. Implica, básicamente, una actividad persuasiva o de estimulo, cuya
finalidad es convencer para que se haga u omita algo.
Decimos entonces que, + ) " # ," <
"; , ) ( " " "+
Los medios de fomento puede clasificarse en:
) % los que otorgan prestaciones, bienes o ventajas
! % los que constituyen obstáculos o cargas impuestas para dificultar, por medios
indirectos las actividades contrarias a las que quieren fomentar.
A su vez, dentro de estos grupos, podemos diferencias: medios honoríficos (se utiliza como incentivo
el honor, concediendo títulos, condecoraciones, menciones especiales), medios psicológicos
(despliegan propagandas los organismos oficiales), medios jurídicos (otorgamiento de una condición
privilegiada a determinadas personas que, indirectamente, les crea ventajas económicas o de
seguridad) y medios económicos (se otorgan diversas ventajas, sean financieras o reales; la principal
es la " .).
4
Es una acción dirigida a proteger o promover las actividades y establecimientos de los particulares
que satisfagan las necesidades públicas o se estimen de utilidad general. El Estado actúa de forma
indirecta, otorgando ventajas. Satisface un interés público, pero no directamente como en la
actividad de servicios públicos, sino que lo alcanza por el incentivo a ciertos particulares que se ven
beneficiados.
La idea es que es una actividad de estímulo, la administración trata de ayudar, orientar la actividad
privada cuando esta se muestra insuficiente. La actividad de fomento no se limita a impulsar la
economía, a desempeñar el rol de director, inspector o cogestor de la actividad económica
subvencionada. Por lo general se imponen a los particulares ciertas condiciones al particular
ayudado. La administración se reserva el derecho de inspeccionar la actividad para comprobar si se
cumple con las condiciones o se ha llevado a cabo una correcta inversión de la ayuda prestada.
4
+
- 0 % otorgan prestaciones, bienes o ventajas (loteriva para estimular que los consumidores
pidan factura).
- ! % son cargas impuestas para dificultar por medios indirectos las actividades contrarias
a las que se quieren fomentar, como cobrar impuestos más altos a los baldíos para evitar
desaprovechar las tierras.
- -+ % tratan de conseguir que los particulares realicen ciertas actividades usando como
incentivo el honor, como títulos, condecoraciones, menciones especiales, etc.
- >" - % otorgamiento de una condición privilegiada a determinadas personas que le otorga
ciertas ventajas, como la exclusividad dadas a las telefónicas.
2 ! ; # %
Así se forma una estructura técnico 3 jurídica que inviste de juridicidad a la gestión administrativa.
Esta estructura se caracteriza por:
o Unidad, el ordenamiento responde a un principio rector, a una norma;
o Responsabilidad por la gestión administrativa desarrollada;
o Subordinación de inferior a superior y relación de tutela para con la
administración descentralizada;
o Precedencia, pues se deben indagar los intereses a satisfacer y establecer los
órganos antes que aparezcan las necesidades.
3 0 ) ! ; # %
La organización administrativa se apoya en 3 principios:
# % es la ordenada disposición del esfuerzo del grupo a fin de conseguir unidad
estado acción en la persecución del fin común. Configura el objeto interno de la organización (el
externo es el fin perseguido). Ese objeto es constante.
B # > = ." % cadena de grado, responsabilidad.
4" % cada órgano como unidad estatal, es titular de una porción funcional que se atribuye
en razón de especialización y división del trabajo. Ese contenido funcional constituye la
competencia en razón de materia.
$ - H! , + 0*(
Las dependencias públicas tienen la particularidad que con su actuación generan una responsabilidad a
una persona distinta que la que ejecuta el acto. La responsabilidad no es imputada al funcionario, sino al
ente donde se desempeña, así, la actuación del funcionario repercute en una persona distinta.
Estas teorías buscan responder a la pregunta de cuando un acto o hecho de un funcionario es imputable
a la administración. Las personas necesitan una voluntad que actúe, en cuanto a las personas físicas, no
hay problema, por toda persona tiene una voluntad hábil para accionar jurídicamente (salvo incapaces).
Sobre la naturaleza del proceso de imputación jurídica, la doctrina expuso distinto enfoques:
-
La persona física obraría como mandatario de la jurídica. Esto conduce a un círculo vicioso, ya que el
mandato supone voluntad en el otorgante. Postula que las personas físicas actuaban como
mandatarios de la persona jurídica # Pero esta concepción se torno insuficiente en la medida en que
ella supone postular que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano, al otorgar ese
mandato, presuponiendo lo que se pretende explicar a través del procedimiento de imputación.
( - ) #
Las personas son representantes del Estado con lo que su actuación repercute en la
esfera jurídica del representado. Como el Estado no tiene voluntad, se equipara a un
incapaz que es representado por un representante. Esta teoría es superior a la anterior,
pero no aplicable al Estado, pues no se concibe quien puede dar al Estado el
representante. Intenta suplir las fallas de la anterior. Se expreso que las personas físicas
ejercían la representación legal respecto de las personas jurídicas, de un modo similar a
los representantes legales que fija el Código Civil (tutores o curadores). Si bien tuvo un
desarrollo técnico superior a la teoría del mandato, tropieza con casi idénticos
obstáculos, dado que no puede justificar, por ejemplo, como el Estado obtuvo la
capacidad para designarse su propio representante.
Ambas teorías son deficitarias, ya que no existe voluntad anterior que otorgue la representación o el
mandato.
- H!
Descartadas las teorías civilistas, la doctrina predominantemente se inclina por esta. Se basa en la
inexistencia de la relación jurídica de representación entre uno y otro, y toma a ambos como expresión de
una misma realidad que es la persona jurídica. Entiende esta concepción que el órgano deriva de la
propia constitución de la persona jurídica, integrando su estructura. De ese modo, cuando actúa el
órgano es como si actuara la propia persona jurídica.
El órgano nace con la misma estructura administrativa. Se crea la persona jurídica y dentro de ella está
inserto el órgano que lo va a representar, pero sus efectos no son los mismos de las teorías anteriores.
La persona colectiva del Estado contiene a sus órganos de expresión sin los cuales no podría expresar su
voluntad y por ende tampoco accionar. De esto se desprende que establecer las condiciones mediante
las cuales un acto de voluntad realizado por ciertos individuos debe ser considerado, no como simple
manifestación de la actividad de dichos individuos, sino como manifestación de vida del ser colectivo.
Esto se realiza en el ordenamiento jurídico mediante un vínculo interno que establece las condiciones y
hace del particular un elemento de la organización del ente, o sea, una parte de su estructura; este
instituto es el órgano de la persona jurídica que nace con ella y forma parte de ella.
Los órganos no tienen personalidad propia, en el Estado no existen 2 personalidades, , ya que
órgano y Estado son una unidad, pero están dotados de competencia propia (área delimitada de
incumbencia) lo que lo individualiza en sus relaciones con otros órganos.
Así, una persona jurídica puede estar expresada por varios órganos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial),
que se relacionan entre sí (relaciones interorgánicas).
H! es la esfera de competencia dentro de una persona jurídica y la esfera de competencia, las
atribuciones que permiten desarrollar la actividad de esa persona jurídica a una persona diferente a
ella, el funcionario público.
El proceso de )" # crea una dualidad de actuación, no toda persona de existencia real calificada
como órgano de una persona colectiva (no todo su comportamiento) se encuentra absorbido por su
función de órgano. Sólo parte de su conducta está imputada personalizadamente al ente colectivo.
No todo lo que hace el Presidente en su despacho es acto del órgano de Estado. Una persona titular
de un órgano que expresa la voluntad del Estado puede actuar no expresando la voluntad del
Estado, sino su propia voluntad.
Por su ! < los órganos pueden ser:
- " % fundamentados en la Constitución como el Legislativo, Judicial, Administrativo.
- $ ! % fundamentados en una ley o decreto como los Ministerios, Secretarías.
- " = ." % órgano con personalidad propia sobre el que no hay relación jerárquica, propio de
la administración descentralizada.
) (
Toda la actividad del funcionario, va a ser imputada al órgano o sólo una parte de su actividad?
Una persona va a estar representando a la administración las 24 hs?
No, por ej., el presidente cuando realiza un contrato con una petrolera se le va a adjudicar la
responsabilidad al Estado, no así si alquila una finca de su propiedad.
Un policía si mata una persona en un operativo, mata la administración, en un operativo a un
transeúnte, la responsabilidad es del Estado y el policía y si lo hace robando él, para algunos es
responsabilidad personal, y para otros también del Estado que le dio el arma y generó la situación.
Así hay casos en los que los límites no son claros, la actividad que corresponde imputarle a la
persona jurídica es la que está vinculada directamente a la función.
Surge en este aspecto, el interrogante de averiguar si Toda la actividad del funcionario, va a ser
imputada al órgano o sólo una parte de ella. En principio, deberíamos aclarar que no todo el tiempo
el policía va a ser policía o el presidente, presidente; se entiende que dentro de los actos que realiza
esa persona, habrá algunos que correspondan al campo de su función y oros que formen parte de su
ámbito privado. No obstante esto, hay casos en los que los límites no son claros, la actividad que
corresponde imputarle a la persona jurídica es la que está vinculada directamente a la función. Al
respecto se han construido dos tesis:
- (/ %
Toda actividad que el órgano persona desarrolle dentro de los límites del órgano institución (todo lo
que está en su competencia) es adjudicable a la persona jurídica.
Para determinar si la responsabilidad del funcionario va a ser imputada a él o al Estado, sería sencillo,
pues habría que verificar si la actividad que desarrollaba estaba dentro de la competencia específica
y así determinar si la responsabilidad es del Estado o de la persona.
A esta teoría se le puede criticar que es muy estricta, porque de este modo, prácticamente, la
responsabilidad del Estado queda muy acotada, porque ningún órgano va a estar autorizado a
realizar actos ilegítimos o irregulares y la responsabilidad se le adjudicará al funcionario y no al
Estado. En el ej. Del policía que mata al transeúnte, la responsabilidad por esta teoría sería del mismo
y no del Estado, ya que no hay que lo autorice a ese acto ilegítimo.
Esta teoría liberaría de responsabilidad al Estado y generaría sólo responsabilidad por su acto lícito,
lo que es excepcional. La responsabilidad por antonomasia es la de la actividad ilícita.
( - "(/ ' %
" 4" %
Tiene en cuenta cual fue la verdadera voluntad del funcionario que realizó el acto. Para determinar a
quien se le imputa el acto, habría que ver la intención de la persona que ejecutó el acto (el policía
que mató al transeúnte si fue por venganza o en cumplimiento de su función). Sería difícil de
determinar este tipo de responsabilidad y no sería la alternativa más favorable a la seguridad jurídica.
1 - ) %
El acto se efectuó dentro de las funciones o aparentemente dentro de las funciones, apartándose de
las reglas específicas. En tal caso, la actividad del funcionario público hará responsable al Estado,
independientemente de la responsabilidad penal que es personal y de la sanción que le quepa por
su responsabilidad.
Dentro de la Teoría del Órgano, se acepta imputable a un órgano toda actividad que el órgano
persona efectúa dentro de sus funciones o que aparentemente realiza dentro de sus funciones.
- 1
La Corte consagra la Teoría del órgano. Por una actuación errónea del Registro de la Propiedad
Inmueble, se vendió 2 veces el mismo terreno. Dice en su considerando 6:
6° Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho
público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil al
que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte
en doctrina que sus actuales integrantes no comparten. En efecto no se trata de una responsabilidad
indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios
del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha
de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus
consecuencias dañosas.
Habla de los fines, el empleado informó mal, tuvo una actividad errada, pero dentro de los fines, y se
adjudica responsabilidad al Estado por la teoría de la apariencia, a través del Art. 1112.
La doctrina del caso Vadell se mantiene vigente, tal vez más amplia, donde la responsabilidad del
Estado tiende a hacerse más flexible.
- + 0*(
Propone cambiar el concepto de <órgano= por el de oficio, que es una porción determinada de
asuntos estatales, un complejo ideal de atribuciones y poderes; a este oficio, el órgano le da
individualidad subjetiva, siendo su titular, por ello distingue entre:
)
Es uno de los principios de la órgano administrativa. Es el conjunto de atribuciones, aptitud legal de
obrar, atribución por la cual una persona física está autorizada a realizar un acto o hecho, funciones,
contratos, etc. y que las consecuencias de estos le sean atribuidas a la persona jurídica que le
atribuyó esa competencia.
Toda función pública se caracteriza por su competencia, es decir, por un círculo de atribuciones. La
competencia surge de la división de poderes y se refiere a la distribución jurídica de funciones
dentro de cada poder, cada órgano tiene un círculo de atribuciones propio que representa al mismo
tiempo una autorización y una limitación, la primera para el cumplimiento de la función asignada, la
segunda para restringir los límites a la función. La competencia determina la validez de los hechos y
actos jurídicos del órgano.
Determinar la competencia de un órgano no es tan simple como verificar que ese órgano estaba
autorizado a realizar un acto, ya que hay competencias que no están explícitas.
Todo lo que excede la norma sería ilegal por estar fuera de la competencia, pero esto no es tan
riguroso porque la actividad administrativa es inmensa y las normas no pueden abarcarla totalmente
por lo que hay otros criterios para ver si la actividad es lícita o no, no sólo la competencia es la que
está explícita en las normas, sino también la que está implícita en la explícita. Por ej., si la norma dice
que la sanción puede ser de hasta exoneración a la persona la suspenden, por más que no diga que
se puede sancionar con suspensión, en la sanción más grave, está implícita una menor.
Pero además, no sólo las implícitas y explícitas, sino también las que surjan de aplicar el principio de
especialidad del órgano que lo desarrolló. Y esto se puede ampliar más aun con la competencia
inherente. Con esta teoría se justificaban antes de la reforma los decretos de necesidad y urgencia
que no estaban abalados por una norma y se decía que en circunstancias excepcionales no se le
podía negar esta atribución al Ejecutivo, independientemente que una norma lo prevea o no. la
teoría de la competencia inherente tiene características que son inherentes al órgano, lo ejerce
independientemente, se desprenda o no de la norma.
O sea, para ver si un acto es válido, si el ejercicio de la función fue o no legal, primero se va a estar a
lo explícito, luego ver si está implícito, si se adecua a los fines y por último, si se puede considerar
una competencia inherente al órgano.
+ # )
- 0 % se refiere a las actividades que puede desempeñar el órgano. Impera el principio
de especialidad, según el cual, estos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que
motivaron su creación. Asi, la competencia en razón de la materia puede ser:
o (
o / "
o "
- ) %
$ ! %
2 , L 53L% La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los
casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su
ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable,
a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será
procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.
La competencia tiene un principio objetivo, ya que debe haber una norma que respalde la actuación
de estos órganos. Una competencia debe estar determinada por una ley, la Constitución,
reglamento, contrato, etc. la Constitución otorga la competencia a los Poderes, como el LL del
Presidente. Otro ej. es la Ley de Ministerios. Un reglamento administrativo también puede ser fuente
de competencia, por ej., del Presidente a sus Ministros y de éstos a sus funcionarios.
Este es el principal carácter de la competencia y proviene del principio de legalidad, toda actividad
debe ser respaldada por una norma, aunque este límite debe ser interpretado en forma más amplia.
1 ( !
Es una obligación ejercerla, no se puede renunciar, tiene que cumplirse. Ej. se debe otorgar el título si
se cumplió con todos los requisitos.
2 " (
Por ser un deber 3 facultad. La competencia es inalterable para sus titulares, los que no pueden
ceder ninguna facultad del ámbito de su competencia. Tampoco puede ser ampliada, haciendo suya
una autoridad que pertenece a otro.
3 ) ! (
Por estar establecida en interés público y surgir de una norma y no de la voluntad del órgano. No se
puede transferir a otro órgano, habiendo 2 excepciones: la ! # y la # .
! #
Un órgano de jerarquía superior transfiere a uno inferior el ejercicio de determinada competencia. Es un
procedimiento inverso a la avocación y ambas operan como excepción a la improrrogabilidad de la
competencia. En principio la delegación está prohibida y debe haber una norma expresa que la autorice y
que contenga clara y concreta enunciación de las facultades y deberes que comprende la transferencia de
competencia. Hay doble responsabilidad, del órgano delegado y del superior que delega.
#
Cuando un órgano superior ejerce facultades de un órgano inferior. No hay transferencia de la
competencia, sino del ejercicio de la competencia, sino habría concentración y desconcentración.
El órgano superior decide sustraer del conocimiento y decisión de un asunto a un órgano inferior. Se
basa en la potestad jerárquica y es manifestación extraordinaria y excepcional del control dentro de
la administración. Por el 2 antes citado, la avocación será procedente a menos que una norma
expresa disponga lo contrario. La responsabilidad es del superior quien va a ejercer la competencia.
")
No hay modificación de competencias sino que se reemplaza al titular de un órgano que por cualquier
razón está impedido para ejercerla. El suplente sustituye al titular para todo efecto legal y ejerce las
competencias del órgano con la plenitud de facultad y deberes que contienen.
> ."-
Es una relación caracterizada por la subordinación de los órganos inferiores y la supremacía de los
superiores. Este principio es distintivo de la administración, no se da en los restantes poderes ni
entre particulares, donde la relación es de coordinación o existe una relación contractual que supone
igualdad. La jerarquía existe entre órganos de la misma persona jurídica, el inferior debe obedecer y
el superior la obligación de dar órdenes, es necesario que haya jefes y subordinados para que la
división del trabajo sea eficiente.
%
- Posibilidad de dar órdenes.
- De dictar normas internas de organización.
- De nombrar integrantes del órgano inferior.
- De avocación.
- Facultad de vigilancia, control o fiscalización y eventualmente sanción.
- Facultad de dirimir cuestiones de competencia.
%4
Las técnicas de control son 2:
- % se refiere a los derivados de una vinculación jerárquica, tanto política como administrativa
y comprende los fenómenos político administrativos del federalismo, regionalismo, centralización,
descentralización, delegación, etc.
- ; % comprenden la vinculación que guardan los órganos entre sí en paridad de
situación. Se subdividen en:
o != % dentro del órgano, resultan cuando las instituciones operan
dentro de la organización jurídico administrativa interna del órgano.
o != % entre órganos. Se refiere al mutuo control que tienen los
órganos ejecutivo, legislativo y judicial en el ejercicio del poder.
o ' != % fuera de la relación orgánica; comprende el control de los
órganos del poder, como extrapoderes y demás sujetos auxiliares del Estado como
partidos partes, cuerpo electoral, sindicatos, etc.
!* H !
- % es el intrargánico o autocontrol, realizado internamente por los
órganos públicos en ejercicio de la función administrativa.
- $ ! % el control interorgánico de la administración se realiza por el Poder
Legislativo a través de pedido de informes, interpelaciones, comisiones investigadoras y juicio
político.
- >" % el Estado moderno planteó la fiscalización judicial de la actividad administrativa, así
están el habeas corpus, acción de amparo, acción de inconstitucionalidad, amparo por mora
( !* ) " 0 )
El control puede efectuarse antes, durante o después de la actuación administrativa:
- 0 0 % se revisa el acto antes que llegue a emitirse y/o ejecutarse.
- % se activan al momento de dictarse el acto.
- ) 0 % después que el acto adquiera eficacia.
5 ; # , ; # ; Hay 2
técnicas para estructurar la Administración y organizar la distribución de competencias que son
formas organizadas de división del trabajo para definir la competencia de grado:
- # , # % en este sistema, las funciones se unifican o dispersan en
relación al Poder Ejecutivo sin dejar de depender jerárquicamente de él. Es la forma primitiva de
estructuración del órgano administrativo, semejante a la órgano militar. Se rige por órdenes,
instrucciones y a veces delegaciones. Presenta la figura jurídica de la avocación.
#
Las competencias están atribuidas al ente superior quien resuelve todos los asuntos. Los órganos
inferiores son meros delegados que carecen de poder de decisión. Esto permite la consolidación del
poder político pero retarda la acción expeditiva y fragmenta las competencias conspirando contra la
eficacia de la administración, por ej., decidiendo un órgano superior sobre un asunto que desconoce
por haberlo tramitado el inferior.
1 #
Dispersión objetiva de funciones, atribuyendo partes de competencia a órganos inferiores sin dejar
estado estar sometidos jerárquicamente al Ejecutivo. es un procedimiento para agilizar la actividad
administrativa. Son órganos desconcentrados la DGI y la Administración Nacional de Aduanas.
El órgano desconcentrado puede crearse por leyes ordinarias, disposiciones del Poder Ejecutivo o
normas administrativas simples.
Posee como ventajas una mejor adaptación del servicio a las necesidades de los administrados y se evita
la sobrecarga de los superiores, pero tiene el problema de burocracia interorgánica con duplicación de
funciones, compromete la unidad estatal y diluye el poder central de la Administración.
2 ; # ; # % )
Se caracteriza por:
- Transferencia de poderes de decisión.
- Creación de una persona jurídica distinta del Estado.
- Que esa persona jurídica sea en derecho público, o sea, encuadre en la órgano general del
Estado, siendo su patrimonio estatal.
- Existencia de control que los franceses llaman " sobre los entes descentralizados.
"
Todos los órganos descentralizados están en el ámbito de una órgano administrativa central. No
existe una relación de jerarquía, sino de tutela, porque existe una persona jurídica distinta. El vínculo
es más débil y entre estos órganos no puede haber delegación ni avocación, que suponen un orden
jerárquico.
" ."- % )
La descentralización puede ser autárquica o no autárquica. La primera es la que incluye personalidad
propia, patrimonio propio y fines públicos.
&! >" - % se rige por el derecho público administrativo, sus empleados son empleados
públicos, los trabajos realizados son trabajos públicos. Cada ente autárquico tiene su propio régimen
jurídico establecido por la ley de creación.
Estos entes están sujetos a control jerárquico institucional por el Poder Ejecutivo. este control es sólo
de legalidad, verificando si observó los límites impuestos al ejercicio de sus facultades.
>" %
Los conflictos en que participan entes autárquicos que se ventilan en sede judicial, deben radicarse
ante los tribunales competentes en lo contencioso 3 administrativo.
H! ) ) " = ."
Es creado por el propio Estado, para algunos debe serlo por ley y otros por decreto del Ejecutivo,
tesis apoyada en la Constitución Nacional cuando establece que el Presidente es el jefe supremo de
la Administración Nacional, salvo cuando la facultad le esté atribuida por la Constitución en forma
especial al Congreso, como la creación de Bancos Oficiales y Universidades Nacionales.
Quienes entienden son constitucionales, dicen que tal facultad surge del P5 1C de la
Constitución Nacional, que da competencia al Congreso para crear y suprimir empleos y fijar sus
atribuciones, además interpretan que la Constitución otorga al Ejecutivo la Administración General,
pero no total, por lo que el Legislativo podría crear entes administrativos. Además, el Congreso dicta
la Ley de Presupuesto, asigna fondos sin los que el ente no podría funcionar.
$&!,!!. <
? .
?@ !
$ son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio; que hechos
son las actuaciones materiales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función
administrativa. Si bien generalmente los son ejecución de actos (en cuanto dan
cumplimiento o ejecución material, a la decisión que el acto implica), ello no siempre es así y pueden
presentarse actos que no son ejecutados, o hechos realizados sin una decisión previa formal. La
distinción entre acto y hecho no siempre es fácil, en la práctica, por cuanto el hecho también es en
alguna medida expresión de voluntad administrativa; pero en líneas generales puede afirmarse que
el acto se caracteriza porque se manifiesta a través de declaraciones provenientes de la voluntad
administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares a través de la palabra oral o
escrita, o de signos con un contenido ideográfico (el gesto del agente de tránsito al elevar el brazo
para detener el tránsito; las señales usuales de tránsito, tales como flechas, círculos, etc.); el hecho, en
cambio, carece de ese sentido mental y constituye nada más que una actuación física o material.
Si bien en cualquier hecho o actuación material de la administración podemos deducir cuál ha sido la
voluntad que lo ha precedido (del hecho de que se haya colocado una barrera en una calle,
podemos deducir que se la ha querido cerrar al tránsito; del hecho de que se quite la barrera
deducimos que se ha decidido abrirla nuevamente), no por ello habrá allí un acto: para que exista
acto es necesario que encontremos esa declaración de voluntad que se manifiesta intelectivamente y
no a través de su directa ejecución.
Aunque subjetivamente puede existir una decisión del funcionario actuante tanto si dicta un acto
como si realiza un hecho, # = ." # ." ' ; +
, & " / " # . Así, la decisión se da a conocer a los
demás individuos a través de los hechos reales que transmiten la idea respectiva; la decisión de librar
la calle al tránsito se deduce de que nada ni nadie impide transitar; la decisión de destruir se infiere
de que la cosa está siendo destruida, etc.
En cambio, la decisión se da a conocer a los demás individuos a través de hechos o datos
que tienen un significado simbólico, figurado: la decisión de permitir pasar surgirá pues de una
expresión verbal o escrita, o de un signo convencional de tránsito; la decisión de destruir surgirá de
un cartel, etc.
De allí se desprende que el acto administrativo es una declaración que se expresa, pero que queda
allí nomás, como determinación, opinión o conocimiento: que no se ejecuta al exteriorizarse. No
obsta a este concepto el que la idea contenida en la declaración se ejecute inmediatamente después
de exteriorizarse; lo esencial es que se pueda apreciar objetivamente una escisión, una separación
conceptual y real entre $ la decisión, opinión, conocimiento, etc., por un lado y "$ la ejecución de
esa decisión por el otro; y esa separación surge de que la declaración sea conocida a través de datos
simbólicos (palabra oral o escrita, signos convencionales, etc.) y no de datos reales.
Cuando la exteriorización de la decisión se hace recién a través de la ejecución misma, o sea, de los
datos reales (la destrucción de la casa; el retiro de los obstáculos que cerraban la calle, etc.) no
estamos ante un acto sino ante un hecho administrativo. La ejecución material, en todos los casos, es
un hecho: tanto cuando ejecuta un acto, como cuando en ausencia de acto transmite directamente
en la actuación material la voluntad a que responde.
El acto, pues, nunca contiene la ejecución de la idea que expresa (ello se refiere, obviamente, a los
casos en que el acto consiste en una decisión, esto es, una declaración de voluntad: pues si la
administración se limita a tomar nota de algo, o emitir alguna opinión o juicio, no hay ejecución
conceptualmente posible de dicho acto). Decidir la destrucción o construcción de una cosa, es un
proceso intelectual; dar a conocer la decisión de destruir o construir esa cosa, pero sin destruirla o
construirla aun, es un acto; construir o destruir la cosa, en ejecución de la decisión dada a conocer
previa, independiente y simbólicamente es un hecho; pero también es un hecho destruir o construir
la cosa directamente, sin haber dado a conocer en forma separada y previa la decisión de hacerlo: en
este último caso faltará el acto administrativo.
Ordenar la detención de una persona, es un acto; aprobar la detención de una persona, hecha por un
agente inferior, es un acto; decidir por sí mismo y comunicar al interesado que se lo va a detener, es
un acto; pero la detención en sí misma es siempre un hecho: y cuando se efectúa la detención sin
haber previamente dado a conocer al interesado por un proceso intelectual (no real: orden verbal,
nota, etc.) la voluntad de realizarla, es un hecho realizado sin la existencia de un acto administrativo.
/ ) % si un agente de policía me dice: <Queda usted detenido,= eso es un acto; si luego
me toma del brazo y me lleva a la comisaría este es el hecho que ejecuta el acto anterior; si
directamente me toma del brazo y me lleva a la comisaría, sin antes haberme transmitido aquella
decisión de detención, entonces se tratará de un hecho administrativo. En este último caso, al hecho
administrativo puede también seguir un acto con posterioridad: al llegar a la comisaría, el comisario
decide constituirme detenido y así lo certifica por escrito: esto es ahora un acto; cuando me llevan al
calabozo, esto será otra vez un hecho administrativo. Si más tarde advierten que se trata de un error
en la persona y que debieran detener a otra persona de nombre parecido, podrán abrir la puerta del
calabozo y esto será un hecho; decirme: <Salga, está en libertad= y ello será un acto: devolverme mis
objetos personales y ello será un hecho. Finalmente, cuando ante mi requerimiento se aplique una
sanción administrativa a los agentes policiales que me detuvieron irregularmente, ello será un acto;
el cumplimiento de la sanción un hecho.
Con ello aparecen ya cuatro divisiones en la actividad administrativa: los actos jurídicos realizados en
ejercicio de la misma, los actos no jurídicos, los hechos jurídicos y los hechos no jurídicos.
31 .
También son llamados Se trata de decisiones, declaraciones o
manifestaciones realizadas en ejercicio de la función administrativa, que no producen efectos
jurídicos directos respecto de un sujeto de derecho. Se diferencian de los hechos administrativos
.
Son las decisiones, o declaraciones de voluntad, conocimiento o juicio, productoras de un efecto
jurídico directo, esto es, del nacimiento, modificación o extinción de un derecho o deber jurídico de
un sujeto de derecho. Veremos más adelante que pueden distinguirse según sean unilaterales o
bilaterales y a su vez, según sean individuales o generales, en el caso de los actos unilaterales.
Podemos también adelantar ahora que igualmente pueden distinguirse en el caso de los actos
unilaterales individuales, en actos <definitivos= o equiparables a ellos (<los que impiden totalmente la
tramitación del reclamo o pretensión del administrado,= , una orden de archivo de las
actuaciones, o una decisión que niega al particular el derecho de defenderse, o el acceso a las
actuaciones, o la defensa letrada, etc.) y en actos <interlocutorios= o <de mero trámite.= Estos últimos
son actos que producen un efecto jurídico directo, pero sin decidir el fondo de la cuestión central
planteada: un pase, un traslado, una vista concedida parcialmente, una medida ordenando o
denegando la producción de una prueba, un acto relativo a la forma de producción de determinada
prueba, el pedido de un dictamen o informe, etc.
La diferencia entre unos y otros reside en que los recursos administrativos utilizables contra ellos de
acuerdo con el decreto 1.759/72, son distintos en el caso del acto administrativo que decide el fondo
de la cuestión o paraliza el procedimiento y en el caso del acto que decide una cuestión de trámite; a
su vez, ambos se distinguen de los actos o medidas preparatorias en que estas últimas no son
recurribles, mientras que los primeros sí lo son, sin perjuicio de la diversidad de recursos aplicables.
3
Son todas las actuaciones materiales de la administración que no producen un efecto jurídico
directo, ni constituyen declaraciones o manifestaciones intelectivas. Así, el profesor da su clase de pie
o sentado, o camina durante la misma, hace gráficos en el pizarrón o pasa diapositivas; el agente de
policía lleva un expediente de la comisaría al juzgado; el ordenanza barre el aula, trae agua o café; el
profesor trae expedientes administrativos a clase para que los vean los alumnos, etc.
35 3
Son las conductas administrativas que producen un efecto jurídico determinado, sea él la creación de
un derecho o un deber, o incluso la producción de responsabilidad respecto del agente que lo
cometió o de la administración: el agente de policía que me detiene sin orden de autoridad
competente, comete un hecho antijurídico que lo hace responsable a él y a la administración; el
funcionario que no obedece una orden judicial de pronto despacho ante un amparo por mora,
incurre en responsabilidad (decreto ley 19.549/72, arts. 28 y 29); la posesión pacífica de una cosa,
durante un determinado tiempo, hace nacer un derecho sobre ella; el agente que se lleva un coche
mal estacionado, pero lo hace con negligencia tal que le produce un daño, comete un hecho que
produce también el efecto jurídico de hacer nacer un derecho a indemnización del propietario del
vehículo; el conductor de un vehículo oficial que con culpa o negligencia choca contra el vehículo de
un tercero, incurre en igual responsabilidad patrimonial para sí y para el Estado, etc.
5 6
Con estos elementos podemos, si lo deseamos, dar una definición elemental de acto administrativo,
diciendo que es una declaración realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce
efectos jurídicos directos.
Sin embargo, esta definición 4aunque dogmáticamente correcta4 peca de una deficiencia
metodológica y práctica, cual es la de ser excesivamente amplia y vaga como para permitir una
adecuada y precisa utilización técnica; parecería así necesario continuar todavía con la investigación.
8 .
Dentro de los actos realizados en ejercicio de la función administrativa y que producen efectos
jurídicos existe una diferencia de régimen entre aquellos que ; * "
# , "/ < ) ! , ( " < G
" 9 y las manifestaciones meramente unilaterales de la
administración que realiza ella por su cuenta y por su sola voluntad.
Los <contratos administrativos= y tienen un régimen propio diferenciado y bastante autónomo: ante
tal circunstancia cabe preguntarse si no es más conveniente evitar la duplicación de los términos
<acto administrativo= y <contrato administrativo= y puesto que estos últimos tienen ya una
caracterización propia y específica y una denominación corriente y también específica, conceptuarlos
y caracterizarlos independientemente de los actos unilaterales y reservar el concepto de <acto
administrativo= exclusivamente para los primeros, atento que los segundos tienen ya su
denominación propia.
P /
Si nos damos por satisfechos con este estado de la investigación podemos entonces decir que acto
administrativo es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa, que
produce efectos jurídicos en forma directa. Sin embargo, ello es todavía prematuro.
O .
En efecto, incluso dentro de los actos unilaterales de la administración es dable encontrar una
sensible diferencia entre aquellos que producen /" - ! G <) "
9 o individuales (esto es, particulares, concretos: para un solo caso
determinado, o para distintos casos individualmente especificados y determinados).
Al observar esta diferencia caemos inmediatamente en la cuenta de que los primeros no son otros
que los ! (o sea, las normas generales dictadas por la administración) y
que, al igual que los contratos administrativos, tienen su propia denominación específica y su propio
régimen especial, que los diferencia de los demás actos de la administración. Siendo ello así, es
evidente que la metodología adecuada no puede ser en modo alguno la de superponer los
conceptos de <acto administrativo= y <reglamento administrativo,= haciéndole perder precisión al
primero: debe por lo tanto darse a los reglamentos administrativos única y exclusivamente esa
denominación, <reglamentos= y reservarse el nombre de acto administrativo en sentido específico y
técnico, sólo para los actos unilaterales productores de efectos jurídicos individuales.
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Dar esta definición restringida, se reitera, sirve sólo a una finalidad metodológica y no pretende ni
puede pretender negarle el carácter de <actos= a los contratos y reglamentos, ni tampoco el que los
mismos sean de índole <administrativa.=
Tal vez podría decirse que el término <acto administrativo= admite un doble uso: amplio y
restringido ) < - #
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No puede por lo tanto considerarse objeción válida a esta definición aquella que afirma que los
reglamentos no tienen carácter legislativo sino administrativo, para de allí querer sacar la conclusión
de que deben integrarse en la noción de acto administrativo. Si bien la primera parte de esta
afirmación es correcta, en cuanto los reglamentos no tienen carácter legislativo sino administrativo,
ello no funda la siguiente conclusión, pues el no llamarlos <actos administrativos= en modo alguno se
basa en quitarles el carácter de <administrativos,= según ya se dijo, sino simplemente en usar el
término <acto administrativo= en un sentido más restringido, por razones didácticas y metodológicas.
Podrá preferirse una u otra definición por estimársela más práctica y útil, pero no porque alguna de
ellas deba ser necesariamente la única definición válida.
Hechos: a) Jurídicos
b) No jurídicos
Actos: a) Jurídicos. Dentro de esta categoría diferencia los 1) contratos administrativos 2) actos
administrativos 3) reglamentos administrativos.
b) No jurídicos
Esta postura lo diferencia de Marienhoff que entiende que el acto administrativo es <toda
declaración, disposición o decisión de la autoridad administrativa estatal en ejercicio de la función
administrativa destinada a producir efectos jurídicos.=
En esta concepción el acto administrativo comprende también a los contratos y reglamentos debido
a que Marienhoff entiende que este puede ser unilateral o bilateral en su formación o en sus efectos.
- )
0 ")"
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Todos los particulares estamos amparados por el Art. 14 de la Constitución Nacional que consagra,
entre otros derechos, el derecho de peticionar a las autoridades, la contracara de dicho derecho es la
obligación de resolver por parte del peticionado, consagrado en numerosas disposiciones de la ley
19549, como son las que organizan el proceso administrativo, la posibilidad de recurrir al órgano
judicial, la queja ante el superior, etc. Es por esto que el ordenamiento brinda a los particulares
técnicas destinadas a evitar y a interpretar el silencio para saber de que manera orientar su actuación
para intentar lograr lo que peticiona.
" ; >" -
a) acto presunto
b) puro hecho
Hay varias + ( ) %
9 El segundo párrafo del articulo 10 establece que no habiendo plazos especiales para el
pronunciamiento, este no podrá exceder de 60 días, luego del cual el particular podrá pedir pronto
despacho y pasados otros 30 días se entenderá que hay silencio de la administración.
Pasado estos plazos el particular puede actuar como si la Administración le hubiera otorgado una
negativa expresa e ir a la justicia ordinaria. Es importante aquí diferenciar el problema de la
necesidad de agotamiento previo de la vía administrativa previo a la demanda, por lo que habría que
diferenciar en los supuestos donde el agotamiento de vías es inexcusable de los supuestos extra
recursivos donde el silencio habilita la instancia judicial únicamente si el organismo que omite el
pronunciamiento expreso constituye la instancia administrativa final.
Cabe aclarar que en este supuesto, si se recurre a la instancia judicial el juez puede resolver sobre el
fondo del asunto.
29 S" / % Se interpone un recurso ante el superior de la autoridad que retarda el trámite solicitando
que se avoque a la cuestión y lo resuelva. Esta contemplando en el Reglamento Nacional de
Procedimientos Administrativos)
! )
A principios del siglo XX la teoría del acto administrativo había sido considerada por Hariou como la
concepción jurídica que había servido para ordenar al Derecho Administrativo como un derecho=.
Sin embargo como piensa Rivero <El acto unilateral ocupa en el derecho administrativo un lugar
mucho mas considerable que en el derecho privado, porque constituye el modo de acción normal de
la administración.
La finalidad del acto administrativo según Gordillo es garantizar los derechos del administrado.
Ciertamente, los actos administrativos se deben comprender en un régimen jurídico homogéneo que
debe coordinar la relación bipolar (autoridad libertad; interés público interés privado).
" 0"( % A fines del s. XIX autores como Laband o Jellinek realizaron
una construcción teórica de carácter universal con la finalidad de poder dar a Alemania también en el
campo jurídico aquella primacía que parecía conquistar en todas partes, se elaboraron teorías que
presentaban un derecho sin tiempo y sin espacio, valido siempre y en todas partes, con la
consecuencia de que habría existido siempre un derecho administrativo, aunque la ciencia no
hubiera sido capaz de advertir su presencia (Ej. Actos administrativos de cónsules y de los
emperadores romanos)
Sin embargo, la mayoría de la doctrina concuerda que esta noción surge con la Revolución Francesa.
Otto Mayer entiende que la idea de acto completa la de Estado de Derecho y lo calificara
considerándolo como la aposteosis del Estado de Derecho.
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- (
Su mayor exponente fue Walter Jellinek, su construcción estuvo destinada a corregir el autoritarismo
del régimen jurídico que regia las llamadas relaciones de sujeción especial.
En Argentina, esta teoría fue tomada por Marienhoff y aplicada en el fallo de la Corte Metalmecánica.
Al respecto se entiende que la relación jurídica originada en el marco de un régimen de promoción
industrial puede admitir la categoría de convenio. Igualmente, la posición de no extender el
concepto de acto administrativo bilateral a aquellos supuestos en los que el administrado pide el
dictado del mismo o estén necesitados de su aceptaciones no importa sostener que el hombre sea
absorbido por el Estado, dado que en el Estado de Derecho los derechos y obligaciones nacen de la
ley (Gordillo), la verdadera relación jurídica no surge con la petición, sino con otorgamiento de la
concesión, la autorización o del nombramiento del funcionario.
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Sus principales expositores fueron Hariou y Otto Mayer, todas las decisiones de la administración
son ejecutorías por si mismas y la Administración tiene el derecho de llevar las operaciones legales
que emprende.
En Argentina, Bielsa sostiene esta teoría, al respecto ponderó que el concepto de decisión ejecutoria
de la doctrina francesa entrañaba la ejecución de oficio y que el elemento ejecutoriedad no entra en
la definición por considerarlo subsumido en el concepto de decisión; porque la Administración
publica decide para ejecutar y no para establecer normas. Otro argumento que utilizo fue que no
todos los derechos reconocidos en la Constitución están garantizados 3caso de la propiedad
inmueble de tal modo que la mayor parte de los mismos no tienen garantías jurisdiccionales de
naturaleza tal que no puedan oponerse a la ejecutoriedad del acto administrativo.
- "
La noción de causa dominante en el Derecho Administrativo argentino tiene una raíz francesa, por
cierto que dicha noción no ha tenido mayor recepción en la doctrina europea continental. En el
propio derecho Frances se ha ido abandonando el uso del término causa reemplazándolo por el de
motivo.
Cobro impulso a partir de la sistematización de Hauriou respecto de jurisprudencia del Consejo de
Estado sobre materia de empleo público.
En una primera época Hauriou considero que la teoría de la causa debía su importancia al hecho de
aparecer como un correctivo del principio de autonomía de la voluntad que serviría para que los
jueces busquen en los actos jurídicos, mediante la moral social, el fin del acto que Serra la causa.
Esto es expresado en las primeras paginas de su libro, sin embargo con posterioridad modifica el
alcance asignado a la noción primordial, renombrándola como causa objetiva. Las notas salientes de
esta teoría son
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No los consideran actos administrativos: Diez, Gordillo, Dormí y Cassagne; si los consideran: Fiorini
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Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina
en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden
jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso
concreto. Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le
otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o
hacerla de una u otra manera.
Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés público,
pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o
por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciación del órgano que dicta el acto.
En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del órgano administrativo y predetermina ella misma
qué es lo conveniente al interés público; en tales casos el administrador no tiene otro camino que
obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en
consecuencia, está predeterminada por una regla de derecho; no tiene él libertad de elegir entre más
de una decisión: su actitud sólo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente.
En este caso la actividad administrativa está reglada: el orden jurídico dispone que ante tal o cual
situación de hecho él debe tomar tal o cual decisión; el administrador no tiene elección posible: su
conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho.
En el segundo caso, la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o
conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina cuál es la situación de hecho
ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho.
Se trata principalmente de la correspondencia entre el objeto del acto6 y las circunstancias de hecho
exteriores a él; en un caso se precisan 4facultades regladas4 cuáles son las circunstancias de hecho
que deben dar lugar al acto, mientras que en el otro 4facultades discrecionales4 no: el acto puede
darse libremente ante cualquier situación de hecho; expresado de otra forma, en un caso se
determina un solo objeto del acto como posible para una determinada situación de hecho y en el
otro puede con cierta amplitud elegirse la situación de hecho ante la que se adoptará esa decisión, o
la decisión que se adoptará ante una situación de hecho.
.
Esa predeterminación de la conducta administrativa a través de normas jurídicas puede realizarse de
distintas maneras:
'
Se trata de las normas jurídicas que se refieren específicamente a la actividad administrativa: leyes de
procedimiento, de contabilidad, de presupuesto, etc.
que se dicten, pudiendo también surgir de delegación o sustitución expresamente autorizada por
una norma concreta.
5 El mismo decreto ley regula la del acto, cuando dice en su art. 8º que <El acto
administrativo se manifestará expresamente y por escrito [...] sólo por excepción [...] podrá utilizarse
una forma distinta= y en su art. 7º, inc. $, que el acto <deberá ser motivado, expresándose en forma
concreta las razones que inducen a emitir el acto,= en particular <los hechos y antecedentes que le
sirven de causa= (inc. ") y <el derecho aplicable.=
'
En muchas situaciones la ley no reglamenta la forma en que frente a
los particulares, sino las condiciones bajo las cuales por la
administración. Llamar a esto <límite de las facultades discrecionales= no es adecuado ya que la
administración se ve constreñida a respetar esas establecidas: su situación no es libre; su
conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho.
Nosotros lo designamos como , o sea, como actividad administrativa
reglada en forma inversa. Se comprenden aquí todos los casos en que la ley no ya el
derecho subjetivo de la administración a actuar sobre los particulares, sino el derecho subjetivo
a que nadie interfiera con sus actividades.
Así lo exige el art. 7º, inc. ) del decreto ley 19.549/72, que acertadamente establece esta obligación
tanto para los actos reglados como discrecionales.
P. ej., si la ley autoriza a la administración a realizar una obra pública y no establece la forma
concreta en que debe llevarla a cabo, no por ello tiene la administración discrecionalidad total:
puesto que el derecho individual de propiedad sí está reglado (en el Código Civil), cuando la
administración en su actividad daña a un inmueble de un particular (grietas, filtraciones, etc.), comete
un hecho antijurídico y el particular tiene el derecho subjetivo a invocar las consecuencias jurídicas
pertinentes.
La regulación es pues en general la que se estudia en el derecho civil, laboral, etc.; la
administración se encuentra ligada por ella aunque ninguna norma se la haya hecho expresamente
aplicable.
Con todo, cabe señalar también que a veces la ley civil,8 comercial, etc., contiene previsiones de
derecho administrativo que regulan directa y no indirectamente la actividad administrativa. el art.
299 de la Ley de Sociedades Comerciales, al determinar los casos en que es de aplicación la
<fiscalización estatal permanente,= regula en forma directa la actividad administrativa ya que tal
fiscalización no podrá extenderse a otras entidades no comprendidas en la enumeración.
'
Cuando falta la regulación directa y también la inversa, no entramos en la discrecionalidad
administrativa, pues todavía el orden jurídico prevé la solución de un tercer caso de colisión de
derechos9 de la administración y los particulares.
La Constitución argentina y en forma similar otras constituciones americanas, dispone en su art. 28
que <los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio;= ello significa que ni las leyes ni por lo tanto los
actos de la administración pueden destruir la 10 de los derechos subjetivos que ella reconoce
y garantiza, al igual que el derecho internacional de los derechos humanos.
Así, aunque la actividad administrativa no se halle reglada ni en forma ni en forma , le
resta esta regulación que ofrece la Constitución cuando la actividad afecta la esencia del
derecho.
Claro está, si los tribunales son remisos en considerar que se ha alterado el derecho subjetivo, la
discrecionalidad se extiende: pero eso no es propio de la discrecionalidad sino de ciertas actitudes
judiciales.
' B A 7 B 9
Por fin, la discrecionalidad que las normas jurídicas otorguen al administrador no significa que éste
pueda actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando éstas sean claras y uniformes.
En este aspecto es preciso distinguir entre reglas estrictamente técnicas indiscutibles e indiscutidas,
por lo general4 y aspectos técnicos susceptibles de controversia. En el primer caso, si desde el
punto de vista de la técnica lo que la administración ha hecho o pretende hacer es indubitablemente
erróneo, la actividad administrativa será ilegítima; en cambio, si se trata de cuestiones técnicas en las
que cabe admitir la duda y los mismos técnicos no están de acuerdo en cuál es el criterio correcto,
entonces la libertad del administrador es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber
elegido una de las posibles vías técnicas.
Antiguamente se decía que la administración tenía una <discrecionalidad técnica,= esto es, una
atribución discrecional en materia técnica que tornaba irrevisables los actos que dictara en ejercicio
de esas atribuciones. Pero en realidad, este antiguo concepto de discrecionalidad técnica dependía
de un igualmente antiguo concepto de lo que constituye una técnica: si una técnica es científica y
por lo tanto, por definición, , objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen de
la apreciación personal de un sujeto individual, es obvio que no puede en este aspecto.
En suma, la actividad técnicamente errada es sólo por ello antijurídica, aunque no hubiera normas
legales o reglamentarias que regularan dicha actividad.
Si bien podría afirmarse que no habiendo reglas normativas a que sujetarse, se trataría de una
actividad <discrecional,= no empleamos ya esta terminología y consideramos que se trata de un caso
de actividad reglada.
De todos modos, no hay en absoluto una completa discrecionalidad en materia técnica; afirma
ALESSI en este sentido que si la discrecionalidad <es una libertad, más o menos limitada, de
apreciación del interés público a los fines de valorar la oportunidad de la acción o del contenido a
dar a la acción misma [...] es errado hablar de una discrecionalidad & ya que los dos
términos & son esencialmente inconciliables: [...] cuando se trata de una
cuestión meramente técnica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios técnicos y a reglas
técnicas y la administración pública no tiene ninguna facultad de apartarse de tales reglas;= en
sentido similar señala DIEZ que <La discrecionalidad no existe en el aspecto técnico, que es preciso,
sino en el administrativo ya que el agente tiene cierta libertad de apreciación. Como es natural, los
vicios sobre la operación técnica influyen en la legitimidad del acto administrativo.=
En cualquier caso, aparece otra novedad con la internacionalización del derecho y de la economía:
inevitablemente también se internacionaliza la técnica.
(
La doctrina y jurisprudencia españolas han acuñado el concepto de discrecionalidad cero,
emparentada con el concepto de los principios jurídicos indeterminados.
En tales supuestos es posible que la conclusión del examen de los hechos, en una cuestión
aparentemente discrecional, lleve a la determinación de que no existe sino una única posible
solución justa y razonable al caso, situación en la cual la solución deja de ser discrecional y se
transforma en reglada.
El principio ha sido acertadamente recogido y aplicado en nuestro país.
0
Cuando el derecho administrativo estaba en sus orígenes, la falta de regulación normativa hacía que
algunos actos de la administración fueran casi totalmente discrecionales; hoy en día todo acto es en
su mayor parte reglado y sólo parcialmente discrecional. En realidad, no es el acto mismo lo que
puede calificarse de discrecional o reglado, sino la atribución que al efecto se ha ejercido.
Como expresa $ @ T <Se ha tornado banal repetir de acuerdo a HAURIOU que no existen
actos discrecionales, sino solamente un de las autoridades administrativas.
Esta precisión es una alusión a una categoría de actos hoy desaparecidos cuya noción era en realidad
muy diferente de aquélla de poder discrecional. Se llamaban '
$ a ciertos actos respecto de los cuales ninguna crítica de legalidad parecía concebible
y que escapaban así por su naturaleza a todo control.= En realidad, nunca las atribuciones de un
órgano administrativo podrán ser totalmente regladas o totalmente discrecionales; es imposible en
la práctica 4e inconveniente4 prever hasta el último detalle de lo que el órgano debe hacer:
siempre quedará algún pequeño margen que deberá dejarse necesariamente al arbitrio del
funcionario actuante.
El problema contemporáneo, con todo, es la tendencia administrativa a dictar reglamentaciones en
exceso, que son fruto de una decisión discrecional y se transforman mágicamente en fuente de
regulación. Lo mismo ocurre a la inversa: jamás existirá una norma tal que autorice a un funcionario a
hacer absolutamente cualquier cosa, sin limitación alguna; siempre existirá alguna otra norma o
principio que le fije de antemano ciertos límites a los que deberá ajustar su acción. Como dice
WALINE, la administración <dispone en cada caso de un cierto margen de apreciación, pero está
siempre apretada, más o menos estrechamente, por ciertas disposiciones legales.=
Toda actividad administrativa, en el ejemplo ya visto, está en cuanto a la (es
decir, siempre es algún órgano determinado y no otro el que puede realizar la actividad; siempre es
determinada actividad y no otra la que puede realizar un órgano: cuando se excede de sus
atribuciones propias el acto está viciado de ). El juez debe revisar en forma diferente la
!
En verdad, la total irrevisabilidad de la actividad administrativa no puede lógicamente presentarse,
porque existen a su vez ciertos límites jurídicos a las facultades discrecionales de la administración y
el juez, para determinar si esos límites han sido violados o no, debe necesariamente revisar también
la parte discrecional del acto. En ningún momento se puede pensar actualmente que una porción de
la actividad administrativa pueda estar fuera o por encima del orden jurídico y es por ello que se
enuncian una serie de principios de derecho que constituyen una valla a la discrecionalidad
administrativa; estos límites a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas en que
constituyen por lo general limitaciones más o menos elásticas, vagas, imprecisas, necesitadas de una
investigación de hecho en el caso concreto a fin de determinar su transgresión, al par que la
violación de las facultades regladas es usualmente más clara, al resultar de la mera confrontación del
acto con la norma legal; así, la regulación es límite concreto, los principios que frenan la
discrecionalidad son límites relativos o elásticos. Los principales límites que analizaremos ahora son
los siguientes: la razonabilidad (es decir, la prohibición de actuar arbitraria o irrazonablemente; en
otra formulación, la justicia), la desviación de poder (prohibición de actuar con una finalidad
impropia), la buena fe, la discrecionalidad cero, el ( .
' /
La decisión <discrecional= del funcionario será ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna norma
concreta y expresa, si es <irrazonable,= lo cual puede ocurrir fundamentalmente cuando: $ no de los
fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o "$ no tenga en cuenta los hechos
acreditados en el expediente, o públicos y notorios; o se funde en hechos o pruebas inexistentes; o $
no guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr, o
sea, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relación con lo que se quiere lograr.
Estos principios, además de ser de índole constitucional, han sido consagrados por el decreto ley
19.549/72, que en su art. 7º, incs. ") y ) exige simultáneamente que el acto tenga lo que llama
<causa= o <motivos= (de hecho y derecho) y <motivación= o explicitación de aquella causa o motivo.
La motivación o expresión de la causa se incluye generalmente en los llamados <considerandos= o
<vistos y considerandos= que el acto tiene, pero nada impide que el acto se remita a informes o
dictámenes previos que enuncian el porqué 4de hecho y de derecho4 del acto, siempre que los
informes y dictámenes de que se trate sean a su vez notificados al interesado. La llamada causa del
acto, en cuanto hechos y derecho que lo sustentan, puede estar y argumentada en el
acto, si se cumple con la ley en este aspecto, o puede estar igualmente fuera del acto sin haber sido
merituada explícitamente; en cuanto hechos y antecedentes que justifican el acto, por supuesto, la
<causa= es siempre externa al acto y ha de hallarse en las constancias del expediente, si son ciertas, o
en la realidad que rodea a toda la situación de que se trata: nunca en el acto mismo. La <falsa causa=
o <falta de causa= puede probarse por todos los medios probatorios (prueba testimonial, pericial,
documental, de informes, de informaciones, de confesión, prueba ocular, táctil, etc.; prueba de
, rayos X, " , etc.), mientras que la falta de motivación o
motivación insuficiente (insuficiente o ausente explicación de la causa) es un vicio autónomo, que
resulta de la mera lectura del acto, en sus <vistos= y <considerandos.=
Lo segundo es no haberse dicho, o haberse dicho mal, los hechos y derechos que se cree sustentan
el acto; lo primero es que no haya hechos o derecho que sustenten suficientemente el acto, con
independencia de que se los haya mencionado o no. Claro está, si el acto no cumple siquiera con el
requisito de los hechos que lo sustentan, cabrá presumir razonablemente, a falta de prueba
en contrario producida por la administración, que el acto no tiene tampoco hechos y antecedentes
que lo sustenten adecuadamente: de haberlos tenido, los hubiera explicitado.
6
Continuando con lo expuesto, el art. 7º, inc. ), , consagra la necesidad de que <Las medidas
que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad,= refiriéndose a la
finalidad <que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes.= La proporcionalidad
entre:
) el fin de la ley y el fin del
") el fin de la ley y los que el acto elige para cumplirla;
) las circunstancias de hecho que dan causa al acto y las que el acto tiene, ostentan
así no sólo base constitucional, sino también legal.
Cabe advertir que si bien aparecen ahora estos principios de manera expresa en la ley, no por ello
forman parte de la actividad reglada de la administración, sino que siguen siendo límites jurídicos a
la discrecionalidad; ello se explica porque tales normas no predeterminan, según el concepto de
facultad reglada, una conducta que el administrador debe seguir, sino que señalan tan sólo
un criterio elástico o impreciso, que será de aplicación según como sean los hechos y circunstancias
de cada caso concreto, de acuerdo con la apreciación del órgano de control o del juez,
posteriormente.
(
La decisión será también ilegítima si el funcionario actúa con <desviación de poder,= sea:
) por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.);
") con un fin administrativo, pero no el querido por la ley: si la ley lo autoriza a adoptar determinada
medida (p. ej., el cobro de multas por ciertas infracciones), teniendo en vista una finalidad específica
(en el caso, evitar la comisión de nuevas infracciones), será y con ello ilegítimo, el acto que
la adopte con una finalidad distinta (p. ej., para tratar de recaudar los mayores fondos posibles para
determinadas obras comunales). La desviación del poder siempre fue considerada como límite a la
discrecionalidad administrativa, de directa base constitucional y racional (pues si la ley da una
atribución determinada a un funcionario, sólo cabe admitir que se la dio para que cumpla con la
propia finalidad legal y no con una finalidad distinta, cualquiera sea su naturaleza). Al presente, ella
se encuentra además consagrada en el art. 7º, inc. ), del decretoley 19.549/72, que expresa que
<Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor, encubiertamente )" ,
distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto.= Así la ley pertinente tendrá ciertas
finalidades, que apreciadas de acuerdo con las circunstancias del caso y lo que en él se decide (el
objeto del acto), sólo pueden dar lugar a determinadas finalidades admisibles en el funcionario: la
$
Igual cosa sucederá si el órgano que se desempeña en el ejercicio de una potestad pública usa ésta
de mala fe, utilizando artilugios o artimañas 4por acción u omisión, incluso el silencio4 para llevar a
engaño o error a un particular; tal tipo de conducta es por cierto incompatible con lo que debe ser el
ejercicio de la función administrativa y es ilegítima aunque la facultad que en el caso se ejerciera
fuera discrecional; en alguno de los fallos se lo vincula con la doctrina de los actos propios y la
prohibición de autocontradicción. Esto da renovada importancia no solamente a la actividad material
y los actos administrativos dictados como precedentes, sino también a la doctrina jurídica de la
administración a través de los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación. Es un principio
general del derecho, aplicable al ámbito privado y al público, por lo que podemos aquí remitirnos a
lo ya escrito en derecho privado.
" U
También es aplicable a la administración el principio ( , no perjudicar a nadie, a
menos que exista algún fundamento legal suficiente y razonable, con adecuado sustento fáctico, que
lleve a admitir una excepción al principio jurídico general. Si el hecho dañoso ha acaecido,
corresponderá la indemnización.
8 -
Es fundamental destacar que los conceptos de <legitimidad= y <oportunidad= no se confunden ni se
asimilan a los conceptos de <facultad reglada= y <facultad discrecional;= es éste un error que algunas
veces se desliza en fallos o libros, creemos más por inadvertencia que por sentar un criterio formal y
por ello es necesario advertir inicialmente en forma terminante contra él.
Hay facultad reglada sólo cuando una norma jurídica preestablece en forma concreta una conducta
determinada que el administrador debe seguir; pero el control de legitimidad abarca no sólo el
ejercicio de las facultades regladas, sino también el de las discrecionales, en la medida en que haya
normas o principios jurídicos que puedan resultar limitativos a ella. Es así posible mencionar entre los
límites de las facultades discrecionales que son considerados en el control judicial y administrativo
de la legitimidad del ejercicio de la función administrativa:
$ los que hemos llamado < - = 7% razonabilidad (proporcionalidad, sustento fáctico
suficiente, adecuación de medio a fin, etc.), desviación de poder, buena fe, ( ,
doctrina de los actos propios (confianza legitima, no contradicción, etc.), eventualmente la equidad;2
") los principios generales del derecho en cuanto puedan ser de aplicación,3 etc.
De ello resulta que el concepto de <legitimidad= es notablemente más amplio que el de <facultad
reglada= y que <oportunidad= es un concepto más restringido que el de <facultad discrecional,= con
lo que, en definitiva, el control judicial y administrativo de la <legitimidad= abarca la totalidad de las
facultades regladas de la administración y también buena parte de sus facultades discrecionales. El
puro juicio de oportunidad, solamente entra en juego cuando no se han violentado ninguno de los
principios jurídicos antes expuestos.
Los conceptos enunciados tienen distintas aplicaciones; así p. ej. ya vimos que el Poder Judicial
puede revisar el ejercicio de las facultades regladas y también si se han transgredido o no los límites
a las facultades discrecionales, salvo que haya una norma legal que lo excluya: ambos aspectos
constituyen elementos del concepto de legitimidad enunciado. Así, pues, el juez controla en sentido
amplio la legitimidad del acto administrativo en cualquiera de sus aspectos, sea como ejercicio de
facultad reglada o como ejercicio de facultad discrecional; pero no podrá, sin embargo, anular un
acto por considerarlo meramente inoportuno o inconveniente: sólo cuando lo estime ilegítimo
puede hacerlo. La administración, en cambio, puede revocar sus propios actos tanto si los considera
ilegítimos como si los reputa meramente inconvenientes; a ella no la limita el mismo principio que
rige la revisión judicial. De allí entonces que existan dos clases de por la administración:
por y por , mientras que la judicial lo es sólo por razones de
. A su vez, la revocación en sede administrativa presenta un caso de excepción, en que
sólo procede por razones de legitimidad: es el caso del control por el Poder Ejecutivo de los actos de
las entidades autárquicas. A su vez, dentro del control general sobre las entidades descentralizadas,
cabe distinguir muy especialmente el supuesto de que ellas tengan por función regular o controlar
una actividad privada, p. ej. las autoridades regulatorias independientes: en este caso el recurso de
alzada tampoco procede cuando se trata de cuestiones técnicas que hacen al objeto de la
competencia propia del ente descentralizado. La tendencia es hacia la eliminación del recurso de
alzada y, por supuesto, la total y absoluta improcedencia de la avocación por parte del Poder
Ejecutivo y sus ministerios o secretarías sobre los actos del ente de control.
( B B B
Así como existen diferencias en lo que respecta a las atribuciones para extinguir un acto
administrativo según que lo haga la administración o la Justicia, así también hay un distinto régimen
en lo que se refiere a quiénes pueden acudir a la administración o a la justicia a pedir la extinción de
un acto que los afecta. Ello se deriva de las nociones de <derecho subjetivo= y de <interés legítimo=
(también llamado <derecho reflejo,= <derecho objetivo,= etc.), a las que cabe agregar luego de la
Constitución de 1994 en su art. 43, el concepto de <interés difuso= o <derecho de incidencia
colectiva.= El primero es una protección que el orden jurídico otorga en forma exclusiva a un
individuo determinado y el segundo como una protección algo más debilitada que la anterior,
otorgada por el orden jurídico generalmente a un conjunto determinado de individuos, en
concurrencia. En el primer caso se protege a un individuo determinado en forma exclusiva; en el otro,
a un número de individuos en forma conjunta.
El interés difuso o derecho de incidencia colectiva tiene un campo de aplicación mayor, pues
comprende a todos los que se hallan directa o indirectamente, material o moralmente, afectados por
un acto, hecho u omisión producido por el ejercicio de funciones administrativas públicas o por
conductas de particulares.
Quien tiene un derecho subjetivo puede reclamar el reconocimiento de él tanto ante la propia
administración como ante la Justicia; si la administración no le reconoce su derecho, él puede
demandarla judicialmente al efecto. Además el individuo puede pedir no sólo la extinción del acto
que lo afecta en su derecho subjetivo, sino también el otorgamiento de las indemnizaciones que
sean pertinentes por los daños que tal acto le haya ocasionado.
Quien tiene un interés difuso o derecho de incidencia colectiva puede, a tenor del art. 43 de la
Constitución, iniciar una acción de amparo y pedir como mínimo la intervención voluntaria del
Defensor del Pueblo a los efectos que éste estime corresponder; también puede citarlo como
colegitimado activo de la parte actora.
A mayor abundamiento, si el titular de un derecho de incidencia colectiva puede interponer una
acción de amparo, se sigue inevitablemente, y con mayor razón aun, que puede también
intentar la vía ordinaria, pues ella otorga mayor amplitud de debate y prueba tanto a la
administración como en su caso al concesionario o particular demandado (en el caso del
concesionario, por tarifas irrazonables, ganancias excesivas, abuso de poder monopólico, etc; en el
caso de otros particulares, por daño al medio ambiente).
En el caso del medio ambiente, que antiguamente se prestaba a discusiones acerca de si afectaba
derechos subjetivos o intereses difusos de los afectados por él, la solución constitucional reconoce a
los individuos tanto un derecho de incidencia colectiva para pedir el cese del perjuicio y su
reparación integral, como un % " a un ambiente sano y la reparación pecuniaria de los
daños ocasionados a la persona por la degradación del medio ambiente.
Quien tiene tan sólo un interés legítimo que no pueda equipararse a las situaciones que venimos de
exponer, únicamente puede en la actualidad reclamarlo ante la propia administración, en el orden
nacional y sólo puede pedirlo ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias que
han instituido un recurso especial al efecto, el llamado <recurso de ilegitimidad,= de <anulación= o
<por exceso de poder.=
Por lo demás, quien sólo tiene un interés legítimo, si bien puede pedir la revocación o la anulación
del acto según sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daños y perjuicios; por fin, cuando
existe protección judicial del interés legítimo, el procedimiento es generalmente diverso del que se
sigue para la protección del derecho subjetivo. Esta es la forma clásica de ver la cuestión y tiene
precedentes legislativos y jurisprudenciales. Con todo, una orientación más moderna, que poco a
poco se va imponiendo y la Constitución apoya en materia de medio ambiente y derechos de
incidencia colectiva, es igualar dichas situaciones jurídicas y reconocerles a todas la misma
protección que se otorga al derecho subjetivo.
Existe, por fin, una cuarta noción: el interés simple. Se dice que éste es el mero interés que le
corresponde a todo ciudadano o habitante en que la ley sea cumplida; no existe aquí ni el derecho
exclusivo que era típico del derecho subjetivo, ni el interés legítimo de un número determinado de
personas, ni el derecho de un habitante a que medio ambiente sea sano, sino el interés de la
comunidad en que no haya actos administrativos ilegítimos.
El interés simple, como regla, no da derecho a interponer acciones judiciales ni recursos
administrativos; sólo permite hacer ante la administración y el Defensor del Pueblo sobre
aquello que se considera ilegítimo; a diferencia del interés legítimo, en que se puede interponer un
administrativo que la administración está obligada a resolver (y que permite ejercer el
% " a obtener una decisión expresa, recurriendo incluso al amparo judicial por mora de
la administración en resolver), en el interés simple la administración no está necesariamente
obligada, en principio, a resolver la denuncia interpuesta.
CO
- )
Cuando la doctrina va elaborando la noción de acto administrativo, comienza a considerar cuales
eran los elementos para que el acto sea perfecto, válido y eficaz. Surge así la teoría de los Elementos
del Acto Administrativo.
La importancia de esta teoría radica en que funciona como garantía para el administrado de que el
acto sea lícito, dictado por autoridad procedente, los plazos, etc. Todo y cada uno de los elementos
funcionan como garantía del funcionamiento de la administración pública.
La doctrina hace una distinción entre elementos y .
Son los que necesariamente deben estar presentes en el acto y de faltar o de tener algún vicio, el
acto podría ser nulo (acto nulo en derecho administrativo es por ! o ausencia de algún
elemento, por ej.:, el dictado por órgano no competente).
La Ley de Procedimiento administrativo de Provincia no tiene Arts. que detallen los elementos del
acto administrativo, si Nación, que en la , L 53L trata los elementos en los
P Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:
9 ) Ser dictado por autoridad competente.
(9 " Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.
9 (/ El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre
que ello no afecte derechos adquiridos.
En este Art. de la ley nacional, se da a entender que el acto es unilateral, porque por ej., no considera
a la capacidad como sí la considera Marienhoff que piensa que el acto es bilateral.
) %
Aptitud legal para obrar del órgano administrativo, conjunto de poderes, facultades y atribuciones que
el ordenamiento jurídico le atribuye a un órgano y surge de la Constitución, las leyes o los reglamentos;
un acto administrativo debe ser dictado por la autoridad que legalmente está habilitado. Presenta los
caracteres de obligatoriedad de su ejercicio, improrrabilidad e irrenunciabilidad.
Hay 2 grandes posturas:
0 # ') % un ente puede dictar los actos sólo para los que está habilitado por ley.
0 # ) % amplía el principio general, es que teniendo en cuenta la finalidad del
órgano, va a poder dictar sobre actos expresos e implícitos.
La competencia se clasifica en razón del tiempo, materia, territorio y grado. Marienhoff habla de
competencia y capacidad. Cassagne del concepto "(/ respecto a la capacidad del titular del
ente en el acto que considera unilateral.
( "
Toma el ) (/ de la causa, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que rodean al
dictado del acto y las normas aplicables; o sea, ante el hecho y el derecho aplicable. Así la causa está
constituida por los antecedentes o circunstancias de hecho o derecho que justifican la emanación del
acto. Ejs: cesantía de un empleado por mala conducta, reglamento de policía por amenaza al orden
público, un cargo por concurso, la existencia de una vacante.
(/
Es el contenido del acto, lo que el acto resuelve, opina, certifica, etc. El objeto del acto es aquello en
que él consiste, la decisión, opinión o certificación contenidas en la declaración que el acto implica.
El objeto debe ser cierto, para evitar ambigüedades posibles, física y jurídicamente posible; puede
ser jurídicamente imposible por ej., por estar vedado a la ley. El objeto debe ser lícito.
Debe resolver todo lo pedido, todas las peticiones formuladas, o puede decidir una cuestión no
propuesta, previa audiencia al interesado.
5 #
No es considerado elemento por la mayoría de al doctrina, para algunos es parte de la forma. Esto es
importante para el administrado. Para muchos, la motivación es la expresión de la causa. Según la ley, la
causa o motivo, debe estar expresa en la causa, pero la ley va más allá e incluye la + .
La motivación para considerarse suficiente, debe contener una exposición concatenada de los
hechos que lleva a la administración a dictar el acto, que tenga un hilo lógico, tanto en el hecho
como en el derecho a aplicarse; que exista razonabilidad en la motivación del acto.
Si el acto se apega en un dictamen, debe apuntarse copia de tal dictamen al notificar. Si se impugna
un acto administrativo integrado con un dictamen, es una forma de las que se puede impugnar el
dictamen, si el dictamen pasa a forma parte del acto administrativo.
Otra discusión sobre la motivación, es el momento en que debe estar en el acto.
La motivación puede ser previa o durante el acto. En algunos casos, puede ser posterior (para
algunos). Si en el acto la motivación fue insuficiente y el particular pide aclaraciones, la
administración debe emitir nuevo acto expresando la motivación.
La motivación es garantía para el administrado y es donde la administración expresa el motivo que lo
lleva a dictar el acto y la finalidad que persigue ese acto.
Se diferencia de la causa en que esta son los antecedentes fácticos y jurídicos y la motivación la
explicitación en el acto de tales elementos.
8 4
La finalidad responde al para que se dictó el acto; la causa responde al porqué.
Si la finalidad del acto fuera implícita, habría una desviación del poder; por ej.: prohibición de instalar
un local para evitar ruidos molestos en el lugar donde hay una escuela, cuando en realidad es
porque quien dicta el acto vive en esa calle. El acto administrativo se dirige siempre a una finalidad
determinada: el interés público.
La finalidad, debe ser verdadera, no encubierta ni falsa ni distinta al objeto o contenido del acto, sino
estamos hablando de desviación de poder, lo que viciaría el acto.
El último párrafo del Inc. d, consagra para el acto administrativo la garantía de razonabilidad. Debe
existir adecuación y proporcionalidad entre el medio (contenido) y el fin (finalidad) de toda norma
jca
Todos estos elementos, dice el código, rigen para los contratos administrativos, con lo que se está
diciendo que el acto administrativo es bilateral. El O considera otro elemento esencial: la " .
O 4 El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y
fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las
circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta.
Gordillo considera la voluntad como elemento porque en el Código se habla de vicios de la voluntad,
lo que está dado en el Art. 7.
Marienhoff considera la voluntad un requisito, no un elemento y en sentido coincidente, no consagra
la voluntad como un elemento.
8 =" " %0 ; #
Pueden o no estar y si falta, no invalida la totalidad del acto, sino esa parte.
Los elementos del acto administrativo varían según los autores. La constitución del acto
administrativo por distintos elementos, es una composición doctrinaria y fue la doctrina también, la
que estableció la presencia de elementos esenciales y accidentales o eventuales, que pueden o no
estar, pero de estar, lo están en actos de mayor contenido discrecional.
Los elementos accidentales, son lo que no siendo necesarios para la existencia del acto, ni
considerados implícitos en él, se incluyen dentro del mismo por voluntad de las partes. Tales
cláusulas tienen por efecto ampliar o restringir el contenido normal del acto.
Los elementos accidentales que la mayoría de la doctrina admite son:
0 ;
Lapso en el cual un acto debe comenzar a producir efectos o en el cual debe cesar de producirlos, o
sea, ) ; y) ; & respectivamente. Son usuales en las concesiones.
La Ley de Procedimiento Administrativa (LNPA) establece como se cuentan los plazos, en días hábiles
administrativas y supletoriamente se aplica el Código Civil para los plazos que no estén establecidos.
Cuando hablamos de plazo en el acto administrativo, podemos estar hablando de plazo de inicio o
de término, por ej., se da un plazo para usar un dominio público desde tal fecha a tal otra o por un
plazo en años.
Cualquier elemento accesorio puede acarrear la nulidad de un acto administrativo si hay un vicio en
alguno de ellos. Incorporado el elemento, aunque sea accidental, puede acarrear un vicio que haga
caer todo el acto.
1 #
Cláusula condicional. Los efectos del acto se subordinan a que se produzca o no un acontecimiento
futuro e incierto, que puede ser obra estado la anterior o del hombre y a ese acontecimiento futuro e
incierto se condiciona la validez del acto. El ejemplo típico es el de los que supeditan el acto al
dictado de otro acto superior que lo apruebe, como autorizar a un docente el cambio de comisión
supeditado a la aprobación de la autoridad universitaria.
2
Es una obligación especial que el acto expresamente le impone al administrado. Es una obligación
que la administración pública impone al administrado como adicional o como consecuencia del acto
administrativo dictado. Ej.: en algunos actos aprobados por el Estado, se impone como obligación al
concesionario una obligación accesoria como la construcción de una escuela, pero si el modo no se
cumple, no necesariamente acarrea la nulidad del acto, lo que puede sanearse.
Alguna parte de la doctrina menciona como elemento accidental a aquellos actos en los que se hace
reserva de revocación o rescate de un servicio público que ha sido privatizado o la reserva de
revocación de un acto cuando no se dan determinadas circunstancias. Quienes dicen que no es un
elemento accesorio es porque esta facultad está implícita en las prerrogativas de la administración
para con los particulares y dicen que no deben figurar como elementos accesorios.
Cuando se revoca un acto puede ser por razones de ilegitimidad, de oportunidad mérito o
competencia, pero en este caso se debe indemnizar. En la relación de un rescate de un servicio
público, se considera como una prerrogativa de la administración en tanto no se satisfagan los fines
del interés público.
CL
B ( ! ) " )" ; #
Está vinculado con la Teoría del Acto Administrativo. La Teoría del Acto de Gobierno, nace en Francia,
en el Consejo de Estado, como una especie de auto restricción para controlar determinados actos de
al administración.
El Consejo de Estado si bien es un órgano administrativo, tiene funciones jurisdiccionales respecto a
los actos administrativos, semejante al fuero contencioso administrativo en Argentina. Los actos
que quedan fuera del control del Consejo de Estado, quedan fuera de todo control.
El arrête fundante de esta teoría, es el arrête Lafitte de 1822. En esa época, los Borbones asumen el
poder; el Consejo de Estado, creación napoleónica, era atacado por liberales y realistas y no le
convenía endurecerse mucho frente a los actos de gobierno y para subsistir, tuvo que resignar parte
de su competencia con la noción de acto de gobierno.
Aparecen los actos de gobierno, diferenciados de los actos administrativos por la circunstancia que
los primeros no eran susceptibles de recurso jurisdiccional. Dijo el Consejo que eran actos de
gobierno los cumplidos por autoridad administrativa que no eran susceptibles de recurso ante los
tribunales administrativos o judiciales por ser actos que comprometían el bien público, la economía
nacional o alguna otra circunstancia considerada como un acto privativo de la administración y que
no correspondía al consejo su tratamiento. Si el móvil del acto era político, se lo consideraba
excluido del control jurisdiccional; los jueces sólo deben controlar la legalidad de estos actos.
Bastaba decir que el móvil del acto era político para que el consejo no pudiera intervenir.
En el derecho anglosajón, hay un equivalente que son las llamadas " /" -
/" ( . En 1460, el Duque de York pidió a la justicia se lo declare Rey y la justicia dijo que era
una cuestión política no judiciable, que no debía ser resuelto por un tribunal de justicia.
En EE. UU., en 1849, en el caso Luther c/ Border, se detuvo a Luther en el marco de la ley marcial en
Rhode Island y éste pide la ilegitimidad de la detención y una indemnización. La Corte dice que es
una cuestión política no judiciable.
En Argentina, se destaca en 1893 el caso Cullen c/ Llerena. En derecho administrativo, se usa más el
concepto de acto de gobierno que de cuestión no judiciable que usa la jurisprudencia.
Se entiende al B ( como actos de tal relevancia institucional, que la justicia se auto
restringe y libera a estos actos de control.
4 " $
En 1893 se produce un levantamiento cívico militar en Santa. Fe, donde se
la provincia de Santa. Fe, entiende que la ley era inconstitucional, porque cuando se
tema, que en realidad era el mismo con algunas modificaciones, que es la que
finalmente se aprueba en el mismo año. Cullen dice que se trató el mismo proyecto
El Procurador dice que la intervención es cuestión política, y es facultad del Poder Ejecutivo y
Legislativo, y la Corte no puede tomar intervención, ya que violaría la división de poderes. Por tanto,
como no hay causa civil, la provincia no es parte y quien demanda, no representa a la provincia, no
habilita la competencia originaria de la Corte, quien sale en defensa de la provincia, no tiene
legitimación procesal, no tiene interés legítimo quien demanda.
El Procurador no resuelve conforme a lo pedido, que era la inconstitucionalidad de la ley, dice que la
intervención federal es cuestión política y no puede ser revisada por la Corte.
La Corte no se pronuncia por la inconstitucionalidad de la ley y dice que la intervención es un acto político,
no trata la cuestión con el voto en disidencia de Varela.
- "
Recepta la Teoría de Marienhoff que hace una triple distinción:
diferente regulación, ambos quedan sometidos al control judicial. Si el acto afecta al particular,
éste va a tener derecho de recurrir primero a la administración y luego a la justicia. Hay
diferencia de grado, no de régimen.
Para otros autores, no se puede decir de antemano que haya actos no supeditados a control. En
la práctica, los jueces han incrementado los controles.
Gordillo niega que estos actos queden fuera del control judicial.
Bianchi dice que ningún acto puede estar ajeno al control formal (si el órgano que lo emite es
competente) y la razonabilidad. Cualquier acto debe ser analizado en tal sentido.
0
Le convierten sus ahorros en plazo fijo de pesos a bonos. La Corte entiende que era una decisión
razonable en el contexto económico de ese momento y lo convalida.
;;
Analizando la pesificación y las medidas económicas del 2002, terminó convalidándolas con voto en
disidencia de Argibay que dice hay expropiación de la propiedad privada. La decisión se tomó por
una cuestión de oportunidad. Si se declaraba la inconstitucionalidad sería peor, se desataría una
crisis económica.
1
El concepto de acto administrativo permite determinar cuando estamos frente a un acto administrativo
u otro tipo de acto; por ej., el acto administrativo propiamente dicho, es de naturaleza unilateral, si
estamos frente a un acto en el que intervienen 2 voluntades, es un contrato; si es un acto que no
emite efectos directos frente a terceros, estamos en presencia de un dictamen o un informe y no un
acto administrativo propiamente dicho.
Los elementos permiten ver la validez o no de ese acto, pro ej., un acto dictado con un vicio de
incompetencia, será nulo o anulable, pero no deja de ser acto administrativo.
Son las prerrogativas con que cuentan los actos administrativos respecto de otro tipo de actos
jurídicos. Los caracteres principales son 2:
0 " # $ !
/ "
Regulados en la LNPA en
1 El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la
Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios a menos que la ley o la naturaleza del
acto exigieren la intervención judicial e impide que los recursos que interpongan los administrados
suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo,
la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la
ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta.
90 " # $ ! # 0 )
Significa que el acto se presume válido, legítimo, emitido conforme al ordenamiento jurídico. Es una
presunción iuris tantum, admite prueba en contrario.
La Corte en = N - ; , dice que toda la actividad administrativa se presume
legítima, o sea, no sólo el acto administrativo, se presume legítimo, sino toda (dictamen, etc.).
En actos de carácter fiscal, no rigen las mismas reglas que las que rigen los actos privados en el
Código Civil el particular debe demostrar que la presunción en un caso particular, no corre. En temas
de ejecuciones fiscales, donde el administrado niega la legitimidad de la ejecución, cuestionando el
tributo, pero sin aportar pruebas, la Corte hizo la distinción que no rige en este ámbito el sistema
ordinario de invalidación de un acto como en el derecho privado, donde la carga de la prueba es del
que alega, aquí debe probar la ilegitimidad del acto administrativo el particular.
!-
En algunos casos, puede ser extinguido por la propia administración en sede administrativa
mediante la revocación por ilegitimidad; en otros casos, debe hacerse en sede judicial por anulación
judicial a pedido de la administración o del particular o administrado afectado.
1 ! (
No se considera ilegítimo sino inoportuno. La extinción de tal acto sólo puede lograrse mediante
revocación basada en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, pudendo determinar que el
particular damnificado tenga derecho a indemnización por daños y perjuicios.
4"
La presunción de legitimidad es resultante del régimen exorbitante de las prerrogativas de la
administración y se funda, según Cassagne en el hecho de que si no existiera tal principio, toda la
actividad estatal podría ser cuestionada ante la posibilidad de justificar la desobediencia como regla
normal en el cumplimiento de los actos administrativos, obstaculizando el cumplimiento de los fines
públicos anteponiendo el interés individual y privado al bien común.
(9 / " # $ ! #
La administración puede llevar a cabo los actos por sí y ante sí. La administración puede hacer
justicia por mano propia, no necesita la intervención de la justicia, esto es una característica no sólo
de los actos administrativos, sino de todo acto estatal.
El sistema de prerrogativas de la administración, se manifiesta aquí con toda su fuerza, marcándose
la diferente posición jurídica en que coloca el derecho a la administración y al particular. Éste para
hacer efectivo un derecho, debe obtener de autoridad judicial competente una declaración de
reconocimiento del derecho controvertido; la administración pública en cambio, tiene poderes
necesarios para realizar por sí mismo la autotutela del derecho, para ello, primero declara cual es su
derecho y luego lo ejecuta por sus propios medios.
La ejecutoriedad aparece en el acto administrativo cuando se ha cumplido todo el proceso de su
formación y el ordenamiento jurídico le otorga además de la obligatoriedad de su cumplimiento, la
posibilidad de su propia realización. El privilegio de la ejecución de oficio es una verdadera
prerrogativa pública como manifestación concreta del principio de autotutela administrativa.
/ " / "
Decir que un acto es ejecutivo significa decir que tiene fuerza obligatoria, lo que ocurre desde el
momento en que el acto es definitivo, sea o no firme.
Una resolución es definitiva cuando se resuelve la cuestión planteada.
Una resolución es firme, cuando o bien han sido rechazados los recursos contra la resolución o se ha
dejado pasar el plazo para su utilización.
"
En lo que resulta de la exigibilidad del acto, el legítimo y el inválido no se diferencian, ya que ambos
vinculan de igual manera, de ahí que la situación se presume legítima hasta que no se demuestre o
contrario y esto es común a los actos legítimos y a los inválidos. No es necesario que la legitimidad
del acto sea declarada por la autoridad judicial.
En Los Lagos, la nulidad de los actos administrativos no puede ser declarada de oficio por los jueces,
ya que la declaración judicial de nulidad de un acto administrativo, violaría el principio de separación
de poderes, este principio queda a salvo si la intervención judicial es a pedido de parte.
$- / "
La regla es que los actos administrativos son ejecutorios, pero hay casos en que se requiere
autorización judicial, como por ej., Montoya quiere secuestrar un auto que no pagó patente y la
LNPA dice que los actos administrativos son ejecutorios, salvo por la naturaleza del acto o por que lo
diga alguna norma. En los actos de tipo fiscal, por su naturaleza, serían actos propios del Poder
Judicial, no de la administración (embargar, secuestrar).
El 1 dice que el acto tiene presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, salvo que por la
naturaleza del acto, requiera intervención judicial. Los recursos administrativos. No suspenden la
aplicación del acto, si tengo que pagar una multa, la pago y luego si el recurso me es favorable, la
administración tendrá que devolver el importe más intereses.
Los recursos ante el tribunal fiscal, suspenden la ejecutoriedad del acto, sería la excepción; por ej., si
la AFIP dice que tengo que pagar una determinada suma por el impuesto a las ganancias, y yo
reclamo ante el tribunal fiscal, no pago hasta que se me niegue el recurso y recién allí, puedo recurrir
a la justicia, pero debo pagar.
Los actos no ejecutorios se consideran en la doctrina como actos de ejecutoriedad impropia (cuando
se pide al juez la ejecución).
Un caso de ejecutoriedad impropia, se da en la revocación de los actos administrativos. El acto
administrativo da una estabilidad que la misma administración no puede dejar sin efecto por sí
misma, deben ir a un juez para pedir la nulidad, cuando el acto hace cosa juzgada administrativa, a
través de la acción de lesividad, se le solicita al juez su ejecutoriedad. Este es un caso que por la ley,
el acto no se considera ejecutorio. La ley prevé que una ley con ejecutoriedad propia, sus efectos
puedan ser suspendidos y la administración se vea impedida de ponerla en práctica.
Hay 3 supuestos donde un acto ejecutorio pierde ejecutoriedad, donde el acto administrativo puede
suspender sus efectos transitoriamente y están en el 1%
0 ; & )*( La administración siempre debe tener en mira el interés
público.
0 ) /" ! Se decía que debía ser irreparable, pero hoy basta
con que sea grave, ya que la jurisprudencia se encargó de atenuar la regla.
Los requisitos no son acumulativos, basta uno solo de estos casos; no obstante, la ley dice <podrá=,
no deberá, por lo que sería un acto facultativo.
Un acto que dispone la suspensión de la ejecutoriedad de otro acto administrativo, también es un
acto administrativo.
La suspensión de la ejecutoriedad, también puede ser pedida en sede judicial en el marco de una
acción de fondo, donde pido la impugnación, mientras tanto se suspende la ejecución a través de
una medida cautelar. Para pedirla, a un juez, debo haberla pedido previamente a la administración.
Esto es discutido, porque si llega a la justicia es porque acto todavía no se ejecutó, yo para ir a la
justicia, debo agotar la vía administrativa, con lo que el acceso a la justicia contencioso
administrativa, significa que ya presenté ese planteo a la administración y que fue denegado.
También existe la posibilidad que pida la suspensión de la ejecución mientras tramita un proceso
administrativo, como medida cautelar, que mientras tramito el recurso, se suspenda la ejecutoriedad.
Comadira dice que primero hay que pedir la suspensión en la administración y si se deniega, puedo ir a la
justicia; para otros, puedo recurrir a la justicia sin necesidad de agotar la instancia en sede administrativa.
O sea, el acto administrativo puede no solo suspenderse en sede administrativa, sino también en
sede judicial, sea en un proceso de fondo o a través de un recurso, mientras la causa tramita en sede
administrativa.
/ " ) )
Marienhoff, habla de 2 tipos de ejecutoriedad, ) ) (inmediata) e ) ) (mediata).
0 ) % aquella en que la ejecución del acto corresponde a la administración misma.
) ) % si bien el acto emana de la administración, su cumplimiento o ejecución compete
al órgano judicial. En la ejecutoriedad impropia, en realidad no hay ejecutoriedad, ya que la
administración debe recurrir al órgano judicial.
90 ) >" ) "
2 El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos siempre que no se lesionaren derechos
adquiridos cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado.
Los actos administrativos pueden ser retroactivos siempre que no lesionen derechos subjetivos adquiridos,
que se dicten en sustitución de otro acto anterior revocado o cuando favorezca al administrado.
El acto administrativo puede tener efectos retroactivos siempre que no lesionen derechos adquiridos.
Hay que saber cuando un derecho es adquirido, cuando tengo esa protección del orden jurídico y
diferenciar de un derecho en expectativa.
Cuando el particular cumplió con todos los requisitos sustanciales y formales para adquirir ese
derecho. Ej.: si tengo un acto que otorga ciertos beneficios, pero yo no me acogí y luego se dicta una
norma que deja sin efecto el beneficio, no puedo sentirme agraviado; si me hubiera acogido, tendría
el beneficio y la ley posterior no lo puede modificar.
El - ." . Surge del Art. 3 del Código Civil:
irretroactividad de las leyes.
C
- " ! 4 , 4"
Es de creación jurisprudencial, reconociéndose 3 etapas en la evolución de la Teoría:
V ) %
Originalmente nuestros tribunales aplicaban directamente las nulidades del Código Civil, Art. 1037 y
ss., que habla de actos nulos y anulables y de nulidad relativa y absoluta, sea en relación al interés
lesionado (público o privado) o a raíz de lo manifiesto del vicio respectivamente.
1V ) $ $ !
El gobierno le dio a particulares unos terrenos fiscales, pero en 1917 el Poder Ejecutivo dicta un decreto
en donde deja sin efecto la venta. En 1934 la Ganadera Los Lagos que había comprado esos terrenos a
los particulares, planteó la nulidad del decreto. El Estado nacional opuso la prescripción de la acción de
nulidad por lo 17 años pasados por los Arts. 2023 y 4030 del Código Civil.
La Cámara acepta el criterio del Estado y dice que la acción estaba prescripta por los 17 pasados
años desde el decreto ya que la acción prescribe a los 2.
Los Lagos interpone Recurso extraordinario ante la Suprema Corte de Justicia. La Corte dice que entre las
distintas categorías no existe una correlación completa en el sentido que las nulidades absolutas sean
equivalentes a los actos nulos y las relativas a los anulables. Así la necesidad de una investigación previa
para resolver el verdadero carácter de la nulidad, no impide que, comprobada la misma, el acto sea de
nulidad absoluta. La necesidad de previa investigación de los hechos, implica que el vicio puede no ser
manifiesto y siempre se requiere una investigación del hecho para poder anularlo.
La Corte dice que nada obsta que se apliquen las nulidades del Código Civil, pero atendiendo a la
naturaleza del derecho administrativo y adoptando el Código Civil a la naturaleza del derecho
administrativo, así las nulidades del Código Civil se aplican #! al derecho administrativo.
Las particularidades de la materia administrativa, son los caracteres del acto administrativo, y uno de
ellos es la ) " # ! , que tiñe todo el accionar administrativo y hace que cuando se
juzgue un acto, se lo tienda a confirmar; ante un vicio o acto no perfecto, lo primero es tratar de
sostener el acto y de no poder, ante la anulabilidad o nulidad, se aplica siempre la menos grave,
siempre a favor del acto administrativo. O sea, si el acto administrativo es un acto que tiene
presunción de validez, siempre será necesaria una investigación de hecho para determinarla; la
nulidad de estos actos, no puede declararse de oficio, debido a la presunción de validez que poseen
y esta investigación sólo la pueden solicitar los afectados por el acto, lo que no implica que la
nulidad pase de absoluta a relativa, por lo que si la nulidad es absoluta (aunque requirió
investigación de los hechos y no sea el vicio manifiesto por las particularidades de presunción de
legalidad del acto administrativo), el acto no es susceptible de saneamiento y no prescribe la acción.
Por esto, la Corte dice que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes del citado
decreto del Poder Ejecutivo, la nulidad es de efectos ex tunc, criterio contrario a la doctrina
imperante al momento.
La Corte revoca la sentencia de Cámara y declara la nulidad del decreto impugnado.
El derecho civil, dice Cassagne, se aplica por !- , lo que no es lo mismo que subsidiaridad, que
es cuando la materia se completa con la aplicación supletoria de otra disciplina (como derecho
comercial y civil); la aplicación del derecho civil al administrativo, no estriba en la aplicación de normas
del derecho civil al administrativo llenando un vacío, sino que su aplicación requiere una labor de
integración y adaptación de los principios y normas que estructuran el derecho administrativo.
0" D
La empresa fue autorizada a construir un edificio en torre de 74 m por una resolución de la Secretaría
de Obras Públicas pero un decreto del Intendente deja sin efecto la resolución. Pustelnik cuestiona el
decreto del intendente de Bs. As. .La Cámara confirma el acto revocatorio por considerar que se había
vedado un acto que aunque aparentemente regular, tenía un vicio oculto que lo desvirtuaba, ya que
violaba el orden jurídico municipal respecto aspectos urbanísticos de la zona y carente da causa,
proveniente de contradecir el interés público, esto es, originaria ausencia de mérito, oportunidad o
conveniencia. y ordena ajustar la construcción a las normas urbanísticas de Palermo Chico, caso
contrario, debía ser demolida y dijo que la resolución de la Secretaría era irregular e ilegítima.
La autorización es un acto ilegítimo que gozó de presunción de legitimidad (respondía a las normas
municipales vigentes) al ser dictado no había invalidez manifiesta. La invalidez manifiesta de los
actos solo requiere una declaración judicial o administrativa, pero la invalidez no manifiesta, requiere
la investigación previa para que sea visible.
• !" % acto con vicio grave y manifiesto y que por eso no tiene presunción de legalidad
(se aplica a actos válidos y anulables pero no a nulos absolutos).
• !" % puede tener vicios pequeños pero tiene cierto grado de legalidad que lo hace
estable y produce la presunción de su legalidad. La administración pública no puede revocarlo
por ilegitimidad, debe demandar judicialmente o revocar el acto por razones de mérito
oportunidad o conveniencia.
La Corte destacó que la autorización para construir, no tenía vicios manifiestos de gravedad jurídica,
suficiente como para ser calificada de irregular, ya que se necesitó de un informe pericial sobre la
índole fáctica y jurídica urbanística, por lo que no lo consideraba causa manifiesta de invalidez, es
decir, que era un acto regular sin vicios en su origen de ilegitimidad evidente, por eso fue indebidamente
calificado de irregular. La ilegitimidad del permiso para construir no fue evidente para el tribunal quien
pidió informe pericial sobre puntos de índole fáctica y jurídica urbanística.
La Corte entiende que el acto había sido revocado por el Intendente por razones de oportunidad
mérito o conveniencia, lo que deja abierta la posibilidad de obtener indemnización por daño en
caso de probarse.
La Corte plantea que en el vicio manifiesto, si es grosero, cede la presunción de legalidad del acto
administrativo. Ante vicio grosero se lo debe alegar, no probar a diferencia del vicio oculto que
requiere juicio previo para que se torne visible, no es preciso investigar ante una irregularidad
patente, lo que es un principio general del derecho aplicable a cualquier materia, que un acto
manifiestamente viciado no puede ser presumido de legítimo, cuestión discutida desde Los Lagos.
Un acto viciado, no puede presumirse legítimo, por lo que dicha presunción no puede constituirse a
supuestos de actos que adolecen de invalidez evidente y manifiesta.
En " # , se revocó la sentencia que decía que el decreto municipal revocaba la resolución del
Secretario de Obras Públicas por ser ilegítima y se decide que el decreto que la revocó por motivos de
oportunidad mérito conveniencia (en ese caso no se debe indemnizar) y se decide que el decreto la
revocó por motivos de oportunidad mérito o conveniencia (en ese caso, sí se debe indemnizar).
Ante nulidad manifiesta, cede la presunción de validez de un acto jurídico; la investigación de hecho
queda suplida por lo manifiesto de la nulidad.
2V )
El criterio anterior, fue criticado por la doctrina y dejado de lado con la aparición de la $ , L 35L
0 . Esta regula en primer lugar los elementos del acto, sus caracteres
(Art. 12) y las nulidades o sanciones a los vicios del acto administrativo. El 3 trata de los vicios
en particular y el 5 que actos van a ser anulables.
1 + B " ,
La doctrina, aun antes de la ley, diferenciaba entre nulidades civiles y administrativas;
- La regla del derecho privado: no hay nulidad sin texto, no es aplicable al derecho administrativo.
Los vicios no están expresamente contemplados en la ley administrativa, ni se dice si su comisión
importa un caso de nulidad o de anulabilidad, dejando mayor margen de interpretación.
- En el derecho civil no se puede alegar la propia torpeza, en el derecho administrativo sí; la
administración pública se puede equivocar y puede anular el acto por sí o a pedido del juez,
alegando su propia torpeza.
- El Código Civil distingue nulidades absolutas cuando afectan al interés público, y relativas
cuando afectan al interés privado; en el derecho administrativo, siempre está en juego el interés
público. La ley habla de actos nulos por vicios graves y anulables por vicios leves y como siempre
afecta el interés público, la diferencia entre nulo y anulable, nulidad absoluta y relativa, sólo es
de grado del vicio; nulidad y anulabilidad tienen que ver con la gravedad del vicio.
- En el derecho civil, un juez puede declarar la nulidad de un acto administrativo cuando el
particular no lo solicite; en el derecho administrativo, el juez no puede declarar la nulidad de
oficio, sino a pedido de parte (en virtud de la separación de poderes).
- En el derecho civil, no hay plazo de caducidad para decretar la nulidad; en el derecho
administrativo, la administración puede solicitar la nulidad en cualquier momento la nulidad de
sus propios actos según una postura extrema, pero la doctrina mayoritaria dice que se aplican
los plazos de prescripción del Código Civil: 2 años para la administración, pero para el particular,
existe un plazo de caducidad para interponer recursos y entablar la acción contencioso
administrativo una vez agotada la vía administrativa de 90 días, plazo en el cual, caduca su
derecho de pedir la nulidad.
2 " # !
" ( " %
C3P% La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo,
excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede
también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La
nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.
Es de mayor rigor en la sentencia de invalidez por afectar el acto el orden público, por lo que puede
declararse de oficio, pedirla todos aquellos que tengan interés en hacerlo y el Ministerio Público. Los
actos así viciados no son susceptibles de confirmación y los tribunales se limitan a declararlo, pues el
acto es nulo, no por la sentencia dictada, sino porque está viciado de nulidad en su origen, por lo
que sus efectos son retroactivos. Ej.: donación entre cónyuges. Es imprescriptible.
( "
C3O% La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni
puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse
sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.
El acto, aunque viciado, produce efectos jurídicos mientras no se lo ataque con éxito mediante la
acción a pedido de parte. Están legitimados aquellos afectados. Sus efectos son en principio hacia el
futuro y es susceptible de confirmación y prescribe.
"
C3 % Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su
dependencia de una representación necesaria.
C33% & en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude & o cuando fuese prohibido
el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando
dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos.
Los actos nulos son los que adolecen de deficiencias predeterminadas por la norma.
" ( %
C35% Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental,
si se hallasen privados de su razón, o no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de
firmarse el acto, o la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna
investigación de hecho, o tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para
su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.
Los actos anulables son los que padecen vicios variables cuya configuración depende de la
valoración judicial. Para Borda, la distinción se da en el modo de presentarse el vicio, si es manifiesto
o no; si es evidente y surge del mismo acto, es nulo, si no lo es y requiere una investigación de
hecho, es anulable.
Como dice Gordillo, el Código Civil no prevé todos los casos en que el acto administrativo está
viciado, ya que al referirse al acto jurídico privado, escapan a su visión las particularidades propias
del derecho público y además, no todos los casos que el código sanciona con nulidad son aplicables
al derecho administrativo. En el derecho privado se pone énfasis en la voluntad de las partes, y la
mayor parte de las nulidades (aunque también existen infracciones al orden público), son las que
surgen de una imperfección de los elementos del acto; en cambio, en las nulidades administrativas,
no hay una definitiva correlación entre los elementos viciados y el carácter de la sanción, sino que
ésta se configura considerando la importancia de la infracción al ordenamiento jurídico.
"
En la $ 0, el 3 establece los vicios que afectan la legalidad del acto, se refiere a los actos nulos
de nulidad absoluta.
La ley crea 2 grandes categorías según la gravedad del vicio:
B % cuando afecta algún elemento del acto el mismo es nulo.
! % anulable.
En relación a los actos nulos, la doctrina considera que no pueden ser saneados, son actos irregulares:
• !" % el perfecto y anulable.
• !" % el que tiene un vicio y es nulo.
El " ( es%
∗ Regular
∗ Estable, produce todos sus efectos, salvo que el particular conociera el vicio o debiera conocerlo
∗ Saneable
∗ Se aplican los términos de prescripción para la administración pública según lo considera la
mayoría de la doctrina
3 0 "
La intensidad de respuesta contra los actos administrativos ilegales, depende de la gravedad de la
infracción cometida. Una lesión muy grave al ordenamiento jurídico, es castigada normalmente con
la nulidad absoluta de los efectos del acto, aunque puede ocasionar responsabilidad administrativo
para su autor. Desobedecer es grave, pero no mucho, por ende los actos administrativos que
infringen el orden jurídico, mientras no se disponga otra cosa, deben ser anulables.
La $ 0 regula en el 3 las nulidades en relación a los elementos del acto en particular. Esto es
en Nación, porque en Provincia, no se establecieron los elementos del acto administrativo ni los
vicios en particular como en la ley nacional, ni tampoco da pautas generales, sólo dice de la
posibilidad de anular actos, pero de manera genérica.
El Art. 14, establece los supuestos de nulidad absoluta, considerando los vicios del acto
administrativo en particular:
3% El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos:
9 Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida
sobre el agente; o por simulación absoluta.
(9 Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo
o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas;
falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley
aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.
9 "
El hablar de vicios de la voluntad, llevó a algunos a decir que la voluntad es un elemento del acto
administrativo. La voluntad es un requisito esencial del acto administrativo, si la voluntad no se
exterioriza, no se puede hablar de acto y una vez exteriorizada, la voluntad puede afectarse por un
vicio. Son vicios de la voluntad:
%
Hace referencia a la definición de error del Código Civil: falso o defectuoso conocimiento de un
hecho o acto. Es el conocimiento falso o deformado de la realidad. En derecho civil hay 3 clases de
errores:
- ( % determina exclusión de la voluntad, el acto deviene nulo de nulidad absoluta,
hay falta de voluntad, ej., error en la persona en la edad para jubilarse, donde la administración
de saberlo, no hubiera dado el acto.
- % no excluye la existencia del acto, pero lo afecta respecto de alguno de sus
elementos fundamentales. El acto administrativo existe por concurrir todos los elementos
esenciales a su formación, pero alguno, viciado de error esencial, entonces el acto es anulable, de
nulidad relativa. De no haber mediado error, el acto no habría sido emitido o emitido con
contenido diferente, ej. error en el nombre.
- % no influye sobre el acto.
A diferencia del derecho civil, el acto administrativo admite la invocación del error de derecho para
invalidar el acto.
1 %
Según el L2 del Código Civil, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia, maquinación que se emplee para conseguir la realización de u acto
jurídico. Por el 3 se genera la nulidad absoluta del acto cuando se tengan por existentes
hechos o antecedentes inexistentes o falsos, o sea, lo afecte gravemente.
El derecho administrativo admite el dolo recíproco que provoca nulidad. En el derecho civil, se
requiere que el dolo cause un perjuicio, no así en el derecho administrativo.
2
Medios coercitivos físicos o morales ejercidos sobre funcionario o particular para obligarlo a hacer
algo no querido o no hacer algo querido. Es un acto realizado sin intención ni libertad que proviene
de persona incompetente. Tal acto es de nulidad absoluta.
3 " #
Es dar a un acto administrativo la apariencia de otro. Para Marienhoff, genera siempre un acto
inválido. Cassagne los divide en
- $- , cuando no perjudica a terceros o carece de efectos ilegítimos
- - , cuando causa un perjuicio o tiene objeto ilegítimo.
La LNPA sanciona con nulidad absoluta el acto que adolece de simulación absoluta, que encubriendo
un acto que nada que ver con el real, acrece de sus efectos esenciales. Es ejemplo que bajo la figura
de un permiso, que siempre es gratuito, sin plazo, revocable y no indemnizable, se encubra una
concesión, que es revocable e indemnizable.
(9 "(/ ) )
Cassagne habla de elementos subjetivos y objetivos, refiriéndose a los vicios subjetivos de la
incompetencia e incapacidad.
)
Denominado ' ) pues implica que real órgano incurre en exceso de facultades y
atribuciones constitutivas de su aptitud legal de obrar. Para determinar el tipo de invalidez (absoluta
o relativa) que afecta el acto viciado de incompetencia, hay que verla según sus distintas
clasificaciones:
(/ !
9 ." + "
Es la falta de causa. Puede verse afectado por:
- Falsedad de los hechos:
- Error en los hechos
Probada la falsedad de causa, en principio el acto es nulo aunque la jurisprudencia en caso de pluralidad
de causas, si subsiste aunque sea una y se la considera suficiente sostén del acto, es válido. Es común que
un acto de la administración pueda anularse por un vicio estado causa, ej. caso Hovenbaum.
9 + (/
Sin mención expresa en la LNPA. Se denomina # ,. El obligación debe ser física y
jurídicamente posible, por lo que sus desvíos hacen a la imposibilidad física o jurídica. El objeto
puede ser prohibido, irrazonable, arbitrario, inmoral. Si el vicio es la ilegalidad, el ates nulo de
nulidad absoluta. Si el objeto es oscuro o impreciso, nulidad relativa. La anulabilidad o nulidad, va a
depender del grado del vicio, a menor grado acto anulable, mayor grado, nulo.
9 4
Los requisitos de forma del acto administrativo están en el
O 4 El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y
fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción&podrá
utilizarse una forma distinta.
+9 #
Es la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho. Se puede dar:
9 0
De los vicios del Art. 14, la principal categoría son estos. Gordillo los categoriza como integrante de
la voluntad en sentido objetivo; Marienhoff y Cassagne los encuadran en la forma, criterio seguido
por la CSJN. El principal vicio es la violación de la defensa en juicio, debido proceso, que influye en la
posibilidad del particular de ser oído.
Debería producir la nulidad absoluta del acto, sin embargo, por la teoría de la Subsanación de origen
jurisprudencial, la violación en sede administrativa de las exigencias del debido proceso es
subsanable en sede judicial; el incumplimiento de esa garantía formal de rango constitucional, puede
ser valuada de nulidad relativa. Esta orientación jurisprudencial no fue afortunadamente uniforme,
pues en algunos casos se sancionó con la nulidad absoluta.
Son ejs de vicios del procedimiento la falta de notificación, denegatoria de la posibilidad de producir
prueba ausencia de dictamen obligatorio, etc.
=" "
8 La invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importará
la nulidad de este, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido.
El plazo condición y modo son elementos accidentales, si hay un vicio en ellas, pero pueden
separarse del acto, sin afectar la esencia del acto principal, se anula la cláusula. El Art. 16 establece 2
condiciones para que la validez de la cláusula accesoria no conlleve la nulidad del acto principal:
Independencia o separabilidad de la cláusula accesoria de los demás elementos del acto.
Que no constituya la esencia del acto o razón principal por el que se dictó.
La nulidad puede ser absoluta o relativa. Ej.: se otorga un plan trabajar teniendo como
contraprestación asistir a los actos políticos del gobierno; esta condición es nula por no ser de
interés público, sino del funcionario.
5
4"
La conservación de la eficacia del acto, razones de economía procesal para eximir a la administración
a producir un mero acto, cuando se puede readaptar el ya existente. Los efectos del saneamiento
son a la fecha de origen del acto.
Saneamiento es cualquier medio que se emplee para que el acto administrativo irregular con vicio de
nulidad relativa, adquiera perfección.
L El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:
9 + # por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en
razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes.
(9 + # por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos del
saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o confirmación.
(9 + # %
el órgano emisor del acto viciado dispone mantener la vigencia de éste. Es un instrumento utilizable
respecto cualquier clase de vicios. Así, se puede decir que la ratificación es una especie de la
confirmación. La confirmación la puede efectuar cualquier órgano, superior o inferior, la ratificación,
sólo el superior.
El fundamento radica en la facultad de autotutela por la cual la administración persigue la satisfacción y
la reintegración de los derechos o intereses lesionados que compete al mismo sujeto, titular de ese
derecho o interés.
#
Es otro elemento que hace posible subsanar la invalidez de un acto administrativo. Consiste en
reciclar los elementos válidos del acto para componer uno nuevo. A diferencia de la ratificación y
confirmación, donde los elementos del acto continúan subsistentes luego del saneamiento, teniendo
efectos retroactivos, en la conversión ay transformación del acto con efecto a futuro, dejando solo
subsistentes los elementos válidos.
Para Marienhoff, es un nuevo acto, no hay conversión del acto originario que era nulo y sigue
siéndolo. Se reemplaza una situación por otra situación nueva que reposa en un nuevo acto.
1C Si los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere
válido, podrá efectuarse su conversión en éste consintiéndolo el administrado. La conversión tendrá
efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto.
Es el efecto jurídico que se produce cuando la administración (con consentimiento del administrado
si fuese necesario) transforma un acto nulo en válido empleando los elementos válidos del acto
viciado. Ej.: el nombramiento de un funcionario sin utilizar el procedimiento del concurso, puede ser
declarado como válido como designación interina.
."
• Que el mismo órgano sea competente para dictar los 2 actos.
• Que el efecto jurídico del segundo acto sea el mismo que se buscaba en el primero.
• Que se encuentren en el primer acto los requisitos de forma y contenidos exigidos para que sea
válido el segundo.
La doctrina distingue # ! , resultante de una norma que prescinde de la voluntad de
quienes intervinieron en la emisión del acto, (no en Argentina) de # " , que deriva
de la decisión discrecional del órgano emisor, expresa o tácita. Es la del Art. 20. Si el acto
administrativo es unilateral en su formación y efectos, todo depende de la voluntad de la
administración y la conversión procede sin necesidad del consentimiento del administrado. Si es
bilateral, éste debe presentar su conformidad.
0 ) (
La irrevocabilidad del acto administrativo se refiere a la idea que el acto administrativo que reúne
ciertos requisitos, es inmutable e inextinguible por la administración pública en sede administrativa
actuando por sí y ante sí. La irrevocabilidad es un principio, no una regla; cuando el interés público
reclama una certificación, la extinción del acto debe ser requerida por la administración pública al
órgano jurisdiccional, ejercitando a tal efecto la acción de nulidad.
- >";!
Para saber que actos no pueden ser extinguidos por la propia administración actuado por sí y ante sí,
se ha recurrido a la noción de cosa juzgada administrativa. Mariehoff, dice que la cosa juzgada
administrativa es sólo formal, en el sentido que el acto no puede ser nuevamente objeto de
discusión y menos extinción en sede administrativa, pero sí en sede judicial. Así los alcances de la
cosa juzgada administrativa, son relativos, ya que se agotan en al ámbito de la administración. La
cosa juzgada administrativa es un límite a la potestad revocatoria por ilegitimidad.
4"
El acto administrativo es un acto jurídico que compromete la responsabilidad del Estado. Si el acto
ha creado derechos, no puede revocarse arbitrariamente, pero podrá serlo por motivo de derecho, o
sea, por una irregularidad que lo afecte.
Si el acto es regular, es decir, no está viciado y creó o reconoció derechos subjetivos y han causado
estado, ya no lo puede revocar la administración. El principio de irrevocabilidad significa que la regla
en derecho administrativo es la estabilidad de los actos administrativos.
Hay 2 formas de revocar un fallo administrativo:
9 0 ! % cuando un acto tiene un vicio que genera una
nulidad absoluta o relativa, la administración puede dejarlo sin efecto por razones de
ilegitimidad y así, resuelve extinguirlo.
9 # ) !
La administración puede dejar sin efecto un acto por razones de ilegitimidad. Se vincula con la cosa
juzgada administrativa. El límite de esta potestad de la administración es la cosa juzgada
administrativa, en tal caso, la administración pierde su potestad revocatoria, lo que no quiere decir
que el acto se transforme en inextinguible, sino que no puede revocarlo la administración, y debe
recurrir a la justicia y pedirle a un juez que revoque el acto a través de la # , en la
LNPA en los P y O.
En el derecho privado, nadie puede alegar su propia torpeza y solicitar la nulidad de un acto; en cambio,
la administración puede dejar sin efecto un acto suyo, que de ser cosa juzgada, debe solicitarlo a la
justicia a través de la acción de lesividad para que lo revoque alegando su propia torpeza.
#
1936. Sobre ( " . La Corte sienta la tesis de la estabilidad del acto
administrativo que se limita el poder de revocación administrativa, aplicación específica de la
garantía de propiedad y de los derechos adquiridos. La administración no debe hacer justicia por sí
misma, revocando per se actos administrativos que considera irregulares. La Corte destaca el interés
público en los principios de estabilidad y certidumbre del derecho; las partes no pueden ponerse en
contradicción con sus principios actos, ejerciendo una conducta incompatible con una anterior
conducta deliberada jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
La actora: Elena Carman de Cantón, gozaba de una pensión de su esposo, concedida en 1913. En 1927,
la Comisión Revisora de Pensiones Militares, encontró errores de apreciación en el cómputo del tiempo
de servicio por lo que pidió su revisión y en 1933, el Poder Ejecutivo dejó sin efecto la pensión.
La viuda alegaba que el acto administrativo de 1913 era irrevisable e irrevocable y que el decreto del
33, era nulo. La Corte acoge sus argumentos y dice que no existe ningún precepto de la ley que
declare inestables, revisables, revocables o anulables los actos administrativos de cualquier
naturaleza y en cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo, a
merced del arbitrio o diferente criterio de las autoridades, recordando un decreto de 1896 que
señalaba que las resoluciones administrativas no son susceptibles de reconsideración, porque el
orden público se interesa en que los derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas
queden inconmovibles, ya que de otro modo, no habrá régimen administrativo ni judicial posible.
Jurisprudencialmente, hasta1936, la Corte no tenía una doctrina clara sobre la materia. En algunos
casos admitió con gran libertad que la administración deje sin efecto el acto y en otros casos, fue
más garantista. Al revocar un acto, la administración está privando al particular de un derecho subjetivo.
La irrevocabilidad es un instrumento que juega a favor del particular y no de la administración.
Con el fallo # , fija una doctrina. El fallo trata sobre la posibilidad de revocar una pensión que
se otorgó irregularmente y la administración revocó el acto.
Cantón recurre a la Corte diciendo que la administración no podía revocar el acto. La Corte dijo que
la administración no tenía la atribución de dejar sin efecto el acto en sede administrativa, lo que
significaba, no que no se podía revocar, sino que la administración tenía que recurrir a la justicia para
pedir la revocación.
requería forma y competencia, no otros elementos como la finalidad, causa, etc., que se
consideraban incluidos en aquellos. Si el acto es irregular, tiene un vicio, no hay cosa juzgada.
29 S" "( / + " ! % los actos emitidos en ejercicio
de funciones discrecionales, no tenían protección en esa época.
39 S" ' , ." " # % si a pesar de cumplirse todos los requisitos para que
se declare cosa juzgada administrativa, si existiese una ley que autorice la revocación, no se aplicaría
este criterio. De hecho, existió a posteriori es ley, la LNPA e incluso leyes específicas sobre régimen
jubilatorio. Ante la creación jurisprudencial, el límite siempre es la ley.
59 S" " % su significado no surge claro del fallo, para Gordillo es que el acto esté
notificado. El particular ante un acto que no cause efecto, no puede reclamar.
La Corte dice que se está ante un acto que cumple con estos requisitos que son el límite de la
potestad revocatoria de la administración; que hace cosa juzgada administrativa y la administración
no puede revocarla por sí, debe ir a la justicia. Cuando existe un derecho subjetivo, la administración
pierde la posibilidad de revocación, la que sólo puede asumir el juez.
Fallos posteriores incorporan algún otro requisito, por ej., diciendo que el acto debía ser " , acto
administrativo propiamente dicho, aunque los contratos recibieron un tratamiento similar. La reforma del
P de la LNPA, dice aplicación directa de la teoría del acto al contrato (hasta 2001 decía analógica).
Otro requisito que se incorpora es que sea un " , en contraposición a los actos
generales que tienen reglas diferentes de revocación que los actos individuales.
La prohibición de la retroactividad de la revocación, es para que se beneficie el particular, así, si el
particular se beneficia, el efecto puede ser retroactivo, pero recordemos, no puede ser retroactivo
cuando perjudica al administrador en su derecho adquirido.
En 1972, se dicta la LNPA que recepta la jurisprudencia de la Corte y que regula en los Py O
los temas de la revocación del acto administrativo por razones de ilegitimidad.
obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante
declaración judicial de nulidad.
Cuando dice + , , parece ser una deficiencia de redacción, la firmeza es un género, una de
las formas de adquisición de la certeza a través del consentimiento del particular. El consentimiento es uno
de los mecanismos para que quede firme, pero decir firme y consentido es una deficiencia del texto legal.
Firme y consentido para Gordillo es notificado.
El acto irregular, por regla, no sólo puede, sino <debe= ser revocado por la administración por sí y
ante sí; la administración debe restablecer la vigencia de la legalidad, del interés público que la
administración debe proteger; no puede la administración consentir un acto suyo emitido con fallas.
Caso ( " < # % le fue anulado su título de médico porque le faltaban algunas materias,
caracterizando el acto como irregular por estar ausente algunos presupuestos de hecho
indispensables para la validez del acto porque se dictó sobre la base de presupuestos fácticos
manifiestamente irregulares fehacientemente probados. Es un vicio en el elemento causa que
autoriza la revocación del acto en sede administrativa.
." ) ." ) (
% excluye a los contratos que se rige por leyes especiales.
( S" ' ." " # % una ley puede
válidamente producir una modificación del status creado por el acto administrativo; debe ser una
ley de orden público, no reglamentación.
" , % excluye a los reglamentos.
S" !" % al principio para la Corte que reuniera las condiciones de forma y competencia
(Caso Carman); pero en sentencias posteriores restringió más el concepto de acto regular.
S" " "(/ % el acto que crea derechos subjetivos es aquel por el
cual el particular adquiere el derecho de poder exigir algo del Estado. No hay estabilidad del
acto que reconoce un interés legítimo o simple interés.
Individual
1 ' ) ( % $ 0 < P , O $ ! # ,
>" )" ( 0 # 0*( , " $-
V ' ) #
Si bien la ley fija la regla que estos actos deben ser revocados, fija también una excepción
importante: la ' ) # ( < O, un acto regular, notificado, puede ser dejado sin
efecto cuando la persona conoce el vicio. De esta excepción, Hay distintas interpretaciones:
B % no basta con el mero conocimiento pasivo del particular, sino debe haber
connivencia dolosa entre las 2 partes para que la administración pueda revocar el acto.
, ++% dicen que basta con el conocimiento del vicio para que la
administración pueda revocar.
% en una posición más extremista, dice que el conocimiento del vicio no requiere
connivencia dolosa y que hay conocimiento del vicio cuando hay cualquier deficiencia legal
(vicio de derecho), aunque el particular no lo conociera, las leyes se presumen conocidas y el
acto pierde estabilidad.
1V ' ) #
Más que excepción es una derivación de la cosa juzgada administrativa, que juega a favor de los
particulares evitando la revocación del acto. Si la revocación del acto favorece al particular, se debe
revocar, pero no a la inversa.
2V ' ) #
Si se otorga expresa y solidamente a título precario (no derecho firme), la administración lo puede
dejar sin efecto en cualquier momento al faltar el requisito de la creación de un derecho subjetivo,
por lo que no sería una excepción por no ser un derecho consolidado para el particular, o sea, más
que excepción es que no se llega a configurar la regla.
' ) # ( !"
Si el acto irregular es consentido y hubiere generado derechos subjetivos y en cumplimiento, la
administración para revocarlo deberá ir a la justicia a pedir su nulidad.
En la práctica, la Corte trató de hacer que las excepciones de la revocabilidad de los actos irregulares,
sea realmente una excepción y restringir la posibilidad al máximo a través de distintas
interpretaciones de los requisitos:
" ) % no es ninguna categoría legal, no figura en ningún lado. La Corte lo
interpreta y admitió la revocabilidad de ciertos actos porque el derecho no estaba en cumplimiento.
+ # " ." # %
los actos deben ser dictados conforme con las consideraciones hechas que sirven de base a la
decisión administrativa, si surgen circunstancias de hecho, modificadoras del contexto, se puede
afectar la validez del acto. Si los hechos no se corresponden a la realidad material del contexto
existente al momento de emanación del acto, el mismo será irregular.
( >" ) " ." % no hay un cambio de las circunstancias de hecho, sino que
el órgano administrativo realiza un juicio no adecuado al interés general. La administración sólo
puede revisar el acto y dejarlo sin efecto cuando un particular interesado lo censure a través de
un recurso, no puede extinguirlo la misma administración, salvo ilegitimidad sustancial.
O # !" &También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
dice al respecto que es la extinción del acto administrativo dispuesta por la propia
administración pública con el fin de adaptar su accionar a las nuevas circunstancias de hecho
distintas de las apreciadas originalmente o a la mera valoración de estas en relación a las actuales
exigencias del interés público.
4 dice que aquí hay un juicio de valor, pero no sobre la legitimidad, sino sobre el mérito, y es lo
que hace que la administración cuando deja de tener ese mérito, revoque o modifique el acto.
Es diferente al juicio de legitimidad, donde se revoca el acto, aquí, se hace un juicio de mérito y pasa
a ser inoportuno por la no conveniencia al interés público.
Se discute si un cambio de criterio de la administración justifica la extinción del acto.
La generalidad de la doctrina, está a que un cambio de criterio de la administración, puede justificarlo
(Diez, Cassagne), no para Marienhoff que dice que debe haber nuevas situaciones de hecho.
Para Fiorini, debe haber una justificación por el cambio en los hechos, no se puede decir sólo que se
revoca por oportunidad mérito o conveniencia, sino que debe decirse porque se lo revoca.
Otra discusión es sobre si es necesaria una norma que habilite la revocación o es una prerrogativa de
la administración.
La mayoría de la delito dice que no es necesaria una norma (Comadira, Fiorini, Marienhoff), sería
irrazonable que la administración tuviera que afrontar una acción de lesividad ante la justicia
cuando quien tiene que evaluar la oportunidad y mérito es la administración y no el juez.
Gordillo y Dormí dicen que debe haber una norma que lo autorice.
Cassagne dice que esa norma es el Art. 18 que autoriza a revocar por OMC.
Que pasa si se modifica el derecho objetivo y esa modificación es sobreviniente al acto emitido?
Para Comadira, tendría que darse igual tratamiento que la revocación por OMC, debiéndose
indemnizar al administrado.
Para otros, hay que ver si genera derechos indemnizables o no,
; # W ." !
Hay que ver primero, si estamos frente a un contrato o ante un acto administrativo unilateral; luego
si la revocación es por ilegitimidad o por OMC.
En el caso , que era un acto unilateral, la Corte dice que se aplican por analogía los
principios del derecho privado y por ende, sólo corresponde el daño emergente. En este caso, se
solicita autorización para la construcción de una estación de servicio y departamentos, se concede en
principio, pero luego se prohíbe la actividad de la estación de servicios y se aplica la reparación
integral y la Municipalidad recurre y la Corte aplica el dictamen de la Procuradora, aplicando
reparación sólo del daño emergente por aplicación analógica de la expropiación.
Más recientemente, en el fallo > de 2005, sobre acto unilateral, la Corte aplica el fallo
Sánchez Granel con algunas diferencias: era una licencia de radio, que si bien no es un acto
unilateral, no es un contrato administrativo propiamente dicho, es la administración quien otorga
unilateralmente la licencia. Se deja sin efecto la adjudicación por un acto administrativo y la Corte
entiende que es aplicable el precedente Sánchez Granel y que el principio general es la
indemnización plena, pero hay que ver que daño se debe indemnizar y es el perjudicado quien debe
probar los daños y si bien se concede el daño emergente y lucro cesante, en el caso concreto no se
demostró ningún de los 2 y no correspondía otorgarlo. O sea, si no hay daño indemnizable
demostrado, si bien la revocación por OMC es indemnizable, no corresponde en el caso concreto.
El voto de la minoría (Hygton) dice que debe repararse el daño emergente por la no aplicación del
derecho privado en el derecho público.
O sea, hoy se puede decir que en contrato, se repara daño emergente y lucro cesante y en actos
unilaterales, en la mayoría, sólo daño emergente.
# )
Hay casos en que ciertos actos son dictados confiriendo un derecho otorgado a título precario, como
los permisos de ocupación del dominio público que pueden ser revocados en cualquier momento sin
derecho a indemnización, aun sin cláusula de reserva.
1
1 - ) " )" ; #
Al contrato administrativo se lo puede individualizar por el objeto (interés general) o por la presencia
de cláusulas exorbitantes.
2 + #
!* " ) % -) -)
Según estén regulados o no por una ley expresa. Los típicos están detallados no sólo por la ley, sino
además por la dogmática jurídica.
El ejemplo más claro de contrato típico es el de obra pública, la ley de obras
características, será atípico, lo que no quiere decir que sea innominados, que es otra
clasificación:
,
Los que tienen o no tienen nombre específico respectivamente. El contrato de obra pública, es
nominado y típico; el contrato de concesión de uso de dominio público, sería nominado y atípico por
no estar regulado específicamente.
(" # , ( #
Depende en cabeza de quien está la prestación principal, y además se tiene en cuenta con que
objetivo se realizó el contrato, si tiene en cuenta el fin público, probablemente, la principal
prestación esté a cargo del particular, la administración recurre al particular para que colabore en la
ejecución del contrato, por eso hablamos de contrato de colaboración, por ej, la realización de una
obra pública, el contrato de obra pública, se considera contrato de colaboración.
En el caso de los contratos de atribución, en general, no necesariamente se va a perseguir un interés
público, juegan principios de justicia distributiva y el contrato en general tiene una importante
prestación a cargo del Estado, como Ej. de esto tenemos el contrato de concesión de uso de bienes
del dominio público, el Estado permite a través de un contrato, a un particular, hacer uso de un
inmueble de dominio público, para ello, el particular va a tener que tener algún interés, por eso se
presume el beneficio del particular, pero puede haber también un interés público, por Ej., el Estado,
puede concesionar ese predio con el objetivo que no lo usurpen, pero siempre el principal
beneficiado en los contratos de atribución es el particular.
Es el que celebra una entidad administrativa con otra, sea del mismo nivel o de distintos estratos, por
Ej., entre Nación y Provincia. La particularidad es que aquí hay 2 entes estatales por lo que no hay
prerrogativas o privilegios (ius variandi, control de gestión) de uno sobre otro.
# ! ) ) 0
Los contratos administrativos, pueden estar sometidos en su totalidad al derecho administrativo o
parcialmente al derecho privado. Para determinar que aspecto está sometido al derecho privado y
cual al derecho público, quienes adoptan esta postura, recurren a la LNPA, que en su P in fine,
dice que las disposiciones de la ley se aplican a los contratos administrativos, por lo que para
algunos, el contrato es un acto administrativo y la normativa de la ley se aplica al contrato
administrativo. Para aquellos que ven los contratos parcialmente regidos por el derecho
administrativo, se considera que el contrato tiene los mismos elementos que el acto administrativo,
competencia, forma, objeto, etc, y básicamente lo que estaría regido por el derecho administrativo,
es lo relativo a la competencia y la forma y lo relativo al objeto, sería lo regido por el derecho
privado. En general, la doctrina señala como Ej. de esto, los contratos que celebra la administración
para comprar o alquilar inmuebles para el funcionamiento de una oficina; en este caso, la
competencia y la forma están regidas por el derecho administrativo, y el objeto, en este caso, el
alquiler de un inmueble, sometidas a las normas del derecho civil.
3
Gran parte de la doctrina considera que son los mismos elementos que para el acto administrativo,
en base al Art. 7 de la LNPA, sin perjuicio de lo cual en cuanto al sujeto, habría una fuerte presencia
del sujeto privado quien contrata con la administración y es la principal variante.
Los elementos esenciales del contrato administrativo son aquellos indispensables para la plena
existencia del contrato y la ausencia de uno de ellos, hará que el contrato no exista. Son el
y el (/ . De estos elementos, se desprenden otros elementos esenciales
presupuestos: del consentimiento: los "/ y que hayan obrado con ) y ) ,
según sea el sujeto administrativo o el particular. La existencia de objeto, a su vez implica una " y
una 4 . Como elemento esencial complementario, se encuentra la 4 .
Esto tiene 2 grandes facetas, por un lado, en relación a los sujetos del contrato, tenemos los
derechos y deberes de la administración pública, donde desde este punto de vista, tenemos
básicamente las prerrogativas estatales, como el derecho a modificar unilateralmente el contrato, por
otro lado, para sostener esta prerrogativa de la administración, se acude a la noción de interés
público, la administración necesita satisfacer el interés general y por eso goza de esa prerrogativa,
como el derecho a modificar unilateralmente el contrato, que para Marienhoff que sino no es
expresa, está implícita y es irrenunciable y para Cassagne, tiene las mismas características, pero dice
que se trata de un régimen exorbitante del derecho público, también irrenunciable por la finalidad
perseguida; las prerrogativas de dirección y control, la posibilidad de la administración de dar
instrucciones en relación a la ejecución del contrato y controlar su cumplimiento, es admisible por
estar pautadas en la ley, aunque no se mencionen en el contrato. Estas facultades también podrían
resultar para algunos autores, de reglamentos administrativos, surgidos de la potestad reglamentaria
de la administración.
0 # 0 ) ." ! / " #
• 0 ) " / " # % la administración pública tiene el derecho de exigir a
su cocontratante la continuación en toda circunstancia de la ejecución del contrato, de modo
que no se vea interrumpido (salvo fuerza mayor o hechos de la administración).
• 0 # , % al tener que asegurar la buena marcha de los asuntos
públicos, debe vigilar a los particulares que actúan contractualmente colaborando con ella.
Comprende un ) , donde se determina si el particular ejecuta debidamente la
prestación; un ) & , si la ejecución se ajusta a los requisitos técnicos de los planos,
pliegos de condiciones, reglas del arte; ) + , verificar las inversiones,
adquisiciones y acopio, percepción estado tarifas y un ) ! , donde se controlan las
condiciones jurídicas impuestas por el contrato.
• # " % potestad de sancionar las faltas del particular cocontratante.
o " # % antes de sancionar, debe constituir en mora al cocontratante,
intimándolo al debido cumplimiento de sus obligaciones.
o >" % el particular tiene la garantía de impugnar en sede judicial los actos
emitidos en su contra aunque no se haya agotado el proceso administrativo.
o ; ( % la administración, sólo puede imponer sanciones razonables.
o %
0 " % fijas, en forma de cláusula penal o de multas establecidas en el contrato o
en normas generales, indemnización por daños y perjuicios, en casos en que no está
prevista una sanción.
% no tienen por fin reparar un perjuicio económico, sino lograr el efectivo e
inmediato cumplimiento de la prestación, pudiendo la administración, sustituir al
cocontratante, llevar a cabo por sí misma la obra, las llamadas sanciones sustitutivas.
% son las sanciones de mayor gravedad pues extinguen el contrato y se dan
ante faltas graves como abandono reiterado o definitivo, disponiendo la administración
la rescisión de manera unilateral.
Mutabilidad.
En el contrato administrativo, el objeto no es inmutable como en el derecho privado, ya que puede variar
dentro de ciertos límites y por razones de interés público en forma unilateral por la administración.
Poderes de Dirección y Control. Prerrogativa de Ejecución Directa.
Facultades como prerrogativas de la administración son el ius variandi, facultades sancionatorias, aun
no estando previstas en el contrato.
Para Marienhoff, la rescisión anticipada del contrato por razones de OMC es prerrogativa irrenunciable de
la administración porque está destinada a satisfacer el interés general y dicha rescisión no habilita al
contratante a indemnización por lucro cesante. Parte de la doctrina se opone por la teoría de la
seguridad jurídica.
Otra prerrogativa del Estado es la ejecución directa del contrato ante incumplimiento del contratista
a costa de éste o también por razones de OMC cuando no le resulte conveniente la ejecución por el
contratista, vinculando las 2 prerrogativas.
Se aplica de distinta manera en derecho administrativo. Para que el contratista pueda excepcionarse,
debe probar, alegar fundadamente, que está en razonable imposibilidad de cumplimiento, como la
administración no pagó, no puede continuar con el trabajo. El incumplimiento de la administración le
provoca una razonable (no absoluta) imposibilidad de cumplir.
#
• 0 # ( % lo que está pactado y como está pactado debe ser cumplido por el contratista.
• / " # & % tiene derecho a exigir la debida ejecución del contrato administrativo
en los plazos fijados.
( #
• ) (/ % debe cumplir íntegramente el contrato y dar derecho al contratista de la
totalidad de las prestaciones encomendadas.
• ) ) ; % debe cumplir como el contratista.
• 0 ! 0 % es el derecho más importante del contratante, la causa fin que lo impulsó a
hacer la obra.
5 !( " # " # # K4
La administración debe indemnizar cuando sus modificaciones produzcan la ruptura del equilibrio o
hacer los reajustes correspondientes. La administración, en la medida que tiene derecho a variar las
obligaciones del contratante, ha de hacer que automáticamente varíe la remuneración para
restablecer el equilibrio del sistema con el objeto que la resultante sea constante.
El régimen exorbitante del contrato administrativo, tiene en lo que a beneficios del contratista se
refiere, su principal expresión en la intangibilidad de la remuneración. Es la contrapartida de la
mutabilidad del contrato administrativo.
Como contrapartida de las prerrogativas de la administración, las garantías del contratista, la
principal es el derecho de la intangibilidad de la remuneración, imposibilidad de modificar el margen
de ganancia previsto en el contrato. Para algunos de esto como el mantenimiento de la ecuación
económica financiera del contrato.
La remuneración del contratista puede verse afectada por distintas razones:
• Por aplicación por parte de la administración del ius variandi. Lo que Marienhoff llama,
# .
• Por el )- ) .
• Por la aplicación de la - ) # que en derecho Administrativo tiene ciertas
particularidades
Para algunos, todo esto configura la teoría de la Imprevisión. En derecho administrativo, con carácter
genérico, la teoría de la imprevisión tiene origen en fallos del Consejo de Estado, básicamente a partir
de 1910 en el fallo de la Compañía de Tranvías Francesa y en el caso de la Compañía de Gas de
Burdeos, donde se alude que el fundamento de aplicar la teoría de la imprevisión en el derecho
administrativo, se da porque las partes tienen derecho a una honesta equivalencia de las prestaciones.
Si la administración lo modifica, se deberá modificar la retribución del contratista. Esta remuneración
puede verse alterada por distintas circunstancias, uno es el uso del ius variandi por parte de la
Es un acto del Estado, pero no dictado en relación a este contrato, sino de cualquier autoridad
estatal, que se dicta con carácter genérico, por Ej., una ley que dispone suspender los pagos del
Estado por razones de emergencia económica, que afecta a todas las relaciones contractuales del
Estado, no a ese contrato en particular. Debe ser imprevisible para el particular para que pueda ser
alegado y el contratista debe probar la causalidad entre ese hecho del príncipe y la onerosidad
sobreviniente, debe resultar más caro al contratista ejecutar el contrato; el daño debe ser cierto y
tener relación de causalidad con el hecho.
El Estado, auxilia al contratista porque le interesa el cumplimiento del contrato y esta circunstancia
está generada por hechos ajenos a las 2 partes que alteran la ecuación económica del contrato,
como hiperinflación, modificación de circunstancias internacionales que afectan el precio del
contrato, etc. Una circunstancia que lo diferencia de la aplicación de la teoría en el derecho privado,
es que el particular no debe haber suspendido la ejecución del contrato para que sea aplicable esta
teoría, y solicitar entonces que el estado lo auxilie en la ejecución.
Marienhoff dice que casos de fuerza mayor, pueden llegar a ser impedimento para ejecutar el
contrato, por hachos de la naturaleza o del hombre, que impiden al contratista ejecutar el contrato,
pero lo liberan de responsabilidad, como catástrofes, guerras, etc., que no afecta el área económica,
sino la ejecución en sí.
Otra modalidad que señalan algunos de los autores como de posibilidad de recomposición de la
ecuación económica financiera del contrato, es el procedimiento de revisión de precios ex lege, esto es,
estando previsto en el contrato que ante variaciones de costo, se revisen los mismos para que la
administración pueda recomponer a través de esa revisión la ecuación económica del contrato.
8 ' # ")"
Las formas naturales de extinción, son por
• Cumplimiento del objeto del contrato, por Ej. en un contrato de suministros, con la entrega de
los elementos comprados.
• Cumplimiento del plazo (por Ej., una concesión de servicio público por cierto tiempo);
Estado y Arbitraje.
Mecanismo para resolver conflictos, pero el arbitro, suele ser el mismo Estado; puede ser a pedido
de parte o porque lo diga el contrato. La administración tiene la prerrogativa de interpretar el
contrato, para que sea posible el arbitraje, no tiene que estar presente esta prerrogativa.
2
# # 0 ) B
La administración procura un mecanismo para lograr contratar en las mejores condiciones posibles.
La doctrina y la legislación han previsto distintos mecanismos, que en algunos casos, se pueden
elegir y en otro no, como son la contratación directa, licitación pública o privada, concursos, remates
públicos, concursos integrales de proyectos, etc.
$( # ++
La doctrina no está de acuerdo con el principio general de Marienhoff de aplicación de la libre
elección, éste dice que la administración puede elegir los mecanismos de contratación según el
interés perseguido. Este principio genérico, se aplica en ausencia de un disposición expresa.
En el fallo N # B 0" del 79, se inclinó por el principio de
libre elección o contratación directa en caso de ausencia de norma expresa que establezca el
procedimiento. Dijo que ante la ausencia de una norma expresa que exija la licitación pública, o sea,
ausencia de fundamento legal, debe estarse a la validez del acto (contratación directa).
0 ) # ") #
Gordillo dice que ante la ausencia de disposiciones expresas, la administración debe usar la licitación
pública, basándose en la Convención, por ser el mecanismo que asegura la mayor transparencia para
seleccionar el contratista.
La jurisprudencia ha receptado ambas, la de Marienhoff en Mevopal y la de Gordillo en Schmidt.
! $ 4" # , "
Hay registros de contratistas del Estado en los que deben estar inscriptas las empresas
$ #
La licitación presenta las siguientes características:
1) Es un 0 , ya que se compone de una serie de actos regulados por las normas
administrativas en su secuencia y desarrollo.
2) Ese procedimiento, es un proceso cuya finalidad es determinar la persona física o jurídica con la
que la administración habrá de contratar.
3) La selección se hace sobre la base que la persona elegida es quien ofreció condiciones más
ventajosas o mejor precio.
contratar. Para Marienhoff, el objeto es que el Estado elija el precio más bajo; para
Para parte de la doctrina, la licitación impide la libre elección del contratante y disminuye la libertad
de acción de la administración, no pudiendo el órgano administrativo, contratar con quien quiera,
sino que debe hacerlo con quien ofrece las mejores condiciones.
) $ # % 0*( ,0
La licitación tiene 2 variantes:
0*( %
1 0 %
$ # 0*( %
es la licitación en la cual el número de oferentes que pueden concurrir a formular su oferta, no está
limitado, ya que pueden hacerlo todas las personas que según las normas vigentes reúnan las
condiciones exigidas. Hay 3 principios que la rigen:
!" % que se respete la equivalencia entre quienes quieren contratar con la administración,
desde el armado del pliego hasta la ejecución del contrato. Tiene fundamento constitucional. Así,
el trato igualitario se traduce en ciertos derechos a favor de los oferentes como la consideración
de su oferta según las normas que rigen el procedimiento; inalterabilidad de los pliegos de
condiciones; respeto del secreto de la oferta hasta el acto de apertura; acceso a las actuaciones
administrativas en las que se tramita la licitación; conocimiento de las demás ofertas luego de la
apertura; indicación de las deficiencias formales subsanables de la oferta, invitación a participar
de una nueva licitación de fracasar la anterior.
Son nulas cláusulas que impliquen monopolio o señalen marcas de fábrica o rótulos comerciales
preferenciales. Todo beneficio que se haya otorgado a un oferente y no a los demás, lesiona el
principio de igualdad.
( 0"( % todo procedimiento se considera público, por los plazos, la apertura de sobres (no que
se vean las ofertas de cada oferente). Los requisitos de publicidad deben estar previstos en la ley.
Publicidad en el llamado para que existan la mayor cantidad posible de ofertas y seleccionar la
mejor.
$( " " ) # % se busca a través de una amplia difusión, que se presenten a la
licitación la mayor cantidad posible de ofertas para que la administración pueda en oposición,
elegir la más conveniente o la de menor precio. La administración confronta las ofertas para elegir.
Suele ocurrir que este principio se encuentre limitado cuando el Estado invita a participar de la
licitación a alguna empresas y no a través de la publicidad. La legislación impone a la
administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta sobre la base discrecional. Hay
ciertas restricciones, como la exclusión de oferentes jurídicamente incapaces, se exige
honorabilidad profesional y comercial del proponente y honorabilidad civil.
1 $ # 0
Tiene como mayor diferencia con la pública, el tema de la concurrencia, no se hace un llamado
público a presentar ofertas, sino que se invita particularmente a ciertas empresas especialistas en el
rubro a contratar, pero es limitada la concurrencia, esto fundamentalmente por razones de tiempo.
Pero el resto de los principios rigen de igual forma.
Es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes sólo personas o entes
invitados por el Estado, es invitación del Estado a personas determinadas que procede por montos
menores a los de la licitación pública. La afluencia de oferentes es limitada y se prescinde de la
publicidad. Si se aplica el principio de igualdad.
Carece de norma jurídica específica y se usan por analogía las de la licitación pública.
En caso de fracaso de esta licitación privada por ofertas inadmisibles o inconvenientes o desierta por
incomparencia de los convocados, se recurrirá a la contratación directa por aplicación analógica de la
licitación pública.
Si la licitación privada es anulada por vicio, debe reiterarse el procedimiento.
Tanto la licitación pública como privada, tienen distintas etapas.
) %$ " $ # ."
) ! ( ,
1 $ # #
2 $ ) # ) )"
3 $ ) " (
5 $ /" # <, " ) +
4 0 )
En ella se cumplen preliminarmente los presupuestos que tornan jurídicamente posible la
manifestación de voluntad contractual posterior. Es interna de la administración y comprende:
• Estudios de factibilidad jurídica, contable, financiera, económica y política de la obra objeto
de contratación posterior.
1 4 $ $ #
La licitación propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la manifestación de voluntad
común del ente público licitante y el tercero contratante. Se inicia con el $ $ # , del
que debe haber publicidad, es una invitación a presentar ofertas, de las cuales, la administración
seleccionará una.
Comienza con el $ $ # o anuncio del contrato y termina con la /" # , acto
administrativo por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta más
ventajosa, poniendo fin al procedimiento administrativo precontractual.
La elección del cocontratante habilita la futura celebración del contrato.
2 4 !
Da lugar a la voluntad objetiva y su exteriorización en un contrato, perfeccionado en la forma que el
derecho positivo prevé.
Se realiza la ) " ( , donde la administración realiza la primera clasificación de las
ofertas recibidas. Al finalizar se labra un acta.
Los criterios de selección son cuantitativos u objetivos: para determinar la mejor oferta, precio,
tiempo, rendimiento, número de personas y equipos capital de la empresa y cualitativos o subjetivos:
experiencia, especialización del proponente para el objeto del contrato, etc.
+ = ) >" -
La oferta más conveniente, no necesariamente es la de menor precio, pudiendo éste pasar a
segundo término en mérito a otras pautas de selección como idoneidad técnica y moral del
contratista, cualidades del objeto del contrato y solución financiera.
0 ! @ ,
Es el documento fundamental en la licitación pública. Son los documentos que establecen las
obligaciones generales de las partes.
Es preparado unilateralmente por la administración, no pudiendo intervenir los particulares en su
confección, que sólo han de tomar conocimiento de él cuando esté en marcha la licitación.
El pliego es el resultado de un proceso preliminar en el cual ante una necesidad que debe ser
satisfecha, la administración comienza a estudiar que es lo que se necesita, como y en que plazo. Sus
cláusulas van a especificar el suministro, obra o servicio que se licita (objeto), pautas que regirán el
contrato, no pudiendo tener cláusulas ilegales, ya que debe ajustarse a la normativa. Deben se claros
para evitar posibles daños a la administración. Pueden ser analíticos o sintéticos, según se
determinen minuciosamente las condiciones del contrato o no, dejando los detalles a los
proponentes.
Los 0 ! @ , contendrán:
• Materiales
• Métodos constructivos y
• Medición y pago.
90 ")" %
estimativos;
9 ) %
emplazamiento y todo otro detalle y antecedente que sirva para aclarar las
" ; /" -
En una primera fase tiene naturaleza reglamentaria, indica a los interesados las condiciones que
deben reunir sus propuestas, el tipo de prestación, el objeto, el trámite a seguir, pago del precio,
plazos, lugar y fecha de la apertura de sobres, etc.
Pero una vez celebrado el contrato, las disposiciones del pliego adquieren naturaleza contractual.
+ ) ." + ( )
La oferta tiene condiciones:
• "(/ % quien presente una oferta debe hacerlo personalmente por su representante.
• (/ %
• 4 % que se realicen por escrito, dentro del plazo. Los oferentes tienen el deber de
mantener la oferta.
1 # , #
- (
Es el procedimiento excepcional mediante el cual, mediando disposición legal que
mismas:
0*(
Se aplica preferentemente en el derecho privado. Consiste en la compra y venta de bienes en
público, sin limitación de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto,
previa publicidad del llamado ante una concurrencia indiscriminada, con o sin base estimada a favor
del mayor precio ofrecido.
" 0*(
Es un procedimiento de selección del cocontratante por oposición y en razón de la mayor capacidad
técnica, científica, cultural o artística entre los intervinientes. No tiene en vista condiciones de orden
económico, sino técnico personal. Es un medio para la selección de la persona más idónea para
ejecutar una prestación pública.
3
1. Obra Pública. Concepto Legal y Jurídico.
( 0*( %
Trabajo realizado por la administración pública u órganos dependientes que tienen
que tener una finalidad pública, sometido a un régimen específico. El contrato de
obra pública, presupone que haya un tercero que no pertenece a la función
administrativa.
1 4 ; ( 0*(
Hay 3 grandes modos de realizar las obras públicos:
• ( )*( % donde al administración contratante elige un
contratista, generalmente para que desarrolle un contrato objeto del trabajo. La
ejecuta un particular la paga la administración con fondos del tesoro.
• ( ; ) # % la propia administración realiza la obra
pública, no contrata a tercero.
• # ( )*( % el que paga es el contratista, el Estado es
concedente. Los fondos no provienen de las arcas del Estado, sino de los
particulares, básicamente a través de 2 modalidades:
o 0 / % se procura que el usuario de esa obra sea quien pague un precio; que
quien la use contribuya al pago. Se concede la explotación de una ruta a una
empresa privada, sea construcción y explotación o mantenimiento y
explotación, y a cambio de estas concesiones, la empresa tiene derecho a
percibir el peaje.
o (" # / % hay una presunción de beneficio, los que resultan
beneficiados con esa obra pública, son los encargados de pagarla. Ej:
Subterráneos, cuando se habilita una nueva línea, los barrios que son
beneficiados directamente con esa línea, incrementado la valuación de sus
inmuebles, son los que van a tener que pagar la contribución por mejoras,
independientemente que cada usuario del subte vaya a tener que pagar su
boleto.
Un edificio público, no necesariamente tiene que ser de acceso público, una obra de
dragado, no beneficia directamente a la sociedad, la construcción de viviendas, sólo
a unas familias. O sea, el objeto no es tan estricto en cuanto a su finalidad.
( 0*(
En cuanto al (/ , por obra pública no sólo se entiende al inmueble construido
por una empresa, sino hay casos menos claros que se asimilan a obra pública, como
trabajos sobre un inmueble, como la pintura del mismo, que son trabajos que se
asimilan a obra pública y quedan regidos por este sistema. O sea no sólo
construcción o reparación, sino todo tipo de trabajo, como por ej, el dragado de un
río que no se materializa en un objeto, encuadra en el concepto de obra pública.
En cuanto a la + que debe ser de utilidad pública, la misma puede no ser
directa, sino que puede ser indirecta, el uso de la obra pública, no necesariamente
debe quedar librada a toda la comunidad, una obra de dragado, beneficia a toda la
sociedad, o incluso pueden ser obras como la construcción de viviendas, que no se
puede decir que esas viviendas estén libradas al uso público, benefician a un grupo
de familias, es casi privado, y no a toda la sociedad como la construcción de una
calle a la que todos tenemos acceso. O sea, no se es tan estricto en cuanto a la
finalidad, que sea de utilidad pública no significa que todos tengamos acceso a la
obra pública.
2 ( 0*( )
Es un procedimiento mediante el cual el estado directamente o a través de terceros,
lleva a cabo una obra.
" ; >" -
Se lo asimila a un contrato de locación de obra del derecho privado y de hecho, se
aplican supletoriamente el derecho privado, como disposiciones en materia de
ruina.
# % "( #
• En el subcontrato, el cocontratante de la administración sigue siendo el responsable
de la ejecución contractual. El subcontratista no es parte del contrato principal ni
sustituye al cocontratante.
• En la # , el cesionario ingresa en la relación contractual
principal en calidad de parte sustituyente.
Suscrito el contrato, el contratista no puede transferirlo o cederlo ni subcontratar o
asociarse a tercero sin autorización expresa y previa de la administración, ya que el
contrato de obra público es intuitu persona. Regulada en la ley de Provincia en el
2L que solicita los siguientes requisitos:
• Que el cesionario esté inscripto en el Registro y tenga capacidad técnico
financiera suficiente.
• Que el cedente haya ejecutado al tiempo de la cesión no menos del 30% del
trabajo.
• De existir financiación bancaria, el crédito esté cancelado.
• Que el cesionario presente documentos que sustituyan las garantías que hubiese
presentado el cedente.
" # "
En la obra público, está compuesta por los pliegos, se toman como criterio general
las bases y condiciones, que establecen las reglas para la licitación y los principios
básicos de la ejecución de contrato. Los pliegos son adquiridos por los contratistas,
con los que se realiza el llamado a licitación por parte de la demanda, generalmente
se le fija un precio que en general no debe superar el valor de replicación material
del pliego, con lo cual, debería ser económico, pero se lo suele cobrar más caro,
generalmente un valor proporcional al valor de la obra.
4. Sistemas de Contratación:
b) Ajuste Alzado.
c) Coste y Costas.
El dueño de la obra paga el valor de los materiales y de la mano de obra usada por
el contratista y éste percibe un porcentaje determinado sobre el valor de la obra
que construye. comprende los gastos de la obra (materiales, mano de obra) y
la utilidad del contratante. La suma de ambos es el precio de la obra.
0 #
Antes de presentar una propuesta, el que, la hiciese deberá depositar, en el Banco
de la Nación Argentina, a la orden de la autoridad competente respectiva, una suma
equivalente al 1 % del valor del presupuesto oficial de la obra que se licita.
Las propuestas cerradas se presentarán hasta la fecha y hora señaladas para el acto
de la licitación y serán hechas en pliegos firmados por el proponerte y
acompañadas por el documento en que conste haberse efectuado el depósito
previo.
En el lugar, día y hora señalados en los avisos, se dará comienzo al acto de la
licitación. Vencido el plazo para la admisión de las propuestas y antes de abrirse
algunos de los pliegos presentados, podrán los interesados pedir explicaciones o
formular aclaraciones relacionadas con el acto, pero iniciada la apertura de pliegos,
no se admitirá observación o explicación alguna.
Se abrirán las cubiertas de los pliegos conteniendo las propuestas y éstas se leerán
por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.
Se presenta un oferente que formula propuestas y se resuelve la preadjudicación
que tiene naturaleza de dictamen, no es un acto administrativo con efectos directos,
es un asesoramiento que puede o no ser considerado por el licitante y se le
adjudica la obra al oferente que presenta la oferta más conveniente (aun no
hablamos de contratista, sino de adjudicatario).
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( " )" / + " # , /" ,
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" < , ." ' - ) ) ")" ( <
)" ) # !
Después de firmado el contrato, se entregará al contratista, sin costo, una copia
autorizada de los planos y presupuestos, y se le facilitarán los demás documentos
del proyecto para que pueda examinarlos o copiarlos, si lo creyese necesario.
• ( )*( ) + + ,
Replanteo.
Es el acto material que procede en algunas obras por el cual el contratista toma
posesión del lugar, hace el amojonamiento, determina los límites de emplazamiento
de donde se ejecutará la obra y en base a ello, puede formular observaciones,
celebrándose un acta entre el contratista a través de su representante técnico y la
administración y se puede dejar constancia de la existencia de ciertas interferencias
no contempladas en los planos, como obstáculos que pueden surgir en la
construcción de la obra como que exista una red eléctrica que atraviese el lugar y
que haya que correr, por atravesar una futura ruta, o cimientos de una obra anterior
que hay que remover o cañerías de gas, lo que implica mayores costos que deben
ser ofertados en el momento de la licitación y si de los planos no surgía, el
contratista debe decirle a la administración que no estaba contemplado y que la
administración se lo debe pagar aparte. La responsabilidad es del comitente por el
3 de la $ , ( 0*( . La administración puede contestar que el
contratista tuvo la posibilidad de haber visto el lugar antes de ofertar. También
puede suceder que sobre el terreno se instale un asentamiento que no estaba
Suele establecerse en los contratos que se comience a contar a partir de la firma del
acta de replanteo. El plazo es el razonable según la obra.
Una vez firmado el contrato, la iniciación y realización del trabajo se sujetará a lo
establecido en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de
base para la licitación o adjudicación directa de las obras.
Plan de Trabajo.
El deber del contratista es advertir en tiempo oportuno los vicios al comitente, sino
es su responsabilidad.
Orden de Servicio.
El pliego de bases y condiciones determinará con precisión la forma como debe ser
medida y certificada la obra. En una obra pública, se suelen establecer períodos. El
precio de una obra pública, que tiene naturaleza de locación de obras, que si bien
se paga de una vez, debido a los montos de la obra pública, los pagos se hacen
) y) %
0 % por lo gravoso que significaría para el contratista recibir todo el precio al final,
lo que muy pocos pueden soportar. Por eso las obras se pagan parcialmente. Mes a
mes se hacen las mediciones con el inspector como representante de la administración
y el representante técnico del contratista.
Cuando a juicio del contratista la obra está terminada, tiene derecho a que la
administración se la reciba.
El acto de recepción tiene que ser expreso, pero si la administración ocupa y usa la
obra, mostrando conformidad con ella, se puede considerar como recepción tácita.
Si la administración ocupa la obra, el contratista tiene derecho a intimarla, deslindar
su responsabilidad y fijar plazo para la recepción definitiva.
La recepción puede ser:
• 0 % la realiza el director de la obra en presencia del contratista a través
de un acta. Se pueden hacer reservas a las observaciones hechas por el director
técnico. Si la administración comprueba que no está finalizada o hay serias
irregularidades, puede suspender la recepción. Una vez expirado el plazo de
garantía y subsanadas las deficiencias señaladas en el acta provisional, se
procede a la recepción:
• + % que da derecho al contratista a exigir devolución de la fianza a la
firma del contrato y el fondo de reparos, debiendo efectuarse además la
liquidación. Otro efecto de la recepción definitiva, es que transfiere los riesgos a
la administración.
Sistema de contratación que se caracteriza por la modalidad del pago del precio. El
contratista se obliga a realizar una obra cuyo pago no le será efectuado a él
Perfeccionamiento.
Dentro de las cláusulas particulares del llamado a licitación, se deben indicar los
requisitos esenciales: lugar y forma de entrega y recepción, plazo de entrega, etc.,
características y calidades mínimas de la prestación. El licitante para presentarse
debe estar inscripto en el Registro de Proveedores del Estado y constituir garantía
(en efectivo, cheques, títulos) de la oferta del 1% y de la adjudicación del 10% del
valor total.
La propuesta debe especificar precio unitario y total general, indicando el origen del
producto.
En suministros menores, no hay pliegos, los que se reemplazan por una orden de
compra.
Es la administración la que debe detallar las condiciones de calidad y tipo.
Por el sistema de libre elección, la administración elige en forma directa y
discrecional a la persona con quien contratar.
5
- 0*( "!R - " # )"
No es posible definir precisamente el concepto.
El servicio público es la instrumentalización jurídica del derecho administrativo. La noción de servicio
público es moderna, aunque los servicios existieron desde mucho, nace en Francia, creación del
Consejo de Estado caracterizada como actividad de determinado tipo realizada por la administración
y el concepto sirvió de base al viejo derecho administrativo. Fue obra de Düguit y Jèze que decían
que el derecho administrativo no era otra cosa que el derecho concerniente a los servicios públicos y
Düguit es quien dice que el Estado no era otra cosa que un conjunto de servicios públicos y califica
al Servicio Público como la piedra angular del derecho administrativo.
Decía que era toda actividad cuya realización deben asegurar, regular y controlar los gobiernos
porque el cumplimiento de esa actividad es importante para el desarrollo y realización de la
interdependencia social y no puede realizarse sin intervención de la administración.
La idea de servicio público se halla ligada con la de procedimiento de derecho público, toda vez que
se esté en presencia de un Servicio Público, se verifica la existencia de reglas jurídicas especiales, las
que tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del servicio público,
satisfaciendo de la mejor manera posible las necesidades de interés general.
El servicio público, no puede sino concebirse dentro del proceso administrativo y como expresión de
la función administrativa; dentro de ella, diversas actividades o tareas pueden desarrollarse como
cometidos que se diferenciarán en y , estos últimos, carecen de relevancia
institucional. Los cometidos estatales esenciales, que se brindan a través de al función
administrativa, son los inherentes a su condición de tal, que no se conciben sino ejercidos
directamente y en forma exclusiva por la administración.
+ # != , 4"
!= % define al servicio público en atención al ente o persona que lo satisface,
con lo que se puede decir que son las instituciones de interés general colocadas bajo la
dirección de los gobernantes y destinadas a satisfacer las necesidades colectivas del público.
Servicio público, designa no una actividad, sino una organización
) # 4" % considera al servicio público no sobre la base de quien
lo presta, sino en mérito a la índole de la necesidad que por ese medio se satisfaga.
+ #
Para Marienhoff, es toda actividad de la administración pública o de los particulares o administrados
que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general, que en caso de actividades de
particulares o administrados, requiere control de la autoridad estatal.
>" )" 4
Diez define al servicio público como la prestación que efectúa la administración en forma directa o
indirecta para satisfacer una necesidad de interés general. Esto nos llevaría a decir que toda la
actividad de la administración es un servicio público, pues no hay desempeño de la función para
satisfacer necesidades particulares o en beneficio propio.
Además de estas nociones tradicionales que subsisten del servicio público, se han incorporado otras
que modifican el rol del Estado. Así, la crisis de la noción tradicional ha dejado de lado a la persona
que presta el servicio como elemento indicador de su existencia.
El carácter monopólico que sustenta Gordillo, es insuficiente, ya que los monopolios otorgados en
las privatizaciones tienen plazo de extinción.
La doctrina en Francia e Italia, trató de identificar la noción de servicio público con la producción de
bienes y servicios a través de una empresa organizada para la producción de esos bienes y servicios.
Así Corail definió al servicio público como una empresa creada por las autoridades públicas y
dotadas de medios exorbitantes al derecho común para satisfacer un interés general.
En los últimos tiempos, surgió una figura que amplía la actuación del particular, quien ejerce la
función que antes cumplía directa o directamente el Estado por derecho propio, sustituyendo aquel
rol por el de licenciatario de un servicio que presta como propietario de los bienes y que queda
sometido a un Ente regulador.
De todos modos, la figura tradicional de servicio público en la medida que salvaguarde el interés
público y proteja a la comunidad del abuso monopólico, ha de subsistir dentro de un Estado que
habrá de ejercer su rol de equilibrio entre prestadores y usuarios.
El servicio público entra en crisis porque desde un momento determinado, ya no es una función
administrativa prestada sólo por la administración pública, sino también por el particular, y el tema
es quien lo juzga.
El debilitamiento del concepto de servicio público, se da desde el punto de vista jurídico, porque el
Estado no es el que presta los servicios cuando el particular conviene la prestación del servicio, hay
un contrato de suministros por el cual el particular queda obligado al pago.
La tarifa (listado de precios) del servicio público, teóricamente debe ser fijada por el Estado. La Corte
dijo que la tarifa debe ser justa y equitativa.
1 $ 0*( ) ) "
• 0*( 0 ) % prestados por el Estado directamente o por medio de concesionarios.
• 0*( ) ) % los que subjetivamente son actividad privada y obtienen el
nombre (no la calidad) de públicos de la tradición y el uso común en vista de su función, pero
que aun siendo actividad privada, se hallan sujetos a un régimen particular público. Por ej.: taxi
y farmacias. Es una actividad privada situada entre la actividad pública y el comercio privado.
Tanto el propio como el impropio, están en el ámbito del derecho público, con normas de
subordinación del particular a la administración pública la que le impone a quienes realicen dichas
actividades por ej., control de precios, de calidad de la cosa vendida, de la actividad desarrollada,
obligatoriedad de efectuar la prestación a quien la solicite, etc.
2 0*( %
0 ) "
La prestación no debe ser interrumpida por el carácter esencial del servicio público establecido en
beneficio de toda la comunidad.
( !"
El servicio también tiene que ser pleno, según las condiciones establecidas en el plexo normativo
aplicable.
!"
Todos los habitantes tienen derecho a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones.
( !
Quien presta el servicio, debe estar obligado a hacerlo.
B
La prestación del servicio es una obligación que debe efectuarse para todos.
Huelgas en los Servicios Esenciales.
Hay 2 leyes sobre huelgas en el servicio público, ante un conflicto: conciliación obligatoria.
+
La corresponde a la utilización obligatoria de un servicio público (alumbrado barrido y limpieza),
aquí hay un vínculo de carácter reglamentario. La recaudación total de la tasa, tiene que guardar
proporción con el costo del servicio público prestado y la recaudación por la tasa, no se puede
distribuir a otras actividades estatales diferentes a la del servicio que se cobra.
la + , sería la retribución de un servicio público no obligatorio (luz, gas, tel); aquí hay un vínculo
de carácter contractual.
El )" , no se paga en relación a servicio alguno, sino que se imputa a las cuentas generales del
Estado.
La (" # ) / , se origina en el aumento de valor que a raíz de una nueva obra
efectuada, experimentan las propiedades de la zona en que se realizó. Basada en el enriquecimiento
sin causa.
El , es la prestación económica que debe el titular de una concesión de uso de un bien de
dominio público.
" ; >" -
Hasta la primera parte del siglo XX, se consideró a la tarifa de naturaleza contractual. Con el
surgimiento de las grandes necesidades sociales post guerra, se justifica la intervención del Estado.
Para Jeze, las tarifas tienen carácter reglamentario y no contractual, son obra exclusiva de la
administración y no una manifestación bilateral de voluntades,
Con la incorporación de los servicios públicos al Estado, nacen las Empresas del Estado y en la
Constitución del 49 se incorpora el principio que los servicios públicos pertenecen originariamente al
Estado y bajo ningún concepto pueden ser enajenados o concedidos para su explotación. Esto
permitió fijar el precio y distribuir el servicio no en procura del fin privado, sino según un criterio
social, en defensa de los intereses populares.
4 B I< >" N 0 $ 44 $ H @ N " # +
Se debatía con fundamento en el carácter curatela atribuido a las concesiones, la legitimidad del
aumento de tarifas sin aprobación del Poder Ejecutivo. La Corte consideró que la absoluta libertad
para contratar y fijar el precio de las cosas o servicios, existe sólo cuando la actividad se dedica a lo
privado; de ser de uso público, especialmente si se explota concesión otorgado por el Estado, el
concesionario se encuentra sometido a un contralor por parte de la autoridad administrativa que
incluye el precio de la tarifa del servicio que presta. Con este fallo se sienta la doctrina que la figura
de la concesión no es un simple contrato, sino un documento que contiene una ley, un reglamento
que organiza la prestación y estipulaciones que determinan las obligaciones del Estado respecto del
concesionario y de éste para el Estado, así, la remuneración del concesionario, no consiste en un
precio determinado, sino en el derecho que se acuerda para percibir una tasa.
Esta línea se confirma en fallos posteriores: Schill y Ventafrida y la doctrina asimismo, apoya también
el carácter reglamentario de las tarifas, incluso para los servicios públicos impropios (Bielsa,
Marienhoff). La facultad de fijar o aprobar tarifas, corresponde al ejecutivo y su naturaleza es la de un
acto administrativo no contractual.
+ < ." ) ; ) !"
< = + ; ." +/ ) < "
)
+
Cassagne destaca el retorno a la concepción contractual en la fijación de tarifas.
En el fallo B N !" , posterior a la reforma, se sostiene que la tarifa es decisión
unilateral del Estado de efectos reglamentarios.
Pero con la privatización, la tarifa perdió su <Precio Político=
Principios de Proporcionalidad Tarifaria e Irretroactividad de las Tarifas.
0 )
Las tarifas de los servicios, deben ser justas y razonables. El fundamento es la proporcionalidad que
debe existir entre la tarifa y el servicio prestado
+
El cobro de la tasa o tarifa, requiere la efectiva prestación del ser; es ilegítimo el cobro por un
servicio que no se presta.
$ !
La retribución debe se fijada o aprobada por la autoridad estatal competente. El Estado es quien fija
o aprueba las tasas o tarifas aunque el servicio lo preste directa o indirectamente. En este último
caso, el concesionario interviene en la fijación de la tasa o precio en función del equilibrio económico
del contrato, para lo que el Estado lo aprueba previamente, ejerciendo su control.
5. Sistemas de Prestación.
El problema de la gestión de los servicios públicos, gira en torno a los propios, ya que los impropios,
tienen un sólo régimen jurídico y funciona mediante la técnica autorizatoria.
0 # ) #
La B # puede lograrse:
Por la Administración Centralizada
( Por Entes Autárquicos.
Por Empresas del Estado.
Por Sociedades del Estado.
1 0 # ) 0 "
Se puede lograr de diferentes modos:
Transfiriendo la Potestad de prestar un servicio a un particular: # .
( Sin transferencia de potestad: $ # (
# 0*(
La satisfacción del interés general se realiza por personas jurídicas privadas: los concesionarios a
quienes el Estado delega un poder jurídico para la realización del servicio concedido.
La ganancia es el móvil que lleva al particular a hacerse cargo del servicio, pero el carácter de servicio
público hace que el interés general prevalezca sobre el privado, por ello, hay 2 ideas encontradas: a
pesar de la concesión, sigue siendo un servicio público y el gestor del servicio, es un particular cuyos
intereses son privados y en consecuencia no aceptará hacer funcionar el servicio si en ello no
encuentra ventaja.
A favor de la concesión se dijo que es ahorro para el Estado, promueve la inversión privada y en
contra, que el servicio suele ser más caro, que el concesionario presenta privilegios y que el
otorgamiento de monopolios va en detrimento del interés público.
" ; >" - #
Distintas Teorías:
- 0 % el Estado obrando en el campo del derecho privado y
el concesionario se obligan a cumplir las cláusulas contractuales y las disposiciones legales
obligatorias de la concesión este criterio coincide con el de la doble personalidad del Estado. Se
lo critica porque se dice que los contratos sólo tienen efectos sobre las partes y en este caso de
la concesión, los hay sobre terceros.
La jurisprudencia hasta 1939, lo aceptó como contrato de derecho público; luego, acto mixto.
La # de un servicio público, es exigida por una demanda o necesidad colectiva, por lo que el
Estado, por sí o a través de terceros, decide satisfacerla a través de un servicio público, sea creándolo
o autorizando su funcionamiento.
La ) en virtud de los poderes no delegados por las provincias a la nación, será local y
por excepción la Nación puede crear servicio, según el P5 de la Constitución, interprovinciales o
internacionales y correos generales. Pero muchos servicios que nacieron locales, luego se
nacionalizaron, como los teléfonos. Así, la competencia para crear servicios públicos corresponde a la
Nación o Provincia, según la modalidad de la actividad.
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Entes Reguladores.
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Marcos Regulatorios.
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8
2 " ; ) 0*( >" ) "
Para la mayoría de la doctrina, el empleo público, tiene naturaleza contractual, para otra parte de la
doctrina naturaleza reglamentaria.
• El empleo público es un contrato entre la administración y su empleado y es básicamente un
contrato porque la administración requiere de la voluntad del empleado público para cumplir
el objeto de la función pública que se trate.
• Para otra parte de la doctrina (Marafuschi), tiene naturaleza reglamentaria, porque la
administración designa al empleado mediante un acto unilateral y la aceptación del empleado
es sólo requisito de validez de la decisión tomada por la administración y además por la
posibilidad de modificación del estatuto del empleado público que ejerce la administración de
manera unilateral, lo que sería no más que el ejercicio del ius variandi.
" # # ) 0*(
Los funcionarios no son designados de una manea uniforme, existen varias maneras de
nombramiento: elección, sorteo, contratación. El nombramiento es la manifestación de una sola
voluntad, la elección, la manifestación de varias voluntades, el sorteo es ajeno a la voluntad.
El nombramiento puede ser:
• % cuando existe libertad completa en la designación.
• % la designación debe subordinarse a ciertas formalidades como el concurso,
acuerdo del Senado, elección de una terna, etc.
• % cuando la designación debe hacerse entre determinadas personas que ya han
prestado servicio en el Estado, como FF.AA.
El concurso es el procedimiento más frecuente, el que se usa para conocer, entre varios aspirantes,
quien posee los requisitos exigidos para el cargo. El concurso puede ser , cuando es sólo
entre agentes públicos, por Ej., para un ascenso, o ' , abierto a todos los que satisfacen cierto
requisito o ) , cuando se aplica a cierta categoría de individuos.
La estructura del procedimiento del concurso consiste en una serie de actos y hechos
administrativos. cuando se llama a concurso y se establecen las bases, se opera una autolimitación
de la administración, en cuanto a lo discrecional de la selección de los agentes públicos, deben
respetar las normas que regulan el procedimiento y los particulares tienen derecho a exigir su
cumplimiento. Si en el resultado, ningún aspirante, según la administración, reúne los requisitos,
puede declararlo así y abrir un nuevo concurso declarando desierto el anterior.
La designación es un acto administrativo unilateral que inviste a la persona del funcionario de un
status jurídico general, personal y objetivo. El acto es válido y para perfeccionarse necesita de la
aceptación del designado, la que es imprescindible para que el acto tenga efectos jurídicos. El
designado no es agente público hasta que acepte, por eso, hasta la aceptación, la administración
puede revocar la designación y quien aun no acepto, de no querer el cargo, no necesita renunciar,
basta con comunicar su negativa.
P ! 0*(
Tienen su fuente en la Constitución, la ley nacional: 11 3C o provincial C 32C y P5O o
reglamentos. Hay quienes dicen que el interés público prevalece por sobre el individual.
Los derechos suelen dividirse en aquellos que no tienen contenido predominantemente económico,
como el derecho a la estabilidad, la carrera, licencia, de asociación, huelga y libertad de opinión y los
de contenido económico como el sueldo, la jubilación y la pensión.
(
Derecho del empleado de mantener las mismas condiciones de empleo. Reunidas ciertas
condiciones, el ordenamiento establece la inamovilidad del funcionario, por lo que la pérdida de la
estabilidad sólo se da en supuestos excepcionales previstos por la ley.
Es un derecho subjetivo al ejercicio del cargo. No gozan de este derecho el contratado, el empleado
a prueba y el suplente, tampoco los cargos electivos y ciertos funcionarios como ministros,
secretarios, etc).
Para Diez, la inamovilidad no está establecida para otorgar beneficios al empleado, sino por razones
de interés público, como garantizar el buen funcionamiento del servicio, asegurar la independencia e
imparcialidad de los funcionarios, favorecer el principio de especialización, etc.
El principio de estabilidad está garantizado en el 3( " # y al respecto dijo la
Corte que tiende a impedir la remoción arbitraria por motivos ajenos al servicio, pero no es un
derecho absoluto que lo coloque por encima del interés general, por lo que si bien el empleado
tiene derecho a ser mantenido en su cargo mientras dure su idoneidad física, intelectual, moral y
jurídica, este derecho no puede entenderse como una obligación correlativa del Estado para
mantener una función inútil o un servicio innecesario.
La doctrina distingue la estabilidad en:
• ( " % no se puede modificar nada. No sólo tiene derecho al acrgo, sino a desempeñarlo
en determinado lugar.
• % la que rige. El empleado puede ser despedido, entonces la estabilidad se sustituye
por la indemnización. Si la estabilidad fuese absoluta, no sería reemplazable, no se podría
ascender. La Corte dijo que es un contrato de derecho público. La doctrina y la SCBA dicen
que si la relación fuese contractual, celebrado el contrato, no se podrían modificar sus
normas. La doctrina moderna dice que es una relación estatutaria, se regula por el contrato
que rige a la administración en el momento que sea.
En base a la jurisprudencia de la Corte, se elaboró una serie de principios sobre la estabilidad:
El derecho a la estabilidad de los empleados públicos no es absoluto, no está por encima del
interés general ni hay obligación de mantenerlos en actividad en casos de economía u otras
causas justificadas
La garantía de estabilidad no puede implicar no reconocer la facultad del Ejecutivo, Legislativo
de suprimir empleos o remover empleados.
La garantía del 14 bis se satisface con el derecho a indemnización por eventuales perjuicios de
una cesantía discrecional.
Las leyes de prescindiblilidad no son inconstitucionales.
4 % períodos de descanso que el Estado asegura todos los años a ciertos funcionarios y
en determinadas épocas, que el funcionario no establece, sino la administración para los que
estén afectados a la misma actividad.
$ % se dan a requerimiento del empleado en cualquier época del año y siempre que
encuadre en el marco legal.
"
El sueldo es un beneficio pecuniario que corresponde al funcionario mientras está en el cargo. Es el
mismo para todos los agentes de la misma categoría y puede ser modificado por nuevas medidas
reglamentarias.
En cuanto a la naturaleza jurídica, para algunos tiene carácter de renta alimentaria, el trabajo no se
mide por la dificultad o importancia y para otros, es un derecho ex lege, reglamentado, así se habla
de una contraprestación de naturaleza estatutaria. Para otros tiene naturaleza contractual.
>"( # ,0 #
El derecho anterior es simultáneo a la relación de servicio, éste es sucesivo y presumen la extinción
del anterior.
Los derechos simultáneos a la prestación son derecho ciertos y se encuentran condicionados a la
existencia de la prestación del servicio; los sucesivos, son eventuales y se encuentran subordinados a
la previa prestación del servicio, su duración y otras condiciones como edad.
El derecho a la jubilación futura, no es un derecho adquirido.
El monto de la jubilación está supeditado al sueldo de los últimos años de servicio, en general, un
70% y aumenta cuando aumentan aquellos.
La pensión es un derecho acordado por la ley a determinados deudos del agente público con
derecho a la jubilación o en estado de jubilación. Es por lo general un porcentaje de lo que estuviera
cobrando el agente. Es un derecho personal, no hereditario, surge de la ley y no de la voluntad del
causante.
O ( , ( ! ! 0*(
cuando éstas se refieran al servicio y por actos del mismo y respondan a las
Cuestionada una orden dada por el superior jerárquico, advertirá por escrito al
c) Mantener, en todo momento, la debida reserva que los asuntos del servicio
d) Cuidar los bienes del Estado, velando por la economía del material y la
examen.
conocimiento.
sus próceres.
patrimonio.
interpretación de parcialidad.
servicios, el que subsistirá a todos los efectos legales mientras no denuncie otro
nuevo.
siempre que no tuviere impedimento legal para hacerlo, así como también en las
informaciones sumarias.
0 #
El agente tiene el deber fundamental de cumplir el servicio encomendado. El deber se acentúa con
mayor responsabilidad, es un deber es un deber genérico pero que se manifiesta de manera
particularizada según el grado que el agente ocupe en la línea jerárquica.
No puede ser cumplido por otra persona. El cumplimiento de los deberes funcionales, se sustenta en
el carácter sustancial de la continuidad, regularidad y eficacia de los servicios realizados por la
administración. no se pueden suspender, rehuir o abandonar sin causa las tareas encomendadas, así
se justifica la sanción penal por abandono de servicio o ausencia sin motivo.
Esta obligación se relaciona con la afectación al cargo, que será la tarea que debe desarrollar el
agente. La prestación del servicio puede manifestarse con relación al horario, lugar, cumplimiento
leal, correcto, de buena fe, sobre las normas, reglamentos y órdenes que regulan el objeto del
servicio.
El agente que sin excusa válida, incumpla con el deber de obediencia, incurre en responsabilidad,
que puede ser administrativo, civil o penal.
Por principio, el inferior debe obedecer al superior, ello no siempre es así, naciendo
obediencia absoluta.
) (
Es la imposibilidad del agente de acumular cargos y manifestación indirecta de realizar tareas
incompatibles con la función que desempeña.
) (
El agente debe cumplir sus deberes y su infracción trae aparejada responsabilidad. Si la infracción
alcanza sólo lo administrativo, habrá responsabilidad disciplinaria; si causa daño en el patrimonio,
responsabilidad civil y si su accionar entra en una figura delictiva: responsabilidad penal y deben
aplicarse sanciones penales. Existe en el caso de funcionarios superiores, responsabilidad política.
4 %
Acto u omisión del agente, con culpa o dolo que viola los deberes funcionales.
Las posibles sanciones son; apercibimiento, llamado de atención, traslado, suspensión, arresto
(militares y policías), cesantía y exoneración, las 2 últimas que extinguen la relación laboral.
P
0 0 - " # >" ) "
Término empleado por primera vez por Marshall e EEUU en 1827. la expresión hoy se refiere no sólo
a los poderes generales de los estados, sino a su derecho e dictar regulaciones razonables en
protección de la moral, seguridad y conveniencia de los habitantes, o sea, regular los derechos
privados de las personas.
Fue en 1922 cuando la Corte en N$ Y usa por primera vez la expresión
como atribución legislativa para limitar los derechos reconocidos por la constitución.
" # 0 0 -
Desde el punto de vista de los fines, que inspiran al poder de policía, se distinguen 2 sistemas: el
continental o francés, determinado por la idea de orden público que Inicialmente, se reduce a tres
materias a tutelar: salud, seguridad y moralidad (Fallo <Empresa Plaza de Toros= y <Saladerista de
Barracas=) y el americano, criterio amplio, aparte de las tres materias ya enunciadas, abre el tutelaje al
bienestar general. (Fallo <Ercolano c/ Lenteri s/ Alquileres=).
Bielsa considera más apropiada la concepción europea, que restringe la libertad personal hasta lo
necesario para conservar el orden público o restablecerlo si está alterado, bajo el concepto de orden
público se comprenden las reglas establecidas para garantizar la seguridad de las personas y de los
bienes y la integridad física y moral de todos los habitantes. Pero en el ejercicio de ese poder tiene
enfrente las garantías constitucionales; en su disidencia en Ercolano, Bermejo sostuvo el criterio
restringido.
4 0 ; % objetaba una norma de provincia que objetaba las corridas de toros. Dice el
fallo que es un hecho y un principio del derecho que las policías de las provincias tienen a su cargo
proveer lo concerniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos y por ende, pueden
dictar reglamentos con esos fines, no estando garantizado por el Art. 14 de la Constitución el
derecho absoluto de ejercer su profesión o industria, sino sujeto a reglamentación de su ejercicio.
En , de 1960, el ejercicio razonable y válido del poder de policía fue admitido para una
medida que imponía cargas económicas a los administrados, al rechazar la Corte el moto de
arbitraria de una ley que imponía a los cines a representar números vivos antes de cada película. El
poder de policía de emergencia, sería como una ampliación del poder de policía americano sin
límites claros, lo único claro es la ampliación del poder y la disminución de la libertad individual.
3 # 0 0 - ,0 -
Es necesario distinguir entre policía y poder de policía, la policía se refiere a la función administrativa
o a la actividad administrativa que tiene por finalidad la protección de la seguridad, moralidad y
salubridad publica, y de la economía publica, en cuanto afecte a la seguridad. Mientras que el poder
de policía, es una atribución del congreso para restringir garantías constitucionales en aras del
interés publico.
Hay dos extremos a tener en cuenta, por un lado la actividad que se restringe; y por otro el interés
publico tutelado. Los dos deben armonizarse con lo establecido en el Art. 14 de la Constitución.
Hay una policía de naturaleza administrativa que se traduce en el dictado de actos administrativos
que impone unilateralmente cargas, deberes u obligaciones a los integrantes de la comunidad, pero
existe otra actividad de policía o de limitación de los derechos individuales que se expresa mediante
el poder de legislación. Tales las leyes y reglamentos que regulan situaciones abstractas,
impersonales y objetivas por medio de prescripciones generales y obligatorias, conocida como poder
de policía que cuando lo ejerce el Parlamento, es una actividad que desde el punto de vista material
pertenece a la función reglamentaria de los derechos individuales.
0 - 0 0 -
Función administrativa que tiene por objeto la Es la potestad legislativa que tiene por objeto la
protección de la seguridad, moralidad y promoción del bienestar general regulando a ese
salubridad públicas, y de la economía pública en fin los derechos individuales, expresa o
cuanto afecta directamente a la primera implícitamente reconocidos en la Constitución
Es una atribución de la administración Es facultad del Congreso
Su objeto está limitado a seguridad, moral, salud Su objeto es más amplio, comprendiendo el
y economía bienestar general