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DERECHO DE FAMILIA

UNIDAD TEMATICA 1 DERECHO DE FAMILIA

DERECHO DE FAMILIA. CARACTERISTICAS. CONTENIDO


Una clsica definicin indica que se trata del conjunto de normas que regulan las relaciones
jurdicas familiares, tanto personales como patrimoniales.-
Siguiendo a Zannoni, all donde no existe vinculo jurdico, tampoco existe relacin jurdica
familiar. Consecuentemente es necesario esclarecer cuales son esos vnculos jurdicos que la ley
ampara para visualizar los perfiles actuales de esta rama del derecho.-
Una primera aproximacin permite afirmar que son vnculos protegidos aquellos que derivan de la
unin conyugal, la filiacin y el parentesco.-
DE LA FAMILIA A LAS FAMILIAS
La Revolucin Industrial representa un hito en la configuracin de la familia moderna, en tanto es a
partir de all que se plasman algunas caractersticas que perduran hasta nuestros das.-
Hasta ese momento puede hablarse de una familia de corte tradicional cuya finalidad principal era
asegurar la transmisin del patrimonio. Se constituan hogares muy numerosos cuyos integrantes
vivan en una misma casa con un fuerte arraigo a la tierra de los ascendientes, la que trabajaban a
fines de obtener recursos econmicos. El rgimen sucesorio adjudicaba todos los bienes a un solo
heredero (hijo mayor varn) obligando al resto de la familia a convivir en la casa de sus padres.-
La industrializacin impone una dinmica organizacional que ser determinante hasta la actualidad
en la constitucin de la familia moderna: la separacin entre la casa y el trabajo. La forma
capitalista de produccin requiere que se trabaje en un lugar (fabricas) y vuelva a otro (hogar). La
familia nuclear se diferencia de la anterior en la reduccin de sus miembros y en la diferenciacin
en su seno de los roles de hombres y mujeres.-
Por ultimo, la familia contempornea surgi durante la dcada del setenta del siglo pasado y se
caracteriza porque une por un periodo de extensin relativa a dos individuos en busca de amor,
solidaridad y contencin en el marco de una sociedad postindustrial signada por la inestabilidad
permanente, el capitalismo salvaje, el consumo desenfrenado y el avance de nuevas tecnologas.-
Por esto se prefiere hablar de familias, el plural reafirma la idea de la diversidad de formas
familiares que conforman la realidad actual que enfrenta el derecho de familia, todas bajo la orbita
de la proteccin integral, establecida en el articulo 14 bis de la Constitucin Nacional y en
numerosos instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos.-
No solo existe familia cuando se parte de la existencia de hijos de una pareja de distinto sexo unido
en matrimonio. El concepto abarca tambin situaciones que hace no mucho tiempo no tuvieron
proteccin jurdica. En consecuencia, los vnculos jurdicos protegidos tienen sustento actualmente
en la funcin de cuidado mutuo llevado a cabo por los integrantes del grupo familiar.-
EL CONCEPTO JURIDICO DE FAMILIA. EVOLUCION
En la redaccin original del Cdigo Civil, Vlez sostena que la familia comprenda a la mujer y los
hijos legtimos y naturales (tanto los que existan al momento de su constitucin como los que
naciesen despus) el numero de sirvientes necesarios y adems las personas que a la fecha del la
constitucin del uso o habitacin vivan con el usuario y las personas a quienes estos daban
alimentos. Esta era una nocin de familia tradicional
Con la sancin de la ley 14.394 se regularon distintos aspectos vinculados a lo familiar como por
ejemplo la constitucin del bien de familia. Se estableca que A los fines de esta ley, se entiende
por familia la constituida por el propietario y su cnyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos
adoptivos o en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusivo de
consanguinidad que conviven con el constituyente. La nocin de familia se reduca a la de tipo
nuclear de base matrimonial.-
En el ao 2005, con la sancin de la ley 26.061 la nocin de familia aparece asociada con el lugar
que una persona ocupa para otra, con lo familiar y lo que cualifica el vinculo es lo significativo y
afectivo para la persona.-
Esta ultima norma junto a otras leyes despus sancionadas, le dieron al concepto jurdico de familia
un sentido que contrariaba la propia regulacin del Cdigo Civil anterior. Se haba generado una
nueva institucionalidad legal.-
Las familias en el nuevo Cdigo
El Cdigo no contiene una definicin especifica de familia, pero ha ampliado la conceptualizacin
jurdica de la familia en dos sentidos:
a) No privilegia una forma determinada, sino que, adems de la tradicional familia matrimonial,
agrega la regulacin de las formas familiares actuales como las uniones convivenciales y las
familias ensambladas.-
b) Aparta definitivamente el componente heterosexual en la conformacin de la familia, no solo en
cuanto a la indiferencia del sexo al regular los efectos de las parejas, sino tambin al trastocar los
cimientos mismos de la procreacin con la regulacin de la determinacin de la filiacin fundada en
las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.-
PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PRIVADO
Tradicionalmente se ha sostenido que el derecho de familia perteneca a la rama del derecho
privado con normas de orden publico.-
Actualmente, no es posible negar que los derechos humanos tiene un papel expansivo siendo uno de
los ejes del sistema constitucional. As las cosas, las instituciones jurdicas se ven incididas y
eventualmente modificadas por su presencia. En este marco el nuevo cdigo se asienta en la lgica
de la constitucionalizacin del derecho privado. En este aspecto, innova profundamente al receptar
la constitucionalizacin del derecho privado y establece una comunidad de principios entre la
constitucin, el derecho publico y el derecho privado, es decir, existe una reconstruccin de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.-
ORDEN PBLICO Y AUTONOMIA PRIVADA
En el derecho de familia actual se evidencia tambin un avance significativo de la autonoma de la
voluntad. Existe un derecho familiar y consecuentemente la injerencia estatal tiene lmites. La
autonoma de la voluntad encuentra en el orden publico constitucional su justo limite a partir de la
nocin de solidaridad familiar.-
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION
Se trata de dos principios constitucionales que estn presentes en todo el Cdigo, resultando de
particular importancia para el derecho de familia. Se busca la igualdad real, desarrollando una serie
de normas orientadas a plasmar una verdadera tica de los vulnerables. Este principio se relaciona
ntimamente con la prohibicin de discriminar. En la tradicin histrica, el sujeto de derechos
privados era el hombre. Se ha cambiado este paradigma para concebirlo en trminos igualitarios, sin
discriminaciones basadas en el sexo, la religin, el origen o su riqueza. Aparecen as la mujer, el
nio, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades originarias y muchos
otros que no haban tenido una recepcin sistemtica hasta el momento.-
Todos somos iguales, pero solo en cuanto a nuestros derechos. A partir de all somos todos
diferentes, ya que ignorar las diferencias implica imposibilitarle a ciertas personas acceder a sus
derechos, por ejemplo el mismo asiento de avin para los obesos o el mismo acceso para quienes no
caminan. Esto significa la necesidad de crear mecanismos para que la igualdad formal se transforme
en igualdad de oportunidades y de tratos.-
DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES
Son aquellas facultades otorgadas a las personas como medio de proteccin de intereses legtimos
determinados por las relaciones jurdicas familiares.-
Es posible clasificarlos conforme estn dirigidos a satisfacer intereses propios o ajenos. Adems,
pueden ser de carcter patrimonial o extrapatrimonial.-
Cuando el derecho subjetivo familiar satisfaga un inters propio, su ejercicio depende
exclusivamente de su titular, como por ejemplo instar el divorcio. Respecto de los que se ejercen en
un interesa ajeno tienden al cumplimiento de un deber, tales como los que derivan de la
responsabilidad parental.-
ACTO JURIDICO FAMILIAR
No estaba definido en el cdigo anterior y tampoco esta definido en el nuevo cdigo. Por ello para
arriba a su concepto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el articulo 259 en referencia a los actos
jurdicos en general:
Art. 259. Acto jurdico. El acto jurdico es el acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato la
adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas
Cuando aquello que se adquiere, modifica o extingue tiene contenido familiar, es decir que se trata
de relaciones jurdicas familiares, se lo denomina acto jurdico familiar.-
Zannoni lo define como el acto humano, voluntario, lcito que tiene por fin inmediato crear,
modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurdicas de familia.-
Los elementos constitutivos son:
a) Debe tratarse de un acto, un hecho realizado por el hombre.-
b) El acto debe ser voluntario, es decir, debe haberse brindado con discernimiento, intencin y
libertad y carecer de vicios.-
c) Debe ser lcito
d) Debe tener un fin jurdico determinado de creacin, modificacin o extincin de relaciones o
situaciones jurdicas.-
A diferencia de los actos jurdicos en general, los actos jurdicos familiares encuentran en orden
pblico una limitacin a la voluntad de las partes.-
Pueden aplicarse las mismas clasificaciones que para los actos jurdicos en general:
Unilaterales y bilaterales, ya sea que requiera el consentimiento de una o dos personas
Personales y patrimoniales, en cuanto a su contenido
Formales y no formales, en tanto existan o no requisitos para llevarlo adelante
Adems, los actos jurdicos familiares pueden clasificarse segn se trate del emplazamiento o del
ejercicio del estado de familia. Los primeros crean o constituyen una relacin jurdica familiar y los
segundos importan prerrogativas o facultades ya emergentes de un desplazamiento.-
ESTADO DE FAMILIA
El estado de familia es el lugar o la posicin que ocupa una persona respecto de la familia a laque
pertenece. De dicho estado se determinaran derechos y obligaciones en funcin de la ubicacin del
individuo en relacin con sus vnculos familiares
Se conforma tanto por los vnculos que se derivan del emplazamiento en las relaciones familiares de
parentesco as como del estado civil vinculado a la relacin matrimonial.-
Con respecto a su naturaleza jurdica, la doctrina coincide en que el estado de familia es un atributo
de la personalidad propio de las personas naturales o de existencia visible.-
Caracteres
Universalidad: Se aplica a todas las relaciones jurdicas familiares que se desprendan del
emplazamiento, sean derivadas del parentesco o de la conyugalidad
Unidad: Implica la no diferenciacin respecto del lugar que se ocupa en una determinada familia,
por ejemplo se es hijo independientemente de haber nacido dentro o fuera del matrimonio
Indivisibilidad: El estado de familia no puede dividirse, esto significa que se ostenta determinado
emplazamiento frente a todas las personas por igual
Reciprocidad: El vnculo que une dos personas en una familia es correlativo. Se es padre e hijo,
cnyuges, etc. La correlatividad tiene su excepcin en el estado de soltero y viudo debido a la
ausencia de sujeto que hace a la reciprocidad.-
Oponibilidad: El estado de familia es oponible erga omnes, sus efectos alcanzan tanto a aquello que
integran el vnculo familiar as como a los terceros ajenos a este.-
Estabilidad: El estado de familia, debido a las normas de orden publico que lo rigen, tiene visos de
permanencia. Se encuentra restringida la posibilidad de modificarlo. Ello no significa que sea
inmutable ya que puede cambiar por la voluntad de las personas, como sucede por ejemplo cuando
se peticiona el divorcio o por hechos independientes de la voluntad de su titular, como cuando uno
de los cnyuges fallece
Inalienabilidad: El emplazamiento es indisponible. No puede transferirse por voluntad de las partes
o por causa de muerte. No es transigible, en principio no pueden realizarse transacciones sobre el
estado de familia toda vez que no resulta materia disponible. El articulo 1644 expresa:
Art. 1644. Prohibiciones. No puede transigirse sobre derechos en los que est comprometido el
orden pblico, ni sobre derechos irrenunciables.
Tampoco pueden ser objeto de transaccin los derechos sobre las relaciones de familia o el estado
de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aqullos, o de otros
derechos sobre los que, expresamente, este Cdigo admite pactar.
Este articulo manifiesta la prohibicin de transigir sobre el estado de familia en si mismo, pero
autoriza a hacerlo sobre aquellas cuestiones patrimoniales que se derivan de ese estado como lo sn,
por ejemplo los alimentos que derivan de la responsabilidad parental
Irrenunciabilidad: No es posible renunciar al estado de familia, lo cual es congruente con la
prohibicin de disponer del mismo.-
Imprescriptibilidad: El estado de familia no se encuentra sujeto a proscripcin adquisitiva o
liberatoria, por ello no puede adquirirse ni extinguirse por el transcurso del tiempo. Los derechos
patrimoniales que se derivan del estado de familia si se encuentran sujetos a prescripcin. Esto lo
determina expresamente el articulo 712 en su ultimo prrafo Los derechos patrimoniales que son
consecuencia del estado de familia estn sujetos a prescripcin
Inherencia personal: El ejercicio del estado de familia le compete exclusivamente a quien goce de
ese estado y no puede ser transferido por su voluntad o por causa de muerte. Tampoco se permite a
los acreedores la subrogacin en el estado de familia del deudor para hacer efectiva sus deudas. As
lo expresa el artculo 713 respecto de las acciones de estado y el 1617 cuando prohbe la cesin de
derechos inherentes a las personas:
Art. 713. Inherencia personal. Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no
pueden ser ejercidas por va de subrogacin. Slo se transmiten por causa de muerte en los casos
en que la ley lo establece.
Art. 1617. Prohibicin. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.
TITULO DE ESTADO DE FAMILIA
El titulo de estado de familia es el instrumento o conjunto de instrumentos legales que exteriorizan
jurdicamente el emplazamiento familiar de la persona y le permiten el ejercicio de las acciones que
de el emergen.-
El titulo de estado es la prueba legal del estado de familia. Tendr por fin la acreditacin de un
determinado estado de familia, constituyendo de esta forma su medio probatorio mas importante. Su
registracin deber efectuarse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.-
En principio debiera existir correlacin entre titulo y estado. Sin embargo cuando ello no sucede
entran en juego las acciones correspondientes ya sea para lograr esa coincidencia o para
desvirtuarla.-
POSESION DE ESTADO
La posesin de Estado es el goce de hecho de determinado estado de familia, con titulo o sin el. Un
ejemplo de ello son dos personas con trato paterno filial, que en los hechos pueden carecer del titulo
que los emplaza.
El nuevo cdigo determina que la posesin de estado produzca efectos jurdicos. Dispone el articulo
584:
Art. 584. Posesin de estado. La posesin de estado debidamente acreditada en juicio tiene el
mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre
el nexo gentico.
El articulo 573 establece una excepcin al principio de quien reconozca un hijo que ya falleci
carece de derechos en su sucesin. Dice la norma:
Art. 573. Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a
modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptacin del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula, ni a
los dems ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesin de estado de hijo.
Adems, en relacin con la accin de negacin de la filiacin presumida por la ley regulada por el
articulo 591, se la desestimara si se prueba que hubo posesin de estado de hijo entre quien la haya
iniciado y su descendiente.-
Art. 591. Accin de negacin de filiacin presumida por la ley. El o la cnyuge de la mujer que
da a luz puede negar judicialmente el vnculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta das
siguientes a la celebracin del matrimonio. La accin caduca si transcurre un ao desde la
inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser hijo de
quien la ley lo presume.
Si se prueba que el o la cnyuge tena conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la
celebracin del matrimonio o hubo posesin de estado de hijo, la negacin debe ser desestimada.
Queda a salvo, en todo caso, la accin de impugnacin de la filiacin que autorizan los artculos
anteriores.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando
haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos.
En materia de adopcin, la posesin de estado de hijo fehacientemente acreditada es una de las
excepciones al principio de que solo pueden ser adoptadas personas menores de edad.
Art. 597. Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las personas menores de
edad no emancipadas declaradas en situacin de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados
de la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) se trate del hijo del cnyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;
b) hubo posesin de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
Finalmente, el nuevo cuero legal regula una efecto que la posesin de estado genera sobre los
matrimonios en los que el acta de su celebracin contiene defectos formales. Como principio
general, dispone el articulo 423:
Art. 423. Regla general. Excepciones. Posesin de estado. El matrimonio se prueba con el acta
de su celebracin, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebracin del matrimonio puede probarse por
otros medios, justificando esta imposibilidad.
La posesin de estado, por s sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o
para reclamar los efectos civiles del matrimonio.
Si existe acta de matrimonio y posesin de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas
en el acto de celebracin no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
ACCIONES DE ESTADO
Son aquellas que tienen por objeto constituir, modificar o extinguir un estado de familia. Por medio
de ellas se buscara obtener el titulo de estado correspondiente.-
Los caracteres de las acciones se asimilan a los del estado de familia. Sin embargo, el Cdigo
establece en los artculos 712 y 713 algunos caracteres en particular: su imprescriptibilidad, su
caducidad y su inherencia personal.-
Art. 712. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de familia son
irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extincin en la forma y en los casos que la ley
establezca.
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia estn sujetos a
prescripcin.
La imprescriptibilidad de las acciones no estaba explcitamente receptada en el Cdigo anterior.
Que no prescriban no significa que no estn sujetas a caducidad, la norma especficamente habla de
su extincin. Esta significa que por el transcurso del tiempo o por la consecucin de determinados
hechos se extingue el derecho a ejercer la accin.-
Por su parte, el articulo 713 establece la inherencia personal de las acciones:
Art. 713. Inherencia personal. Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no
pueden ser ejercidas por va de subrogacin. Slo se transmiten por causa de muerte en los casos
en que la ley lo establece.
Las acciones de estado de familia no son transmisibles por va sucesoria aunque el principio sufre
limitaciones en determinados casos en los que la ley, expresa o implcitamente, otorga su ejercicio a
los herederos.-
CLASIFICACION
De acuerdo con su objeto
Constitutivas: Buscaran crear un determinado titulo de estado, por ejemplo la accin de adopcin.-
Modificativas: Tendrn por fin modificar un estado de familia previo, existente. Por ejemplo el
divorcio.-
Extintivas: Dan por finalizado un estado familiar, tal como sucede con la nulidad del matrimonio
Belluscio distingue tambin entre acciones de estado matrimonial y acciones de filiacin segn el
vinculo familiar al cual se refieren. Tambin entre acciones de emplazamiento y desplazamiento, de
acuerdo con su vinculacin con el titulo de estado de familia.-
Otra clasificacin tiene su base en los efectos que producen las sentencias dictadas en los procesos
en los que se promuevan, a saber:
Sentencias declarativas: Aquellas en las que se decreta la existencia o inexistencia de los
presupuestos que son el fundamento del vnculo jurdico familiar. Las acciones tendrn por fin
exponer, manifestar, un estado de familia preexistente, por ejemplo la accin de reclamacin de
estado.-
Sentencias constitutivas: Aquellas cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitucin,
modificacin o extincin de un estado de familia determinado. Las acciones darn origen a un
nuevo estado, los transformaran o lo darn por concluido, por ejemplo la revocacin de la
adopcin.-
La principal diferencia entre unas y otras es el efecto retroactivo de las sentencias declarativas. Las
sentencias constitutivas carecen de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce efectos
retroactivos al momento en que comenz la situacin jurdica que ella reconoce o desconoce.-
EFECTOS DE LA COSA JUZGADA
Debe distinguirse entre os efectos de la cosa juzgada y la oponibilidad de titulo. Los efectos de la
cosa juzgada se relacionan con las partes con legitimacin en el proceso de estado, en tanto la
oponibilidad de titulo, que constituye o modifica el estado, es erga omnes, sin prejuicio de la
facultad de impugnar que poseen aquellos que no intervinieron en el proceso y que tienen
legitimidad para hacerlo.-
La sentencia que desplaza un estado de familia tiene efectos erga omnes porque destruye un titulo
de estado y no es posible concebir que ese titulo contine valiendo para quienes no fueron parte del
juicio. Lo expuesto se desprende de ka caracterstica de indivisibilidad del estado de familia, pues
no es posible ostentar un estado de familia solamente frente a algunas personas.-
PROCESOS DE FAMILIA
El articulo 706 regula los principios generales de los proceso de familia:
Art. 706. Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe
respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediacin, buena fe y lealtad procesal,
oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la
justicia, especialmente tratndose de personas vulnerables, y la resolucin pacfica de los
conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo
multidisciplinario.
c) La decisin que se dicte en un proceso en que estn involucrados nios, nias o adolescentes,
debe tener en cuenta el inters superior de esas personas.
UNIDAD TEMATICA 2 - MATRIMONIO

CUESTIONES JURIDICAS PREMATRIMONIALES


ESPONSALES. CONCEPTO
Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen los integrantes de una pareja de
contraer matrimonio en el futuro.-
Actualmente es una promesa sin fuerza vinculante, que no permite obligar a su cumplimiento; pues
la libertad en la eleccin del cnyuge es un presupuesto indiscutible del matrimonio
contemporneo.-
El rompimiento de la promenade matrimonio no constituye un ilcito civil, ya que el compromiso
celebrado entre los novios, no es susceptible de ser ejecutado.-
EVOLUCION
El Cdigo Civil originario y posteriormente la ley 2393 de matrimonio civil, dispusieron que La
ley no reconoce esponsales de futuro. Ningn tribunal admitir demandas sobre la materia, ni
indemnizacin de perjuicios que ellos hubieran causado.-
Esta postura normativa continuo hasta la sancin de la ley 23.515 que, si bien mantuvo la falta de
valor vinculante de los esponsales, suprimi el prrafo que prohiba expresamente todo reclamo
indemnizatorio. Se abra as la puerta a la reparacin civil ante la ruptura de los esponsales, sin
embargo su aceptacin fue restrictiva.-
Actualmente, el articulo 401 no le otorga carcter vinculante a los esponsales, y esta falta de
reconocimiento legal conlleva a que cualquier promesa a fin de contraer matrimonio no permita
exigir su cumplimiento.-
Art. 401. Esponsales. Este Cdigo no reconoce esponsales de futuro. No hay accin para exigir
el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daos y perjuicios causados por
la ruptura, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la
restitucin de las donaciones, si as correspondiera.
De este modo, el Cdigo vuelve a la postura legislativa introducida por la ley 2393 y soluciona las
discrepancias que genero la ley 23515 al prohibir explcitamente la reparacin de daos y perjuicios
derivados de la ruptura.-
Por aplicacin de los principios generales, el incumplimiento de la promesa esponsalicia solo puede
generar un efecto jurdico si se acredita el enriquecimiento sin causa de la persona que provoco la
ruptura. Este instituto requiere la existencia del enriquecimiento de una de las partes y el correlativo
empobrecimiento de la otra; adems, que no exista causa que lo justifique, o de existir, sea injusta o
ilegitima, y por ultimo que no exista una accin especifica que proteja esta situacin.-
El Cdigo tambin admite la restitucin de las donaciones efectuadas con miras al futuro
matrimonio, tanto entre cnyuges como de terceros hacia ellos. Dedica una secciona especifica a las
donaciones por razn de matrimonio y all establece que todas las donaciones realizadas en
convenciones matrimoniales solo tiene efecto si el matrimonio se celebra, es decir, si la condicin
que inspira las donaciones (el matrimonio) no se cumple, estas no se perfeccionan.-
CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento marital es uno de los requisitos esenciales para la existencia del matrimonio. Es
la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujecin a las reglas legales a las
que esta sometido el vnculo conyugal.-
Art. 406. Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es
indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Cdigo para el matrimonio a
distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
El matrimonio es un acto jurdico familiar bilateral solemne y sus elementos estructurales son: a) la
expresin del consentimiento matrimonial y b) la intervencin de la autoridad competente. La
ausencia de alguno de estos elementos acarrea la inexistencia del vnculo. En sntesis, el
consentimiento marital es la declaracin verbal, escrita o por cualquier oro medio inequvoco
mediante el cual los contrayentes expresan su voluntad de celebrar su matrimonio.-
Los contrayentes deben expresar su consentimiento:
a) En forma personal frente al oficial publico. Ello reafirma la prohibicin de contraer matrimonio a
travs de representantes o apoderados.-
b) Se requiere la expresin conjunta de ambos contrayentes. Ambos deben coincidir en las
circunstancias de tiempo y lugar. Sin embargo, el Cdigo prev la posibilidad de que los
contrayentes presten su consentimiento de manera personal pero no conjunta. Esta modalidad se
denomina matrimonio a distancia.-
Art. 422. Matrimonio a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la
autoridad competente para celebrar matrimonios, segn lo previsto en este Cdigo en las normas
de derecho internacional privado.
As, se admite que los contrayentes expresen su consentimiento en lugares distintos. Intervienen dos
funcionarios: el oficial del domicilio de quien no puede concurrir, que deber recibir el
consentimiento de aquel contrayente y expedir la documentacin del acto que paso ante l. La
documentacin que acredite el consentimiento del ausente solo puede ser ofrecida dentro de los
noventa das de la fecha de su otorgamiento. A su vez, el oficial correspondiente al domicilio del
otro contrayente deber verificar que los interesados no estn afectados por impedimentos legales y
decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.-
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que
perfecciona el acto. De ah que esta norma distinga entre el lugar donde se encuentra el ausente y
aquel de la celebracin.-
c) La expresin del consentimiento puede hacerse en idioma nacional o extranjero, verbal, escrita o
por medios inequvocos. El Cdigo admite que la declaracin pueda hacerse en idioma nacional o
extranjero, pero en este ultimo supuesto los contrayentes deben ser asistidos por un traductor
publico matriculado, o en su defecto por un interprete de reconocida idoneidad, dejando debida
constancia en la inscripcin. La regla general es que el consentimiento se exprese verbalmente por
ante el oficial publico, sin embargo y atento el carcter inclusivo que el Codigo posee a lo largo de
todo su articulado, habilita a aquellos sujetos que padecen de limitaciones en su aptitud para
comunicarse, a brindar su consentimiento en forma escrita o por otros medios inequivocos.-
Art. 418. Celebracin del matrimonio. El matrimonio debe celebrarse pblicamente, con la
comparecencia de los futuros cnyuges, por ante el oficial pblico encargado del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial pblico, se requiere la presencia de dos
testigos y las dems formalidades previstas en la ley. El nmero de testigos se eleva a cuatro si el
matrimonio se celebra fuera de esa oficina.
En el acto de la celebracin del matrimonio el oficial pblico da lectura al art. 431, recibe de cada
uno de los contrayentes la declaracin de que quieren respectivamente constituirse en cnyuges, y
pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley.
La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su
voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequvoca.
Art. 419. Idioma. Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos
por un traductor pblico matriculado y, si no lo hay, por un intrprete de reconocida idoneidad,
dejndose debida constancia en la inscripcin.
FORMAS DE CELEBRACION DEL MATRIMONIO.
El Cdigo regula dos tipos de celebracin matrimonial: la ordinaria y la extraordinaria. La primera
comienza con la solicitud inicial y sus vicisitudes y la segunda se refiere al matrimonio en artculo
de muerte del art. 421.-
Ordinaria: La solicitud inicial forma parte de las diligencias que los pretensos contrayentes efectan
mediante un procedimiento previo de naturaleza administrativa en el cual el funcionario corrobora
la identidad de los interesados, su intencin de contraer matrimonio y su aptitud nupcial.-
Art. 416. Solicitud inicial. Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el oficial
pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al
domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener:
a) nombres y apellidos, y nmero de documento de identidad, si lo tienen;
b) edad;
c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento;
d) profesin;
e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, nmeros de documentos de identidad si los
conocen, profesin y domicilio;
f) declaracin sobre si han contrado matrimonio con anterioridad. En caso afirmativo, el nombre
y apellido del anterior cnyuge, lugar de celebracin del matrimonio y causa de su disolucin,
acompaando certificado de defuncin o copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte
presunta del cnyuge anterior, segn el caso.
Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial pblico debe levantar acta que
contenga las mismas enunciaciones.
Satisfechos los recaudos que prev el art 416 concluyen las diligencias previas y el oficial publico
esta en condiciones de evaluar al aptitud nupcial de los interesados.. La norma suprime la exigencia
de dos testigos que declaren sobre la aptitud nupcial e identidad de los contrayentes como lo
requera el antiguo art 187.-
Ahora bien, si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de los contrayentes o se
deduce oposicin, el oficial publico debe suspender la celebracin del acto hasta que se pruebe la
habilidad o se rechace la oposicin.-
Art. 417. Suspensin de la celebracin. Si de las diligencias previas no resulta probada la
habilidad de los contrayentes, o se deduce oposicin, el oficial pblico debe suspender la
celebracin del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposicin, hacindolo
constar en acta, de la que debe dar copia certificada a los interesados, si la piden.
El acto de celebracin es un acto formal y solemne. El oficial publico interviene dando lectura bajo
pena de nulidad al art. 431 que alude a los deberes personales de los cnyuges para luego recibir de
los contrayentes el consentimiento en forma sucesiva, es decir, uno despus del otro. Finalmente
declarara en nombre de la ley que las partes quedan unidas en matrimonio.-
Art. 418. Celebracin del matrimonio. El matrimonio debe celebrarse pblicamente, con la
comparecencia de los futuros cnyuges, por ante el oficial pblico encargado del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial pblico, se requiere la presencia de dos
testigos y las dems formalidades previstas en la ley. El nmero de testigos se eleva a cuatro si el
matrimonio se celebra fuera de esa oficina.
En el acto de la celebracin del matrimonio el oficial pblico da lectura al art. 431, recibe de cada
uno de los contrayentes la declaracin de que quieren respectivamente constituirse en cnyuges, y
pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley.
La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su
voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequvoca.
La celebracin del matrimonio debe quedar reflejada de manera fiel en el acta labrada por el
funcionario. El instrumento deber consignar los daos inherentes a las convenciones matrimoniales
y la declaracin sobre si han optado por el rgimen patrimonial de separacin de bienes. Elo acta
debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto. El Registro
Civil expedir en forma gratuita copia del acta y la libreta de familia.-
Art. 420. Acta de matrimonio y copia. La celebracin del matrimonio se consigna en un acta que
debe contener:
a) fecha del acto;
b) nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tienen, estado civil,
nacionalidad, profesin, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes;
c) nombre y apellido, nmero de documento de identidad, nacionalidad, profesin, y domicilio de
sus respectivos padres, si son conocidos;
d) lugar de celebracin;
e) dispensa del juez cuando corresponda;
f) mencin de si hubo oposicin y de su rechazo;
g) declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial pblico de que
quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley;
h) nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tienen, estado de familia,
profesin y domicilio de los testigos del acto;
i) declaracin de los contrayentes de si se ha celebrado o no convencin matrimonial y, en caso
afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorg;
j) declaracin de los contrayentes, si se ha optado por el rgimen de separacin de bienes;
k) documentacin en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es
celebrado a distancia.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto, o
por otros a su ruego, si no pueden o no saben hacerlo.
El oficial pblico debe entregar a los cnyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y
de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Extraordinaria: Matrimonio en articulo de muerte. El oficial publico puede celebrar matrimonio con
prescindencia de todas o algunas de las formalidades previstas para la celebracin ordinaria cuando
se justifique que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte con el certificado de
un medico y a falta de este con la declaracin de dos personas. Este riesgo debe ser inminente,
pudiendo ser consecuencia de una enfermedad, accidente o un hecho doloso que lo exponga al
peligro cierto de su deceso.
Art. 421. Matrimonio en artculo de muerte. El oficial pblico puede celebrar matrimonio con
prescindencia de todas o de alguna de las formalidades previstas en la Seccin 1, cuando se
justifica que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un
mdico y, donde no lo hay, con la declaracin de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, el matrimonio en artculo de muerte puede celebrarse ante cualquier
juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebracin, haciendo constar las
circunstancias mencionadas en el artculo 420 con excepcin del inciso f) y remitirla al oficial
pblico para que la protocolice.
La autoridad podr celebrar el matrimonio aunque se deduzca oposicin o denuncia, sin perjuicio de
que el oponente tenga derecho a demandar despus la nulidad.
Una vez concluido el acto, el funcionario interviniente deber dejar constancia de todo lo actuado y
remitir el instrumento para su protocolizacin en el Libro de Matrimonios del Registro Civil.-
Esta norma debe ser analizada en conjunto con el articulo 2436 que regula las consecuencias del
acto. Si bien el matrimonio celebrado posee plena validez, esta norma pretende evitar que mediante
el connubio se produzca la captacin de la herencia. Se excluye al cnyuge suprstite de la
sucesin, si el causante hubiera muerto dentro de los 30 das de contrito el matrimonio a
consecuencia de la enfermedad existente en el momento de la celebracin, conocida por el
suprstite y de desenlace falta previsible, excepto que se compruebe la existencia de una unin
convivencial previa.-
ART. - 2436.- Matrimonio in extremis. La sucesin del cnyuge no tiene lugar si el causante muere
dentro de los treinta das de contrado el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el
momento de la celebracin, conocida por el suprstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que
el matrimonio sea precedido de una unin convivencial
OPOSICION
La oposicin es el derecho que la ley les reconoce a ciertas personas vinculadas con los
contrayentes y al Ministerio Publico, para alegar ante el oficial publico la existencia de
impedimentos. Los impedimentos operan como causas de oposicin a la celebracin del
matrimonio. La oposicin que no se funde en alguno de los impedimentos establecidos en la ley,
debe ser rechazada sin ms tramite.-
Legitimacin activa para la oposicin: Le corresponde al cnyuge de la persona que quiere contraer
otro matrimonio; a los ascendientes, descendientes y hermanos de algunos de los futuros
contrayentes cualquiera sea el origen del vinculo; y al Ministerio Publico que debe deducir
oposicin cuando tenga conocimiento de estos impedimentos.-
Se deroga la legitimacin del tutor o curador para oponerse ala celebracin del matrimonio del
pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que el contrayente siempre debe contar con
dispensa judicial.-
Procedimiento: La oposicin se presenta al oficial publico del Registro que ha de celebrar el
matrimonio verbalmente o por escrito. Si se deduce en forma verbal, el oficial publico debe levantar
acta circunstanciada que firmara junto con el oponente o a ruego. Cuando se deduce por escrito, se
debe transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades.-
Art. 413. Forma y requisitos de la oposicin. La oposicin se presenta al oficial pblico del
Registro que ha de celebrar el matrimonio verbalmente o por escrito con expresin de:
a) nombre y apellido, edad, estado de familia, profesin y domicilio del oponente;
b) vnculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes;
c) impedimento en que se funda la oposicin;
d) documentacin que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la
tiene, el lugar donde est, y cualquier otra informacin til.
Cuando la oposicin se deduce en forma verbal, el oficial pblico debe levantar acta
circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aqul no sabe o no
puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas
formalidades.
El plazo para deducir la oposicin comienza cuando los contrayentes comparecen por primera vez
ante el oficial pblico hasta la celebracin del matrimonio. Con posterioridad la nica va posible es
la nulidad.-
Deducida la oposicin, el oficial pblico la har a conocer a los contrayentes. Si alguno de ellos
admite la existencia del impedimento se har constar en el acta y no se celebrara el matrimonio. Si
los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante oficial publico dentro de los 3 das
siguientes al de la notificacin para que el funcionario suspenda la celebracin del matrimonio y
labre un acta que remitir al juez competente, dndose vista al Ministerio Publico y luego debera
expedirse.-
Dictada la resolucin judicial y pasada en autoridad de cosa juzgada, el juez remitira la sentencia
firme al registro Civil. Si se hizo lugar a la oposicin, el matrimonio no podra celebrarse, caso
contrario se proceder a la celebracin.-
Art. 414. Procedimiento de la oposicin. Deducida la oposicin el oficial pblico la hace conocer
a los contrayentes. Si alguno de ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial
pblico lo hace constar en acta y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen,
deben expresarlo ante el oficial pblico dentro de los tres das siguientes al de la notificacin; ste
levanta un acta, remite al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos
presentados y suspende la celebracin del matrimonio.
El juez competente debe sustanciar y decidir la oposicin por el procedimiento ms breve que
prevea la ley local. Recibida la oposicin, da vista por tres das al Ministerio Pblico. Resuelta la
cuestin, el juez remite copia de la sentencia al oficial pblico.
Art. 415. Cumplimiento de la sentencia. Recibido el testimonio de la sentencia firme que
desestima la oposicin, el oficial pblico procede a celebrar el matrimonio.
Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse.
En ambos casos, el oficial pblico debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del
acta respectiva.
PRUEBA DEL MATRIMONIO
El art. 423 prev:
Art. 423. Regla general. Excepciones. Posesin de estado. El matrimonio se prueba con el acta
de su celebracin, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebracin del matrimonio puede probarse por
otros medios, justificando esta imposibilidad.
La posesin de estado, por s sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o
para reclamar los efectos civiles del matrimonio.
Si existe acta de matrimonio y posesin de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas
en el acto de celebracin no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
La prueba normal y ordinaria es la documental que entrega el Registro Civil. Se trata de
instrumentos pblicos y crean la presuncin legal de la verdad de su contenido en los trminos
prescritos por el Cdigo.-
Prueba Subsidiaria: Cuando existe imposibilidad de presentacin de los instrumentos mencionados,
ya sea por desconocimiento de su existencia, extravo o destruccin, el acto puede probarse por
otros medios si es que, simultneamente se acredita la imposibilidad de presentacin.
Sin embargo, se mantiene el valor convalidante de la posesin de estado si existe un acta, pero en
ella existen vicios formales que pudieran poner en duda la existencia de celebracin del acto. Es
decir, se le asigna a la posesin de estado la misma virtualidad que reconoca el rgimen anterior
cuando, existiendo el acta de matrimonio, su constitucin adolezca vicios de formalidad, caso en el
cual la defectuosidad no podr ser invocada contra su existencia.-
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
COHABITACION
El art. 431 prev:
Art. 431. Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn
basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua.
Corresponde distinguir la convivencia de la cohabitacin; pues esta implica respecto de los
cnyuges la obligacin de vivir juntos en una misma casa, mientras que aquella, en cambio,
conlleva la compaa del otro.-
La cohabitacin permite y fomenta la comunidad de vida, y esta comunidad se integra tanto con la
convivencia material, esto es la habitacin en la misma vivienda, como con la comunidad
psicolgica que exige una profunda e integral comunicacin entre los cnyuges en todos los niveles
del ser. La interrupcin de la cohabitacin no debe asimilarse a la interrupcin de la convivencia en
un mismo domicilio.
Esta mirada actual entiende que no existe convivencia si dos personas, aun habitando material o
fsicamente la misma vivienda, muestran su voluntad de sustraerse del proyecto comn que
significa compartir su plan de vida.
FIDELIDAD
La fidelidad es la especial lealtad que se deben los cnyuges por causas del matrimonio en todos los
aspectos de la vida y no solo en orden al ejercicio de la sexualidad.
De la regulacin actual se deriva que la transgresin de este deber de ndole moral, no trae
aparejada ninguna sancin civil, es decir, no configurara causal de divorcio atento a la vigencia de
un sistema que no requiere la expresin de causa alguna y tampoco habilitara el reclamo
indemnizatorio.-
ASISTENCIA
La doctrina distingue entre el concepto genrico de asistencia y el especfico de alimentos. En la
asistencia quedan comprendidos la ayuda mutua, el respeto reciproco, los cuidados materiales y
espirituales que ambos cnyuges deben dispensarse. En cambio, los alimentos como prestacin, si
bien se fundan en el deber de asistencia, se traducen en valores pecuniarios, de contenido
econmico, que aseguran la subsistencia material.-
El Cdigo conserva el derecho-deber jurdico de asistencia, previendo expresamente el deber
alimentario.-
Lo que se conserva como deber jurdico corresponde a la faz material (alimentos). En cambio, el
derecho deber propiamente dicho (la cooperacin o ayuda mutua) solo subsiste en el mbito moral.-
ALIMENTOS
Art. 432. Alimentos. Los cnyuges se deben alimentos entre s durante la vida en comn y la
separacin de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestacin alimentaria slo se debe en los
supuestos previstos en este Cdigo, o por convencin de las partes.
Esta obligacin se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean
compatibles.
Los alimentos entre cnyuges pueden ser solicitados: Durante la plena vigencia del matrimonio;
durante la separacin de hecho; y tras el divorcio en las situaciones previstas en el art. 434 y
fundadas en el principio de solidaridad familiar
Art. 433. Pautas para la fijacin de los alimentos. Durante la vida en comn y la separacin de
hecho, para la cuantificacin de los alimentos se deben tener en consideracin, entre otras, las
siguientes pautas:
a) el trabajo dentro del hogar, la dedicacin a la crianza y educacin de los hijos y sus edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cnyuges;
c) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
d) la colaboracin de un cnyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cnyuge;
e) la atribucin judicial o fctica de la vivienda familiar;
f) el carcter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser
arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cnyuges u otra persona;
g) si los cnyuges conviven, el tiempo de la unin matrimonial;
h) si los cnyuges estn separados de hecho, el tiempo de la unin matrimonial y de la separacin;
i) la situacin patrimonial de ambos cnyuges durante la convivencia y durante la separacin de
hecho.
El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motiv, el cnyuge alimentado inicia una
unin convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad.
Art. 434. Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
despus del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligacin se transmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos.
Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artculo 433. La obligacin no puede tener una
duracin superior al nmero de aos que dur el matrimonio y no procede a favor del que recibe la
compensacin econmica del artculo 441.
En los dos supuestos previstos en este artculo, la obligacin cesa si: desaparece la causa que la
motiv, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unin convivencial, o cuando el
alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.
La ultima parte del articulo 433 preve las causales de cese de la obligacin alimentaria:
El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motiv, el cnyuge alimentado inicia una
unin convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad.
En sntesis, el factor comn de todas estas causales es que, a diferencia del rgimen derogado, se
encuentra alejadas de la nocin de culpa y que su continuidad frente a las causales mencionada
constituira un abuso del derecho
UNIDAD TEMATICA 3 IMPEDIMENTOS Y NULIDADES MATRIMONIALES

IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO


Los impedimentos son aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer un
determinado matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurdicas preexistentes que afectan a uno
o ambos contrayentes. El impedimento no es el hecho en si mismo, sino la prohibicin que en
consideracin a este, formula la ley.-
Los impedimentos estn taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por la via
interpretativa.-
Sobre los efectos del impedimento debemos distinguir dos momentos:
a) Antes de la celebracin, los impedimentos operan como causa de oposicin a su celebracin por
quienes se encuentren legitimados a oponerse y respecto de cualquier persona, como fundamento de
la denuncia de su existencia ante la autoridad competente.
b) Despus de la celebracin del matrimonio, operaran como causa de nulidad si se trata de
impedimentos dirimentes, o de la aplicacin de sanciones civiles o penales, si son impedientes.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES
El principio general es que toda persona esta habilitada para contraer matrimonio a excepcin de
aquellas que se encuentren comprendidas en las situaciones so hechos determinados en la norma
que vedan expresamente su celebracin.
Estos obstculos legales se denominan impedimentos dirimentes y constituyen una limitacin para
la celebracin de un matrimonio valido. No solo obstan a su licitud sino tambin a su validez.
Parentesco: El articulo 403 prohbe determinados vnculos parentales que ligan a los pretensos
contrayentes y contempla como impedimento dirimente para in matrimonio valido: a) el parentesco
en lnea recta en todos los grados, cualquiera sea el origen del vinculo; b) el parentesco entre
hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vinculo y c) la afinidad en lnea
recta en todos los grados.-
Art. 403. Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vnculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vnculo;
c) la afinidad en lnea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cnyuges;
f) tener menos de dieciocho aos;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el
acto matrimonial.
El inc a) incluye a los ascendientes y descendientes sin limitacin y sin distincin en funcin a su
origen.-
De acuerdo con el inc b) el impedimento alcanza dentro del parentesco a la lnea colateral hasta el
segundo grado. Los hermanos son parientes en lnea colateral en segundo grado y su vinculo puede
se unilateral o bilateral segn tenga uno o ambos progenitores en comn.-
El inc c) regula la afinidad en lnea recta en todos los grados, es decir comprende sin limitacin a
los ascendientes y descendientes de uno de los cnyuges respecto del otro. Esta prohibicin alcanza
nicamente a los parientes afines en lnea recta, no quedando comprendidos los afines lnea
colateral (ej cuados entre si), respecto de los cuales rige el principio de libertad para contraer
matrimonio.-
Ligamen: El inc d) prev como impedimento para la celebracin de la unin conyugal el
matrimonio anterior, mientras subsista. Su fundamento es la vigencia cultural del matrimonio
monogmico caracterizado por la exclusividad de la unin de dos personas, a diferencia de otros
regimenes que admiten la poligamia o poliandria.-
Se trata de un impedimento de carcter transitorio, pues la valla legal le impide a los pretensores
contrayentes celebrar nuevas nupcias, si alguno de ellos posee un vinculo anterior que subsista al
momento de la pretendida celebracin. Este obstculo no es dispensable, por lo que acarrea la
nulidad absoluta del matrimonio. Solo puede ser subsanado si se anula el matrimonio anterior.
Crimen: El inc e) establece como impedimento matrimonial el haber sido condenado como autor,
cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges
La figura legal no esta integrada por el propsito de contraer matrimonio, es un impedimento
relativo, porque veda el matrimonio entre quienes intervienen en el homicidio y el cnyuge
suprstite de la victima.-
Entre las condiciones de aplicacin del impedimento el inciso refiere que debe tratarse de un delito
consumado. De aqu se desprende que no basta la mera tentativa. Debe ser un delito doloso, ya que
no alcanza a los supuestos de homicidio culposo o preterintencional. Quedan excluidos tambin los
casos de inimputabilidad y exceso en la legtima defensa.-
Respecto del delincuente el Cdigo prev expresamente su intervencin como autor, cmplice o
instigador. La formulacin es taxativa por lo que cualquier otra participacin en el delito queda
excluida.-
Falta de edad nupcial: El inc f) establece como una valla legal para el matrimonio el hecho de que
uno o ambos contrayentes tengan menos de 18 aos.
Este impedimento es de carcter absoluto porque prohbe el connubio del incapaz con cualquier
persona. Es temporario porque desaparece al alcanzar la edad nbil. Es dispensable y la sancin que
provoca es la nulidad relativa.-
Dispensa judicial: Los sujetos que no alcancen la edad nbil, pueden contraer matrimonio valido
previa dispensa judicial. El artculo 404 establece:
Art. 404. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del artculo 403,
el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer matrimonio previa
dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer matrimonio con
autorizacin de sus representantes legales. A falta de sta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales.
La decisin judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona,
referidos especialmente a la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial;
tambin debe evaluar la opinin de los representantes, si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela
slo puede ser otorgada si, adems de los recaudos previstos en el prrafo anterior, se han
aprobado las cuentas de la administracin. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor
pierde la asignacin que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 129 inciso d).
Este artculo tambin incorpora la dispensa judicial para los supuestos en que el impedimento de
falta de edad legal funcione con relacin al tutor que pretende contraer matrimonio con su pupilo.
Para esta dispensa se necesita que el sujeto menor de edad comprenda las consecuencias jurdicas
del matrimonio y adems deben estar aprobadas las cuentas de la administracin del tutor, ya que el
bien protegido es el patrimonio del pupilo y se intenta evitar que el tutor se aproveche del
matrimonio para liquidar las cuentas de manera sospechosa.-
El matrimonio celebrado sin dispensa judicial acarrea la nulidad relativa y en particular se establece
una sancin patrimonial para el tutor que consiste en la perdida del derecho a obtener la retribucin
por la tutela.-
Falta de salud mental: El inc g) del articulo 403 prev como impedimento para la celebracin del
matrimonio la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento
para el acto matrimonial
La norma prev que la falta de salud mental debe impedirle a la persona tener discernimiento para
el acto matrimonial. La valla legal no es cualquier afeccin sino solo aquella que impida el
discernimiento.-
De acuerdo con el nuevo paradigma, la capacidad se presume y una limitacin en la salud mental no
conlleva necesariamente la imposibilidad de prestar un consentimiento valido.-
Este impedimento es absoluto, transitorio, dispensable y la sancin que acarrea es la nulidad
relativa. El articulo 405 autoriza la dispensa judicial. La norma permite que los sujetos con
padecimientos mentales puedan, a pesar de ello, contraer matrimonio valido, previa dispensa
judicial. Este proceso requiere la intervencin y el dictamen del equipo interdisciplinario a fin de
determinar si la falta de salud mental le permite al sujeto comprender las consecuencias del acto
matrimonial.-
Art. 405. Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del inciso g) del artculo 403,
puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial.
La decisin judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensin de
las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relacin por parte
de la persona afectada.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; tambin puede hacerlo
con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente.
IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
Son aquellos que afectan la regularidad de la celebracin del matrimonio, pero no provocan su
invalidez, aunque de celebrarse el matrimonio pueden conllevar sanciones para el oficial publico.
Su violacin determina la ilicitud del matrimonio pero no afecta su validez. Tambin se los llama
prohibitivos porque se agotan en la prohibicin y solo cumplen una funcin preventiva.-
Enfermedad venrea en periodo de contagio: Este impedimento es temporario pues solo rige
mientras dure el periodo de contagio y en el quedan comprendidas todas las enfermedades venreas
y paravenereas provocadas por el contagio sexual.-
Con respecto al SIDA, el mismo no se encuentra incluido en el art 403, pero se admite la posicin
de los sujetos legitimados.-
EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento marital es uno de los requisitos esenciales para la existencia del matrimonio. Es
la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujecin a las reglas legales a las
que esta sometido el vnculo conyugal.-
Art. 406. Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es
indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Cdigo para el matrimonio a
distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
El consentimiento marital es la declaracin verbal, escrita o por cualquier oro medio inequvoco
mediante el cual los contrayentes expresan su voluntad de celebrar su matrimonio.-
IMPOSICION DE MODALIDADES
El artculo 408 establece:
Art. 408. Consentimiento puro y simple. El consentimiento matrimonial no puede someterse a
modalidad alguna. Cualquier plazo, condicin o cargo se tiene por no expresado, sin que ello
afecte la validez del matrimonio.
Se mantiene sin modificaciones lo dispuesto en el ordenamiento derogado.-
Se prohbe a los cnyuges introducir modalidades en el acto jurdico matrimonial. No obstante, en
caso de que se lo hiciese, el matrimonio ser valido y la modalidad ineficaz. La norma sienta el
principio de que el consentimiento debe ser incondicional, vedndose expresamente la posibilidad
de que los contrayentes autorregulen el acto a travs de clusulas modales. En suma, los
contrayentes no pueden decidir contraer matrimonio por un determinado plazo o bajo alguna
condicin o bien imponer un cargo para alguno de los contrayentes o terceros.-
Intervencin de autoridad competente: Como regla general la autoridad competente para celebrar un
matrimonio es un oficial publico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas que corresponda al domicilio de los futuros cnyuges.-
Las excepciones se dan en los supuestos de matrimonio en articulo de muerte o matrimonio a
distancia, pues el primero pued celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial y en el segundo
el consentimiento se expresa ante la autoridad competente del lugar donde se encuentra el ausente.-
Si un matrimonio es celebrado por una autoridad incompetente o que carezca del necesario
nombramiento para el ejercicio de su funcin, no incide sobre la existencia del vinculo, siempre que
se den las siguientes condiciones: que al menos uno de os cnyuges hubiera procedido de buena fe
y que el oficial ejerciera sus funciones pblicamente.-
Si ambos cnyuges fuesen de mala fe y/o el oficial pblico no ejerciera sus funciones pblicamente
el matrimonio seria inexistente, no produciendo efectos. El Cdigo representa un avance respecto
de la legislacin derogada, pues el anterior art. 172 prevea que el consentimiento manifestado ante
una autoridad incompetente no producira efectos civiles, aun cuando los contrayentes hubiesen
obrado de buena fe.-
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
El art 409 dispone:
Art. 409. Vicios del consentimiento. Son vicios del consentimiento:
a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo
sufri no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado
razonablemente la unin que contraa.
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien
lo alega.
Para reputar como voluntario un acto jurdico, deben confluir en l dos elementos. Un elemento
externo que es la declaracin de la voluntad y otro elemento interno, esto es el discernimiento, la
intencin y la libertad.-
Violencia: Este vicio matrimonial permite que, mediante una coaccin externa, se tuerza la voluntad
de aquellos en uno u otro sentido. La violencia puede ser tanto fsica como moral o intimidacin.-
La violencia fsica es la fuerza irresistible ejercida sobre uno o ambos contrayentes para obtener la
celebracin de matrimonio. La violencia moral se da cuando se inspira en el sujeto el temor racional
y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la de sus descendientes o
ascendientes. La privacin de la libertad causa la nulidad del acto, en los trminos del art. 276
Art. 276. Fuerza e intimidacin. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de
sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de
la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situacin del amenazado y las dems circunstancias del caso.
Dolo: El dolo afecta la intencin de uno o ambos contrayentes y puede tener lugar a travs de una
accin u omisin dolosa. La accin dolosa consiste en:
Art. 271. Accin y omisin dolosa. Accin dolosa es toda asercin de lo falso o disimulacin de
lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee para la celebracin del
acto. La omisin dolosa causa los mismos efectos que la accin dolosa, cuando el acto no se habra
realizado sin la reticencia u ocultacin.
As, el dolo califica la conducta de uno de los contrayentes (dolo directo) o de un tercero (dolo
indirecto) que, mediante las maniobras, artificios o maquinaciones indujo al otro contrayente a
contraer matrimonio.-
Para juzgar la entidad del dolo como vicio del consentimiento matrimonial, hay que estarse en lo
dispuesto en el artculo 272:
Art. 272. Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es
determinante de la voluntad, causa un dao importante y no ha habido dolo por ambas partes.
Para viciar el consentimiento el dolo debe ser esencial, grave, la causa determinante del acto,
ocasionar un dao importante y no debe existir dolo reciproco.-
Error: Es el falso conocimiento de un hecho al que el contrayente llega de manera espontnea. El
art. 409 prev dos supuesto de error como vicio del consentimiento marital. El error acerca de la
persona del otro contrayente y/o el error sobre las cualidades personales de aquel.-
Debe recaer sobre aspectos esenciales, es decir, debe ser grave, determinante de la voluntad del
contrayente porque de haber conocido la realidad, quien lo invoca no habra consentido el
matrimonio, y excusable, porque a la victima le es exigible una mediana diligencia para no caer en
el.-
NULIDAD. ESPECIALIDAD DEL REGIMEN JURIDICO APLICABLE
Uno de los conflictos mas importantes que en esta materia se ha generado, ha sido desentraar si la
nulidad del matrimonio contaba con un rgimen jurdico especial o era posible aplicarle
subsidiariamente las normas de la nulidad de los actos jurdicos en general.
El nuevo Bodigo no contiene una norma general que ponga fin al conflicto, aunque mantiene la
misma regla del antiguo art 239 en el nuevo art. 715:
Art. 715. Sentencia de nulidad. Ningn matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo
anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
Ello permite concluir que si bien pueden continuar suscitndose discusiones, lo cierto es que las
causales de nulidad del matrimonio estn taxativamente establecidas as como las personas que se
les otorga legitimacin para accionar, no siendo aplicables subsidiariamente las normas que regulan
los actos jurdicos en general.
CLASIFICACION. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
Los arts 424 y 425 establecen que el matrimonio puede verse afectado nicamente por supuestos de
nulidad absoluta y relativa. En el primer caso se trata de situaciones en las que se ve afectado el
pblico familiar, adems del inters particular de los cnyuges.
La nulidad relativa tiende a proteger el inters particular y familiar de los contrayentes y, a
diferencia de la absoluta, puede operar la confirmacin del acto matrimonial.
Las nulidades matrimoniales se diferencian de las de los actos jurdicos en general:
a) No pueden decretarse de oficio
b) la nulidad de los actos jurdicos puede articularse como accin u omisin, mientras que las
nulidades matrimoniales solo pueden articularse como accin
c) El Ministerio Publico o cualquier interesado excepto por la parte que invoque la propia torpeza
para lograr un provecho pueden invocar la nulidad absoluta de los actos jurdicos, cuestin que
difiere en el rgimen de nulidad del matrimonio, ya que solamente los legitimados en cada caso
pueden invocarla.-
d) La accin de nulidad relativa de los actos jurdicos en general es prescriptible y renunciable, en
cambio las acciones de estado de familia, en las que se encuentra la nulidad del matrimonio, son
irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extincin en los casos y formas previstas.-
CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA
ARTCULO 424.- Nulidad absoluta. Legitimados. Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado
con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artculo 403.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que podan oponerse a
la celebracin del matrimonio.
Parentesco. Articulo 403 inc a); b) y c): En cuanto al parentesco en lnea recta en todos los grados
(inc. a), la regulacin actual del impedimento no hace distinciones respeto al origen del vinculo que
une a las personas, es decir, que la limitacin alcanza al parentesco por naturaleza, por adopcin o
por tcnicas de reproduccin humana asistida.-
En cuanto al inc b) el Cdigo cambio la denominacin de hermanos y medio hermanos por la de
bilaterales (aquellos que tienen en comn ambos padres) y unilaterales (aquellos que tienen en
comn a uno de los padres). La prohibicin rige para el parentesco en segundo grado de la lnea
colateral, sin importar el origen del vnculo.-
En relacin a la afinidad (inc c) rige el impedimento de entre uno de los cnyuges con los
descendientes y ascendientes del otro, sin limitacin.-
Si bien el art 424 no lo menciona expresamente, debe incluirse la situacin contemplada en el
articulo 575 segunda parte:
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vnculo jurdico
alguno con stos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos trminos
que la adopcin plena.
Matrimonio anterior mientras subsista: Es llamado tambin impedimento de ligamen. De no mediar
disolucin del vnculo anterior por muerte de uno de los cnyuges, sentencia de divorcio o
declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento, queda vedada la celebracin de un nuevo
matrimonio.-
Supuesto de crimen: Se trata de un impedimento que obsta a la celebracin de matrimonio valido
entre el condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio de una persona y su cnyuge
suprstite. Debe haberse tratado de un homicidio doloso, declarado tal mediante sentencia
condenatoria, no bastando la tentativa.-
LEGITIMACION PARA DEDUCIR LA ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA
La ultima parte desarticulo 424 establece que: La nulidad puede ser demandada por cualquiera de
los cnyuges y por los que podan oponerse a la celebracin del matrimonio.
Cualquiera de los cnyuges: Los supuestos que habilitan la nulidad absoluta del matrimonio, violan
el orden pblico familiar nacional e internacional y, en favor de este es que se le otorga legitimacin
aun al cnyuge que dolosamente provoco la nulidad.-
Quienes podran oponerse a la celebracin del matrimonio:
ARTCULO 411.- Legitimados para la oposicin. El derecho a deducir oposicin a la celebracin
del matrimonio por razn de impedimentos compete:
a. al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
b. a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el
origen del vnculo;
c. al Ministerio Pblico, que debe deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos
impedimentos, especialmente, por la denuncia de cualquier persona realizada de conformidad con
lo dispuesto en el artculo siguiente.
CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA
Estn previstas en
Art. 425. Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa:
a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del artculo 403; la
nulidad puede ser demandada por el cnyuge que padece el impedimento y por los que en su
representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. En este ltimo caso, el
juez debe or al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al
pedido de nulidad.
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la
correspondiente dispensa. La peticin de nulidad es inadmisible despus de que el cnyuge o los
cnyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del artculo 403. La
nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges si desconocan el impedimento.
La nulidad no puede ser solicitada si el cnyuge que padece el impedimento ha continuado la
cohabitacin despus de haber recuperado la salud; y en el caso del cnyuge sano, luego de haber
conocido el impedimento.
El plazo para interponer la demanda es de un ao, que se computa, para el que sufre el
impedimento, desde que recuper la salud mental, y para el cnyuge sano desde que conoci el
impedimento.
La nulidad tambin puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el
impedimento y que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. El plazo para
interponer la demanda es de tres meses desde la celebracin del matrimonio. En este caso, el juez
debe or a los cnyuges, y evaluar la situacin del afectado a los fines de verificar si comprende el
acto que ha celebrado y cul es su deseo al respecto.
c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el
artculo 409. La nulidad slo puede ser demandada por el cnyuge que ha sufrido el vicio de error,
dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitacin por ms de
treinta das despus de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para
interponer la demanda es de un ao desde que cesa la cohabitacin.
Se refieren a los otros impedimentos dirimentes contemplados en el art 403; es decir, falta de edad
nupcial y falta permanente o transitoria de salud mental. Asimismo contempla tambin los
supuestos donde el consentimiento matrimonial se encuentre afectado por alguno de los vicios de la
voluntad previstos en el art 409.
Son supuestos de nulidad relativa porque la ley protege el inters de los propios contrayentes.-
Falta de edad nupcial: Significa que uno o ambos contrayentes no han llegado a la edad de 18 aos,
que es la edad nupcial exigida por la ley.
Debe tenerse en cuenta que por debajo de esa edad, el Cdigo prev la posibilidad de contraer
matrimonio valido en el art 404
Art. 404. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del artculo 403,
el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer matrimonio previa
dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer matrimonio con
autorizacin de sus representantes legales. A falta de sta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales.
La decisin judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona,
referidos especialmente a la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial;
tambin debe evaluar la opinin de los representantes, si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela
slo puede ser otorgada si, adems de los recaudos previstos en el prrafo anterior, se han
aprobado las cuentas de la administracin. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor
pierde la asignacin que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 129 inciso d).
Los legitimados para promover la accin de nulidad relativa son el cnyuge que no tiene edad legal,
los progenitores que tuvieran el ejercicio de la responsabilidad parental y el Ministerio Publico. La
accin es negada al contrayente no afectado por el impedimento, al igual que en el Cdigo anterior.-
La accin no prosperar si el cnyuge incapaz es odo por el juez, su opinin tenida en cuenta y ste
solicita el rechazo de la accin. Tampoco prosperara si no hay merito para dictar una sentencia que
haga lugar a la misma, tomando en cuenta lo expresado por el sujeto protegido por el supuesto de
nulidad relativa.-
Falta permanente o transitoria de edad mental: Se configura cuando la falta de salud mental en
algunos de los contrayentes imposibilita tener el discernimiento necesario para celebrar el acto, ya
que de llevarse a cabo importara que el consentimiento del cnyuge no sea valido.-
La falta de salud mental puede ser permanente o transitoria, este ltimo caso puede tener lugar por
circunstancias accidentales como la intoxicacin alcohlica o por drogas, por ejemplo.-
Podrn promover esta accin cualquiera de los cnyuges que desconociera el impedimento al
momento de la celebracin del acto, salvo que haya continuado con la cohabitacin luego de su
recuperacin o luego de que el cnyuge sano hubiera conocido el impedimento. Si han dejado de
convivir, el plazo para interponer la accin es de un ao desde que el cnyuge que sufre el
impedimento recupero la salud y para el cnyuge sano desde que conoci el impedimento.-
Tambin podrn promover la accin cualquiera de los parientes de la persona incapaz que podran
haberse opuesto a la celebracin del matrimonio, es decir, los ascendientes, descendientes y
hermanos vinculados a la persona que padece el impedimento. Sin embargo la accin de nulidad de
los parientes caduca si transcurren tres meses desde el da que contrajeron enlace.-
En sntesis, las circunstancias que obstaculizan la promocin de la accin de nulidad son:
El conocimiento por parte de los cnyuges del impedimento al momento de contraer enlace
La continuidad de la cohabitacin despus de haber recuperado la salud, en el caso del que
padece el impedimento. Cesada la convivencia, el transcurso del plazo de un ao desde
aquel restablecimiento
En el caso del cnyuge no afectado en la salud mental, la continuidad de la cohabitacin
despus de haber conocido el impedimento. Cesada la convivencia, el transcurso del plazo
de un ao desde aquel conocimiento
El transcurso de tres meses desde la celebracin del matrimonio, en el caso de los parientes
del cnyuge que padece la incapacidad y estn entre los legitimados para oponerse a la
celebracin del matrimonio
Vicios del consentimiento: El ltimo supuesto de nulidad relativa es el contemplado en el art. 425
inc c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el
artculo 409. La nulidad slo puede ser demandada por el cnyuge que ha sufrido el vicio de error,
dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitacin por ms de
treinta das despus de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para
interponer la demanda es de un ao desde que cesa la cohabitacin.
En este caso el nico que cuenta con la posibilidad de atacar el matrimonio, es el cnyuge victima
del vicio, no hay otra legitimacin prevista.-
La interrupcin de la cohabitacin debe efectivizarse dentro de los 30 das, si ello no sucede en ese
tiempo se confirma tcitamente el matrimonio. El plazo de un ao previsto para interponer la
demanda, marca el tambin el momento a partir del cual se produce la caducidad de la accin de
nulidad del matrimonio.
De lo expuesto se deduce que
a) Hay un solo legitimado y es el cnyuge victima del error, dolo o violencia
b) Se habilita la accin de nulidad con la interrupcin de la cohabitacin dentro de los 30 das
desde el cese del vicio que lo aqueja
c) La demanda debe interponerse en el plazo de un ao desde que finalizo la cohabitacin.-
El nuevo Cdigo suprimi la impotencia como causal de nulidad relativa, ya que atenta a la
dignidad de las personas ventilar ese tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es
invasiva de la intimidad.-
Caducidad de la accin de nulidad del matrimonio por la muerte de uno de los cnyuges: Art.
712. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de familia son
irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extincin en la forma y en los casos que la ley
establezca.
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia estn sujetos a
prescripcin.
Por su parte, el artculo 714 comienza diciendo: Caducidad de la accin de nulidad del
matrimonio por la muerte de uno de los cnyuges. La accin de nulidad del matrimonio no puede
ser intentada despus de la muerte de uno de los cnyuges Regla que resulta aplicable tanto para
los casos de nulidad absoluta y nulidad relativa. Finaliza el articuloLa accin de nulidad de
matrimonio deducida por el Ministerio Pblico slo puede ser promovida en vida de ambos
esposos
Excepciones
Producida la muerte de uno de los contrayentes, el matrimonio solo podra ser anulado si ocurre
alguna de las siguientes circunstancias:
Que la accin de nulidad.. a) sea deducida por un cnyuge contra el siguiente matrimonio
contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cnyuge demandante, se
debe resolver previamente esta oposicin;
El impedimento de ligamen habilita la accin de nulidad absoluta del matrimonio y admite que se
promueva aun despus de que el vinculo conyugal se hubiere disuelto por la muerte del consorte
bgamo. La excepcin permite que un cnyuge demande la nulidad del segundo matrimonio
contrado por el otro con el impedimento del art 403 inc d). Puede ocurrir que hayan muerto uno o
ambos contrayentes del segundo connubio, la norma no distingue.-
Si solo muri el bgamo, se contempla la posibilidad de que el cnyuge del segundo matrimonio
pueda deducir en ese momento la nulidad del primero y, en este caso debe resolverse previamente,
este planteo. Declarada la nulidad del primer matrimonio, desaparece el impedimento de ligamen
que afectaba al segundo.-
Que la accin de nulidad b) sea deducida por el cnyuge suprstite de quien contrajo
matrimonio mediando impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del
vnculo anterior;
En este caso, habindose constituido el vinculo conyugal con impedimento de ligamen, la ley
habilita al cnyuge supersite del bgamo a demandar la nulidad de su propio matrimonio. Puede
promover la accin nicamente si ignoraba la existencia del impedimento al momento de la
celebracin del enlace.-
Que la accin de nulidad c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la
nulidad absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes.
Se trata de la posibilidad de accionar que tienen los ascendientes o descendientes, pero solo si es
para determinar derechos que a ellos les corresponden, por ejemplo en un tramite sucesorio.
nicamente pueden alegar circunstancias o hechos que configuren casos de nulidad absoluta, esto
es cuando existan impedimentos de parentesco, ligamen o crimen.-
En sntesis, para que proceda esta excepcin deben concurrir tres requisitos:
Que exista un derecho cuya certeza dependa de la nulidad del matrimonio, es decir que esta ultima
opere como un presupuesto para otra accin
Que se trate de nulidad absoluta
Que quienes la invoquen sean ascendientes o descendientes
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
La sentencia de nulidad del matrimonio deja sin efecto el estado de familia adquirido y los
consortes son desplazados del estado de casados y vuelven al que tenan antes de la celebracin del
acto matrimonial
Esta accin de nulidad es declarativa y en consecuencia, retroactiva. La sentencia proyectara sus
efectos al da de la celebracin del matrimonio.-
La nulidad afecta solo el vinculo conyugal, sino que sus consecuencias inciden en todo un cumulo
de situaciones familiares creadas hasta la sentencia de nulidad.-
Matrimonio anulado y terceros:
Art. 426. Nulidad matrimonial y terceros. La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los
cnyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con
los cnyuges.
La ley adopta la teora de la apariencia, brindando puntualmente proteccin al tercero de buena fe
que haya actuado creyendo en una situacin exterior, idnea y suficiente, creada por otro, otorgando
al acto aparente la facultad de provocar los efectos propios que la ley le asigna.-
Matrimonio anulado y matrimonio putativo: Se denomina matrimonio putativo al celebrado al
menos con buena fe de uno de los cnyuges. El nuevo Cdigo mantiene los tres supuestos como lo
hacia el cdigo anterior, aunque solo los dos primeros se reputaran matrimonio putativo: i) buena fe
de ambos cnyuges; ii) buena fe de uno solo de los cnyuges y iii) mala fe de ambos cnyuges.-
El artculo 427 define que debe entenderse por buena fe:
Art. 427. Buena fe en la celebracin del matrimonio. La buena fe consiste en la ignorancia o
error de hecho excusables y contemporneos a la celebracin del matrimonio sobre el impedimento
o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contrado bajo la violencia del otro
contrayente o de un tercero.
Los requisitos para que se configure la buena fe es que debe existir al momento de la celebracin
del matrimonio; la ignorancia o el error deben ser excusables, a menos que sea la consecuencia de
una accin dolosa; no puede alegarse el error de derecho (aplicacin del articulo 8 del nuevo
cdigo).-
La ltima parte del art 427 establece que tambin ser considerado de buena fe el cnyuge que ha
contrado enlace bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.-
BUENA FE DE AMBOS CONYUGES
El articulo 428 establece en su primera parte:
Art. 428. Efectos de la buena fe de ambos cnyuges. Si el matrimonio anulado ha sido contrado
de buena fe por ambos cnyuges produce todos los efectos del matrimonio vlido hasta el da en
que se declare su nulidad
Dichos efectos se extendern tanto respecto a los cnyuges como en relacin con la filiacin de los
hijos. La norma continua:
La sentencia firme disuelve el rgimen matrimonial convencional o legal supletorio.
Si la nulidad produce un desequilibrio econmico de uno ellos en relacin con la posicin del otro,
se aplican los artculos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la
nulidad
Como surge del texto, las consecuencias son las siguientes:
a) La sentencia de nulidad pone fin al deber alimentario
b) Si la sentencia de nulidad produce en uno de los cnyuges un desequilibrio econmico en
relacin con la posicin del otro, se habilita a acudir al sistema de las prestaciones compensatorias.
En el caso la compensacin puede consistir en una prestacin nica, en una renta por tiempo
determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Tambin puede pagarse con dinero,
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo. La forma de pago puede ser
acordada por las partes o decidida por el juez. La determinacin judicial de la procedencia y el
monto de la compensacin econmica se llevara a cabo de acuerdo con las circunstancias del caso.
La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los 6 meses de haberse dictado la
sentencia de nulidad.
c) Solo excepcionalmente y con autorizacin judicial, pueden continuar usando el apellido del otro
cnyuge: Art. 67. Cnyuges. Cualquiera de los cnyuges puede optar por usar el apellido del
otro, con la preposicin de o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del
otro cnyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cnyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cnyuge mientras no contraiga nuevas
nupcias, ni constituya unin convivencial.
d) Subsiste la emancipacin que deriva de la celebracin del matrimonio de una persona menor de
18 aos.
e) Derecho hereditario. Segn el art 2437, el divorcio, la separacin de hecho sin voluntad de unirse
y la decisin judicial de cualquier tipo que implica el cese de la convivencia, excluyen el derecho
hereditario entre cnyuges. El articulo citado, al referirse a cualquier tipo de decisin judicial queda
comprendida en el supuesto la sentencia de nulidad y en consecuencia cesa la vocacin hereditaria.
Ahora, si el deceso se produjo antes del dictado de la sentencia que invalida las nupcias, el cnyuge
supersite mantiene su condicin de heredero, a menos que hayan estado separados de hecho sin
voluntad de unirse
f) Corresponder derecho a pensin si uno de los cnyuges fallece antes de dictada la sentencia de
nulidad
g) La sentencia firme que anula el matrimonio putativo disuelve el rgimen matrimonial
convencional o legal supletorio. En este ltimo caso, la disolucin de la comunidad se produce con
efecto retroactivo al da de la notificacin de la demanda.
h) Respecto del carcter de la filiacin de los hijos, ser matrimonial y as se determinara si se
cumplen los requisitos del art. 566 el cual dispone, salvo prueba en contrario:
Presuncin de filiacin. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cnyuge los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a la
interposicin de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separacin de hecho o de
la muerte
La nulidad del matrimonio no altera los deberes y derechos que la responsabilidad parental
conlleva.-
BUENA FE DE UNO DE LOS CONYUGES
Cuando el vinculo conyugal se anula y solo uno de los cnyuges obro de buena fe al momento de la
celebracin, ste ser beneficiario de los efectos de un matrimonio valido hasta el da de la
sentencia que invalide las nupcias. Tal es la regla que establece la primera parte del artculo 429.-
En consecuencia, los efecto derivados de esta situacin jurdica sern los siguientes:
a) La sentencia de nulidad pone fin al deber alimentario que les corresponde a ambos esposos
b) El cnyuge de buena fe puede solicitarle al otro si correspondiere, las prestaciones
compensatorias, inicindose el plazo con la sentencia que declaro la nulidad
c) En relacin con la emancipacin que deriva de la celebracin del matrimonio de una persona
menor de 18 aos, sta subsiste para el conyuge de buena fe. La emancipacin del cnyuge de mala
fe, cesa a partir del da en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada
d) El cnyuge de buena fe puede revocar las donaciones realizadas a su consorte que obro de mala
fe
e) El uso del apellido del otro consorte, subsistir solo excepcionalmente y con autorizacin judicial
en cabeza del de buena fe
f) El cnyuge de buena fe puede demandar por indemnizacin de daos y perjuicios al cnyuge de
mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia. La
relacin debe ser plena. La prescripcin de la accin debe computarse desde la sentencia de nulidad
pasada en autoridad de cosa juzgada, con un plazo de 3 aos
g) Subsiste derecho hereditario a favor del cnyuge de buena fe cuando la sentencia que invalida las
nupcias se ha dictado despus del fallecimiento del de mala fe.-
h) Corresponder el derecho a pensin al cnyuge sobreviviente, si es el de buena fe, y el
fallecimiento del otro se produjo antes de la sentencia de nulidad.-
i) Si los esposos estaban sometidos al rgimen de comunidad, el de buena fe puede optar por
considerar que el matrimonio estaba regido por el rgimen de la separacin de bienes; puede
liquidar los bienes con base en el rgimen de comunidad o puede exigir la demostracin de los
aportes de cada cnyuge, a fin de dividir los bienes como si se tratare de una sociedad no
constituida regularmente. La eleccin depender de las conveniencias del cnyuge de buena fe.
Adems, el art 504 establece que: Bigamia. En caso de bigamia y buena fe del segundo cnyuge, el
primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolucin de su matrimonio, y el
segundo a la mitad de la masa ganancial formada por l y el bgamo hasta la notificacin de la
demanda de nulidad.
j) En relacin con los hijos, su filiacin ser matrimonial si se dan los presupuestos del art. 566, no
produciendo efectos la nulidad del matrimonio respecto a la titularidad y el ejercicio de la
responsabilidad parental.-
MALA FE DE AMBOS CONYUGES
Si ambos cnyuges son de mala fe, la nulidad declarada tendr efectos retroactivos a la fecha de
celebracin del matrimonio y, al no ser tal, no producir ningn efecto.
Art. 430. Efectos de la mala fe de ambos cnyuges. El matrimonio anulado contrado de mala fe
por ambos cnyuges no produce efecto alguno.
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una
sociedad no constituida regularmente.
El matrimonio anulado, cuando ambos cnyuges son de mala fe, se reputa carente de efectos, sin
perjuicio de los derechos de los terceros que de buena fe hayan contratado con los cnyuges.-
Art. 426. Nulidad matrimonial y terceros. La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los
cnyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con
los cnyuges.
La nulidad no afectara tampoco los deberes y derechos en relacin con los hijos aunque su filiacin
se determinara de acuerdo con las pautas de la filiacin extramatrimonial, aplicndose el resto de las
normas sobre responsabilidad parental.-
NULIDAD E INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO
Art. 406. Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es
indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Cdigo para el matrimonio a
distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
En consecuencia, si no hay consentimiento expresado por los contrayentes o autoridad competente
que reciba esa manifestacin, no existe un matrimonio.-
Las diferencias entre una y otra son:
a) Un matrimonio inexistente no produce efecto civil alguno, aun cuando los contrayentes fueran de
buena fe, mientras que un matrimonio anulado puede tener consecuencias si uno o ambos
contrayentes son de buena fe
b) La inexistencia no requiere el dictado de una resolucin judicial que la declare. No tiene plazo de
prescripcin o caducidad. En cambio en la nulidad se requiere en todos los casos de una sentencia
judicial dictada en un proceso iniciado solo por quienes estn legitimados para ello
c) La regulacin de la nulidad del matrimonio incluye, en algunos casos, la posibilidad de su
confirmacin y/o la caducidad de la accin para solicitarla. Esta posibilidad es inviable frente a la
inexistencia del matrimonio.-
UNIDAD TEMATICA 4 - DIVORCIO

CONCEPTO. REQUISITOS. EVOLUCION LEGISLATIVA


El Cdigo Civil y Comercial adopta un divorcio incausado, a peticin de ambos o de uno de los
esposos y sin requerir plazo alguno.
En esta materia se produce una profunda innovacin pues se deja definitivamente en el pasado el
sistema inculpatorio.-
El Cdigo de Vlez y la ley 2393 solo prevean una separacin personal que no disolva el vinculo,
basada en la culpa por haber infringido algn deber matrimonial uno o ambos esposos. Con la
sancin de la ley 17.711 se regula separacin personal por presentacin conjunta que consista en la
peticin que realizaban ambos esposos de acceder a un divorcio no dirimente por existir causas
graves que hacan moralmente imposible la vida en comn. Es con la sancin de la ley 23.515 que
se instala el divorcio vincular en la Argentina. Esta ley regulo por un lado la separacin personal
que no disolva el vinculo matrimonial y por el otro, previo el divorcio dirimente cuya principal
consecuencia era que se recupera aptitud para celebrar nuevo matrimonio.
A la separacin personal se poda acceder por cuatro vas, la primera de ellas con imputacin de
causales culpables al otro esposo basndose en el incumplimiento de alguno de los deberes
conyugales. Las otras tres alternativas eran objetivas (sin atribucin de culpas) debindose constatar
solamente los presupuestos fcticos que indicaban que el matrimonio no poda sostenerse;
1.- Alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a las drogas de
uno de los cnyuges.-
2.- Separacin de hecho sin voluntad de unirse por mas de dos aos
3.- Presentacin conjunta.-
A su vez, el divorcio admita 4 posibilidades:
a) Por las mismas causales subjetivas que la reparacin personal
b) Por las objetivas de separacin de hecho sin voluntad de unirse por mas de tres aos
c) Por presentacin conjunta
d) Finalmente se poda llegar a disolver el vinculo por conversin de la sentencia de separacin
personal.-
La culpa o falta de ella, incida en las consecuencias jurdicas. Si la sentencia declaraba la culpa de
uno de ellos y la inocencia del otro, este ultimo gozaba de los alimentos, de la posibilidad de que se
le atribuya vivienda y conservaba la vocacin sucesoria.-
Si al decisorio se llegaba por causales objetivas, las consecuencias eran iguales para ambos
esposos.-
PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL SISTEMA ACTUAL
La nueva modalidad presenta las siguientes particularidades:
Supresin de las causales subjetivas: Es la eliminacin de los deberes matrimoniales como deberes
jurdicos, a excepcin de la obligacin alimentaria en determinados supuestos. Sin embargo, el
incumplimiento de este deber no configura una causal de divorcio.
Art. 431. Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn
basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua.
El deber de fidelidad se transforma en un deber moral y tanto el proyecto de vida en simn como la
cooperacin y convivencia constituyen pautas orientativas cuyo incumplimiento no acarrea
consecuencias jurdicas. En cuanto a la asistencia, es generadora de efectos en su faz econmica,
pues se pueden peticionar alimentos, exigir su cumplimiento, solicitar medidas cautelares, etc, pero
carecen virtualidad como para erigirse en causal de divorcio.-
Supresin de los plazos: El nuevo plexo normativo consagra el divorcio incausado. En consecuencia
se han suprimido todos los plazos, tanto los que exigan un numero de aos de matrimonio como
aquellos en los que se deba acreditar los lapsos de separacin de hechos requeridos.
Se afirma en los fundamentos que se elimina todo plazo de espera para la tramitacin del divorcio.
Esta postura legislativa se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el
mbito de la intimidad de los cnyuges
Supresin de las audiencias de conciliacin que exiga el Cdigo derogado: Se parte de la base de la
no injerencia del estado en materia que atae exclusivamente a los involucrados pues la causa del
divorcio es la voluntad de uno o de ambos cnyuges de culminar la relacin matrimonial. En este
marco no hay espacio para que deban contarle al juez las razones que signaron la decisin, pues los
motivos quedan en la esfera intima de quienes los han padecido. De ah la supresin de las
audiencias que prevea el viejo art. 236 del Cdigo derogado. La obligacin establecida en el art.
236 en cuanto ordenaba la comparecencia personal de los cnyuges ante el juez ante quien deban
dar las explicaciones de las causa graves que hacan imposible la vida en comn y la tarea del juez
de hacerlos reflexionar y convencerlos de continuar el matrimonio, resultaba una injerencia
injustificada en el mbito de la privacidad de los cnyuges.-
Innecesariedad de la voluntad de ambos esposos para acceder al divorcio:
Art. 437. Divorcio. Legitimacin. El divorcio se decreta judicialmente a peticin de ambos o de
uno solo de los cnyuges.
El otro gran avance del nuevo Cdigo es que la disolucin del vnculo puede ser solicitada por uno
solo de los miembros de la pareja. Obviamente tambin pueden hacerlo de forma conjunta. En
ambos casos es requisito indispensable presentar un convenio regulador.-
Es posible acceder al divorcio sin el consentimiento del otro, pero se debe asumir las consecuencias
que acarreara la ruptura, tales como: con quien de los padres vivirn los hijos, alimentos, atribucin
de la vivienda, etc. Todos estos temas deben proponerse claramente en el convenio regulador y se
apela a que el mismo sea redactado con madurez. El convenio no debe redactarse en forma
superficial solo para cumplir el requisito.-
Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio: La facultad de solicitar el divorcio es
irrenunciable. Esta caracterstica no es novedosa ya que se encontraba regulada en el antiguo
Cdigo, en la ley 2393 y en la ley 23.515. Actualmente el art 436 dispone:
Art. 436. Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad
de pedir el divorcio; el pacto o clusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no
escrito.
PROCESO DE DIVORCIO. CARACTERISTICAS
Art. 438. Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda peticin de divorcio debe ser
acompaada de una propuesta que regule los efectos derivados de ste; la omisin de la propuesta
impide dar trmite a la peticin.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cnyuges, el otro puede ofrecer una propuesta
reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompaar los elementos en que se
fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a peticin de las partes, que se incorporen otros que se
estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los
cnyuges a una audiencia.
En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser
resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
El procedimiento se inicia a peticin de ambos o de uno solo de los cnyuges: Es requisito
ineludible adjuntar a la demanda una propuesta de convenio regulador. El objetivo es que el
cnyuge que inicia el trmite reflexione sobre las consecuencias de la ruptura a pesar de la
disolucin del vnculo.-
Si la solicitud es conjunta, es probable que haya acuerdo en los efectos que regularan su vida futura
como padres y ex esposos, aunque puede no haberlos, en cuyo caso las consecuencias que no se
hayan conciliado tramitaran por el proceso que prevea la ley local.
Si la presentacin es unilateral se dar traslado al otro cnyuge quien podr coincidir con la
propuesta agregada por su consorte o adjuntar una distinta. El desacuerdo no suspende el dictado de
la sentencia de divorcio.
Incluso puede suceder que haya acuerdo en algunos de los puntos propuestos y no en otros. Si,
previa audiencia ni se llega a un acuerdo total, pueden homologarse aquellos puntos resueltos y
tramitar los pendientes conforme el procedimiento previsto por la ley local.
EFECTOS
CONVENIO REGULADOR
El art 439 establece:
Art. 439. Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones
relativas a la atribucin de la vivienda, la distribucin de los bienes, y las eventuales
compensaciones econmicas entre los cnyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en
especial, la prestacin alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fcticos
contemplados en esta Seccin, en consonancia con lo establecido en este Ttulo y en el Ttulo VII de
este Libro. Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de
inters de los cnyuges.
Tambin se ha previsto que se pueda requerir de las partes las garantas que avalen el cumplimiento
de su propuesta. Al respecto el art 440 establece:
Art. 440. Eficacia y modificacin del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado
otorgue garantas reales o personales como requisito para la aprobacin del convenio.
El convenio homologado o la decisin judicial pueden ser revisados si la situacin se ha
modificado sustancialmente.
Es probable que no todas las propuestas del convenio que acompaen a la peticin de divorcio sean
razonables y aceptadas por el otro. Puede suceder que se las presente solo para cumplir el requisito
y obtener el divorcio. Tambin es posible que el otro rechace el acuerdo equilibrado con el nico
propsito de trasladar el conflicto a los efectos ya que le ha sido vedado el litigio por el divorcio.-
Es indudable que habr supuestos que necesariamente necesitaran la decisin del juez. Es e propio
art. 438 que establece que las cuestiones en las cuales no se hayan podido acocar las diferencias,
estas tramitaran por la va que prevea la legislacin local.
A su vez, el art.8 de la ley 26.994 dispone: En los supuestos en los que al momento de entrada en
vigencia de esta ley se hubiese decretado la separacin personal, cualquiera de los que fueron
cnyuges puede solicitar la conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular.
Si la conversin se solicita de comn acuerdo, es competente el juez que intervino en la separacin
o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opcin; se resuelve, sin trmite alguno,
con la homologacin de la peticin.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separacin o el del
domicilio del ex cnyuge que no peticiona la conversin; el juez decide previa vista por tres (3)
das. La resolucin de conversin debe anotarse en el registro que tom nota de la separacin.
La norma es clara, se regula la posibilidad de convertir la separacin personal en divorcio por
solicitud conjunta o unilateral, estableciendo en cada caso quien es el juez competente.-
El trmite es simple, cuando ambos solicitan la conversin, la misma se homologa por el
magistrado sin ningn otro requisito. Cuando solo uno de los esposos lo pide, se da vista por tres
das y luego se resuelve, sin posibilidad de impedir el acceso al divorcio, en consonancia con lo
medular de la reforma. El traslado tiene como objeto poner en conocimiento del otro consorte la
pretensin de su cnyuge.-
COMPENSACION ECONOMICA
El nuevo cdigo introduce el instituto de la compensacin econmica. La misma nace en el derecho
europeo y aparece como un correctivo jurdico que pretende evitar las injustas desigualdades que el
divorcio provoca como consecuencia de las diferentes capacidades de obtener ingresos que se
desarrollaron y consolidaron durante el matrimonio, cuestin que en la mayora de las
oportunidades, el rgimen econmico matrimonial resulta incapaz de solicitar.-
El art 441 dispone:
Art. 441. Compensacin econmica. El cnyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin y que tiene por causa adecuada el
vnculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensacin. Esta puede consistir en una
prestacin nica, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier
otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
La compensacin econmica no se origina automticamente en todos los divorcios, por ello el art
439 habla de eventuales compensaciones las que van a nacer si se dan los presupuestos requeridos
por el 441.-
La compensacin tiene lugar porque el matrimonio engendro desigualdades entre los miembros de
la pareja habiendo quedado uno de ellos mejor situado en el mercado laboral mientras el otro sufri
la desventaja de haber invertido su tiempo en provecho exclusivo de la familia.-
No importa como se llego al divorcio sino cuales son las consecuencias objetivas que el divorcio
provoca. Por estas razones se fija un plazo de caducidad para reclamarlas de seis meses,
computados desde el divorcio.
Requisitos: El derecho a la compensacin econmica exige el cumplimiento de una serie de
requisitos que surgen de los trminos del art 441:
1.- El divorcio debe generar un desequilibrio manifiesto entre los cnyuges que repercuta en la
posicin econmica en la cual quedan consolidados luego de la sentencia, exteriorizado en un
empeoramiento de la situacin econmico del conyuge solicitante.-
2.- La causa adecuada de ese empeoramiento se basa en el matrimonio y su posterior ruptura.-
3.- Es exigible a partir de la sentencia firme
El artculo 442 establece las pautas a tener en cuenta para su fijacin:
Art. 442. Fijacin judicial de la compensacin econmica. Caducidad. A falta de acuerdo de los
cnyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la
compensacin econmica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cnyuges al inicio y a la finalizacin de la vida
matrimonial; La prestacin compensatoria no debe de ninguna manera sustituir el regimen
patrimonial del matrimonio y operar como una suerte de participacin en las ganancias. No es la
idea equiparar ganancias sino brindarle al esposo menos favorecido, la posibilidad de comenzar la
vida separada en igualdad de condiciones. Se busca compensar para emparejar situaciones que
permitan la vida independiente y digna.
b) la dedicacin que cada cnyuge brind a la familia y a la crianza y educacin de los hijos
durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; El tiempo que insume la
crianza y educacin de la prole tiene un contenido econmico que deber evaluarse en cada caso
conforme se distribuyan esa tarea
c) la edad y el estado de salud de los cnyuges y de los hijos; Ser diferente el monto a pagar y el
modo en que se lo haga efectivo si el afectado atraviesa la dcada de los 30; 40 o 50, etc. Es
tambin decisivo el estado de salud, pues si se padece alguna enfermedad es posible que el ingreso a
actividades econmicas se vea entorpecido a raz de la dolencia.
d) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cnyuge que solicita la
compensacin econmica; La compensacin en este caso debera ser adecuada para que el otro
pueda perfeccionarse y avanzar en su carrera los pasos que no pudo concretar por la dedicacin
puesta en la casa
e) la colaboracin prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cnyuge; El derecho debe propender a equiparar situaciones injustas de aquellas personas que
confiaron en el modelo elegido por ambos contrayentes al contraer matrimonio y aquel que se
encuentra en una mejor situacin debe asumir la responsabilidad de la mecnica que opto junto con
su conyuge al decidir formar una familia
f) la atribucin de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un
inmueble arrendado. En este ltimo caso, quin abona el canon locativo. La vivienda tiene un
contenido econmico que favorece a quien se le atribuyo el uso. Si el beneficiario es el mismo
conyuge que solicita la compensacin habr que evaluarlo teniendo en cuenta este uso y si el mismo
es gratuito o se fijo un canon como, adems, el tiempo de duracin por la cual se otorgo este
derecho.-
La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses de haberse dictado
la sentencia de divorcio. La accin caduca sino se la ejerce en el termino de 6 meses contados desde
que la sentencia de divorcio quedo firme.-
Diferencias con los alimentos:
1.- Los alimentos estn destinados a satisfacer las necesidades del alimentado, la prestacin
compensatoria, en cambio, busca equiparar el desequilibrio econmico generado por el divorcio.-
2.- El monto de la cuota alimentaria varia segn la necesidad del alimentado y los medios
econmicos del alimentante, mientra que la pensin compensatoria queda fija al momento que se la
establece y el cambio de fortuna en los sujetos acreedor deudor no modifica lo debido.-
3.- La pensin compensatoria nace a partir de la sentencia de divorcio mientras que los alimentos se
conciben cuando aparece la necesidad
4.- El derecho alimentario es imprescriptible y solo caducan las cuotas devengadas y no percibidas.
El derecho a reclamar la prestacin compensatoria tiene un plazo de caducidad de 6 meses a partir
de la sentencia de divorcio firme.-
5.- El derecho alimentario se extingue con la muerte del deudor en tanto que la prestacin
compensatoria no.
6.- Los alimentos se pagan peridicamente, la pensin compensatoria puede ser abonada de
diferentes formas
7.- La compensacin econmica es inherente al patrimonio y por ende transmisible, embargable,
compensable, cesible, renunciable. Los alimentos posdivorcio son inherentes a la persona, entonces
no se pueden ceder, compensar, embargar, transar ni transferir por actos entre vivos. Son
irrenunciables.-
ATRIBUCION DE LA VIVIENDA
La atribucin de la vivienda prescinde de toda idea de culpa y se apoya en pautas objetivas para
determinar el beneficiario, a saber:
a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos
b) La persona que esta en situacin econmica mas desventajosa para proveerse de una vivienda por
sus propios medios
c) El estado de salud y edad de los cnyuges
d) Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar
Art. 443. Atribucin del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cnyuges puede pedir la
atribucin de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cnyuges o
ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duracin y efectos del derecho sobre la
base de las siguientes pautas, entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que est en situacin econmica ms desventajosa para proveerse de una vivienda
por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cnyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Para gozar de este beneficio es indistinto que el inmueble se apropio de cualquiera de los consortes
o ganancial. Teniendo en cuenta los tems mencionados, el juez determinara tambin el plazo de
duracin del uso de la vivienda
Los efectos de la atribucin de la vivienda estn regulados en el art 444:
Art. 444. Efectos de la atribucin del uso de la vivienda familiar. A peticin de parte interesada,
el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cnyuge a
quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de
ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cnyuges no sea partido ni
liquidado. La decisin produce efectos frente a terceros a partir de su inscripcin registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cnyuge no locatario tiene derecho a continuar en la
locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y las garantas que
primitivamente se constituyeron en el contrato.
Cese del uso
Art. 445. Cese. El derecho de atribucin del uso de la vivienda familiar cesa:
a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijacin;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
ALIMENTOS
Los alimentos entre cnyuges posteriores al divorcio fueron previstos en el articulo 434
Art. 434. Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
despus del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligacin se transmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos.
Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artculo 433. La obligacin no puede tener una
duracin superior al nmero de aos que dur el matrimonio y no procede a favor del que recibe la
compensacin econmica del artculo 441.
En los dos supuestos previstos en este artculo, la obligacin cesa si: desaparece la causa que la
motiv, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unin convivencial, o cuando el
alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.
En principio, la obligacin alimentaria entre cnyuges desaparece con la sentencia de divorcio que
disuelve el vinculo matrimonial y en consecuencia todos los derechos y deberes que en el se
sustentan. Sin embargo se mantiene el derecho alimentario en dos casos:
1.- Cuando el esposo peticionante se encuentra afectado por una enfermedad grave originada con
anterioridad al divorcio que le impide autoabastecerse. En este supuesto es necesario que se renan
dos requisitos: la enfermedad que debe ser grave y anterior al divorcio y la imposibilidad de
mantenerse, Esto ultimo no se configura si el afectado tiene bienes productores de rentas o cobra
una pensin, etc
2.-Cuando el conyuge que los solicita carece de recursos propios suficientes y no tiene posibilidad
razonable de procurrselos. En este caso el requisito esta dado por la falta de medios. Ahora bien,
esta alternativa tiene dos caractersticas a saber: i) La obligacin no puede tener una duracin
superior al nmero de aos que duro el matrimonio y ii) no procede a favor del que ha recibido la
prestacin compensatoria.-
Causas de cesacin:
a) Si desaparece la causa que lo genero
b) Si el alimentado contrae nuevo matrimonio o unin convivencial
c) Cuando el alimentado incurre en algunas de las causales de indignidad (art 2281)
UNIDAD TEMATICA 5 REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

El rgimen patrimonial del matrimonio es el conjunto de normas jurdicas que se encarga de regular
las relaciones econmicas de los esposos entre si y entre estos y terceros.-
DISTINTOS REGIMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
Sistemas Antiguos: Histricamente se reconocieron los denominados regimenes de absorcin de la
personalidad econmica de la mujer por el marido; el de unidad y el de unin, que si bien
implicaban una potestad importante del esposo, fueron evolucionando. As, se fue pasando de un
sistema de transferencia de los bienes de la mujer al marido hasta llegar a los regimenes que
reconocen la igualdad de ambos cnyuges en la adquisicin, administracin y disposicin de los
bienes.-
Sistemas Contemporneos
El rgimen de comunidad: Se caracteriza por la formacin de una masa comn partible sobre la cual
van a participar ambos cnyuges o uno de ellos y los herederos del otro al disolverse la sociedad
conyugal.-
La comunidad universal: Se forma con todos los bienes de los cnyuges, tanto los adquiridos antes
como despus del matrimonio, sea a titulo oneroso o a titulo gratuito.-
La comunidad restringida: Esta alternativa incluye en la masa comn partible algunos bienes. Se
distingue a su vez, la comunidad de muebles y ganancias y solo la de ganancias. La primera
comprende todos los bienes muebles que se encuentren en la sociedad a la disolucin, sin importar
si se han adquirido antes o despus del matrimonio ni a que titulo mas los inmuebles gananciales.
La segunda se forma solo con lo ganado por cada uno de los esposos luego de la celebracin de las
nupcias. Sern gananciales todos los bienes adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia del
matrimonio salvo que la ley considere que forman parte de los bienes propios como en los casos de
subrogacin real, causa o titulo anterior al matrimonio, bienes adquiridos a titulo gratuito, aumentos
materiales y mejoras de los bienes propios
El rgimen de comunidad y la gestin de los bienes: Se lo clasifica segn quien lo administre. As,
mientras la gestin separada reconoce como dueo a aquel de los esposos que adquiera los bienes y
tendr su administracin, en la conjunta tanto la administracin como la propiedad estarn en
cabeza de ambos cnyuges que debern realizar todos los actos de comn acuerdo y en la indistinta,
si bien la calidad de dueo es comn, cualquiera de los consortes podr realizar actos de gestin.
Separacin de bienes: En este sistema cada uno adquiere para si, administra, dispone y responde por
sus deudas. Al disolverse la unin, cada uno se lleva lo suyo. Los dos miembros de la pareja deben
contribuir a las necesidades del hogar, incluyendo tanto la asistencia mutua como la de los hijos y
responder por las deudas que se generen como consecuencia de esas obligaciones.
Participacin en las ganancias: En esta modalidad se tiene en cuenta el patrimonio con que cada uno
de los esposos entra al matrimonio y con el que sale de el. La diferencia entre uno y otro es la
ganancia que se ha obtenido durante la vigencia de la unin. La desigualdad que se obtenga entre lo
ganado por cada uno de los esposos en ese lapso es lo que se debe compensar al cnyuge cuya
ganancia haya sido menor, hasta quedar equilibrados los montos finales. El consorte que ha
resultado menos beneficiado tendr un crdito a su favor por la diferencia.-
LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LOS CONYUGES. OPCION
La cuestiones en esta temtica giran en torno a la conveniencia de poder optar por uno entre varios
regimenes matrimoniales y la posibilidad de cambiarlo luego de la celebracin de las nupcias,
cumpliendo ciertos requisitos que tienden a proteger los intereses de terceros.
Cuando se admite la eleccin del rgimen que regulara las relaciones patrimoniales entre los
esposos, esta puede hacerse en forma libre o eligiendo uno de entre los sistemas previstos. Para el
caso que los contrayentes no hagan uso de este derecho sus relaciones se regirn por un rgimen
legal que es, precisamente, el que se aplica a la falta de convencin.
El nuevo Cdigo centra la posibilidad de opcin entre el rgimen de comunidad de ganancias y el
rgimen de separacin de bienes. Las convenciones deben ser materializadas por escritura publica
antes de la celebracin del matrimonio. Art. 448. Forma. Las convenciones matrimoniales deben
ser hechas por escritura pblica antes de la celebracin del matrimonio, y slo producen efectos a
partir de esa celebracin y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes
del matrimonio, mediante un acto otorgado tambin por escritura pblica. Para que la opcin del
artculo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el
acta de matrimonio.
Tambin se admite la mutacin de un rgimen por otro, una vez reunidos los requisitos que se
detallan en el artculo 449. Art. 449. Modificacin de rgimen. Despus de la celebracin del
matrimonio, el rgimen patrimonial puede modificarse por convencin de los cnyuges. Esta
convencin puede ser otorgada despus de un ao de aplicacin del rgimen patrimonial,
convencional o legal, mediante escritura pblica. Para que el cambio de rgimen produzca efectos
respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de rgimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden
hacerlo declarar inoponible a ellos en el trmino de un ao a contar desde que lo conocieron
DONACIONES EN RAZON DEL MATRIMONIO
En la nueva normativa se sistematizan en tres artculos las donaciones por razn de matrimonio.
Art. 451. Normas aplicables. Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen
por las disposiciones relativas al contrato de donacin. Slo tienen efecto si el matrimonio se
celebra
A posteriori, se prevn las donaciones que terceros hagan a uno de los futuros esposos o a ambos las
que tambin llevan la condicin de que las nupcias se celebren y sean validas.
Art. 452. Condicin implcita. Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a
ambos, o por uno de los novios al otro, en consideracin al matrimonio futuro, llevan implcita la
condicin de que se celebre matrimonio vlido.
Finalmente se dispone que:
Art. 453. Oferta de donacin. La oferta de donacin hecha por terceros a uno de los novios, o a
ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un ao. Se presume aceptada
desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada.
CONVENCIONES PREMATRIMONIALES
Como su nombre lo indica, se trata de pactos realizados por los futuros consortes antes de la
celebracin de las nupcias.-
Art. 446. Objeto. Antes de la celebracin del matrimonio los futuros cnyuges pueden hacer
convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes:
a) la designacin y avalo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciacin de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opcin que hagan por alguno de los regmenes patrimoniales previstos en este Cdigo.
La eleccin se limita a los puntos mencionados en estos cuatro incisos.
Art. 447. Nulidad de otros acuerdos. Toda convencin entre los futuros cnyuges sobre cualquier
otro objeto relativo a su patrimonio es de ningn valor.
Fuera de las alternativas estipuladas en los 4 incisos del Art. 446, se sanciona con la nulidad toda
otra convencin que tenga como objeto el rgimen patrimonial del matrimonio.
La forma por medio de la cual deben materializarse los pactos permitidos es la escritura publica
antes de la celebracin de las nupcias, empezando a producir efecto luego de su celebracin y
siempre que el matrimonio no sea anulado. La eleccin de rgimen matrimonial debe inscribirse
marginalmente para que produzca efectos frente a terceros.-
A su vez, el nuevo plexo normativo permite la posibilidad de mutar de redimen por acuerdo entre
los esposos. Debe formalizarse por escritura publica y es necesario que haya transcurrido el plazo
de un ao de aplicacin del rgimen patrimonial matrimonial legal o convencional.
Art. 449. Modificacin de rgimen. Despus de la celebracin del matrimonio, el rgimen
patrimonial puede modificarse por convencin de los cnyuges. Esta convencin puede ser
otorgada despus de un ao de aplicacin del rgimen patrimonial, convencional o legal, mediante
escritura pblica. Para que el cambio de rgimen produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de rgimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden
hacerlo declarar inoponible a ellos en el trmino de un ao a contar desde que lo conocieron
Contrayentes menores de edad: Las personas menores de edad que deseen contraer nupcias pueden
hacerlo con autorizacin de sus representantes legales si tienen mas de 16 aos o con dispensa
judicial. Ahora bien, el art. 28 establece aquellos actos que los jvenes emancipados no pueden
realizar, ni aun con autorizacin judicial a saber:
Art. 28. Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada no puede, ni con
autorizacin judicial:
a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b) hacer donacin de bienes que hubiese recibido a ttulo gratuito;
c) afianzar obligaciones.
A consecuencia de lo expuesto, el articulo 450 dispone:
Art. 450. Personas menores de edad. Las personas menores de edad autorizadas judicialmente
para casarse no pueden hacer donaciones en la convencin matrimonial ni ejercer la opcin
prevista en el artculo 446 inciso d).
Una interpretacin armnica de los artculos citados, llevan a la conclusin que tampoco pueden
efectivizar estos actos los menores de edad que han contrado matrimonio con autorizacin de sus
representantes legales.-
REGIMEN PRIMARIO
El nuevo Cdigo concede al principio de autonoma de la voluntad una mayor relevancia,
permitiendo a los cnyuges pactar el rgimen que ordenara sus relaciones patrimoniales. Sin
embargo, ciertas cuestiones esenciales relacionadas con la proteccin de la familia y tambin de los
terceros que contraten con los cnyuges, no quedan libradas a su voluntad, sino sujetas a un
conjunto de normas inderogables comunes a ambos regimenes que conforman el llamado rgimen
primario.
En el Cdigo argentino, el rgimen primario regula la forma en que se solventan las necesidades
comunes, la responsabilidad frente a terceros por deudas contradas y la proteccin de la vivienda.
Tambin introduce normas relativas al mandato entre cnyuge y a la administracin y disposicin
de cosas comunes no registrables.
DEBER DE CONTRIBUCION
El art 1300 del viejo cdigo estableca Durante la separacin, el marido y la mujer deben
contribuir a su propio mantenimiento y a los alimentos y educacin de los hijos, en proporcin a sus
respectivos bienes La norma aluda al rgimen de separacin de bienes, de carcter excepcional,
que solo cobraba actualidad ante la cesacin del rgimen legal y nico de sociedad conyugal o
comunidad. Se aplicaba entonces, en el caso de subsistencia del matrimonio bajo el rgimen de
separacin de bienes.-
El nuevo Cdigo, establece en su artculo 455 el deber de contribucin entre los preceptos del
rgimen primario. Dispone que ambos cnyuges deben contribuir a su sostenimiento, el del hogar y
el de los hijos comunes en proporcin a sus recursos y extiende tal obligacin a las necesidades de
los hijos del otro cnyuge, siempre que se cumplan dos requisitos: convivencia y minora de edad,
capacidad restringida o discapacidad.
Tambin establece en forma expresa que, en caso de que un cnyuge no cumpla, puede ser
demandado judicialmente por el otro para que lo haga.
Art. 455. Deber de contribucin. Los cnyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del
hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a sus recursos. Esta obligacin se extiende a las
necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de
los cnyuges que conviven con ellos.
El cnyuge que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado judicialmente por el
otro para que lo haga, debindose considerar que el trabajo en el hogar es computable como
contribucin a las cargas.
Tal deber de contribucin alude al llamado aspecto interno de la deuda. Son los cnyuges entre si
los que pueden reclamarse la contribucin, mientras que el aspecto externo, o responsabilidad de los
cnyuges frente a terceros, esta regulado expresamente en el art 461
Art. 461. Responsabilidad solidaria. Los cnyuges responden solidariamente por las
obligaciones contradas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educacin de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposicin en contrario del rgimen matrimonial, ninguno de los
cnyuges responde por las obligaciones del otro.
La contribucin a la que alude el 455 se funda en la solidaridad familiar, legitimando a un cnyuge
a reclamarle su participacin al otro en los gastos domsticos en condiciones de equidad y
estableciendo, asimismo, que el trabajo en el hogar resulta computable como contribucin a dichas
cargas.-
PROTECCION A LA VIVIENDA
En el nuevo cdigo, el rgimen primario contiene en el art 456 dos disposiciones de proteccin a la
vivienda: la necesidad de asentimiento del cnyuge para disponer de los derechos sobre esta y su
inejecutabilidad por deudas contradas despus de la celebracin del matrimonio. Con la primera, se
protege al hogar de los actos de disposicin que pudiera celebrar el cnyuge titular, mientras que
con la segunda, se la protege de la agresin externa de los terceros acreedores.
El asentimiento conyugal ya estaba previsto en el Cdigo anterior, no as la inejecutabilidad del
hogar. Hasta ahora, la vivienda estaba protegida frente a la accin de terceros acreedores solamente
si haba sido afectada por su titular como bien de familia. El nuevo Cdigo no solo sustituye la ley
de bien de familia por un nuevo rgimen mas completo, sino que introduce en el art 456 otra
proteccin que no requiere acto de afectacin alguno: la vivienda familiar n podr ser ejecutada por
deudas contradas con posterioridad a la celebracin del matrimonio.-
El asentimiento conyugal para los actos de disposicin de la vivienda familiar: Se entiende que un
cnyuge asiente el acto celebrado por el otro cnyuge cuando manifiesta su conformidad para que
aquel lo celebre, pero sin que ello importe integrar el acto en calidad de codisponente. Es decir, el
que otorga el acto es el cnyuge que ha adquirido el bien, el otro solo presta su conformidad.
El Cdigo alude a la vivienda familiar en sentido amplio, e incluye en tal concepto en forma
expresa a los bienes muebles indispensables de esta. Ello, en razn de que lo que constituye a un
inmueble como hogar, es precisamente aquel conjunto de muebles que posibilita habitarlo.-
Actos comprendidos: Todos aquellos actos de disposicin de derechos sobre la vivienda. Ello
resulta acorde a la finalidad perseguida por la norma: si de proteger la vivienda familiar se trata, no
solamente es la transmisin del derecho real de dominio sobre el bien, sino de cualquier otro
derecho, real o personal, que afecte su destino de vivienda familiar.-
Respecto de los actos de disposicin por causa de muerte, no hay una nica postura en la doctrina.
Algn sector entiende que quedaran incluidos y otros entienden que el carcter personalsimo del
testamento contradecira la exigencia del asentimiento.-
En relacin con los bienes muebles, no solamente prohbe su disposicin, sino tambin su
transporte fuera de la vivienda.-
Proteccin del hogar formado por los cnyuges con o sin hijos: La finalidad de la ley es garantizar
el derecho constitucional a la vivienda, sin restringir su concepto al caso de los matrimonios con
hijos menores o incapaces. De tal manera, el concepto de vivienda familiar alude al hogar formado
por los cnyuges.-
Tambin la persona que vive sola tiene derecho a la proteccin de su hogar. En el mismo sentido el
art 522 protege la vivienda familiar en las uniones convivenciales inscriptas.-
Art. 522. Proteccin de la vivienda familiar. Si la unin convivencial ha sido inscripta, ninguno
de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, ni de los muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez
puede autorizar la disposicin del bien si es prescindible y el inters familiar no resulta
comprometido.
Si no media esa autorizacin, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del
acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la
convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de la inscripcin de la
unin convivencial, excepto que hayan sido contradas por ambos convivientes o por uno de ellos
con el asentimiento del otro.
Requisitos del asentimiento: La finalidad de la ley no se cumplira si resultara suficiente el
otorgamiento del asentimiento en forma general y anticipada. Por ello, requiere que se realice en
particular, para un acto determinado y que se expliciten adems las condiciones en que este deber
otorgarse.
Art. 457. Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se requiere el asentimiento del
cnyuge para el otorgamiento de un acto jurdico, aqul debe versar sobre el acto en s y sus
elementos constitutivos.
De tal manera, alude a cada acto en particular y a sus elementos constitutivos. En consecuencia,
deber hacerse mencin de los elementos esenciales propios del contrato de que se trate.-
Autorizacin Judicial: Un cnyuge puede negarse a dar su asentimiento o bien puede hallarse
impedido de hacerlo. Tales los supuestos de ausencia, incapacidad o capacidad restringida, o
impedimento transitorio de expresar su voluntad. En estos casos, el cnyuge titular puede solicitar
al juez competente autorizacin para la celebracin del acto, resultando luego este oponible al
cnyuge, sin perjuicio de no derivarse obligacin personal alguna a su cargo.
A los efectos de posibilitar al juez la valoracin del acto que pretende realizar, el cnyuge
disponente tendr que suministrar informacin acerca de las modalidades y circunstancias de la
operacin. Buscara probar que el inters familiar no se encuentra comprometido con el acto.
Si existen hijos menores o incapaces, deber darse intervencin al asesor de Incapaces o funcionario
que, en cada jurisdiccin ejerza su representacin promiscua.-
En el supuesto de que el acto de disposicin se realice pese ano contar el titular con el asentimiento
del cnyuge, este puede demandar la anulacin del acto o la restitucin de los muebles,
establecindose un plazo de caducidad de seis meses que opera desde el momento en que tuvo
conocimiento del acto. Este plazo nunca puede extenderse mas all de seis meses de la extincin del
rgimen matrimonial.-
Inejecutabilidad de la vivienda familiar: As como el asentimiento protege al hogar con relacin a
los actos de disposicin del propio cnyuge, la inejecutabilidad de la vivienda familiar hace lo
propio respecto de las deudas contradas con posterioridad a la celebracin del matrimonio por uno
de los cnyuges.-
El articulo 456 del nuevo cdigo protege al hogar conyugal sin requerir acto alguno de afectacin.-
En consecuencia y aun cuando el acreedor peticione y obtenga el embargo del bien, deber
demostrar, si es que pretende ejecutarlo, que su crdito resulta de fecha anterior al matrimonio. La
inejecutabilidad no opera cuando la deuda ha sido contrada conjuntamente por ambos cnyuges o
bien por uno de ellos con el asentimiento del otro.-
RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
Ninguno de los cnyuges responde por las deudas contradas por el otro. De tal manera, los terceros
acreedores de un cnyuge, carecen en principio, de acciona contra el cnyuge que no contrajo la
deuda, pudiendo afectar la totalidad del patrimonio del cnyuge deudor, cualquiera que sea el
rgimen vigente. Es decir, en el supuesto del rgimen de comunidad, el carcter ganancial de los
bienes, no importa limitacin alguna a ello.
El principio general de responsabilidad separada contempla dos excepciones: Prev la
responsabilidad con relacin a las obligaciones contradas por uno de los cnyuges para solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educacin de los hijos comunes.-
Necesidades ordinarias del hogar: Aquellos gastos que la convivencia familiar genere tales como
alimentos, vestimenta, obra social, etc. No obstante lo expresado deben analizarse cada caso en
particular, desde el conocimiento de la realidad de la familia en examen, dado que es muy difcil
determinar en que casos un gasto puede calificarse de ordinario o extraordinario. Ej: Vacaciones.-
Sostenimiento y educaron de los hijos: Comprenden tanto los gastos de cuotas de colegio, traslado,
materiales didcticos, vestimenta escolar y aun aquellos referidos a actividades extraescolares que
complementen la formacin del nio.
Art. 461. Responsabilidad solidaria. Los cnyuges responden solidariamente por las
obligaciones contradas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educacin de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposicin en contrario del rgimen matrimonial, ninguno de los
cnyuges responde por las obligaciones del otro.
MANDATO ENTRE CONYUGES
Dispone el art 459 que uno de los cnyuges puede dar poder al otro para representarlo en el
ejercicio de las facultades que el rgimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a si mismo el
asentimiento en los casos en que se aplica el art 456. de todas formas, podr otorgarse por
anticipado el asentimiento en los trminos del art 457.-
Art. 459. Mandato entre cnyuges. Uno de los cnyuges puede dar poder al otro para
representarlo en el ejercicio de las facultades que el rgimen matrimonial le atribuye, pero no para
darse a s mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artculo 456. La facultad de
revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los frutos y
rentas percibidos
No podr limitarse el carcter revocable del mandato otorgado. El cnyuge mandatario no estar
obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidas, salvo convencin en contrario. Es decir
que la obligacin de rendir cuentas existe respecto del objeto que exceda los actos de
administracin.-
Si un cnyuge esta ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser
judicialmente autorizado para representarlo en el ejercicio de las facultades resultantes del rgimen
matrimonial.
Art. 460. Ausencia o impedimento. Si uno de los cnyuges est ausente o impedido
transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para
representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las
facultades resultantes del rgimen matrimonial, en la extensin fijada por el juez.
A falta de mandato expreso o de autorizacin judicial, a los actos otorgados por uno en
representacin del otro se les aplican las normas del mandato tcito o de la gestin de negocios,
segn sea el caso.
La autorizacin judicial puede otorgarse de modo general o para ciertos actos en particular. Se trata
de un caso de representacin que no tiene por fuente un contrato de mandato y puede tener por
objeto tanto actos de administracin como de disposicin.-
En el supuesto de ausencia de mandato expreso o autorizacin judicial, se aplicaran las normas del
mandato tcito o de la gestin de negocios, segn el caso.-
ADMINISTRACION DE COSAS MUEBLES NO REGISTRABLES
En relacin a los actos de administracin y disposicin otorgados por uno de los cnyuges respecto
de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerza, el nuevo cdigo incluye en el art 462 una
norma de proteccin de los derechos de los terceros de buena fe, otorgando validez a tales actos. Sin
embargo, introduce dos limitaciones a tal proteccin:
La primera al requerir que se trate de actos a titulo oneroso, de lo contrario, entre el inters de la
familia y el del adquirente a titulo gratuito, opta por el primero.-
Adems, excepta a los bienes indispensables del hogar y a los objetos destinados al uso personal
del otro cnyuge o al ejercicio de su trabajo: en estos casos, difcilmente el tercero pueda alegar que
ignoraba su destino.-
La accin de anulacin del acto celebrado puede demandarse dentro de identico plazo de caducidad
al establecido respecto del acto celebrado sin el asentimiento del conyuge en el art 456.-
Art. 462. Cosas muebles no registrables. Los actos de administracin y disposicin a ttulo
oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los
cnyuges, celebrados por ste con terceros de buena fe, son vlidos, excepto que se trate de los
muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cnyuge o al
ejercicio de su trabajo o profesin.
En tales casos, el otro cnyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis
meses de haber conocido el acto y no ms all de seis meses de la extincin del rgimen
matrimonial.
REGIMEN DE COMUNIDAD. CARCTER SUPLETORIO
El rgimen de comunidad de ganancias es, ahora, supletorio. Vale decir, es aquel al cual van a
quedar sometidos los esposos sino optaron por la separacin de bienes. Comienza con la
celebracin del matrimonio, excepto lo dispuesto en el art 449.-
Art. 463. Carcter supletorio. A falta de opcin hecha en la convencin matrimonial, los
cnyuges quedan sometidos desde la celebracin del matrimonio al rgimen de comunidad de
ganancias reglamentado en este Captulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes
o despus, excepto el caso de cambio de rgimen matrimonial previsto en el artculo 449.
CALIFICACION DE LOS BIENES
El cdigo distingue entre bienes propios y gananciales. Cada uno de los cnyuges administra y
dispone de sus bienes propios y gananciales. Para disponer de algunos de estos ltimos se requerir
el asentimiento del esposo no titular.
Pero fundamentalmente, la diferencia nos seala cuales son los bienes que se dividirn por mitades
al momento de la particin.-
La calificacin de los bienes es de orden pblico, es decir, los esposos no pueden convenir ni alterar
la calidad que la ley les da.-
LOS BIENES PROPIOS
Son los adquiridos antes de la celebracin del matrimonio, los recibidos despus a titulo gratuito por
herencia, legado o donacin, los que reconocen una causa anterior al matrimonio, los obtenidos por
subrogacin real y los aumentos materiales de los bienes que revisten ese carcter.-
Se trata de aquellos bienes que no gozan de la esencia que preside la ganancialidad, es decir, no ha
mediado colaboracin econmica, asistencial ni espiritual del otro cnyuge.-
El artculo 464 se encarga de enumerar, en 16 incisos, los bienes que se consideran propios.-
Art. 464. Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cnyuges:
Bienes introducidos al matrimonio
a)los bienes de los cuales los cnyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesin al
tiempo de la iniciacin de la comunidad;
Reconocan ya un titular antes de contraerse las nupcias. Se considera que son, junto con los bienes
adquiridos a titulo gratuito, los bienes propios por excelencia.
Bienes adquiridos a titulo gratuito por herencia, legado o donacin
b)los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donacin, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por sta.
Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donacin se reputan propios por mitades,
excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas.
No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que
dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciacin de la comunidad. En caso de que
el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneracin de los servicios recibidos, la comunidad
debe recompensa al donatario por el exceso;
Se trata de bienes que su destinatario los ha recibido a titulo gratuito, no obedeciendo el ingreso a su
patrimonio al esfuerzo comn de los esposos.-
Si la donacin o legado se hubiera hecho a ambos cnyuges, ser propia de cada uno de ellos en la
proporcin que se les haya donado. Si nada se dice al respecto, lo ser en un 50% para cada uno de
los donatarios. Si lo recibido es una cosa se constituir sobre ella un condominio propio.-
Si se trata de una donacin remuneratoria, debe distinguirse:
1) Si la donacin fue hecha en pago de un servicio prestado durante la vigencia de la comunidad
por la cual el donatario poda exigir el pago al donante, entonces es ganancial. Si el valor de
la donacin es superior a la deuda, la donacin es igualmente ganancial con un derecho de
recompensa por el excedente a favor del donatario
2) Si la donacin fue hecha en pago de un servicio prestado antes de contraer matrimonio (o de
los dispuesto en el 449), la donacin es propia, pues la causa es anterior a la entrada en
vigencia de la comunidad
3) Si la donacin fue hecha en pago de un servicio que no daba derecho a exigir su pago, la
donacin es propia pues se trata de una donacin comn y no remuneratoria
En cuanto a la donacin con cargo, el bien que se adquiere es propio, pero si la carga se hubiera
pagado con bienes gananciales, habr un derecho a recompensa que se har efectivo a la liquidacin
de la comunidad.
Subrogacin real
c)los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversin de dinero propio, o la
reinversin del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad si hay un saldo soportado por sta.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin
perjuicio de la recompensa debida al cnyuge propietario;
d)los crditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cnyuges a otro bien
propio;
La subrogacin real tiene lugar cuando un bien es reemplazado por otro dentro de un patrimonio,
conservando el mismo carcter. El objetivo, es mantener inclume el patrimonio de cada uno de los
cnyuges y que ni estos se enriquezcan a costa de la sociedad, ni la sociedad a costa de ellos.
Aunque el bien hubiera sido adquirido con posterioridad a las nupcias y a titulo oneroso, mantendr
el carcter de propio si el bien al cual reemplaza y que ha sido enajenado tenia esa calificacin. El
segundo prrafo delant 446 expresa: Para que sea oponible a terceros el carcter propio de los
bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversin o reinversin de bienes propios,
es necesario que en el acto de adquisicin se haga constar esa circunstancia, determinndose su
origen, con la conformidad del otro cnyuge. En caso de no podrsela obtener, o de negarla ste, el
adquirente puede requerir una declaracin judicial del carcter propio del bien, de la que se debe
tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el ttulo de adquisicin. El adquirente
tambin puede pedir esa declaracin judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto
de adquisicin.
La prueba del origen de los bienes oponible a terceros, resulta de la constancia que se debe dejar en
el acto de adquisicin, con la conformidad del otro esposo.-
Ahora bien, podra suceder que el otro cnyuge no preste esta anuencia, en cuyo caso el adquirente
puede solicitar una declaracin judicial del carcter del bien, posibilidad que mantiene aun en el
caso de haber omitido peticionarla al momento de la adquisicin. Este requisito es exigible para
oponer la calificacin del bien a terceros, mas no lo es para acreditar este hecho entre dos esposos.
Si las adquisiciones fueron realizadas en parte por subrogacin real y en parte abonando la
diferencia con dinero ganancial, el Cdigo da dos soluciones segn que el mayor monto aportado
sea propio o ganancial. Si el mayor valor aportado es propio, el bien conserva es carcter con una
recompensa a favor de la comunidad.
A la inversa, si el monto mayor con que se contribuyo a la adquisicin es ganancial, el nuevo bien
es ganancial con una recompensa a favor del cnyuge propietario de los bienes propios que se
invirtieron
Seguros: El principio en materia de contratos de seguros es que el monto de la indemnizacin que
se concede, se subroga en el bien o valor asegurado.
Las indemnizaciones por daos personales sern propias del asegurado.-
La compensacin que se recibe por la inactividad temporaria que algunos de los contratos prevn en
beneficio de quien padece una enfermedad o sufri el accidente, dado que reemplaza los frutos del
trabajo, sern gananciales.
La indemnizacin que se otorgue para cubrir daos en las cosas ser propia si el objeto daado tena
tal calificacin y ganancial si as lo era la cosa asegurada.
El seguro de vida a favor de uno de los cnyuges es propio de este, sin perjuicio de que cuando el
beneficiario por la muerte de uno de los esposos es el otro, habra derecho a recompensa por las
primas que se hayan pagado con dinero ganancial. En este sentido, seala la ultima parte del 465:
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro conyuge, incluso las
provenientes d un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de esta.
Productos de los bienes propios
e)los productos de los bienes propios, con excepcin de los de las canteras y minas;
Frutos, son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su
sustancia. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa, alteran o
disminuyen su sustancia. Los productos de las minas particulares de cada uno de los cnyuges
pertenecen a la sociedad.
Como puede verse, la actual regulacin recepta expresamente que los productos de los bienes
propios son tambin propios a excepcin de los de las canteras y minas que son gananciales
Cras de los ganados
f)las cras de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las cras son
gananciales y la comunidad debe al cnyuge propietario recompensa por el valor del ganado
propio aportado;
En esta lnea argumental, antes de la reforma, en algn fallo, se sostuvo que Si bien las cras de
los semovientes son frutos naturales y tienen, aunque provengan de bienes propios, carcter
ganancial, debe hacerse una excepcin de las cras que sustituyen a los animales que forman el
respectivo plantel o capital pecuario de uno de los cnyuges, pues ellas se colocan en el lugar y
adquieren la calidad de los bienes de capital que subrogan.-
La normativa vigente, entonces, define que aquellos animales que reemplazan en el plantel a los que
faltan por cualquier motivo son propios. Sin embargo, si se ha mejorado la raza, las cras se
reputaran gananciales y el cnyuge propietario ser acreedor de una recompensa por el valor de los
animales aportados.
Bienes que reconocen una causa o titulo anterior a la comunidad
g)los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a ttulo oneroso, si el derecho de incorporarlos
al patrimonio ya exista al tiempo de su iniciacin;
h)los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa,
confirmado durante ella;
i)los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cnyuge por nulidad, resolucin,
rescisin o revocacin de un acto jurdico;
l)la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri antes del comienzo de la
comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, as como la de los bienes gravados con otros
derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si
para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;
En toda adquisicin que reconozca un derecho anterior a la comunidad, el bien conserva la
calificacin originaria.-
Aumentos materiales y mejoras en los bienes propios
Los aumentos materiales y mejoras en los bienes propios se encuentran previstos en la enumeracin
del art 464 que dispone que son bienes propios:
j)los incorporados por accesin a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;
Estos aumentos que acrecen a la especie principal pueden responder a la naturaleza, como es el caso
del aluvin o bien a la accin del hombre como la plantacin y la edificacin.
Tanto si el acrecentamiento se produjo por aluvin como si lo fue por avulsin, se aplica el
principio de que lo accesorio sigue lo principal, por ende, si la heredad acrecentada era propia de el
mismo carcter tendr el aumento natural producido.
En cuanto a los aumentos que se producen por la accin del hombre, el precepto es claro en relacin
a la calificacin que debe drseles, sin perjuicio de la recompensa que pueda deberse a la
comunidad por los aportes realizados por ella.
El problema se plantea cuando para realizar una mejora sobre un bien propio de uno de los
cnyuges, se emplea dinero ganancial. Si la mejora ha accedido a un bien propio adquirir esa
calificacin, generndose un derecho de recompensa a favor de la comunidad.-
Adquisiciones sucesivas
Es la hiptesis en que uno de los esposos es propietario de una parte indivisa de un bien a titulo
propio y luego adquiere las restantes porciones con dinero ganancial. Resuelve, el siguiente inciso
que gozan de la calidad de propios
k)las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era propietario de una
parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquiri durante sta en calidad de
propia, as como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de sta para
la adquisicin;
Reviste carcter de propio la totalidad del bien cuando el cnyuge que tenia porciones indivisas de
ese carcter adquiere a titulo oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad
conyugal.
Quedan tambin incluidos en este inciso el mayor valor de las acciones propias as como la
distribucin de dividendos en acciones. Tambin son propias la nueva emisin de acciones
capitalizando reserva por quedar comprendidas en el concepto de mayor valor de acciones propias y
las acciones que se adquieran en ejercicio del derecho de preferencia, sin perjuicio del derecho de
recompensa si para obtenerlas se utilizaron fondos gananciales.
Las ropas y objetos de uso personal
m)las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cnyuges, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de sta; y los necesarios
para el ejercicio de su trabajo o profesin, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si
fueron adquiridos con bienes gananciales;
Se distingue cuando estos bienes sn de mucho valor en comparacin con el patrimonio de la
comunidad, tal como podran serlo las joyas, los instrumentos de trabajo, etc, en cuyo caso nace el
derecho a recompensa
Distintos tipos de indemnizaciones percibidas por uno de los cnyuges
Se reconocen distintos tipos de indemnizaciones que puede cobrar uno de los esposos. As, sern
propias:
n)las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por dao fsico causado a la persona
del cnyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habran sido gananciales;
Si el dao resarcible es la incapacidad permanente, la indemnizacin es propia debido a que lo
afectado entra en la esfera personalsima del sujeto daado. Lo mismo sucede con el dao moral
que se encuentra incluido en los trminos consecuencias no patrimoniales que el precepto en
anlisis califica como propias.
Cuando lo que se resarce es el lucro cesante, la reparacin que se genera tendr carcter ganancial,
pues lo recibido se subroga en el lugar de los frutos que deberan haberse obtenido con el trabajo y
que, en razn del dao el sujeto afectado se encuentra temporariamente privado de percibir.-
Si la indemnizacin se adquiere por el fallecimiento del cnyuge se hace la siguiente distincin: la
muerte, sabemos extingue la comunidad por lo cual a partir de ese momento no es posible que se
generen bienes gananciales. Por otro lado, el resarcimiento esta destinado a reparar un dao
personal del suprstite, es decir, es personal del esposo beneficiario.
El monto que se cobre por los gastos que debieron efectuarse con motivo del hecho que provoco el
deceso, se subrogara en el lugar de los fondos que se emplearon para sufragar los mismos.-
Cuando la reparacin se recibe por el fallecimiento de un tercero, esta se califica de propia debido a
que no hay fundamento para considerarla ganancial, pues en nada ha incidido la comunidad para su
obtencin. Sin embargo, si se han realizado gastos para paliar la enfermedad del difunto que fueron
abonado con bienes gananciales, el resarcimiento que se obtenga por ese rubro tendr la misma
calificacin en virtud del principio de subrogacin real. En ese sentido, aclara el art 465 in fine: No
son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cnyuge, incluso las
provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de sta.
Jubilacin, pensin y alimentos
Se distingue el derecho a la jubilacin, pensin y alimentos en si, de los montos que de ellas se
perciben. Mientras que el derecho es propio por ser personalsimo de esposo que accede a este
beneficio o derecho alimentario, las mensualidades cobradas durante la vigencia de la comunidad,
se semejan a los frutos civiles y en consecuencia son gananciales.
)el derecho a jubilacin o pensin, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carcter ganancial
de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la
persona;
Derechos intelectuales
Este inciso define el momento que marca la calidad de la propiedad intelectual, artstica o industrial.
Ser propio si antes del comienzo de la comunidad fue publicado o interpretada la obra intelectual,
concluida la obra artstica, patentados o registrados el invento, la marca o el diseo industrial. Caso
contrario, si todos estos hechos tuvieron lugar durante la vigencia la comunidad, sern gananciales
los producidos obtenidos desde ese momento y hacia el futuro. Por ello, es propia:
o)la propiedad intelectual, artstica o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o
interpretada por primera vez, la obra artstica ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseo
industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad.
El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.
El hecho que marca la calificacin es la primera publicacin o interpretacin, la conclusin si se
trata de una obra artstica, el patentamiento o registracin en el caso del invento, marca o diseo
industrial; si este hecho se produce vigente la comunidad, el bien es ganancial.-
BIENES GANANCIALES
El art 466 en su primer prrafo mantiene la presuncin de ganancialidad que consagraba el
derogado art 1271:
Art. 466. Prueba del carcter propio o ganancial. Se presume, excepto prueba en contrario, que
son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extincin de la comunidad. Respecto
de terceros, no es suficiente prueba del carcter propio la confesin de los cnyuges.
La calificacin de un bien como ganancial debe distinguirse de la propiedad. El hecho que ostente
tal calificacin no quiere decir que sea propiedad de ambos cnyuges. Cada uno es propietario de
los bienes que adquiere. La calificacin implica que cada uno de os cnyuges tiene un derecho
actual a los bienes gananciales de los cuales cada uno de ellos es titular y adems, un derecho
eventual con respecto al 50% del total de los bienes gananciales, inclusive de los de titularidad del
otro esposo, derecho que se hara efectivo al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal, si el
mismo todava subsiste en el patrimonio de alguno de los esposos, o sobre el producido de su
transferencia a terceros, o sobre el bien que haya ingresado en su reemplazo.-
Art. 465. Bienes gananciales. Son bienes gananciales:
Adquisiciones a titulo oneroso durante la comunidad
a) los creados, adquiridos por ttulo oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno
u otro de los cnyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estn incluidos en la enunciacin
del artculo 464;
En lneas generales, los bienes gananciales se podran describir como aquellos que se adquieren a
titulo oneroso durante la comunidad o cuyo derecho naced durante la misma.-
La norma es clara en el sentido de que debe tratarse de adquisiciones a titulo oneroso, o bienes
comenzados a poseer, o creados durante la comunidad. Quedan incluidos en el concepto no solo las
cosas sino tambin los crditos y derechos, pues el precepto habla de bienes.
Adquiridos por hechos de azar
Este principio se aplica aunque lo invertido en el juego de azar o en la compra del billete haya sido
dinero propio, en cuyo caso el propietario tendr derecho a recompensa por el monto aportado.-
b)los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotera, juego, apuestas, o
hallazgo de tesoro;
Frutos de los bienes propios y gananciales
c)los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante
la comunidad;
Los frutos naturales son las producciones espontaneas de la naturaleza. Quedan excluidos de esta
calificacin los productos, salvo lo dispuesto en el 464 inc e).-
Son frutos civiles las rentas que la cosa produce y las remuneraciones del trabajo que se asimilan a
los frutos civiles. La renta es ganancial siempre que se haya devengado durante la vigencia de la
comunidad.
Frutos civiles del trabajo o profesin
d) los frutos civiles de la profesin, trabajo, comercio o industria de uno u otro cnyuge,
devengados durante la comunidad;
Usufructo propio que devenga frutos
e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carcter
propio;
El derecho de usufructo es privativo de uno de los esposos pero los frutos que se perciben durante
su vigencia son gananciales
Bienes gananciales por subrogacin real
Son tambin gananciales los bienes adquiridos con posterioridad a la disolucin de la comunidad
pero que se subrogan a otros bienes gananciales:
f) los bienes adquiridos despus de la extincin de la comunidad por permuta con otro bien
ganancial, mediante la inversin de dinero ganancial, o la reinversin del producto de la venta de
bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge si hay un saldo soportado
por su patrimonio propio.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
g) los crditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
Si el nuevo bien se obtuviera aportando simultaneamente valores propios y esta contribucin fuera
superior, entonces se lo calificara de propio sin perjuicio del derecho de recompensa debida a la
comunidad.
Los productos de canteras y minas
Lo extrado de canteras y minas propias son gananciales, asi omo los productos de los bienes
gananciales.-
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extrados durante
la comunidad;
Cras de Ganado
i) las cras de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa y las cras de los ganados propios que excedan el plantel original;
Las cras de ganado son gananciales en tres supuestos: Las que reemplazan en el plantel a los
animales de esa calificacin que faltan por cualquier causa; las cras de los ganados propios que
excedan el plantel original y aquellas que resultan de haber mejorado la calidad del ganado propio
sin perjuicio del derecho de recompensa.
Bienes cuya causa es anterior a la extincin de la comunidad
j) los adquiridos despus de la extincin de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al
patrimonio haba sido adquirido a ttulo oneroso durante ella;
k) los adquiridos por ttulo oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad
relativa, confirmado despus de la disolucin de aqulla;
l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cnyuge por nulidad,
resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico;
El inciso es claro, si se trata de un bien adquirido a titulo oneroso luego de finalizada la comunidad
pero cuyo derecho a incorporarlo haba nacido vigente ella, el bien es ganancial.
Aumentos materiales y mejoras en los bienes gananciales
Son gananciales los bienes que se incorporan por accesin a las cosas gananciales, dejando a salvo
el derecho a recompensa a favor del cnyuge que hubiera invertido valores propios.-
m) los incorporados por accesin a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida
al cnyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
Entonces, si por ejemplo, sobre un terreno ganancial se realizaron mejoras con la utilizacin de
dinero propio, el bien conserva el carcter originario.-
Adquisiciones sucesivas
n) las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era propietario de una
parte indivisa de carcter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la
recompensa debida al cnyuge en caso de haberse invertido bienes propios de ste para la
adquisicin;
Consolidacin de la propiedad por extincin de usufructo
Se trata de un supuesto mas de bienes que reconocen una causa anterior al fin de la comunidad. Se
configura cuando la nuda propiedad del bien fue adquirida a titulo oneroso durante la vigencia de la
comunidad, pero se careca del uso y goce, consolidndose la propiedad luego de su extincin. La
normativa tambin define la calificacin de ganancial que tendrn los bienes gravados con otros
derechos reales que se extinguen luego de la disolucin de la comunidad, con las correspondientes
recompensas si, para que se produjera la extincin, se emplearon bienes propios.
) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri a ttulo oneroso durante la
comunidad, si el usufructo se consolida despus de su extincin, as como la de los bienes gravados
con derechos reales que se extinguen despus de aqulla, sin perjuicio del derecho a recompensa si
para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cnyuge, incluso las
provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de sta.
PRUEBA DEL CARCTER DELOS BIENES
Art. 466. Prueba del carcter propio o ganancial. Se presume, excepto prueba en contrario, que
son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extincin de la comunidad. Respecto
de terceros, no es suficiente prueba del carcter propio la confesin de los cnyuges.
Para que sea oponible a terceros el carcter propio de los bienes registrables adquiridos durante
la comunidad por inversin o reinversin de bienes propios, es necesario que en el acto de
adquisicin se haga constar esa circunstancia, determinndose su origen, con la conformidad del
otro cnyuge. En caso de no podrsela obtener, o de negarla ste, el adquirente puede requerir una
declaracin judicial del carcter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el
instrumento del cual resulta el ttulo de adquisicin. El adquirente tambin puede pedir esa
declaracin judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisicin.
El principio es que se presume el carcter ganancial de los bienes que existan en la comunidad al
momento de su disolucin, salvo prueba en contrario.-
Entre conyuges es admisible todo tipo de pruebas para acreditar que el bien es propio. Ahora bien,
para que sea oponible a terceros tal calificacin, no es suficiente la sola prueba confesional.
Tratndose de bienes registrables que se han adquirido vigente la comunidad por inversin o
reinversion de bienes propios, para que sea oponible a terceros dicha calidad, es necesario que tal
circunstancia se haga constar en el acto de adquisicin en el cual, adems, se debe detallar el origen
del bien que se invierte o reinvierte y contar con la conformidad del otro esposo.-
Si el cnyuge que debe prestar acuerdo se niega a hacerlo, por algn motivo no puede darlo o se ha
omitido otorgarlo en el tiempo oportuno, se puede iniciar una accin declarativa de carcter propio
del bien, que de contar con una decisin favorable , se anotara marginalmente en el instrumento del
cual surge el titulo de adquisicin
CONTRATOS ENTRE CONYUGES
Antecedentes: Vlez consagraba un rgimen de bienes del matrimonio de tipo imperativo,
compuesto por normas de orden publico que limitaban la autonoma de la voluntad de los conyuges.
Estos no podan pactar que el rgimen comenzara antes o despus, que bienes lo integraban o
disponer libremente, como afrontar las deudas, entre otros aspectos.-
En el cdigo anterior existan prohibiciones especificas para celebrar determinados tipos de
contratos, en virtud de la naturaleza que los mismos revestan. Los contratos especficamente
prohibidos eran:
Donacin, compraventa, permuta, cesin de crditos, pago por entrega de bienes, renta vitalicia, -
usufructo de bienes no fungibles y sociedades con responsabilidad ilimitada o solidaria.
Si el contrato a celebrar no contrariaba el rgimen patrimonial imperativo, bsicamente por no
implicar un desplazamiento patrimonial entre los esposos que podra configurar un fraude a la ley o
a los acreedores, o si no se generaba algn tipo de incompatibilidad con los aspectos personales
derivados del vinculo matrimonial, se entenda que el mismo deba ser permitido. Entre ellos
estaban:
Mandato, fianza, Mutuo, usufructo de bienes fungibles, deposito, comodato, contrato de sociedad
con responsabilidad limitada.-
Los casos dudosos se daban en los contratos que no tenan una prohibicin legal expresa en la
legislacin, pero se dudaba de su compatibilidad con la relacin matrimonial de los esposos, a
saber:
Locacion de cosas, obras o servicios, contrato de trabajo, fideicomiso.-
SISTEMA VIGENTE
El Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial, adhiriendo a un sistema de gestin
patrimonial no imperativo, permita que los cnyuges eligieran el rgimen que creyeran mas
conveniente entre el de comunidad y el de separacin de bienes.
Ello implico la sustitucin de las tajantes prohibiciones de los arts 1217, 1218 y 1219 del antiguo
cdigo por los actuales art 446 a 450, que permiten y regulan la celebracin de acuerdos destinados
a poder realizar la opcin antes mencionada, eleccin vedada con anterioridad.-
Pero finalmente, al tratarse el proyecto en el Congreso y convertirse en ley, sin perjuicio de
mantenerse la posibilidad de pactar el rgimen patrimonial y de no incorporar prohibiciones
contractuales en particular para los esposos, se agrega el art 1002 que establece la prohibicin de
contratar en inters propio:
Art. 1002. Inhabilidades especiales. No pueden contratar en inters propio:
d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s.
En consecuencia, el nuevo Cdigo prohbe a travs del nuevo texto del art 1002 la celebracin de
contratos entre cnyuges que hayan optado por el rgimen de comunidad.
Ello, implicara que:
1.- Antes de la celebracin del matrimonio pueden celebrar los acuerdos previstos en el art 446 : la
designacin y avalo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio, la enunciacin de las deudas,
las donaciones que se hagan entre ellos y la opcin por alguno de los regimenes patrimoniales
previstos en este Cdigo.-
2.- Una vez celebrado el matrimonio, solamente podrn celebrar contratos entre si, si optaron por el
rgimen de separacin de bienes
3.- Si optaron por el rgimen de comunidad, solo podrn celebrar acuerdos destinados a modificar
el rgimen elegido. Ningn otro acuerdo negocial seria valido.-
CONTRATOS EXPRESAMENTE REGULADOS
Mandato
Art. 459. Mandato entre cnyuges. Uno de los cnyuges puede dar poder al otro para
representarlo en el ejercicio de las facultades que el rgimen matrimonial le atribuye, pero no para
darse a s mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artculo 456. La facultad de
revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los frutos y
rentas percibidos.
A su vez, el art 474 agrega:
Art. 474. Administracin sin mandato expreso. Si uno de los cnyuges administra los bienes del
otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o de la gestin de negocios, segn
sea el caso.
Ambas normas admiten y regulan la posibilidad de que los cnyuges celebren el contrato de
mandato, en consonancia con el artculo 1276 del cdigo derogado.-
Constitucin de sociedades
El art 27 de la Ley general de Sociedades establece que: Los cnyuges pueden integrar entre si
sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Seccin IV. De esa manera se eliminan las
restricciones existentes en la versin anterior del articulo, admitindose la constitucin de
sociedades entre cnyuges sin limitaciones en cuanto al tipo.-
Interpretacin segn el principio de la especialidad normativa
La solucin podra estar dada por la aplicacin del principio general del derecho denominado de
especialidad normativa, esto es, ley especial deroga ley general.-
Con la aplicacin de dicho principio, se podra considerar que los art 459 y 474 relativos al contrato
de mandato y el 27 de la ley Gral. de sociedades, como una ley especial que se aplicara con
preferencia a la ley general que emana del art 1002 inc d).-
La prohibicin general de este ultimo articulo, seria aplicable para cualquier otro tipo de contrato
distinto de los admitidos y regulados expresamente.-
Los contratos que claramente podran interpretarse como permitidos serian aquellos contratos en los
cuales no habra elementos que pudieran generar un compromiso patrimonial que afecte la garanta
de los acreedores, tales como el mandato (por adems preverlo expresamente), la fianza, el mutuo,
el deposito, el comodato, la Locacion de cosa, obra o servicios, el contrato de trabajo, el
fideicomiso si los cnyuges no revisten el carcter de fiduciante uno y fideicomisario el otro, el
contrato de transporte de personas o cosas, la consignacin, el corretaje, etc
Por supuesto que en caso de duda o ante la falta de una norma expresa permisiva, el contrato
quedara subsumido en la prohibicin general del art 1002 inc d) ya que la misma opera como un
principio rector que no exista en el Cdigo derogado.-
Cabria preguntarse si los supuestos de fraude a los acreedores que la norma pretende evitar, no
podran darse tambin en el marco de un rgimen de separacin de bienes, al cual, la letra del art
1002 inc d) no hace extensiva la prohibicin de contratar.-
Evidentemente la prohibicin general del articulo en estudio ha sido por dems prohibitiva en el
rgimen de comunidad y por dems permisiva en el rgimen de separacin de bienes sin contar con
la franca contradiccin que presenta su texto en los art 459 y 474 y con el 27 de la ley de
sociedades.-
GESTION DE BIENES DE LA COMUNIDAD
El rgimen de gestin de comunidad comprende las reglas de actuacin de los cnyuges respecto de
los actos de administracin y disposicin de bienes.-
Los regimenes de comunidad pueden establecer diferentes modalidades en relacin a la gestin de
bienes, clasificndose en regimenes de administracin marital, conjunta, separada o indistinta.-
En el primer caso, es el esposo quien gestiona los bienes y en los tres siguientes la tarea es realizada
por ambos en forma conjunta, separada o indistinta. En los regimenes de administracin separada
cada cnyuge administra sus bienes propios y los gananciales que haya adquirido.-
ANTECEDENTES
El rgimen de administracin marital fue elegido por Vlez al redactar el primer cdigo civil. Era el
marido quien administraba no solamente sus bienes propios y la totalidad de los gananciales sino
tambin los bienes propios de su esposa. Dispona libremente de sus bienes propios y de la totalidad
de los gananciales y requera la conformidad de su cnyuge para disponer de bienes inmuebles
propios de esta.-
La mujer solo asuma la administracin de los bienes en casos de excepcin y por imposibilidad del
marido.-
La ley 11.357 otorgo plena capacidad a la mujer cualquiera que fuera su estado civil y
paralelamente amplio la facultad de administracin de la mujer casada, tanto de sus bienes propios
como de los gananciales.-
Por su parte, la ley 17.711 estableci el rgimen de gestin separada: cada uno de los cnyuges
administrara sus propios bienes y los gananciales que adquiera.-
En el supuesto de que no pudiera determinarse cual de los cnyuges era el adquirente o su prueba
fuere dudosa, el bien seria administrado por el marido.-
La reforma limito la disponibilidad de bienes gananciales registrables y, del inmueble propio en el
que se encontrara emplazado el hogar conyugal, establecindole la necesidad del asentimiento del
cnyuge.-
GESTION DE BIENES EN ELNUEVOCODIGO CIVIL Y COMERCIAL
Regimenes de Gestin separada: El nuevo cdigo mantiene para el rgimen de comunidad la
gestin separada de ambos cnyuges; cada uno administra sus bienes propios y los gananciales que
adquiera.-
Responden frente a terceros por ls deudas que han contrado con sus bienes propios y gananciales.
En ambos casos, la ley prev supuestos de excepcin en los que, o bien extiende la responsabilidad
al cnyuge que no contrajo la deuda o bien requiere el asentimiento del cnyuge del adquirente.-
Con relacin a la gestin, se pueden distinguir tres masas de bienes: los propios, los gananciales y
los bienes adquiridos conjuntamente.-
En cuanto a los bienes propios, cada cnyuge administra y dispone libremente de ellos, a excepcin
de aquellos que integren el hogar conyugal, bienes para los que, en virtud de su afectacin, el
cdigo prev un tratamiento especial en el art 456
Tambin los bienes gananciales son administrados en forma separada como principio. La previsin
legal respecto del asentimiento conyugal tiene por objeto proteger el derecho a la ganancialidad,
que se actualizara al tiempo de la disolucin de la comunidad.-
Solo los bienes adquiridos conjuntamente por ambos cnyuges son administrados en forma
conjunta.-
Bienes Propios: Segn el art. 469 cada cnyuge tiene libre administracin y disposicin de sus
bienes propios con la solo limitacin establecida en el rgimen primario respecto de la vivienda
familiar y los muebles indispensables de esta. As, la proteccin del hogar requerir el asentimiento
del cnyuge del adquirente para los actos de disposicin, no importa cual sea el rgimen patrimonial
que rija las relaciones entre cnyuges.-
Bienes gananciales: El artculo 470 establece como principio la gestin separada de bienes. Por lo
tanto y salvo las limitaciones que expresamente se establecen luego, la administracin es libre para
cada uno.-
ASENTIMIENTO
Para aquellos actos de mayor trascendencia econmica, el Cdigo prev el asentimiento del
cnyuge del adquirente.-
Art. 469. Bienes propios. Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de
sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el artculo 456.
Art. 470. Bienes gananciales. La administracin y disposicin de los bienes gananciales
corresponde al cnyuge que los ha adquirido.
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a) los bienes registrables;
b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepcin de las autorizadas
para la oferta pblica, sin perjuicio de la aplicacin del artculo 1824.
c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
Tambin requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.
Al asentimiento y a su omisin se aplican las normas de los artculos 456 a 459.
El cdigo vigente no alude a la forma del asentimiento, como tampoco lo hacia el cdigo anterior.
Para Belluscio es aconsejable la escritura publica, aun cuando resultara viable su otorgamiento a
travs de instrumento publico, privado o aun verbalmente.-
El asentimiento se requiere para aquellos actos de mayor trascendencia econmica. Quedan
contenidos entonces, contratos de donacin, cesin gratuita u onerosa de derechos, compraventa,
permuta, dacion en pago, aportes a la sociedad, constitucin de servidumbres, usufructo, uso,
constitucin de prenda, hipoteca, anticresis, etc. El cdigo menciona expresamente en el art 470 a
las promesas de los actos de enajenacin o gravamen comprendidos en sus 4 incisos. De tal manera,
se incluye expresamente a las promesas de venta en boletos de compraventa.-
Bienes respecto de los cuales se requiere asentimiento
Bienes registrables: En su primer inciso el cdigo menciona a los bienes registrables en general,
incluyendo cosas y derechos de tal carcter.-
Se trata de aquellos que revisten mayor inters por su valor econmico y posibilidad de su
individualizacin; los bienes inmuebles y los automotores, aeronaves, embarcaciones, marcas y
seales, etc. en estos casos, los registros son de carcter publico, provincial o nacional.-
Quedan incluidos tambin los bienes registrables en registros privados, en la medida que su
inscripcin haya sido prevista por la ley. Ej: Caballos de carrera de pura sangre que deben
inscribirse en los Registros Genealgicos dependientes del Ministerio de Agricultura y Ganadera.-
Acciones nominativas no endosables y las no cartulares: Tambin requieren asentimiento conyugal
los actos de enajenacin de acciones nominativas y acciones no cartulares. De tal manera, se
requiere el asentimiento en estos supuestos pero su incumplimiento no es oponible a terceros
prestadores de buena fe, entendindose por tal al adquirente de un titulo valor incorporado al
rgimen de oferta publica.-
Participaciones en sociedades: Cuando uno de los cnyuges decida enajenar su participacin social,
debe contar con el asentimiento del otro. Dentro de esta formula, cabe comprender a la
transformacin y fusin de sociedades de personas.-
Establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios: La trasferencia del fondo de comercio
queda as incluida expresamente, dejando de lado discusiones doctrinarias en relacin al carcter de
la registracin de su transferencia.-
Respecto de los bienes adquiridos conjuntamente por ambos cnyuges, se prev la administracin
conjunta y la aplicabilidad de las normas relativas s los bienes propios o gananciales, segn
corresponda A falta de acuerdo, el que tome la iniciativa del acto puede pedir que se lo autorice
judicialmente. Es decir que no prima en el supuesto, la postura de quien tenga una porcin mayor.-
Cuando de cosas se trata, se aplican las normas del condominio, criterio que ya haba sido admitido
mayoritariamente por la doctrina. No obstante, respecto de la peticin de divisin de condominio
por parte de alguno de los cnyuges, el juez podr negarla si considerara afectado el inters
familiar.-
Art. 471. Bienes adquiridos conjuntamente. La administracin y disposicin de los bienes
adquiridos conjuntamente por los cnyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea
la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma
la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los trminos del
artculo 458.
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artculos anteriores.
A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artculo. Si alguno
de los cnyuges solicita la divisin de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el
inters familiar.
A su vez, el nuevo cdigo presume la copropiedad ante la ausencia de prueba:
Art. 472. Ausencia de prueba. Se reputa que pertenecen a los dos cnyuges por mitades indivisas
los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva.
FRAUDE
Art. 473. Fraude. Son inoponibles al otro cnyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de
los lmites de sus facultades pero con el propsito de defraudarlo.
Es decir, que nos encontramos con el supuesto de actos que no han violado las normas previstas
para la proteccin del derecho a la ganancialidad futura, sino que, cumpliendo con estas, han
escondido un propsito de fraude a los derechos del otro cnyuge. Ej: si uno de los cnyuges
enajena joyas u obras de arte de gran valor, no necesita asentimiento porque no son bienes
registrables.-
El cdigo introduce la mencin de fraude en el art 473 y vuelve a aludir a ello con relacin al
momento en que se produce la extincin del rgimen de comunidad: si bien establece como
principio general el da de la notificacin de la demanda, le confiere al juez la facultad de modificar
la extensin del efecto retroactivo fundndose en la existencia de fraude o abuso de derecho.-
MANDATO
Un cnyuge puede otorgar mandato a otro para que lo represente en el ejercicio de las facultades
que el rgimen matrimonial le atribuye.-
En el supuesto en que no exista mandato expreso otorgado, el art 474 establece la aplicabilidad de
las normas del mandato tcito o de la gestin de negocios, segn corresponda.-
Art. 474. Administracin sin mandato expreso. Si uno de los cnyuges administra los bienes del
otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o de la gestin de negocios, segn
sea el caso.
DEUDAS DE LOS CONYUGES. RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS
El acreedor de una persona casada debe saber si tal estado matrimonial incide en su crdito,
incorporando como codeudor al cnyuge y, adems, si ello depende del origen de la deuda
reclamada para poder accionar, cualquiera sea la materia del proceso.-
En principio y tal como lo establece el segundo prrafo del art 461, ninguno de los cnyuges
responde por deudas contradas por el otro. El nuevo cdigo contina con la separacin de las
responsabilidades vigente en la anterior normativa.-
Los terceros acreedores de un cnyuge carecen en principio de accin contra el que no contrajo la
deuda, pudiendo afectar la totalidad del patrimonio del deudor, sin que el carcter ganancial de los
bienes de este, pueda imponer limitacin alguna a ello.
Este sistema de responsabilidades es paralelo al sistema de administracin separada por lo que
podemos concluir en que cada cnyuge responde frente a sus acreedores con los bienes que
administra.-
Art. 461. Responsabilidad solidaria. Los cnyuges responden solidariamente por las
obligaciones contradas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educacin de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposicin en contrario del rgimen matrimonial, ninguno de los
cnyuges responde por las obligaciones del otro.
Como la comunidad de bienes no es una persona jurdica, no se puede hablar de acreedores de la
comunidad que accionen contra esta. Las deudas son siempre de los cnyuges, y por ende no existe
posibilidad alguna de accionar sino contra estos.-
Conforme al art 502 del nuevo cdigo, el sistema de responsabilidad frente a terceros mantiene su
vigencia hasta la efectiva particin de la comunidad, a partir de entonces cada uno es responsable
con los bienes propios y la porcin de los gananciales adjudicados.-
Se puede distinguir entonces deudas personales de deudas comunes: las primeras son las que afronta
el cnyuge que la contrajo con sus bienes propios y gananciales por l adquiridos y constituyen el
principio general. La separacin de deudas permite dejar a salvo los bienes del cnyuge del accionar
del otro, se trate tanto de deudas generadas en actos jurdicos como en hechos ilcitos o en
obligaciones de origen legal; no podr agredirse entonces, el patrimonio del cnyuge por deudas
contradas en el desempeo comercial del otro, al resultar autor de hechos ilcitos, en cumplimiento
de obligaciones impositivas, etc.-
Las deudas comunes son las que, contradas por uno de los cnyuges, obligan al otro en forma
conjunta. Cuando un cnyuge contrae una obligacin para atender las necesidades del grupo
familiar o bien para proteger el capital ganancial, el otro cnyuge debe resultar tambin responsable
en tanto la solidaridad familiar es un principio que atraviesa el derecho de familia y trasciende
incluso al mbito patrimonial.-
Si bien todas las deudas son personales en tanto la ausencia de personalidad jurdica de la sociedad
conyugal torna imposible considerarla propietaria, administradora o deudora, algunas de ellas
revisten el carcter de comunes en relacin con el acreedor.
No deben confundirse los supuestos excepcionales de las deudas comunes con las deudas
personales conjuntas. En algunos casos, ambos esposos deciden asumir una obligacin en forma
simplemente mancomunada, solidaria o uno en calidad de fiador del otro: el carcter conjunto de la
deuda no la transforma en comn, en tanto la responsabilidad de ambos cnyuges no se origina en
uno de los supuestos de excepcin enumerados en la ley, sino en el vinculo obligacional asumido
por ambos.-
En estas hiptesis, cada cnyuge responde en los limites y extensin de su responsabilidad con todo
su patrimonio propio o ganancial
Los supuestos de excepcin de responsabilidad conjunta operan de la siguiente manera: ambos
cnyuges responden solidariamente respecto de deudas contradas para solventar las necesidades
ordinarias del hogar y el sostenimiento y educacin de los hijos y responden en forma concurrente
en relacin con los gastos de conservacin de los bienes comunes. En este ultimo caso, el cnyuge
no deudor solo responde con sus bienes gananciales, quedando excluidos sus bienes propios.-
Supuestos de excepcin:
Art. 461. Responsabilidad solidaria. Los cnyuges responden solidariamente por las
obligaciones contradas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educacin de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 455.
Art. 467. Responsabilidad. Cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores con todos
sus bienes propios y los gananciales por l adquiridos.
Por los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales responde tambin el
cnyuge que no contrajo la deuda, pero slo con sus bienes gananciales.
El nuevo cdigo contina as con la separacin de responsabilidades vigente en la anterior
normativa, pero innova en relacin a la forma en que responde el cnyuge no deudor: antes lo hacia
solamente con los frutos de sus bienes propios y gananciales y ahora con los bienes mismos.-
El acreedor puede optar por reclamar su deuda de uno u otro cnyuge sin que exista subsidiariedad
alguna respecto de la obligacin del cnyuge que no contrajo la deuda. Sin embargo, si el acreedor
opta por ejecutar al conyuge de su deudor contractual deber hacerlo en el marco procesal que le
permita acreditar el supuesto de excepcin previsto en la ley, circunstancia que solo resultara
admisible en un proceso de conocimiento.-
De tal manera y en estos supuestos de excepcin, existe un deudor contractual y otro legal, pero
ambos responden conjuntamente, cada uno conforme al vinculo obligacional que lo liga al crdito
del tercero.
CARGAS DE LA COMUNIDAD
Este aspecto alude a la forma en los cnyuges contribuirn al pago de las obligaciones al tiempo de
liquidarse la comunidad.
Las cargas de la comunidad son aquellas obligaciones por las cuales deben contribuir ambos
cnyuges al tiempo de la liquidacin del rgimen conformado as su pasivo. Las obligaciones
personales son, por el contrario, aquellas que sern soportadas por el patrimonio de cada uno de los
cnyuges. As, mientras las cargas se deducirn del activo bruto conformado por la totalidad de
bienes gananciales, las obligaciones personales no podrn imputarse a aquel. Sin embargo, una
carga puede ser soportada con fondos propios del deudor o bien una deuda personal puede ser
satisfecha con bienes gananciales: en tales supuestos la compensacin pera con el sistema de
recompensas establecido en la ley.-
Art. 468. Recompensa. El cnyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales,
debe recompensa a la comunidad; y sta debe recompensa al cnyuge que solvent con fondos
propios deudas de la comunidad.
CARGAS DE LA COMUNIDAD
Art. 489. Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad:
a) las obligaciones contradas durante la comunidad, no previstas en el artculo siguiente;
Son las cargas por excelencia de la comunidad. As como los bienes adquiridos durante la
comunidad a titulo oneroso son gananciales, las obligaciones contradas durante la comunidad
resultan cargas de la misma: lo que se adquiere es ganancial y la deuda que se genera para ello es
una deuda comn. Se alude a las deudas contradas, esto es, que tienen un origen contractual,
excluyendo en consecuencia, aquellas que se originan en ilcitos u obligaciones legales.-
Respecto del mbito temporal en el que fueron contradas, el inciso se refiere a la vigencia del
rgimen patrimonial de comunidad. Ello en tanto la comunidad pudo extinguirse con anterioridad al
matrimonio conforme lo dispuesto en art 475.
b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos
que cada uno est obligado a dar;
Comprende las necesidades del hogar, abarcando a las obligaciones alimentarias generadas con el
grupo familiar conviviente. La obligacin alimentaria a los descendientes en primer grado es
siempre una carga de la comunidad, sean los hijos mayores o menores de edad, convivan o no
convivan, sean o no comunes.-
c) las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si
estn destinados a su establecimiento o colocacin;
Alude solamente a las donaciones que benefician a los hijos comunes. El inciso distingue dos casos:
las donaciones de bienes gananciales y la de bienes propios, pero, en este ultimo caso, solamente
para el supuesto de que su destino sea el establecimiento o colocacin del hijo o hija. En ninguno de
los dos casos existe limitacin respecto de la edad del hijo donatario.
d) los gastos de conservacin y reparacin de los bienes propios y gananciales.
La inclusin de los gastos de conservacin y reparacin de los bienes propios y gananciales guarda
correspondencia con el carcter ganancial de los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes
propios y gananciales que se devenguen durante la vigencia del rgimen as como la sociedad se
beneficia con estos frutos debe afrontar sus gastos conservatorios.-
Prdidas fortuitas: El anterior cdigo inclua expresamente una especie dentro del gnero de deudas
de origen contractual: las llamadas prdidas fortuitas originadas en contratos aleatorios de juego o
apuestas.-
El nuevo cdigo no las incluye en el artculo referido a las cargas y tampoco lo hace en el art 490 en
el que enumera las obligaciones personales.-
DEUDAS PERSONALES
Art. 490. Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los cnyuges:
a) las contradas antes del comienzo de la comunidad;
Los codificadores comienzan por reconocer el carcter personal de las obligaciones contradas con
anterioridad a la iniciacin del rgimen de comunidad, de la misma forma que reconocen el carcter
propio de los bienes adquiridos con anterioridad al inicio del rgimen.
La distincin entre cargas y deudas personales solo se establece respecto de las obligaciones
generadas con posterioridad al inicio del rgimen.-
b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cnyuges;
As como son propios los bienes adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donacin,
son personales las obligaciones que gravan herencias o legados recibidos por uno de los cnyuges, o
bien los cargos impuestos al cnyuge donatario
c) las contradas para adquirir o mejorar bienes propios;
Este inciso alude a las obligaciones contradas, tanto para mejorar bienes propios como para su
adquisicin: en uno u otro supuesto el incremento favorece a la masa de bienes propios del titular,
razn por la cual no debe incluirse en el supuesto de cargas.
d) las resultantes de garantas personales o reales dadas por uno de los cnyuges a un tercero, sin
que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;
Durante la vigencia del rgimen patrimonial de la comunidad, cualquiera de los cnyuges puede
decidir otorgar fianza personal o real en favor de un tercero. La deuda contrada de tal manera no
beneficia a la comunidad y por ende, no puede imputarse como carga de la misma, salvo que se
acreditara que tal contratacin tuvo por finalidad el cumplimiento de una carga de la comunidad:
por ejemplo seria el supuesto de suscripcin en carcter de fiador de un contrato de locacion para
vivienda de un hijo en comn.
e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.
Las obligaciones derivadas de los hechos ilcitos, as como de sanciones legales, son consecuencia
de un comportamiento antijurdico, razn por la cual corresponde que se imputen al patrimonio del
cnyuge que la genero y no al haber ganancial.-
UNIDAD TEMATICA 6 EXTINCION DE LA COMUNIDAD

CONCEPTO Y CAUSALES
La extincin del rgimen de la comunidad de ganancias, significa que todos los bienes que los
esposos adquieran en el futuro sern personales de cada uno de ellos.
La comunidad de ganancias se disuelve nicamente por las causales reguladas en la ley y estas no
pueden ser modificadas por los cnyuges.
Art. 475. Causas. La comunidad se extingue por:
a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cnyuges;
La muerte disuelve el vinculo matrimonial y, en consecuencia, todo rgimen patrimonial que de l
dependa.
El articulo soluciona expresamente toda la problemtica que generaba la muerte presunta que no se
encontraba enumerada en la anterior normativa.-
b) la anulacin del matrimonio putativo;
La sentencia que declara la nulidad del matrimonio putativo, disuelve la comunidad con efecto
retroactivo al da de la modificacin de la demanda. Sin embargo, si a la anulacin de las nupcias, le
ha precedido una separacin de hecho la sentencia tiene efectos retroactivos al da de esa
separacin. El juez puede modificar la extensin del efecto retroactivo fundndose en la existencia
de fraude o abuso del derecho (art 480)
c) el divorcio;
El divorcio pone fin al vnculo matrimonial y en consecuencia a todo rgimen que de l derive. La
posibilidad de solicitar la separacin personal ha sido suprimida.
La extincin de la comunidad se produce con efecto retroactivo al da de la notificacin de la
demanda o de la peticin conjunta de los cnyuges. Al igual que en la anulacin, si con anterioridad
al divorcio medio entre los consortes una separacin de hecho, los efectos de la sentencia se
retrotraen al da de esa separacin.-
d) la separacin judicial de bienes;
e) la modificacin del rgimen matrimonial convenido.
SEPARACION JUDICIAL DE BIENES
Tiene lugar por medio de una accin autnoma en supuesto en que el vinculo matrimonial subsiste
y tiene por objeto disolver la comunidad de ganancias y sustituirla por el rgimen patrimonial de
separacin de bienes que regir las relaciones econmicas de los esposos hasta que se produzca
alguna de las causales que extinguen el rgimen patrimonial.
Es una accin que solo puede ser promovida por los cnyuges, no pueden ejercerla los acreedores
del afectado por va de subrogacin.
Art. 477. Separacin judicial de bienes. La separacin judicial de bienes puede ser solicitada por
uno de los cnyuges:
a) si la mala administracin del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los
bienes gananciales;
La mala administracin que autoriza a pedir la separacin de bienes no se configura por una
perdida o quebranto accidental, por el mayor o menor acierto en los negocios, sino que esa causal
requiere una conducta de contornos definidos que se exteriorice en una serie de actos y que en el
contexto de una administracin, evidencie un obrar desaprensivo, temerario o de franca ineptitud.
La prueba debe estar dirigida a acreditar la negligencia en la gestin que se evidenciara por los
resultados negativos que arrojan los negocios, el pasivo superior al activo, entre otras
consideraciones que pueden tenerse en cuenta.-
La mala administracin puede acreditarse por todos los medios de prueba, incluso la confesin.-
Si bien la norma alude a perder el eventual derecho sobre los bienes gananciales, no es necesario
que la administracin negligente lo sea sobre estos bienes ya que una mala gestin sobre los propios
tambin puede llevar a asumir deudas que pongan en peligro a los bienes gananciales.-
b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cnyuge;
La doctrina criticaba la inclusin del concurso como causal de separacin judicial de bienes en la
creencia que ejercerlo en este supuesto poda resultar perjudicial para el esposo no concursado, pues
en principio nada recibira del concurso mientras que los gananciales inscriptos a su nombre serian
partidos y la mitad de ellos, pasara a engrosar la masa del concurso, inters que es comprensible
desde el punto de vista de los acreedores, pero nunca del cnyuge propietario
No obstante, como es de observar, la nueva legislacin la mantiene, pues es ni mas ni menos que
una opcin que tiene el esposo no afectado de solicitar la separacin o no hacerlo, evaluando su
situacin patrimonial y la de su cnyuge.
El esposo habilitado para solicitar la separacin judicial de bienes se beneficiara con la misma, en el
aspecto que no encontrara, en el futuro, ningn tipo de restriccin a la disposicin de sus bienes
otrora gananciales que le sean adjudicados en la particin, ni obviamente, los bienes que obtenga en
adelante, pues estos ya no sern reputados gananciales.
El esposo legitimado que solicite la separacin de bienes, estara tomando una medida preventiva
que le asegurara que si bien tiene que dividir el 50% de sus gananciales actuales, no compartir de
ah en adelante, ninguna adquisicin mas.-
c) si los cnyuges estn separados de hecho sin voluntad de unirse;
La ley 23.515 introdujo una nueva causal abandono de hecho que permita al consorte
abandonado, solicitar la separacin de bienes.
El abandono de hecho quedaba configurado cuando se hubiera interrumpido injustificadamente ka
convivencia por parte de uno de los esposos. Solo tenia legitimacin activa el cnyuge abandonado.
La normativa derogada no ofreca solucin a la separacin de hecho de comn acuerdo.-
La nueva normativa recepto tales propuestas regulando como causal que habilita a solicitar la
separacin judicial de bienes a la separacin de hecho sin voluntad de unirse.-
d) si por incapacidad o excusa de uno de los cnyuges, se designa curador del otro a un tercero.
En el cdigo derogado, tenia lugar cuando uno de los cnyuges era declarado interdicto y el otro no
deseaba asumir el cargo de curador y en consecuencia se designaba a un tercero.-
Momento en que se extingue la comunidad en los supuestos de reparacin judicial de bienes
La normativa anterior nada deca con relacin al momento en el cual se consideraba disuelta la
sociedad conyugal cuando se haba solicitado la separacin judicial de bienes y se haba obtenido
sentencia favorable.
El nuevo cdigo resuelve la temtica expresamente al disponer en el art. 480 que en los supuestos
de separacin de bienes, la comunidad se extingue con efecto retroactivo al da de la notificacin de
la demanda.-
INDIVISION POSTCOMUNITARIA
Se la define como la situacin en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolucin de
la sociedad conyugal hasta la particin.-
El cdigo de Vlez, no regulo la posicin jurdica de los bienes gananciales en la etapa en anlisis.
Solo el art 1313 remita a las normas sobre particin de la herencia cuando la disolucin se produca
por la muerte de un de los esposos.-
El nuevo cdigo ha superado estos obstculos regulando expresamente una seccin denominada
Indivisin Postcomunitaria
Los cnyuges pueden acordar las reglas de administracin y disposicin de los bienes indivisos. Se
prev expresamente el deber de informar un cnyuge al otro la intencin de otorgar actos que
excedan la administracin ordinaria con antelacin razonable, pudiendo el otro cnyuge oponerse
judicialmente.-
Se contempla que durante la indivisin postcomunitaria se las normas de la responsabilidad
solidaria y se reconoce a los terceros acreedores el derecho a subrogarse en los derechos del
cnyuge deudor para solicitar la particin de la masa comn.-
ADMINISTRACION
El cdigo derogado no regulaba que normas deban regir la indivisin postcomunitaria, por ende, se
generaban distintas controversias con relacin a quien administraba y como se resolva el pasivo.
En cuanto al primer tpico se esbozaron tres posturas a saber:
Un sector de la doctrina entenda que la administracin en esta etapa deba ser ejercida
conjuntamente por los esposos ya sea por la aplicacin de las reglas del condominio, ya por la
remisin que hacia el art 1313 referente a la divisin de las herencias, por lo cual se empleaba
analgicamente a la administracin de los bienes lo dispuesto en el art. 3451 del viejo cdigo
respecto de la indivisin hereditaria.
Zannoni criticaba esta alternativa preguntndose que sentido tenan estas medidas precautorias si los
actos deban celebrarse por ambos esposos y el que realizara uno de ellos sin el consentimiento del
otro careca de validez.-
Otra postura sostena que la administracin estaba a cargo del cnyuge que hasta entonces era el
titular de la gestin y ambos deban rendir cuentas. Es as que en un fallo jurisprudencial se expreso
que Disuelta la sociedad conyugal, la administracin de la masa ganancial continua en manos del
mismo cnyuge administrador a los efectos de la liquidacin postcomunitaria, aun cuando esta se
superponga con la indivisin hereditaria que nace por la muerte del otro cnyuge.
Finalmente, una tercera postura distingua entre cual haba sido la causal por la cual se haba
disuelto la sociedad conyugal. As, en los casos en que la extincin de la comunidad tenia lugar en
vida de los esposos no se modificaba el rgimen de gestin separada.-
Distinta era la solucin a la que se llegaba cuando la disolucin de la sociedad conyugal acaeca por
muerte de uno o ambos esposos y, entonces, la indivisin postcomunitaria coexista con la
comunidad hereditaria. El rgimen aplicable en este caso era el dispuesto en el art 3451 del antiguo
cdigo.-
Sistema Actual
De las tres posturas descriptas anteriormente, el nuevo codigo adopto la tercera:
Art. 481. Reglas aplicables. Extinguido el rgimen por muerte de uno de los cnyuges, o
producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisin postcomunitaria se aplican las reglas de
la indivisin hereditaria.
Si se extingue en vida de ambos cnyuges, la indivisin se rige por los artculos siguientes de esta
Seccin.
Art. 482. Reglas de administracin. Si durante la indivisin postcomunitaria los ex cnyuges no
acuerdan las reglas de administracin y disposicin de los bienes indivisos, subsisten las relativas
al rgimen de comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta Seccin.
Cada uno de los copartcipes tiene la obligacin de informar al otro, con antelacin razonable, su
intencin de otorgar actos que excedan de la administracin ordinaria de los bienes indivisos. El
segundo puede formular oposicin cuando el acto proyectado vulnera sus derechos.
Por su parte el art 483 se encarga de enunciar que adems de las medidas cautelares que prevean los
cdigos procesales, los participes pueden solicitar:
Art. 483. Medidas protectorias. En caso de que se vean afectados sus intereses, los partcipes
pueden solicitar, adems de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes:
a) la autorizacin para realizar por s solo un acto para el que sera necesario el consentimiento
del otro, si la negativa es injustificada;
b) su designacin o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeo se rige
por las facultades y obligaciones de la administracin de la herencia.
PASIVO
El cdigo recepta la postura que distingue la causa por la cual se extingui la comunidad. Se ha
visto tambin que cuando la disolucin se produce por la muerte o la ausencia con presuncin de
fallecimiento se aplican las normas de la indivisin hereditaria.
Art. 486. Pasivo. En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisin
postcomunitaria se aplican las normas de los artculos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de
stos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la particin de la masa comn.
De la remisin que formula este articulo se desprende que:
En principio la responsabilidad es separada, vale decir que cada esposo responde por las deudas que
contrajo con todos sus bienes, propios y gananciales.
La responsabilidad continua siendo solidaria por aquellas deudas que se han contrado por
cualquiera de los cnyuges para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el sostenimiento y
educacin de los hijos comunes y de uno solo de ellos mientras sean menores de edad, estn
afectados con una discapacidad o capacidad restringida y convivan con los esposos.
Por los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales responde el cnyuge que
contrajo la deuda con todos sus bienes y el otro solo con sus bienes gananciales.
Adems, el precepto establece expresamente la posibilidad de los acreedores de subrogarse en los
derechos de su deudor y solicitar la particin de la masa de bienes gananciales.
Finalmente, se prev:
Art. 487. Efectos frente a los acreedores. La disolucin del rgimen no puede perjudicar los
derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor.
Uso exclusivo de bienes gananciales: El estado de indivisin tambin plantea el interrogante acerca
de la posibilidad de solicitar una compensacin por el uso exclusivo del inmueble ganancial. Esta
situacin se encuentra regulada e el art 484:
Art. 484. Uso de los bienes indivisos. Cada copartcipe puede usar y disfrutar de los bienes
indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro.
Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez.
El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la convenida,
solo da derecho a indemnizar al copartcipe a partir de la oposicin fehaciente, y en beneficio del
oponente.
La regla es el acuerdo. A falta de este decide el juez.-
Si el inmueble es ganancial y esta probado que uno de los cnyuges lo ocupaba exclusivamente
desde la separacin de hecho, el otro coparticipe en la indivisin postcomunitaria tiene derecho a
obtener una renta que corresponda a su porcin en la co titularidad y que constituya una retribucin
por igual uso del que se ve privado.-
Asimismo, si por hiptesis, al fijar alimentos se tuvo en cuenta el uso exclusivo del bien
determinndose una cuota menor debido a que necesidad de vivienda se encontraba satisfecha,
entonces no habr derecho al canon por el alimentante.-
Este derecho a indemnizar al esposo que carece del disfrute del bien, se adeuda a partir de la
oposicin fehaciente. As, se ha fijado que el monto se debe desde la remisin de la carta
documento en la que se solicita la compensacin.
Si, por hiptesis, no se ha intimado previamente, sino que directamente se ha demandado por el
pago de la compensacin o se ha solicitado esta en la liquidacin de la sociedad conyugal, el monto
se establecer a partir de la notificacin de la demanda.
Deudas que gravan el inmueble ganancial: Para saber quien debe solventar las deudas que gravan el
inmueble hay que distinguir si se ha fijado o no un canon locativo y si existen hijos menores o
incapaces.
Si el cnyuge que aprovecha con exclusividad el inmueble no abona ningn monto por este
aprovechamiento, deber pagar las deudas que lo gravan, haya o no hijos menores o incapaces.-
Distinto es el supuesto en que el beneficiario exclusivo fue condenado a sufragar una cantidad por
ese uso y habitan en el inmueble hijos menores o incapaces a quienes el esposo privado de su goce
debe alimentar, en cuyo caso los impuestos, servicios y expensas deben ser asumidos por mitades.-
Frutos y rentas:
Art. 485. Frutos y rentas. Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisin. El
copropietario que los percibe debe rendicin de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo de
alguno de los bienes indivisos debe una compensacin a la masa desde que el otro la solicita.
Atento que la disolucin de la comunidad actualizo el derecho de los cnyuges a efectivizar el 50%
de los bienes gananciales, los frutos y rentas que generan los bienes indivisos acrecientan a esa
masa sujeta a partirse.-
Aquel de los esposos que los percibe debe rendir cuentas al otro.-
En el supuesto que uno de los conyuges tuviera el uso y goce exclusivo del bien, debe compensar a
la masa por esta exclusividad de disfrute desde que el otro lo solicite.-
LIQUIDACION Y PARTICION DEL REGIMEN DE COMUNIDAD
Una vez producida la extincin de la comunidad a partir de las causales sealadas en el nuevo
cdigo, se concreta la expectativa de los cnyuges o de los herederos respecto de los bienes
gananciales formados durante la vigencia de dicho rgimen y existentes a la disolucin.
Para arribar a la adjudicacin de las porciones gananciales de cada esposo, en su caso, deviene
necesaria la realizacin de una serie de acciones tendientes a a obtencin de dicha cuotas partibles.
A ese conjunto de acciones se las denomina liquidacin de la comunidad. La liquidacin comprende
los tramites, operaciones y actos destinados a establecer los saldos lquidos de cada masa de
gananciales, para realizar luego la particin de manera que abarca los actos relativos al inventario
de los bienes gananciales, a la determinacin y pago de las deudas de cada cnyuge ante terceros, a
la dilucidacin del carcter ganancial o propio de algunos bienes, a la determinacin de las
recompensas que se adeuden entre si las masas gananciales y las masas propias y tambin a la
estimacin del valor de los bienes comunes.-
La liquidacin puede resultar innecesaria, en tanto el haber este constituido exclusivamente por
dinero efectivo ahorrado en vigencia de la comunidad (sin que existan deudas ni recompensas) caso
en el cual la suma se podr distribuir en partes iguales o como los cnyuges lo acuerden, segn el
convenio que ellos realicen. Tampoco ser necesaria la liquidacin cuando los cnyuges carezcan
de bienes al momento de la disolucin.-
A modo de sntesis, puede enunciarse que la liquidacin de la comunidad conlleva una serie de
operaciones destinadas a:
Determinar los bienes existentes en el patrimonio de cada cnyuge y su valor mediante las
operaciones de inventario y avalo
Sealar el carcter de esos bienes, esto es, cuales son gananciales y cuales propios de cada
conyuge
Procurar los pagos y el reintegro de los bienes, de cada uno de los cnyuges o sus herederos
Establecer el rgimen de las recompensas
Una vez deducido el pasivo definitivo, efectuar la divisin de los gananciales
Finalmente, una vez llevadas adelante todas estas operaciones, es procedente la particin efectiva de
los bienes y su atribucin a cada uno de los cnyuges como propietarios exclusivos de los mismos.
FORMAS DE LIQUIDACION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD
LIQUIDACIN Y PARTICIN PRIVADA
Las operaciones enunciadas pueden efectuarse en forma privada, ello siempre y cuando las partes
acuerden respecto de las diversas temticas que abarca la liquidacin.
A partir de dicha liquidacin se podr arribar luego a una particin tambin de tipo privada si
conviene la forma de adjudicacin en el instrumento que acuerden los cnyuges, sea este una
escritura de participacin extrajudicial o el instrumento privado que crean conveniente.
El nuevo cdigo establece en el capitulo dedicado a la particin la remisin a las normas destinadas
a la particin de la herencia.- En caso de efectuarse adjudicacin de bienes inmuebles, el acto de
particin deber realizarse en escritura publica a tenor de lo normado por el actual art 1017 que
seala que deben otorgarse por escritura publica. El cdigo tambin reconoce la posibilidad de que
las partes pacten su otorgamiento por escritura publica.-
El cdigo permite la liquidacin y particin por acto privado en el supuesto de personas mayores de
edad, presentes y plenamente capaces y siempre que no exista oposicin de terceros interesados.-
Para poder realizar la liquidacin en forma privada o mixta los esposos deben estar presentes y ser
capaces.
Entre los terceros interesados quedan comprendidos los acreedores de los cnyuges o del conyuge y
dems herederos, en caso de extincin de la comunidad por muerte. La oposicin de los acreedores
a la particin privada puede expresarse mediante notificacin extrajudicial fehaciente, aunque
tambin ellos podran entablar los incidentes judiciales respectivos.
LIQUIDACIN Y PARTICIN MIXTA
Es posible que los consortes o sus herederos realicen acuerdos en instrumentos privados que luego
sean presentados al juez para su homologacin. Este sistema es la forma de liquidacin mixta.-
Los interesados pueden llevar adelante la adjudicacin de sus bienes mediante la presentacin de la
cuenta particionaria confeccionada por ellos, para su homologacin por el juez. En este supuesto los
acreedores pueden oponerse a la homologacin judicial y solicitar que la particin transite por la via
judicial. Aqu tambin la oposicin de los acreedores deber ser incoada mediante el incidente
respectivo.-
Hasta la reforma, el mbito de aplicacin de los convenios de liquidacin eran aquellos acuerdos
que podan formular los cnyuges a fin de determinar la calificacin de bienes, la determinacin de
las deudas, el reconocimiento de recompensas, etc; llevados a cabo con motivo del proceso de
divorcio o separacin personal y supeditada su eficacia al dictado de la sentencia respectiva y a su
homologacin.
Se haba afirmado que el orden publico solo se vulneraba cuando se pretenda disolver la sociedad
conyugal por una causa diferente a las establecidas legalmente, pero las estipulaciones sobre la
forma como se iban a dividir los bienes no violaban principio de orden publico.
En una posicin mas favorable a la operatividad de ka autonoma de la voluntad de los cnyuges en
el mbito de las relaciones patrimoniales, se situaron los doctrinarios y jueces que admitieron los
pactos entre cnyuges suscriptos aun antes de la presentacin de la peticin de divorcio.
En el rgimen patrimonial actual, el acuerdo de liquidacin puede formar parte del convenio
privado de modificacin del rgimen, cuando los cnyuges que hubieran regido sus relaciones
patrimoniales por el sistema de la comunidad, opten por el rgimen de la separacin de bienes y por
ende, deban liquidar el anterior.-
El acuerdo de cambio de rgimen surtir efectos: Entre las partes desde la celebracin de la
escritura respectiva; frente a terceros una vez efectuada su inscripcin en el acta de celebracin de
matrimonio en el Registro Civil.
Adems, si los cnyuges se adjudicaran bienes con modificacin de su titularidad registral, tal
alteracin operara sus efectos frente a terceros a partir de la inscripcin registral del bien en
cuestin o del cambio en el ejercicio de la posesin si se tratara de bienes muebles no registrables.-
Convenios y Liquidacin y Particin de la comunidad por separacin judicial de bienes
La liquidacin de la comunidad puede ser consecuencia de la sentencia que dispone la separacin
judicial de bienes entablada. En tal caso los cnyuges podrn formular acuerdos de liquidacin
mediante convenios otorgados en forma privada o tambin en forma mixta.-
En razn de haber sido admitida la eficacia de la voluntad de las partes para modificar el rgimen de
la comunidad, resultara admisible el allanamiento del accionado como forma anormal de
finalizacin del proceso de separacin judicial de bienes. Dicho allanamiento viabilizara el dictado
de sentencia haciendo lugar a la demanda, y por ende, los cnyuges resultaran regidos por el
rgimen de la separacin de bienes con efecto retroactivo a la notificacin de la demanda y con
efecto frente a terceros a partir de la inscripcin de la sentencia en el acta de matrimonio en el
registro de Estado Civl y Capacidad de las Personas.-
Art. 480. Momento de la extincin. La anulacin del matrimonio, el divorcio o la separacin de
bienes producen la extincin de la comunidad con efecto retroactivo al da de la notificacin de la
demanda o de la peticin conjunta de los cnyuges.
Si la separacin de hecho sin voluntad de unirse precedi a la anulacin del matrimonio o al
divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al da de esa separacin.
El juez puede modificar la extensin del efecto retroactivo fundndose en la existencia de fraude o
abuso del derecho.
En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean
adquirentes a ttulo gratuito.
En el caso de separacin judicial de bienes, los cnyuges quedan sometidos al rgimen
establecido en los artculos 505, 506, 507 y 508.
Convenios reguladores y la liquidacin y particin de la comunidad por divorcio
En el supuesto de peticin de divorcio en forma conjunta, los esposos podrn presentar junto a la
demanda el convenio regulador con el acuerdo de liquidacin de la comunidad si estuvieran regidos
por dicho sistema.-
El juez se encuentra facultado a exigir garantas reales o personales como requisito previo a su
aprobacin y homologacin. Sin embargo, en virtud del amplsimo reconocimiento a la autonoma
de la voluntad en los aspectos referidos a la regulacin econmica de la familia y al margen de la
actuacin que se reconoce a las decisiones personales de los cnyuges, la injerencia judicial en estos
mbitos debe limitarse a aquellos supuestos en los cuales las propias partes soliciten la prestacin
de cautelas o formas de aseguramiento.-
En caso de demanda unilateral de divorcio, la peticin deber contener una propuesta de regulacin
de los efectos derivados del mismo entre los que se cuentan los ofrecimientos de liquidacin de la
comunidad que hubiere regido el matrimonio. En su caso, el otro cnyuge podr ofrecer una
contrapropuesta reguladora distinta. En caso de diferencias entre los planteos, el juez deber
convocar a audiencia y en caso de fracasar el intento conciliatorio, mandara a continuar el juicio.
LIQUIDACION Y PARTICION JUDICIAL
En caso de no resultar posible el acuerdo entre los cnyuges para determinar la composicin del
activo y del pasivo ganancial, o la existencia o entidad de las recompensas, la liquidacin deber ser
llevada adelante en un proceso judicial.-
Cabe recordar que la liquidacin y particin deber ser judicial en caso de oposicin de los
acreedores al otorgamiento de acuerdo privado o mixto, en virtud de la aplicacin supletoria de las
normas de particin de las herencias por aplicacin del art 500 y su remisin al art 2371 del nuevo
cdigo. Dicha norma establece:
ARTICULO 2371.- Particin judicial. La particin debe ser judicial:
a) si hay copartcipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes;
b) si terceros, fundndose en un inters legtimo, se oponen a que la particin se haga
privadamente
c) si los copartcipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la particin privadamente.
El juez que intervino en el juicio de divorcio o separacin judicial de bienes, proceso en el que se
declaro la extincin de la comunidad, es el competente para intervenir en la liquidacin y particin.
Tambin tramitan ante este mismo juez los litigios que se susciten entre los esposos y que influirn
en la formacin de las masas a partir. Finalmente, ante este mismo magistrado tramitaran los juicios
posteriores a la particin tendientes a liquidar algn bien ganancial que no hubiere sido incluido con
anterioridad.
Determinacin de las masas a partir. El inventario
A partir del momento de la extincin de la comunidad, las masas de bienes gananciales se
cristalizan, es decir que ellas deben permanecer tal cual se encuentran para que, luego de la
liquidacin, se proceda a la particin de los bienes. La masa comuna partible se integra con la suma
de los activos gananciales lquidos de uno y de otro cnyuge. Adems, en el periodo de la indivisin
los frutos y las rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisin y por ende, formaran parte de la
referida masa
En el periodo de la indivisin postcomunitaria los cnyuges pueden acordar las reglas de
administracin y disposicin de los bienes indivisos y subsisten las reglas de la comunidad en tanto
no sean modificadas por las normas del propio cdigo. Se establece la obligacin de cada
coparticipe de informar al otro con antelacin razonable la posibilidad de otorgar actos que exceden
la administracin ordinaria de los bienes indivisos y el otro podr oponerse.-
La determinacin de las masas a partir puede realizarse mediante la confeccin de un inventario,
instrumento este que contiene la descripcin detallada de todos los bienes y cosas, muebles e
inmuebles, con su pasivo. Sin embargo, los cnyuges pueden suplirlo por la enunciacin de bienes
formulada de conformidad entre ellos. En caso de tratarse de liquidacin judicial, el detalle de
bienes podr ser parte de acuerdos a realizar en la etapa previa o bien el resultado de una audiencia
conciliatoria celebrada. En caso de mantenerse los desacuerdos respecto de la determinacin de los
bienes gananciales, el primer recaudo procesal a solicitar ser la designacin de escribano para
inventariar los bienes.
Es funcin del perito inventariar los bienes gananciales. Se consignara el pasivo que le sea
denunciado y los justificativos del mismo que obraren en poder del deudor, enunciara los pleitos
pendientes, la documentacin que corresponda a los mismos y el estado procesal en que ellos se
encuentren.
El inventario ser presentado a los autos de liquidacin y se dar vista a las partes, quienes podrn
formular las observaciones que consideren oportunas, tendientes a la inclusin o exclusin de los
bienes. En caso de disconformidad corresponder la formacin de los incidentes tendientes a
obtener el pronunciamiento judicial que decida dichas cuestiones.
En el proceso judicial, el cnyuge accionante o el accionado puede solicitar medidas preliminares
tendientes a individualizar los bienes que componen los patrimonios gananciales.-
El avalo: Mas all del inventario procede la tasacin de los bienes inventariados a fin de obtener
los valores a los cuales ascienden los bienes gananciales a partir. Los cnyuges podrn establecer
los valores de los bienes de comn acuerdo, designar un tasador o a falta de consenso podrn
solicitar la designacin de un tasador judicial.
El avalo, al igual que el inventario, deber hacerse judicialmente a pedido de uno de los cnyuges,
cuando lo solicitaren los acreedores y resultare necesario a criterio del juez.-
Una vez puesto de manifiesto en Secretaria el avalo de los bienes, el mismo ser aprobado por el
juez sino existieren oposiciones. Los coparticipes, sus herederos o terceros acreedores, podrn
formular reclamaciones sobre el avalo, en tal caso se deber convocar a audiencia a los interesados
y al perito para que se expidan sobre la cuestin promovida, resolviendo el juez lo que
correspondiere.-
El pago de las deudas: La cancelacin o afianzamiento de las deudas s es esencial en el proceso
sucesorio en tanto ste tiene por principal objetivo la liquidacin total del patrimonio del causante,
ante la muerte del obligado y la adjudicacin del remanente liquido a los herederos.-
Seala el articulo 501 que los gastos que se produzcan como consecuencia del inventario y divisin
de bienes de la comunidad estn a cargo de los cnyuges en proporcin a su particin en los bienes.
La particin de bienes: La particin de la comunidad, una vez que esta se encuentra disuelta,
procede en todo tiempo de acuerdo con lo normado en el art 496, salvo previsin legal en
contrario.
Una vez obtenidos los activos gananciales lquidos de ambos cnyuges, estos se suman a fin de
obtener la masa comn. La operacin posterior es la divisin de dicha masa comun que se realizara:
Art. 498. Divisin. La masa comn se divide por partes iguales entre los cnyuges, sin
consideracin al monto de los bienes propios ni a la contribucin de cada uno a la adquisicin de
los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cnyuges, los herederos reciben su parte
sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son
plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado.
La norma actual establece la prohibicin para los participes de exigir la venta de los bienes cuando
resulte posible su divisin y adjudicacin directa.
Solo en caso de no ser posible esa forma de distribucin, podr solicitarse la venta y el reparto de
los valores entre los cnyuges o entre ellos y sus herederos. El cdigo regula la prohibicin de
divisin de los bienes si de ella resulta un aprovechamiento antieconmico de las partes. Asimismo,
se establece la posibilidad de los coparticipes de otorgar la particin en forma provisional. En este
caso, los participes estn facultados a efectuar una divisin de uso y goce de los bienes, sin dividir
la propiedad de stos.-
En cuanto a los gastos, debern ser abonados por los cnyuges o de sus herederos en forma
proporcional a su participacin en los bienes.-
Cada uno de los participes responde frente a sus acreedores por deudas contradas antes de la
particin con sus bienes propios y con la porcin que se le adjudico de los gananciales.-
Prescripcin:
ARTICULO 2368.- Prescripcin. La accin de particin de herencia es imprescriptible mientras
contine la indivisin, pero hay prescripcin adquisitiva larga de los bienes individuales si la
indivisin ha cesado de hecho porque alguno de los copartcipes ha intervertido su ttulo
poseyndolos como nico propietario, durante el lapso que establece la ley.
PASIVO DEFINITIVO EN LA LIQUIDACION. CARGAS DE LA COMUNIDAD
Las cargas de la comunidad, son aquellas deudas que en la cuenta final debern ser detradas del
haber ganancial, cuando en su oportunidad hubieran sido abonadas con fondos propios para evitar el
enriquecimiento indebido de la comunidad en desmedro del capital propio de alguno de los
cnyuges.-
Art. 489. Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad:
a) las obligaciones contradas durante la comunidad, no previstas en el artculo siguiente;
Se establece como principio general que las obligaciones contradas por los cnyuges en el periodo
de vigencia de la comunidad son a cargo de ella. Las generadas con anterioridad a la vigencia de a
comunidad son propias o personales de quien las contrajo.-
Por regla, las obligaciones tomadas por los cnyuges en el periodo en que se encuentran regidos por
el sistema de la comunidad, deben ser calificadas como deudas gananciales y, por ende, son deudas
que debern ser detradas de los fondos gananciales en la cuenta final de la particin de la
comunidad. Las excepciones a las deudas gananciales son las deudas personales normadas en el
articulo 490:
En el caso en que los cnyuges modificaran el sistema de separacin de bienes y acordaran el de la
comunidad, generaran deudas gananciales a partir del momento de la celebracin de la convencin
nupcial por la cual pacten el cambio de rgimen.-
b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos
que cada uno est obligado a dar;
La interpretacin de este inciso debe ser amplia, ya que comprende todas aquellas ergaciones que se
hagan en beneficio de cualquier integrante del grupo familiar aun cuando el gasto pueda entenderse
como suntuario, teniendo en cuenta el nivel de vida de la familia.
c) las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si
estn destinados a su establecimiento o colocacin;
Solo quedan comprendidos los gastos de esta clase efectuados a favor de los hijos comunes de
ambos cnyuges, no as los gastos que se efecten a favor de los hijos de uno de ellos, debiendo
considerarse la deuda como personal del consorte que la realizo.-
d) los gastos de conservacin y reparacin de los bienes propios y gananciales.
La enunciacin incorpora explcitamente a las deudas generadas por la conservacin y reparos de
bienes propios y gananciales, las cuales debern ser imputadas a los fondos gananciales, lo cual
implica que en caso de haber sido abonados con fondos propios, en su oportunidad, generaran
derecho de recompensa en el momento de la liquidacin. Quedan excluidas de la categora de
cargas gananciales los gastos por las mejoras efectuadas en un bien propio.-
Deudas Personales
Son aquellas que debern ser imputadas al haber propio del obligado y que en caso de haber sido
sufragadas con fondos gananciales, generan derecho de recompensa a favor de la masa ganancial
Art. 490. Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los cnyuges:
a) las contradas antes del comienzo de la comunidad;
Aquellas que hubieran sido adquiridas antes del comienzo de la comunidad; ya sea antes de celebrar
nupcias en el que los contrayentes se hayan regido por dicho sistema o las deudas que ellos
hubieran tomado cuando se encontraban regidos por el sistema de separacin de bienes y mutaron
luego al rgimen de comunidad. De tal forma, las deudas contradas por los futuros consortes o por
los cnyuges son deudas personales.-
b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cnyuges;
Aquellas que deriven del cumplimiento de cargos que ataen a legados o donaciones as como las
obligaciones que afecten las transmisiones hereditarias en favor de los cnyuges habidas antes o
despus de la vigencia de la comunidad
c) las contradas para adquirir o mejorar bienes propios;
Si dichas deudas son satisfechas con fondos gananciales, generaran un derecho a recompensa por
haberse enriquecido el patrimonio propio en detrimento del ganancial. Ademas, revisten tambien el
carcter de deudas propias las correspondientes a los montos invertidos en las mejoras que se
produzcan en favor de bienes de tal carcter.-
d) las resultantes de garantas personales o reales dadas por uno de los cnyuges a un tercero, sin
que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;
Se incluyen las deudas asumidas por uno de los cnyuges en garanta de compromisos econmicos
de terceros, cuando de las mismas no se derivan beneficios a favor del patrimonio ganancial
e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.
Aquellas resultantes de ilcitos y/o de sanciones legales, generan deudas de ndole personal del
cnyuge responsable y/o de quien resulte infractor.-
RECOMPENSAS
Son crditos que forman parte de la liquidacin de la sociedad conyugal, generados por el
incremento del patrimonio de uno de los esposos a costa de la comunidad o por el aumento del
haber ganancial en detrimento del patrimonio propio de uno de los cnyuges
Art. 488. Recompensas. Extinguida la comunidad, se procede a su liquidacin. A tal fin, se
establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cnyuge y la que cada uno
debe a la comunidad, segn las reglas de los artculos siguientes.
El fundamento de las recompensas esta en la accin de cobro de una deuda pecuniaria concreta, que
permite el reembolso del valor sustrado de masa en beneficio de otra, manteniendo as cada masa
de bienes su integridad. Intentan recomponer las masas patrimoniales propias de cada cnyuge
teniendo en cuenta los bienes que las constituan al iniciarse la sociedad conyugal y los que fueron
adicionndose o sustrayndose despus para que uno de los cnyuges o las masas de gananciales no
se vean perjudicados o beneficiados por inversiones efectuadas durante la vigencia del rgimen
patrimonial.-
Casos de Recompensas
Art. 491. Casos de recompensas. La comunidad debe recompensa al cnyuge si se ha beneficiado
en detrimento del patrimonio propio, y el cnyuge a la comunidad si se ha beneficiado en
detrimento del haber de la comunidad.
Si durante la comunidad uno de los cnyuges ha enajenado bienes propios a ttulo oneroso sin
reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la
comunidad.
Si la participacin de carcter propio de uno de los cnyuges en una sociedad adquiere un mayor
valor a causa de la capitalizacin de utilidades durante la comunidad, el cnyuge socio debe
recompensa a la comunidad. Esta solucin es aplicable a los fondos de comercio.
Accin de recompensa. Prueba. Prescripcin
En el caso que uno de los cnyuges o sus herederos reclamen el crdito por recompensa en la
liquidacin de la comunidad y ste sea desconocido por el otro cnyuge o sus herederos, el o los
interesados debern interponer la accin judicial para obtener su reconocimiento. Esta accin
prescribe a los 5 aos contados desde la extincin de la comunidad, momento en el cual nace el
crdito por recompensa y en razn de la norma contenida en el art 2554 segn la cual El
transcurso del plazo de prescripcin comienza el da en que la prestacin es exigible
El clculo de la recompensa se determina tomando el menor de los valores que representan la
erogacin y el provecho subsistente para el cnyuge o para la comunidad, al da de su extincin,
apreciado en valores constantes. Asimismo, se establece que sino resulto beneficio del dinero
destinado al efecto, deber tomarse el valor del gasto efectuado: si de la erogacin no derivo
ningn beneficio, se toma en cuenta el valor de aquella
Art. 492. Prueba. La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser
hecha por cualquier medio probatorio.
Art. 493. Monto. El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la
erogacin y el provecho subsistente para el cnyuge o para la comunidad, al da de su extincin,
apreciados en valores constantes. Si de la erogacin no deriv ningn beneficio, se toma en cuenta
el valor de aqulla.
Cabe recordar que sobre los crditos por recompensas no se devengan intereses, pues al momento
de su origen no haba obligacin exigible, dicha acreencia recin existe con la disolucin y
liquidacin de la sociedad conyugal. Sin perjuicio de ello, una vez determinada la recompensa y su
valor e intimado su pago, correspondera el calculo de intereses.-
RESPONSABILIDAD
Una vez finalizada la particin, cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores por las
deudas contradas con anterioridad con sus bienes propios y la porcin que se le adjudico de los
gananciales. La adjudicacin de bienes y las modificaciones patrimoniales de los cnyuges resultan
oponibles a sus acreedores una vez operadas las modificaciones registrales respectivas.-
Liquidacin simultanea de dos o ms comunidades
El art 503 establece que ante el trmite simultaneo de la liquidacin de dos o mas comunidades
contradas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas para determinar la participacin
de cada una.
Asimismo, el Cdigo legisla que en caso de duda respecto de la pertenencia de los bienes a una u
otra comunidad, los bines debern atribuirse a cada una de las comunidades en proporcin al
tiempo de su duracin.-
Particin en supuesto de bigamia
Cuando el cnyuge de la segunda unin fuere de buena fe y cuando en ambas uniones se ha
adoptado el rgimen de la comunidad, la norma resuelve que el cnyuge de la primera unin tiene
derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolucin de su matrimonio, y el segundo cnyuge a
la mitad de la masa ganancial formada por l y le bgamo hasta la notificacin de la demanda de la
accin de anulacin.-
UNIDAD TEMATICA 7 REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES

CONCEPTO
Es el rgimen econmico matrimonial por el que se produce una separacin de patrimonios de los
cnyuges. Cada consorte, por lo tanto, es propietario exclusivo de todos los derechos atinentes a la
propiedad.-
Se distingue del rgimen de comunidad porque al finalizar, ninguno de los esposos tiene derecho a
recibir porcin alguna de los bienes del otro, no hay masa comn a distribuir.
En la separacin de bienes inicial el patrimonio de cada esposo queda constituido con los bienes
personales suyos que lleva al matrimonio y los bienes que adquiere despus onerosa o gratuitamente
En cambio, en el supuesto de la separacin de bienes sobreviniente, los bienes de cada esposo son
los suyos personales y los bienes que adquiera y los que contine haciendo ingresar en su haber
desde la extincin de dicho rgimen sustituido y mientras rija la separacin.
Los cnyuges pueden adquirir bienes en forma conjunta ya sea en partes distintas o iguales, es
decir, pueden tener bienes en comn bajo la figura del condominio.
Cada consorte puede probar ante el otro o frente a terceros la propiedad exclusiva por todos los
medios de prueba. En caso de no poder demostrarse la propiedad exclusiva de algn bien, se
presume que pertenecen a ambos cnyuges por mitades.-
POSIBILIDAD DE OPCION
En nuestro sistema jurdico, existe la posibilidad de optar por el rgimen econmico para el
matrimonio entre el rgimen de comunidad de bienes y ganancias o el de separacin de bienes.
Dicha eleccin puede efectuarse tanto al momento de la celebracin de las nupcias como con
posterioridad a las mismas despus de un ao de vigencia del rgimen.-
Art. 446. Objeto. Antes de la celebracin del matrimonio los futuros cnyuges pueden hacer
convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes:
a) la designacin y avalo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciacin de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opcin que hagan por alguno de los regmenes patrimoniales previstos en este Cdigo.
Se encuentran facultados para ejercer la opcin los futuros esposos mayores de edad, plenamente
capaces, dispuestos a celebrar el matrimonio y que otorguen la escritura respectiva.-
En cuanto a la forma, se requiere que los contrayentes otorguen escritura publica en la cual opten
por el rgimen aludido y adems, se deber dejar constancia de tal acto en el acta de celebracin de
matrimonio. Esta opcin por el rgimen debe ser expresa y el silencio a su respecto torna aplicable
el rgimen de comunidad. El contrato prenupcial queda sujeto a la condicin de la celebracin del
matrimonio.-
Publicidad: Si los cnyuges no efectuaran la registracin del acto aludido, aquel no resultara
oponible frente a terceros y, por ende, se los debera considerar sujetos al rgimen de comunidad.
CONVENIOS DE MODIFICACION. PUBLICIDAD
El cdigo ha previsto que los cnyuges podrn celebrar pactos modificatorios del rgimen despus
de transcurrido un ao de haber contrado nupcias:
Art. 449. Modificacin de rgimen. Despus de la celebracin del matrimonio, el rgimen
patrimonial puede modificarse por convencin de los cnyuges. Esta convencin puede ser
otorgada despus de un ao de aplicacin del rgimen patrimonial, convencional o legal, mediante
escritura pblica. Para que el cambio de rgimen produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de rgimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden
hacerlo declarar inoponible a ellos en el trmino de un ao a contar desde que lo conocieron.
El efecto entre los cnyuges opera a partir del otorgamiento de la escritura en la que se acuerda el
cambio de rgimen y frente a terceros a partir de su inscripcin en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas, como anotacin marginal al acta de matrimonio.
Por tratarse de una convencin que se realiza en vigencia, el matrimonio no esta sometido a
condicin legal alguna como en el caso del acuerdo prenupcial.-
En el caso de cambio de rgimen de comunidad al de separacin de bienes, los cnyuges podrn,
adems, celebrar convenios sobre la administracin y disposicin de bienes durante la indivisin e
incluso prever la adjudicacin de bienes. Estos convenios no requieren homologacin judicial,
puesto que esta extincin no deriva de la extincin del vnculo matrimonial y subsiste el rgimen
primario aplicable a todo rgimen.-
En los casos en que se accede a la separacin de bienes por sentencia judicial, ella opera sus efectos
entre las partes a partir de la notificacin de la demanda y por otra parte, el rgimen es oponible a
terceros a partir de su inscripcin en el acta de matrimonio, como sistema de publicidad general del
cambio as operado.-
GESTION EN LA SEPARACION DE BIENES
La gestin de los bienes corresponde al propietario de cada uno de esos bienes personales. En
efecto, cada uno de los cnyuges conserva la libre administracin y disposicin de ellos.
El rgimen comn primario resulta aplicable al rgimen de separacin de bienes para asegurar la
solidaridad familiar y evitar efectos perjudiciales al inters familiar. Por ende, la libre
administracin y disposicin de los bienes personales esta limitada por el requisito ineludible de la
conformidad de ambos cnyuges para disponer de los derechos sobre vivienda familiar, sus muebles
y ajuar y para transportarlos fuera de ella. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo
456 que exige el consentimiento de ambos cnyuges en tales supuestos.-
EL DEBER DE CONTRIBUCION
Este deber implica que los esposos habrn de contribuir a su propio mantenimiento, al del hogar y el
de los hijos ya sean hijos del matrimonio o hijos incapaces de alguno de los cnyuges que convivan
con ellos, en proporcin a sus recursos y resulta exigible por cualquiera de los cnyuges al otro.-
RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
En el rgimen de separacin se establece la separacin de las deudas como regla y
excepcionalmente por remisin al rgimen primario obligatorio, la responsabilidad resulta solidaria:
Art. 461. Responsabilidad solidaria. Los cnyuges responden solidariamente por las
obligaciones contradas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educacin de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposicin en contrario del rgimen matrimonial, ninguno de los
cnyuges responde por las obligaciones del otro.
PROTECCION DE LA VIVENDA FAMILIAR
Art. 456. Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cnyuges puede, sin el asentimiento
del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de
sta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad
del acto o la restitucin de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo
conocido, pero no ms all de seis meses de la extincin del rgimen matrimonial.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de la celebracin del
matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con
el asentimiento del otro.
La vivienda familiar solo podr ser realizada por los acreedores de los esposos en el caso en que la
deuda posterior a la celebracin del matrimonio hubiera sido contratada, por los dos o por uno de
ellos con la anuencia del otro.-
Fraude a los acreedores por cambio de rgimen: Los acreedores anteriores a la modificacin
convencional del rgimen se encuentran facultados para solicitar la declaracin de inoponibilidad
del acto en el caso de sufrir perjuicio, en el plazo de un ao a contar desde que conocieron la
variacin operada.-
Es decir que el acto jurdico mediante el cual se otorgo el cambio resulta valido entre partes, pero
no modifica el estado anterior del patrimonio de los cnyuges para hacer frente a las deudas que
mantuvieron con el tercero interesado.-
CESE DE LA SEPARACION DE BIENES. DISOLUCION DEL MATRIMONIO
La separacin de bienes cesa por la disolucin del matrimonio y por la modificacin del rgimen
convenida entre los cnyuges. La disolucin del matrimonio se puede producir por muerte, por
sentencia de ausencia con presuncin de fallecimiento o por divorcio. En todos los supuestos, en
caso de no existir acuerdo entre cnyuges o entre ellos y sus herederos, la particin de bienes en
comn se hace en la forma prevista para la particin de las herencias.-
Adems, el cese de la separacin de bienes puede producirse por la convencin en la cual los
cnyuges acuerden aplicar en su matrimonio el rgimen de la comunidad.
UNIDAD TEMATICA 8 PROTECCION DE LA VIVIENDA

CONCEPTO Y FORMAS DE PROTECCION DE LA VIVIENDA


Se ha definido el derecho a la vivienda como el derecho de todo hombre, mujer, joven, nio a
acceder y mantener un hogar y una comunidad en que pueden vivir en paz y dignamente.-
Debemos distinguir dos supuestos con respecto a la proteccin de la vivienda:
Relaciones internas: En lo que atae a las relaciones internas de los miembros de la familia, en los
cuales encontramos el asentimiento del cnyuge o conviviente no titular para disponer del inmueble
en el que habita la familia, la atribucin del uso de la vivienda luego del divorcio o de la ruptura de
la convivencia; la incidencia de ka vivienda familiar como pauta para la fijacin de ka cuota
alimentaria durante la convivencia y la separacin de hecho de la pareja matrimonial.-
Relaciones externas: Las que se refieren a las relaciones con terceros, tales como la afectacin de la
vivienda familiar a fin de protegerla frente a la accin de los acreedores, los casos de continuacin
de la locacion por el cnyuge o conviviente no locatario segn corresponda y respecto de los
herederos, el derecho real del cnyuge suprstite y los supuestos de indivisin impuesta por el
causante.-
El nuevo cdigo no distingue en cuanto a los efectos de la proteccin de la vivienda, entre la familia
matrimonial y la extramatrimonial, como tampoco caracteriza la familia por el numero de miembros
cuando permite la afectacin del inmueble destinado a la vivienda.-
AFECTACION DE LA VIVIENDA
La proteccin del inmueble mediante este instituto significa una modificacin del derecho de
dominio que sobre el mismo tiene el constituyente. Es decir, consiste en la afectacin de un
inmueble urbano o rural a la satisfaccin de las necesidades de vivienda del titular, de su familia,
sustrayndolos a las contingencias econmicas que pudiere provocar, en lo sucesivo, su embargo o
enajenabilidad.
CONSTITUCION
Art. 244. Afectacin. Puede afectarse al rgimen previsto en este Captulo, un inmueble
destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta proteccin no excluye la
concedida por otras disposiciones legales.
La afectacin se inscribe en el registro de la propiedad inmueble segn las formas previstas en las
reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del
registro inmobiliario.
No puede afectarse ms de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario nico de dos o ms
inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carcter dentro del plazo que
fije la autoridad de aplicacin, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer
trmino.
En cuanto al objeto de la afectacin pueden ser inmuebles rurales o urbanos. El bien a afectar debe
estar destinado a vivienda, y si el inmueble es rural, no podra exceder una unidad economica.-
Se extrae de la nueva normativa que puede haber afectaciones parciales. En lo referido a la
proteccin de un bien mediante este rgimen, se puede realizar por una parte del valor del inmueble
destinado solo a vivienda.-
La inscripcin, tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha de escritura si se inscribe en los
plazos estipulados y desde la fecha de rogacin si se solicita la afectacin en el Registro de la
Propiedad Inmueble.
LEGITIMADOS
Art. 245. Legitimados. La afectacin puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble
est en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.
La afectacin puede disponerse por actos de ltima voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la
inscripcin a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Pblico, o de oficio si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
La afectacin tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la resolucin que
atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la
conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
La afectacin puede realizarse por actos entre vivos, testamento o decisin judicial
El rgimen de afectacin es optativo para el titular, no se prev una constitucin automtica, sino
que requiere un acto expreso de afectacin por parte del dueo solicitndola a la autoridad
pertinente.-
El art. 245 al no hacer referencia a la familia, ni exigir la acreditacin del vinculo, autoriza la
afectacin a este rgimen de propiedad de la vivienda a favor del titular de dominio sin familia.
Si el inmueble esta en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente,
desapareciendo por ende, el recaudo referido al parentesco.-
Beneficiarios
Art. 246. Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectacin:
a) el propietario constituyente, su cnyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;
b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el
constituyente.
Se legitima al titular registral a pedir la afectacin sin otro requisito que como beneficiario habite el
inmueble o, en su caso, que por lo menos uno de los beneficiarios que se incluyen en la nomina
prevista en el 246, permanezca en el bien.-
Art. 247. Habitacin efectiva. Si la afectacin es peticionada por el titular registral, se requiere
que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.
En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el
inmueble.
No debe confundirse la obligacin de habitar con la convivencia. En el inmueble puede morar
nicamente el propietario o pueden hacerlo todos los beneficiarios o con alguno de ellos. En
cualquiera de estas situaciones, la obligacin de habitar esta cumplida.-
Los beneficiarios deben estar emplazados en un determinado estado de familia con relaciona k
mismo o unidos por alguna de las vinculaciones familiares establecidas en el 246.-
En cuanto al parentesco por naturaleza, comprende tanto el caso de el beneficiario designe solo a
los descendientes solo a ascendientes o estos en forma conjunta o solo a alguno de ellos.-
Respecto de la lnea colateral, las prerrogativas emergentes de la afectacin deben cumplir dos
condiciones: 1.- Que no exista cnyuge, conviviente, ascendiente ni descendiente. La presencia de
cualquiera de ellos excluye del rgimen a los colaterales; 2.- La convivencia.
EFECTOS
Respecto de los acreedores
Art. 249. Efecto principal de la afectacin. La afectacin es inoponible a los acreedores de causa
anterior a esa afectacin.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su inscripcin,
excepto:
a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan
directamente al inmueble;
b) obligaciones con garanta real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el
artculo 250;
c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;
d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o
con capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no pueden cobrar sus crditos sobre el
inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnizacin o precio,
aunque sea obtenido en subasta judicial, sea sta ordenada en una ejecucin individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, ste se entrega al propietario del inmueble.
En el proceso concursal, la ejecucin de la vivienda slo puede ser solicitada por los acreedores
enumerados en este artculo.
El efecto principal sigue siendo el mismo que en el anterior rgimen, esto es que la vivienda
afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su inscripcin, suprimindose la
imposibilidad de embargar el bien.-
Los crditos de causa anterior son aquellos que tienen su origen en un hecho o acto generador de la
obligacin acaecidos o celebrados con anterioridad a la inscripcin. Deudas posteriores son
solamente aquellas cuya causa generadora haya tenido lugar despus de la afectacin, por ejemplo,
las nacidas de un contrato celebrado en fecha ulterior, de un acto ilcito acontecido mas adelantes,
de documentos suscriptos al cabo de cierto tiempo.-
Respecto del constituyente
Art. 250. Transmisin de la vivienda afectada. El inmueble afectado no puede ser objeto de
legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectacin
prevista en este Captulo. Si el constituyente est casado o vive en unin convivencial inscripta, el
inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cnyuge o del conviviente; si
ste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisin o gravamen deben ser
autorizados judicialmente.
Se sealan dos efectos centrales respecto del poder de disposicin del constituyente:
a) No puede ser objeto de legados o mejoras, con la excepcin que ello favorezca a los beneficiarios
de la afectacin
b) La transmisin o gravamen del bien solo puede hacerse con la conformidad del conyuge o
conviviente, o mediante autorizacin judicial
La finalidad de la norma es asegurar que el inmueble afectado ampare al cuadro de beneficiarios
La limitacin dispositiva se refiere exclusivamente al bien sometido a la afectacin, pues respecto
de los frutos, son embargables y ejecutables los que produce el inmueble si no son indispensables
para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.-
Existen sin embargo, dos diferencias con el rgimen derogado. La ley aclara que la autorizacin es
judicial y adems se suprime el hecho de que la misma se permitiera solamente cuando mediare
causa grave o manifiesta utilidad para la familia
DESAFECTACION Y CANCELACION
La eficacia de la afectacin es indeterminada temporalmente. Sus efectos perduraran en el tiempo
mientras no se produzca alguna de las causales previstas en la ley para dar lugar al cese de la
proteccin.
La desafectacin es el acto por el cual se deja sin efecto la constitucin de la afectacin,
extinguindose las consecuencias legales del instituto, produciendo efectos erga onces.
Art. 255. Desafectacin y cancelacin de la inscripcin. La desafectacin y la cancelacin de la
inscripcin proceden:
a) a solicitud del constituyente; si est casado o vive en unin convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cnyuge o del conviviente; si ste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad
restringida, la desafectacin debe ser autorizada judicialmente;
b) a solicitud de la mayora de los herederos, si la constitucin se dispuso por acto de ltima
voluntad, excepto que medie disconformidad del cnyuge suprstite, del conviviente inscripto, o
existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo
que sea ms conveniente para el inters de stos;
c) a requerimiento de la mayora de los condminos computada en proporcin a sus respectivas
partes indivisas, con los mismos lmites expresados en el inciso anterior;
Para la afectacin se requiere que lo hagan todos los cotitulares conjuntamente, ahora bien, para la
desafectacin, solo se exige la mayora. Habiendo empate debe decidir el juez lo que sea mas
conveniente a solicitud de cualquiera de ellos.-
d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este
Captulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;
En todos estos casos, para obtener la desafectacin se requiere un juicio autnomo con
posibilidades de alegar y probar la falta de subsistencia de los presupuestos fcticos que le dieron
lugar a la constitucin y con todas las garantas de defensa para el constituyente
e) en caso de expropiacin, reivindicacin o ejecucin autorizada por este Captulo, con los
lmites indicados en el artculo 249.
En estos casos opera la extincin del dominio, por lo que no confiere facultades al propietario o a
los beneficiarios para oponerse
QUIEBRA
El articulo 107 de la ley de concursos y quiebras, establece que el fallido es desapoderado de pleno
derecho de los bienes que poseyere al momento de la declaracin de quiebra y de los adquiridos
hasta su rehabilitacin
Constituye el principal efecto patrimonial de la quiebra. Como regla general puede sostenerse que
todos los bienes son objetos de desapoderamiento, salvo las excepciones contenidas en el art 108.-
UNIDAD TEMATICA 9 UNIONES CONVIVENCIALES

CONCEPTO. CARACTERISTICAS. REQUISITOS


La caracterstica esencial de las uniones convivenciales es el libre y pleno ejercicio de la autonoma
de la voluntad; el derecho de cada persona a elegir su plan de vida, con las limitaciones obvias de
no afectacin a terceros.-
Es aquella unin entre dos personas, cualquiera sea su orientacin sexual, que comparten un
proyecto de vida en comn, basada en relaciones afectivas de carcter singular, publica, notoria,
estable y permanente; adscribiendo a un modelo de organizacin familiar centrado en la
monogamia, en consonancia con los valores culturales dominantes en la sociedad argentina actual.
Las caractersticas que configuran a una unin convivencial son dos:
a) La existencia de un proyecto de vida en comn, independientemente de la presencia o ausencia
de hijos comunes.-
b) Que dicho proyecto se desarrolle a travs de la convivencia: elemento fctico que permite
diferenciar este tipo de modelo familiar
Resulta imprescindible delimitar y caracterizar cuando se esta en presencia de una relacin familiar
incluida en la regulacin, circunstancia que no se presenta ante por ejemplo, una relacin de
noviazgo. De all entonces que la opcin de exigir convivencia a las uniones convivenciales
implico establecer una pauta clara y precisa que posibilite definir que tipo de relaciones afectivas y
fcticas quedan comprendidas en el cdigo y cuales se mantienen por fuera.-
A los fines de reconocer los efectos jurdicos establecidos, se imponen ciertos requisitos bsicos:
1) Ser ambas personas mayores de edad: dado que las uniones convivenciales que renan todos los
requisitos impuestos por la normativa generan consecuencias jurdicas, resulta necesaria la plena
capacidad civil de quienes configuren, sin consideracin alguna a su orientacin sexual, pues resulta
indistinto que sean de diferente o igual sexo
2) No estar comprendidos por vnculos de parentesco: sea derivado de cualquier tipo filiatorio, en
lnea recta en todos los grados o en lnea colateral, hasta el segundo grado
3) No mantener vigente otra unin, sea esta matrimonial o convivencial, en reafirmaron del
principio de monogamia
4) Una duracin de dos aos: establece un limite temporal que garantiza cierta estabilidad en el
proyecto comn
Art. 510. Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurdicos previstos por este Ttulo a las
uniones convivenciales requiere que:
a) los dos integrantes sean mayores de edad;
b) no estn unidos por vnculos de parentesco en lnea recta en todos los grados, ni colateral hasta
el segundo grado.
c) no estn unidos por vnculos de parentesco por afinidad en lnea recta.
d) no tengan impedimento de ligamen ni est registrada otra convivencia de manera simultnea;
e) mantengan la convivencia durante un perodo no inferior a dos aos.
REGISTRACION. PRUEBA
Las uniones convivenciales son registrables en forma conjunta por ambos integrantes, ero al solo
efecto probatorio. Es decir, no configura una exigencia constitutiva de las uniones convivenciales, a
diferencia del matrimonio que exige la intervencin de un oficial pblico, mediante el
procedimiento impuesto para la celebracin de un matrimonio valido, dando lugar as a un acto
jurdico complejo.-
La registracin de las uniones convivenciales funciona, principalmente, como un elemento de
prueba de su existencia, admitindose todo tipo de prueba tanto de su inicio, duracin y cese. Pero
su registracin genera las consecuencias jurdicas propias de las uniones convivenciales, as como
de tipo extintivo, pues la registracin de una unin convivencial impide el reconocimiento jurdico
de una nueva y posterior unin.-
Si dos personas han registrado una unin convivencial, ninguna de ellas podr inscribir otra hasta
que no se produzca la cancelacin de la preexistente. Si aun registrada una unin, cualquiera de sus
integrantes conforma otra unin convivencial, esta segunda unin no producir efectos legales, pues
carecera de uno de los requisitos impuestos para reconocer efectos jurdicos a la unin: que no este
registrada otra convivencia en forma simultanea.-
Si bien el reconocimiento de efectos jurdicos esta condicionado a la inexistencia de registracin de
otra convivencia, el art 523 establece cuales son las causas de cese de las uniones convivenciales y,
entre ellas el cese de la convivencia, por causas voluntarias.
Por otra parte, el art 511 en su ltima parte, expresamente dispone la registracin solo a los fines
probatorios, sin dejar margen de duda respecto al carcter no constitutivo de la inscripcin registral
de una unin.-
Si una unin convivencial se encuentra registrada y alguno de sus integrantes intentara obtener el
reconocimiento de efectos jurdicos a una segunda unin, sucesiva a la anterior y por tanto, no
registrada, deber acreditar que pese a la registracin, esa unin convivencial haba cesado y que la
segunda unin rene los requisitos impuestos por el articulo 510.-
Art. 511. Registracin. La existencia de la unin convivencial, su extincin y los pactos que los
integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la
jurisdiccin local, slo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripcin de una unin convivencial sin la previa cancelacin de la
preexistente.
La registracin de la existencia de la unin convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.
Art. 512. Prueba de la unin convivencial. La unin convivencial puede acreditarse por
cualquier medio de prueba; la inscripcin en el Registro de uniones convivenciales es prueba
suficiente de su existencia.
Pero vigente una unin convivencial tanto en su registracin como en los hechos, ninguna otra
relacin de pareja podr configurar una unin convivencial, ni producir sus efectos jurdicos
propios. Aun en el supuesto de una unin convivencial no registrada, para pretender el
reconocimiento jurdico de una nueva unin convivencial, deber demostrarse el cese de la anterior
unin, pues de los contrario la registracin se transformara en constitutiva y el art 511 dispone
expresamente su carcter probatorio.-
PACTOS DE CONVIVENCIA. CONTENIDO. LIMITES . MODIFICACION. CESE.
OPONIBILIDAD
La caracterstica esencial de las uniones convivenciales es el mayor despliegue y presencia de la
autonoma de la voluntad en el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas propias de la unin,
tanto durante su existencia como con posterioridad a ella.
Sern los convivientes quienes mediante pacto explicito y escrito, regularan su unin y a falta de
este, se tornaran aplicables las disposiciones legales establecidas en el Titulo III revistiendo por
tanto la condicin de regulacin supletoria.
Sin embargo, la autonoma de la voluntad no es plena, ya que se imponen dos restricciones legales:
1) No podrn ser contrarios al orden pblico ni al principio de igualdad de los convivientes, ni
afectar los derechos fundamentales de sus integrantes
2) No podrn dejar sin efecto algunas disposiciones a las que denominaremos piso mnimo
obligatorio, ncleo duro o rgimen primario.-
Resumiendo entonces, los convivientes podrn mediante pacto disear los efectos jurdicos de su
unin, tanto durante su vigencia como a su finalizacin, debiendo respetar un piso mnimo
obligatorio y solo en caso de no efectuar pacto alguno, les resultara aplicable la regulacin legal.-
Por ultimo, los pactos son modificables durante la existencia de la unin, se rescinden por acuerdo
de ambos y el cese de la convivencia implica la extincin de pleno derecho de los efectos de los
pactos para el futuro. Para resultar oponibles a terceros, es necesaria su registracin.-
Art. 514. Contenido del pacto de convivencia. Los pactos de convivencia pueden regular, entre
otras cuestiones:
a) la contribucin a las cargas del hogar durante la vida en comn;
b) la atribucin del hogar comn, en caso de ruptura;
c) la divisin de los bienes obtenidos por el esfuerzo comn, en caso de ruptura de la convivencia.
Art. 515. Lmites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden pblico, ni al
principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de
los integrantes de la unin convivencial.
Art. 516. Modificacin, rescisin y extincin. Los pactos pueden ser modificados y rescindidos
por acuerdo de ambos convivientes.
El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro.
Art. 517. Momentos a partir de los cuales se producen efectos respecto de los terceros. Los
pactos, su modificacin y rescisin son oponibles a los terceros desde su inscripcin en el registro
previsto en el artculo 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos
pactos.
Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribi en
esos registros cualquier instrumento que constate la ruptura.
EFECTOS DE LAS UNIONES CONVIVENCIALES DURANTE LA VIDA EN COMUN
El piso mnimo obligatorio contiene los siguientes efectos jurdicos de un plan de vida familiar no
matrimonial:
a) Asistencia durante la convivencia
b) Contribucin con los gastos del hogar
c) Responsabilidad por las deudas frente a terceros
d) Proteccin de la vivienda familiar (solo funciona ante las uniones convivenciales registradas)
Art. 519. Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia.
Art. 520. Contribucin a los gastos del hogar. Los convivientes tienen obligacin de contribuir a
los gastos domsticos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 455.
Art. 521. Responsabilidad por las deudas frente a terceros. Los convivientes son solidariamente
responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contrado con terceros de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 461.
Art. 522. Proteccin de la vivienda familiar. Si la unin convivencial ha sido inscripta, ninguno
de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, ni de los muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez
puede autorizar la disposicin del bien si es prescindible y el inters familiar no resulta
comprometido.
Si no media esa autorizacin, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del
acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la
convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de la inscripcin de la
unin convivencial, excepto que hayan sido contradas por ambos convivientes o por uno de ellos
con el asentimiento del otro.
En forma supletoria y a falta de pacto en contrario, se reconocen una serie de efectos jurdicos a las
uniones convivenciales ya sea durante o al cesa de la unin.-
Durante la unin, las relaciones patrimoniales se regirn conforme a aquello que los convivientes
pacten y a falta de este, se establece una administracin y disposicin separada de los bienes de
titularidad de cada conviviente, con las limitaciones ya sealadas respecto a la vivienda familia y
sus muebles.
Art. 518. Relaciones patrimoniales. Las relaciones econmicas entre los integrantes de la unin
se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia.
A falta de pacto, cada integrante de la unin ejerce libremente las facultades de administracin y
disposicin de los bienes de su titularidad, con la restriccin regulada en este Ttulo para la
proteccin de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella.
Una vez finalizada la convivencia, las adquisiciones se mantienen en el patrimonio al que
ingresaron; es decir no se regula ninguna sistema de ganancialidad o coparticipacin en ganancias.
Simplemente se mantiene la separacin de bienes, resultando aplicables los principios generales
respecto a enriquecimiento sin causa, interposicin de personas y otros.
CESE DE LA CONVIVENCIA. CAUSAS. COMPENSACIONES ECONOMICAS
Cesada la convivencia, se prev que ante la constatacin de un desequilibrio manifiesto que
implique un empeoramiento de la situacin econmica de uno de los convivientes, con causa
adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensacin econmica. Puede
consistir en una prestacin nica o en una renta por tiempo determinado, cuyo mximo esta dado
por la duracin de la unin convivencial. Se establecen pautas para su fijacin y un plazo de
caducidad corto (6 meses) a partir del cese de la convivencia a los fines de evitar conductas
abusivas o dificultades propias de la determinacin del desequilibrio patrimonial de neto corte
objetivo.
Art. 523. Causas del cese de la uni n convivencial. La uni n convivencial cesa:
a) por la muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presunci n de fallecimiento de uno de
los convivientes;
c) por matrimonio o nueva uni n convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada
fehacientemente al otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupci n de la convivencia no
implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que
permanezca la voluntad de vida en com n.
Art. 524. Compensaci n econ mica. Cesada la convivencia, el conviviente que
sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su
situaci n econ mica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene
derecho a una compensaci n. sta puede consistir en una prestaci n nica o en
una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duraci n de
la uni n convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de
cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Por otra parte, se prev tambin la atribucin del uso de la vivienda familiar, que resulta procedente
en supuestos puntuales claramente restrictivos:
a) Al conviviente que esta a cargo de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con
discapacidad
b) Al conviviente que acredite extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de
procurrsela en forma inmediata
En ningn supuesto la atribucin podr ser mayor a dicho plazo, cualquiera que sea el tiempo que
hubiere durado la unin convivencial
Art. 526. Atribucin del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unin
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:
a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con
discapacidad;
b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurrsela en forma
inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribucin, el que no puede exceder de dos aos a contarse desde el
momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artculo 523.
A peticin de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del
inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea
enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en
condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisin produce efectos frente a
terceros a partir de su inscripcin registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la
locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose l obligado al pago y las garantas que
primitivamente se constituyeron en el contrato.
El derecho de atribucin cesa en los mismos supuestos previstos en el artculo 445.
Asimismo, a peticin de parte se podr establecer:
Una renta a favor del conviviente que debe soportar la atribucin
La restriccin de no enajenacin del inmueble durante el plazo de atribucin, salvo que
hubiera acuerdo de ambos convivientes
En el caso de ser un inmueble en condominio de ambos convivientes, que no pueda ser
liquidado ni partido
En proteccin de derechos de terceros, solo les resultara oponible desde la inscripcin. En caso de
tratarse de un inmueble alquilado, se dispone la continuacin de la locacion, en las mismas
condiciones que las del contrato original, tanto respecto a los obligados principales como a las
garantas.-
Se disponen tambin causas legales de extincin de esta atribucin: cuando se constituyera una
nueva unin convivencial; cuando se contrajera matrimonio; cuando se adquiriera una vivienda
propia habitable o se tuviera bienes suficientes para acceder a una.
Por ultimo, este rgimen supletorio otorga la posibilidad de requerir la atribucin de la vivienda en
caso de muerte de uno de los convivientes reconociendo este derecho real de habitacin gratuito al
conviviente suprstite, pero en forma restringida: solo ante la necesidad de vivienda, sea por carecer
de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que posibiliten el acceso a una. Este derecho
real podr ejercerse sobre el inmueble propiedad del causante que fuera ultimo hogar familiar y no
se encontrara en condominio con otras personas. Se fija un plazo mximo de vigencia de este
derecho de dos aos y se establecen las mismas causas de extincin que para la atribucin del hogar
en vida de ambos convivientes.-
Por ultimo, corresponde consignar que no se reconoce vocacin heredirtaria alguna a los
convivientes, pero sin embargo, s se ha modificado la extensin de la legtima de los herederos
legitimarios, amplindose la porcin disponible, favoreciendo as la autonoma de la voluntad en las
disposiciones de ltima voluntad.-
Art. 527. Atribucin de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente
suprstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a
sta, puede invocar el derecho real de habitacin gratuito por un plazo mximo de dos aos sobre
el inmueble de propiedad del causante que constituy el ltimo hogar familiar y que a la apertura
de la sucesin no se encontraba en condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
Se extingue si el conviviente suprstite constituye una nueva unin convivencial, contrae
matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a sta.
Art. 528. Distribucin de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la
convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicacin de los
principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposicin de personas y otros
que puedan corresponder.
UNIDAD TEMATICA 10 PARENTESCO

CONCEPTO
Art. 529. Concepto y terminologa. Parentesco es el vnculo jurdico existente entre personas en
razn de la naturaleza, las tcnicas de reproduccin humana asistida, la adopcin y la afinidad.
Las disposiciones de este Cdigo que se refieren al parentesco sin distincin se aplican slo al
parentesco por naturaleza, por mtodos de reproduccin humana asistida y por adopcin, sea en
lnea recta o colateral.
Se abandona la referencia a la sangre o consanguinidad a la que hacia referencia el antiguo cdigo,
el cual solo contemplaba a la familia nuclear constituida a partir del matrimonio catlico,
monogmico e indisoluble, razn por la cual regulaba el parentesco por naturaleza, refirindose a la
consaguinidad y priorizando el vinculo legitimo.-
CLASES
Parentesco por naturaleza: Vincula a las personas que descienden unas de otras, como progenitores,
hijos/as, nietos/as o que tienen un antepasado comn como puede ser el caso de hermanos/as,
tos/as, sobrinos/as.-
Parentesco por tcnicas de reproduccin humana asistida: A travs de estas, apelando al avance
tecnolgico, la voluntad procreacional se constituye en una causa fuente de vnculos de parentesco
en igualdad de condiciones que la filiacin por naturaleza.
En este caso, padre y/o madre es quien manifiesta su voluntad procreacional a travs del
consentimiento previo, informado y libre. No se admite reclamo ni accin filiatoria alguna contra
los dadores de gametos. No existe vnculo alguno con ellos ni derechos y deberes jurdicos, sino
solo con sus padres y/o madres, de acuerdo con la determinacin legal y con los parientes de estos
Parentesco por adopcin: Es el que se genera con esta institucin y de acuerdo al rgimen previsto
en el art 619 del cdigo, puede ser de tres tipos: adopcin plena, simple y de integracin.-
En el primer caso se confiere al adoptado la condicin de hijo y se extinguen los vnculos jurdicos
con la familia de origen, con la excepcin de la subsistencia de los impedimentos matrimoniales. El
juez tiene la potestad de dejar subsistente el vinculo jurdico con uno o varios parientes de la familia
de origen.-
En la adopcin simple, se otorga tambin el estado de hijo al adoptado, pero no se establece nexo
jurdico alguno con los parientes ni con el cnyuge del adoptante, excepto los supuestos
contemplados expresamente en el Cdigo, como por ejemplo crear esos vnculos entre uno o varios
parientes del adoptante.-
La adopcin de integracin resulta si el adoptado tiene un solo vnculo filial de origen, se inserta en
la familia del adoptante con los efectos de la adopcin plena. En cambio, si el adoptado tiene doble
vinculo, el juez interviniente tiene facultades de mantener subsistentes los vnculos jurdicos con
uno o varios parientes de la familia de origen.-
Parentesco por afinidad: Esta establecido por el vinculo jurdico que une a un consorte con los
parientes del otro cnyuge.-
COMPUTO: GRADO, LINEA, TRONCO, RAMA
Se llama grado al vinculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas y establece
la mayor o menor proximidad en el parentesco.-
La sucesin de grados forma las lneas, que es la serie no interrumpida de grados.-
Adems, se denomina rama a la lnea en relacin con su origen y tronco es la denominacin que se
le da al antecesor comn de cual derivan dos o ms lneas.-
Art. 531. Grado. Lnea. Tronco. Se llama:
a) grado, al vnculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas;
b) lnea, a la serie no interrumpida de grados;
c) tronco, al ascendiente del cual parten dos o ms lneas;
d) rama, a la lnea en relacin a su origen.
De acuerdo con el art 532, las lneas son dos: La lnea recta que es la que une a los ascendientes con
los descendientes (abuelos, padres, hijos, nietos) y la lnea colateral que es la une a los
descendientes de un tronco comn ( hermanos, tos, sobrinos, primos)
Para determinar la proximidad del parentesco se apela al computo, que varia de acuerdo con la lnea
en que se encuentren las personas cuyo grado de parentesco se quiere determinar.-
En la lnea recta, los grados se calculan de acuerdo con las generaciones que separan a las personas
cuyo parentesco se requiera conocer. El art 533 seala al respecto:
Art. 533. Cmputo del parentesco. En la lnea recta hay tantos grados como generaciones. En la
colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el nmero de grados que hay en cada
rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente comn.
Padre e hijos estn vinculados en primer grado, nietos y abuelos en segundo grado y as
sucesivamente.-
En cambio, para el cmputo en lnea colateral se requiere determinar cual es el ascendiente comn
entre las personas. As, los hermanos estn vinculados en segundo grado, mientras que los tos y sus
sobrinos en tercer grado y los primos en cuarto grado.-
Lo expuesto corresponde al parentesco por naturaleza. El computo en el derivado de la afinidad se
hace en forma anloga a la que la ley indica para el que surge por naturaleza. As, la nuera o el
yerno son parientes del suegro o suegra en primer grado
Art. 536. Parentesco por afinidad. Cmputo. Exclusin. El parentesco por afinidad es el que
existe entre la persona casada y los parientes de su cnyuge.
Se computa por el nmero de grados en que el cnyuge se encuentra respecto de esos parientes.
El parentesco por afinidad no crea vnculo jurdico alguno entre los parientes de uno de los
cnyuges y los parientes del otro.
El ltimo prrafo se refiere al caso de lo que comnmente se conoce como consuegros o
concuados, disponiendo la inexistencia de parentesco entre ellos.-
Por otra parte, el cdigo regula tambin a las familias ensambladas:
Art. 672. Progenitor afn. Se denomina progenitor afn al cnyuge o conviviente que vive con
quien tiene a su cargo el cuidado personal del nio o adolescente.
Solo hay vinculo de parentesco entre uno de los cnyuges y el hijo/a del otro
El art 676 reconoce un derecho alimentario a los hijos del cnyuge o conviviente en los siguientes
trminos:
Art. 676. Alimentos. La obligacin alimentaria del cnyuge o conviviente respecto de los hijos
del otro, tiene carcter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolucin del vnculo conyugal
o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situacin puede ocasionar un grave dao
al nio o adolescente y el cnyuge o conviviente asumi durante la vida en comn el sustento del hijo
del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carcter transitorio, cuya duracin debe
definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y
el tiempo de la convivencia.
Hermanos bilaterales y unilaterales: Los hermanos son aquellos que tienen en comn uno o ambos
progenitores, ya se trate del parentesco por naturaleza, por reproduccin humana asistida y en
algunos casos, en la adopcin. Participan de la lnea colateral junto a los tos, primos y sobrinos.-
Son considerados hermanos bilaterales los que comparten ambos progenitores y unilaterales los que
tienen solo en comn.
Art. 534. Hermanos bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que tienen los
mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer
grado, difiriendo en el otro.
EFECTOS CIVILES
Impedimentos matrimoniales
En el art 403 se consignan como impedimentos para contraer matrimonio los siguientes:
a) el parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vnculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vnculo;
c) la afinidad en lnea recta en todos los grados;
De ello se desprende que uno de los efectos jurdicos civiles mas importantes es que el parentesco
es una de las causales que impiden la celebracin de un matrimonio valido.
Uniones convivenciales
En las uniones convivenciales se exige como requisitos para el reconocimiento de efectos jurdicos
a la unin, la inexistencia entre sus integrantes, de parentesco en la lnea recta en todos los grados,
en la lnea colateral hasta el segundo grado y para el caso de parentesco por afinidad, en lnea recta
en todos los grados.
Alimentos
El parentesco es tambin una de las fuentes de obligacin alimentaria, cuando se trate de
ascendientes y descendientes, hermanos bilaterales y unilaterales o entre los parientes por afinidad
en primer grado
Derecho de comunicacin
Se confiere a aquellos parientes que tienen obligaciones alimentarias ente si.
Art. 555. Legitimados. Oposicin. Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de
edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicacin de
estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por
afinidad en primer grado. Si se deduce oposicin fundada en posibles perjuicios a la salud mental o
fsica de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento ms breve
que prevea la ley local y establecer, en su caso, el rgimen de comunicacin ms conveniente de
acuerdo a las circunstancias.
Asimismo, el art 646 inc e) establece:
Art. 646. Enumeracin. Son deberes de los progenitores:
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros
parientes o personas con las cuales tenga un vnculo afectivo;
Por ultimo, el art 556 incorpora entre los beneficiarios del derecho a la comunicacin a quienes
justifiquen inters afectivo legitimo, por lo cual, un to o un primo que son parientes sin obligacin
alimentaria podrn acceder a este derecho.
Art. 556. Otros beneficiarios. Las disposiciones del artculo 555 se aplican en favor de quienes
justifiquen un inters afectivo legtimo.
Derecho hereditario
Es fuente de vocacin sucesoria ab intestato. Otorga una porcin determinada de la herencia a los
descendientes y ascendientes en el carcter de legitimarios. Tambin heredan los parientes
colaterales hasta el cuarto grado inclusive.-
Capacidad
La condicin de pariente autoriza a promover la declaracin de incapacidad o la capacidad
restringida por cuestiones de salud. Entre los legitimados estn los parientes dentro del cuarto grado
y si fueran por afinidad dentro del segundo grado.
En el caso de solicitud de inhabilidad, los nicos parientes legitimados para solicitarla son los
ascendientes y descendientes.-
Omisin de denuncia
Art. 111. Obligados a denunciar. Los parientes obligados a prestar alimentos al nio, nia o
adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o stos les hayan
delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que
el nio, nia o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez das de haber
conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores y
ser responsables de los daos y perjuicios que su omisin de denunciar le ocasione al nio, nia o
adolescente.
Prohibiciones para actuar en instrumentos pblicos
Inhabilita al oficial publico para actuar como tal, en los asuntos que estn interesados sus parientes
dentro del cuarto grado y segundo grado en el parentesco por afinidad y que sean personalmente
interesados. Tambin en el caso de los instrumentos pblicos, el art 295 inc d) inhabilita como
testigos al cnyuge, al conviviente y a los parientes del oficial publico, dentro del cuarto grado y
segundo por afinidad.-
Proteccin de la vivienda familiar
Los beneficiarios de la afectacin pueden ser los ascendientes, descendientes o en su defecto los
parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.-
Violencia familiar
Las leyes de proteccin contra la violencia familiar tambin regulan la obligacin de los parientes a
denunciar los hechos de violencia, especialmente cuando se trata de nios, nias, adolescentes,
ancianos o personas incapacitadas.-
EFECTOS PENALES
En el mbito del derecho penal, el parentesco puede convertirse en un elemento que agrava ciertos
delitos en algunos casos y en otros exime de responsabilidad. Ejemplo: Homicidio agravado por el
vinculo (agrava) y encubrimiento en favor de un pariente dentro del cuarto grado (exime)
EFECTOS PROCESALES
Desde el punto de vista procesal, el parentesco es causal de recusacin y excusacin de
magistrados. Adems, los cdigos procesales impiden declarar como testigos a los parientes en
lnea recta de alguna de las partes. Esto ltimo ha sido una cuestin debatida en doctrina y
jurisprudencia ya que en las contiendas familiares, son los allegados y parientes los nicos que
pueden conocer el desenvolvimiento y dinmica de un grupo familiar en conflicto. En virtud de
ello, existen fallos que lo admiten.-
Art. 711. Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos.
Sin embargo, segn las circunstancias, el juez est facultado para no admitir la declaracin de
personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaracin por motivos
fundados.
EFECTOS PREVISIONALES Y LABORALES
En este sentido, los parientes pueden requerir indemnizacin por antigedad en caso de muerte del
trabajador, como asimismo sumas de dinero que le hubiesen correspondido al trabajador que muere
en un accidente de trabajo.-
En cuanto al derecho de pensin, se reconoce el mismo a los hijos menores de edad solteros y/o con
incapacidad o capacidad restringida.-
ALIMENTOS DERIVADOS DEL PARENTESCO
Los alimentos configuran una obligacin civil de base legal, con fuerte basamento en el principio de
solidaridad familiar, correspondiendo su satisfaccin a los parientes de grado mas remoto, solo en
forma subsidiaria y sucesiva, y no simultanea respecto a los de grado mas cercano.
Como principio genrico podemos decir que los alimentos siempre son debidos por quienes se
encuentran en mejores condiciones como para hacer frente a ellos.
Bien puede suceder que en la misma lnea y en el mismo grado existan dos parientes con suficiencia
econmica tal que les permita responder al reclamo. Esta situacin tambin es tratada por el
dispositivo anotado, el que apunta que en ese caso, aquellos se encintraran obligados por partes
guales, aunque el juez, observando las posibilidades financieras de cada uno y sus cargas familiares
podr fijar cuotas diferentes.-
Art. 537. Enumeracin. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, estn obligados preferentemente los ms prximos
en grado;
b) los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que estn en mejores condiciones
para proporcionarlos. Si dos o ms de ellos estn en condiciones de hacerlo, estn obligados por
partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, segn la cuanta de los bienes y cargas
familiares de cada obligado.
El catalogo de personas obligadas no se circunscribe nicamente hacia los parientes por
consaguinidad, sino que tambin existe obligacin alimentaria respecto de la familia afn.-
El art 538 seala que la obligacin se cie nicamente a aquellos vinculados en lnea recta en
primer grado. Es decir responderan por la misma, los suegros respecto de sus yernos o nueras y
viceversa, quedan afuera los cuados, por ejemplo.
Art. 538. Parientes por afinidad. Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos
los que estn vinculados en lnea recta en primer grado.
Para el ejercicio de esta accin, se consagran como presupuestos para su ejercicio la falta de medios
del accionante para alimentarse, a mas de la imposibilidad para adquirir aquellos con su trabajo. Tal
como puede destacarse del anlisis de su texto, el articulo prescinde de la causa que genero el
estado menesteroso del accionante, habida cuenta del carcter netamente asistencial que tiene el
reclamo alimentario.-
Art. 545. Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios
econmicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la
causa que haya generado tal estado.
Por su parte, el art 541 apunta que la prestacin de alimentos comprende lo necesario para la
subsistencia, habitacin, vestuario y asistencia medica, correspondientes a la condicin del que la
recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades econmicas del alimentante. Para el
caso en que el alimentado sea una persona en la menor edad, se amplia aquella, abarcando tambin
los gastos necesarios para responder a las necesidades educativas de quien las percibe.-
Art. 541. Contenido de la obligacin alimentaria. La prestacin de alimentos comprende lo
necesario para la subsistencia, habitacin, vestuario y asistencia mdica, correspondientes a la
condicin del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades econmicas del
alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, adems, lo necesario
para la educacin.
CARACTERES DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA
Este deber es reciproco, aquellos sujetos que se encuentren comprendidos dentro del elenco de
personas compelidas a su cumplimiento se deben la prestacin entre si.
El art 539 establece que la obligacin alimentaria no puede ser compensada y no podr ser objeto de
transaccin, gravamen o embargo alguno. La norma concluye estableciendo el carcter irrepetible
de lo pagado en concepto de alimentos:
Art. 539. Prohibiciones. La obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el
derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transaccin, renuncia, cesin, gravamen o
embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos.
Sin embargo, existen supuestos en los que se hace lugar a la posibilidad de repetir lo efectivamente
abonado. El primero de ellos se encuentra tratado en el art 549, el que resalta que en el supuesto en
que haya mas de un obligado al pago, quien los haya prestado puede ejercer la mentada accin
respecto de los otros obligados, en proporcin a lo que corresponde a cada uno. Entendemos que
nada impide que el pariente en grado de preferencia menor, intente la repeticin respecto de los que
se encuentran ms prximos al requirente.
REGIEMN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS. ALIMENTOS PROVISORIOS
Quien acciona por la fijacin de una prestacin asistencial, puede pasar una cierta cantidad de
tiempo hasta obtener un resultado definitivo en su reclamo. Los alimentos provisorios, son los
fijados nterin la resolucin del proceso principal. El art 544 admite la facultad del juez, de decretar
la prestacin de alimentos desde el principio de la causa o en el transcurso de ella.
Art. 544. Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez
puede decretar la prestacin de alimentos provisionales, y tambin las expensas del pleito, si se
justifica la falta de medios.
Para definir la extensin de la cuota a fijar durante la prosecucin del proceso judicial, se entiende
que este debe tender a satisfacer las necesidades impostergables durante el lapso que media hasta el
dictado de la sentencia y por ello su fijacin depende de una valoracin provisoria de las
constancias hasta el momento incorporadas a la causa. La prestacin que establecer el magistrado
tendr un contenido menor a aquella que pueda resultar del procedimiento, cindose nicamente a
aquellos gastos estrictamente imprescindibles de quien los reclama.-
RECLAMO CONTRA LOS ABUELOS A FAVOR DE LA PERSONA MENOR DE EDAD
LA obligacin de los abuelos respecto de sus nietos menores de edad es unilateral, quedando
solamente obligados aquellos al cumplimiento de la misma, y no pudiendo reclamar la fijacin de
una cuota de manutencin, respecto de estos ltimos.-
El art 541 circunscribe el contenido de la prestacin alimentaria entre parientes a los gastos
necesarios para la subsistencia, habitacin, vestuario y asistencia medica de quien l recibe y para el
caso de que el beneficiario sea una persona menor de edad, alcanza tambin a las erogaciones
educativas. La obligacin de los progenitores respecto de sus hijos es mayor: el art 659 establece
que alcanza la satisfaccin de las necesidades de los hijos de manutencin, educacin,
esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios
para adquirir una profesin u oficio.-
La ley consagra un orden de prelacin de los sujetos que se encuentran civilmente obligados al
cumplimiento de la prestacin alimentaria. De esto se sigue que los mas alejados en el grado
respecto del accionante solamente podrn ser demandados ante el caso que los parientes mas
prximos se encontrasen imposibilitados de cumplir con la prestacin a su cargo.-
Con respecto a la obligacin de los abuelos de prestar alimentos respecto de sus nietos menores de
edad, encontramos dos lneas doctrinarias definidamente opuestas y una que intenta mediar entre las
dos para intentar brindar respuesta al conflicto
Tesis restrictiva. Obligacin subsidiaria: Seala que toda vez que la ley consagra un orden sucesivo
del cumplimiento de la obligacin, habr que estarse a lo que ella dice. Implica que el deber
alimentario de los abuelos respecto de sus nietos menores de edad se actualiza nicamente ante la
imposibilidad de cumplimiento de los progenitores de estos ltimos.-
Aun cuando la obligacin alimentaria se encuentra potencialmente en cabeza de todos los parientes
que la deben de acuerdo a la ley, solo nace en forma efectiva para el mas lejano cuando no existe
pariente mas cercano en condiciones de satisfacerla. Por lo tanto, la obligacin de los abuelos
respecto a sus nietos es de carcter subsidiaria, solamente naciendo en forma efectiva para el mas
lejano cuando no existe pariente mas cercano en condiciones de satisfacerla.-
Tesis amplia. Obligacin directa: Esta obligacin alimentaria debe ser reputada como directa o
simultanea con la que corresponde a sus progenitores. Ello, sirvindose del art 27 inc 2 de la
Convencin sobre los derechos del nio, el que no trae en su texto un orden de prelacin de sujetos
obligados al cumplimiento del deber alimentario respecto de los nios, a lo que agregan que la
subsidiariedad lesiona el contenido de la norma rectora del inters superior del nio.-
Estima la presente doctrina que la obligacin alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos debe
ser reputada como directa, quedando pues, igualada con aquella que recae sobre los progenitores del
nio.
Tesis intermedia: Esta tesis parte de considerar que el orden subsidiario no entra en contradiccin
con elemento alguno del derecho internacional de los derechos humanos, aunque sin embargo,
sostiene que dicho orden no debe redundar en el cumplimiento de pautas formales que produzcan
una dilacin innecesaria en la percepcin de la acreencia alimentaria respecto de los menores de
edad. Esta postura, sin desconocer lo normado por la ley argentina, tambin hace lugar a lo
establecido por la Convencin sobre los derechos del Nio, pues si bien este instrumento
internacional dispone en inc 2 de su art 27 que los padres u otras personas encargadas del nio
tienen el deber de proporcionar las condiciones de vida que se reputen como necesarias para el
desarrollo del nio, ello de modo alguno se contrapone con la subsidiariedad de la obligacin de los
abuelos fijada por el cdigo de fondo.-
Si de la prueba rendida en autos surge la posibilidad de cumplimiento de la prestacin por un
obligado de grado preferente, el de vinculo remoto quedara liberado. Ante el reclamo de la fijacin
de una prestacin alimentaria a favor de un menor, no cabe exigir que se agoten una serie de actos
formales si las circunstancias demuestran que sern intiles, sino que basta con alegar la conviccin
de que no existe otro remedio que condenar a los abuelos.-
Nuestro Cdigo: El art 668 admite la posibilidad de demandar contra los ascendientes en el mismo
proceso en que se acciona contra los progenitores debiendo en tal supuesto verosmilmente
demostrarse, adems de los requisitos ya visto respecto de los parientes accionantes, las dificultades
del actor para percibir los alimentos del progenitor a cuyo cargo se encuentran.-
Si bien los abuelos resultan civilmente obligados al cumplimiento d la cuota alimentaria a favor de
sus nietos, ello de ningn modo puede llevar a desatender el contexto financiero de aquellos,
teniendo el magistrado que realizar un delicado equilibrio entre las necesidades a ser cubiertas y la
realidad financiera del demandado, pues mal puede la solidaridad familiar importar el riesgo fsico
de los alimentantes.
Coparticipacin de la cuota: La ley establece un orden sucesivo en el cumplimiento de la obligacin
alimentaria, hallndose preferentemente obligados los parientes mas cercanos en el grado
reclamante y ante la igualdad de grado, debern soportar la cuota los que se encuentren en mejores
condiciones de prestar los alimentos. Tanto los abuelos por va materna como paterna pueden ser
demandados por tal concepto, encontrndose esta opcin en cabeza del legitimado para intentar la
accin. El art 650 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin le brinda la posibilidad a los
abuelos condenados a cumplir con la obligacin alimentaria de sus nietos, de iniciar incidente de
coparticipacin, a los fines de que la cuota que fuera oportunamente fijada sea tambin soportada
por los abuelos que no hubiesen sido condenados en el juicio de alimentos que se dispuso.-
TIEMPO EN QUE SE DEBEN LOS ALIMENTOS
Art. 548. Retroactividad de la sentencia. Los alimentos se deben desde el da de la interposicin
de la demanda o desde la interpelacin al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda
se presente dentro de los seis meses de la interpelacin.
Si bien admite la retroactividad de la cuota al momento en que se reclamo al condenado por va
fehaciente, ello solo podr ocurrir en el caso en que la accin judicial haya sido interpuesta en el
trmino de 6 meses desde la interpelacin.-
CUESTIONES PROCESALES
El art 543 marca que la peticin de alimentos tramita por el procedimiento mas breve que fije la ley
local, no resultando acumulable a otro tipo de pretensin.-
Art. 543. Proceso. La peticin de alimentos tramita por el proceso ms breve que establezca la
ley local, y no se acumula a otra pretensin.
El art 547 fija los efectos que tiene el recurso interpuesto respecto de la sentencia que decreta la
prestacin de alimentos. Como no podra ser de otro modo, este no genera la suspensin de los
efectos de la condena, con lo cual en el tiempo en que se sustancie el remedio procesal intentado, la
cuota debe se pagada a su beneficiario.-
Art. 547. Recursos. El recurso contra la sentencia que decreta la prestacin de alimentos no
tiene efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caucin
alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada.
El art 550 brinda al juez la facultad de disponer la traba de medidas cautelares para asegurar el pago
de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos, pudiendo el obligado, en resguardo de
su patrimonio, ofrecer garantas suficientes en sustitucin de la cautela acordada.-
Art. 550. Medidas cautelares. Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el
pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en
sustitucin otras garantas suficientes.
El art 551 busca atacar cualquier acuerdo que pueda llegar a existir entre la persona condenada al
pago de alimentos y su empleador con el fin de sustraerse a la observancia de la sentencia judicial
ya dictada, diciendo al respecto que este ultimo ser solidariamente responsable al pago de la deuda
para el caso de no realizar os depsitos de las sumas que debi descontar a su dependiente o a
cualquier otro acreedor
Art. 551. Incumplimiento de rdenes judiciales. Es solidariamente responsable del pago de la
deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debi descontar a su
dependiente o a cualquier otro acreedor.
El art 552, expresamente dice que habr de aplicarse a tasa mas alta que cobran los bancos a sus
clientes, a la que se adiciona la que fije el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso.-
Art. 552. Intereses. Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto
devengan una tasa de inters equivalente a la ms alta que cobran los bancos a sus clientes, segn
las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije segn las
circunstancias del caso.
CESE DE LA PRESTACION
Art. 554. Cese de la obligacin alimentaria. Cesa la obligacin alimentaria:
a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad;
b) por la muerte del obligado o del alimentado;
c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligacin.
La pretensin de cese, aumento o reduccin de los alimentos tramita por el procedimiento ms
breve que prevea la ley local.
DERECHO DE LA COMUNICACIN ENTRE PARIENTES
Entre las personas unidas por un vnculo de parentesco o por lazos afectivos existe el derecho a
mantener un contacto personal de la manera mas fluida y fructfera posible, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares de cada caso. Este contacto, tradicionalmente ha sido denominado
rgimen de visitas y mas modernamente derecho de comunicacin.-
El cdigo regula el derecho de una debida comunicacin no solo con relacin al parentesco sino
haciendo extensivo el derecho a quienes justifiquen un inters afectivo.-
Asimismo, se trata de un derecho-deber, ya que beneficia tanto a la persona que lo solicita como a
aquella respecto de la cual se admite la comunicacin o el debido contacto.-
El art 555 deja de hacer referencia a la obligacin alimentaria por razones de parentesco haciendo
concreta la enumeracin de las personas a las que el Cdigo le reconoce el derecho de
comunicacin con el fin de evitar cualquier tipo de sujecin de la debida comunicacin a la
obligacin alimentaria
Art. 555. Legitimados. Oposicin. Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de
edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicacin de
estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por
afinidad en primer grado. Si se deduce oposicin fundada en posibles perjuicios a la salud mental o
fsica de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento ms breve
que prevea la ley local y establecer, en su caso, el rgimen de comunicacin ms conveniente de
acuerdo a las circunstancias.
La norma contempla la obligacin d las personas que tengan a su cargo nios, nias y adolescentes,
personas con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas; de permitir a otras que, en razn de
la existencia de un vnculo de parentesco o afectivo legitimo, desean tener un contacto personal o
comunicacin con los primeros.-
Quienes pueden exigir este derecho, entonces, son los ascendientes, descendientes, hermanos
unilaterales o bilaterales y parientes por afinidad en primer grado.-
Adems, el derecho se extiende a quienes en razn de circunstancias de hecho especiales o de la
dinmica familiar pueden acreditar la existencia de vnculos afectivos y la conveniencia del rgimen
de comunicacin, es decir que el inters de quienes lo soliciten debe coincidir con el de quienes van
a resultar beneficiados. En relacin con estos otros beneficiarios, el art 556 dispone:
Art. 556. Otros beneficiarios. Las disposiciones del artculo 555 se aplican en favor de quienes
justifiquen un inters afectivo legtimo.
LEGITMACION ACTIVA
La legitimacin activa surge de los arts 555 y 556 a saber:
Ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales, parientes por afinidad en primer
grado y quienes tengan un inters afectivo legitimo.-
LEGITIMACION PASIVA
Conforme lo que establece el art 555 se trata de quienes tienen a su cargo el cuidado de aquellos en
cuyo beneficio se establece el rgimen de comunicacin o contacto, los que sern en su caso:
a) Padres y/o madres incluyendo a los padres y/o madres afines
b) Tutores
c) Curadores
d) Simples cuidadores de personas capaces pero imposibilitadas, por ej por cuestiones de salud.
Oposicin: Quienes tengan el carcter de legitimados pasivos en el proceso de fijacin de un
rgimen de comunicacin podrn oponerse al progreso de la accin. La oposicin no debe ser
arbitraria sino estar debidamente justificada. Los motivos que deben alegar y probar estn acotados
a que la peticin pueda resultar perjudicial para los interesados.-
REGIMEN PROCESAL
El pedido de la fijacin de un rgimen de comunicacin deber tramitarse por el procedimiento mas
breve que prevea la ley local.-
El incumplimiento del acuerdo del rgimen de comunicacin es un hecho que se da de forma
frecuente en los tribunales. En virtud de ello, el juez podr imponer al responsable del
incumplimiento reiterado, establecido por sentencia o acuerdo homologado medidas razonables
para asegurar su eficacia segn lo establecido por el art 557
Art. 557. Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado del rgimen de comunicacin establecido por sentencia o convenio
homologado medidas razonables para asegurar su eficacia.
Se seala la aplicacin de lo previsto en el art 804 que establece la posibilidad de fijar sanciones
pecuniarias al que no cumple los deberes jurdicos impuestos en una revolucin judicial.-
Tampoco puede ser excluida la posibilidad de accionar por los daos y perjuicios que ocasione el
incumplimiento.-
UNIDAD TEMATICA 11 FILIACION

CONCEPTO
La palabra filiacin deriva del latn filius que significa hijo.-
En la actualidad, puede definirse la filiacin como el vnculo jurdicos existente entre padres/madres
e hijos, determinado por la procreacin natural, por la tcnicas de reproduccin humana asistida o
por la adopcin, ello conforme lo establecido en el art 558 del cdigo
El concepto de filiacin no comprender solamente la relacin biolgica sino tambin todos
aquellos casos en que el derecho configure el emplazamiento filial, as sea como resultado de la
aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida o por la figura de la adopcin.-
Rn definitiva la filiacin es un acto simblico que nombra a un nio como hijo de alguien, es
vinculo jurdico que une a los hijos con sus padres y/o madres.-
FUENTES
La filiacin puede surgir de distintas fuentes. Hasta la unificacin del cdigo civil y comercial, tenia
su origen en la naturaleza o la adopcin. El nuevo plexo legal incorpora la filiacin por tcnicas de
reproduccin humana asistida.-
Art. 558. Fuentes de la filiacin. Igualdad de efectos. La filiacin puede tener lugar por
naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, o por adopcin.
La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por tcnicas de reproduccin humana asistida,
matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este
Cdigo.
Ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la
filiacin.
Las distintas clases entonces son:
Filiacin por naturaleza: Es la que se origina en el vinculo biolgico y puede ser matrimonial, si los
hijos nacen en el matrimonio o extramatrimonial si lo hacen fuera de el.-
Filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida: Surge entre las personas que acuden a estos
procedimientos y el nio nacido, pudiendo generar un vinculo biolgico (con gametos de la pareja)
o social (con gametos de terceros), debiendo los intervinientes prestar su consentimiento libre,
pleno e informado a la tcnica a la que se hayan sometido. Si los padres estn unidos en matrimonio
ser matrimonial y sino lo estn ser extramatrimonial
Filiacin por adopcin: Es la creada por la ley a travs del instituto de la adopcin. Puede ser plena
o simple, segn extinga o no el vinculo con la familia del origen, respectivamente. Existe adems,
lo que se denomina adopcin de integracin que permite emplazar en este estado, por medio de esta
figura, al hijo/a del/la cnyuge o conviviente.
Ninguna persona puede tener mas de dos vnculos filiales, cualquiera que sea la naturaleza de la
filiacin. Por lo tanto, si una persona pretende emplazar a otra en un estado del que ya goza, debe
previamente desplazar el anterior.-
El certificado de nacimiento expedido por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
no debe aclarar la fuente de la filiacin. Todos los hijo son iguales y gozan de los mismos derechos,
independientemente de la manera en que fueron concebidos y/o emplazados.-
Art. 559. Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
slo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no
resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por tcnicas de reproduccin humana
asistida, o ha sido adoptada.
EVOLUCION HISTORICA
El rgimen filiatorio argentino originariamente se basaba en principios patriarcales que coincidan
con el momento de su sancin, fundado ello en el matrimonio monogmico, catlico e indisoluble.-
Se distingua entre hijos legtimos que eran aquellos nacidos durante el matrimonio e hijos
ilegtimos, que eran los nacidos fuera de este y en este ultimo caso se los distingua en sacrlegos,
incestuosos, adulterinos y naturales, estableciendo diferencias en cuanto a sus derechos.-
La ley 2.393 elimina la categora de hijos sacrlegos. La ley 10.903 incluye a los hijos naturales
entre los sujetos a la patria potestad. La ley 14.367 deroga las distintas categoras de hijos
extramatrimoniales, distinguiendo solo entre legtimos e ilegtimos.-
El mayor avance en la materia se produce con la sancin de la ley 23.264. Esta nueva normativa ya
no se refiere a hijos ilegtimos sino a extramatrimoniales, terminando con todo atisbo de
discriminacin basada en el sentido peyorativo del trmino.-
El Pacto de San Jos de Costa Rica (CADH) estableca que no deban existir diferencias entre los
hijos por la fuente de la filiacin. Con la reforma Constitucional de 1994 esta, junto con otros
instrumentos incorporados al art 75 inc 22 de dicho cuerpo legal que contiene disposiciones
similares, adquiere jerarqua constitucional.-
Debe tenerse en cuenta que antiguamente el sistema filiatorio era cerrado, se fundaba en
presunciones que no admitan prueba en contrario, priorizando asi la familia aparente en pos de la
paz familiar. Con la ley 23.264, este sistema fue reemplazado por otro abierto, sobre la base de
presunciones iuris tantum, prevaleciendo en este caso la realidad biolgica.-
Otro de los antecedentes a tener en cuenta es la sancin de la ley 26.618 que modifico el derecho
matrimonial existente hasta el momento, al eliminar la diversidad de sexos como requisito esencial
para la existencia del matrimonio, permitiendo de esta manera que dos personas del mismo sexo
puedan acceder a ese instituto.-
Si bien esa norma solo se limito a regular todo lo concerniente al matrimonio, el sistema filiatorio se
vio alterado en la prctica.-
Estas familias homoparentales suelen recurrir a las tcnicas de reproduccin humana asistida para
satisfacer sus deseos de maternidad y/o paternidad.-
Es en este contexto social y cultural que en el ao 2014 se sanciono el Cdigo Civil y Comercial
teniendo en cuenta la necesidad de adaptar el derecho a la realidad y evitar planteos y declaraciones
oficiosas de inconstitucionalidad, adecuando la legislacin interna a la internacional y
constitucional y procurando de esta manera brindar a la sociedad una mayor seguridad jurdica.-
DETERMINACION DE LA FILIACION. CONCEPTO
La determinacin de la filiacin implica sealar jurdicamente quien es el padre y/o la madre de una
persona.-
La determinacin de la filiacin puede ser:
Legal: Es aquella que establece la ley conforme a determinados supuestos, como lo son el parto y
las presunciones
Voluntaria: Cuando proviene del hecho del reconocimiento (expreso o tcito) como acto volitivo o
de la voluntad procreacional en el caso de las tcnicas de reproduccin humana asistida
Judicial: Cuando resulta de la sentencia que la declara como consecuencia de un reclamo efectuado.
El cdigo unificado incorporo las cuestiones de filiacin relacionadas con el matrimonio igualitario,
as como las propias de las tcnicas de reproduccin humana asistida. En este caso, la filiacin se
determina a travs de la voluntad procreacional, expresada mediante el consentimiento informado.-
Por estas razones hoy se prefiere hablar de determinacin de la filiacin y no de la paternidad o la
maternidad.-
DETERMINACION DE LA MATERNIDAD
La determinacin de la maternidad consiste en sealar a alguien por parte de la ley como madre de
una persona.
Antiguamente en, en nuestro cdigo civil, se requera que la madre reconociera a su hijo nacido
fuera del matrimonio y fue recin con la ley 23.264 que se introdujo expresamente la determinacin
de la maternidad por el hecho del parto, equiparando la filiacin matrimonial con la
extramatrimonial. Por lo tanto, la determinacin legal a travs del parto prevalece sobre la voluntad
de la madre.-
El art 565 dispone:
Art. 565. Principio general. En la filiacin por naturaleza, la maternidad se establece con la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
La inscripcin debe realizarse a peticin de quien presenta un certificado del mdico, obsttrica o
agente de salud si corresponde, que atendi el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad
del nacido. Esta inscripcin debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o
que quien denuncia el nacimiento sea su cnyuge.
Si se carece del certificado mencionado en el prrafo anterior, la inscripcin de la maternidad por
naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos
al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
De acuerdo con el artculo reseado, la maternidad por naturaleza se determina por: a) el hecho
objetivo del parto debidamente acreditado, es decir, la prueba del nacimiento y b) la identidad del
nacido. El medico, obstetra o agente de salud que asisti el parto, elabora el certificado con los
datos del nacimiento y las huellas del nio y de la madre.-
Sino cuenta con certificado, se determinara de acuerdo con la normativa del Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.-
La inscripcin debe notificarse a la madre salvo que sea ella o su cnyuge quien la solicite. Ello
tiene como finalidad que la mujer tome conocimiento de que un nio fue inscripto como su hijo,
para poder impugnar esa filiacin en caso de no responder a la realidad.-
La maternidad, en la filiacin por naturaleza, queda determinada por el hecho objetivo del parto. A
tales fines deber acreditarse:
1.-El parto de la mujer, es decir, que ella ha dado a luz al hijo nacido
2.-La identidad del nio que ha dado a luz la mujer
3.-La presentacin ante la autoridad administrativa del certificado emitido por el medico, obstetra o
agente de salud interviniente
4.-Si se carece de este certificado, la inscripcin de la maternidad quedara sujeta a las normas
locales que se dicten
Finalmente resulta necesario destacar que no debe confundirse la determinacin con la prueba, ya
que esta ultima surgir de la partida de nacimiento y adems si es matrimonial del acta de
matrimonio
En los casos de tcnicas de reproduccin humana asistida, la madre es tambin quien da a luz, es
decir, se determina la maternidad por el parto.-
Art. 562. Voluntad procreacional. Los nacidos por las tcnicas de reproduccin humana asistida
son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que tambin ha prestado su consentimiento
previo, informado y libre en los trminos de los artculos 560 y 561, debidamente inscripto en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quin haya aportado
los gametos.
DETERMINACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL
La determinacin de la filiacin consiste en sealar jurdicamente a alguien como padre y/o madre
de una persona, y cuando se trate de un matrimonio, se presume que es tal el/la cnyuge de la madre
El cdigo civil hacia referencia a la determinacin de la paternidad. El nuevo plexo normativo, en
cambio alude a la determinacin de la filiacin, contemplando tambin a los matrimonios y parejas
del mismo sexo.-
Es por ello que el nuevo cdigo deja de lado la presuncin de paternidad para referirse a la
presuncin de la filiacin, compatibilizando las distintas formas familiares que en el se receptan.-
Las presunciones de filiacin matrimonial se aplican a la/el cnyuge de la persona que da a luz,
aunque solo en los casos de filiacin por naturaleza, y dentro de los plazos expresamente
establecidos, pero nunca cuando se acude a TRHA
En este sentido, el art 569 dispone:
Art. 569. Formas de determinacin. La filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se
prueba:
a) por la inscripcin del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y
por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiacin;
c) en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, por el consentimiento previo,
informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
El ultimo inciso fue incorporado por el nuevo cdigo, el resto reitera disposiciones ya vigentes en la
normativa anterior.-
Determinacin de la filiacin matrimonial por naturaleza: El art 566 dispone:
Art. 566. Presuncin de filiacin. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la
cnyuge los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das
posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la
separacin de hecho o de la muerte.
La presuncin no rige en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida si el o la
cnyuge no prest el correspondiente consentimiento previo, informado y libre segn lo dispuesto
en el Captulo 2 de este Ttulo.
La presuncin de filiacin de un nio que nace dentro del matrimonio, recae sobre el/la cnyuge de
su madre. Sin embargo, puede probarse lo contrario. El articulo establece taxativamente dentro de
que circunstancias deber darse el nacimiento de este nio para que la presuncin se haga efectiva,
es decir, que sin la necesidad de reconocimiento previo expreso por el o la cnyuge de la madre, la
norma hace surgir la presuncin. Estos requisitos son:
a) Existencia del matrimonio al momento del nacimiento, el cual deber haberse contrado con las
formalidades previstas en el Cdigo
b) Que el nacimiento se haya producido hasta los 300 das posteriores a: 1.- la interposicin de la
demanda que produzca la ruptura del vinculo matrimonial ya sea por divorcio o por nulidad; 2.-la
separacin de hecho, la muerte o la ausencia con presuncin de fallecimiento
c) Inexistencia de prueba en contrario
Recada la presuncin, la filiacin ser de carcter matrimonial.-
SEPARACION DE HECHO
La separacin de hecho es el estado jurdico en el que se encuentran los cnyuges, quienes sin
previa decisin jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente,
sin que una necesidad jurdica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o ambos esposos.-
Implica el cese de la cohabitacin y consecuentemente la interrupcin en el mantenimiento de
relaciones sexuales y/o el proyecto de vida en comn. Por ello, al desaparecer el fundamento que da
origen a la presuncin, la misma cesa, ello si el nio nace despus de 300 das del quiebre de la
cohabitacin.-
Sin embargo, el art 567 dispone:
Art. 567. Situacin especial en la separacin de hecho. Aunque falte la presuncin de filiacin en
razn de la separacin de hecho de los cnyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de stos si
concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de
tcnicas de reproduccin humana asistida. En este ltimo caso, y con independencia de quin
aport los gametos, se debe haber cumplido adems con el consentimiento previo, informado y
libre y dems requisitos dispuestos en la ley especial.
La normativa prev la posibilidad de que a pesar de haber cesado la presuncin, los progenitores
(aun cnyuges) a travs de su consentimiento, inscriban a ese nio como hijo matrimonial.-
MATRIMONIOS SUCESIVOS
Este supuesto se halla contemplado en el art 568 que dispone:
Art. 568. Matrimonios sucesivos. Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se
presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y
dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene vnculo filial con el primer
cnyuge; y que el nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y
despus de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo tiene vnculo filial con el segundo
cnyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.
Esta disposicin se aplica cuando el nio nace dentro de los 300 das de disolucin o anulacin del
primer matrimonio y se contrajo uno nuevo.
En este caso, si el nacimiento se produjo dentro de los 180 das de la celebracin del segundo enlace
tiene vinculo filial con el primer cnyuge y si es posterior a dicho plazo, el hijo ser del segundo
cnyuge
La norma contempla la posibilidad de desvirtuarse por prueba en contrario. La presuncin implica
que la determinacin de la filiacin se halla establecida por la ley y quien intente demostrar lo
contrario, debe acreditarlo valindose de cualquier medio de prueba.-
Determinacin de la filiacin matrimonial en los casos de TRHA: En estos casos, la filiacin se
determina por la voluntad procreacional manifestada a travs del consentimiento informado,
conforme lo establecido en el art 569 inc c) del cdigo.-
Art. 569. Formas de determinacin. La filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se
prueba:
a) por la inscripcin del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y
por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiacin;
c) en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, por el consentimiento previo,
informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
DETERMINACION DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
El art 570 dispone:
Art. 570. Principio general. La filiacin extramatrimonial queda determinada por el
reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal.
La filiacin extramatrimonial se determina por:
a) El reconocimiento (solo paterno)
b) La sentencia firme en juicio de filiacin
c) El consentimiento pleno, informado y libre en TRHA
La determinacin de ambas clases de filiaciones se diferencia en que la extramatrimonial incorpora
el acto jurdico del reconocimiento, no existiendo en este caso matrimonio que pueda probarse,
razn por la cual no se aplica presuncin alguna.-
Dicho acto puede ser voluntario si se efecta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas , por instrumento publico, privado o testamento, o bien forzado, si es necesario iniciar una
accin judicial para lograr el emplazamiento filial a travs de una sentencia.-
En las TRHA no rige el reconocimiento sino la voluntad procreacional como forma de
determinacin, tanto en la filiacin matrimonial como en la extramatrimonial.-
RECONOCIMIENTO. CONCEPTO
El reconocimiento es el acto jurdico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo.
Se trata de un acto que tiene por fin inmediato emplazar a un nio en el estado de hijo con respecto
a quien lo reconoce, y hacer efectivos los derechos y obligaciones que de este emplazamiento se
deriven.-
En cuanto a sus caracteres pueden mencionarse los siguientes:
a) Es declarativo de estado, es decir, se limita a afirmar un vinculo jurdico que ya existe; tiene
efectos retroactivos a la poca de la concepcin, aunque los derechos y deberes derivados de la
responsabilidad parental surgen a partir del reconocimiento, con la salvedad que establece el cdigo
sobre los alimentos debidos a hijos aun no reconocidos durante el tramite del proceso.-
b) Es formal, ya que debe realizarse mediante una declaracin ante el oficial del registro por
instrumento pblico o privado debidamente reconocido o por disposicin de ltima voluntad. La
oponibilidad erga onces surge solo a partir de que el reconocimiento se inscribe en el registro.-
c) Es lcito, es decir, conforme a la ley
d) Es individual, en virtud de que solo puede ser llevado a cabo por el padre
e) Es unilateral, ya no requiere la aceptacin del reconocido
f) Es puro y simple, es decir, que no esta sujeto a condicin, plazo o cargo.-
g) Es voluntario e irrevocable, lo que brinda seguridad jurdica, ya que quien lo practica no puede
posteriormente por su sola voluntad dejarlo sin efecto sin perjuicio de las acciones de nulidad e
impugnacin que le correspondieren.
Se distingue entre el reconocimiento voluntario, es decir, la declaracin espontnea del padre, ya
sea ante el registro por instrumento publico o privado o bien mediante un acto de ultima voluntad; y
el forzado, que es el derivado de sentencia judicial, aunque en este caso no se esta en presencia de
un acto jurdico unilateral y voluntario, sino ante una resolucin de un magistrado que declara la
filiacin del nio.-
Legitimado activo: Solo puede ejercer el reconocimiento el padre. No podrn reconocer hijos
quienes no tengan la edad y el grado de madurez suficiente para hacerlo como tampoco los
declarados incapaces por sentencia judicial.
Legitimado pasivo: Puede ser reconocida toda persona que tenga una diferencia de edad lgica con
el reconociente, de manera que biolgicamente puede ser su hijo, siempre que no tenga otra
filiacin previamente establecida que la contradiga, conforme surge de la regla de doble vinculo
filial. Si ello ocurre, es necesaria una impugnacin previa.-
Puede reconocerse a un hijo ya fallecido, pero ello no confiere derechos hereditarios, a fin de evitar
la captacin de la herencia, es decir, que el acto solo responda a intereses econmicos.-
Art. 571. Formas del reconocimiento. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta:
a) de la declaracin formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente;
b) de la declaracin realizada en instrumento pblico o privado debidamente reconocido;
c) de las disposiciones contenidas en actos de ltima voluntad, aunque el reconocimiento se
efecte en forma incidental.
Art. 573. Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a
modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptacin del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula, ni a
los dems ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesin de estado de hijo.
Art. 574. Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer,
quedando sujeto al nacimiento con vida.
FILIACION POR TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA
Se puede definir a la reproduccin humana asistida Comcel conjunto de procedimientos mediante
los cuales se intenta acercar, a travs de la ciencia, el espermatozoide al ovulo, y de esta manera
lograr el embarazo.-
El cdigo unificado, que incorpora esta fuente filiatoria, habla de la reproduccin humana, porque
existe tambin en la especie vegetal y animal. Es asistida no artificial, porque la concepcin se
produce naturalmente, aunque con la colaboracin de la ciencia.-
Las tcnicas son bsicamente dos: la inseminacin artificial, y la fecundacin extracorporal o
fertilizacin in Vitro
La inseminacin artificial es el mtodo mas sencillo, que consiste en colocar una muestra de semen
dentro del tero de la mujer en un consultorio. Puede ser homologa cuando el semen que se inocula
a la mujer pertenece al marido o heterologa cuando es de un tercero, donante o dador.-
En la fecundacin in Vitro, en cambio se extrae el ovulo de la mujer, se lo une al espermatozoide y
una vez obtenido el embrin se lo coloca en tero de aquella que gestara el embarazo.-
Las tcnicas de fecundacin asistida permiten separar la procreacin de la copula entre los
progenitores, e incluso, disociar la madre gentica de la portadora o la social, ya que puede suceder
que quien lleve adelante el embarazo no sea la misma mujer que ha aportado el ovulo.-
VOLUNTAD PROCREACIONAL
Es el acto volitivo de querer ser padre o madre, sin perjuicio de la existencia de componentes
genticos propios.
No es lo mismo ser padre que progenitor biolgico. Quien se comprometi a donar su material
gentico o a gestar un hijo para otro no puede luego pretender ser el padre o madre, ya que estara
yendo contra sus propios actos.-
En la filiacin por naturaleza prima el vnculo biolgico, en la adopcin e social y en la procreacin
asistida el que surge de la voluntad procreacional. Si esta ltima no existiera, no habra seguridad
jurdica en el uso de estas tcnicas, y por temor al reclamo futuro, nadie recurrira a ellas.-
Por lo tanto, quien a travs del consentimiento informado, manifest su intencin de tener un hijo
debe ser su padre o madre. De lo contrario, la persona que dono el semen o los vulos podra iniciar
acciones de filiacin con resultado favorable como consecuencia de la pericia de ADN,
priorizndose as el nexo biolgico a ultranza.-
Por lo expuesto, la filiacin en el caso de las TRHA se determina a travs de la voluntad
procreacional, siempre que esta se haya manifestado de acuerdo con el procedimiento establecido
por el Cdigo unificado y por la ley especial a dictarse en la materia.-
El hecho de que el donante de material gentico sea annimo no afecta el derecho a la identidad de
las personas concebidas y nacidas por reproduccin humana asistida, dado que la identidad
biolgica se resguarda mediante un legajo base que se confecciona con todos los datos del donante
de lamentos, que podr ser utilizado, conforme lo prev el art 564, por razones fundadas evaluadas
por el juez o, sin requerimiento judicial, cuando sea relevante para la salud. Esa circunstancia no da
lugar al inicio del reclamo filiatorio alguno, en virtud de que no es lo mismo establecer lazos
filiatorios (vinculo jurdico) que conocer el origen biolgico (saber la verdad en cuanto al origen)
Efectivamente, el art 563 establece:
Art. 563. Derecho a la informacin de las personas nacidas por tcnicas de reproduccin
asistida. La informacin relativa a que la persona ha nacido por el uso de tcnicas de reproduccin
humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la
inscripcin del nacimiento.
El artculo siguiente se refiere al contenido de la informacin en estos trminos:
Art. 564. Contenido de la informacin. A peticin de las personas nacidas a travs de las
tcnicas de reproduccin humana asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a datos mdicos del
donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la
autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley local.
El nuevo plexo normativo adopta una solucin intermedia entre el anonimato absoluto y el
levantamiento total del mismo.-
CONSENTIMIENTO INFORMADO
Para someterse a las TRHA, es necesario expresar el consentimiento pleno, informado y libre ante
el centro de salud que las va a llevar a cabo. Por lo tanto, este debe manifestarse sin vicio ni
modalidad alguna, previa indicacin del mtodo que se va a utilizar y sus consecuencias, debiendo
protocolizarse el instrumento que lo contiene ante escribano publico o certificarse ante la autoridad
sanitaria local.-
Es entonces un acto formal, ya que debe manifestarse en forma expresa, clara y precisa para su
posterior protocolizacin o certificacin.-
Es entonces la voluntad procreacional la que determina la paternidad que se origina en estas
tcnicas. Padre es quien tiene intenciones de serlo y lo manifiesta y no aquel que aporta el gameto:
Art. 560. Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida. El centro de salud
interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se
someten al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Este consentimiento debe
renovarse cada vez que se procede a la utilizacin de gametos o embriones.
La forma y requisitos del consentimiento estn previstos en el art 561 segn el cual:
Art. 561. Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentacin de dicho consentimiento
debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior
protocolizacin ante escribano pblico o certificacin ante la autoridad sanitaria correspondiente
a la jurisdiccin. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la
concepcin en la persona o la implantacin del embrin.
Dicho consentimiento no solo debe expresarse antes de someterse a estas tcnicas, sino adems en
cada oportunidad en que van a utilizarse los embriones o gametos, ya que podra ser revocado.-
NATURALEZA JURIDICA DEL EMBRION. FALLO ATAVIA MURILLO C/ COSTA RICA
En primer lugar, es posible afirmar que gameto es una clula sexual reproductiva madura, de
constitucin cromosomita, capaz de fusionarse con otra clula de similar origen, pero de sexo
opuesto, para dar lugar al cigoto. Son, entonces, los vulos y espermatozoides. No hay dudas de que
en este caso no puede hablarse de personas.-
Se denomina embrin al organismo durante los primeros estadios de desarrollo hasta los tres meses
de embarazo (alrededor de ocho semanas), es que se lo llama feto.-
Tanto los embriones como los gametos pueden ser conservados mediante el congelamiento en
nitrgeno lquido, a travs de lo que se denomina criopreservacion.-
El art. 19 del cdigo establece que la existencia de la persona humana comienza con la concepcin.-
El proyecto originario dispona que la existencia de la persona humana comenzaba con la
concepcin en la mujer o con la implantacin del embrin en ella en los casos de tcnicas de
reproduccin humana asistida, sin perjuicio de la proteccin que le brinde la legislacin especial al
embrin implantado. Finalmente el articulo fue modificado.
Existen dos grandes posturas sobre el tema: a que considera que el embrin no implantado es
persona y la que lo niega.-
En cuanto a la primera, interpreta la legislacin anterior a la reforma de 2014 teniendo en cuenta la
voluntad del legislador. Entendan que Vlez Sarsfield no poda conocer en la poca otra forma de
concepcin fuera del seno materno, y si lo hubiera sabido seguramente la iba a proteger porque su
intencin era amparar la vida desde la fusin de gametos.-
La segunda postura, que no considera persona al embrin no implantado, se fundamenta en el
desarrollo biolgico, hablando de preembrion hasta la implantacin, de embrin hasta los tres meses
de gestacin y de feto hasta el trmino del embarazo. Para los autores que defienden esta tesitura, el
preembrion no seria persona. Asimismo, quienes realizaban una interpretacin gramatical del
anterior art 63 del viejo cdigo, entendan que se era persona desde la concepcin en el seno
materno.-
En el fallo Atavia Murillo y otros vs Costa Rica, La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
manifestado que El embrin no puede ser entendido como persona a efectos del art 4.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos dado que la concepcin tiene lugar desde el
momento en que aquel se implanta en el tero, razn por la cual antes de este evento no habra lugar
a la aplicacin de la norma
Respecto de la concepcin, la Corte Interamericana esgrime A efectos de la interpretacin del
termino concepcin, la prueba cientfica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y
esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundacin y la implantacin y solo al cumplirse el
segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe concepcin, pues, si bien al ser
fecundado el ovulo se da paso a una clula diferente y con la informacin gentica suficiente para el
posible desarrollo de un ser humano, lo cierto es que si el embrin no se implanta en el cuerpo de la
mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas, es decir, no recibira los nutrientes necesarios, ni
estara en un ambiente adecuado para su desarrollo
Se intento legislar teniendo en cuenta el estado actual de la reproduccin humana asistida, segn el
cual no es posible el desarrollo del embrin fuera del seno materno, conforme a lo dispuesto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas sentencias son obligatorias para los pases que
han ratificado el Pacto de San Jos de Costa Rica, el cual en la Argentina tiene rango constitucional.
GESTACION POR SUSTITUCION
La gestacin por sustitucin consiste en que una mujer leve adelante un embarazo para, luego de
dar a luz al nio, entregarlo a otra persona o pareja. Puede hacerlo utilizando vulos propios, de la
persona que la contrato o de terceros. El semen tambin puede ser de quien tiene voluntad de
procrear o de un tercero. Puede ser entonces, homologa o heterologa.-
Se lo utiliza cuando la mujer que desea ser madre no puede gestar a su hijo. Sin embargo, tambin
pueden requerirlo quienes no deseen pasar por la experiencia de un embarazo o un parto, parejas
formadas por dos hombres e incluso hombres solos.-
Existen tres posturas a nivel internacional acerca de la aceptacin o rechazo de la gestacin por
sustitucin: una que la acepta, otra que la rechaza por considerarla un contrato licito, contrario a la
moral y a las buenas costumbres, y una tercera que la admite cuando no tiene fines de lucro y se
funda en la solidaridad familiar (la gestante es la hermana, prima u otra persona de la familia de
quien desea tener ese hijo)
El proyecto de Cdigo Civil y Comercial derogo el articulo, por lo que no esta previsto en la
legislacin actual, existiendo un vaco legal sobre legal sobre el tema.-
FILIACION POST MORTEM
El hijo pstumo es aquel que es concebido, o nace, luego del fallecimiento de algunos de sus
progenitores. Existe un procedimiento que consiste en inseminar a la mujer, o implantarle un
embrin crioconservado, luego del fallecimiento de quien aporto el gameto.-
Debe distinguirse en este caso la fecundacin post mortem, donde el embrin aun no se formo, sino
que el material gentico que se utiliza para la realizacin de la tcnica se hallaba congelado, de la
implantacin post mortem, que se da en los casos en que el embrin se encontraba crioconservado.-
El debate tico, transita por la va de determinar si es adecuado que un nio nazca deliberadamente
en el marco de una familia monoparental, luego del fallecimiento de su madre o su padre.-
Otro tema consiste en decidir si basta con el consentimiento general ya prestado, o es necesario un
especfico, dado lgicamente en vida, para la implantacin o inseminacin posterior al fallecimiento
El Proyecto de Reforma de Unificacin de Cdigo Civil y Comercial contemplaba expresamente
este tema, aunque la Cmara de Senadores lo suprimi. Esta disposicin era similar a la que surge
del art 21 de la ley 26.862, por lo tanto esta prevista expresamente en nuestra legislacin aunque no
incorporada al nuevo Cdigo.-
Es necesario destacar que se trata de cuestiones que ya se han planteado jurisprudencialmente,
conforme surge del caso en Mendoza de 2014, en el cual se autorizo a una mujer a inseminarse con
gametos crioconservados de su marido fallecido pese a que el mismo no haba prestado su
consentimiento.-
En cuanto al rgimen sucesorio, el art 2279 establece que las personas nacidas despus del
fallecimiento del causante por tcnicas de reproduccin humana asistida, siempre que
cumplimentaran los requisitos previstos por la ley, poseen derechos hereditarios.-
Sin embargo, no hace referencia al caso en el cual se ha producido el deceso de ambos progenitores
y el embrin se encuentra congelado, sin que hayan efectuado manifestacin alguna. Quienes
consideran que ste es persona, creen que debe ser dado en adopcin y sus padres sern sus
adoptantes.-
UNIDAD TEMATICA 12 ACCIONES DE FILIACION

CONCEPTO
Las acciones de filiacin son aquellas que se encargan de emplazar o desplazar a una persona de un
determinado estado de padre, madre, hijo o hija. Tienden a constituirlo, modificarlo o extinguirlo.-
Pueden ser de emplazamiento, cuando su objetivo es incluir a la persona en un estado, o de
desplazamiento cuando se ocupan de excluirla.
Se caracterizan por ser:
a) Inalienables, porque no pueden ser objeto de cesin
b) Irrenunciables, ya que se hallan fuera del mbito de la autonoma de la voluntad
c) Inherentes a la persona, porque solo el titular puede ejercerlas
d) Imprescriptibles, aunque susceptibles de caducidad. Pueden extinguirse por la inactividad a lo
largo del tiempo.-
El nuevo cdigo aclara en el art 576 que la accin de filiacin no se extingue ni por prescripcin ni
por renuncia, aunque s los derechos patrimoniales adquiridos a travs de ella. La norma dispone:
Art. 576. Caracteres. El derecho a reclamar la filiacin o de impugnarla no se extingue por
prescripcin ni por renuncia expresa o tcita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos estn
sujetos a prescripcin.
ACCIONES DE FILIACION Y TRHA
Art. 577. Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la impugnacin de la filiacin
matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de tcnicas de reproduccin
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas tcnicas,
de conformidad con este Cdigo y la ley especial, con independencia de quin haya aportado los
gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de accin de filiacin o de reclamo
alguno de vnculo filial respecto de ste.
De lo contrario, nadie donara su material gentico sabiendo que esta sujeto a un posible reclamo
posterior de maternidad o paternidad, surgiendo asimismo una gran inestabilidad jurdica y afectiva.
Estas disposiciones coinciden con la Ley Nacional de Reproduccin Humana Asistida (Ley 26.862)
cuyos arts 24 y 25 prohben a los hijos nacidos mediante estas tcnicas, a los terceros y al o a la
cnyuge de la mujer que da a luz, iniciar accin alguna para impugnar y/o negar la maternidad o
paternidad, cuando medio consentimiento previo, libre e informado.-
En caso de que una persona sola se someta a estas tcnicas y luego contraiga matrimonio o forme
pareja, su nuevo cnyuge o conviviente no podr reconocer a sus hijos, sino acudir al instituto de la
adopcin de integracin.-
PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO FILIATORIO
El proceso de filiacin tiene por objeto el emplazamiento o desplazamiento de una persona en un
estado de familia. El art 581 dispone:
Art. 581. Competencia. Cuando las acciones de filiacin sean ejercidas por personas menores de
edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de
vida o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor.
Iniciar la accin en el lugar donde el nio o la persona mayor de edad con capacidad restringida
tenga su centro de vida, implica facilitar el acceso a la jurisdiccin.
Siempre ser necesaria la intervencin del Ministerio Publico, por estar involucrados intereses de
personas menores de edad. Tambin debe conferirse vista al agente fiscal por tratarse de cuestiones
de orden publico, que afectan a toda la sociedad y producen efectos frente a terceros a partir de su
inscripcin registral.-
Legitimacin activa y pasiva: El legitimado activo es la persona que reclama una filiacin
determinada (accin de emplazamiento) o pretende desvirtuar con el juicio la filiacin en la que se
halla emplazado (accin de desplazamiento)
Legitimado pasivo es la persona contra quien se insta la accin.-
Plazos: Las acciones de filiacin tienen un plazo de caducidad, vencido este ya no podrn
intentarse. Si se inician posteriormente a l sern denegadas.-
El cdigo ha equiparado los plazos de caducidad en un ao para todos los interesados y para todas
las acciones, resguardando el derecho del hijo que puede iniciarlas en cualquier tiempo. El plazo
comienza a computarse desde la inscripcin del nacimiento, o bien desde que la persona supo o
pudo tomar conocimiento del hecho que da origen a la accin.-
Medidas cautelares: En el proceso de filiacin pueden plantearse todo tipo de medidas cautelares,
siendo las mas comunes aquellas que se solicitan para evitar que se pierdan pruebas o para percibir
alimentos desde el inicio del juicio.-
Pruebas: El art 579 del cdigo establece como principio general que en los procesos filiatorios
podr utilizarse cualquier medio de prueba. Asimismo, prev expresamente la posibilidad de valerse
de prueba pericial biolgica.
Art. 579. Prueba gentica. En las acciones de filiacin se admiten toda clase de pruebas,
incluidas las genticas, que pueden ser decretadas de oficio o a peticin de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba gentica a alguna de las partes, los estudios se pueden
realizar con material gentico de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe
priorizarse a los ms prximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario
a la posicin del renuente.
El objeto de la prueba ofrecida y producida consiste en comprobar o no la existencia de nexo
biolgico entre las partes intervinientes. Por ello, el mismo articulo establece la opcin, en el caso
de no poder efectuarse la pericial biolgica con el causante por hallarse ausente o rebelde, de
realizar esta pericia con un familiar cercano hasta el segundo grado del parentesco por naturaleza.-
La pericia de ADN en la actualidad es la prueba por excelencia en este tipo de procesos.
Asimismo, el art 580 admite la posibilidad que pueda recurrirse a la prueba gentica Post Mortem:
Art. 580. Prueba gentica post mortem. En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba
puede realizarse sobre material gentico de los dos progenitores naturales de ste.
Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumacin del cadver.
El juez puede optar entre estas posibilidades segn las circunstancias del caso.
Cuando el presunto padre se haya fallecido, la prueba gentica podr realizarse con algn abuelo
paterno que se encuentre vivo y si no es posible, el juez ordenara entonces la exhumacin del
cadver. Sin embargo, ello no es subsidiario, ya que el juez puede optar de acuerdo con las
circunstancias del caso.-
Finalizacin del proceso: El proceso puede finalizar con una sentencia o bien con su desistimiento
(no del derecho porque no puede renunciarse a l por una cuestiona de orden publico) o
allanamiento. La sentencia debidamente inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas produce efectos erga omnes cuando es emplazamiento o desplazamiento. Sin embargo, si
rechaza la demanda, cualquier otro legitimado puede entablarla nuevamente sino intervino en el
proceso anterior.-
RECLAMO ALIMENTARIO ANTERIOR AL RECONOCIMIENTO
Art. 586. Alimentos provisorios. Durante el proceso de reclamacin de la filiacin o incluso
antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de
conformidad a lo establecido en el Ttulo VII del Libro Segundo.
Puede solicitarse una prestacin alimentaria para hijos no reconocidos y los alimentos se reclaman
tendrn carcter provisorio.-
Art. 664. Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene
derecho a alimentos provisorios mediante la acreditaci n sumaria del v nculo
invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiaci n, en la
resoluci n que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo
para promover dicha acci n, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada
mientras esa carga est incumplida.
Asimismo, el art 665 permite que la mujer embarazada reclame alimentos al presunto progenitor,
debiendo acreditar sumariamente la filiacin alegada. Si bien dicho reclamo corresponde a la mujer,
no hay dudas de que se realiza a favor de su hijo por nacer.
Art. 665. Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al
progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiacin alegada.
POSESION DE ESTADO
Consiste en el ejercicio de hecho de un estado de familia, es el goce con o sin titulo.-
Art. 584. Posesin de estado. La posesin de estado debidamente acreditada en juicio tiene el
mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre
el nexo gentico.
El articulo consagra la necesidad de probar la posesin para que sea equiparada al reconocimiento,
tal como lo hacia la legislacin anterior, aunque ahora se elimina el termino expreso y no se habla
de nexo biolgico sino gentico.-
La determinacin de la filiacin surge de la sentencia dictada en un proceso judicial donde aquella
se demostr.-
Presuncin en caso de convivencia: LA convivencia con la madre durante la poca de la
concepcin, de acuerdo con lo previsto en el art 585 hace presumir el vinculo filial con su
conviviente, salvo oposicin fundada:
Art. 585. Convivencia. La convivencia de la madre durante la poca de la concepcin hace
presumir el vnculo filial a favor de su conviviente, excepto oposicin fundada.
El demandado podra interponer la exceptio plurium concunbenium, por la cual sin negar la unin
convivencial, invoca que la madre ha mantenido relaciones sexuales con otras personas durante el
periodo de la concepcin.-
Para que rija esa presuncin, es necesario demostrar que la concepcin se produjo durante la vida en
comn. Deber probarse entonces, la unin convivencial con sus caractersticas propias, tales como
la cohabitacin, la permanencia, la estabilidad, entre otras.-
La filiacin en ese caso quedara determinada pos sentencia judicial.-
Daos y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento: En la falta de reconocimiento de un
hijo, existe un acto contrario a la ley, ya que la persona que a sabiendas de que tiene un hijo no lo
reconoce, esta actuando en contra del derecho; si se desconoca la paternidad o se tenan motivos
fundados para dudar de ellas, no procedera el reclamo.
Lo resarcible no es el desamor, sino el incumplimiento del deber jurdico que ocasiono un dao.-
Antiguamente, en el derecho de familia no se admita ningn tipo de indemnizacin por daos.-
El art 587 del nuevo cdigo, terminando con los debates doctrinarios y jurisprudenciales, reconoce
expresamente la posibilidad de exigir la reparacin del dao causado por la falta de reconocimiento:
Art. 587. Reparacin del dao causado. El dao causado al hijo por la falta de reconocimiento
es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Captulo 1 del Ttulo V de Libro Tercero de
este Cdigo.
El legitimado activo para reclamar estos daos derivados del no reconocimiento es el hijo. El
legitimado pasivo es quien omiti reconocerlo.-
A los fines de que prospere la accin, es necesario que previamente se haya dictado sentencia
favorable en un juicio de reclamacin de estado.-
El reclamo de la indemnizacin de daos derivados de la responsabilidad civil prescribe a los 3 aos
ACCION DE RECLAMACION
Esta accin tiene por fin inmediato el emplazamiento de una persona en el estado de hijo. Podr
reclamarse la filiacin matrimonial dirigiendo la accin contra los cnyuges en forma conjunta
cuando no ha sido inscripto como hijo de ambos, o en el caso de ser extramatrimonial contra
quienes considere sus progenitores.-
Art. 582. Reglas generales. El hijo puede reclamar su filiacin matrimonial contra sus
progenitores si no resulta de la inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas. La accin debe entablarse contra los cnyuges conjuntamente.
El hijo tambin puede reclamar su filiacin extramatrimonial contra quienes considere sus
progenitores.
En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la accin se dirige contra sus herederos.
Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar
la accin iniciada por l o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona
incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un ao computado desde que alcanz la mayor edad
o la plena capacidad, o durante el primer ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se
haya de fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte
para completar dichos plazos.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando
haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos.
Legitimacin: Son legitimados activos para iniciarla los hijos y sus herederos. Si el hijo es menor de
edad, estara representado, mas all del asesor de incapaces, por un tutor ad litem, o bien por
elaborado del nio.-
Si se trata de un hijo extramatrimonial, puede estar representado por el progenitor que lo ha
reconocido, ya que este vinculo filial no se vera afectado por el ejercicio de la accin.-
Ante el fallecimiento del principal interesado (el hijo) los herederos de este podrn continuar con la
accin cuando: 1) el fallecimiento se produjo siendo menor de edad o incapaz; 2) cuando hubiera
iniciado la accin antes de su deceso. En este ultimo caso no caduca la accin, ya que la norma no
fija plazo alguno; 3) muere dentro del ao siguiente a haber adquirido plena capacidad, sus
herederos pueden continuarla hasta que se cumplan esos trminos.-
Los legitimados pasivos son el progenitor y su cnyuge en un litisconsorcio pasivo necesario si se
reclama una filiacin matrimonial; o solo uno de ellos si es extramatrimonial porque en este caso no
rigen las presunciones y el resultado del reclamo no afectara al otro progenitor.-
Si los padres han fallecido, los legitimados pasivos sern sus herederos; ello se aplica tanto ante la
muerte de uno como de ambos.-
Caducidad: El hijo puede iniciar la accin en cualquier tiempo, ya que de lo contrario afectara el
derecho a la identidad del mismo. Sin embargo, rigen para sus herederos los plazos de caducidad ya
mencionados.-
Prueba: Tendr por objeto probar la existencia de nexo biolgico entre el accionante y el
demandado, pudiendo para ello recurrirse a cualquier medio de prueba.-
Efectos: La finalidad de esta accin consiste en emplazar al hijo en un determinado estado de
familia, teniendo efectos erga omnes a partir de la inscripcin de la sentencia en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas.-
ACCION DE RECLAMACION DE LA FILIACION POR EL MINISTERIO PUBLICO
Se trata de una accin de emplazamiento que se inicia cuando un hijo es inscripto solo con filiacin
materna. Ser, en este caso, el Ministerio Publico quien la inste para que el nio posea el
emplazamiento filial que le corresponde:
Art. 583. Reclamacin en los supuestos de filiacin en los que est determinada slo la
maternidad. En todos los casos en que un nio o nia aparezca inscripto slo con filiacin
materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Pblico, el cual debe procurar la
determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre.
A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda informacin
que contribuya a su individualizacin y paradero. La declaracin sobre la identidad del presunto padre
debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurdicas que se
derivan de una manifestacin falsa.
Antes de remitir la comunicacin al Ministerio Pblico, el jefe u oficial del Registro Civil debe
citar a la madre e informarle sobre los derechos del nio y los correlativos deberes maternos, de
conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al
Ministerio Pblico para promover accin judicial.
A diferencia de la normativa anterior, en este caso no se le consulta a la madre sobre la posibilidad
de iniciar una accin, atento a que no se trata de un derecho propio sino de su hijo.-
Procedimiento: El artculo prev el procedimiento que debe seguir el rgano administrativo para
instar o continuar la reclamacin de la paternidad.
Lo expuesto tiene por finalidad evitar que la madre, ya sea por ignorancia o carencia de recursos, se
abstenga de accionar para que el hijo tenga filiacin paterna acreditada, aun queriendo hacerlo.-
Este procedimiento se divide en dos etapas: en la primera, de carcter administrativo, interviene el
funcionario del Registro y en la segunda el Ministerio Publico, pudiendo iniciar la accin por va
judicial.-
ACCIONES DE IMPUGNACION
Las acciones de impugnacin tendrn por fin dejar sin efecto una filiacin preestablecida, razn por
la cual se trata de acciones de desplazamiento. Estas acciones, no se aplican a los hijos nacidos por
TRHA
ACCION DE NEGACION DE LA FILIACION PRESUMIDA POR LA LEY
Concepto: Consiste en negar la filiacin presumida por la ley cunado el hijo nace dentro de los 180
das siguientes a la celebracin del matrimonio.
Art. 591. Accin de negacin de filiacin presumida por la ley. El o la cnyuge de la mujer que
da a luz puede negar judicialmente el vnculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta das
siguientes a la celebracin del matrimonio. La accin caduca si transcurre un ao desde la
inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser hijo de
quien la ley lo presume.
Si se prueba que el o la cnyuge tena conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la
celebracin del matrimonio o hubo posesin de estado de hijo, la negacin debe ser desestimada.
Queda a salvo, en todo caso, la accin de impugnacin de la filiacin que autorizan los artculos
anteriores.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando
haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos.
Se diferencia de la accin de impugnacin, en que en este caso, teniendo en cuenta los plazos
mencionados en el art 591, l concepcin necesariamente se produjo antes de haberse celebrado las
nupcias, por lo que la ley presume que existen mayores posibilidades de que el/la cnyuge de la
madre no sea el progenitor del hijo cuya filiacin se le atribuye.-
Legitimacin: El legitimado activo es el o la cnyuge de quien dio a luz, es decir, quien pretende
desvirtuar la presuncin. No procede la accin si se tuvo conocimiento del embarazo o existi
posesin de estado.-
Los legitimados pasivos son quien dio a luz y su hijo. Si fuere menos de edad, se requerir de la
designacin de un tutor ad litem
Caducidad: El plazo de caducidad es de un ao desde la inscripcin del nacimiento o de que se
tomo conocimiento de la situacin.-
Prueba: Podr utilizarse cualquier medio. Deber demostrarse la fecha del matrimonio y la del
parto, a travs de los correspondientes certificados, y adems los hechos por los cuales resulta
imposible que exista el vnculo filial que la ley presume.-
Efectos: La sentencia favorable va a desvirtuar la presuncin, por lo que el hijo ser
extramatrimonial e inscripto con un solo apellido, pudiendo luego ser reconocido por otra persona o
bien quedando expedita la va para iniciar una accin de reclamacin.-
ACCION DE IMPUGNACION PREVENTIVA DE LA FILIACION PRESUMIDA POR LA LEY
La accin de impugnacin preventiva tiene por objeto evitar que el nio que nazca sea emplazado
en el estado filial que la ley presume. Esta accin prevista en el art 592 puede ser iniciada durante el
embarazo por el o la cnyuge de quien se halla en este estado, para impedir que ese nio o nia se
inscriba como hijo suyo. Puede incoarse, por lo tanto hasta el momento del nacimiento:
Art. 592. Impugnaci n preventiva de la filiaci n presumida por la ley. Aun
antes del nacimiento del hijo, el o la c nyuge pueden impugnar preventivamente
la filiaci n de la persona por nacer.
Esta acci n puede ser ejercida, adem s, por la madre y por cualquier tercero
que invoque un inters leg timo.
La inscripci n del nacimiento posterior no hace presumir la filiaci n del
c nyuge de quien da a luz si la acci n es acogida.
Esta disposici n no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproducci n
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre,
con independencia de quienes hayan aportado los gametos
Legitimacin: Los legitimados activos son el o la cnyuge de la madre, esta ultima, o cualquier
tercero que invoque un inters legitimo.-
El legitimado pasivo ser la mujer embarazada y el nio por nacer, representado por un tutor ad
litem, conformndose un litisconsorcio pasivo necesario y si la inicia la madre, la accin se dirigir
contra su marido y el hijo por nacer.-
Caducidad: La norma no menciona expresamente un plazo de caducidad, pero se deduce de su
simple lectura que esta dado por el nacimiento del nio ya que puede intentarse hasta ese momento,
existiendo luego la posibilidad de plantear otras acciones.-
Prueba: Puede utilizarse cualquier medio de prueba, como podran ser las constancias de realizacin
de un viaje o los certificados que acrediten el padecimiento de una enfermedad que impidi que se
mantuvieran relaciones sexuales entre los cnyuges a la poca de la concepcin.-
Efectos: Si la sentencia hace lugar a la accin, el nio se inscribir como extramatrimonial con el
apellido de su madre y podr ser reconocido por su progenitor biolgico.-
En caso de que la mujer de a luz y aun no se haya dictado sentencia, puede requerirse como medida
cautelar que no se lo inscriba como hijo de el/la cnyuge de la madre, sino solo con el apellido de
ella hasta que se resuelva la pretensin.-
ACCION DE IMPUGNACION DE LA FILIACION PRESUMIDA POR LA LEY
Esta accin tiene por fin desvirtuar la filiacin que la ley presume.-
Art. 589. Impugnacin de la filiacin presumida por la ley. El o la cnyuge de quien da a luz
puede impugnar el vinculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los
trescientos das siguientes a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad, de la separacin
de hecho o de la muerte, mediante la alegacin de no poder ser el progenitor, o que la filiacin
presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la
contradicen o en el inters del nio. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio
de prueba, pero no es suficiente la sola declaracin de quien dio a luz.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando
haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos.
Se podr alegar que quien se halla inscripto como madre/padre no es tal. Puede utilizarse cualquier
medio de prueba siendo insuficiente la mera declaracin de quien dio a luz, atento a que se trata de
cuestiones de orden publico en las que no basta con la prueba confesional para dictar sentencia.-
Legitimacin: Los legitimados activos para iniciar esta accin son el hijo, la madre el o la cnyuge
de quien dio a luz o cualquier tercero que invoque un inters legitimo. La norma actual reconoce a
la madre como legitimada para iniciar esta accin, ya que se elimino el adulterio como causal de
divorcio. Entre los terceros interesados, debe incluirse al padre biolgico, que previo a la reforma
tenia vedado el inicio de la accin.
Si la accin la insta el o la cnyuge los legitimados pasivos son la madre y el hijo; si la deduce el
hijo, la madre y su cnyuge. Si la plantea otro interesado, lo hara contra el hijo, la madre y su
cnyuge.-
Art. 590. Impugnacin de la filiacin presumida por ley. Legitimacin y caducidad. La accin de
impugnacin de la filiacin del o la cnyuge de quien da a luz puede ser ejercida por ste o sta,
por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un inters legtimo.
El hijo puede iniciar la accin en cualquier tiempo. Para los dems legitimados, la accin caduca
si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el
nio podra no ser hijo de quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiacin si el
deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido en este artculo. En este
caso, la accin caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del
legitimado
Caducidad: El hijo puede iniciar la accin en todo tiempo. El resto de los legitimados activos tienen
un plazo de caducidad de un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que se tomo
conocimiento de la situacin. Si el legitimado fallece antes de que se cumpla el plazo de caducidad,
la accin puede ser iniciada o continuada por sus herederos hasta que se complete dicho termino.-
Este plazo de un ao deber computarse desde la inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el nio (o el adulto, aunque la ley no lo aclare) podra no ser hijo de quien ha
quedado emplazado como progenitor, sea por helecho objetivo del parto o por la presuncin legal.-
Prueba: Resulta insuficiente la mera declaracion de quien dio a luz, por ello deben acompaarse
otros medios de prueba. Estas acciones son indisponibles al encontrarse involucrado el orden
publico, por lo tanto, no puede modificarse un estado de familia con la mera voluntad de las
personas.-
Efectos: La sentencia desplazara la filiacin presumida por la ley, por lo que el nio podr ser
reconocido voluntaria o judicialmente y adems tendr expedita la va para iniciar una accin de
reclamacin.-
ACCION DE IMPUGNACION DEL RECONOCIMIENTO
Esta accin, tiene por objeto dejar sin efecto el acto jurdico de reconocimiento previamente
efectuado, por lo que es propia de la filiacin extramatrimonial. Por ello, esta destinada a demostrar,
en el plano de la realidad biolgica, que el reconocido no es hijo de quien practico dicho acto.
Art. 593. Impugnacin del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del
matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un inters
legtimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los dems interesados
pueden ejercer la accin dentro de un ao de haber conocido el acto de reconocimiento o desde
que se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser el hijo.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando
haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos.
Legitimacin: El legitimado activo es el hijo o cualquier persona que tenga un inters legitimo. Si la
inicia el hijo, el legitimado pasivo ser el reconociente. Si lo hace un tercero interesado, la incoara
contra el hijo a travs de un representante y el reconociente, conformando un litisconsorcio pasivo
necesario.
Caducidad: Puede ser iniciada por el hijo en todo tiempo o por todo aquel que invoque un inters
legitimo en el plazo de un ao desde que se efectu el reconocimiento o tomo conocimiento de la
situacin.-
Prueba: La prueba intentara demostrar la inexistencia de nexo biolgico entre reconociente y
reconocido, pudiendo emplearse cualquier medio.-
Efectos: Al tratarse de una accin de desplazamiento deja abierta la va para otro reconocimiento
posterior o bien para entablar una accin de reclamacin.-
ACCION DE IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD
Es una accin destinada a desvirtuar el vnculo filial que une al hijo con su madre. Por medio de ella
se intenta demostrar que la mujer que se designa como madre en las inscripciones registrales, en
realidad no es tal. Conforme a la clasificacin de las acciones de estado, se trata de una accin de
desplazamiento, declarativa.-
Art. 588. Impugnacin de la maternidad. En los supuestos de determinacin de la maternidad de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 565, el vnculo filial puede ser impugnado por no ser la
mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta accin de impugnacin puede ser interpuesta por
el hijo, la madre, el o la cnyuge y todo tercero que invoque un inters legtimo.
La accin caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que se conoci
la sustitucin o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la accin en
cualquier tiempo.
En los supuestos de filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida la falta de vnculo
gentico no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo,
informado y libre.
Legitimacin: Podr incoarla el hijo en cualquier tiempo. Si el hijo es menor de edad, se le
nombrara un tutor especial para que lo represente o en su caso, si cuenta con la edad suficiente,
podr hacerse representar por un letrado. Tambin se hallan legitimados para iniciar la accin la
madre, su cnyuge o un tercero que invoque un inters legitimo. Respecto de este ultimo, se ha
dicho que debe tener un inters actual y directo que puede ser patrimonial o extrapatrimonial.
Se aplica esta accin en los casos de maternidad tanto dentro como fuera del matrimonio.-
En cuanto a los legitimados pasivos, si la maternidad es matrimonial e inicia la accin el hijo, la
demanda se dirigir contra los cnyuges conjuntamente, constituyndose un litisconsorcio pasivo
necesario. Si la inicia el cnyuge, ser contra la mujer y el hijo. Si lo hace la mujer, ser contra el
cnyuge y el hijo. Si lo hace un tercero, ser contra la mujer, su cnyuge y su hijo.-
Si es extramatrimonial, el hijo la iniciara contra la madre, si lo hace esta ltima la planteara contra
el hijo y si lo hace un tercero lo ser contra la mujer y el hijo.-
Caducidad: El hijo puede iniciar la accin en todo tiempo, atento a que no puede ver cercenada esta
posibilidad en pos del derecho a la identidad.
En cuanto al resto de los legitimados activos, la norma incorpora un plazo de caducidad de un ao
que antes no exista.-
Prueba: Podr utilizarse cualquier tipo de pruebas para desplazar el vinculo materno filial, siendo
determinantes en la actualidad las genticas.-
Efectos: Obtenida la sentencia de desplazamiento, el hijo quedara inscripto sin maternidad
acreditada. A partir de ese momento, podr ser reconocido por sus padres biolgicos, o bien podr
iniciarse la accin de reclamacin que corresponda.-
NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO
Se trata de la accin destinada a tacar, por encontrarse viciado, el acto jurdico de emplazamiento
efectuado por el reconociente, afectando su validez.-
No impide que el reconociente pueda realizar un nuevo reconocimiento de la misma persona en el
futuro mediante un nuevo acto jurdico, ya que lo que se anula es este ultimo por adolecer de algn
vicio, independientemente del emplazamiento real.-
La nulidad puede configurarse mediante vicios del consentimiento, falta de discernimiento de quien
lo presta, vicios de forma, incompatibilidad con un estado anterior que no se impugno previamente,
reconocimiento de un hijo adoptado plenamente, imposibilidad real de que el reconociente sea el
padre o la madre. Puede ser conforme a la teora general de las nulidades, absoluta o relativa.-
Legitimacin y caducidad: La nulidad absoluta podr solicitarla cualquier interesado n tanto que la
nulidad relativa solo puede ser invocada por quien sufri el vicio.-
Si inicia el hijo, la accin deber ser dirigida contra el reconociente; si la inicia el reconociente,
contra el hijo. En caso de que quien invoque la accin sea un tercero, lo har contra el hijo y el
reconociente, quienes conformaran un litisconsorcio pasivo necesario.-
Esta accin no esta sujeta a caducidad sino a prescripcin. Si se trata de vicios del consentimiento,
el plazo ser de dos aos del conocimiento o cesacin, mientra que en el restote los casos se
aplicara el plazo genrico de 5 aos.-
Prueba: La prueba deber demostrar la existencia del vicio que se invoca y puede emplearse
cualquier medio.-
Efectos: La sentencia desplazara el estado de hijo con efecto retroactivo a la fecha del nacimiento.
Sin embargo, si se hace lugar a la accin, podr efectuarse un nuevo reconocimiento por parte de la
misma persona.-
UNIDAD TEMATICA 13 ADOPCION

CONCEPTO
La adopcin como fenmeno jurdico de emplazamiento familiar, segn la tipificacin legal, resulta
Art. 594. Concepto. La adopcin es una institucin jurdica que tiene por objeto proteger el
derecho de nios, nias y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando stos no le pueden
ser proporcionados por su familia de origen.
La adopcin se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo,
conforme con las disposiciones de este Cdigo.
En trminos generales, la adopcin es la institucin en virtud de la cual se crea entre dos personas
un vinculo similar al que deriva de la filiacin natural, creacin que tiene como eje directriz el
mejor y superior inters de los nios, nias y adolescentes.(en adelante NNA)
La adopcin tiene una finalidad nica y principal que es logara satisfacer el derecho humano del
NNA a vivir en familia, en consideracin a su mejor y superior inters en el marco del afecto.
EVOLUCION LEGISLATIVA
El concepto de adopcin se ha transformado; ha logrado una forma diferente a la que lucia en el
siglo pasado. La construccin del fenmeno adopcin en el siglo pasado parta de la idea del eje de
satisfacer las necesidades del adoptante en su imposibilidad de tener hijos biolgicos. Hoy la idea
eje del concepto de adopcin como figura jurdica es la necesidad del NNA de satisfacer su derecho
humano a vivir en familia.-
El codificador originario no regulo el instituto de la adopcin, pues contradice ideolgicamente
aquello que la sociedad de la poca legitimaba: organizacin familiar biolgica y de raza blanca
En el ao 1948 se introduce la adopcin en la legislacin nacional mediante la ley 13.252. Se
incorpora la adopcin simple donde se crea un vinculo de filiacin entre adoptante y adoptado y no
se rompen los vnculos de sangre con la familia de origen, excepto la patria potestad y sus derechos
hereditarios respecto de sus parientes biolgicos.-
En el ao 1971 se sanciona la ley 19.134 que deja sin efecto la 13.252. Se modifica la edad minima
del adoptante y se disminuye el nmero de aos de matrimonio, se admite la adopcin de mas de un
nio de uno u otro sexo, se autoriza la adopcin aun habiendo descendencia, se reduce el plazo de
guarda y en casos especiales se acepta una segunda adopcin. Se establece la adopcin plena en la
cual el adoptado se convierte en hijo legitimo del adoptante con todas las prerrogativas que esto
implica, suprimindose los derechos y obligaciones con el parentesco de sangre.-
En el ao 1997, como efecto directo de la incorporacin a nuestro derecho argentino de la
Convencin de los Derechos del Nio (en adelante la CDN) se sanciono la ley 24.779 que contena
4 aspectos fundamentales con respecto a la anterior.
a) Se suprimi el carcter extrajudicial de la guarda, estableciendo indefectiblemente el carcter
judicial. Se estableca un registro de aspirantes a guarda con fines de adopcin, con el fin de evaluar
la idoneidad de futuros adoptantes y tratar de darle una familia lo ms apta posible al nio.-
b) Se introdujo la exigencia de un tiempo mnimo de residencia en el pas.-
c) Se comprometa, mediante la correspondiente sentencia, a hacerle conocer al menor su realidad
biolgica.-
d) La posibilidad de que el menor sea odo, de acuerdo a su edad.-
Finalmente en el ao 2005 se sanciono la ley nacional 26.061 y la ley provincial 13.298 de
Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, a fin de adecuar la legislacin
vigente en concordancia con lo dispuesto por la CDN de jerarqua constitucional.-
PRINCIPIOS GENERALES
Art. 595. Principios generales. La adopcin se rige por los siguientes principios:
a) el inters superior del nio;
Para resolver sobre el otorgamiento de la adopcin, en todos los casos el juez o tribunal deber
valorar el inters superior del NNA, que prevalece tanto por sobre el de el o de los adoptantes, como
por sobre el de los padres biolgicos.-
La Convencin sobre los Derechos del Nio, prioriza de manera absoluta el inters superior de los
NNA, hacindolo prevalecer por sobre el inters de los adultos e inclusive sobre lo que se denomina
verdad biolgica.-
b) el respeto por el derecho a la identidad;
Este constituye otro de los principios que debe regir la adopcin, el cual esta dado,
fundamentalmente, por el derecho del adoptado a conocer sus orgenes, lo que se encuentra
consagrado en el inc e) del art 595, como tambin el 596.-
La identidad personal esta ntimamente ligada a la persona en su individualidad especifica y vida
privada, sustentadas ambas en una experiencia histrica y biolgica, as como en la forma en que se
relaciona dicho individuo con los dems a travs del desarrollo de vinculo en el plano familiar y
social. La relacin entre el instituto de la adopcin y el derecho a la identidad esta plasmado en el
art 596 que, en concordancia con el art ( de la CDN, dispone:
Art. 596. Derecho a conocer los orgenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente
tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al
expediente judicial y administrativo en el que se tramit su adopcin y a otra informacin que
conste en registros judiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervencin del equipo tcnico del
tribunal, del organismo de proteccin o del registro de adoptantes para que presten colaboracin.
La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la
identidad del nio y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a
enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orgenes al adoptado,
quedando constancia de esa declaracin en el expediente.
Adems del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente est facultado para
iniciar una accin autnoma a los fines de conocer sus orgenes. En este caso, debe contar con
asistencia letrada.

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;


La intencin de este principio legal, es tasar el tiempo del proceso para el NNA y que el
agotamiento de las posibilidades de permanencia de estos con sus padres de sangre no debe
exagerarse hasta un punto tal que demore innecesariamente su institucionalizacin, privndolo del
derecho a tener una familia.-
d) la preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la adopcin de grupos de hermanos en
la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vnculos jurdicos entre los
hermanos, excepto razones debidamente fundadas;
Se dispone la priorizacin de la adopcin de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva. El
art 621 establece la facultad del juez de mantener los vnculos subsistentes con uno o varios de sus
parientes de sangre. Por lo que, aun en el supuesto de que los hermanos sean adoptados por distintas
personas, los vnculos entre ellos pueden ser mantenidos.-
e) el derecho a conocer los orgenes;
En el nuevo cdigo y en los fundamentos de reforma, se pone el acento en el derecho del NNA a
conocer sus orgenes y a acceder a los expedientes judicial y administrativo en que se tramito la
adopcin, as como a cualquier otra informacin que conste en registros. El NNA no solo conocer
su origen biolgico, sino el texto y el contexto, de hecho, administrativo y jurisdiccional de su
devenir histrico familiar que lo ubicaron en situaciones jurdicas diversas.-
Conforme a lo que establece el cdigo, el adoptado con edad y grado de madurez suficiente,
conocer los entretelones jurisdiccionales que lo llevaron a su actual estado de hijo adoptivo.-
El art 596 establece tambin que los adoptantes deben comprometerse especialmente a hacer
conocer su origen al adoptado. Frente a este deber de los padres adoptivos, esta el derecho del
adoptado que podr, en caso de conocimiento tardo o indirecto de su realidad biolgica y/o
jurdica, solicitar a la jurisdiccin el reproche de la conducta de sus padres adoptivos y hasta la
revocacin de la adopcin.-
Finalmente el art 596 dispone sobre el derecho del adoptado adolescente a iniciar una accin
autnoma para conocer sus orgenes, debiendo a ese efecto contar con asistencia letrada. Es
calificada de autnoma por ser ajena a la adopcin y los vnculos jurdicos que derivan de esta, y en
conformidad a lo normado solo puede ser iniciada a partir de los 13 aos de edad, en que los
menores son legalmente considerados como adolescentes. Con ella se trata de determinar quienes
son los progenitores biolgicos del adoptado, aunque no se crea vinculo jurdico alguno con ellos
f) el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn
su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez
aos.
Cada vez, con ms asiduidad los jueces tienen en cuenta en mayor o menor medida la opinin de los
NNA en las cuestiones que, en general, les ataen, y particularmente en materia de adopcin, ya que
lo expresado por el mismo, puede constituir un elemento valioso a los efectos de resolver lo que
mejor convenga a su inters.-
Este principio no puede entenderse en el sentido de que necesariamente se deba seguir la voluntad
expresada por ellos, para lo cual esta debe concordar en lneas generales, con la solucin que en el
caso particular le parezca ms adecuada al juzgador.-
La ultima parte de este inciso, establece que el consentimiento del menor para la adopcin es
obligatorio a partir de los 10 aos de edad. La misma pauta es reglada en el inc d) del art 617, que
dispone que el pretenso adoptado mayor de 10 aos debe prestar consentimiento expreso. Al
derecho a ser odo, se le suma prestar el consentimiento para la adopcin sin el cual el juez no
puede otorgarla.-
La clave y la esencia de la exigencia del consentimiento al NNA mayor de 10 aos prestado
expresamente en el proceso de adopcin, es una exigencia legal que lo beneficia, que hace a su
derecho de ser sujeto de derecho y parte activa en el proceso que tiene por objeto emplazarlo como
hijo de otras personas distintas a sus padres biolgicos y que la valoracin e interpretacin de este
consentimiento expresado debe estar a cargo de operadores especializados e integrados desde la
interdisciplina-
REQUISITOS PARA SER ADOPTANTE
El nuevo cdigo dispone expresamente quienes pueden adoptar a un NNA, en ese sentido, enuncia
un orden en su redaccin que no resulta un orden de prioridad sino de posibilidades legales-
empricas y seala:
a) Por un matrimonio
b) Por una pareja de convivientes
c) Por una persona sola
La ley seala como requisitos para ser adoptantes los siguientes:
1) Todo adoptante debe ser por lo menos 16 aos mayor que el adoptado, excepto cuando el
cnyuge o conviviente adopta al hijo del otro cnyuge o conviviente.-
2) En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extincin de la adopcin, se puede
otorgar una nueva adopcin sobre la persona menor de edad
3) Puede ser adoptante la persona que resida permanentemente en el pas por un periodo mnimo de
5 aos anterior a la peticin de la guarda con fines de adopcin. Este plazo no se exige a las
personas de nacionalidad argentina o naturalizada en el pas.-
4) La persona que pretenda ser adoptante debe encontrarse inscripta en el registro de adoptantes.-
EDAD MINIMA
En lo referente al requisito de la edad, resulta fundamental para que proceda al otorgamiento de la
adopcin, que el adoptante sea por lo menos 16 aos mayor (en la legislacin anterior era 18 aos
mayor) que el adoptado.-
La diferencia de edad entre adoptante y adoptado no se exige cuando se adopta al hijo del cnyuge
o conviviente, tampoco se requiere cuando el cnyuge suprstite adopta al hijo del premuerto o al
hijo de la pareja conviviente premuerta.-
RESIDENCIA EN EL PAIS
La nueva ley ha establecido como requisito para el otorgamiento de la adopcin que los adoptantes
acrediten de manera fehaciente e indubitable, la residencia permanente en el pas por un periodo
mnimo de 5 aos anterior a la peticin de guarda. El cdigo dispone expresamente que este plazo
no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizada en el pas.-
Se le puede otorgar la adopcin de un argentino/a a una persona o a un matrimonio o una pareja
conviviente argentina residente en el exterior, si el rgano jurisdiccional as lo determina.-
INSCRIPCION REGISTRAL
Como exigencia legal, toda persona que decida adoptar debe inscribirse en el respectivo registro de
aspirantes a guardas con fines adoptivos (Direccin Nacional del Registro nico de Aspirantes a la
Guarda con fines Adoptivos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos)
Las provincias y la Cuidad Autnoma de Buenos Aires han creado tambin sus propios registros y
mediante convenios con la DNRUA conforman la Red Nacional de Registros.-
ADOPCION UNIPERSONAL Y CONJUNTA
Adoptantes matrimonio o pareja conviviente: En caso de que los adoptantes sean matrimonio o
pareja conviviente, la adopcin debe otorgarse a ambos cnyuges o a ambos miembros de la pareja
(convivientes) ya que de acuerdo con lo que establece el art 602, la regla general de la adopcin por
personas casadas o en unin convivencial es que pueden adoptar solo si lo hacen conjuntamente.-
Asimismo, el art 603 marca una excepcin a esta regla y seala que la adopcin por personas
casadas o en unin convivencial puede ser unipersonal si:
a) El cnyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida y la
sentencia le impide prestar consentimiento valido para este acto.-
b) Los cnyuges se encuentran separados de hecho
Art. 602. Regla general de la adopcin por personas casadas o en unin convivencial. Las
personas casadas o en unin convivencial pueden adoptar slo si lo hacen conjuntamente.
Art. 603. Adopcin unipersonal por parte de personas casadas o en unin convivencial. La
adopcin por personas casadas o en unin convivencial puede ser unipersonal si:
a) el cnyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la
sentencia le impide prestar consentimiento vlido para este acto.
En este caso debe orse al Ministerio Pblico y al curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se
debe designar un curador o apoyo ad litem;
b) los cnyuges estn separados de hecho.
Adopcin conjunta de personas divorciadas o cesada la convivencia: Las personas que durante el
matrimonio o la unin convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor
de edad, pueden adoptarla conjuntamente aun despus del divorcio o cesada la unin. Lo
determinante no es la adopcin conjunta por dos personas o la unipersonal, sino la satisfaccin del
mejor y superior inters del NNA en cada caso.-
Art. 604. Adopcin conjunta de personas divorciadas o cesada la unin convivencial. Las
personas que durante el matrimonio o la unin convivencial mantuvieron estado de madre o padre
con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente an despus del divorcio o
cesada la unin. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el
inters superior del nio.
Adopcin conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores: Cuando la guarda con fines de
adopcin del NNA se hubiese otorgado durante el matrimonio o unin convivencial y el periodo
legal se completa despus del fallecimiento de uno de los cnyuges o convivientes, el art 605
dispone que:
Art. 605. Adopcin conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores. Cuando la guarda con
fines de adopcin del nio, nia o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unin
convivencial y el perodo legal se completa despus del fallecimiento de uno de los cnyuges o
convivientes, el juez puede otorgar la adopcin al sobreviviente y generar vnculos jurdicos de
filiacin con ambos integrantes de la pareja.
En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la
identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador
fallecido
Adopcin por el tutor del NNA: El cdigo prev que el tutor solo puede adoptar a su pupilo una vez
extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela. El espritu de la norma es evitar que el tutor
evada las obligaciones que derivan de su gestin como administrador de los bienes del menor que se
encuentra bajo su tutela, ya que si el tutor ha malversado bienes de su pupilo, este convertido en
hijo adoptivo difcilmente pudiera reclamar judicialmente el cobro o la rendicin de cuentas del
adoptante durante su gestin como tutor.-
PROHIBICIONES
Art. 601. Restricciones. No puede adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco aos de edad, excepto que su cnyuge o conviviente que
adopta conjuntamente cumpla con este requisito;
Este mnimo ha bajado, ya que la legislacin anterior dispona 30 aos como edad
b) el ascendiente a su descendiente;
Se prohbe la adopcin de los nietos por parte de sus abuelos, e incluso de los bisnietos por parte de
sus bisabuelos, aunque ello fuera poco probable en razn de la diferencia de edad entre ambos.
Un sector de la doctrina considera que su fundamento era razonable si se atiende a que la adopcin
es una institucin cuya finalidad esencial consiste en dotar de mbito familiar al NNA que, por
carecer de el se encuentra desprotegido o abandonado. Un menor que tiene abuelos, no se encuentra
ni desprotegido ni abandonado, porque no carece de mbito familiar propio. Por otra parte se seala
que para el desarrollo psicolgico del NNA es perjudicial ser el hermano de quien es su madre.-
En cambio, otro sector de la doctrina considera que siempre hay que dar prioridad al inters del
menor y que este permite que en el caso concreto sea mas beneficioso acordar la adopcin a los
abuelos, teniendo en cuenta as circunstancias del caso.-
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
La adopcin entre parientes prximos no se justifica; pues existiendo el vinculo de parentesco
aquella aparece como innecesaria; la adopcin entre hermanos puede resultar perjudicial, por la
modificacin directa de los vnculos cotidianos del menor sobre la configuracin de la personalidad
del nio, adems de innecesaria.-
REQUISITOS DEL ADOPTADO
Art. 597. Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las personas menores de
edad no emancipadas declaradas en situacin de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados
de la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) se trate del hijo del cnyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;
b) hubo posesin de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
Como requisito general se exige que el adoptado sea menor de edad para conceder la adopcin. Se
debe ser menor de edad al tiempo en que se otorga la guarda judicial, ya que la sentencia de
adopcin se retrotrae al momento del otorgamiento aquella, salvo en el supuesto de adopcin del
hijo del cnyuge.-
ADOPCION DE VARIOS ADOPTADOS
Pueden ser adoptadas varias personas, simultanea o sucesivamente:
Art. 598. Pluralidad de adoptados. Pueden ser adoptadas varias personas, simultnea o
sucesivamente.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcin. En este caso, deben ser odos
por el juez, valorndose su opinin de conformidad con su edad y grado de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biolgicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre s.
El juez de la adopcin cuenta con la facultad de otorgar la adopcin plena o simple segn las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente al inters superior del nio.-
La posibilidad de adopciones mltiples facilita la adopcin de hermanos biolgicos. Si bien la regla
en cuanto a grupos de hermanos es la inseparabilidad de ellos, cuando esta no es posible es
preferente que los menores sean dados en adopcin y no que se mantengan en establecimientos
asistenciales.-
DECLARACION JUDICIAL DEL ESTADO DE ADOPTABILIDAD. PLAZOS
Es aquel procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de familia de origen
y definir la desvinculacin del NNA con dicha familia de origen.-
Resulta presupuesto de derecho para que un NNA se encuentre en condiciones de ser entregado en
guarda con fines adoptivos.-
El cdigo tipifica la figura y dispone normativamente los tres diferentes supuestos fcticos y
jurdicos que podran dar lugar a la declaracin judicial del estado de adoptabilidad:
Art. 607. Supuestos. La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad se dicta si:
a) un nio, nia o adolescente no tiene filiacin establecida o sus padres han fallecido, y se ha
agotado la bsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en
un plazo mximo de treinta das, prorrogables por un plazo igual slo por razn fundada;
b) los padres tomaron la decisin libre e informada de que el nio o nia sea adoptado. Esta
manifestacin es vlida slo si se produce despus de los cuarenta y cinco das de producido el
nacimiento;
c) las medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o adolescente permanezca en su familia
de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo mximo de ciento ochenta das. Vencido
el plazo mximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de
proteccin de derechos del nio, nia o adolescente que tom la decisin debe dictaminar
inmediatamente sobre la situacin de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez
interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.
La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad no puede ser dictada si algn familiar o
referente afectivo del nio, nia o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al inters de ste.
El juez debe resolver sobre la situacin de adoptabilidad en el plazo mximo de noventa das.
Declarar ese estado jurdico demanda a la jurisdiccin considerar y verificar el cumplimiento de
determinados presupuestos legales:
a) Haber superado la instancia ejecutiva
b) Instancia jurisdiccional de guarda del NNA en hogares alternativos familiares o en familias de
acogimiento
c) La peticin del estado de adoptabilidad por parte de la Asesoria de Incapaces
El rgano administrativo debe emitir un dictamen donde describe la situacin socio familiar del
NNA y considerar en su caso que el NNA se encuentra situacin de adoptabilidad, es decir en una
situacin donde no han dado resultados las gestiones administrativo sociales polticas, para que el
NNA permanezca en su familia de origen o ampliada y no hay referentes afectivos que quieran o
puedan asumir su guarda o la tutela.-
Al dictamen de situacin de adoptabilidad del NNA emitido por el rgano administrativo y
comunicado al rgano jurisdiccional, le sigue la declaracin judicial de la situacin de
adoptabilidad, que no puede ser dictada si algn familiar o referente afectivo del nio ofrece asumir
su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al inters de este.-
SUJETOS DEL PROCESO
1) Con carcter de parte, el NNA si tiene edad y grado de madurez suficiente, participara en el
proceso con asistencia letrada.-
2) Con carcter de parte, los padres u otros representantes legales del NNA
3) En posicin jurdica, sin carcter de parte, el organismo administrativo, que participo en la etapa
extrajudicial
4) En posicin jurdica, sin carcter de parte, el Ministerio Publico
5) Referentes familiares y/o allegados afectivos, sin carcter de partes; respecto de ellos, el juez
tambin puede escucharlos y considerar sus manifestaciones, siempre que ello haga al mejor inters
del NNA
Reglas del procedimiento
a) Tramita ante el juez que ejercio el control de legalidad de las medidas excepcionales
b) Es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el NNA cuya
situacin de adoptabilidad se tramita
c) La sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los 10
das el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que
corresponda a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines
de adopcin.-
El nuevo cdigo dispone que la sentencia de privacin de responsabilidad parental equivale a la
declaracin judicial de estado de adoptabilidad, por lo tanto no es necesario un proceso de privacin
de de la responsabilidad parental que habilite el inicio del proceso de adopcin
Art. 610. Equivalencia. La sentencia de privacin de la responsabilidad parental equivale a la
declaracin judicial en situacin de adoptabilidad.
Una vez que el juez de familia declara judicialmente al NNA en situacin de adoptabilidad, es el
momento procesal que juntamente con el Ministerio Pupilar se emprende la bsqueda de esa
familia alternativa que va a satisfacer el derecho humano de ese NNA de vivir en ella, de sentirse
contenido y protegido por otro grupo familiar que no es el de su origen.-
GUARDA CON FINES ADOPTIVOS
El nuevo cdigo regula la guarda con fines adoptivos en los art 611 a 614. No se trata de un
segundo proceso, sino como una consecuencia jurdica directa de la sentencia que declara la
situacin de adoptabilidad del NNA, cuyo nico objetivo finalidad es evaluar el vinculo afectivo
que se genera entre la persona o pareja debidamente registrada y seleccionada por el juez y el
NNA.-
La guarda con fines de adopcin debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la
sentencia que declara la situacin de adoptabilidad. La normativa se centra en la eleccin de los
pretensos adoptantes y en el otorgamiento de un lazo para verificar si el vnculo afectivo entre estos
y el NNA se ha construido o se encuentra en eficaz construccin.-
Art. 611. Guarda de hecho. Prohibicin. Queda prohibida expresamente la entrega directa en
guarda de nios, nias y adolescentes mediante escritura pblica o acto administrativo, as como
la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del
nio
La transgresin de la prohibicin habilita al juez a separar al nio transitoria o definitivamente de
su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la eleccin de los progenitores
se funda en la existencia de un vnculo de parentesco, entre stos y el o los pretensos guardadores
del nio.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegacin del ejercicio de la
responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopcin.
Art. 612. Competencia. La guarda con fines de adopcin debe ser discernida inmediatamente por
el juez que dicta la sentencia que declara la situacin de adoptabilidad.
El juez que declaro la situacin de adoptabilidad seleccionara a los pretensos adoptantes de la
nomina remitida por el registro de adoptantes.-
A los fines de la seleccin, convocara a autoridad administrativa que intervino en el proceso de la
declaracin en situacin de adoptabilidad, organismo que tambin puede comparecer de manera
espontnea.-
Para la seleccin, se deben tomar en cuenta, entre otras, las siguientes pautas: a) las condiciones
personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; b) su idoneidad para cumplir con
las funciones de cuidado y educacin; c) sus motivaciones y expectativas frente a la adopcin; d) el
respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del NNA.-
El juez debe citar al NNA cuya opinin debe ser tenida en cuenta segn su edad y su grado de
madurez. Cumplidas las medidas antes descriptas, el juez dicta sentencia de guarda con fines de
adopcin. El plazo de guarda no puede excederlos 6 meses.-
Art. 613. Eleccin del guardador e intervencin del organismo administrativo. El juez que
declar la situacin de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nmina remitida
por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes,
convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaracin en situacin de
adoptabilidad, organismo que tambin puede comparecer de manera espontnea.
Para la seleccin, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo
pleno del nio, nia o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones
personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las
funciones de cuidado, educacin; sus motivaciones y expectativas frente a la adopcin; el respeto
asumido frente al derecho a la identidad y origen del nio, nia o adolescente.
El juez debe citar al nio, nia o adolescente cuya opinin debe ser tenida en cuenta segn su
edad y grado de madurez.
Art. 614. Sentencia de guarda con fines de adopcin. Cumplidas las medidas dispuestas en el
artculo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopcin. El plazo de guarda no
puede exceder los seis meses.
LA GUARDA DE HECHO
El art 611 prohbe expresamente la entrega directa en guarda del NNA mediante escritura publica o
acto administrativo, as como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los
progenitores u otras familiares del nio.-
La sancin legal, frente al incumplimiento de la mentada prohibicin habilita al juez a separa el
NNA transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la
eleccin de los progenitores se funda en la existencia de un vinculo de parentesco, entre estos y el o
los pretensos guardadores del NNA.-
La falta de inscripcin de los pretensos adoptantes en el Registro es causal de nulidad absoluta de la
adopcin torgada, ello conforme el art 634 inc h) porque la registracin implica la previa evaluacin
tcnico cientfico social de los pretensos padres hecha por el Estado.-
PROCESO DE ADOPCION. JUEZ COMPETENTE
El juez competente en el juicio de adopcin resulta aquel que otorgo la guarda con fines de
adopcin, o a eleccin de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el nio tiene su centro de
vida si el traslado fue considerado en esa decisin.-
Art. 615. Competencia. Es juez competente el que otorg la guarda con fines de adopcin, o a
eleccin de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el nio tiene su centro de vida si el
traslado fue tenido en consideracin en esa decisin.
Una vez cumplido el periodo de guarda se da inicio al proceso de adopcin. Se trata de un proceso
que tiene por objeto el dictado de una sentencia constitutiva que apareja el emplazamiento de una
persona en el estado de hijo adoptivo, sea que suprima el anterior (adopcin pena) o que lo
mantenga (adopcin simple)
El NNA es parte del proceso de adopcin, en el anterior cdigo resultaban partes los adoptantes y el
Ministerio Pblico de Menores. El juez ejerce la direccin y hasta el impulso inmediato del juicio
de adopcin luego de otorgar la guarda adoptiva. Debe or al NNA en el proceso y como se sealara
si el NNA es mayor de 10 aos debe prestar consentimiento para su adopcin. En el anterior cdigo,
el juez escuchaba al NNA si lo consideraba conveniente.-
Art. 616. Inicio del proceso de adopcin. Una vez cumplido el perodo de guarda, el juez
interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de
adopcin.
PARTES Y SUJETOS INTERVINIENTES
Partes: Son parte los pretensos adoptantes, el pretenso adoptado, el Ministerio Publico y la
autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaracin en situacin de adoptabilidad
Art. 617. Reglas del procedimiento. Se aplican al proceso de adopcin las siguientes reglas:
a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez
suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;
b) el juez debe or personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinin segn su edad
y grado de madurez;
c) debe intervenir el Ministerio Pblico y el organismo administrativo;
d) el pretenso adoptado mayor de diez aos debe prestar consentimiento expreso;
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado.
Asistencia letrada: Tanto los pretensos adoptantes como el NNA que cuente con edad yngrado de
madurez, deben contar con asistencia letrada; tambin la autoridad administrativa que se presente en
el proceso, ya que segn el cdigo reviste carcter de parte y como tal debe cumplir con esa
requisitoria procesal.-
Contacto personal del juez y consentimiento del NNA: El juez debe or personalmente al pretenso
adoptado y tener en cuenta su opinin. El pretenso adoptado mayor de 10 aos debe prestar
consentimiento expreso.-
Carcter de las audiencias y expediente: Las audiencias y el expediente tienen carcter reservado,
ellos como consecuencia de la preservacin de la intimidad de las partes intervinientes en el proceso
y especialmente del NNA.-
Sentencia de Adopcin: Se trata de una sentencia constitutiva, que apareja el emplazamiento de una
persona en el estado de hijo adoptivo. La sentencia que otorga la adopcin tiene efectos retroactivos
a la fecha de la sentencia que torgo la guarda con fines adoptivos, excepto cuando se trata de la
adopcin del hijo del cnyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promocin de
la accin de adopcin, ello como consecuencia de que en la adopcin de integracin no hay un
proceso previo de guarda con fines adoptivos, ni proceso de declaracin de la situacin de
adoptabilidad.-
TIPOS DE ADOPCION
El cdigo enumera tres tipos de adopcin:
Art. 620. Concepto. La adopcin plena confiere al adoptado la condicin de hijo y extingue los
vnculos jurdicos con la familia de origen, con la excepcin de que subsisten los impedimentos
matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de
todo hijo.
La adopcin simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vnculos jurdicos con los
parientes ni con el cnyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Cdigo.
La adopcin de integracin se configura cuando se adopta al hijo del cnyuge o del conviviente y
genera los efectos previstos en la Seccin 4a de este Captulo.
Facultades Judiciales:
Art. 621. Facultades judiciales. El juez otorga la adopcin plena o simple segn las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente al inters superior del nio.
Cuando sea ms conveniente para el nio, nia o adolescente, a pedido de parte y por motivos
fundados, el juez puede mantener subsistente el vnculo jurdico con uno o varios parientes de la
familia de origen en la adopcin plena, y crear vnculo jurdico con uno o varios parientes de la
familia del adoptante en la adopcin simple. En este caso, no se modifica el rgimen legal de la
sucesin, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en
este Cdigo para cada tipo de adopcin
ADOPCION PLENA
Confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen y lo hace quedar emplazado en
carcter similar, simtrico al de hijo biolgico del adoptante, con las consecuentes relaciones
jurdicas con el resto de la familia de este, se crea estado jurdico de familia en relacin a su familia
adoptiva y se extingue el estado jurdico de familia que naci con el y su familia biolgica. Se
produce un desplazamiento integral de la familia de origen, como consecuencia de ello, un
desplazamiento tambin integral con la del adoptante.-
El art 624 destaca que la adopcin del hijo es causa de extincin de la responsabilidad parental de
sus padres, sin perjuicio de la posibilidad de restitucin de revocacin o nulidad de la adopcin.-
Caracteres y pautas de aplicacin legal: La adopcin plena es irrevocable, sin perjuicio de la
facultad del adoptado de indagar a travs de una accin autnoma, respecto de sus orgenes, de
accionar por alimentos o cuestiones sucesorias contra sus progenitores, acciones que no alteran los
efectos de la adopcin plena.-
La adopcin plena se debe otorgar preferentemente cuando se trate de NNA hurfanos de padre y
madre que no tengan filiacin establecida. Tambin puede otorgarse cuando se haya declarado al
NNA en situacin de adoptabilidad; cuando sena hijos de padres privados de la responsabilidad
parental o cuando los progenitores hayan manifestado frente al juez su decisin libre e informada de
dar a su hijo en adopcin.-
APELLIDO DEL NNA EN LA ADOPCION PLENA
Si se trata de una adopcin unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el
adoptante tiene doble apellido puede solicitar que este sea mantenido.-
Si se trata de una adopcin conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos
matrimoniales.-
Excepcionalmente y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a peticin de parte
interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al
de uno de ellos si la adopcin es conjunta.-
En todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe
valorar especialmente su opinin.-
Vinculacin con la familia de origen: La adopcin plena presupone una desvinculacin real y
preexistente con la familia biolgica porque esta no existe o no ha cumplido con sus deberes
fundamentales respecto del menor. Por ende este tipo de adopcin no tiende a preservar vnculos
anteriores sino a crear nuevos vnculos con una nueva familia. Permite dar al nio una identidad
filiatoria de la que carece. Sin perjuicio de ello, dentro de las facultades que el cdigo otorga al juez
y en consideracin con el caso concreto y a pedido de parte, especialmente a pedido del propio
NNA, puede, a pesar de la adopcin plena, mantener vnculos con la familia biolgica, siempre en
el marco de decisin del mejor inters del NNA.-
ADOPCION SIMPLE
Confiere al adoptado la posicin de hijo biolgico, pero no crea vinculo de parentesco entre aquel y
la familia biolgica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en el Cdigo.-
Es as que el adoptado por adopcin simple conserva un estado de familia determinado en relacin a
su familia biolgica, puesto que no se rompe totalmente el vinculo de parentesco con esta, sino que,
por el contrario, se crea un nuevo vinculo familiar con el adoptante, no as con el resto de su familia
biolgica.-
En relacin al adoptante, el hijo adoptado por adopcin simple adquiere los mismos derechos y
obligaciones e idntico emplazamiento de estado de familia que si fuera un hijo biolgico, por lo
que resulta indudable la relacin de parentesco entre la descendencia del adoptado y el adoptante.-
EFECTOS
Art. 627. Efectos. La adopcin simple produce los siguientes efectos:
a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vnculo de origen no quedan extinguidos
por la adopcin; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se
transfieren a los adoptantes;
b) la familia de origen tiene derecho de comunicacin con el adoptado, excepto que sea contrario
al inters superior del nio;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los
adoptantes no puedan proverselos;
d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden
solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionndole o anteponindole el apellido del
adoptante o uno de ellos; a falta de peticin expresa, la adopcin simple se rige por las mismas
reglas de la adopcin plena;
e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.
REVOCACION
Art. 629. Revocacin. La adopcin simple es revocable:
a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este
Cdigo;
b) por peticin justificada del adoptado mayor de edad;
c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
La revocacin extingue la adopcin desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Revocada la adopcin, el adoptado pierde el apellido de adopcin. Sin embargo, con fundamento en
el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo.
ADOPCION DE INTEGRACION
La adopcin de integracin no solo involucra la adopcin del hijo del cnyuge, sino tambin del
conviviente.-
Esta adopcin siempre mantiene el vnculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y el
progenitor de origen, cnyuge o conviviente del adoptante.
La adopcin de integracin produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante:
a) Si el adoptado tiene un solo vinculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los
efectos de la adopcin plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad
parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado
b) Si el adoptado tiene doble vinculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el art 621.-
Adems de lo expuesto, la adopcin de integracin se rige por las siguientes reglas:
Art. 632. Reglas aplicables. Adems de lo regulado en las disposiciones generales, la adopcin
de integracin se rige por las siguientes reglas:
a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopcin;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser
proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el artculo 594.
Como sntesis de la regulacin en materia de adopcin de integracin se impone sealar que:
a) Se puede otorgar la adopcin plena de integracin y preservar el vnculo con el padre biolgico.-
b) Se mantienen los deberes alimentarios y el derecho sucesorio con relacin a la familia de origen.-
c) Se exime de requisitos como la edad, la guarda o los aos de matrimonio o convivencia,
facilitando este tipo de adopcin
d) Se deja abierta la posibilidad que a pedido de parte o a criterio del juez se pueda otorgar como
simple si se considera que es conveniente para el adoptado.-
CONVERSION
Es la posibilidad de convertir una adopcin simple en plena, ello resulta a peticin de parte y por
razones fundadas. El juez competente resulta el que otorgo la adopcin. La conversin tiene efecto
desde que la sentencia queda firme y para el futuro.-
Art. 622. Conversin. A peticin de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una
adopcin simple en plena.
La conversin tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
PRENOMBRE
El cdigo seala que el prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por
razones fundadas, el juez puede disponer la modificacin del prenombre en el sentido que se le
peticione.-
Art. 623. Prenombre del adoptado. El prenombre del adoptado debe ser respetado.
Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el
prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el
juez puede disponer la modificacin del prenombre en el sentido que se le peticione.
EFECTOS DE LA SENTENCIA. INSCRIPCION
Art. 637. Inscripcin. La adopcin, su revocacin, conversin y nulidad deben inscribirse en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
EXTINCION DE LA ADOPCION. NULIDAD ABSLUTA Y RELATIVA
La nulidad de la adopcin se produce por vicios anteriores o concomitantes a su otorgamiento, ya
que contiene una ineficacia estructural porque su defecto es originario o congnito.-
Art. 634. Nulidades absolutas. Adolece de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin a
las disposiciones referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario, incluido el
abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera
sido vctima el menor o sus padres;
d) la adopcin simultnea por ms de una persona, excepto que los adoptantes sean cnyuges o
pareja conviviente;
e) la adopcin de descendientes;
f) la adopcin de hermano y de hermano unilateral entre s;
g) la declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad;
h) la inscripcin y aprobacin del registro de adoptantes;
i) la falta de consentimiento del nio mayor de diez aos, a peticin exclusiva del adoptado.
Art. 635. Nulidad relativa. Adolece de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin a las
disposiciones referidas a:
a) la edad mnima del adoptante;
b) vicios del consentimiento;
c) el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo, a peticin exclusiva del adoptado.
REVOCACION DE LA ADOPCION SIMPLE O DE INTEGRACION
Es el acto jurisdiccional que deja sin efecto una adopcin eficazmente concedida a causa de motivos
configurados durante su vigencia.-
Se produce por causas posteriores a la adopcin, ya que la ineficacia es funcional porque si bien la
adopcin naci valida, se la deja sin efecto por carecer de funcin social.-
Es un acto jurdico familiar constitutivo, jurisdiccional y de desplazamiento del estado de familia
adoptivo, que cesa por razones posteriores a su constitucin. Es un acto jurdico porque es un acto
voluntario licito que tiene como fin modificar o transformar el estado familiar de una persona que
dejara de ser hijo adoptivo o padre adoptante de otra.-
La revocacin de la adopcin no opera de pleno derecho sino que se necesita una declaracin
judicial a pedido de los interesados, los beneficia personalmente y no es extensiva a los restantes
hijos adoptivos. Afecta a los descendientes del adoptado que pierden su vocacin hereditaria con
respecto al adoptante y a sus ascendientes y tambin pierden el derecho al nombre en su caso.-
Art. 633. Revocacin. La adopcin de integracin es revocable por las mismas causales previstas
para la adopcin simple, se haya otorgado con carcter de plena o simple.
Caractersticas
Enumeracin taxativa: los supuestos de revocacin de la adopcin son los enumerados
expresamente en el art 629 y la remisin de 633. Se excluyen otros supuestos.-
Voluntaria: Si bien los supuestos que posibilitan la revocacin de la adopcin se encuentran
enumerados en la ley, ello no implica que pueda ser declarado de oficio por el juez, ni que la
revocacin se produzca de pleno derecho, sino que se requiere de la voluntad del adoptante o
adoptado o de ambos, segn los casos.-
De interpretacin restrictiva: Aunque el vinculo que crea la adopcin simple es restringido, no deja
de constituir un vinculo filiatorio, por lo tanto, la posibilidad de su revocacin debe ser interpretada
restrictivamente, mxime teniendo en cuenta que los efectos de la adopcin alcanzan a los
descendientes del adoptado.-
Entre vivos: Es un acto jurdico entre vivos, por ello, no podr ser intentado a la muerte de alguna
de las partes, mxime cuando sus efectos se producen hacia el futuro y con la muerte cesan los
personales de la adopcin y los patrimoniales se encuentran resguardados con las causales de
indignidad sucesoria, que son tambin causales de revocacin de la adopcin.-
UNIDAD TEMATICA 14 RESPONSABILIDAD PARENTAL

CONCEPTO
Art. 638. Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
proteccin, desarrollo y formacin integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
Se trata de un conjunto de deberes y despus de derechos, haciendo primar las obligaciones de los
adultos. Hace referencia a los progenitores, incluyendo en la palabra a las familias formadas por
madre y padre, as como por dos madres y dos padres. Explicita los objetivos del instituto, esto es,
la proteccin, el desarrollo y la formacin integral del hijo incorporando desde el comienzo la idea
de su crecimiento. Dispone su culminacin en la mayora de edad o emancipacin del hijo, mas de
que, como se vera, algunos efectos subsisten con posterioridad a dicho momento.-
DENOMINACION
Hasta la sancin del nuevo cdigo, el derecho argentino contena regulacin sobre la patria
potestad. En el nuevo plexo normativo se ha optado por reemplazar dicha expresin que evoca a la
potestas del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del nio en una
estructura familiar jerrquica, por la de responsabilidad parental.-
ANTECEDENTES
La redaccin originaria del cdigo dispona en el art 264 que La patria potestad es el conjunto de
los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepcin de los hijos legtimos, en las
personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estn emancipados
Coherente con un sistema donde coexistan distintas categoras de hijos, con marcadas diferencias
referidas a los pocos derechos que se les otorgaba solo a algunos, el codificador concibi la patria
potestad solamente en relacin con los hijos legtimos.-
La ley 10.903 que regulo el Patronato de Estado introdujo modificaciones al concepto de patria
potestad en los siguientes trminos La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones
que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepcin de estos
y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado
Se evidencian dos cambios notables: a) junto a los derechos agrego obligaciones de los padres; b) al
eliminar la referencia a los hijos legtimos, incorporo a a los hijos naturales a la patria potestad.
Pero a continuacin, incorporo que el ejercicio de la patria potestad corresponda solo al padre.-
La situacin continu de la misma manera hasta la sancin de la ley 23.264. Dicha ley destaco que
la patria potestad es primeramente un conjunto de deberes antes que derechos e incorporo la
finalidad del instituto: la proteccin y formacin integral de los nios.-
Por otra parte la patria potestad fue ejercida sobre todos los hijos, sin distinciones. Otra de las
reformas sustanciales tuvo relacin con el lugar de la madre, ya que organizo un sistema de
ejercicio de la patria potestad en cabeza del padre y de la madre durante la convivencia,
presumiendo que los actos que realiza uno cuentan con el consentimiento del otro.-
Pueden adems, resaltarse tres antecedentes que operaron como motor de la reforma:
1) La incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico interno de los instrumentos internacionales de
derechos humanos, algunos con jerarqua constitucional.-
2) La ley 26.061 que deroga el Patronato de Estado e instaura un Sistema de Promocin y
Proteccin Integral de los Derechos de la Infancia
3) La ley 26.618 de matrimonio igualitario, que termina de romper con la asociacin entre familia y
heterosexualidad e incorpora al escenario legal la pluralidad familiar.-
PRINCIPIOS QUE LA RIGEN
Art. 639. Principios generales. Enumeracin. La responsabilidad parental se rige por los
siguientes principios:
a) el inters superior del nio;
Este principio se encuentra establecido en la Convencin sobre los Derechos del Nio. La
determinacin del inters superior del nio no queda supeditada a consideraciones subjetivas, ya
que en el caso concreto depender de un razonamiento coherente que evidencie el porque elegir
determinada opcin, dejando traslucir la congruencia en la toma de decisin.-
La ley 26.061 en su art 3 establece que A los efectos de la presente ley se entiende por inters
superior del NNA la mxima satisfaccin, integral y simultanea de los derechos y garantas
reconocidos en esta ley Culmina el art sealando que Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses del NNA frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los
primeros
b) la autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonoma, disminuye la representacin de los progenitores en el ejercicio de
los derechos de los hijos;
Este principio tiende a completar la nocin del nio como sujeto pleno de derechos, al introducir la
idea de que crece y ese crecimiento genera diferencias. Se incorpora a nuestro derecho a travs del
art 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nios.-
La aplicacin del principio implica que a medida que el nio crece, adquiere mayor autonoma en el
ejercicio de sus derechos de acuerdo con la evolucin de sus facultades. En su relacin con la
responsabilidad parental, se plantea de la siguiente manera: a mayor autonoma disminuye la
representacin de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.-
La regla general de la autonoma progresiva esta prevista en el art 26 del nuevo cdigo:
Art. 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce
sus derechos a travs de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurdico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne as
como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene aptitud para decidir por s respecto
de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan
un riesgo grave en su vida o integridad fsica.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la
base de la opinin mdica respecto a las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico.
A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Debe analizarse si el nio o adolescente cuenta con las competencias necesarias para levar delante
de un modo razonado, la decisin que postula.-
c) el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de
madurez.
Este principio termina de estructurar el sistema de la responsabilidad parental. Conlleva la
participacin activa del nio en todo proceso de toma de decisiones sobre asuntos de su inters.-
No solo hay que escuchar sino tambin tomar debidamente en cuenta la opinin del nio segn su
edad y su grado de madurez. Ello implica darle un especial peso a la palabra del nio y ese peso
estar determinado por la fuerza de su autonoma.-
TITULARIDAD Y EJERCICIO. DISTINTOS SUPUESTOS
La titularidad de la responsabilidad parental se traduce en el cmulo de deberes y derechos que
tienen los progenitores sobre la persona y bienes de sus hijos, mientras que el ejercicio de dicha
responsabilidad implica la posibilidad concreta de llevar adelante acciones que pongan en
movimiento esos deberes y derechos.-
La titularidad siempre corresponde a ambos progenitores, mientras que en la realidad el ejercicio
puede presentar distintas opciones.-
A partir del art 641 se regulan las modalidades que puede asumir el ejercicio de la responsabilidad
parental de acuerdo con la situacin la que se encuentre el nio y sus progenitores.-
Art. 641. Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad parental
corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a stos. Se presume que los actos realizados
por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepcin de los supuestos contemplados en el
artculo 645, o que medie expresa oposicin;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se
presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones
del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisin judicial, en inters del hijo, el
ejercicio se puede atribuir a slo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la responsabilidad
parental o suspensin del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vnculo filial, al nico progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vnculo filial, si uno se estableci por declaracin
judicial, al otro progenitor. En inters del hijo, los progenitores de comn acuerdo o el juez pueden
decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.
Convivencia de los progenitores junto al nio: Cuando los progenitores conviven con el hijo se trata
de un ejercicio compartido o conjunto. Ambos la ejercen de manera indistinta, ya que la ley
presume que los actos realizados por uno cuentan con el consentimiento del otro. La presuncin de
conformidad no opera cuando un progenitor se opone expresamente a la realizacin de un acto.
Puede ser formulada extrajudicialmente para evitar que el otro progenitor lo realice o, si ya lo
hubiere realizado, para que no tenga efectos.-
Falta de convivencia de los progenitores: El cdigo privilegia el ejercicio compartido de la
responsabilidad parental, con independencia de que los progenitores convivan o no.-
A diferencia de la regulacin del cdigo anterior, a partir de la reforma se establece el ejercicio
compartido de ka responsabilidad parental con independencia de la modalidad de cuidado personal
del hijo que asuma en la cotidianeidad.-
Pueden ambos progenitores ejercer la responsabilidad parental, es decir que sean ambos
responsables en llevar adelante los deberes y derechos que les cabe en esa condicin y que el hijo
viva solo con uno de ellos.-
Pueden existir situaciones en las que ese ejercicio compartido no sea pertinente. En ese caso por
voluntad de los progenitores o por decisin judicial, en inters del hijo, el ejercicio se puede atribuir
solo a uno de ellos, o establecerse distintas modalidades.-
Ejercicio unilateral: El cdigo reserva el ejercicio unilateral para los supuestos donde el nio cuente
con la presencia de uno solo de sus padres. Aqu se concentran las funciones derivadas de la
responsabilidad parental en aquel de los progenitores presente, constituyendo uno de los supuestos
en los que seria viable la adopcin de integracin.-
Hijo extramatrimonial con determinacin judicial de su parentalidad: La ley establece un tipo de
sancin para aquel progenitor que no ha reconocido voluntariamente a su hijo, impidindole el
ejercicio de la responsabilidad parental
Progenitores adolescentes:
Art. 644. Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estn o no casados, ejercen
la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por s mismos las tareas
necesarias para su cuidado, educacin y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un
hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realizacin de actos que resulten perjudiciales para el
nio; tambin pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para
preservar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de
sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del nio, como la decisin
libre e informada de su adopcin, intervenciones quirrgicas que ponen en peligro su vida, u otros
actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a
travs del procedimiento ms breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este rgimen.
En la regulacin anterior, el hecho de ser menor de edad no emancipado impeda absolutamente y
en todos los casos ejercer la responsabilidad parental sobre sus hijos, quedando estos sometidos a
tutela de alguno de los abuelos.-
Hoy, las personas menores de edad que hayan cumplido 13 aos, son los encargados de llevar
adelante todos los actos que hagan a la vida cotidiana de sus hijos, presumiendo la norma que
cuentan con el grado de madurez suficiente para hacerlo.-
Sin embargo, el ejercicio de su propia autonoma progresiva como adolescente (y como progenitor)
se encuentra resguardado en las funciones de sus propios progenitores, abuelos de su hijo, a travs
de sus deberes de orientacin y direccin.-
Los progenitores adolescentes consienten, elaboran y toman la decisin como cualquier acto de la
vida cotidiana de sus hijos. Pero para este tipo de actos complejos requieren adems el asentimiento
de sus propios progenitores.-
En sntesis, el consentimiento del progenitor adolescente ser suficiente para la toma de decisiones
que hacen a la cotidianeidad de la crianza de su hijo, salvo oposicin de sus progenitores. Ahora,
debe complementarse con el asentimiento de su propio progenitor para situaciones extremas.-
Todo este sistema se aplica tanto frente a progenitores adolescentes no emancipados como a
aquellos que se hayan emancipado por matrimonio.-
Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental: El art 645 establece una serie de actos que
requieren ser otorgados conjuntamente por ambos progenitores.-
Si el hijo tiene doble vinculo filial, se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores
para los siguientes supuestos:
a) Autorizarlo si es adolescente y tiene 16 y 18 aos para contraer matrimonio.-
b) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad
c) Autorizarlo para salir del pas o para el cambio de residencia permanente en el extranjero
d) Autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por si
e) Administrar los bienes de los hijos, excepto que haya delegacin expresa de la administracin
Frente a la ausencia del consentimiento expreso de alguno de los progenitores, ya sea por
desacuerdo o por imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez, teniendo en miras el inters
familiar.-
Si bien no ha sido previsto por la norma, se estima que tambin es posible acudir a la va judicial
cuando es el propio hijo adolescente quien ha tomado alguna de estas decisiones pero no cuanta con
el consentimiento de ninguno de sus progenitores.-
Delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental:
Art. 643. Delegacin del ejercicio. En el inters del hijo y por razones suficientemente
justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea
otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 674. El acuerdo con la
persona que acepta la delegacin debe ser homologado judicialmente, debiendo orse
necesariamente al hijo. Tiene un plazo mximo de un ao, pudiendo renovarse judicialmente por
razones debidamente fundadas, por un perodo ms con participacin de las partes involucradas. Los
progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a
supervisar la crianza y educacin del hijo en funcin de sus posibilidades.
Igual rgimen es aplicable al hijo que slo tiene un vnculo filial establecido.
La delegacin de la responsabilidad parental presenta las siguientes caractersticas:
a) Debe obedecer a razones graves
b) Puede recaer nicamente en un pariente, dejando a salvo la posibilidad regulada en el art 674 de
delegacin de la responsabilidad parental en el progenitor afn del nio.-
c) Se establece el control judicial, ya que obliga a las partes a homologar el acuerdo previendo
expresamente la participacin del nio
d) Es transitoria, acorde con los motivos que la justifican
e) Sus efectos se limitan a la convivencia del nio y el delegatario. Este cuenta con todas las
facultades para hacer efectivos los deberes y derechos que deriven de ella.-
f) Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental y mantienen el derecho a
supervisar la crianza y educacin del hijo en funcin de sus posibilidades.-
Ejercicio de la responsabilidad parental en familias ensambladas: Los arts 674 y 675 regulan dos
alternativas que pueden presentarse cuando el nio vive en el seno de una familia ensamblada: la
posibilidad de delegar transitoriamente el ejercicio de la responsabilidad parental en el progenitor
afn y su ejercicio compartido entre uno de los progenitores y el progenitor afn.-
Personas Incapaces o con capacidad restringida con hijos: Frente al supuesto de que una persona
incapaz o con capacidad restringida tenga hijos, la primera parte del art 140 establece como regla
general que El curador de la persona incapaz o con capacidad restringida es tutor de los hijos
menores de este Ser entonces el curador quien ejerza los deberes y derechos en relacin con la
persona y bienes de la persona menor de edad.-
Desacuerdo entre progenitores:
Art. 642. Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede
acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento ms breve previsto por la ley
local, previa audiencia de los progenitores con intervencin del Ministerio Pblico.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el
ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los
progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos aos.
El juez tambin puede ordenar medidas de intervencin interdisciplinaria y someter las
discrepancias a mediacin.
En los supuestos de ejercicio compartido de la responsabilidad parental, la oposicin de uno de los
progenitores, no requiere de intervencin judicial, pero en caso de que no puedan ponerse de
acuerdo, ser la va necesaria. Sin embargo, la sola oposicin impide llevar adelante el acto
cuestionado.-
En los supuestos de ejercicio unilateral, el progenitor que no se encuentra en ejercicio de la
responsabilidad parental deber acudir al camino judicial para manifestar su desacuerdo, ya que la
simple oposicin no impide la ejecucin del acto cuestionado.-
DERECHOS Y DEBERES DE LOS PROGENITORES
Se esta frente a verdaderos deberes derechos que se confieren a los titulares no solo atendiendo a
sus intereses, sino principalmente considerando el inters de otro sujeto (el hijo) por lo cual, los
derechos que se confieren implican correlativos deberes.-
Art. 646. Enumeracin. Son deberes de los progenitores:
a) cuidar del hijo, convivir con l, prestarle alimentos y educarlo;
b) considerar las necesidades especficas del hijo segn sus caractersticas psicofsicas, aptitudes
y desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del nio y adolescente a ser odo y a participar en su proceso educativo, as
como en todo lo referente a sus derechos personalsimos;
d) prestar orientacin y direccin al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros
parientes o personas con las cuales tenga un vnculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
Los deberes de los progenitores deben llevarse adelante con absoluta prohibicin de incluir a los
malos tratos. El art 647 dispone:
Art. 647. Prohibicin de malos tratos. Auxilio del Estado. Se prohbe el castigo corporal en
cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe fsica o
psquicamente a los nios o adolescentes.
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientacin a cargo de los
organismos del Estado.
CUIDADO PERSONAL
Art. 648. Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los
progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.
Se traduce en una serie de actos que llevan adelante los progenitores destinados a la crianza de sus
hijos. Puede ser alternado o indistinto:
Art. 650. Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido puede
ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa perodos de tiempo con cada uno
de los progenitores, segn la organizacin y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo
reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las
decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
En el caso que los progenitores no convivan, se establece
Art. 649. Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser
asumido por un progenitor o por ambos.
Art. 651. Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe
otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta,
excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.
Autonoma de la voluntad: El cdigo incentiva a que sean los propios progenitores quienes
determinen de que manera se llevara adelante el cuidado personal de los hijos.-
El plan de parentalidad propuesto debe ser homologado judicialmente, circunstancia que posibilita a
revisin por el magistrado, de lo acordado.-
Art. 655. Plan de parentalidad. Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad
relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) rgimen de vacaciones, das festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) rgimen de relacin y comunicacin con el hijo cuando ste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en funcin de las
necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participacin del hijo en el plan de parentalidad y en su
modificacin.
Determinacin judicial del cuidado personal: En caso que las partes no puedan acordar el pan de
parentalidad, el art 656 dispone:
Art. 656. Inexistencia de plan de parentalidad homologado. Si no existe acuerdo o no se ha
homologado el plan, el juez debe fijar el rgimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad
compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte ms beneficioso el cuidado
unipersonal o alternado. Cualquier decisin en materia de cuidado personal del hijo debe basarse
en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del nio o adolescente no
siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientacin sexual, la religin, las
preferencias polticas o ideolgicas o cualquier otra condicin.
Esta prioridad indicada por la ley para el juez por el cuidado personal compartido con modalidad
indistinta implica:
a) Que en sus argumentaciones, las partes deban sostener tambin la inconveniencia de la
modalidad compartida indistinta
b) Que al momento de decidir, si el juez opta por el cuidado unipersonal o alternado, deba fundar
porque en el caso no fue imposible inclinarse por la modalidad compartida indistinta.-
El art 656 establece un principio general de trascendental importancia que gua el proceso de
determinacin judicial del cuidado personal de los hijos.-
CUIDADO UNILATERAL
En caso de que el juez no pueda fijar un sistema de cuidado personal compartido, el cdigo
contempla la posibilidad de acudir al cuidado unilateral:
Art. 653. Cuidado personal unilateral. Deber de colaboracin. En el supuesto excepcional en el
que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b) la edad del hijo;
c) la opinin del hijo;
d) el mantenimiento de la situacin existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboracin con el conviviente.
Lo expuesto significa que la determinacin del progenitor que se har cargo del cuidado unipersonal
del hijo depender en el caso concreto, de la ponderacin de cada uno de los tems establecidos en
el artculo. Se trata de la aplicacin de estndares objetivos que brindan seguridad tanto a los
progenitores al momento de alegar y probar, como al juez al momento de decidir.-
Ha sido derogada la preferencia materna para el cuidado personal de los hijos menores de 5 aos.-
COMUNICACIN
Cuando el cuidado personal queda a cargo de uno de los progenitores, el hijo cuenta con su derecho
humano a mantener un vnculo estrecho con el otro progenitor:
Art. 652.Derecho y deber de comunicacin. En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los
progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicacin con el hijo.
El deber derecho de comunicacin debe ejercerse de la forma mas amplia posible. El art 654
dispone que cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educacin, salud y otras
relativas a la persona y bienes del hijo; lo que refuerza el hecho de que la titularidad de la
responsabilidad parental continua en cabeza de ambos y el ejercicio tambin puede continuar en
cabeza de ambos.-
Otorgamiento de la guarda a un pariente: Con el trmino gustada se hace referencia a la convivencia
concreta del progenitor o de un tercero con el nio.
La guarda no tenia regulacin en el anterior cdigo y se la incluyo en el art 657 del nuevo plexo
legal:
Art. 657. Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de especial gravedad, el juez
puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un ao, prorrogable por razones fundadas
por otro perodo igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situacin del nio, nia o
adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Cdigo.
El guardador tiene el cuidado personal del nio, nia o adolescente y est facultado para tomar las
decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad
parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y
responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.
La diferencia en el ejercicio de la guarda originaria (responsabilidad parental) y la derivada (tutela)
por un lado, y la guarda delegada, por el otro, es que en esta ultima, al desmembrarse el contenido
de los institutos en juego, el guardador no posee la representacin legal del nio y sus deberes se
restringen exclusivamente a su cuidado, proteccin y formacin.-
Un supuesto especfico de guarda a un tercero lo establece el ar 140 del cdigo en relacin con los
hijos de personas con discapacidad o capacidad restringida. En cualquier lugar, seala que el
curador del progenitor ser el tutor de sus hijos y seguidamente agrega: Sin embargo, el juez puede
otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designndolo tutor para que lo represente en
las cuestiones patrimoniales.-
Responsabilidad por los hechos de los hijos: El art 1754 establece la responsabilidad de los
progenitores por los daos que produzcan sus hijos: Los padres son solidariamente responsables
por los daos causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que
habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los
hijos
En consecuencia, respondern solidariamente cuando:
a) Se trate de un supuesto de responsabilidad parental compartida
b) Si los progenitores no conviven, se trate de un supuesto de cuidado personal compartido, de
modalidad alternada o indistinta.-
En el caso de que el cuidado personal sea unilateral, ser responsable el progenitor que conviva con
el hijo. La excepcin esta dada por el hecho de que en el momento del hecho daoso el nio
estuviera al cuidado del otro progenitor.-
Art. 1755. Cesacin de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva,
y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artculo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia
deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daos causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de
su profesin o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el
incumplimiento de obligaciones contractuales vlidamente contradas por sus hijos.
ALIMENTOS
La obligacin alimentaria es de la esencia misma de la responsabilidad parental y vincula a los hijos
con ambos progenitores, de manera igualitaria y en virtud del deber de mantenimiento y crianza
emanado de ella.
Art. 658. Regla general. Ambos progenitores tienen la obligacin y el derecho de criar a sus
hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, aunque el cuidado personal est
a cargo de uno de ellos.
La obligacin de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintin aos, excepto que el
obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proverselos por
s mismo.
Los progenitores, con fundamento en la responsabilidad parental, deben alimentos a sus hijos hasta
que cumplan 21 aos, con independencia de que a los 18 ya sean mayores de edad.-
La excepcin se encuentra consagrada en el mismo articulo que permite que el progenitor que
intente liberarse de su obligacin pruebe que el hijo que se encuentra en la franja entre los 18 y los
21 aos puede procurarse por si mismo los alimentos.-
Art. 659. Contenido. La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de
los hijos de manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia, gastos por
enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesin u oficio. Los alimentos estn
constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades
econmicas de los obligados y necesidades del alimentado.
Se reconoce en forma expresa la entidad que adquieren las tareas personales del progenitor que
tiene a su cargo el cuidado personal del hijo. Quien cuida al hijo esta haciendo un aporte:
Art. 660. Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha
asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor econmico y constituyen un aporte a su
manutencin.
La reclamacin de los alimentos derivados de la responsabilidad parental no esta sujeta a la
acreditacin del estado de necesidad como en el caso del reclamo a los parientes. No se exige, que
quien reclama pruebe la falta de medios econmicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos
con su trabajo. Basta el pedido para la procedencia del reclamo.-
La proporcin entre las entradas del alimentante y la cuota a fijarse es materia que queda reducida a
la negociacin de las partes o a la determinacin judicial.-
Tambin se regula expresamente la especial situacin de la obligacin alimentaria en los casos del
cuidado personal compartido, establecindose en el art 666 que si ambos progenitores cuentan con
recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutencin cuando el hijo permanece
bajo su cuidado Es decir que en este caso no habra posibilidad de reclamo alimentario.-
Ahora, si los recursos de los progenitores no son equivalentes, la misma norma prev que aquel
que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del
mismo nivel de vida en ambos hogares.-
Extensin de la obligacin alimentaria:
Art. 669. Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el da de la demanda o desde el da
de la interpelacin del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda
dentro de los seis meses de la interpelacin.
Por el perodo anterior, el progenitor que asumi el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de
lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.
Es as que se establece la retroactividad de la decisin que resuelve sobre los alimentos,
disponindose que son debidos desde el reclamo judicial o extrajudicial, siempre que ste se hubiera
realizado dentro de los 6 meses anteriores al inicio de la demanda, evitndose as pretensiones
abusivas.-
HIJO MAYOR QUE SE CAPACITA
Art. 663. Hijo mayor que se capacita. La obligacin de los progenitores de proveer recursos al
hijo subsiste hasta que ste alcance la edad de veinticinco aos, si la prosecucin de estudios o
preparacin profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para
sostenerse independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la
viabilidad del pedido.
El tope que la norma fija a los 25 aos, garantiza un equilibrio entre los derechos en pugna y el
posible abuso en el mantenimiento de los hijos mayores de edad.-
Los extremos de la norma deben ser acreditados por el alimentad para formular su reclamo y por el
alimentante para dar fin a su obligacin.-
Reclamo a ascendientes: El cdigo, con el fin de resguardar los derechos en juego, admite la
posibilidad de reclamar alimentos contra el obligado principal (los progenitores) y simultneamente
a los ascendientes, debindose acreditar la dificultad del primero para cumplir con la obligacin a su
cargo:
Art. 668. Reclamo a ascendientes. Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el
mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; adems de lo previsto
en el ttulo del parentesco, debe acreditarse verosmilmente las dificultades del actor para percibir
los alimentos del progenitor obligado.
Alimentos provisorios: Los alimentos provisorios se traducen en una cuota que se fija con
anterioridad a la sentencia de fondo para cubrir gastos imprescindibles mientras dure el proceso en
el que se determinara la pensin. No son una categora autnoma.-
Hijo no reconocido: El cdigo contempla la posibilidad de solicitar los alimentos provisorios aun
antes de promover el juicio de filiacin:
Art. 664. Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos
provisorios mediante la acreditacin sumaria del vnculo invocado. Si la demanda se promueve
antes que el juicio de filiacin, en la resolucin que determina alimentos provisorios el juez debe
establecer un plazo para promover dicha accin, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada
mientras esa carga est incumplida.
Mujer embarazada: El art 665 le reconoce a la mujer embarazada el derecho a reclamarle alimentos
al presunto progenitor de su hijo con la prueba sumaria de la filiacin alegada.-
Hijo fuera del pas:
Art. 667. Hijo fuera del pas o alejado de sus progenitores. El hijo que no convive con sus
progenitores, que se encuentra en un pas extranjero o en un lugar alejado dentro de la Repblica,
y tenga necesidad de recursos para su alimentacin u otros rubros urgentes, puede ser autorizado
por el juez del lugar o por la representacin diplomtica de la Repblica, segn el caso, para
contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorizacin alguna;
slo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislacin aplicable.
Subsistencia del deber alimentario: La obligacin alimentaria de los progenitores subsiste durante la
privacin y la suspensin del ejercicio de la responsabilidad parental.(Art 704).-
Frente al incumplimiento del deber alimentario, el cdigo otorga a determinadas personas
legitimacin procesal para iniciar el reclamo:
Art. 661. Legitimacin. El progenitor que falte a la prestacin de alimentos puede ser
demandado por:
a) el otro progenitor en representacin del hijo;
b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Pblico.
REPRESENTACION
La representacin de los hijos por sus progenitores tanto en el mbito judicial como en el
extrajudicial tiende a suplir su falta de capacidad para la realizacin de determinados actos.-
A partir de la reforma se ha flexibilizado la nocin de universalidad de la representacin para
limitarse al ejercicio de sus derechos que el hijo no puede ejercer por si mismo, en el marco de la
autonoma progresiva.-
En el plano patrimonial, la representacin de los progenitores se encuentra plasmada en el art 677
en los siguientes trminos Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o
demandados Son los progenitores quienes tienen la facultad de decidir cuando demandar, a quien y
con que objeto. Sin embargo, el principio descripto cuenta con varias excepciones:
Capacidad del hijo adolescente: La ltima parte del art 677 establece:
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autnoma con asistencia letrada.
De esta forma, la representacin de los progenitores en relacin con lo hijos adolescentes queda
supeditada a la autonoma de estos.-
El art 678 resuelve el conflicto que podra plantearse frente al supuesto de que los progenitores, en
el marco del ejercicio de su responsabilidad parental, no acordaran con el inicio de una accin por
parte de su hijo adolescente. Se prev la posibilidad de acudir a la va judicial en los siguientes
trminos:
Art. 678. Oposicin al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente
inicie una accin civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la
debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Pblico.
Sin embargo, el art 680 establece que:
Art. 680. Hijo adolescente en juicio. El hijo adolescente no precisa autorizacin de sus
progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.
En consecuencia, la defensa penal y el reconocimiento de hijos por parte de una persona mayor de
13 aos, no requiere autorizacin de sus progenitores.-
Para el resto de las acciones, el cdigo presume suficiente autonoma para su ejercicio, pero
requiere la autorizacin de sus progenitores, la cual ser brindada en el marco de las facultades de
orientacin y direccin con las que cuentan.-
Sin perjuicio de ello, el joven cuanta con la posibilidad de acudir a la va judicial si estima que la
oposicin o falta de autorizacin de sus progenitores es arbitraria.-
Juicio contra los progenitores: El cdigo regula expresamente la facultad del hijo de reclamar a sus
progenitores por cualquier medio. La responsabilidad parental se traduce en deberes y derechos que
debern ser cumplidos y frente a su incumplimiento se establece la posibilidad de reclamar su
exigibilidad. Con la nueva redaccin del Cdigo, el hijo tambin puede hacerlo, incluso a sus
propios progenitores:
Art. 679. Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente y asistencia letrada.
Representacin y acceso al trabajo: Cuando el hijo es menor de 16 aos la representacin de sus
progenitores es absoluta en este mbito y el acceso al trabajo requiere de su autorizacin. Sin
embargo, el articulo refiere que los progenitores deben ajustarse a las disposiciones del Cdigo y de
leyes vigentes. Se trata de la normativa nacional e internacional que protege a nios y adolescentes
de la explotacin laboral, tendiendo a la erradicacin del trabajo infantil.-
Art. 681. Contratos por servicios del hijo menor de diecisis aos. El hijo menor de diecisis
aos no puede ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin
autorizacin de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este
Cdigo y de leyes especiales.
La autorizacin de los progenitores requerida en el articulo, carece de mbito de aplicacin, en tanto
se encuentra prohibido que las personas menores de 16 aos trabajen. La nica excepcin regulada
es la ocupacin de los hijos que se encuentren entre los 14 y 16 aos en empresas familiares.-
En relaciona con los hijos mayores de 16 aos, el cdigo establece:
Art. 682. Contratos por servicios del hijo mayor de diecisis aos. Los progenitores no pueden
hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algn oficio sin
su consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales.
Debe entenderse que alude nicamente a aquellos mayores de 16 aos. La norma exige el
consentimiento del hijo, prohibiendo cualquier acto de los progenitores que prescinda de el.-
Cuando el hijo mayor de 16 aos, con la debida autorizacin de sus progenitores, accede a algn
empleo, profesin o industria, el cdigo en el art 683 presume que tambin esta autorizado:
Art. 683. Presuncin de autorizacin para hijo mayor de diecisis aos. Se presume que el hijo
mayor de diecisis aos que ejerce algn empleo, profesin o industria, est autorizado por sus
progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria. En
todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Cdigo y con la normativa especial referida
al trabajo infantil.
Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen nicamente sobre los bienes cuya
administracin est a cargo del propio hijo.
Por su parte, el art 684 establece que los contratos de escasa cuanta de la vida cotidiana celebrados
por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores.-
ADMINISTRACION DE LOS BIENES
La gestin de los bienes del hijo menor de edad forma parte de los deberes derechos que los
progenitores tienen a su cargo . Su administracin se extiende a la totalidad de los bienes del hijo,
con excepcin de aquellos sealados en el art 686:
Art. 686. Excepciones a la administracin. Se exceptan los siguientes bienes de la
administracin:
a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesin o industria, que son
administrados por ste, aunque conviva con sus progenitores;
b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;
c) los adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando el donante o testador haya excluido
expresamente la administracin de los progenitores.
Por su parte, el art 685 establece:
Art. 685. Administracin de los bienes. La administracin de los bienes del hijo es ejercida en
comn por los progenitores cuando ambos estn en ejercicio de la responsabilidad parental. Los
actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta disposicin se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido.
Ejercicio compartido de la responsabilidad parental
a) Los actos de conservacin, entendiendo por tales aquellos que vinculan con lo urgente e
ineludible para mantener en su integridad los bienes que componen un patrimonio determinado,
pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de sus progenitores.-
b) Los actos de administracin referidos a la obtencin de rentas, utilidades o productos que
corresponden al destino econmico del patrimonio del hijo, deben ser otorgados por ambos
progenitores de manera conjunta.-
c) Los actos de disposicin, es decir, aquellos que implican una alteracin, a travs de enajenacin o
gravamen en el patrimonio del hijo, tambin deben ser otorgados de manera conjunta, pero adems
el cdigo exige la autorizacin judicial:
Art. 692. Actos que necesitan autorizacin judicial. Se necesita autorizacin judicial para
disponer los bienes del hijo. Los actos realizados sin autorizacin pueden ser declarados nulos si
perjudican al hijo.
Ejercicio unilateral de la responsabilidad parental
En los supuestos en donde existe uno solo de los progenitores, sea por muerte, ausencia, privacin o
por cualquier otra causa, la administracin de los bienes corresponde nicamente al que esta
presente, sin que el supuesto genere mayores dificultades.-
Ahora, frente a la hiptesis donde los progenitores dejan de convivir y por voluntad de ambos, o por
decisin judicial, el ejercicio se atribuye a uno de ellos, debe entenderse el art 685 a la luz del
conjunto de normas que regulan la materia.-
Los actos conservatorios, llevados a cabo con fines puramente beneficiosos para el hijo, pueden ser
otorgados por cualquiera de los dos progenitores.-
Los actos de administracin necesitan del consentimiento expreso de ambos, a lo que se suma el
consentimiento expreso del hijo adolescente. Pero adems, los actos de disposicin requieren
tambin autorizacin judicial pudiendo el progenitor que no ejerce la responsabilidad parental,
manifestar en dicho proceso su disconformidad con el acto de que se trate.-
Designacin de administrador: El sistema de administracin de los bienes de os hijos, contempla su
delegacin en uno de los progenitores, ya sea de manera voluntaria o forzada:
Art. 687. Designacin voluntaria de administrador. Los progenitores pueden acordar que uno de
ellos administre los bienes del hijo; en ese caso, el progenitor administrador necesita el
consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran tambin autorizacin judicial.
El progenitor administrador llevara delante de manera unilateral todos los actos de administracin,
prescindiendo del consentimiento expreso del otro. Sin embargo, se requerir el consentimiento
expreso de ambos progenitores para el otorgamiento de cualquier acto de disposicin, ya que estos
necesitan autorizacin judicial.-
En ambos casos, se requerir el consentimiento expreso del hijo adolescente:
Art. 688. Desacuerdos. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administracin de
los bienes, cualquiera de los progenitores puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos o,
en su defecto, a un tercero idneo para ejercer la funcin.
Muerte de uno de los progenitores: El art 693 establece que, frente a la muerte de uno de los
progenitores, el otro tiene la obligacin de realizar un inventario de los bienes a los efectos de
determinar cuales se incorporan al patrimonio de los hijos:
Art. 693. Obligacin de realizar inventario. En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de
uno de los progenitores, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes de los
cnyuges o de los convivientes, y determinarse en l los bienes que correspondan al hijo, bajo pena
de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada.
Disposiciones especiales: El art 689 prohbe la celebracin de contratos con sus hijos en los
siguientes trminos:
Art. 689. Contratos prohibidos. Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo
que est bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en
el artculo 1549.
No pueden, ni aun con autorizacin judicial, comprar por s ni por persona interpuesta, bienes de su
hijo ni constituirse en cesionarios de crditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer particin
privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con l
coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros.
La actividad de administracin de los progenitores en relacin con terceros se encuentra regulada en
el art 690:
Art. 690. Contratos con terceros. Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en
nombre de su hijo en los lmites de su administracin. Deben informar al hijo que cuenta con la edad
y grado de madurez suficiente.
Respecto de la locacion de los bienes, el art 691 dispone que lleva implcita la condicin de
extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya.-
Fin de la administracin: La administracin de los bienes de los hijos concluye naturalmente cuando
estos adquieren la mayora de edad y culminan los deberes y derechos derivados de la
responsabilidad parental.-
El art 695 tambin seala que los progenitores pierden la administracin de los bienes del hijo
cuando son privados de la responsabilidad parental.-
La administracin ruinosa o la ineficiencia del progenitor en llevar adelante la gestiona de os bienes
de su hijo, tambin es motivo para la perdida de la administracin. Prescribe el art 694:
Art. 694. Prdida de la administracin. Los progenitores pierden la administracin de los bienes
del hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para administrarlos. El juez puede
declarar la prdida de la administracin en los casos de concurso o quiebra del progenitor que
administra los bienes del hijo.
Ser facultativo para el juez decretar la perdida de la administracin en los casos de concurso o
quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo.-
Se encuentran legitimados, el otro progenitor, si es que se trata de la remocin de uno solo de ellos,
y el propio hijo si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente.-
Art. 696. Remocin de la administracin. Removido uno de los progenitores de la administracin
de los bienes, sta corresponde al otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un tutor
especial.
USUFRUCTO
La administracin de los bienes de los hijos pueden producir frutos y su uso y goce corresponde a
estos y no a sus progenitores. Tal es el principio general dispuesto por el art 697:
Art. 697. Rentas. Las rentas de los bienes del hijo corresponden a ste. Los progenitores estn
obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Slo pueden
disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorizacin judicial y por razones fundadas, en
beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumindose su
madurez.
La nueva redaccin derogo el usufructo paterno, instituto mediante el cual los frutos de los bienes
de los hijos ingresaban al patrimonio de sus progenitores.-
Entre los deberes - derechos que derivan de la responsabilidad parental, uno de ellos consiste en la
permanente preservacin de las rentas de los bienes de los hijos.-
La rendicin de cuentas es el mecanismo diseado para la justificacin del uso de dichas rentas y
tan activa es la participacin de los hijos, que pueden solicitarla ellos mismos. Cabe destacar que en
este caso, el cdigo presume la madurez del nio, si reclama a sus progenitores la rendicin de
cuentas
Art. 698. Utilizacin de las rentas. Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del
hijo sin autorizacin judicial pero con la obligacin de rendir cuentas, cuando se trata de solventar
los siguientes gastos:
a) de subsistencia y educacin del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta
responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad econmica;
b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo;
c) de conservacin del capital, devengado durante la minoridad del hijo.
DEBERES DE LOS HIJOS
Los hijos menores de edad, en el marco de la relacin democrtica que los vincula con sus
progenitores, tienen una serie de deberes regulados en el bodigo que derivan de la responsabilidad
parental y se sustentan en la solidaridad familiar:
Art. 671. Enumeracin. Son deberes de los hijos:
a) respetar a sus progenitores;
b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su inters superior;
c) prestar a los progenitores colaboracin propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros
ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
CESACION DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. EXTINCION
El art 699 establece que la responsabilidad parental se extingue ipso iure por distintos motivos. Si
bien se hace referencia a la titularidad, la extincin de esta lleva aparejada la de su ejercicio
Art. 699. Extincin de la titularidad. La titularidad de la responsabilidad parental se extingue
por:
a) muerte del progenitor o del hijo;
b) profesin del progenitor en instituto monstico;
c) alcanzar el hijo la mayora de edad;
d) emancipacin, excepto lo dispuesto en el artculo 644;
e) adopcin del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de
revocacin y nulidad de la adopcin; la extincin no se produce cuando se adopta el hijo del
cnyuge o del conviviente.
PRIVACION DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
El art 700 regula los supuestos de hecho que habilitan se declare judicialmente que uno o ambos
progenitores han sido privados de la responsabilidad parental. Se trata de una sancin producto del
incumplimiento grave de los deberes derechos derivados del vnculo jurdico que los une con sus
hijos:
Art. 700. Privacin. Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad
parental por:
a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la persona
o los bienes del hijo de que se trata;
b) abandono del hijo, dejndolo en un total estado de desproteccin, aun cuando quede bajo el
cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero;
c) poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica del hijo;
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privacin tiene efectos a partir de la
sentencia que declare la privacin; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declar el
estado de adoptabilidad del hijo.
La privacin de la responsabilidad parental produce efectos para el futuro y se trata de una sancin
definitiva. De manera excepcional podra restituirse si se demostrara que dicha circunstancia
satisface de mejor manera el inters superior del nio. Tal lo establecido en el art 701:
Art. 701. Rehabilitacin. La privacin de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto
por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitucin se justifica en beneficio
e inters del hijo.
SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PRENTAL
El ejercicio de la responsabilidad parental puede suspenderse por circunstancias que hagan
imposible llevar adelante los deberes derechos que conlleva.-
Se trata de situaciones intermedias que no derivan de un incumplimiento deliberado de la funcin
sino que encuentran razones en otro tipo de causas.-
Se suspende el ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores mientras duran las
circunstancias que la habitan, las cuales se encuentran reguladas en el art 702:
Art. 702. Suspensin del ejercicio. El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido
mientras dure:
a) la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento;
b) el plazo de la condena a reclusin y la prisin por ms de tres aos;
c) la declaracin por sentencia firme de la limitacin de la capacidad por razones graves de salud
mental que impiden al progenitor dicho ejercicio;
d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de
conformidad con lo establecido en leyes especiales.
EFECTOS DE LA PRIVACION Y SUSPENSION DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Art. 703. Casos de privacin o suspensin de ejercicio. Si uno de los progenitores es privado de
la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro contina ejercindola. En su
defecto, se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o adopcin, segn la
situacin planteada, y siempre en beneficio e inters del nio o adolescente.
Art. 610. Equivalencia. La sentencia de privacin de la responsabilidad parental equivale a la
declaracin judicial en situacin de adoptabilidad.
A travs de la adopcin, se le garantiza al nio su derecho de vivir en familia.-
FAMILIAS ENSAMBLADAS. CONCEPTO. CARARCTERISTICAS
Se entiende por familias ensambladas a aquellas que se forman en las nuevas uniones, es decir,
nuevas estructuras familiares originadas en los matrimonios o en las convivencias de pareja, en las
cuales uno o ambos sujetos de la relacin tienen hijos nacidos con anterioridad a esa unin.-
En dicha organizacin familiar, no se pretende sustituir o reemplazar a unos de sus miembros sino
que se procura incorporar a la familia ya existente, nuevos integrantes.-
La familia ensamblada posee ciertas caractersticas especiales que de alguna manera la distinguen:
a) Es de una estructura compleja formada por una multiplicidad de vnculo. Las familias que se
constituyen se amplan por la confluencia de nuevos vnculos.-
b) En ella existe una ambigedad en los roles de sus integrantes. Las interacciones en la familia
ensambladas se dinamizan en un campo de imprecisiones pues no se tiene en claro cuales son las
pertenencias, los lazos o la autoridad. Ej: el nuevo marido de la madre que no sabe terminar de
definir su funcin de cuidado con relacin a los nios de su mujer, duda si debe comportarse como
un padre o un amigo o un adulto de sostn.-
c) La interdependencia de sus miembros, por la que se requiere articular los roles, los derechos y
deberes de las madres y padres afines con los deberes y derechos de los progenitores.-
El rol del progenitor afn, dentro de esta familia ensamblada debe ser construido por el mismo
grupo familiar, bajo un principio de responsabilidad compartida, teniendo como prioridad la
cooperacin como base de la interaccin familiar, dado que el progenitor afn no ocupa el lugar del
padre o la madre.-
DEBERES Y DERECHOS DE LOS PROGENITORES E HIJOS AFINES
Art. 673. Deberes del progenitor afn. El cnyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar
en la crianza y educacin de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su
formacin en el mbito domstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de
desacuerdo entre el progenitor y su cnyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor.
Esta colaboracin no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.
Se reconoce la afectividad que se genera entre el progenitor y los hijos de su pareja cuando
conviven, bajo vnculos de familiaridad, otorgando ciertos derechos y deberes a los primeros sin
excluir los derechos y deberes de los progenitores como principales responsables de los hijos, ya
que ante cualquier divergencia prevalece su decisin.-
ALIMENTOS
Art. 659. Contenido. La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de
los hijos de manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia, gastos por
enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesin u oficio. Los alimentos estn
constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades
econmicas de los obligados y necesidades del alimentado.
El progenitor no conviviente mantiene su obligacin correspondiente en el marco de la
responsabilidad parental. Adems, se encuentran obligados tambin los parientes del nio, en el
marco de lo dispuesto en el art 537.-
En la generalidad de los casos, cuando los progenitores afines trabajan fuera del hogar y conviven
con los nios o adolescentes (hijos afines) contribuyen al mantenimiento de los gastos comunes de
la familia de acuerdo con sus posibilidades, entre los cuales se encuentran los que corresponden a
sus hijos afines.-
El cdigo establece la subsidiariedad de esta obligacin en tanto el art 676 dispone:
Art. 676. Alimentos. La obligacin alimentaria del cnyuge o conviviente respecto de los hijos
del otro, tiene carcter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolucin del vnculo conyugal
o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situacin puede ocasionar un grave dao
al nio o adolescente y el cnyuge o conviviente asumi durante la vida en comn el sustento del hijo
del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carcter transitorio, cuya duracin debe
definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y
el tiempo de la convivencia.
Los obligados principales continan siendo los progenitores y, eventualmente, el deber alimentario
tiene que ser satisfecho por los parientes consanguneos, solo cuando estos no tuvieren recursos o
fueren insuficientes, opera la obligacin del progenitor afn. Si este hubiera contrado matrimonio
con el progenitor, entra en el juego tambin su obligacin como pariente afn establecida en el 538
EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. POSIBILIDAD DE DELEGACION
Art. 674. Delegacin en el progenitor afn. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su
cnyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en
condiciones de cumplir la funcin en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad
transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeo por parte del otro progenitor, o
no fuera conveniente que este ltimo asuma su ejercicio.
Esta delegacin requiere la homologacin judicial, excepto que el otro progenitor exprese su
acuerdo de modo fehaciente.
Los requisitos para esta delegacin son:
a) Que el progenitor delegante se encuentre a cargo del ejercicio de la responsabilidad parental
sobre el hijo
b) Que se trate de una situacin transitoria. El cdigo brinda como ejemplo razones de viaje,
enfermedad o incapacidad transitoria
c) Que exista imposibilidad para su desempeo por parte del otro progenitor o no fuera conveniente
que este ultimo asuma su ejercicio.-
Cuando se recurra a la homologacin judicial, ser la decisin del magistrado la que tome en cuenta
las caractersticas del caso y el mejor inters del nio o adolescente para concordar con la
delegacin temporaria de la responsabilidad parental en el progenitor afn.-
En cambio, cuando el otro progenitor, es decir el no conviviente, exprese su acuerdo de manera
inequvoca, evidente, irrefutable e indubitable, con ese traspaso temporario de responsabilidades,
ser la propia familia la que encuentre la mejor manera de organizarse.-
Ejercicio conjunto con el progenitor afin
Art. 675. Ejercicio conjunto con el progenitor afn. En caso de muerte, ausencia o incapacidad
del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cnyuge o
conviviente.
Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cnyuge o
conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la opinin del
progenitor.
Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unin convivencial. Tambin se
extingue con la recuperacin de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la
responsabilidad parental.
El texto otorga a los interesados la posibilidad de establecer acuerdos explcitos destinados a
compartir o cooperar en el cuidado de los hijos propios de uno de ellos en los casos que el padre
biolgico haya fallecido, este ausente o no este en condiciones de ejercer la funcin.-
La instrumentacin parte del acuerdo de la pareja y requiere ser homologado.-
La ley es tajante al establecer que ante discrepancias o disidencias entre el progenitor y su cnyuge
o conviviente, prevalece la decisin de aquel; lo cual indica nuevamente la importancia de los
progenitores como principales responsables de sus hijos.-
Por ultimo, el legislador ha dispuesto que este ejercicio queda absolutamente extinguido ante la
ruptura del vinculo matrimonial, de la unin convivencial por cualquier causa que sea, ya que all se
elimina el elemento determinante de la familia ensamblada: la convivencia.-
UNIDAD TEMATICA 15 REPRESENTACION Y ASISTENCIA

CAPACIDAD JURIDICA
El cdigo en sus art 22 y 23 refiere a la capacidad de derecho y a la capacidad de ejercicio.-
La capacidad jurdica se estableci en el cdigo derogado como la capacidad para ser titular de un
derecho y la aptitud para el ejercicio de ese derecho
El concepto refera a aquellas personas que por su edad, por encontrarse declarados dementes en
sentido jurdico o por ser sordomudos que no podan darse a entender por escrito, deban tener un
rgimen de incapacidad absoluta.-
Nuestro pas ratifico la Convencin Internacional de los Derechos con Discapacidad (ahora CDPD)
que en su art 12 reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en iguales
condiciones que las dems. Esta convencin impacto respecto de la modificacin actual al concepto
de capacidad jurdica, abandonando el criterio medico-jurdico para determinar la capacidad jurdica
de las personas e introduciendo el concepto desde el modelo social, que se caracteriza por la
posibilidad jurdica de contar con apoyos para la toma de decisiones.-
La diferencia radica en que en el cdigo anterior la capacidad jurdica se determinaba por un criterio
medico jurdico donde la persona era asociada al concepto de enfermedad (dementes en sentido
jurdico)
El concepto de capacidad jurdica que adopta el nuevo cdigo a partir de su reforma, refiere a un
sistema mixto dejando claramente establecido que toda persona humana goza de la aptitud para ser
titular de derechos y deberes jurdicos y que toda persona humana puede ejercer por si misma sus
derechos excepto las limitaciones expresamente previstas en este cdigo y en una sentencia
judicial. Lo expuesto significa que no existe en el Cdigo una divisin tajante entre personas
capaces e incapaces. Establece una presuncin de capacidad jurdica plena, con excepcin de las
limitaciones expresamente previstas.
Art. 22. Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurdicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurdicos determinados.
Art. 23. Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por s misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en una sentencia judicial.
REPRESENTACION Y ASISTENCIA
En la representacin, el representante (padre y madre que ejercen la responsabilidad parental,
tutores, curadores) acta en principio en nombre de la persona declarada incapaz. La representacin
viene a suplir la falta de actuacin del titular del derecho.-
En el rgimen anterior, el representante tomaba as decisiones en nombre del incapaz.-
Mientras que la representacin implica el desplazamiento de la voluntad total o parcial de la
persona que se representa, la asistencia supone que la persona mantiene el ejercicio de su voluntad
como titular de los derechos que pretende ejercer, pero que esta es integrada con otra voluntad, que
es la de la persona que desempea la funcin de asistente.-
Art. 102. Asistencia. Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas por
los apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales.
Significa que el articulo mantiene el nombramiento de un curador designado por el juez pudiendo
tambin en el mismo cuerpo de la sentencia designar los apoyos necesarios.-
CARACTERES DE LA REPRESENTACION
Legal: Es legal porque encuentra su origen en la ley. Se basa en la modalidad de intervencin de
una persona por otra (el representado) que no ha manifestado su voluntad y que sin embargo recibe
de manera inmediata y directa los efectos del acto.-
Necesaria: En el supuesto de capacidad absoluta no puede prescindirse de ella, ya que es una
imposicin que establece la ley. El nuevo cdigo ha mantenido la figura de la representacin para el
supuesto de la declaracin de incapacidad, pudiendo el juez nombrar curador para actos
determinados y coexistiendo el curador con los apoyos que, a la persona con restriccin a la
capacidad jurdica, se la haya designado judicialmente a los fines de promover en la mayor
extensin posible su autonoma.-
Dual y conjunta: Se ejerce con la intervencin del Ministerio Publico de Menores e Incapaces,
quien ejerce una representacin complementaria y en algunos casos principal.-
APOYOS
Art. 43. Concepto. Funcin. Designacin. Se entiende por apoyo cualquier medida de carcter
judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir
su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurdicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como funcin la de promover la autonoma y facilitar la
comunicacin, la comprensin y la manifestacin de voluntad de la persona para el ejercicio de sus
derechos.
El interesado puede proponer al juez la designacin de una o ms personas de su confianza para
que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designacin y procurar la proteccin
de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolucin
debe establecer la condicin y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Estos apoyos sern designados por el juez que intervenga debiendo tener en mira la funcin
especifica que debe cumplir el apoyo.
Medidas de apoyo: Se parte del presupuesto como regla general que las personas tienen plena
capacidad jurdica, que incluye la capacidad de obrar con los apoyos necesarios.-
El segundo prrafo del art 43 establece que las medidas tienen como funcin la de promover la
autonoma y facilitar la comunicacin, la comprensin y la manifestacin de voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos.-
El tercer prrafo del art 43 establece que el interesado puede proponer al juez la designacin de una
o as personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la
designacin y procurar la proteccin de la persona respecto de eventuales conflictos de inters o
influencia indebida. La resolucin debe establecer la condicin y la calidad de las medidas de
apoyo, y de ser necesario, ser inscripta en el registro de estado civil y capacidad de las personas. El
artculo seala que el apoyo puede ser unilateral o plural.-
Salvaguardas: Las salvaguardas estn previstas en la CDPD con el fin de evitar el abuso de hecho y
de derecho en contra de la persona que requiera apoyos para el ejercicio de su capacidad.-
El legislador ha procurado el reconocimiento del principio de autonoma de la persona,
resguardando la eventual posibilidad de conflicto de intereses o abuso por parte de terceros
designados como apoyos. En ese sentido, la designacin realizada por la persona encuentra el lmite
del control judicial, a quien le cabe la funcin de garanta en el ejercicio de los derechos.-
Inscripcin de la sentencia: La inscripcin resulta necesaria a los efectos de la publicidad de los
actos frente a terceros, as como la seguridad jurdica de ellos, pues el tercero contratante deber
conocer que la persona acta con los apoyos necesarios para la toma de decisiones y los efectos que
genere el acto jurdico a celebrarse.-
PERSONAS QUE REQUIEREN REPRESENTACION Y ASISTENCIA
El cdigo establece que son incapaces de ejercicio: las personas por nacer, las personas que no
cuentan con la edad y el grado de madurez suficiente y las personas declaradas incapaces por
sentencia judicial en la extensin dispuesta en esa decisin. Esta calificacin es la que habilita la
introduccin de la representacin, la asistencia y los apoyos para el ejercicio de la capacidad
jurdica
Personas por nacer: La representacin de ellos, la tienen sus padres con las consideraciones
establecidas en el cdigo, respecto del redimen de responsabilidad parental, pudiendo ser
representantes ambos padres en forma conjunta o solo uno de ellos en caso de ser una familia
monoparental.
Para el supuesto de restricciones a la capacidad jurdica de los padres, sern representantes el
curador, si hubiera sido designado o el padre que cuente con apoyos para representar al hijo.-
Tambin en el caso de que los padres estuvieran privados o suspendidos del ejerci de la
responsabilidad parental, los hijos pueden eventualmente quedar sujetos a tutela con el alcance
previsto en el art 104.-
Personas menores de edad. Nios, nias y adolescentes: En relacin con las personas que no
cuentan con la edad y grado de madurez suficiente, la normativa vigente en materia de niez ha
provocado una evolucin que modifico sustancialmente la incapacidad absoluta de nios, nias y
adolescentes.
El nio era para el sistema tutelar una persona incapaz absoluta, con representacin absoluta de sus
padres, tutores y bajo la tutela del Estado. Con la introduccin de la teora de la proteccin integral
y la realizacin y movilizacin de los derechos humanos en relacin con la infancia, el nio es
considerado sujeto de derecho, y en esa calidad, con participacin en cualquier situacin donde se
comprometa sus derechos.-
Esta ubicacin en el derecho actual incidi directamente en la intervencin por si de los actos
jurdicos en la que tuvieran participacin, y con ello en la modalidad de la representacin y de la
asistencia de sus representantes legales.-
La persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales, quienes en
primer lugar son los padres y en caso de suspensin o privacin del ejercicio de la responsabilidad
parental, un tutor o un tercero.
La representacin en este caso se ejerce teniendo en cuenta la edad y grado de madurez suficiente
de la persona menor de edad para el ejercicio de aquellos actos que son permitidos por el
ordenamiento jurdico, es decir, que prevalece el principio de autonoma progresiva que introdujo la
doctrina de la proteccin integral que fuera plasmada por la ley 26.061.-
Personas con capacidad restringida: En el nuevo cdigo se ha adoptado un rgimen en donde la
incapacidad queda restringida a un sistema excepcional con amplitud en la posibilidad de graduar
la capacidad jurdica y establecer un sistema de apoyo que facilite el ejercicio de esa capacidad. Las
limitaciones al ejercicio de la capacidad jurdica se traducen en un sistema de proteccin a travs de
la representacin, la asistencia y los apoyos.-
El nuevo cdigo establece un rgimen diferente respecto de la capacidad jurdica de las personas
con padecimiento psquico, estableciendo que el juez puede restringir la capacidad de una persona
mayor de 13 aos que padece una adiccin o alteracin permanente o prolongada, de suficiente
gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su propia capacidad puede resultar un dao a su
persona o a sus bienes. Este articulo faculta a los jueces a declarar la incapacidad de una persona
designando a un curador o establecer los apoyos que resultaren necesarios, todo ello tendiente a
favorecer la autonoma y las decisiones que pueda adoptar, segn sus preferencias, la persona.-
INTERVENCION DEL MINISTERIO PBLICO
Art. 103. Actuacin del Ministerio Pblico. La actuacin del Ministerio Pblico respecto de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de
capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el mbito judicial, complementaria o
principal.
a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervencin causa la
nulidad relativa del acto.
Es complementaria porque interviene en todos los procesos en los que se encuentran involucrados
intereses de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida. La falta de
intervencin causa la nulidad relativa del acto. Esta intervencin complementaria, lo es sin perjuicio
de los representantes de la persona menor de edad y aun, del ejercicio propio de la capacidad a
travs del principio de la autonoma progresiva.-
b) Es principal:
i) cuando los derechos de los representados estn comprometidos, y existe inaccin de los
representantes;
ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los
representantes;
iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representacin.
En el mbito extrajudicial, el Ministerio Pblico acta ante la ausencia, carencia o inaccin de los
representantes legales, cuando estn comprometidos los derechos sociales, econmicos y
culturales.
El Ministerio de Incapaces representa plenamente una garanta para el debido proceso, funciona
como una condicin necesaria para reforzar la garanta constitucional del debido proceso de nios,
nias y adolescentes en cada cuestin en que se vea comprometido. La funcin del Ministerio
Publico en el carcter que asuma (principal o complementaria) ser siempre para impedir que se
frustren los derechos de sus asistidos y como condicin de garanta.-
TUTELA
Art. 104. Concepto y principios generales. La tutela est destinada a brindar proteccin a la
persona y bienes de un nio, nia o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad
civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.
Se aplican los principios generales enumerados en el Ttulo VII del Libro Segundo.
Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Ttulo de la
responsabilidad parental, la proteccin de la persona y bienes del nio, nia y adolescente puede
quedar a cargo del guardador por decisin del juez que otorg la guarda, si ello es ms beneficioso
para su inters superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su
ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homolog la delegacin puede otorgar las funciones
de proteccin de la persona y bienes de los nios, nias y adolescentes a quienes los titulares
delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del nio, nia o
adolescente en todas aquellas cuestiones de carcter patrimonial.
La tutela es el derecho o responsabilidad que una autoridad recibe para velar por una persona que
no ha llegado a la mayora de edad o que no puede cuidarse a si mismo. La tutela es dar amparo,
proteccin y asistencia. Es la institucin jurdica y social por la que una o mas personas capaces y
aprobadas judicialmente como idneas, mediante deberes, cumplen una funcin de cuidado que
incluye la alimentacin y educacin de un nio que no se encuentre bajo responsabilidad parental.
Con esa expresa finalidad lo representa jurdicamente en aquellos actos para los que carece de
capacidad y administra sus bienes, todo en un conjunto de deberes y derechos de acuerdo con la
legislacin para su pleno desarrollo hasta su mayora de edad o emancipacin.-
Guarda. Opcin: El nuevo cdigo otorga representacin legal al guardador en todas aquellas
cuestiones de carcter patrimonial, otorgando la opcin al juez de la guarda para brindar funciones
de representacin para la persona y bienes a quien ejerce la guarda del nio o adolescente.-
Principios Generales: La tutela se ejerce teniendo presentes los siguientes principios:
a) Inters superior del nio.-
b) La autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonoma, disminuye la representacin de los progenitores en el ejercicio de
los derechos de los hijos.-
c) El derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de
madurez. Rige el superior inters del nio o adolescente, la autonoma progresiva.-
Funciones de la tutela:
1) El cuidado de un nio o adolescente teniendo en mira para su logro la realizacin plena de los
derechos de estos.-
2) Administracin de los bienes teniendo en cuenta las disposiciones de este Cdigo respecto de la
actuacin personal de nio o adolescente en ejercicio de sus derechos a ser odo y el progresivo
reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez.-
3) Representacin. El tutor o tutores ejercen la representacin jurdica en funcin de la menor edad,
teniendo en cuenta la autonoma progresiva de los nios y lo dispuesto en relacin con la guarda
delegada a un tercero o a la delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental efectuada por los
progenitores.-
CARACTERES DE LA TUTELA
Es una funcin personalsima, y este carcter la hace intransmisible, indelegable. Deben
personalmente ejercer la funcin, lo que no significa que frente a un acto determinado, el tutor o
tutores pueden otorgar un mandato, pero esta circunstancia es en relacin a la ejecucin de un acto
especfico y no excluye a la responsabilidad del tutor en su funcin.-
Otro carcter es que la tutela es supletoria de la responsabilidad parental, dejando a salvo el caso de
la tutela especial establecida en el art 109, solo por muerte, privacin de la responsabilidad parental
o ausencia con presuncin de fallecimiento.-
CLASES DE TUTELA
La tutela se otorga por designacin de los padres o por el juez:
Art. 106. Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado
o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos
menores de edad, sea por testamento o por escritura pblica. Esta designacin debe ser aprobada
judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario,
lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.
Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se
presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designacin que debe
ser discernida por el juez que homolog la delegacin o el del centro de vida del nio, nia o
adolescente, a eleccin del pariente.
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto
sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente ms
convenientes para el tutelado.
Designacin de los padres: Los padres que no han sido privados o suspendidos del ejercicio de la
responsabilidad parental pueden nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por
testamento o por escritura publica.-
En los supuestos de tutela testamentaria se tendrn en cuenta los efectos de la revocacin y
caducidad del testamento, teniendo presente que es irrenunciable la facultad de modificar o revocar
las clusulas testamentarias.-
Art. 107. Tutela dativa. Ante la ausencia de designacin paterna de tutor o tutores o ante la
excusacin, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la
tutela a la persona que sea ms idnea para brindar proteccin al nio, nia o adolescente,
debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
Designacin a guardadores: El cdigo establece que cuando los padres hubiesen delegado el
ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero, se presume la voluntad de que estos sean los
guardadores, esa prensuncion tendra que ratificarse con la aprobacin judicial y haber acreditado la
idoneidad para el ejercicio de la guarda, la que puede posteriormente convertirse en tutela, de
acuerdo con los requisitos establecidos en el art 104 del cdigo.-
Cuando los padres, por razones fundadas, delegan la guarda, debe prima facie reconocerse la
voluntad presunta de que estos sean los tutores de sus hijos, todo bajo la debida aprobacin
judicial.-
El juez de la guarda o el del centro de la vida del nio deber aprobar la designacin efectuada por
los padres. La aprobacin judicial y la valoracin de la idoneidad giraran siempre sobre el inters
superior del nio, la opinin dada por ellos, dentro del principio de inmediatez con el juez
interviniente. La decisin debe ajustarse a los principios generales establecidos en el art 104.-
Todo el proceso de tutela tendr la debida intervencin del Ministerio Pblico.-
Tutela dativa: El art 107 establece que ante la ausencia de designacin paterna de tutor o tutores o
ante la excusacin, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe
otorgar la tutela a la persona que sea mas idnea para brindar proteccin al nio, debiendo fundar
razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.-
Prohibiciones para ser tutor dativo: La prohibicin es para el juez quien no podr designar a
ninguna persona vinculada a su persona fuera de la funcin jurisdiccional.-
Art. 108. Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede conferir la tutela dativa:
a) a su cnyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad ntima ni a los parientes dentro del cuarto grado,
o segundo por afinidad;
c) a las personas con quienes tiene intereses comunes;
d) a sus deudores o acreedores;
e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el
lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos ntimos o
los parientes de stos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o
existan causas que lo justifiquen.
Tutela especial: Los supuestos de la tutela especial tienden a representar al menor en algn negocio
o acto jurdico puntual, sin que dichas cuestiones tengan incidencia para modificar el resto de las
relaciones inherentes a la responsabilidad parental o de la tutela general, que continan
normalmente.-
Se deber designar un tutor especial cuando un hijo bajo el rgimen de responsabilidad parental
encuentra su derecho en oposicin directa con la representacin que ejercen los padres. No se debe
constreir exclusivamente la representacin a una situacin patrimonial como la venta de un bien o
un acto de liberalidad como la donacin, sino que se debe designar un tutor especial, en casos de
ejercicio de derechos personales, como puede ser un proceso de violencia familiar, rgimen de
comunicacin o custodia. La figura del defensor del nio puede armonizarse con la designacin de
un tutor especial. Se agrega como supuesto particular la designacin de un tutor especial cuando
existan razones de urgencia y hasta tanto se tramite la designacin del tutor definitivo.-
PERSONAS EXCLUIDAS
De acuerdo con el art 110 se encuentran excluidos para ser tutores, aquellos que no tengan
domicilio en la Republica, las personas quebradas no rehabilitadas, los que hayan sido suspendidos
o privados del ejercicio de la responsabilidad parental o hayan sido removidos de la tutela, curatela
o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida por causa que les fuera atribuible.-
Art. 110. Personas excluidas. No pueden ser tutores las personas:
a) que no tienen domicilio en la Repblica;
b) quebradas no rehabilitadas;
c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido
removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por
causa que les era atribuible;
d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisin fuera del pas;
e) que no tienen oficio, profesin o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria;
f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad;
g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela;
h) que tienen pleitos con quien requiere la designacin de un tutor. La prohibicin se extiende a su
cnyuge, conviviente, padres o hijos;
i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la
tutela;
j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;
k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela,
excepto que segn el criterio del juez resulte beneficioso para el nio, nia o adolescente.
DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA
El discernimiento de la tutela es el acto jurisdiccional por el cual queda investido jurdicamente en
su funcin de tutor la persona designada de acuerdo a las modalidades que el Cdigo establece.
Ellas son la tutela designada por los padres (art 106), la tutela dativa (art 107) y los casos de tutela
especial (art 109). El discernimiento califica jurisdiccionalmente la evaluacin realizada de la
conveniencia o el provecho del nombramiento del tutor basada en su idoneidad. Es un acto de neto
carcter judicial por medio del cual el tutor designado es puesto en posesin del cargo por el juez.-
El juez del discernimiento es el juez donde el nio tiene su centro de vida, entendindose por este,
el lugar donde los nios hubiesen transcurrido en condiciones legitimas la mayor parte de su
existencia. Es la residencia del nio el eje a tener en cuenta para determinar al juez competente.-
Art. 112. Discernimiento judicial. Competencia. La tutela es siempre discernida judicialmente.
Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el nio, nia o
adolescente tiene su centro de vida.
Art. 113. Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para
cualquier otra decisin relativa a la persona menor de edad, el juez debe:
a) or previamente al nio, nia o adolescente;
b) tener en cuenta sus manifestaciones en funcin de su edad y madurez;
c) decidir atendiendo primordialmente a su inters superior.
Esta obligacin legal es impostergable e irrenunciable para el juez, pudiendo el nio y el Ministerio
Publico declarar la nulidad de esa omisin.-
ACTOS ANTERIORES AL DISCERNIMIENTO. INVENTARIO Y AVALUO
Art. 114. Actos anteriores al discernimiento de la tutela. Los actos del tutor anteriores al
discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio
para el nio, nia o adolescente.
Es decir que los actos celebrados quedan convalidados con el discernimiento.-
Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y avaluo
que realice quien el juez designe. Si el tutor tiene un credito contra la persona sujeta a tutela, debe
hacerlo constar en el inventario; sino lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo
haya ignorado su existencia.-
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor solo puede tomar las medidas que sean urgentes y
necesarias. La confeccin del inventario y avalo e los bienes del nio son un deber esencial del
tutor. El juez debe sealar el plazo para hacer el inventario segn la naturaleza y situacin de los
bienes del nio y establecer el tiempo en el que el tutor debe hacer el inventario judicial de ellos.
Mientras el inventario no esta hecho, el tutor no podr tomar medidas sobre los bienes, salvo
aquellas urgentes y necesarias. Debido a los caracteres de su funcin de cuidado, resguardo,
representacin y administracin el tutor responder por su omisin, con daos y perjuicios y podr
ser removido del cargo. El inventario es siempre de carcter judicial y debe intervenir en la
diligencia el defensor del nio, bajo pena de nulidad. (art 103)
El nio puedo, de acuerdo con su madurez y en ejercicio de su autonoma progresiva, participar de
la diligencia de inventario, pudiendo formarse un juicio propio sobre el acto del inventario y sus
consecuencias.-
El tutor debe contabilizar en el inventario en el caso de tener algn crdito contra el nio y si no lo
hiciese, no podr reclamarlo en adelante, a menos que el tiempo del inventario hubiese ignorado la
deuda a su favor, los bienes que en adelante adquiriese, que el nio recibiera por herencia, legado o
donacin, deben ser inventariados.-
Art. 115. Inventario y avalo. Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados
al tutor, previo inventario y avalo que realiza quien el juez designa.
Si el tutor tiene un crdito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario;
si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia.
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor slo puede tomar las medidas que sean urgentes y
necesarias.
Los bienes que el nio, nia o adolescente adquiera por sucesin u otro ttulo deben inventariarse y
tasarse de la misma forma.
RENDICION DE CUENTAS
Art. 130. Deber de rendir cuentas. Periodicidad. Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y
documentada de las entradas y gastos de su gestin. Debe rendir cuentas: al trmino de cada ao,
al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de oficio, o a peticin del Ministerio Pblico. La
obligacin de rendicin de cuentas es individual y su aprobacin slo libera a quien da
cumplimiento a la misma.
Aprobada la cuenta del primer ao, puede disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos,
cuando la naturaleza de la administracin as lo justifique.
La rendicin de cuentas judicial constituye la descripcin escrita, con respaldo documental y
demostracin del equilibrio permanente entre el debe y el haber.-
Tiene carcter individual e indivisible, aunque se trate de tutela plural. Esto esta ntimamente
relacionado con los caracteres de la tutela, siendo intransmisible e indelegable.-
Las debe rendir el tutor al juez de la tutela. La obligacin de rendir cuentas es inexcusable para el
tutor. El tutor debe rendir cuentas ante la persona tutelada, ante el Ministerio Publico, los parientes
y los acreedores, pues estos ltimos pueden tener un inters legtimo en las cuentas de la tutela,
pudiendo ejercer accin subrogatoria.-
La obligacin de rendir cuentas es individual, esto quiere decir que solo queda liberado quien
cumple.-
El requisito para pedir la rendicin de cuentas es que existan dudas sobre la administracin, que la
persona tutelada no consienta o no tenga conocimiento de como se llevan las cuentas.-
Rendicin final:
Art. 131. Rendicin final. Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los
bienes de inmediato, e informar de la gestin dentro del plazo que el juez seale, aunque el tutelado
en su testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente con intervencin
del Ministerio Pblico.
Los gastos del tutor sern abonados por el nio o adolescente si las cuentas estuvieren dadas en
debida forma. El art 133 establece que el tutor tiene derecho a la restitucin de todos los gastos
razonablemente hechos. Estos actos tienen siempre el debido control del Ministerio Pblico.-
Art. 132.Gastos de la rendicin. Los gastos de la rendicin de cuentas deben ser adelantados por
quien ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en debida forma.
Art. 133. Gastos de la gestin. Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitucin de los gastos
razonables hechos en la gestin, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la
cuenta devengan intereses.
EJERCICIO DE LA TUTELA
Art. 117. Ejercicio. Quien ejerce la tutela es representante legal del nio, nia o adolescente en
todas aquellas cuestiones de carcter patrimonial, sin perjuicio de su actuacin personal en
ejercicio de su derecho a ser odo y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la
ley o autorizado por el juez.
Art. 118. Responsabilidad. El tutor es responsable del dao causado al tutelado por su culpa, por
accin u omisin, en el ejercicio o en ocasin de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus
parientes, o el Ministerio Pblico pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para
remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio.
El tutor representa al nio por el que ejerce su funcin, pero esta representacin se debe realizar con
la opinin del nio tal como resulta del art 12 de la Convencin sobre los derechos del Nio.
Actuara reconociendo la capacidad progresiva del nio en la toma de decisiones que involucren sus
derechos personales y/o patrimoniales.-
El tutor responde por culpa, accin u omisin. El cdigo faculta al propio tutelado a reclamar los
daos y obtener la reparacin debida, sin perjuicio de las medidas que el juez puede tomar de oficio.
Educacin y alimentos: El art 119 establece que el juez debe fijar las sumas requeridas para la
educacin y alimentos del nio, ponderando la cuanta de sus bienes y la renta que producen, sin
perjuicio de su adecuacin conforme a las circunstancias.-
Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y
educacin, el tutor puede, con autorizacin judicial, demandar alimentos a los obligados a prestarlos
La administracin de los bienes del tutelado:
El tutor tiene la responsabilidad de gestionar y administrar el patrimonio de la persona tutelada. Los
tutores pueden autorizar al tutelado en la ejecucin de actos judiciales y extrajudiciales,
representarlo en estos actos y administrar sus bienes.-
La administracin extraordinaria es la que excede la mera administracin con autorizacin judicial
y debida intervencin del Ministerio Pblico.-
La finalidad de la administracin es ordenar las cuentas debiendo enfocar los recursos econmicos
administrados en financiar el patrimonio que requiere la educacin y alimentacin de la persona
tutelada. En el caso de ser titular un patrimonio, el deber que conlleva la funcin debe realizar todas
las gestiones tiles para su conservacin e incremento.-
Para asegurar la transparencia de esta funcin, el cdigo estructura en los art 120 y 121 los actos
prohibidos y aquellos que requieren autorizacin judicial.-
Los nicos actos discrecionales son los de administracin propiamente dicha, actos que puede
ejecutar libremente, el tutor administra los bienes, los conserva, los repara, los aumenta.-
Actos prohibidos: En la tutela son idnticos que para los padres. No pueden, ni siquiera con
autorizacin judicial, comprar por si o por persona interpuesta bienes de su hijo, ni constituirse en
cesionarios de crditos, derechos o acciones contra su hijo, ni hacer particin privada con su hijo de
la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con l coherederos o
colegatarios, ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros.-
Art. 120. Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorizacin judicial, celebrar
con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad.
Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el
pupilo, aunque haya cesado la incapacidad.
Actos que requieren autorizacin judicial: Adems de los actos para los cuales los padres necesitan
autorizacin judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes:
Art. 121. Actos que requieren autorizacin judicial. Adems de los actos para los cuales los
padres necesitan autorizacin judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes:
a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea til para satisfacer los requerimientos
alimentarios del tutelado;
b) prestar dinero de su tutelado. La autorizacin slo debe ser concedida si existen garantas
reales suficientes;
c) dar en locacin los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad anloga por plazo
superior a tres aos. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la
mayora de edad;
d) tomar en locacin inmuebles que no sean la casa habitacin;
e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir crditos
aunque el deudor sea insolvente;
f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparacin o conservacin de los bienes;
g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o
segundo de afinidad, o sus socios o amigos ntimos estn directa o indirectamente interesados.
El tutor requiere de autorizacin judicial para todo acto que pueda comprometer el patrimonio del
nio y es el estado quien debe otorgar la garanta en la funcin jurisdiccional. Los distintos
supuestos del art transcripto son enunciativos pues si el inters del nio indica que una operacin de
naturaleza patrimonial es en su beneficio, el juez puede autorizarlos.-
El juez puede autorizar la transmisin, constitucin o modificacin de derechos reales sobre los
bienes del nio, si estos actos son en beneficio del acrecentamiento o conservacin del patrimonio
de la persona tutelada. El Cdigo establece que los bienes de valor afectivo solo podrn ser
vendidos en caso de necesidad.-
Por regla general, la venta se har en subasta publica con excepcin de aquellos muebles de escaso
valor o si, a juicio del juez, la venta extrajudicial resultara mas ventajosa.-
RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
La responsabilidad del tutor, en principio, resulta de la mala administracin sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda caberle por la funcin de tutor de manera integral. Para determinar el
dao en la administracin, el art 134 reafirma que la carga de la funcin implica buena fe en el
desempeo, pero si hay atribucin de culpa o dolo deber indemnizar el dao causado:
Art. 134. Daos. Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala
administracin atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el dao causado a su tutelado. La
indemnizacin no debe ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir.
RETRIBUCION
El tutor tiene derecho a la retribucin que se fije judicialmente, teniendo en cuenta la importancia
de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su administracin en cada periodo. En caso
de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la remuneracin ser nica y distribuida entre ellos
conforme al criterio judicial. La remuneracin nica no podr exceder de la dcima parte de los
frutos lquidos de los bienes del menor de edad. Se mantiene la dcima para establecer los
honorarios del tutor. La tutela no tiene fin lucrativo, sino que implica el compromiso frente a la
realizacin de los derechos del nio.-
Dos son las condiciones para tener derecho a la retribucin: 1) la existencia de bienes y 2) el
trabajo, la calidad e intensidad de este en la administracin.-
El guardador que ejerce funciones de tutela tambin tiene derecho a la retribucin.-
Los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalizacin deben computarse a los efectos de
la retribucin, en la medida en que la gestin haya sido til para su percepcin.-
Cese del derecho a la retribucin:
Art. 129. Cese del derecho a la retribucin. El tutor no tiene derecho a retribucin:
a) si nombrado por un testador, ste ha dejado algn legado que puede estimarse remuneratorio
de su gestin. Puede optar por renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribucin legal;
b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educacin;
c) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe tambin
restituir lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades por los daos que cause;
d) si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial.
TERMINACION DE LA TUTELA
Art. 135. Causas de terminacin de la tutela. La tutela termina:
a) por la muerte del tutelado, su emancipacin o la desaparicin de la causa que dio lugar a la
tutela;
b) por la muerte, incapacidad, declaracin de capacidad restringida, remocin o renuncia
aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas, la
causa de terminacin de una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en su cargo,
excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en
conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes para
la proteccin de la persona y de los bienes del pupilo.
Remocin del tutor: La remocin implica en su naturaleza una sancin por falta de buen desempeo
del cargo de tutor, salvo situaciones que pudieran exculpar de responsabilidad por hechos fortuitos
o que su capacidad hubiese sido restringida y esta obstara al ejercicio. El art 136 dispone:
Art. 136. Remocin del tutor. Son causas de remocin del tutor:
a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor;
b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente;
c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de
convivencia.
Estn legitimados para demandar la remocin el tutelado y el Ministerio Pblico.
Tambin puede disponerla el juez de oficio.
Suspensin provisoria: La sola eventualidad de mal desempeo activa el resguardo y garanta a
travs de medidas, como es en este caso la suspensin provisoria:
Art. 137. Suspensin provisoria. Durante la tramitacin del proceso de remocin, el juez puede
suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro.
CURATELA. CONCEPTO
Conceptualmente es la persona encargada del cuidado y bienes de los que poseen capacidad
restringida o son declarados incapaces y tratan de recuperar su salud.-
Art. 138. Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en
esta Seccin.
La principal funcin del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y
tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser
destinadas preferentemente a ese fin.
Cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.-
Funcin:
Art. 139. Personas que pueden ser curadores. La persona capaz puede designar, mediante una
directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela.
Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad
restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores.
Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente.
A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cnyuge no separado de hecho, al conviviente,
a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger segn quien tenga mayor aptitud. Se debe
tener en cuenta la idoneidad moral y econmica.
Las directivas anticipadas son instrucciones precisas que toda persona capaz deja por escrito sobre
que tipo de cuidados desea recibir o no, cuando no pueda tomar decisiones o expresar su voluntad.-
Art. 140. Persona protegida con hijos. El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos
menores de ste. Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero,
designndolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales.
TIPOS DE CURATELA
La curatela puede ser provisoria o definitiva:
CURATELA PROVISORIA
Tiende a la representacin y defensa durante el proceso hasta la sentencia definitiva. Este curador
atento a lo dispuesto en el art 38 coexistir con el defensor designado por la persona para su defensa
en el proceso donde se pone en juego su capacidad jurdica. La designacin recae en un abogado de
la matricula y si la persona carece de bienes, en un defensor oficial.-
CURATELA DEFINITIVA
Ser designado el curador definitivo, luego de extremar la prueba de idoneidad del pretenso
curador. El juez valorara de acuerdo con las reglas del proceso, luego de haber escuchado a la
persona. Debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo
personalmente antes de dictar resolucin alguna. El ministerio Publico y al menos un letrado que
preste asistencia al interesado, deben estar presentes en la audiencia.-
PERSONAS QUE NO PUEDEN SER CURADORES
Se aplica lo dispuesto en el art 110 respecto de quienes no pueden ser tutores por va supletoria.-
Actuacin del curador: El curador, como representante legal de la persona declarada con capacidad
restringida o incapaz, gestiona por si en lo que se refiere a su persona y bienes, en todos los actos de
la vida civil, siempre observando el inters de la persona, sus preferencias y decisiones. Sus
facultades tienen las mismas limitaciones que las establecidas para el tutor y en su administracin
debe desempearse de acuerdo con las preferencias de su asistido y tratar de comprender el modo
de relacionarse de este cuando la discapacidad le impide hacerlo, a travs de los apoyos tcnicos,
sanitarios y de cualquier medio que se tenga a mano, con la cercana del juez que garantice ese
derecho. El curador tiene amplia facultad para estar en juicio sin ms limitacin que la establecida
por la ley y puede en general, contestar cuantas acciones sea menester para conservar, mejorar y
aumentar el patrimonio de la persona con restriccin a la capacidad jurdica, pero siempre que se
trate de un curador definitivo.-
Retribucin: El curador tiene derecho a una retribucin por su gestin equivalente a la dcima parte
de los frutos lquidos de los bienes de la persona con incapacidad o restriccin a la capacidad
jurdica. El curador que ha ejercido la representacin legal en juicio, tiene derecho a la fijacin de
honorarios por sus trabajos, con prescindencia de la dcima; o por tratarse de su defensa y
representacin. La retribucin se determina por las rentas que se produjeron desde que se hizo cargo
de la curatela hasta el cese.-
El curador pierde el goce de la retribucin cuando sean muy limitadas las rentas de las personas con
restriccin a la capacidad jurdica o declaradas incapaces. Tambin pierde el goce de la retribucin
cuando las necesidades de las personas bajo curatela representan el gasto total de los ingresos que
percibe o que solo contara como ingreso con beneficio previsional.-
Obligaciones del curador: Las obligaciones nacen de la funcin especifica que le esta impuesta, con
respecto a la persona, sus cargas y la naturaleza de la funcin de cuidado personal y administracin
del patrimonio.-
El curador ser responsable sino comunica en debida forma, sino cumple con su deber de cuidado
con diligencia y respetando el principio pro debilis, as como si llevara fuera del pas a la persona
con capacidad restringida o incapacidad, pues esto importa la sustraccin a la jurisdiccin del juez y
del Ministerio Publico, organismos encargados de la custodia y control de los derechos del curador
y de la persona.-
Inventario: Es obligatorio que el inventario de los bienes se efecte por el curador definitivo. Si
bien este se practica por el curador provisional, tal circunstancia no impide que al hacerse cargo
realice los actos necesarios para comprobar su nmero.-
La falta de asiento de un crdito o cualquier otro acto en la administracin lo har pasible de
remocin. La ley impone que, discernida la curatela, los bienes del incapaz no sern entregados sino
despus que judicialmente hubiesen sido inventariados y avaluados, a menos que antes del
discernimiento de la curatela se hubiera hecho su inventario y tasacin.-
Rendicin de cuentas: Las cuentas de la curatela pueden ser exigidas en cualquier momento por el
incapaz o el Ministerio Publico. Es una consecuencia de la obligacin de llevar cuenta fiel y
documentada de las rentas y de los gastos que la administracin y la persona del insano hubiesen
hecho necesarios. Esta obligacin se transmite a los herederos del curador siguiendo lo prescripto
para la tutela.-
Fin de la curatela: Se pondr fin a la curatela cuando la persona haya celebrado plenamente el
ejercicio de la capacidad jurdica, sin restricciones. La terminacin de la curatela esta vinculada a la
cesacin de la incapacidad; los supuestos, adems de recuperar la plena capacidad jurdica, son la
muerte o remocin, que pueden requerirla, tal como los supuestos de la tutela, la persona, el
Ministerio Publico, el juez de oficio o el curador designado como definitivo.-
Remocin: Las causas para la remocin del curador son; la incapacidad o inhabilidad en la persona
del curador; el no haber formulado inventario de los bienes en el termino y formas establecidas, no
haber cuidado debidamente la salud, seguridad y moral de la persona que tuviere a su cargo, as
como sus bienes. El abandono, a negligencia, la despreocupacin por la vida comunitaria de la
persona, la falta de inters en los cuidados y atenciones debidas, mala administracin, omisin de
rendir cuentas o insolvencia del curador, son de mismo modo causales de remocin.-
UNIDAD TEMATICA 16 PROCESO DE FAMILIA

CARACTERISTICAS Y PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO DE FAMILIA


Es sabido que las normas procesales no se encuentran ubicadas exclusivamente en los cdigos
procesales y en las leyes de organizacin y competencia de los rganos judiciales. Tambin las hay
en la constitucin nacional, en las constituciones provinciales, en los cdigos de fondo a los que se
refiere el art 75 inc 12 de la constitucin nacional y en los ordenamientos jurdicos nacionales y
provinciales de distinta ndole.-
El poder de las provincias no es absoluto en dicha materia. No existe obstculo constitucional para
que, en consonancia con la necesidad de reconocer los perfiles propios del conflicto familiar que
llega a los tribunales, el nuevo cdigo incorpore disposiciones referidas a los proceso de familia.-
Se establecen principios y pautas generales que han de ser norte para la regulacin positiva adjetiva
provincial del litigio de familia que constituyen guas bsicas a las que la sentencias a dictarse
debern seguir con un resultado uniformador.-
Sin embargo, existen disposiciones en el nuevo cdigo, tal como lo hacia el anterior, que se
encargan de establecer precisamente el procedimiento a seguir.-
Solucin pacifica del conflicto familiar: Las controversias familiares presentan particularidades
tpicas, que requieren atender a las verdaderas causas que las generan. Por la singularidad y
complejidad de las causas que los desencadenan, encierran situaciones y entuertos humanos, antes
que jurdicos. Por lo tanto, las soluciones de los conflictos familiares escapan casi siempre a lo
estrictamente jurdico, al menos a lo que se entiende por soluciones jurdicas tradicionales.-
La solucin jurdica de los conflictos familiares debe tender a remediar la situacin de fractura o de
tensin en vista de la preservacin de un valor mas significante, la armonizacin posible de los
criterios y pautas que faciliten, en el futuro, la mejor atencin de los intereses de todos los
involucrados.-
Una caracterstica esencial que tipifica el proceso de familia esta constituida por la exploracin,
intento y bsqueda permanente y continuada antes, durante y aun despus de la decisin
jurisdiccional, de soluciones no traumticas y auto compuestas por las propias partes.-
Al respecto, el nuevo cdigo incorpora disposiciones referidas a los procesos de familia, en las que
se enuncian principios generales referidos a dichos procesos y adems de esos principios procesales,
otras pautas que mediatizan directrices para el debido proceso en el litigio familiar e impone a las
legislaciones locales su ajuste y adecuacin a los mandatos constitucionales y a los operadores su
aplicacin, cualquiera que sea el sistema o tipo procesal vigente. Dentro de estas directrices se
encuentra consagrada la resolucin pacifica de los conflictos.-
Art. 706. Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe
respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediacin, buena fe y lealtad procesal,
oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la
justicia, especialmente tratndose de personas vulnerables, y la resolucin pacfica de los
conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo
multidisciplinario.
c) La decisin que se dicte en un proceso en que estn involucrados nios, nias o adolescentes,
debe tener en cuenta el inters superior de esas personas.
Los jueces debern contar con apoyo interdisciplinario. Dicha herramienta jurisdiccional reconoce
como antecedente los ordenamientos jurdicos de varias provincias, en especial al de Buenos Aires
ya que incorporo a su dotacin un cuerpo tcnico auxiliar de asistencia interdisciplinaria y
colaboracin con los jueces y consejeros de familia en las tareas y funciones que estos le asignen.-
La figura del juez en los procesos de familia. Facultades exorbitantes: Las pretensiones relativas a
menores e incapaces en general, se sujetan a ciertas reglas procesales especiales que conforman lo
que se denomina la justicia de acompaamiento o proteccin. En los procesos donde se ventilan
tales conflictos, se destacan un verdadero poder-deber del juez de actuacin oficiosa, la
inmediacin, la conciliacin, y la celeridad, entre otras, con el objetivo de alcanzar el fin tuitivo
expuesto.-
Actuacin oficiosa:
Art. 709. Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal est a cargo
del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente econmica en los que
las partes sean personas capaces.
Esta norma no reconoce antecedente en el cdigo anterior, el cual regulaba la actuacin oficiosa del
rgano jurisdiccional nicamente en determinados supuestos.-
Asimismo, pueden observarse en el nuevo texto distintos supuestos en los que se ha consagrado
especficamente la oficiosidad. As, por ejemplo, el art 579 autoriza a disponer pruebas de oficio en
el juicio de filiacin, inclusive la prueba gentica.-
El cdigo contiene adems otros supuestos en los que el juez de familia puede actuar oficiosamente.
As se lo autoriza a iniciar de oficio el proceso de adopcin, una vez cumplido el periodo de guarda;
puede promover lo que corresponda cuando tenga noticia de un hecho que motive la apertura de una
tutela ante la falta de un referente adulto que brinde proteccin al menor.-
En materia de alimentos, puede imponer al obligado incumplidor medidas razonables para asegurar
la eficacia de la resolucin. En materia de convenio regulador de los efectos del divorcio, el
juzgador podr requerir a las partes que acompaen mas elementos para fundar sus propuestas.-
El impulso procesal oficioso constituye un verdadero poder-deber del juez, el cual deber ejercerse
de acuerdo con su prudente criterio y saber.
Debern quedar excluidas de dicha manda, las causas de naturaleza exclusivamente econmica en
las que las partes sean personas capaces y todas aquellas que trasuntan un mero inters particular,
en las cuales no tendr cabida la actuacin oficiosa de los rganos judiciales.-
Conciliacin
Del postulado de la solucin pacifica del conflicto familiar consagrado en el 706, deriva el principio
procesal de conciliacin y reconoce su trascendencia como forma alternativa de encontrar una
solucin al conflicto familiar.-
El juez de familia cuenta con facultades expresas para intentar la conciliacin entre las partes.
Adems de estas facultades del juez, se encuentra regulada la actuacin de otros funcionarios que
son los consejeros de familia. Estos, estn llamados a propender la auto composicin del litigio
familiar, asesorando y orientando a las partes con el objetivo de armonizar las pretensiones
encontradas de los contendientes.-
Las soluciones consensuadas dan mas alternativas de cumplimiento espontneo, debiendo advertirse
que la actividad conciliatoria puede alcanzar la totalidad de los aspectos controvertidos o solo
algunas cuestiones.-
Inmediacin
El principio de inmediacin se plasma en el texto en la norma genrica del 706 dentro de los
principios generales del proceso de familia. La inmediacin supone el contacto directo entre el juez
y las partes y rganos de prueba. Por ejemplo en el mandato que el juez entreviste personalmente a
quien esta sometido a un proceso que puede concluir restringiendo su capacidad.-
La inmediacin se integra con la regla de la personalidad, restringindose as, en asuntos de
naturaleza personalsima, la posibilidad de que la asistencia de las partes ante el juez, sea suplida
por apoderados.-
Celeridad
La celeridad procesal no ha sido consagrada expresamente en el nuevo cdigo pero se advierte a los
largo del articulado la rapidez en la tramitacin del proceso, reflejando as la tendencia propia en
estos litigios. Ejemplo: Alimentos, desacuerdo de los progenitores con respecto a sus hijos.-
Especializacin
La atencin preferente de los conflictos familiares y la tutela del inters publico comprometido,
requieren necesariamente de la conformacin de rganos especializados que integran un fuero
singular, donde acta personal idneo y formado para ese tipo de problemtica.-
Dicha especializacin debe alcanzar a todos los operadores del sistema judicial y entre ellos se
encuentran los jueces de familia, los abogados, los cuerpos de asesores y los consejeros o
conciliadores de familia.-
Tutela judicial efectiva:
Encuentra reconocimiento en los art 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En el mbito de la provincia de Bs As se encuentra consagrada en el art 15 de la constitucin
provincial.
Comprende la garanta de acceso a la justicia y se complementa con los principios de concentracin
y celeridad. Implica el derecho a ser escuchado por un juez independiente, imparcial y
preconstituido por la ley en un proceso con posibilidades de intervencin, defensa y prueba en
igualdad de oportunidades respecto a la parte contraria, que culmine con una sentencia debidamente
fundada en un plazo razonable.-
Buena fe y lealtad procesal
Se trata de deberes jurdicos de contenido tico que pesan sobre las partes y que el juez debe
asegurar en el trmite de estos procesos, previniendo y sancionando todo acto contrario al principio
de moralidad. Comprenden la valoracin de la conducta procesal de las partes en el juicio e insta a
que se evale el desempeo de los involucrados en sus roles familiares.-
Reserva
El cdigo enuncia en el art 708 el tradicional principio de reserva como acceso limitado al
expediente, en virtud de que en el conflicto familiar es fundamental preservar la intimidad de los
involucrados.-
Art. 708. Acceso limitado al expediente. El acceso al expediente en los procesos de familia est
limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso.
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se debe ordenar su
remisin si la finalidad de la peticin lo justifica y se garantiza su reserva.
Se hace referencia a la intimidad personal o familiar y su violacin constituye una forma de las
afectaciones a la dignidad de la persona humana.-
La reserva en las actuaciones debe que debe imperar en materia familiar tiene tambin especial
importancia en el orden procesal, pues constituye una excepcion al principio de publicidad de las
actuaciones judiciales.-
Aunque el art 708 seala que el acceso al expediente en los procesos de familia esta limitado a las
partes, sus representantes y sus letrados y a los auxiliares designados en el proceso, esto debe
entenderse extendido a la privacidad de las audiencias y a la consulta del protocolo para preservar
efectivamente el derecho que es su fundamento.-
Libertad, amplitud y flexibilidad probatoria
El cdigo adopta este principio que alcanza tanto lo que refiere al objeto a probar como a los
medios probatorios, lo que involucra adems al criterio de flexibilidad y proporcionalidad de la
prueba.-
Art. 710. Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de
libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien
est en mejores condiciones de probar.
Se advierte que en diversas instituciones se pone de manifiesto la amplitud con la que pueden
probarse los extremos que se invoquen.-
Ciertos hechos o situaciones son de difcil acreditacin. El hecho familiar responde a la categora de
los de difcil prueba en numerosas ocasiones, pues sucede entre 4 paredes muchas veces sin la
presencia de testigos, por lo que el juez deber recurrir a dicho criterio a la hora de admitir o valorar
las probanzas.
Por lo expuesto se recepta la doctrina de las cargas probatorias dinmicas a establecerse que ella
recae sobre quien esta en mejores condiciones de suministrarla y se dejan de lado los conceptos
tradicionales sobre la distribucin de la carga de la prueba, superando concepciones dispositivas y
priorizando el conocimiento de la verdad material.-
JUEZ COMPETENTE
Procesos relativos a los derechos de los nios, nias y adolescentes
En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, rgimen de comunicacin,
alimentos, adopcin y otros que decidan cuestiones referidas a los nios, el art 716 establece que es
juez competente el del lugar donde la persona menor tenga su centro de vida.-
Art. 716. Procesos relativos a los derechos de nios, nias y adolescentes. En los procesos
referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, rgimen de comunicacin, alimentos,
adopcin y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdiccin
del territorio nacional sobre derechos de nios, nias y adolescentes, es competente el juez del
lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.
La determinacin de la competencia del juez del centro de vida del menor, se establece no solo
cuando se trata de un juicio principal, sino tambin cuando se trata de modificar lo resuelto en otra
jurisdiccin del territorio nacional.-
Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio
La competencia en estas materias, las conexas y las que versen sobre los efectos de la sentencia, se
atribuye al juez del ultimo domicilio conyugal o el del demandado. Se agrega adems la alternativa
de que lo sea el de cualquiera de los domicilios de los cnyuges si la presentacin es conjunta.-
Si se hubiera declarado quiebra o concurso de alguno de los esposos, opera el fuero de atraccin del
juzgado que lleve adelante dicho proceso universal a los fines de la liquidaron del rgimen
patrimonial del matrimonio.-
Art. 717. Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de divorcio o nulidad,
las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del
ltimo domicilio conyugal o el del demandado a eleccin del actor, o el de cualquiera de los
cnyuges si la presentacin es conjunta.
Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cnyuges, en la liquidacin del rgimen
patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo.
Uniones convivenciales
Art. 718. Uniones convivenciales. En los conflictos derivados de las uniones convivenciales, es
competente el juez del ltimo domicilio convivencial o el del demandado a eleccin del actor.
Alimentos entre cnyuges o convivientes
El art 719 se refiere a la reclamacin de alimentos entre adultos y ser competente el juez del ultimo
domicilio conyugal, el domicilio del beneficiario, el demandado o donde deba ser cumplida la
obligacin alimentaria, a eleccin del actor.-
Acciones de filiacin
En cuanto a la competencia territorial en materia de acciones de filiacin, el art 581 expresa que
cuando sean ejercidas por menores de edad o personas con capacidad restringida, es competente el
juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a eleccin
del actor.-
Cuando se trata de una accin intentada por un mayor de edad, la competencia se fija por el
domicilio del demandado
Art. 720. Accin de filiacin. En la accin de filiacin, excepto que el actor sea persona menor
de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del domicilio del demandado.
SUJETOS EN EL PROCESO DE FAMILIA
El art 706 destaca que las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de
facilitar el acceso a la justicia, en particular tratndose de personas vulnerables.-
Se refiere expresamente a personas mayores con capacidad restringida que estn en condiciones de
formar un juicio propio, las que tienen derecho a ser escuchadas y cuya opinin deber ser tenida en
cuenta cunado el proceso los afecte directamente.-
Conforme a los cambios producidos en el derecho internacional de derechos humanos, los nios,
nias y adolescentes adquirieron un status de sujeto de derecho y su intervencin en los procesos no
puede ser soslayada. Su opinin se valorara de conformidad con la edad y el grado de madurez, lo
que descubre el principio de autonoma progresiva.-
El cdigo consagra como pauta orientadora en las decisiones jurisdiccionales con especial atencin,
el inters superior del nio y su participacin en el proceso.-
Se destaca que las decisiones que se dicten en un proceso rn que estn involucrados nios, nias o
adolescentes, debern tener en cuenta el inters superior de esas personas. Se plantea su
participacin en el proceso y su derecho a ser odos de manera personal por el juez, segn las
circunstancias del caso, y que su opinin sea tenida en cuenta en los procesos que los afectan
directamente.-
Cabe afirmar entonces que, en la jurisdiccin de niez, de adolescencia y de familia en general, el
juez tiende a superar su tradicional carcter de tercero equidistante e imparcial con respecto a las
partes, para asumir una funcin de garanta y de promocin de los intereses de la parte dbil
representada por el menor de edad. El juez no acta como un mero decisor de conflictos, sino que
pasa a desempear un papel de administrador con funciones mltiples, incluyendo la de consejero y
mediador, para la tutela de os intereses sujetos a proteccin privilegiada.-
Puede afirmarse entonces que esta norma logra la necesaria articulacin de ka legislacin interna
con las normas internacionales de rango constitucional en la materia.-
ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA
Las acciones de estado de familia se vinculan al orden pblico insito en el estado civil, por lo que
son imprescriptibles e irrenunciables.-
Art. 712. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de familia son
irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extincin en la forma y en los casos que la ley
establezca.
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia estn sujetos a
prescripcin.
Asimismo, es propia de estas acciones su inherencia personal, por lo que no pueden ser ejercitadas
por subrogacin y solo se transmiten por causa de muerte cuando la ley lo establece.-
Art. 713. Inherencia personal. Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no
pueden ser ejercidas por va de subrogacin. Slo se transmiten por causa de muerte en los casos
en que la ley lo establece.
Lo dicho es sin perjuicio de la prdida de los derechos que acarrea la caducidad que encuentra
amplia recepcin en materia de acciones de estado de familia y otras vinculadas.-
La caducidad es una sancin gravsima que determina la extincin misma del derecho que no se
ejercita, por lo que se pierde toda oportunidad de actuarlo luego de que haya acaecido. Procura
consolidar una situacin y apunta a la seguridad jurdica.-
La novedad en el cdigo radica en que se amplan los legitimados, se reduce el plazo de caducidad
de dos aos a uno y se admite que el computo se realice a partir de que se toma conocimiento de
que el hijo podra no ser tal.-
Asimismo, la regulacin actual excluye la posibilidad de intentar estas acciones en supuestos en que
los que la persona ha sido concebida por tcnicas de reproduccin humana asistida si ha mediado
consentimiento previo, informado, y libre con independencia de quien haya aportado los gametos.-
MEDIDAS PROVISIONALES
Se refiere a las medidas que los jueces pueden tomar despus de iniciadas las acciones de divorcio o
nulidad de matrimonio, o antes en casos de urgencia, a fin de regular las relaciones entre los
cnyuges con relacin a los hijos y a la vivienda familiar, durante el proceso.-
Art. 721. Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de
matrimonio. Deducida la accin de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez
puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los
cnyuges y los hijos durante el proceso.
Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el inters familiar, cul de los cnyuges ha de continuar en el
uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qu bienes retira el cnyuge que deja el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los
cnyuges;
c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d) disponer un rgimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido
en el Ttulo VII de este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cnyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el
artculo 433.
Debe entenderse que esta enunciacin no agota las posibilidades.-
El art 722 se ocupa de las medidas provisionales relativas a los bienes en casos de divorcio y
nulidad de matrimonio
Art. 722. Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de
matrimonio. Deducida la accin de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de
parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administracin o
disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o
defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el rgimen patrimonial matrimonial.
Tambin puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos
de los que los cnyuges fuesen titulares.
La decisin que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duracin.
Finalmente, el art 723 dispone que las medidas provisionales referidas a las personas y a los bienes,
se aplicaran a las uniones convivenciales en cuanto sea pertinente.-
Art. 723. mbito de aplicacin. Los artculos 721 y 722 son aplicables a las uniones
convivenciales, en cuanto sea pertinente.

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