DERECHO NOTARIAL 1 – Ciclo de Complementación Escribanía - Prof. Esc. H. Javier Acevedo & Esc. Analía V. Barboza.

UNIDAD IV

1) LA FORMA JURIDICA: EL FORMALISMO EN EL DERECHO

El Derecho Notarial integra el derecho de procedimiento. Solamente aplica sus

procedimientos a exteriorizaciones de voluntad en acuerdo, para constituirlas
instrumentalmente. Los acontecimientos que se producen en la sociedad, tienen
inevitablemente que configurarse o revestirse de determinados requisitos; de otro modo,
desprovistos estos hechos de forma, se daría pie a la arbitrariedad.

La validez del hecho estriba en la realización del derecho, y la seguridad de este radica
en la validez de su forma.

CONCEPTO DE FORMA

GATTARI: según el art. 973 “la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley,
respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto
jurídico; tales son la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho
por escribano publico o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar.”

CRISTINA ARMELLA: “La forma es un elemento externo de las relaciones, hechos y

actos jurídicos, a través de la cual se hace cognoscible la causa misma de las relaciones
jurídicas”

Esta forma esencial ha sido expresamente considerada por Vélez Sarsfield en el art. 262
CCCN: “LOS ACTOS PUEDEN EXTERIORIZARSE ORALMENTE, POR ESCRITO,
POR SIGNOS INEQUIVOCOS O POR LA EJECUCIÓN DE UN HECHO MATERIAL”
(ANTES ART. 913 C.C. “NINGUN HECHO TENDRA EL CARÁCTER DE VOLUNTARIO,
SIN UN HECHO EXTERIOR POR EL CUAL LA VOLUNTAD SE MANIFIESTE.”)

La forma es esencial, pues sin ella no existe el acto jurídico. La forma es un elemento
constitutivo de la causa eficiente de un acto jurídico, y este es un hecho humano
voluntario, licito, que tiene por fin inmediato establecer o modificar relaciones jurídicas.

ACTOS FORMALES Y NO FORMALES

Son formas legales las impuestas por la ley para celebrar determinados actos o
negocios jurídicos, que reciben el rotulo de “formales”. A esta categoría se refiere el art.
285 CCCN.

La voluntad de las partes puede modificar o establecer formas para la celebración de un

acto jurídico, en tanto y en cuanto la ley no disponga una forma específica para él.

Los actos no formales son aquellos que no requieren para su celebración, alguna forma
determinada.
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ACTOS FORMALES ABSOLUTOS Y RELATIVOS

Originariamente, en nuestra doctrina y jurisprudencia, se recepto la clasificación bipartita

de los actos formales:

1) Actos formales ad solemnitatem: son aquellos en que los recaudos formales previstos
por la ley, es exigido como elemento constitutivo del acto. Su incumplimiento acarrea la
invalidez del acto por defecto de forma. (art. 290 CCCN sobre instrumentos públicos)

2) Actos formales ad probationem: son aquellos en que la ley o la voluntad de las partes
prescriben cierta forma, pero no para la constitución del acto, sino para su prueba. La
inobservancia de este requisito no acarrea la invalidez del acto, ya que si se puede
acreditar su existencia por otros medios, se lo considerará como un acto por el cual las
partes quedan obligadas a cumplir con la formalidad ordenada al comienzo.

La postura moderna en doctrina y jurisprudencia, considera que los actos formales

pueden dividirse en tres categorías:

1) Actos formales solemnes absolutos: la exigencia legal o convencional es constitutiva

de la exteriorización de la voluntad de las partes, para que sea jurídicamente relevante.
Su inobservancia acarrea la invalidez del acto por defecto de forma.

2) Actos formales solemnes relativos: son aquellos en los cuales la ley o la voluntad de
las partes prescribe una determinada forma para su celebración, pero su incumplimiento
no provoca la invalidez del acto, sino su conversión en un negocio jurídico distinto, por el
cual las partes contratantes quedan obligados a cumplir con la solemnidad inicialmente
omitida. Es lo que sucede con el art. 294 último párrafo: “EL INSTRUMENTO QUE NO
TENGA LA FORMA DEBIDA VALE COMO INSTRUMENTO PRIVADO SI ESTA
FIRMADO POR LAS PARTES” (antes 1184 C.C. que señala: “los contratos que
debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hecho en instrumento particular,
firmados por las partes, o que fuesen hechos en instrumento particular en que las partes
se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras
la escritura pública no se halle firmada, pero quedaran concluidos como contratos en
que las partes se han obligado a hacer escritura pública.”)

3) Actos formales no solemnes o ad probationem

3) INSTRUMENTO PÚBLICO

CONCEPTO

El C.C. no ha definido el instrumento publico. La mayoría de la doctrina opina que

“Instrumento Publico es el acto escrito bajo formas solemnes y autorizado por el
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funcionario competente que documenta declaraciones humanas por razones de

derecho” (Neri).

Salvat y Borda estiman como instrumento publico el otorgado por un oficial público con
las solemnidades que la ley establece.

La razón por la cual la ley ha exigido que los instrumentos públicos deban ajustarse a
determinados requisitos radica en la necesidad de GARANTIZAR LAS
DECLARACIONES DOCUMENTADAS.

PRIMERA CONDICION: la intervención o competencia del documentador, o sea el oficial

publico o funcionario publico, la intervención del oficial o funcionario público en el
proceso de formación del instrumento es a los efectos de darle a las declaraciones un
estado de absoluta fidelidad. El código no estatuye cuando ni como debe intervenir el
documentador publico, anuncia simplemente acerca de la validez de los instrumentos
públicos hechos o autorizados por un oficial o funcionario publico. En la enumeración de
los mismos anota las escrituras publicas hechas por escribanos públicos y a todo otro
instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos. Si se toma como
punto de partida la propia enumeración legal de los instrumentos públicos se columbran
varias clases de oficiales públicos para suscribirlos.

Oficiales especiales como los escribanos públicos que autoricen las escrituras públicas y
que tienen el monopolio de la fe pública.

Funcionarios estaduales de orden administrativo, legislativo, judicial a saber:

a) Administrativos: como los jefes de Registro Civil que asientan las actas de
matrimonio, nacimiento y defunciones; los ministros y cónsules en el extranjero que
ejercen funciones notariales; los directores de registros inmobiliarios y mercantiles que
anotan y suscriben la toma de razón de actos y contratos sujetos a inscripción, etc.

b) Legislativos: como los presidentes de ambas cámaras en el orden nacional y

provincial que suscriben las leyes que sancionan los cuerpos a los cuales pertenecen.

c) Judiciales: como los jueces, camaristas y ministros de la Corte Suprema, y sus

secretarios en los supuestos que están expresamente habilitados para actuar.
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ENUMERACION DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS.

EL ARTICULO 289 CCCN.

Según este artículo son instrumentos públicos:

a- Las escrituras públicas y sus copias o testimonios

b- Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los
requisitos que establecen las leyes
c- Los títulos emitidos por el Estados Nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión

(Antes: el artículo 979 del Código Civil, enumeraba los instrumentos públicos)

CONDICIONES DE VALIDEZ DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

COMPETENCIA DEL OFICIAL O FUNCIONARIO PÚBLICO

El oficial o funcionario público debe actuar en los límites de su competencia, es decir en

los límites de sus atribuciones, respecto de la naturaleza del acto, y que este se extienda
dentro del territorio que se le ha asignado en el ejercicio de sus funciones.

En cuanto a la naturaleza del acto, al estatuir que el oficial público debe obrar en límite
de sus funciones significa que debe limitarse pura y exclusivamente a los hechos y actos
jurídicos que le han sido señalados; solo puede intervenir en los actos que son de su
estricta incumbencia. De todo ellos resulta evidente que:

1) El fenómeno de la competencia depende exclusivamente de la ley, en

consecuencia, ni el escribano esta facultado para autorizar una partida que verse
sobre el estado civil, ni el jefe del Registro Civil tiene la potestad de extender una
escritura pública.
2) Que la ley al juzgar la validez de un acto, juzga también la validez del
instrumento, de tal modo que si por insuficiencia del acto, no se ha podido crear el
instrumento publico, el será nulo como instrumento publico, pero valdrá como
instrumento privado, si en su redacción y suscripción se observan los requisitos
de la prueba documental.
3) En cuanto al lugar donde se otorga el instrumento, la competencia no coexiste por
si sola, dado que es insuficiente que el oficial publico obre en los límites de sus
atribuciones, sino que es menester que el acto sea extendido dentro del territorio
que se le asigno para su función. La competencia tiene conexión con el territorio,
se halla condicionada al lugar donde se otorga el instrumento. Saliendo de los
confines del territorio, el acto que autorizare carecería de eficacia. En pocas
palabras, será nulo el instrumento que un oficial o funcionario público autorice
fuera de su demarcación territorial. CAPACIDAD DEL OFICIAL PÚBLICO
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Se trata de la capacidad legal para actuar, la que solo es factible merced del
nombramiento por parte del Estado. Por ello la capacidad funcional no se presume,
surge de la ley o del decreto gubernativo por el cual se haga el nombramiento. En ese
sentido el funcionario actúa hasta que sea removido o cesanteado.

El articulo 292 CCCN dice: “Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial
público se encuentre efectivamente en funciones.” (antes 983 del C.C dice: “Los actos
que autorizase un oficial público suspendido, destituido o remplazado después que se le
haya hecho saber la suspensión, destitución o remplazo, serán de ningún valor, pero son
válidos los actos anteriores a la noticia de la cesación de sus funciones.”)

Por consiguiente, los actos autorizados DESPUES DE LA NOTIFICACION serán de

ningún valor; en cambio serán validos los concluidos antes de la noticia de cesación de
sus funciones.

Esta función en ciertos casos es relativa, por ejemplo el articulo 291 del CCCN
establece: “Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en
asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado
o segundo de afinidad sean personalmente interesados”.

En cuanto a los parientes de cuarto grado la doctrina esta de acuerdo en que se tratan
de todos los parientes que tenga el escribano en relación al vinculo o enlace por
consanguinidad o afinidad ascendente, descendente y colateral legitimo o natural.

En cuanto al interés personal, la nulidad del instrumento en que este contemplado, tiene
su fundamento en procurar la imparcialidad del oficial publico, a fin de que este no se
prevalezca de su situación para realizar negocios que le reporten ventajas a costa de los
parientes que acuden a él.

Esta prohibición cesa en los casos en que el interés del oficial publico, o de sus
parientes, consistiese solamente en tener parte en sociedades anónimas, ser gerentes o
directores de ellas.

OBSERVANCIA DE LAS FORMAS LEGALES

El articulo 294 último párrafo establece: “EL INSTRUMENTO QUE NO TENGA LA

FORMA DEBIDA VALE COMO INSTRUMENTO PRIVADO SI ESTA FIRMADO POR
LAS PARTES” (VER TAMBIEN 290 INC B, 284, 285)

El acto es, por lo tanto, pasible de sanción, cuando se han omitido requisitos que la ley
juzga insustituibles; la validez del acto se juzga según se hayan aportado u omitido los
elementos de valor que demanda el propio el acto para su existencia como tal. Ellas son:
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1) FIRMA DE LAS PARTES: es el requisito mas importante de todo instrumento

porque expresa la voluntad respecto de las declaraciones determinadas. Debe
estar firmado por todos los interesados que aparezcan en el como parte. Si
alguno no lo firmase, el acto será de ningún valor para todos los que lo hubiesen
firmado.
2) SUPUESTOS DE INVALIDEZ: el articulo 294 señala: Carece de validez el
instrumento público que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entre líneas y
alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas
requeridas.
3) Anulación: Código de Vélez
a) Anulación por argusión de falsedad: el código estatuye la anulabilidad del
instrumento público cuando alguna de las partes que aparecen en él lo
arguyesen de falso en todo o en parte principal. Esto esta sujeto a la
demostración de que el vicio existió. Para Salvat, se entiende por parte
principal a todas aquellas partes de un instrumento público cuya falsedad
pudiera dar lugar a la modificación de los derechos de las partes. Por ejemplo
la falsedad en la fecha, en las cantidades, en las condiciones del contrato.
b) Anulación por falta de salvedad de enmiendas, entre líneas, testados o
alteraciones en partes esenciales: se trata de errores físicos o materiales que
pueden corresponder o no a la genuina y primitiva contratación; se trata de
anormalidades que acusa el instrumento en partes esenciales, capaces de
alterar lo convenido y plantear así, la presunción de incertidumbre del
contenido instrumental. La ley se refiere a las afectaciones en partes
esenciales, encaminadas a variar los derechos prexistentes de las partes,
respecto de lo resuelto sobre la fecha, lugar, nombres, cantidades,
condiciones, etc. El juez apreciara si estos defectos son en parte tan esencial
que puedan importar un cambio en la manifestación de voluntad de las partes,
o si son simples descuidos en los que se ve claramente que no ha podido
alterarse la verdad. Y ordena que deben salvarse al final del instrumento, de
puño y letra del funcionario, antes que sea suscripto.
4) PRESENCIA DE TESTIGOS: es una medida de amparo de las partes y una
garantía del propio funcionario. Pero solo pueden ser testigos todas aquellas
personas de ambos sexos que no tienen para ello incapacidad absoluta o relativa.
No todos los instrumentos públicos demandan la testificación.
En cuanto a las escrituras públicas, dispone como formalidad para su
otorgamiento la asistencia y firma de dos testigos En cuanto a los testamentos, si
se trata del otorgado por acto publico, se exige la presencia de tres testigos
residentes en el lugar; si se trata del cerrado, manda a que actúe en presencia de
cinco testigos; si se trata de testamentos especiales, son también tres testigos.
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VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

Sabemos que el instrumento publico goza de autenticidad, vale decir que tiene fuerza
probatoria, justifica y hace patente por si mismo su contenido, sin que para ello sea
indispensable el reconocimiento previo por uno o mas de sus suscriptores.

FUERZA PROBATORIA PREVENTIVA CON RELACION AL INSTRUMENTO EN SI

MISMO: según el articulo 293 CCCN “Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo
con lo que establece este Código gozan de entera fe y producen idénticos efectos en
todo el territorio de la República, cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan
otorgado”.

Resulta así por la confianza que inspira el instrumento, que no es necesario verificar
anticipadamente su autenticidad; de ahí que prueba por si mismo su existencia y
merezca fe en juicio y fuera de él. En virtud de este principio, no se exige que quien
invoca un instrumento público pruebe su autenticidad. Entonces, incumbe a la parte que
lo cuestiona PROBAR EN JUICIO DE QUERELLA.

FUERZA PROBATORIA EJECUTIVA CON RELACION AL CONTENIDO DEL

INSTRUMENTO: el instrumento público es elemento de prueba de su contenido, no solo
de las formas que deben ser legalmente necesarias, sino también de las declaraciones
en el registradas. Bajo este punto, el instrumento público no admite verificación previa
alguna. PRUEBA POR SI MISMO SU CONTENIDO. Obliga a las partes en cuanto a sus
declaraciones y al funcionario actuante. Diciendo esto deducimos que en todo
instrumento publico HAY TRES CLASES DE MANIFESTACIONES:

1) VALOR DE LAS MANIFESTACIONES DE HECHOS QUE EL OFICIAL

PUBLICO ANUNCIA COMO CUMPLIDOS POR EL MISMO O QUE HAN
PASADO EN SU PRESENCIA: (articulo 296 CCCN inc a) el instrumento publico
prueba hechos cumplidos o realizados por el oficial o funcionario publico, hechos
que por su oficio debe conocer en el acto de extender el instrumento. De estos
hechos son lo que el escribano DA FE COMPLETA, puesto que han pasado en
su presencia y su declaración es a ciencia propia, y solo puede ser contradicho
arguyendo el instrumento de falso y atacando su autenticidad. La fe atribuida al
instrumento comprende solo los HECHOS DE LOS QUE EL OFICIAL PUBLICO
HAYA ADQUIRIDO UN CONOCIMIENTO PERSONAL, sea por haberlo visto,
oído o entendido (PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN). La ley supone que el
funcionario público actúa cumpliendo los imperativos jurídicos.
2) VALOR DE LAS MANIFESTACIONES DE HECHOS SIMPLEMENTE
DECLARADOS POR LAS PARTES AL OFICIAL PUBLICO: (articulo 296 CCCN
inc b) se refiere a los hechos que el oficial publico no puede identificar
personalmente, sino que los afirma como expresados o relatados por las partes,
sin que pueda aseverar la certeza de tales declaraciones. EL ESCRIBANO NO
ES RESPONSABLE DE LO QUE EXPRESA EL OTORGANTE. Para probar que
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las clausulas dispositivas no son sinceras, no se requiere tachar del falso el

instrumento, porque la falsedad no esta en el instrumento ni en el oficial publico,
sino en los comparecientes, sino que basta UNA SIMPLE PRUEBA EN
CONTRARIO EN JUICIO.
3) VALOR DE LAS MANIFESTACIONES DIRECTAMENTE RELATIVAS AL ACTO
PRINCIPAL: el articulo 296 CCCN inc b señala: “en cuanto al contenido de
…..enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del
acto instrumentado…” El articulo consagra una fuerte garantía de fe publica, por
lo mismo que asigna a las enunciaciones gran valor probatorio entre las partes y
con relación a terceros; pero postula expresamente que debe tratarse de
enunciaciones respecto de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto
jurídico que forma parte del objeto principal.