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Unidad IV

Derecho Notarial I (Universidad Nacional del Nordeste)

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UNIDAD IV

1) LA FORMA JURIDICA: EL FORMALISMO EN EL DERECHO

El Derecho Notarial integra el derecho de procedimiento. Solamente aplica sus

procedimientos a exteriorizaciones de voluntad en acuerdo, para constituirlas
instrumentalmente. Los acontecimientos que se producen en la sociedad, tienen
inevitablemente que configurarse o revestirse de determinados requisitos; de otro
modo, desprovistos estos hechos de forma, se daría pie a la arbitrariedad.

La validez del hecho estriba en la realización del derecho, y la seguridad de este

radica en la validez de su forma.

CONCEPTO DE FORMA

GATTARI: según el art. 973 “la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley,
respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del
acto jurídico; tales son la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto
sea hecho por escribano publico o por un oficial público, o con el concurso del juez
del lugar.”

CRISTINA ARMELLA: “La forma es un elemento externo de las relaciones, hechos

y actos jurídicos, a través de la cual se hace cognoscible la causa misma de las
relaciones jurídicas”

Esta forma esencial ha sido expresamente considerada por Vélez Sarsfield en el

art. 913 C.C. “NINGUN HECHO TENDRA EL CARÁCTER DE VOLUNTARIO, SIN
UN HECHO EXTERIOR POR EL CUAL LA VOLUNTAD SE MANIFIESTE.”

La forma es esencial, pues sin ella no existe el acto jurídico. La forma es un

elemento constitutivo de la causa eficiente de un acto jurídico, y este es un hecho
humano voluntario, licito, que tiene por fin inmediato establecer o modificar
relaciones jurídicas.

ACTOS FORMALES Y NO FORMALES

Son formas legales las impuestas por la ley para celebrar determinados actos o
negocios jurídicos, que reciben el rotulo de “formales”. A esta categoría se refiere
el art. 973, primera parte C.C. al señalar: “la forma es el conjunto de
prescripciones de la ley.”

La nomina de formalidades previstas es ejemplificativa. La voluntad de las partes

puede modificar o establecer formas para la celebración de un acto jurídico, en
tanto y en cuanto la ley no disponga una forma específica para él.

Los actos no formales son aquellos que no requieren para su celebración, alguna
forma determinada.

ACTOS FORMALES ABSOLUTOS Y RELATIVOS

Originariamente, en nuestra doctrina y jurisprudencia, se recepto la clasificación

bipartita de los actos formales:

1) Actos formales ad solemnitatem: son aquellos en que los recaudos formales

previstos por la ley, es exigido como elemento constitutivo del acto. Su
incumplimiento acarrea la invalidez del acto por defecto de forma.

2) Actos formales ad probationem: son aquellos en que la ley o la voluntad de las

partes prescriben cierta forma, pero no para la constitución del acto, sino para su
prueba. La inobservancia de este requisito no acarrea la invalidez del acto, ya que

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si se puede acreditar su existencia por otros medios, se lo considerará como un

acto por el cual las partes quedan obligadas a cumplir con la formalidad ordenada
al comienzo.

La postura moderna en doctrina y jurisprudencia, considera que los actos formales

pueden dividirse en tres categorías:

1) Actos formales solemnes absolutos: la exigencia legal o convencional es

constitutiva de la exteriorización de la voluntad de las partes, para que sea
jurídicamente relevante. Su inobservancia acarrea la invalidez del acto por defecto
de forma. Son de índole excepcional en nuestro derecho, los arts. 975, 976 y 977
C.C. se refieren en general a esta categoría de actos formales.

2) Actos formales solemnes relativos: son aquellos en los cuales la ley o la

voluntad de las partes prescribe una determinada forma para su celebración, pero
su incumplimiento no provoca la invalidez del acto, sino su conversión en un
negocio jurídico distinto, por el cual las partes contratantes quedan obligados a
cumplir con la solemnidad inicialmente omitida. Es lo que sucede con los 11
incisos del art. 1184 C.C. Esto es así en virtud del art. 1184 C.C. que señala: “los
contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hecho en
instrumento particular, firmados por las partes, o que fuesen hechos en
instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura
pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle
firmada, pero quedaran concluidos como contratos en que las partes se han
obligado a hacer escritura pública.”

3) Actos formales no solemnes o ad probationem:

3) INSTRUMENTO PÚBLICO

CONCEPTO

El C.C. no ha definido el instrumento publico. La mayoría de la doctrina opina que

“Instrumento Publico es el acto escrito bajo formas solemnes y autorizado por el
funcionario competente que documenta declaraciones humanas por razones de
derecho” (Neri).

Salvat y Borda estiman como instrumento publico el otorgado por un oficial público
con las solemnidades que la ley establece.

La razón por la cual la ley ha exigido que los instrumentos públicos deban
ajustarse a determinados requisitos radica en la necesidad de GARANTIZAR LAS
DECLARACIONES DOCUMENTADAS.

PRIMERA CONDICION: la intervención o competencia del documentador, o sea el

oficial publico o funcionario publico, la intervención del oficial o funcionario público
en el proceso de formación del instrumento es a los efectos de darle a las
declaraciones un estado de absoluta fidelidad. El código no estatuye cuando ni
como debe intervenir el documentador publico, anuncia simplemente acerca de la
validez de los instrumentos públicos hechos o autorizados por un oficial o
funcionario publico. En la enumeración de los mismos anota las escrituras publicas
hechas por escribanos públicos y a todo otro instrumento que extendieren los
escribanos o funcionarios públicos. Si se toma como punto de partida la propia
enumeración legal de los instrumentos públicos se columbran varias clases de
oficiales públicos para suscribirlos.

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Oficiales especiales como los escribanos públicos que autoricen las escrituras
públicas y que tienen el monopolio de la fe pública.

Funcionarios estaduales de orden administrativo, legislativo, judicial a saber:

a) Administrativos: como los jefes de Registro Civil que asientan las actas de
matrimonio, nacimiento y defunciones; los ministros y cónsules en el extranjero
que ejercen funciones notariales; los directores de registros inmobiliarios y
mercantiles que anotan y suscriben la toma de razón de actos y contratos sujetos
a inscripción, etc.

b) Legislativos: como los presidentes de ambas cámaras en el orden nacional y

provincial que suscriben las leyes que sancionan los cuerpos a los cuales
pertenecen.

c) Judiciales: como los jueces, camaristas y ministros de la Corte Suprema, y sus

secretarios en los supuestos que están expresamente habilitados para actuar.

ENUMERACION DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS.

EL ARTICULO 979 C. CIVIL

Según el artículo 979 del Código Civil, son instrumentos públicos:

1) LAS ESCRITURAS PUBLICAS HECHAS POR LOS ESCRIBANOS

PUBLICOS EN SUS LIBROS DE PROTOCOLO O POR OTROS
FUNCIONARIOS CON LAS MISMAS ATRIBUCIONES Y LAS COPIAS DE
ESOS LIBROS SACADAS EN LA FORMA QUE PRESCRIBE LA LEY. El
instrumento público es el género y la especie. De manera tal que la
escritura es siempre instrumento publico. La autorización de esta clase de
instrumentos compete en principio al escribano público y subsidiariamente
en virtud del cargo especifico a los jueces de paz y a los cónsules y
ministros diplomáticos argentinos en el extranjero. De igual modo son
instrumentos públicos las copias de esas escrituras sacadas de los libros
de protocolo en la forma que prescribe la ley, no asi las copias simples de
los instrumentos públicos, ya que carecen de valor legal. Solo se considera
copia, testimonio a aquel documento que expide el oficial público dando fe
que se halla conforme con el original.
2) CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO PUBLICO QUE EXTENDIEREN LOS
ESCRIBANOS O FUNCIONARIOS PUBLICOS EN LA FORMA QUE LAS
LEYES HUBIEREN DETERMINADO. Mientras que el primer inciso dispone
que son instrumentos públicos las escrituras públicas y sus copias
debidamente autorizadas, este inciso preceptúa que son también públicos
toda clase de documentos otorgados con intervención de escribano o de
cualquier funcionario legalmente autorizado (jefe del Registro Civil,
secretarios de juzgados, etc.). Algunos de ellos son el inventario judicial, el
acta de sorteo de lotería, los decretos del gobierno nacional o provincial,
las sentencias de los jueces, etc.
3) LOS ASIENTOS EN LOS LIBROS DE LOS CORREDORES EN LOS
CASOS Y EN LA FORMA QUE DETERMINE EL CODIGO DE COMERCIO.
Según el C. de Comercio el corredor es un auxiliar del comercio. Esta
obligado a llevar dos libros: un cuaderno manual foliado y un registro. El
código no establece que el asiento de los corredores sea instrumento
publico, sin embargo prevé un único caso en el articulo 1021 en el que
interviene un corredor en las pólizas de fletamento hechas por las partes,
firmadas por ellas, con intervención del corredor que también debe
suscribirlas.

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4) LAS ACTAS JUDICIALES HECHAS EN LOS EXPEDIENTES POR LOS

RESPECTIVOS ESCRIBANOS Y FIRMADAS POR LAS PARTES EN LOS
CASOS Y EN LAS FORMAS QUE DETERMINEN LAS LEYES DE
PROCEDIMIENTO, Y LAS COPIAS DE ESAS ACTAS QUE SE SACASEN
POR ORDEN DEL JUEZ ANTE QUIEN PASARON. En cuanto a las actas
es necesario que las hagan los respectivos escribanos que ACTUEN
COMO SECRETARIOS y que sean firmadas por las partes. Respecto de
las copias de tales actas, se estiman que son instrumentos públicos si son
sacadas por orden del juez ante quien pasaron.
5) LAS LETRAS ACEPTADAS POR EL GOBIERNO O SUS DELEGADOS,
LOS BILLETES O CUALQUIER TITULO DE CREDITO EMITIDO POR EL
TESORO PUBLICO, LAS CUENTAS SACADAS DE LOS LIBROS
FISCALES AUTORIZADAS POR EL ENCARGADO DE LLEVARLAS. Se
trata de documentos públicos representativos de valores, económicamente
apreciable en dinero, documentos que entran en el torrente circulatorio de
las relaciones jurídicas y a los cuales el propio estado hecha mano para el
desenvolvimiento de sus finanzas. Son documentos de valor adquisitivo
que en el orden financiero se rigen por las leyes y decretos de gobierno
que facultan a la tesorería, y Dirección de Rentas a administrar todo lo
relativo al crédito publico del país.
6) LAS LETRAS SACADAS DE LOS PARTICULARES DADAS EN PAGO DE
DERECHOS DE ADUANA CON EXPRESION O CON LA ANOTACION
CORRESPONDIENTE DE QUE PERTENECEN AL TESORO PÚBLICO.
Este medio de pago ya cayó en desuso; ahora se exige el pago en efectivo
en el acto, en el lugar y en moneda nacional, con exclusión de toda otra.
7) LAS INSCRIPCIONES DE LA DEUDA PÚBLICA, TANTO LAS
NACIONALES COMO LAS PROVINCIALES. Son los títulos de la deuda
fiscal que emite el Estado nacional o provincial, y ofrece a la suscripción
pública a fin de cubrir el empréstito a que refiere la ley que lo ha ordenado.
8) LAS ACCIONES DE LAS COMPAÑIAS AUTORIZADAS, ESPECIALMENTE
EMITIDAS EN CONFORMIDAD A SUS ESTATUTOS. Se refiere a las
Sociedades Anónimas y a las Sociedades en Comandita por Acciones que
funcionan con personería jurídica, y cuyos estatutos facultan la emisión de
títulos o acciones. Para que revistan la calidad de instrumento público,
deberán ajustarse a los límites del estatuto y a las normas del C. de
Comercio.
9) LOS BILLETES, LIBRETAS Y TODA CLASE DE CEDULA EMITIDAS POR
LOS BANCOS AUTORIZADOS A TALES EMISIONES. Para que revistan el
carácter de públicos es menester que su emisión haya sido dispuesta por
los bancos que funcionan como instituciones de fomento del crédito
publico, y autorizado expresamente por el gobierno nacional.
10) LOS ASIENTOS DE LOS MATRIMONIOS EN LOS LIBROS
PARROQUIALES, O EN LOS REGISTROS MUNICIPALES Y LAS COPIAS
SACADAS DE ESOS LIBROS O REGISTROS. El inciso es de mala
redacción por lo incompleto, pues no menciona las partidas de nacimiento y
de defunción, que están en las mismas condiciones jurídicas que las de
matrimonio. Pero esto se debe a que en la época de la sanción del código,
el matrimonio era canónico, y en subsidio de los registros civiles que no
estaban organizados totalmente, las municipalidades asentaban los
nacimientos y las defunciones. En cuanto a los asientos parroquiales, solo
tienen validez si son anteriores a la organización del Registro Civil. Hoy en
día, los documentos que emanan del Registro del Estado Civil y las
Personas son considerados como instrumentos públicos, y como tales
hacen plena fe. Tienen la autenticidad requerida para tener ese carácter.

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CONDICIONES DE VALIDEZ DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

COMPETENCIA DEL OFICIAL O FUNCIONARIO PÚBLICO

El oficial o funcionario público debe actuar en los límites de su competencia, es

decir en los límites de sus atribuciones, respecto de la naturaleza del acto, y que
este se extienda dentro del territorio que se le ha asignado en el ejercicio de sus
funciones.

En cuanto a la naturaleza del acto, al estatuir que el oficial público debe obrar en
límite de sus funciones significa que debe limitarse pura y exclusivamente a los
hechos y actos jurídicos que le han sido señalados; solo puede intervenir en los
actos que son de su estricta incumbencia. De todo ellos resulta evidente que:

1) El fenómeno de la competencia depende exclusivamente de la ley, en

consecuencia, ni el escribano esta facultado para autorizar una partida que
verse sobre el estado civil, ni el jefe del Registro Civil tiene la potestad de
extender una escritura pública.
2) Que la ley al juzgar la validez de un acto, juzga también la validez del
instrumento, de tal modo que si por insuficiencia del acto, no se ha podido
crear el instrumento publico, el será nulo como instrumento publico, pero
valdrá como instrumento privado, si en su redacción y suscripción se
observan los requisitos de la prueba documental.
3) En cuanto al lugar donde se otorga el instrumento, la competencia no
coexiste por si sola, dado que es insuficiente que el oficial publico obre en
los límites de sus atribuciones, sino que es menester que el acto sea
extendido dentro del territorio que se le asigno para su función. La
competencia tiene conexión con el territorio, se halla condicionada al lugar
donde se otorga el instrumento. Saliendo de los confines del territorio, el
acto que autorizare carecería de eficacia. En pocas palabras, será nulo el
instrumento que un oficial o funcionario público autorice fuera de su
demarcación territorial. Sin embargo tenemos la excepción del artículo 981
del C.C.

CAPACIDAD DEL OFICIAL PÚBLICO

Se trata de la capacidad legal para actuar, la que solo es factible merced del
nombramiento por parte del Estado. Por ello la capacidad funcional no se
presume, surge de la ley o del decreto gubernativo por el cual se haga el
nombramiento. En ese sentido el funcionario actúa hasta que sea removido o
cesanteado.

El articulo 983 del C.C dice: “Los actos que autorizase un oficial público
suspendido, destituido o remplazado después que se le haya hecho saber la
suspensión, destitución o remplazo, serán de ningún valor, pero son válidos los
actos anteriores a la noticia de la cesación de sus funciones.”

Por consiguiente, los actos autorizados DESPUES DE LA NOTIFICACION serán

de ningún valor; en cambio serán validos los concluidos antes de la noticia de
cesación de sus funciones.

Esta funcionen ciertos casos es relativa, por ejemplo el articulo 985 del C.C.
establece: “Son de ningún valor los actos autorizados por un funcionario público
en asunto en que él o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente
interesados; pero si los interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades
anónimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido.”

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En cuanto a los parientes de cuarto grado la doctrina esta de acuerdo en que se

tratan de todos los parientes que tenga el escribano en relación al vinculo o enlace
por consanguinidad o afinidad ascendente, descendente y colateral legitimo o
natural.

En cuanto al interés personal, la nulidad del instrumento en que este contemplado,

tiene su fundamento en procurar la imparcialidad del oficial publico, a fin de que
este no se prevalezca de su situación para realizar negocios que le reporten
ventajas a costa de los parientes que acuden a él.

Esta prohibición cesa en los casos en que el interés del oficial publico, o de sus
parientes, consistiese solamente en tener parte en sociedades anónimas, ser
gerentes o directores de ellas.

OBSERVANCIA DE LAS FORMAS LEGALES

El articulo 986 C.C. dice: “Para la validez del acto es preciso que se hayan llenado
las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad.”

El acto es, por lo tanto, pasible de sanción, cuando se han omitido requisitos que
la ley juzga insustituibles; la validez del acto se juzga según se hayan aportado u
omitido los elementos de valor que demanda el propio el acto para su existencia
como tal. Ellas son:

1) FIRMA DE LAS PARTES: es el requisito mas importante de todo

instrumento porque expresa la voluntad respecto de las declaraciones
determinadas. Debe estar firmado por todos los interesados que aparezcan
en el como parte. Si alguno no lo firmase, el acto será de ningún valor para
todos los que lo hubiesen firmado.
2) SUPUESTOS DE NULIDAD: el articulo 989 señala: Son anulables los
instrumentos públicos, cuando algunas de las partes que aparecen firmadas
en ellos, los arguyesen de falsos en el todo, o en parte principal, o cuando
tuviesen enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en
partes esenciales, como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera, no
salvadas al fin.”
a) Anulación por argusión de falsedad: el código estatuye la anulabilidad
del instrumento público cuando alguna de las partes que aparecen en él
lo arguyesen de falso en todo o en parte principal. Esto esta sujeto a la
demostración de que el vicio existió. Para Salvat, se entiende por parte
principal a todas aquellas partes de un instrumento público cuya
falsedad pudiera dar lugar a la modificación de los derechos de las
partes. Por ejemplo la falsedad en la fecha, en las cantidades, en las
condiciones del contrato.
b) Anulación por falta de salvedad de enmiendas, entre líneas, testados o
alteraciones en partes esenciales: se trata de errores físicos o
materiales que pueden corresponder o no a la genuina y primitiva
contratación; se trata de anormalidades que acusa el instrumento en
partes esenciales, capaces de alterar lo convenido y plantear así, la
presunción de incertidumbre del contenido instrumental. La ley se refiere
a las afectaciones en partes esenciales, encaminadas a variar los
derechos prexistentes de las partes, respecto de lo resuelto sobre la
fecha, lugar, nombres, cantidades, condiciones, etc. El juez apreciara si
estos defectos son en parte tan esencial que puedan importar un cambio
en la manifestación de voluntad de las partes, o si son simples
descuidos en los que se ve claramente que no ha podido alterarse la
verdad. Y ordena que deben salvarse al final del instrumento, de puño y
letra del funcionario, antes que sea suscripto.

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3) PRESENCIA DE TESTIGOS: es una medida de amparo de las partes y una

garantía del propio funcionario. Pero solo pueden ser testigos todas
aquellas personas de ambos sexos que no tienen para ello incapacidad
absoluta o relativa. No todos los instrumentos públicos demandan la
testificación.
En cuanto a las escrituras públicas, dispone como formalidad para su
otorgamiento la asistencia y firma de dos testigos (ver artículos 1001 y 1002
C.C.). En cuanto a los testamentos, si se trata del otorgado por acto
publico, se exige la presencia de tres testigos residentes en el lugar; si se
trata del cerrado, manda a que actúe en presencia de cinco testigos; si se
trata de testamentos especiales, son también tres testigos.
Según el articulo 990 C.C. “ No pueden ser testigos en los instrumentos
públicos, los menores de edad no emancipados, los dementes, los ciegos,
los que no tengan domicilio o residencia en el lugar, las mujeres, los que no
saben firmar su nombre, los dependientes del oficial público, y los
dependientes de otras oficinas que estén autorizadas para formar escrituras
públicas, los parientes del oficial público dentro del cuarto grado, los
comerciantes fallidos no rehabilitados, los religiosos y los que por sentencia
estén privados de ser testigos en los instrumentos públicos.”

VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

Sabemos que el instrumento publico goza de autenticidad, vale decir que tiene
fuerza probatoria, justifica y hace patente por si mismo su contenido, sin que para
ello sea indispensable el reconocimiento previo por uno o mas de sus suscriptores.

FUERZA PROBATORIA PREVENTIVA CON RELACION AL INSTRUMENTO EN

SI MISMO: según el articulo 993 C.C. “El instrumento público hace plena fe hasta
que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de
los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo,
o que han pasado en su presencia.”

Resulta así por la confianza que inspira el instrumento, que no es necesario

verificar anticipadamente su autenticidad; de ahí que prueba por si mismo su
existencia y merezca fe en juicio y fuera de él. En virtud de este principio, no se
exige que quien invoca un instrumento público pruebe su autenticidad. Entonces,
incumbe a la parte que lo cuestiona PROBAR EN JUICIO DE QUERELLA.

FUERZA PROBATORIA EJECUTIVA CON RELACION AL CONTENIDO DEL

INSTRUMENTO: el instrumento público es elemento de prueba de su contenido,
no solo de las formas que deben ser legalmente necesarias, sino también de las
declaraciones en el registradas. Bajo este punto, el instrumento público no admite
verificación previa alguna. PRUEBA POR SI MISMO SU CONTENIDO. Obliga a
las partes en cuanto a sus declaraciones y al funcionario actuante. Diciendo esto
deducimos que en todo instrumento publico HAY TRES CLASES DE
MANIFESTACIONES:

1) VALOR DE LAS MANIFESTACIONES DE HECHOS QUE EL OFICIAL

PUBLICO ANUNCIA COMO CUMPLIDOS POR EL MISMO O QUE HAN
PASADO EN SU PRESENCIA: (articulo 993 C.C.) el instrumento publico
prueba hechos cumplidos o realizados por el oficial o funcionario publico,
hechos que por su oficio debe conocer en el acto de extender el
instrumento. De estos hechos son lo que el escribano DA FE COMPLETA,
puesto que han pasado en su presencia y su declaración es a ciencia
propia, y solo puede ser contradicho arguyendo el instrumento de falso y
atacando su autenticidad. La fe atribuida al instrumento comprende solo los
HECHOS DE LOS QUE EL OFICIAL PUBLICO HAYA ADQUIRIDO UN

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CONOCIMIENTO PERSONAL, sea por haberlo visto, oído o entendido. La

ley supone que el funcionario público actúa cumpliendo los imperativos
jurídicos.
2) VALOR DE LAS MANIFESTACIONES DE HECHOS SIMPLEMENTE
DECLARADOS POR LAS PARTES AL OFICIAL PUBLICO: (articulo 994
C.C) se refiere a los hechos que el oficial publico no puede identificar
personalmente, sino que los afirma como expresados o relatados por las
partes, sin que pueda aseverar la certeza de tales declaraciones. EL
ESCRIBANO NO ES RESPONSABLE DE LO QUE EXPRESA EL
OTORGANTE. Para probar que las clausulas dispositivas no son sinceras,
no se requiere tachar del falso el instrumento, porque la falsedad no esta en
el instrumento ni en el oficial publico, sino en los comparecientes, sino que
basta UNA SIMPLE PRUEBA EN CONTRARIO EN JUICIO.
3) VALOR DE LAS MANIFESTACIONES DIRECTAMENTE RELATIVAS AL
ACTO PRINCIPAL: el articulo 995 del C.C. señala: “Los instrumentos
públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos
directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo
entre las partes sino también respecto de terceros.” El articulo consagra
una fuerte garantía de fe publica, por lo mismo que asigna a las
enunciaciones gran valor probatorio entre las partes y con relación a
terceros; pero postula expresamente que debe tratarse de enunciaciones
respecto de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico
que forma parte del objeto principal.

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