ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................................ Error! Bookmark not defined.

FOMAS DEL ACTO JURÍDICO .............................................................................................................. 1
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL FORMALISMO ..................................................................... 3
2. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE FORMAS ................................................................... 3
3. FORMALIDAD LEGAL ............................................................................................................... 4
3.1 Forma probatoria ............................................................................................................... 4
3.2 Forma solemne ................................................................................................................... 6
4. FORMALIDAD VOLUNTARIA ................................................................................................... 6
5. VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL FORMALISMO ...................................................... 7
6. CUMPLIMIENTO DE LA FORMALIDAD PROBATORIA ..................................................... 9
7. FORMA DEL ACTO JURIDICO EN EL DERECHO INTERNACONAL PRIVADO ......... 10
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................... Error! Bookmark not defined.

FOMAS DEL ACTO JURÍDICO

A los actos jurídicos se les califica de formales y no formales, no porque no tengan una forma, sino
según que el ordenamiento jurídico señale o una forma en la cual se debe hacer la declaración de
voluntad. Los actos jurídicos formales tienen una forma prescrita por la ley (forma vinculada) y los no
formales tienen una forma voluntaria (forma libre). Cuando el acto es no formal rige el principio de
libertad de formas, pudiendo e otorgante utilizar la forma que desee, y cuando el formal debe realizarse
en la forma prescrita por la ley o por la voluntad.
La forma prescrita por la ley puede ser probatoria solemne. Es probatoria cuando su inobservancia no
está sancionada con la nulidad del acto (Art. 144) si el acto se realiza en una forma distinta a la
prescrita, el acto sigue siendo válido.
Es solemne cuando esta designada bajo sanción de nulidad de acto en caso de inobservancia
(solemnidad legal); sino se observa la solemnidad no existe acto jurídico valido. La solemnidad también
puede estar establecido unas partes (solemnidad voluntaria).
Cuando se exige una forma para el otorgamiento del acto, se habla de formalidad o formalismo para
referirse tanto a la forma probatoria como a la solemne.
Pero, en todo el rigor de la palabra formalidad es igual a solemnidad (forma, formalidad o formalismo =
a solemnidad) que atañe a la vida misma del acto, o sea, la forma solemne es requisito de valides del
acto conjuntamente con otros requisitos como son la capacidad, el objeto y el fin. La forma es la forma
del acto, una cosa es la forma y otra la formalidad. La forma es el modo como se exterioriza la voluntad.
En este sentido todo acto jurídico tiene una forma. La formalidad es el modo dispuesto por la ley o por
la voluntad, el mismo que debe observarse necesariamente al hacerse la declaración para que el acto
exista válidamente en este sentido no todos los actos jurídicos requieren de una formalidad, sino
únicamente aquellos para los cuales la ley o la voluntad de las partes designan una formalidad especial
como requisito necesario para su validez.
La manifestación de voluntad puede provenir de una sola parte o bien puede requerirse que a la
manifestación de voluntad de una parte deba corresponder una congruente manifestación de otra
parte. El primer tipo de manifestación da lugar al acto jurídico unilateral, mientras el segundo da vida
al acto bilateral o plurilateral, en el cual, el encuentro de dos o mas manifestaciones de voluntad origina
el fenómeno de acuerdo o consentimiento con miras a la regulación de los intereses previstos. En
otros términos, los actos jurídicos bilaterales o plurilaterales se perfeccionan mediante el
consentimiento, entendido con el acuerdo de las voluntades de los otorgantes.
Los actos jurídicos pueden celebrarse en forma verbal o en forma documentada mediante
instrumentos privados o públicos.
- La forma verbal consiste en la manifestación de voluntad mediante el lenguaje hablado, el
lenguaje mímico, como son los gestos el moviemnto de cabeza, levantar la mano, o mediante
la transmisión telefónica o medio similar que no se plasme materialmente. Es una forma
insegura por la dificultad para probar la existencia del contenido del acto.
- La forma documental o instrumental consiste en la manifestación de voluntad mediante escrito.
Se denomina documento a todo escrito u objeto que sirve para probar un hecho (art. 233 CPC).
Son documentos los escritos públicos o privados los impresos, fotocopias, facsimil o fax, planos,
cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, etc. y demás objetos que recojan, contengan y
representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado (art. 234 CPC).
- Son documentos públicos los otorgados por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones;
y la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por un notario público, según la
ley del notariado. La copia de documento público tiene el mismo valor que el original, si está
certificado por auxiliar judicial respectivo, notaria publica o fedatario según corresponda (art.
235 CPC). Los documentos públicos mantiene su eficacia mientras no sean declaradas
judicialmente su ineficiencia.
- Son documentos privados los otorgados por los interesados, por tanto, no tienen las
características de los documentos públicos. la legislación o certificación de un documento no lo
convierte en público (art. 236 CPC).
- El documento privado es distinto de su contenido puede suscribirse este aunque el primero
seda declarado nulo (art. 237 CPC).
- Cuando un escrito no produce en el juez convicción por sí mismo, requiriendo ser
complementado por otros medios probatorios, es un principio de prueba escrita, siempre que
reúna los siguientes requisitos: 1) que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a
quien representa o haya representado; y 2) que el hecho alegado sea verosímil (art.238 CPC).
- Los documentos públicos son de fecha cierta. Un documento privado adquiere fecha cierta en
los siguientes casos 1) desde la muerte del otorgante; 2) la presentación del documento ante
funcionario público; 3) la presentación del documento ante el notario público, para que certifique
la fecha o legalice las firmas; 4) la di función a través de un medio público de fecha determinada
o determinable; y 5) otro casos análogos.
Según que la ley establezca o no una forma en la que se debe manifestar la voluntad, los actos
jurídicos se clasifican en catos no formales y actos formales. Estos a su ves se dividen en actos
con forma probatoria y actos con forma solemne.

CUADRO SINÓPTICO DE LA FORMA DEL ACTO JURÍDICO

Actos no formales
Formas del Acto Jurídico
Forma probatoria

Actos formales Forma solemne legal

 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL FORMALISMO
Las sociedades primitivas se caracterizaron por ser proclives a un formalismo ritualista, cuyo origen por
lo general es religioso, el acto jurídico solamente existía si se ha observado el ritual impuesto, el cual
generalmente era verbal; valía la forma antes que la voluntad. Con la aparición de la escritura y el
incremento del comercio se fue abandonando la rigidez del ritualismo dando prevalencia a la voluntad
de la gente sobre lo declarado. El código de Napoleón puso término a esta evolución consagrado el
consensualismo en la contratación, con algunas excepciones dispuestas por ley. Los que obliga a los
contratantes es la voluntad y no la forma. Pero luego, por razones de seguridad, certeza, facilidad de la
prueba de la existencia y contenido del acto y de permitir a las partes de una mayor reflexión sobre las
consecuencias del acto.
En las sociedades primitivas la forma ritual lo es todo en el sentido de que el acto jurídico solamente
existe si la voluntad ha sido expresada en la forma ritual establecida, la forma llega a suplir a la voluntad.
Betti1 explica que ”la fenomenología del derecho enseña que la forma viene a prestar el sello de la
juridicidad a las actividades e iniciativas de los hombres; en las sociedades primitivas no se conciben
negocios jurídicos importantes que no sean formales, porque la forma desempeña el oficio de distinguir
los actos jurídicos de los que no lo son”.
En las sociedades primitivas hay actos jurídicos solo se han dado cumplimiento a ciertas formalidades
y a ciertos ritos, la fuerza vinculante del acto jurídico proviene mucho más del cumplimiento del rito o
de la formalidad que de la voluntad de las partes2.
Solo con el transcurso del tiempo el derecho romano se admitieron los contratos consensuales (compra
y venta, arrendamiento, sociedad) que fueron exceptuados de la forma. En los contratos reales se exigía
además del acuerdo, la traditio del bien. Solo con el comienzo de la edad moderna se introdujo la
concepción de los contratos obligacionales de cualquier clase, aun cuando se concluyeran sin forma.
Desde entonces la forma aparece como innecesaria, no solo en determinados actos, sino, en principio,
en todo género de ellos. Esta concepción se abre paso definitivamente con la doctrina iusnaturalista del
S. XVII, desde la cual fue recibida el derecho común. La forma paso a ser un elemento innecesario en
la mayoría de los casos, aunque no en todos, de la declaración de voluntad dirigida a la producción del
efecto jurídico; s introdujo el principio de la “libertad de forma”3.
Como hemos dicho progresivamente se fue reduciendo la solemnidad cada vez menos acto jurídico
hasta que el código de Napoleón consagro el principio del consensualismo en los contratos (libertad de
formas), reduciendo los actos solemnes a su mínima expresión. Pero luego se extendieron las
solemnidades a un mayor número de actos, sin que estos signifiquen un retorno al formalismo.

2. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE FORMAS

Art. 143 cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados
pueden usar la que juzguen conveniente.
El art.143 consagra el principio fundamental de formas según el cual cuando la ley no señala una forma
para la celebración del acto jurídico, los interesados, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad
privada, pueden usar la forma que juzguen conveniente, pudiendo incluso elevar a un acto no formal a
la categoría de forma solemne. Este dispositivo es el principio básico en los que los actos formales son
la excepción y la regla lo constituye los actos con forma libremente establecido por las partes.
El liberalismo económico del siglo XVIII y su entorno filosófico individualista y voluntarista fue el saldo
de cultivo del desarrollo del principio de la libertad de formas, por el cual las partes son libres de elegir

1
Emilio Betti. Ob. Cit., p.203
2
Larroumet, Christian, Teoría General del Contrato, Trad. De Jorge Guerrero R., Vol, 1,Temis, Santa Fe de
Bogotá, P.83
3
Larenz, Karl, Derecho Civil- Parte General, Trad. De Miguel Izquierdo y Macias- Pica Vea, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1978, P.556.
la forma en la cual van a realizar sus intercambios económicos. Si la voluntad existe solo en apariencia
no hay contrato; la voluntad es la única que puede obligar a las partes; la voluntad se basa así misma
y no tiene necesidad de rodearse del cumplimiento de formalidades. Por el principio de consensualismo
el escrito se exige como medio de prueba, mas no como elemento sustancial del contrato. Pero si bien
(el liberalismo económico es una condición necesaria para el desarrollo completo de la voluntad
contractual y de la fuerza obligatoria del contrato mediante el principio de la palabra en peñada. No
siempre es una condición suficiente. Esto ocurre en los sistemas jurídico como el derecho francés, que,
poniendo termino a una evolución comenzada en el derecho romano, han fundamentado el contrato
sobre la voluntad de las partes, sin perjuicio de las disposiciones legales de orden público4). Lo que
significa que el principio de la libertad de forma siempre ha tenido excepciones por razones de seguridad
y de protección a uno de las partes o terceros, es decir, ciertos actos solamente son válidos con la forma
señalada por la ley.
En ejercicio de la autonomía privada los sujetos solamente pueden requisito de forma en los actos
jurídicos según el ordenamiento jurídicos son libres de formalidades o bien pueden establecer
formalidades más severas que previstas en la ley siempre que no contravengan normas imperativas, el
orden público o las buenas costumbres. En cambio, los otorgantes del acto jurídico no pueden dejar
sin efecto una solemnidad interpuesta por la ley bajo sanción de nulidad, pero si pueden dejar sin efecto
una solemnidad impuesta por ellos.

3. FORMALIDAD LEGAL
Articulo 144.- cuando la ley impone una forma una forma y no sanción con nulidad su inobservancia,
constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto.
Del texto del art, 144 se desprende dos tipos de forma del acto jurídico: la forma probatoria y la forma
solemne. Con lo dispuesto en este artículo se da presupuesta la pregunta a la pregunta: ¿Cómo saber
si estamos frente a una forma probatoria o a una forma solemne? La respuesta es la siguiente: si la
ley señala una forma sin sancionar su inobservancia con la nulidad de acto. Es solemne.
Son de carácter excepcional las normas que imponen el uso de una determinada forma de
manifestación de voluntad para ciertos actos jurídicos. Estas normas se extienden más allá de los
casos considerados, porque la regla es la libertad de formas, por los que los interesados pueden
utilizar la que juzguen conveniente.
Las formalidades impuestas por la ley pueden ser obligatorias o necesarias (ad sustancial), cuya
ausencia produce la nulidad del acto o pueden ser probatorias( ad probationem), en cuyo caso es
mejor hablar de forma de la prueba que de forma del acto. Desde ya hay que precisar que la forma
requerida ad substantiam o ad solemnitatem, si bien forma parte de la estructura del acto jurídico,
determina su validez, no deja de tener también una función probatoria del acto.

3.1 Forma probatoria

La forma probatoria (forma ad probationem) no es requisito de validez del acto jurídico; se puede
presendir de ella sin que por eso se vea afectada la validez y eficacia del acto. La forma impuesta por
la ley sin sancionar su inobservancia con la nulidad sirve únicamente para facilitar la prueba de la
existencia y del contenido del acto. Constituyen un principio de prueba de la existencia del acto, cuya

4
Larroumet, Ob.Cit., P.84
eficacia dependerá de la clase de documento5 que se adopte; el documento público producirá mayor
convicción que el documento privado sobre la existencia y contenido del acto6.
Veamos otro ejemplo, el art 853, con referencia a la participación de la herencia, prescribe: “cuando
todo los herederos son capaces y están de acuerdo en la participación, se hará por escritura publico
tratándose de bienes inscrito en registro públicos. En los demás casos, es suficiente documentos
privada con firmas notarialmente legalizadas”.
Como acto jurídico con forma probatoria, mencionemos por ejemplo, el contrato de suministro y el de
mutuo. La ley prescripción que si el contrato de suministro o el contrato de mutuo se hubiera celebrar
por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios
(art. 1605 y 1649). Pero el hecho de que el suministro o el mutuo no se celebren por escrito no invalida
el acto, cuya existencia y contenido se demostrara por los medios probatorios reconocido por el
Derecho7. Si se hubieran celebrado por escrito hay la ventaja de que para probar su existencia es
suficiente el escrito, pero si se han celebrado verbalmente hay la desventaja consistente en dificultad,
no- imposibilidad, de la prueba de su existencia y contenido.
Aquí, la escritura pública es necesaria para la inscripción registral de la participación, pero ellos no
quieren decir que la escritura pública constituya una solemnidad, puesto que no está establecida bajo
sanción de nulidad, por lo que constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto. El hecho
de encontrarse registrado el bien material de la participación no significa que esta debe efectuarse
necesariamente por la escritura pública, puesto que no existe norma que disponga tal formalidad como
una ad solemnitantem, por lo que interesados pueden utilizar la que crean conveniente. Si no han usado
la escritura público el acto de participación es perfectamente válido, y, precisamente por ello, para fines
de la inscripción registral de la participación, las partes podrán compelerse recíprocamente a llenar tal
formalidad (art. 1412).
En los actos con forma probatoria y también en los no formales, no debe confundirse el acto con el
documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo (art.
225)8. el documento ad probationem fijado por la ley o por las partes tiene por única finalidad facilitar
la existencia o el contenido de un acto jurídico que se presupone celebrado y perfeccionado respuesta
a la pregunta: antes de su documentación, por la sola manifestación de voluntad de las partes. Siendo
el acto jurídico preexistente al documento que de lo contiene, lo que interesa realmente es el acto
jurídico antes que el documento que lo contiene. Al ser el documento un simple medio de prueba de
la declaraciones de voluntad emitidas por las partes, puede concurrir en su función de prueba de
la existencia de lo contenido de tales declaraciones con los de más medios pertinente de prueba
(declaración de parte, declaración de testigo, pericia, inspección judicial, auxilios técnicos o científico),

5
C.P.C: Art. 233. Documento.- Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. Art. 234.- Clases
de documentos. Art. 235. Documento público.- Es documento público Art. 236. Documento privado.- Es el
que no tiene las características del documento público. Art. 238.- Principio de prueba escrita.- Cuando un
escrito no produce en el Juez Convicción por sí mismo, requiriendo ser complementado por otros medios
probatorios, es un principio de prueba escrita. siempre que reúna los siguientes requisitos y 2. Que el hecho
alegado sea verosímil.
6
C.P.C. art. 197. Todos los probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas valoraciones esenciales y
determinantes que sustentan Su decisión.

7
El art 2724 del Código civil italiano establece: La prueba de testigos se admite en todos los casos;
1) cuando existe un principio de prueba por escrito: éste está constituido por cualquier escrito. proveniente
de la persona contra la cual se dirige la demanda o por su representante. que haga aparecer verosímil el
2) cuando el contratante se ha encontrado en la necesidad moral o material de procurarse una prueba
3) cuando el contratante ha perdido sin su culpa el documento que le proporcionaba la prueba.
8
También el C.P.C en expresa: Art. 237. Documento y acto. son distintos el documento y su contenido.
Puede subsistir éste aunque el primero sea declarado nulo
los mismos que pueden modificar lo que resulte del documento que quedara sin eficacia probatoria9.
Por ejemplo, si el documento que contiene un contrato de mutuo se declara que el mutuatario recibió
mayor cantidad que la verdaderamente entregada por el mutuante, el contrato se entiende celebrado
por la cantidad verdaderamente prestada, si es que se ha quedado probada debidamente con la
declaración de del mutuante u otro medio de prueba idóneo, quedando el mutuo sin efecto en
cuanto al exceso (art. 1664).

3.2 Forma solemne

La forma solemne (forma ad solemnitatem) es requisito de Validez del acto jurídico; No tiene una función
simplemente probatoria, sino que es una “forma esencial: ad esentiam, ad solemnitatem, ad
solemnitatem o ad validiatatem”10, sustantiva, cuya inobservancia invalida el acto jurídico, por
disposición expresa de la ley que prescribe que «El acto jurídico es nulo cuando no revista la forma
prescrita bajo sanción de nulidad» (219.6). La solemnidad vale el acto jurídico mismo; es un elemento
constitutivo del acto y, por consiguiente, el único medio probatorio de su existencial 11.
La forma probatoria sirve solamente para documentar la existencia del acto y la forma solemne tiene un
carácter constitutivo, sin la cual el acto no existe válidamente; la forma impuesta atañe a la vida misma
del acto. La forma probatoria es una forma prescindible, la solemne es imprescindible. La forma
probatoria no es sustancial, la solemne es ad substantiant. Cuando la forma es señalado por la ley
corno un elemento constitutivo del acto. Bajo pena de nulidad. Se presenta cerno una carga. Sin cuya
observancia, no se puede alcanzar la finalidad perseguida con la actividad negociar, en cambio. Cuando
la forma es requerida como un medio de prueba. El acto, faltando la forma, es válido, pero presenta
dificultades de prueba de su existencia y contenido.
No hay que confundir solemnidad con escritura pública como suele ocurrir en nuestro medio. La
solemnidad está establecida por la le/(o en su caso por la voluntad) y puede consistir en la escritura
privada, o en la escritura pública, o la inscripción en los registros públicos, etc.
Así, se exige la escritura como solemnidad requerida, bajo pena de nulidad, por ejemplo, para celebrar
un contrato de fianza (art. 1871), una transacción extrajudicial (art. 1304), una cesión de derechos (art.
1207). En estos casos la ley exige como elemento constitutivo del acto la escritura, siendo suficiente la
escritura privada, si las partes usan la escritura pública, lo hacen por razones de mayor seguridad, pero
no como un requisito de validez del acto.

4. FORMALIDAD VOLUNTARIA
Art. 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito
es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.
Cuando la ley no ha dispuesto una formalidad para la celebración del acto jurídico, los particulares
pueden disponerla en uso de la autonomía de la voluntad privada. Tratándose del contrato, la formalidad

9
C.P.C: Art. 242.- Ineficacia por falsedad de documento.- Si se declara fundada la tacho de un documento
por haberse probado su falsedad, no tendrá eficacia probatoria. Si en proceso penal se establece la falsedad
de un documento, éste carece de eficacia probatoria en
cualquier proceso civil.
10
Albaladejo. Manuel. ob. cit., p. 300.
11
C.P.C: Art. 243.- Ineficacia por nulidad de documento.- Cuando en un documento resulte manifiesta la
ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad. aquél carece de eficacia
probatoria. Esta declaración de ineficacia podrá ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada.
voluntaria solamente puede ser dispuesta por común acuerdo de las partes; una sola de las partes no
puede disponerla.
A diferencia de la forma legal que está prevista por la ley, la forma voluntad amena su fuente en la
autonomía de la voluntad privada, puede ser establecida mediante un pacto de forma12, mediante el
cual las partes convienen adoptar una forma determinada para la futura celebración de uno o más actos
jurídicos.
Actos unilaterales la formalidad es dispuesta por el declarante. Aquí se habla de formalidad voluntaria
en cuanto a su origen, porque en cuanto a su cumplimiento ya no es voluntaria sino obligatoria.
Los otorgantes, pueden convenir en imponer al acto una forma voluntaria específica probatoria o
solemne. Solemnidad voluntaria lleva a las mismas; Consecuencias que la dispuesta por ley, es decir,
la inobservancia de la soledad tanto de la legal como de la voluntaria, origina la nulidad del acto jurídico.
En nuestra opinión, la solemnidad voluntaria puede ser adoptada en un momento anterior al acto
jurídico, o coetáneamente, o sea dentro del proceso de celebración del acto. O en un momento ulterior
al de la celebración. Como esta afirmación es discutible en la doctrina13, expliquemos un poco nuestra
posición. Que la formalidad voluntaria. Sea probatoria o solemne. Puede ser adoptada por los
contratantes en un momento anterior al inicio del proceso de celebración del contrato. Es una hipótesis
poco frecuente en la práctica.
Lo frecuente es que la formalidad sea adoptada dentro del proceso de celebración del contrato. Por
ejemplo, los contratantes dan inicio a la celebración de un contrato de compraventa de un bien con una
minuta en la cual estipulan lo siguiente: «Ambas partes convenimos que la compraventa quedará
perfeccionada en el momento en que esta minuta sea elevada a escritura pública». Aquí, una vez
elevada la minuta a escritura pública, estamos ante una compraventa única y no ante dos
compraventas, una celebrada por documento privado (la minuta) y Otra celebrada por escritura pública
con contenido idéntico a la de la escritura privada (la minuta).

5. VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL FORMALISMO

Es verdad que legislativamente el principio de la libertad de formas fue adoptada por el código francés
de 1804, y, también, es verdad que a partir de la vigencia de este código comenzó el desarrollo del
formalismo por cuanto poco a poco se fueron multiplicando los actos solemnes con el fin de proteger a
las partes y a terceros, pero esto no puede hacernos perder de vista que actualmente los actos
solemnes son la excepción y los de forma libre, la regla.
Como dice Albalajedo14, tanto la libertad de formas como el formalismo se abonan con una serie de
razones que el legislador ha considerado preferibles; lo que no excluye que en contra las haya de peso.
“en esta materia luchan los dos puntos de vistas: 1º. La seguridad de las relaciones jurídicas, que
frecuentemente reclama la inoperancia de la voluntad que no se declara solemne. 2º. El fin perseguido
por el negocio jurídico, como figura puesta a disposición del sujeto para que este regule sus relaciones
jurídicas según su voluntad, voluntad que, cuando es conocida con certeza, repugna despreciar por el
hecho de que no haya sido expresada solemnemente”.
La necesidad del Derecho de garantizar tanto la voluntad, cualquiera sea la forma en que ha sido
manifestada (principio de la autonomía de la voluntad privada). Como la seguridad jurídica, y, además,
porque así lo exige la realidad social y económica, se impone la obligación de optar por un término
medio en el que la regla sea el principio de la libertad de formas y la excepción, el formalismo.

12
El pacto sobre la forma está comprendido en la categoría de los contratos normativos. o sea en el ámbito
de los contratos con los cuales se establecen reglas a seguir en las relaciones futuras. (Franceschetti, Paolo. ll
contratto. Napoli. Edizioni Giuridiche Simone. 2006, p. 242
13
Albadejo Manuel, Ob.Cit., P317.
14
Albajedo Manuel, Ob.Cit.,P306.
Si se optara por el formalismo como principio se estaría legislando en contra de la realidad social,
creando graves dificultades al trafico jurídico en vez de facilitarlo, encareciendo y complicando sin razón
el comercio de bienes y servicios, poniendo en peligro los actos jurídicos celebrados sin su
cumplimiento15, originando un Derecho ineficaz por cuanto muchas de sus normas no serían acatadas
en la comunidad y, además, se ampararían la mala fe en el acto jurídico.
Por otro lado, la adopción de formas solemnes como excepción al principio de la libertad de formas se
apoya en las siguientes razones:
1º. Facilita la prueba de la existencia y del contenido del acto. Sin duda, la exigencia de una formalidad
con fines de prueba del acto jurídico no es lo mismo que la exigencia de una formalidad como requisito
de validez del acto. La forma, especialmente la escrita ofrece la garantía de seguridad que no ofrece la
prueba libre. En la realidad práctica, cuando el acto es de prueba libre, por lo que se puede celebrar
verbalmente, es frecuente que los otorgantes lo hagan por escritos, procurándose así una prueba pre
constituida del acto, porque como dice nuestras gentes con gran acierto, leídas y no leídas, “papelitos
mandas, palabras se lo lleva el viento”.
2º. Se facilita la interpretación y ejecución del acto jurídico y se contribuye a evitar los conflictos o, en
su casa, a resolverlos fácilmente.
3º. Protege a los terceros por medio de la publicidad, la cual permite el conocimiento del acto por parte
de terceros. Para el cumplimiento de las formalidades de publicidad, el escrito es indispensable, porque
no se puede publicar sino aquello de que se ha dejado constancia escrita. El acto jurídico tiene siempre
una repercusión social. Si bien es cierto que por regla, el acto jurídico solamente vincula a las partes,
por cuando no crea derechos ni deberes en beneficio o a cargos de terceros, ello no impide que la
existencia del acto se imponga a terceros, quienes deben respetarlo, no pudiendo hacer nada que
perjudique a los otorgantes ni alegar que no están obligados a tomar en cuenta el acto jurídico ajeno.
Está plenamente justificado que el ordenamiento jurídico disponga que en ciertos casos el acto es
oponible a terceros solo si se ha adoptado una medida publicitaria (por ejemplo, mediante la inscripción
en los registros públicos).
4º. La forma solemne protege a los otorgante contra las decisiones precipitadas, llevadas a cabo sin
una reflexión suficiente. La solemnidad permite a que los otorgantes reflexionen debidamente a realizar
actos importantes de su vida, como el matrimonio, la adopción de régimen de separación de patrimonios
dentro del matrimonio, la donación de sus bienes inmueble, etc. Así como, por la donación de un
inmueble el sujeto se desprende de una parte considerable de su patrimonio sin recibir a cambio una
contraprestación; si este acto fuera consensual se corre el peligro de que las personas se desprendan
de sus inmuebles sin haber tenido el tiempo necesario para reflexionar sobre las consecuencias de sus
decisión, tomando decisiones apresuradas, impensadas, sin la meditación suficiente, en un momento
de inestabilidad emocional, para obtener satisfacciones fútiles de ahí lo acertado de que la Ley disponga
que la donación de inmuebles debe hacerse por escritura pública bajo sanción de nulidad lo que le da
tiempo al donante para darse cuenta debida de lo que está haciendo.
5º. La formalidad permite distinguir fácilmente las tratativas negocionales del acto mismo.
6º. La formalidad solemne evita que se evadan obligaciones tributarias.

15
Por ejemplo, con desconocimiento de nuestra realidad social, el art. 1092 prescribe que el contrato de
anticresis “se otorga por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el
interés que se paga”. El contrato de anticresis no será frecuente en Lima, pero al interior del país si lo es y no
se celebra por escritura pública sino por documento privado, por tanto, para el Derecho positivo no es
anticresis, pero para nuestras gentes si lo es y con esa convicción una parte entrega a otra un inmueble en
garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. El hecho de
que normas como la del art. 1092 no tengas eficacia social se debe a la importación de leyes sin adecuarlas a
la realidad donde deben regir en el Perú, la escritura pública exigida para la anticresis debe tener solamente
un carácter probatoria no solemne.
La exigencia de la solemnidad en algunos casos no va en contra de la autonomía de la voluntad privada,
sino que tiene por función proteger la voluntad de una o ambas partes intervinientes en el acto, permite
esclarecer la voluntad negocial, dar seguridad a las relaciones negociales, así, como que el Estado
recaude los impuestos que tiene derecho. Con la solemnidad se puede perseguir conjuntamente todas
estas ventajas o solo alguna o algunas de ellas.
6. CUMPLIMIENTO DE LA FORMALIDAD PROBATORIA
Art. 1412.- “Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro
requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito
bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. La
pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la
calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente”.
El contrato con forma ad probationem existe desde su celebración aun cuando no se haya usado la
formalidad prescrita por la ley o por convenio, por lo que las partes pueden compelerse recíprocamente
a llenar la formalidad requerida, sea que esta consista en una escritura pública o en cualquier otra
formalidad. Por ejemplo, si las partes convienen que el contrato de compra venta que van a celebra o
que celebran, para efectos probatorios se eleve a escritura pública y luego de perfeccionado el contrato
una de las partes se niega a otorgar esta formalidad, la otra puede demandarlo judicialmente para que
cumpla con ejecutar su prestación. Si la parte demandada está integrada por más de una persona
natural o jurídica, todas esas personas deberán ser comprometidas con la demanda.
Existiendo el contrato con forma probatoria aun cuando esta no haya sido observada, si una de las
partes se niega a otorgar la formalidad está faltando el cumplimiento de su prestación, por la que la otra
parte puede optar por solicitar sus cumplimiento, o sea, que cumpla con llenar la formalidad requerida,
o por pedir la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños. (Art. 1428).
El segundo parte del art. 1412 es una normal procesal (adjetiva) que dispone que la presentación del
actor se tramita como proceso sumarísimo (art. 546 y s. del CPC), salvo que el título de cuya formalidad
se trata tenga la calidad e ejecutivo, por ejemplo, una copia certificada de la prueba anticipada que
contiene un documento privado de compra venta u otro contrato reconocido, en cuyo caso la pretensión
del actor se tramita por la vía del proceso de ejecución de obligación de hacer (art. 706 y s. del CPC),
siendo de aplicación especifica el art. 709 del CPC que prescribe : obligación de formalizar. Cuando el
título contenga obligación de formalizar un documento, el juez mandara que el ejecutado cumpla su
obligación dentro del plazo de 5 días. Vencido el plazo sin que se formule contradicción o resuelta está
declarándose infundada, el juez ordenara al ejecutado cumpla el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento
de hacerlo en su nombre.
En cambio, el contrato con forma ad solemnitatem no existe si no se ha observado la forma requerida
por la ley o por convenio. Conforme al art. 219 inc 6, el contrato es nulo cuando no revista la forma
prescrita bajo la sanción de nulidad.
Por tanto, las partes no pueden demandarse el cumplimiento de una formalidad de un contrato
inexistente. No se puede obligar a una persona a contratar cuando no quiere, lo que se estaría haciendo
al exigirle que llene una formalidad sustancial exigida como requisito de validez del contrato. La
formalidad ad solemnitaten solamente se llena de mutuo acuerdo y no por voluntad unilateral de una de
las partes, puesto que el contrato es el acuerdo de dos o más partes (art. 1351) sobre el objeto, el fin y
la forma solemne, además de los otros requisitos exigidos para cada tipo de contrato.
Hubiese sido suficiente y claro que el art. 1412 disponga que “si por mandato de la ley o por convenio
debe cumplirse una forma probatoria, las partes pueden compelerse recíprocamente a llenar la
formalidad requerida”. Sin embargo, tratándose de contrato sobre bienes inmuebles, la realidad practica
aconseja que se establezca una regla general por la cual el derecho de exigirse recíprocamente el
otorgamiento de la escritura pública comprenda tanto los contratos consensuales (v. gr. La
compraventa, el arrendamiento) como los contratos con forma probatoria.
 7. FORMA DEL ACTO JURIDICO EN EL DERECHO INTERNACONAL PRIVADO
Art. 2094. La forma de los actos jurídicos y los instrumentos se rigen por la ley de lugar de que se
otorga o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados
antes funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se observaran las solemnidades establecidas
por la ley peruana.
En lo que respecta a la sustancia jurídica, los actos jurídicos patrimoniales como el contrato, se rigen
por la ley de autonomía de voluntad, (las partes designan la ley aplicable), en cambo los actos jurídicos
extramatrimoniales, como el matrimonio, se rigen por la ley personal (domicilio o nacionalidad). En
cuanto a la forma, ambas categorías de actos jurídicos se rigen por la regla locus regit actum (ley de
lugar de conclusión de acto jurídico). En los actos jurídicos extramatrimoniales esta regla es obligatoria,
mientras que en los actos jurídicos patrimoniales la regla es facultativa, pues las partes pueden optar
por la forma de la ley de lugar de donde se suscribe el acto jurídico o por la ley que regula la relación
jurídica objeto del acto16.
El art. 2094 repite al art. XX del Título Preliminar del derogado Código Civil de 1936 dispuso: “la forma
de los actos jurídicos y de los instrumento se rigen por la ley de lugar en que se otorga o por la ley que
regula la relación jurídica objeto del acto. Cuando los instrumentos so otorgados antes funcionarios
diplomáticos o consulares del Perú se observan las solemnidades establecidas por la ley peruana”.
Es natural que el acto jurídico, en cuanto a su forma se refiere quede sometido a la ley de lugar donde
es otorgado. Esta es la razón para que la legislación comparada haya adoptado uniformemente el
principio locus regit actum”17.
El acto jurídico es válido o invalido según que revista o no la forma prescrita bajo sanción de nulidad
(formalidad ad solemnitaten). En el ámbito del Derecho internacional privado, conforme al art. 2094, la
forma de los actos jurídicos se rige alternativamente por: a) la ley del lugar de celebración del acto (lex
loci actus): o b) por la ley que regula la relación de la relación jurídica objeto del acto (lex causae). De
estas dos leyes prevalecerá la que está más vinculada al acto jurídico.
Barandiarán18, comentado el art. XX del Código de 1936 dice que la forma de un acto jurídico es la que
corresponde al momento de producirse. Es como su externa configuración natural y originaria. Ello
explica, de modo paladino, el principio de locus regit actum. El acto queda sometido en lo que respecta
a su formal, a la ley del lugar en que ha nacido. La recurrencia a la lex loci actus no es imperativa, pues
el articulo XX establece que la forma puede quedar subordinada a “la ley que regula la relación jurídica
objeto del acto”. Se trata de la forma del negocio jurídico, es decir, de un elemento meramente externo.
Al mismo acto jurídico le puede estar asignada otra ley, por causa de su contenido intrínseco. Así, es el
caso de una adopción que puede haberse producido en el país A). Estando adoptante y adoptado y
domiciliados en el país B): de suerte que la ley de este último país debe disciplinar todo lo pertinente al
contenido intrínseco, la forma del acto, “puede quedar sometido a dos leyes: la ley del lugar de
celebración del acto (locus regit actium) y la ley que regula la relación jurídica objeto del acto (lex
causae), es decir, la ley a la que corresponde regir el acto mismo en su contenido intrínseco. Y así, en
el caso antes propuesto de la adopción, la forma de esta resultaría vinculada a dos leyes: la del país
A). Es decir donde se produjo el acto, y la del país B), o sea, la ley del lugar que regula la relación
jurídica de la adopción”.
Conforme a la ley del lugar de celebración del acto (lex loci actus o locus regit actum), el acto jurídico
queda sometido, en lo que respecta a la forma, al cumplimiento de la solemnidad establecida por la ley
del lugar donde el acto se perfecciona (locus regit actum). Si se trata de un contrato celebrado en Paris,
o de un testamento otorgado en Roma, o de una persona jurídica constituida en Madrid, hay que recurrir

16
Delgado Barreto, César. María Antonieta Delgado Menéndez y César Lincoln Candela Sánchez.
Introducción al Derecho internacional privado. t. l. Conflicto de leyes. Parte general. Lima. Fondo Editorial de
la Pontificia universidad Católica del Perú, 2002, p. 200.
17
art. 11 del Título Preliminar del Código civil español, modificado por Ley 3/1973
18
Barandiarán, José león. Curso elemental de Derecho civil peruano. Parte General. Título Preliminar
Derecho de las personas. Tercera edición, Lima. Grafica Morson S.A., 1980. P. 67.
a las leyes de Francia, Italia o Madrid, respectivamente, para saber s estos actos jurídico son válidos o
no, lo que dependerá si en su celebración se observó o no las solemnidades prescritas por dichos
ordenamientos jurídicos.
Conforme a la segunda parte del art. 2094, cuando peruanos o extranjeros otorguen instrumentos antes
funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se debe observar las solemnidades establecidas por
la ley peruana.
Cuando existe tratado de Derecho Internacional Privado ratificado por el Perú no se aplica en art. 2094
sino el tratado conforme al art. 2047 que establece que el derecho aplicable para regular relaciones
jurídicas vinculadas con ordenamiento jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados
internacionales ratificados por el Perú. Entre estos tratados tenemos el tratado de Montevideo de 1940
y el código de derecho internacional privado o código de Bustamante.
Tratado de Montevideo de 1940 (tratado de derecho civil internacional).
Art. 36. La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las
formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley de lugar en donde se celebra u otorgan.
Los medios de publicidad por la ley de cada estado.

ÍNDICE
DEDICATORIA Error! Bookmark not defined.
INTRODUCCIÓN Error! Bookmark not defined.
ANTECEDENTES HISTORICOS………………………………………………………………………………………………………….Error!
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LA INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO……………………………………………………………………………………..4

SISTEMAS INTERPRETATIVOS………………………………………………………………………………………………………..5

Teoría de la voluntad o subjetiva…………………………………………………………………………………………………..5

Teoría de la declaración objetiva……………………………………………………………………………………………………6

Sistemamixto………………………………………………………………………………………………………………………………..7

Teoría de la responsabilidad…………………………………………………………………………………………………………..8

Teoría de la Confianza o Buena Fe………………………………………………………………………………………………….9

CLASES DE INTERPRETACIÓN…………………………………………………………………………………………………………10

Interpretación Auténtica……………………………………………………………………………………………………………...10

Interpretación Judicial………………………………………………………………………………………………………………….11

DESTINATARIOS DE LAS NORMAS DE INTERPRETACION…………………………………………………………….…12

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN……………………………………………………………………………………………..……12

Método Sistemático o Interdependiente…………………………………………………………………………………..…12

Método Teológico o Finalista……………………………………………………………………………………………….………13

CARÁCTER DE LAS NORMAS DE INTERPRETACIÓN……………………………………………………………………….14

NORMAS DE INTERPRETACIÓN CONTENIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL…………………………………………..….15

INTERPRETACIÓN, CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN DEL ACTO JURÍDICO………………………………….…..16

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES…………………………………………………………………………………..….18

BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………………………………………………………………..…19

LA INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

1. ANTECEDENTES HISTORICOS

Las fuentes romanas contienen una serie de criterios de interpretación del acto jurídico,
enunciados por los juristas en acciones de pronunciar soluciones para casos prácticos, criterios
generales que fueron recogidos por el Derecho Justiniano, los mismos que han devenido en
cánones vinculantes en el Derecho moderno, que ha elaborado en términos racionales una
teoría de la interpretaciones. El Libro II del C.C., contiene algunas de esas normas de
interpretación19.

Los criterios interpretativos varían según que el acto sea unilateral, en el cual la valoración está
limitada a las declaraciones de un solo sujeto, o bilateral o plurilateral, en el que la investigación
se orienta a la común intención de las partes; son distintos en los actos onerosos respecto de
los gratuitos; en los actos inter vivos contrapuestos a los actos mortis causa.

Acerca del objeto de la interpretación la doctrina se encuentra dividida. Para uno es la voluntad
(doctrina que tiene su forma en el Código de Napoleón y en los que en él se inspiran), para
otros es la declaración con la cual se forma un acto jurídico (un sector de la doctrina alemana).
Existe también una teoría mixta de las dos anteriores acogida, principalmente, por el código
italiano de 1942. Nuestro Código Civil expresa que el acto jurídico es manifestación de voluntad
con la cual se forma el acto jurídico, sino también elementos extra formación del acto como son
los comportamientos de las partes anteriores, coetáneos y posteriores a la creación del acto,
así como todos los hechos compatibles con la declaración con los cuales se pruebe la voluntad
real, de alguna forma exteriorizada, del agente. Por consiguiente, adelantamos que nuestro
ordenamiento civil opta por un sistema mixto de interpretación del acto jurídico. Desde ya
hacemos presente que las palabras “voluntad” e “intención” son usadas como sinónimos.

2. LA INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Podríamos definir a la interpretación como aquel proceso de hermenéutica, mediante el cual se
busca desentrañar, encontrar o determinar el verdadero sentido o alcance, de alguna palabra,
término, frase, parte o estipulación que contiene determinado acto jurídico, que resultan ser
ambiguos o poco claros.

19
Código Civil Peruano de 1984, aprobado por Decreto Legislativo Nº 295.
 De la definición antes anotada, se debe precisar que, en esencia, la interpretación es una
cuestión de hecho, por cuanto, para buscar el verdadero sentido o alcance de lo que resultase
poco claro, se debe remitir al contexto mismo del acto jurídico celebrado, en especial; a la
manifestación de voluntad esgrimida, por ello, no puede ser catalogado como una cuestión de
derecho.

3. ORIGEN ETIMOLÓGICO

La interpretación proviene de dos vocablos latinos interpretatio e interpretari, que importan en

esencia, encontrar, desentrañar, descubrir el aspecto de algo que no resulta ser claro. Ahora
bien, la acepción señalada de la palabra interpretación, no difiere en casi nada respecto al
concepto común que se suele tener de la referida palabra.

4. SISTEMAS INTERPRETATIVOS

Para determinar el fundamento o esencia de la interpretación, tenemos que remitirnos

necesariamente a las teorías que recogen la doctrina y la evolución de derecho. Al respecto
podemos señalar las siguientes:

4.1. Teoría de la voluntad o subjetiva

Proviene de la doctrina francesa, señala, fundamentalmente, que para interpretar

un acto jurídico debe tenerse en consideración, primordialmente la voluntad interna
o subjetiva del sujeto, dejando de lado aquella voluntad externa, objetiva o
exteriorizada por la persona. Como se podrá observar existe una prevalencia o
preferencia del aspecto interno de la voluntad a diferencia de la voluntad
exteriorizada20.

Para este sistema, el objetivo central de la interpretación es llegar a determinar cuál

es la voluntad real, interna, del agente. El objeto de la interpretación es la voluntad.
El intérprete debe buscar lo que realmente quiere el declarante, su intención o
pensamiento interior, porque el elemento central substancial que da vida al acto
jurídico es la voluntad y no la declaración del agente. Reconocida, a través de la
interpretación, la voluntad interna real del sujeto, prevalece sobre la declaración.
Esta es solamente el punto de partida de la interpretación para poder llegar a la
voluntad real, o sea, a lo querido por el agente.

Para llegar a la voluntad real del agente, el intérprete no debe considerar solamente
la declaración, sino que debe valorar el contexto social, el comportamiento de las
partes previo simultaneo y posterior al de la celebración del acto jurídico, las
finalidades perseguidas por las partes y todas las circunstancias que conduzcan
establecer la voluntad real. Se tendrá en cuenta la tratativas aquellas que las partes
participaban en sus precedentes relaciones reciprocas, las circunstancias que
expresan el particular modo de expresarse de una de las partes y la significación
que siempre le atribuye la otra, la ejecución de actos anteriores celebrados entre
las mismas partes y el comportamiento de estas en la ejecución del acto mismo
que está interpretando.

20
BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General I, Ed. Perrot, Bs. As.
1970.
 4.2. Teoría de la declaración objetiva

Según esta teoría, propulsada por la escuela alemana, para interpretar los actos o
negocios jurídicos se debe tener presente, esencialmente, la voluntad exteriorizada
por la persona, mas no la voluntad interna o subjetiva. De lo expuesto, se nota pues
un predominio de la declaración (voluntad externa) sobre la intención (voluntad
interna). Asimismo debemos precisar que originalmente el Código Civil alemán
BGB, estuvo impregnado de un criterio netamente subjetivista recogiendo el
modelo francés plasmado en la categoría de la voluntad, sin embargo con
posterioridad, por la corriente de la misma doctrina alemana, se optó a la teoría
objetiva o de la declaración.

Como se podrá apreciar, las dos teorías citadas, resultan ser antagónicas entre sí,
razón por la cual aparecieron otras dos teorías que tratan de conciliar a las
señaladas, pero a la postre lo que originaron fue una bifurcación aún más notable
entre ellas; trayendo una irremediable inconcibilidad, estas teorías son la teoría de
la responsabilidad y la teoría de la confianza o buena fe.

El sistema de la interpretación objetiva, denominado también realista consideran

que el objetivo hacia el cual se dirige a la actividad de los intérpretes es la
declaración en sí, con independencia de lo que realmente quiso el agente. El objeto
de la interpretación es la declaración. La voluntad que permanece en la conciencia
del individuo es intrascendente para el Derecho, no produce efectos jurídicos, por
ser prácticamente imposible saber lo que realmente quiso el agente.

4.3. Sistema mixto

Como hemos visto en los dos sistemas anteriores, el objeto y las dos posibles
orientaciones de la actividad interpretativa del acto jurídico depende de que este
sea considerado como un acto de voluntad o bien identificarlo con la mera
declaración exterior. Si el elemento esencial del acto jurídico es la voluntad, el
objeto de la interpretación es la voluntad negocial, por tanto, toda la actividad
interpretativa debe orientarse, valiéndose de todo los medios permitidos, a la
búsqueda del interno querer, como hecho psíquico, del agente. Una concepción
como esta no satisface por que descuida la exigencia de una tutela razonable de
la confianza depositada en la declaración por el destinatario de la misma y en
general por los terceros.
Si se considera al acto jurídico como una mera declaración exterior, el objeto de la
interpretaciones limita a lo que se ha expresado el artículo 168º de C.C. de 1984,
el intérprete no puede apreciar el sentido del acto de otro modo que no sea “en lo
expresado” y solo “desde lo expresado”, en vista a la expectativa que pudiera
suscitar en el mundo externo, y , por tanto, y por tanto la actividad del interprete se
reduce a un juicio objetivo y extrínseco, sobre el significado del negocio, con la
consecuencia, aún más grave que la anterior, de un eventual sacrificio de la real
determinación de las partes de algún modo manifestada aun por actos formación
del negocio, al cual debería conducir una correcta interpretación.

La discordia entre la tendencia subjetiva y objetiva es afrontada y resueltas con las soluciones que
varían según la diversa naturaleza de los actos, tutelando unas veces a la voluntad (teoría de la
responsabilidad) y otra a la confianza (teoría de la confianza). Se toma en cuenta la diferencia existente
entre el contrato, que es el fruto del acuerdo entre dos puntos de vista de cada una de las partes, y el
testamento, que representa el acto de última voluntad que presenta el disponente.
Teoría de la responsabilidad

Tuvo como propulsor al alemán Ihering, quien señala que la persona que emite una manifestación, por
el solo hecho de hacerlo deberá garantizar que ella corresponde a su real intención, caso contrario
estará obligado a indemnizar por su falta de sinceridad. Esta teoría por sus fundamentos doctrinales
toma partido por la Teoría de la Voluntad, siendo afín a esta.

Teoría de la Confianza o Buena Fe

Establece un juzgamiento "a priori" de la buena fe, señalando que la persona que recibe una declaración
debe considerar que la misma corresponde a la real voluntad de quien lo hace y, en caso de que ello
suceda estará protegido con el amparo que otorga la buena fe. La teoría señalada tiene correlación con
la Teoría de la declaración21.

Pues bien, el correlato de las teorías desarrolladas y, relacionadas con el Código Civil peruano, tenemos
que el artículo 168º recoge en forma clara la Teoría de la declaración y la teoría de la confianza o buena
fe, por cuanto al señalar en forma taxativa: "El Acto Jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo
que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe", se refiere tanto a la voluntad objetiva
(expresado exteriormente la voluntad) así como a la buena fe.

Según nuestro criterio, estamos de acuerdo con la adopción de la Teoría de la declaración, por cuanto
además de otorgar seguridad jurídica (en el sentido que prevalecerá aquello que se ha expresado
objetivamente en el acto jurídico), al considerar a la Teoría de la voluntad como principio de
interpretación, sería contraproducente debido a que la interpretación al convertirse en un proceso
meramente subjetivo, podría desnaturalizar la esencia del acto jurídico, más aún que éste una vez
celebrado adquiere plena autonomía funcional o estructural que no puede ser variado, modificado o
desnaturalizado día un proceso interpretativo.

Es precisamente al amparo de la confianza, seriedad y seguridad que, según los principios objetivos de
buena fe, la declaración no puede ser entendida en el sentido que le atribuya el autor, sino la explica, y
tal no es aquel en que razonablemente puede y debe entenderse, según su tenor y los usos del medio,
por el destinatario o por terceros.22

5. CLASES DE INTERPRETACIÓN

La doctrina recoge que la interpretación tiene varias clases, dentro de las cuales (las más
importantes) sobre interpretación auténtica, judicial, arbitral y doctrinaria (o doctrinal).

5.1. Interpretación Auténtica.-

Por lo que respecta al interprete, la actividad interpretativa puede ser autentica

(también llamada convencional) realizada por el declarante mediante un negocio
posterior23.

21
Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia de 1976, Tomo I, pag. 1992.
22
SANTORO PASSARELLI, Fco.:op.cit.pag.298.
23
TRABUCHI, A.: op. Cit, tomo II, pag. 193.
 Es aquella realizada por los mismos celebrantes del acto jurídico, donde, frente a
la ambigüedad o poca claridad de alguna de las partes conformantes del mismo,
procede a realizar la interpretación y, de llegar a desentrañar el verdadero sentido
o alcance, será plasmado en un documento posterior que vendrá a ser el acto
interpretativo y pasan a formar parte del acto jurídico que se está interpretando.

Los intérpretes auténticos son libres de establecer los criterios de interpretación

que se acomoden a sus propios intereses, prescindiendo de los que vengan
legalmente estatuidos y atribuir a su declaración de voluntad sentidos dispares de
aquellos que hubieran correspondido según tales normas24.
5.2. Interpretación Judicial.-

La interpretación judicial o arbitral (de derecho, no de equidad) por el contrario,

queda sujeta a la observancia de los métodos hermenéuticos legalmente
estatuidos y a aplicar las normas interpretativas correspondientes, o las
predeterminadas por los agentes, esto es, aquellas que atribuyen a la voluntad
hecha patente un cierto significado.

En este caso, cuando no hay acuerdo para que las partes realicen la interpretación,
o existiendo no se llega a ninguna solución respecto a la interpretación, es factible
que se recurra al poder judicial, pues será el órgano jurisdiccional el que interprete
el acto jurídico que resulta ser poco claro. La interpretación que se realice será
plasmada en la sentencia que dicte el respectivo juez. Estando frente a una
resolución judicial, el caso de ser firme o que constituya una cosa juzgada, será
vinculante esta determinación para los celebrantes del acto jurídico o cualquier
tercero que tenga interés respecto al mismo.

En concordancia con lo que se lleva expuesto, pueden determinarse fácilmente los

principios de interpretación que afloran en nuestro ordenamiento positivo, del que
globalmente puede decirse que, pese a algunas opiniones como la de Vidal 25 , no
opta por ninguna escuela especial objetiva o subjetiva, declaracionista o
voluntarista, como razonadamente explica Arana26.

6. DESTINATARIOS DE LAS NORMAS DE INTERPRETACION

Por su carácter imperativo, lo destinatarios de las normas de interpretación son todos aquellos
interesados en saber el significado y alcance de un acto jurídico: los magistrados, los árbitros
de Derecho y otros funcionarios para poder resolver, dentro de límites de su competencias , un
conflicto derivado del acto jurídico sometido su decisión; las partes, cuando es posible que se
pongan de acuerdo sobre criterios diferentes, para precisar su derechos de obligaciones con
miras a la ejecución, por ej.; del contrato que han celebrado; y cualquier tercero interesado en
conocer el sentido y alcance de un acto jurídico (por ejemplo., todos los que hacemos usos de
los medios de un transporte publico tenemos intereses de saber cuál es la significación y
alcance de un contrato de seguro de responsabilidad civil celebrado por esas empresas que se
dedican a esta actividad) 27.

7. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

24
BETTI, Emilio: interpretación de la ley y de los actos jurídicos.pag. 206.
25
VIDAL RAMIREZ, Fernando: “el acto jurídico en el código civil peruano”. Pág. 220.
26
ARANA COURREJOLLES, Carmen: “la interpretación del acto jurídico”. Pág. 320
27
ALBALADEJO, Manuel. Derecho civil,Tomo I, Vol. II, pag. 250
 A tenor de lo prescrito en el Código Civil peruano, tenemos los siguientes métodos de
interpretación que sirven para desentrañar el verdadero sentido, alcance de algo oscuro o
ambigüedad que resulta en el acto jurídico:

7.1. Método Sistemático o Interdependiente.-

Con el principio de interpretación sistemática del que ya se ha hablado, el intérprete

ha de juzgar como una unidad coherente todo el contenido del precepto, en el
entendido que razonablemente las distintas partes de lo declarado deben tener
alguna utilidad, mayor o menor28.

Establece que para interpretar los actos jurídicos, se debe apreciar a éstos de
manera integral, tratando de preservar su unidad como acto jurídico existente,
donde si bien es cierto pueden existir algunas partes conformantes dudosas,
ambiguas o poco claras, el intérprete deberá realizar su labor de hermenéutica
mediante un juego o método combinatorio relacionando una cláusula con otra,
donde a aquellas que resultan dudosas o confusas se les debe atribuir el
significado, comprensión o sentido que resulte de las demás cláusulas o partes
integrantes.

El método señalado se encuentra regulado en el artículo 169º C.C. que a la letra

señala lo siguiente: "Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las urnas
por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulta del
conjunto de todas".

En este punto debemos precisar que un sector de la doctrina señala que existe
defecto de redacción del artículo antes citado, por cuanto consideran que al utilizar
la palabra "cláusula" se convierte en una norma de carácter restrictivo ya que en
esencia, sólo comprendería a los contratos y, no a la generalidad de actos jurídicos
a los cuales sería aplicable.

7.2. Método Teológico o Finalista.-

Este método, en esencia, busca viabilizar, precisar o determinar las dudas que
pudiesen surgir de la utilización de un lenguaje impropio usado al momento de la
celebración y consumación del acto jurídico, que se preste a confusión, donde el
interpretación precisamente de encontrar el verdadero sentido o alcance. Ahora
bien, cuando el artículo 170º C.C. (que recoge el método comentado) señala que
las expresiones deben entenderse al sentido más adecuado a la "naturaleza" del
acto. Este método interpretación propenderá establecer la clase, especie o
variedad de acto jurídico que se ha celebrado, lo que un sector de la doctrina señala
como "especie negociada".

Asimismo, la doctrina recoge otro defecto de redacción en el mencionado artículo

170º C.C. cuando señala "al objeto del acto", ese nombre resulta impropio para el
contexto de la interpretación teológica o finalista ya que no se refiere al aspecto
material que se encuentra en duda, sino propiamente "a la finalidad del acto",
palabra que debió ser redactada en ese sentido, entendiéndose como tal a la
finalidad objetiva; es decir, lo que se pretendió con la celebración del acto jurídico.

28
STOLFFI, Giuseppe. Teoría del negocio jurídico. Op, cit. Pag. 289 y 290
8. CARÁCTER DE LAS NORMAS DE INTERPRETACIÓN

Consiste en determinar si las normas contenidas en el Código Sustantivo son potestativas o

imperativas, para que puedan ser asumidas o no por el intérprete al momento de realizar la
labor de hermenéutica. Al respecto, existen dos corrientes en la doctrina:

 Corriente Francesa

Según esta corriente doctrinaria, las normas interpretación son meras pautas,
recomendaciones, parámetros, sugerencias, donde el intérprete tiene la potestad o
libertad de acatar las uno, quedando a su criterio si las adopta para interpretar el acto
jurídico sometido a su consideración.

 Corriente Alemana, Italiana y Española

Estas posiciones doctrinarias son firmes en cuanto sus determinación, estableciendo

que las normas de interpretación existentes en el Código Sustantivo son imperativas,
obligatorias, preceptivas y necesarias, donde el intérprete, para realizar su labor de
hermenéutica, deberá tenerlas en consideración de manera rigurosa.

Ahora bien, con relación a la posición doctrinaria que se acoge nuestra legislación civil,
debemos precisar que opta por la corriente alemana, italiana y española, por cuanto
estando al tenor de lo dispuesto en los artículos 168º, 169º y 170º del Código Civil,
dentro de su redacción y contexto se coligen que son obligatorias y, deben ser tomadas
en consideración por el intérprete al momento de desentrañar lo oscuro o ambiguo que
lleva consigo el acto jurídico.

9. NORMAS DE INTERPRETACIÓN CONTENIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil peruano, en su contexto legal contiene dispersas normas interpretación que
vienen a ser las siguientes:

 Artículo 168º C.C. (principio general de interpretación).

 Artículo 169ºC.C. (método de interpretación sistemático o interdependiente).
 Articuló 170º C.C. (método de interpretación finalista o teleológico).
 Artículo 690º C.C. (carácter personal y voluntario del acto testamentario).
 Artículo 1361º C.C. (fuerza vinculatoria del contrato)
 Artículo 1362º C.C. (buena fe y común intención de las partes en el contrato).
 Artículo 1401º C.C. (interpretación contra el estipulante).
 Artículo 1351º C.C. (normas para la calificación del contrato).

10. INTERPRETACIÓN, CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

 Interpretación.-
 Tal como se ha señalado, es una labor de hermenéutica destinada a encontrar el
verdadero sentido hubo alcance de la manifestación de voluntad, contenida en
determinada cláusula o parte del acto jurídico, que resulta ambiguo o poco claro. Es
primordialmente una cuestión de hecho, debido a que se circunscribe al contexto en
que fue celebrado el acto jurídico y, se interpretan tomando como marco de referencia
ello.

 Calificación.-

La calificación del Acto Jurídico tiene como finalidad determinar el nombre o calificativo
que le debe corresponder y, con ello permitir que normas jurídicas les serán de
aplicación para su regulación. Es todo un proceso el que comprende la calificación, por
cuanto una vez establecido el sentido o alcance del acto, mediante la interpretación, se
procede a fijar a este acto dentro de determinada especie negociada (llámese por
ejemplo, compra-venta, mutuo, arrendamiento, comodato, etc.) para prevenir qué
normas le serán de aplicación.

Debe tenerse presente que el acto jurídico no necesariamente corresponde al nombre

que las partes puedan otorgarle, sino será aquel que por su esencia y contenido esté
regulado con determinado nomen juris por el ordenamiento legal, donde incluso puede
constituirse en un acto innominado. Muchas veces por ignorancia o desconocimiento,
las personas le atribuyen al determinado acto un nombre; sin embargo, de no
corresponder este a su verdadera esencia, es posible enmendar el defecto anotado
mediante la calificación, otorgando la correcta especie negocial que corresponde dicho
acto.

 Integración.-

Si partimos del supuesto que mediante la interpretación se encuentra el verdadero

sentido o alcance de la manifestación de voluntad que resulta ambigua o poco clara,
con la integración se llenan todos los eventuales vacíos que pudiera llevar consigo el
acto jurídico, encargándose de esta función el ordenamiento legal y, en este caso
vendrá a ser el Código Civil. Así por ejemplo, si “A” vende su casa a “B” y, en la minuta
(contrato de compraventa) omite señalar lo concerniente al saneamiento por evicción,
en este caso, vía integración, será el Código Civil el que asuma dicha función
integradora mediante el artículo 1484º y siguientes.

Contenido
INTRODUCCIÓN ................................................................................. Error! Bookmark not defined.
CAPITULO I ......................................................................................... Error! Bookmark not defined.
ANTECEDENTES DE LA CONFIRMACIÓN DEL ACTO JURIDICOError! Bookmark not defined.
1. ANTECENDENTES .................................................................... Error! Bookmark not defined.
CAPITULO II .................................................................................................................................... 20
CONFIRMACIÓN DEL ACTO JURIDICO ................................................................................... 20
2. DEFINICIÓN. ........................................................................................................................... 20
3. FUNDAMENTOS DE LA CONFIRMACIÓN ........................................................................ 21
4. CARACTERISTICAS. ............................................................................................................. 22
5. CLASES DE CONFIRMACIÓN. ........................................................................................... 22
6. REQUISITOS PARA LA CONFIRMACIÓN. ....................................................................... 24
7. FIGURAS AFINES A LA CONFIRMACIÓN. ....................................................................... 24
7.1. RATIFICACIÓN................................................................................................................... 25
7.2. RECONOCIMIENTO. ......................................................................................................... 25
7.3. LA TRANSACCIÓN ............................................................................................................ 26
8. DIFERNCIAS ENTRE CONFIRMACIÓN Y RATIFICACIÓN. .......................................... 26
9. CONCLUSIONES. ...................................................................... Error! Bookmark not defined.
10. REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍA. ....................................... Error! Bookmark not defined.

CAPITULO II

CONFIRMACIÓN DEL ACTO JURIDICO

1. DEFINICIÓN.

Con el objetivo de comprender correctamente la figura en estudio, resulta indispensable

hacer una alusión al significado gramatical. Así tenemos que, de acuerdo a la Real Academia
de la Lengua Española, la palabra confirmación procede del latín confirmatio,-onis, que
significa:29

1.- Acción y efecto de confirmar. 2.- Nueva prueba de la verdad y certeza de

un suceso, dictamen u otra cosa. 3.- Uno de los siete sacramentos de la iglesia.
4.- Parte del discurso, en que se aduce pruebas para demostrar la proposición.

A su vez la palabra confirmar, viene del latín confirmare, que significa:

1.-Corroborar la verdad, certeza o probabilidad de una cosa. 2.- Revalidar lo
ya aprobado. 3.- Asegurar, dar a una persona o cosa mayor firmeza o seguridad.
4.- Administrar el sacramento de la confirmación. 5.- En los contratos o actos
jurídicos con vicio subsanable de nulidad, remediar este defecto expresa o
tácitamente.30

Para Vidal Ramírez, “La confirmación de un acto Jurídico en virtud de la cual se

convalida otro acto jurídico, anulable, por adolecer de un vicio o causal de nulidad relativa, pues
ella se fundamenta en la protección de intereses privados (…)”.31

También considera Ramírez, que es, como la decisión de accionar queda librada a la
voluntad de quien está legitimado para hacerlo, de ello la confirmación constituye un acto
unilateral, pues se forma con esa solo voluntad.32

29
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. ”Diccionario de la Lengua Española”. Edit. Espasa
Calpe. Vigésimo Primera Edición. Pág. 792. Madrid. 1992.
30
Ibidem.
31
VIDAL RAMIREZ, Fernando. ”El Acto Jurídico”. Edit. Gaceta Jurídica. Novena Edición. Pág. 579.
Lima – Perú. 2013.
32
Ibidem. Pág. 580.
 Según León Barandiarán, la confirmación es un acto meramente declarativo que
produce efectos retroactivos, solo respecto a las partes, pero no respecto a terceros. De ahí
que el acto queda librado de todo riesgo futuro de impugnabilidad. 33

Se llama confirmación al acto jurídico que produce el efectum iuris convalidatorio, con
lo que podría definirse como “la declaración de voluntad unilateral realizada por la parte
legitimada para hacerlo, concurriendo los requisitos exigidos por ley, y en virtud de la cual un
negocio afectado de vicios que lo invalidan se convierte en válido y eficaz como si jamás hubiera
estado afectado de vicio alguno” 34. Serrano Alonso.

Por su parte, Rafael de Pineda sostiene que la confirmación es un acto jurídico

unilateral, mediante el cual la persona interesada en la anulación de un acto de esta naturaleza,
manifiesta tenerlo por valido expresa o tácitamente, produciéndose, en consecuencia, su
convalidación.35

Según Coviello36, “La confirmación no es otra cosa que la renuncia al derecho de pedir
la nulidad”. Pero también menciona que la confirmación no atribuye al negocio confirmado
efectos jurídicos que no tenía, en tiempo pasado, sino que tan solo quita la posibilidad de que
los efectos jurídicos lleguen a desconocerse en el futuro.

Para Aníbal Torres, “la confirmación es una convalidación de un acto anulable, por
medio de la cual el titular de la acción de anulabilidad manifiesta expresa o tácitamente su
deseo de querer la validez y eficacia definitiva del acto anulable. La confirmación suprime la
amenaza de anulación asegura la validez y eficacia del acto que ya no podrá ser impugnado
de anulabilidad (…)”37

Por ultimo para Luca de Tena, la confirmación no es simplemente que el confirmante

renuncie a instar la anulación, que es un hecho negativo, o se abstenga de iniciar la acción,
sino que por un hecho positivo (expreso o tácito) destruye el vicio que afecta al negocio, porque
la ley entiende que este vicio no es de trascendental importancia y los interesados pueden
actuar como si no hubiera existido.38

2. FUNDAMENTOS DE LA CONFIRMACIÓN

La confirmación se fundamenta en el principio de conservación del acto jurídico que

busca mantener su eficacia y preservar el fin práctico perseguido por las partes.

El principio de conservación del acto jurídico, en el caso de la confirmación orienta su

aplicación a la estabilidad de las relaciones jurídicas originadas por actos o negocios jurídicos

33
LEÓN BARANDIARÁN, José. ” Acto Jurídico”. Edit. Gaceta Jurídica. Pág. 356. Lima - Perú. 1997.
34
SERRANO ALONSO, Eduardo. “La confirmación de los Negocios Jurídicos”. Edit. Tecnos. Pág.
38. Madrid. 1976.
35
DE PINEDA, Rafael, “Diccionario de Derecho”. Edit. Porrúa. Pág. 173. México. 1983.
36
COVIELLO, Nicolás. “Doctrina general del derecho Civil”. Edit. ETEHA. Pág. 377. México. 1949
37
TORRES VÁSQUEZ, ANIBAL. “Acto Jurídico”. Edit. IDEMSA. Cuarta Edición. Pág. 893. Lima –
Perú. 2012.
38
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “El Negocio Jurídico”. Edit. Grijley. Pág. 594. Lima –
Perú. 1994
 que en cuya formación se ha incurrido en vicios o causales que no lesionan al orden público.
Se trata del principio in favor negotii.39

3. CARACTERISTICAS.

El acto confirmatorio constituye una convalidación ex voluntate de un acto jurídico que

se encuentra en la posibilidad de ser anulado y que tiene como características las siguientes: 40

 Es un acto unilateral recepticio, porque solo lo puede celebrar la parte a quien le

corresponde la acción anulatoria y porque su manifestación de voluntad la dirige a
quienes tienen interés en el mantenimiento del acto anulable.
 Es un acto abdicativo, porque implica la renuncia al ejercicio de la acción anulatoria.
 Es un acto irrevocable, porque tiene la finalidad de convalidar un acto anulable.
 Es un acto declarativo, porque su finalidad convalidatoría produce efectos ex tune
respecto al acto confirmado al que le permite producir sus efectos de manera retroactiva,
definitiva y a plenitud.
 La confirmación no procede para sanear actos viciados por causales de nulidad absoluta,
pues estos son nulos e insubsanables.

 Es un acto jurídico accesorio y necesariamente posterior, o de segundo grado41, es

decir que no podría existir el acto confirmatorio si previamente no existiera el acto viciado,
descartándose toda posibilidad de una confirmación antelada o coetánea a la celebración
del acto viciado.
 La confirmación no es un acto de interpretación de voluntad, sino un negocio que actúa
a posteriori de otro convalidando el vicio de este.42
 Al dar valor al acto viciado, la confirmación implica renunciar los daños y perjuicios
civiles que la víctima del dolo, intimidación o violencia hubiera sufrido. 43

4. CLASES DE CONFIRMACIÓN.

Hay dos clases de confirmación la expresa y tacita.

a) Confirmación Expresa.

Es expresa la confirmación cuando en forma directa se manifiesta la voluntad de dar

validez al acto jurídico. En la confirmación expresa, el vicio y el derecho a la anulación
aparece de la manifestación de voluntad de confirmar, puesto que el agente debe hacer
referencia a la causal de anulabilidad y su deseo de confirmarlo. 44

La confirmación expresa es el acto jurídico unilateral (porque es realizado por aquel a

quien corresponde el derecho de instar la anulación, sin que sea necesario el concurso de
la otra parte cuando el acto anulable no es unilateral) y accesorio por el cual la parte a
quien corresponde la acción de anulación declara querer la validez definitiva del acto
anulable, con conocimiento de la causal de anulación y habiendo esta cesado.

39
VIDAL RAMIREZ, Fernando. ”El Acto Jurídico”. Edit. Gaceta Jurídica. Novena Edición. Pág. 582.
Lima – Perú. 2013.
40
Ibidem
41
GARIBOTTO, Juan Carlos. “Actos jurídicos, invalidez y convalidación”. Edit. Gherzi Carozzo. Pág.
89. Buenos Aires. 1986.
42
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “El Negocio Jurídico”. Edit. Grijley Pág. 595. Lima –
Perú. 1994.
43
Ibidem.
44
TORRES VÁSQUEZ, ANIBAL. “Acto Jurídico”. Edit. IDEMSA. Cuarta Edición. Pág. 894. Lima –
Perú. 2012.
 Art. 230° del código civil.45

“Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por

la parte a quien corresponda la acción de anulación mediante instrumento que
contenga la mención del acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad
y la manifestación expresa de confirmarlo.”

Para Torres Vásquez,46 el acto confirmatorio tiene sólo el carácter de ad

probationem, y debe contener ciertos requisitos para su confirmación:

 Que la confirmación la ejercite la parte a quien corresponde la acción de

anulación.
 Que sea mediante instrumento, en que deberá expresarse:
 Mención del acto que se quiere confirmar.
 La causal de anulabilidad que amenaza al acto.
 La manifestación expresa de confirmar el acto anulable.

Ejemplo:

Si Juan a la edad de 17 años le compra una casa a Pedro y, después de dos años desea
convalidar el acto jurídico que celebró (por cuanto era anulable al ser incapaz relativo) y,
con tal fin de manera escrita, mediante un documento exterioriza tal voluntad, en este caso
estaremos ante una confirmación expresa.

b) Confirmación Tácita.

La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial,

del acto sujeto a una acción de nulidad, una vez desaparecido el vicio que lo invalidaba.
Por lo tanto para que el efecto convalidatorio se produzca es necesario que la ejecución
del acto inválido sea la expresión de una voluntad libre y capaz, o sea que la ejecución
forzada, por medio de un procedimiento judicial o por cualquier vicio, no obtiene ese
resultado.

A diferencia de la confirmación expresa, en la confirmación tacita es más exigente

la prueba de la existencia del vicio y del derecho a anular el acto, por ser los elementos
que van a dar sentido confirmatorio al acto de ejecución o a los hechos que pongan de
manifiesto la intención de renunciar a la acción de anulabilidad. 47

Para De Alarcao,48 la aptitud de determinar actos para revelar la voluntad

confirmandi se debe medir no por un criterio lógico y apriorístico, sino practico: no se trata

45
Código Civil Peruano. Jurista Editores E.I.R.L .Edición Agosto. Pág. 82. Lima. 2016.
46
TORRES VÁSQUEZ, ANIBAL. “Acto Jurídico”. Edit. IDEMSA. Cuarta Edición. Pág. 894. Lima –
Perú. 2012.
47
Ibidem. Pág. 897.
48
TORRES VÁSQUEZ, ANIBAL. “Acto Jurídico”. Edit. IDEMSA. Cuarta Edición. Pág. 897. Lima –
Perú. 2012.Citando a DE ALARCAO, Raul. “A confirmacao dos negocios anulaveis”. Atlantida . Pág.
213. vol I. Coimbra.1971.
 de obtener una conclusión absolutamente irrefutable, sino una conclusión altamente
probable.

Art. 231 del código civil.49

“El acto queda también confirmado si la parte a quien correspondía la acción

de anulación, conociendo la causal, lo hubiese ejecutado en forma total o parcial,
o si existe hechos que inequívocamente pongan de manifiesto la intención de
renunciar a la acción de anulabilidad.”

Ejemplo:

Juan teniendo 17 años adquiere una casa a Pedro, la misma que es tomada en posesión
por Juan, sin embargo transcurrido dos años de la celebración del acto jurídico, esta
persona decide tomar la posesión del inmueble, por lo que, esta situación fáctica, estará
indicando que Juan de manera tácita está confirmando el acto jurídico.

5. REQUISITOS PARA LA CONFIRMACIÓN.

En los artículos se enumeran varios requisitos para la conformación. Algunos son

comunes a la expresa y a la tacita

a) Titulares de Derecho.
Solo pueden confirmar el acto, la parte a quien corresponde el derecho de solicitar la
anulación. Según el artículo 222 del código civil in fine, que establece que la
anulabilidad no puede ser alegada por otras personas qu aquellas en cuyo beneficio la
hubiera establecido en la ley. 50

b) Conocimiento de la causal de anulabilidad.

Es mester que el agente confirmante conozca la causa que invalida el negocio Ahora
bien además de conocer el vicio que posibilita la anulación, el accionante debe conocer
las alternativas y implicancias de las medidas adoptadas.51

c) Ausencia de Vicios.
Los actos deben estar exentos de vicios que puedan invalidar su eficacia, esto es
imprescindible en la confirmación. De ello se deriva que solamente será válido el
negocio de la confirmación cuando trata del mismo agente, haya terminado su
incapacidad.

6. FIGURAS AFINES A LA CONFIRMACIÓN.

49
Código Civil Peruano. Jurista Editores E.I.R.L .Edición Agosto. Pág. 82. Lima. 2016.
50
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “El Negocio Jurídico”. Edit. Grijley Pág. 596. Lima –
Perú. 1994.
51
Ibidem. Pág. 597.
 6.1. RATIFICACIÓN.

La ratificación es una figura afín a la confirmación. Se confirma el acto jurídico

anulable y se ratifica el acto inopinable. 52La confirmación es un acto unilateral de
voluntad por el que la parte a quien corresponde la acción de anulación manifiesta
expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por válido, después que ha
desaparecido el causal de anulabilidad.

En cambio, la ratificación es el acto unilateral de voluntad por el cual el tercero

titular del interés regulado con el acto jurídico, en el cual no ha sido parte, manifiesta,
expresa o tácitamente, su voluntad de hacerlo eficaz para sí mismo.

Por ejemplo: según el Art. 315° del Código Cvil, para disponer de los bienes
inmuebles sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Luego,
si el marido vende un inmueble de la sociedad de gananciales sin la autorización de su
mujer, la venta es inopinable a la mujer quien pueda ratificar la venta.

Tanto la confirmación como la ratificación son actos jurídicos unilaterales

recepticios, y tienen efectos retroactivos al momento de la celebración del acto. Con
ambas figuras se persigue que el acto jurídico, ratificado o confirmado, surta sus efectos
de manera plena y definitiva.
Mencionamos dos ejemplos de ratificación que presenta nuestro ordenamiento
civil:53
 El falso representado puede ratificar unilateralmente el acto jurídico celebrado por el falso
representante, observando la forma prescrita para el acto que se ratifica (Art. 162°). Como
la ratificación está referida al acto jurídico celebrado por el falso representante, el
ordenamiento jurídico vincula al acto jurídico ratificado los mismos efectos de un acto
celebrado por un verdadero representante.

 Cuando una persona careciendo de facultades de representación y sin estar obligado

gestiona o administra los bienes y negocios de otro que lo ignora, este puede ratificar los
actos del gestor (Art. 1950° y 1952°).

En estos ejemplos, por la ratificación el falso representado, en el caso de defecto de

poder, o el dueño de los bienes o negocios administrados por un tercero, hace propios los
efectos de los actos realizados por el falso representante o el gestor de negocios.

6.2. RECONOCIMIENTO.

Es un acto jurídico mediante el cual se admite la existencia de una obligación

pre existente. Se trata, desde luego, de una obligación nacida de un acto válido, porque
si no fuera por causa de nulidad relativa, sería una confirmación. En ello radica la
diferencia y de este modo, en el reconocimiento la obligación que se reconoce emerge

52
TORRES VÁSQUEZ, ANIBAL. “Acto Jurídico”. Edit. IDEMSA. Cuarta Edición. Pág. 898. Lima –
Perú. 2012.
53
Ibidem.
 de un acto válido, mientras que la confirmación se está frente a un acto anulable, que
se convalida, precisamente, con el acto confirmatorio.54

Nuestro Código Civil se ocupa del Reconocimiento en el Artículo 1205° que

precisa: 55

“El reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En
este último caso, si para construir la obligación primitiva se hubiera prescrito alguna
forma determinada, el reconocimiento deberá practicarse en la misma forma.”

6.3. LA TRANSACCIÓN

La transacción es un acto jurídico mediante el cual, las parte, haciéndose

concepciones reciprocas deciden sobre algún aspecto dudoso o litigioso emergido, a
su vez de un acto jurídico que ha dado lugar al establecimiento de un vínculo
obligacional contractual, a fin de evitar un pleito que podría promoverse o ponerle fin a
uno ya promovido. 56

La transacción viene hacer un acto abdicativo de derechos para las partes que
lo celebran y mientras que la confirmación es abdicativa solo para quien está en la
posibilidad de ejercer la acción anulatoria por causal que lo legitima y sin estipular nada,
por su finalidad no es otra de la que permitir la eficacia abinitio y definitiva del acto
jurídico anulado anteriormente celebrado.

El Código Civil se ocupa de la transacción en el artículo 1302° que precisa:

“Por la transacción las partes, haciéndose concesiones reciprocas, deciden

sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que se podría promoverse o
finalizando el que esta iniciado. Con las concesiones reciprocas, también se pueden
crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido
objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada.” 57

7. DIFERNCIAS ENTRE CONFIRMACIÓN Y RATIFICACIÓN.

Se confirma un acto invalido por anulable. Se ratifica un acto valido, pero ineficaz frente al
dominus, como el celebrado por el falsus procurator.58

 Se confirma un acto propio, o sea en el cual se ha sido parte. Se ratifica un acto ajeno,
en el cual no se ha participado ni por si ni mediante representante.

 La confirmación supone un acto eficaz amenazad de ineficacia y la ratificación supone

un acto ineficaz para el dominio.

54
VIDAL RAMIREZ, Fernando. ”El Acto Jurídico”. Edit. Gaceta Jurídica. Novena Edición. Pág. 589.
Lima – Perú. 2013.
55
Código Civil Peruano. Jurista Editores E.I.R.L .Edición Agosto. Pág. 306. Lima. 2016.
56
Ibidem.
57
Código Civil Peruano. Jurista Editores E.I.R.L .Edición Agosto. Pág. 306. Lima. 2016..
58
TORRES VÁSQUEZ, ANIBAL. “Acto Jurídico”. Edit. IDEMSA. Cuarta Edición. Pág. 898. Lima –
Perú. 2012.
  Por la confirmación se suprime la amenaza de ineficacia definitiva. Por la ratificación
adquiere los efectos de un ajeno, o sea en el cual no ha sido parte.

MODALIDADES EL ACTO JURÍDICO

LA CONDICIÓN

1. CONCEPTO
Fernando Vidal Ramírez define la Condición haciendo referencia a su origen etimológico latino lo
expone:
(…) “La condición como vocablo jurídico, deriva de latín condición, que es indicativo de cualidad,
índole situación y hasta la cláusula de un contrato.” 59

Como la cláusula por la cual las partes del negocio jurídico hacen depender su eficacia o
resolución de un acontecimiento futuro e incierto. De este modo. La condición viene a ser el mismo
hecho, acontecimiento o suceso futuro e incierto del que se hace depender la eficacia del acto
jurídico para que comience a desplegarse o para que cese.
A este hecho o acontecimiento o suceso del que se hace depender la eficacia del acto jurídico,
Fernando Vidal Ramírez citando a Albaladejo lo expone:
(…) “lo conceptúa como limitación puesta por el sujeto a su declaración de voluntad y en virtud
de la cual los efectos jurídicos del negocio se hacen depender del acontecimiento incierto.” 60

Para definir la condición como un elemento de las modalidades del acto jurídico citamos a
Fernando Vidal Ramírez quien afirma:

(…) “La condición, es un elemento accidental del acto jurídico y es, también, una limitación que
voluntariamente se imponen los propios celebrantes y que, como tal, se constituye en un elemento
esencial en cuanto a su eficacia, pues de ella depende la del acto jurídico celebrado. Si de la
condición, como afirma Coviello, depende la suerte de todo negocio jurídico, es evidente que
forma parte integrante y sustancial del mismo por lo que no es que se quiera una cosa distinta
que viene a agregarse, sino que se quiere bajo condición y, así es como la declaración de voluntad
y la condición, solo en fuerza de análisis y de abstracción, pueden considerarse distintamente,
pues no son en realidad sino una cosa única e indivisible.” 3

2. CARACTERES DE LA CONDICIÓN

Según la clasificación Fernando Vidal Ramírez existente tres caracteres de la condición.4

59
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “El Acto Jurídico”. Gaceta Jurídica. Novena Edición. Perú- 2013. Pág.

60
Ibid. Pág. 393.
2.1. El hecho en que consiste la condición ha de ser necesariamente pactado

Fernando Vidal Ramírez expone que:

“La condición como modalidad del acto jurídico tienen su origen en la autonomía de la voluntad y,
por eso, el hecho de que la condición consiste debe ser necesariamente pactado por las partes,
sin más limitaciones que aquellas a las que está sometida la autonomía de la voluntad. Como se
trata, según ya se ha indicado, de una limitación que las mismas partes se imponen respecto a la
eficacia del acto jurídico solo es posible en los actos modales, que le este caso vine a ser sub
conditione o condicionales, pues no puede pactarse en los actos puros, como en el matrimonio,
la adopción, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o la aceptación o la renuncia de una
herencia.”5
La inserción de una condición tiene lugar, como aclara Fernando Vidal Ramírez citando a
Albaladejo:

(…) “no en el sentido de suceso, sino en la limitación, en el momento de la manifestación de

voluntad, y ha revestir la forma prescrita para el acto. Si la intersección de la condición es posterior
al acto, en realidad se celebra un nuevo acto con contenido igual al anterior, pero sometido a la
condición.”6

2.2. El hecho en que consiste la condición ha de ser futuro

El hecho en que consiste la condición ha de ser futuro, pues esta característica asegura la
incertidumbre objetiva de la condición. Como explica Fernando Vidal Ramírez citando a León
Barandiarán:
(…) “si bien un hecho futuro por sí solo no basta para caracterizar la condición, la incertidumbre
del suceso debe ir acompañada de su carácter de futuro.”7

Esta característica explica la norma del articulo175 del Código Civil, que permite la estipulación
de un plazo dentro del cual el acontecimiento en que la condición consiste llegue o no a verificarse,
señalando que si la condición es que no se realice cierto acontecimiento dentro de un plazo se
entenderá cumplida desde que vence el plazo.

2.3. El hecho en que consiste la condición ha de ser incierto

El hecho en que consiste la condición ha de ser incierto, es decir, contingente, eventual, en el
sentido de que puede o no realizarse. Enneccerus puntualiza que lo incierto debe serlo para el
saber humano.

Esta característica sustenta el concepto mismo de la condición y, en alguna medida, tiene también
asiento en el artículo 175 anteriormente acotado: “Si la condición es que no se realice cierto
acontecimiento (…) se entenderá cumplida (…) desde que llega a ser cierto que el acontecimiento
no puede realizarse”.

3. CLASIFICACIÓN DE LA CONDICIÓN
Fernando Vidal Ramírez citando a León Barandiarán clasifica una de las modalidades del acto
jurídico, que es la condición en seis condiciones.8
3.1. Condiciones expresas y condiciones tacitas

Las condiciones pueden ser expresas y pueden ser tacitas, según resulten de la manifestación
de voluntad expresa o tácita de las partes, en aplicaciones de las reglas establecidas por el
artículo 141.

Fernando Vidal Ramírez citando a Albaladejo lo sustenta como:

(…) “considera que la condición puede ser expresa o tácita como, en general, puede serlo la
manifestación de voluntad: el negocio es condicional, aunque la condición no se declare
expresamente, pero siempre que se deduzca de la manifestación que se quiso sub conditione.”9

3.2. Condiciones afirmativas y condiciones negativas

Para hablar de condiciones afirmativas y condiciones negativas el autor Fernando Vidal Ramírez
lo sustenta:
(…) “Las condiciones pueden ser afirmativas, también llamadas positivas, o negativas, según la
condición se haga deprender de la verificación o no del hecho pactado como tal. La distinción
estriba simplemente en cómo se ha pactado la condición, esto es, según el hecho pactado debe
realizarse o que el hecho en que la condición consiste no deba realizarse. Si la condición se ha
pactado para que el hecho se realice, es afirmativa; y, si se ha pactado para que no se realice, es
negativa.”10

Por tanto, con respecto a las condiciones afirmativas o positivas se entiende que se cumplen
cuando el hecho en que consiste se cumple.
En cambio, las condiciones negativas como lo sustenta Fernando Vidal Ramírez citando a Emilio
Betti es:
(…) “solo se tiene por cumplidas cuando el hecho o suceso no llegue a verificarse, lo que nos
lleva nuevamente a traer a colación el artículo 175, que ahora transcribimos textualmente: si la
condición es que no se realice cierto acontecimiento dentro de un plazo, se entenderá cumplida
cuando se venza el plazo, o desde que llega a ser cierto que el acontecimiento no puede
realizarse.”
Por lo tanto, entendemos que las condiciones afirmativas o positivas, y también las negativas,
pueden ser expresas o tasitas, y estas, a su vez, pueden ser positivas o negativas.

3.3. Condiciones potestativas, condiciones causales y condiciones mixtas

Las condiciones pueden ser potestativas, causales o mixtas, según que su realización sea
dependiente de la voluntad de una; de las partes que su realización sea independiente de la
voluntad de las partes y dependa solo de la casualidad, llamándoseles también, por eso, fortuitas,
o que su realización dependa a la vez de una de las partes y de casualidad.G

3.4. Condiciones propias y condiciones impropias

Las condiciones pueden ser propias o impropias y este es el nombre con el que actualmente s
eles conoce, pues eran las que en el Derecho Romano se conocieron como posibles y licitas y
como imposibles e ilícitas. Por eso, Fernando Vidal Ramírez citando a León Barandiarán expone:
(…) “son las que conciernen a acontecimientos ilícitos o imposibles, de suerte que son
condiciones propias las referentes a sucesos lícitos y posibles. Pero hay que tener cuidado al
aplicar el criterio de distinción: una distinción consiste en un hecho físicamente necesario, es
decir, un evento que no puede dejar de ocurrir, es también una condición impropia, pues ya hemos
vistos que una de las características de la condición es la de sr un hecho incierto (Supra N O
173.3).”13

3.5. Condiciones suspensivas y condiciones resolutorias

La distinción de la condición en suspensivas y resolutorias es, como lo hemos ya advertido, la

mas importante, pues en torno a ella gira todo el tratamiento legislativo de la condición y una u
otra siempre están presentes en todo acto sub cotidione, máxime si la condición misma es un
hecho, suceso, evento o acontecimiento del cual se hace depender la eficacia del acto jurídico.
La condición es suspensiva cuando se debe esperar su realización para que el acto produzca sus
efectos y, es resolutoria, contrariamente, cuando los efectos del acto cesan al realizarse la
condición.

4. EFICACIA DE LA CONDICIÓN
Pacta la condición, si para tener eficacia debe ser propia (Supra No 174.4), el acto jurídico queda
válidamente celebrado, pero subordinado a la condición pactada y a la eficacia que este
despliegue: si es suspensiva, la eficacia del acto está en suspenso hasta que la condición se
realice y despliegue la suya; y, si es resolutoria, el acto despliega su eficacia hasta que a condición
se realice y por efecto de ella, la haga cesar.

Según que la condición se haya pactada como suspensiva o que se haya pactado como
resolutoria, respecto de la eficacia del acto jurídico celebrado se presentan etapas perfectamente
diferenciadas: a) la etapa de la dependencia de la condición, o pendent conditione, que
comprende el periodo desde la celebración del acto y hasta la realización del hecho pactado como
condición, que puede o no realizarse y que se ignora si se cumplirá o no; b) la de cumplimiento
de la condición, o exixtit conditione, que comprende el periodo que sigue a la verificación del
hecho en que la condición consiste, que se le tiene por realizado; y, c) el de la falta de la
realización, o déficit contidione, que es cuando se comprueba que el hecho en que la condición
consiste no se ha realizado o no podría realizarse. Como señala Messineo, a cada una de las
etapas de la condición se vinculan los correspondientes efectos de la condición y,
correlativamente, del negocio.

Los efectos de la condición pactada son distintos, y hasta opuestos, según la condición sea
suspensiva o resolutoria. Pero como el acto jurídico ha sido válidamente celebrado y ha dado
lugar a la creación de una relación jurídica, ha generado también derechos y obligaciones. Los
derechos, por haber sido generados de un acto sub cotidione son derechos expectativos,
eventuales y contingentes, mas no adquiridos, firmes o constituidos, mientras o quede cumplida
la condición. De la misma manera, las correlativas obligaciones no son exigibles mientras no
quede cumplida la condición.
5. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN
La etapa del cumplimiento de la condición, existit cotidione, es la que sobreviene si la condición
se realiza. Realizado el hecho en que la condición consistía, si era suspensiva, el acto comienza
a desplegar su eficacia, y, si era resolutoria, cesa en sus efectos. Los derechos se tornan en
firmes, constituidos o adquiridos y, las obligaciones en exigibles.

Fernando Vidal Ramírez con respecto al cumplimiento de la condición, expone:

(…) “Las partes pueden pactar que el cumplimiento de la condición deba verificarse dentro de un
plazo, lo que ha sido previsto por el artículo 175: “Si la condición es que no se realice cierto
acontecimiento dentro de un plazo, se entenderá cumplida desde que vence el plazo (…)”, sin
que nada obste para que también las partes puedan pactar para que el acontecimiento en que la
condición consiste se realice también dentro de un plazo. De este modo, el acotado articulo 175,
al plantear la posibilidad de pactar un plazo la realización o no realización de la condición, esta
impidiendo que el acto jurídico sub contitione pueda devenir en una indefinida ineficacia.” 14

6. EL DEFECTO DE LA CONDICIÓN

Como ya lo hemos indicado (No 175), la condición puede pasar por las etapas de las que no
hemos visto ya ocupado: el de pendencia de la condición o pendet conditione y la de cumplimiento
de la condición o existit conditione. Sin embargo, como también hemos indicado, puede
presentarse una tercera etapa que es la d falta de cumplimiento de la condición o déficit
conditione. Esta última, es excluyente con la del cumplimiento, pues cesando la etapa de la
pendencia la condición o se cumple o defecciona. Esta última situación constituye el defecto de
la condición.

7. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN COMO SANCIÓN A LA MALA FE

El Código Civil a considerado un modo un modo de realización de la condición, dándola por
cumplida, como sanción a la mal fe y que nosotros tratamos separadamente en razón de que no
corresponde propiamente a la manera como debe operar la condición, aunque, desde luego, si
estamos de acuerdo con la solución planteada.
El articulo 176 establece que: “Si se impidiese la mala fe el cumplimiento de la condición por la
parte en cuyo detrimento habría de realizarse, se considera cumplida. Al contrario, se considera
no cumplida, si se ha llegado a efectos de mala fe por la parte a quien aprovecha tal cumplimiento”,
La acotada norma trata de preservar la buena fe que debe regir la relación jurídica emanada de
un acto jurídico al que han querido las personas subordinar sus efectos a la producción de un
evento pactado como condición. La hipótesis es de una condición potestativa que no depende
exclusivamente de la voluntad del deudor o que sea de cargo del acreedor.
 II. EL PLAZO

1. CONCEPTO
El plazo esta indesligablemente vinculado al transcurso del tiempo, que es el hecho jurídico de
mayor relevancia y al que el ordenamiento legal le atribuye las más importantes consecuencias
jurídicas, pues está vinculado a la existencia humana misma y de él depende, por ejemplo,
alcanzar la mayoría de edad y con ella la capacidad de ejercicio, así como la vigencia de los
contratos sustenta instituciones jurídicas tales como la prescripción adquisitiva y extintiva y la
caducidad. El plazo, entonces, como transcurso de tiempo, adquiere una trascendería
fundamental en relación a los actos jurídicos.

“El plazo o término indica el momento desde el cual se inicia o finaliza la eficacia del acto jurídico.
“El Plazo como modalidad es el evento futuro y cierto de cuyo acaecimiento se hace depender el
nacimiento, la exigibilidad o la finalización de los efectos del acto jurídico.” 15

Mediante el plazo, las partes se subordinan a la eficacia de ciertos actos jurídicos o de una
obligación hasta una fecha o un acontecimiento futuro o cierto. La certidumbre de que el plazo
habrá de cumplirse distingue fundamentalmente esa modalidad de la condición, que consiste en
un evento incierto.

2. CARACTERES DEL PLAZO

“Fernando Vidal Ramírez. Expresa que le caracteres del plazo se establece necesariamente por
tres puntos esenciales heinfiere que el plazo modalidad debe ser necesariamente pactado y que
el hecho y acontecimiento y suceso o evento en que consista debe ser futuro y debe ser cierto.” 16

2.1. El plazo debe ser Necesariamente Pactado

Debe ser necesariamente pactado por las partes; como se trata de una restricción a la eficacia
del acto jurídico solo es posible pactarlo en los actos modales, su inserción en un acto puro no es
válida. El pacto que determine la existencia del plazo debe también diferenciarse de los plazos
establecidos por la ley, aun cuando en relación a éstos las partes queda en libertad para
establecer su duración.

2.2. El Plazo debe ser un hecho futuro

Porque está ligado al transcurso del tiempo, requiere necesariamente del medio tempore entre la
celebración del acto jurídico y la realización del hecho al que están subordinados los efectos.

Este requisito se entiende en relación con el momento en que nace el derecho, el de la celebración
del contrato, o también con el momento del otorgamiento del acto que establece el plazo, como
cuando se trata de un testamento, es obvio que un derecho no puede exigirse ni extinguirse antes
de nacer.

2.3. El Plazo debe ser un Hecho Cierto

Porque necesariamente ha de realizarse. Solo puede haber contingencia, es decir, incertidumbre,

en cuanto a la oportunidad de la realización del hecho mas no en cuanto a su realización, respecto
de la cual debe hacer certeza, Esta característica es esencial y es la determinante del lindero
conceptual con la condición. Ser cierto: Es decir, que pueda saberse dentro de las previsiones
humanas que seguramente se realizará el hecho que lo constituye, así, una fecha futura, como
por ejemplo el próximo 10 de enero.

3. CLASIFICACIONES DEL PLAZO

Fernando Vidal Ramírez hace una clasificación tomando tres perspectivas:

(…) “El plazo puede ser expreso o tácito .la existencia de un plazo, como de la condición, no se
presupone: a seguir de la manifestación de voluntad, sea que esta se haya producido de manera
expresa o de manera tácita conforme a las regala de artículo 141.” 17

3.1. Expreso y tácito

Expreso: Es el que se señala en términos explícitos. Tácito: Es el indispensable para cumplirlo.
Art. 1551c.c. No existe plazo expreso y la obligación no es susceptible de cumplirse
inmediatamente. Ejemplo: compro a una persona unas mercancías que esta tiene en Medellín y
me las debe entregar en Apartado.
3.2. El plazo de duración determinada y plazo de duración indeterminada

Es determinado si se sabe cuándo ha de llegar como el día 4 de septiembre de 2012, o tantos

días, meses o años después de la fecha: Ejemplo: Dentro de 30 días, o dentro de 4 meses, etc.
Es indeterminado si no se sabe cuándo ha de llegar como el día de la muerte de una persona.

3.3. Plazo Suspensivo y Resolutorio

Suspensivo: El plazo suspensivo o inicial es cuando se suspende el nacimiento o la exigencia de
todos o de algunos de los efectos del acto jurídico hasta la llegada de un determinado momento
o fecha. Por ejemplo, se celebra un contrato de arrendamiento el seis de junio, precisando que el
contrato tendrá efecto a partir del veintiocho de julio. En este caso el contrato se perfecciona el
seis de junio, pero su eficacia se retarda hasta el veintiocho de julio.

Si se suspende el nacimiento de la eficacia, el acto carece de efectos hasta que el término inicial
llega. Si se retarda el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones correlativas,
el acto produce normalmente sus efectos, pero estos permanecen inertes, no pueden ser
ejercitados hasta que se cumpla el plazo inicial. Por ello se puede decir que el plazo inicial es,
según la estipulación de las partes, o el momento a partir del cual se producen los efectos del
acto jurídico o el momento a partir del cual se ejercen los derechos y se cumplen las obligaciones
en qué consisten los efectos ya existentes. Si el plazo suspende el ejercicio del derecho.

El plazo resolutorio o final o extintivo consiste en una fecha a partir de la cual los efectos del acto
cesan de producirse. Limita en el tiempo la eficacia del acto; el transcurso del tiempo indicado
hace cesar la eficacia del acto. El acto es eficaz desde que es perfeccionado, pero cesa de tener
efectos una vez llega el término final, razón por la que se le denomina también resolutorio. Por
ejemplo, un contrato de arrendamiento celebrado por el plazo de dos años, dejará de tener
eficacia al vencimiento del segundo año desde su perfeccionamiento. El término inicial suspende
la eficacia del acto y el término final pone fin a tal eficacia

4. EFICACIA DEL PLAZO

“La eficacia del plazo planteado Fernando Vidal Ramírez citando a Delia Revoredo se da por dos
etapas: la dependencia del plazo y cumplimento o vencimiento del plazo.” 18
4.1. La dependía del plazo

“La pendencia del plazo es la etapa durante la cual se está a la espera de su cumplimiento o
vencimiento como lo dispone el artículo 178 del código civil, anteriormente acotado, si el plazo es
suspensivo, el acto no surte efecto hasta que se cumpla o venza, y, si el plazo es resolutorio. Los
efectos del acto se han producido, pero cesan a su cumplimiento o vencimiento. Antes de
ocuparnos de las normas regulatorias de la etapa de dependencia del plazo, debemos detenernos
en la consideración de la naturaleza de los derecho originados por el acto jurídico cuyo efectos
esta supeditados al cumplimiento de un plazo y reiterar que estos derechos son firmes,
constituidos o adquiridos al contrario de los derechos nacidos en acto sub conditione.” 19
4.2 Cumplimiento o vencimiento del plazo
como ya lo hemos ya precisado, el plazo como hecho necesaria realización determina que, luego
de cumplido o de vencido, el acto jurídico surta definitivamente sus efectos, si es suspensivo, o
que estos cesen, si es resolutoria. El código civil no ha legislado sobre la etapa de cumplimiento
o vencimiento del plazo. Pero si resulta de su tanta vez acotado artículo n° 178.

5. ETAPAS DE DEPENDENCIA DEL PLAZO

La pendencia del plazo es la atapa durante el cual se está a la espera de su cumplimiento o

vencimiento. Como lo dispone el artículo 178 del código civil anteriormente acotado, si el plazo es
suspensivo, el acto no surte efectos hasta que se cumpla o venza y, si el plazo es resolutorio, los
efectos dela acto se han producido pero cesan a su cumplimiento o vencimiento el articulo 178 al
regular esta etapa preceptúa que ante del vencimiento del plazo , quien tenga derecho a recibir
alguna presentación puede de ejercitar las acciones conducentes a la cautela de su derecho
además , el artículo 180 dispone que si el deudor pago antes del vencimiento del plazo suspensivo
no puede repetir lo pagado , pero si pago por ignorancia del plazo si tiene derecho a la repetición.

6. EL CUMPLIMIENTO DEL PLAZO

“como lo ha precisado Fernando Vidal Ramírez citando al Albaladejo , el plazo como hecho de
necesaria relación determina que , luego de cumplido o de vencimiento o de vencido , el acto
jurídico surta definitivamente su efectos , si es suspensivo o que estos Secén si es resolutoria el
código civil no ha legislado sobre la etapa de cumplimiento o vencimiento del plazo , pero si resulta
de sus tantas veces acotados artículo 178 “ cuando el plazo es suspensivo el acto no surte efecto
mientras se encuentra pendiente cuando el plazo es resolutorio , los efectos del acto a su
vencimiento.”20

En el acto condicional hay la incertidumbre del evento futuro a que se encuentran supeditados
sus efectos, en cambio, en el acto jurídico a plazo hay la seguridad absoluta de que ese evento
futuro llegará necesariamente. Puede ser que se tenga la seguridad que el acontecimiento
ocurrirá, pero sin saberse en qué momento tendrá lugar el mismo, es cierto el sí, pero es incierto
el cuándo (ejemplo, la muerte de una persona), en este caso el acto no es condicional sino a
plazo. La condición denota un evento futuro e incierto y el plazo un momento futuro, pero cierto.

7.LA DETERMINACIÓN DE LA DURACIÓN DEL PLAZO

Fernando Vidal Ramírez con respecto a la determinación de la duración del plazo expone:
(…) “la determinación de la duración del plazo puede ser de duración determinada o de duración
indeterminada por lo que no obstante ser un hecho de necesaria relación, el código civil establece
para que la duración del plazo puede determinarse. Los criterios para la determinación de la
duración del plazo están en función al plazo “Dies certus an et quando “es decir cuando la
determinación del plazo pueden hacerla las partes celebrantes dela Acto jurídico con toda
exactitud y mediante reglas de compito que el mismo código civil considera.”21

8. LAS OBLIGACIONES A PLAZO

Se define el plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un
derecho. De la sola definición se desprenden las semejanzas y diferencias entre el plazo y la
condición. En efecto, se asemejan en cuanto a que en ambos el hecho debe ser futuro, y a que
tanto de uno como de la otra puede depender la extinción de un derecho. Se diferencian porque
en el plazo el hecho futuro es cierto, porque se sabe que necesariamente va a ocurrir, aunque se
desconozca cuándo, lo que se opone a la incertidumbre que es propia de la condición; y, además,
porque del plazo puede depender el ejercicio o la extinción de un derecho, pero no el nacimiento
del mismo. Sólo de una condición puede depender el nacimiento de un derecho, precisamente
porque no se sabe si el hecho que suspende la adquisición del derecho va a suceder o no.

Hay otras diferencias entre el plazo y la condición:

• La condición puede establecerse en tres estados: pendiente, cumplida y fallida.

El plazo solo en dos: pendiente y cumplid. No es posible suponer un plazo fallido, toda vez
que se tiene la certidumbre de que el hecho se va realizar.
• La condición cumplida opera con efecto retroactivo, lo que significa que se finge que el
derecho nace en el mismo momento en que se constituye la obligación bajo condición
suspensiva, como si esta hubiese sido desde el principio pira y simple; o que nunca existió,
tratándose de una condición resolutorio.

El plazo cumplido, en cambio, produce sus efectos solo hacia el futuro y jamás opera con efecto
retroactivo.
9. BENEFICIOS DEL PLAZO
Art. 179 del Código Civil: “El plazo suspensivo se presume establecido en beneficio del
deudor, a no ser que del tenor del instrumento o de otras circunstancias, resultase
haberse puesto en favor del acreedor o de ambos.”

El artículo 179 del Código Civil de 1984 repite la fórmula de su antecesor de 1936 (artículo 1112),
en el sentido de considerar establecido el plazo en beneficio del deudor; pero esta vez precisando
que se trata del plazo suspensivo. Ello, por cuanto si no existiera plazo, el deudor tendría que
cumplir de manera inmediata su obligación, sin dilación alguna, por cuanto el efecto del acto
jurídico actúa inmediatamente. Por ejemplo, en la compraventa de un inmueble, el comprador
debería pagar el precio inmediatamente, es lo normal; en cambio, si se le otorgan seis meses
para efectuarlo, mientras no transcurra ese tiempo, su acreedor -el vendedor- no puede exigirle
 el pago. Obviamente, nada impedirá que el deudor, si así lo desee, pague antes del vencimiento
del plazo.

No obstante, se trata de una regla meramente supletoria. Los intervinientes en el acto pueden
pactar que el plazo actúe en beneficio de ambos, como sucedería en un depósito bancario a plazo
fijo, en el cual el depositante no puede retirar su depósito antes del vencimiento del plazo sin
perder los intereses, en tanto el banco debe mantenerlo por el tiempo convenido, sin poder obligar
al depositante a aceptar la restitución. Es posible también, por supuesto, que el plazo se
establezca solo en beneficio del acreedor: es el caso del depósito, en el cual el depositario está
obligado a guardar la cosa durante todo el plazo establecido, en cambio el depositante puede
pedir la devolución en cualquier momento.

Respecto a la parte a la cual beneficia el plazo, habrá que estar a lo pactado en el acto jurídico;
empero, cuando no haya estipulación al respecto, habrá que acudir a las circunstancias de las
cuales pueda inferirse la real voluntad de las partes. León Barandiarán utilizaba el siguiente
ejemplo: (…) "A viene a establecerse de Piura a Lima, compra en un establecimiento comercial
muebles ya completamente confeccionados para la casa que va a habitar, y se fija un plazo de
15 días para la entrega de dichos muebles; este plazo se ha establecido en favor de A, el acreedor
de los muebles, en consideración a la circunstancia sobre el momento en que él podría utilizar la
casa, amueblándola."22

10. CADUCIDAD DEL PLAZO

Art. 181 Código civil “El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo:
• Cuando resulta insolvente después de contraída la obligación, salvo que garantice la deuda.
Se presume la insolvencia del deudor si dentro de los quince días de su emplazamiento
judicial, no garantiza la deuda o no señala bienes libres de gravamen por valor suficiente para
el cumplimiento de su prestación.

El Artículo bajo comentario enumera taxativamente los casos en los cuales el deudor pierde el
beneficio otorgado por el plazo. El transcurso del tiempo que tendría que esperar el acreedor para
exigir el cumplimiento de la obligación a su favor, y que el deudor podría esgrimir como "defensa"
para 'no cumplir con ella, desaparece ante la verificación de tales supuestos. Cuando cualquiera
de ellos se produce, el plazo vence y la obligación se hace inmediatamente exigible,
transformándose en una sine diez. Empero, este vencimiento no opera ipso iure, sino requiere de
la voluntad del acreedor.
• Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que se hubiese comprometido.

Igualmente, si el deudor se comprometió frente a su acreedor al otorgamiento de garantías y no

lo efectúa, el plazo otorgado a su favor vence. En este caso, debe considerarse que el fundamento
del acreedor para permitirle a su deudor el cumplimiento de la obligación luego de un período de
tiempo, es que su crédito se encontraría asegurado con la garantía que a su favor debe
constituirse; se podría decir, en otras palabras, que el plazo reposa sobre la garantía prometida.
Por ello, al no otorgarse la garantía, tampoco debe existir el plazo. Si así fuera, la situación del
 acreedor frente a su deudor se vería afectada, pues existiría la posibilidad de incumplimiento por
parte de éste, en tanto el acreedor no tendría cómo obtener la satisfacción de su crédito.

• Cuando las garantías disminuyeren por acto propio del deudor, o desaparecieren por causa
no imputable a éste, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras equivalentes, a
satisfacción del acreedor.

La pérdida del derecho al plazo por las causales indicadas en los incisos precedentes, se
declara a petición del interesado y se tramita como proceso sumarísimo. Son especialmente
procedentes las medidas cautelares destinadas a asegurar la satisfacción del crédito.”

Finalmente, el inciso tercero se ocupa de la hipótesis en que, luego de otorgada la garantía, ésta
se ve perjudicada, disminuyendo su valor o desapareciendo. La norma distingue entre el hecho
imputable al deudor y no imputable a éste, siendo más riguroso como es lógico, en el caso que
ese perjuicio se haya producido por un hecho imputable al deudor; ante lo cual basta que la
garantía disminuya para que el plazo se considere vencido. Por ejemplo: si la garantía es una
prenda sin desplazamiento sobre un cargador frontal y el motor de éste se funde por falta de
cuidado del propietario.

COMPUTO DEL PLAZO Art. 183 Código civil. “El plazo se computa de acuerdo al
calendario gregoriano, conforme a
las siguientes reglas:

1) El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el
acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles.
2) El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de
éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal
día, el plazo se cumple el último día de dicho mes.
3) El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso 2.
4) El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento.

5) El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil

siguiente.”

• El computo por días

El computo de plazo por días esta normado por los inc. 1, 4 y 5 del art. 183.

“El inc. 1 del art. 183 dispone: el plazo señalado por días, se computa por días naturales, salvo
que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles. El día anterior anterior tiene
24 horas de acuerdo a lo dispuesto en el inc.
12. LA DETERMINACIÓN DE LA DURACIÓN DEL PLAZO POR UN DEUDOR
 Cundo la duración del plazo no puede ser determinada anticipadamente, el código civil franquea
la posibilidad que pueda hacerse por el deudor, por un tercero o que pueda ser determinado
judicialmente.
El autor sostiene, (…) “En efecto, según el artículo 182 “si el acto no señala plazo, pero de su
naturaleza y circunstancias se deduje que ha querido concederse al deudor, el juez fija su
duración. También fija el juez su duración del plazo cuya determinación haya quedado a voluntad
del deudor o un tercero y estos no lo señalaren. La demanda se tramita como proceso
sumarísimo” la norma registra como antecedente al artículo 1115 del código civil de 1936, con la
salvedad que esta no preveo la fijación de la duración del plazo por un tercero, y fue tomada del
proyecto de la comisión reformadora con la modificación introducida por el código procesal civil
(primera disposición modificatoria).”25
13. LA DETERMINACIÓN DE LA DURACIÓN DEL PLAZO POR UN TERCERO

El autor sostiene, (…) “El mismo artículo 182 anteriormente transcrito franquea también la
posibilidad que la determinación de la duración del plazo sea fijada por un tercero, obviamente, si
así resulta de lo convenido por los celebrantes del acto juridico cuya eficacia queda sometida a
un plazo.”26
1. EL CARGO
1.1. Concepto

La palabra "carga" es utilizada aquí en su sentido vulgar. En su sentido técnico jurídico, la carga
consiste en una obligación vinculada a la titularidad de determinados bienes (ejemplo la
servidumbre).61

Es esencial que el modo sea impuesto por el disponente y que grave al beneficiario de la
liberalidad, sea en favor de aquél, del propio beneficiario o de un tercero, o en general, que el
beneficiario emplee de una determinada manera el objeto de la disposición. Como dice Barbero,
constituye "para el beneficiario, ya un límite a su libertad de iniciativa en la disposición del objeto
de la liberalidad recibida, ya una obligación de hacer o de dar, y en general, siempre, un
gravamen que reduce el beneficio de la atribución patrimonial, por lo cual se le denomina
también "carga" (que no hay que confundir con la "carga" como relación jurídica distinta del
"deber")".62

El acto sub modus no es de prestaciones recíprocas, porque la obligación que tiene que cumplir
el beneficiario no tiene la calidad de contraprestación de la prestación objeto de la obligación
del disponente. En los actos con prestaciones recíprocas (ejemplo, una compraventa), la una
se hace en la vista de la otra, la prestación se realiza pensando en el beneficiario que se va a
recibir con la contraprestación, la prestación es causa de la contraprestación y el contrario,
ninguna es accesoria de la otra sino que todas están en un mismo plano, ambas son
interdependientes mientras que la obligación asumida como modo es una obligación accesoria
respecto a la liberalidad de la cual constituye un límite, no hay una relación de interdependencia
entre la obligación del disponente de entregar el bien objeto de la liberalidad y la obligación del
beneficiario de ejecutar el modo, sino una relación de accesoriedad de ésta frente a aquélla. El
derecho del beneficiario a la liberalidad que le ha sido concedida no depende del cumplimiento
del cargo o modo. La prestación del disponente a título de liberalidad y la prestación del

61
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; Ob. Cit. Pág. 505.
62
VIDAL RAMIRAZ, Fernando; Ob. Cit.; Pág. 409.
 beneficiario título de modo no son interdependientes; la prestación del disponente no se
subordina a la prestación del beneficiario, sino sólo ésta a aquella. El modo tiene su causa en
la liberalidad pero no al contrario. En los actos onerosos no cabe el modo, porque las
obligaciones impuestas a una de las partes no son cargos sino contra prestaciones. El modo
no cambia la naturaleza del acto al cual se añade. Por ejemplo, una donación modal sigue
siendo donación, no se convierte en un acto jurídico oneroso a causa del cargo impuesto al
donatario, aunque el cargo sea igual o superior al valor de bien donado, no estando el obligado
con el cargo a cumplirlo en la medida en que exceda a la liberalidad. 63

2. Caracteres.

 Es siempre una obligación accesoria; no afecta la eficacia ni la exigibilidad del derecho,

puesto que su incumplimiento no ocasiona la pérdida del beneficio, salvo hipótesis
excepcionales, previstas en la ley.
 Normalmente se impone a las liberalidades.
 El modo o cargo “es coercitivo”. Su cumplimiento puede ser exigible a instancia judicial.
 Su incumplimiento no afecta la eficacia del derecho, salvo que expresamente se lo
imponga como condición.

3. La transmisión en el cargo

El contenido del compromiso presente en el cargo, como cualquier otro tipo de obligación se
transmite a los herederos, a excepción cuando esta se trate de una obligación inseparable a la
persona del deudor, lo impide la ley, o se ha pactado lo contrario. Esta situación se desarrolla
dentro del Derecho positivo nacional en materia civil en:

Art. 188.- Transmisibilidad e intrasmisibilidad del cargo

La obligación de cumplir los cargos impuestos para la adquisición de un derecho pasa
a los herederos del que fue gravado con ellos, a no ser que solo pudiesen ser cumplidos
por él, como inherentes a su persona.

En este caso, si el gravado muere sin cumplir los cargos, la adquisición del derecho queda sin
efecto, volviendo los bienes al imponente de los cargos o a sus herederos.

Ello quiere decir que los herederos asumen la obligación que debió haber cumplido el titular del
cumplimiento del cargo. Tal obligación tiene su inicio en la consideración que los herederos
recibieron los bienes o derechos que conformaban la liberalidad, y por ende son también parte
del beneficio contenido en la celebración del acto jurídico. Innovo la doctrina con un ejemplo,
supongamos que Luis lega su herencia de 20. 000 soles a Leo Dan, con el cargo de que el día
de su entierro, él interprete varias canciones; sin embargo, el día del entierro Leo Dan fallece.
El tratamiento se plantea de manera clara siguiendo la disposición legal, esta acción solicitada
a Leo Dan resulta ser algo inherente a su persona, los herederos de este, no pueden traer a
otro cantante para que le sustituya. El acto jurídico realizado queda sin efecto y a herencia de
20. 000 soles regresa a los hijos de Luis. Como ya señale, “el cargo puede ser cumplido por el
adquirente del derecho, y por terceros siempre y cuando no sea inherente a la persona”.64
4. Cumplimiento del cargo

63
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; Ob. Cit.; Pág. 507.

64
ALTERINI, ATILIO ANIBAL. “Curso de la Obligaciones”. Editorial Abeledo-Perrot. Tomo II. Buenos Aires,
1992, pág. 57
 La imposición del modo no afecta ni suspende la atribución patrimonial realizada con carácter
gratuito, ni la convierte en onerosa. La relación entre la liberalidad y el modo es de
subordinación: el modo es accesorio respecto de la liberalidad, por lo que el incumplimiento del
modo no impide la adquisición del derecho ni determina su extinción. El modo no es una
contraprestación a cargo del beneficiario de la liberalidad, de la cual es accesorio; en el acto
sub modus no es de prestaciones reciprocas, porque la obligación que tiene que cumplir el
beneficiario no tiene la calidad de contraprestación de la prestación objeto de la obligación del
disponente, en los actos con prestaciones reciprocas la prestación es causa de la
contraprestación y al contrario; en el acto modal no hay una relación de interdependencia entre
la obligación del disponente y la del beneficiario, sino una relación de accesoriedad de ésta
frente a aquélla.65

Artículo 185.- El cumplimiento del cargo puede ser exigido por el imponente o por el
beneficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea de interés social, su ejecución
puede ser exigida por la entidad

El modo es obligatorio para el beneficiario de la liberalidad, quien habrá de cumplirlo. La

legitimación activa para exigir el cumplimiento del modo corresponde al imponerse del cargo o
al beneficiario. Si el modo es de interés social puede exigirlo también la autoridad competente.

5. Plazo para el cumplimiento del cargo.

El art. 1117 (art. 186, C.C. 1984) atiende el caso en que no se hubiera fijado plazo para cumplir
el modo. Huelga decir que si se hubiera fijado plazo, el cargo debe cumplirse dentro de él. La
regla del art. “perfectamente raciona, se funda en que es lógico presumir que al no haberlo
señalado, el imponente ha querido que el plazo fuese señalado por el juez. Para fijar el plazo,
estaría de más agregarlo, el juez deberá tener en cuenta la naturaleza de los cargos por cumplir”
(Salvat).
El artículo citado parte del supuesto evidente que el cumplimiento de modo ha de ser posterior
a la liberalidad a la que se halla sometido, y que aquel necesariamente ha de cumplirse después
de aquella, dentro de un determinado plazo, modo que existe uno implícito, que por lo mismo
resulta un plazo moral.66

6. Exigibilidad del cumplimiento del cargo

El cumplimiento del cargo puede ser exigido por el imponente o por el beneficiario. Cuando el
cumplimiento del cargo sea de interés social, su ejecución puede ser exigida por la entidad a la
que concierna.

La presente norma, podemos ser testigos, que atraviesa la exigibilidad del cargo al propio autor
de la liberalidad, o a sus sucesores, así mismo atraviesa, la exigibilidad del beneficiario del
cargo, y si supuestamente estaríamos ante un interés social, la exigibilidad se presenta a la
entidad pública que corresponda.

Aníbal Torres, señala que “si el modo es obligatorio para el beneficiario de la liberalidad, quien
habrá de cumplirlo, surge la pregunta acerca de ¿Quién puede exigir el cumplimiento de la

65
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; Ob. Cit.; Pág. 512.
66
Barandian Leon, jose. Acto Jurídico. Gaceta jurídica. 3°ed. Lima- Perú.pag.262.
 obligación en qué consiste el cargo? Al respecto, el art. 185 es terminante, la legitimación activa
para exigir el cumplimiento del modo corresponde al imponente o al beneficiario. Si el modo es
de interés social puede exigirlo también la autoridad competente”. Considero que la exigencia
del cumplimiento del cargo estará subordinada a la realización de la liberalidad, vale decir, en
un inicio debe hacerse efectiva la entrega de la liberalidad y después la exigencia del
cumplimiento del cargo.

A pesar de que la doctrina mundial y para ser más exactos los diversos sistemas jurídicos
sancionan judicialmente el incumplimiento de la carga, nuestro ordenamiento civil omite ello, “el
Código no recoge la posibilidad de demandar judicialmente el cumplimiento de los cargos, ni
invocar, en caso de inejecución, el pago de daños y prejuicios que compensasen al imponente
o herederos o cesionarios o beneficiario del cargo por la falta de observancia de la obligación
aceptada”27. Afirmo que sobre el incumplimiento del cargo el Código Civil no presenta una
norma exacta, y si se quisiese exigir de manera judicial, el obligado al cumplimiento del cargo
puede excusarse alegando lo señalado en el artículo 187:
Art. 187.- Inexigibilidad del cargo. El gravado con el cargo no está obligado a cumplirlo
en la medida en que no exceda el valor de la liberalidad.

El cargo en ese sentido, aun tratándose de una obligación accesoria, por ende, sui generis
como lo concibo, “es una obligación proveniente del acto jurídico y por lo tanto debe cumplirse
forzosamente cuando el obligado lo incumple. De no ser así el cargo pierde su presencia como
obligación, pasando a ser una posibilidad incierta. Ese temperamento no está en el que instituye
el cargo. Por el contrario lo hace para que la obligación surta efectos”28. Razón posee el
maestro sanmarquino, sin embargo lo que plantea correspondería al mundo del debe ser, ya
que fácticamente el Código Civil reconoce que no hay obligación alguna en responder al
cumplimiento del cargo. Sin importar a ello, posturas como la del profesor Aníbal Torres y
Lohmann Luca de Tena siguen teniendo cabida dentro de la doctrina nacional, “El modo es
obligatorio para el beneficiario de la liberalidad, quien habrá de cumplirlo. La legitimación activa
para exigir el cumplimiento del modo corresponde al imponente del cargo o beneficiario”. La
obligación sui generis presente en el cargo correspondería a una obligación accesoria o
excepcional, el cargo es coercible, el cual como señale logra distinguirlo del mero consejo.

7. Incumplimiento del cargo

El cargo impuesto como condición resolutoria, no cumpliéndose con el mismo, trae aparejada
la pérdida del derecho. Debe señalarse que será necesaria la sentencia del juez que asi lo
declare para que el beneficiario pierda el derecho adquirido; sin embargo, la condición opera
de pleno derecho:
 Los terceros de buena fe, no serán afectados por los casos de pérdida de derechos.
 El acto jurídico puede ser con cargo y sin condición.
 Al formalizarse el acto jurídico solamente con cargo, es oportuno reiterar que su incumplimiento
no resuelve el citado acto, pues esa adquisición está consolidada.
 El disponente no tiene acción re persecutoria, solo tendrá una acción personal para exigir a
instancia judicial al adquiriente gravado a cumplir el cargo impuesto.

En principio; el incumplimiento de cargo no afecta al derecho en sí, sin embargo, este principio
tiene dos excepcione.
 En el caso de donaciones: el donante puede revocar la donación por incumplimiento del cargo
impuesto en ella.
 El incumplimiento del cargo produce la pérdida del derecho cuando el cargo ha sido impuesto
como elemento condicionante de la vida de este
 Por ultimo podemos mencionar que el derecho queda revocado si se traste de cargos que
importan obligaciones inherentes a la persona del obligado y este falleciese sin haberlas
cumplido.

8. Revocabilidad de la donación y del legado con cargo

8.1. Donación.
Se entiende como donación la transferencia voluntaria que una persona hace del dominio de
una cosa o de un derecho que le pertenece hacia otra persona, pudiendo ser revocable o
irrevocable.
Donación según Cabanellas es un acto jurídico en virtud del cual una persona (donante)
transfiere gratuitamente a otra (donatario) el dominio sobre una cosa, y ésta lo acepta. Se
trata, pues, de un contrato unilateral, consensual y a título gratuito.

8.2. Donación revocable:

Donación por causa de muerte es el acto jurídico unilateral en que una persona promete dar
gratuitamente una cosa o un derecho para después de su fallecimiento reservándose la facultad
de revocarlo mientas viva, considérese un contrato unilateral, consensual y a título gratuito.
El art. 1113 del código civil define a la donación revocable como aquella que el donante puede
revocar a su arbitrio. Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable.

Así mismo el código civil establece de forma expresa quienes pueden o no suceder en las
donaciones revocables o herencias. Sera capaz y digna toda persona a quien la ley no haya
declarado incapaz o indigna tal como lo establece el art. 962 del código civil.

Pero no podrán recibir la donación todos aquellos que el art. 969 del C.C. ha restringido, se ha
colocado este art. que regula las sucesiones testamentarias porque como se dijo anteriormente
el art. 1116 del C.C. regula que las donaciones revocables seguirán las mismas solemnidades
que los testamentos.

Se le denomina Donación Revocable, por tener la característica de la revocabilidad,

consecuencia que ésta donación es un acto por causa de muerte o mortis causa, por
consiguiente el donante sigue siendo dueño de la cosa donada hasta su muerte.

8.3. Personas que intervienen en la donación.

Donante: es aquella persona que dona sus bienes a otra.

Donatario: es aquel que recibe los bienes que el donante le cede de forma gratuita.
La capacidad legal consiste en la aptitud de adquirir y ejercer derechos, contraer y cumplir
obligaciones, así como conservar y extinguir ambos. Nuestra base legal para esta afirmación
es el artículo 1316 inc. 2° del Código Civil. La ley particularmente emplea las palabras “hábil” o
“inhábil” al referirse al donante y las palabras “capaz” o incapaz” al donatario.

9. La revocabilidad de las donaciones

Como se sabe la donación por causa de muerte se otorga con los requisitos de las sucesiones
testamentarias podrá revocarse bajo las mismas leyes que regulan los testamentos.

La revocación es el arrepentimiento del donante de hacer la donación, la hace caducar y la deja

sin efecto sin responsabilidad ni cargo alguno para el donante ya que no tiene obligación de
mantener la promesa hecha al donatario, según la ley porque no se ha contraído ningún
compromiso jurídico con el donatario por ser un acto de declaración de voluntad.
Cuando existe tradición, la donación revocable se convierte en un contrato bilateral porque es
necesaria la concurrencia del donatario para aceptar la donación. Si no la acepta no podrá
realizarse la donación. En esta donación revocable se da la tradición del usufructo, el donante se
 reserva la revocabilidad del bien donado y cuando este muera, se cumpla con la condición
exclusiva de la donación, la cosa pasa a ser del donatario de forma plena. Art. 1117 C.C. Art 1121
C.C.

Si el donatario fallece antes que el donante y la donación no se han revocado, la donación

revocable caducará, es decir ya no surte más efectos y si se hizo la mera entrega material al
donatario, la cosa debe de restituirse al dueño, o antiguo donante. 67

Si la Donación es realizada con las solemnidades de las donaciones entre vivos, la ley exige
para que surta efectos jurídicos dicho acto debe estar confirmado expresamente en un acto
testamentario, de otra forma no podría subsistir como donación revocable y valdría como
donación entre vivos.68

1. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD.

67
Art. 1120 C.C. Código Civil. Jurista ed. Pag.254
68
. Art. 1114 inc. 3°.Codigo civil. Civil. Jurista ed. Pag.253
“La. Manifestación de voluntad para dar formación a un acto jurídico no tiene más requisitos que los de
responder a la voluntad interna, formada como consecuencia de! discernimiento,
la intención y la libertad, sin la presencia de factores perturbadores que la
distorsionen y le hagan perder el carácter de una determinación seria dirigida a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.” 8 (El subrayado es nuestro)

Habiendo reservado el desarrollo de las divergencias entre la voluntad y su

manifestación cuando tales divergencias radican en la falta de discernimiento o en la
presencia de vicios .

(…) VICIOS DE VOLUNTAD.

Es indispensable que las voluntades que integran el consentimiento como elemento

de existencia un acto jurídico, tanto en su formación interna como en su
exteriorización, sean serias, conscientes y libres, esto es, que deben estar exentas
de cualquier elemento perturbador o vicio.

Ernesto Gutiérrez y González consideran que “se puede entender por vicio, la
realización incompleta o defectuosa de cualquiera de los elementos de esencia de
una institución. En efecto, cuando un elemento de existencia se realiza o se presenta
de manera imperfecta, está viciado. “

Planiol y Ripert refieren que “en todo contrato, Incluso en los solemnes o reales, el
consentimiento, vaya solo o acompañado de otro elemento, debe siempre: existir, y
reunir ciertas cualidades de inteligencia y de libertad, en ausencia de las cuales, se
le considera viciado. Si el consentimiento está absolutamente destruido por una
causa cualquiera, ninguna existencia tiene el contrato; nada se ha hecho, lo que
existe no es sino una vana apariencia, un mero hecho: el acto jurídico es inexistente.
Si el consentimiento se ha dado

realmente, pero bajo la influencia de una causa que lo priva de su libertad, está
viciado; el acto jurídico existe; pero es anulable.”

Concretamente, cuando la voluntad se forma sin que exista plena conciencia de la

realidad y se exterioriza, sin que el emisor lo haga de manera consciente y libre, se
dice que las causas o defectos que afectan a la voluntad se denominan vicios de la
voluntad, los cuales, aún y cuando no impiden que surja el acto jurídico, lo hacen
anulable

IV. CLASES.
Los vicios de la voluntad son aquellas causas u obstáculos que perturban o impiden
que la voluntad de los contratantes se perfeccione, siendo dichos vicios los
siguientes:

El error: Se define como la apreciación falsa de la realidad por una de las

partes, en donde existe una discordancia entre el pensamiento y la realidad.
Es una creencia contraria a la verdad, un concepto falso de la realidad y
como medios para provocar el error tenemos:

El dolo: Es la maniobra, trampa o engaño de uno de los contratantes para

inducir o mantener en el error a la otra parte al celebrar un contrato. Es
cualquier sugestión o artificio que se emplee para inducir al error o mantener
en el a alguno de los contratantes.

La mala fe: Es la disimulación del error de uno de los contratantes, una vez
conocido, esto es, cuando una de las partes se da cuenta de que la otra se
encuentra en el error y no lo saca de él, es decir permite que continúe en el
mismo.

La violencia: Esta se configura cuando se emplea la fuerza física o amenazas

que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad , la salud o una
parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de su
ascendiente, de su descendiente o de sus parientes colaterales dentro del
segundo grado.

La lesión: Es la desproporción exagerada en las prestaciones que las partes

se deben recíprocamente en un acto jurídico. Esa desproporción se
evidencia en el valor de cada una de las prestaciones, que es generado por
un lucro excesivo a favor de una de ellas, y tiene su causa en la explotación
de la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria.

4 ERROR.

Según el Código Civil:

Artículo 201º.- El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial
y conocible por la otra parte.

Según Lizardo Taboada consiste en: «una falsa representación de la realidad que
determina al sujeto a declarar una voluntad que no habría declarado de conocer la
verdadera situación real».
Consiste en la ausencia de conocimiento (ignorancia) o conocimiento equivocado de
la realidad, o de aquello que comúnmente es aceptado como realidad, que da lugar
a la formación de una voluntad cuyos efectos no son queridos por el sujeto y que,
por lo mismo, no la hubiese declarado de haber advertido que está en error9.

En el Derecho, El error y la ignorancia tienen el mismo valor para el derecho y aun

en el hecho se confunden a veces. El error supone un juicio o concepto falso, la
ignorancia implica solo el desconocimiento puede llevar a una suposición o concepto
equivocados medios que en el hecho se pueden confundir. En todo caso para el
derecho son conceptos idénticos. El error constituye una falsa representación de la
realidad, una opinión no correspondiente con la verdad.

Podemos decir en palabras simples que el error es el conocimiento equivocado, la

falsa representación mental de la realidad, a diferencia de la ignorancia es la
ausencia de conocimiento de la realidad.

(…) ERROR EN LA VOLUNTAD O ERROR VICIO Y ERROR EN LA

DECLARACIÓN O ERROR OBSTATIVO:

El error puede tener su origen en la voluntad interna, es decir durante el

discernimiento, en cuyo caso estamos hablando del error- vicio o error motivo. El
error también puede originarse en el momento de la exteriorización de lo discernido,
dando lugar al error en la declaración, llamado también obstativo.

“El error en la voluntad o error vicio consiste en la ignorancia o en la representación

falsa de la realidad que determina la mal formación de la voluntad”10

Existe un desacuerdo entre la voluntad mal formada que se ha manifestado

exactamente y aquella voluntad que se habría tenido si no hubiese existido el error
considerada como voluntad efectiva, esto se refiere a que el autor de la declaración
entiende correctamente el significado pero su voluntad se determina a concluir el
acto como consecuencia de una falsa apreciación de los hecho o del derecho.

El error en la declaración también llamado error obstativo o error obstáculo. Recae

sobre la declaración por ejemplo cuando en vez de decir mil digo 100, el texto de un
contrato es mal escrito por la secretaria. El error obstativo o impropio se da cuando
hay desarmonía entre lo que el sujeto verdaderamente quiso y lo que pude expresar,
ya sea causada por el conocimiento deficiente de los términos empleados u otro
impedimento de expresión, esto se refiere a que la voluntad se forma bien pero se
expresa mal lo cual atribuye a un significado diverso.

Puede consistir en una simple distracción lapsus linguae o lapsus calami. Error
Obstativo según León Barandiarán señala que "el error obstativo se produce cuando
 las partes declarantes no coinciden en cuanto a la identidad del negocio (error in
negotio) o a la identidad del objeto (error in corpore). Cualquiera de las partes puede
pedir su invalidez”11. El código lo reconoce como un error en la declaración y no como
error obstativo. En el primer caso, podría tratarse de la celebración de un usufructo,
creyendo que es un arrendamiento; en el segundo caso, se puede citar como ejemplo
que en lugar de comprar un caballo santorín se compra un caballo rocinante. En
nuestro código nos dice que error obstativo y el error vicio son causas de anulabilidad
del acto jurídico Ya que tiene consecuencias equivalentes.

2. ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO.

El error puede ser de hecho (error fácil) o de derecho (error iuris).

El error de hecho es el conocimiento equivocado o la ignorancia que se tiene

que se tiene sobre los elementos del acto jurídico o sus circunstancias
externas. 12Según Víctor Vial del Rio es la falsa representación que se tiene
de una cosa, de un hecho o de una persona, como consecuencia de
ignorancia o de equivocación. EJEMPLO: Si creo comprar una casa que en
realidad estoy alquilando, o pienso comprar un animal de raza
y en realidad no lo es, evidentemente estoy errando acerca de las circunstancias tenidas
en cuenta al celebrar los esos actos.

El error de derecho es el conocimiento equivocado o la ignorancia que se

tiene del derecho objetivo o del derecho subjetivo. Radica en el falso
conocimiento o ignorancia de la norma o regla jurídica en cuanto a su
contenido, interpretación, aplicación o existencia al caso concreto. Consiste
en la ignorancia absoluta de la ley, sea por su falso conocimiento o por su
falsa interpretación. Se encuentra en el Art.202 inc.3 del código civil Este
error es considerado inexcusable o imperdonable, debido a que la ley debe
ser aplicada aunque el sujeto no la conozca.

3. ERROR PROPIO E IMPROPIO.

El error propio produce la anulabilidad del acto jurídico directamente por

virtud propia.

El error impropio actúa destruyendo alguno de los requisitos esenciales del

acto, solamente influye indirectamente en la invalidez del acto.

4. ERROR ESENCIAL E INDIFERENTE O ACCIDENTAL.

 El error esencial es aquel que causa la anulabilidad del acto jurídico. Recae
sobre las circunstancias determinantes para la celebración del acto. El error
es esencial cuando determina el querer, o sea aquel en virtud del cual el
celebrante, si no hubiese incurrido en error no habría celebrado el acto
jurídico. El error esencial es el elemento determinante para la celebración
del acto jurídico y que tal factor puede estar, de acuerdo al art. 202 del C.C.,
en la esencia del objeto o acto, en la esencia de la persona con quien se
celebra el acto jurídico,
o en la esencia del derecho que nos obliga a hacer o dejar de hacer algo.

EJEMPLO: El error sobre la naturaleza del acto: Creo estar celebrando una
compraventa, y en realidad estoy efectuando una donación. Evidentemente, tengo
una concepción equivocada del acto que estoy realizando.

El error indiferente no configura vicio de la voluntad, no es causa eficiente

para la anulabilidad del acto, el error indiferente es aquel que recae sobre
elementos no esenciales del objeto error de cálculo, error en el simple
motivo, error en el nombre del acto, del objeto, o de la persona.

Cualquier otro error respecto de otras calidades o cualidades que no sean

esenciales, se denominan calidades o cualidades accidentales, las que por regla
general son indiferentes para efectos de determinar la configuración de la voluntad o
consentimiento.

Esto es, la regla general es que si una de las partes incurre en un error sobre una
calidad accidental del objeto sobre el cual versa el acto jurídico, la voluntad no se
vicia La excepción se produce si una calidad o cualidad accidental es el principal
motivo que induce a una de las partes para celebrar el acto, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte, y se yerra sobre dicha calidad accidental, en este caso, se
produce un vicio de la voluntad, pues estamos ante una cualidad accidental elevada
a la categoría de cualidad esencial. Es aquél que no invalida el negocio jurídico. El
artículo 209° del Código Civil trata este tipo de error: Se establece en los siguientes
casos:

Error en la declaración sobre la identidad y denominación de las personas

Error sobre la denominación del objeto.
Error sobre la denominación de la naturaleza del negocio.

Cuando por su propio texto o por las circunstancias que lo han rodeado se puede
identificar a la persona o al objeto, no se anulará el negocio jurídico; es decir, la ley
prevé el caso en que el error se pueda corregir, sea por el propio texto de la
declaración o por la concurrencia de circunstancias que permiten identificar a la
persona u objeto en cuya identidad o nombre hubo error. Ejemplo del error
accidental: Si yerro en los simples motivos, compre un auto pro que creí que gané la
lotería, y no fue así. Entre las formas de error indiferente se encuentran.

5. ERROR DE CÁLCULO.

Regulado en el artículo 204° del Código Civil. El error de cálculo es susceptible de

ser corregido por operaciones matemáticas, por ello sólo da lugar a su rectificación,
sin necesidad de invalidar el negocio jurídico.

6. ERROR EN EL MOTIVO.

Regulado en el artículo 205° del código civil. Cuando no haya sido expresamente
comunicado, ni haya sido razón determinante de la realización del negocio, el
negocio jurídico mantendrá su vigencia.

7. ERROR EXCUSABLE Y ERROR CONOCIBLE.

Regulado en el artículo 203 del código civil

“el error se considera conocible cuando, en relación al contenido, a las

circunstancias del acto o a la calidad de las partes, una persona de normal diligencia
hubiese podido advertirlo

El error es excusable cuando el declarante ha tenido razón para errar, no cuando el

error proviene de su negligencia, la excusabilidad del error está referida a la posición
del errante el error es conocible si el destinatario de la declaración hubiera podido
reconocer que el declarante está en error ósea no tenía confianza en la declaración.

VI. DOLO.
Regulado en nuestro Código Civil:

Artículo 210º.- El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño
usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado
el acto. Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue
conocido por la parte que obtuvo beneficio de él.

La palabra dolo (del latín dol uso del griego doloa), en su acepción general, válida
para el Derecho civil y penal, significa la pre ordenación de un comportamiento en
daño de alguien.

Según Aníbal Torres Vásquez, la palabra Dolo en Derecho Civil goza de tres
acepciones:

(…) Como elemento del incumplimiento de las obligaciones.

Como factor de atribución de responsabilidad civil por acto ilícito.

El dolo como vicio de la voluntad significa engaño. El dolo como vicio de la

voluntad es considerado una causal de anulabilidad, la característica es que el sujeto
ha declarado lo que pensaba y deseaba, solo que su voluntad ha sido sometida a un
proceso anormal de formación.

El dolo es el error provocado por la otra parte o por un tercero con conocimiento de
la parte que obtuvo beneficio de él. Entonces en el

caso del Dolo la voluntad se ha formado de manera correcta, pero sobre una realidad
aparente originada por el engaño de la contraparte.

1. DOLO CAUSANTE.

Nuestro Código Civil lo regula mediante el artículo 210:

Artículo 210º.- El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño
usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado
el acto. Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue
conocido por la parte que obtuvo beneficio de él.
Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue conocido
por la parte que obtuvo beneficio de él.

“Es causal de anulación cuando el engaño usado por una de las partes es tal que,
sin él, la otra parte no hubiera celebrado el acto jurídico.”

14Cuando el dolo proviene de una de las partes otorgantes del acto jurídico es
considerado Dolo Directo; y cuando proviene de un tercero viene a ser Dolo Indirecto.
Por ejemplo, si engañamos a alguien sobre las cualidades de tal artefacto, él
adquirirá el bien habiendo formado su voluntad de modo correcto pero sobre la base
de una apariencia (las cualidades de las que no goza el artefacto) originada en el
engaño que estamos propiciando. Es decir, el sujeto sí quiere el artefacto, pero con
las características que se le ha dicho. Al no contar con ellas, queda a su disposición
anular el acto o confirmarlo.

2. DOLO INCIDENTAL.

Según nuestro Código Civil:

Artículo 211º.- Si el engaño no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad,

el acto será válido, aunque sin él se hubiese concluido en condiciones distintas; pero
la parte que actuó de mala fe responderá de la indemnización de daños y perjuicios

"El dolo incidental consiste en los artificios, maniobras, etc., que sin llegar a
determinar la realización del acto induce a la víctima a realizarlo en condiciones más
onerosas, sin el dolo incidental el acto hubiese sido igualmente concluido, pero en
otras condiciones”. 15

Por ejemplo, el comprador de una casa tomó la decisión de adquirirla, pero si no

hubiese sido engañada sobre el estado de conservación del inmueble, no habría
aceptado pagar un precio tan alto. En caso de este tipo de acto jurídico es válido,
pero la parte en dolo debe responder por los daños. Si el dolo incidental proviene de
un tercero, responde del daño el otorgante que se ha beneficiado con el acto si
conoció del engaño. No es determinante en la manifestación de voluntad sólo hace
que la parte afectada se vea en condiciones menos ventajosas, da lugar la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

3. OMISIÓN DOLOSA.

Regulado en el artículo 212 de nuestro código civil

 Artículo 212º.- La omisión dolosa produce los mismos efectos que la acción dolosa.

Por ejemplo, el comprador de una casa tomó la decisión de adquirirla, pero si no

hubiese sido engañada sobre el estado de conservación del inmueble, no habría
aceptado pagar un precio tan alto. En caso de este tipo de acto jurídico es válido,
pero la parte en dolo debe responder por los daños. Si el dolo incidental proviene de
un tercero,
responde del daño el otorgante que se ha beneficiado con el acto si conoció del
engaño. No es determinante en la manifestación de voluntad sólo hace que la parte
afectada se vea en condiciones menos ventajosas, da lugar la indemnización de los
daños y perjuicios ocasionados.

Por ejemplo, un vendedor mite omite informar al comprador sobre el verdadero

estado del bien para inducirlo a concluir el contrato.

4. DOLO RECIPROCO O BILATERAL.

Contemplado en el artículo 231 de nuestro Código Civil.

Artículo 213º.- Para que el dolo sea causa de anulación del acto, no debe haber sido
empleado por las dos partes.

Si el acto jurídico es bilateral y el dolo ha sido empleado por ambas partes, el dolo
de una parte se compensa con el de la otra, de lo que sigue como consecuencia que
el dolo recíproco no es causal de anulabilidad del acto jurídico. Si las partes se han
engañado mutuamente, ambas han actuado de mala fe, por lo que no pueden
demandarse la anulabilidad del acto

VII. VIOLENCIA.

Siguiendo todavía el esquema del derecho romano, se divide en violencia física (vis
absoluta) e intimidación (vis compulsiva) o violencia moral.

16En el derecho moderno la violencia física (o vis corpore illata o vis absoluta o vis ablativa) o la
intimidación o violencia moral o psicológica (llamada vis compulsiva, porque obra sobre la voluntad de
otra persona, forzándola a una determinada declaración) ejercitada por
una de las partes o por un tercero, son causales de anulación del acto jurídico. La
violencia ejercida por un tercero da lugar siempre a la anulación del acto sin interesar
que haya sido conocida por la parte que obtuvo beneficio del acto.
17La violencia física es el ejercicio de la fuerza física para obligar a la realización del
acto puede ser a su vez de doble naturaleza. Aquella violencia física que incapacita
al sujeto y lo hace realizar el acto jurídico que desea quien ejerce la violencia, y
aquella otra en que opera no directamente la violencia, sino el temor.

400. La violencia física también llamada violencia absoluta, consiste en una fuerza
irresistible, apabullante, incontenible, por la cual físicamente se doblega al sujeto de
manera tal que, en realidad, se elimina su voluntad.

La violencia moral es la amenaza de un mal que infundiendo temor en el ánimo de

determinada persona, la induce a realizar cierto acto, que de lo contrario no habría
sido efectuado por ella. Para que haya violencia moral, es necesario que la amenaza
sea.

GRAVE E INJUSTA.

19La amenaza es grave cuando el mal amenazado sea tal que razonablemente
produzca temor en una persona sensata; y es injusta cuando el mal amenazado no
constituye el ejercicio de un derecho propio, ni va dirigido a conseguir ventajas
injustas”.

20La intimidación disminuye gravemente la libertad del querer del sujeto pero sin
excluirla, viciando el proceso volitivo de la persona. La voluntad existe pero está
viciada porque la persona ha sido determinada a celebrar el acto jurídico para
liberarse del mal con que se le amenaza y teme, pero al fin y al cabo ha aceptado
celebrar el acto, porque pudo optar por sufrir el mal y no realizarse el negocio.

VIII. INTIMIDACIÓN.

El Código Civil lo regula en el artículo 215:

Artículo 215º.- Hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir
un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u
otros. Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al juez decidir sobre la
anulación, según las circunstancias.

21La intimidación es el acto ilícito realizado por un sujeto que atemoriza a otro
mediante amenazas injustas de hacerlo sufrir un mal inminente y grave para obligarlo
a realzar un acto jurídico que no desea o que lo desea en otros términos y
condiciones A diferencia de la violencia física que destruye la libertad de querer,
suprime la voluntad, la intimidación no la destruye, solamente se limita, por ello, hay
voluntad, pero voluntad coactada, viciada.

ELEMENTOS DE LA INTIMIDACIÓN.

22Según Ferdinand Cuadros Villena son elementos de la intimidación los siguientes:

1. LA AMENAZA DE UN MAL GRAVE E INMINENTE.

El mal con el cual se le amenace ha de ser grave, es decir un mal considerable. Sin
embargo, la gravedad del mal es un elemento que habrá de determinarse según la
respuesta psicológica del amenazado. La amenaza puede ir acompañada de la
violencia física, por ejemplo, a una persona que se le está torturando físicamente
amenazándola con infringirle daños mayores o matarla si no suscribe un contrato.

La Amenaza puede consistir en expresiones verbales o escritas o en maltratos

físicos, siempre que estos no anulen la voluntad, porque de ser así ya no estaríamos
frente a la intimidación sino a la violencia física.23

Otro de los elementos que la ley reclama es que el mal sea inminente, es decir, que
la amenaza sea inminente de realizar. La inminencia significa proximidad, lo que va
a realizarse prontamente. Sin embargo el temor puede existir, sea próxima o distante
a la realización de la amenaza. Puede existir un temor, bajo el convencimiento de un
mal realización lejana, es posible precaverse contra el mal, si su realización se ha
diferido por algún tiempo. Pero puede intensificarse el temor ante la realización de la
amenaza. En todo caso, la proximidad de la realización de la amenaza será factor de
mayor temor que su lejanía. De ahí que la ley haya exigido que el mal además de
ser grave, sea inminente, es decir de la realización próxima.

16 FUNDADO TEMOR DE SUFRIR EL MAL CON QUE SE AMENAZA.

La consecuencia de la amenaza ha de ser el temor que suscita en el ánimo del sujeto,

quien bajo su presión actúa sin la libertad que se requiere para la celebración de los
actos jurídicos. El temor es un estado de perturbación angustiosa del espíritu, que
impide la serenidad para evaluar sus propias acciones. Para ser fundado, ha de ser
resultado de una amenaza importante e injusta. Solo puede ser fundado el temor que
resulta de una amenaza de un mal importante y realizable. Deja de ser fundado el
temor provocado por una amenaza absurda e irrealizable.

Por ejemplo no será temor fundado el que suscita la amenaza de desencadenar un

terremoto, por su no factibilidad. En cambio será temor fundado el que suscita la
amenaza de mutilar a un hijo que se tiene secuestrado
 17 RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA AMENAZA Y EL TEMOR.

El temor debe ser el resultado de la amenaza. Esto es que la amenaza debe infundir
miedo que conduzca al sujeto a la ejecución del acto jurídico, como alternativa para
conjurar el peligro.

4. LOS SUJETOS Y BIENES DE LA AMENAZA.

Se establece que la amenaza con n mal inminente y grave debe estar dirigida contra
la persona y/o bienes de quien debe celebrar el acto jurídico, o en contra de su
cónyuge o sus parientes en el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad.

5. CLASIFICACION DE LA VIOLENCIA E INTIMIDACION.

La determinación de la violencia o intimidación es relativa a cada persona por eso el

código establece que para calificar, la violencia o intimidación debe tenerse en
consideración la edad, el sexo, la condición de la persona y demás circunstancias
que puedan influir en su gravedad.24

Debe analizarse todas las circunstancias que rodean el caso concreto para
establecer con precisión si el temor infundido fue el que determino al sujeto a llevar
a cabo el negocio que se impugna de anulabilidad.

La violencia o intimidación deben ser de tal naturaleza que impresionen a una

persona sensata y que le haga temer de exponerse o exponer a sus parientes
cercanos o a los bienes de unos y otros de sufrir un mal injusto y grave. 25

Por ejemplo nadie podrá creerle a un campeón de box de la categoría de peso

pesado que solicita la anulación de un contrato que ha celebrado con un enano,
alegando que este lo amenazó con matarlo a golpes; pero si alega y prueba que el
enano lo amenazaba con matarlo apuntándolo con el dedo en el gatillo de una
ametralladora para que suscriba un contrato, no cabe duda que el boxeador ha
actuado bajo una fuerte impresión de perder su vida, por tanto, el contrato es
anulable.

Amenaza de ejercer un derecho y temor reverencial

 La amenaza de un ejercicio regular de un derecho no es causal de anulación del acto
jurídico. Por ejemplo, cuando un acreedor amenaza a su deudor con embargarle sus
bienes si no le cancela lo que está adeudando. Es de advertir que la amenaza del
ejercicio regular de un derecho solamente es lícita cuando está dirigida a obtener la
celebración de un acto jurídico que sirva de instrumento para la realización de dicho
derecho.

Por ejemplo un acreedor aprovechando del momento de dificultad financiera por el que pasa su deudor,
lo amenaza con la ejecución forzada de sus bienes si es que no le vende un inmueble que hasta aquel
momento se había negado a vender. En este caso si hay El
La determinación de la violencia o intimidación es relativa a cada persona por eso el
código establece que para calificar, la violencia o intimidación debe tenerse en
consideración la edad, el sexo, la condición de la persona y demás circunstancias
que puedan influir en su gravedad.24

Debe analizarse todas las circunstancias que rodean el caso concreto para
establecer con precisión si el temor infundido fue el que determino al sujeto a llevar
a cabo el negocio que se impugna de anulabilidad.

La violencia o intimidación deben ser de tal naturaleza que impresionen a una

persona sensata y que le haga temer de exponerse o exponer a sus parientes
cercanos o a los bienes de unos y otros de sufrir un mal injusto y grave.25

Por ejemplo nadie podrá creerle a un campeón de box de la categoría de peso

pesado que solicita la anulación de un contrato que ha celebrado con un enano,
alegando que este lo amenazó con matarlo a golpes; pero si alega y prueba que el
enano lo amenazaba con matarlo apuntándolo con el dedo en el gatillo de una
ametralladora para que suscriba un contrato, no cabe duda que el boxeador ha
actuado bajo una fuerte impresión de perder su vida, por tanto, el contrato es
anulable.

Amenaza de ejercer un derecho y temor reverencial

La amenaza de un ejercicio regular de un derecho no es causal de anulación del acto

jurídico. Por ejemplo, cuando un acreedor amenaza a su deudor con embargarle sus
bienes si no le cancela lo que está adeudando. Es de advertir que la amenaza del
ejercicio regular de un derecho solamente es lícita cuando está dirigida a obtener la
celebración de un acto jurídico que sirva de instrumento para la realización de dicho
derecho.

Por ejemplo un acreedor aprovechando del momento de dificultad financiera por el

que pasa su deudor, lo amenaza con la ejecución forzada de sus bienes si es que no
le vende un inmueble que hasta aquel momento se había negado a vender. En este
caso si hay El temor reverencial es la relación, de respeto, obediencia o la deferencia
que se tiene por una persona que ejercita ascendiente moral. Tal es el caso de la
relación entre padres e hijos, entre el médico y su paciente, el tutor y su pupilo. 26
 Un temor reverencial es provocado por la impresión que causa la persona a quien
se le debe respeto y sumisión, pero sin que esta intervenga intimidando al
reverenciante, por lo que no se produce el vicio de la voluntad por intimidación y,
como consecuencia no hay lugar a la anulación del acto.27

IX. RENUNCIA DE LA ACCIÓN POR VICIOS DE VOLUNTAD.

Regulado por Nuestro Código Civil en el artículo 2018

Artículo 218º.- Es nula la renuncia anticipada a la acción que se funde en error, dolo,
violencia o intimidación.
La renuncia anticipada a la acción de anulabilidad que se funda en los vicios de la
voluntad (error, dolo, violencia o intimidación) adolece de nulidad absoluta si es
posible la renuncia posterior, esto es, cuando el sujeto ya no está bajo los efectos de
tales vicios.
CAPITULO I

FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO

I. ORIGEN Y NATURALEZA JURÍDICA

En principio se desarrolló esta institución en la antigua ROMA, como resultado de la

evolución de la responsabilidad del deudor frente a su acreedor, pues aparece cuando
la responsabilidad deja de ser personal para tornarse en patrimonial, es decir, desde
que se sustituye la ejecución en la persona del deudor por la ejecución en sus bienes.
De este modo la responsabilidad personal por deudas se atenuó y dio lugar a la
aparición, en la etapa del Derecho Pretoriano, de la denominada Acción Pauliana.
Luego de mucho tiempo pasó a Europa, donde es recogido por el Derecho medieval
español; para luego ser adoptado por todo el derecho europeo.

J. CONCEPTO

Algunos estudiosos conciben que, no hay fraude de los actos jurídicos, como es
denominado en el Código, sino más bien fraude a los

acreedores por medio de los actos jurídicos o “Fraude a través de los actos jurídicos”.
 El fraude de los acreedores es un comportamiento impropio del deudor,
comportamiento traducido en un acto jurídico estructural y formalmente perfecto, de
contenido patrimonial, mediante el cual el deudor, a sabiendas y no midiendo las
posibles consecuencias de su conducta, crea las condiciones para frustrar la
posibilidad de que su acreedor pueda satisfacer su crédito mediante la disposición de
sus bienes conocidos, que quedarían total o parcialmente fuera del alcance del
acreedor.

TEOFILO IDROGO señala "Por medio del fraude, el deudor realiza actos jurídicos
reales y legales disponiendo u ocultando sus bienes a título oneroso o gratuito para
burlar a la ley o perjudicar los derechos de sus acreedores". Se trata de una acción
voluntaria y con mala fe del deudor para reducir su patrimonio en perjuicio de sus
acreedores o del Estado, transgrediéndose normas imperativas, transfiere sus bienes
porque el dinero es más de ocultar que lo bienes muebles o inmuebles, que están
amenazados por futuras medidas cautelares por parte de los acreedores. En este
sentido se afirma que, el artículo 195 del código civil considera “como un presupuesto
de la acción revocatoria o pauliana, concediendo al acreedor la facultad de solicitar se
declaren ineficaces respecto de él los actos practicados por su deudor que disminuyan
considerablemente su patrimonio haciendo ilusorio su crédito. Se requiere que el
deudor actué con conciencia de perjuicio, mala fe del tercero (que esté en condiciones
de saberlo o de ignorarlo) y el perjuicio que se irroga al acreedor”. (Cas. N° 2230-971)

(…) CLASES DE FRAUDE

3.1. FRAUDE A LA LEY

Por el fraude a la ley se evade la aplicación de una ley (ley defraudada)

amparándose en otra ley (ley de cobertura) que sólo de modo aparente
protege el acto realizado caso en el cual debe aplicarse la ley que se ha tratado
de eludir o si ello no es posible, anular el acto, independientemente de que
con este se haya o no causado daño.

Entonces en el fraude a la ley nos encontramos frente a un acto de autonomía

privada (un negocio jurídico) que se ampara en una norma de cobertura para
evadir los efectos de una norma de carácter imperativo, denominada norma
defraudada. Dicho de otro modo, se celebra un negocio jurídico verdadero,
dirigido a producir todos sus efectos jurídicos; pero con el propósito práctico
de alcanzar los resultados de otro negocio, que no se ha llegado a celebrar,
justamente porque no se quiere el sometimiento a las normas legales que lo
regulan.
 Se tendrá que distinguir qué tipo de norma se evade para los remedios a
aplicarse: si se ha contrariado una norma prohibitiva y condenatoria en la cual
se le aplicará la invalidez o ineficacia en cuanto corresponda, si se tratará de
la elusión de una regla ordenadora habrá la sumisión a las reglas que
corresponden a la finalidad del negocio. Como se aprecia, “no necesariamente
se impone la nulidad total del negocio efectuado con esa finalidad, sino
únicamente exige que se frustre este camino fraudulento sometiendo lo
actuado a la ley que se quiso burlar” 2. En efecto, se reconduce al cauce de la
norma imperativa que trató de eludir.

Para poder estar ante un supuesto de fraude se requiere que la ley evitada
deba aplicarse a dicho negocio, para ello tiene que analizarse la causa del
negocio jurídico para establecer qué norma legal se le tiene que aplicar, una
vez realizado ello, se debe verificar que efectivamente el negocio jurídico está
tomando las disposiciones de dicha norma; si no lo hace, estamos ante un
negocio contra legem, pero si no lo hace, tomando en consideración otras
normas de menor o igual rango pero que conlleve a la evasión de los efectos
de la norma, estamos ante un negocio en fraudem lege.

3.2. FRAUDE A TERCEROS

El fraude a los acreedores hace referencia a los actos celebrados por el deudor
con los cuales renuncien a derechos, o disminuya su patrimonio conocido,
provocando o agravando su estado de insolvencia, en perjuicio de sus
acreedores, presentes o futuros, que se ven impedidos de obtener la
satisfacción total o parcial de sus créditos.

El estado de insolvencia consiste en un desequilibrio patrimonial en el que el

pasivo es mayor que el activo por tanto, el insolvente, no cuenta con bienes
en su patrimonio para afrontar y cumplir con sus obligaciones (deudas).
En síntesis, cabe hablar de fraude en general (fraude en distintas ramas del
derecho) siendo una especie los negocios en fraude a la ley y a su vez una
subespecie es el negocio en fraude a los acreedores, que debido a que
responde a la protección de intereses particulares tiene un tratamiento y
protección especial como la potestad de ejercer la acción pauliana. En
principio, como se desarrollará más adelante el ejercicio de la acción pauliana
no se restringe a la existencia de fraude.
 Se señala además que “el fraude a los acreedores es un caso de lesión del
derecho de crédito imputable al deudor en el que colabora un tercero. La
intervención de este tercero en la lesión del crédito le hace responsable frente
al acreedor lesionado. Para que exista fraude a los acreedores no basta sólo
con la conducta del deudor, sino que este necesita la colaboración de un
tercero, éste tercero (adquirente de un bien del patrimonio del deudor) puede
conocer o no que se trata de un negocio realizado para perjudicar derechos
de crédito ajenos (ahora bien, suele ser habitual que los terceros sean
cómplices del fraude). El legislador consciente de la necesidad de articular un
mecanismo para hacer frente al denominado fraude a los acreedores, concede
a los acreedores defraudados la acción pauliana 3.
393. LOS MEDIOS DE TUTELA DE LOS ACREEDORES

4.1. LA ACCIÓN SUBROGATORIA

La acción subrogatoria (Art. 199 y 1219. 4 C.C.) también denominada

indirecta, oblicua o refleja, ha sido definida como la facultad que la ley concede
a los acreedores para que sustituyéndose a su deudor ejerciten los derechos
y acciones de éste, cuando tales derechos y acciones, por la negligencia o
mala fe de dicho deudor, estuvieren expuestos a perderse para la prenda
general con perjuicio para sus acreedores. La acción subrogatoria, pese a su
nombre, no es un supuesto de subrogación, ni se puede decir, propiamente
hablando, que el acreedor que la ejercita actúa en nombre del deudor. El
acreedor actúa en nombre propio en virtud de la facultad que le da la ley.

LEÓN BARANDARÍAN explica "Por la acción subrogatoria un acreedor puede

ejercitar una reclamación a nombre de su deudor, para que el patrimonio de
éste se acrezca, con el cual el acreedor halla medio de hacerse pago de su
crédito, haciendo que tal patrimonio responda por aquél" 4. La Sala Civil
Permanente también se pronuncia en este sentido, al señalar que “las
acciones subrogatorias u oblicuas se promueven cuando el deudor titular de
un crédito, por negligencia y si capacidad de satisfacer su obligación ante el
acreedor por ser insolvente, no ejercita las acciones destinadas hacer efectiva
esa acreencia con el propósito de incrementar su patrimonio” 5(Cas. N° 734-
97. Lima).
4.1.1. TITULARES DE LA ACCIÓN SUBROGATORIA

El acreedor, al ejercitar un derecho del deudor inactivo no tiene por qué

limitarse a reclamar al tercero cuanto a él le debe el deudor, sino la
totalidad del crédito o derecho que el deudor tenga contra un tercero.
Mediante el ejercicio de la acción subrogatoria, el crédito habrá de
considerarse integrado en el patrimonio del deudor y por tanto,
beneficiará también a todos los demás acreedores, y acaso alguno de
ellos ostente un derecho de crédito preferente al del acreedor litigante.
 Esta entrada o ingreso de lo obtenido en el patrimonio del deudor
inactivo justifica la denominación de indirecta u oblicua que se aplica
también a la acción subrogatoria: el acreedor que ha litigado no cobra
directamente del tercero, sino del deudor.

Así resulta que el acreedor que ejercita la acción subrogatoria no tiene

un derecho de prelación o preferencia sobre los eventuales restantes
acreedores del deudor. Las reglas de prelación aplicables serán las
generales, y en consecuencia, la acción subrogatoria presenta un
escaso atractivo para el acreedor.

4.1.2. EFECTOS DE LA ACCIÓN SUBROGATORIA

El efecto fundamental de la acción oblicua es hacer entrar el

derecho o crédito directamente en el patrimonio del deudor.

4.1.3. INCOVENIENTES DE LA ACCIÓN SUBROGATORIA

Con criterio se ha señalado que la acción subrogatoria tiene el grave

inconveniente, para el acreedor que la ejerce, que los bienes o
recursos obtenidos por medio de ella ingresan al patrimonio del
deudor, sin ninguna ventaja o preferencia para él, que ha asumido el
costo y los riegos de su ejercicio. Incluso, puede darse el caso que el
resultado de la acción subrogatoria redunde en beneficio de otro
acreedor preferente.

Afirma SALVAT que para los acreedores les sería mucho más cómodo
y ventajoso tener una acción directa contra el deudor de su deudor, la
cual los facultaría actuar en su propio nombre, en vez de hacerlo en
nombre de su deudor. El brillante jurista sostiene que ello representaría
para los acreedores dos grandes beneficios: a) Les permitiría
conservar en su exclusivo beneficio el importe íntegro de la
condenación contra el deudor de su deudor, es decir, los bienes o
recursos obtenidos por su ejercicio, hasta el importe de sus créditos y
b) Los eximiría de escapar a las defensas fundadas en causas
exclusivamente personales a su deudor. Vislumbrando tales
inconvenientes y con un criterio sumamente pragmático, el derecho
germánico se aparta de la tradición romana y rechaza él celebre
Art.1166º del Código Napoleónico; los acreedores están facultados
para embargar y hacerse ceder por el juez de la ejecución, la acción o
el derecho especial del deudor, y luego realizarlos directamente.
 Se advierte que en dicho régimen han prevalecido las soluciones de
carácter ejecutivo, especialmente en el plano del derecho procesal, y
no por vía del derecho sustantivo, aunque de él dependa el derecho
ejercido, ocupándose más de la prestación misma, que de la persona
incursa en el incumplimiento de la deuda. El derecho anglosajón
apartándose también de la influencia franco romana, no ha incorporado
la acción oblicua, tiene mucha similitud con el sistema alemán, pues
los objetivos perseguidos se logran por medio del embargo
(attachement of debts) en el que el acreedor que obtiene una decisión
judicial (judgement of crédito) puede ejercer los derechos de su
deudor.

4.2. LA ACCIÓN PAULIANA

La acción Pauliana, de ineficacia o revocatoria (ART. 195º CC), “es aquella

por la que el acreedor solicita que quede sin efecto el acto realizado por su
deudor, el cual comporta una disminución en el patrimonio de este y que hace
imposible el pago de sus acreencias; razón por la que se solicitase revoque el
acto celebrado con un tercero para lograr hacerse pago con el bien que debe
reingresar al patrimonio del deudor”6 (Cas. N° 775-96, Huánuco). En este
sentido La Sala Civil Permanente también señala que “por la acción pauliana
o fraude del acto jurídico, el acreedor pretende que se declare respecto de él
la infecacia de los actos jurídicos realizados por su deudorcon los cuañes
renuncia a derecho o pretende quqe desaparesca o desminuya su patrimonio
conocido, perjudicando el cobro del crédito actualo futuro, impugnanadose
todfos los actos de disposición, ya sean

gratuitos u onerosos”7 (Cas. N° 975-2001). Por tanto es el derecho que

compete al acreedor para pedir que judicialmente se declaren ineficaces
respecto de él los actos con los cuales su deudor renuncia a sus derechos o
con los que disminuya su patrimonio conocido.

Con mayor precisión se afirma que la acción pauliana “es aquella que concede
la ley al acreedor para demandarla revocación de los actos realizados por el
deudor en perjuicio o en fraude de sus derecho crediticios y requiere la
concurrencia de ciertos requisitos, destacándose entre ellos: a) la existencia
de un crédito a favor del actor; b) la celebración por el deudor de un acto o
contrato anterior o posterior a favor de un tercero; c)perjuicio en el acreedor y
d)que el adquiriente sea cómplice del fraude si el acto es oneroso” 8(Exp. N°
98-46534. Lima).
Con esta acción se tutela el derecho de los acreedores, protegiendo al mismo
tiempo el derecho de los terceros, adquirentes o sus adquirentes a título
oneroso y de buena fe. Coloca a los bienes materia de la enajenación
fraudulenta en situación de que puedan ser embargados y rematados
judicialmente por el acreedor. Satisfecho el interés del acreedor, subsiste el
acto celebrado entre el deudor que enajeno y el tercero que adquirió.

El código peruano de 1984 sostiene que se puede pedir la ineficacia de los

actos cometidos por el deudor, por los cuales
renuncia a derechos o disminuya su patrimonio conocido y perjudique el cobro
del crédito de sus acreedores. El artículo 195, en su primer párrafo, se refiere
a los actos jurídicos a título oneroso. De manera que dicho dispositivo contiene
la posibilidad de plantear la acción Pauliana en ambas circunstancias, lo que
significa la revocatoria del acto fraudulento, con la finalidad de que el
patrimonio del deudor, transferido a un tercero, retome al dominio del
transferente deudor para que responda frente al crédito del acreedor
accionante.

De suerte que nuestro código no habla de revocatoria, sino de ineficacia,

término que es necesario precisar para una mejor comprensión del artículo
195 y demás preceptos que tienen que ver con el acto jurídico fraudulento. En
este sentido, Messineo9, sostiene que desde el punto de vista del efecto y del
modo en que opera, la acción pauliana no importa anulación, o declaración de
nulidad del acto de disposición, si no declaración de ineficacia de dicho acto y
solamente frente al acreedor que insta; que por tanto, se trata de hacer
declarar una ineficacia relativa, por efecto de la cual el acto de disposición se
hace inoponible al acreedor que insta y queda neutralizado respecto de él.

4.2.1. TITULARES DE LA ACCIÓN PAULIANA

En la acción pauliana son titulares “los acreedores legítimamente

constituidos y que, por ello, tienen un interés directo sobre el patrimonio
de su deudor, aun cuando su crédito este sujeto a condición o a
plazo”10 (titulares de
legitimación activa), por tanto cualquier acreedor perjudicado con los
actos de enajenación de los bienes del deudor, puede interponer
siempre teniendo en cuenta lo establecido por la norma (art. 195 C.C.);
ahora no es viable esta acción si el crédito está suficientemente
garantizado con hipoteca, prenda, fianza, etc., o cuando en el
patrimonio del deudor haya suficientes bienes realizables para
satisfacer el pago que se le exige.
 Son pasivamente legitimados en la acción Pauliana el deudor que ha
realizado el acto de disposición o gravamen en perjuicio de su
acreedor y el tercero adquirente, Y si éste hubiere, a su vez,
enajenado los bienes a otra persona, la acción también se dirigirá
contra el subadquirente o subadquirente sucesivos, por cuanto
declarado ineficaz el derecho del transmitente, queda también ineficaz
el de quien de él adquirió.

4.2.2. EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA

394. La Posición del Tercer Adquiriente

El tercero puede haber adquirido de buena fe, desconociendo la

intención o el ánimo fraudulento del deudor o, por el contrario, puede
haber participado en el fraude, en la burla de los acreedores. En este
último caso es evidente que la posición del adquiriente no es digna de
protección y que, por tanto, la rescisión del contrato le afectará de
plano, quedando obligado a devolver lo adquirido o, en último término,
a indemnizar a los acreedores. Por el contrario, en el supuesto de que
el
tercero haya adquirido de buena fe y a título oneroso, no hay razón
alguna que le aboque a hacer de mejor grado al acreedor que al
adquiriente de buena fe y por tanto, la transmisión habida no puede
ser revocada o rescindida.

Por consiguiente, en tal caso, la eficacia de la acción revocatoria

quedará limitada a la puramente indemnizatoria y la obligación de
indemnizar pesará única y exclusivamente sobre el deudor
fraudulento.

5 La Posición del Subadquirente

El subadquirente es aquél que adquirió el bien de quien, a su vez, lo

adquirió el fraudator. El subadquirente del bien objeto del acto
impugnado, se hallará cubierto de la acción Pauliana, si acredita que
lo es de buena fe y a título oneroso, cualquiera que haya sido el título
de su antecesor. Nuestro código civil ha previsto la situación en el Art.
197 donde “protege de la acción pauliana a los terceros
subadquirientes de buena fe, mas no al tercero que ha
 adquirido el bien directamente del deudor insolvente”11 (Cas. N° 2590-
2001. La Libertad).

4.2.3. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PAULIANA

VIDAL RAMIREZ, señala que “la prescriptibilidad de la acción Pauliana

fue prevista en el Derecho Romano y con este modo de extinguirse fue
receptada en la codificación civil moderna, aun cuando ha sido materia
de diversos

plazos prescriptorios”12. Es así que como ya hemos estado señalando

el Código Civil, establece para que la acción Pauliana como una acción
declarativa de ineficacia prescriba, en el Art. 2001, fija un plazo
prescriptorio de dos años, salvo disposición expresa de la ley.

El plazo señalado es en este caso de caducidad y comenzará a

computarse desde el día de la enajenación fraudulenta.

(…) LA PRUEBA DEL FAUDE

El acto fraudulento debe ser probado con la demostración del perjuicio al derecho a
ser pagado que tiene el acreedor, si el acto fraudulento es gratuito, y, si es oneroso,
poniendo además en evidencia el designo fraudulento.

5.1. CASOS DE ACTOS ONEROSOS

Los requisitos explicados anteriormente no alcanzan, sino que, además, el

tercero debe ser cómplice en el fraude, esta complicidad se presume si el
tercero conocía la insolvencia del deudor. Esta presunción es IURIS TANTUM
ya que puede desvirtuar el adquirente; aquí se da una inversión de la prueba
ya que debe demostrar su buena fe.

Esta disposición se funda en la conveniencia del tercero, como requisito para

hacer lugar a la revocación de actos onerosos; es una exigencia inevitable de
la seguridad de las transacciones. Si bastara la sola mala fe del enajenante,
nadie puede estar seguro
 de los derechos que adquiere, aunque adquiera los bienes abonando un precio
justo y su actuar sea de buena fe.

En la realidad jurídica la connivencia del tercero es casi imposible de probar.

Esto se refleja en la poca Jurisprudencia en que a la acción pauliana se le
hace lugar; pero se le da lugar como un principio preventivo (ante el peligro de
la revocación los terceros no llevan a cabo actos fraudulentos).

5.2. CASOS DE ACTOS GRATUITOS

Es distinto todo, porque la revocación del acto no supone la pérdida de un

derecho adquirido a cambio de una prestación equivalente, sino la extinción
de un beneficio. Aquí alcanza con que se den los requisitos mencionados sin
que sea necesario la complicidad del tercero; y aunque el tercero adquirente
logre probar su buena fe y la ignorancia de la insolvencia del deudor, el acto
es pasible y debe ser revocado. Generalmente para determinar si el acto es
oneroso o gratuito, la solución queda librada a criterio judicial por ser muy
dificultoso.

CAPITULO II

SIMULACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

397. ORIGEN Y NATURALEZA JURÍDICA

El tema de la naturaleza jurídica de la simulación es uno de los capítulos complejos de

la teoría general del negocio jurídico y del contrato. Su análisis comprende varios
aspectos que se enlazan estrechamente, como el determinar si estamos ante una figura
ilícita; si en ella se da cuenta de un solo negocio o si, por el contrario, convoca la
presencia de por lo menos dos negocios diferentes. Luego está el punto de precisar si
la simulación es verdaderamente una hipótesis de discordancia de voluntades. Todo
ello como materia liminar para establecer, finalmente, la sanción jurídica que debe
recaer sobre los negocios que participan en la

figura13.

Sobre este aspecto, algunos autores, como Sánchez Román y Valverde, consideran la
simulación como vicio de la voluntad, junto al error, a la fuerza, al dolo, la ignorancia, el
miedo.
 Otros la consideran como una anomalía o vicio de la causa, en cuanto su inexistencia o
falsedad, según se trate de simulación absoluta o relativa, se ocultarían
conscientemente14.

8 CONCEPTO

La real academia española define a la simulación como “la alteración aparente de la

causa, la indole o el objeto verdadero de un acto o contrato”. Agrega que simular es
representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es.

Según TORRES VÁSQUEZ15, la simulación crea una ficción, una apariencia, de acto
jurídico no conforme con la realidad efectivamente querida por la partes otorgantes, es
decir, que el acto jurídico es simulado cuando las partes, con el fin de engañar a terceros
se han puesto de acuerdo para crear un valor exterior aparente destinado a no producir
efectos entre ellos.

La intención de los simulantes consiste en: o bien en celebrar un acto meramente

aparente que no tiene nada de real, o bien en celebrar un acto real dándole una
apariencia distinta para ocultárselo a los demás. Por lo que se deduce lo siguiente:

Cuando simplemente se crea un acto aparente que nada tiene de real

Cuando se encubre un acto bajo la apariencia de otro

Cuando el acto contiene fechas, precios u otras estipulaciones que no son

verdaderas

Cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas

ficticias, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten
(…) ELEMENTOS DE LA SIMULACIÓN

Es necesario precisar que algunos autores entienden como características o requisitos,

pero independiente de ello por cuestiones académicas nosotros optamos por determinar
como elementos al acuerdo simulatorio y el fin de engañar a terceros.

3.1. ACUERDO SIMULATORIO

Es el acuerdo entre las partes la cual se concretará con la celebración del acto
fingido. “ha sido considerado incluso como elemento esencial de un negocio
simulado, debe entenderse pues como la manifestación de voluntad de ambas
partes en el sentido de que desean celebrar un acto puramente ficticio que no
tendrá efecto jurídico”16. Aquí se presentan dos fenómenos estrechamente
relacionados entre sí, cada uno de los cuales recibe su sentido del otro:
 (…) Acto Jurídico Simulatorio, es la declaracion de las partes que
crea la apariencia cuyos efectos no son queridos por las partes

(…) El Acuerdo Simulatorio (contradeclaración)aquí encontramos

que la simulación solo es posible solamente en los actos bilaterales
o plurilaterales, es decir, el acuerdo se lleva a cabo entre las partes
que intervienen en el acto; y en los actos unilaterales recepticios,
en la que el acuerdo se produce entre el autor de la declaración y
el destinatario de la misma.

Este convenio puede ser verbal o escrito, mantenido en secreto por las partes.
Este acuerdo se traduce en dos declaraciones de
voluntad: una declaración interna destinada a permanecer en secreto, además
conocida por los simulantes, no por los terceros (es el todo) y otra externa por
la cual las partes exteriorizan solamente el aspecto aparente de su común
intención (es solamente una parte).

Si el acuerdo consta por escrito el instrumento que contiene la declaración

externa se le denomina documento (revelado hacia los terceros) y la que
contiene la declaración interna se le llama contradocumento 8destinada a
permanecer en secreto).

A los sujetos que intervienen en el acto se los conoce como simulantes,

simulados, simuladores.

3.2. EL FIN DE ENGAÑAR A TERCEROS

Viene a ser el presupuesto indispensable para que exista simulación ya sea

para engañar a terceros inocuamente o perjudicialmente, claro que concertado
de mutuo acuerdo con las partes El engaño no siempre “quiere decir perjudicar
o dañar. Engañara es tolerado por el orden jurídico, mas no así dañar, puesto
que el engaño, en muchos casos, puede ser considerado licito, como ocurre
cuando se realizan actos simulados por pasa tiempo, fanfarroneo, o porque
simplemente el acto si es público puede ser más gravoso para el otorgante” 17.
Por tanto la simulación puede tener una finalidad lícita como ilícita. Es decir, no
es necesario el animus nocendi, sino el animus decipiendi.
 Se puede precisar que con la declaración simulada las partes muestran a
terceras personas como real y auténtico un acto que lo quieren como una
simple apariencia o como una apariencia que
oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que realizan. Entonces los
simulantes pretenden que los terceros se convenzan que el acto ostensible es
verdadero, porque solamente engañándolos podrán obtener los fines prácticos
que persiguen alcanzar con la simulación. Dan a los terceros un falso concepto
sobre la realidad de la naturaleza del acto, o sobre quiénes son las partes
verdaderas, o acerca de los efectivos beneficiarios, o de las auténticas
modalidades del acto, etc.

(…) CLASES DE SIMULACIÓN

Los actos simulados se pueden tipificar de diferentes formas, en el presente trabajo por
cuestiones académicas se considera las siguientes clases que a continuación se
desarrolla:

4.1. SIMULACIÓN ABSOLUTA

Hay simulación absoluta cuando las partes realizan un acto fingido que no
corresponde a ningún acto real, por tanto “este tipo de simulación implica
precisamente que la integridad del negocio jurídico sea ficticia” 18. Por ejemplo,
cuando el deudor, ante una inminente ejecución de sus bienes por su acreedor,
se pone de acuerdo con otra persona para venderlos fingidamente,
disminuyendo así aparentemente su patrimonio para impedir que aquél pueda
cobrar su crédito, pero en realidad no se transfiere la propiedad del bien ni se
paga el precio. Aquí no hay venta ni ningún otro acto jurídico; lo que hay es
únicamente una apariencia de venta. En principio, el acto con simulación
absoluta no produce efecto alguno entre las partes, ni el expresado en él, ni
cualquier otro.

Entonces “la simulación es un convenio entre las partes para aparentarun acto
jurídico o un contrato que en realidad no se celebra. La acción de nulidad por
simulación, por tanto debe sustentarse en la prueba de que ese acuerdo no
existió y se ejecutó dando forma simplemente material a lo que se desea

celebrar”19.

4.2. SIMULACIÓN RELATIVA

Por la simulación relativa exteriormente se declara celebrar un determinado

acto que no es más que una apariencia con la cual se oculta su verdadero
 carácter que consta de la contradeclaración; de ella consta el verdadero
contenido, significado y alcance del acto con simulación relativa. “A diferencia
de lo que ocurre con la simulación absoluta, en la simulación relativa la ficción
no es total, en esta lo ficticio o disimulado es únicamente el acto ostensible,
que viene a ser una especie de telon con el que se busca opacar o destruir el
verdadero querer de los contratantes consignado en el acto coetáneo pero
secreto”20. Por ejemplo, se declara celebrar un contrato de compraventa,
cuando en realidad es una donación. En la contradeclaración de la simulación
relativa, las partes declaran querer, en lugar del acto simulado, un acto distinto,
así manifiestan que quieren una donación y no una compraventa y que el
adquirente, por tanto, no está obligado a pagar el precio que figura en el acto
de compraventa simulado.

4.3. SIMULACIÓN DE PERSONA

Se trata de la utilización de una persona a nombre de quien se declara que se

transmiten bienes o derechos pero que no es el verdadero destinatario de esta
transmisión, sino que actúa permitiendo que se utilice su nombre, manteniendo
oculto el nombre del que en realidad recibe como parte el bien o derecho. Es
por eso que también suele denominarse prestanombre, testaferro.

Es una de las modalidades de la simulación relativa, que se presenta cuando

una persona aparece como celebrante del acto y destinatario de sus efectos.
Pero en realidad, es otra la persona con la que se celebra el acto jurídico y que
no aparece en la declaración. Dentro de esto, tenemos las siguientes clases:

4.3.1. INTERPOSICIÓN FICTICIA

Hay simulación por interposición de persona cuando se hace intervenir

en el negocio jurídico a un intermediario ficticio en el que aparentemente
recaerán los efectos del mismo, siendo que en realidad, dichos efectos
deben radicarse efectivamente en otra persona que es la
auténticamente interesada en el negocio21.

Como bien señala Trabucchi22, la persona interpuesta, es solamente “el

vehículo a través del cual el efecto jurídico debe transferirse al
patrimonio del interesado real.” Ella no desempeña, por consiguiente,
función jurídica alguna que

pueda considerarse auténtica. Su papel en el acto jurídico está vacío de

contenido real, sólo ha contribuido con su presencia física y una
declaración de voluntad ficticia, en tanto no es su propósito asumir los
efectos a los que ella se refiere; y de esa manera cumple con su única
 función que es el ocultamiento de la personalidad del auténtico
contratante. Es, ni más ni menos, que el actor de una representación
teatral23.

Este mecanismo suele utilizarse para burlar ciertas prohibiciones de

contratar o para ocultar incrementos patrimoniales. Del primer tipo es la
operación por la cual se elude la prohibición de autocontratar que afecta
al representante: una persona (A) encarga la venta de su casa a su
representante (R). Este, en el ejercicio de la representación que se la
conferido, la vende a I, quien luego la vende a R que ahora la compra
para sí. Aunque diferente de la anterior, también aquí aparece una doble
simulación, aunque de Castro y Bravo no la califica así, porque si desde
el inicio el propósito del representante es adquirir para sí la casa que su
comitente le encargó vender y tuvo lugar el concilium con el comprador
(I), son simuladas su venta a I y la que este le hace posteriormente24.

4.3.2. INTERPOSICIÓN REAL DE PERSONA.

Diferente es el caso de la interposición real en la cual la persona

interpósita tiene un interés auténtico en el negocio, de manera que su
intervención tiene como propósito que los

efectos jurídicos de aquel se radiquen efectivamente en su patrimonio.

Ello ocurre, por ejemplo, en los casos de representación indirecta, en
los que un representante se obliga personalmente frente a un tercero,
con el propósito, y la obligación, de transferir posteriormente a su
representado los efectos del negocio que celebró; y constituye la
substancia de los negocios fiduciarios25.

Muchos pueden ser los motivos que conduzcan a una operación de esta
clase, aunque generalmente obedecen a la decisión del mandante o el
representado, según el caso, de no aparecer en el negocio ni siquiera
a través de otro que lo haga en su nombtre. Cárcaba Fernández pone
el siguiente ejemplo: Ticio desea adquirir un bien perteneciente a
Sempronio con el cual está enemistado y teme, por consiguiente, que
por esta razón este último se rehúse a vender. Encarga entonces a
Cayo que realice la compra (mandato) a su propio nombre (propio
nomine) conviniendo ambos que posteriormente Cayo venda a Ticio26.

4.4. SIMULACIÓN TOTAL Y PARCIAL

La simulación puede ser total o parcial, según que la apariencia se refiera a

todo acto o sólo a una parte de él. La simulación absoluta es siempre total por
cuanto afecta al acto en su integridad. No produce ningún efecto entre las
partes. La simulación relativa puede ser total o parcial. La simulación relativa
 total afecta a la integridad del acto, por ejemplo, un anticipo de herencia es
ocultado con una compraventa.

La simulación relativa parcial recae solamente sobre algunas estipulaciones

del acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas estipulaciones que son
verdaderas y otras falsas, cuando se simulan las fechas (antedatando o
postdatando el acto) precios (consignándose uno más bajo o más alto del
realmente pactado), condiciones, plazos, cargos. Las estipulaciones
simuladas son inválidas, pero el acto jurídico es válido y eficaz conforme a la
voluntad real de las partes. Por ejemplo, en una compraventa en la que se ha
simulado un precio menor con el fin de evadir el pago de impuestos,
descubierta la verdad, la compraventa es válida, pero las partes tendrán que
ajustarse al precio real, pagando el impuesto correspondiente.

4.5. SIMULACIÓN LICITA E ILICTA

La simulación puede ser utilizada por las partes con fines lícitos o ilícitos. Las
personas tienen el derecho de celebrar sus actos jurídicos en la forma que
mejor les parezca, si desean pueden ocultar, bajo una apariencia, la verdadera
naturaleza del acto que realizan, pero éste derecho sólo puede serles
reconocido a condición de que el acto no encierre el propósito de causar daños
a terceros o la violación de normas imperativas, el orden público o las buenas
costumbres.

(…) EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

5.1. ENTRE LAS PARTES

El espíritu general de nuestra legislación en materia de voluntad es el

predominio de la voluntad interior, real y sincera, sobre la voluntad exterior,
aparente y ficticia.

En consecuencia, entre las partes que fraguaron la simulación prevalece

siempre la voluntad real y secreta sobre la voluntad ficticia y ostensible.
Cualquiera de ellas puede hacer imperar esa voluntad interior prevaleciente, sea
para privar de todo efecto al acto ostensible, sea para hacer valer los efectos
que corresponden al acto oculto o disimulado, según la clase de simulación de
que se trate.
 En la simulación absoluta, en realidad, las partes no se vinculan jurídicamente
ni alteran en lo más mínimo la composición de sus patrimonios. No hay
verdadero crédito ni verdadera deuda que anotar en el haber o el deber
respectivo.

En la simulación relativa las partes se vinculan jurídicamente; no en los términos

del acto ostensible, sino en los contenidos en el acto oculto. Aquí hay alteración
real del patrimonio y verdadera voluntad para modificar un derecho aparente. El
acto disimulado es plenamente eficaz y produce todos sus efectos jurídicos
propios, a condición que reúna los requisitos legales de existencia y validez27.

5.2. RESPECTO TERCEROS

Los terceros no pueden ser afectados por los acuerdos secretos que hayan
celebrado las partes. El mundo del derecho es el de los fenómenos externos, el
de la conducta social que las personas pueden percibir por sus sentidos.

Lo que no ha sido exteriorizado: intención, sentimiento, idea, no existe para los

terceros. Los pactos ocultos o reservados que no
han salido a la luz, que no han tenido siquiera un mínimum de publicidad, son
inoponibles para los terceros porque no han tenido la posibilidad de imponerse,
ni aún del hecho de haberse celebrado. En cuanto los terceros tengan interés,
pueden invocar y hacer valer solamente el acto ostensible, aparente, ficticio,
simulado28.

15 ACCIÓN DE NULIDAD POR SIMULACIÓN

La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera
de las partes o por el tercero perjudicado, según el caso (art. 193 C.C.). entonces se
entiende que la acción de nulidad puede ejercitarla los propios simulantes del acto, es
decir el uno contra el otro indistintamente; igualmente los terceros pueden accionar
contra los simulantes.

Es necesario precisar que “la nulidad es la forma más grave de invalidez negocial e
importa la falta de idoneidad del acto para producir efectos, la

misma que puede ser total o parcial”29. En este sentido “el acto nulo, conforme a la
doctrina contemporánea en la estructuración de los negocios jurídicos, es aquél que
carece de algún elemento, presupuesto o requisito o cuyo contenido es ilícito por atentar
contra los principios de
 orden público, buenas costumbres o una o varias normas imperativas” 30. De ahí que la
acción de nulidad sea necesaria a fin de que la nulidad se declare por sentencia
emanada del órgano jurisdiccional. Mientras no se pruebe la simulación, el acto se tiene
que presumir válido y eficaz, por exigirlo así la estabilidad de las relaciones jurídicas. La
prueba de la simulación debe ser clara, cierta e inequívoca.

(…) PRUEBA DE LA SIMULACIÓN

Los que realizan un acto jurídico simulado se valen generalmente de un

contradocumento, que mantienen en secreto, para asegurarse la prueba de la
simulación. Entre las partes es fácil probar la simulación con el contradocumento.

El contradocumento contiene el acuerdo simulatorio del cual consta el verdadero

carácter del acto simulado. Se ha dicho el contradocumento es un documento
destinatario a quedar secreto, que modifica las disposiciones del acto ostensible.

El contradocumento es un escrito que conforme el acuerdo simulatorio

(contradeclaración), que los simulantes mantienen en secreto y que sirve para probar la
simulación absoluta o relativa; es inaccesible a los terceros, razón por la que no se les
puede exigir que prueben la simulación con el contradocumento, porque sería
imponerles una prueba imposible para ellos.

El otorgamiento del contradocumento puede ser simultaneo con el acuerdo simulatorio

o con anterioridad o con posterioridad a éste; puede consistir en un documento privado
o público, en comunicaciones cursadas entre los simulantes, como cartas, fax, telex,
puede constar de una declaración testamentaria, de documentos que forman parte de
los actuados judiciales, de comunicaciones vía a internet, etc.

Cuando no existe el contradocumento o cuando la acción es ejercitada por terceros, la prueba de la

simulación se torna difícil. En tales casos los accionantes puede recurrir a la prueba indiciaria que
conduzca a la certeza sobre la insinceridad del acto.
Mientras no se apruebe la simulación, el acto se tiene que presumir valido y eficaz, por
exigirlo así la estabilidad de la relación jurídica, La prueba de simulación debe ser clara,
cierta e inequívoca, como se aprecia.

La sentencia declarativa de simulación determinara la desaparición del acto si la

simulación es absoluta, no quedando que sea real y que, hasta entones, se haya
mantenido oculto. Si la simulación es relativa, con la sentencia declarativa de nulidad
pro simulación cae el carácter aparente del acto, haciéndose ostensible del carácter
oculto, por el cual se rigen las partes. La sentencia tiene efectos retroactivos al momento
anterior a la simulación, o sea, las cosas vuelven al mismo estado en que se
encontraban antes de celebrado el acto jurídico simulado.
 18 PRESCRIPCIÓN DE LA SIMULACIÓN

Como la simulación es casual de nulidad absoluta, la acción de simulación prescribe a

los diez años (art.2001.1 C.C.). La acción de indemnización de daños y perjuicios
derivados por la violación del acto simulado prescribe a los siete años. La acción de
anulabilidad por simulación relativa, cuando el acto perjudica el derecho de un tercero
prescribe a los 2 años.

1. NULIDAD
1.1 Concepto
Juan Espinoza manifiesta que: “La nulidad es un supuesto específico de la categoría
de la invalidez que se configura por una patología de los elementos esenciales del
negocio jurídico”1. A sí mismo la Doctrina española que afirma que: “El negocio
inexistente se compara a un fantasma y el nulo al nacido ya muerto”. 2 Además el
negocio nulo es “aquel cuya ineficacia es intrínseca, es decir, cuya carencia de
efectos negóciales ocurre sin necesidad de una previa impugnación del negocio” 3.

Esta clasificación es inaplicable en nuestro sistema jurídico. Como puede observar

fácilmente, confunde supuestos de inexistencia, ineficacia y nulidad. La Doctrina
argentina afirma que: “es nulo un negocio que tiene un defecto genético e intrínseco
que lo hace ineficaz”4. También la Doctrina nacional sostiene que: “el negocio es nulo
es aquel que carece de algún elemento, presupuesto o requisito. O aquel que tiene
los aspectos de su estructura tiene un contenido ilícito, por contravenir las buenas
costumbres, el orden público o norma imperativas”5. Por otro lado también menciona
LUCA DE TENA
que “la nulidad es una sanción legal destinada a privar de sus efectos jurídicos
propios y queridos a los negocios incursos en una de las causales legalmente
establecidas

que “la nulidad es una sanción legal destinada a privar de sus efectos jurídicos
propios y queridos a los negocios incursos en una de las causales legalmente
establecidas”6.
1.2 Las causales de nulidad

ARTÍCULO 219: EL ACTO JURIDICO ES NULO:

1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.

2. CUANDO se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el

artículo 1358.

3. Cuando su objeto es física y jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.

4. Cuando su fin sea ilícito.

5. Cuando adolezca de simulación absoluta.

6. Cuando no revisa la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

7. Cuando la ley lo declare nulo.

8. En el caso del articulo v del título preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

1.2.1 Falta de manifestación de voluntad

El enunciado del inciso es ancho, porque hay casos de verdadera falta de

declaración falta de declaración de voluntad, pero que por propio mandato de otros
artículos no acarrean nulidad. En estos supuestos la ley ha querido disponer que
el negocio no sea nulo, sino anulable. Así por ejemplo, cuando hay error obstativo,
igual ocurre con la incapacidad natural, es decir, cuando el agente, en determinada
situación, no ha estado en aptitud de conocer el sentido de su decisión o no ha
expresado de una manera consciente. Puede haber falta de manifestación de
voluntad en el ámbito de este inciso:

1 Cuando el negocio se concluye en nombre de un sujeto

jurídicamente inexistente”7. Esta no es la hipótesis del negocio celebrado

sin poder de representación, porque como ya hemos dicho en otro lugar en
tal caso el negocio es ineficaz, pero no nulo o anulable.

2 Cuando materialmente falta la manifestación de voluntad. En propiedad,

es absurda una declaración de nulidad para este supuesto, porque
realmente no hay negocio, aunque acaso pudiera pensarse en un acto o
hecho jurídico.

El negocio no se ha formado y por lo tanto, y solo en esta disquisición;

podría hablarse de negocio inexistente. No ha entrado al mundo jurídico ni
al de los hechos. Lo cual, al decir Bardero”8 , es una perogrullada, como lo
es la inexistencia de
la casa no edificada, o de la persona no nacida. Cuando no hay declaración
de voluntad en el sentido material, no se puede decir, como empieza el
artículo, que el acto jurídico es nulo, porque realmente no es nada; le falta
el signo esencial y exterior de la conducta humana dirigida a un fin. Si no
es nada, carece de sentido declararlo nulo, porque no produce efectos ni
positivos ni negativos en los planos jurídicos o social.
 De cualquier manera, procede anotar que si se admitiera la conveniencia
y utilidad de incluir la ausencia de declaración de voluntad como causa de
nulidad, con el mismo criterio debió mencionarse en ese artículo la falta de
objeto y la falta de causa, que son elementos que configuran la estructura
de todo negocio. O, más sencillamente, haberse limitado a un inciso que
sancionara con nulidad el acto que no cuenta con los elementos esenciales
generales o con los particulares correspondientes a la especie negocial
cuyo nombre le atribuyen los agentes o que parece vinculada a la finalidad
que apetecen.

2 En la revisión de este inciso nos hemos ya referido a la falta de sujeto y la

falta de declaración material. Puede suceder que habiendo sujeto y
estando acreditados una declaración de voluntad, se le niega el valor
jurídico. Dicho de otro modo, no es que falte manifestación externa de un
querer, sino que a tal manifestación que formalmente existe, le falta
juridicidad

idónea o completa”9. Para regular intereses y relaciones jurídicas que el

ordenamiento ampare y tutele a plenitud.

Son los casos de:

 La declaración de voluntad que, dadas las circunstancias

concurrentes, puede determinarse de un modo manifiesto que no
corresponde a una

decisión realmente querida por los agentes

.constatado el supuesto de hecho, que es el aspecto formal de la

declaración, debe verificarse dentro del principio del riesgo de
generar confianza en terceros”10, si hubo o no voluntad de
declarar con intención vinculante. Por ese motivo (y en base a lo
apuntado por el numeral 2 del proyecto, que a nuestro entender
ha sido innecesariamente suprimido), las declaraciones
ejecutadas animus ludí son irrelevantes. En todo caso, no
obstante la nulidad, las circunstancias especiales podrían
aconsejar proteger interés de terceros.

 La reserva mental conocida por la otra parte.



 cuando, si la naturaleza del negocio es la bilateralidad, se produce

disenso, es decir, disconformidad entre las declaraciones de las
partes.

cuando de la declaración de voluntad, formalmente existente, no
puede deducirse, luego de la interpretación practicada, un
reglamentó de interés Tal es la conclusión que debía extraer del
artículo 30 del proyecto, ahora suprimido.

 cuando hay violencia física absoluta, tal como hemos precisado

en el comentario al artículo 214. La declaración material ha sido
arrancada con presión física.

1.2.2 La nulidad por haber realizado el acto con una persona

absolutamente incapaz.

Se debe tener presente que, al cumplir los 18 años, existe una presunción relativa de
capacidad de ejercido. La cual puede interpretarse (mas allá de lo evidente) del art.
42 C.C. no se debe olvidar que la regla es la capacidad de ejercicio y la excepción
es la incapacidad. Cuando el código civil se refiere al “incapaz “o al “interdicto”, se
está aludiendo a una persona que ha sido declarada judicialmente como tal y,
consiguientemente, tiene representación legal. Se consideran absolutamente
incapaces de ejercicio (art. 43 C.C):

Los menores de dieciséis años: salvo para los aspectos especificados por la ley. Estos supuestos ya
fueron individualizados en el capítulo relativo a los elementos esenciales del acto jurídico. A propósito
del art. 1358 C.C se explica que: “sería absurdo, por decir lo menos, que un menor de edad tenga que
ser acompañado por su padre o su madre para ir de compras a cualquier establecimiento comercial. Si
nos ciñéramos estrictamente a las reglas de la incapacidad, sin un precepto como el comentado, esa
adquisición seria nula, lo
que ciertamente no se compadece con las exigencias de la vida cotidiana” 11.

¿Qué son necesidades ordinarias de la vida diaria?

“aquellas que es necesario o conveniente satisfacer para el desarrollo normal

de las actividades cotidianas, que atañen bien sea al sustento o bien a la
educación, el vestido, la recreación, el deporte, etc. Si entendemos el
contrato como un fenómeno social, toda persona, así sea incapaz, necesita
relacionase con otra personas para obtener, a través del contrato, la
satisfacción de necesidades”12.
 Se agrega que: “una circunstancia que influye también fuertemente en la
conveniencia de permitir a los incapaces la celebración de contratos es el
crecimiento auge del fenómeno de la contratación en masa, que muchas
veces se presenta bajo el manto de las relaciones contractuales de hecho.
El incapaz no puede verse excluido de este tráfico, que versa sobre la
provisión de bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana de
todos, capaces e incapaces, como son el uso de los transportes públicos, la
asistencia a espectáculos, las compras en los almacenes de autoservicios,
etc.”13

Por lo tanto al ser un criterio tan elástico el de las, “necesidades ordinarias de la vida diaria”, no debe
limitarse al escenario de
la “micro-contratación”, imaginemos el caso de un estudiante escolar (con
discernimiento, se entiende) que quiere comprar una computadora, contrato
que, en aplicación el art. 1358 C.C seria perfectamente válido, por cuanto “no
necesariamente se trata de contratos pequeños, simples, domésticos o
cotidianos, sin que deben tener “significación personal y existencial” en el
sujeto que lo realiza”14.

5 Quien por cualquier causa se encuentre privado de discernimiento.

La voluntad está conformada por dos elementos, a, saber discernimiento, el

cual es la distinción intrínseca que hace el hombre para determinar si desea,
o no, hacer algo y, si ese

“algo” es bueno o malo. El otro elemento, es la volición, que es acto, la

materialización de tal decisión por consiguiente, en el caso de aquella
persona privada de discernimiento, que no puede expresar su verdadera
voluntad, lo que se realiza es un acto carente de una valoración subjetiva. Es
por eso que el Derecho protege este tipo especial de sujetos.
6 Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable.

ESPINOZA ESPINOZA manifiesta “en lo que se refiere a enfermedades

mentales, el código civil tiene su propina escala, que comienza en el punto
máximo de gravedad, que es la falta
de discernimiento, pasando por el retardo mental y el deterioro mental. Este
último con la característica que implica expresar la “libre voluntad”. Frente a
ello, surge la siguiente pregunta: ¿Es más grave la situación del sordomudo
que no puede expresar su voluntad de manera indubitable (art. 43.2) que la
del que adolece de deterioro mental que le impide expresar su libre voluntad
(art. 43.3)? Para el código civil, la respuesta es afirmativa, ya que la primera
situación es regulada bajo el régimen de “incapacidad absoluta” y la segunda
bajo la “la incapacidad relativa”.
 Para nosotros, el tratamiento debería ser uniforme: independientemente de
la causa, la situación es idéntica y si el sujeto no puede expresar su voluntad
(libreo indubitable) el régimen debería ser el contenido en el art. 43
(incapacidad absoluta” para el código civil, “régimen de capacidad de
ejercicio restringido” en nuestra propuesta). Distinto es el caso que el
deterioro mental no sea impedimento para manifestar la voluntad. Es por ello
que proponemos la figura del deterioro mental tout court” 15.

1.2.3 Objeto indeterminable o físicamente o jurídicamente imposible

Sobre el tema del objeto ya nos hemos pronunciado al estudiar el artículo

140, inciso 2. El artículo 219 que ahora nos ocupa cubre dos hipótesis. La
primera alude a la imposibilidad

de precisar (determinar) cualitativa o cuantitativamente en que consiste el

reglamento de intereses a que el negocio se refiere. Esto envuelve, a su
vez aspectos:

8 Que no puede determinarse la conducta de la prestación a cargo del

agente declarante, de la otra parte, o de ambas. Es decir, que no se
sabe a ciencia cierta, ni hay modo de saberlo, cual es la conducta o
situación de hecho o de derecho que satisface el interés que ha sido
materia del negocio. La indeterminación puede recaer sobre
conductas en general e incluso sobre relaciones jurídicas” 16.

9 La indeterminación (véanse artículos 1142 y 1143 CC.) puede recaer

sobre un bien, o sobre un derecho, o sobre otro elemento negocial
imprescindible. Puede verse perfectamente de lo que venimos
hablando, con el tan socorrido ejemplo de la compra-venta. Hay
indeterminación si se ignora si se quiere realizar la operación sobre
el bien A o el Z, y el contenido negocial no aporta datos para poder
determinarlo, en cambio, hay indeterminación de otro elemento, que
de igual modo hace deficiente el reglamento negociar, si el precio no
se ha fijado ni hay criterios establecidos por las partes para poder
hacerlo sin necesidad de una nueva declaración de voluntad, que en
este caso será un nuevo acuerdo entre las partes”17.

El inciso regula igualmente la hipótesis de la imposibilidad del objeto” 18.Afortunadamente

aquí hay una rectificación del codificador, pues a diferencia del artículo 140, inciso 2, no se
impone conjuntamente la posibilidad física y la jurídica. La imposibilidad física por regla
general debe ser absoluta u objetiva, lo que equivale a decir que no puede ser salvada por
nadie. La imposibilidad física se refiere tanto a bienes como a conductas. Se ha omitido en
ese inciso toda referencia al objeto ilícito o ilegal. A pesar del silencio, somos del parecer
que la nulidad debe comprender estos supuestos.
1.2.4 Nulidad por finalidad ilícita.

Ya se definió a la causa como la función practica individual del acto, que es sometida por el
ordenamiento juicio a una suerte de filtro de ilicitud (se entiende, de los negocios jurídicos
en concreto), que permite su protección por dicho ordenamiento normativo, así como ofrece
un pauta importante para su interpretación.

Recordemos que la ilicitud puede tener una aceptación formal

(conformidad a las leyes imperativas, que la acerca al concepto de
legalidad) una acepción material (conformidad a los principios y valores
jurídicos, que la acerca a la idea de justicia). En mi opinión, debemos optar
por la segunda: “en efecto, en pocas ocasiones, se afirma , con razón, que
“parece que el concepto de ilicitud expresa una contradicción del negocio
al ordenamiento jurídico más fuerte que aquella constatada por su
contrariedad a normas imperativas se denota una reprobación para el
resultado que con el negocio las partes se propusieron realizar” 19.

¿Por qué se identifica con la causa?: ello lo debemos al modelo diseñado por el
legislador civil, quien nos explica que “el fin licito-o la finalidad licita, como
preferimos denominar a este requisito-consiste en la orientación que se da a la
manifestación de voluntad para que esta, partiendo de o del motivo del o de los
celebrantes, se dirige, directa y reflexivamente, a la producción de efectos jurídicos,
vale decir; a la creación de una relación jurídica y normarla , así como normar su
regulación, su modificación o su extinción. Existe, pues, una identificación de la
finalidad dela acto jurídico con loa efectos queridos y buscados mediante la
manifestación de voluntad”20.

Además se agrega que: “ahora bien, si la finalidad del acto jurídico se vincula a la
manifestación de voluntad, necesita también exteriorizar, ponerse de manifiesto.
Por ello, si bien hemos señalado que el Código Civil ha acogido la causa como fin
o finalidad del acto jurídico y que ha sido tomada como motivo determinante de su
celebración, hay un identificación entre causa y motivo, pero solo del

motivo determinante para el derecho, desde que es manifiesto y no del simple

motivo subjetivo o dato psicológico sin relevancia jurídica” 21.en tal sentido una
perspicaz Doctrina “parafraseando algún comentario sobre la aceptación de la
causa en el Código Civil alemán”22. Por consiguiente dice que “en nuestro caso, no
habiendo sido recibida por la puerta se ha permitido su ingreso por la ventana” 23.

Se afirma que “en lo que concierte a la causa ilícita, hay acuerdos en la doctrina
italiana, en el sentido que esta no pueda configurarse en los contratos en los cuales
la causa coincide con la “función” del negocio: en estos podrá halarse a lo sumo de
“objeto” ilícito, cuando la prestación de una de las partes o ambas impida la
formación de un contrato valido. La causa se diferencia también del motivo ilícito,
el cual es también idóneo a invalidar el negocio: hipótesis de fraude a la ley (art...
1344 C.C. ita.), y más en general, del “motivo ilícito común ambas partes” (art.
1345C.C.ita)”.
1.2.5 Simulación absoluta
 En el aspecto sustantivo, el mandato es correcto y guarda lógica
coherencia con el artículo 190, sin embrago con fines de claridad, importa
hacer dos atingencias.

9 La sanción comprende tano el negocio simulado (simulación

absoluta), como el disimulante que es aquel que encubre o esconde otro acto verdadero

oculto y disimulado que efectivamente se desea (simulación

relativa). En suma, que es nulo todo lo que es falso y
aparente.

(…) Respecto del negocio oculto y disimulado

permanece 24 valido, pero puede ser nulo cuando no reúne los

requisitos de sustancia y de forma. El artículo 191 señala que
a falta de ellos y, agregamos, sí estuvieron viciados, el
negocio no surte efectos. sin embargo, esta calificación de
ineficacia es sinónimo de nulidad.

En todo caso, siguiendo con dicho artículo, hay que aclarar que la
ausencia de requisitos de validez produce ausencia de efectos típicos jurídico-
negociables, aunque los pueda tener en el mundo económico o social. En cambio
, la ineficacia por perjudicar derechos de terceros es consecuencia de anulación
(artículos 221.3) y por tanto puede el acto producir efectos validos hasta entonces
y solo por la sentencia con retroacción a la demanda , se priva al negocio
disimulado de eficacia ante terceros.

1.2.6 La nulidad por incumplimiento de la forma en los actos ad solemnitatem

Se señala que: “como la forma es la manera como se manifiesta la voluntad resulta

apodíctico que todo acto jurídico tiene forma, sin embargo ,(..), para los actos
jurídico que tienen especial trascendencia familiar o patrimonial la ley prescribe la
forma que hemos caracterizado como ad solemnitatem (…), siendo esta forma la
que se constituye en requisito de validez y debe ser obligatoriamente observada
por las partes para celebrar el acto jurídico y dar cumplimiento al requisito de
validez exigido por el inciso 4 del art. 140”25.

Ejemplos de ello lo encontramos, parte de los supuestos citados en el capítulo

relativo a los elementos esenciales del acto, en el caso del contrato de suministro
que se celebre a título de liberalidad, el cual debe formalizarse por escrito, bajo
 sanción de nulidad (art. 1605. C.C. in fine), o en el del contrato de renta vitalicia,
que requiere la formalidad solemne de constituirse por escritura pública (art. 1925
C.C).

1.2.7 La nulidad expresa

Se advierte que el art.219.7 c.c “hace referencia a los supuestos de nulidades

textuales o expresas”26, es decir “aquellas que vienen dispuestas manifiestamente
por un texto legal”27. Ejemplos de ello son: “el artículo 274 para el matrimonio; el
artículo 865 para la

partición hecha con preterición de algún heredero; el artículo 1543 dispone que la
compraventa es nula cuando la determinación del precio se deja al arbitrio de una
de las partes;, el artículo 1927 que establece que es nula la renta vitalicia cuya
duración se fijó en cabeza de una persona que hubiera muerto a la fecha de la
escritura pública; el artículo 1932 que señala la nulidad d pacto que prohíbe la
cesión de la renta constituida o título oneroso entre otros”28.

1.2.8 Actos contrarios al orden público o a las buenas costumbre

No reclama el inciso mayor comentario respecto de la sanción de nulidad. El

problema no reside en ello, sino en determinar otros aspectos que, en cada caso
deberán ser objeto de análisis:

12 Si el negocio se opone a una ley, o sea a una norma efectivamente

existente. En ese sentido, la nulidad también se produce cuando la
estipulación sea contraria a normas imperativas, aunque las mismas no
necesariamente aludan a orden público o buenas costumbres.

13 Si dicha norma, de ser el caso, interesa al orden público y/o a las

buenas costumbres.

Lo cual, a su vez, salvo que la ley lo diga, debe ser asunto de examen
en cada momento y lugar históricos, dependiendo de la conciencia
social imperante.

Orden público no puede confundirse con interés social o general,

aunque coincidan en varios extremos.
 13 En defecto de la ley expresa, la costumbre y la jurisprudencia son
fuentes integrativas del ordenamiento jurídico. Consecuentemente,
ellas han de tenerse en consideración a la hora de calificar la posible
validez de un negocio para aplicarle la sanción respectiva.

2. ANULABILIDAD

La anulabilidad es un supuesto especifico de la categoría de la invalidez que, no

obstante el acto cuente con todos sus elemento esenciales, se configura un vicio
de la voluntad.

El negocio anulable “es aquel que tiene todos los aspecto de su estructura y
contenido es perfectamente licito, solo que tiene un vicio estructural en su
conformación”29. Mencionando que: “la anulabilidad es un mecanismo de protección
jurídica para cautelar la libertad y el conocimiento de una parte que participo en la
celebración del contrato en situación de disminución de su voluntad” 30.
2.1 Las causales de anulabilidad.

El art. 221 C.C. establece que:

“El acto jurídico es anulable:

Por incapacidad relativa del agente.


Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.
Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.

Cuando la ley lo declara anulable”.

2.1.1 La incapacidad relativa del agente.

Son relativamente incapaces los así sindicados en el artículo 44 del Código Civil.
Es discutible si pueden incluirse en este inciso los casos de incapacidad natural.
No tiene este apartado mayor complejidad, salvo la derivada de concordar esta
regla con las que vengan contenidas en otros numerales.

En especial son de considerar los artículos 582 y 1358. Propósito que inspira estos
artículos radica en la presunción de validez de los negocios celebrados por quienes
 estando en alguna de las hipótesis previas en los incisos 2 a 7 del artículo 44. No
han sido declarados incapaces. Hay presunción de validez y, por ende, plenitud de
efectos jurídicos del negocio, en tanto permanezca vigente el principio de que la
capacidad es la regla y la incapacidad la excepción. El negocio, por ello, tiene una
legitima apariencia jurídica de validez que no hay razón para destruir si el negocio
no perturba los intereses del incapaz.
Son relativamente incapaces de ejercicio (art.44 C.C):

15 Los mayores de dieciséis y los menores de dieciocho años de

edad: Se sostiene que el fundamento de la limitación de
responsabilidad por razones de edad “reside en la insuficiente
madurez del sujeto que según milenaria experiencia presenta al ser
humano desde que adquiere uso de la razón hasta que por el
paulatino desarrollo de la aptitud intelectual obtiene un aceptable
conocimiento de la vida de relación. Cuando esto ha llegado ya es
factible dará a la persona normal con la plena capacidad civil la
posibilidad que encare a riesgo suyo todas las vicitudes de la vida” 31.

16 Los retardados mentales: si bien se afirma que deben distinguirse

los conceptos de enfermedad mental y debilidad mental, se expresa
que “ambas situaciones psíquicas implican una perturbación
patológica de la actividad intelectual del sujeto cuando a causa de
una enfermedad psíquica, se dé disposición anímica anormal o de
lesión en las células cerebrales se halla perturbada de tal forma su
capacidad de juicio o la formación de su voluntad que no pueden
esperarse del apreciaciones y enjuiciamientos normales. Carecen de
la libre determinación de la voluntad, en el sentido de no
Comprender el significado de sus manifestaciones ni de obrar en
consecuencia”32.

(…) Los sujetos que sufren de deterioro mental que les impida
expresar su libre voluntad: la palabra deterioro proviene del latín
deteriorare, estropear y significa “daño progresivo, en mayor o menor
grado, de las facultades intelectuales o físicas de una persona.
Conjunto de fenómenos mentales deficitarios debido, bien a la
involución biológica propia de la vejez o bien a un trastorno
patológico (arterioesclerosis, parálisis general, intoxicación,
enfermedades mentales de larga duración, etc.). por lo tanto el
término hace referencia siempre a un debilitamiento más o menos
progresivo, parcial o general de las funciones mentales en relación
al rendimiento anterior”33.

Los pródigos: es decir aquellos que descifran sus bienes en exceso

a su porción disponible. Se señala las siguientes características de
la prodigalidad:

Una conducta desarreglada de la persona.



Esta conducta ha de dirigirse a malgastar el propio patrimonio.


 Es preciso que se obre ligereza, o sea, que exista una desproporción con los fines a los que
debe dedicar una persona sus bienes.
Que se ponga en peligro injustificado el patrimonio


19 Quienes incurren en mala gestión: o sea, los inhábiles para

manejar su patrimonio y que por ello hayan perdido más de la mitad
de sus bienes

20 Los ebrios habituales: según se observa, “las formas

clínicas más frecuentes del alcoholismo crónico son: el delirium

tremens (alucinaciones y temblores de las manos, brazos y cara), la
alucinación agua (caracterizada por el delirio de persecución, con
conservación del conocimiento), el síndrome de korsakow (el
enfermo no recuerda nada de lo que ha hecho o dicho un minuto
antes).

Los toxicómanos: esta expresión deriva del griego toxiron,

veneno y manía, locura. La toxicomanía es “el uso permanente
y compulsivo de una droga impuesto por modificaciones en el
organismo, como el habito orgánico y físico y el consecuente
perjuicio social”34.

2.1.2 Vicio resultante de error, dolo, violencia e intimidad.

Los vicios de la voluntad que el inciso apunta son vicios del elemento subjetivo
negociar en cuanto creador de una voluntad. El estudio de

los mismos en los capítulos precedentes nos ha revelado que el negocio tiene todo su
elemento estructural adecuadamente conformado, pero que estos pueden estar
disminuidos. La disminución llega a la anulabilidad total de valor en el caso del error
obstativo, lo que en teoría debería justiciar la nulidad, pero el legislador le ha dado el mismo
tratamiento que los otros vicios. Respecto de la violencia ya hemos defendido en otro lugar
que si es física y absoluta, ocasiona la nulidad por falta de declaración de voluntad, y no su
simple anulabilidad.

Coincido plenamente con quien sostiene que: “en estos tres casos: error, dolo y violencia
moral o intimidación, resulta claro que estamos frente a causales de anulabilidad, por tratarse
de actos jurídicos en los cuales ha existido una voluntad correctamente declarada, solo que
por haber sido dicha voluntad anormal o viciosamente formada, corresponde a la víctima la
opción de confirmar el acto o solicitar judicialmente su declaración de nulidad” 35.

2.1.3 Simulación en perjuicio de terceros.

El art.221.3 c.c. dispone que es anulable el acto jurídico “por simulación, cuando el acto real que lo
contiene perjudica el derecho de tercero”. Como se había advertido en el capítulo relativo a la
simulación, en el caso de la simulación relativa, el acto oculto, real o disimulado, tiene un doble filtro:
• Con respecto a los que lo celebraron, “que concurra los requisitos de sustancia
y forma “(art.191 c.c). ello quiere decir que, al igual cualquier otro acto jurídico debe
reunir los requisitos de validez establecidos en el art.140 c.c.

• Con respecto a los terceros, que no perjudique sus derechos ( art,191 y 221.3
c.c)

Aunque el art.191 c.c. se refiera al supuesto de ineficacia, debe ser entendido como
de validez. No tiene sentido interpretar que, para que el acto disimulado tenga
efecto entre los que lo celebraron, no perjudique al tercero. Si nos encontramos
frente a una causa simulando ilícita, justamente para eso se celebró el acuerdo
simulatorio. Si bien el art. 194 c.c. , amplia el espectro de sujetos protegidos ,
imaginemos que el tercero actué de buena fe y a título oneroso confiando en el
acto simulado , en este caso , los que celebraron el acto disimulado no podrán
oponerlo a este , ya que es invalido , por cuanto lo perjudica.

En ese mismo sentido , se afirma que “ la causal de anulabilidad contemplada en

el tercer inciso del articulo 221 hace referencia al acto disimulado en los supuestos
de simulación relativa , cuando el mismo , reuniendo todos sus requisitos de
sustancia y forma, perjudica sin embargo el derecho del tercero”36agregando que
“si el acto disimulado carece de algún requisito de sustancia o formalidad, como
cualquier otro acto jurídico celebrado verdaderamente , será nulo por falta de un
aspecto de su estructura . Por lo tanto, la causal de anulabilidad que estamos
comentando, solamente se refiere al supuesto en el cual el acto disimulado
perjudique el derecho del tercero”.37
Por lo tanto una atenta lectura de este apartado suscita dos cuestiones que deben
verse por separado, ya que dificultan profundamente la comprensión del mismo:

• La regla dice del texto, alude a la simulación del acto verdadero que lo
contiene: esto es indescifrable. En el fenómeno de la simulación pueden
presentarse dos posibilidades:

La simulación sensu stricto con un único acto jurídico fantasma, que

nada oculta sino la realidad jurídica precedente anterior a la
simulación.

La disimulación, que consiste en dos actos: uno disimulante, que es

nulo por imperativo del artículo 219.5 y otro acto que ha sido ocultado
y disimulado. El primero o disimulante, contiene al segundo y siempre
es nulo., no anulable. Pero, además, el acto falso es el continente o
disimulaste y el verdadero es el acto contenido o disimulado. No es
posible hablar en sede de simulación del “acto real que lo contiene”,
porque este acto qu contiene a otro siempre es falso.

Salvando este grave problema de redacción, la norma acaso debería

leerse: “el negocio es anulable por simulación, cuando el acto
verdadero u oculto perjudica derechos de terceros”.
 Empero, esto de la tercera también ofrece reparos. Y he aquí la
segunda de las cuestiones que vemos acto seguido.

• así es, el acto verdadero u oculto es el que los agentes efectivamente

quisieron que tuviera efectos. Como acto real y querido sale a luz por
consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del acto que lo
ocultaba. En esta circunstancia, descubierto el negocio disimulado y
desvelada la simulación dicho negocio queda en la misma situación jurídica
que cualquier negocio que nunca se hubiera escondido tras de otro.

En cualquier caso, si el derecho de tercero está vigente y deriva no de un pacto sino de la

ley, no hace falta el enunciado del inciso que ahora cuestionamos. Porque ese tercero podrá
demandar la nulidad al amparo del artículo 219 por objeto o finalidad ilícitos (ilegales) o en
mérito de una nulidad virtual que el último inciso de dicho numeral 219 posibilita. Es el caso
de los herederos legitimarios, cuyo perjuicio se evidenciara si bajo una ventana se ocultara
una donación en exceso de la posibilidad de disposición libre. Pero, insistimos este no será
causa de anulación del contrato verdadero (donación) sino de nulidad (parcial por ele
exceso).

2.1.4 Cuando la ley lo declara anulable.

Los casos que hemos encontrado expresamente previstos en el código son los referidos en
los artículos 163, 166, 277,687 en relación con el 808 y 812, y 743. Por otro lado RUBIO
CORREA manifiesta que: “también enumera como actos anulables los indicados en los
artículos 582.1090, 1122 y 2014, pero son casos en los cuales el legislador ha adquirido
prever tanto la nulidad como la anulabilidad”38.

ARTÍCULO 222: El Acto Jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la
sentencia que lo declare. Esta nulidad se pronunciara a petición de parte y no puede ser
alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley.