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En este artículo, el autor da cuenta de cómo el dere- In this article, the author shows how the law forms
cho se formula por medio del lenguaje y de cómo el through the medium of language, and how the nor-
sistema normativo no es otra cosa que una estructura mative system is none other than a structure of le-
de argumentación jurídica; de manera que, cuando gal argumentation. When there is a term which is
existe un término poco claro, los aplicadores del not very clear, those who apply the law are obliged
derecho están obligados a realizar operaciones de to undertake operations of interpretation, as much
interpretación, tanto de los hechos como del derecho, of the facts as of the rights, as a base for taking
como base para tomar sus decisiones judiciales. Esta legal decisions. This work, that gives meaning to
labor, que le da sentido a la narración, se produce the narration, is produced with the participation of
con la participación de diversos filtros metalingüís- various meta-linguistic filters to be able to frame
ticos para poder “encuadrar” la conducta descrita en the behaviour described in the semantic network
la red semántica que constituye el Código Penal. which constitutes the Criminal Code. Using the
Utilizando el elemento objetivo de la cópula, tal y objective element of “Intercourse”, as much as
como se describe en el Código Penal del D. F., el the Penal Code of the Mexico City describes, the
autor formula un recorrido por los diversos filtros author forms a route through the criminal fact and
fácticos y normativos y por algunas de las principa- normative filters and through some of the main
les escuelas de interpretación jurídica para testimo- schools of legal interpretation to testify to the
niar la dificultad de conocer la verdad de los hechos difficulty of knowing the truth of those facts, and
y para mostrar un conjunto de representaciones to show a confluence of social representations that
sociales que el operador judicial realiza en los the legal operator carries out in offences of sexual
delitos de violencia sexual. Es así como llegamos, violence. It is in this way that we arrive, at the end
al final de la labor de interpretación, en el mejor de of a task of interpretation, in the best of cases, to a
los casos, a la verdad coherente y probable. coherent and probable/likely truth.
SUMARIO: Introducción / Los filtros fácticos y normativos / La cópula violenta y la interpretación jurídica
a la luz de los filtros fácticos formales / La cópula y los filtros fácticos ideológicos y morales / Los filtros
hermenéuticos normativos / La cópula y los filtros hermenéuticos normativos a la luz de la exégesis
ideológica La cópula y los filtros hermenéuticos normativos a la luz de la exégesis técnica / La cópula y los
filtros hermenéuticos normativos a la luz de la escuela de “el lugar de la materia” / La cópula y los filtros
hermenéuticos normativos a la luz de la escuela de interpretación equitativa / Bibliografía.
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subjetivo para tomar la decisión de acudir o no; se aplica si hubo flagrancia, si pasaron
frente al Ministerio Público; su toma de de- tres días, tres semanas o tres meses. Señalo
cisión correrá de manera paralela –sin pun- pues, cómo la existencia de un filtro formal
to de contacto- a las necesidades y términos procesal -la práctica rutinaria del examen
procesales. médico para constatar el elemento cópula-,
Así, por ejemplo, la toma vaginal que ante la ausencia de otras garantías procesa-
permite medir la fosfatasa ácida, cuya alta les a favor del más débil,16 le permitirá al
concentración dá la probabilidad de eyacu- operador jurídico una reconstrucción de los
lación, requiere ser tomada dentro de las hechos riesgosa tanto para iniciar la Averi-
72 horas siguientes a la misma; lo mismo guación Previa como para determinar sobre
ocurre con las demás tomas que realiza el el ejercicio o no de la acción penal.
perito químico en búsqueda de semen. En Otro ejemplo referido a la existencia de
el caso de otras evidencias con informa- filtros fácticos formales, ahora substancia-
ción genética utilizable en la identificación les; lo proporciona el sistema de conceptos
del autor material de la violación, la inter- que se ha construido en el Código Penal
vención del perito prácticamente tendría para el Distrito Federal para clasificar la
que realizarse inmediatamente después de cópula y darle su sentido jurídico. Esta
que hubieran ocurrido los hechos, cosa que red semántica le otorga al operador del
como ya comentamos, ocurre de manera
muy infrecuente15.
A pesar de todo lo anterior y con total 16
Este concepto de “garantías procesales a favor del
independencia de lo comentado, la práctica más débil” proviene del pensamiento de Luigi Ferra-
joli, quien sostiene que frente a la igualdad jurídica
del examen médico es una rutina, sea útil formal, como errónea solución legal para tratar las di-
ferencias, se requiere, además de todas las garantías
contempladas para todos, “formas específicas y di-
15
Señalo, para ilustrar mi pesimismo, lo absurdo que ferenciadas de garantías ligadas (...) a la especifici-
resulta la frecuente instrucción para que la víctima dad de las violaciones a que están expuestas sobre
acuda inmediatamente a denunciar y, la insistencia todo las mujeres.” De manera tal que este derecho
-en materiales de prevención oficial del delito- para “sexuado” en realidad posibilite el trato igual de los
que la persona denunciante no se bañe después de los diferentes y se garantice, así, con esta especie de ac-
hechos y preserve evidencias. Da la impresión de que ciones afirmativas de la norma jurídica, el principio
las cosas están al revés: importa más la “formalidad garantista de igualdad de derechos fundamentales.
procesal que el drama humano; hay que adecuar lo Para el modelo garantista de Estado constitucional de
que pasó a las necesidades del proceso y la Averigua- derecho, las acciones afirmativas que tiendan a esta-
ción Previa. ¿No podrían, con inteligencia y creativi- blecer el ejercicio pleno de los derechos fundamen-
dad, invertirse los requisitos formales para integrar tales entre hombres y mujeres consistirán, entonces,
la Averiguación Previa a favor de la víctima en éstos en la puesta al día de las garantías que Ferrajoli llama
casos? Podría aligerarse el rigor de la inmediatez en sexuadas, “… idóneas para reducir la divergencia
la denuncia si se le diera más valor al dicho del ofen- que siempre existe entre normas y hechos, entre
dido, junto con algún otro elemento probatorio que normatividad y efectividad, entre valores jurídi-
lo robusteciera; también podría fomentarse y expe- cos y realidad práctica. Es claro que tanto la iden-
rimentarse una cultura jurídica tendiente a preservar tificación de tal divergencia como la de las garan-
evidencias de manera provisional –es decir, con in- tías capaces de reducirla deben partir, (…) no de
dependencia de que se inicie o no una Averiguación las normas, sino de los hechos; no de la igualdad,
Previa- por medio de una distribución extensiva y sino de sus violaciones, es decir, de las discrimi-
gratuita de paquetes que permitan tomar muestras, naciones sufridas por la diferencia.”; ver: Ferrajoli,
recoger pelos y otra información, útil para el perito Luigi; Derechos y garantías. La ley del más débil;
químico en caso de llegar a requerirla. Edit. Trotta; Madrid, España; 1999; pp. 84 y ss.
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derecho los criterios para clasificar la des- para obtener el consentimiento de las per-
cripción de los hechos, para “encuadrarla” sonas entre doce y dieciocho años de edad,
como delito.17 en cuyo caso, el Ministerio Público deberá
Tenemos entonces que, de acuerdo a lo clasificarla como constitutiva de otro delito
anterior, para que el Agente del Ministerio -violación impropia o estupro-. Finalmente,
Público tipifique los hechos como violación, esta red semántica se extiende a la cópu-
en la narración de los mismos se requiere la consentida entre ascendientes y descen-
de un enunciado lingüístico que describa el dientes mayores de edad, en cuyo caso, se
acceso carnal con persona de uno o de otro constituirá el delito de incesto.
sexo. Pero, además, éste acceso deberá ser Frente al poco crédito que para el Mi-
consecuencia de la imposición, por medio nisterio Público tiene la narración de los
de la violencia física y/o moral. Si la cópula hechos realizada por el ofendido –especial-
no fuera producto de la vís absoluta18 o de la mente notable en el caso de delitos como
vís relativa19, requerirá que la narrativa se el de violación–, hay que agregar que a
interprete como otra conducta típica den- ésta, el operador judicial la filtra para po-
tro de la red semántica. der iniciar la averiguación previa. Es así
En otros términos, de la descripción de como, en los hechos, el examen médico le-
los hechos entendida como campo de signi- gista se convierte en el eje central para la
ficados correlacionados y jerarquizados, el Interpretación; desplazando a los actores
operador del derecho deberá estar atento a e involucrados y constituyéndose como un
la narración para distinguir la cópula ob- elemento sine qua none para la acreditación
tenida por medio de la violencia de aquella del cuerpo del delito; de aquí se nutrirá,
que es producto y consecuencia del aprove- esencialmente, el ministerio público para
chamiento realizado sobre un menor o so- tomar sus principales resoluciones en cuan-
bre un incapaz o, de aquella que es resulta- to a la determinación sobre el ejercicio de la
do de un engaño o de medios fraudulentos acción penal.20
17
Dice Arturo Berumen que una red semántica es un
L A CÓPULA Y LOS FILTROS FÁC-
campo de significados correlacionados y jerarquiza-
TICOS IDEOLÓGICOS Y MORALES
dos por afinidad de sentido conforme a los cuales se le
da un sentido, un lugar y una asociación a la descrip- Ahora bien, la historia de la reconstrucción
ción de los hechos. En: Berumen Campos; Op. Cit.;
p. 194 y ss.
lingüística de los hechos resulta más rele-
18
La violencia física o vis absoluta consiste en el uso de vante a la luz de los filtros ideológicos y
la fuerza material ejercida sobre la persona de la víc- morales a los que el operador jurídico recu-
tima para constreñirla a la realización de la cópula. Se
trata de una fuerza material y suficiente como para la
rre para seleccionar la información válida.
obtención de la misma. Ver: Porte Petit, Celestino; En-
sayo dogmático sobre el delito de violación”; Edit.
Porrúa; Cuarta Edición; México; 1985; pp. 41 y ss.
19 20
La violencia moral o vis relativa consiste en la mani- Frente a la subjetividad de la narración de la vícti-
festación de la voluntad del agresor de hacer recaer ma, el positivismo procesal indica que la objetividad
sobre la víctima un mal grave, presente o futuro, en la proporcione un tercero, No la autoridad que tiene
caso de que no se realice la cópula. Ver: Porte Petit; constitucionalmente el mandato de investigar, sino un
Op. Cit.; pp. 44 y ss. tercero ajeno a los hechos: el perito.
Nos referimos a las pre-interpretaciones del jeto semiótico con notables poderes prácti-
mundo y de la vida que porta el operador cos. Si se traspasa, por encima de los filtros
jurídico.21 Se trata de los filtros constituidos en los que he venido insistiendo, la víctima
por prejuicios e ideas ordinarias que con- y el victimario cobrarán cuerpo histórico,
dicionan la labor del operador al pasar, de realidad jurídica y trascendencia social. 22
manera inconsciente, la descripción de los En esos años, pude mostrar de manera
hechos por ese tamiz. clara23 la forma en la que algunos de estos
Lo anterior resulta relevante cuando filtros ideológicos operan cuando se intenta
caemos en cuenta que estas representacio- iniciar una Averiguación Previa por el deli-
nes sociales frecuentemente operan como to de violación, así, por ejemplo, demuestro
elementos de juicio en un agente del Minis- cómo el dicho del ofendido está valorado
terio Público que tiene constitucionalmente en función de representaciones sociales por
marcada la naturaleza de su función, en esta parte del Ministerio Público: Una creencia
etapa del proceso, como exclusivamente ad- generalizada sobre las víctimas del delito
ministrativa. Lo que pretendo destacar es de violación es que, la misma, les destru-
que, en los hechos, las pre-interpretaciones ye la vida; las coloca al borde de la muerte.
convierten a ése operador en una verdadera Esto es cierto en la mayoría de los casos,
autoridad jurisdiccional y al acto de iniciar pero no todas las víctimas tienen la misma
una Averiguación Previa, en una verdadera respuesta aunque, indudablemente, para
antesala de la justicia. todas significa un hecho traumático. Una
En una investigación realizada por éste consecuencia de la afirmación de que exis-
autor, hace ya algunos años, relacionada te un síndrome de la mujer violada –que
con las dificultades para iniciar un procedi- señala fases, etapas, sintomatología, patolo-
miento penal en caso de violación, señalaba gías, disfunciones, determinación sobre su
cómo, desafortunadamente, en la barandilla vida futura, etc.- es que, para el 64% de los
de las agencias se abre o se cierra el ejerci- agentes del Ministerio público, la víctima
cio de la acción penal. La barandilla sim- de estos delitos tiene que llegar a declarar
boliza una frontera metafórica; es el límite con alguna característica propia del cuadro
operativo de la justicia criminal. Es un ob- anterior. En realidad, se trata de una manera
de constatar el dicho del ofendido un poco
extraña pues requiere de la validación de un
21
Dichas Pre-interpretaciones constituyen algo más
que meras opiniones individuales, en realidad son re-
presentaciones sociales. Este concepto aparece en la
22
sociología a través de E. Durkheim quien las definió González Ascencio, Gerardo; La antesala de la justi-
como “... estructuras psicosociales intersubjetivas que cia ...; op. Cit. p.6.
23
representan el acervo de conocimiento socialmente La investigación se publicó en el año de 1993, aunque
disponible y que se despliegan como formaciones ha pasado más de una década, me atrevo a pensar que
discursivas más o menos autonomizadas, en el proce- en el caso de las representaciones sociales lo transcu-
so de autoalteración de significaciones sociales” las rrido es poco como para afirmar que las pre-interpre-
representaciones colectivas se constituyen en porta- taciones sobre el tema se hayan modificado substan-
doras de significaciones sociales, de interpretaciones, cialmente. Es importante señalar que la investigación
de formas de ver el mundo, etc. Ver: Beriain, Josetxo; se basó en una encuesta a M. P., realizada en el 93%
Representaciones colectivas y proyecto de moderni- del total de agencias de fuero común en el D. F (en ese
dad; Anthropos; Barcelona, España; 1990. entonces eran 45).
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tercero para acreditar la existencia del de- siempre, la manera en la que el legislador
lito. Se busca que la constatación provenga recoge la ideología de todos los días, por
del exterior, no del dicho del ofendido, sino llamarle de alguna manera.
de su sintomatología médica o psíquica.24 De hecho, la denotación contenida en la
Es así como, de la filtración ideológica redacción del segundo párrafo del artículo
que se haga de la narrativa de los hechos, el 174 –se entiende por cópula, la introduc-
operador convertirá la barandilla en una es- ción del pene en el cuerpo humano por
pecie de tribunal sumarísimo, prácticamente vía vaginal, anal o bucal- es, además de
sin garantías y sin recursos para el afectado. fallida, reciente;25 de manera que antes sólo
De un acto aparentemente administrativo, se hablaba de cópula con persona de cual-
sencillo y de trámite -sostenido en una fun- quier sexo obtenida mediante la violencia
ción abiertamente discrecional, alimentada para constituir el delito de violación.
por las representaciones sociales-, el agente Como la cópula no estaba definida, por de-
del ministerio público hará nacer el procedi- cirlo así, el operador de la ley estaba obligado
miento penal y moverá a ciertos actores nada a filtrar la narración a través de un proceso de
secundarios –como el agente de la policía interpretación jurídica tendiente a indagar
judicial o el perito- de cuyos filtros pende el sobre el espíritu del legislador y a seleccionar
proceso punitivo ulterior. uno de los referentes posibles como el más
Tenemos, así, la primera parte del pro- probable; en una época en donde no sólo no
blema planteado, es decir, la manera en la existía la denotación (fallida o no) de ese con-
que los hechos son mediados por filtros, cepto, sino que tampoco existía la cópula en-
formales e informales, de cuyo resultado tendida en su sentido amplio, ni las conductas
tendremos una reconstrucción lingüística, que hoy se le equiparan, como la introducción
considerándolos como probados para la por vía vaginal o anal de cualquier elemen-
decisión del operador jurídico. Pasaremos to, instrumento o cualquier parte del cuerpo
a continuación a los filtros hermenéuticos humano, distinto al pene (presentes también a
normativos, mismos que constituyen la In- partir de 1991)26.
terpretación Jurídica propiamente dicha.
LNORMATIVOS
OS FILTROS HERMENÉUTICOS
25
La reforma data del año de 1991. En mi opinión, la
redacción es poco afortunada pues, como el lector
fácilmente se dará cuenta, se redujo el intercambio
genital entre los seres humanos a lo que es posible
realizar a partir del pene. A éste “lapsus” legislativo
La Interpretación Jurídica del concepto tan revelador, la literatura feminista lo conoce con el
de cópula es apasionante, dado que la his- 26
nombre de falo-genito-centrismo.
Por cierto, esto constata lo arbitrario de la labor de inter-
toria de su presencia a lo largo de las codi- pretación jurídica cuando la cópula no se encontraba de-
ficaciones penales -como elemento objetivo notada, puesto que ese tipo de agresiones llevadas a cabo
de la conducta típica del delito de violación- con instrumentos distintos al pene eran elemento suficiente
para iniciar una averiguación previa por el delito de aten-
ha variado enormemente, develando, casi tados al pudor, por el de lesiones o, por el de violación en
grado de tentativa, indistintamente, según la discrecionali-
dad del operador jurídico; la razón: tanto la doctrina como
24
González Ascencio, Gerardo; La antesala de la justi- la jurisprudencia por ellos invocada hablaba de cópula
cia ...; op. Cit. pp.10-11. sólo para referirse a la penetración pene-vagina.
Lo que quiero decir es que, hasta hace la exégesis28 , sobre todo a la que tiene un
relativamente poco tiempo, no se conside- carácter ideológico.29Traeré a colación pos-
raba como delito de violación la cópula turas de tratadistas que constituyen casos
violenta por vía anal o la felación impuesta; de exégesis ideológica vinculados con la
tampoco se equiparaba a la misma, la in- Interpretación Jurídica del concepto de
troducción forzada de elementos e instru- cópula y su referente más probable:
mentos por vía vaginal o anal; de manera Dado que el Código Penal para el Dis-
que estas conductas igualmente agresivas trito Federal data, en su versión original
-y desgraciadamente muy frecuentes- se fil- vigente, de 1931, la exposición de motivos
traban hacia otras redes semánticas: como del mismo y el diario de los debates referi-
las establecidas para el delito de lesiones do a su aprobación adolecen de un referente
o para el delito de atentados al pudor; por preciso con relación a la cópula. Probable-
citar algunos ejemplos de los muchos que mente porque en esa época era un concepto
se presentaban frente a la narración de ta- claro y se trataba de un referente no sujeto
les hechos.27 Así que, por muchos años, fue a la interpretación. Al paso del tiempo, al
indispensable realizar una labor de Inter- complejizarse y diversificarse las relaciones
pretación Jurídica exegética para indagar humanas, el concepto empezó a tener más
qué quiso decir exactamente el legislador de un referente posible, de manera que el
cuando connoto a la cópula como un ele- espíritu del legislador se obscureció y forzó
mento objetivo de la conducta típica para la a la Interpretación Jurídica.
violación. En esta historia que he descrito a gran-
des pinceladas, encontramos la búsqueda del
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que el legislador pensó por el elemento ob- Dado los largos años transcurridos des-
jetivo cópula, aunque en ocasiones parezca de que se legisló sobre la materia, por su-
más una maniobra semántica consistente en puesto que las opiniones de los tratadistas
hacer coincidir los intereses del interpre- son múltiples y plurales, por lo que al traer
te con la voluntad del legislador. Pongo a a cuenta algunas interpretaciones no ten-
continuación algunos ejemplos de exégesis go otro propósito más que el de ilustrar la
ideológica: imposibilidad de la exégesis ideológica en
Antolisei nos dice que “por conjunción este caso.
carnal se entiende el acoplamiento normal
LHERMENÉUTICOS
o fisiológico entre dos personas de sexo di-
verso, es decir, el coito vaginal.”; Pannain A CÓPULA Y LOS FILTROS
manifiesta que “debe decirse que la mate- NORMATIVOS
rialidad del delito está constituida por la A LA LUZ DE LA EXÉGESIS
introducción del órgano genital masculino TÉCNICA
en el órgano genital femenino”. 30
Existe también la interpretación doctri- La actitud asertórica de encontrar el sentido
naria del término cópula en un sentido un de la voluntad del legislador en el texto de
poco más amplio, que considera a la con- la ley, como ya lo comentamos para el caso
junción carnal como todo acto “por el cual de la exégesis ideológica, fue prácticamen-
el órgano genital de una de las personas te imposible; sin embargo, existen también
(sujeto activo o pasivo) es introducido Interpretaciones Jurídicas de algunos
en el cuerpo de la otra, por vía normal operadores de la ley, referidas a la actividad
o anormal, de modo que haga posible jurispudencial entendida como paranorma-
el coito o un equivalente del mismo.”31 tiva (exégesis técnica). Para el ejercicio que
Estas interpretaciones, digamos lato sen- presento, traeré a colación algunas tesis y
su, del elemento cópula incluyen, para jurisprudencias relacionadas con la cópula
algunos tratadistas, la opinión de que en y sus interpretaciones jurídicas.
el caso de la “fellatio in ore”32 o de la in- Así, La Suprema Corte de Justicia de la
troducción del miembro viril por vía anal, Nación ha establecido que: “para que exis-
sí se configura el delito de violación cuan- ta el delito de violación, se requiere el he-
do se acompañen del elemento impositivo cho de acceso carnal con persona de uno
puesto que al aceptarse la realización de la o de otro sexo, que es lo que constituye la
cópula por vía “anormal”, no se establece materialidad de este delito.”33 También ha
ninguna limitante. sostenido que “La cópula es la conjunción
sexual que se consuma en el momento
mismo de la introducción del sexo mas-
culino en el femenino, con independencia
30
Citado por Porte Petit, Celestino; Ensayo dogmático
sobre el delito de violación; Edit. Porrúa; Cuarta Edi-
ción; México; 1985; p. 17.
31 33
Ibídem. Ver jurisprudencia en Semanario Judicial de la Fede-
32
Entiéndase por ella, la introducción del miembro viril ración, Tomo LXXX, Quinta época; p. 5274; citada
por vía oral. por: Porte Petit; Op. Cit.; pp. 16-17.
LHERMENÉUTICOS
A CÓPULA Y LOS FILTROS LHERMENÉUTICOS
A CÓPULA Y LOS FILTROS
NORMATIVOS NORMATIVOS
A LA LUZ DE LA ESCUELA DE A LA LUZ DE LA ESCUELA DE
“EL LUGAR DE LA MATERIA” INTERPRETACIÓN EQUITATIVA
34
Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXVI,
Sexta época Segunda parte, p. 26.
35 37
Semanario Judicial de la Federación, Tomo XII, Sexta Por ella debemos entender un esquema de interpre-
época, Segunda parte, p. 89. tación operativa, cuando los otros métodos de Inter-
36
Dicha escuela de Interpretación Jurídica establece que pretación Jurídica han sido insuficientes para aclarar
para indagar sobre el significado de una norma obscura el sentido de una norma obscura y fue definido por
hay que tomar en cuenta el lugar en que dicha norma se Aristóteles como la aplicación del derecho de manera
encuentra dentro del cuerpo normativo de que se trate. tal que no se haga injusticia en un caso concreto. Ver:
Ver: Berumen Campos; Op. Cit.; pp. 220 y ss. Berumen Campos; Op. Cit.; pp. 224 y ss.
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