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EL DISCURSO
AUTORIZADO

Doctrina y
jurisprudencia

"Lo que ocurre es que los


hombres son
movidos siempre. en buena parte
por las ideas preconcebidas.
No son las realidades ni las
circunstancias las que
nos sorprenden. sino el choque
de lo que debimos haber sabido.
si no hubiéramos estado tan
absortos en la creencia.
de lo que más tarde descubrimos
haber tomado por verdad,
sin otra base que el haberlo
creido asi en aquel momento".

Hum - William Faulkner

27
LA voz TUTELADMX

David Lyons dice: “Parece natural pensar que las leyes son
órdenes. Pero si lo pensamos así, ya hemos empezado a teorizar
acerca de la naturaleza del Derecho, pues por lo general, las
leyes no están escritas en imperativo. Un artículo del Código
Penal, por ejemplo, dice qué se le hara” a la persona que haya
actuado de cierta manera. Si lo consideramos una orden, vemos
mas alla” de su gramática, porque sabemos cómo funciona. Un
articulado no es una predicción de lo que le ocurrirá a una
persona que actúe de un modo determinado, se limita, en efecto,
a estipular las consecuencias legales. Pretende ser efectivo para
regular la conducta de los que pueden verse tentados a actuar
así y también la de los encargados de administrar justicia.-
policías, fiscales, acusadores, jueces y jurados” (1’.
El mismo autor cita a H.L.A. Hart del que dice que sigue “la
venerable tradición de considerar que la justicia consiste en
que casos similares deben resolverse de manera similar.
Juzgamos la justicia de las leyes y las de su aplicación. Esta es,
en realidad, la distinción entre justicia sustantiva y justi-
cia de procedimiento” (3).
La idea general de la justicia procesal y la interpretación que
de ésta hace Hart ponen de manifiesto la importante observa-
ción de que puede cometerse una injusticia no sólo al seguir las
leyes sino asimismo al aplicarlas injustamente.
La pregunta que aquí se plantea es acerca de si la justicia en
la aplicación del Derecho puede ser, en cierto modo, indepen-
diente de la justicia de las propias leyes, o justicia sustantiva.
La aplicación del Derecho no comienza con la puesta en
marcha de la maquinaria judicial, al compás marcado por el
Derecho Procesal. Está determinada por la interpretación de las
normas legales, corpus doctrinario y jurisprudencial erudito
que se transmite didáctica y coercitivamente, como un saber que
impregna la letra del Código y pretende ser el vocero del espíritu
impreso en los textos por el legislador e iluminar los aspectos
controvertibles de los textos legales, definiendo cada uno de sus
términos.

La interpretación interviene allí donde el sentido literal de los


conceptos resulta dudoso, en algunos casos, podría aventurarse,
intencionalmente dudoso, para permitir la flexibilidad de la
Justicia aplicada, que tendrá así la vía abierta no sólo a las
interpretaciones, sino también a la de las interpretaciones
divergentes.. Y pese a que la Doctrina y la Jurisprudencia
aparezcan como más próximas a la Justicia sustantiva, forman
parte en realidad de la Justicia de procedimientos en la cual están

28
El discurso
autorizado

plenamente integradas, cuando son requeridas como funda-


mento de los pasos procesales y como un saber pragma’ti'co
indispensable.
Al respecto el tratadista argentino Eugenio Zaffaroni dice.-
“Sabemos que el juzgador tiene un margen de discrecionalidad,
pero el uso que del mismo debe hacer no puede convertirse en
un margen de arbitrariedad, al menos en cualquier ordenamiento
jurídico que se considere tal y que se apoye en el principio
republicano de gobierno”“’. El problema es que no hay quien
pueda definir' terminantemente cua'l es ese margen de arbitrariedad.
Este autor compara al jurista con el físico, del que dice: “Debe
toma-r los datos, analizados, establecer las similitudes y diferen-
cias y reducir lo que opera igual bajo una apariencia pre-
analítica de diversidad. Luego, debe elaborar una teoria (cons-
trucción) en que cada uno de ellos encuentre su ubicación y
explicación. Por u’ltimo, deben plantearse hipótesis a efectos de
verificar si esta teoría funciona de acuerdo a la totalidad, si no
hay elementos que no hallan explicación adecuada o sea, si
alguna parte del todo la contradice (en otras palabras: la teoría
-construcción- no puede estar en contradicción con los textos
legales). Este es el proceso de verificación. Por supuesto que la
construcción no puede estar en contradicción consigo misma
(requiere ser lógicamente completa). En síntesis, el jurista debe
elaborar un sistema no contradictorio de proposiciones, cuyo
valor de verdad sea verdadero (...). En la construcción dogma”-
tica se emplea el razonamiento lógico, que tradicionalmente
adopta las formas heredadas de la lógica aristote'lica y escolás-
tica, en que se incluyen los argumentos analógicos -en la medida
en que los tolera el derecho penal- llamados ‘argumentum a
simile’, y los argumentos a contrario (argumentum a contrario),
como también el ‘argumentum a maiore ad minus’, del que se
desprende el ‘argumentum a fortiori y el argumentum ad
absurdum’... La dogma’tica jurídico penal establece límites y
construye conceptos, posibilita una aplicación del derecho
penal segura y previsible y lo sustrae de la irracionalidad, de la
arbitrariedad y la improvisación” “l.

Puesto que las interpretaciones sólo están ligadas a casos


concretos, y en estos casos también se fundan en Doctrina, es
posible aventurar que es en ellas donde se arraigan y se
transparentan de manera más desenfadada los mitos e ideolo-
gías fundantes de los conflictos intergene’ricos.
Ahora bien, que los conflictos intergenéricos se trasunten en
el corpus doctrinario de la Justicia, no deriva en la inferencia

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necesaria de que los procedimientos judiciales son modos
particulares de dirimir esos conflictos.
Para llegar a esa conclusión es necesario abordar un nivel más
elevado que es el de la función social de los procedimientos
judiciales y sus consecuencias: su inserción en los dispositivos
de control social. en la medida en que, como dice Hans Kelsen
“El Derecho no es un fin sino un medio. Desde este punto de
vista es una técnica de coacción social estrechamente ligada a un
orden social que ella tiene por finalidad mantener” ‘5’.
La interpretación, al decir de este autor, es una operación del
espíritu -algo que difícilmente evoque ideologías- que acompa-
n‘a al proceso de creación del Derecho al pasar de la norma
superior a la inferior. Como dice ma’s adelante, “el caso más
frecuente se presenta cuando las palabras o las frases por medio
de las cuales se expresa la norma son equrv'oats. Quien puede aplicar
la norma se encuentra con van‘as significaciones posibles” (6’.
En Hans Kelsen también encontramos que “todos los métodos
de solución propuestos so’lo conducen a una solución posible
y no a una solución que sea la única correcta” y más adelante.-
“El derecho positivo no permite la elección de la solución justa
entre las diversas posibilidades contenidas en el arco de la
norma, con lo cual el problema a resolver no es de la competen-
cia de la ciencia del Derecho sino de la política jurídica. No hay
drf'erencia esencial entre la preparación de una sentencia judi-
cial o un acto administrativo conforme a la ley y la elaboración
de una ley conforme a la Constitución. La interpretación de la
Constitución no posibilita mas' al legislador dictar una ley justa
de lo que la interpretación de la ley posibilita a un tribunal
pronunciar una sentencia justa”(...) “Un comentario científico,
agrega H. Kelsen, debe limitarse a indicar las interpretaciones
posibles de una norma. No puede decidir cua'l de ellas es la
única correcta o justa. La mayor parte de los comentarios que se
consideran cientrfl'cos son, en realidad, obras de política jurídi-
ca -y como dice luego- no tiene carácter obligatorio” (7’.
Esta mención de la cientiñcidad es oportuna por cuanto las
exe'gesrs' juridicistas tienen su antecedente en la ciencia medie-
val del comentario dogma’tico, y la desmentida de Kelsen viene
a contrarrestar una creencia arraigada en las prácticas jurídicas
acerca de la cientificidad de los procedimientos y de las pruebas
y de la producción de una Verdad tan válida, tan exacta y tan
objetiva como la de la ciencia.
“Las leyes de Las Partidas definían la interpretación como la
verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley según la

30
El discurso
autorizado

letra y la razón” dice Manuel Ossorio, y distingue la interpreta-


ción auténtica “cuando se deriva del pensamiento de los
legisladores, expuesto en los debates parlamentarios que la
sancionaron”; usual “cuando consta en la jurisprudencia de los
tribunales, sentada para aplicar las normas en cada caso concre-
to" y doctrinal “cuando proviene de los escritos y comentarios de
los jurisperitos” ‘H’.
Es imprescindible tener un conocimiento cabal de este saber,
que podemos llamar oficial, hegemónico, verdadero, por lo
tanto incontrovertible, que es la clave de los procedimientos
judiciales en torno a la violación sexual y constituyen a la vez su
fundamento discursivo, definitorio y demarcatorio.
La uniformidad de este discurso oficial no excluye los disensos
internos, la posibilidad de exe’gesis contradictorias, ni las
confrontaciones entre escuelas y teorías opuestas, que a menu-
do lo hacen con energía . Pero es precisamente a trave’s y a pesar
de estos desencuentros, que es posible separar el saber autén-
tico, erudito, sagrado, de aquellos otros profanos, ignorantes,
equivalentes a un no saber, lego, un desconocimiento.
Indudablemente, el saber de la violación sexual que propo-
nen los juristas no es compatible con el que elaboran las mujeres
sometidas a violencia. Pero este saber, el de la experiencia viva,
nunca sera’ comparable en objetividad, abstracción y erudición
al de quienes por su condición especializada y autorizada tienen
el poder de emitir la palabra justa. Es el discurso del poder
el que aparece desde un principio para privar de eficacia a
otros discursos y a sus emisores, silencia'ndolos, desacre-
dita’ndolos y reduciéndolos a una presentación rutina-
ria y burocrática en los escritos judiciales, determinada por
una concepción tecnológica de los procedimientos.

Este saber oficial asegura un orden social. El exe'geta se


constituye en custodio y garante de una verdad. Seguir las
formas, las reglas del Derecho, sin transgredirlas, confirma que
la verdad jurídica ha sido respetada. De tal modo
administrar justicia, administrar burocra’ticamente,
se convierte en sinónimo de hacer justicia.
El saber jurídico acerca de la violación sexual se organiza en
siete temas fundamentales: acceso carnal, consentimiento,
intimidación, resistencia, cuerpo del delito, pericias, bien tutelado.
Se analizarán los textos de doctrina y jurisprudencia -de mayor
circulación- en torno a cada uno de estos ejes conceptuales. (Ver
en Anexo una selección de estos textos).

3|
(1

LA VOZ TUTELADA

Las partes del texto que están entrecomilladas corresponden


a citas doctrin'arias y jurisprudenciales, extraídas de esta selección.

CUERPOS INVADIDOS:
EL ACCESO CARNAL

El acceso carnal es uno de los elementos constitutivos y


necesarios para establecer las figuras jurídicas de violación y
estupro. Acceso remite etimológicamente a dos significaciones
contradictorias; una activa, “vía de ingreso” y la otra de “consen-
timiento”, es decir de allanarse a una intrusión. En el “acceso
carnal” predomina el sentido activo vinculado a la penetración
o intrusión.

En relación al término carnal, la doctrina y la jurisprudencia


establecen que el acceso es ‘a un cuerpo’, desvinculando al
término violación de toda valoración simbólica que no tenga
por referencia al cuerpo.
La idea de acceso implica la de un lugar de entrada a ese
cuerpo; por lo tanto las interpretaciones acerca del acceso carnal
evolucionan en torno a determinar cuáles son los lugares de
ingreso al cuerpo. Este es un primer eje semántico.

Determinar si hubo o no una violación consiste en comprobar


acoples o conexiones de fragmentos corporales. La definición
I

inicial -”violación es acceso carnal con persona de uno u otro 1

sexo...”- consiste de acuerdo a las interpretaciones


jurisprudenciales en un acople entre “miembro viril”, “órgano
masculino”, “parte sexual del sujeto activo” y “una apertura
vulvar o anal”, “un vaso normal o anormal", “un orificio anal”,
“cavidad receptiva o conducto apto para receptar el coito”,
cavidad bucal, o la más vaga mención del sexo de la persona. La
imagen de cuerpo que proyecta el discurso jurídico es semejante
a la que constata Francis Barker en su ensayo sobre la sujeción,
“Cuerpo y Temblor”: “Se trata de un cuerpo diseminado y
diverso, y aunque nunca se lo totaliza, la suma de sus partes es
mayor -en extensión textual y carga sexual- que el todo: no
posee integridad, sino un mero principio de desconexión de sus
partes, principio que pertenece enteramente al discurso que lo
articula de acuerdo con una dispersión serial o espacial” (9).

La necesidad de parámetros mensurables, “objetivos”, corta al


cuerpo, lo mutila y fragmenta: la violación es un acoplamiento

32
El discurso
autorizado

de sexos, zo'nas erógenas u otras parcialidades.


El dolor, la humillación, el placer, o cualquier otro sentimien-
to o deseo humano desaparecen en aras de la imparcialidad, la
objetividad, la mensurabilidad.
Y así despojado de afectos, de contextos y totalmente
despersonalizado, determinar si hubo una violación es poco
más que un problema técnico. La mujer vej ada, es un frag-
mento de cuerpo, menos aún, ya que ademas’ es un vacío,
pues es un orificio de acceso en torno al cual el discurso
jurídico organiza su representación de la violación.
Hay por otro lado conexiones adecuadas e inadecuadas.-
prevalece un modelo de perfección asentado en la sexualidad
genital heterosexual. De este modo, la violación perfecta es
aquella en que dos “partes genitales” se han acoplado, aunque
se acepta a veces como acceso carnal “la introducción parcial del
órgano masculino...”; o “que el miembro entre en la apertura
vulvar o anal aun superficialmente”; o “la conjunción incomple-
ta o superficial de las partes sexuales”.
Por otra parte, para algunos juristas y en la jurisprudencia
consultada se admite que “no es necesaria la eyaculación”,- o
que ésta se haya producido “intra o extra vaso”; modalidades
éstas que hacen a la completud o perfección del suceso, y que
provocan opiniones opuestas, como se puede ver en las referen-
cias doctrinarias y jurisprudenciales.

Es muy extensa la jurisprudencia que admite como acceso


carnal acoples imperfectos: “coitos interfémora”, “penetración
incompleta”, “penetración superficial”, en las que sólo intervie-
nen las “partes genitales” del sujeto activo.

De modo que estas formas, en tanto refieren al modelo de


genitalidad heterosexual, resultan formas sustitutas, desvíos o
anormalidades.
El otro eje que atraviesan las interpretaciones jurisprudenciales
es el de normalidad-anormalidad. En la terminología de Osvaldo
Tieghi es la violación propia a la que se distingue de la violación
impropia; igualando la primera a coito vaginal o acceso carnal
intergenital y la segunda a coito contra natura “V”.
Según este autor, en la definición del código argentino “están
confundidas en una misma figura o tipo, la actividad sexual con
objeto y fines normales y la desviación o perversión sexual”.
Esto da pie para una crítica por parte de este jurista argentino,
al código argentino y a otros códigos latinoamericanos, por la
forma “imprecisa y caótica”, en que estos delitos están tipificados

33
LA voz TUTELADA

y sistematizados. Reclama “el aporte de las ciencias crin‘u'nolo'gicas


y conductales...para la construcción y sistematiz.‘ación de las
unidades jurídico conductalcs significativas" lll)
Un tercer cie que completa el sentido de la (lel'im'ción es el de
actividad - pasividad, asentado sobre una SCXUflllClílLl maquim‘ca,
adjudicada, además, solamente al sujeto activo: cl cuerpo en
funcionamic-‘nto es sólo el cuerpo del sujeto activo, máquim
movida por “resortes psicológicos y mecanicos”, “función orga-
nico genital", “eyaculación prematura que lo dejara exhausto
sexualmente”, “estado nervioso que inhibió la nc-‘cesaria erec-
ción", o la apreciación “perfección fisiológica o normalidad
fisiológica”. El sujeto pasivo sigue siendo el espacio “orificio
disponible para receptar el coito".
Imágenes como las de desfogue sexual siguen inscribicndo
la violación en un modelo de sexualidad mecánico instintiva,
referido solamente a la sexualidad del varón, a la que además
se caracteriza como impetuosa y descontrolada en función de su
herencia biológica.
En sintesis, la definición de la violación se circunscribe a un
modelo de sexualidad faloce’ntrica, intrusiva y con un sujeto
activo y otro pasivo: más au'n limitada a una sexualidad activa
unilateral, la mujer ultraj ada es el fragmento de cuerpo
donde se perpetra un ataque a otra cosa que no es
ella. Como persona no existe. Las interpretaciones am-
plias acerca del acceso carnal imperfecto tienen además un
punto que diluye muchas de sus intenciones.
Cuanto más imperfecto menos huellas deja. La imperfección
del acceso lleva casi siempre a descartar la violación cuando se
trata de construir el cuerpo del delito.

EL Sl DE LAS NIÑAS: CONSENTIMIENTO

El vocablo consentimiento aparece explícitamente nombrado


tres veces en relación a los Delitos contra la Honestidad. La
primera vez es en relación a corrupción y ultrajes al pudor, la
segunda vez en relación al rapto: en estos dos casos están
referidos a menores de edad y tienen una connotación negativa,-
es decir se habla de la incapacidad legal de consentir.
Por último aparece en el artículo 152 y se refiere a la capacidad
que tiene una mujer soltera, víctima de cualquiera de los delitos

34
El discurso
autorizado

contra la honestidad, de prestar consentimiento para casarse


con su agresor, quien de ese modo se ve aliviado de la pena. En
este último caso tiene una connotación positiva.

Atenie’ndonos estrictamente a la letra de los textos, el consen-


timiento legal es admitido en relación a la capacidad atribuida
a los seres humanos de actuar de acuerdo a su voluntad, esto es,
con ‘discernimiento, intención y voluntad’; tal como dice el
artículo 897 del código civil “Los hechos humanos son volunta-
rios o involuntarios. Los hechos se juzgan como voluntarios si
se ejecutan con discernimiento y libertad”. (Código Civil de la
República Argentina).
Esta capacidad y libertad de elegir pueden verse anuladas por
distintas razones: coacción física o moral, violencia, fuerza,
abuso de autoridad, engaño, siempre y cuando se trate de
personas adultas y que no padezcan de impedimentos físicos o
mentales propios que anulen esa capacidad.
La perspectiva dinámica del Código Penal y su aplicación -la
doctrina y la jurisprudencia-, el juridismo en acción, modifican
la noción de consenso, el sentido que se le adjudica.
En vez de que la intimidación determine la imposibilidad de
un consenso, la intimidación se convierte en la función del
consenso.
De modo tal que no se trata de verificar la intimidación sino
de establecer que” grado de consenso ha habido por parte de la
presunta damnificada, no siendo esta incapacitada legal. A su
vez se confunden, se fusionan, dos determinaciones; la del
consentimiento y la del no consentimiento. Se borra la distancia
que separa una acción verificada contra la voluntad de la víctima
de la que se verifica de pleno acuerdo. Cualquier señal que para
la Justicia signifique consentimiento mínimo, puede hacer des-
aparecer las señales precedentes que muestran que su voluntad
ha sido contrariada en algún momento.

El consentimiento o el no consentimiento, y no la intimidación


o imposición coercitiva (física, armada o moral), van a separar
la violencia legal, permitida, de la violencia ilegal,
a’elictiz/aypenalz‘zada.

La noción misma de consenso es ambigua e indefinida en las


hermene’uticas de las prácticas judiciales tal como lo es por otra
parte en la sociología -particularmente en la sociología del
conflicto- y por supuesto en el saber popular hegemónico.
El término consenso suele denotar conformidad, aquiescen-
cia, común acuerdo, y deriva del latín sentire, sensus, “experi-

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mentar una sensación o un sentimiento”, de los que surgen
asentire, dar su asentimiento o conformidad, y consentire estar
de acuerdo, disentire, estar en desacuerdo y presentire, tener un
aviso de sentimiento.

En cuanto al vocablo aquiescer, puede ser vinculado a conce-


der en tanto deriva del latin quies, etis, reposo, de donde
quietus “tranquilo”, quiescere, “reposar”, y aquiescere, “estar
satisfecho”.

En efecto, conceder remite a cedere, “retirarse”; accedere,


“consentir”, “aceptar”, “ceder”; cessare, “permanecer inactivo”,
“pasivo”, quieto; que también remite a un cese de la resistencia,
que es depuesta luego de ser doblegada. El acquiescere, estarse
quieto, es inmediatamente asimilado con estar conforme, de
acuerdo, y no como el resultado de pugnas de intereses, de

' l
imposiciones y oposiciones, de resistencias doblegadas, de

L
poder y dominancia, sometimiento y sujeción.
No es ésta una característica particular del discurso jurídico,
sino una cuestión ideológica enclavada en los lenguajes

Lanz-Aumï
comunicativos; el consenso aparece como ejercicio de una
libertad irrestricta, ignorando los factores coercitivos que lo
condicionan, ratificando la definición de Humpty Dumpty
-personaje de Lewis Caroll, de Alicia en El país de los Espejos-
de que los significados dependen de quien es el amo en la
emisión de los mensajes.
En las manifestaciones concretas de violencia se produce una
especie de falacia individualista: lo que se admite cuando se
analizan la subordinación social o la marginación de clases o
grupos de individuos se niega, se oculta, en los ejercicios
directos de poder: la aceptación del dominio, la identificación
con el enemigo, la colonización mental, el amor al censor, el
sometimiento voluntario.
Cuando se diferencia un sistema autocra’tico, despótico y
autoritario de otro democrático, participativo, se lo suele hacer
a partir del grado de intimidación y terror ejercido, ya sea por el
Estado o jefes comunitarios, patrón, pater familiae, etc. y no en
función del consenso alcanzado, que bien se sabe es conjunción
del miedo, de la introyección del respeto a la autoridad, y de la
inhibición de las resistencias a través de su demolición astuta o
feroz. Pero las modernas teorías de las masas también prefieren
acentuar las tendencias “naturales“ de éstas a someterse y
obedecer, ignorando el largo aprendizaje forzado a las. que éstas
han sido sometidas por los amos de la verdad y del poder.

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El discurso
autorizado

Así, en los discursos acerca de la violación sexual, particular-


mente tratándose de mujeres adultas, la amenaza que está
presionando en sus comportamientos, la intimidación que
define al suceso delictivo de la violación desde un punto de vista
teórico, es ignorada para dar paso a una pormenorizada inves-
tigación inquisitoria acerca del consentimiento, del grado de
acuerdo y reSIS'tencia detectable en la presunta persona ultrajada.
Se trata del mismo deslizamiento que va de la reprobación
ética terminante, respecto de la violación como suceso, a la
resignación comprensiva que compadece a la mujer, y acepta,
sin embargo, demasiado fácilmente esta rutina social.
Esto se ve favorecido por el hecho de que la intimidación no
es un rasgo inherente sólo de las relaciones sexuales delictivas.
La intimidación ejercida dentro de una sociedad respecto de
sujetos sexuales llamados pasivos, sin distinción de sexo, raza,
clase, y edad, es parte del juego amoroso, sin ser objeto de
censura social ni de represión legal. La sexualidad es precisa-
mente el a'mbito por excelencia de ciertos juegos de poder, que
regulan relaciones entre los sexos; entre las clases; entre amos
y esclavos; reyes y súbditos; y dioses, chamanes, sacerdotes,
científicos y sabios, y sus fieles y discípulos.
Las pesonas que sufren ultrajes sexuales llegan a estas situa-
ciones límites en condiciones que presumen la predisposición
a un consenso; predisposición que se fundamenta en sus
tendencias complacientes. Al estar destinadas y preparadas a
proporcionar placer, a tener placer sólo al proporcionarlo, a ser
sospechosas de aprovecharse de esta situación, invirtiendo su
dependencia de quienes requieren y necesitan de sus “favores”,
para obtener ventajas diversas.
La idea de negar el consentimiento como juego erótico indis-
pensable para la satisfacción sexual, esta” tan arraigada en el
pensamiento hegemónico acerca de la sexualidad que la termi-
nante definición de las normas acerca de la intimidación se
diluye. Acorralada entre cuatro paredes, en inferioridad física,
amenazada por armas de fuego o blancas, siempre hay
espacio para un consenso imaginario, deseado, vo-
luntario y hasta gozoso, de la o del coparticipante pasivo
(forzado) del suceso sexual.
Para que alguien consienta en ser esclavo, se ha dicho que es
menester que ignore que lo es. Pero esta ignorancia sólo es
posible si ha sido producida por un proceso de dominación y
naturalización intimidatoria y terrorista. Como señala Sigmund
Freud, en Totem y Tabú, producto del momento en que el más

37
LA voz TUTE|

fuerte ha decidido someter y utilizar a su oponente en lugar de


suprimirlo para siempre “3’.
Luego de ese proceso el esclavo ha desarrollado indudable-
mente una cierta aceptación de la sumisión, similar a la que
cualquier detenido, político o común, desarrolla en un campo
de concentración o en una prisión, bajo circunstancias
intimidatorias.
Las personas ultrajadas sexualmente, no sólo son intimidadas
durante el suceso que denuncian, sino que llegan a esa situa-
ción en condiciones que reconocen una intimidación secular,
que pone en la sexualidad un énfasis especial, a sabiendas de
que encuentra allí una posibilidad extrema de ejercicio de poder.
No es casual que las torturas corporales a las que son
sometidos prisioneros políticos y el sojuzgamiento de esclavos,
encuentren en la sexualidad un modo de representación privi-
legiado.

El saber científico, el del historiador, el del sociólogo, el del


antropólogo, el del biólogo, el del psicólogo, etc, y como
veremos, el del jurista y el de los funcionarios judiciales, se
posan con todo el peso de su sabiduría y objetividad ecua’nime,
en la relación sa'dico-masoquista que se establece entre un
victimario y una víctima, abstraye'ndola de sus contextos pro-
ductivos, y naturalizan esa realidad, de modo tal que el sujeto
activo no sólo parte en igualdad de condiciones, sino que es
objeto de la astucia del sujeto pasivoque lo ha atraído, conscien-
te o inconscientemente, a la situación delictiva “deseada” por ella.
La actitud de “ceder, negando” y el “natural” placer y goce de
la persona pasiva sexualmente en ser sometida, seducida,
engañada y eventualmente golpeada, maltratada y ultrajada,
pone en guardia al funcionario judicial al examinar estos casos,
para prevenirlo de caer en las redes del engaño, “que le
tenderían habitualmente” esas presuntas “víctimas”.

Por lo tanto la intimidación carece de relevancia y todo el peso


de la investigación recae en el consentimiento. Y mientras se
preserva al inculpado de intimidación de un procedimiento
inquisitivo medieval, la conducta y el comportamiento de las
mujeres se verán sometidas a ese proceso de inquisición de
confesionario y de “pruebas objetivas” interminables y detallis-
tas, bajo la lupa del especialista en “cuerpos del delito”.
El consenso no es definido en función del acuerdo, de la
aceptación, sino en virtud de la ausencia de datos que confirmen
el desacuerdo y de una serie de indicios acerca de un presunto

38
El discurso
autorizado

acuerdo. La resistencia, como dice un funcionario de la Justicia,


sentando jurisprudencia “debe ser constante”. Deponer esa
resistencia aún brevemente, o porque el terror inhibe a la mujer,
o e’sta ha decidido en primer lugar preservar su vida, o bien
porque ha comprendido que toda resistencia es inútil, es
sinónimo de consentimiento. Lo que se juzga son datos, y estos
datos no deben ser contaminados por las emociones, ni las del
juez ni las de las mujeres. Esto no impide que la ideología que
regula las relaciones intergene’ricas regule a la vez esa mirada
imparcial del entomólogo judicial, donde la mujer agredida y
sus acciones son pretendidamente objetivadas y a la vez pobla-
das de segundas intenciones.
Es que las reglas de juego imponen a todo individuo que desea
vivir y progresar en sociedad, limitaciones que no esta'n exentas
de coerción intimidatoria, de modo que el consenso es siempre
relativo a esas coerciones. Y todas las mujeres sometidas a
ultrajes sexuales, sean niños o adultos, están ya insertas en
contextos sociales-sexuales intimidatorios, que las exponen a
esos ultrajes y las predisponen en muchos casos a soportarlos
con resignación y sumisión, como parte de juegos sociales.
El hecho de que muchas de esas mujeres aprendan a defender-
se de esos juegos e incluso aprendan a jugarlos en su provecho,
pero sin eludir la dependencia sexual, da pie para que el
funcionario judicial vea en cada demandante una Ruth blandien-
do la cabeza de Holofemes o una Dalil'a castrmdo a su Sansón.
Cuando el esclavo tiene conciencia de su esclavitud, conoce
el juego del que lo esclaviza y su sometimiento puede dejar de
ser pasivo para comenzar a ser resistente. Pero esa resistencia
no sera’ necesariamente rebelde, pues según el grado de
sometimiento y de intimidación podra” negociar su liberación, o
simplemente mejores condiciones dentro de su sujeción. La
negociación, que es uno de los momentos que cubre gran parte
o todo el suceso del ultraje sexual, es asimilada a un consenti-
miento. De este modo el suceso a que es sometida una mujer
ultrajada sexualmente no difiere de aquel al que es sometida
una comunidad oprimida por otra mucho más poderosa, con la
que supuestamente negociaría “libremente” de igual a igual.
Desde el momento en que una agresión sexual somete a la
mujer a un asedio, es posible que e'sta no tenga otro recurso que
negociaryesta negociación bajo coacción se interprete
como consentimiento. Por lo tanto, si bajo amenaza e
impedida de resistir con e'xito mantiene tratos, conversa, gana
tiempo, niega concediendo y acepta ciertas cosas a cambio de

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negar otras, la intimidación desaparece de escena definitiva-
mente. Como ocurre en un expediente de los que analizamos
dos tazas sucias de café sobre una mesa hacen suponer un
prolegómeno admitido y compartido con el agresor, y borran de
un plumazo la realidad de una violación o de un ultraje sexual;
borran todas las huellas de una agresión intimatoria, las lesio-
nes, la irru'pción en la 1n't1m'idad no deseada, etc. (Expediente 10).
Por cierto, a nadie se le ocurriría imaginar que la persona
amenazada con un arma, compelida a abrir la caja de caudales,
pudiera estar consintiendo a ser despojada. Y en este ejemplo
cotejado con el ultraje sexual, se deja ver la diferencia, la grieta
que da paso a la ideología acerca de la sexualidad que
hace de quienes sufren ultraj es sexuales, personas
complacientes.
Todas ellas son tratadas de modo similar a quien denuncia un
incendio cubierto por una póliza de seguros del cual se sospe-
chara automáticamente una actitud dolosa. Mientras esto, en
esos casos, sólo ocurre cuando los antecedentes y las circuns-
tancia justifican la desconfianza policial y judicial. En cambio,
como se vio en el análisis de los legajos escogidos, la sospecha
es parte del procedimiento judicial que tiene por objeto compro-
bar y calificar el suceso violación.

INTIMIDACIÓN
En el artículo 119 fuera de la mención del acceso carnal no hay
otra referencia que caracterice a la violación que la del uso de
intimidación o fuerza, excepto cuando las mujeres fueran meno-
res o discapacitadas físicas o mentales, lo que las convierte en
incapaces legales, no siendo entonces requisito la intimidación.
Al especificar textualmente uso de intimidación o fuerza,
pareciera claro que no es necesaria la concurrencia de ambas.
Aunque el uso de fuerza puede ser casi siempre intimidatorio a
la vez, es evidente que la intimidación no requiere necesaria-
mente el uso de aquella, sustituida, como instrumento de
coacción, por otros factores de presión psicológica u otros de
amenaza concreta, adoptando una modalidad similar a la que se
reconoce como extorsión o chantaje.
Pero bien pronto surge que el texto legal es insuficiente, ya
que puede haber “acceso carnal" y uso de fuerza o intimidación
sin que haya violación. E independientemente de que pueda

40
El discurso
autoritado

haber -y la hay- una mitología en torno a la necesidad de ciertas


personas de ser ‘accedidas carnalmente’ con fuerza e intimida-
ción, es indudable que no todas las personas sometidas a
intimidación se sienten violadas. Y algunas no consideran que
nadie puede obligarlas a sentirse de otro modo.
Esto plantea el problema de la intimidación en dos niveles.
Uno, el de la libertad individual, como es el caso en “Portero de
Noche” -guión escrito por Liliana Cavani para la película
homo’nima-, donde una pareja reivindica su derecho a una
práctica sexual que la sociedad condena como “desviada”,
parafílica, sado- masoquista, etc; y otro a partir del reconoci-
miento de que, tal como dice Susan Griffin, parafraseándola
muy libremente, presumiblemente una víctima mujer habrá sido
socializada para no sentir conscientemente una fuerte necesi-
dad de venganza“, y decimos nosotros por extensión, para no
sentirse violada cuando ha sido o es sometida a uso de fuerza
o intimidación.
Esto explica que la letra en su literalidad del texto de la ley no
tenga curso y requiera interpretación. Y que esta interpretación
se convierta en el auténtico texto de la ley autorizado. Para que
la intimidación sea considerada como elemento de la violación,
desde un punto de vista legal, deberá ser una intimidación o uso
de fuerza impuesta contra la voluntad de la persona que la sufre.
Por lo tanto, cuando se trate de encontrar el llamado cuerpo del
delito, no bastará con encontrar lo atinente al uso de fuerza o
intimidación. Sera’ necesario verificar la voluntad contraria de la
persona sometida, de la cual la denuncia es el primer significante
legal a considerar, ya que sin denuncia no hay posibilidad de
construir el hecho violación para la Justicia.
Para la justicia la voluntad contraria, o no consentimiento a la
intimidación, deberá estar claramente formulada, para lo cual el
consentimientO'se convertirá en la variable de la función
llamada intimidación, y el elemento intimidación se convertirá
en accesorio y el del consentimiento en principal.
La investigación judicial podrá verificar y dar por existente el
uso de intimidación más contundente y atroz, sin que ello sea
suficiente para acreditar una violación.
De este hecho surge una mistificación, pues no se evalúa si la
intimidación ha sido contra la voluntad de la víctima, sino si el
acceso carnal lo ha sido, se disocia una de otra como si fueran
dos instancias diferentes y no ligadas entre si de modo causal:
como lo serían de aplicarse el modelo de Clausewitz según el
cualla rendición, el desistimiento de la resistencia,

4|
A

sería el objetivo, la consecuencia y la culminación de


la intimidación.
Concretamente no se trata ya de verificar si la intimidación
fue consentida, sino si la Violación fue consentida.
Pasando el problema de la intimidación a ser valorado desde el
punto de vista de si fue suficiente para doblegar la resistencia
que, en virtud de la ausencia de voluntad, debió serle opuesta.
Lo más importante es concluir aqui que, a partir de este
desarrollo la irrupción de una agresión sexual no prevista por
la agredida, las situaciones intimidantes con o sin armas, en
situaciones claras de acorralamiento- bajo amenaza indudable
y comprobada-, dejan de ser decisivas para convertirse en un
mero dato a valorar, como uno mas, a título casi burocrático,
pues lo que importa es verificar el no consentimiento. Esta

.
concepción determina que no existan criterios de valoración de

H: _
la intimidación. No se verifican diferencias entre el empleo de
armas de fuego u otras, y entre estas y la fuerza física o amenazas

Ñ «aria:
y coacción de cualquier tipo. Todas son estimadas de igual

J
manera puesto que la intimidación no es lo que define la
Violación, ni determina el cese del no consentimiento. En
cambio, la intimidación es valorada cuando se discute si fue
suficiente para determinar el cese de resistencia de la víctima.
Un Juez, en uno de los expedientes analizados, establece una 'i
'l
posición que de ningún modo es compartida por todos sus l

l 4
l
i
colegas, al señalar que este es un problema que no debería 7‘
plantearse nunca, que debería suponerse, por el contrario, que
el agresor sólo necesita usar de la intimidación y fuerza necesa-
i
ria para doblegar a su presa, y que por lo tanto ésta varía en las
situaciones y de acuerdo a la personalidad de la víctima. Pero
precisamente este es el tipo de consideraciones que rara vez se
.4;

encontrara” en las argumentaciones acerca del llamado cuerpo


n <., . ' 'r 1

del delito. En general suelen hacerse consideraciones especula-


2 ¡Lingua

tivas, acerca de los efectos de tal o cual intimidación sobre tal o


si» ¿na-2‘1 .

cual víctima.

Puede investigarse cua'l es la incidencia de la mitología


¿“LJ-¿(Lun

dominante acerca de las relaciones amorosas y sexuales en


estos deslizamientos entre verificación de la intimidación y del
no consentimiento. Los textos jurídicos proveera’n de muchas
muestras e indicios de la existencia de esos mitos y significantes
ideológicos operantes. Pero debe tenerse en cuenta que estas
mitologías no sólo operan en las prácticas judiciales, sino que
lo hacen en la realidad, que es donde se nutren esas mismas
prácticas.
El discurso
autorizado

Cuando las mujeres maltratadas aceptan el maltrato, conviven


con ese maltrato y con quien lo proporciona, y ceden, reconci-
lia’ndose o no, a la exigencia sexual de sus parejas, y sin
denunciar esa situación la naturalizan, torna'ndola cotidiana, el
resultado es que la intimidación y el consentimiento no son
discriminables con los parámetros legales, en parte porque esos
parametros están también imbuidos del mismo imaginario que
hace posible esas realidades. Esto debería llevar a considerar
que la Justicia no es sólo el ámbito donde se regulan las
relaciones intergene’ricas sino también aquel en que se expre-
san y se juegan.

Esto debe ayudar a pensar cuáles son los lugares de produc-


ción de una transformación del estado actual de esas relaciones.

RESISTENCIA

La resistencia de las mujeres se convierte en este esquema en


el elemento capaz de dar la medida del no consentimiento, de
que la acción contraria su voluntad. Se comprende, en virtud de
lo que se ha dicho con respecto del consentimiento, que la
exigencia de una resistencia seria, constante e indeclinable, se
vea justificada. La resistencia no podra’ ser doblegada ni siquiera
luego de serlo. No se admite que la mujer sea “vencida”. Puesto
que si “vencer” es lograr que el otro/a deje de resistir, a la mujer
no le es permitido rendirse sin sospechar que ha consentido.

Se exige del sometido que no se doblegue jama’s y que no deje


en ningún momento de rebelarse con todas sus fuerzas y
poderes, no reconocie’ndose factores tales como la desmoraliza-
ción del sometido o la persistencia de una intimidación disuasiva
que sólo puede desafiarse a gran costo y riesgo.
Rara vez se evalúan los riesgos de muerte o grave daño que
con mayor o menor fundamento deben correr las mujeres, y au'n
en circunstancias de desventaja física o instrumental evidente
se siguen exigiendo señales y huellas de resistencia, gritos,
arañazos, ropas desgarradas, lesiones apreciables, vaginas
desgarradas, etc.
Se descarta que mujeres aterrorizadas queden totalmente
paralizadas o inhibidas para resistir. Sus relatos en las denun-
cias nunca dan cuenta, por otra parte, de sus reacciones íntimas
en el momento del ataque, tal como los testimonios legales lo

43
revelan. El relato de la resistencia, para la Justicia, se reduce a
datos verificables que pueden ser sometidos a peritaje de los
técnicos forenses. En tales condiciones, la valoración de la
resistencia de una víctima es más consecuencia de la incapaci-
dad del agresor para proceder sin dejar huellas, que un índice
confiable de la voluntad de la víctima de consentir una acción
que le repugna.

En efecto, de la lectura de los expedientes surge que la


existencia de huellas de resistencia depende más de la
idiosincrasia de los agresores que de la de las mujeres, pues aún
cuando las de éstas importe, estarán reaccionando en función
de la modalidad impuesta por los ofensores. La intimidación y
la resistencia no pueden ser desvinculadas, reducie’ndose la
prueba a una valoración descontextuada. de la resistencia.
Lo que está totalmente excluido de esta concepción jurídica
de la resistencia es la perspectiva de las mujeres. De acuerdo
a los relatos de las víctimas que hemos recogido en nuestros
anteriores trabajos y lo que vienen demostrando otros estu-
dios, como el de Ann Wolbert Burgess y Lynda Lytle
Holmstromf“) sólo un porcentaje mínimo usó la fuerza física
como modo de defensa; ya que la mayoría usó estrategias de
tipo cognitivo, afectivo o psicológico. Similares resultados
surgen de la investigación realizada por Pauline Bart y Patricia
O’Brien (15) y por Jeannie Mc Intyre (16).

EL CUERPO DEL DELITO

La normativa procesal establece tajantemente que debe com-


probarse la existencia del hecho. El artículo 207 dice: “La base
del procedimiento en materia penal es la comprobación de la
existencia de un hecho o de una omisión que la ley repute como
delito o falta”.
La inexistencia de una prueba específica hace que la compro-
bación se efectúe sobre los elementos constitutivos de la
definición legal, es decir acceso carnal y fuerza o intimidación.
En consecuencia deben constatarse: acceso carnal + fuerza o
acceso carnal + intimidación acceso carnal + fuerza e intimidación.

Debe además identificarse indiscutiblemente al autor del


acceso violento o intimidatorio, en tanto que “el Derecho penal
imputa esencialmente para castigar al autor del delito”.

44
El discurso
autorizado

Por lo tanto será necesario contar con pruebas que certifiquen


la existencia de acceso carnal, y la existencia de fuerza y/o
intimidación y la identidad del ofensor.
Para ello se recurre a pruebas testimoniales y pericias médicas
y/o química-s de las personas y / o de ropas y objetos que hayan
formado parte del suceso.
¿Qué es lo que debe ser establecido concluyentemente?
Del examen de la doctrina y de la jurisprudencia puede
colegirse que lo que hay que probar es:
1.- Que la persona damnificada estuvo en el lugar del suceso.
2.- Que la persona damnificada no podía prever el suceso.
3.- Que tampoco lo provocó.
4.- Que no pudo pedir auxilio.
5.- Que intentó inútilmente escapar cada vez que tuvo ocasión
para hacerlo.
6. -Que opuso la resistencia máxima necesaria para imposibili-
tar el ultraje y en forma constante.
7.- Que no colaboró, participó, ni contribuyó al suceso.
8.- Que no se colocó consciente e innecesariamente en situación
de riesgo.
9.- Que no sedujo, o alimentó el deseo del incriminado.
10.- Que no deseó en ningun‘ momento al incriminado.
ll.— Q'ue no consintió el hecho en ningún momento.
12.- Que no gozó con el hecho sexual, o se excitó.
13.- Que haya huellas en su cuerpo y ropas de la resistencia que
opuso.
14.- Que no tiene algún interés o beneficio en particular y
especial al radicar la denuncia.
15.- Que el violador presunto haya estado en el lugar del suceso.
16.- Que el violador presunto intimidó a la damnificada.
17.- Que la intimidación fue suficiente como para inhibir la
resistencia de la damnificada.
18.- Que hubo uso de armas o de fuerza bruta si así la damnifi-
cada lo hubiera denunciado.
19.- Que haya huellas del uso de esas armas o de la fuerza bruta.
20.- Que haya habido violación, es decir.-
-huellas de semen.
-que estas huellas correspondan al violador signos de
defloración o penetración.
-signos físicos de la violencia empleada en ropas y
cuerpos.
21.- Que la violación o abuso comprobable puedan ser atribui-
dos al violador presunto.

45
Resumen.-
-Tiene que haber violación (pruebas).
-Tiene que haber intimidación (pruebas).
-Tiene que haber resistencia (huellas).
-Tiene que probarse que el incriminado fue el actor de los
hechos, lo que implica probar que estuvo en el lugar.
-No tiene que haber consentimiento de la damnificada en
ningún momento (presunciones y huellas). En el caso de que se
quiera probar violación en tentativa, situación derivada de que
haya decisión negativa respecto a la concreción de la violación,
por falta de pruebas o por criterio empleado para descartar la
violación, son va'lidas las consideraciones citadas para la viola-
ción, pero debe considerarse que toda violación no concretada
es tentativa sólo cuando puede probarse que el fracaso no es
imputable a quien la ha intentado. Si el incriminado hubiera
desistido, o concluido su intento sin concretarlo, no podra’
incrimina’rselo de violación en tentativa.

Clave hermeneútica

Enigma a resolver por la Justicia ante una denuncia de ultraje


sexual a persona adulta.-
l.- Descripción exacta del suceso denunciado (movimientos,
acciones, conversaciones, intenciones y acciones atribuidas a
los actores). Es decir: ¿Qué sucedió?
2.- Establecer si lo que se afirma haber sucedido y ha sido
comprobado, sucedió realmente en el lugar, fecha y hora
denunciados. Es decrr': ¿El suceso denunciado ocurrió realmente?
5.- Establecer si el suceso constituye un delito. Es decir: ¿El
suceso denunciado esta’ encuadrado como una figura delictiva?
4.- Determinar si los actores denunciados como partícipes del
suceso son los que pretende la denuncia. Es decir: ¿Son los
damnificados los que se presentan como tales? ¿Ha lugar para
acusar al incriminado como autor del hecho?
5.- Determinar, en el caso de haber delito y delincuente(s), si
el incriminado y el/los culpable(s) del delito son los mismos. Es
decir: determinar el/los culpable/s.
El discurso
autorizado

Recorrido de la negativa
Puede asimismo, en base a lo antedicho, trazarse un recorri-
do de la negativa a admitir la incriminacio’n de un hecho:
1.- Negar que se estuvo en el lugar del hecho. De lo que se infiere
que el denunciante o miente o confunde al autor del hecho.
2.- Negar que el hecho ocurrió tal como se pretende.
5.- Negar que se participó del hecho, admitiendo que se estuvo
en el lugar.
4.- Negar que se intimidó a la víctima.
5.- Afirmar que hubo consentimiento o que no hubo resistencia.
6.- Afinnar que hubo provocación, seducción o pago convenido.
7.- Sembrar todo tipo de dudas, inexactitudes y contradicciones
que dañen la credibilidad de los relatos posibles sembrando
confusión.

LAS MARCAS DEL ULTRAJE - LAS PERICIAS

Para la constitución del cuerpo del delito, el Juez cuenta con


un cuerpo de médicos que pertenecen a la Institución y otros
peritos, llamados legistas, que tienen por función asesorar
técnica o científicamente en cuestiones que a aquél le resultan
fundamentales para determinar el suceso.
El Código de Procedimientos establece en su artículo 322: “El
Juez ordenara” el examen pericial siempre que para conocer o
apreciar algún hecho o circunstancia pertinente a la causa,
fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales en
alguna ciencia, arte, o industria”.

La función pericial tiene larga historia. Ya en 1570 Jean Wier,


afirmaba: “Se debe recurrir según el mandato de Dios a aquel
que, siendo célebre por su doctrina, profesión y usos, entiende
bien las enfermedades, las diferencias, sus signos y sus causas:
el médico de buena conciencia ....ante toda incontinencia que
se aperciba de cualquier mal engendrado contra el orden de la
naturaleza “7).
La función pericial para determinar una violación no se ha
modificado mayormente en los casi 400 años transcurridos
desde que el juez a cargo del proceso por violación entablado
por el padre de Artemisia Gentileschi -en 1612- ordenara sean

47
citadas a comparecer dos parteras, a fin de examinar “las ‘partes
vergonzosas’ de la demandante...”, quienes se expidieron de
forma semejante.
Una de ellas afirmó: “He tocado y mirado a Donna Artemísia,
hija de Orazio Gentileschi, tal como su señoría lo ha ordenado,
y digo que ella no es virgen. Yo lo se' porque metiendo los dedos
dentro de su cuerpo, he encontrado roto el velo y tejido v1r'g1n'al” “8’.
Han pasado 378 años y todavía se puede leer: “Para examinar
bien a una mujer, para saber si ha sido violada, es
necesario...seguir el borde himeneal con una pequeña sonda,
completar el examen con el dedo índice, buscando los bordes
y sus desgarraduras...y sobre todo tratándose de niñas hay que
repetir el examen”. Este párrafo ha sido extraído de un Manual
de Medicina Legal “9).
Hoy se acepta sin reparos que no es necesaria en las mujeres
solteras exigirles la virginidad para que se admita una Violación,
sin embargo todavía los textos doctrinarios siguen dando
importancia a la prueba de la desfloración, aunque reconocen
que “puede haber coito sin ruptura himeneal y ruptura himeneal
sin coito”... “La responsabilidad del médico es de la mayor
importancia social y moral” dice este mismo autor ya que “la
absolución o la condena de un procesado dependen del dicta-
men me’dico” (3°). El análisis de casos mostrara” cuán relativo es
el valor que tiene la pericia, y en realidad cua’n insignificante
resulta para determinar un fallo o la verdad acerca de un suceso,
por ma’s concreto que sea respecto a una evidencia puntual.
Una de las reglas elaboradas por Nerio Rojas en su llamado
Decálogo Médico Legal, dice: “es necesario abrir bien los ojos
y cerrar los oídos...abrir los ojos para ver por sí mismo con
exactitud y cerrar los oidos para no hacerse eco de las palabras
siempre tendenciosas de las partes en juicio (31).
Coherentemente con la definición hegemónica de la viola-
ción, en la que la mujer ultrajada es un fragmento de cuerpo,
cuerpo sin integridad, articulado en una dispersión mecánica,
se recurre a ese cuerpo para constatar el ultraje. La persona está
ausente hasta el punto en que la doctrina misma convierte esta
ausencia en Regla.
Admitida la violación de mujeres que hubieran tenido relacio-
nes sexuales previas y en las que la prueba de la desfloración
carecería de sentido, se buscara” entonces “la existencia de
semen en la vagina”, claro que para encontrarlo la violación
deberá haber sido normal y perfecta o sea en palabras del ya
citado jurista argentino Osvaldo Tieghi, cuando hay “violación

48
El discurso
autorizado

propia” es decir, penetración vaginal con eyaculación.


Es innecesario decir que las prácticas violatorias no siempre
responden a este ‘nivel de normalidad’, de modo que pudo
haber habido penetración sin eyaculación, o con eyaculación
fuera de la vagina, o pudo haber habido retención de la
eyaculación con o sin, por ejemplo, preservativos; pudo haber
habido penetración superficial, o simplemente puede ser que la
pericia médica se realizó después de que la víctima se higienizó
de tal modo que no quedaron restos o bien que la pericia se
efectivizó varios días o semanas y hasta meses después, como
es habitual cuando la denuncia ha sido radicada tardíamente.
Casos todos estos en los que teóricamente la doctrina
y la
jurisprudencia pueden llegar a admitir que hubo violación.
Desde ya que se esta” así dejando de lado otras prácticas
violatorias como la penetración bucal que es más difícil de
probar, como lo es también la introducción de objetos u otros
instrumentos agresivos.

El segundo tipo de datos que “debe comprobar el perito es la


presencia de signos de violencia’“-’-’).
Alfredo Acha’val, en uno de los manuales sobre el tema que no
por antiguo -tiene ya varias de’cadas- es menos citado por los
juristas y jueces argentinos, aconseja diagramar el examen de
acuerdo a una lista exhaustiva (que se transcribe en el anexo 2)
bajo el título “Pericias” punto 3; los puntos 2 y 4 dan cuenta de
las marcas previsibles.

EL BIEN TUTELADO
Referirse al bien tutelado equivale a ocuparse del bien prote-
gido o amparado por las leyes, por el Derecho, por los funcio-
narios de Justicia. Puede tratarse de bienes materiales o
inmateriales y espirituales, y el Código Civil Argentino lo refiere
a objetos, cosas, o bien a objetos inmateriales susceptibles de
valor.
En la medida en que la violación es un delito contra la
honestidad, podría, decirse que el bien protegido por las leyes
es esa honestidad. La honestidad resultaría uno de esos bienes
inmateriales susceptibles de valor.

49

LA voz TUTELADA

Pero la familia, el señor de la familia, ‘el pater familiae’, tienen


un identidad concreta que aún cuando no es un objeto ni cosa,
tampoco es objeto inmaterial.
Podrá alguien alegar que son mucho más que un bien mate-
rial, pero también las cosas sólo existen como valores, por lo
que representan en el imaginario de quienes las hablan, las
usan, las mencionan.
Hemos visto que la honestidad remite a otros valores, y en un
estrato que podemos llamar arcaico*, revela bienes no mencio-
nados tales como el honor de un nombre, un blasón, un señor
dueño, protector, de una portadora de honestidad.
La virginidad y el casamiento son las únicas alternativas
mundanas para una mujer en ese contexto, las otras son el
convento o la muerte. '

Otro estrato, que llamaremos residual*, vincula la honesti-


dad con el recato, las buenas costumbres, el pudor, la no
promiscuidad sexual, la fidelidad a un marido, el comporta-
miento sexual burgués, la ausencia de vicios mundanos o
pecaminosos. Una clara referencia a- este estrato la encontramos
en la definición de la honestidad para una joven de' entre 12 y
15 años víctima presunta de estupro, a la que se le exige
honestidad en las costumbres, en su moralidad, de acuerdo al
modelo burgués.
Finalmente el estrato emergente* reemplaza el concepto de
honestidad por el de libertad sexual, libertad que sin embargo
no va a quedar totalmente desvinculada de sus estratos
fundantes y genealógicos. Pues no cualquier mujer puede
reclamar esa libertad ni esta” desligada de protectores que
suplantan o perpetúan antiguos dueños patriarcales.
En estos tres estratos, como se ve, la mujer vej ada nunca
vale por sí misma, nunca es el bien protegido o
tutelado. Siempre está en representación, en el lugar
de algo o alguien que es el implícitamente reconocido
como verdaderamente afectado.
Y a fe que el Derecho, los textos jurídicos y los procedimientos
judiciales refrendan esta hipótesis, confirma'ndola. Toda perso-
na violada es la convidada de piedra en este suceso construido
por los legajos judiciales. No sólo porque es representada por
el Estado, porque su palabra es mediada y sometida a la
desconfianza por principio, sino también porque a partir de la
denuncia esta’ ausente en el proceso del suceso del que fuera
protagonista.

50
El discurso
autorizado

Aunque la ley distingue a la mujer adulta de una menor,


exceptuando el detalle de que puede denunciar por si misma, en
todo el desarrollo del proceso no hay diferencias en su trata-
miento. Una mujer adulta es tratada como si fuera una menor,
incapaz, legal y psíquicamente, para saber que” le ocurrió
realmente.
Para algunos tratadistas argentinos, prevalece la concepción
emergente acerca del bien tutelado, por ejemplo para Núñez
Ricardo, 1964”” la honestidad, debe ser “mirada como derecho
a la reserva sexual, que es el derecho del individuo a la
incolumnidad del consciente y voluntario trato de tipo sexual”
y agrega que la Ley entiende esa reserva como un elemento
fundamental de la libertad civil, pues ésta se vería gravemente
coartada si la legislación no defendiese a las personas de
ataques de esa especie.
Otro especialista de derecho penal, Fonta’n Balestra‘M’ consi-
dera que la violación atenta contra la libertad sexual al obligar
a la relación carnal involuntaria y José M Orgeiram’ sostiene que
la libertad sexual consiste “en el derecho de decidir la participa-
ción en los actos de carácter carnal”, rechazando el concepto de
reserva sexual de Núñez que sólo abarca a la iniciación sexual
prematura y que en nuestra caracterización remite al estrato
residual.
Por la misma razón el tan citado maestro Carrara asimila la
honestidad al pudor, otro de los elementos que remiten a la
concepción residual, aún admitiendo que al proteger el pudor
se protege el derecho individual. Agrega que cuando una
persona se resiste no es condición esencial la libertad de la
mujer, pues puede también recaer sobre la casada. Definición
que muestra su antigüedad, pero también el mito subyacente
hoy, de que la mujer casada ha dejado de ser libre.
Frías Caballero (36’ coincide en cuanto al pudor, pero admitien-
do la libertad sexual como objeto subsidiario de protección, lo
que hace posible la incriminacio’n cuando el sujeto pasivo es
una prostituta; lo cual viene a cuestionar la libertad de las
mismas como sujetos libres, pero no su derecho a la reserva
sexual.

Es decir que no hay que ver en este gesto generoso un dato de


renovación de las relaciones intergenéricas, sino el respeto
ocasional a una conquista laboral de estas ciudadanas conside-
radas de ínfima categoría, pero indispensables en las socieda-
des patriarcales.

5|
LA VOZ TUYLLADA

Jose’ Ignacio Garona dice coincidir con Núñez en que “es


objetable el criterio que ubica a la violación como un atentado
a las buenas costumbres, pues ataca a la persona como persona,
en los derechos que le conciernen como tal y no como integrante
del grupo social, que precisamente tiene como una de sus
pautas el respeto a esos derechos”‘-’7) y comentando este texto
concluye que “a nuestro juicio tanto el pudor individual como
la libertad sexual y el orden de las familias son elementos
importantes que no hay que destacar en forma alguna cuando
se estudia el bien tutelado por el delito de violación”; aún
reconociendo la preeminencia del primero, ateniéndose a la
letra del Código Penal, no es posible desconocer la importancia
de los restantes.
Es interesante ver como el texto de Garona, que comienza por
reconocer una acción contra la persona que ha sufrido una
violación, desplaza esa cuestión en favor de las que son
propuestas a partir de las tradiciones de las exégesis juridicistas,
reveladoras de los tres estratos que hemos distinguido.
Nadie considera que un homicidio es un atentado a la libertad
personal al privar a la víctima de moverse libremente, ni
tampoco a nadie se le ocurre establecer que el robo de un objeto
es un atentado a la libertad de su poseedor de disponer de ese
objeto a discreción; entonces cabe preguntarse por qué se dice
tal cosa de las mujeres agredidas. ¿De qué libertad se esta”
hablando?, y ¿la de quién?, y ¿por qué se define así el bien
tutelado?
Es que afectar la libertad de una persona es del mismo nivel
que la afección a la libertad sexual, significa afectar a una
persona restringiendo su libertad. Una ley puede hacerlo, al
igual que un rapto, un secuestro, una censura. Pero un golpe,
un ataque o el lastimar a alguien, sólo afectan a la libertad como
una derivación del hecho principal que es la agresión a la
persona, que es la que es directamente afectada.
Por tal razón el ultraje sexual no afecta a la libertad, el pudor
o la honestidad sino como consecuencia de una afección a la
persona de la víctima. Ni siquiera es una afección al cuerpo de
la víctima porque su cuerpo no es algo que la víctima posee, una
pertenencia. El cuerpo es indivisible de una persona, como lo
son sus partes genitales, a menos que se adhiera a los procedi-
mientos jurídícos que las descomponen en piezas que se
ensamblan y desarman a gusto.
Nuestras conclusiones son que las alternativas acerca de los
bienes que la Justicia tutela, muestran la superposición y

52
El discurso
autorizado

vigencia simultánea de los estratos ya mencionados de lo


arcaico, lo residual y lo emergente; y el desconocimiento de la
mujer, como afectada y digna de ser reconocida por la Ley como
la principal perjudicada I

NOTAS

(") He utilizado los términos arcaico, residual y emergente, que pertencen a


Raymond Williams. quien los utiliza en su libro Manrismo y literatura pero en otro
contexto.

1 - Lyons. David. Ética y Derecha. (Ed. An‘el Derecho S.A. Barcelona. 1986) pág. 48.

2 - Lyons. David, (op. cit.), pág. 88.

3 - Zaffaroni. Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Tomo I, Editorial Ediar, Bs. As.
1980, pág. 281.

4 - Zaffaroni. E. (op. cit.) pág. 283.

5 - Kelsen. Hans. Teoría Pura del derecho. Editorial Universitaria de Bs. As. 1987.
pág. 174.

6 - Kelsen. Hans, (op. cit.). pág. 165.

7 - Kelsen. Hans, (op. cit.), pág. 168 y 169.

8 - Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Pol/ricas y Sociales.


Editorial Obra Grande S.A., Montevideo, 1983. pág. 393 y 394.

53

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