Historia Del Derecho

Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia
Bolilla I:
Bibliografía:
 Ricardo Miguel Fessia – Ficha Nº14.
 Ricardo Zorraquin Becú – Historia del Derecho Argentino – Tomo I.
1. La historia:
Desde tiempos remotos los acontecimientos del pasado han sido motivo de distintos tratamientos por parte
del hombre. Fundamentalmente se transmitieron por una primaria forma de tradición oral y más tarde se plasmaron
en símbolos y escritos por medio de los cuales se han difundido y nos permiten ahora conocer esos temas.
Con el devenir del tiempo y en avance de las ciencias, la historia tomó otro carácter y se le otorga un papel
más importante en donde los estudios tienen un método y una forma propia en razón de que no se la utiliza
solamente para narrar sucesos del pasado, sino que, a partir de esos hechos, estudiar las causas que los
determinaron, los factores que influyeron y las consecuencias que ello apareja.
Sucesos históricos: Son todos aquellos acontecimientos del pasado que se refieren y afectan al grupo social.
a) Concepto: “Conocimiento del pasado humano para explicarlo, ordenar sus variadas estructuras, discernir las
razones de sus cambios y juzgarlo con arreglo a ideales superiores y, en lo posible, permanentes”.
 Reviste el carácter de:
 Ciencia; ya se hace con un determinado método propio y con el objeto de descubrir la verdad.
 Filosofía; ya que para arribar a sus conclusiones deberá elevarse por encima del conocimiento propiciado
por las fuentes para arribar a los orígenes de determinado hecho o acontecimiento.
 Arte; ya que la forma de presentar los acontecimientos que se analizaron hace a la belleza de la obra.
 Clases:
 Historia narrativa: Es la que describe los hechos del pasado tal como han sucedido o como han llegado
las noticias de mismo.
 Historia pragmática: Describe los hechos que han pasado, pero los estudia más detenidamente a los
efectos de poder concluir en enseñanzas que pueden ordenar normas de conductas.
 Historia genética: Se estudia las causas y los motivos que determinan o condicionan los hechos
descriptos. Es la que merece el rango de ciencia.
b) Metodología: Procedimiento de trabajo que se desarrolla para alcanzar la verdad.
 El método para el estudio de la historia es el filosófico–histórico, que se desarrolla en cuatro etapas
fundamentales:
 Investigación: Se busca el material. Éste puede estar formado por documentos, escritos, monumentos o
vestigios de donde se puedan extraer datos del pasado; para lo cual se debe recurrir a los archivos, los
museos, las bibliotecas.
 Análisis crítico: Crítica del material para poder llegar al hecho tal como sucedió. Tiene dos fases:
 Crítica externa, donde se pretende analizar la autenticidad del material.
 Crítica interna o hermenéutica, que tiende a lograr la más precisa interpretación del material.
 Síntesis u ordenación: Consiste en reconstruir una secuencia lógica de los hechos para dar así unidad y
continuidad.
 Exposición: Es lo que se llama historiografía, es decir la etapa en la que se muestran los resultados de los
pasos anteriores y que debe presentar un estilo propio para ser ameno, científico y documentado.
 Fuentes: Restos de hechos anteriores a los cuales se puede recurrir para su estudio. Comprende el objeto
que nos pueda brindar un dato concreto para la reconstrucción de un momento en la vida del hombre.
 Los restos, como un monumento, una escultura y hasta los propios restos humanos.
 Las tradiciones, que son orales (las leyendas, los mitos), escritas (las crónicas de hechos) o figuradas (las
pinturas, los planos).
Siempre es preferible la fuente de carácter inconsciente (una ley) a las de carácter consciente (un relato), ya
que éstos últimos siempre llevan implícito los sentimientos del autor y de esta forma se pierde la objetividad.
c) Temas:
La tarea del historiador no se concibe como un simple relato de lo que ha ocurrido. Al igual que las demás
ciencias, la historia es una construcción intelectual de quien la cultiva, y es el espíritu humano el que impone un orden
a los hechos, descubre sus conexiones, los jerarquiza y los integra en su íntima unidad. El historiador no trata de
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describir todo lo que ha ocurrido, sino de realizar un análisis actual de ciertos procesos o acontecimientos buscando
las perspectivas que le ofrecen desde su propio escenario o el interés que tienen contemporáneamente.
Por eso es que el pasado es objeto constantemente de nuevas investigaciones y de nuevos estudios. El
historiador, acuciado por sus propias inquietudes o por las tendencias sociales, busca en los hechos pretéritos la
respuesta a esos interrogantes, y surgen así temas que antes no habían sido considerados. Esto no quiere decir que la
historia en sí misma cambie; lo que cambia es la perspectiva con que cada autor analiza los hechos para extraer de
ellos nuevas conclusiones. La formación mental o la cultura de cada historiador lo impulsan a estudiar con preferencia
los temas que responden a esas inclinaciones. Podría establecerse así un cierto paralelismo entre las tendencias de
cada época y los temas que los historiadores han estudiado o el enfoque que les han dado respondiendo a las
orientaciones contemporáneas.
En el pasado se hizo la historia de los héroes, de los personajes descollantes, de los episodios bélicos y de la
evolución política. Actualmente, sin abandonar esos estudios, han surgidos otros que suscitan creciente interés: la
historia de la religión, de la cultura, del arte, de las instituciones, de la economía y de la sociedad son los más
importantes, y en las historias generales ya no puede prescindirse de la consideración de estos aspectos o procesos.
En lo que va de este siglo la historia ha adquirido, podríamos decir, una orientación acentuadamente social.
El hombre piensa y realiza, trata de alcanzar la verdad y de perfeccionar su existencia. Para ello rinde culto a
la divinidad, se instruye y cultiva las ciencias y las artes, produce bienes y persigue su propio adelanto material. Estas
actividades individuales, multiplicadas, forman la existencia colectiva, la cual crea además un orden jurídico para
regularizar y eventualmente promover ese conjunto de obras, de conductas y de inteligencias. Por consiguiente, lo
que interesa fundamentalmente a la historia, en la actualidad, es esa evolución colectiva en sus múltiples aspectos
culturales.
En consecuencia, la historia no es simplemente un pasatiempo intelectual ni responde a una curiosidad por lo
que ha ocurrido, sino que es el receptáculo de todo el proceso cultural de la humanidad y la ciencia que lo investiga, lo
conserva y lo transmite a las demás ciencias, brindándoles así los precedentes que ellas pueden utilizar. Y ello con la
ventaja, además, de que la historia conoce también las consecuencias que tuvieron las ideas, las normas y los hechos
del pasado, puede entonces valorar sus aciertos y sus errores, señalando en qué medida contribuyeron al
perfeccionamiento humano.
2. La historia del derecho:
a) Concepto: “Reconstrucción de pasado jurídico de una determinada sociedad”.
b) Contenido: Se inició con el análisis del derecho romano, por ser éste un sistema completo que ejerció particular
importancia en todo el mundo occidental, luego se extendió al estudio del derecho nacional para seguir con las
investigaciones de aquellos principios o institutos de carácter universal.
c) Lo histórico y lo jurídico:
Hay una estrecha relación entre la historia y el derecho. Este se modifica y evoluciona a través del tiempo y es
a la vez, en gran medida, una consecuencia de cambios que ocurren en una sociedad, así como de las ideas que
dominan el panorama cultural. La religión, la moral, los problemas económicos y las condiciones políticas influyen
y determinan esos cambios. De modo que un sistema jurídico no puede nunca ser bien comprendido sino en
función de esos antecedentes históricos que nos explican las razones de su evolución y el sentido de sus normas.
d) División:
 Historia externa: Se refiere a la raíz política de las normas jurídicas, es decir a las motivaciones del legislador
y al análisis del texto legislativo.
 Historia interna: Parte del conocimiento de la historia externa y analiza los cambios de los institutos jurídicos
analizando el contenido íntimo del derecho.
Ningún estudio se puede agotar con el conocimiento externo del derecho (su parte descriptiva), ya que se
debe ingresar al verdadero espíritu del mismo.
e) Método:
 Fuentes: Objeto del cual deriva un conocimiento.
 Fuentes directas: Medios en donde se plasmó el derecho (ley, costumbre, jurisprudencia, etc.)
 Fuentes indirectas: Otros medios o lugares en donde están los vestigios del derecho (doctrina,
documentos, etc.)
f) Importancia y utilidad de la disciplina: El conocimiento de la historia del derecho es fundamental para el estudio
del derecho ya que permite hacer una correcta interpretación de las normas por el conocimiento de los motivos
que concurrieron a su formación, las necesidades que se presentaban y las intenciones del legislador.
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3. La historiografía jurídica española y americana:

Historia del derecho argentino:
 Se ha discutido la existencia de una verdadera historia del derecho argentino en razón de no haber dado
nacimiento a instituciones (antes de la independencia rigió el derecho español, o sea el derecho indiano y el
castellano; y luego de la independencia se han copiado moldes legislativos).
 Modernamente esta tesis es refutada, ya que la misión de la historia del derecho no se radica en rastrear
el carácter de originalidad de las instituciones jurídica de un país, sino que debe investigar en los
antecedentes y el desarrollo de las relaciones jurídicas.
Etapas:
1. Derecho castellano, que abarca el estudio de la legislación española desde la influencia de los distintos
pueblos que habitaron la península.
2. Derecho indígena, que comprende el legado jurídico de los distintos pueblos indígenas.
3. Derecho indiano, que comprende el complejo de leyes y reglamentos que desde la península se dictaron para
su aplicación en los territorios de ultramar.
4. Derecho argentino.
Fuentes:
1. Fuentes del derecho castellano, que son los monumentos y los documentos.
2. Fuentes del derecho indígena, donde se repite la división en monumentos y documentos, pero al ser escasos
también se debe recurrir a otras disciplinas como la etnología, la lingüística o la arqueología.
3. Fuentes del derecho indiano, que está formado por tres granes segmentos: historiadores o cronistas (relatos
de Cristóbal Colón), historiadores del derecho indiano y documentos.
4. Fuentes del derecho argentino, formado por las obras bibliográficas y por los documentos.
a) Sus principales referentes:
 Ricardo Levene (Manual de Historia del Derecho Argentino).
 Ricardo Zorraquin Becú (Historia del Derecho Argentino).
 Abelardo Levaggi (Manual de Historia del Derecho Argentino).
4. Historiografía: Podría ser comprendida como la ciencia que hace historia sobre cómo el ser humano ha hecho
historia a lo largo del tiempo, especialmente si se tiene en cuenta que los métodos, las formas, los objetos de estudio
y los intereses han variado en cada época y espacio.
 Historiografía jurídica: Es el estudio valorativo de las obras de la historia del derecho, comprendiendo a su
método de elaboración, a sus autores. Se encarga de la historia y de los historiadores del derecho.
 Historiografía jurídica argentina: Algunos de sus exponentes más notorios:

JUAN JOSE MONTES DE OCA. “Introducción general al estudio del derecho”
JUAN AGUSTIN GARCIA. “La ciudad indiana”, “Introducción al derecho”
Etc.
 Incorporación de la diciplina en los planes de estudios:
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES. 1875: La crea y designa a José Manuel Montes de Oca
UNIVERSIDAD DE LA PLATA: 1906: Historia del dcho. argentino
UNIVERSIDAD DE CORDOBA 1907: Historia del dcho. argentino
5. -Importancia de la historia del derecho en la formación del jurista.
Historicidad del derecho: Desde la publicación de “De la vocación de nuestro …” por F.C de Savigny en 1814 se
estableció que el derecho es producto del modo de ser del pueblo y está en constante evolución. El cambio puede ser:
 METAMORFOSIS: El grupo social cambia las practicas o las formas de interpretar.
 REFORMA: El legislador cambia la norma.
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- Importancia del estudio histórico del derecho: Es indispensable para poder conocer y aplicar el derecho. Las
instituciones que sostienen el sistema tienen su pasado y su justificación. La visión histórica permite saber que es
el derecho. Tanto el creador, como el operador y el intérprete, para poner en el universo jurídico o para aplicar
una norma deben manejar tanto la dogmática como la filosofía y la historia.
- Importancia del estudio de la Historia del Derecho en la formación del jurista: El derecho es un sistema y como tal
debe ser integro. ¿Cuáles son las formas de acceder al conocimiento jurídico? Son tres: ESTUDIO DEL DCHO
POSITIVO; dogmática jurídica- ESTUDIO DEL DCHO PRETERITO; historia del derecho- ESTUDIO DEL DEBER SER
LOGICO; filosofía del derecho.
Bolilla II:
Bibliografía:
EL DRECHO EN LAS CIVILIZACIONES MAS IMPORTANTES
1. Grecia. La sociedad, su origen y la organización de la polis. El modelo esclavista. Las reformas de Dracón y Solón. La
democracia directa.
Los orígenes de Grecia:
 El territorio:
Los primeros hombres que formarían Grecia se instalaron en el territorio que ocupa una estrecha península
del oriente europeo y muy cercada al Asia menor. La ventaja del lugar consistía en la cantidad de islas que hay
diseminadas de norte a sur, lo que posibilitó la mejor y más segura comunicación con oriente.
La zona donde se asentó la Grecia antigua es la comprendida por el Peloponeso, la actual Grecia central y el
Epiro, a lo que se deben agregar las islas. En los tiempos de esplendor también comprendió la costa occidental de
Asia menor (actual territorio de Turquía) y la parte oriental de la península itálica conocida como Apulia.
El medio se presentaba bastante hostil para la actividad primaria de producción ya que las extensiones están
dominadas por montañas y sierras, lo que le da una particular belleza. Solamente quedan para el cultivo y la cría
de ganado algunas franjas ribereñas de ríos interiores.
 Los primeros pobladores:
Todo el territorio europeo fue colonizado por hombres que llegaron de oriente y descendían de un tronco
común: los arios. En el caso de Grecia e Italia fueron los Pelasgos y Helenos, conocidos como “italiotas”.
Algunos también entienden que la zona estaba poblada por un pueblo que sería también descendiente de los
arios, de gente rústica y de gran porte físico.
Los primeros años fueron de permanentes enfrentamientos, situación que se representa en los grandes
ídolos como Hércules (que eliminó a los bandidos de los caminos), Teseo (que lucha contra el vasallaje) o los
Argonautas (que tenían que combatir contra los piratas).
Según Heródoto las dos grandes familias originales fueron los jónicos y los dorios. Así fue que se formó una
nueva civilización que se dividió en cuatro grandes familias: Aqueos, Jonios, Eolios y Dorios. De estas las que más
trascendieron fueron los jonios y los dorios asentados en Atenas y Esparta.
 El espíritu griego:
Los apremios, el deseo de progreso y el hábito del trabajo forjaron el genio griego que perduró por centurias.
Esto provocó una doble consecuencia, por un lado, física y por el otro moral.
En lo físico se formó una generación de hombres fornidos cuya contextura es admirada en estos días.
Particular atención ponía el griego en la forma física. Ejemplo de esto fueron y son los juegos olímpicos que se
erigieron en grandes solemnidades nacionales y eran muestras de ejercicio físico y destrezas de habilidades. La
vida de los niños transcurría en los espacios destinados a los ejercicios físicos y las cuestiones de honor se
resolvían por la fuerza o la destreza física. En este marco se dictaron leyes sobre la protección y pureza de la raza.
Ejemplo de esto es el modelo espartano (Las Termópilas). Otro ejemplo de esto puede ser el arrojo por parte de
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Júpiter de su propio hijo (Vulcano) a la hoguera del infierno por ser deforme; o el modelo de belleza que
representa Venus.
En el orden intelectual podemos adelantar que en la actualidad no hay sistema o método filosófico o
científico que no reconozca sus raíces en algunos de los modelos griegos. Fue la primera cultura europea en
desarrollar la filosofía, la historia, el drama, la poesía, la arquitectura, la escultura y la pintura.
 La filosofía:
El pensamiento del hombre griego es atraído por el fabuloso espectáculo que presenta el mundo físico en
donde advierte la particular combinación de diversos factores que armónicamente combinados conforman el
universo. Los primeros filósofos toman estos elementos físicos como base de sus reflexiones, por ejemplo, en
Jonia, Tales de Mileto.
Esta idea del universo tuvo gran influencia en el pensamiento político ya que, fiel reflejo de universo,
imaginaron y construyeron el estado como un conjunto armónico en el cual cada una de las partes concurre a la
formación del todo.
A-Atenas: Territorio hostil para la producción, pero propicio para la navegación con islas.
 El origen de la ciudad:
La primera historia de la ciudad se remonta al siglo XVIII a.C. El puerto de Ático, que tenía condiciones
naturales para el amarre, recibía viajeros de todas partes y en particular del oriente, lo que permitió ser un centro
de comercio y de civilización.
A partir de que el Rey Codro ofrece su propia vida para que sus tropas derroten a los espartanos, Atenas vive
una transformación institucional ya que reemplaza la monarquía por el arcontado. En ese sistema se entendía
que el poder no residía en una sola persona, sino que se nombraban funcionarios denominados “arconte”, que al
principio eran hereditarios y luego por elección. Los nombramientos se fueron incrementando hasta llegar a
nueve.
Rápidamente creció su pensamiento político al tiempo que también crecía su importancia comercial, y Atenas
se convirtió en un centro que recibió importantes corrientes inmigratorias tanto del Peloponeso como del oriente
asiático, circunstancias que le permitieron afirmar su clara vocación democrática partiendo del respeto a la
libertad humana por sobre todas las cosas.
Antes el sistema de gobierno era oligárquico pero los griegos lograron transformarlo por medio de asambleas
formadas por representantes de familias locales muy influyentes y ricas. Estas asambleas elegían cada año nuevos
ministros.
Era un gobierno aristocrático, gobernaban los mejores, los entendidos. Monopolizaban las tierras, ejercían el
poder económico y político. El pueblo solo intervenía en la política cuando se le requería.
 La reforma de Dracon:
El sistema de gobierno del arcontado, luego de andar, deparó algunos inconvenientes por las luchas entre el
pueblo y la nobleza, que llegaron finalmente a enfrentamientos y disturbios.
De este modo se llega a un tiempo de reforma y la misma fue llevado a cabo por un arconte llamado Dracón
en el año 624 a.C., que fue profunda y usada para confirmar el poder de la nobleza por sobre los sectores
populares.
Esta legislación en los hechos fue un verdadero digesto penal con normas muy drásticas en donde la más
mínima falta era severamente castigada. El propio Dracón se encargaba de decir que por faltas leves había penas
graves, y por faltas más graves no había penas mayores porque no existía algo más que la muerte. Se le atribuye
la primera codificación de las leyes de la ciudad, aunque las leyes eran muy duras, fueron un avance importante.
Dracón fue autor solo de una muy pequeña parte de estas normas. Según la Suda, el descontento popular con el
código draconiano fue tal que hubo de exiliarse.
 El ascenso de Solón:
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 Los antecedentes:
La calma que se pretendía no llegó y, por el contrario, las luchas se profundizaron en la ciudad. Los
enfrentamientos políticos entre los grupos de poder (lo que serían actualmente los partidos políticos) eran
constantes y podemos destacar entre los tres más importantes a los Pediamos, los Dacrios y los Paralios.
También la ciudad estaba siendo asolada por una epidemia y los megarenses se habían apoderado de
Salamina.
La ciudad estaba a punto de caer en una completa anarquía cuando los diferentes sectores en
conflicto eligieron a Solón para el arcontado en el año 594 a.C. Solón dejó sin efecto el severo código de
Dracón y, para satisfacer las demandas de los atenienses, propició una serie de reformas y logró recuperar
Salamina. Estos logros y la propia tradición griega dieron forma al mito de Solón como padre de la
democracia y este pasó a ser reconocido como uno de los siete sabios de Atenas.
 Las reformas:
Siendo arconte, con amplias facultades y mayor popularidad, Solón se dedicó a introducir reformas
en el sistema, que fueron las esperadas por el pueblo y que permitieron el retorno de la calma.
Una de las primeras medidas fue la derogación de las leyes draconianas. Dispuso una amnistía
general para todos los infamados antes de su ascenso al poder, salvo algunas excepciones.
 La organización del pueblo:
La constitución que dictó estaba imbuida de la más pura traducción ateniense, lo que
permitió afirmar la esencia democrática. Así es que terminó con la división de los ciudadanos en
tres clases y estableció una nueva división en cuatro categorías signadas por los ingresos:
1- Pentacosiomedimnos, con una renta de 500 medinos, y tenían acceso a todas las magistraturas, desde arconte
hasta jurado.
2- Hippeis, caballeros o ecuestres, con una renta de 300 medinos, también tenían acceso a las magistraturas.
3- Zeugites, con una renta de 200 medinos, tenían acceso a las magistraturas menores.
4- Tetos, no eran propietarios y no podían ser electos a magistraturas alguna, pero si eran parte de las asambleas
del pueblo y podían ser convocados para el jurado.
Todos los habitantes se dividieron en cuatro tribus en la ciudad, más los pobladores de las afueras, y todos reunidos
formaban la asamblea del pueblo que elegía a todos los magistrados y era donde residía el verdadero poder
soberano.
Es de destacar que la constitución política termina definitivamente con la nobleza y el dominio de los eupatridas para
tomar una forma democrática.
La organización del gobierno:

Los órganos políticos estaban integrados por los “arcontes” (eran nueve y permanecían por un año en el cargo), el
“senado”, la “asamblea” el “areópago”, y otros tribunales menores de justicia.
El arconato funcionaba con un “espónimo”, que presidía las reuniones y daba nombre al año en que ejercía el cargo;
el “rey”, que era el encargado de los oficios religiosos; y un tercero denominado “polemarca”, que era el jefe de las
tropas; los restantes seis se denominaban “tesmotetas” y tenían a su cargo la administración de la justicia.
Para ser electo arconte por la asamblea, había que ser ciudadano, prestado el servicio militar y no tener objeciones en
su conducta tanto pública como privada.
 La función legislativa:
Los órganos encargados del dictado de las leyes eran el “senado” y la “asamblea del
pueblo”.
El senado estaba compuesto por cuatrocientos integrantes (cien por cada tribu) y se
encargaba de la preparación de las leyes que luego serían propuestas a la asamblea del pueblo
para su consideración. También era el órgano de consulta de los arcontes.
 La organización del sistema judicial:
El órgano encargado de administrar la justicia era el tribunal del Areópago, cuyos
integrantes gozaban de gran prestigio y autoridad.
Desempeñó sus funciones con tanta justicia y ecuanimidad que los ciudadanos le
dispensaban un verdadero culto, al punto que nadie discutió las resoluciones. Se consolidó
definitivamente en tiempo de Solón y fue el supremo tribunal en materia penal y era exclusivo
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en las cuestiones vinculadas a la constitución del estado, homicidio, incendios, asalto a mano
armada y otros delitos de pena máxima.
También tenía la función de control legislativo, con la posibilidad de vetar aquellas leyes
votadas por la asamblea que pudieran poner en peligro la paz social; y de control político, al
controlar a los arcontes y controlar las cuentas al término de los mandatos.
Estaba compuesto por ex arcontes que hubieran pasado su mandato sin tacha alguna y
contaran con medios económicos que le permitieran una real independencia.
Se reunían los séptimos y tres últimos días de cada mes y al aire libre, sobre un triángulo
con asientos labrados en piedra. El procedimiento era breve y luego de escuchar la acusación y
la defensa llegaba la sentencia, para lo cual había una urna especial en la cual los areopagistas
ponían una piedra negra o blanca según sea condena o absolución, y para el caso de empate
jugaba el voto de la misericordia que siempre era en beneficio del imputado.
El sistema judicial se completaba con los “pritaneos”, que comprendía la justicia civil; y los
“heliastas”, con competencia en temas comerciales, civiles y políticos. Por último, estaban los
tribunales de los “epipaladios”, encargados de entender en los suicidios; entre otros.
 La democracia directa:
Todas las magistraturas eran elegidas por el pueblo y por un periodo de un año que se podía
renovar.
Esto hace que Atenas tenga una intensa vida pública y estos asuntos ocupaban la atención
del ciudadano, dando lugar a que se desarrolle notablemente el derecho público. Vale aclarar
que la participación en la vida pública no era solo un derecho, sino que también era una
obligación y su incumplimiento estaba castigado con la pena de “atimia”, que era una privación
de los derechos ciudadanos.
Como castigo por los abusos o excesos de poder existía el “ostracismo”, que era una sanción
por la cual se desterraba a una persona por diez años de Atenas y tenía que ser propuesta a la
asamblea del pueblo.
 El sistema jurídico:
En el ámbito del derecho público, una de las primeras medidas fue terminar con la
esclavitud por deudas (impuesta por Dracón) y que había llevado a que un gran número de
personas de escasos recursos esté sometido a los “eupatridas” que los usaban para el trabajo
de la tierra; y a los esclavizados se les devolvió la libertad.
Los delitos eran severamente castigados y muchos de ellos estaban vinculados a los
atentados contra el culto.
En cuanto al derecho privado, el matrimonio era monógamo y se admitió el concubinato. La
mujer estaba sometida al marido y por ella misma no podía contratar, y en caso de quedar
viuda volvía bajo la patria potestad del padre o seguía su vida doméstica tomando el hijo mayor
la administración del patrimonio.
Se permitía la adopción cuando no se tenía hijo varón, también se permitía el divorcio y el
adulterio era severamente castigado pudiendo el ofendido matar al adúltero si se lo sorprendía.
El derecho hereditario se fundaba en la consanguinidad. Los hijos varones heredaban en
partes iguales y las mujeres, si bien no heredaban en forma directa, tenían derecho a un dote.
Cuando no había descendientes directos, los bienes pasaban a los colaterales más cercanos. En
el caso de existir un testamento, siempre se tenía que respetar a los herederos forzosos.
En lo referido a la propiedad, estaba basada originariamente en la conquista. Las
trasmisiones fueron bastantes limitadas (por ej. para vender tenían derecho primero los
parientes). Las transmisiones se debían notificar a la autoridad respectiva, que las anotaba en
los registros.
Relativo a las obligaciones y contratos, no se observa un gran desarrollo. Esta actividad era
desarrollada principalmente por los extranjeros ya que los ciudadanos se dedicaban a la
actividad política que absorbía todo su tiempo. En general, se podía hacer cualquier contrato
que no fuera en contra del superior interés de la república, del orden público y de la moral. No
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se requerían formalidades especiales y los más usuales fueron los de compra–venta, depósitos,
prenda e hipoteca, entre otros.
B- Esparta:
En el mundo griego, fue Esparta una de las ciudades de la que más leyendas se hicieron, en donde se expresaron el
modelo de sociedad tallado al rigor de las severas costumbres y del temple de un carácter nacional admirable.
La ciudad fue tan temida como respetada, al punto de que sometió a otras muchas veces sin mover a un solo hombre.
Sus costumbres se basaban en la vida atlética.
 Organización del gobierno:

Licurgo, legislador a quién se le atribuye la consolidación definitiva de la ciudad, se dedicó a la
organización del gobierno y así dispuso una estructura institucional con un modelo incipiente de
tripartición de funciones: ejecutiva, legislativa y judicial.
Poder Ejecutivo: Era desempeñado por los reyes cuya más importante función era la conducción del
ejército. También presidían la asamblea del pueblo y proponían leyes ante el senado de los ancianos
(que también integraban) y estaban a cargo de las relaciones internacionales.
Poder legislativo: El senado compuesto por 28 ancianos que hayan tenido destacada actuación en la
guerra o en obras de bien público y eran elegidos por la asamblea del pueblo. Junto con los reyes
preparaban y proponían leyes que luego las sometían a la votación de la asamblea. Antes de Licurgo no
había un órgano entre el Rey y el pueblo que venga a equilibrar los poderes. Por otro lado, la asamblea
del pueblo estaba compuesta por todos los ciudadanos mayores de 30 años que tuvieron determinada
capacidad económica con voz y voto. En la misma se discutían todas las cuestiones de interés común,
desde la guerra o la paz, hasta la designación de los ancianos que integraban el senado. Este modelo fue
derivando paulatinamente en un sistema aristocrático llegando a su máxima expresión con el “Consejo
de los Éforos”, con amplias atribuciones e integrado por cincos personas que elegía la asamblea del
pueblo cada año.
Poder judicial: Era desempeñado por los gerontes, que formaban el senado.
 Organización social:
Licurgo, con el objeto de formar una generación de hombres fuertes y patriotas, influyó en la familia
buscando que los jóvenes se formen bajo una disciplina firme e inculcando el amor a la patria, a los padres, a
la familia y a los mayores.
También, con el propósito de terminar con las diferencias sociales se implantó un sistema de
comidas públicas en las cuales todo el pueblo se sentaba en la mesa común, donde se sostenían
conversaciones de interés común impulsadas por los más viejos con el propósito de enseñar a los más
jóvenes.
Fue célebre Esparta en estos tiempos por la preparación física, tanto el varón como las mujeres
desde temprana edad pasaban largas horas entrenando. Era importante preparar a la mujer ya que era la
encargada de procrear niños fuertes para poder defender la patria.
El régimen de matrimonio tenía toda una serie de ritos (ver Ficha Nº3, pág. 19).
Apenas nacido el niño, el padre lo debía llevar a la presencia de los ancianos que lo revisaban para
ver si estaba bien formado y así entregarlo a la crianza de los padres. De lo contrario se los arrojaba por el
abismo de Taigeto.
En el sistema de Licurgo, el niño permanecía con sus padres hasta los 7 años para luego pasar a
formarse en el hogar común de la patria, en donde se lo inicia en la formación junto a los demás de su
generación.
2. Roma. Sus orígenes:

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Los orígenes de la ciudad son un misterio, ninguna teoría ha podido ser comprobada científicamente. Por otro lado, la
mítica fundación por parte de Rómulo y Remo es una fábula. Tampoco existió acto fundacional.
Lo más probable es que en los inicios se hayan reunido a orillas de Tíber y en las distintas colinas varios clanes que
formaron aldeas y que más adelante se hayan organizado en una federación o liga de tribus llamada Septimontium.
Tribus originarias:
 Los Ramnes; de origen latino.
 Los Tities o Titienses; de origen sabino.
 Los Lúceres; de origen etrusco.
Al no haber acto fundacional tampoco hay fecha de fundación precisa, pero se toma al 753 a.C. como fecha
convencional.
A- La monarquía: organización política y social.
 Periodo: Desde el 753 a.C. hasta el 509 a.C. (cuando es derrocado el último de los reyes).
 Organización política: Se destacan tres órganos políticos: el Rey, el Senado y los Comicios. Sobre éstos se
estructuro la cívitas, que ya tiene forma definitiva de ciudad–estado.
 El Rey:
Concentraba casi todo el poder (“rey” deriva de “rex” que significa “regir”, “dirigir”).
o Jefe del ejército.
o Sacerdote supremo.
o Juez y rector de la ciudad.
o Tenía mandato vitalicio.
 El Senado:
Es el órgano deliberativo que asiste al rey en el gobierno.
o Comenzó siendo el ´órgano de asesoramiento y más adelante se encargó de ratificar las
decisiones que tomaban los comicios.
Asumía el poder cuando quedaba vacante el cargo de Rey.
 Los Comicios por curias o asambleas: Cada tribu comprendía diez curias y cada curia comprendía un
número variable de clanes.
 Competencias:
o Asuntos religiosos.
o Aceptar al nuevo Rey.
o Ordenar la guerra.
 Organización social: Presentaba profundas diferencias sociales y una gran desigualdad de derechos entre las
diferentes clases.
 Estamentos:
 Patricios: Descendientes de los padres de la patria (de los primeros senadores designados por
Rómulo). Tenían en sus manos el poder real.
o En el ámbito público, gozaban con exclusividad del ius civitatis, que comprendía:
 El ius suffragii; es decir, la posibilidad de votar en las asambleas del pueblo.
 El ius honorum; que le permitía ocupar cargos públicos.
 El ius militae; que era el poder de comandar una legión de guerreros.
 El ius ocupandi agrum publicum; que comprendía el derecho de ocupar las tierras que se
conquistaban.
o En el ámbito privado tenían el goce de:
 El ius commercii; basado en la posibilidad de hacer toda clase de negocios.
 El iusa connubii; que era la aptitud legal de contraer matrimonio.
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 El ius actionis; que era la posibilidad de hacer reconocer ante la justicia los derechos que
emergen de las relaciones jurídicas.
 Clientes: Punto intermedio entre el esclavo y el hombre libre.
o La relación entre el señor y el cliente estaba regida por el ius patronatus (patronato), que era el
conjunto de derechos y deberes recíprocos que existía entre el cliente y el patrón.
 El cliente debía al señor respeto y obediencia, y acompañarlo en la guerra.
 El patrón debía alimentar y asistir en juicio al cliente.
 Plebeyos: Estamento formado por los clientes que no fueron aceptados cuando la ciudad creció, los
emancipados y los que se incorporaban a la ciudad por las sucesivas conquistas.
o En el orden público, no podían votar en los comicios ni ocupar cargos públicos. En el orden
privado, tenían una capacidad de comerciar muy restringida y hasta la lex Canuleia no se podían
casar con los patricios.
B- La república: organización política y social.

 Periodo: Desde 509 a.C. hasta el 29 a.C., cuando el senado le entrega todos los poderes a Augusto.
Contaba la republica romana con un sistema de gobierno democrático; Roma experimento un
extraordinario crecimiento territorial, cultural y económico. Los patricios jugaron un papel
importante en la conformación de las nuevas estructuras políticas.
Organización social y política:
El lugar del rey fue ocupado por los cónsules al que acompañaban un grupo de funcionarios con distinta competencia, que
genéricamente se llamaban magistraturas
La magistratura era un cargo original de la república. La jefatura que ostentaba el rey o monarca fue sustituida por dos
magistrados colegiados y temporales llamados cónsules a los que se les podía exigir responsabilidad por su tarea de gobierno.
Características:
-Periodicidad: estas magistraturas se ejercían por un tiempo determinado
-Colegialidad: se requería de dos personas para evitar los abusos y asi, mientras uno la desempeñaba, el otro ejercía una suerte
de control
-Electividad: era necesario ser electo por el pueblo reunido en comicios
-Gratitud: no se percibía remuneración alguna por el cargo
 Organización política:
 Magistraturas:
 Características generales:
o Periodicidad; generalmente un año.
o Breve duración del mandato
o Colegialidad; se requería de dos personas para evitar los abusos (uno la desempeñaba y el otro
controlaba).
o Electividad; era necesario ser electo por el pueblo reunido en comicios.
o Gratuidad; no se recibía remuneración alguna por el cargo.
 El consulado:
o Era la máxima magistratura y cumplía el rol que antes tenía el Rey, salvo en las cuestiones
religiosas.
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o En un principio tenían poderes casi ilimitados, pero luego se fueron restringiendo con el
surgimiento de nuevas magistraturas.
o Antes del 367 a.C. era condición ser patricio, luego de que se dicta la lex Licinia de consulta, se
podía ser plebeyo.
 La pretura:
o Las tareas del pretor era la de administrar justicia (ordenar y dirigir el proceso judicial).
o Se distingue entre el pretor urbano que era el encargado de administrar justicia entre los
ciudadanos romanos, y el pretor peregrino que tenía competencia para intervenir en los
conflictos entre un ciudadano romano y un extranjero.
 La cuestura:
o Eran funcionarios dependientes del cónsul y se desempeñaban como colaboradores directos del
mismo, teniendo a su cargo funciones financieras (administración del tesoro público) y
jurisdiccionales (sustanciaban los procesos capitales, como los que tenían pena de muerte).
 La edilidad curul:
o Tenía a su cargo las tareas de inspección y policía sobre la ciudad. Al principio fueron dos, y
luego llegaron a seis miembros.
 La cura urbis se encargaba del cuidado de la ciudad, como la conservación de edificios.
 La cura annonae controlaba los mercados y los precios de las mercaderías.
 La cura ludorum fiscalizaba los espectáculos públicos.
 La censura:
o Inicialmente tenían a su cargo la realización del censo para los comicios por centurias, luego se
le confiere la facultad de hacer las listas para integrar el senado.
o Más tarde se los facultó para resolver sobre los derechos políticos y honoríficos de las personas.
 La dictadura:
o El dictador es el ciudadano que asumía el mando en forma unipersonal y constitucionalmente
por un período que no podía exceder de seis meses, cuando lo requerían circunstancias de
emergencia que necesitaban rápidas soluciones.
o No obstante, lo amplio de las facultades, su poder no era ilimitado ni absoluto. Si bien en
principio implicaba asumir la plenitud del poder, en la práctica se limitó a la ejecución de
negocios determinados (particularmente la dirección de la guerra).
 El tribunado de la plebe:
o Compuesta en un principio por dos miembros, llegó a tener hasta diez.
o Duraban un año en la función, y estaba reservada exclusivamente a los plebeyos.
o Originariamente era un órgano para la defensa de los plebeyos frente al poder ilimitado de los
patricios; pero luego le fueron dando otras funciones como convocar al senado, dictar edictos,
imponer multas y hasta arrestar a un magistrado superior.
 El Senado:
 Estaba compuesto en un principio por 300 senadores y llegó a integrarse por 900 hacia el fin de la
República.
 Requisitos para componerlo:
o Ser ciudadano romano mayor de veintisiete años.
o No tener la calidad de ingenuo.
o Acreditar suficientes bienes para ser incluido en la centuria de caballero.
o No haber ejercido una profesión deshonesta.
 Atribuciones:
o Manejo de las finanzas.
o Política interior.
o Relaciones internacionales.
o Tribunal más alto en asuntos criminales.
 Comicios: Forma de organización del pueblo.
 Comicio curiado:
o Son integrados solamente por los patricios y sus clientes (que formaban una gens).
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o Se les redujeron sus atribuciones: solo tenían el derecho de investir de imperio a los
magistrados elegidos en los comicios centuriados.
 Comicio centuriado:
o Surge de las reformas de Servio Tulio para implantar un sistema más democrático.
o Tenía competencia legislativa, judicial, electoral y de relaciones exteriores.
 En la función electoral era el encargado de la elección de los cónsules, de los pretores y de
los censores.
o La selección para integrarlo se basaba en las riquezas.
 Comicio por tribu:
o Auténtica asamblea del pueblo en la que participaba toda la ciudadanía sin distinción de
fortuna.
o Coexistieron con las asambleas centuriadas y tenían facultades legislativas, electorales y
judiciales.
 En la función legislativa paulatinamente fue reemplazando a los comicios centuriados, salvo
en la declaración de guerra, de paz y de tratados.
 En la función electoral designaba a los tribunos y ediles plebeyos y a los magistrados
inferiores.
 En la función judicial entendían como alzada en las multas que establecían los magistrados.
 Organización social: En todos estos años podemos decir que existieron dos segmentos claramente
diferenciados: las personas libres y los esclavos, que casi no tenían derechos.
 Hombres libres:
 Ciudadano: En un principio eran solamente los patricios, pero luego los plebeyos fueron logrando
mayores derechos y políticamente alcanzaron esta condición.
Este estatus le permitía los siguientes derechos:
 Derechos políticos; al sufragio, integrar legiones y a los honores.
 Derechos privados; a ejercer el comercio, a contraer matrimonio y ejercer los poderes de
familia, a confeccionar testamento, a promover acciones de derecho, etc.
 Latinos: Era una situación cercana a la ciudadanía y en algunos casos una instancia previa.
Solamente podían votar en los comicios por tribu y tenían algunos derechos privados.
 Peregrinos: Era toda persona que no era ni ciudadano ni latino y en buena medida era el término
opuesto a bárbaro. En cuanto al reconocimiento de derechos, dependía del acuerdo que haya
logrado ese pueblo con Roma.
Las luchas sociales y sus consecuencias.

Todo el tiempo de la República se caracterizó por una lucha permanente entre patricios y plebeyos. Con el
desarrollo de la ciudad, la plebe creció más tanto cuantitativamente como cualitativamente, por lo que
paulatinamente fueron aceptados para que aporten hombres y dinero al ejército. También se fue permitiendo el
acceso a mayores cargos públicos. La lucha de los plebeyos, en lo político apuntaba a lograr el acceso a las
magistraturas, concretamente al consulado y al senado; y en lo jurídico, a que tengan validez general los
plebiscitos que emanaban de los concilios de la plebe
C- El imperio: organización política y social.

Por diversos motivos, el régimen político de la República se fue corrompiendo y casi en forma natural, todos
estaban a la espera de una figura política fuerte.
Cuando Cayo Julio César Octaviano vence a Marco Antonio en la mítica batalla de Actium –en el 31 a. C.–, regresa
a Roma como un auténtico líder y se le otorga la suma de los poderes públicos, primero con la denominación de
“Augustus” y luego con el título a perpetuidad de “imperator”, en el 29 a. C. iniciando de esta forma el tercer
período en la historia política de Roma, llamado el Imperio.
Se caracterizo por una forma de gobierno autocrática; bajo la etapa imperial los dominios de Roma siguieron
aumentando, se hicieron tan extensos que pronto fueron difícilmente gobernables por un Senado incapaz de
moverse de la capital ni de tomar decisiones con rapidez.
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 Organización política:
 Emperador:
 Era el máximo gobernante con amplios poderes que ejercía en forma personal.
 Su designación no era por elección, sino por sucesión. Esta práctica la había impuesto Julio César
que designó por testamento a su sobrino Augusto.
 El emperador tenía en sus manos funciones políticas, judiciales y religiosas:
 Funciones políticas:
 Potestad tribunicia: Podía convocar al senado y a las asambleas populares, presentar
propuestas con trato preferencial, decidir sobre la paz o la guerra, disponer tierras públicas,
crear derecho por medio de las constituciones imperiales.
 Imperio proconsular: Mandaba los ejércitos donde estén, gobernaba las provincias por
medio de un funcionario que designaba y nombraba a los magistrados.
 Funciones judiciales:
 En los procesos civiles actuaba en apelación si bien normalmente delegaba esas funciones
en una comisión integrada por el cuestor del palacio y prefecto del pretorio; en cuestiones
penales podía actuar tanto en primera como en segunda instancia, aunque también
delegaba las funciones en el prefecto urbano o en el prefecto del pretorio con competencia
en las provincias.
 Funciones religiosas:
 Era el pontífice máximo que estaba asesorado por un concilio para cuando debía resolver
temas de interés general.
Como resultado, el emperador se encontraba por encima de los gobernadores provinciales y de los magistrados
ordinarios.
 Senado:
 En los primeros años –fundamentalmente con Augusto y Tiberio tenía poder real, ya que había
asumido funciones de los comicios, como las electorales. Luego se le fueron recortando funciones,
su número decreció y la composición dependía de la voluntad imperial.
 La función legislativa fue, tal vez, la que mayor importancia tuvo. Los “senadoconsultos” que se
iniciaron como una sugerencia hacia los magistrados para la aplicación de determinadas reglas
jurídicas, fueron luego adoptados por los ciudadanos como leyes.
 Comicios:
 Augusto, con el que paradójicamente se inicia el imperio, tenía la sincera idea de restaurar las
instituciones de la República; por eso durante su gobierno fortaleció los comicios.
 En los años de Tiberio (del 14 al 37) ya se conocen muy pocas leyes comiciales y durante el gobierno
de Nerva (del 96 al 98) ya no hay actividad en los comicios.
 Magistraturas: Las magistraturas, que eran la esencia del régimen republicano y se caracterizaban por su
funcionamiento democrático, no desaparecieron, pero fueron perdiendo poder y funciones.
 Consulado:
 Casi todas sus funciones fueron asumidas por el emperador. Solamente conservaron la facultad
de presidir las asambleas populares, el senado y el ejercicio de la jurisdicción criminal y civil en
ciertas causas.
 Su mandato se acortó a seis meses, luego a cuatro y por último a dos.
 Tribunado:
 Paran justificar su existencia se le otorgan facultades menores como la inspección de sepulturas
y la vigilancia de las circunscripciones en que se había dividido la ciudad.
 Censura:
 Sus facultades se vieron reducidas a redactar la lista de los ciudadanos y ordenar los censos
municipales que hacían los magistrados locales.
 En tiempos de Domiciano (del 81 al 6) se abolió esta magistratura.
 Edilidad curul:
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 Conservó tareas de policía, cuidado y seguridad en las vías públicas de la ciudad.

 Desaparece en tiempos de Alejandro Severo (del 222 al 235).
 Cuestura:
 Fueron adscriptos de un magistrado, de un gobernador de provincia o del príncipe en temas
puntuales.
 Pretura:
 Casi la única magistratura republicana que supervivió bajo el nuevo régimen con muchas de las
mismas funciones.
 Magistraturas menores:
 En la práctica eran una suerte de aprendizaje para luego ocupar otras magistraturas.
 Funcionarios imperiales: Para el desempeño de todas las funciones que había acaparado el emperador,
éste se rodeó de una creciente cantidad de funcionarios que personalmente nombraba y a los cuales le
daba atribuciones. No eran magistrados ya que carecían de autoridad, y su mandato se extendía
mientras duraba la confianza del Príncipe.
 Funcionarios con poder delegado: Tenían una atribución propia del emperador, que se la delegaba.
 Prefectos: Eran los de mayor rango.
 Prefecto del pretorio: Pretorio era un cuartel de alto mando militar con una zona civil.
Tenía el manejo de las tropas.
 Prefecto de la ciudad: Estaba a cargo de la policía de la ciudad, de la persecución de los
cultos prohibidos y de la vigilancia de los mercados.
 Prefecto de vigilancia: Estaba a cargo de la seguridad en la ciudad por las noches.
 Prefecto annonae: Se encargó del transporte y abastecimiento de alimentos a la ciudad.
 Prefecto de Egipto: Era el encargado del gobierno de Egipto.
 Procuradores: En su origen eran funcionarios privados del emperador, pero luego pasaron a ser
los encargados de la administración de la hacienda pública.
 Curadores: Se encargaban de la distribución de las aguas, del cuidado de los caminos y de los
edificios públicos.
 Legados: Estaban en el gobierno de las provincias del César o de las legiones.
 Simples funcionarios: Eran funcionarios sin ejercicio de poder delegado por el príncipe y que
comenzaron siendo servidores de la casa imperial y llegaron a ser auxiliares.
 A rationibus: Encargado de cuestiones fiscales.
 Ab epistolis: A cargo de la correspondencia oficial.
 A cognitionibus: Con funciones de secretarios judiciales.
 A memoria: Organizaban el archivo de la actividad diaria.
 Consilium Pricipis: Como institución fue organizada por Adriano y estaba integrada por juristas,
senadores y altos funcionarios que asesoraban al emperador en temas de su especialidad.
 Organización social: El problema de la lucha social como tal desapareció en este tiempo, pero las diferencias
sociales siguieron existiendo.
 La nobilitas: Aristocracia burocrática y militar.
 Los équites: Aristocracia del comercio y de la banca.
 La plebe: Masa del pueblo compuesta por los ciudadanos, por los libertos y por los extranjeros que
habían conseguido la calidad de ciudadanos.
La expansión de los territorios: Hace referencia a que tal expansión hizo necesaria la creacion de un estado
centralizado y fuerte para mantener las conquistas.
d) La evolución jurídica: su transformación en las distintas épocas (división de las etapas según Eugene Petit).
i. Primera etapa: Desde la fundación de Roma hasta la Ley de las 12 tablas (753 a.C. hasta el 451 a.C.).
1. La costumbre: Es esta la principal fuente del derecho en Roma.
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2. La Ley de las XII tablas: La permanente lucha entre patricios y plebeyos hace que se acuerde el
dictado de una ley con validez para todos. Así, una comisión llamada “los decemviros” –electos
en los comicios por centurias– redacta un cuerpo legislativo que originalmente eran X tablas y
luego XII tablas que contenía disposiciones tanto de derecho privado como de derecho público,
que es aprobada por los comicios por centurias. Fueron consumidas por las llamas de la invasión
de los galos.
ii. Segunda etapa: Desde la Ley de las XII hasta el fin de la República (desde el 451 a.C. hasta el 29 a.C.).
1. La costumbre: Como fuente creadora del derecho, la costumbre supervive por siglos.
2. La ley: Al principio tuvo actividad legislativa el Comicio por curia, pero luego se limitó muchos
sus facultades pasando el poder legislativo a los comicios centuriados.
3. El plebiscito: Era la norma jurídica que emanaba de los “concilia plebis” que presidía un tribuno
y que tenía aplicación a ese grupo social: a los plebeyos. En el año 286 a.C. se dicta la Ley
Hortensia por al que el plebiscito regía tanto para patricios como para plebeyos.
4. El edicto de los magistrados: Los magistrados romanos que tenían “imperium” dictaban una
“edicta” en el inicio de su gestión.
5. El senadoconsulto: Las resoluciones que emanaban del senado.
6. La jurisprudencia pontifical y laica: Toda la materia de las formalidades simbólicas, de las
palabras solemnes y de las cuestiones procedimentales, que era absolutamente imprescindible,
era conocida solamente por los pontífices y los magistrados patricios. En el siglo II a.C. un liberto
de un patricio, Cneo Flavio, publica la lista de los días fastos y algunas de las fórmulas de las
acciones legales, haciendo de esta forma, pública estas cuestiones tan celosamente guardadas.
iii. Tercera etapa: desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo (desde el 29 a.C.
hasta el 284).
Legislativas:
1. La ley: El poder de legislación que tenía el pueblo se redujo notablemente. No obstante, en
tiempos de Augusto todavía se conocen algunas leyes.
2. El senadoconsulto: La mayor parte de los senadoconsultos eran propuestas de los emperadores
que se aprobaban por aclamación, trocando esta aprobación en una simple formalidad ya que
los senadores eran acólitos del príncipe.
3. La constitución imperial: Es la resolución que emana del emperador.
Existen tres tipos de constitución:
a) Los edicta: Edictos que publica el emperador en su calidad de magistrado.
b) Los decreta: Resoluciones de emperador en las causas sometidas a su jurisdicción.
c) Los rescripta: Opiniones particulares del emperador a consultas que le hace un
magistrado o un particular.
No legislativas:
1. El edicto del magistrado: Tiene su pleno desarrollo en esta etapa ya que se incrementa
notablemente la función de los magistrados.
2. El dictamen del jurisconsulto: La consideración que habían logrado las personas dedicadas al
estudio del derecho creció enormemente con el imperio.
iv. Cuarta etapa: desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano (desde el 284 hasta
565). Este periodo se caracteriza por las permanentes luchas intestinas por el poder y las invasiones de
los bárbaros que poco a poco quebraban las fronteras otrora inexpugnables.
Complicaciones pre–justinianeas: La gran cantidad de constituciones imperiales vigentes, sumada a los
trabajos de los jurisconsultos.
1. Código Gregoriano: Es de carácter privado y se publicó durante el principado de Diocleciano.
2. Código Hermogeniano: Es de carácter privado y parece ser la continuidad del anterior.
3. Código Teodosiano: Se publicó en 438 dividido en dieciséis libros y es obligatorio tanto para
oriente como para occidente.
4. Leyes romano–bárbaras: Las naciones que invadieron los territorios de occidente fundaron
sobre los mismo otros reinos, pero respetando en buena medida las leyes romanas, a las que
adicionaban las costumbres propias (Edicto de Teodorico, Ley Romana de los Visigodos, Ley
Romana de los Borgoñones).
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Compilación de Justiniano (Corpus Iuris Civile): Justiniano asume el trono en el 527 y de inmediato
advierte la urgente necesidad de ordenar la gran cantidad de normas dispersas acumuladas en centurias
de vida romana. Si bien la iniciativa y el impulso le corresponden a Justiniano, no hubiera logrado
grandeza su obra sin el concurso de juristas sabios y laboriosos que tomaron esa iniciativa y le dieron
forma.
1. El Codex o Código: Dividido en doce libros, siendo el primero destinado a las fuentes, del
segundo al octavo al derecho
2. El Digesto o Pandectas: Está integrado por cincuenta libros divididos en siete partes, que abarca
lo más importante de la doctrina de los autores clásicos. Se revisaron obras de treinta y nueve
autores contenidos en dos mil volúmenes.
3. Las institutas: Justiniano lo encargó para los estudiantes de derecho. Debía ser un texto con
términos claros y sencillos que comprenda los principios del derecho vigente. Comprendía
cuatro libros: de las personas, de las cosas y la propiedad, de las sucesiones y de las
obligaciones, y el último, de los delitos.
4. Las novelas: Concluida toda la tarea de recopilación, el emperador continuó dictando nuevas
constituciones que regulaban nuevas situaciones entre particulares y otras tantas sobre derecho
público y hasta sobre cuestiones eclesiásticas. Justiniani había dispuesto que las nuevas
constituciones no reformarían a las anteriores y que se debían compilar en un texto nuevo que
se llamaría Novelae. Fue el trabajo de los privados el que logró esta compilación luego de la
muerte de Justiniano. Cada Novela estaba precedida de un prefacio que contenía una
explicación sobre los motivos que determinaron su sanción, luego el texto y concluía con un
epílogo con los alcances de la ley y la fecha de entrada en vigencia.
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Bolilla III:
Bibliografía:
 Ricardo Miguel Fessia – Derecho Foral Español.
Derecho español.
1- El proceso de formación del Derecho Castellano. La romanización. El Derecho Visigodo. Características. Elementos
formativos.
Influencias:
El Derecho Español –que iba a imperar en nuestro territorio a partir del siglo XVI– fue el producto de múltiples influencias
exteriores y de creaciones propias, cuyos orígenes deben buscarse en la filosofía griega y en el derecho romano. Mientras los
pensadores griegos fueron los iniciadores de la especulación filosófica –y dentro de ella estudiaron los problemas morales
vinculados con la conducta humana y las normas que deben regirla– los juristas de Roma elaboraron un sistema de derecho
que en gran parte inspira todavía el desarrollo jurídico universal.
La civilización en España se introduce en el primer milenio antes de Cristo. Los pueblos que llegaron a la Península Ibérica son:
-Por el mediterráneo: fenicios, griegos y cartagineses
-Por los pirineos: llegaron pueblos indoeuropeos y entre ellos los celtas.
La evolución histórica del derecho español puede dividirse por etapas de acuerdo a los aportes que, a través de los años, han
hecho los diferentes pueblos que fueron invadiendo la península e introduciendo con ellos sus costumbres, su cultura y sus
leyes.
-Época primitiva: iberos y celtas
-Época prerromana: fenicios, cartagineses y griegos
-Época romana: romanos, visigodos y musulmanes
2- La romanización de España:
Dentro del Imperio Romano, la Hispania ocupó un lugar destacado. Su población –formada por elementos heterogéneos de
origen diferente– se componía en el siglo III a.C. de los íberos, los celtas, los celtíberos y otros pueblos cántabros y vascones,
que había recibido sucesivas influencias fenicias, griegas y cartaginesas. España entra en la historia propiamente dicha con
motivo de las guerras púnicas, que enfrentaron a Roma y Cartago. Posesionada esta última en gran parte de la península
ibérica, su jefe Aníbal llevó sus tropas por tierra hasta Italia en donde fue derrotado. Esto permitió a Publio Cornelio Escipión
iniciar la conquista de España en el año 210 a.C. A pesar de la tenaz resistencia de los pueblos aborígenes los romanos fueron
dominando paulatinamente la península, que en el año 19 a.C. quedó pacificada.
A lo largo de estos siglos, y durante los cuatro siguientes, se produce la romanización de Hispania, cuyos habitantes aceptan las
creencias, las leyes y la cultura superior del Imperio identificándose con éste. El territorio quedó dividido en provincias, que al
principio fueron dos –la Hispania Citerior y la Hispania Ulterior– y que luego, ya en la época del Imperio, se subdividen y
adoptan nombres regionales. Estas provincias fueron gobernadas por jefes superiores, llamados procónsules o propretores
según los casos, que eran los mismos que habían desempeñado el consultado o la pretura en Roma. Estos ministrados reunían
autoridad amplísima. Durante la época del Imperio aparecen los legados, designados por el emperador con idénticos poderes.
Y ya en los últimos tiempos del imperio esos jefes son sustituidos por vicarios sin mando militar, pero con amplias facultades
administrativas y financieras.
*Establecimiento de colonias y municipios:

-Las colonias son creadas por Roma, eran núcleos urbanos que podían ser habitados por ciudadanos romanos o por latinos
-Los municipios eran núcleos de población indígena sobre los que Roma implantaba el modo de administración que le
interesaba.
En cada uno de esos asentamientos se colocaba un “censor”, quien se encargaba del cobro de los impuestos y aplicar el
derecho romano provincial. Una vez creadas las judicaturas pasadas los años finalmente la captación del derecho y las
costumbres romanas por los iberos fue tal que se fue dejando de lado la dualidad derecho provincial-derecho romano para
pasar a aplicarse en todo el imperio el derecho romano propiamente dicho.
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*Organización política de Hispania en la época romana:

Se produce la romanización de Hispania en la que los habitantes aceptan las creencias, las leyes y la cultura superior del
imperio identificándose con este. El territorio quedo dividido en provincias, que al principio fueron dos (Hispania citerior y la
Hispania ulterior)
Los romanos no impusieron su derecho a los pobladores vernáculos (los que han celebrado pactos de diversa índole al
someterse): estos siguieron rigiéndose por sus antiguas costumbres, pero la progresiva romanización de Hispania y la cultura
superior del Imperio fueron transformando las formas de vida primitivas que habían existido hasta entonces. Hubo, por lo
tanto, durante varios siglos, un doble sistema jurídico. Aquí distinguiremos entre el ámbito provincial y municipal:
-Al frente de cada provincia se hallaba un gobernador provincial. Un personaje que con frecuencia era corrupto y
todopoderoso. Así mismo, en cada provincia existía una asamblea provincial. Estaba presidida por un sumo sacerdote. Que se
ocupaba sobre todo de organizar el culto al emperador.
-La ciudad sin duda constituye la principal vía de expansión de la cultura romana. Para los romanos era muy importante la
distinción entre colonias y municipios. En general las colonias son ciudades recién creadas para instalar bien a romanos o a
aliados de Roma.
En general las colonias (y sus habitantes) se regían por el derecho romano. Los municipios eran ciudades que ya existían antes
de ser conquistadas por Roma. Fueron numerosos. En España destaca Cádiz, Tarragona. Los municipios se regían por alguno de
estos tres derechos:
-Indígena, latino y romano
En general cada municipio o colonia romana intentaba organizarse el modelo de la capital, Roma. “Es decir cada ciudad
romana era un clon de Roma” De este modo las instituciones de un municipio romano de provincias se asemejaban al de
Roma.
La romanización fue el proceso de captación y asimilación cultural que hicieron los romanos en todos los territorios que
habían conquistado militarmente. A la dominación por fuerza siguió un proceso de integración en las costumbres romanas
de los habitantes de los pueblos sometidos.
Podría decirse que el elemento integrador y romanizador por excelencia fue el derecho. Por ello, los romanos redactaron
leyes que se aplicaron en todo el imperio y de esa forma se pretendió la armonización de los territorios.
3- La España Visigótica:
Los pueblos germánicos, establecidos dentro y fuera de las fronteras del Imperio, comenzaron a sufrir desde principios del
siglo IV la presión de otros bárbaros que buscaban nuevas tierras en donde establecerse. Unos y otros comienzan entonces las
invasiones, sin encontrar mayor resistencia por parte del Imperio decadente. Y así penetran en las Galias, en Italia y en España,
provocando a su paso inmensas destrucciones. En el año 476 los ostrogodos ocupan a Roma y desaparece el Imperio de
Occidente.
En España se suceden desde el año 409 las invasiones: suevos, vándalos, alanos y visigodos recorren la península hasta que, ya
en la segunda mitad del siglo, quedan los suevos en Galicia y se forma el nuevo reino visigótico bajo la dirección de Eurico (466-
484), que domina el sur de Francia y gran parte de España.
La historia de este reino visigótico en España se divide naturalmente en dos períodos, caracterizados por la religión dominante:
desde la época de Eurico hasta el año 589 prevalece la herejía arriana; pero en esta última fecha se produce la conversión al
catolicismo, manteniéndose el reino hasta la invasión arábiga (711).
Los visigodos, aunque constituían una minoría frente a la población hispano-romana, llegaron a dominarla gracias al despojo o
reparto de las tierras y al ejercicio del poder político y militar. Las diferencias entre ambas razas subsistieron hasta mediados
del siglo VI, en que se autorizaron os matrimonios mixtos y se sancionaron leyes comunes. Poco después, con la conversión de
los visigodos al catolicismo, se consolidó la unificación social al mismo tiempo que se imponían normas de vida más moderadas
bajo la inspiración de los obispos.
Los pueblos germánicos se regían por un derecho consuetudinario no escrito. Pero al tomar contacto con la civilización romana
se dejaron influenciar por ese orden superior y más perfecto. Abandonaron entonces muchas de sus costumbres bárbaras y
hasta comenzaron a utilizar el idioma latino. Y para organizar mejor las relaciones de su pueblo, Eurico comprendió que era
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necesario redactar leyes escritas según el modelo romano. Sancionó entonces, hacia el año 475, el Código de Eurico, mezcla de
soluciones germánicas y romanas, aunque con predominio de estas últimas (aparece redactado en latín y su contenido se
refiere principalmente al derecho privado).
El sucesor de Eurico (Alarico II) hizo redactar otro código en 506. Fue la gran complicación de derecho romano anterior a la de
Justiniani y más difundida que la de éste. Para la mayoría de los historiadores ambos rigieron sucesivamente a todas las
poblaciones sometidas al reino visigótico.
Más tarde se llegó a la unificación jurídica. EL rey Leovigildo (572-586) sancionó un nuevo código en el cual permitía los
casamientos entre godos y romanos y suprimía las diferencias jurisdiccionales. A esta unificación del derecho se agregó la
unificación religiosa. Los visigodos, desde antes de su llegada a España, habían adoptado la herejía arriana, que negaba la
unidad de la esencia divina de las tres personas de la Trinidad. Pero el catolicismo ortodoxo dominaba en la península ibérica
entre los pobladores hispano-romanos, de tal modo que las invasiones produjeron una división no sólo política sino también
religiosa. Esta situación se mantiene durante más de un siglo, hasta que la acción y la prédica de los obispos católicos, y
especialmente de San Leandro, metropolitano de Sevilla, consigue convertir a Recaredo y tras él a los nobles del reino.
4- El Derecho Musulmán en España.
La Temprana Edad Media concluye repentinamente en España con la invasión de los árabes, que hicieron desaparecer el reino
visigótico. La religión predicada por Mahoma en Arabia a principios del siglo VII se había difundido por todo el norte de África y
el Mediterráneo oriental. Sus adeptos, deseosos de proseguir la guerra santa y de extender sus conquistas, cruzaron en 711 el
estrecho de Gibraltar y luego de una breve campaña se apoderaron de casi toda la península, llegando después a penetrar en
Francia en donde fueron rechazados por Carlos Martel (732). Se inicia así la dominación musulmana al mismo tiempo que
comienza, en las montañas de Asturias, el largo proceso de la reconquista.
Los moros formaban una comunidad esencialmente religiosa, que sin embargo no trató de imponer su credo a la mayoría
católica. Fueron muchos los que continuaron viviendo bajo la dominación de aquéllos (mozárabes), conservando su religión, su
derecho y sus propios jueces. A medida que avanzaba la reconquista se produjo el fenómeno inverso, es decir, el de los
musulmanes que habitaban en territorio cristiano (mudéjares).
El derecho arábigo reconocía tres fuentes principales: las enseñanzas directas de Mahoma recogidas en el Corán (que contiene
preceptos jurídicos en una décima parte); la conducta de Mahoma conocida por tradición oral; y la opinión unánime de la
comunidad musulmana, evidencia a través de la coincidencia de los juristas. El desarrollo de los principios contenidos en esas
tres fuentes era la materia propia de la ciencia del derecho, que cultivaban los juristas. La legislación no existía, puesto que
todo derecho debía provenir de la divinidad a través de aquellas fuentes, y tampoco tenía valor la costumbre que no estuviera
afirmada en la opinión unánime de la comunidad.
Este derecho dejó pocas huellas en España, salvo en lo que se refiere a la denominación de algunas instituciones o autoridades
(todos los nombres que comienzan con al en castellano tienen origen arábigo).
5-El Derecho Foral; origen, fuentes, características, evolución. El Derecho Común; concepto. La recepción. La ciencia jurídica
medieval. El Derecho Canónico; concepto, fuentes, importancia y gravitación en el Derecho Español.
Derecho Foral Español (finales del siglo IX hasta principios del siglo XIII):
 Origen del término:
Proviene del latín “forum” que cuando se romaniza pasa a denominarse “fuero”. Desde el siglo IX, la
palabra fuero adquiere un carácter de privilegio y libertad. Este carácter va a ser mantenido siempre en todas
las acepciones que se van a dar de fueros.
 Concepto:
Es un texto escrito en el que se recoge todo el ordenamiento jurídico propio de una comunidad y con
ámbito de vigencia y aplicación exclusivo para esa comunidad. Cada lugar tiene su propio fuero. Esto hace
que en la Alta Edad Media el Derecho Español sea una pluralidad de derecho.
 Clasificación:
 Fueros breves, que contienen entre 5 y 50 normas jurídicos y son los que se dan a principios de la
Alta Edad Media.
 Fueros extensos, que contienen entre 50 y 1000 preceptos y se dan entre mediados de la Edad
Media hasta el siglo XIII.
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 Redacción:
Todos los fueros son escritos. Los fueros breves están escritos por una única cara y en latín, si alguno está
en romance, es un romance primitivo. Los fueros extensos aparecen escritos en las lenguas romances.
Técnicamente son bastantes pobres. Algunos son copias literales de otros.
 Autoridad que lo concede:
Fueron entregados por la autoridad competente de cada lugar: los señores, los maestros o los abades de
los monasterios. Un fuero puede ser también concedido por las comunidades de vecinos.
 Motivos para conceder los fueros:
Un fuero se otorga para poblar un lugar recién conquistado, para introducir modificaciones o alteraciones
en la normativa anterior, para confirmar o ratificar lo que hay o para solucionar las desavenencias entre el
señor y los habitantes del lugar.
- El Derecho común es un término que hace referencia a un derecho que se aplica a la generalidad de los casos o aplicable en
oposición a un derecho particular o especial.
El derecho común viene a sustituir los antiguos derechos nacionales, todos ellos de origen germánico, por un nuevo derecho,
común para todos los países de Europa occidental e integrado por tres derechos distintos:
 Una reelaboración del derecho romano justinianeo
 Un derecho canónico posterior a la época visigoda
 Un derecho nuevo conocido como derecho Lombardo feudal
La recepción de estos tres derechos va a constituir la revolución más importante que en aquel momento dio origen al
renacimiento.
- La escuela de los glosadores es un grupo de juristas vinculado a la recepción del derecho romano justinianeo en occidente.
Gracias a ellos, pudo lograrse una relativa unificación del derecho en la península ibérica y en toda Europa. El nombre de
glosadores proviene del método empleado por sus representantes, en explicar mediante glosas o anotaciones marginales o
interlineales, el sentido de los principales textos de la legislación de justiniano.
- La escuela de los post-glosadores fueron los comentaristas de los comentarios realizados por los glosadores siglos antes y
tenían una intensión más practica que teórica, se preocupaban de encontrar soluciones a los problemas reales a partir de esos
textos y comentarios.
El Derecho Canónico
Es el derecho que regula la estructura y el funcionamiento de la iglesia católica. Aunque el derecho canónico ya existía desde el
S I d.c es recién en la edad media donde pasa a ser un derecho importante, al tomar parte de las universidades.
El derecho canónico constituye un ordenamiento jurídico pleno con todos los elementos necesarios. Cuenta con sus propios
tribunales, abogados, jurisprudencia, dos códigos completamente articulados e incluso con principios generales del derecho.
La influencia creciente del catolicismo permitirá que el derecho canónico penetre profundamente en el derecho laico. El
derecho canónico (de canon que significa regla) tiene naturalmente su origen y fundamento en la revelación divina
desarrollada en la biblia. A este derecho divino se fueron agregando las normas impuestas por la tradición, por los santos
padres en sus libros, por los decretos de los papas y por los cánones de los concilios que formaron el derecho canónico
humano.
Además de recordar la aparición del derecho canónico, preciso es señalar también la influencia ejercida por la iglesia sobre
todo el sistema jurídico. Este proceso consiste esencialmente en la adaptación de las normas jurídicas laicas a las enseñanzas
religiosas, y en la moralización del derecho.
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El derecho canónico está compuesto por:
-Derecho divino: tiene su origen en dios (derecho inmutable y perfecto)
-Derecho humano: es el que dicta el ser humano. La ley humana no podrá nunca contradecir una ley divina.
L a importancia del derecho canónico en el proceso de formación del derecho español es gravitante. Y lo es a tal punto que
gracias a él comenzó a producirse una homogenización del derecho en España.
Si bien cada reino o cada comunidad de España estaba gobernada por varios derechos forales dadas las particularidades de
cada región, había un aspecto de la vida que compartían entre todos: la religión. Y gracias al derecho canónico España logró
unificarse bajo un mismo derecho.
El derecho canónico ha ejercido influencias en casi todas las ramas del derecho español y, por herencia, en el nuestro.
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Bolilla IV:
Bibliografía:
Derecho español (continuación).
6- La pluralidad de los ordenamientos jurídicos. El proceso castellano de integración normativa. Obra legislativa de
Alfonso el Sabio. Las Siete Partidas y el Ordenamiento de Alcalá. Recopilaciones castellanas: las Ordenanzas Reales de
Castilla. Las Leyes de Toro. La Nueva Recopilación. La Novísima Recopilación.
La Recepción en España:
Esta difusión alcanzó también a la península ibérica. Los estudiantes españoles de Bolonia volvieron a su patria
trayendo las nuevas ideas que iban a enseñar en las universidades y a inspirar la labor de los tribunales superiores.
Pero el derecho común no se impuso sin que surgieran fuertes resistencias de quienes pretendían conservar el orden
tradicional, y de esta lucha procede el complejo sistema jurídico de España.
Desde que se unieron definitivamente los reinos de Castilla y León (1230) se manifiesta una política real orientada a
uniformar el localismo jurídico y la diversidad de fuentes que entonces existía. Fernando III el Santo ordenó en 1241
traducir el Liber Judiciorum al llamándolo Fuero Juzgo lo otorgó en tal carácter (como fuero) a varias ciudades recién
conquistadas. Alfonso X el Sabio, su hijo, continuó idéntica política con el Fuero Juzgo. Y además hizo redactar otro
cuerpo legal llamado Fuero Real (1255), que tanto él como sus sucesores dieron a varias poblaciones, con el objeto de
unificar los derechos ocales. Esta nueva obra legislativa se inspiraba principalmente en los fueron anteriores y
también en el derecho común (romano y canónico) ya entonces conocido en España, y ejerció una influencia
considerable entre los juristas.
Pero la gran obra legislativa de la época fue el código que más tarde se llamó de las Siete Partidas. Su historia es algo
confusa y poco conocida. Alfonso el Sabio redactó –con ayuda de los juristas de la Corte– un “Libro del Fuero” en cuyo
prólogo se dice que es “espejo del Derecho”, y por esa razón recibió posteriormente el nombre de Espéculo. La obra,
hecha probablemente entre los años 1256 y 1260, sólo tenía cinco libros que trataban acerca del Rey, la Corte, las
obligaciones de los súbditos y el derecho procesal. El libro fue sancionado y promulgado para servir de guía en la
Corte y para ser aplicado por los jueces nombrados por el rey, distintos de los jueces locales que utilizaban los fueros.
Las siete partidas es un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X, con el objeto de
conseguir una uniformidad jurídica del reino.
Se trata del primer código de la historia escrito en una lengua moderna: el castellano. Con la dictación de las Partidas
Alfonso X buscaba unificar jurídicamente el reino por medio de una norma general aplicable a todo el territorio.
Fuentes:
Diversas fueron sus fuentes, entre las principales, se encuentra el Corpus Iuris Civilis, las obras de glosadores y de
comentaristas, textos de derecho canónico y algunos fueros y costumbres castellanas.
Influencia e importancia:
Las siete partidas, centro de la actividad legislativa de Alfonso X, representa el apogeo (máximo grado de grandeza) de
recepción del derecho común (de base romano-canónica) en España y, además, constituye una de las obras jurídicas
más importantes de la edad media.
Su contenido abarco casi todas las manifestaciones de la vida, desde el derecho político y civil hasta el penal, pasando
por la familia, sucesiones, negocios jurídicos y procedimientos judiciales.
Estas dos novedades legislativas –el Fuero Real y el Espéculo– que tendían a la progresiva unificación del derecho,
fueron mal recibidas por las ciudades y por los nobles. Alfonso el Sabio se vio obligado a derogarlas y a restablecer la
vigencia plena de los fueros antiguos (1274). Sin embargo, el propio Rey inició una revisión del Espéculo,
incorporándole el derecho canónico, el privado y el penal, hasta formar una verdadera enciclopedia de todo el
sistealcalama jurídico dividida en siete partes o Partidas. Y es con este nombre que se conoció en lo sucesivo.
Posteriormente, ya a principios del siglo XIV, la misma obra es perfeccionada por juristas desconocidos que acentúan
su contenido doctrinario. En esta redacción definitiva –aunque no oficial– las Partidas constituyen un monumento del
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saber jurídico de la época, que no sólo contiene normas sino también sus respectivos fundamentos, alternando su
enunciado con preceptos religiosos, morales y políticos de gran interés. Las Partidas provienen de fuentes
variadísimas, pues se inspiran en las obras de los pensadores clásicos griegos y latinos, en la Biblia, en los padres de la
Iglesia y en los filósofos medievales para afirmar en sus citas las razones de las leyes. En lo que es propiamente
jurídico utilizan fundamentalmente el derecho romano y canónico, así como las glosas; pero no prescinden, sin
embargo, del derecho castellano, pues procuran armonizar las soluciones comunes con la terminología y las
instituciones propias, creando así un sistema original. Fue traducido a otros idiomas e influyó así en el desarrollo
jurídico europeo.
Se estaba produciendo entonces una lucha entre el derecho común, más científico y técnico, que apoyado por los
juristas trataba de introducirse en la práctica, y los derechos locales, de carácter tradicional, que tenían a su favor la
aceptación de los pueblos.
Al mismo tiempo los reyes, que no habían intervenido personalmente en la formación del derecho durante los siglos
anteriores, comienzan a legislar desde el siglo XIII en unión con las Cortes del reino. En las de Alcalá de Henares,
reunidas en 1348, se sanciona el Ordenamiento de Alcalá que refunde otras leyes anteriores y en parte el derecho
consuetudinario de Castilla ya redactado por escrito. La importancia de este ordenamiento consiste: Por un lado, en
que le atribuyó al Rey la suprema potestad legislativa; y, por otro lado, en que dispuso que para resolver los pleitos
debía aplicarse en lo sucesivo, en primer término, las leyes de ese Ordenamiento, y a falta de ellas los fueros locales
en todo aquello que estuviera en vigor, y, por último, en ausencia de una suposición legal o de los fueros, las Partidas
de Alfonso el Sabio. Entró así en vigor, con carácter supletorio, el código que acreditaba el triunfo del derecho común,
sin abandonar, empero, el sistema tradicional.
Este último, sin embargo, fue perdiendo vigor y dejó de desarrollarse en Castilla, siendo sustituido por la legislación
real que se hizo cada vez más abundante y minuciosa.
Recopilaciones castellanas:
El derecho castellano era casi totalmente escrito. En parte revestía una forma contractual, porque los reyes se habían
comprometido a mantenerlo en el acto de otorgarlo a las ciudades o a ciertas regiones (derecho foral), o porque
habían asumido idéntico compromiso con las Cortes del reino al sancionar algunas leyes importantes. Además, los
reyes sucesivos juraban, al ser coronados, cumplir y respetar el derecho vigente.
Pero la mayor parte de las normas jurídicas consistían en leyes sancionadas libremente por los monarcas, las cuales
integraban el código de las Partidas o fueron objeto de ulteriores recopilaciones que mencionaremos más adelante.
Debe señalarse, sin embargo, que la facultad real de modificar el derecho existente se ejercía con un gran respeto por
las formas jurídicas tradicionales, lo cual daba al sistema una estabilidad que constituye la principal característica de
toda la época.
El Rey, como titular de todos los poderes del Estado, era prácticamente la única fuente productora de derecho nuevo,
y fue dictando una legislación abundante y minuciosa para resolver los problemas que se presentaban y también para
realizar reformas en el sistema imperante. En el ejercicio de esa función legislativa los monarcas actuaban en unión
con las Cortes del reino y con el asesoramiento de los juristas, de juntas especiales o de los Consejos permanentes
que eran los organismos más importantes de cada reino.
Las normas jurídicas expedidas por los monarcas tenían nombres diversos, según su importancia o su forma. Las que
se sancionaban en Cortes se llamaban genéricamente leyes. Cuando el Rey prescindía de las Cortes expedía
pragmáticas, que eran siempre de gran importancia. Las reglas más frecuentes eran las provisiones, las reales cédulas,
las ordenanzas, las instrucciones y las cartas reales. En el siglo XVIII aparecen los reales decretos y las reales órdenes
firmadas solamente por el secretario del Despacho.
En la Edad Moderna, las primeras leyes importantes que se sancionaron fueron las Leyes de Toro, preparadas por el
jurista Juan López de Palacios Rubios y aprobadas en las Cortes reunidas en Toro en 1505. Esas leyes contienen 83
disposiciones de derecho civil, destinadas a aclarar, corregir o suplir los vacíos de la legislación anterior. En ellas se
reproduce también el orden de prelación establecido en el Ordenamiento de Alcalá.
La abundancia de la legislación real obligó a recopilarla posteriormente. Felipe II ordenó realizar esta obra, y con el
auxilio de sucesivos juristas llegó a promulgar en 1567 la Nueva Recopilación de leyes de España, que reemplazó a las
anteriores y compiló las leyes reales que estaban en vigencia. La nueva recopilación es un antiguo cuerpo legal de la
Monarquía Hispánica del Antiguo Régimen. Tenía vigencia en los territorios de derecho común de la corona de
Castilla.
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En 1534, las cortes de Madrid fijaron la necesidad de depurar los defectos que se habían apreciado en el
ordenamiento de Montalvo, reuniendo todas las disposiciones vigentes en un único cuerpo.
Mucho tiempo después, en 1805, se sancionó la Novísima Recopilación de las leyes de España, que había preparado el
doctor Juan de la Reguera Valdelomar. En ella, aunque en forma bastante defectuosa, se reúnen las leyes de Toro, las
que continuaban en vigencia de la Nueva Recopilación, y muchas otras que se habían ido sancionando
posteriormente. En ambas recopilaciones, además, se reprodujo el orden de prelación ya conocido: en primer
término, las últimas leyes sancionadas, luego los fueros y por último las Partidas.
7- El pensamiento jurídico greco-romano. La influencia del pensamiento cristiano. La escolástica. El derecho natural clásico.
El pensamiento jurídico greco-romano:

El primitivo jus civile, formado por las costumbres ancestrales de raigambre religiosa y por las leyes sancionadas en los
comicios, se fue perfeccionando gradualmente por obra de los peritos en esa ciencia, que eran los jueces (pretores) y los
jurisconsultos. Unos y otros, influenciados a la vez por las reglas jurídicas extranjeras y por las ideas filosóficas de los estoicos,
supieron adoptar las mejores soluciones universales que formaron el jus gentium, y corregir el rigor del jus civile hasta asimilar
ambos sistemas y confundirlos en uno solo. Esta función se completa en el año 212, en que el emperador Caracalla concede la
ciudadanía a todos los habitantes del imperio, con lo cual será el derecho civil el sistema uniforme que ha de regir a todos los
miembros del inmenso conglomerado político.
Generalizando esta formación del derecho, el jurisconsulto Gayo pudo afirmar ene l siglo II que todos los pueblos utilizan en
parte un derecho propio, y en parte uno común al género humano. El primero es el jus civile, propio de cada ciudad o Estado, y
el segundo el jus gentium, “que la razón natural establece entre todos los hombres. Esta naturalis ratio significa que existe un
orden natural de las cosas que debe inspirar también las soluciones jurídicas; y ese orden origina un sistema jurídico universal.
A esta división bipartita se agregó luego el jus naturale, de raíz más profunda, que los filósofos griegos habían elaborado, y que
Cicerón difundió en su patria. Para el pensamiento greco-romano el derecho natural consistía en una seria de principios
superiores, permanentes e inmutables, de origen divino y adecuados a la recta razón, que constituyen el fundamento de todo
origen jurídico.
Otra división importante del sistema romano distinguía el derecho público y el privado: el Derecho Público es el que se refiere
al Estado romano, el privado es el que mira a la utilidad de los individuos. Los juristas se preocuparon especialmente de este
último, dentro del cual contemplaban tres partes: personas, cosas y acciones. Es en torno a estas ramas que se edificó
realmente la ciencia jurídica romana.
Ulpiano, considerando el desarrollo platónico y aristotélico, define a la justicia como “la voluntad constante y perpetua de dar
a cada uno lo suyo”).
Los romanos vinculaban estrechamente lo jurídico con lo moral y religioso. No sólo muchas instituciones importantes (como el
matrimonio, el parentesco, las sucesiones, etc.) estaban organizadas partiendo de principios religiosos, sino que también toda
su concepción del derecho estaba impregnada de moral.
La doctrina escolástica:
Así como la Baja Edad Media contempló el florecimiento de la ciencia jurídica, así también durante ese período la filosofía del
derecho perfecciona una doctrina de alcances universales y de vigencia permanente que, por haber sido enseñada en las
escuelas, se denomina escolástica.
Ya vimos antes cómo San Agustín había planteado las bases de la filosofía jurídica cristiana. Los teólogos medievales
continuaron esa tradición, y no fueron pocos los canonistas que se elevaron también a las alturas de la filosofía. Pero tocó a
Santo Tomás de Aquino (1225-1274), durante su corta pero laboriosa existencia, fijar con precisión ese pensamiento dándole
una forma más depurada y profunda.
El sistema tomista constituye un majestuoso edificio que abarca todas las ramas de la filosofía, a la cual estudia desde el punto
de vista cristiano, pero inspirándose en el pensamiento aristotélico y aprovechando también la obra de los escritores católicos.
Santo Tomás considera al universo entero como un conjunto ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y
cumple la función asignada por el Creador. El mundo aparece así gobernado por Dios mediante reglas físicas y normas morales
que constituyen la ley eterna. Esta es “la razón de la divina Sabiduría, en cuanto es directiva de todos los actos y mociones”. La
ley eterna regula los movimientos de las cosas (leyes físicas o naturales) y de los seres (leyes biológicas, religiosas y morales).
Cuando se dirige a las cosas y a los seres irracionales la ley eterna tiene carácter necesario, pues sus reglas se imponen
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fatalmente. Y estas reglas son conocidas por los hombres no directamente, sino mediante la observación de sus efectos que las
ciencias de la naturaleza estudian.
La misma ley eterna, cuando se dirige a los hombres, se llama ley natural, la cual no es otra cosa que “la participación de la ley
eterna en la criatura racional”. La observancia de sus preceptos ya no tiene carácter necesario, sino voluntario, pues depende
del libre albedrío de los hombres. Pero éstos se someten generalmente a ella porque, por un lado, coincide con las propias
inclinaciones de la naturaleza humana; y, por el otro, se impone racionalmente señalando el camino del bien que todos
apetecen y buscan.
El conocimiento de esa ley natural es innato en el hombre. Hay en cada uno de nosotros dos inclinaciones o hábitos: el
especulativo, que conduce a la investigación de la verdad, y el práctico, que dirige esa verdad a la acción. Los seres humanos
tienen una tendencia natural tanto a conocer la verdad cuanto a discernir los principios morales de la acción, que los inclinan al
bien. Esta luz o disposición natural se llama sindéresis, y no es otra cosa que el hábito que imprime en nuestra mente las
verdades contenidas en la ley natural. La aplicación de estas verdades a los casos concretos ya es obra de la razón y de la
voluntad humana, en el ejercicio de su libertad.
El contenido de esa ley natural puede resumirse en un solo precepto: hacer el bien y huir del ma. Abarca, por lo tanto, los
primeros principios de la moral y del derecho, puesto que orienta los actos humanos por el camino de todas las virtudes. Pero
no todos los actos virtuosos son obligatorios en el sentido jurídico, y por lo tanto el derecho natural es sólo una parte de la ley
natural. Su contenido propio deriva racionalmente de las tres tendencias naturales del hombre: la conservación de la vida, la
perpetuación de la especia y el deseo de conocer la verdad sobre Dios y de vivir en sociedad. De esta última tendencia
provienen otros principios básicos de la convivencia humana: no daña a otros, dar a cada uno lo suyo, etc.
La ley natural participa de los caracteres de la ley eterna y es por lo tanto universal e inmutable, es decir, rige en todos los
tiempos y lugares. Pero esto se entiende con respecto a los primeros principios ya indicados, y no a las aplicaciones
particulares de los mismos, que pueden variar según las circunstancias.
El derecho natural, a su vez, es el fundamento de la ley humana o positiva. Esta última se vincula a aquél de dos maneras: o
bien deriva del derecho natural por vía de deducción de esos primeros principios, o bien es la reglamentación concreta de los
casos no previstos en aquél. En el primer supuesto a la ley humana participa en cierto modo de los caracteres del derecho
natural en cuanto a su inmutabilidad y universalidad; en el segundo es contingente y variable, pues se adecúa a las
necesidades históricas de cada pueblo. El derecho positivo es, por lo demás, indispensable para imponer, mediante la
coacción, una disciplina que asegure la paz y la justicia en la sociedad.
De tal manera Santo Tomás establece una verdadera jerarquía de leyes, puesto que la ley natural deriva de la eterna, y la
positiva o humana debe ajustarse a aquélla. En caso contrario, cuando el derecho sancionado por los hombres contraría esos
principios superiores, “ya no será ley, sino corrupción de la ley”. Los hombres no tienen obligación de cumplir esas leyes
injustas, y deben oponerse a ellas cuando contrarían las normas de Dios.
La teoría de la justicia que Santo Tomás expone proviene fundamentalmente de Aristóteles. Para aquél, la justicia es una virtud
que “ordena al hombre en sus relaciones con otro”, y consiste en “el hábito por el cual se da, con una voluntad constante y
perpetua, su derecho a cada uno”. Desde un punto de vista, la justicia es una virtud general en cuanto orienta los actos
humanos al bien común. Y como la ley es la encargada de procurar ese bien común, esa especie de justicia se llama también
legal, “porque por ella el hombre se ajusta a la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien común”.
Desde otro punto de vista, existe una justicia particular que persigue el bien de cada uno y sólo mediata o indirectamente el
común. Esto ocurre de dos maneras: la justicia conmutativa regula, sobre la base de la igualdad, las obligaciones que surge n
entre personas privadas, procurando que haya una equivalencia en los cambios, la compraventa, etc.; y la justicia distributiva
realiza el reparto de los bienes comunes que la autoridad hace entre las personas que le están subordinadas, teniendo en
cuenta una proporción adecuada a la importancia de cada persona.
Hay por consiguiente en la teoría tomista tres especies de justicia: general o legal, distributiva y conmutativa, que regulan
todas las relaciones posibles: de las partes al todo, del todo a las partes y de las partes entre sí.
Mientras las otras virtudes (prudencia, templanza y fortaleza) perfeccionan al hombre considerado en sí mismo,
individualmente, la justicia le señala el camino recto en sus relaciones con los demás. Y para imponerle esa conducta surge el
derecho, que es así el objeto propio de la justicia puesto que trata de realizarla. La finalidad del derecho entronca en algo que
lo supera y le da carácter sublime, pues se trata de la más importante entre todas las virtudes morales. En esta forma el
derecho no es sino una parte de la moral, la parte que regula y ordena los actos humanos para conseguir el bien común.
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Bolilla V:
Bibliografía:
 Wikipedia (Protectoría de indios).
Derecho indiano.
1. El derecho Indiano. Concepto. Caracteres. Elementos constitutivos. El Derecho Castellano. El Derecho Indígena. El
Derecho Indiano Peninsular y local. Evolución y desarrollo.
El sistema jurídico indiano:
La falta de un derecho aceptable en el Nuevo Mundo obligó a España a adoptar la legislación castellana como base
para resolver los problemas que iban surgiendo con el descubrimiento y la conquista. Muy pocas costumbres
indígenas fueron mantenidas, porque en general chocaban con los sentimientos cristianos y con el deseo de implantar
la civilización europea en estas comarcas. Pero como además se fueron presentando numerosas situaciones que no
estaban previstas en las leyes castellanas, o que éstas no resolvían adecuadamente, fue necesario ir sancionando
nuevas disposiciones destinadas, sobre todo, a organizar el gobierno espiritual y temporal, la justicia, las finanzas, las
relaciones humanas y mercantiles entre España y las Indias, la condición de los naturales y otros problemas similares.
Además, las propias autoridades instaladas en América dictaron normas jurídicas para resolver cuestiones locales. Y
por último aparecieron, a la par de las costumbres indígenas, nuevas costumbres creadas por los españoles y los
mismos indios, que completaron esa frondosa y poco sistemática organización jurídica.
Todo ese derecho se conoce comúnmente bajo el nombre de derecho indiano, porque fue el que rigió en las Indias
durante los tres siglos de la dominación española, y aun posteriormente, pero en rigor sería más exacto reservar esa
dominación para las normas sancionadas especialmente para el Nuevo Mundo. Desde este punto de vista pueden
entonces distinguirse los derechos indianos, castellano e indígena.
a) El derecho castellano era, no solo el que imperaba en Castilla en el momento de la conquista, sino
también el que se fue sancionando posteriormente para ese reino. Pero solo una parte de ese sistema se
aplicaba en las Indias. En términos muy generales puede decirse que en lo fundamental regían las
normas de derecho privado (civil y comercial), penal y procesal, que no hubieran sido reemplazadas pro
toras especialmente destinadas a las Indias. En cambio, las normas castellanas de derecho público
tuvieron un campo mucho más reducido de aplicación, porque las leyes indianas abarcaron
principalmente este aspecto del derecho.
El derecho castellano solo tenía vigencia supletoria en Indias, es decir, que no se aplicaba si había
disposiciones especiales para el Nuevo Mundo. Para darle vigor en América era preciso que las leyes
castellanas que se iban sancionando pasaran y fueran aprobadas por el Consejo de Indias.
b) El derecho indiano propiamente dicho se componía: primero, de normas sancionadas en España para
regular el funcionamiento de los órganos gubernativos indianos allí existentes; segundo, de las leyes
expedidas en España para resolver los problemas de la América hispánica y de Filipinas; tercero, de las
leyes y costumbres establecidas en las Indias; y cuarto, de las interpretaciones de todas esas leyes
hechas por los tribunales superiores (Consejo de Indias y audiencias).
El derecho indiano no abarca todas las ramas del sistema jurídico. Se iban sancionando nuevas normas
cuando los problemas planteados no podían resolverse mediante la aplicación del derecho castellano, o
cuando la especialidad de esos problemas obligaba a dictar reglas diferentes. El principio fundamental
que gobernaba esta nueva legislación era el de que, por ser de una misma corona los reinos de Castillas e
Indias, el derecho y el gobierno de ambos debían “ser lo más semejantes y conforme que se pueda”,
siempre que permitiera “la diversidad y diferencia de las tierras y las naciones”. Pero esa diversidad era
tan grande, y los problemas tan novedosos, fue necesario ir dictando una legislación abundantísima para
resolverlos.
El contenido de ese derecho se limitaba, sin embargo, al derecho público eclesiástico (organización de la
Iglesia, real patronato, evangelización de los indios, etc.); al gobierno político de las Indias; a su régimen
administrativo, judicial, militar y financiero; a la condición de los indios; al ingreso de personas; y a la
regulación de las actividades económicas. Son relativamente pocas, dentro de ese inmenso conjunto, las
normas que se refieren a aspectos del derecho privado y del penal.
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Como más adelante veremos, ese derecho indiano emanaba de múltiples autoridades e incluso era a
veces consuetudinario. Si bien el rey era el supremo legislador, la función legislativa era ejercida previo
asesoramiento de juntas especiales o de los Consejos permanentes, o era delegada por aquél a favor de
las autoridades locales, en razón de su conocimiento más directo y preciso de los problemas y de la
forma de resolverlos.
c) El derecho indígena era el que regía en las Indias desde antes de la conquista española. Era
esencialmente no escrito, y se componía de las órdenes emanadas de las diversas autoridades y de las
costumbres existentes. No todo este derecho fue rechazado por los españoles, pero tampoco fue posible
mantenerlo porque sus modalidades chocaban con frecuencia con los preceptos cristianos y con la
necesidad de imponer una disciplina social que fuera incorporando a los indígenas a la vida civilizada
(¿WTF?). De ahí que se tratara de desde el principio de destruir las costumbres contrarias a los fines de la
empresa indiana. Solo subsistieron, por lo tanto, aquéllas que no lo fueran: el cacicazgo, la propiedad
colectiva de la tierra, la mita, etc. Y aún debe hacerse una observación más: este derecho indígena fue
incorporado expresamente a la legislación de Indias, convirtiéndose así en derecho indiano.
Caracteres del derecho indiano:
-Evangelizador
-Asistemático (no se ajusta a un sistema)
-Casuístico (razonamiento basado en casos)
-Predomina el derecho publico
-Pretendía a la protección del aborigen
-Se fundaba en el principio de personalidad del derecho
-Se destaca el factor moral
Fuentes:
-El derecho municipal (creado en y para las indias)
-Derecho indígena (se aceptaban todas las costumbres que no contradigan la fe católica)
-Derecho castellano (en particular normas de derecho privado)
El contenido de ese derecho se limitaba, al derecho público eclesiástico (organización de la iglesia, real patronato,
evangelización de los indios, etc.); al gobierno político de las indias; a su régimen administrativo, judicial, militar y
financiero; a la condición de los indios; al ingreso de personas; y a la regulación de las actividades económicas. Son
relativamente pocas, dentro de ese inmenso conjunto, las normas que se refieren a aspectos del derecho privado y
penal.
La finalidad eminentemente religiosa del estado indiano lo condujo a despreciar bienes que no eran entonces
considerados fundamentales. Se atendía más a la salud del conjunto que al respeto por las tendencias o los intereses
individuales. De ahí la rígida política destinada a mantener la unidad y la pureza de la fe, a incorporar a aquellas razas
que no la conocían, y como consecuencia a prohibir todo vínculo con el exterior que pudiera poner en peligro aquella
unidad. Esta orientación produjo un derecho que se caracteriza por su intervencionismo
Las leyes sancionadas en España:

La función legislativa, tan abundantemente utilizada para resolver los problemas indianos, era ejercida por los reyes
con el asesoramiento de diversos organismos. El más importante de todos ellos era el Consejo de Indias, desde su
fundación en 1524 hasta que en 1714 la iniciativa de las leyes pasó a manos de los secretarios del Despacho.
Se llamaba genéricamente leyes a todas las disposiciones escritas emanadas de los organismos competentes. Solía
también hacerse la distinción entre el derecho general de Castilla, y las leyes municipales de las Indias, porque estas
últimas solo tenían vigencia local y aquéllas regían en ambos reinos.
Desde un punto de vista más técnico el vocabulario de la época distinguía muy diversas clases de normas jurídicas.
Leyes en sentido estricto eran las disposiciones sancionadas a propuesta o con el acuerdo de las Cortes del reino, las
cuales tenían siempre alcance general y gran autoridad. Muy poca importancia tuvieron en la formación del derecho
propiamente indiano, y aún en Castilla las Cortes entraron en decadencia durante el siglo XVI. En su reemplazo los
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reyes dictaron pragmáticas sanciones, que versaron también sobre materias muy generales y tuvieron la misma
autoridad que las leyes.
Las demás disposiciones del monarca derivaban del ejercicio normal de su autoridad legislativa, y se distinguían entre
sí por su contenido y por su forma. Cuando eran de carácter muy general y sobre materias importantes se llamaban
ordenanzas. Las instrucciones, en cambio, estaban destinadas casi siempre a un funcionario o a u organismo, y tenían
por objeto señalar las normas que debían aplicar.
Por su forma de promulgación se distinguían las provisiones reales, las reales cédulas y las cartas reales.
Durante el siglo XVIII aparecen los reales decretos elaborados en las Secretarías del Despacho y firmados por el
soberano, y las reales órdenes que solo suscribía el secretario por mandato del rey.
Además de todas esas normas sancionadas unilateralmente, hubo otras incluidas en acuerdos bilaterales. Las
capitulaciones eran contratos de derecho público celebrados con personas particulares, y se utilizaron para organizar
expediciones de descubrimiento y conquista. Los asientos tenían por objeto conceder la exclusividad del comercio
negrero. Y los tratados internacionales tuvieron también mucha importancia en la historia indiana.
Por otro lado, como los problemas locales no eran idénticos y dictaban normas especiales para cada provincia sin
pretender implantar un régimen uniforme en todas ellas.
Las leyes sancionadas en las Indias:

Las autoridades locales designadas para gobernar el Nuevo Mundo tuvieron también facultades legislativas.
Los adelantados tenían la dirección de los descubrimientos y conquistas y, consiguientemente, el poder de impartir
órdenes particulares y generales no solo con respecto a la expedición en sí misma sino también en lo relativo al
gobierno de su territorio.
Los virreyes, en virtud de su elevado poder, gozaron asimismo de la autorización para expedir normas nuevas, aunque
no siempre con idéntica amplitud. Tenían atribuciones para “hacer las Ordenanzas que les parecieren convenientes el
buen gobierno”, pero por otro lado se les recomienda que “siempre comuniquen con el Acuerdo de Oidores de la
Audiencia” las materias “arduas e importantes para resolver con mejor acierto”. Esta legislación virreinal debía
ajustarse a las normas generales del derecho indiano o suplir sus vacíos. Las circunstancias especiales que los virreyes
rioplatenses tuvieron que afrontar los obligaron, en casos excepcionales, a dictar normas contrarias al derecho
vigente.
Los gobernadores tuvieron también facultades legislativas. Los del siglo XVI las ejercieron con cierta amplitud,
dictando sobre todo ordenanzas para regular el trato a los indios y para organizar el gobierno de las ciudades. Más
adelante decae esa actividad legislativa, que luego quedó prohibida en 1680. Pero vuelve a resurgir en la segunda
mitad del siglo XVIII, después de expulsados los jesuitas.
Los funcionarios enviados esporádicamente para realizar investigaciones o regularizar el funcionamiento de algún
órgano gubernativo –visitadores, jueces de residencia, jueces de comisión, etc.– tuvieron a veces facultades legislativas
expresamente concedidas en sus respectivos nombramientos.
Ya en un plano inferior –que podríamos comprar con los decretos que actualmente expide el Poder Ejecutivo– cabe
mencionar las atribuciones legislativas de los corregidores, tenientes y cabildos. Unos y otros podían tomar medidas
de importancia secundaria para resolver los problemas inmediatos de sus distritos: fijar salarios, precios, medidas de
carácter edilicio, sanitario, relativas al abastecimiento de la ciudad, al uso y distribución del agua, etc.
Desde otro punto de vista resulta interesante destacar las facultades legislativas de las audiencias. Estos organismos
eran fundamentalmente judiciales, pero la función de justicia tenía en el concepto de la época una amplitud mayor
que la que se le atribuye actualmente. Las audiencias podían dejar sin efecto las providencias gubernativas de los
virreyes y de los gobernadores –miente la apelación de los interesados– cuando las consideraban contrarias a las
leyes. Y, además, en virtud de peticiones formales, estaban facultadas para impartir órdenes fundadas en derecho a
las autoridades inferiores, mediante acuerdos solemnes que tenían la forma de reales provisiones expedidas con el
nombre y el sello del monarca.
- Derecho indiano peninsular: Estaba compuesto por las normas sancionadas en España para regular el
funcionamiento de los órganos gubernativos indianos, las leyes expedidas en España para resolver los
problemas de la América Hispánica y de Filipinas, de las leyes y costumbres establecidas en las indias y las
interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales superiores
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- Derecho indiano local: El derecho indiano se va a conformar de leyes aisladas que se irán imponiendo en
América con el fin de resolver todos los problemas que se iban presentando. Se respetarán algunas de las
leyes indígenas que se irán mezclando con las provenientes de la realeza. Pero este derecho no será
totalmente estructurado y organizado
2. La organización estatal. La monarquía española. La incorporación de las Indias a la corona de Castilla. La cuestión de
los justos títulos. El gobierno indiano peninsular: Rey, Consejo de Indias, Casa de Contratación, Juntas Especiales. El
gobierno indiano en América. Características generales. Las capitulaciones. Los adelantados. Virreyes.
Gobernadores. Corregidores y alcaldes Mayores. Los Cabildos y el gobierno de las ciudades. El Patronato Indiano. La
protectoria de los indios.
Constitución del Estado:
Inmediatamente después de conocido el descubrimiento de Colon, los reyes católicos se apresuraron a solicitar al
Sumo Pontífice el dominio de las nuevas tierras. El papa Alejandro VI concedió entonces a Fernando e Isabel, y a sus
herederos y sucesores los reyes de Castilla y León, para siempre, el dominio de las nuevas tierras, haciéndolos señores
de ellas con plena y libre y omnímoda potestad, autoridad y jurisdicción.
La adquisición a este reino se hizo teniendo en cuenta que era necesario poner al nuevo mundo bajo la dependencia
de una monarquía ya constituida (elección de Castilla como reino aglutinante)
Naturaleza del territorio= territorio castellano, porque se aplicaba el derecho castellano
Las indias fueron bienes públicos de la corona de Castilla. Al principio las indias constituyeron un simple agregado a la
corona de Castilla, rigiéndose por las mismas leyes y autoridades de este reino. Pero bien pronto la especialidad de
sus problemas y la creciente amplitud obligo a otorgar una mayor personalidad política al Nuevo Mundo, creando
para él un gobierno y una legislación particulares; en 1524 se organiza el consejo real y supremo de las indias, las
nuevas tierras descubiertas por Colon adquieren la categoría de reinos
Las indias tuvieron su personalidad y su autonomía, pero hubo dentro de esa situación, vínculos muy estrechos con
Castilla. Sus leyes se aplicaban supletoriamente en América, las autoridades superiores de las indias residían en
territorio castellano, y de allí vinieron la inmensa mayoría de los gobernantes y pobladores del nuevo mundo.
Títulos a la dominación de las Indias:

El fundamento originario del dominio que ejercieron los reyes de Castilla sobre las Indias derivaba de la concesión
hecha por el Papa Alejandro VI en las bulas de 1493.
El problema surgió cuando algunos sacerdotes denunciaron que los indios eran tratados como esclavos y privados
violentamente de sus tierras y de sus bienes. Entonces se suscitó la duda acerca del alcance de la concesión pontificia,
para determinar si ella autorizaba esos hechos y si extendía al otorgamiento de un pleno dominio temporal.
Durante las primeras décadas posteriores al descubrimiento no se discutió la validez de las bulas como título de
soberanía. Pero la controversia relativa a la condición y trato que debía darse a los indígenas obligó a considerar
también aquel problema, cuyas trascendentales derivaciones alcanzaban a toda la obra de España en América.
Teólogos y juristas se preocuparon por definir con toda precisión el fundamento del dominio que España ejercía.
Algunos sostuvieron la absoluta validez de la donación. Otros inventaron nuevos títulos (la misión providencial de
España, la barbarie de los indios, el descubrimiento y la conquista, etc.), que justificaban la dominación española.
El fray Francisco de Victoria, catedrático y teología en la Universidad de Salamanca, sostuvo que “los bárbaros eran,
sin duda alguna, verdaderos dueños pública y privadamente”, y que por lo tanto el Papa no tenía autoridad para
privarlos de sus tierras. Pero como la Santa Sede “tiene potestad sobre las cosas temporales en orden a las
espirituales, y, por lo tanto, como corresponde al Papa la difusión del Evangelio en todo el mundo, si para la
predicación del Evangelio en aquellas provincias tienen más facilidades los príncipes de España, puede
encomendársela a ellos y prohibírsela a todos los otros”. Las bulas se interpretaban, de esta manera, como un
encargo exclusivo hecho a los reyes de Castilla para difundir en el Nuevo Mundo la religión católica. Los indios debían
admitir pacíficamente esta predicación, y su negativa violenta autorizaba incluso a hacerles una guerra justa.
Además de este título de carácter espiritual o misional, tenían los españoles otro fundamento en el derecho natural,
que consistía en la facultad de otro fundado en el derecho natural, que consistía en la facultad de viajar y de
permanecer en las Indias sin causar daño, de comerciar y de obligar a los indígenas a respetar su instalación, porque
todo ello provenía de la existencia de una sociabilidad universal de todos los hombres y los pueblos, fuente recíproca
de derechos humanos.
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Al mismo tiempo que se debatía el derecho a la conquista del Nuevo Mundo, la situación internacional se había
modificado profundamente. La Santa Sede dejó de ser reconocida en su elevada posición dentro de la Cristiandad.
Después del Renacimiento y de la Reforma sus actos atributivos de soberanía perdieron eficacia en un mundo que ya
no respetaba la jerarquía del Pontificado. Y entonces otras naciones se consideraron con derecho a navegar los mares
y a ocupar las tierras que Colón había incorporado al mundo conocido. Primero fueron empresas privadas, bajo el
amparo más o menos notorio de los soberanos; luego los mismos Estados (Inglaterra, Holanda y Francia) se instalaron
en los lugares que España no había conquistado.
Entonces el título jurídico a la dominación de las Indias fue la ocupación territorial. Porque tal título era reconocido
unánimemente por el derecho internacional como atributivo de soberanía, aun faltando la concesión pontificia.
España misma tuvo que admitir, en los siglos XVIII y XVIII, la validez de los actos posesorios de Inglaterra y de Portugal.
En la realidad de los hechos, la donación pontificia fue un título que permitió y justificó la conquista, por la
obligación contraída de difundir la fe católica. Pero ese título debió perfeccionarse mediante la ocupación de los
territorios
La organización gubernativa:
El gobierno solo aparece con caracteres orgánicos cuando las Indias se convierten en reinos. Hasta entonces las
actividades administrativas fueron realizadas por los reyes y por funcionarios de Castilla designados al efecto. Es
necesario distinguir, sin embargo, las autoridades que actuaban en España y las que se instalaron en el Nuevo Mundo.
 Gobierno indiano peninsular:
Figura principal desde que se tuvo noticia del descubrimiento fue al arcediano de la catedral de Sevilla, Juan
Rodríguez de Fonseca, que a la vez era miembro del consejo de Castilla.
Las cuestiones judiciales vinculadas con el nuevo mundo eran resueltas por el consejo de Castilla. La muerte
del Rey Fernando, en 1516, quito a Fonseca su autoridad exclusiva. En 1519 (ya bajo el reino de Carlos V) SE
FORMO DENTRO DEL CONSEJO DE Castilla un grupo llamado Consejo de Indias, que alcanzo la categoría de
real y supremo cinco años después
Casa de Contratación 1503, este organismo tuvo a su cargo el despacho de las expediciones y flotas, el
registro de los pasajeros y mercaderías que iban al nuevo mundo, la vigilancia del comercio, el cobro de las
rentas procedentes de ultramar y otras funciones conexas.
El consejo real y supremo de las indias, empezó a funcionar en 1524 y las funciones más importantes de este
organismo eran de gobierno y de justicia. Las primeras se ejercían consultando al rey las leyes y los
nombramientos que eran necesarios expedir para las indias. Las segundas lo convertían en el tribunal
supremo de todos los asuntos y pleitos que podían suscitarse en el Nuevo Mundo, o en España por razones
vinculantes al gobierno indiano.
El gobierno temporal era la función más importante del consejo de Indias. El rey le había conferido la
jurisdicción suprema de todas nuestras indias occidentales y de los negocios, que de ellas resultaren y
dependieren. Debía estar in formado de lo que ocurría en el nuevo mundo, proponer al monarca los
candidatos para los oficios importantes, darles instrucciones, vigilar las tareas administrativas, dirigir a la casa
de la Contratación, examinar la correspondencia y proponer al rey las medidas de gobierno y la legislación
que consideraba convenientes.
El consejo de Indias ejercía también el control de todos los tribunales ordinarios que funcionaban en el
Nuevo Mundo, y tenía jurisdicción suprema en las causas judiciales
Felipe V creo en 1714 las secretarias del despacho, que recibieron competencia plena en los asuntos
administrativos y en las provisiones de empleo, pudiendo además expedir reales decretos con la firma del rey
y reales ordenes en nombre del monarca. Con esta reforma el consejo de indias quedo limitado a sus
funciones judiciales y a tratar los problemas que el rey le comunicaba, con lo cual perdió la importancia que
había tenido en los siglos anteriores.
Consulado de mercaderes: asociación comercial que protegía el comercio de la ciudad de Sevilla y limitaba
algunas de las facultades a la casa de la contratación
Sin embargo, no siempre fue exclusiva la intervención de Consejo en los problemas indianos. Durante el siglo
XVI se reunieron Juntas especiales para resolver cuestiones importantes, sobre todo las relacionadas con la
condición de los indígenas. Desde 1557 quedó aquel subordinado al Consejo de Hacienda en las materias de
interés fiscal. Para las de orden militar se creó, en 1600, la Junta de Guerra de Indias con atribuciones
directivas y judiciales.
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Durante el siglo XVIII se modificó la organización que hasta entonces existía. Felipe V creó en 1714 las
Secretarías del Despacho, que recibieron competencia plena en los asuntos administrativos y en las
provisiones de empleos, pudiendo además expedir reales decretos con la firma del rey y reales órdenes en
nombre del monarca. Con esta reforma el Consejo de Indias quedó limitado a sus funciones judiciales y a
tratar los problemas que el Rey le comunicaba, con lo cual perdió la importancia que había tenido en los
siglos anteriores.
A su vez la Casa de Contratación fue trasladada a Cádiz en 1717, por la mayor comodidad de este puerto.
Pero la habilitación de otros para el comercio con las Indias y la creciente libertad de comercio hicieron
innecesario el vetusto organismo, que fue suprimido en 1790.
Por último, en ese mismo año de 1790 quedó también suprimida la Secretaría del Despacho de Indias, y sus
asuntos fueron repartidos entre las demás Secretarías del monarca. Esta reforma tuvo por objeto crear “una
perfecta igualdad, unidad y reciprocidad en el gobierno, y atención de los negocios de unos y otros dominios,
y de sus respectivos habitantes”; pero en la práctica significó la supresión de la escasa personalidad de que
aún gozaban las Indias, y la desaparición del órgano especializado que las gobernaba.
 Gobierno indiano en América:

Se distinguen tres períodos de características diferentes:
a) La época de la organización.
b) La época de los gobernantes.
c) El virreinato.
Al principio, las empresas de descubrimiento y conquista se realizaron, no pro Estado, sino por particulares que recibieron
privilegios de carácter señorial en las respectivas capitulaciones. Estas últimas eran verdaderos contratos mediante los cuales
los reyes concedían un determinado territorio a un personaje que ya se había distinguido antes, y que se comprometía a costear
la expedición recibiendo en cambio ciertos beneficios y exenciones de alcance económico. Además, el favorecido obtenía el
mando militar de la expedición, el gobierno del territorio, la jurisdicción suprema en el lugar y, a veces, la facultad de
atribuirse una gran extensión de tierras o una encomienda numerosa.
Los principales de estos personajes recibieron el título de adelantado, que ya era conocido en el derecho castellano. En
América el adelantamiento significó un oficio de elevada jerarquía y dignidad, otorgado en forma vitalicia para realizar
empresas de conquista en territorios no ocupados todavía. Pero en la segunda mitad del siglo XVI este cargo se convierte en un
título honorífico con tendencia a ser hereditario.
Carlos V dividió la mayor parte de la América del Sud en cuatro grandes distritos que confió a Francisco Pizarro, Diego de
Almagro, Pedro de Mendoza y Simón de Alcazaba. Los tres primeros fueron nombrados –en las capitulaciones de mayo de
1534– adelantados, gobernadores y capitanes generales, mientras el último sólo fue gobernador.
Mendoza, que instaló el primer asiento de Buenos Aires en febrero de 1536, tuvo que regresar a España en el 1837. En 1842
llegó a Asunción –que se había convertido en el centro de la conquista rioplatense– Alvar Núñez Cabeza de Vaca, con los
mismos títulos de Mendoza. El nuevo adelantado fue depuesto en 1544. Juan Ortiz de Zárate capituló con el Rey en 1569,
obteniendo el adelantamiento del Río de la Plata en forma hereditaria y la ampliación hacia el norte y el sud del distrito
concedido a Mendoza. Aquél llegó al Río de la Plata a fines de 1573 y murió en Asunción en 1576, dejando como heredero suyo
a la persona que se casara con su hija Juana de Zárate. En tal carácter le sucedió Juan Torres de Vera y Aragón, que llegó a
Asunción a mediados de 1587 y se embarcó para España un año después, quedando el gobierno a cargo de distintas
autoridades que él mismo había designado.
En ausencia de los adelantados –que tan poco tiempo ejercieron el mando– la provincia fue gobernada, o bien por los
lugartenientes de aquéllos, o bien por mandatarios nombrados por los propios españoles, a veces como resultado de una
revuelta y otras legalmente. Los conquistadores, en este último caso, utilizaron un privilegio real que los autorizaba a elegir
como gobernador –en caso de encontrarse vacante el cargo– a “la persona que según Dios y sus conciencias pareciere más
suficiente para el dicho cargo”.
Las facultades de los adelantados y de quienes lo reemplazaron fueron amplísimas, puesto que incluían el gobierno superior
del distrito, el mando militar y el ejercicio del poder judicial en última instancia. Pero los adelantados y demás gobernadores
no intervenían, en cambio, en el manejo de los recursos fiscales, que estaba confiado a los Oficiales de Real Hacienda
nombrados directamente por el monarca. Además, estos últimos y los sacerdotes que ingresan las expediciones debían
asesorar a esos mandatarios respecto a la forma de realizar la conquista y el trato a los indios, informando al rey acerca de
estos fundamentales problemas. Era una forma primitiva de control político, que en algunos casos produjo buenos resultados.
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En 1567 se incorporó el territorio rioplatense al virreinato del Perú, pasando entonces a depender de otras autoridades
superiores.
El sistema de los adelantados concluye en el Río de la Plata en 1593, en que se hizo cargo del mando un gobernador nombrado
por el Virrey del Perú. Termina en ese momento la época de la organización, cuando han fundado también las ciudades que
han de subsistir definitivamente. A partir de entonces los mandatarios que presiden este distrito serán funcionarios rentados,
designados por el monarca o interinamente por el virrey del Perú, que ejercen un cargo temporario y están sometidos a las
leyes y a las órdenes de las autoridades superiores.
La nueva gobernación del Río de la Plaza (desde su división en 1617 en dos provincias, la del Paraguay y la del Río de la Plata),
comprendía las ciudades de Buenos Aires, Santa Fe, Corrientes y Concepción de Nuestra Señora (fundada esta última en el
Chacho y destruida por los indios en 1632). Además, abarcaba por el norte hasta el Iguazú, el Alto Paraná y una línea media
entre los Ríos Pilcomayo y Bermejo; toda la costa del Atlántico hasta encontrar las posiciones portuguesas, y gran parte de la
Patagonia oriental. En la segunda mitad del siglo XVIII se incluyeron también, como dependencias del gobierno rioplatense, las
islas Malvinas y la costa patagónica y fueguina hasta el cabo de Hornos. Las autoridades residieron siempre en la ciudad de
Buenos Aires, que luego fue declarada capital por real cédula del 31 de diciembre de 1695.
La gobernación del Tucumán abarcaba, aunque con límites mal definidos, las actuales provincias de Jujuy, Salta, Tucumán,
Santiago del Estero, Catamarca, La Rija y Córdoba. Su capital de Santiago del Estero hasta fines del siglo XVII, en que las
autoridades la fijaron en Salta.
El corregimiento de Cuyo, a su vez, comprendía las tres provincias actuales de Mendoza, San Juan y San Luis, así como una
indefinida extensión hacia el sud.
Estos tres distritos se incorporaron a los organismos superiores creados en América para afirmar una mayor jerarquía política.
Las otras conquistas realizadas en el Nuevo Mundo se habían ido adaptando a las particularidades geográficas y a sus propias
posibilidades, sin respetar los límites primitivamente señalados por el Rey. Las más importantes se convirtieron en virreinatos,
y las demás en provincias mayores (a cargo de un gobernador que presidía también una audiencia pretorial), y en provincias
menores (que solo tenían un gobernador). Se estableció así una organización jerárquica del poder, pues las provincias mayores
y menores integraban, y en cierta medida dependerían, de los dos grandes virreinatos.
Los virreyes ejercían el mando directo en su propio distrito, y una función de alta vigilancia en los demás, la cual les permitía
impartir órdenes en asuntos importantes que no fueran de exclusiva competencia de las autoridades locales. Las provincias
mayores y menores estaban a cargo de gobernadores y capitanes generales, que en el primer caso presidian además una
audiencia y en el segundo carecían de ese organismo.
A partir de 1563 en Tucumán y de 1593 en el Plata, el mando de cada una de estas provincias quedó a cargo de gobernadores,
que unían a este título los de capitanes generales y justicias mayores, y acumulaban así las tres funciones de gobierno, guerra y
justicia. Era el Rey quién nombraba a estos gobernadores a propuesta del Consejo de Indias.
A los pocos años de creado el virreinato se produjo una reforma fundamental en su organización interna. El sistema de las
intendencias, que los borbones trajeron de Francia e implantaron en España, fue extendido también al Río de la Plata y luego a
casi todas las demás provincias del imperio.
A medida que se iban fundando las ciudades, surgen los correspondientes cabildos y dentro de ellos los alcaldes ordinarios y
otros magistrados de menor jerarquía. Los primeros entendían en los juicios civiles y criminales que se suscitaban en la
respectiva ciudad y jurisdicción. Los alcaldes de la santa hermandad eran designados anualmente por el cabildo, al principio en
número de dos, y en el siglo XVIII uno por cada parroquial rural, para intervenir en los delitos que se cometían en despoblados.
La organización de los cabildos:

El sistema colonizador adoptado por los españoles fue esencialmente urbano. Razones de defensa, de agrupación de
fuerzas y de continuidad con sus propias tradiciones institucionales los determinaron a fundar ciudades y a
convertirlas en los centros desde los cuales debía partir su acción religiosa, gubernativa y económica. Las ciudades
fueron así la célula básica de una organización política que requería paralelamente, una correlativa organización
municipal.
Una ciudad indiana no consistía solamente en la reunión de pobladores: su existencia formal y hasta el derecho a usar
el nombre de la ciudad derivaban del establecimiento del cabildo. La fundación, por consiguiente, se exteriorizaba
mediante la designación de las autoridades municipales.
Esta institución, de antiguas raíces españolas, se fue imponiendo en las Indias desde principios del siglo XVI sin que
existiera una adecuada reglamentación legal. Pero ya a mediados de la misma centuria quedó organizada sobre la
base de algunas normas fundamentales sancionadas en España y otras de carácter local, sin que faltaran tampoco
reglas consuetudinarias.
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En nuestro territorio los adelantados, gobernadores o tenientes que fundaron las ciudades designaron, en ese acto, a
los alcaldes, regidores y funcionarios que debían formar el cabildo, autorizándolos para que a su vez eligieran
anualmente a sus propios reemplazantes.
En esta forma los cabildos fueron cuerpos colegiados que, en su composición primitiva, constaban de tres grupos de
miembros:
a) Los dos alcaldes ordinarios, que lo presidían por su orden en ausencia del gobernador y su teniente, y
que además ejercían individualmente funciones judiciales.
b) Los regidores, casi siempre en número de seis, que reemplazaban a los alcaldes y solían desempeñar
otras tareas específicas.
c) Los oficiales reales de hacienda y otros funcionarios designados por el gobernador que tenían asiento y
voto en la corporación municipal.
Los alcaldes y regidores eran elegidos anualmente por los cabildantes, los otros permanecían en el cuerpo mientras
ejercían los cargos para los cuales habían sido designados.
Esta organización sufre cambios fundamentales durante la primera mitad del siglo XVII. Por un lado, se prohibió a los
oficiales reales que integraran los cabildos. Por el otro lado los alcaldes comenzaron a ser electivos y anuales a través
de la venta de oficios: los cargos públicos se remataban al mejor postor y el adquirente obtenía así un título perpetuo
que luego se hizo trasmisible pagando nuevamente una parte de su valor.
Tal sistema produjo una gran decadencia de los cabildos. La pobreza de los vecindarios y la falta de provecho
económico de esos cargos restaron interés a los posibles adquirentes. La composición de los cabildos quedó reducida
a los dos alcaldes y aun número muy limitado de regidores, cuando no a la ausencia total de estos últimos.
Bueno Aires consiguió superar ese inconveniente gracias a las gestiones realizadas en la Corte. En 1708 el Rey
concedió al cabildo el privilegio de nombrar seis regidores con título perpetuo, sin perjuicio de las vendas de oficios
que pudieran producirse.
Funciones e importancia de los cabildos:

El cabildo era un organismo colegiado que debía reunirse regularmente para considerar los problemas de la ciudad.
Las sesiones se celebraban en la casa capitular bajo la presidencia del gobernador, de su teniente o de uno de los
alcaldes por su orden.
Las atribuciones de los cabildos son las siguientes:

a) Funciones electorales: Comprendían el nombramiento de alcaldes y regidores en la forma que se ha
indicado anteriormente, y el de los otros funcionarios que el cabildo podía designar.
b) Registro de títulos: Todos los funcionarios de gobierno, justicia y hacienda estaban obligados a
presentar sus títulos al cabildo, prestar juramento y ofrecer fianzas destinadas a asegurar su buen
desempeño; el cabildo controlaba la legalidad del nombramiento y sólo mediante su aprobación podían
aquéllos entrar en posesión de su cargo.
c) Gobierno de la ciudad y su distrito: El cabildo era un organismo que ejercía la administración de la
ciudad y la campaña. Dentro de sus atribuciones cabían todas las medidas de carácter edilicio y
sanitario, e abastecimiento, fijación de precios, salarios y aranceles, y otras destinadas a proteger a los
pobres, organizar fiestas cívicas y religiosas, proveer la enseñanza primaria, construir la cárcel, la casa
del cabildo y la acequia pública, etc.
d) Funciones políticas: Los ayuntamientos eran organismos consultivos a los cuales recurrían otras
autoridades para conocer la opinión de la ciudad acerca de problemas de interés local; formulaban en
representación del vecindario peticiones al monarca o a los gobernantes, y podían apelar ante la
audiencia o el Consejo de Indias medidas que consideraban perjudiciales.
e) Funciones financieras: Éstas tenían por objeto la administración de los bienes del cabildo, y el cobro
y empleo de las rentas. El cabildo no podía imponer gravámenes, pero contaba con los impuestos,
derechos y beneficios establecidos con autorización superior.
La importancia de los cabildos ha dado origen a encontradas que han llegado a exaltarlos como gérmenes de
auténtica vida y expresión democrática, o a reducirlos a la condición de órganos inferiores, subordinados a los
mandatarios políticos y sin influencia sobre el pueblo. Es cierto que no ejercían una representación democrática, pero
sí actuaban a veces eficazmente en defensa de los intereses colectivos, levantándose y oponiéndose en algunas
ocasiones a los gobernantes españoles.
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El real patronato indiano:

Parte fundamental en esta organización era la Iglesia Católica. El Estado indiano se había propuesto cumplir un
objetivo fundamentalmente religioso, el cual dio un sentido misional a su actividad. Como esa finalidad coincidió con
la de la propia Iglesia, hubo un paralelismo entre ambos y por lo tanto una colaboración permanente que convirtió a
esta última en uno de los organismos esenciales de la empresa hispánica en el Nuevo Mundo.
Para asegurar el cumplimiento de esa finalidad común los reyes de Castilla se convirtieron en protectores o patronos
de la Iglesia. El papa Julio II, a través de una bula, les concedió el privilegio de proponer al Sumo Pontífice, para que
éste les diera la investidura canónica, los candidatos a arzobispos, obispos y abades, y el de proveer los demás
beneficios y dignidades menores mediante la presentación a los respectivos diocesanos. En virtud de este derecho de
Patronato Real los monarcas de Castilla se consideraron como delegados del Pontífice para ejercer el gobierno de la
Iglesia y disponer lo conveniente al progreso religioso de las Indias.
El derecho de patronato se manifestaba no ´solo mediante el nombramiento de los prelados de la Iglesia, sino
también a través de otras funciones diversas que los reyes se fueron atribuyendo. NO podía erigirse ninguna iglesia,
convento, monasterio u hospital sin previa licencia del monarca. Ningún religioso podía pasar a las Indias sin
autorización real. Y por último el Estado intervenía también en múltiples actividades de la Iglesia vinculadas con la
propagación del Evangelio, el ejercicio de sus facultades disciplinarias y jurisdiccionales, el manejo de sus bienes y la
enseñanza universitaria.
Todo ello creó una situación de verdadera dependencia de aquélla con respecto al Estado, y al mismo tiempo una
evidente separación entre el Sumo Pontífice y los prelados americanos, pues todo debía tramitarse a través de los
organismos que actuaban en España. Esa exagerada intervención del monarca y de las autoridades superiores en los
asuntos eclesiásticos, o sea el REGALISMO, triunfó definitivamente en el siglo XVII; no solo en la práctica sino
también en la doctrina. En el siglo XVIII los borbones, acentuaron aún más la dependencia de la Iglesia. Carlos II
adoptó una serie de medidas que más parecían ataques a la religión que deseo de asegurar el cumplimiento de sus
fines. La expulsión de los jesuitas y la confiscación de sus bienes, la secularización de ciertos derechos e impuestos de
la Iglesia, las órdenes estrictas relativas al contenido de la enseñanza universitaria, la limitación de la competencia de
los jueces eclesiásticos y otras medidas inspiradas en la filosofía de la Ilustración contribuyeron, sin duda alguna, a
debilitar el sentimiento cristiano y a privar a la Iglesia de la libertad que le conviene.
La existencia y exageración de este regalismo no deben hacer olvidar, sin embargo, que hubo durante los siglos XVI y
XVIII una sincera y eficaz política de colaboración con la Iglesia, destinada a cumplir los fines religiosos que el propio
Estado se había impuesto. Sólo ene l siglo XVIII esa finalidad pierde paulatinamente importancia –aunque sin
desaparecer por completo– y entonces la organización eclesiástica, manejada por los reyes, pasa a ser en sus manos
un instrumento de su propia política.
La protectoría de los indios:

En 1516 el regente de la Corona de Castilla Cisneros otorgó a Bartolomé de Las Casas el primer nombramiento como
protector de indios. No obstante, por problemas que tuvo Las Casas en La Española con los gobernantes jerónimos,
hicieron que le revocaran dicho cargo. No fue sino hasta fines de la década de 1520 que Carlos I otorgó a los obispos
indianos el nombramiento de protectores.
34
Bolilla VI:
Bibliografía:
Derecho indiano (continuación).

3. La organización del sistema de justicia. Los tribunales de la metrópoli y en las Indias. Tribunales especiales.
La organización del sistema judicial:
El sistema judicial era una función jurisdiccional, una función del estado, no un poder. Las normas eran muy desordenadas y los
virreyes se tomaban atribuciones que no les correspondían. Era un modelo de sociedad corporativista donde cada gremio o
corporación (comerciantes, iglesias, universitarios, etc.) tenían su propio tribunal, sus propias normas y resolvían los casos ellos
mismos.
La justicia era considerada como una virtud moral que debía inspirar tanto a los gobernantes como a los magistrados: a los
primeros en el ejercicio de la justicia distributiva mediante la concesión de encomiendas, mercedes y nombramientos; a los
segundos en su función de resolver los litigios y las demás cuestiones propias de la justicia conmutativa.
Los órganos más elevados de justicia propiamente dicha eran, en España, el consejo de indias, la casa de contratación y la junta
de guerra de indias; en América las audiencias y la junta superior de real hacienda.
El consejo de indias ejercía el control de todos los tribunales existentes en América.
La casa de Contratación entendida en los juicios suscitados en España con motivo del tráfico con las indias, con apelación al
consejo de indias. Pero los pleitos mercantiles entre particulares pasaron a ser de competencia del consulado de Sevilla a partir
de 1543.
En las indias, los tribunales más importantes fueron las audiencias. Estas fueron creando, a imitación de las de España, con el
objeto de que fueran no solo órganos de justicia sino también de control del gobierno y de consulta para las demás
autoridades
Había tres clases o categorías: los virreinales, instaladas en las capitales de los virreinatos y presididas por el virrey; las
pretoriales, cuya sede era la capital de una provincia mayor y estaban presididas por un gobernador y capitán general; y las
subordinadas que tenían como presidente a uno de sus propios oidores.
Las funciones atribuidas en las audiencias de indias pueden clasificarse en tres grupos: consultivas, gobernativas y judiciales.
Eran, en primer término, órganos de información y consulta, encargados de comunicar al monarca o al virrey los problemas
importantes que se plantearan en sus distritos, y de dar su opinión sobre los que les fueran sometidos en consulta. Como
órganos de gobierno se reunían en “acuerdo” con el virrey o el gobernador que las presidia, o con estos y los oficiales de real
hacienda, para tomar decisiones de importancia en asuntos graves. En tercer lugar, y ya desde el punto de vista propiamente
judicial, las audiencias tenían elevadas funciones que las convertían en órganos de control político y administrativo.
Las audiencias dictaban “reales provisiones” en nombre del rey, que eran verdaderas leyes o decretos según su contenido, y
que no podían ser revocadas sino por la propia audiencia o el monarca.
La organización judicial indiana se completaba con otras magistraturas que es indispensable clasificar según su origen y sus
respectivos fueros:
-Los jueces que integraban la organización del cabildo o eran nombrados por el (los alcaldes de hermandad, los alcaldes de
aguas)
-Los jueces de nombramiento real, directo o indirecto (gobernadores, oficiales de real hacienda, los intendentes)
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-Los jueces eclesiásticos ordinarios (obispo arzobispo) y los del tribunal del santo oficio
Tribunales especiales
-eclesiástico: la vida consistía en nacimiento matrimonio muerte, no era conflicto solo de curas, sino en los cuales una parte del
conflicto civil sea de la corporación iglesia
-militar: los militares enjuiciaban a los integrantes de sus filas
-consulado conflictos entre comerciantes
-universitario. La iglesia y la educación estaban muy mezcladas. Tienen los estudiantes, profesores y académicos sus propios
tribunales
-de minas: se desarrolló mucho en nuestro territorio porque la actividad minera en territorio hispano era casi nula
-de santo oficio, persecución religiosa luego de la muerte de Isabel, querían conservar puros los valores de la religión.
4. La organización social. La composición social de las expediciones. Las clases sociales en las colonias.
Elementos de población:
El actual territorio argentino estuvo habitado, desde los tiempos prehistóricos, por razas diversas cuya procedencia no
está bien determinada todavía. Sobre este elemento autóctono se impuso, mediante la conquista, la dominación
española. Casi de inmediato comenzó la importación de esclavos negros, y todo ello dio origen a una extraordinaria
mezcla de razas cuyos tipos sobresalientes fueron el mestizo, el mulato y el zambo. Este es el panorama étnico de la
época hispánica cuyos elementos conviene analizar con cierto detalle para estudiar luego sus respectivas situaciones
sociales y jurídicas.
Los indígenas que poblaban nuestro país eran de razas y culturas muy distintas (ver Bolilla V). Toda esta población ha
sido modernamente calculada en unas 3000.000 almas en la época de la conquista. Las modalidades de la vida
indígena y su escasísima cultura :| no permitían grandes concentraciones humanas. Agrupados en tribus que
reconocían la autoridad de un cacique, eran generalmente nómades, con creencias y conocimientos muy
rudimentarios, sin llegar a constituir verdaderas comunidades políticas.
Los conquistadores españoles fundaron ciudades que respondían a dos propósitos principales: poblar el territorio y
asegurar las comunicaciones. Las ciudades de población se establecieron para cumplir el fin misional y civilizador de la
conquista, y organizar al mismo tiempo el trabajo con la cooperación indígena. Algunas lo lograron, otras
desaparecieron (“todo ya pasó”, diría Pivetta). Las ciudades de tránsito, en cambio, no siempre esperaban contar con
el indígena, pero eran necesarias para mantener la cohesión del esfuerzo colonizador (Salta, Jujuy, Córdoba, San Luis y
Santa Fe). Buenos Aires, por su parte, cumplió desde el principio la doble función de puerto de escala en la ruta fluvial
y de centro de las comunicaciones con el exterior.
Los hijos de españoles se llamaban criollos si su madre era blanca, y mestizos si tenían sangre indígena. Su abundancia
fue notable a fines del siglo XVI, pues formaron la mayoría de la población en las ciudades del litoral y fueron
predominando numéricamente en las demás. No dejó de causar recelo en las autoridades la presencia de estos
nuevos elementos que no habían recibido la educación española; pero más tarde los criollos se identificaron con las
clases superiores de la sociedad, mientras los mestizos con elevada proporción de sangre indígena integraron el
conjunto genéricamente conocido con el nombre de castas.
Estas últimas se componían, además, de los negros, los mulatos (hijos de blanco y negra) y los zambos procedentes de
la mezcla de las razas indígenas y africana. Todos ellos formaban las capas inferiores de la sociedad y tenían ciertas
incapacidades jurídicas.
La importancia de negros comenzó en cantidades relativamente pequeñas a fines del siglo XVI, pero fue prohibida casi
de inmediato por el puerto de Buenos Aires. Sin embargo, hubo siempre introducciones ilegales. En 1791 se decretó la
libertad del tráfico (antes se habían concedido monopolio a determinadas compañías).
Los indígenas que habitaban nuestro territorio pueden dividirse en tres grupos: los que se sometieron voluntaria o
forzosamente a los españoles, los que se agruparon en las misiones jesuíticas y los que mantuvieron resistencia a toda
sujeción.
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Los primeros fueron encomendados a los españoles en cuanto se organizó la convivencia de ambas razas. La
encomienda era un sistema intermedio entre la servidumbre y la completa libertad, mediante el cual se procuraba
mantener la subordinación del indígena y acostumbrarlo poco a poco a la vida civilizada (¿civilización y barbarie?). Se
formaba un vínculo jurídico que imponía obligaciones recíprocas: el encomendero se comprometía a cuidar y proteger
a los indios, a instruirlos en la religión y a defender la tierra en caso de peligro; la paso que los indígenas quedaban
obligados a pagarle el tributo, ya fuera en dinero o en servicios, que debían al rey en señal de vasallaje.
El encomendero no obtenía, por lo tanto, un derecho de propiedad sobre los indios, ni se le daba jurisdicción a su
respecto. El conquistador beneficiado con la encomienda venía a sustituir al Rey en sus obligaciones morales,
religiosas y militares, y éste le retribuía cediéndole el tributo debido por el indio. Los españoles prefirieron, sin
embargo, cobrar ese tributo en servicios, es decir, mediante el trabajo obligatorio y gratuito que imponían a los
naturales.
Las encomiendas eran concedidas por los virreyes y gobernadores a los vecinos principales por dos vidas: la propia y la
de un heredero, que generalmente era el varón de más edad. Al desaparecer este último, los indios quedaban a poder
de la corona, que podía encomendarlos nuevamente.
5. La estructura económica. Regalías. Régimen de la tierra y de la minería. El comercio y la navegación.

Panorama de la evolución económica de las Indias:
Al realizar la conquista del Nuevo Mundo, la preocupación fundamental de España fue de índole religiosa (claaaro). La
empresa indiana tuvo sin dudas objetivos políticos y de otro carácter, pero éstos estaban subordinados al propósito
misional y al deseo de crear en estas tierras nuevas sociedades inspiradas exclusivamente en el ideario católico. De
este criterio derivaron las normas restrictivas impuestas a la admisión de personas, libros o ideas que podían quebrar
esa unidad espiritual, y consecuentemente las que organizaron a las Indias como un Estado hermético, que sólo podía
vincularse y comerciar con la metrópoli.
Esta solución, además, venía impuesta por la política colonial y por las ideas mercantilistas que entonces
predominaban en Europa. Los territorios conquistados eran, en el criterio político corriente, patrimonio de la nación
conquistadora, y sus riquezas debían beneficiarla exclusivamente. El sistema mercantilista consideraba, por otra
parte, que el poderío y la riqueza de las naciones derivan de la abundancia de moneda. Era lógico que España pensara
en impedir la entrega del oro y la plata del Nuevo Mundo al extranjero por la vía del comercio. El principio
fundamental de la economía indiana fue, por lo tanto, el aprovechamiento exclusivo de sus posibilidades y como
consecuencia el monopolio del intercambio, sin perjuicio de fomentar al mismo tiempo los intereses locales. Para
asegurar ese monopolio se concentró en Sevilla –y luego en Cádiz a partir de 1717– todo el tráfico con las Indias.
A mediados del siglo XVI se organizó el sistema de las flotas y galeones. La Casa de Contratación debía enviar
anualmente un convoy de barcos protegido por la Armada, con destino a Portobello o Cartagena (en la costa norte de
Colombia) en donde se realizaban las ferias a las que concurrían los comerciantes del Pacífico, para volver luego con
esas mercancías a Lima y a otras ciudades. El resto de la flota iba directamente a Veracruz (México), y ambas volvían a
reunirse en La Habana para regresar a Sevilla. Todo comercio por otra vía quedó prohibido, salvo las excepcionales
licencias que sólo el Rey podía otorgar; y todo intercambio con los extranjeros fue simultáneamente vedado a los
habitantes de América bajo penas severísimas.
Este sistema, sin embargo, no dio los resultados que de él podían haberse esperado. La emigración a las Indias de
tantos elementos activos, la llegada de los metales americanos y la falta de una adecuada política de fomento
económico causaron una rápida decadencia de la agricultura y de la industria española. La metrópoli ya no estuvo en
condiciones de abastecer los mercados de las Indias y fueron los comerciantes extranjeros de Sevilla (franceses,
genoveses y holandeses) los que se encargaron de reemplazar la falta de mercaderías españolas.
Hubo simultáneamente otro comercio, ilícito esta vez, que realizaban los navegantes ingleses y holandeses en gran
escala. Pero ni la existencia de este contrabando ni los perjuicios que el sistema legal causaba hiciera variar en el siglo
XVII la política económica. Al contrario, los comerciantes españoles de Sevilla y los de Lima y otros lugares de las
Indias, insistieron siempre en la necesidad de afianza el régimen vigente mediante nuevas prohibiciones.
Recién en el siglo XVIII los borbones comienzan a ensayar una política más amplia, impuesta a veces por Francia o
Inglaterra, o inspirada otras por las nuevas ideas económicas. Los asientos negreros concedidos a esas naciones, el
aumento de los buques de registro y de licencias para navegar, la supresión de las flotas y galeones y luego la apertura
de los puertos españoles y americanos al comercio libre en navíos nacionales son otras tantas etapas sucesivas de una
evolución hacia la completa libertad mercantil.
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En el orden interior las diversas provincias de las Indias se organizaron en el siglo XVI con los pocos recursos que
venían de España o que existían en cada región. La metrópoli proveyó semillas y ganado, así como la técnica
incipiente para aprovecharlos y para explotar las minas. Los españoles pusieron su trabajo o utilizaron a los indios o a
los negros. Pero nunca se quiso hacer de estas colonias grandes mercados de consumo, ni desarrollar de tal manera
sus industrias como para convertirlas en centros exportadores, salvo en lo referente a las minas y a otros productos
tropicales. La política de España tendió más bien a organizar una economía estática antes que una economía de
expansión, buscando el equilibrio de la producción y el consumo dentro de sociedades relativamente cerradas y con
mercados muy reducidos.
Suelen distinguirse entre las colonias de explotación y las colonias de población. Las primeras estaban destinadas a
explotar los recursos naturales (azúcar, algodón, metales, etc.), mientras las segundas no tenían como objetivo
principal surtir los mercados de la metrópoli. La explotación de las minas y de la tierra condujo en cambio a la
formación de sociedades de tipo feudal que necesitaban en gran escala de la mano de obra indígena.
Desde otro punto de vista, España consideró a su vasto imperio como una unidad económica dentro de la cual debían
ser preferidos los intereses peninsulares. A veces se prohibieron ciertos cultivos o industrias de las Indias para que no
hicieran competencia a sus similares europeos; y más tarde se establecieron algunos monopolios y restricciones que
también cercenaron las posibilidades locales.
La propiedad de las tierras y de las minas: El único capital que hubo al principio (siglo XVI) fue el que brindaba la
naturaleza. La tierra de las regiones conquistadas, con todos sus accesorios (aguas, bosques, minas) fue considerada
de propiedad de la corona. Pero con el objeto de premiar a los conquistadores y de afincarlos en las distintas
regiones, esas tierras se repartieron generosamente por virreyes, gobernadores, tenientes y aun por los cabildos que
tenían autorización especial. Estas mercedes de tierras, gratuitas, se daban en premio a los descubridores, pobladores
antiguos y sus descendientes.
A los indios se les dejaron o repartieron las tierras necesarias para su sustento. Estas tierras de indios eran
propiedades colectivas cuyo dominio directo pertenecía a la corona, quedando para sus pobladores solamente el
dominio útil.
Los propietarios españoles, una vez perfeccionado su título, podían transferir sus tierras por venta, donación o
herencia.
Minas: Legislación española “los metales y la sal pertenecían a la corona, y no podían ser beneficiados sin licencia
real” a principios del siglo XVI se autorizó a “todas las personas, de cualquier estado, condición, preeminencia, o
dignidad, españoles e indios”, a utilizar libremente las minas, debiendo realizar previamente una manifestación ante
el gobernador y los oficiales reales.
Ambas reglamentaciones establecían los procedimientos necesarios para adquirir la propiedad de las minas y las
obligaciones que recaían sobre los que tenían pertenencias mineras, así como la forma de realizar el trabajo
correspondiente.
Hay dos tipos de minas: Las ricas (correspondían a la corona) y las ordinarias (eran las explotadas por los particulares a
cambio del pago de un canon)
*Orden de prelación legal:
-Esta recopilación
-cedulas, previsiones y ordenanzas no revocadas por la recopilación
-cedulas, previsiones y ordenanzas despachadas con posterioridad
-Derecho de castilla, fueros, recopilaciones y partidas de Alfonso
La producción y la circulación de bienes:

Sobre la base de factores naturales y humanos que existían en nuestro territorio, la actividad económica estuvo
destinada a producir los bienes necesarios para la subsistencia y, en lo posible, para alimentar un comercio que se fue
desarrollando lentamente.
Sin embargo, ni la legislación ni las ideas imperantes entre quienes gobernaban las Indias favorecían la expansión
económica. Solo se fomentaba la explotación minera, destinada a satisfacer la mentalidad mercantilista de la época.
Se impuso así una economía cerrada, sin grandes mercados y sin salida para una producción que excediera la
capacidad de consumo interno.
En el litoral prosperó la ganadería, que permitió exportar cueros y enviar mulas al Alto Perú, y en mucho menos
medida la agricultura. La yerba del Paraguay fue también cultivada en las Misiones jesuíticas. En las demás regiones
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prosperó una actividad agraria más diversificada, dentro de la cual sobresalieron el algodón de Tucumán y los vinos y
aguardientes de Cuyo. En todas partes los cultivos abastecían las necesidades muy reducidas de una población escasa.
En cuanto a las industrias, éstas últimas se limitaron siempre a la fabricación de artículos manufacturados que
utilizaban algodón, lana, cuero, trigo, maderas y plata. A fines del siglo XVIII se trató de fomentar la exportación de
carnes saladas, pero sólo en la Banda Oriental hubo saladeros durante la época que nos ocupa.
Esta actividad agraria y manufacturera era libremente ejercida. Ninguna norma restringía la facultad de elegir un
oficio ni el deseo de producir bienes. No había monopolios del Estado y los pocos gremios que existieron no
alcanzaron a trabar las libertades de trabajo y producción. Pero estas últimas, sin embargo, sufrieron limitaciones
importantes derivadas de la constante escasez de mano de obra, de la pequeñez del mercado consumidor, de la
imposibilidad o prohibición de exportar, de la fijación eventual de precios a algunos artículos, de ciertas trabajas a la
libre circulación de bienes y de los impuestos que gravaban el tránsito y el comercio.
Es que, en la realidad de los hechos, a pesar de que todos podían trabajar y de que la naturaleza era pródiga, no era
posible ampliar la producción porque ésta rara vez podía exportarse. Este fue el caso de la ropa de algodón del
Tucumán hasta mediados del siglo XVII, de los vinos y aguardientes de Cuyo, de la yerba mate del Paraguay y las
Misiones, de las mulas criadas en el Litoral que se enviaban al Alto Perú, y de los cueros rioplatenses destinados a los
mercados europeos. Fuera de estos ramos de comercio –y de otros menos importantes aún– los demás productos
eran de consumo local y por lo tanto de limitadas posibilidades.
Si el Estado no intervenía en la producción, l hacía en cambio con frecuencia en el comercio, con el objeto de proteger
a los consumidores. Tanto los cabidos como los gobernadores y sus tenientes podían fijar los precios de los productos
para evitar abuso, o tomar medidas para asegurar el abastecimiento normal.
El comercio exterior rioplatense:

La política mercantilista de España tuvo amplia aplicación en sus relaciones con las Indias. Aun cuando no fue
adoptada de inmediato, desde mediado del siglo XVI se impuso el monopolio del tráfico, el registro de pasajeros y
mercaderías en la Casa de Contratación, la prohibición de que los extranjeros pasaran al nuevo Mundo o comerciaran
en él, y un régimen de rigurosa fiscalización en todos los aspectos de esas relaciones. Esta política derivaba en parte
de la idea de que España debía ser la única nación que aprovechara las riquezas de las Indias, y en parte de la
necesidad de impedir que al amparo de la libertad mercantil se perjudicaran los fines religiosos de la empresa
hispánica. Para asegurar todo ello y evitar al mismo tiempo el peligro de los corsarios que ya entonces perturban la
navegación, en 1561 se organizó el sistema de las flotas y galeones.
En Historia del Derecho Argentino, Tomo I, Capítulo Octavo, está más detallado lo referente al comercio exterior e
interior, y también sobre la moneda, la propiedad del ganado y el trabajo urbano y rural.
6. La estructura jurídica. El derecho privado. El derecho público. El orden de prelación legal. La recopilación de 1680:
antecedentes, elaboración, sanción, contenido. La glosa a la Recopilación. Los intentos de actualización.
La estructura jurídica.
El derecho privado: Hace referencia a las normas de derecho privado que regularon las distintas relaciones en los
nuevos territorios. Se destaco la influencia del “derecho castellano” en lo referido a la familia, la sucesión, la
propiedad, las obligaciones, sea que normas castellanas regulaban en forma directa o por medio de normas dictadas
para casos concretos que reconocen claramente su fuente castellana.
 Dcho. a la propiedad: estuvo estrechamente vinculado al régimen de las regalías. Cabe destacar la propia
estructura del estado monárquico parte de la idea que los bienes son originario de la corona y que por
distintos motivos o medios se va entregando a los particulares. Este esquema es el que se acuño en los
largos años de la reconquista y dominó en la península.
 Dcho. de familia
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- Matrimonio: El sistema imperante en los territorios castellanos se aplicó para la celebración de los
matrimonios en las Indias. Se habían dictado normas en distintos tiempos y por lo tanto había una
importante variedad que fueron luego todas ordenadas a lo resuelto por el Concilio de Trento. Así se
reconocen distintas normas entre las que se destaca la Real cédula del 12 de julio de 1564 que imponía
a los arzobispos hacer conocer lo dispuesto en el “concilio” que revestía la fuerza de ley para los
territorios españoles. En forma oficial se impulsó el matrimonio y así se lo reconoce en la instrucción
del 29 de marzo de 1503 (2) y en la Real Cédula del 5 de febrero de 1515 (3). Respecto al
“consentimiento de los padres” para poder celebrar el matrimonio, requisito del derecho castellano,
también se exigió en las Indias, con algunas excepciones atendiendo a la particular realidad. No era
necesario cuando se trataba de mulatos o negros en razón de que eran considerados de menor
categoría. Los españoles no necesitaban este requisito cuando sus padres estuvieran en Europa o en
territorios muy alejados para lo cual se solicitaba una licencia judicial. Los naturales podían suplir el
consentimiento del ascendiente cuando no se lo conociera o estuviera ausente, y en tal caso se
solicitaba la licencia del cura. Vinculado a los “impedimentos matrimoniales” también se aplicaba el
derecho castellano, pero con algunas excepciones, como ser que no se podía casar con mujer de estos
territorios a los virreyes, presidentes, oidores, gobernadores, corregidores, fiscales, alcaldes mayores.
Se trataron de aplicar preceptos de la religión católica y sus modificaciones de “Trento” para los
naturales convertidos, una de las primeras cuestiones que se debió afrontar es la relativa el
reconocimiento de los matrimonios existentes y esto se complicaba en razón de que muchas de las
tribus sostenían la costumbre de la poligamia. Así el Papa Pablo III resolvió dar legitimidad a aquella
con la que se tuvo la primera relación sexual y en caso de no poder determinarse se lo facultaba al
marido a elegir. Pero esto llevó a algunos abusos. A los efectos de regularizar y ordenar todos los casos
de matrimonio entre infieles o entre fiel e infiel Fueron abordadas todas las situaciones que se habían
observado o que se tenía noticia siendo la línea general el estricto respeto y acatamiento a los
mandatos de la Iglesia católica, en particular en lo relativo a los sacramentos (4). una cosa era lo que
se ordenaba desde la metrópoli y otra la realidad en tan recónditos lugares. En particular, bajo el
régimen de las encomiendas, se advertían situaciones cuyo denominador era un abuso del poder por
parte de los colonizadores. Ello motivó que el propio Rey se expida en varias situaciones, como la Real
cédula del 15 de febrero de 1515 en donde afirmaba la libertad de los nativos para casarse con quien
quisiera y otra similar del 17 de diciembre de 1557 que reiteraba dicho principio, otra del 29 de
noviembre de 1628 y por último este principio fue incorporado a la Recopilación de 1680. En el mismo
sentido una cédula del 10 de octubre de 1618, incorporada luego a la Recopilación de 1680, prohibía
expresamente que los encomenderos influyan en la decisión de casarse por parte de los miembros de
su encomienda.
Otro motivo de regulación fue el referido a la edad para poder casarse, una Real cédula del 17 de abril
de 1581 ordenaba que no se “casen las indias hasta que no tengan edad” y esto se debía a los abusos
de algunos encomenderos que con el afán de cobrar tributos hacían casar a los indios. Se observaron
muchos casos de españoles que abandonaron sus familias para pasar a las Indias en donde volvían a
casarse. Frente a estos casos se dispuso que se debía notificar al responsable de tal hecho que en un
tiempo prudencial debía regresar para llevar su familia y más adelante se ordenó que no se daría
autorización para salir de España dejando la familia, solo con una excepción, previo pago de una
fianza suficiente y de la formal promesa de regresar en un plazo no mayor de los dos años. Similar
régimen se estableció por Real cédula del 16 de julio de 1550 y para los mercaderes que tengan sus
negocios en las Indias y se le permitía la salida por un tiempo no mayor a los tres años.
-Hijos: Existe gran cantidad de normas destinadas a regular los casos que se presentaban, siempre
tratando de conservar la unidad de la familia. Un problema de esa época fue el reconocimiento de
hijos habidos fuera del matrimonio, se dictó la Real cédula del 10 de abril de 1625 por la cual se
determinaba que el competente para tales casos sería solamente el Consejo bajo pena de nulidad. Y
otra concedía legitimidad del hijo cuando los padres al tiempo de su concepción tenían legitimidad
para contraer matrimonio.
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-Las tutelas: Dado que se presentaron abusos, la real cédula del 1544 ordenaba que no se podía dar
tutela o curatela de un menor cuando había bienes de por medio sin que se lo registre ante el
escribano del ayuntamiento. Y otra disponía que se nombre tutores a los huérfanos que dispongan de
bienes y que hasta llegar a la mayoría de la edad se los interne en oficios a los varones y en colegios o
casas a las mujeres.
-El Mayorazgo: Era una institución jurídica de predicamento en España, Felipe II en 1573, dispuso que
se podía instituir mayorazgo para todos los bienes. Otra Real cédula de 1585 establecía algunos
requisitos para ello como ser que se debía recurrir a la Audiencia para informar sobre los títulos, la
calidad y el valor de la hacienda, el número de hijos que se tenía y la extensión del mayorazgo que
pretendía instituir.
 Dcho. de sucesiones: las principales situaciones se plantearon en torno a las encomiendas. A partir del
año 1536 se concedieron las encomiendas por más de una vida y ello deparó muchas situaciones no
previstas. Una Real cédula de 1536 expresamente se refiere a la trasmisión de una encomienda del
cual se desprende, tiene dos principios rectores; que la encomienda es una merced real y como tal no
se podía disponer por la muerte del encomendero sino por disposición del monarca, que solamente se
podía suceder en el caso de que el encomendero fuera casado y favoreciendo a sus hijos legítimos.
Otra cuestión planteada es respecto a la sucesión de las hijas, que disponía la preferencia de los
varones hasta el último y luego las mujeres. Se fueron planteando situaciones que no estaban
reguladas legalmente y por lo tanto primero se resolvía de acuerdo a la jurisprudencia, luego se
escuchaban las voces de los doctrinarios y, por último, se plasmaba en una norma.
El derecho Público:
 Dcho. Eclesiástico: La Iglesia católica ejerció particular influencia en todo el proceso de la conquista de
los nuevos territorios. Tenían la propiedad de las tierras descubiertas con la condición de evangelizarlas,
posteriormente tuvieron facultad para el cobro del diezmo.
El papa Julio II le reconoció a la corona española el patronato universal de las iglesias, de forma que
podría proponer obispos y ordenar la jurisdicción de las iglesias. También bajo este régimen se crearon
universidades como de la San Marcos de Lima, la de Santo Domingo y la de México. De la misma forma
se abrieron imprentas, como la de México (9) en 1539 en donde salieron los primeros ejemplares de
libros, fundamentalmente de contenido religioso, de gramáticas, de textos legales y de gramática.
 Dcho. Político: Las estructuras que se creaban como sus responsables, eran designaciones directas del
monarca y los cargos de menor jerarquía en las colonias estaban sujetos a reglamentos en donde se
establecían los requisitos para su desempeño y quedaban a cargo de virreyes o gobernadores en
nombramiento de los responsables. El Consejo de indias fue determinante en la resolución de muchas
cuestiones y para ello tenía órganos específicos que se encargaban de algunas funciones, como la Junta
de guerra que entendía en las cuestiones militares tanto de mar como de tierra.
 Dcho. Penal: Si bien las penas por los delitos eran graves, con el paso del tiempo se fue marcando en
camino hacia un derecho penal un tanto más humano.
Había castigos de carácter corporal como los azotes, el garrote, la horca y hasta la pena de muerte, si
bien esta no se aplicó en forma frecuente. Se prohibió la aplicación de tormentos en el interrogatorio.
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Se construyeron institutos de detención con un régimen de encierro no tan cruel y en donde los
hombres estén separados de las mujeres.
 Dcho. Procesal: Las magistraturas jurisdiccionales se fueron creando a medida que avanzaba la conquista
de los territorios. El procedimiento era escrito y de doble instancia. Se aplicaba el sistema de pruebas
legales que ya se había observado en las Partidas. El proceso era secreto en forma de sumario y hasta las
penas eran confusas.
Había tribunales ordinarios como el “Consejo de indias”, que radicado en España era la última instancia
en la vía recursiva. Radicada en Sevilla, la “Casa de contrataciones” obtuvo en 1511 facultades
jurisdiccionales en los asuntos criminales relacionados con el comercio y la navegación.
En territorio americano y con facultades jurisdiccionales existían las Audiencias, los virreyes, los
gobernadores, los funcionarios de justicia mayor. Los tribunales especiales eran del comercio, de bienes
del fallecido, de aguas, militares, universitarios, eclesiásticos.
La Recopilación de 1680:
La abundancia de las normas sancionadas en España obligó a pensar en la necesidad de ordenar y reunir ese vasto material
legislativo. Esta labor era indispensable, por una parte, para asegurar su difusión y su conocimiento, y por otra para eliminar
disposiciones caducas o contradictoras.
La más importante fe llevada a cabo por Fernando Jiménez Paniagua, quién completó un proyecto anterior elaborado por León
Pinelo. Por real cédula de mayo de 18 de 1680 el Rey Carlos II promulgaba definitivamente la Recopilación de leyes de los
reinos de las Indias, que se imprimió un año después.
Esta obra monumental se divide en 9 libros y 218 títulos, que contienen 6.385 leyes. En cada una de éstas figura la parte
dispositiva (y no las razones que la motivaron), precedida por un breve resumen de su contenido, la mención del monarca que
la sancionó y su fecha. Aun cuando pueden señalarse errores, omisiones y una falta general de técnica legislativa, no hay duda
de que la Recopilación fue, en el pasado, un valioso estímulo para el conocimiento y la aplicación del derecho indiano, y es en
el presente un receptáculo de disposiciones que reflejan los aspectos fundamentales de ese sistema histórico, revelador del
espíritu y del método que guiaron la obra de España en América.
En realidad, la Recopilación solo abarca el derecho sancionado en España para los organismos de la península y para el Nuevo
Mundo. No contiene, por lo tanto, la legislación emanada de las autoridades locales. No alcanzó a formar un código
sistemático, pues la necesidad de reunir solo las leyes vigentes no permitió superar el particularismo de las que se habían ido
dictando en épocas y para provincias diferentes. Por lo demás, es cierto que el espíritu jurídico de entonces no imaginaba
todavía la conveniencia de los códigos, que solo aparecen mucho después.
La Recopilación comprende materias muy diversas. El libro I abarca todo lo relacionado con la Iglesia, incluso las universidades
y las publicaciones. El II trata del Consejo de Indias y de las audiencias. El III se refiere a los virreyes y a la función de guerra. El
libro IV reúne disposiciones relativas a los descubrimientos, conquistas y población de ciudades, a los cabildos, tierras, obras
públicas y minas. El siguiente, libro V, se ocupa de los gobernadores, alcaldes, médicos, escribanos y procedimientos judiciales,
y concluye con los juicios de residencia. La legislación referente a los indios forma la materia del libro VI, que también regula
las encomiendas. El VII comprende varias cuestiones diferentes: jueces pesquisidores, juegos, casados ausentes de sus
mujeres, vagabundos, mulatos, negros, cárceles y delitos. El libro VIII organiza la administración de la real hacienda, incluyendo
los impuestos y derechos de la corona. Y el IX comienza con la Casa de Contratación y regula las relaciones entre España y las
Indias: correo, bienes de difuntos, navegación, comercio, consulados, piloto mayor y tránsito de pasajeros al Nuevo Mundo.
La ley del 18 de mayo de 1680, que puso en vigor la Recopilación, derogó expresamente la legislación anterior sancionada en
España para las Indias que fuera contraria a las disposiciones contenidas en aquélla. Todas las normas –antiguas o nuevas–
incluidas en la Recopilación debían tener “fuerza de ley y pragmática sanción”, con lo cual adquirían la máxima autoridad en la
jerarquía legal existente.
De esta manera la Recopilación se convirtió en el cuerpo legal que debía aplicarse con preferencia a toda otra norma en las
Indias. La pretensión de dejar ordenado con carácter permanente el régimen jurídico del Nuevo Mundo no pudo mantenerse.
42
Después de 1680 los monarcas sucesivos continuaron legislando, y los borbones introdujeron reformas substanciales en la
estructura administrativa y en el régimen económico de las Indias. Además, ya en la segunda mitad del siglo XVIII, el espíritu
mismo que impulsaba la política hispánica había sufrido cambios importantes, al inspirarse en el Iluminismo centralizador,
regalista y profano que dominaba entonces en Europa.
Para analizar la ya vetusta Recopilación de 1680 ordenó Carlos III, por decreto del 9 de mayo de 1776, que se preparara un
nuevo código de leyes de Indias. La tarea quedó a cargo de Juan Crisóstomo de Ansotegui, fiscal del Consejo, que en 1780
concluyó el primer libro. Revisado y corregido éste, fue presentado al rey diez años después, expidiéndose luego el decreto del
25 de mayo de 1792 que aprobó la Ley del Nuevo Código, pero sin promulgarla. El decreto establecía que las leyes contenidas
en el primer libro se pondrían sucesivamente en práctica expidiendo en cada caso las cédulas correspondientes. Solo algunas
disposiciones de escasa importancia, y relacionadas todas con el derecho eclesiástico, llegaron a promulgarse ulteriormente.
7- Las universidades y los juristas.
Cuando aún no se había afianzado el poder en los nuevos territorios, se advirtió la necesidad de confirmar los mismos con
distintas instituciones y las universidades eran unos de ellos. Comenzaron a erigirse promediando el siglo XVI fruto del
colonialismo y a los efectos de proporcionar a los grupos dominantes (ordenes religiosas, hijos de españoles y algunos criollos)
una instrucción de carácter teológico y formación en ciertas disciplinas como leyes, retórica, arte y gramática.
El modelo de universidad estuvo centrado en la interacción del Estado y la Iglesia, tomando la vieja tradición de las
universidades europeas del estudio de filosofía, leyes y teología como formación para los hombres al servicio de la corona o de
la curia.
A partir del siglo XVI se erigen en América varias universidades; la de Santo Domingo, San Marcos de Lima y México fueron las
primeras y ejercieron una notable influencia en la creación de las sucesivas que se fueron levantando en otros territorios
coloniales como Argentina, Bolivia, Colombia, Cuba, Chile, Ecuador, Guatemala, Venezuela y Nicaragua.
Existían distintas limitantes para el ingreso. Tanto negros, mestizos, mulatos o sambos, no podían ingresar y se pusieron
algunos otros impedimentos para los criollos.
Cuando llegan los Borbones, a principios del siglo XVIII, se producen cambios importantes en la política y el más notorio es la
clara influencia de la Ilustración francesa que algunos años más adelante se plasma en una universidad laica, de claro perfil
profesional y sujeta al control del Estado; el conocido esquema napoleónico. Esta idea de la ilustración impulsó en estas
tierras el sentimiento de la americanidad y la independencia.
En cuanto al régimen legal, Las universidades tenían su fundamento legal en una real cédula -las “universidades reales”-, o
en una bula -las “universidades pontificias” o en ambas, para el caso de las “universidades reales y pontificas”. En cada una
de ellas se establecía concretamente sus facultades que regulaba su existencia.
-Fundación de universidades en el período colonial.
La primera universidad creada en territorio americano fue la de Santo Domingo en 1538 y la última la de León en Nicaragua en
1812 que fue dispuesta por las Corte de Cádiz y luego confirmada por el rey con la restauración. En total fueron treinta y dos.
En su mayoría revistieron el status de “pontificas y reales”.
-Los Juristas del derecho indiano: Hacemos referencia a aquellos que han influido en el dictado de la legislación en los años
de dominación.
 Francisco de Vitoria (1483 – 1546): nació en Burgos, España, muere en Salamanca el 12 de agosto de
1546. Ingresó a la orden de los dominicos en 1504, en donde fue forjando su espíritu al calor de una
clara formación humanista en el convento dominicano de San Pablo de Burgos, donde permaneció
durante tres años. Comienza su actividad docente en 1513, enseñando Artes en el Colegio de Saint-
Jacques en las llamadas magnis scholis y, a partir de 1516, Teología. Recibe los grados académicos de
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Licenciado y Doctor poco antes de dejar París, en 1522. Regresado hacia el 1523 a su tierra, se incorpora
como profesor de teología en el colegio de San Gregorio de Valladolid que había sido fundado en 1496.
Abordó temas morales, fundamentalmente, pero también económicos, teológicos y jurídicos. No sólo
renovó sus estudios teológicos con una orientación humanística, sino los de Derecho público, siendo el
creador de la ciencia del Derecho internacional.
En cuanto al derecho, entendió de varios temas:
Su idea del Derecho internacional. estableció las bases teóricas de la idea de la comunidad universal de
todos los pueblos organizados políticamente y destinado a regir la comunidad internacional. Comienza
pronto a hablar en su Cátedra de un gobierno global del mundo. Abre la vía al Derecho Internacional,
que no podía ser el que la razón natural estableció entre todos los hombres considerados
individualmente, sino agrupados en naciones. la instauración de un orden mundial al que se subordinen
las soberanías estatales, y que afirmó amparador de los Derechos Humanos. Deja bien claro que los
hombres son libres y nadie tiene derecho a ser su dueño.
- Su teoría del Derecho de la guerra: Consideró que “La única y sola justa causa para hacer la guerra es la
injuria recibida”. Ha de ser grave y que sea el último medio para reprimirla, con tal de que la guerra no
signifique un mal mayor para la nación y el universo entero.
- Su doctrina sobre la conquista del Nuevo Mundo. En 1.512 se venía debatiendo en España la licitud de
la dominación española en América. Sostiene que los indios no son seres inferiores, sino que tienen los
mismos derechos que cualquier otro hombre y eran los verdaderos dueños de las tierras antes de los
españoles. Depuró la acción española en América, rechazando títulos falsos de dominio, dejando
sentado el principio de la libertad e igualdad jurídica de todos los pueblos, y advirtió que los españoles
no debían abandonar las Indias. Dictó una serie de principios que luego se los conoce de los “Justos
títulos” en donde parte de reconocer el derecho natural de todo hombre por igual.
Elabora una tabla de “ocho justos títulos” para justificar la presencia de los españoles en las tierras
americanas:
- Los españoles tienen el derecho a recorrer libremente la tierra.
- Los españoles tienen derecho a propagar la religión cristiana en América.
- Los españoles deben proteger a los naturales convertidos al cristianismo para el caso de ser
perseguidos por pueblos paganos.
- Si los indios ya son cristianos, el Papa puede darles como señor cristiano a los Reyes Católicos.
- En caso de delitos contra-natura, los españoles están obligados a intervenir.
- Los indios libremente toman como rey al rey de España.
- En caso de guerras entre indios, si los españoles actúan como aliados de unos u otros, también
participan de los beneficios.
- No podía ser afirmado con certeza, pero sí traerse a discusión. La consideración de los indios con su
atraso, rústicos, discapacitados y otras disminuciones, deben ser protegidos.
Estos “Justos títulos” fueron recogidos en las leyes de conquista en el reinado de Felipe II para hacerse
de nuevos territorios.
 Juan de Ovando. (1515 - 1575): cursó estudios en la Universidad de Salamanca donde se licenció en
leyes. Optó por la carrera sacerdotal y luego de su preparación fue designado provisor del arzobispo de
Sevilla, Fernando de Valdés, que sería presidente del Consejo de Castilla y miembro del Consejo Real. El
propio Valdés lo nombró juez provisor de su arzobispado. Más adelante, en 1564, el rey Felipe II le
designó visitador de la Universidad de Alcalá de Henares para llevar adelante reformas en los estatutos.
Por su labor y dedicación, el mismo rey, a instancias del influyente cardenal Diego de Espinosa, le
encomienda la tarea de reformar el Consejo de Indias, con el cargo de “Visitador del Consejo de Indias”,
siendo luego presidente del mismo desde el 29 de agosto de 1571 hasta su muerte. La recopilación de
leyes iniciada por Ovando y en la que trabajó el “Consejo de Indias” quedó trunca con la muerte de este,
pero pasó poco después al Cedulario Indiano de Diego de Encinas casi en su totalidad y conocido como
“Cedulario de Encinas” publicado en 1596.
También Ovando escribió las “Instrucciones para hacer las descripciones de las Indias” con el objeto de
conocer mejor la realidad de los nuevos territorios, que se utilizó para la redacción de las “Relaciones
geográficas de Indias”.
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 Polo de Ondegardo (1516 – 1575): Estudió leyes en la universidad de Valladolid y luego en la de

Salamanca hasta que decidió marcharse al nuevo mundo embarcando en el mismo navío que lleva a
Blasco Nuñez Vela en 1543. Su llegada al Perú en 1544, coincidió con el inicio de nuevas guerras en ese
territorio, provocadas por la promulgación de las “Leyes Nuevas” de 1542 que limitaban el poder de los
encomenderos. Si bien se registra su participación en las filas de los sublevados “pizarristas”, fue
apresado en 1546 y enviado a Lima, donde logró escapar para presentarse en Trujillo ante el pacificador
La Gasca. Tras la batalla de Xaquixaguana (12) y la caída de Gonzalo Pizarro en 1548, obtuvo el título de
Gobernador y Capitán general de Charcas con la misión de proseguir la pacificación de la zona y recibió
en reconocimiento a sus servicios, una importante Encomienda en el valle de Cochabamba y una veta de
plata en Potosí. De esta forma inició una carrera indiana en la que combinó sus actividades al servicio de
la Corona con la explotación de diversos negocios, ayudándose de la mano de obra indígena a la que la
Encomienda le daba acceso. estuvo presente y participó de manera muy activa en los acontecimientos
más importantes que caracterizaron la segunda mitad del siglo XVI en el Virreinato peruano: Presenció el
derrumbe de la administración incaica en los Andes pero conoció, casi intactas, las formas de
organización andinas que habían permanecido bajo el dominio de los Incas; intervino en 1561 en el
debate sobre la perpetuidad de la Encomienda, aconsejando el mantenimiento de esta institución;
ayudó a sofocar los levantamientos de los descontentos hispanos y participó en la guerra contra los Incas
de Vilcabamba. Sus escritos reflejan el conocimiento que el licenciado había adquirido sobre las
sociedades indígenas tanto en sus actividades como encomendero y minero como en los momentos en
que desempeñó cargos públicos. Su experiencia en el Virreinato peruano es la principal fuente de la que
se nutren sus trabajos. Elaboró informaciones sobre las sociedades prehispánicas en las que no falta la
intención política, resultando hoy fundamentales para el conocimiento del mundo andino y el gobierno
colonial hispano de los primeros tiempos. También, diversas ordenanzas para minas. Desde todos sus
escritos se advierte con claridad la crítica hacia los administradores que, recién llegados al virreinato y
con total desconocimiento sobre el mundo andino, aplicaban bruscas reformas.
 Y otros.
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Bolilla VII:
Bibliografía:
 Ricardo Zorraquin Becú – Historia del Derecho Argentino – Tomo II.
 Ricardo Levene – Manual de Historia del Derecho Argentino.
1. El Derecho Patrio. Concepto. Clasificación. Caracteres. Fuentes. La subsistencia del Derecho Castellano–Indiano
después de 1810. Sus transformaciones.
El Derecho Patrio:
Se llama derecho patrio al conjunto de normas y preceptos jurídicos que se desarrolló y aplico en Argentina después
de la revolución del 25 de mayo de 1810
Clasificación. El derecho patrio se clasifica en dos partes:

-Derecho patrio precodificado (1810-1853/62)
-Derecho patrio codificado (1853-hasta la actualidad)
Nuestro derecho patrio se diferencia de su antecesor en la naturaleza del poder de donde dimanan las normas
jurídicas, nuestro sistema jurídico desplazo la función legislativa, hasta entonces ejercida en nombre del rey por el
vínculo jurídico de vasallaje, al pueblo mediante sus representantes.
Se caracterizaba por la efectiva igualdad de todas las personas, además por una separación bien definida entre las
funciones ejecutivas, judiciales y legislativas.
Fuentes del Derecho Patrio:

Las fuentes de este derecho son las declaraciones sobre igualdad y las libertades políticas y civiles, la declaración
universal de los derechos del hombre, la revolución francesa, la constitución y la declaración de independencia de los
estados unidos de norte América. Por otro lado, podemos ver influencias de las ideas de la ilustración.
Pero la mayor fuente creadora y fundadora de nuestro derecho patrio es la misma revolución de mayo.
La subsistencia del Derecho Castellano-Indiano después de 1810 y sus transformaciones:

Esto hace referencia a que necesaria e inevitablemente el derecho indiano debía seguir rigiéndose en el rio de la
plata, dado que cuando se produce la revolución no se había creado o no existía todavía un derecho patrio que
aplicar.
Los códigos, recopilaciones y ordenanzas de la época hispánica siguieron en vigor después de 1810, con las naturales
modificaciones impuestas por los gobiernos.
Las nuevas disposiciones sancionadas después de 1810 fueron casi siempre leyes breves, simples en su forma, que
solo regulaban aspectos parciales de la vida política o social. Con frecuencia se dictaron para resolver problemas
transitorios, sin ninguna pretensión de hacer una obra definitiva.
Solo en la segunda mitad del siglo XIX aparece una decidida vocación orientada a crear un nuevo derecho para el país.
La constitución de 1853, el código de comercio y el civil, y tantas otras leyes, modernizaron en sus respectivos campos
el régimen vigente, con sentido práctico y sin dejar de tener en cuenta las necesidades y circunstancias nacionales.
El reglamento provisorio de 1817 “hasta que la constitución determine lo conveniente, subsistirán todos los códigos
legislativos, cedulas, reglamentos y demás disposiciones generales y particulares del antiguo gobierno español, que no
estén en oposición directa o indirecta con la libertad e independencia de estas provincias ni con el reglamento”
En el párrafo anterior se puede evidenciar la subsistencia de derecho castellano-indiano como fuente subsidiaria
creadora de derecho.
2-Las ideas acerca de la Constitución. La Convención Constituyente de 1852. Elaboración. Fuentes. Sanción y
contenido de la Constitución Nacional de 1853.
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En 1852 reunieron en San Nicolás de los Arroyos los gobernadores de las provincias o sus representantes, quienes
celebraron el 31 de mayo el acuerdo que lleva el nombre de aquella ciudad. Este trascendental documento (ACUERDO
DE SAN NICOLAS) declaró llegada la oportunidad de convocar un Congreso General Constituyente en Santa Fe, el cual
debía estar formado por dos diputados de cada provincia. Urquiza quedó, simultáneamente, investido del título de
director Provisorio de la Confederación Argentina, con autoridad sobre los ejércitos y el manejo de las relaciones
exteriores. Además, se le otorgaron las facultades necesarias para mantener la paz interior, reglamentar la
navegación de los ríos, percibir las rentas aduaneras y ocuparse de los correos, los caminos y las postas.
El proceso constitucional que así se iniciaba encontró de inmediato una tenaz resistencia en Buenos Aires, que no se
resignó a perder su condición de provincia rectora ni a dejar que Urquiza manejara su ejército y los recursos de su
aduana. El 11 de septiembre de 1852 se produjo un movimiento que depuso al gobernador y proclamó la secesión de
Buenos Aires con respecto a las demás provincias. Urquiza, luego de intentar la sumisión porteña, dedicó sus
esfuerzos a organizar las trece restantes.
En efecto, el Congreso Constituyente celebró su primeria sesión preparatoria el 15 de noviembre, con la asistencia de
17 diputados, a los cuales se fueron agregando sucesivamente otros hasta completar el número de 24. Facundo
Zuviría fue elegido presidente.
Después de procurar inútilmente la incorporación de Buenos Aires, el Congreso dedicó sus esfuerzos a la tarea
constitucional. El texto de la ley fundamental fue rápidamente discutido y aprobado, quedando sancionada el 1º de
mayo de 1853 la Constitución de la Confederación Argentina.
Los constituyentes se inspiraron, principalmente, en el proyecto que Juan Bautista Alberdi agregó a la segunda edición
de sus Bases, en la constitución norteamericana de 1787 y en la argentina de 1826. Pero, con un criterio práctico muy
acentuado, supieron adecuar esos precedentes a la realidad nacional, eliminando las exageraciones y vaguedades de
Alberdi, las normas norteamericanas inaplicables entre nosotros y los defectos del texto de 1826.
Antecedentes del federalismo en la CN de 1853:

 Los principios de la Asamblea del año XIII
 Los decretos de libertad individual
 La libertad de imprenta, la no censura, etc.
 Los pactos preexistentes. (Algunos autores dicen que se refiere a todos en una visión amplia, otros sostienen,
en una visión restringida, que solo hace referencia al PACTO FEDERAL Y AL ACUERDO DE SAN NICOLAS
 La generación del 37. La cual pensaba en el futuro, un programa político, donde las tierras sean pobladas y
trabajadas y donde la gente sea educada. Derechos civiles amplios y políticos restringidos (se ve reflejado en
el art 25 de la CN)
 La división de poderes del Reglamento Orgánico de 1811.
*Contenido de la constitución:
La constitución de 1853 estaba dividida en un preámbulo y dos grandes partes, la primera dedicada a los
derechos y garantías (parte dogmática) y la segunda dedicada a la organización del gobierno (parte orgánica)
La primera parte fue redactada en 31 artículos. Tratándose de una constitución liberal contiene los derechos
humanos de primera generación (principio de legalidad, igualdad, de propiedad, etc.
La segunda parte regula la organización de los tres poderes federales (ejecutivo, legislativo y judicial) y los
gobiernos provinciales, según la forma representativa, republicana y federal. Organizo un poder ejecutivo
fuerte (presidencialismo), con facultades para intervenir las provincias, declarar el estado de sitio, designar a
los jueces, etc. El poder legislativo es bicameral con facultades para sancionar los códigos principales. El
poder judicial está organizado sobre la base del juicio por jurado, pero nunca fue cumplido)
Es ineludible que la revolución de mayo es el “hecho trascendente” que marca la iniciación de la serie de
generaciones argentinas. A partir del movimiento de mayo se fue fortaleciendo el sentimiento de amor a la
patria. Existía en la mayoría del pueblo la conciencia de la necesidad de la revolución emancipadora.
No hemos de suponer que nuestra emancipación política entraña nuestra total emancipación cultural y
educacional ni que implicara el advenimiento de un mundo completamente nuevo, desarraigado de todo
vínculo anterior.
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-Marco ideológico de la revolución:

Las ideas hispano-indianas
La ilustración
El despotismo ilustrado español
Las ideas hispano-indianas de los siglos XVI y XVII cuestionan el derecho absoluto del reino de castilla sobre
las indias. Con su principal centro de difusión en la universidad de Chacras donde estudiaron Castelli y
moreno. Y cuyos seguidores sostenían que “bel poder procedía de dios, fuente de toda autoridad, quien lo
delegaba en el pueblo, que lo transmitía al monarca. Por lo tanto, la monarquía tenía su origen en la voluntad
popular, como depositaria de la autoridad divina”
Este movimiento combatía la monarquía absoluta que otorgaba a los monarcas una soberanía sin
limitaciones (Fundamentada en el origen divino del monarca) y difundió la teoría de la soberanía popular
indicando que el poder residía en los miembros de una sociedad y por esto, el mismo deriva del pueblo quien
tiene derecho a elegir sus representantes para que lo gobierne
El despotismo ilustrado español “todo por el pueblo, pero sin el pueblo” El poder de los reyes se consideraba
el motor de las reformas transformadoras de la sociedad mediante el fomento de actividades útiles como la
industria, los oficios, el comercio y la educación quedando sujeta la iglesia a su real autoridad
3. La Codificación y la nueva mentalidad jurídica. Formación intelectual de Vélez Sarsfield. Antecedentes. Elaboración.
Fuentes. Sanción y contenido del Código Civil. Reformas posteriores. La codificación procesal, rural y penal.
Fuera de la ley suprema, los códigos nacionales tienen importancia fundamental en nuestro derecho.
Los códigos comerciales:
A partir de 1826 hubo muchas iniciativas para sancionar un código de comercio, y hasta se propuso la adopción del
que España había dictado en 1829, pero ninguna de ellas prosperó (sin embargo, fue convertido por tres provincias).
El primer código de comercio completo fue realizado en la segunda mitad del siglo. El Estado de Buenos Aires –
separado entonces de la Confederación– encargó la tarea preparatoria al doctor Eduardo Acevedo, jurisconsulto
uruguayo que pocos años antes había proyectado un código civil para su patria. Después de muchas disidencias,
Sarmiento logró que lo convirtieran en ley en 1959. En teoría el Código se elaboró con la participación de Vélez
Sarsfield, sin embargo, está demostrado que la preparación del Código estuvo principalmente a cargo de Acevedo.
El Código Civil:
La reforma de la legislación, en todas sus ramas, era un anhelo que se puso en evidencia a través de múltiples tesis
académicas, peticiones de los tribunales y disertaciones científicas, especialmente a mediados del siglo. El Congreso,
en 1863, autorizó al presidente Mitre a nombrar comisiones encargadas de preparar los códigos nacionales que aún
no habían sido sancionados. En vez de una comisión, aquél nombró a Dalmacio Vélez Sarsfield a fines de 1864 con el
encargo de proyectar la legislación civil.
El gran jurisconsulto había nacido en Córdoba en 1800 recibiéndose de bachiller en leyes en la Universidad local. A
fines de 1822 el gobierno provincial le otorgó el título de abogado. Poco después pasó a Buenos Aires, donde fue
representante de San Luis en el Congreso de 1824-27 y profesor de economía política durante tres años, hasta que
renunció a principios del 1829. Ante la persecución rosista, tuvo que alejarse de Buenos Aires durante un tiempo,
pero pudo volver a esta ciudad en 1862.
Durante esos años, y hasta 1840, se dedicó intensamente al estudio de los derechos de Roma, Castilla e Indias. Su
conocimiento del latín, una buena biblioteca y el tiempo que le dejaba disponible el ejercicio de su profesión lo
convirtieron en el abogado más preparado del país, ya en ese entonces. Para responder las necesidades de la
enseñanza preparó las ediciones de tres libros.
En 1840, ante las persecuciones de Rosas, Vélez se refugió en su estancia y dos años después fue a instalarse en el
Uruguay. Pero pudo volver a Buenos Aires en 1846 con el consentimiento del dictador. En esta época de relativa
inacción siguió estudiando derecho, pero esta vez con el auxilio de los comentaristas del código francés que entonces
formaban la escuela de la exégesis. Se familiarizó, de tal manera, con las doctrinas más modernas, que partían de
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bases distintas de las que inspiraban el antiguo derecho hispánico. Compuso dos obras ajenas a su especialidad: el
Derecho Público Eclesiástico, y la Discusión de los títulos del gobierno de Chile a las tierras del estrecho de Magallanes.
Después de Caseros, Vélez se dedicó a la vida pública. Fue actor de primera línea en el periodismo, en las Cámaras y
en el gobierno, y uno de los que dirigieron la política porteña y las relaciones entre Buenos Aires y la Confederación.
Más tarde, ya unificado el país, siguió actuando con Mitre y con Sarmiento hasta su muerte, ocurrida en 1875.
Esta participación en el gobierno no le hizo olvidar sus estudios jurídicos. Ya recordamos su colaboración en el
proyecto de código mercantil que él mismo defendió en la Legislatura. Durante la década de 1860 fue aumentando su
conocimiento del derecho contemporáneo a través de los autores franceses de la escuela dogmática y de otros como
Savigny, el brasilero Freitas, el romanista Maynz.
Con este bagaje iba a emprender la preparación del código civil. A los ocho meses de recibido el encargo de Mitre,
Vélez presentaba el primer libro y sucesivamente los demás, hasta quedar concluida e impresa la obra en agosto de
1869. A fines de septiembre –gracias al empeño de gobierno y al consentimiento de la oposición– el Congreso
sancionaba como ley 340 el proyecto del gran codificador argentino, para que entrara en vigencia el 1º de enero de
1871. La edición oficial fue hecha en Nueva York, pero hubo que introducirle correcciones y en 1882 se agregó una “fe
de erratas” con la cual se hizo la nueva edición auténtica en los talleres de la imprenta La Pampa.
Vélez Sarsfield utilizó una enorme cantidad de fuentes. En las notas que puso al pie de casi todos los artículos
menciona las leyes de Roma y de Castilla, los códigos del siglo XIX, los tratadistas más modernos y aun los de
anteriores centurias. Sus principales inspiradores fueron Freitas, Savigny, los grandes comentaristas del código
francés, Maynz (como expositor del derecho romano), y muchos otros autores. Las producciones de aquellos juristas
le sirvieron para completar su conocimiento del derecho moderno, sugerirle nuevas ideas y perfeccionar su técnica
legislativa; pero no le hicieron perder de vista ni el derecho vigente en el país ni la necesidad de adecuar las leyes a
nuestras propias modalidades. El perfeccionamiento de la legislación no se hizo partiendo de criterios ideológicos sino
con el objeto de resolver con espíritu realista los innumerables problemas derivados de las relaciones civiles, tratando
de mantener las costumbres imperantes.
El Código contiene dos breves títulos preliminares (“de las leyes” y “del modo de contar los intervalos del derecho”),
que son en realidad normas comunes a todas las ramas del derecho y esbozan también los principios fundamentales
del sistema internacional privado. Luego se divida en cuatro extensos libres: de las personas (comprendiendo el
matrimonio y la familia), de los derechos personales en las relaciones civiles (que trata de las obligaciones en general,
de los hechos y actos jurídicos y de los que dan origen a las obligaciones, especialmente los contratos), de los
derechos reales (incluyendo los de garantía), y de las disposiciones comunes a los derechos reales y personales
(sucesiones, privilegios y prescripción).
Los Códigos Penales:

La misma ley 36, que citamos en el número anterior, preveía el nombramiento de una comisión redactora del Código
Penal. Mitre, siguiendo el criterio que había aplicado respecto del civil, nombró con ese objeto al doctor Carlos
Tejedor en diciembre de 1864.
Tejedor era porteño, nacido en 1817, y había hecho sus estudios jurídicos en su ciudad natal. Formó parte de la
Asociación de Mayo, tuvo que huir a Chile en 1840 y allí alternó el ejercicio del periodismo con sus funciones de
abogado. Vuelvo a Buenos Aires después de la caída de Rosas, a fines de 1856 fue designado profesor de derecho
criminal y mercantil, publicando pocos años después su Curso de derecho criminal. Más tarde ocupó diversos cargos
públicos, entre otros el de gobernador de su provincia. En tal carácter fue el promotor de la revolución de 1880,
viéndose obligado a renunciar a raíz de su derrota. Este fracaso no le impidió seguir actuando en la vida pública. Llegó
a vivir hasta 1903.
Tejedor dividió su proyecto en dos partes: la general fue presentada en 1865 y la especial tres años después. La obra
no tuvo la suerte de ser considerada de inmediato por el Congreso, como ocurrió posteriormente con el Código Civil.
En cumplimiento de una ley, el Poder Ejecutivo la sometió al examen de una comisión. Esta comisión, en vez de
analizar y eventualmente corregir el proyecto, preparó en 1881 otro muy distinto que tampoco fue aprobado.
El proyecto de 1881 fue inmediatamente enviado al Congreso. La Cámara de Diputados nombró una comisión revisora
integrada por algunos de sus miembros, la cual prefirió reformar la obra de Tejedor en razón de que ésta regía en casi
todo el país. El dictamen, concluido en 1885, fue aprobado en general ese mismo año y luego convertido en la ley
1920 de fines de 1886. De esa manera, y con excesiva demora, surgió el primer Código Penal de la Nación.
El nuevo sistema definía el delito como “toda acción u omisión penada por la ley”. Se abandonaba el sistema de penas
fijas del proyecto de Tejedor, dejando mayor latitud a los jueces.
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La crítica fue que no llegaba a unificar la legislación penal, carecía de método adecuado, era excesivamente casuista,
no incluía instituciones nuevas ya conocidas en otros países, pasaba en silencio hechos que merecían ser penados y,
por último, imponía un régimen de sanciones de difícil o imposible cumplimiento entonces respecto de las penas
privativas de libertad.
A mediados de 1890 el gobierno designó a tres destacados juristas para que proyectaran las reformas necesarias.
Incluía, ante todo, los delitos comprendidos en la ley 49, era más amplio, abarcaba mayor número de infracciones y
observaba un método más moderno y perfeccionado. No obstante, los elogios que se prodigaron a esa obra, el
Congreso no llegó a considerarla.
En vez de procurar la sanción de un nuevo código, el Congreso aprobó en 1903 una serie de reformas parciales
preparadas por una comisión de la Cámara de Diputados. Casi todas las modificaciones provenían del proyecto de
1891 pero, al insertarlas en el viejo código, destruían la coherencia del sistema. Además, quedó en vigor la ley 49,
perdiéndose la oportunidad de unificar la legislación penal. Otras leyes fueron sancionadas posteriormente para crear
nuevas figuras delictivas o agravar las penas de las existentes. No satisfizo esta reforma. A fines de 1904 el presidente
Quintana designó una comisión de reformas legislativas que, entre otras leyes, debía examinar las de orden penal.
Sin embargo, era cada vez más imperiosa la necesidad de modernizar esa legislación defectuosa e inorgánica. En 1916
el diputado Rodolfo Moreno presentó a la Cámara de Diputados un proyecto de Código Penal basado en el de 1906,
aunque introduciéndole importantes modificaciones. Este proyecto fue estudiado en el Congreso y fuera de él. Se
hicieron encuestas entre magistrados profesores, y como resultado de todo ello muchos cambios se incorporaron a la
obra original, pero siempre bajo la dirección o el concurso de Moreno. Por fin quedó convertido en ley el 29 de
octubre de 1921 para entrar en vigor seis meses después. Una fe de erratas fue aprobada por el Congreso un año más
tarde. El Código incorporó instituciones nuevas como la condena condicional, la libertad condicional, etc. Incluyó
también los delitos de carácter federal.
El Código está dividido en dos libros, titulados “disposiciones generales” y “de los delitos”. El primero trata de la
aplicación de la ley penal, las distintas clases de sanciones (reclusión, prisión, multa e inhabilitación), la condena
condicional, la reparación en instancia penal de los perjuicios ocasionados por el delito, etc. El segundo libro legisla
sobre los delitos contra las personas, el honor, la honestidad, el estado civil, la libertad, la propiedad, la seguridad
pública, el orden público, la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden constitucional, la administración
pública y la fe pública.
Otros códigos nacionales:

La Constitución de 1853 facultó al Congreso para sancionar los códigos civil, comercial, penal y de minería,
nacionalizando así estas ramas del derecho. Los demás códigos posibles (de procedimientos, rurales, de aguas, etc.)
permanecieron en la esfera de la legislación local.
El derecho procesal, como fue expresado en el párrafo anterior, era y es de competencia de las provincias, que
organizan sus propios tribunales y establecen las reglas para actuar ante ellos. La Nación, sin embargo, tuvo que hacer
lo mismo con respecto a las magistraturas federales (Corte Suprema y demás tribunales inferiores), mediante las leyes
48 y 50, que fijaron su organización y sus procedimientos. Esta última, aunque no tenía tal nombre, era un verdadero
código de la materia que, con algunas modificaciones, se mantuvo en vigor hasta épocas recientes.
Sin embargo, en 1967, por la ley 17.454, se dicta el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que organiza
conjuntamente ambos regímenes. Este constituye un código nacional en la medida que sus disposiciones se aplican en
la Capital Federal y en todas las provincias a través de las magistraturas federales.
4. Refracción de ideas jurídicas en el Río de la Plata. La generación de 1810. El marco ideológico de la Revolución.
Iusnaturalismo. Racionalismo. Utilitarismo. Ideología.
La revolución se fundó en la ruptura del pacto social que unía a estos dominios con el rey ausente. “Cada pueblo –
decía Mariano Moreno– reasumió la autoridad que de consumo habían conferido al monarca”. Era preciso entonces
organizar el país, dándole un nuevo régimen que se inspira en “aquellos principios eternos de razón y justicia, origen
puro y primitivo de todo derecho”. La filosofía política que inspiraba estas líneas era del Iluminismo de la segunda
mitad del siglo XVIII, y ella continuó predominando –aunque con algunas variantes– entre muchos escritores adictos
al fundamento pactista del orden social y a la existencia de un derecho natural de origen puramente humano, tal
como lo había definido la escuela creada por Grocio.
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La idea de que el derecho natural es la base del orden jurídico y por lo tanto superior a la voluntad del legislador
perduró durante varias décadas, siendo la teoría predominante. Como decía Mitre, el objeto primordial del gobierno
es asegurar y garantizar esos derechos naturales de los hombres y de los pueblos; y toda ley que los quebrantase,
destruiría los fundamentos de la sociedad misma. El concepto del derecho, por consiguiente, era el de un doble
sistema de normas: unas comunes a todo el género humano y que no podían ser derogadas porque derivaban de su
propia naturaleza, y otras particulares a cada pueblo o nación, variables y subordinadas a aquellas.
Hubo, sin embargo, otras doctrinas expuestas, en especial la filosofía utilitarista, difundida por Jeremías Bentham, que
aspiraba a presentar los verdaderos principios de utilidad y conveniencia, que sirven para la formación de nuestras
leyes, para su inteligencia y aplicación. Por lo tanto, para esta doctrina, los fines del derecho son dos, uno próximo y
otro remoto. Este es la utilidad general, la tranquilidad interna de la República. Aquel la justicia sin la cual no puede
conseguirse el fin último. Pero la justicia no era definida como una virtud moral, sino simplemente como “la
conformidad de nuestras acciones externas con las leyes”.
Desde fines del siglo XIX, en cambio, van difundiéndose otras teorías europeas, en especial la de la escuela histórica
de Savigny, la de Ihering y, sobre todo, el positivismo. Octavio Bungue, a principios del siglo XX, profesaba un
positivismo sociológico, donde no se atendía tanto a buscar un orden justo, cuanto a realizar los objetivos pretendidos
sin tener en consideración los derechos de las personas. “El derecho es una sistematización de la fuerza, o sea la
fuerza sistematizada”. El Estado reivindicó para sí un poder absoluto de legislación sin limitaciones filosóficas ni
morales.
51
Bolilla VIII:
Bibliografía:
La organización político–social argentina 1810–1852.

1. La Revolución de Mayo. Pensamiento político y jurídico. Su evolución hacia la Declaración de la independencia.
Formación del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo.
La Revolución de Mayo:
La Revolución de Mayo –junto a los acontecimientos simultáneos que ocurrieron en otros lugares de América– fue
una consecuencia de la transformación que se estaba operando en el mundo occidental, pero también lo favorecieron
las circunstancia por las cuales atravesaba la península ibérica.
La política internacional de Calos IV había quedado subordinada a la de Napoleón, cuyo poder cada vez más grande
obligo a España a colocarse bajo su amparo. Por otro lado, la lucha contra Inglaterra dio motivo y ocasión para que
esta potencia marítima invadiera el Río de la Plata e 1806 y 1807. Napoleón, por su parte, cerró los puertos de Europa
al comercio británico y, para asegurar mejor la efectividad de esa medida, se dispuso a ocupar el reino de Portugal. A
causa de la cantidad de efectivos franceses estacionados en España se originó una resistencia popular que desembocó
en el motín de Aranjuez (marco de 1808), lo que produjo la caída de Godoy y la abdicación de Carlos IV a favor de su
hijo Fernando VII. Pero Napoleón consiguió atraerlos a Bayona, donde ambos reyes le cedieron sus derechos al trono
(mayo de 1808). El Emperador designó entonces a su hermano José Bonaparte, quien se instaló en Madrid bajo la
protección de las tropas francesas.
En el Río de la Plata, La figura del virrey irá perdiendo prestigio entre la población, gracias a las invasiones inglesas se
formaron los primeros regimientos de criollos, quienes irán adquiriendo conciencia de su capacidad de valerse por sí
mismos sin la necesidad de la ayuda de la metrópoli española; también se tomará conciencia de los beneficios que
podría acarrearle a la ciudad puerto y a las incipientes clases burguesas la apertura del libre comercio con Inglaterra.
Liniers había sido nombrado virrey interino por Carlos IV antes de su caída, recompensando el haber reconquistado
buenos aires en manos de los ingleses. Esta toma de conocimiento de la situación de España y, dada su afinidad con
Francia, deja traslucir su deseo de que estos territorios sigan la suerte de España, es decir, que caigan en poder de los
franceses. Eso es rechazado rotundamente por el cabildo, quienes solicitan la destitución de Liniers y forman una
junta de gobierno. Pese a esto Liniers, gracias a las milicias criollas, logro mantenerse en el poder.
El 8 de enero de 1809 se jura en Bs As a la junta de Sevilla (antes de que caiga en manos de Napoleón) quien designa
como virrey a Cisneros, quien se mostrara en desacuerdo con el libre cambio comercial.
Ante las presiones Cisneros dio el brazo a torcer y estableció el libre comercio con Inglaterra.
En mayo de 1810, llegaran a Bs As noticias acerca de la caída de la junta de Sevilla en manos francesas. Cisneros
intentara impedir la difusión de estas noticias, pero igual fueron conocidas y generaron gran confusión.
Estas noticias se conocieron en Buenos Aires el 17 de mayo. Era la oportunidad que esperaban los revolucionarios
Crece la agitación y la gente comenzara a cuestionar la permanencia del Virrey al haber cesado la autoridad que lo
había designado (junta de Sevilla)
Al verse sin apoyo Cisneros sede a las presiones y convoca a un cabildo abierto el día 22.
La primera junta de gobierno patrio se dio el 25 de mayo de 1810, con la presidencia de Saavedra y con Moreno como
secretario.
Características de la revolución de mayo:
-Carácter comunal
-Soberanía popular
-Carácter representativo
-Forma republicana
Si bien la junta había asumido prestando juramento a Fernando VII muy pronto las ideas independentistas irán
cobrando mayor aceptación dentro de la misma.
El 25 de mayo terminaría con la expulsión y deportación de Cisneros y los oidores de la audiencia demostrando con
esto la decisión de no volver atrás en el cambio emprendido.
52
Teniendo en cuenta que los pueblos del interior del virreinato no habían participado de la Primera Junta que declaro
la independencia, el 27 de mayo de 1810 se les remitió una circular donde se les informaba la instalación del nuevo
gobierno y se les invitaba a elegir diputados para que, llegados a bs as, se sumaran a la Junta grande y se constituya
un congreso general para resolver las acciones a seguir y la forma de gobierno más conveniente.
Con la excepción de Córdoba, las ciudades que hoy forman parte de la Argentina respaldaron a la Primera Junta.
La primera junta amplio su número de miembros incorporando en si misma a los diputados enviados por las ciudades
que respaldaban a la revolución, tras lo cual la junta paso a ser conocida como la Junta Grande.
-Movimientos políticos posteriores (evolución hasta la Declaración de la Independencia):
A mediados de 1811 la situación militar se tornó desfavorable. La junta decidió enviar a Saavedra al Norte para
reorganizar el ejército y frenar la posible invasión española; el gobierno quedo así sin su principal autoridad.
Finalmente, buscando proceder con celeridad, se decidió el 8 de septiembre de 1811 la creación de un ejecutivo de
tres miembros, responsables ante la junta.
El primer triunvirato asumió el 23 de septiembre de 1811. La junta conservadora se aboco a la tarea de elaborar un
documento para establecer las atribuciones de cada poder y el funcionamiento del gobierno (Reglamento orgánico
del 22 de octubre).
El Reglamento de división de poderes de 1811 fue aprobado el 22 de octubre de 1811 por la Junta Conservadora de los
derechos de Fernando VII, el organismo con atribuciones legislativas que había sucedido a la llamada Junta Grande en
Buenos Aires, con pretensión de ampliar su cometido a todo el territorio del virreinato del Río de la Plata mediante la
incorporación de diputados del interior.) El poder ejecutivo se delegaba en el triunvirato, que respondía ante la junta
conservadora.
El triunvirato disolvió esta junta por considerar que ella se reservaba excesivos poderes, dejó sin efecto el reglamento
orgánico, lo reemplazo por un estatuto provisional y asumió la totalidad del gobierno. El triunvirato suprimió las
juntas provinciales, demostrando su tendencia centralista.
Revolución de 1812: El segundo triunvirato asumió el 8 de octubre de 1812. Su disposición más importante fue la
convocatoria a la asamblea general constituyente de 1813
*Asamblea general del año 13: se desarrolló en torno a dos grandes objetivos:
-Declarar la independencia
-Dictar una constitución para las provincias unidas del rio de la plata
Ninguno de los objetivos se cumplió; solo tomo medidas verdaderamente revolucionarias y se presentaron cuatro
proyectos constitucionales. Los cuatro proyectos coincidían en contemplar la formación de un nuevo estado integrado
por todas las provincias que formaban el antiguo virreinato, y coincidían también en la división del poder en ejecutivo,
legislativo y judicial.
Sin embargo, tres de esos proyectos contemplaban una forma de gobierno centralista o unitario, que no reconocían
las autonomías provinciales. El cuarto proyecto (el de la banda oriental) planteaba claramente una organización
federal.
La asamblea estaba dominada por el grupo centralista al mando de Alvear y el directorio sería el poder ejecutivo
resultante de esta asamblea.
Importancia de la asamblea:
-No declara independencia ni sanciona la Constitución. Es disuelta el 15 de abril de 1815.
-Crea el ejecutivo unipersonal (1814) en cabeza del “director Supremo de las Provincias Unidas”. Posadas. “Consejo de
Estado”
-Comienzan a usarse el escudo, la bandera y el himno.
-Libertad de vientres.
-Extingue el tributo que pagaban los indios. Son “hombres perfectamente libres”. Yanaconazgo, encomienda y mita.
-Extingue títulos de nobleza.
-Suprime los distintivos de linaje de las fachadas de las casas y parajes públicos.
-Prohíbe el mayorazgo.
53
-Prohíbe “el detestable uso de los tormentos adoptado por una tirana legislación para el esclarecimiento de la verdad
e investigación de los crímenes.” y ordena que se inutilicen “los instrumentos destinados a este efecto.”
-Prohíbe los castigos corporales en las escuelas
1814: Napoleón libera a Fernando VII/ Santa Alianza. Estos cambios repercutieron naturalmente en la Plata. Ya no se
podía sostener la postura inicial de los gobiernos revolucionarios, fundada en la falta de un gobierno legítimo en
España, y se hizo imperioso adoptar la decisión separatista.
Así lo proclamo solemnemente el congreso de Tucumán el 9 de julio de 1816, agregando que las provincias Unidas del
Rio de la Plata sería un estado independiente de toda dominación extranjera.
*Declaración de la independencia 1816

En él participaron representantes de las provincias que admitían la autoridad del directorio:
No concurren las provincias del litoral.
Se elige director Supremo: Pueyrredón.
9 de julio: Declara la independencia de la denominación de los reyes de España y su metrópoli.
La Forma de gobierno: monárquicos y republicanos.
Congreso se muda a Buenos Aires
La formación del Poder Ejecutivo:

Desde el principio se pensó en establecer una división de los poderes como requisito fundamental del régimen que se
aspiraba a implantar. Sin embargo, este resultado solo se consiguió medio siglo después de la Revolución de Mayo,
pues otras formas de concentración del poder predominaron antes de que se aplicara la constitución definitiva.
El poder ejecutivo fue casi siempre, por su forma o composición, unipersonal; ejerció amplias funciones y tuvo tanto
la dirección de los ejércitos como el manejo de las finanzas públicas.
En los primeros años de la revolución hubo gobiernos colegiados: la Junta Provisional Gubernativa creada el 25 de
mayo de 1810, a la cual se agregaron el 18 de diciembre los diputados del interior (formando así la Junta Grande); y
luego los dos Triunviratos que actuaron desde el 19 de septiembre de1811 hasta el 31 de enero de 1814. La tentativa
de crear una división de poderes, mediante el Reglamento de octubre de 1811 sancionado por la Junta Conservadora,
no alcanzó ningún resultado positivo.
Esos primeros gobiernos desempeñaron toda clase de funciones. Sin embargo, para evitar la impresión del
despotismo, el Primer Triunvirato sancionó el Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1811, que autolimitaba en
cierta medida sus facultades y contenía, además, un decreto sobre seguridad individual y sobre otro sobre libertad de
imprenta. Pero en realidad este nuevo sistema no alcanzó a funcionar con regularidad, ni se respetaron totalmente las
normas establecidas.
La Asamblea de 1813 reglamentó por vez primera las funciones del Triunvirato al dictar, en febrero del 17 de 1813, el
Estatuto dado al Supremo Poder Ejecutivo, el cual quedaba subordinado al órgano legislativo. Sus facultades
consistían, fundamentalmente, en hacer cumplir las leyes, mandar las fuerzas armadas, dirigir las relaciones
exteriores, administrar las rentas del Estado, ejercer en última instancia la jurisdicción militar y entender en los juicios
de los empleados administrativos. Sin embargo, la misma Asamblea suprimió toda limitación legal a las facultades del
Ejecutivo al decretar el 8 de septiembre de 1813 que podrá “obrar por sí con absoluta independencia durante la
suspensión de las Sesiones” de Consejo de Estado, a quién debía consultar anteriormente los problemas de mayor
importancia y las negociaciones internacionales.
Como reacción contra los excesos que habían cometido aquellos directores, la Junta de Observación sancionó en 1815
el Estatuto Provisional para la Dirección y la Administración del Estado. El director del Estado (que ya no recibía la
denominación de “Supremo”) quedaba enteramente subordinado a la Junta de Observación.
Estas consideraciones fueron excesivas y solo a fines de 1817 el Congreso, ya instalado en Buenos Aires, dictó el
Reglamento Provisorio que ampliaba las atribuciones del director. Sin embargo, subsistía en el nuevo cuerpo legal el
mismo propósito de limitar el discrecional ismo del Ejecutivo.
Las constituciones de 1819 y 1826 fueron en realidad las que iniciaron la definitiva evolución que luego inspiró
muchas normas sancionadas en 1853. Ya en la segunda surge la denominación de presidente de la República
54
Argentina, y en ambas se fijan las atribuciones del Ejecutivo de manera similar a la que luego estableció el Congreso
reunido en Santa Fe (con amplias facultades, pero sometido al juicio político del Congreso).
Antes de que fuera sancionada la Constitución de 1826 hubo dos ejecutivos nacionales. En 1825 se le encargó al
gobierno bonaerense las relaciones exteriores y el cumplimiento de las leyes del Congreso. En 1826 Rivadavia fue
designado presidente de las Provincias Unidas del Río de la Plata con las mismas facultades “y las que ulteriormente
se le acuerden”.
Producida la renuncia de Rivadavia y la crisis de las autoridades nacionales, el Congreso en 1827 nombró presidente
Provisorio a don Vicente López, con el encargo de restablecer las instituciones de la provincia de Buenos Aires.
Desapareció así el gobierno de la Nación, quedando solo los de cada provincia. Sin embargo, los mandatarios
bonaerenses ejercieron, de hecho y de derecho, funciones nacionales de creciente amplitud.
En 1831 fue elegido por la legislatura porteña a Rosas para ejercer el Ejecutivo. Al principio aquellas delegaciones solo
comprendían la conducción de las relaciones internacionales. Pero poco a poco, y especialmente durante su segundo
gobierno, Rosas fue agregando otras funciones que también se consideraban de interés nacional: las intervenciones a
las provincias, la dirección de los ejércitos nacionales, la facultad de juzgar a los acusados de crímenes políticos contra
la Nación, la reglamentación de la navegación de los ríos interiores y del comercio exterior, etc.
Con la Constitución de 1853 se creó un Poder Ejecutivo unipersonal, de índole presidencialista, dotado de amplias
facultades, que duraba seis años en el ejercicio del cargo y solo podía ser reelegido con intervalo de un período igual.
Su nombramiento era hecho de modo indirecto, mediante la reunión de electores de primer grado en cada una de las
capitales de las provincias.
Las funciones del presidente de la Confederación Argentina eran a la vez propias y de colaboración con otros poderes.
En relación con el Congreso debía hacer anualmente la apertura de sus sesiones, darle cuenta del estado del país,
prorrogar las sesiones ordinarias o convocarlo a extraordinarias, proponer proyectos de ley, intervenir en los debates
por medio de sus ministros y promulgar o devolver los proyectos sancionados. Las intervenciones federales eran
competencia del gobierno, y nunca se resolvió si correspondían al Congreso o al Ejecutivo. En relación con el Poder
Judicial, el presidente debía nombrar a los magistrados nacionales con acuerdo del Senado y estaba autorizado a
indultar o conmutar penas. No obstante, está obligada colaboración con los otros poderes, el presidente gozaba de
muy amplias atribuciones que el tiempo y la práctica fueron acrecentando. El “el Jefe Supremo de la Confederación”,
y tenía a su cargo “la administración general del país”, podía expedir decretos que no alteraran el espíritu de las leyes,
era el jefe inmediato y local de la Capital de la Nación, dirigía las relaciones internacionales y los derechos del
Patronato, comandaba las fuerzas armadas, tenía a su cargo la recaudación e inversión de las rentas nacionales, el
cumplimiento de los servicios públicos y la ejecución de las obras correspondientes, y por último nombraba a los
ministros y además funcionarios y empleados de la administración.
La formación del Poder Legislativo:

Los primeros gobiernos patrios asumieron simultáneamente el ejercicio de funciones ejecutivas y legislativas, no
obstante, el deseo de separarlas. Sin embargo, hubo un órgano de control –el Cabildo de Buenos Aires– que mantuvo
una vigilancia permanente sobre la acción de aquellos gobiernos y que, llegado el caso, dirigió los cambios políticos
sucesivos.
Hasta el Segundo Triunvirato no había podido funcionar un verdadero Poder Legislativo. Fue a partir de su
conformación que se convocó al primero de los grandes congresos que marcaron rumbos en nuestra historia
institucional. Este debía estar compuesto por cuatro diputados de Buenos Aires, dos por cada capital de intendencia y
uno por cada ciudad subalterna. La elección era indirecta y limitada a los “vecinos libres y patriotas” de las respectivas
ciudades.
En el Estatuto dado al Supremo Poder Ejecutivo, la Asamblea de 1813 se reservó las facultades de nombrar a los
triunviros, juzgarlos y removerlos, así como sancionar “las declaraciones de guerra, tratados de paz, alianza y
comercio” y otras leyes generales.
El Estatuto de 1815, expedido por la Junta de Observación, autorizó a ésta a sancionar Reglamentos Provisionales
“para los objetos necesarios y urgentes”; a intervenir en los asuntos internacionales, en la creación de impuestos y en
el levantamiento de empréstitos; y nombrar y remover al director del Estado; y a asumir el mando de las fuerzas
armadas cuando el director caiga en inobservancia del Estatuto u obrare contra la salud y seguridad de la Patria.
El Congreso de Tucumán, reunido en marzo de 1816, tuvo facultades constituyentes y legislativas, e incluso ejerció
funciones de naturaleza ejecutiva. El Reglamento de 1817 le atribuyó el nombramiento del director del Estado, la
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declaración de la guerra, la aprobación de los tratados, el establecimiento de impuestos y otras funciones análogas;
pero reservó a la constitución definitiva la organización del Poder Legislativo.
Hasta entonces los Congresos habían tenido una sola Cámara. La Constitución del 1819 crearon dos: la de
Representantes y la de Senadores. La primera se componía de diputados elegidos en proporción de uno cada 25000
habitantes o fracción que igualara el número de 16000. El Senado se componía de un número de senadores igual al de
las provincias–intendencias, de tres militares cuyo grado no fuera inferior al de coronel, de un obispo y tres
eclesiásticos.
El tercer gran Congreso Nacional comenzó a funcionar a fines de 1826 y tuvo amplias facultades constituyentes y
legislativas. La ley fundamental de enero de 1825 se declaró constituyente, pero mantuvo la vigencia de las
instituciones locales hasta que la ley suprema fuera aceptada por las provincias. El Congreso se atribuyó capacidad
para disponer todo lo concerniente “a los objetos de la independencia, integridad, seguridad, defensa y prosperidad
nacional”. Sin embargo, poco a poco fue sancionando leyes de tendencia unitaria, y aun antes de dictar la
Constitución creó el poder ejecutivo nacional con imperio sobre toda la provincia de Buenos Aires, cuyas instituciones
desaparecieron. La ley suprema sancionada a fines de 1826 dividía al parlamento en dos cámaras de representantes y
de senadores, pero eliminaba el carácter aristocrático de la segunda.
El cuarto organismo nacional con poderes legislativos se reunió en Santa Fe y en 1828 se impuso el título de “Cuerpo
Nacional Representativo de la República Argentina”. Su obra más importante y duradera fue la Constitución de 1853,
sancionada para las trece provincias que entonces formaban la Confederación Argentina. Aquella organizó el Poder
Legislativo inspirándose sobre todo en el modelo norteamericano, en el proyecto de Alberdi y en la Constitución de
1826. Pero fue el primero el que dio las bases del sistema bicameral adoptado.
El sistema bicameral provenía –como ya se ha explicado– del modelo norteamericano, que combinaba la igualdad de
los Estados con la representación proporcional al número de habitantes de cada uno. En nuestra ley suprema el
Senado se componía de dos miembros elegidos por las Legislaturas de cada provincia y dos por la Capital. La reforma
de 1860 exigió que los senadores fueran naturales de la provincia que los elegía o con dos años de residencia
inmediata en ella. Duraban nueve años en el ejercicio del cargo renovándose por tercios. La presidencia del cuerpo
correspondía al vicepresidente de la Nación. La Cámara de Diputados, a su vez, se componía de representantes
elegidos por votación directa y “a simple pluralidad de sufragios” por el pueblo de las provincias y de la Capital.
2. Los ensayos constitucionales patrios: Los Reglamentos de Mayo, el Reglamento Orgánico y el Estatuto Provisional
de 1811. La Asamblea Constituyente de 1813: El Estatuto dado al Supremo Poder Ejecutivo y los Proyectos
Constitucionales. El Directorio. El Estatuto de 1815. El Reglamento de 1817. La Constitución de 1819. El Congreso de
1824. Su labor legislativa. La Constitución de 1826.
El Reglamento Orgánico y el Estatuto Provisional de 1811:
El Reglamento de 1811 tenía como objeto principal establecer “la división de poderes legislativo, executivo y
judiciario”, como lo indica su Introducción. En este bosquejo de lo que sería un sistema de gobierno, se destaca la
improvisación y la falta de experiencia legislativa.
Un mes después se dictaba en reemplazo del anterior el Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las Provincias
Unidas del Río de la Plata a nombre del Sr. D. Fernando VII. El contenido de este era más breve que el anterior e
igualmente vago en sus disposiciones, apenas regulaba las facultades del Triunvirato, el cual podía “adoptar cuantas
medidas crea necesarias para la defensa y salvación de la patria”, cuyas facultades estaban limitadas a “no resolver
sobre los grandes asuntos del Estado” sin “acuerdo expreso de la Asamblea General”. Al Estatuto se le agregaron el
Decreto de la libertad de la imprenta y el Decreto de Seguridad Individual.
La Asamblea Constituyente de 1813:

El Triunvirato, después de convocar a la Asamblea de 1813, nombró una Comisión Oficial cuya obra debía ser
presentada a ese cuerpo. El Proyecto de Constitución para las provincias del Río de la Plata es extenso y minucioso, y
abarca todas las materias propias de una legislación de esta índole. Sus normas provienen de las constituciones
norteamericana, francesa de 1795 y española de 1812. (Ampliar de pág. 53)
El Estatuto de 1815:
5 de mayo de 1815 fue sancionado el Estatuto Provisional para dirección y administración del Estado, obra de la Junta
de Observación. Su característica más notoria consiste en que procuraba limitar las facultades del Ejecutivo
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imponiéndole una obligada coincidencia con la Junta de Observación y el Cabildo bonaerense, cuerpos que a su vez
podían removerlos, como en efecto ocurrió.
El Reglamento de 1817:
El Congreso, ya reunido en Buenos Aires, expidió el Reglamento Provisorio sancionado por el Soberano Congreso de
las Provincias Unidas de Sud América para la dirección y administración del Estado, en 1817. El nuevo régimen legal
era un perfeccionamiento de los anteriores, que no alteraba su estructura ni su contenido, pero introducía algunas
modificaciones importantes y necesarias. En él figuraban normas sobre los derechos humanos, la religión del Estado,
la ciudadanía, el poder ejecutivo, el judicial, los gobernadores de provincia, las elecciones, las fuerzas armadas, la
seguridad individual y la libertad de imprenta.
 -Sigue los lineamientos del Reglamento de 1815. (Derechos individuales)
 -Poder Ejecutivo: director sin Junta Observadora.
 -Las elecciones de gobernadores, intendentes y tenientes gobernadores y subdelegados del partido, las
efectuará el director.
 -Rige hasta la Constitución de 1819
La Constitución de 1819:
El congreso de Tucumán sanciono al fin una constitución en 1819; la cual no establece una forma de carácter, pero
presenta características unitarias; adopta la división tripartita de poderes y es censitaria, ya que exigía poseer
determinado patrimonio para el acceso a cargos públicos.
Encontrando un entusiasta recibimiento por parte del pueblo de Buenos Aires; por el contrario, fue inmediatamente
rechazada por las provincias del interior.
En definitiva, las provincias rechazaron el documento y Santa Fe y Entre Ríos decidieron ir a la guerra contra Buenos
Aires. Guerra en que las provincias sublevadas contra el directorio resultaron victoriosas en la batalla de Cepeda 1820.
Congreso de 1824:
Las provincias, superada la crisis del 20, habiendo organizado sus instituciones, entrando en una etapa de convivencia
pacifica1, Buenos Aires, recuperada, había demostrado su importancia política y económica para costear los gastos
generales del congreso
Su labor legislativa:
-La ley fundamental: Establecida en 1825, reconocía la vigencia de las instituciones de cada provincia hasta la sanción
de una constitución, la cual debía ser aprobada por las provincias
-Ley presidencia: Fue rápidamente discutida y aprobada en 1826, creaba un poder ejecutivo nacional permanente,
con el título de “presidente de las Provincias Unidas del Rio de la Plata”, que sería designado por el congreso; duraría
en sus funciones el tiempo que tardase en ser establecida la proyectada constitución
-Ley de capitalización: Al asumir Rivadavia la presidencia, este presento al congreso un proyecto de capitalización de
buenos aires. El territorio de la capital se separaba de la provincia y se nacionalizaban sus recursos, es decir que las
ganancias del puerto y la aduana, entre otras cosas, pasarían a ser de la nación, no de buenos aires.
La Constitución 1826:
Rivadavia insto al congreso a dictar una constitución. La constitución sancionada en 1826 proclamaba el sistema
representativo, republicano, consolidado en unidad de régimen. El gobierno nacional se organizaba en base al
principio de división de poderes. La constitución fue rechazada por todas las provincias.
3. El régimen de los Pactos: Tratados de Pilar, Benegas, Cuadrilátero, Pacto Federal de 1831, Protocolo de Palermo,
Acuerdo de San Nicolás.
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*Tratado del Pilar:
Pacto firmado en Pilar en 1820 entre Sarratea (gobernador de la provincia de Bs As) y dos de los gobernadores de la
liga federal: Estanislao López y Francisco Ramírez. El pacto se firmó después de la derrota de las tropas unitarias en la
primera batalla de cepeda. Disposiciones:
-Proclamaba la unidad nacional y el sistema federal
-Establecía el fin de la guerra y el retiro de las tropas de Santa Fe y Entre Ríos a sus respectivas provincias
-Buenos Aires se comprometía a ayudar a las otras provincias en caso de ser atacadas por los luso-brasileños
-Los ríos Paraná y Uruguay se declaraban navegables para las provincias amigas
*Tratado de Benegas:
El tratado de Benegas fue un tratado de paz firmado el 24 de noviembre de 1820, entre las provincias de Buenos Aires
y Santa Fe.
Para la firma de este tratado no se había invitado a Ramírez, lo que trajo como consecuencia en posterior
enfrentamiento entre Santa Fe y Entre Ríos.
La exigencia de Santa Fe en el pacto era recibir una compensación económica por los gastos de la guerra.
*Tratado del Cuadrilátero:
Fue un pacto firmado en 1822 entre Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes. El tratado buscaba ser un pacto
ofensivo-defensivo entre las provincias firmantes ante un ataque luso-brasileño desde la banda oriental.
*Congreso de 1824:
Las provincias, superada la crisis del 20, habiendo organizado sus instituciones, entrando en una etapa de convivencia
pacifica1, Buenos Aires, recuperada, había demostrado su importancia política y económica para costear los gastos
generales del congreso
Su labor legislativa:
-La ley fundamental: Establecida en 1825, reconocía la vigencia de las instituciones de cada provincia hasta la sanción
de una constitución, la cual debía ser aprobada por las provincias
-Ley presidencia: Fue rápidamente discutida y aprobada en 1826, creaba un poder ejecutivo nacional permanente,
con el título de “presidente de las Provincias Unidas del Rio de la Plata”, que sería designado por el congreso; duraría
en sus funciones el tiempo que tardase en ser establecida la proyectada constitución
-Ley de capitalización: Al asumir Rivadavia la presidencia, este presento al congreso un proyecto de capitalización de
buenos aires. El territorio de la capital se separaba de la provincia y se nacionalizaban sus recursos, es decir que las
ganancias del puerto y la aduana, entre otras cosas, pasarían a ser de la nación, no de buenos aires.
Pacto federal de 1831:
A principios de 1830, el general Paz logra derrotar a Quiroga en la batalla de Oncativo y establece la Liga Unitaria, la
que consolidará mediante la suscripción de un Tratado que incluía a las provincias de Córdoba, La Rioja, Mendoza,
Santiago del Estero, San Luis, San Juan, Tucumán, Catamarca y Salta. Además de una alianza ofensiva y defensiva, las
provincias se comprometían a constituir un Estado común y la erección de un mando supremo unitario, nombrando al
mismo general Paz como jefe Supremo Militar.
Enfrentados con la Liga Unitaria, se encontraban las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes,
todas embanderadas en la causa federal. Sin embargo, la postura del caudillo bonaerense, Juan Manuel de Rosas, y
las del resto de las provincias del litoral, destacando las figuras de Estanislao López y Pedro Ferré, presentaban
profundas diferencias respecto los caminos de organización nacional, económica y política, que debían tomas las
Provincias Unidas del Río de la Plata.
En términos de organización nacional, Rosas pretendía posponer todo intento de constitución nacional y gobierno
central hasta tanto las provincias no resuelvan sus problemas, ya que “la primera necesidad de las sociedades es la
calma y el silencio.
58
En términos económicos las provincias del litoral pretendían la nacionalización de la aduana y el control del comercio
exterior, aumentando la restricción de importaciones para que puedan prosperar sus industrias locales. Por su lado
Rosas no tenía intenciones de compartir los ingresos de la aduana de Buenos Aires y, aunque luego iba a sancionar la
Ley de Aduanas, era partidario de un comercio libre que favorezca su plan de exportación ganadera.
Diferencias entre Rosas y los otros federales (apuntes de clase):

Cuestión económica: DUANA ¿A quién le pertenece? ¿Cómo va a funcionar? Los federales querían distribución
equitativa y a Rosas le interesaba poco entregar recursos ya que este estaba instalado en BS AS. Además, era
ganadero, de política abierta a las importaciones., por lo tanto, este federalismo bonaerense de Rosas se
caracterizaba por: La idea de no cerrar las importaciones, la idea de una aduana bonaerense y la idea de una
economía libre cambista, entre otros.
Finalmente, en términos políticos, Rosas sabía que su preponderancia como gobernador de Buenos Aires podría
peligrar ante la constitución de un órgano o poder de carácter soberano y representación nacional. Comandaba la
provincia más importante del país, tenía un alto grado de influencia en muchas de las provincias del interior y
pretendía tener las atribuciones que ya la Ley Fundamental le había brindado a la Provincia de Buenos Aires en 1825.
Luego de un año de infructuosas negociaciones para la constitución de un tratado común,3 fue el inminente ataque
militar del general Paz el que definió la celebración del Pacto Federal recién el 4 de enero de 1831.
Este Pacto tiene carácter constitucional, y se lo considera uno de los “pactos preexistentes” de mayor importancia.
Su artículo quince crea una “Comisión representativa de los gobiernos de las provincias litorales de la República”,
órgano con carácter nacional integrado por un representante por cada provincia signataria. Entre las funciones que el
Pacto le da a la Comisión se destaca la de celebrar tratados de paz, declarar la guerra, nombrar al general del ejército
y, principalmente, convocar a todas las provincias “cuando estén en plena libertad y tranquilidad a reunirse en
federación con las tres litorales; y a que por medio de un Congreso General Federativo se arregle la administración
general del país bajo el sistema federal…”.
Con el apresamiento del general Paz, el bloque unitario comienza a desmembrarse y las provincias comienzan a
sumarse al Pacto Federal y a enviar a sus diputados a la Comisión de Representantes.
Pero las diferencias antes señaladas no habían desaparecido, ni con el Pacto Federal de enero ni con la victoria sobre
Paz en mayo de 1831. Finalmente, no obstante, los infructuosos deseos de López y el resto de los representantes de la
Comisión reunida en la ciudad de Santa Fe, el 13 de julio de 1832 – hace exactamente 184 años atrás – la Comisión
tuvo que declararse disuelta, dejando en manos del Gobernador de la Provincia de Buenos Aires ciertas prerrogativas
nacionales.
Rosas se queda con la representación de las provincias unidas del Rio de la Plata, esto significó la muerte del pacto
federal. Quedo como líder desde 1831 hasta 1851, cuando un gobernador dijo que no iba a delegar los derechos de
representación (Urquiza). Este lo que pretendía era llegar a la Instucionalidad
Urquiza, mas rico que rosas, le hace frente a este ultimo y lo vence en la batalla de Caseros.
La batalla de Caseros fue un enfrentamiento armado ocurrido el 3 de febrero de 1852, en el cual el ejército de la
Confederación Argentina, al mando de Juan Manuel de Rosas —gobernador de la provincia de Buenos Aires y
Encargado de las Relaciones Exteriores de la Confederación Argentina—, fue derrotado por el Ejército Grande,
compuesto por fuerzas de Brasil, Uruguay, las provincias de Entre Ríos, Corrientes y Santa Fe y los unitarios exiliados,
liderado por Justo José de Urquiza —gobernador de Entre Ríos, quien se había sublevado contra Rosas el 1 de mayo
de 1851 en el Pronunciamiento de Urquiza—, y que tuvo como consecuencia la renuncia inmediata de Rosas al
gobierno y su exilio en Gran Bretaña.
Más de veinte años después, una vez victoriosas las fuerzas de Urquiza por sobre las de Rosas, las mismas provincias
originales del Pacto Federal suscribieron el Protocolo de Palermo donde convocaron que a cada una de las provincias
59
a signatarias “…del tratado del 4 de enero de 1831 para que procedan al “…nombramiento del Plenipotenciario que
debe concurrir a formar la Comisión representativa de los Gobiernos, para que reunida ésta en la Capital de la
Provincia de Santa Fe entre desde luego en el ejercicio de las atribuciones que le corresponden, según el artículo diez
y seis del mismo tratado. De esta Comisión de Representantes surge el Acuerdo de San Nicolas de los Arroyos,
conocido como el 5to pacto federal. En 1852 reunieron en San Nicolás de los Arroyos los gobernadores de las
provincias o sus representantes, quienes celebraron el 31 de mayo el acuerdo que lleva el nombre de aquella ciudad.
Este trascendental documento (ACUERDO DE SAN NICOLAS) declaró llegada la oportunidad de convocar un Congreso
General Constituyente en Santa Fe, el cual debía estar formado por dos diputados de cada provincia. Urquiza quedó,
simultáneamente, investido del título de director Provisorio de la Confederación Argentina, con autoridad sobre los
ejércitos y el manejo de las relaciones exteriores. Además se le otorgaron las facultades necesarias para mantener la
paz interior, reglamentar la navegación de los ríos, percibir las rentas aduaneras y ocuparse de los correos, los
caminos y las postas. En este acuerdo:
 Se reúnen en cumplimiento del pacto federal de 1831 (resurrección del pacto)
 Se promueve la Convención Constituyente en la provincia de Sta. Fe
 Todas las provincias firman
 Buenos Aires niega la representación y no envía a su reprepresentante y a la Convención Constituyente.
Ante esta situación Urquiza deja a BS AS librada a su suerte. Sin embargo, el 1 de mayo de 1853 se sanciona la
Constitución Nacional- con derechos individuales incorporados-.
60
Bolilla IX
Bibliografía:

 Editorial Estudio - Guía de Estudio de Derecho Constitucional.
 Constitución Nacional de la República Argentina.
 Germán J. Bidart Campos – Compendio de Derecho Constitucional.
La organización política argentina a partir de 1853.

1. La formación del sistema constitucional y su evolución. Las reformas de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994.
El sistema constitucional y su evolución:
La constitución de 1853 fue el término final de una serie de dolorosas experiencias, y al mismo tiempo significó el
cumplimiento de los anhelos que desde 1810 bregaban por la organización jurídica del país. Para conseguirla, los
constituyentes reunidos en Santa Fe tuvieron en cuenta aquellas experiencias, la realidad política existente y las
aspiraciones de los contemporáneos. No pretendieron hacer una obra absolutamente original, sino redactar un
código que se adaptara a las necesidades nacionales. Buscaron una transacción entre las tendencias federalistas y las
unificadoras, entre el liberalismo y las orientaciones tradicionales, entre el respeto por la opinión pública y las
exigencias del porvenir.
De este espíritu transaccional surgió un federalismo mitigado, una subordinación de las provincias al gobierno central,
una declaración de derechos y un conjunto de garantías acordes con las aspiraciones liberales, y además una serie de
disposiciones que demostraban la voluntad de atraer inmigrantes, de colonizar tierras, de promover el comercio y los
medios de comunicación y de fomentar la enseñanza y la cultura. La constitución no era solamente para los
argentinos, sino para todos los hombres del mundo que quisieran habitar su territorio.
La estructura y la ideología de la constitución se inspiraron principalmente en Alberdi; la redacción del articulado
provino en parte del modelo norteamericano, aunque con variantes a veces fundamentales; y hubo también
disposiciones originales que contemplaban las necesidades propias de la Nación. No fue, por lo tanto, una obra de
pura inmutación sino una creación que tenía en vista las conveniencias nacionales tal como entonces podían ser
contempladas.
Las reformas de la Constitución Argentina:

 Reforma de 1860:
La Constitución de 1853 establecía la prohibición de reforma por el término de 10 años. Sin embargo, en
1860 la Constitución fue reformada. Esta reforma fue consecuencia directa del Pacto de San José de Flores
(1859). Por medio de este pacto se establecía que Buenos Aires se integraría a la Confederación Argentina,
pero se reservaba el derecho de hacer revisar la Constitución de 1853 por una Convención Provincial.
Esta Convención Provincial fue al que, en definitiva, decidió reformar la Constitución. Estas modificaciones
fueron aceptadas por una Convención Nacional, dando origen a la reforma de 1860.
Apuntes de clase: ¿Es reforma o consolidación del Estado nacional? Bidart Campos, por ejemplo, dice que es
una consolidación, mientras que otros sostienen que ésta es una reforma.
Las principales modificaciones fueron:

1. Se eliminó la exigencia de que sólo el Senado podía iniciar las reformas constitucionales.
2. Se suprimió la prohibición de reformar la Constitución de 1853 durante el término de 10 años.
3. Se modificó el art. 3, que declaraba a Buenos Aires como Capital de la República; y se estableció
que la Capital sería declarada por ley del Congreso.
4. Se incorporó el art. 33 referente a los derechos implícitos.
5. Se estableció que los derechos de exportación, a partir del año 1866, dejarían de ser nacionales.
6. Se suprimió la cláusula que exigía el sometimiento de las constituciones provinciales a la
aprobación del gobierno nacional y restringiendo el poder de intervención federal.
61
Posteriormente, en 1861, se produce el “primer golpe de Estado” donde Mitre vence a Urquiza en la Batalla de Pavón,
se declara presidente y acuerda estar en Buenos Aires. La batalla de Pavón, librada el día 17 de septiembre de 1861,
fue un combate clave de las guerras civiles que dividieron a la Argentina durante el siglo xix. Significó el fin de la
Confederación Argentina, y la incorporación de la Provincia de Buenos Aires (que entonces incluía a la hoy separada
Ciudad Autónoma de Buenos Aires) en calidad de miembro dominante del país.
En el año 1866 se hizo necesaria otra reforma. Como vimos anteriormente, la reforma de 1860 estableció
que los derechos de exportación dejarían de ser nacionales a partir de 1866.
Pero, en 1866, las necesidades del país obligaron a reconsiderar esa disposición. Por lo tanto, el Congreso de
la Nación declaró la necesidad de reformar la Constitución a efectos de restablecer los derechos de
exportación. Una Convención Nacional reunida al efecto llevó a cabo la Reforma, modificando los arts. 4 y 67
inciso 1.
En el periodo del 60 al 80 se desarrolla el PROCESO DE CONSOLIDACION DEL ESTADO NACIONAL. Roca se

consolida mas poderoso y enfrenta al gobernador de Bs As para resolver el tema de la capital. Se federaliza y
se desferaliza en el 94 que le concede un nuevo estatus a Buenos Aires.
En este periodo, ¿Qué pasa con los derechos de exportación? Se llega a un acuerdo, estos van a ser nacionales
por 6 años en forma de compensación por los gastos de la guerra. (Apuntes de clase)
Esta Reforma fue convocada por medio de la Ley 3507, que fijó los puntos a modificar. Las reformas
introducidas, básicamente, fueron dos:
1. Se modificó el art. 37 respecto a la base de representación de los diputados. Se estableció que
dicha representación sería de 1 diputado cada 33.000 habitantes o fracción no menor de 16.500
(antes: 1 cada 20.000 o fracción no menor a 10.000).
2. Se modificó el art. 88, aumentando el número de ministros de cinco a ocho.
¿Cuáles son los antecedentes de la reforma de 1898?

- Proceso de Organización y Unión Nacional
- Explosión demográfica Apuntes de clase
- Progreso del país
- Aumento de las riquezas
- Sistemas agroexportadores
- Etc.
Mediante el dictado de la Ley 13.233, del año 1948, se declaró la necesidad de reformar la Constitución.
Como consecuencia de esto, en 1949 se produjo una nueva reforma constitucional, durante la presidencia
del General Perón. Las modificaciones más importantes fueron las siguientes:
1. Se autorizó la reelección del presidente y vicepresidente.
2. Tanto el presidente como el Vice serían elegidos por el voto del pueblo.
3. Los Ministerios se elevaron a 20.
4. Los Diputados se elegirían por voto directo y durarían 6 años.
5. Se incorporaron una serie de derechos sociales, como ser: derechos del trabajador, de la familia,
de la ancianidad, etc.
6. Se estableció la función social de la propiedad, el capital y la actividad privada.
Fija límites claros al poder ejecutivo, nombra la autonomía universitaria e introduce un nuevo
concepto de derecho penal. Se produce una ampliación de los derechos individuales, derecho
electoral ampliado a las mujeres; se crea la figura del habeas corpus y el beneficio de la duda ante la
acusación penal; nace la elección directa del presidente y los senadores y la posibilidad de reelegir al
presidente y vice.
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Nuevo concepto de estado interventor en la economía. El estado tiene potestad para monopolizar
áreas de servicios públicos, el comercio y los recursos naturales. La constitución nacional reconoce
los derechos del trabajador, la ancianidad, la familia y la cultura, la justicia social.
La constitución nacional daría un nuevo sentido a la propiedad privada, abandonando el esquema
liberal individualista y articulando otro modelo que reconocía el sentido social de la propiedad.
En el año 1955 se produjo una Revolución que derrocó al General Perón. De esa revolución surge un
Gobierno Provisional (Aramburu-Rojas) que deroga expresamente la Reforma de 1949, y declara la necesidad
de reformar nuevamente la Constitución Nacional. Para eso, fue convocada una Convención Nacional, que
introdujo 2 importantes reformas:
1. Agregó el art. 14bis, referente a los “derechos sociales” o “económicos-sociales”.
2. Mediante un agregado al art. 67 inc. 11 (actual 75 inc. 12) facultó al Congreso Nacional a dictar el
Código de Trabajo y Seguridad Social.
Cabe recordar que esta reforma fue duramente cuestionada por no seguir los mecanismos previstos por el
art. 30 ya que, al declarar la necesidad de reforma, el Congreso se encontraba disuelto. (El art dice que debe
ser declarada por el congreso)
En el año 1972, la Junta militar declaró la necesidad de reforma. Para ello dictó un cuerpo normativo
denominado “Estatuto Fundamental”. Este estatuto modificó la parte orgánica de la Constitución en varios
artículos. Sus modificaciones más trascendentes se referían a:
1. Plazos para los mandatos.
2. Forma de elección de presidente y Senadores.
3.
Obviamente esta reforma tampoco cumplió con lo establecido por el art. 30, ya que tanto la necesidad de
reforma como la reforma misma fueron realizadas por la Junta Militar.
Lo más llamativo del Estatuto fue su art. 4, que disponía que la reforma fuera transitoria. El golpe de 1976
finalmente derogó esta reforma, y las elecciones de 1983 se rigieron a través del viejo texto constitucional.
A fines de 1993 se celebró el Pacto de Olivos entre los líderes políticos del Partido Justicialista y de la Unión
Cívica Radical (Carlos Menem y Raúl Alfonsín). Este pacto manifestaba la intención de realizar una reforma
Constitucional.
Por medio de este acuerdo se fija el Núcleo de Coincidencias Básicas que establece el temario y contenido
que debería tener la reforma (Cláusula Cerrojo).
Ya en diciembre de 1993, el Congreso sancionó la Ley 24.309, la cual declaraba la necesidad de reformar la
Constitución.
El art. 5 de la Ley 24.309 impuso a la Convención la votación conjunta de todas las cuestiones incluidas en el
Núcleo de Coincidencias Básicas. Es decir que la votación afirmativa importaba la inclusión de todas las
modificaciones, mientras que la votación negativa hubiese provocado el rechazo conjunto de ellas.
Principales Reformas:
1. Atenuación del Sistema presidencialista (a través de la creación del jefe de Gabinetes).
2. Reducción del mandato de presidente y vicepresidente a cuatro años, con reelección inmediata
por un solo periodo.
3. Elección directa por doble vuelta del presidente y vicepresidente (ballotage).
4. Eliminación del catolicismo como requisito para ser presidente.
5. Elección directa del jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
6. Facultad del presidente para dictar Reglamentos de Necesidad y Urgencia.
7. Creación del Consejo de la Magistratura.
8. Modificaciones en el control de la Administración Pública.
9. Incorporación de las formas de democracia semidirecta.
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10. Establecimiento del Defensor del Pueblo.

11. Consagración del Ministerio Público como órgano extra poder.
12. Preservación del Medio Ambiente (art. 41).
13. Derechos del Consumidor y del Usuario (art. 42).
14. Forma de integrar Tratados Internacionales y formad y darles jerarquía.
15. Consagración expresa del Hábeas Corpus y del Amparo (art. 43).
2. Las situaciones de excepción constitucional: las intervenciones federales y el estado de sitio. La capital de la Nación.
Ciudadanía y representación política. La regulación jurídica de los partidos políticos.
Las intervenciones federales:
La Constitución había señalado las atribuciones nacionales, dejando a las provincias las no enumeradas. Y había
también establecido normas genéricas para regular las relaciones normales entre los respectivos gobiernos. Pero no
había previsto expresamente ni la manera de resolver los excesos de poder de unos y otros, ni los conflictos que entre
ellos podían suscitarse.
Respecto de los primeros se utilizó como único remedio el de la declaración judicial de inconstitucionalidad de los
actores gubernativos y de las leyes; pero éste funcionó casi siempre a favor de la ampliación de funciones del
gobierno central, y sujeto a una serie de requisitos que impiden utilizarlo directamente a los gobiernos provincia en
defensa de sus derechos.
Los conflictos entre las provincias y la Nación, no habiendo tribunal que pudiera resolverlos, fueron unilateralmente
zanjados por ésta mediante el envío de intervenciones federales que se convirtieron en un sistema utilizado con
excesiva frecuencia.
Durante las tres primeras presidencias las intervenciones obedecieron sobre todo al propósito de sostener o
restablecer a las autoridades constituidas, amenazadas o depuestas por sediciones locales. Se procuró casi siempre
ajustar esos actos a las normas constitucionales, manteniendo el principio del respeto a las autonomías de las
provincias, lo cual no impidió que se enviaran comisionados con relativa frecuencia. Pero debe advertirse que durante
la presidencia de Mitre hubo además numerosas intervenciones militares, que no se fundaban en el art. 6 de la
Constitución, sino en la necesidad de mantener el orden en el interior, las cuales utilizaron a veces su poder para
modificar las situaciones políticas locales.
Los comisionados federales se limitaban, en esa época, a nombrar gobernadores interinos o a reponer a los
depuestos, sin hacerse cargo del poder. La Ley 391 (1870), sancionada con motivo de la rebelión de Ricardo López
Jordán en Entre Ríos, dispuso por vez primera que el interventor presidiera la reorganización de los poderes
provinciales. Esta fue la práctica casi invariable en lo sucesivo.
Las presidencias de Roca, Juárez Celman y Pellegrini se caracterizaron por su moderación en el empleo de este
recurso, tal vez porque generalmente contaron con la adhesión de los gobiernos locales.
En 1893 se multiplicaron las intervenciones, determinadas pro los motines del partido radial, que en algunos casos
fuero fomentados por el ministro de Guerra Aristóbulo del Valle. En ese año aparecieron las intervenciones amplias,
destinadas a reorganizar todos los poderes incluso el judicial, sin sujetarse a la observancia de las leyes locales ni al
control de la legalidad de sus actos.
Después de la renuncia del presidente Luis Sáenz Peña, y hasta la asunción del mando por su hijo, las intervenciones
se sucedieron con relativa frecuencia, provocadas o bien por motivos armados, o bien por conflictos de poderes que
el gobierno central se consideraba obligado a resolver. La actuación de los comisionados federales –cada vez más
amplia, prolongada y discrecional– tuvo por objeto casi siempre convocar a nuevas elecciones, en las cuales
procuraban favorecer a los candidatos adictos a la política presidencial.
Muy escasas fueron las intervenciones enviadas por Roque Sáenz Peña y Victorino de la Plaza, pero durante la primera
presidencia de Hipólito Yrigoyen se llegó al abuso en la utilización de este remedio excepcional. Este gobernante envió
veinte intervenciones a las provincias, algunas de ellas sin fundamento positivo, con el propósito de uniformar la
orientación política local con la que dominaba en la Nación. La doctrina y la jurisprudencia sostuvieron que esos
interventores debían sujetarse a la Constitución y a las leyes de la provincia, pero en la práctica procedieron sin esas
limitaciones.
Alvear, si bien más moderado en el envío de intervenciones, utilizó este recurso en doce oportunidades,
generalmente para solucionar conflictos de poderes y cuando existía un estado de subversión institucional.
La historia contemporánea nos muestra un empleo cada vez más frecuente del mismo recurso. El gobierno provisional
surgido de la revolución de 1930 intervino a todas las provincias salvo las de Entre Ríos y San Luis, que no tenían
gobiernos yrigoyenistas. Vuelta la República a la normalidad constitucional en febrero de 1932, los gobiernos de Justo,
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Ortiz y Castillo enviaron también comisionados federales para resolver problemas institucionales o de carácter
político, y siempre con amplias atribuciones. La revolución de 1963 volvió a intervenir todas las provincias. El gobierno
que sucedió a esta última hizo lo mismo en diez ocasiones por decreto y en cuatro por ley del Congreso, a pesar de
que siempre se trataba de autoridades surgidas del mismo partido peronista. Al producirse la revolución de
septiembre de 1955 todas las provincias quedaron nuevamente intervenidas, prolongándose esta medida hasta la
iniciación de la presidencia de Frondizi (1958). Por último, el gobierno de la Revolución Argentina surgido a mediados
del 1966 nombró gobernadores en todos los distritos, prescindiendo del sistema de las intervenciones.
Los antecedentes mencionados revelan que la aplicación del art. 6 de la Constitución se fue apartando cada vez más
de su letra y su espíritu.
Art. 6: El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de
gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o
restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por la invasión de otra provincia”.
Estado de Sitio:
El estado de sitio es el instituto de emergencia que la constitución tiene arbitrado para dos situaciones: ataque
exterior y conmoción interior.
El art. 23 cuida muy bien el diseño de los casos, que quedan condicionados dentro de un marco reglado a tenor de las
siguientes pautas: cada una de las dos situaciones recién citadas debe poner en peligro el ejercicio de la constitución y
de las autoridades creadas por ella; y debe producir perturbación del orden.
La capital de la Nación:
La sede de las autoridades nacionales fue un problema largamente debatido que tuvo a través de nuestra historia una
importancia fundamental. Buenos Aires había sido la capital de la provincia rioplatense, pero solo desde 1776 se
convirtió en el centro del Virreinato; y aunque su ubicación estratégica, su comercio y su población le dieron en el
siglo XVIII una jerarquía superior a la de las demás ciudades, no por ello dejó de suscitar resistencias y desconfianzas
aun en la época de la dominación española.
Sin embargo, como autores de la revolución, sus hombres dirigentes pretendieron desde el primer momento
concentrar en Buenos Aires el gobierno. La ilustración de sus clases superiores, sus vínculos directos con Europa y la
riqueza que fluía de su comercio le daban, sin duda, títulos suficientes para aspirar a ese predominio que, además, no
hacía sino continuar con el sistema anterior.
Pero la teoría revolucionaria, al ofrecer a las demás ciudades una participación en el gobierno común, creó una idea
de igualdad entre todos los pueblos, y la preponderancia de Buenos Aires fue pronto sentida como un abuso que
contrariaba aquellos ideales igualitarios. Las provincias encontraron entonces en el federalismo apoyo doctrinario que
necesitaban para resistir la dominación porteña.
La oposición a Buenos Aires se puso en evidencia desde1812. Algunas instrucciones a los diputados que debían
concurrir a la Asamblea de 1813 y los dos proyectos constitucionales que fueron presentados a su consideración
contenían cláusulas adversas a la permanencia de las autoridades en esta ciudad. Por la misma razón el Congreso de
1816 se reunió en Tucumán.
Los porteños recuperaron muy pronto la dirección política y consiguieron que Buenos Aires fuera la sede de la nueva
asamblea. Esta, a iniciativa del presidente Bernardino Rivadavia, sancionó la ley del 4 de marzo de 1826, que
declaraba a esa ciudad Capital del Estado. Con el resto de la campaña bonaerense debía organizarse una nueva
provincia la cual, mientras tanto, quedaría bajo la dirección de las autoridades nacionales.
Esta situación solo perduró algo más de un año, hasta la renuncia de Rivadavia y la inmediata disolución de Congreso.
La provincia de Buenos Aires recuperó su autonomía en agosto de 1827, dejando de ser la capital de la Nación.
El Congreso reunido en Santa Fe a fines de 1852 volvió a ocuparse del mismo problema; y a pesar de la separación de
Buenos Aires el art. 3 de la Constitución dispuso que esa ciudad fuera la sede del gobierno federal. Y por una ley
dictada pocos días después, el Congreso dio a la nueva capital sus límites e invitó además a la provincia disidente a
aceptar ambas disposiciones legales. En caso negativo, el Congreso debería señalar el asiento del gobierno.
Esto fue lo que efectivamente ocurrió, y el 13 de diciembre de 1853 otra ley del mismo Congreso Constituyente
dispuso que la capital provisoria de la Confederación sería “la ciudad capital de provincia donde fijare su residencia el
gobierno federal”, quedando también nacionalizada la provincia.
Urquiza, como director Provisorio de la Confederación, había anticipado aquella solución estableciendo en Paraná la
sede del gobierno. Y poco después de ocupar la presidencia, la Sala de Representantes de Entre Ríos prestó su
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conformidad para que aquella ciudad fuera “la capital provisoria de la Confederación Argentina”, declarando
federalizado todo el territorio provincial. Por la misma ley quedaron disueltos los poderes locales y Entre Ríos pasó a
depender de las autoridades nacionales.
Entre tanto, subsistía en el texto constitucional la primitiva disposición que señalaba a Buenos Aires como capital. Esta
fue una de las principales reformas que la provincia propuso en 1860 y que fue aceptada por el Congreso
Constituyente reunido el mismo año. El nuevo art. 3 decía que las autoridades nacionales residirían “en la ciudad que
se declare capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas
provinciales, del territorio que haya de federalizarse”.
Buenos Aires no quería admitir autoridades nacionales que entonces eran de otras provincias, y, además, tampoco
quería resignarse a su propia decapitación, perdiendo la ciudad que debía federalizarse. Una nueva tendencia –el
autonomismo porteño– iba a tratar de impedir esa división de la ciudad y su campaña.
Sin embargo, el triunfo de las armas porteñas en la batalla de Pavón devolvió a Buenos Aires su preeminencia
tradicional. En 1862 el Poder Legislativo sancionó inmediatamente la Ley 12, que federalizaba la provincia de Buenos
Aires por el término de tres años, dentro del cual debería establecerse la capital definitiva. Pero esta ley fue rechazada
por la legislatura porteña, sin cuya aceptación no podía entrar en vigor.
Cediendo a las instancias de Mitre, la misma legislatura propuso otra solución de compromiso. El Congreso la aceptó
disponiendo que “las autoridades nacionales residirán en el municipio de la ciudad de Buenos Aires, bajo los términos
y condiciones ofrecidos por la Legislatura de dicha provincia, en las bases sancionadas por ella el 25 de septiembre del
corriente año”. Esas bases establecían que las autoridades nacionales tendrían jurisdicción en todo el municipio; que
en la misma ciudad continuaría residiendo el gobierno provincial; y que la ley sería “revisada a los cinco años por el
Congreso de la Nación y Legislatura Provincial”. De esta manera se logró un resultado que no resolvía el problema, y
que imponía la coexistencia de ambos gobiernos en la histórica capital.
Pasaron los cinco años sin que el Congreso tomara resolución alguna. El gobierno federal quedó entonces convertido
en huésped de la provincia bonaerense y perdió autoridad sobre el municipio porteño. En 1869 se sancionó una –
vetada luego por Sarmiento– que declaraba capital a la ciudad de Rosario. Idéntica suerte corrieron dos nuevas leyes
que pretendían fundar la ciudad capital sobre el río Tercero en la provincia de Córdoba y que volvían a proponer a
Rosario como centro de la Nación.
La solución del arduo problema se produjo algunos años después, como consecuencia del triunfo de las armas
nacionales frente al alzamiento porteño de 1880. Intervenida la provincia rebelde y desaparecidas sus autoridades, el
Congreso reunido en Belgrano declaró a Buenos Aires capital de la República, y la nueva legislatura porteña prestó su
conformidad después de prolongadas deliberaciones. En 8 de diciembre de 1880 entraba en vigor el régimen de
federalización del municipio bonaerense, reservándose la provincia la dirección y propiedad de sus establecimientos
públicos (banco, ferrocarriles y telégrafos). La Nación se hizo cargo de la deuda exterior de aquélla y autorizó la
permanencia de su gobierno en la ciudad capital hasta que se creara la nueva sede provincial.
Fue preciso entonces organizar la administración municipal de la ciudad, dentro del concepto que atribuye al
presidente y al Congreso el gobierno de la capital. Luego de sancionarse una ley orgánica que fue vetada, en 1882 se
promulgó otra que creaba un Concejo Deliberante y un departamento ejecutivo a cargo de un intendente municipal.
El primero estaba formado por dos miembros elegidos por cada parroquia, y el segunda era nombrado por el
presidente con acuerdo del Senado. Mientras que esta última regla siguió aplicándose sin interrupción hasta 1930, la
otra sufrió varias suspensiones derivadas de los defectos o excesos en que incurría el órgano deliberativo. Durante los
gobiernos de facto el intendente municipal ejerció las facultades que las leyes acordaban al Consejo, el cual fue
restablecido al volverse al régimen constitucional.
De esta manera se mantuvo un poder municipal con autonomía limitada, que por un lado tenía en cuenta la
necesidad de asegurar al presidente de la República la autoridad indispensable en su sede, y por el otro establecía los
órganos de gobierno propio requeridos por la creciente complejidad de los problemas de la gran ciudad.
La reforma del ’94 estableció en el art. 129 lo siguiente:

La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y
jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de
Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus
instituciones.
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La ciudadanía:
El concepto de ciudadanía sufrió variaciones considerables durante las primeras décadas de nuestra historia, hasta
que se fue imponiendo un criterio amplio que eliminó las primeras limitaciones.
La convocatoria del 25 de mayo de 1810, para que todas las ciudades del virreinato enviaran un diputado a Bueno
Aires, dispuso que para elegirlos se hiciera un cabildo abierto con “la parte principal y más sana del vecindario”. Sin
embargo, la Junta, respondiendo a una consulta de Santa Fe, ordenó que se citara a “todos los vecinos existentes en
la ciudad, sin distinción de casados o solteros”, incluyendo así a quienes no eran jefes de familia.
Al crearse las Juntas Provinciales en febrero de 1811, quedó establecido que los electores de sus vocales serían
designados por “todos los individuos del pueblo, sin excepción de empleados”. Algunos meses después, en
septiembre, se celebró en Buenos Aires un cabildo abierto al cual fueron invitados todos los “vecinos americanos”.
Hasta entonces no había prevalecido un criterio uniforma. En el Estatuto de 1811 aparecen las exclusiones de ciertos
grupos. El nuevo cuerpo legal eliminaba a los extranjeros y a “los que no tengan arraigo o giro conocido, y una
decidida adhesión a la causa de la libertad de las Provincias Unidas”, además de los procesados, condenados y fallidos.
El electorado era exclusivamente urbano. En 1812 se autorizó también el voto de “los vecinos de la campaña” que
concurrieran el día de las elecciones a las respectivas ciudades.
Aquella discriminación ideológica –destinada a excluir a los españoles– subsistió en la convocatoria a la Asamblea de
1813, que solo compuso el cuerpo electoral con “todas las personas libres y de conocida adhesión a la justa causa de
la América”.
La primera reglamentación orgánica de la ciudadanía aparece en el Estatuto de 1815. De acuerdo con sus
disposiciones, “todo hombre libre, siempre que haya nacido y resida en el territorio del Estado, es Ciudadano”, pero
no ejercería este derecho hasta no tener 25 años o ser emancipado. Los extranjeros con más de cuatro años de
residencia, que tuvieran alguna propiedad u oficio útil y supieran leer y escribir podían también ser electores. Pero los
españoles quedaban exceptuados hasta que los derechos de estas Provincias fueran reconocidos en la península,
salvo aquellos que obtuvieran carta de ciudadanía. En cuanto a los negros, se los incluía en el rango de ciudadano si
eran hijos de padres ingenuos. Pero también agregó el Estatuto, en cambio, que esa calidad se suspendía “por ser
doméstico asalariado, por no tener propiedad u oficia lucrativo y útil al País”, y por otras causas.
Las mismas disposiciones fueron reproducidas en el Reglamento de 1817 y continuaron en vigor hasta que cada
provincia sancionó sus propias normas para el ejercicio del sufragio.
La Constitución de 1826 impuso restricciones análogas respecto de los que no supieran leer y escribir, los criados a
sueldo, los peones jornaleros y los notoriamente vagos. Fueron inútiles los esfuerzos que hicieron los federales para
incluirlos.
Sin embargo, la provincia de Buenos Aires, por ley de 1821, ya había hecho prevalecer un criterio amplio: sería elector
“todo hombre libre, natural del país o avecindado en él, desde la edad de 20 años, o antes si fuere emancipado”. En
las constituciones provinciales se advierte, en la época anterior a 1853, una gran diversidad de soluciones.
Durante esa época anterior a la organización nacional, cualquiera fuese el régimen vigente, las elecciones
congregaron muy pocos votantes –con excepción del plebiscito de Rosas en 1835– y estuvieron siempre limitadas a
los grupos superiores de la sociedad, únicos que se interesaban en ellas y se creían habilitados para sufragar. Las
costumbres políticas y la forma de realizar las elecciones no eran propicias para el desarrollo de ese derecho que, por
lo demás, era frecuentemente coartado por la violencia.
La Constitución de 1853 no legisló sobre la ciudadanía. Solo dio al Congreso la facultad de dictar la ley
correspondiente, y en efecto éste la sancionó en 1857. En ella se otorgaba esa calidad a todos los argentinos (nativos,
hijos de argentinos que optaran por la nacionalidad de sus padres y naturalizados) mayores de 21 años o
emancipados. Las restricciones a este derecho solo derivaban de delitos o de incapacidad mental. Análogas normas
fueron sancionadas en 1869, aunque la edad para ejercer los derechos políticos fue rebajada entonces a los 18 años.
Los sistemas electorales:

Los primeros gobiernos y los ensayos constitucionales idearon soluciones diversas para elegir a los representantes y
otras autoridades, cuando éstas últimas no surgieron de movimientos de fuerza. En varias ocasiones, esos regímenes
electorales fueron simples copias de los modelos europeos más conocidos.
Para designar a los integrantes de las Juntas Provisionales –con excepción de su presidente– la Orden de 1811 dispuso
que en un día determinado fueran convocados “todos los individuos del pueblo” en sus respectivos cuarteles a fin de
nombrar a un elector. Estos electores, a su vez, debían designar a los vocales de las Juntas. Este sistema fue
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reproducido en la proclama del 24 de octubre de 1812, que organizó la Asamblea de 1813. El mismo sistema de
elecciones de segundo grado fue impuesto por el Estatuto de 1815 y el Reglamento de 1817.
Las constituciones de 1819 y 1826 no incluyeron normas sobre el régimen electoral.
La Constitución de 1853 tampoco impuso reglas para organizar el sufragio. Solo fijó las bases del sistema,
disponiendo que los diputados fueran elegidos “directamente por el pueblo de las provincias y de la Capital, que se
consideran a ese fin como distritos electorales de un solo Estado, y a simple pluralidad de sufragios”. Para nombrar al
presidente, en cambio, se designaría de la misma manera una “junta de electores”. Estos últimos, a su vez, eran
elegidos por las respectivas Legislaturas.
La primera ley (nº 75, de 1863) sancionada con el fin de reglamentar la emisión del voto establecía que, en cada
localidad, y en épocas predeterminadas, debían concurrir los ciudadanos a inscribirse en el registro cívico, ante juntas
calificadoras formadas por el juez de paz y dos vecinos nombrados por los gobiernos locales. Los reclamos sobre
inscripción o exclusión del registro una vez resueltos por esa junta, eran susceptibles de apelación ante el juez federal.
Los comicios debían constituirse en el atrio de la iglesia parroquial o en los portales del juzgado, bajo la presidencia de
un magistrado asistido por dos vecinos designados por sorteo, a los cuales debían agregarse otros cuatro elegidos por
los mismos ciudadanos al instalarse la mesa. Constituida ésta, se procedía a recibir los votos de los inscriptos en el
padrón, los cuales debían emitirse públicamente de palabra o por escrito, y por el número de diputados o de electores
fijados en la convocatoria. Cerrado el comicio, se procedía seguidamente a hacer el escrutinio. Las características de
este sistema eran la inscripción voluntaria en el registro, el voto público y la lista completa.
Este sistema fue perfeccionándose, sin variar en lo fundamental. Las reformas fundamentales se adoptaron en 1911 y
1912, durante la presidencia de Roque Sáenz Peña, a cuya influencia obedecieron. La ley 8130 encomendó a los jueces
federales la formación del padrón electoral, que debía hacerse sobre la base del registro de enrolamiento. Y la ley
8871, sancionada el 10 de febrero de 1912, impuso el voto universal, secreto y obligatorio y el sistema de lista
incompleta, de acuerdo con el cual cada ciudadano debía votar solamente por los dos tercios del número a elegir.
Estas últimas reformas consiguieron implantar un verdadero régimen democrático al imponer padrones depurados, el
secreto del voto y la representación de la primera minoría. Luego de sancionadas, la UCR, que venía bregando por la
libertad de sufragio, abandonó su actitud revolucionaria y consiguió el triunfo en las elecciones de 1916.
Ese y otros partidos combatían las malas costumbres electorales que se habían impuesto desde el principio. La
presión política, el empleo de la fuerza, la compra de votos y el fraude en el escrutinio eran prácticas corrientes que
aseguraban la continuidad de los gobiernos, pero que siempre eran mal vistas por la opinión. Además, los candidatos
no surgían de las deliberaciones partidarias, sino que con frecuencia eran impuestos por los gobernadores o por los
dirigentes políticos, como resultado de preferencias individuales, acuerdos o combinaciones de toda índole.
La Ley Sáenz Peña produjo una mejora en nuestras costumbres electorales sin llegar a perfeccionarlas totalmente.
(amplía derechos civiles, permite incorporar al mundo de la política a hijos, nietos de inmigrantes. También lleva a la
presidencia a Hipólito Hirigoyen.
Continuaron las acusaciones de fraude, se sucedieron los hechos de violencia en las campañas anteriores al comicio, e
incluso hubo denuncia de alteración de sus resultados. En cuanto a los candidatos, su designación siguió dependiendo
casi siempre de los jefes partidistas o de los gobernantes.
Después de 1930 las sucesivas revoluciones interrumpieron el funcionamiento de ese sistema electoral, que volvió a
regir con análogas características al restablecerse en cada caso los poderes políticos de la Constitución. En 1947 la ley
13.010 acordó a las mujeres mayores de 18 años el derecho de sufragio en igualdad con los hombres. En 1957 y 1963
se impuso, primero para la elección de convencionales para el Congreso Constituyente y luego para todos los cargos
electivos tanto nacionales como provinciales, el sistema de representación proporcional, eliminando así la lista
incompleta de la ley Sáenz Peña.
Los partidos políticos:

Los instrumentos de esa vida democrática fueron los partidos políticos. No cabe aquí recordar la historia de todos los
grupos que se sucedieron en las contiendas electorales e incluso en las luchas civiles. Solo corresponde señalar que en
1949 se dictó la primera ley que reglamentó la existencia y el funcionamiento de esos partidos. Esta ley excluyó a los
grupos que desconocieran las normas constitucionales y legales, sustentaran principios ideológicos tendientes a
alterar la paz social o estuvieran vinculados a entidades internacionales. Un nuevo estatuto de los partidos fue
impuesto por decreto-ley en 1956, posteriormente modificado por otro decreto-ley de 1962, que exigió nuevamente
el respeto a los principios democráticos y eliminó las denominaciones personales y los núcleos de tendencias
totalitarias. Otra ley orgánica fue publicada en 1964 y la vigente actualmente en 1985, en la cual se creó el fondo
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partidario permanente. En la reforma del ’94 se les dedica el art. 38 que expresa que son instituciones fundamentales
del sistema democrático, garantiza su organización y funcionamiento democrático, la representación de las minorías,
la competencia para la elección de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y a la
difusión de sus ideas. Por otro lado, el estado contribuirá al sostenimiento económico de sus actividades y de la
capacitación de sus dirigentes y exige a los partidos dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
3. La Iglesia y los principios constitucionales:

La separación de España y los acontecimientos revolucionarios produjeron serias perturbaciones en la Iglesia
argentina. El clero se dividió en grupos antagónicos que apoyaban o resistían el movimiento de Mayo o las tendencias
predominantes; el renovado y creciente regalismo fue sostenido por lo más notorios partidarios de la Ilustración,
algunos de los cuales abandonaron sus funciones religiosas para dedicarse a la actividad política; la falta de obispos y
de relaciones con la Santa Sede creó un estado de indisciplina y de desorden tanto en el clero secular como en los
conventos; y por último las intromisiones y reformas gubernativas contribuyeron también a la desorganización de la
Iglesia. No faltaron, sin embargo, sacerdotes virtuosos y capaces que trataron de conservar las buenas doctrinas y el
orden eclesiástico, pero estos propósitos raras veces alcanzaron los resultados perseguidos.
Esta situación perduró hasta que la Santa Sede fue nombrando obispos en San Juan, Buenos Aires y Córdoba. En la
época de organización nacional Urquiza trató de restablecer las dignidades eclesiásticas que habían quedado
nuevamente sin titulares. A fines de 1858 el Papa designó nuevos obispos en Salta, San Juan y Córdoba. Poco después
el mismo gobierno consiguió que se creara la diócesis del Litoral, con sede en Paraná (1860), para independizar a esa
región el obispado bonaerense.
Realizada ya la unidad nacional definitiva, en 1865 se elevó a Buenos Aires a la categoría de arzobispado. Mucho más
tarde, en 1897, se crearon las diócesis de La Plaza, Santa Fe y Tucumán, y en 1910 las de Catamarca y Corriente.
Posteriormente se fueron cerrando otros arzobispados y obispados, principalmente con la Ley 11.715 (1933).
A las órdenes religiosas que ya existían –principalmente las de los franciscanos, dominicos y mercedarios– se
agregaron entre 1837 y 1841 y luego a partir de 1860 la Compañía de Jesús, así como posteriormente los salesianos y
muchísimas otras congregaciones de sacerdotes y religiosas que aumentaron el número y la eficacia del clero
argentino. Sin embargo, no dejaron de aparecer tendencias que quebraron la unidad religiosa del país y hasta
persiguieron enconadamente al catolicismo.
Había incoherencia entre disposiciones que proclamaban la libertad de culto y otras que mantenían al catolicismo en
una posición preeminente.
La cuestión religiosa fue, en realidad, la única que dio origen a debates al discutirse el proyecto constitucional de
1853. La minoría quiso que se incluyera un artículo declarando –de acuerdo con los precedentes mencionados– que la
religión católica era la religión de Estado y única verdadera; se opuso a la libertad de cultos y a la supresión de los
fueros eclesiásticos; y hasta pretendió imponer la condición de católico para ejercer empleos públicos.
Estas aspiraciones no prosperaron. La Constitución definitiva afirmó que el Estado “sostiene” al catolicismo –
expresión ambigua que puede abarcar solamente los aspectos económicos o llegar a otorgarle una protección
especial– y al mismo tiempo impuso la libertad de culto para todos los habitantes del país. Además, establecía
unilateralmente el patronato, sometiendo a la Iglesia a la voluntad del Estado en el nombramiento de obispos, en el
pase de las bulas pontificas y en la admisión de nuevas órdenes religiosas. La Iglesia quedó así en una situación
especial, que por un lado era de privilegio y por el otro de subordinación al Estado.
La reforma de ’94 introdujo varios cambios importantes:

o Los Concordatos (acuerdos firmados entre el Estado y la Santa Sede) tienen jerarquía superior a las
leyes nacionales.
o Ya no se le exige al presidente y Vice que sean católicos.
o Se suprime el Patronato (eran los derechos que ejercía el gobierno federal relacionados con la
administración interna de la Iglesia Católica en el país, como permisos para que ingresen nuevas
órdenes al país, presentarle una terna de obispos al Papa).
o Se suprime la obligación de convertir a los indios al catolicismo.
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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia

3. La historiografía jurídica española y americana:

 Historiografía jurídica argentina: Algunos de sus exponentes más notorios:

 Incorporación de la diciplina en los planes de estudios:

5. -Importancia de la historia del derecho en la formación del jurista.

EL DRECHO EN LAS CIVILIZACIONES MAS IMPORTANTES

La organización del gobierno:

 Organización del gobierno:

2. Roma. Sus orígenes:

A- La monarquía: organización política y social.

B- La república: organización política y social.

Organización social y política:

-Periodicidad: estas magistraturas se ejercían por un tiempo determinado

-Electividad: era necesario ser electo por el pueblo reunido en comicios

-Gratitud: no se percibía remuneración alguna por el cargo

Las luchas sociales y sus consecuencias.

C- El imperio: organización política y social.

 Conservó tareas de policía, cuidado y seguridad en las vías públicas de la ciudad.

*Establecimiento de colonias y municipios:

*Organización política de Hispania en la época romana:

-Indígena, latino y romano

4- El Derecho Musulmán en España.

 Una reelaboración del derecho romano justinianeo

 Un derecho canónico posterior a la época visigoda

 Un derecho nuevo conocido como derecho Lombardo feudal

El derecho canónico está compuesto por:

-Derecho divino: tiene su origen en dios (derecho inmutable y perfecto)

Derecho español (continuación).

El pensamiento jurídico greco-romano:

Caracteres del derecho indiano:

Las leyes sancionadas en España:

Las leyes sancionadas en las Indias:

Títulos a la dominación de las Indias:

 Gobierno indiano en América:

La organización de los cabildos:

Funciones e importancia de los cabildos:

Las atribuciones de los cabildos son las siguientes:

El real patronato indiano:

La protectoría de los indios:

Derecho indiano (continuación).

La organización del sistema judicial:

El consejo de indias ejercía el control de todos los tribunales existentes en América.

-militar: los militares enjuiciaban a los integrantes de sus filas

-consulado conflictos entre comerciantes

5. La estructura económica. Regalías. Régimen de la tierra y de la minería. El comercio y la navegación.

La producción y la circulación de bienes:

El comercio exterior rioplatense:

7- Las universidades y los juristas.

-Fundación de universidades en el período colonial.

 Polo de Ondegardo (1516 – 1575): Estudió leyes en la universidad de Valladolid y luego en la de

Clasificación. El derecho patrio se clasifica en dos partes:

Fuentes del Derecho Patrio:

La subsistencia del Derecho Castellano-Indiano después de 1810 y sus transformaciones:

Antecedentes del federalismo en la CN de 1853:

-Marco ideológico de la revolución:

Los Códigos Penales:

Otros códigos nacionales:

La organización político–social argentina 1810–1852.

-Movimientos políticos posteriores (evolución hasta la Declaración de la Independencia):

*Declaración de la independencia 1816

La formación del Poder Ejecutivo:

La formación del Poder Legislativo:

La Asamblea Constituyente de 1813: