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U 10.LUIS F. MIRET: INTRODUCCIÓN AL DERECHO: TOMO 2 CAP 15: “INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
JURÍDICAS”.- “MÉTODOS Y ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN”.- “EXAMEN LÓGICO DE LOS SISTEMAS LEGALES”.-

A-“INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS”

1-NOCIÓN Y PROBLEMÁTICA
a-NOCION: Para aplicar o para imponer una ley o un reglamento es necesario convertir la regla general en una norma individualizada,
transformar los términos abstractos y genéricos en preceptos concretos y singulares. Esto es precisamente lo que se denomina interpretación del
derecho, y sin ella no hay posibilidades de que exista de hecho ni funcione en la práctica ningún orden jurídico, dado que las normas hablan en la
única forma que pueden hacerlo, de un modo abstracto y general, mientras que la vida humana o las realidades sociales(ámbito en que las leyes
deben cumplirse) son siempre particulares y concretas. En definitiva, no hay aplicación del derecho sin interpretación del mismo.
Creemos aceptable decir que: “interpretar una norma jurídica significa desentrañar su verdadero sentido y alcance”
Establecer su sentido: toda norma jurídica, como objeto de la cultura que es, significa algo, es decir, como todo hecho humano voluntario, tiene una
finalidad, un sentido. Los hombres actuamos eligiendo, adoptando alguna de las acciones que nos son posibles ante una circunstancia y la opción
elegida lo es porque la estimamos valiosa. Para entender un hecho humano es necesario cierto esfuerzo intelectual para reproducir esa elección
ajena, para descubrir las valoraciones que la acción humana tiene en su seno. Solo así, descubriendo el valor que le da sentido a la acción humana,
podemos comprender esta ultima. La ley, también es una obra humana, y la misma aparece ante nosotros como un conjunto de signos escritos sobre
el papel, lo que se interpreta no es la materialidad de estos signos, sino el sentido de los mismos, su significación.
Establecer su alcance: se busca dejar en claro la extensión de esa finalidad o sentido, dado que dos normas pueden perseguir el mismo fin, aunque
con diferente alcance(diferente ámbito espacial, temporal, personal y material de validez).
Interpretar supone cierta sujeción a la obra que se interpreta. Todo el que interpreta intelige y elige: en el quehacer jurídico, cuando nos
arrimamos a una norma jurídica, advertimos que sus prescripciones pueden ser interpretadas de más de una manera. Siempre hay que elegir entre
varias soluciones posibles y optar por la que se considera más justa o adecuada a lo dispuesto por la norma.
A fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, con el auge del racionalista, se creyó que la interpretación no era necesaria, puesto que los
códigos y leyes podían prever todos los conflictos posibles entre los hombres de un modo seguro y preciso. Hoy en día no se niega el valor y la
necesidad de la interpretación en el derecho, y para comprobarlo basta con pensar en que las palabras de una norma pueden ser confusas u
oscuras. Además, aun los textos claros deben interpretarse, para ver si son o no válidos y aplicables al caso singular que nos
ocupa. Conviene también recalcar que frente a un caso concreto de la vida, el intérprete, no solo interpretará la norma, sino también la
conducta real que piensa encuadrar en aquella, para esclarecer si esa conducta de la realidad, puede por su sentido ser o no ser encuadrada en el
esquema de conducta mentado por la norma.
b-CLASES DE INTERPRETACIÓN : según quien la efectúa, la interpretación puede ser:
JUDICIAL: es la realizada por los jueces al sentenciar. Es una interpretación obligatoria para las partes cuando es la establecida en una sentencia
aislada. Cuando se ha sentado jurisprudencia, como en el caso de existir un tribunal de casación, la interpretación es obligatoria, para las partes y
para los casos análogos siguientes que se presenten ante autoridades judiciales inferiores.
LEGISLATIVA: emana del propio legislador por medio de otra ley llamada interpretativa, con el fin de esclarecerle sentido del texto legislado. Como la
interpretación es por ley que se incorpora a la ley interpretada, también es obligatoria para todos. Esta interpretación puede llegar a ser peligrosa,
dado que por medio ellas pueden violarse derechos constitucionalizados. Una estructura de división de poderes hace que las personas encuentren
en el poder judicial la mejor garantía para la defensa de sus derechos, por la mayor imparcialidad y apoliticidad de este órgano. Es por ello que en
Argentina no se dictan prácticamente esta clase de leyes, dejándose esa tarea al poder judicial.
DOCTRINARIA O PRIVADA: es la realizada por los jurisconsultos y comentaristas en general. Carece de obligatoriedad, pero suelen influir en las
decisiones judiciales. Se la denomina también interpretación libre, al no estar influido su autor por ningún litigio determinado, la interpretación ha de
resultar, en principio, más objetiva. Cuando lo hace un particular o un abogado en búsqueda de apoyo a sus pretensiones, también estamos dentro
de esta clase de interpretación, pero no solo carecerá de obligatoriedad, sino también de objetividad.
c-SENTIDO DE LA LEY: el problema central de la teoría de la interpretación es saber qué debe entenderse por sentido de la ley.-
PALABRAS DE LA LEY
Si se identifica al derecho con los textos legales, con las palabras de la ley, el sentido que se busca no puede ser otro que el significado de esas
palabras. Así, estamos interpretando cuando señalamos el significado de la palabra y esto no es tan simple como se piensa, dado que el sentido de
las palabras es susceptible de cambiar con el transcurso del tiempo.
VOLUNTAD DEL LEGISLADOR: el sentido de la ley no puede ser más que la voluntad del legislador. Al ser la ley obra del poder legislativo, el cual la
utiliza para establecer el derecho, hay que ver cual fue la voluntad del autor al dictarla.
Lo que no se tiene en cuenta es que lo querido por los legisladores que componen un cuerpo legislativo no casi nunca unánime sino que se resuelve
por el voto de la mayoría, la cual se logra a través de acuerdos, transacciones y tolerancias. De tal modo, es difícil que coincida lo que el legislador
quiere con lo expresado en la ley.
Cuando se proyecta una ley lo que se hace es expresar algo, que en su concepto debe ser derecho; pero para expresarlo tiene que valerse de un
conjunto de signos que otras personas habrán de interpretar, y cuya significación no depende, sino en muy pequeña escala del legislador. Lo que
cabe interpretar no es la voluntad del legislador, sino que el texto de la ley. Esto no significa que la interpretación sea solo gramatical, pues la
significación de la palabras que el legislador utiliza no se agota en su sentido lingüístico.
LÓGICO SISTEMÁTICO: esta busca el sentido lógico objetivo de la ley, como expresión del derecho. Los textos legales tienen una significación
propia, implícita en los signos que los constituyen e independiente de la voluntad real o presunta de sus autores. Para esto hay que ver lo que
expresan las palabras de la ley y las conexiones sistemáticas que existen entre el sentido del texto y el de otros textos que pertenecen al
ordenamiento jurídico de que se trate; se busca la coordinación y subordinación lógica de la norma, con relación al resto del orden jurídico. La ley no
se ve como la formulación de un querer sino que como la formulación de un derecho objetivo.-
Entre estas posiciones antitéticas existen una enorme gama de doctrinas intermedias, y que acentúan uno u otro punto de vista.

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B-“MÉTODOS Y ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN”

1-MÉTODOS TRADICIONALES En este tema, la discrepancia de los autores deriva de la concepción que cada uno tenga acerca de lo que debe
entenderse por sentido de los textos, así como de las doctrinas que profesan sobre el derecho en general
GRAMATICAL: Implica atenerse a las palabras del texto escrito de la ley. Este método considera a las palabras y frases de las normas aisladamente,
como si estuvieran desconectadas del resto del ordenamiento. De este modo se ocupa del significado si son palabras, y de la redacción y puntuación
en caso que sean frases.(es el método más antiguo). Fue muy usado y abusado por glosadores, postglosadores y comentaristas. Se recurría a
sinónimos, por lo que si una palabra ofrecía dudas se al reemplazaba por su sinónimo. También se utilizaba la etimología, se recurría a ejemplos y a
los llamados textos paralelos(en primer término se recurría a la Biblia y luego a otros libros célebres, para hacer ver que en estos la palabra se usaba
del modo en que el intérprete pretendía interpretarla).Crítica: no puede usarse como método interpretativo único dado que desconoce la unidad de
todo el ordenamiento jurídico.
ESCUELA DE LA EXÉGESIS: Este fue Francia el resultado del triunfo de las ideas de la revolución consagradas a través de la codificación. El rasgo
fundamental de esta escuela fue el culto a la ley. La total identificación entre derecho y ley y la limitación de la preocupación jurídica al examen
gramatical de su sentido. Otro rasgo que la distingue es el predominio de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley, el cual es
solo la reproducción histórico-normativa de al voluntad del legislador y, lo que el juez debe aplicar no es el texto lisa y llanamente, sino que el texto
en tanto es traducción de la intención de un legislador efectivo. El método empírico postulado por esta escuela intenta recomponer los hechos
efectivamente pensados por los legisladores, tal reconstrucción está temporalmente localizada, es concreta y finita. Frente a una ley oscura o
dudosa, debe recurrirse primero a la interpretación gramatical y a la lógica, con esta última se trata de desentrañar el pensamiento real, psicológico
del legislador al tiempo de dictar la ley, o sea ver la finalidad para la cual se dicto la ley( son importantes en este método los trabajos preparatorios,
informes parlamentarios, las notas de los codificadores, las leyes anteriores y la jurisprudencia. En caso de lagunas, primero se recurre a las leyes
análogas y luego, en su defecto, a los principios generales del derecho.
Este método termina inmovilizando al derecho positivo. Sí se le da más valor, cuanto más cerca es la interpretación al tiempo en que la norma fue
dictada, y que sin embargo va perdiendo paulatinamente su importancia, a medida que esa fecha se aleja.
ESCUELA DOGMÁTICA: La escuela anterior que apuntaba a aspectos empíricos(la palabra de la ley y la intención del legislador) se tiñe de
racionalismo y se transforma así en escuela dogmática. Para el jurista las leyes no son hechos sino significaciones lógicas, que en su coordinación y
subordinación sistemática con otras integran un ordenamiento. La ley no era un dato empírico sino que era una significación objetiva y lógica. Esta
escuela presupone la idea racionalista de que todo el derecho esta en la ley, la cual tiene, una vez sancionada una vida y sentido propios, e
independientes del legislador que la sancionó. Frente a una ley oscura, el intérprete debe buscar encontrar la solución en el mismo texto de la ley,
analizando cada uno de los distintos aspectos para poder hallar su sentido y, si fuere necesario, deberá recurrir a un encuadramiento sistemático de
la norma en el ordenamiento positivo a efectos de ver si por el conjunto puede entenderse mejor una de sus partes. Esta escuela recurre a
operaciones de lógica formal y por ello se le critica su excesivo racionalismo y que por medio de inducciones y deducciones que están al margen de
la realidad social, pretendan resolver todos los problemas. Los excesos fueron los que llevaron a la decadencia a este método.-
ESCUELA HISTÓRICA: Sabigny primero había propulsado y sentado las bases de la escuela dogmática, luego este mismo autor germano es el que
reacciona contra el racionalismo, propugnando ahora el historicismo jurídico. Por esto esta escuela se ve como la reacción histórica contra el
racionalismo de la revolución francesa. Ahora, el derecho no se agota en las normas sino que es un objeto de experiencia, así Sabigny intenta que
las ciencias jurídicas tomen contacto con la realidad empírica del derecho. Si bien, al igual que los dogmáticos, aceptaba al interpretación sistemática
de la ley, la misma no podía violentar su sentido. Lo que el intérprete debe hace es reconstruir le pensamiento contenido en la ley, para cuya
realización es necesario colocarse en el punto de vista del legislador, reproducir artificialmente sus operaciones y además apreciar el contexto
histórico-cultural en que ese legislador actuó.
Con esta finalidad se siguen 4 procedimientos:
1-El gramatical: para precisar el sentido correctos de las palabras de que se valió el legislador.
2-El lógico: para analizar el material dado por el anterior, descomponiéndolo en su estructura para establecer las relaciones entre las distintas partes
que lo componen.
3-El histórico: para conocer el estado de cosas existente al momento del dictado de la ley y entender así, el por qué la ley fue dictada.
4-El sistemático: para enlazar las distintas normas jurídicas dentro de una institución.
Se ve, que para apreciar por completo el pensamiento del legislador, es necesario que nos expliquemos la acción ejercida por la ley sobre el
sistema general del derecho y el lugar que aquella ocupa dentro del sistema. El aporte de este método fue justamente la utilización de estos 2 últimos
procedimientos, en los cuales la historia cumple una función determinante, dado que por medio de ella se compara el derecho anterior con el derecho
que se trata que se trata de interpretar; además el procedimiento sistemático ha permitido, no solo integrar instituciones del derecho, sino incorporar
las normas dentro del sistema al cual pertenecen. El problema de la integración es también planteado por Sabigny y resuelto por la analogía.-
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS: No obstante los intentos de Sabigny por mantener el contacto con la vida histórica del derecho, los elementos
logicistas de su teoría terminaron por pasar a primer plano. Del anterior historicismo surgió un nuevo racionalismo, el dogmatismo conceptualista.
(Windscheid). Esta corriente adopta los métodos de la escuela histórica: gramatical, lógico, y sistemático, pero suprime el método histórico. La
interpretación de la ley se reduce a una interpretación lógica y autónoma, desvinculada del legislador histórico. (las lagunas del derecho quedan
colmadas por la posibilidad general de decidir a partir del sistema).
JURISPRUDENCIA DE INTERESES: el discípulo de Sabigny, von Ihering, haciéndose cargo de los peligros que acarrea el abuso de procedimientos
lógico-abstractos, tomo distancia de la jurisprudencia conceptual. Para ello introdujo en el derecho la noción de fin, finalidad , dando lugar así al
difundido método teleológico de interpretación, que con algunas variantes se denominó después jurisprudencia de intereses. Para Ihering el fin es el
creador de todo el derecho, por lo que no existe ninguna proposición jurídica que no deba su origen a un fin, es decir, a un motivo práctico. Por esto,
el derecho es la norma coercitiva estatal al servicio de un fin social. Además atribuye a cada norma una relación de contenido con un fin determinado
y que se origina en la sociedad.
El método de interpretación consiste en ir mas allá del legislador, para llegar así a los intereses causales de la ley; debe llegar a conocer
correctamente, desde el punto de vista histórico, los intereses reales que han causado la ley y además se debe tener en cuenta en la decisión del
caso los intereses que se han llegado a conocer. El legislador pasa a un 2º plano, detrás de las fuerzas sociales llamadas intereses, los cuales se
han abierto paso en la ley a través de él. Para las lagunas Ihering recurre a la analogía, pero previamente debe analizarse la valoración de los

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intereses en la situación nueva y la coincidencia de esa valoración con la que surge de la situación regulada, y que se pretende imponer por la vía de
la analogía.

2-MÉTODOS CONTEMPORÁNEOS: A finales de XIX y principios del XX se produce una reacción contra los métodos tradicionales, criticando el
hecho de que estos últimos consideraban a la ley como la única fuente o modalidad del derecho. Esta reacción ya se advierte con la jurisprudencia
de intereses que hemos colocado con los métodos tradicionales por su correlación con sus precedentes.
Los nuevos métodos interpretativos se dirigen a conciliar la inmutabilidad de los textos con al evolución constante de la
sociedad. Lo que se hizo, no fue abandonar los anteriores métodos, sino que adaptarlos a las nuevas concepciones antológicas del derecho(la
ontología es el estudio exclusivo del ser o ente en toda su generalidad y abstracción).
MÉTODO DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA: A partir de 1890, Saleilles estableció este nuevo método. La ley, más que productos de la voluntad del
legislador, es expresión de las necesidades históricas y sociales que motivaron su sanción. La ley debe encararse como si tuviera vida propia, de
manera que respondiera no solo a las necesidades que la originaron sino también a las mismas necesidades en su evolución posterior u otras
semejantes surgidas a través de la historia. El intérprete debe ir a elementos exteriores de la ley para ver cuales son esas necesidades sociales y así
captar los nuevos sentidos que puede ir adquiriendo la norma frente a una nueva realidad social; por esto, la interpretación de un mismo texto puede
cambiar a través del tiempo, dado que se trata de buscar la voluntad objetiva de la ley y no la subjetiva del legislador. Para alcanzar estos objetivos
hay que darle a los jueces mas facultades de las que tienen, pero sobre ciertas bases
objetivas que eviten posibles arbitrariedades en sus pronunciamientos ( como por ejemplo, la analogía, para mantener la coherencia del sistema, y
una conciencia jurídica colectiva que fije un criterio de apreciación moral que escape a la subjetividad de los jueces). Crítica: este método equivale a
sustituir la voluntad del legislador por las convicciones del intérprete, sería una falsificación de la voluntad legislativa.
MÉTODO DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA: (creador del método: Gény). La interpretación estriba en descubrir el pensamiento del
legislador, pero no acepta que la ley sea la única fuente del derecho, si la más importante. Debemos remontarnos al momento del dictado de los
textos legales, allí se podrá ver, cual es el sentido que su autor le dio. Solo puede hacerse depender la interpretación de una ley de las circunstancias
existentes al momento de su aplicación, cuando ésta expresa una noción variable y fugaz por naturaleza, como la del orden publico, por ejemplo.
Pero en todos los demás casos, la interpretación debe hacerse de acuerdo con la época en que la ley fue dictada.
Si se desprende claramente de la formula cual es el pensamiento del legislador, el intérprete debe aplicarla sin
vacilaciones. Pero a menudo es necesario recurrir a elementos externos de la ley, los cuales son de muy diversa índole. Se deben ver las
circunstancias sociales, económicas técnicas, etc., para las que la ley fue dictada; además deber verse el medio social en que la ley se originó, es
decir, la ocasión de su formulación, las concepciones dominantes, las influencias de legislaciones extranjeras. Se puede recurrir también a los
trabajos preparatorios de la ley, pero no abusar de ellos.
En caso de falta de ley que establezca la controversia planteada, deberemos recurrir a otras fuentes: costumbre, jurisprudencia y doctrinas
modernas, y jurisprudencia y doctrinas antiguas(tradición). Si estas no son satisfactorias, esta obligado a ejercer una actividad libre, pero basada en
datos objetivos que presenten las situaciones a resolver.
Cuando son insuficientes las fuentes formales, el juez debe dicta un fallo de acuerdo con los criterios que el legislador habría tomado en cuenta, si
hubiera tenido que legislar para el propio caso y basar sus decisiones en elementos de índole objetiva, deberá entonces, recurrir a fuentes no
formales, a la naturaleza positiva de las cosas, revelada por el procedimiento de la libre investigación científica. La investigación es libre, en cuanto
no se haya sometida a las fuentes formales y científica en cuanto, ha de fundamentarse en criterios objetivos, que solo la ciencia puede descubrir.
Además, no todo es ver las circunstancias de hecho que son sometidas al juez, también es necesario no perder de vista los ideales de justicia que el
legislador hubiera perseguido si hubiera conocido el caso especial.(la idea de justicia solo será un criterio de orientación más, ya que por sí misma no
procura solución a los casos).
En síntesis, el intérprete o juez, debe elaborar la regla jurídica sobre la base de una libre investigación científica que descubra y contemple los
elementos racionales -como principios de justicia, de igualdad, etc- y los elementos objetivos, derivados de la naturaleza positiva de las cosas, en que
debe fundarse la regla jurídica.
ESCUELA DEL DERECHO LIBRE: No es una sistematización de obras, tan solo son autores que coinciden en la tendencia de una orientación
común y en el afán de reaccionar violentamente contra la sumisión incondicional del juez a los textos legales.
Los puntos en común de los diversos autores son los siguientes:
<Repudio a la doctrina a la suficiencia de la ley
<Los jueces, dada la insuficiencia de la ley, deben realizar una labor personal y creadora
<La función del juez debe asemejarse cada vez más a la del legislador
<Los jueces no deben estar obligados a ajustar sus fallos a las leyes, sino que deben poder fundarlos en su propio criterio de justicia.
<El juez se debe guiar por el derecho libre, el que fluye espontáneamente de la vida social y que es el resultado del criterio de los miembros de la
comunidad (de la jurisprudencia y ciencia del derecho).La ley es tan solo una norma orientadora
<El juez, en determinados supuestos , debe dejar la ley de lado, si fuera preciso.
<Para esta escuela, el juez sería el creador y el innovador libre del derecho, puesto que se lo libera de la sujeción a la ley. De esta forma el derecho
se puede ir adaptando mas a las transformaciones sociales, y por ende, se produce un rápido progreso jurídico y social.
El método interpretativo consiste en lo siguiente:
En primer lugar, se resuelve según el sentido que surge de la norma del derecho positivo; pero este derecho puede ser dejado de lado en dos
hipótesis: 1- cuando la solución que brinde no sea inequívoca, o sea, que ofrezca dudas. 2- si no le parece verosímil, con arreglo a su libre
convicción, que el estado existente en el momento de la decisión habría convalidado.(en verdad no sé que quiere decir de esto último). Las lagunas
de la ley, no se resuelven mediante los recursos de la interpretación sino por la libre decisión del juez, la cual deriva del derecho libre y no de la ley.
Crítica: puede correr peligro la seguridad jurídica, ya que todo queda en la subjetividad de los jueces.
TESIS DE KELSEN: Para este autor, interpretar consiste en una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del derecho, al
pasar de la norma superior a una norma inferior. Cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el aplicador(se un juez o el legislador
respecto de la Constitución) se encuentra con que la misma, prevé no solo el procedimiento de creación de la norma de grado inferior(ley o
sentencia) sino también, en alguna medida, el contenido de la norma a crearse. Además, este autor, cree que las leyes son susceptibles de varias

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interpretaciones, dado que la norma superior(que si bien fija de algún modo el contenido) deja siempre al aplicador un margen de apreciación mas o
menos amplio dentro del cual el aplicador puede moverse. Es erróneo pensar que la ley tiene un único sentido,
siempre caben, por lo menos, dos soluciones. Esa relativa indeterminación de las normas a aplicar puede ser: a) intencionada. Ej: los delitos
sancionados con penas paralelas(prisión o multa).- b) no intencionada: se refiere a que las normas generales poseen conceptos genéricos, los cuales
al aplicarse presentan algún grado de incertidumbre, además, las palabras de la ley no son susceptibles de un solo sentido.-
El juez, al optar dentro del margen de posibilidades, ejerce un acto de voluntad que es creador de normas jurídicas
individuales. Crítica: no hay ningún criterio para que el aplicador elija dentro del marco de posibilidades que la da la ley, por ello se ah denominado
esta tesis como a un “voluntarismo estructurado”.-
TEORÍA EGOLOGICA DEL DERECHO: Lo que se interpreta no es la ley sino que la conducta humana a través de la ley, que sería un esquema de
interpretación. Cossio acepta la teoría de Kelsen, pero la adapta: toda norma permite varias interpretaciones de al conducta por ella esquematizada.
Interpretar es un modo de conocer, un acto de conocimiento, y lo que se trata de conocer es la conducta, que como todo objeto cultural, se conoce
mediante la comprensión que se alcanza por medio de un proceso o método empírico dialéctico. Un objeto se lo comprende cuando se lo conoce en
su sentido, hay que conocerle su finalidad, la cual existe no en los hechos sino en la vivencia de los sujetos actuantes. El que quiera comprender
la conducta de otro debe vivir ese sentido, y al vivirlo lo valora a su manera, agregándole algo propio y suyo al objeto conocido. El observador penetra
en el objeto conocido y lo ve por dentro desde un ángulo determinado. Este conocimiento se logra yendo desde los hechos objetivamente dados(el
sustrato) a la vivencia del sentido
No obstante, que el intérprete utilice otros métodos de otras escuelas, no puede dejar de recurrir al empírico dialéctico, dado que este procura valorar
y comprender una conducta, yendo dialécticamente de su sustrato material hacia el ideal histórico positivo perfilado por las leyes y capaz de darle
sentido.
¿Como hace un juez para elegir entre dos soluciones para un caso? La solución debe ser la mas justa, pero no solo la que el juez piense que es
la más justa, sino que además, la objetivamente más justa. No son las convicciones del juez las que hacen que este opte, sino que las valoraciones
vigentes en la sociedad deben guiarlo en la elección. De allí que son importantes los actividades tendientes a objetivar las valoraciones, como lo son
la jurisprudencia anterior referente a casos semejantes, las conferencias, debates, publicaciones, etc.-
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO POR MEDIO DE LOGOS DE LO RAZONABLE:(método de Recasens Siches).
Este parte marcando los errores de la ciencia jurídica del siglo XIX:
<Dar por sobreentendido que las normas son enunciados lógicos portadores de toda solución posible.
<Haber visto la interpretación como una tarea donde todo se reduce a la aplicación de principios de la lógica tradicional.
<Haber considerado al derecho solamente integrado por las normas generales elaboradas por el legislador o emanadas de la comunidad y que los
fallos de los jueces eran mera aplicación de aquellas. Este autor, por el contrario, sostiene que una norma individual es más derecho que las normas
individuales, y es así porque la norma individual es la única norma completa que puede ser ejecutada, limitándose las generales a dar simplemente
las pautas al órgano jurisdiccional.
<Haber considerado a la sentencia como silogismo
Contra esos errores, el autor, crea una teoría interpretativa llamada “logos de lo razonable” que se propone demostrar, por
un lado, que lo jurídico no puede ser tratado con el empleo de la lógica tradicional, sino a través de la lógica de lo humano. Esta es una razón
impregnada de puntos de vista estimativas, de los criterios de valoración, de pautas axiológicas, que además, lleva a sus espaldas como
aleccionamiento las enseñanzas recibidas de la experiencia, de la experiencia propia y de la experiencia del prójimo a través de la historia.
La lógica de lo razonable no es exclusiva de la juridicidad, sino que sirve para la consideración estimativa de los
contenidos del derecho, porque el contenido del derecho es vida humana objetivada, y el reino de la vida es donde el hombre ejerce su libre albedrío.
La formula de Recasens es la adaptación o ajuste entre razón y realidad; una reconciliación entre referencias dogmáticas
y valorativas contenidas sin duda en las normas, y los contenidos concretos de la realidad, dando total preeminencia a estas últimas. Así, el juez
valorará por medio de la equidad, la cual no corrige la ley, sino que ayuda a interpretarla de manera razonable. Por eso este método puede ser
llamado, el método de la equidad.

C-“EXAMEN LÓGICO DE LOS SISTEMAS LEGALES”

1-EL LENGUAJE JURÍDICO, SUS AMBIGÜEDADES, IMPRECISIONES Y CARGA EMOTIVA: El significado de las oraciones está determinado por el
significado de las palabras que la integran y por el ordenamiento sintáctico de ellas y tanto en uno como otro aspecto pueden darse dificultades. Esto
se explica porque el lenguaje natural o cotidiano adolece de ciertos defectos habituales que dificultan la transmisión clara del mensaje. Estos
problemas de las oraciones lingüísticas se extienden también a las oraciones mediante las cuales se formulan normas jurídicas. Entre los problemas
de interpretación lingüística más comunes encontramos:
AMBIGÜEDADES: Puede ocurrir que una oración exprese mas de una proposición, y esto se puede dar por que algunas de las palabras tiene más
de un significado o por que la oración tiene una equivocidad sintáctica.-
<Ambigüedad semántica (del significado)de algunas palabras: ej: gato, radio. Y a nivel constitucional, la palabra “profesa” del art 2, se puede
interpretar como que el gobierno federal profesa, o que el mismo la mantiene o la apoya.
<Ambigüedad llamada proceso-producto: cuando los varios significados de una palabra tiene estrecha relación entre sí ej: si uno de los significados
de una palabra se refiere a una actividad y la otra al resultado de esa actividad, como sería la palabra “pintura”
<Ambigüedad de la oración por equivocidad de la conexión sintáctica entre las palabras que la integran: por ejemplo, la conexión o conectiva
“o”, es ambigua, ya que puede ser una disyunción excluyente o una incluyente. Ejemplo :se permite viajar en el avión con un abrigo o con un
bolso de mano, puede ser entendido como que se puede viajar con ambas cosas o solo con una de ellas.
Un ejemplo jurídico de esto sería: 2.614.del código civil- Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos
enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni
hacer en ellos vinculación alguna. Sobre la frase subrayada se ha discutido si se refiere a todos los derechos enumerados, si abarca solo a las
rentas, o si comprende únicamente los censos y a las rentas.

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IMPRECISIONES: Una proposición expresada en una oración puede ser vaga a causa de al imprecisión del significado de algunas de las palabras
que forman parte de la oración( vaga quiere decir que hay casos donde su aplicabilidad es dudosa).
Ejemplos: Las palabras rojo, inteligente, rico, etc., se refieren a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes, sin que su significado
incluya un límite cuantitativo para la aplicación del término.
Las palabras respecto de las cuales no solo no hay propiedades que sean aisladamente indispensables para su aplicación, sino que hasta es
imposible dar una lista acabada de propiedades suficientes para el uso del término, puesto que siempre queda abierta la posibilidad de aparición de
nuevas características, no consideradas en la designación, que autoricen el empleo de la palabra. Ej .: la palabra arbitraria.
Ejemplo jurídico: Artículo 184. La pena será de tres meses a cuatro años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes: Inc 2.
Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos .- Estamos seguros que los animales domésticos son los perros, los gatos, etc y
que no lo son la jirafa, el león, etc., pero hay casos que son dudosos. Ej : que pasa con un sapo, un hámster, un conejo, etc.
LA CARGA EMOTIVA DEL LENGUAJE: Hay palabras que solo sirven para expresar emociones o para provocarlas. Ej.: ¡viva!. Estos no tienen
significado descriptivo, sino que tan solo son vehículos de emociones.
Otras palabras hacen referencia a objetos o hechos, pero además expresan ciertas actitudes emocionales que ellos provocan en quien las usan.
Ejemplo: la palabra democracia, dictadura. etc
Esta carga emotiva perjudica el significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad
No es común que en un sistema jurídico moderno se usen palabras con carga emotiva. Pero como ejemplo podemos poner: cuando el código penal
argentino reprimía a en su derogado articulo 128, al que publique libros “obscenos”. Esta palabra adolece de una gran vaguedad, que está provocada
en gran parte por su significado emotivo desfavorable, lo cual hace que se la use muy libremente, según las actitudes que cada uno sustente hacia
ciertas obras, conductas u objetos.
2-CONTRADICCIONES, REDUNDANCIAS Y OTRAS DEFICIENCIAS DE LOS SISTEMAS LEGALES

LAS CONTRADICCIONES:
La 1º condición para que exista una contradicción es que dos o más normas se refieran al mismo caso o ámbito material. La 2º condición, es
que las normas imputen soluciones incompatibles.

Clases:
<Inconsistencia total-total: la norma A y la norma B regulan la misma situación pero de forma completamente diferente. Ej: la norma A
establece que la importación de toda motocicleta debe pagar recargo aduanero del 50%, mientras que la norma B establece que las
motocicletas importadas están exentas de pagar tributo.
<Inconsistencia total-parcial: la norma A describe un ámbito de aplicación y la norma B describe el mismo ámbito pero menos amplio, y ambas
normas regulan en forma contraria. Ej.: la norma A establece que la importación de automotores sufrirá recargos aduaneros, mientras que la
norma B exime de recargo a los camiones.
<Inconsistencia parcial-parcial: la norma A describe un ámbito de referencia y la norma B describe otro ámbito completamente diferente, pero
ambas normas se superponen en un punto de sus ámbitos y sus regulaciones son contrarias. Ej : la norma A establece que los vehículos que
se importan están sujetos a recargos aduaneros, mientras que la norma B establece que los instrumentos de producción agrícola están
exentos de estos recargos;: ambos campos son diferentes pero se superponen por el hecho de los tractores la se un vehículo y un elemento
de producción agrícola.

Para la solución de estos casos hay que recurrir a la aplicación de estos principios generales del derecho: 1) la ley de superior
jerarquía predomina sobre la inferior.- 2) cuando las leyes sean de igual jerarquía, la ley posterior deroga a la anterior si al contradice.- 3) si
son contemporáneas, la especial predomina sobre la general.-

LAS REDUNDANCIAS NORMATIVAS:

Estas son un defecto legislativo consistente en que el sistema estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, pero tales soluciones
son reiterativas, o sea, no se contraponen.
Condiciones: ambas normas deben tener el mismo campo de referencia y además deben estipular iguales soluciones para ellos.
Al igual que las contradicciones, las redundancias pueden ser total-total, total-parcial y parcial-parcial.-
Una redundancia no crea problemas por sí sola, puesto que al aplicarse una de las normas redundantes se satisface también lo establecido
por la otra. En definitiva, las reiteraciones son inocuas; solo hay que romper el mito de que el legislador obra siempre racionalmente.

LAS LAGUNAS DEL DERECHO:

Estos son casos donde el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa. Para estos casos es preciso integrar el
derecho para poder hallar la solución al caso no previsto. Esto es lo que sigue:

D- “LAS LLAMADAS LAGUNAS Y LA INTEGRACIÓN”

1-GENERALIDADES: A las hipótesis no previstas por las normas se las llama lagunas de la ley. Son los espacios vacíos que la ley deja por
descuido o imposibilidad de imaginarlos al momento de sancionar la ley. Estos claros deben ser llenados mediante la integración del derecho,
que consiste en suplir el silencio de las normas, completando sus preceptos mediante la elaboración de otros que no se encuentran
formulados en las normas existentes.
En otras palabras, integrar consiste en crear una norma especial para un caso donde no existe regulación.- La integración difiere de la
interpretación, dado que esta última presume la existencia de una norma, mientras que la integración trata de elaborar una de ellas. La
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función creadora es más amplia y más libre en la integración, ya que no tiene que limitarse a las palabras de la ley. Por todo esto, la
integración del derecho, que constituye la 3º etapa en la tarea de aplicarlo, en también la más compleja y difícil, la que requiere mayor
sagacidad y dominio del derecho.
El problema de la integración del derecho consiste en fijar los métodos a los cuales debe apelar el encargado de solucionar la cuestión
jurídica, cuando no encuentra entre las normas vigentes la que sea directamente aplicable. Comúnmente, los códigos modernos establecen
que en caso de silencio se debe recurrir a la analogía, los principios del derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho, o
conceptos similares cuya ambigüedad no es poca.
Ante una laguna, primero hay que ver si el derecho positivo establece o no algún procedimiento especial: en caso negativo, el juez podrá
decidirse por cualquiera de ellos, pero si están legislados, deberá sujetarse a lo dispuesto.
Esto último es lo que sucede con nuestro código civil en su artículo 16:
Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley,...ESTO SE REFIEREN A LA INTERPRETACIÓN
... se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso. ESTO SE REFIERE A LAS REGLAS PARA INTEGRAR EL DERECHO. .
Por el contrario, la integración del derecho está excluida totalmente de la materia penal, de acuerdo con el artículo 18 de la C.N.
2-LA ANALOGÍA:
Este es un método o procedimiento de integración, dado que parte de que no existe norma aplicable.
Consiste en aplicar a un caso no previsto, la norma que rige otro caso semejante o análogo, cuando media la misma razón para resolverlo del
mismo modo. Este procedimiento consiste en a tribuir a situaciones parcialmente idénticas, una prevista y la otra no prevista por la ley, las
consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al caso previsto. No se trata de un procedimiento puramente lógico, dado que en él
intervienen también juicios de valor, los cuales son previos y que se realizan las dos situaciones de hecho, la prevista y la no prevista. Decidir
sobre si dos hechos deben producir las mismas consecuencias no es un problema lógico, sino que axiológico.
3-LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
Puede que las legislaciones, ante una ausencia de ley expresa o de leyes análogas, remitan a los principios generales del derecho
para integrar el ordenamiento jurídico.
Los principios generales del derecho hay que concebirlos no como el resultado de un procedimiento de abstracción a partir de
normas particulares, sino como sumas valoraciones normativas, principios y criterios de valoración que constituyendo el fundamento del orden
jurídico tienen una función genética respecto de las normas singulares. Estos deben ser tenidos en cuenta como directrices e instrumentos de
la interpretación respecto a casos dudosos y también como tendencias a seguir en el progreso de la legislación.
Estos principios han dado nacimiento a diversos criterios para precisar su contenido o alcance de la expresión “principio general del derecho”.
INTERPRETACIÓN POSITIVA: Los principios generales del derecho son aquellos principios derivados de la razón y sobre los cuales se ha
construido el derecho positivo.
Son aquellos que han inspirado u orientado una legislación determinada. De esta forma, a falta de norma expresa y de solución
analógica, el caso planteado debe resolverse recurriendo a los principios más elevados del derecho, a los que guían, fundamentan y limitan
las normas positivas ya sancionadas.
Los mismos pueden estar o no consagrados en la legislación vigente; en el segundo caso, el jurista debería establecerlos
buscándolos de entre la totalidad de las normas que integran un ordenamiento positivo.
INTERPRETACIÓN IUSNATURALISTA O FILOSÓFICA: Los principios generales del derecho son principios universales de justicia, preceptos
del derecho natural que han sido positivizados o bien que no forman parte del derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, ya porque
sus aplicaciones demuestran su vigencia implícita(derecho a la vida, a la integridad física y moral etc), ya porque no e han incorporado
todavía al derecho expresamente sancionado pero no existen normas que los contradigan.
Esto revela que si bien existen lagunas en la ley, no hay lagunas en el derecho. Si no está la solución en la ley se debe recurrir a
leyes análogas o a principios generales del derecho, y allí encontrar la norma aplicable (el juez está obligado a fallar en todos los casos).
Se demuestra que el derecho sería un conjunto mucho más amplio y vasto que la suma de las normas positivas. El sistema jurídico
estaría compuesto tanto por lo escrito o positivizado (lo escrito o positivizado pueden ser normas o principios generales del derecho)como por
los elementos no escritos (que serían los principios generales del derecho no positivizados pero que tienen igual nivel que los otros).
4-EQUIDAD: Fue considerada como la justicia del caso particular, cuyo fin era atemperar el excesivo rigorismo de las leyes. Esta sería, el
perfeccionamiento de la justicia en su aplicación a los casos concretos. En palabras de Aristóteles: es una dichosa rectificación de la justicia
rigurosamente legal, o sea, este filósofo la consideró el criterio de aplicación de las leyes que permite adaptarlas al caso particular. Para la
concepción aristotélica, la equidad sería una virtud del juzgador, dado que es éste el que debe hacer un llamamiento a la equidad para
atemperar los rigores de las fórmulas demasiados genéricas.
La función de la equidad sería corregir la injusticia resultante de aplicar estrictamente la ley general ante un caso particular. El acto de
justicia debe atender más al espíritu de la ley que a la fórmula empleada. Cuando la aplicación literal de los términos de una ley resultaren
contrarios a la razón de la ley, correspondería a la equidad rectificarla dando la solución cabalmente justa. No significa que la norma general
sea en sí misma injusta, sino que su generalidad no le ha permitido prever algunas particularidades de los casos concretos.
El derecho moderno, ha restringido el campo de acción de la equidad tal como la entendía Aristóteles. Solo se le permite actuar en su
función integradora del derecho, o sea, en ausencia de una norma directamente aplicable. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en
principio, los jueces no pueden aplicar la equidad para mitigar el rigorismo de las leyes; no obstante existe en la práctica alguna elasticidad
que permite en algún modo la aplicación equitativa de las normas. Además, hay instituciones que contemplan la aplicación de la equidad. Ej.:
el indulto y conmutación de penas, la amnistía, la indemnización por equidad del art. 907 del C.Civil.
En la actualidad, se distinguen 3 funciones en el empleo de la equidad: a) equidad supletoria, para llenar un vacío legislativo; b) equidad de
analogía, equiparando soluciones legales o jurisprudenciales de casos semejantes; c) la equidad interpretativa, para interpretar la ley, las
otras fuentes del derecho y los contratos.
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Recasens Siches, otorga a la equidad el sentido de razonabilidad.

5-PRUDENCIA: La aplicación del derecho con equidad se efectúa ejerciendo la prudencia. El saber prudencial importa:
A-UN CONOCIMIENTO RACIONAL DE PRINCIPIOS UNIVERSALES
B-CONOCIMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO
C-TENER VISIÓN ANTICIPADA DE LAS CONSECUENCIAS DE LAS DISTINTAS ALTERNATIVAS POSIBLES
D-ELECCIÓN DE MEDIOS PARA ALCANZAR EL FIN VALIOSO
E-VOLUNTAD O DECISIÓN PARA DISPONER LA SOLUCIÓN EQUITATIVA, LA SOLUCIÓN JUSTA O VALIOSA PARA EL CASO
El fin del conocimiento jurídico es dirigir o valorar con mayor o menor precisión y rectitud la conducta humana en la que aparece
comprometida la justicia. El objetivo principal de la gnoseología jurídica sería alumbrar una decisión a tomar en una circunstancia concreta, y
es responsabilidad del nivel prudencial el procurar la operación que dé( o no le quite a otro) lo suyo. El acto prudencial debe indicar cual es la
solución valiosa y llevarla a cabo.
La prudencia jurídica posee 2 dimensiones, una cognoscitiva y otra preceptiva o volitiva. Para poder mandar o aconsejar a alguien debo
conocer primero las diferentes posibilidades de conductas y establecer cual de estos caminos sería el más apropiado para lograr un fin. Solo
el que conoce los medios puede elegir entre ellos el más apropiado. La interpretación jurídica se inscribe en esa dimensión cognoscitiva de la
prudencia, siendo su tarea la de deliberar sobre las posibles conductas y juzgar cual es la que prefiere. Deliberación y juicio de elección son
los dos acto que constituyen el momento cognoscitivo de la prudencia: 1º se investiga y se pondera acerca de las alternativas, una vez
obtenido este conocimiento se desemboca en el juicio de elección(previa prospectiva de las consecuencias posibles) que termina con la
deliberación.- La dimensión prescriptiva de la prudencia manda o aconseja aquella conducta que se determina como la mejor.
Todo lo expuesto es aplicable al legislador que sanciona la ley, el juez que dicta una sentencia, el abogado que evacua una consulta.
Aristóteles, consideraba que es posible ser prudente sin ser bueno, dado que el hombre es una sola unidad, por lo que si su querer no lo
dispone a darle al otro lo que tiene atribuido, sea por miedo o porque la apetencia de bienes lo obsesiona, esa persona tiene una razón
práctica perturbada como para definir e imperar lo suyo de alguien.
Todas las personas debemos actuar con prudencia, pero sobre todo los legisladores(para que se elaboren leyes eficaces, útiles y justas), y
los jueces, para valorar las distintas interpretaciones que una norma legal contiene, ver cual es la adecuada, y teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, dar la sentencia justa, valiosa y equitativa.

<Unidad 10> -LOS FAMOSOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN . SU INSUFICIENCIA

_____________TEXTO de MIRET. Unidad 10. (aclaración, en esta bolilla está por un lado el texto del libro de introducción al derecho de miret
y por otro lado hay un trabajo de Miret hecho en computadora y que se encuentra en fotocopiadora, sobre esto trata lo aquí escrito) (2º
aclaración, me tomé la atribución de completar algunas cosas con el libro de derechos humanos de B.Campos, en lo que se refiere a los
métodos deductivo, inductivo y dialéctico)

_______INSUFICIENCIA DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN.

Ninguno de los métodos logra ser apto para ser considerado como universal y general, para utilizarse en la interpretación de todo sistema
jurídico y ni siquiera de todos los sistemas pertenecientes al sistema europeo(y ello se da por el hecho de que los famosos métodos se
centran en una preocupación cientificista o cientista, que incurre en generalizaciones impropias y desatienden la verdadera función del
conocimiento, que seria la aplicación del derecho..)

Siendo el derecho el objeto de conocimiento, sin embargo posee aspectos fácticos, normativos y axiológicos, o si se quiere es
susceptible de estudiarse desde diferentes perspectivas.
Además, son distintos los saberes y requerimientos de conocimientos de las personas que se colocan a realizar doctrina, de los que crean
normas y de los que juzgan. No son saberes independientes sino que interdependientes, solo que cada uno de estos quehaceres son
diferentes en sus objetivos, por lo que tal disparidad impone el empleo de métodos diferentes según cual sea el objetivo.

El derecho es creado por los distintos operadores jurídicos como los dogmáticos, legisladores,
jueces, los cuales ayudan a conformar los distintos saberes que integran el derecho.
--Abogados. Sus necesidades de saber ante el caso concreto. --El rol del jueces
Es el que litiga, aboga o gestiona ente los estrados judiciales, sea
Su saber queda expresado en las sentencias. Comparte el mismo
ejerciendo su libre profesión, sea que lo haga como funcionario
lenguaje que los colegas que abogan. Los abogados que ejercen
judicial, del ejecutivo o de organismos de este último.
como jueces partimos ab initio, de la misma ciencia que los que
abogan.
<No es ni creador ni aplicador del derecho.
<Carece de imperio o poder decisorio. No condena, no impone, ni <Tanto un abogado como un juez pueden conocer un mismo caso,
resuelve nada. pero el conocimiento no se diferencia por el objeto a conocer, ni por
<Por regla general actúa frente a un contradictor y asesora a sus las herramientas intelectuales con las que aprehendemos el saber.
clientes. <No obstante la causa o motivo que lleva a jueces y abogados a
<Siempre actúa frente a conflictos y ante ellos no puede dejar de conocer un conflicto son variadas. El juez conoce obligado a ello, o
valorar las razones o sinrazones de sus clientes y del oponente. sea, conoce lo que cae dentro de su competencia(y conoce más
<No tiene el deber de imparcialidad como los jueces. Debe colocarse casos que los que conocen los abogados) mientras que el abogado
en el lugar de su cliente y llenar su incapacidad de conocimiento conoce el caso voluntariamente, o sea, conoce el caso que acepta
jurídico. Por ello, deberá elegir la interpretación que convenga más a tomar. La actitud de conocer del abogado es interesada y parcial
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su cliente, pero con límites éticos, dado que debe ser auxiliar de la
justicia, y límites técnicos, dado que debe buscar los medios mas
eficaces para el logro del objetivo.
<Debe tratar de hacer prospectiva, o sea, prever la solución judicial
del conflicto. Al menos debe saber que posibilidades tiene de triunfar
o que puede conseguir.
<A veces es juzgador de las razones de su cliente, pero una vez que
acepta, su indagación no tiene por qué ser imparcial.
<Su ciencia, es mas que eso, es un arte, artesanía jurídica muy
alejada de lo doctrinario y académico. Es el que sabe pescar, no el
que escribe sobre pesca .
<Interpreta, habla y escribe no en abstracto como el profesor, sino
que en concreto.
<Debe interpretar, subsumir su caso en el sistema jurídico que sabe
imperfecto y seguro, y en su emitir su discurso lo debe hacer de
modo conciso, claro, con convicción.
El estilo de su lenguaje se inclina al convencimiento(persuasión) de
su cliente, contradictor y juez, y la repetición de esta actitud tan
peculiar forma o quizá deforma su intelecto y afecta su sistema
nervioso.
<El abogado: dice, niega, apela, afirma, propugna, pretende,
reclama, recurre, argumenta, formula, invoca, defiende, etc.
--Doctrinarios o jurista que hace doctrina
<Este habla o escribe sobre normas jurídicas. No crea derecho como
el jurista de roma imperial.
<Su tarea es explicativa, descriptiva, sintetizadora, y con objetivos
didácticos.
<Sus explicaciones son generales, se refieren a un universo de cosas
posibles
<Describe el derecho positivo ayudando así al resto de los juristas, pero
Nino nos dice que además establecen como deben aplicarse e
interpretarse las normas.
<Muchas veces crean teorías generales sobre distintas instituciones
jurídicas.
<La interpretación de los doctrinarios es abstracta y general.
<Son citados por los abogados en sus alegatos y sus explicaciones son
útiles al legislador cuando critican o comparan el derecho vigente con
otro derecho.
<Es un saber desinteresado, imparcial y objetivo, aunque muchos
doctrinarios tienen una ideología subyacente.
<Su aporte es necesario para esclarecer las normas legisladas,
consuetudinarias y jurisprudenciales y todo ello para buscar certeza,
seguridad y orden, así como predecibilidad de soluciones de los
conflictos.
<Tratan de lograr un lenguaje libre de ambigüedades y vaguedades
<El juez es imparcial, el abogado no. Ambos conocen hechos del
pasado, pero el abogado conoce primero que el juez.
<El juez no se deja llevar por las simpatías que les provocan los
justiciables, en cambio los abogado se consustancian con sus
clientes.
<El juez debe tomar distancia del caso, no le importa la cara del
justiciable, y esto es un deber ético. Esta actitud, si la ejercita
reiteradamente produce en el juez un buen hábito.
<Otra nota del conocer del juez es que conoce circunscripto o
delimitado por las fuentes procésales-pruebas-indicadas o admitidas
por ley y en la medida que las pruebas sean introducidas en el
proceso, mientras que las partes conocen la realidad por cualquier
fuente de información. El hecho de la existencia de estas normas
procesales, provoca que el juez se aleje, muchas veces de la verdad
real de los casos.
<Mientras que el abogado conoce para convencer, el juez lo hace en
búsqueda de la verdad real, una verdad sobre los hechos que sea
objetiva. La instancia valorativa de la prueba no se dirige a apoyar a
una de las argumentaciones de las partes sino que debe hacerlo por
medio de un razonamiento imparcialmente correcto.
<En la practica, lo ético queda subalternado por la técnica en el caso
del abogado. El juez en cambio debe tener en cuenta lo ético, la ley y
los valores jurídicos relevantes, y subordinada a esto utiliza la
técnica. .
<El abogado conoce para pedir o defender una pretensión, el juez lo
hace para decidir entre dos intereses.
<El juez al decidir, crea una norma individual imponiendo a una o
varias partes, sanciones. Tal norma es coactiva
--El rol del administrador público.
<Acá hablamos del quehacer del poder ejecutivo, excluyendo lo que
este tiene de colegislador. Debemos considerar que también el poder
judicial y legislativo poseen también su administración. Pero, en
realidad, el principal administrador de lo público está o depende del
poder ejecutivo, a través de sus ministerios y demás órganos
centralizados o descentralizados.
<Intervienen en este quehacer jurídico: juristas o abogados,
ministros, subsecretarios, que son abogados o bien un abogado que
asesora a esos funcionarios.
<Este trabajo está íntimamente relacionado con el legislativo, pero
también es netamente diferente, por su especifica finalidad
<En el quehacer de este operador se necesita una visión integradora
del derecho(lo social, lo normativo y lo valorativo) y hace falta teoría,
conocimiento ordenado de tan basto campo y técnica jurídica y
legislativa. Al hacerlo, en alguna medida, crean derecho a través de
las diferentes formas de actos administrativos, además, la
administración pública posee una jurisdicción administrativa, que
sería una imitación de la gestión judicial y queda sujeto teóricamente
a la revisión judicial.
Pero focalizándonos en la tarea típicamente administrativa, el
administrador más que creador es aplicador de normas. Y así se nos
ha enseñado en la secundaria, pero ahora sabemos que existe un
ámbito discrecional y otro reglado: en el discrecional la actividad es
aplicación pero simultáneamente creación, y tanto en una como en la
otra hay interpretación de conductas y normas. En la actividad
reglada, a diferencia de la legislativa, existen diferentes fines: el
legislador se mueve con generalizaciones, abstracciones y
prospectivas; en cambio el administrador capta problemáticas
sociales presentes y piensa, emite discursos y decide normas
generales, para resolver esos conflictos sociales posibles y en
general futuros.
Este se ve precisado a concretar, a realizar, a solucionar sin demora
la problemática actual, y para ello contrata personal, realiza
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contratos, presta servicios, compra, organiza y al mismo tiempo

interpreta, aplica y crea normativa., no obstante no posee el mismo
método del legislador del juez o del doctrinario.
No es el ultimo interpretador del derecho, y no interpreta frenta a
conflicto de intereses. Además, es ejecutor de algunas decisiones
judiciales.
La problemática de la creación del derecho. Requerimientos de conocimiento del legislador:
Se necesitan gran diversidad de conocimientos para llegar a ser un buen legislador, dada la multiplicidad de materias que la vida comunitaria
abarca y la conveniencia o no de normarlas. Esta actividad requiere de conocimientos técnicos, teóricos y éticos.
Para una mejor creación del derecho en nuestro país hay que aplicar a la legislación lo técnico(aplicar la lógica para lograr un lenguaje claro y
univoco respecto a las condiciones y consecuencias) y lo sociológico(huir dela hiperinflación legislativa y de manías normativas de creer que
la realidad se cambia dictando leyes), pero sin descuidar la ética y la eficacia.
Uno de los roles del abogado es el de ser legislador o asesor de legisladores(formando parte de un partido o como técnico extrapartidario) .
El legislador aplica el derecho y por lo tanto lo interpreta al crear leyes que contienen normas generales, de generalidad decreciente.

METODOLOGÍA JURÍDICA. LA PROBLEMÁTICA DE LA VERDAD

Para operar sobre lo jurídico se necesita un método, pero dada la complejidad y diversidad de aspectos que posee la realidad jurídica, se
requiere varios métodos, es decir una plurimetodología.
¿como conciliar esto con el concepto de ciencia?
Si la ciencia es una conocimiento riguroso y verificable, con un objeto propio, una parte de la realidad, y con un método propio. ¿cómo lograr
una ciencia de fenómenos jurídicos diversos, con objetivos diferentes y con una pluralidad de métodos? . Miret, parte diciendo que ocurre esto
por el hecho de que partimos de un concepto reducido o estrecho de ciencia, y por ello el conocimiento completo de lo jurídico no cae dentro
del concepto de ciencia. Sea cual sea la inadecuación, lo que se debe respetar es al amplitud de lo jurídico y tratar de lograr un conocimiento
íntegro del mismo, o sea, no caer en reduccionismos.
<<Método_______es el modo o procedimiento de conocer, de pensar, de elaborar juicios que se pueden manifestar en discursos orales o
escritos. Explicar el método es posibilitar que otro pueda repensar el recorrido de mi pensamiento y verificar su acierto o error.
<<Metodología___es un estudio o saber sobre los métodos. Sería el conocimiento sobre el conocimiento jurídico, es una reflexión científica
sobre los métodos de una ciencia.
Un conocimiento teórico, si se propone describir(decir como es) y sistematizar la realidad de un derecho positivo, deberá tener un
método empírico inductivo. Lo mismo puede hacerse si se quiere realizar una teoría general, aunque la generalidad se refiere a que
trasciende el estudio de un derecho positivo, y predica conceptos comunes a varios derechos, pero no será general en el sentido de atrapar el
fenómeno jurídico en su totalidad, puesto que la generalidad llevará a prescindir de la vida jurídica y dedicarse a las formas jurídicas. Algunos
salvan esto completando a la inducción con una deducción.

Empírico inductivo: Inducir es partir de hechos dela experiencia verificables,
reiterados en la cantidad suficiente , que permiten elaborar un ppio gral.-
Es un modo de interferencia por el que se pasa de enunciados de hechos
particulares a enunciados generales.- (la sociología trabaja así) es ascender
lógicamente el entendimiento desde el conocimiento de los casos a la ley o
ppio general.- por ej: si este pedazo de acero se dilata con el calor,
también se dilatara aquel, este , ese otro, etc. Por lo que cabe decir de modo
genérico que el acero se dilata con el calor.-
Racional deductivo
Deducir es partir de un ppio gral y focalizarlo en una experiencia particular.-
significa sacar las consecuencias de un ppio, proposición o supuesto.- en la
lógica, la deducción es una interferencia en que una conclusión resulta
necesariamente de una o varias premisas.- ej: como ppio gral 2+2=4 por lo
que cualquiera sean las dos cosas que se sumen a otras dos cosas van a
dar un conjunto de cuatro cosas.-

Tampoco es desechable la deducción para la aplicación de normas generales que aparezcan evidentemente aplicables ante un caso, o sea,
un caso donde la subsunción en la premisa mayor sea clara(un silogismo racional deductivo). En estos casos, cuya solución se deriva de la
norma general en forma indubitable, bastaría con la aplicación de una informática de gestión precedida de una programación lógica
deductiva.

Para todos los casos justiciables debemos pensar en una pluralidad de métodos, eligiendo el mas adecuado. En los casos no sencillos, o sea,
donde falla la simple deducción, la solución del conflicto dependerá de una elección, y por consiguiente una previa valoración, un optar por la
alternativa mas valiosa. ¿es esta, la valoración, una tarea no científica, irracional?: si es científico o no, ello dependerá de las notas o
propiedades del concepto de ciencia, pero irracional, seguramente no es, aunque la racionalidad de la elección mas valiosa es menos segura
que la racionalidad deductiva, dado que su verificabilidad y verdad no es igual. Pero no es irracionalidad, sino razonabilidad, y esta es
plurimetodológica, y si se quiere es racionalidad retorica, es echar mano a diversos procedimientos para convencer, pero retorica no es
sanata, sino que es argumento de peso, es una argumentación que convence por su sustancia y precedida de una correcta deliberación. La
retorica posee un valor convictivo que intelectualmente doblega al juez imparcial; tal convicción la es por la razonabilidad, por traer aparejado
un pensamiento prudente, justo y adecuado a los criterios de valor socialmente aceptables. Es lo que nos da la convicción de ser justo, luego
de:
<Esclarecer las circunstancias del caso
<Verificar las alternativas posibles No es sencillo el camino, por lo que una PC no podría realizarlo.
<Hacer una prospectiva de las consecuencias Hay que razonar con ecuanimidad, objetividad y con criterios de valor
<Valorar desapasionadamente esclarecidos por estudios sociológicos, históricos, políticos, jurídicos y por

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<Discurrir por una aguda intuición.

<Proponer la solución más adecuada
Massini Correas, en una de sus obras, nos plantea el método dialéctico.
Empirico dialectico: Los objetos culturales son reales por que tienen existencia; estan en la experiencia por son en el tiempo y además son valiosos.
Así, la cena de Dalí posee estos caracteres, puesto que se puede predicar respecto de él alguna cualidad que no sea una cualidad física, sino que algunas de
esas cualidades que llamamos valores: por ejemplo la cualidad estética de ser hermoso o cualquier otra propiedad esencial y peculiar de ese objeto. Es
valioso, pero su valor no es ni anterior ni posterior al cuadro sino que viene con él.-
Pero hay que diferenciar, ya que si decimos que el cuadro es ocre estamos hablando de una cualidad sensible, en cambio, si decimos que es hermoso
estamos en presencia de una cualidad valiosa, esto quiere decir que hay un espectador que se hace cargo de que el cuadro sea expresión de un valor.-
Que haya un espectador quiere decir que :
<todo valor es valor par aun espíritu <no hay valor si no hay nadie que valore.- <cada espectador hace su propia valoración, son subjetivas y pueden
variar mientras varían los espectadores y aun en el mismo espectador con el paso del tiempo.-
De esto podemos deducir que hay una relación que se mantiene entre sujeto que valora y objeto valorado.-
Sustrato y sentido hay que distinguir entre el sustrato y el sentido de un objeto cultural. El sustrato de la cena de Dalí es la de ser una tela sobre la cual hay
pintura ocre.- diferente seria que dijéramos que el cuadro es hermoso, que implica o inspira piedad, agonía y esperanza, acá estaríamos predicando algo
mas extensivo a la tela pintada, ese algo mas es el valor y esta definido en un contexto mutuo donde alguien valora a lo valioso.-algo empírico se refiere a
que proviene de la experiencia o que se funda en ella.- para los empiristas es imposible el conocimiento a priori de realidades existenciales, además
sostienen que ninguna idea, por evidente que sea garantiza la realidad de su objeto.-
La dialéctica, desde el punto de vista del conocimiento es una unión, una síntesis que hace el espíritu de manera espontánea partiendo de dos cosas
distintas.- se trata de un movimiento circular y cerrado que comprende siempre a los mismos objetos.-es una tendencia de la mente a investigar la verdad.- es
un método filosófico que trata de investigar y resolver las contradicciones entre el pensamiento y la realidad historica (concepciones de Platón, Hegel y de
Marx)
Ej: en la obra de arte, el espectador percibe sus cualidades fundamentales, pero esa comprensión no es completa, ya que al cabo del tiempo puede obtener
otras impresiones del cuadro que pueden modificar percepción originaria, ya que una nueva percepción puede implicar siempre una nueva modificación
respecto de la ultima percepción.
Así, ver un cuadro es un viaje que va desde el espectador al cuadro y desde el cuadro al espectador y así sucesivamente en un proceso cerrado donde no
intervienen otros objetos, en un proceso que también es continuo ya que puede durar toda la vida del espectador aun cuando no este siempre frente del
cuadro, ya que puede recordarlo, además de ser cerrado, continuo también es un proceso alternativo por el hecho de que va del sujeto al cuadro y del
cuadro al sujeto.-Este movimiento cerrado continuo y alternativo es la dialéctica.- El sustrato tela, puede ser solo eso, pero si esta pintada el sustrato tendrá
un sentido valioso, que lo rescata de ser objeto natural para pasar a ser objeto valioso y ponderable par ala cultura.- los valores son , en suma, el sentido del
sustrato.-
síntesis: filosofar sobre el derecho es pensar sin dogmatismos, pensar “a fondo”. Es lograr destreza para mejor pensar y mejor argumentar.
Se trata de indagar para encontrar la verdad y la armonía del sistema jurídico. Es abrirse a la colaboración interdisciplinaria.
Hay que desconfiar de los dogmatismos, aborrecer los fanatismos y criticar siempre con razones sólidas.
Hay que ver el derecho desde una concepción integrativista o el tridimensionalista, hay que ir en contra de los reduccionismos.

U 10-ABELARDO ROSSI. ÉTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO. (revista Idearium.-Univ.de Mendoza)

NORMAS JURÍDICAS Y NORMAS ETICAS DE ÉTICA PROFESIONAL

Me referiré a los fundamentos y significado de la Ética específica que regula la profesión del abogado. No entiendo profesión de abogado solo
a la actividad tribunalicia, sino que a toda la riquísima gama de asuntos y problemas humanos, sociales, económicos, etc., en los que como tal
le toca intervenir.-
Existen dos acepciones sobre “Ética profesional”:
Primera acepción: “conjunto de ciertas disposiciones jurídicas que rigen el ejercicio legal de la profesión, las condiciones legales, justas y
legítimas en que el abogado debe desempeñarse en su actuación de tal; su responsabilidad legal frente al cliente, a la contraparte, al Tribunal
y aún frente a la sociedad”.
Algunas de las obligaciones serían las siguientes: guardar el secreto profesional; respetar a sus colegas y observar una conducta acorde con los
principios de lealtad, probidad y buena fe; prohibición de patrocinar a quienes tengan intereses contrapuestos; deber de no obstruir el curso dela
justicia y no cometer faltas contra la dignidad, autoridad o decoro del juez; obligación de atender con ciencia y diligencia los asuntos que se le
encomiendan, bajo pena de responsabilidad por daños y perjuicios, etc.
Tales deberes, encuadran dentro del ámbito del derecho, aun cuando tengan un fundamento ético del cual el derecho no puede
desinteresarse. Pueden ser jurídicamente sancionadas, puede de ellas conocer el juez; en definitiva , son normas jurídicas de Ética
Profesional.-
Segunda acepción: esta, es en algún sentido más amplia que la anterior acepción, dado que comprende lo anterior y mucho más; por otro
lado es más estricta, en cuanto hace referencia a deberes y obligaciones más graves que aquellas en conciencia y más sagradas para un
hombre cabal.- Ya no se trata de obligaciones legales de actuar con ética, sino de obligaciones éticas en el actuar jurídico. Son un conjunto
de principios que obligan al abogado a actuar honestamente en el orden jurídico, que es el suyo.-
Citando a Jellinek, que establece que el derecho es “un mínimo de ética”, esta segunda acepción de Ética Profesional se refiere a que el
derecho es “un máximo de ética”. Acá hablamos sencillamente de la ÉTICA, y sobretodo del sector de la misma que se refiere al ejercicio de
la abogacía. Esta ética trata de dar normas de moral al jurista a fin de que este obre moralmente bien.-
En esta 2º acepción, la cuestión adquiere una gravedad y una trascendencia humana de hondas proyecciones, porque allí donde el
derecho no llega, llega el hombre que ejerce y profesa el derecho en la plenitud trascendente de todos los valores auténticamente humanos.-

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Estos principios y normas éticas son puramente morales, no están sancionadas ni apoyadas por el derecho positivo. Ahora bien, la
experiencia nos muestra que frecuentemente se les olvidan los deberes de la primera acepción, imaginémonos cual es el trato que se les da a
las al cumplimiento de los deberes estrictamente morales de la 2º acepción.
Lo que he llamado, el 2º aspecto de al Ética Profesional, es puramente moral, Moral Profesional, y la podemos ver como al “conjunto de
principios y preceptos que rigen la conducta libre del hombre abogado y que le obligan en conciencia, frente a sí mismo, independientemente
que su violación esté o no sancionada por disposiciones legales.-
Personalmente prefiero llamarla Moral, aunque si bien ética y moral son palabras que designan una misma cosa(raíz griega una y latina la
otra), en el lenguaje corriente, Ética Profesional se entiende como lo expuse en la º1 acepción, mientras que Moral Profesional, acentúa más
el aspecto al que me voy a referir aquí. Conforme con esta última aclaración, la ética profesional se refiere a la conducta del abogado en el
ejercicio de su profesión, mientras que moral profesional se refiere a la conducta del abogado en cuanto el mismo es hombre, persona
humana. La 1º se dirige a ese hombre en cuanto es abogado y la 2º a ese abogado en cuanto es hombre.(la moralidad del hombre de
derecho).
PRESICIONES: Acá se imponen algunas aclaraciones para evitar confusiones:
Primero: No me refiero a la conducta privada que el abogado, como cualquier persona, necesariamente tiene. Me refiero sí a la conducta
moral y no jurídica o legal, que el abogado debe tener en tanto y en cuanto está en el desempeño de su ministerio, en toda su extensión:
como defensor, patrocinante, consulto, consejero, etc.-
Segundo: No se trata del uso de derechos y medios legales en forma técnicamente perfecta y aun conforme al espíritu de la ley, sino del
ejercicio inmoral de los mismos cuando, sin verdadera necesidad para el cliente y amparado en la ley, solo se los uso con exclusivo egoísmo
y con grave perjuicio para el prójimo, la sociedad, la familia. Se trata del manejo eficaz de los medios jurídicos, dentro de la ley, con exclusiva
intención de dañar o beneficiarse. Ej.: la prescripción liberatoria puede oponerse sin expresar motivo hasta el trascurso del plazo legal; jurídica
y moralmente ello es legitimo y deseable por diversas razones que justifican la institución. Pero hay que ver cada caso concreto:
Oponer la prescripción porque se perdió el recibo de una deuda ya pagada, o porque se trata de una deuda aparente o aun cuando
no se puede pagar, no es lo mismo que oponerla simplemente por no querer pagar, pudiendo hacerlo y ocasionándole perjuicios al auténtico
acreedor. Se puede legalmente iniciar un juicio de divorcio cuando concurren causales de ley y pueden probarse: pero...¿se puede
moralmente hacerlo cuando, sin ser imprescindible y pudiendo lograrse una firme reconciliación, se destruye un hogar, se afecta seriamente
la institución de la familia y se destroza la vida de los hijos? Acá va la diferencia entre un buen abogado(técnicamente)y un abogado bueno.
Tercero: la diferencia entre Ética y Moral Profesional no se identifica con la clásica cuestión de Derecho y Moral, aunque evidentemente
guarde relación con ella. Nuestra disciplina no se ocupa específicamente de la moral y el derecho, sino de la moral del abogado, o sea, de la
moral de ese hombre que se dedica al ejercicio del derecho. Por ello, basta para justificar la existencia y necesidad de esta disciplina que se
acepten dolo dos cosas totalmente evidentes(prescindiendo de la concepción que se tenga sobre las relaciones entre el derecho y la moral y
aun cuando se sostenga que ambos son totalmente independientes).- 1º que haya para el hombre una ley moral y obligaciones morales
conformes a su esencia y que surgen de su naturaleza de persona humana, como ser inteligente, libre y responsable). 2º que hay una ciencia
o arte a cuyo cultivo se dedican algunos-los abogados- y que se llama derecho, y aun cuando ese ejercicio se lo reduzca a mera técnica.-

EL PLANTEO BÁSICO EN LA ÉTICA PROFESIONAL

En abstracto pueden hacerse todas las comparaciones entre moral y derecho, pero hay una cosa que a pesar de todo ello permanece
evidentemente inconmovible y cierta; y es que en concreto, en el orden real y existencial de la persona humana, es uno, el mismo, e
indivisible este hombre que es abogado. Todas las distinciones que en este terreno se quiera hacer no pasarán de ser meros pretextos para
justificar conductas equívocas o indignas.
La moral es, lisa y llanamente, la ciencia del hombre, la norma suprema y universal de la conducta libre y responsable de la persona humana.
La moral toma del hombre todo, en su unidad esencial de ser dotado de inteligencia y voluntad que son raíces de su libertad y
responsabilidad, para dictar normas que, conforme a su naturaleza, lo guíen en la consecución de sus fines propios de tal y en el logro de un
pleno desenvolvimiento auténtica y profundamente humano.-
Todo ser tiene un fin y el obrar propio de ese ser le viene dado por ese fin que tiene para él razón de bien; las normas morales
fundamentales son para le hombre preceptos connaturales al hombre, en tanto que lo dirigen a su propio bien o fin; y como son connaturales
le obligan, es decir, le imponen una necesidad que no es física sino que moral, en el orden de su comportamiento como hombre y en función
del fin último de su naturaleza. Por todo ello, el concepto de obligación, que originariamente es moral, no se confunde con la mera
conveniencia o simple criterio subjetivo no con el de una imposición exterior-; es un ligamen moral que constriñe a la conciencia a obrar el
bien que la inteligencia le hace conocer.-
La moral abarca todos los deberes que incumben a la persona humana en el ámbito de toda su conducta libre y responsable,
deberes que le obligan en conciencia, independientemente de toda presión social y de toda su coacción o sanción jurídica y aún cuando esta
últimas fueran contrarias a aquellos deberes.
Ahora bien, yo puedo distinguir en abstracto los deberes jurídicos y los morales. La sanción jurídica y la moral, el fin del derecho y
en de la moral; pero lo que no puedo hacer es separar ambas cosas en la unidad substancial y existencial de mi personalidad y pretender
dejar de lado en mi conducta concreta, en cada uno de los actos de mi vida, aquellos deberes morales que como persona me conciernen
ineludiblemente, so pretexto de que legalmente un asunto sea procedente o se pueda tener éxito. No hay en mí un hombre moral y un hombre
jurídico que puedan actuar independientemente el uno del otro, soy una única e indivisible persona cuyos actos, en cualquier terreno deben
llevar y llevan siempre la impronta de la moralidad. No hay acción que sea indiferente a la moral; comer es una acción fisiológica y que en
abstracto es indiferente desde la moral, pero en concreto se tiñe necesariamente de moralidad, según que la forma y la intención del que esta
comiendo sea buena o mala (este implícita o explicita) Ej: al comer puedo estar satisfaciendo una necesidad biológica o agravando una
enfermedad o envenenándome.-

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En síntesis, el hombre es un ser eminentemente moral, porque su dignidad de persona radica en que es un ser inteligente, libre y
responsable. Cualquiera sea el terreno de la actividad del hombre, siempre lleva en ella el sello inseparable de la moral, como telón de fondo
del escenario de su vida. Si la moral penetra la personalidad humana íntegra, el abogado no está libre de ella. ¿por qué tendría que tener tan
desgraciado privilegio?.

IMPERATIVOS ETICOS UNIVERSALES E IMPERATIVOS ETICOS ESPECIFICOSDE LA ÉTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO
Los siguientes 2 grupos de imperativos entran en la 2º acepción de Ética Profesional(Moral profesional)
Por un lado tenemos los imperativos éticos absolutamente universales que rigen al hombre cualquiera sea la situación, y por ende al bogado:
les doy algunos ejemplos, pero no entraré en los detalles específicos de estos deberes en el ejercicio de la profesión de abogado :
__Deber universal de veracidad__
No se debe faltar a él en juicio ni con respecto al cliente, al menos en materia grave y cuando se lesiona la justicia o se produce daño, y aun
cuando legalmente sea no punible.-
__Deber natural de guardar el secreto en materia grave__
Importa un gravísimo deber en conciencia, aun cuando el juez decida relevar al abogado del mismo
__El principio general de que el fin no justifica los medios__
No es moralmente lícito emplear medios intrínsecamente malos para obtener un fin bueno(aun cuando no este penado por la ley)
Por otro lado, existen otros imperativos también éticos-y no siempre jurídicos- que le conciernen al abogado en cuanto
son típicos y particulares de su propia profesión(imperativos específicos) .-
Entre los ineludibles deberes de conciencia que tiene un abogado podemos nombrar:
__Contribuir al respeto y prestigio de la ley__
__A que impere la justicia__
__A defender con ciencia y diligencia los legítimos derechos de los individuos y de la sociedad__
__A colaborar con los jueces en al búsqueda de la verdad__
Etc, etc, etc, dado que el abogado no es un perito o técnico de la ley, sino que un apóstol de la justicia y que no ha de dejar al inocente solo
con su dolor, ni al culpable solo con su vergüenza. Sócrates dijo: más vele padecer la injusticia que cometerla, a los que yo agregaría: mas
vale padecer legalmente lo que moralmente no se debe, a padecer moralmente el haber ganado una causa inicua; pues si en la técnica se
juega el juicio, en la ética se juega el alma.-

LICITUD LEGAL Y HONESTIDAD MORAL. EJEMPLOS:

El artículo 1071 del C.Civil argentino anterior a su reforma por la 17711 establecía: El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. A demás, en el Digesto aparecen dos máximas de
Paulo que se refieren más o menos al mismo principio y a partir de ellas circula el complicado tema jurídico del abuso del derecho. No es
el problema que nos compete, pero sería una contradicción de terminaos pretender que se configurase dolo o culpa con el ejercicio
regular de un derecho.
No obstante, desde el punto de vista de la Ética Profesional, el enfoque es distinto, sin que por ello se quite validez a tal principio.
Paulo en el Digesto establece que “ no todo lo que es lícito legalmente es moralmente bueno u honesto ; hay muchos actos que la moral
reprueba gravemente y que el derecho permite, aunque sea en un sentido negativo, es decir, cuando guarda silencio al respecto del
tema por no caer dentro de su ámbito.- Ej: sería lícito (legalmente)odiar a alguien hasta desearle la muerte y hasta aun una cierta
manifestación de ese deseo, pero ello no sería o estaría lejos de moralmente
lícito. Santo Tomás dice que la ley humana rige una sociedad donde en la que existen muchos miembros carentes de virtud, esta ley
nunca ha sido instituida solo para los virtuosos, sino para todos. Por ello la ley humana no puede prohibir todo lo que es contrario a la
virtud, sino que basta con que prohíba, aquello que destruya la convivencia social: a los demás se lo considera lícito, no porque lo
apruebe sino porque no lo castiga. Las leyes humanas dejan inmunes muchas faltas que, según el juicio divino, son pecados o faltas
morales, dado que la ley positiva no exige del hombre una virtud total que se dá en pocos y no en toda la multitud del pueblo, que es la
que la ley humana tiene necesidad de regir.-
Lo que se debe subrayar es que puede que haya un uso inmoral de un derecho legítimo, y aquí el defecto no está en la ley, sino que en
el individuo que la instrumenta para el mal. Existe una legitimidad jurídica y una legitimidad moral que en la conducta en concreto de una
persona pueden estar en oposición. Es la malicia moral en el sujeto la que puede infectar en los hechos el ejercicio de un derecho legal
no solo perfectamente justo y razonable sino aun de profundo sentido moral, objetivamente considerado. Ej.: el caso de imponer la
prescripción por el solo hecho de no querer pagar . Otro ejemplo pede ser el de la conocida “chicana”, cuando se la usa para demorar los
juicios y dañar al que se sabe tiene la razón y el derecho de su parte. Acá, no se le puede echar la culpa a la ley que me lo permite. La
ley da recursos para que podamos proteger los derechos y la justicia, pero no para conculcarlos ni para entorpecerlos o para que con
ellos dañemos a otro. En la experiencia se ve que tales recursos son utilizados para eternizar los juicios, para prepararle una trampa al
adversario o para perjudicar a un legítimo acreedor, etc.-¿Es ello imputable a la ley o a los jueces? Obviamente no. La ley los permite y
los jueces no pueden rechazar un recurso formalmente válido. Acá, tenemos un ejercicio inmoral de un derecho legal.
Uno de los deberes morales de los abogados es el de contribuir al respeto de la ley al imperio de la justicia y el derecho: la moral
obliga en la conciencia a hacer todo aquello que es intrínsecamente bueno y que representa valores humanos como los de la justicia y el
derecho. Los deberes se cumplen no solo porque existe una obligación frente al derecho de otro como en al justicia(dar a cada uno lo
suyo) o frente a la ley en el caso de una imposición legal, sino que hay una obligación en conciencia, condigo mismo, de cumplir todo
aquello que en sí mismo es bueno y valioso. La ética exige no solo el buen comportamiento consigo mismo sino que también con los
demás y la sociedad. Pero este deber es moral porque me perfecciona a mí como hombre y me liga en conciencia. Por ello si bien no
toda obligación moral es jurídica diría que toda obligación jurídica es a la vez moral, en cuanto su cumplimiento importa para mí, para el
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otro y para la sociedad, un bien que en mi conciencia debo procurar.-

El derecho es en sí una orden, porque goza de imperio y coactividad, pero diría que es más bien y sobretodo un orden u ordenamiento
de la conducta humana social con el fin de que en el justo ejercicio de la libertad, se logre el fin supremo de la ley, el bien común. El
derecho también encauza la conducta libre del hombre para que en él se desarrollen sus virtualidades naturales en el marco de la
“verdadera paz”(la tranquilidad en el orden- según San Agustín). No es el derecho una mera condición externa y policial de la
convivencia, no es un brete que encierra, sino que un camino que conduce. El fin primordial del ordenamiento jurídico sería la
instauración de relaciones objetivas de justicia. El efecto de la ley, sería que la justicia, como virtud, se haga un hábito subjetivo de los
ciudadanos.-
TECNICISMO JURÍDICO Y RECTITUD MORAL
Es necesario reflexionar sobre la esencia y fundamentos de la Ética Profesional, so pena de caer en un casuismo o en formalidades carentes
de contenido moral. Esta ética, no es un reglamento o un catálogo de reglas sobre la conducta externa en el ejercicio de la profesión.
La Ética Profesional se asienta sobre principios fundamentales que iluminan el recto juicio en el obrar concreto, esta ética se vive sobre el
hábito de la virtud moral que impulsa y facilita la realización de actos moralmente valiosos y se perfecciona en al delicadeza de espíritu que
otorga lucidez en todas las circunstancias y, especialmente, en los casos límites o difíciles.
En el ejercicio de la abogacía se da la formalidad técnica o técnicojurídica y la formalidad ética, la 1º se perfecciona por un hábito
intelectual, la 2º por el hábito moral. La virtud intelectual otorga una facultad que el sujeto puede o no usar para lograr un resultado correcto.
La virtud moral otorga una facultad que, por su propia naturaleza, inclina necesariamente a su uso correcto. La virtud moral es
necesariamente para el bien.
Es la diferencia que se da justamente entre lo que se puede llamar un imperativo hipotético y un imperativo categórico; en el primero solo
hay una necesidad objetiva, esto es, que proviene del objeto; en el segundo, una necesidad subjetiva que radica en el sujeto y compromete al
sujeto.
Me explico. El imperativo hipotético dice: supuesto que quieras, que te propongas un fin o una obra determinada, necesariamente debes
procurarlos de esta o estas maneras. No obstante, ese fin u obra no le es obligatoria al sujeto. Pero en la hipótesis de proponérselo, surge la
necesidad de obrar de una forma determinada para que la obra sea buena o el resultado eficaz. Esa necesidad de actuar de determinada
manera viene impuesta por el objeto propuesto...por ello se habla aquí de necesidad objetiva. Ej. : si quieres ser abogado, debes estudiar en
al facultad de derecho, pero si solo estas queriendo, implica que nadie ni nada te obliga. El sujeto queda libre de la necesidad, no es él el
obligado al fin, sino que la necesidad es de los medios al fin, no del sujeto al fin. Rige aquí el criterio de la eficacia, se trata de la perfección de
la obra u objeto, no está directamente en juego el valor moral del sujeto.-
El imperativo categórico no dice al sujeto “si querés” sino que “tienes que quererlo”, “estás obligado, ligado”, “necesitado
moralmente”, por esa obra o fin. Estas obligaciones les son impuestas porque le son necesarias para su propio fin o perfección, no por
necesidad de coacción externa, sino por necesidad de su naturaleza racional y voluntaria, por necesidad que surge de su dignidad de persona
humana. La necesidad moral no se da solo entre los medios y el fin u objeto sino entre el sujeto y el fin; por ello se habla de necesidad
subjetiva que no depende de un fin objetivo propuesto. El ligado es el sujeto, por lo que este debe procurar los medios para lograr el fin que le
es impuesto por naturaleza. No rige el criterio de la eficacia, sino que el criterio del bien o del mal. Se trata no de la perfección de una obra
sino que de la perfección de un sujeto.
¿A que viene la diferenciación entre estos imperativos? Recién dijimos que ciertos aspectos de la técnica jurídica no constituyen mera técnica,
por que lo que de ésta hay en el derecho está ordenado a lograr la concreción de valores jurídicos sustanciales, especialmente la justicia.
El abogado se maneja normalmente en el campo de un tecnicismo con criterios de eficacia en su acción. Aquí es donde pueden presentarse
conflictos entre el buen resultado de su gestión y el imperativo ético que le impone su conciencia. Cuando en el ámbito de la Ética Profesional
entran en conflicto ambos imperativos, no hay dudas que debe primar el categórico, salvándose así, el valor moral sobre el técnico.
<Santo Tomás: en el arte, la perfección de da en el juicio, mientras que en lo moral en el acto de imperio: por todo esto se reputa mejor al
técnico que a sabiendas realiza mal la obra porque tiene un juicio recto, que aquel que involuntariamente comete el defecto, dado que este
proviene de su falta de rectitud en el juicio. Pero en la prudencia (materia moral) es más imprudente el que realiza una falta queriendo que el
que lo hace sin querer, dado que el primero falla en el imperio, acto principal de esta virtud(la prudencia).
<Séneca: para él, el arte de vivir es el de la vida buena o virtuosa, por lo que se pregunta:¿quieres saber cuánta diferencia existe entre la
naturaleza de este arte y la de los demás? En los demás artes un error voluntario es más excusable que uno causal, en aquel la falta más
grave es la de pecar a sabiendas. Ej: el médico, si no comprende que el enfermo empeora, pecará más contra el arte que si disimula que lo
comprende. Al contrario, en este arte de la vida la culpa es la más vergonzosa.-
UNIDAD 10 GENARO CARRIO.-
1-¿COMO ESTUDIAR UN CASO?
Frente a la pregunta de ¿cómo un abogado debe estudiar un caso? nos sentimos tentados a reaccionar de dos formas, que por diversos
motivos son decepcionantes: la 1º es responder con otra pregunta ¿que caso?, dado que existen innumerables y no hay sobre todos una
receta susceptible de abarcarlos. La 2º es responder con la afirmación...”debe estudiarlo bien, lo mejor que pueda?
Sobre lo 1º, sería necesario clasificar los casos en función de los tipos de problemas que su estudio plantea, pero ello es una tarea difícil.- Por
ello me embarcaré en la 2º pregunta y su correspondiente respuesta.-
Se ejerce mejor la profesión de abogado conociendo el derecho que ignorándolo, aunque esto no es aceptado por muchos que le atribuyen al
abogado solo la tarea de ejercer la mayor fuerza persuasiva sobre los jueces y demás autoridades.- Esa cantinela hay que desoírla, y yo
trataré de demostrarles las ventajas de conocer el derecho y de estudiar un caso.-

UNA EXPERIENCIA POCO ESTIMULANTE: LA PRIMERA INTREVISTA CON UN CLIENTE

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Un joven se recibe y trata con su 1º cliente. Este de cuanta los hechos, que desde el principio empiezan a resultar heterogéneos y confusos.
Como buen alumno que fue, dispone de un casillero de instituciones y conceptos jurídicos, pero lo que el cliente el cuenta no entra en
ninguno. El abogado se desespera y pierde el hilo del relato. El cliente termina y calla y los abunda el silencio, entonces el abogado para
ganar tiempo l pide que le presente un memorandum dentro de 2 días.- Después queda solo y atónito.
Queda demostrado que en la Facultad de Derecho no le han enseñado el oficio de abogado, es decir, las reglas técnicas propias de la
actividad.-
El abogado no puede vérsela con un caso ¿por qué?.- Para contestar, primero debemos saber :¿qué es un caso?.-

¿QUÉ ES UN CASO? PRIMERA CARACTERIZACION

La palabra caso hace referencia a un problema práctico.-
La persona C---------------------------------- CLIENTE
Se encuentra en las circunstancias H------- CONJUNTO DE HECHOS
Desea obtener el resultado R---------------- UN CIERTO ESTADO DE COSAS
La persona C va al abogado para que éste consiga el resultado o le indiqeu cómo hay que conseguirlo.-
El conjunto de medios para llegar a R partiendo de H constituyen la solución S. Tales son , los ingredientes que configuran el caso.-
El resultado puede consistir en : SALIR ABSUELTO; NO PAGAR, SEPARARSE O DIVORCIARSE; FORMAR UNA SOCIEDAD; OBTENRE
REPETICIÓN DE IMPUESTOS; CONTROLAR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA; GANAR UNA LICITACIÓN; ETC, ETC.-

Los medios para alcanzarlo pueden ser los más diversos: REDACTAR UN TELEGRAMA COLACIONADO, HACER DENUNCIA POLICIAL;
PLANTEAR UNA CUESTIONINCONSTITUCIONAL; ETC.

Las notas distintivas de la tarea del abogado son 2:

a-El resultado R es: 1 – recibir una ventaja otorgada por el orden jurídico, es decir, apoyarse en este para lograr una meta;: 2- evitar un mal,
impuesto por el orden jurídico ; 3- una combinación de estas dos cosas en proporciones infinitamente variables
b-Para lograr el resultado, desempeña un papel central la familiaridad con el derecho vigente por parte del abogado(entre otros conocimientos
especiales)

EL PUNTO DE VISTA DE LOS ABOGADOS

<La labor de los abogados es una labor técnica que consiste en usar ciertos medios para alcanzar un resultado a partir de una situación inicial dada.-
El derecho es una herramienta de control social y quizás la más poderosa que ha fabricado el hombre.-
<La perspectiva del legislador también es de carácter técnico, pero a diferencia con el abogado, que usa el conocimiento sobre
normas que él no ha creado para alcanzar ciertos resultados particulares, el legislador crea normas generales para alcanzar
resultado generales.-
<El enfoque de los jueces, es también distinto a los dos anteriores: su labor es la aplicación, el emplear normas generales para
justificar sus decisiones particulares.-

Un defecto de la forma de enseñanza del derecho en nuestras universidades, es que por lo general no se lo presenta desde ninguno de
estos puntos de vistas que permiten ver al derecho en un contexto práctico, sino que se lo presenta desde el punto de vista de los profesores
de derecho, los cuales o rechazan o neutralizan esas perspectivas pragmáticas, y pretender ver al derecho desde una perspectiva
omnilateral. Ésta última expresión es contradictoria, dado que no existe perspectiva sino es desde un punto de vista. Los legisladores, jueces
y abogados usan normas, los profesores, en cambio, hablan de ellas.-
Acá trataremos de ver el punto de vista del abogado, y entre tantas cosas que realizan se encuentra el predecir y provocar decisiones
concretas, con mayor o menor acierto o eficacia.-Esto se puede lograr conociendo el derecho vigente y no solo conociéndolo.-

¿QUÉ ES UN CASO? SEGUNDA CARACTERIZACION

Desde los abogados, los casos jurídicos poseen algunas semejanzas con el juego de ajedrez. Hay de por medio reglas, cuyo uso correcto
está presupuesto. Un jaque mate en 3 jugadas es igual al resultado. La posición inicial de las piezas serían las circunstancia de hecho. La
jugada ganadora son la solución.-
No obstante, existen muchas diferencias entre el juego y la actividad del abogado:
<En un caso no hay siempre una solución, sino que varias.-Se trata de elegir la más simple, segura y ventajosa.-
<Puede que no haya una solución que lleve desde H hasta R, o que las haya sena tales que el cliente y el abogado no quieran alcanzar
mediante ellas el resultado.-
<En un caso, si el resultado es inalcanzable o parcialmente alcanzable o demasiado oneroso, podemos aconsejar resultados alternativos, que
si son aceptados, cambian la composición del caso.-
<La situación inicial de los hechos nunca puede ser descripta totalmente, sí, podemos hacer una descripción selectiva de ella, que siempre
será contrastable con otra descripción selectiva.- Entonces, ¿en qué medida estamos autorizados de hablar de “el” caso?.-
<En un caso, el principio de la solución puede que consista en alterar sustancialmente esa posición inicial.-
<Las reglas que están de por medio en el derecho son muy numerosas, complejas, a veces ambiguas o vagas.-
<En los casos, pueden presentarse factores sobrevinientes que alteren el supuesto hecho inicial, las reglas aplicables, y aun el resultado que
se considere deseable.-
<Los casos se insertan en un contexto relevante o universo abierto para su adecuada solución, tal contexto incluye factores morales, políticos,
económicos, etc.,. El ajedrez es un universo cerrado.-
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<En un caso puede ocurrir que haya desacuerdo sobre la situación inicial o sobre el alcance de las reglas, y hacerse necesario que un árbitro
decida acerca de ello.-
<La solución del caso tiene que insertarse en el tiempo y hacerse cargo de su transcurso.-

LA SOLUCIÓN PROVISIONAL
La cuestión radica en formar una solución provisional y ponerla a prueba. Para ello hay que seguir estos consejos:

En relación con R En relación con H

1<VER SI ES ALCANZABLE PARTIENDO DE H 1<CONOCER H A FONDO: EL DESIDERATUM ES CONOCER H
2<SI C QUIERE R1 POR NO SABER QUE SE PUEDE MEJOR DE LO QUE LO CONOCE C
OBTENER R2 2<NO ACEPTAR COMO DOGMA LA VERSIÓN DE C. LAS CIRCUNSTANCIAS
3<DECIDIR SI ESTAMOS DISPUESTO A AYUDAR (VANIDAD, TEMOSR AL RIDÍCULO) HACEN QUE LA GENTE SEA POCO
A C A CONSEGUIR R.- NO HAY QUE OBJETIVA Y SE EQUIVOQUE DE BUENA FE.-
IDENTIFICARSE CON C, NO HAY QUE DEJARSE 3<FORMARSE UNA OPINIÓN PROPIA E INDEPENDIENTE RESPECTO DE H
ARRASTRAR POR C 4<PEDIR UN MEMORANDUM COMPLETO DE LOS HECHOS. LEERLO Y
COTEJERLO CON LOS ANTECEDENTES. OIR CON NUESTROS PROPIOS
OIDOS LA VERSIÓN D ELSO TESTIGOS
5<TENER ACCESO A TODOS LOS PAPELES Y APRENDER NOCIONES
BASICAS DE CONTABILIDAD PARA NO DEPENDER DE UN CONTADOR
En relación con H-S
SUPONGAMOS QUE QUEREMOS CONSTRUIR UN PUENTE, QUE UNA VEZ CONSTRUIDO NOS LELVARA DE H A R.-
1<EN LA FAZ INICIAL UNO RECOGE DATOS GUIADOS POR LA INTUICIÓN, PERO EL RESTANTE ESTUDIO DE H DEBE SER DESDE
EL PUNTO DE VISTA DE LA SOLUCIÓN PROVISIONAL(S1). ESTA DEBE SER PUESTA A PRUEBA PARA VER SI ESTA SUSTENTADA
POR LAS CIRCUANTANCIAS DEL CASO Y PARA DIVISAR EL GRADO DE POSIBILIDAD QUE HAY DE QUE NOS CONDUZCA A R.-
2<PARA PONER A PRUEBA S1, HAY QUE HACER VARIAS COSAS, SIMULTANEA O SUCESIVAMENTE Y SIEMPRE ANTES DE PONER
EN PRACTICA S1 O DE ACONSEJAR EN FIRME QUE SE PONGA EN PRACTICA.-
3<LAS COSAS QUE HAY QUE HACER PARA PONER EN PRACTICA SON DE DOS TIPOS:
1- TIPO H-S
2- TIPO S-R
1-COMPROBAR SI S1 ESTA APOYADA EN LOS HECHOS Y SI EL APOYO ES FUERTE COMO PARA AGUANTAR LA
CARGA MÁXIMA QUE SERIA EL PUENTE. PARA ELLO HAY QUE REALIZAR EXPERIMENTOS MENTALES: PONERNOS EN LA
POSTURA DEL QUE QUIERE FUNDAMENTAR QUE H NO EXISTE O QUE H NO APOYA A S1.-TAMBIÉN PODEMOS PONERNOS EN LA
POSTURA DE QUIEN TIENE UN INTERES OBJETIVO EN SABER SE H ES COMO CREEMOS QUE ES Y SI H APOYA A S1.-
2-ESTAR LOS MAS SEGURO POSIBLE DE QUE S1 CONDUCE A R. AQUÍ NO SE PUEDE EXPERIMENTAR Y LO
MEJOR QUE SE PUEDE HACER ES VER CASOS DEL PASADO LOS MAS PARECIDOS AL ACTUAL Y VER LO QUE ATAÑE A H Y A R.-

PARA QUE S1 SEA BUENA S EN RELACIÓN CON R1, S1 TIENE QUE PASAR EL TEST IMAGINARIO DE LA APROBACIÓN
JUDICIAL(AUNQUE EL CASO SEA EXTRAJUDICIAL). NO PODEMOS IR A PREGUNTARLE AL JUEZSI EN LAS CIRCUNSTANCIAS H, S1
ES A SU JUICIO LA MEJOR VIA PARA LOGRAR R. LOS JUECES NO EVACUAN CONSULTAS (AUNQUE ALGUNOS ABOGADOS
LOBRAN ESAS CONSULTAS PREVIAS). PERO EN LO QUE A CASOS ANÁLOGOS PIENSAN O HAN PENSADO LOS JUECES, ESTÁ LA
JURISPRUDENCIA.-

DOS REGLAS FUNDAMENTALES PARA DAR LA SOLUCIÓN DEFINITIVA

ES DEFINITIVA LA SOLUCIÓN PROVISIONAL QUE HA SUPERADO EL TEST MENCIONADOS PRECEDENTEMENTE (H-S Y S-R)
1-HAY QUE INTEGRAR EL CUADRO DE LA MANERA MAS COMPLETA POSIBLE. PARA ELLO HAY QUE VER CÓMO ENCAJA
S EN LOS PROBLEMAS DE C; QUÉ INFLUENCIA PUEDE TENER SOBRE LOS MISMOS.-
C NO ES UN ENTE ABSTRACTO: ES UN SER HUMANO.- SOLO C SABRA REALMENTE SI, DESDE UNA PERSPECTIVA AMPLIA DE
TODOS SUS PROBLEMAS , S ES UNA BUENA SOLUCIÓN. HAY QUE PEDIRLE QUE MEDITE SOBRE ELLO Y DEJAR QUE NOS HAGA
TODA CLASE DE PREGUNTAS.-SE PUEDE DAR EL CASO(Y HAY QUE TRATAR QUE NO SE DE) QUE LA SOLUCIÓN SEA OPTIMA A
LA LUZ DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EL ABOGADO TIVO EN CUENTA, PERO QUE NO LO SEA DESDE EL SENTIDO DE TODOS
LOS PROBLEMAS DEL CLIENTE.- ESTO ES, QUE SOLO SIRVA PARA SOLUCIONAR UNA PARTE DE LAS DIFICULTADES DE C, PERO
AL PRECIO DE AGRAVAR OTRAS, MAS ALLÁ DE LO RAZONABLE. EN ESE SUPUESTO S NO SIRVE.-
2-ESTA REGLA TIENE UN AIRE DE PARADOJA: HAY QUE ESTAR SIMPRE DISPUESTO A REVISAR O A REAJUSTAR
NUESTRAS SOLUCIONES DEFINITIVAS TAN PRONTO ADVIRTAMOS QUE SU PUESTA EN PRACTICA NO ARROJA LOS
RESULTADOS ESPERADOS...”NO HAY SOLUCIONES QUE DE ANTEMANO PUEDAN CALIFICARSE DE DEFINITIVAS”...

2-“¿CÓMO ARGUMENTAR UN CASO FRENTE A UN TRIBUNAL?”

PRIMERA PARTE. INTRODUCCIÓN:

LA PRIMERA PARTE ES INTRODUCTORIA ,ACÁ TRATARÉ DE EXPLICAR POR QUE LA SEGUNDA PARTE ES TAN MAGRA.-

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Vamos a suponer que el pleito en cierto modo está cerrado, las partes produjeron ya su prueba y formulado sus pretensiones. Tanto
pruebas como pretensiones ya no pueden ser alteradas. Debemos sacar el máximo provecho de lo existente, esta sería la situación de quien
se encuentra en la etapa de preparación de los alegatos, una expresión de agravios, un recurso de inaplicabilidad de ley o un recurso
extraordinario.-
Voy a tratar de dar observaciones muy generales y válidas para un amplísimo espectro de situaciones. Este planteo es inevitable,
por el hecho de que si nos hubiéramos abocado a un caso en particular , le tendría que dar consejos sobre como debe argumentarse ese
caso. Además nos encontraríamos muy condicionados a los siguientes factores:
<Nuestro papel en el juicio: demandado, demandante; querellante o defensor.-
<El tipo de juicio: dado que en los diferentes juicios juegan diversos principios
<Por el tipo de escrito en que deberíamos desarrollar la argumentación
<Por el tipo de tribunal ante el cual debemos argumentar
<Por el contenido de la litis: puede versar sobre cuestiones de hecho o de derecho o en ambas.-
<Por lo que razonablemente podemos esperar, dadas todas las circunstancias de caso, de la decisión judicial: en un juicio penal se puede
esperar la reducción de la pena o la absolución y uno civil, el éxito parcial de la demanda o la eximisión de costas.-
<Por el resultado de la prueba ofrecida
<Por el estado del derecho vigente respecto de los tópicos centrales del debate: puede que este a mi favor o en mi contra o favorable
parcialmente.-
<Por el clima del asunto concreto que tenemos entre las manos
<Por la idiosincrasia del juez: conservador, sumiso, con hambre de fama, muy religioso, etc.-
<Por las características del colega adversario: pedante, detallista, dado a los placeres de la retórica, etc.,.
<Por la incidencia probable de la decisión mas allá de los limites del litigio, como lo seria su posible valor como precedente.-
--------------------

Todo esto y más, son relevantes para saber cómo debe argumentarse a fin de obtener una solución favorable o al menos, la mejor
posible.-
Para trabajar con casos concretos, sean reales o imaginarios, hay que disponer de una abundante gama de ellos, que cubra con un
importante espectro de casos en que suelen verse envueltos los abogados. También se debe disponer de mucho tiempo y si el espectro de
casos no es lo suficientemente representativo o amplio, los consejos que podría darles pueden tener una base distorsionada.-

En el mundo anglosajón, las facultades de derecho enseñan los rudimentos del oficio de abogado a través del método de casos:
este consisten en exponer los principales problemas que se presentan en la aplicación y manejo de reglas jurídicas tal como se los ve a partir
de casos concretos. Estos suponen que el verdadero alcance y función de las reglas solo pueden ser captados a partir de casos. El derecho
no es visto con los ojos del profesor de derecho sino con los ojos del abogado.
El método de casos es una vía apta para comenzar a enseñar al profesión. En nuestras facultades uno aprende el oficio de abogado una vez
que se gradúa y a costa de desagradables experiencias.

Debemos distinguir , el conocimiento de las normas jurídicas por un lado y el uso (del conocimiento) de esas normas, por otro .
Conocer normas es saber que prohíben o que autorizan, usarlas, en cambio, es valerse de ellas para lograr ciertos resultados. El uso legitimo
es un uso clasificatorio, consiste en servirse de ellas para clasificar fenómenos, para rotularlos. Pero la rotulación no es el único resultado que
permite alcanzar el manejo de las normas jurídicas, estas pueden ser usadas para muchos otros fines de mas inmediata importancia
practica.- ej: para constituir sociedades comerciales o civiles que sean validas y respondan a los intereses de quienes quieren asociarse, o
para ganar pleitos, o sea, para que se haga lugar a la demanda que hemos promovido.-

Entonces, hay que diferenciar el uso meramente clasificatorio y el uso para alcanzar otros resultados mas inmediatamente prácticos;
tal diferencia puede quedar mas clara si recurrimos a un ejemplo extrajurídico: una cosa es saber usar las reglas de off side, para determinar
que un jugador esta o no en esa posición y otra es saber usar las reglas para jugar al off side, o sea, para dejar al rival en posición
adelantada.- nuestras facultades nos enseñan lo primero(algo que saben los árbitros de fútbol) lo que no aprendemos es lo 2º (que es lo que
saben hacer los defensores de un equipo).-

El ejercicio de la abogacía es una actividad técnica, y mejor abogado es aquel que maneja con mayor soltura ciertas reglas técnicas
relativas al uso de normas jurídicas. Las facultades de derecho nos dan conocimiento teórico de normas y con ello rudimentos de técnicas
clasificatorias basadas en ese conocimiento.-

Voy a ofrecer algunas indicaciones muy generales y validas para un gran numero de casos, a las que le faltará, muy a mi pesar, el
grado de concreción que no podemos alcanzar aquí.-

Nuestra hipotética argumentación debe ser hecha ante un juez que si bien es imaginario, puede caracterizado en función de sus
rasgos típicos, como las virtudes y defectos que definen a nuestros jueces reales (salvo en periodos anómalos):
-Es un hombre honesto y versado en derecho.
-Es un exponente de la mentalidad judicial ortodoxa: o sea, sostienen la creencia de que los jueces son portavoces del legislador, y poseen
una actitud conservadora, es decir, reticencia a admitir la novedad, salvo que esta tenga soporte jurisprudencial y doctrinario

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SEGUNDA PARTE: DIEZ RECOMENDACIONES O FAMILIAS DE RECOMENDACIONES ACERCA

DE CÓMO ARGUMENTAR UN CASO FRENTE A UN TRIBUNAL

La exposición siguiente asumirá la forma de un decálogo: los 2 primeros consejos serán de diferente naturaleza que los restantes

-DOS RECOMENDACIONES ELEMENTALES:

LA PRIMERA RECOMENDACION:
Tratar ante todo que el tribunal nos oiga . Si bien sabemos que los jueces hacen muchas veces las cosas a las apuradas y por medio de
lecturas rápidas, existe la posibilidad de ser estar seguros de que vamos a ser oídos recurriendo al vulgarmente llamado “alegato de oreja”:
esto implica entrevistar al magistrado y so pretexto de pedirle celeridad o que estudie bien el asunto, machacarle de palabra los puntos
salientes de la argumentación que ya se ha hecho por escrito. Esto presenta varios inconvenientes, por lo que no se puede recomendar su
adopción universal, seria imposible asegurarse de que el magistrado se va a acordar de nuestro alegatos orales en todo caso donde los
abogados recurran a este método. Tal vez, un cumplimiento fiel de ciertas prescripciones conectadas con la segunda recomendación nos
ayude a conseguir ser oídos.-
LA SEGUNDA RECOMENDACIÓN
En cierta medida es complementaria de la anterior.-
Tratar de que el tribunal nos entienda bien: Esto se lograría:
<Ser breve, claro y conciso.-
<Describir con precisión y en lo posible sin tecnicismos, el conflicto de intereses.-
<No escatimar (disminuir, cercenar, acortar) el punto y aparte, los títulos y los subtítulos
<Presentar ordenadamente los argumentos, distinguiendo los principales y los subsidiarios, y dando el necesario relieve a los primeros.-
<Hacer una síntesis de nuestra posición o mejor dos. Una al comienzo, en la cual precisaremos cuales son las cosas que queremos
demostrar; sería una expresión inicial de intenciones que guíe la lectura y facilítela comprensión de nuestra línea argumental.- Otra al final, en
la que resumiremos de qué modo creemos haber demostrado lo que nos habíamos dispuesto; sería una expresión final de conclusiones que
dará a nuestro escrito la fuerza de un argumento bien armado.-
<Construir la argumentación a partir de un modelo simple, al cual iremos enriqueciendo progresivamente
Ahora veremos el aspecto sustancial de la cuestión, es decir, los consejos para que lo que decimos posea idoneidad para
persuadir.-
LA TERCERA RECOMENDACIÓN
Hay que ver las cosas como uno las vería, sucesivamente, si fuera a) el abogado de la otra parte.- b)el juez
Es una buena gimnasia mental que depende en buena medida del temperamento de cada uno, por lo que los abogados apasionados son los
que salen perdiendo.- Si podemos apreciar el caso desde otras circunstancias, podremos reforzar nuestra argumentación en pos a la
persuasión.-
LA CUARTA RECOMENDACIÓN
Conceder sin vacilar en todo aquello en lo que razonablemente no podemos hacernos fuertes, tanto en cuestiones de hecho como de
derecho.-
No debemos aferrarnos a defensas que sabemos que no son buenas, pero no debemos ceder ni un milímetro en todo aquello en que nso
sentimos seguros.-
LA QUINTA RECOMENDACIÓN
Presentar nuestro caso de modo que la solución que propugnamos aparezca lo menos alejada posible de lo ya establecido.-
Esto está referido al hecho de que los jueces son apegados a los precedentes. La adopción de un punto de vista generalmente aceptado es
un síntoma de objetividad.-
LA SEXTA RECOMENDACIÓN
Si no podemos presentar nuestro caso de manera tal que su solución se apoye en lo ya establecido, tratar de demostrar que lo ya establecido
no se refiere a nuestro caso.
En otras palabra, debemos demostrar, que no estamos frente a un caso en donde sea de aplicación los precedentes, sino que posee
características singulares que hace que se sitúe en otra clase o familia de casos diferentes a los precedentes.-
LA SÉPTIMA RECOMENDACIÓN
Evitar que nuestro argumentos puedan ser exitosamente rebatidos con contra-argumentos referidos a que la solución que propugnamos no
puede ser generalizada sin grave detrimento para la seguridad jurídica.-
LA OCTAVA RECOMENDACIÓN
No usar argumentos puramente formales o que impliquen un manifiesto sacrificio de valores sustantivos a cuestiones objetivas o rituales.-
No ser artificioso o parecerlo. No abundar en recursos argumentales puramente técnicos para conservar ventajas o pretender nuevos
beneficios.- La tendencia de la evolución del derecho en el ámbito patrimonial se orienta hacia el rechazo del abusos formales. Basta con
recordar el auge de la llamada teoría de al penetración del velo de la personalidad .-
LA NOVENA RECOMENDACIÓN
No olvidarse que la Constitución forma parte del derecho positivo argentino, por lo menos en la medida en que recibe aplicación judicial en los
conflictos justiciables.-
Hay que ver si en nuestro caso pueden ser de aplicación preceptos constitucionales. Conviene ver el caso en un contextolo suficientemente
amplio como para permitirnos enriquecer nuestra argumentación.-

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LA DÉCIMA RECOMENDACIÓN
No usar la agresión verbal como arma de persuasión. Para lograr nuestro resultado no es necesario probar que el juez es un infradotado o
que el abogado contrario es un malintencionado.-
Usar la agresividad es síntoma de que se carece de buenos argumentos.

Faltarian 2 textos de Vigo: uno sobre las causas del derecho(muy largo) y el otro sobre al ética profesional(no tan largo)En el que habla de las causas pedirle
a la profesora que les diga que lo que toman.

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