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EL PARLAMENTO
DE O T T A W A

OBCECACIN. (V. EMOCIN VIOLENTA.)


OBEDIENCIA DEBIDA*. I. Concepto y

naturaleza jurdica. El artculo 34, inciso 5?


del Cdigo penal declara no punible a quien
"obrare en virtud de obediencia debida".
Con el objeto de facilitar el tratamiento
de la institucin que nos ocupa contando
con una nocin preliminar de ella, podemos
decir, sin pretender definirla, que mediando ciertas circunstancias y requisitos, que
ms adelante sern estudiados, no es punible la conducta del agente sometido a una
relacin jerrquica de subordinacin administrativa, o el particular ocasionalmente
equiparado a l en los casos en que el ordenamiento jurdico lo faculta u obliga a
cooperar con la autoridad, que en cumplimiento de un mandato imperativo, emanado de un rgano o funcionario de superior
jerarqua del que obedece, ejecuta un acto
previsto por la ley como delito.
Para establecer adecuadamente los lmites de aplicacin de la obediencia debida
como eximente, distinguindola de otras situaciones ms o menos semejantes que en
la prctica pueden presentarse, debemos
dejar de lado, en primer lugar, aquellas hiptesis de ejercicio normal de un mandato
legtimo obligatorio, como las denomina
Por el Dr. ERNESTO B. URF, (h.).

Mezger ( i ) , de las que lgicamente no puede derivar responsabilidad para nadie, ya


que la ley no puede erigir en delito un acto
cuya ejecucin impone a determinadas personas: funcionario policial que accede en
domicilio ajeno munido de la pertinente
orden de allanamiento, expedida por juez
competente con las formalidades de ley y
actuando en un todo de conformidad con
las respectivas disposiciones procesales, en
cuyo caso no es menester acudir a la obediencia debida para legitimar su conducta
frente al delito de violacin de domicilio.
Igualmente debemos desechar los supuestos
en que la orden, ilegtima, va acompaada
con el empleo de una fuerza fsica irresistible o de una coaccin moral insuperable
que privan al agente de la facultad de dirigir o determinar libremente sus acciones,
casos que en definitiva se resuelven por
aplicacin de otros principios jurdicos ajenos a la obediencia jerrquica: soldado que
es compelido a delinquir por un superior
bajo la amenaza de ser pasado por las armas en caso de desobediencia. Asimismo, es
preciso descartar los casos en que el inferior, pudiendo negarse, cumple la orden a
sabiendas de su ilicitud, en los cuales el
mandato recibido para nada podr excusar
(1) Mezger, Derecho Penal, pg. 177, Crdoba. 1995.

o atenuar su culpabilidad, que consiste, precisamente, en saber que un hecho es contrario a la ley y en querer, sin embargo,
realizarlo. Finalmente, es preciso distinguir
aquellos casos que aun cuando se originan
en la obediencia jerrquica, no pueden ser
amparados por la disposicin del artculo 34,
inciso 59. Tal, por ejemplo, el del subordinado que culposamente se excede o desva
en la ejecucin de la orden. Ese comportamiento puede merecer la sancin del artculo 35 si el delito cometido estuviese
previsto en su forma culposa.
Efectuada la precedente tarea de depuracin, estamos en condiciones de estudiar la
naturaleza jurdica de la eximente contenida en el inciso 5?, artculo 34 del Cdigo
penal, de conformidad con la nocin que de
ella hemos dado en el primer prrafo de
este trabajo.
Si bien la obediencia debida ha sido tradicionalmente tratada como causa de justificacin, en la actualidad la doctrina se
inclina a considerarla como excluyente de
la culpabilidad, equiparndola al error de
hecho. Es decir, que la impunidad del subalterno que ejecuta una orden constitutiva
de delito, slo podr obedecer a su errnea
creencia y falsa valoracin acerca de la naturaleza de lo mandado: crey que lo ordenado era legtimo, y por eso actu.
Esta ltima teora parece la ms apropiada por cuanto se compadece mejor con los
efectos de la institucin en estudio: las causas excluyentes de lo injusto, son, por antonomasia, de carcter eminentemente objetivo, ya que privan de ilicitud al acto
considerado en s mismo y con respecto a
cuantos participaron, de un modo u otro,
en su ejecucin. No ocurre lo mismo con la
obediencia jerrquica, desde que el hecho
cometido en virtud de ella, en caso de estar
previsto por la ley como delito, deja subsistente la responsabilidad de quien lo orden,
aun cuando el ejecutor quede impune, y,
adems, contra l es posible el ejercicio de
la legtima defensa por parte del afectado
o lesionado por la orden.
Soler ( 2 ) introduce una distincin a esa
teora: dice que cuando el inferior carece
de toda facultad de inspeccin respecto de
la orden recibida, debiendo actuar frente a

ella perinde ac cadver, su acto es justificado y no simplemente exculpado, aunque


no lo sea el contenido del mandato. Pero
acertadamente le responde Ricardo Nez ( 3 ) , que aun en tal supuesto subsisten
la antijuricidad objetiva del hecho y la posibilidad de legtima repulsa contra l, sien-

do, adems, inapropiada esa escisin que


Soler introduce en el acto realizado, que a
los efectos penales debe ser objeto de una
valoracin unitaria sobre su licitud: es o no
legtimo.
Por consiguiente, y sintetizando lo expuesto, la orden del superior slo podr
erigirse en excusa legtima para el inferior
cuando ste la haya ejecutado en la fundada creencia de que con ello no delinqua.
Y esta es una cuestin de hecho, que debe
ser valorada independientemente en cada
caso particular que se presente, poniendo
especial cuidado en no otorgar a priori lo
que Carrara O1) llam "una patente de impunidad a todos los sometidos". Los distintos requisitos que los autores suelen exigir
para que funcione la eximente, son otros
tantos elementos de juicio que permitirn
al juez apreciar con mayor fundamento la
responsabilidad del subordinado ejecutor de
la orden y las posibilidades que l tuvo de
conocer la ilicitud de la misma, para lo cual
se deber tener muy en cuenta la posicin
y educacin del agente y la ndole de sus
funciones, todo en relacin con la particular estructura del medio social en que se
desenvuelve: "se exigir ms de un general
que de un simple soldado; se exigir ms
en un pas donde las leyes y la Constitucin
poltica son de todos conocidas que en otro
donde reine, al menos en materia poltica,
la ms profunda ignorancia" (Frank, Ph.
du D. Penal, pg. 195).
Se ha intentado negar autonoma a esta
institucin, principalmente por Duguit ( 3 ),
quien afirma que, o el acto ordenado estaba
fuera de las atribuciones de quien lo mand, y entonces la orden de violar la ley
carece de todo valor; o bien la cosa mandada deba ser hecha por el funcionario en
virtud de la ley, y la orden del superior
nada puede aadir a la obligacin funcional del subordinado. Pero olvida Duguit
que en la primera de las hiptesis, si bien
la orden de violar la ley carece de todo
valor para legitimar el acto ejecutado en
su consecuencia, puede llegar, dadas ciertas
condiciones, a determinar una exencin de
pena en favor de quien obr, en tan especiales circunstancias, ignorando su verdadera naturaleza; y eso es, precisamente, lo
que se trata de averiguar mediante la fijacin de los principios generales que rigen
la eximente. Y en el segundo supuesto, tampoco el autor citado tiene en cuenta, como
lo hace notar Manzini (), que a menudo la
obligacin de servir deriva slo en parte
(4) Carrara, Programa de Derecho Criminal, Parte General, volumen II, n 316, Bs. As., 1944.

(5) Duguit, L'acte administratif et l'acte jurisfiictionel,

(2) Soler. Perecho Pend Argentino, t. I, pg. 389,


Bs. As., 1951.
t. I, pg. 414,
(3) .Ne?. Derecho Penal Argentino,
A

pg. 268, Pars, 1912.

Crdoba, 1959.

14, Bs. As., 1949.

(6) Manzini, Tratado de Derecho Penal, t. III, pg,

de la ley, necesitando otras fuentes, corno


la orden superior, que colmen e integren el
mandato originado en aqulla.

II. Relaciones a las que se aplica la obediencia debida como eximente. Para que la
orden del superior constitutiva de delito
puede llegar a exculpar penalmente su cumplimiento por el subordinado, es menester
que entre ambos exista una relacin jerrquica de naturaleza administrativa, la que
slo se da en el servicio del Estado u otros
entes pblicos descentralizados del mismo
pero sometidos en su organizacin y funcionamiento a idnticas normas que las que
rigen la actividad estatal.
Para precisar esta nocin, diremos, repitiendo la clsica definicin de Hauriou ( 7 ) ,
que la jerarqua significa una superposicin
de grados en una organizacin autoritaria
de agentes, de tal manera que los funcionarios inferiores cumplen sus funciones no
solamente bajo la obligacin directa y nica
de observar la ley, sino tambin bajo la
obligacin de obedecer al superior, que se
interpone entre ellos y la ley.
Ahora bien: cuando este sometimiento de
unos funcionarios a la autoridad de otros
est dirigido al cumplimiento de los fines
del Estado, estamos dentro de la jerarqua
administrativa. Y dentro de este orden de
relaciones, limitndonos a la cuestin que
estamos tratando, el que da la orden debe
detentar la calidad de superior jerrquico
con respecto a quien la recibe y est obligado a cumplirla; esto es, debe ser un funcionario o agente de grado ms elevado que
aqul de cuya responsabilidad se trata, o
que, con prescindencia de su rango, est,
por la naturaleza de sus funciones, su antigedad en las mismas o el rgano a que
pertenece, revestido de la potestad de mando sobre el otro.
La relacin de dependencia jerrquica
derivada del ejercicio de una funcin pblica, tiene, por lo general, cierto carcter
de permanencia, y su origen puede ser electivo o por designacin oficial; pero tambin
se da en los casos en que un particular es
llamado u obligado por la ley a auxiliar
ocasionalmente a la autoridad.
A ese respecto, resulta claramente demostrativa la definicin que de funcionario y
empleado pblico contiene el artculo 77
del Cdigo penal, que a su vez puede ser
tomada como concepto limitativo de la ndole de relaciones y sujetos con respecto a
los cuales la obediencia debida juega como
eximente en ciertos casos.
Se entiende que, en concreto, ese poder
jerrquico debe exteriorizarse en una "or(7) Hauriou, Prcis rnentaire de Droit Aministratif,
ig. 26, Pars, 1925.

den" del superior al subalterno, es decir


en una manifestacin de voluntad, de carcter imperativo, destinada a regir la conducta de ste, imponindole, permitindole
o prohibindole la ejecucin de determinados actos relativos a sus funciones. Con
ello quedan excluidos del concepto de orden
todas las otras formas posibles, no obligatorias, con que un superior puede dirigirse
a su subordinado con el objeto de influir en
su comportamiento: el consejo, la instigacin, la invitacin, la exhortacin, la sugerencia, etctera.
Las restantes situaciones de subordinacin en que puede encontrarse una persona
respecto de otra, por la ndole particular
de las relaciones o vnculos existentes entre ambas, con la correlativa potestad de
mando que ellas llevan nsita, carecen actualmente de inters en orden a la aplicabilidad de la eximente. As, las rdenes
impartidas en virtud de una situacin de
dependencia espiritual (profesor al discpulo, superior eclesistico a su inferior,
confesor al creyente), domstica (padre al
hijo, marido a la mujer, amo al siervo), o
de cualquier otra de ndole privada (director
o presidente de una compaa particular al
empleado de la misma), de ningn modo
pueden excusar la comisin de un delito,
como tampoco lo puede el temor reverencial
que en esos casos suele existir, que ni siquiera posee suficiente entidad como para
anular los actos jurdicos celebrados bajo
su influencia (art. 940, Cd. civil); claro
est, siempre que esas rdenes no se materialicen con el empleo de otros medios coactivos ajenos a ellas ( 8 ).
Tal diferenciacin de situaciones puede
considerarse como una conquista del Derecho moderno, ya que ella no exista en casi
ninguno de los ordenamientos jurdicos de
la antigedad, aun en los ms evolucionados. En Roma, dada la peculiar organizacin de la familia y la gran autoridad que
se reconoca a su jefe, la obediencia domstica alcanz proporciones inusitadas,
hasta tal punto que en una poca en que la
orden del prncipe slo excusaba la comisin
de los crmenes ligeros y no la de los atroces, se justificaba a los hijos o siervos que
mataban al amante de la madre por orden
de su padre.
Semejante extensin se acord a la eximente en el Derecho espaol del siglo xvi:
(8) "La simple dependencia en que se encuentra el
pen respecto del patrn, no autoriza a aplicar la causa
eximente de responsabilidad prevista por el art. 34, inc.
5?, del Cdigo penal, o sea la obediencia debida, pues
esta causal supone la existencia de una relacin oficial
de subordinacin y requiere, entre otros extremos, que
haya obligacin de obedecer" (Cm. Federal de Mendoza, 19 de mayo de 1945. La Ley, Rep. VII, pgs. 59

y 151).

"Fijo que estuviesse en poder de su padre,

a) La orden debe hallarse dentro de la

o vasallo o siervo que estuviesse en poder de

competencia del superior y referirse a un


acto del servicio. Si consideramos que la
competencia es el conjunto de atribuciones
que cada rgano administrativo puede o
debe legalmente cumplir, resulta evidente
que si el hecho mandado se encuentra fuera
de la esfera de atribuciones del superior, la
obediencia deja de ser debida por el subordinado, que tambin deja de ser tal con
respecto a ese acto en particular, ya que
la sujecin jerrquica, con sus correlativos
derechos y deberes, no es ilimitada ni puede quedar al arbitrio de cada agente; ella
tiene fijados de antemano sus confines en
lo que respecta a la materia y al territorio,
que no es dado traspasar a ningn agente
u rgano y cuyo desconocimiento hace responsables tanto a quien orden como a quien
cumpli el mandato.
Pero si quien recibe la orden comprueba,
antes de ejecutarla, que la misma se encuentra dentro de la competencia funcional
y territorial de quien la imparti, y que ella
se refiere a las relaciones habituales existentes entre el que manda y el que obedece,
no tiene ya motivos para sospechar de su
injusticia (dando por sentada la concurrencia de los dems requisitos, que luego
examinaremos) y debe cumplirla, en la seguridad de que tal acto, en caso de ser intrnsecamente ilegal o arbitrario, no podr
determinar responsabilidades de ninguna
ndole en su contra, y que slo el superior
que lo orden ser llamado a responder
por l.
As, el jefe de prisin que recibe el mandato judicial de disponer la libertad de un
particular detenido a la orden del magistrado de quien emana aqul, debe cumplirlo
sin ms trmite, porque el acto de resolver
la soltura de "esa" persona entra en la esfera de competencia de "ese" juez y se refiere a las relaciones habituales que lo vinculan con los funcionarios policiales o penitenciarios encargados de la custodia de
los detenidos. Si la orden de libertad fue
injusta, si al dictarla el juez viol dolosa o
culposamente un deber propio de sus funciones, slo l ser responsable del delito
cometido, ya que el subordinado podr invocar en su favor la eximente en estudio.
Por 1 contrario, si esa misma orden de
libertad proviniese de otro magistrado, ajeno al que tena especfica competencia para
impartirla, o de otro funcionario judicial
de inferior jerarqua, o de otro rgano o
autoridad perteneciente a un poder distinto, el ejecutor de la misma no podr excusarse, ya que l tena la obligacin de verificar previamente si quien imparti la orden era o no competente para ello; su
incumplimiento de tal deber le impedir

su seor, o el que fuesse menor de veynte e


cinco aos u que ouiesse guardador, o Frayle o Monje u otro Religioso que estuviesse

so obediencia de su Mayoral; cada uno


destos, que fiziesse dao en cosas de otro
por mandado de aquel en cujio estuviesse,
non sera tenudo de fazer enmienda del
dao que ass fuesse fecho. Ma aqul lo
deue pechar por cujio mandado lo fizo"
(Partida VII, ttulo XV, ley V).
Aun en Pacheco, citado por Ramos ( f l ) ,
encontramos la influencia de tales ideas, ya
que al estudiar la eximente nos dice que
"obediencia debida es la que est fundada
en las leyes, la que prestan los subordinados
a sus superiores, los hijos a sus padres ...",
y en el mismo Carrara ( i o ) , que no obstante la justeza con que trata el tema, que
denomina "coaccin impropia", expresa que
la sujecin jerrquica, base de la obediencia debida, "es la que consiste en una relacin de respectiva superioridad y dependencia, nacida de un orden particular de
oficios o funciones, especialmente de orden
pblico", con lo que no descarta su aplicacin a relaciones de ndole privada.
III. Requisitos. Teniendo en cuenta lo
que antes hemos expresado acerca del valor
prctico que revisten los extremos que los
autores suelen exigir para que la obediencia
jerrquica juegue como eximente, que en
lo fundamental constituyen elementos de
apreciacin de la excusabilidad del error en
que pudo incurrir el subordinado acerca
de la legitimidad de la orden, detallaremos
los que, a nuestro juicio, deben concurrir
Ineludiblemetne para que una conducta externamente adecuada a un tipo penal pueda ser exculpada por aplicacin de la causal
prevista por el artculo 34, inciso 5"?, del
Cdigo penal.
En caso contrario, subsistir plenamente
la responsabilidad para quien cumpli la
orden ilegtima, al igual que para el que
la imparti, teniendo en cuenta, en nuestro
Derecho, lo dispuesto por el artculo 248
del Cdigo penal, que reprime especficamente al funcionario pblico que ejecutare
las rdenes o resoluciones contrarias a las
constituciones o leyes nacionales o provinciales; infraccin que concurrir, a nuestro
juicio formalmente, con el delito que pueda resultar del cumplimiento voluntario y
consciente de una orden de contenido ilegtimo.
Seguidamente haremos una breve resea
de las mentadas condiciones:
(9) Ramos, Curso de Derecho Penal, t. II, pg. 162,
Bs. As.. 1948.

no) Carrara, op. cit., n? 313.

ampararse en la obediencia jerrquica y


ser responsable disciplinaria y penalmente por el delito cometido.

En el caso de no aparecer manifiesta la


incompetencia del rgano que ordena en
el ejemplo anterior, libertad dispuesta poi
un juez del mismo fuero al que pertenece
el competente para resolverla, que ante el
funcionario subordinado se intitula subrogante interino de aqul, debe de admitirse la eximente en favor del inferior que

obedece de buena fe.


En el difundido proceso seguido al coronel Calaza por desecato contra el senador
Linez, la Cmara Federal de la Capital
Federal, en fallo del 19 de noviembre do
1908, descart la aplicacin de la eximente
del artculo 34, inciso 5<?, del Cdigo penal,
invocada por la defensa, en atencin a la
no concurrencia del requisito que estamos
tratando. Se sostena que el imputado, al
ocupar con fuerza armada el Congreso Nacional e impedir el acceso de algunos legisladores al mismo, haba procedido en cumplimiento de una orden superior. La Cmara neg toda eficacia liberatoria a sta, basndose en que ninguna autoridad pblica
tena por ley la facultad de ordenar el acto
realizado por el procesado, y que "si ninguna autoridad o funcionario, cualquiera
que sea su jerarqua, puede legalmente ocupar el edificio del Congreso para obrar desde ah en contra de sus miembros, el seor
coronel Calaza, al consumar el hecho por el
que se lo acusa, no ha recibido indudablemente un mandato de aquellos que eximen
de responsabilidad al agente..."; "el seor
coronel Calaza, al ejecutar el acto por el
que se le incrimina, no ha procedido en virtud de disposicin de la ley o de orden emanada de autoridad competente y que estaba
obligado a obedecer".
El requisito, sealado por algunos autores
y recogido por el artculo 4"? del proyecto
Tejedor, consistente en que la orden no sea
punible sino como constitutiva de un abuso, exceso o violacin de los deberes funcionales, es una simple consecuencia de la
condicin que acabamos de exponer, por lo
que omitimos tratarlo por separado.
b) Que la orden se halle revestida de las
formas exigidas por la ley. Es evidente q.ue
si la orden impartida no observa las formalidades prescriptas por la ley, deja de
ser obligatoria para el subordinado. As, la
orden de allanamiento verbal, aun emanada de juez competente, carece de toda validez ante el inferior comisionado para su
ejecucin, y si ste la cumple no puede discutirse su responsabilidad por la eventual
injusticia del mandato. Lo mismo sucedera si ste, aunque extendido por escrito,
careciese de la firma del juez o del secre-

tario o de las restantes menciones exigidas


por la ley procesal.
No hemos podido encontrar en la jurisprudencia de nuestros tribunales antecedentes que tengan relacin con este tema. Ramos ( ' ' ) cita un caso de sumo inters, que
se plante ante la justicia francesa: el jefe
de la prisin de Pars, que alojaba a los
miembros de la sociedad "L'Action Francaise", entre los que se contaba el escritor

Len Daudet, recibi la orden telefnica de


ponerlos en libertad, y como la misma provena de la autoridad a cuya disposicin
se hallaban detenidos, la cumpli. Resulta
oportuna la mencin de Ramos, ya que, de
acuerdo a nuestras leyes, se sera un case
tpico de irrelevancia de la obediencia debida como eximente, ya que para poner en
libertad a un detenido no basta una orden
telefnica.
c) Que el contenido de la orden no sea
manifiestamente delictivo. Si el fundamento de la eximente reside en la excusabilidad
del error en que pudo incurrir el subordinado acerca de la sustantividad de la orden
y su justicia o injusticia intrnseca, resulta
congruente negar su aplicacin en aquellos
casos en que el mandato imponga la ejecucin de un hecho abiertamente ilegal, sobre
cuya verdadera naturaleza no pudo engaarse el inferior ( 12 ).
Esta condicin no slo limita en sus verdaderos alcances a la institucin que nos
ocupa, impidiendo que se convierta en escudo y amparo de todo funcionario malintencionado, desaprensivo o ignorante, sino que y esto es lo fundamental posee
un alto significado tico por su oposicin
a aquellas teoras que considerando al hombre como una mquina, le imponen la obediencia ciega y pasiva a todo mandato del
superior, aunque no sea dudosa su ilegalidad; y si bien lo eximen de responsabilidad
en tales casos, ello ocurre a cambio del elevado precio que importa el sacrificio de su
conciencia, que le indicaba no obrar en la
forma ordenada. Pretender que el inferior
est eximido de responsabilidad cuando comete una evidente injusticia, slo porque el
superior lo manda, significa desconocer la
dignidad del ser humano, privndolo del
uso de su razn y su conciencia para convertirlo en un mero instrumento material
del delito, adems de la monstruosidad jurdica que importa la consagracin prctica
de tales postulados, que subordinan la Constitucin y las leyes a la voluntad de quienes
(11) Ramos, op. ct., pg. 163.
(12) "No puede ampararse en la causal de obediencia
debida el empleado que hurta por indicacin de su patrn, pues no estaba obligado a obedecer orden tan manifiestamente delictiva, que aleja la posibilidad de un
error sobre la legitimidad de su proceder". (S. Corte de
Tucumn. 21-3-47, Rev. Lo Ley. IX. pgs. 48, 604.)

precisamente estn encargados de ejecutarlas y hacerlas cumplir, a lo que se llega favoreciendo y hasta imponiendo la realizacin de las rdenes que evidentemente estn en contraposicin con aqullas, parigual
que si fuesen legtimas y justas.

La no obligatoriedad de los mandatos cuyos hechos habent atrocitate fascinoris fue


ya consagrada por el genio jurdico de los

parte del inferior supone en ste una tarea


de valoracin, si se quiere muy elemental
y primaria en el supuesto que estamos considerando ya que no se necesita profundizar mucho para descubrir algo que es
manifiesto pero que de todos modos se
aparta de la concepcin rgida y estrecha
que, al negar toda actividad intelectual al
subordinado, pretende convertirlo en un

romanos, que no obstante la amplitud que mero ejecutor mecnico de los mandatos
en general reconocan a la obediencia debida, impedan la ejecutividad de las r-

denes groseramente ilegales: Secus ergo: si


evidenter sit injustum et contra legem, non
solam non obedire dbent officialis, imo,
resistere dbent (Ulpiano), sabio principio
que es recogido por el Derecho espaol en

la Partida VII, ttulo XV, ley V: "Pero si


algunos destos deshonrase o firiese o ma-

tasse a otro por mandado de aquel en cujo


poder estouiesse, non se podra escusar de
la pena, porque non es tenudo de obedecer

su mandato en tales cosas como stas; e


si lo obedesciere e matare o fiziere alguno
de los yerros sobredichos, debe ende aver
pena, tambin como el otro que lo mand

fazer", y cuya influencia notamos en los

ordenamientos jurdicos contemporneos, si


no legislado en forma expresa, mediante
elaboracin jurisprudencial de los tribunales y consagracin doctrinaria por la mayora de los autores que han tratado este

tema.
IV. Poder de inspeccin y exceso culposo
en la ejecucin de la orden, ntimamente

vinculado con el que acabamos de estudiar se


encuentra el tan discutido tema del poder

de inspeccin del subordinado sobre la naturaleza de la orden impartida por el superior. Se trata de saber si aqul, antes de
obedecer, puede y debe examinar si el acto
que ste pretende hacerle cumplir es legtimo y conforme a las leyes y dems reglamentaciones del servicio, o si, por el
contrario, la ejecucin del mismo importa
una transgresin a sus deberes funcionales
y al ordenamiento jurdico en general? en
cuyo caso deber abstenerse de obrar. Recin afirmamos que este punto se encuentra estrechamente relacionado con lo que
antes se dijo sobre los mandatos de con-

de sus superiores, aun de aquellos cuya in->

justicia resulte evidente.


Esta doctrina de la obediencia absoluta,
que al rechazar toda posibilidad de examen
de la orden proclama la ms completa impunidad del subordinado, colocado frente a
ella perinde ac cadver, y deriva la responsabilidad hacia el superior de quien eman aqulla, y, en ltima instancia, hacia el
Estado como supremo garante de los actos
de sus agentes, persigue el ideal de una

administracin autoritaria, disciplinada y


enrgica, y parte de una concepcin puramente mecnica del subalterno, en quien

no ve ms que el instrumento pasivo de


una voluntad ms alta, y, por ende, lo exi-

me siempre de responsabilidad por las con-

secuencias de sus actos. Esta doctrina ha


sido principalmente sostenida por Chaveau

y Helie, cuya influencia notamos en el


comentario oficial del proyecto Tejedor,
que no obstante las reservas con que establece la eximente en el artculo 49 del
ttulo III, al referirse a ella manifiesta que
"la necesidad de obedecer las rdenes de
los superiores es absoluta y quita todo carcter de imputabilidad a los actos del
agente inferior".
Pero las ventajas que ofrece la aplicacin prctica de tales ideas es slo aparente; en cambio, la mera enumeracin de los
peligros con que ellas amenazan a la vida
institucional de una nacin democrticamente organizada, adems del menosprecio que sus postulados implican para el
hombre, desconociendo sus esenciales atributos de ser pensante y consciente de sus
actos, resultan razones ms que suficientes para aconsejar su rechazo.
La disciplina, si bien indispensable en
toda comunidad organizada, slo es legtima cuando est sometida al supremo va-

tenido manifiestamente delictivo, ya que la lor de la justicia; puesta al servicio de una


teora que se sustenta a ese respecto, en el orden injusta, constituye, por su propia nasentido de conceder o negar in limine re- turaleza, el medio ms eficaz para organilevancia exculpatoria a tal clase de rdenes, es una simple consecuencia de la postura que se adopte frente al tema ms general del poder de inspeccin, afirmando
o rechazando su ejercicio por parte del destinatario del mandato.
En efecto, la calificacin de ciertas rdenes como "groseramente ,delictivas" por

zar y difundir el delito, multiplicando el n-


mero de sus ejecutores por una suerte d e ;

participacin escalonada.

Ese deber especial de obediencia al superior, distinto de la obligacin general


acatar la ley, que consagra en la prctica!

la doctrina absoluta de la neccesitas be-

diendi, ha sido objeto de fundadas crticas!

por parte de Garraud (1!i), quien seal


que ello significa "poner la ley a disposicin
de los jefes de gobierno y abrir as la puerta a los golpes de Estado".
Resultan igualmente inaceptables, por extremas, aquellas otras teoras que, negando
a la obediencia debida todo valor como eximente, conceden al subordinado amplsimas facultades de inspeccin sobre la orden recibida, aun en lo referente a su justicia intrnseca, conveniencia, oportunidad,
etctera; dicho en otras palabras, lo convierten en verdadero juez de los mandatos
de sus superiores. Tales ideas, aplicadas en
toda su extensin, producen la ms completa desorganizacin y anarqua en la administracin, al resentir la disciplina y desconocer la jerarqua, que constituyen, indudablemente, dos de los grandes pilares
en que se asienta el orden social.
Creemos que la solucin ms prudente
de este problema, que contempla por igual
los intereses tan celosamente defendidos por
las dos corrientes de opinin que hemos sintetizado, debe buscarse en la esencia misma del instituto en estudio, en su naturaleza jurdica y en los elementos tcticos y
conceptuales que tornan viable su aplicacin en funcin de eximente de responsabilidad penal.
Si la obediencia jerrquica exculpa al
agente en virtud del error en que ste incurri acerca de la verdadera naturaleza de
lo mandado, resulta congruente conceder y
exigir al mismo, antes de obrar, la facultad
de investigar los requisitos externos de la
orden, su legalidad formal; y en lo que respecta al contenido, slo podr examinar su
justicia o injusticia intrnseca a los efectos
de comprobar si con su ejecucin no quebranta algn deber superior o prohibicin
legal de carcter general o inherente al
cargo que desempea, en cuyo caso deber
abstenerse de obrar.
Si luego de comprobar los extremos antes
referidos el subordinado no advierte ninguna irregularidad en la orden, y en consecuencia la cumple, su culpabilidad por la
eventual injusticia de la misma quedar excusada, ya que el error que al respecto sufri reviste los caracteres que la doctrina
y la jurisprudencia sealan para esa causa de inculpabilidad: esencial, por cuanto
le impidi comprender la naturaleza criminosa del acto realizado, e invencible, desde
que l puso la debida diligencia al examinar
la orden en los aspectos ms arriba sealados, y a pesar de ello no pudo evitarlo.
Por el contrario, si el agente recibe la
orden de alguien que no es el superior com(13) Garraud, Traite du Droit Penal Francais, t. I,
pg. 60, Pars, 1913.

petente para impartirla, o si sindolo aqulla no reviste los requisitos de forma requeridos, o si, en todo supuesto, el acto mandado aparece manifiestamente delictuoso,
entonces el inferior tiene sobrados motivos
para sospechar o comprobar la ilegitimidad
de la orden. Si por apresuramiento, negligencia o ignorancia se engaa y obedece,
no existir razn alguna para exculparlo.
Tal es el supuesto contemplado por el artculo 35 del Cdigo penal, que castiga con
la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia al que "hubiere excedido los
lmites impuestos por la ley, por la autori-

dad o por la necesidad".


Con -ello se advierte el doble valor prctico de los que hemos denominado requisitos de la obediencia debida, que por un
lado configuran para el juez elementos de
valoracin del acto ejecutado por mandato,
y por el otro sealan al agente los extremos
que debe verificar en la orden para que su
cumplimiento lo sustraiga de posibles eventualidades de ndole criminal.
JURISPRUDENCIA.La citada en las notas.
BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto, y Diez, Manuel
Mara, El deber de obediencia en la funcin pblica,
Bs. As., 1938.Fontn Balestra, Carlos, 1 elemento subjetivo del delito, Bs. As., 1957. Gmez, Eusebio, 7'ratado de Derecho Penal, t. I, Bs. As.. 1939. Gmez, Eusebio, Leyes Penales Anotadas, t. I, Bs. As., 1952. Gonz-

lez Roura, Octavio, Derecho Penal, t. II, Bs, As., 1925.


Jimnez de Asa, Luis, La ley y el delito, Caracas,
1945. Linares Quintana, Segundo, Gobierno y administracin de la Repblica Argentina, t. I. Bs. As., 1946.
Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, t. I, Bogot, 1954.

OBEDIENCIA JERRQUICA. (V. OBEDIENCIA DEBIDA.)

OBISPO. * SMAKIO: Primera parte: El obispo.


Captulo I: Nociones generales. Captulo II:
Nombramiento. Captulo III: Funciones. Captulo IV: Cesacin. Segunda parte: La dicesis. Captulo I: Nociones generales. Captulo II: Organismos diocesanos. Captulo III:
Obispos coadjutores. Captulo IV: Vacancia
e impedimento de la sede episcopal. Tercera
parte: La provincia eclesistica. Captulo I:
Nociones generales. Captulo II: Los arzobis-

pos. Cuarta parte: Rgimen episcopal en a


Argentina. Captulo I: Organizacin eclesistica. Captulo II: Normas de la legislacin

estatal.

PRIMERA PARTE: EL OBISPO


Captulo I: Nociones generales
1. La denominacin "obispo" proviene del
latn "episcopus", y sta a su vez del griego
"epi" (sobre) y "skopein" (inspeccionar) ;
as, pues, ella hace referencia a la funcin
de dirigir y vigilar que atae a este oficio
Por el Pr. LORENZO A. GARDELLA.

eclesistico. De acuerdo con el canon 329,


prrafo 1, del Codex Inris Canonici de
1918, "los obispos son sucesores de los apstoles, y por institucin divina estn colocados al frente de iglesias peculiares que
gobiernan con potestad ordinaria bajo la
autoridad del romano pontfice". Ellos ocupan el primer rango en la jerarqua de orden, ya que poseen "la plenitud del sacerdocio"; a diferencia del simple presbtero,
el obispo puede administrar todos los sacramentos, incluso la confirmacin y el orden
sagrado. Y por otra parte, el obispo residencial u ordinario o diocesano se ubica en el
segundo puesto de la jerarqua de jurisdiccin: l apareja la mxima autoridad de
una iglesia particular o dicesis, debiendo
sujetarse tan slo al supremo poder de la
Santa Sede.
2. El episcopado, en su doble aspecto de
orden y jurisdiccin, es de Derecho divino,
no de creacin eclesistica (Concilio de
Trento, sesin 23). La institucin proviene
del propio Jesucristo, pudiendo hacerse referencia para el caso, entre otros textos, a
aquellas solemnes palabras del Seor a los
apstoles que cierran el Evangelio segn
San Mateo, captulo XXVIII, versculos 1820: "... A M se me ha dado toda potestad
en el cielo y en la tierra; id, pues, e instruid
a todas las naciones, bautizndolas en el
nombre del Padre, y del Hijo, y del Espritu
Santo; ensendoles a observar todas las
cosas que Yo os he mandado. Y estad ciertos que Yo estar continuamente con vosotros hasta la consumacin de los siglos."
Desde luego, esta misin y este poder, prometidos hasta el fin de los tiempos, no
podan referirse slo a los apstoles en persona, que eran mortales, sino que deban
alcanzar a sus sucesores los obispos.
Que el episcopado haya existido desde la
era apostlica, es hecho que puede verificarse por mltiples fuentes. En las cartas
de San Pablo se alude a los obispos, interesando en especial las dirigidas a Timoteo,
obispo de Efeso, y a Tito, obispo de Creta.
San Juan, en los tres primeros captulos
de su Apocalipsis, menciona a los "ngeles"
u obispos de las siete iglesias del Asia Menor (Efeso, Esmirna, Prgamo, Tiatira, Sardis, Piladelfia, Laodicea). Pueden invocarse asimismo los testimonios de antiqusimos
escritores eclesisticos, como San Clemente
Romano, San Ignacio, Tertuliano. Por lo
dems, Eusebio de Cesrea confeccion la
lista de la sucesin episcopal en las cuatro
grandes dicesis de Roma, Alejandra, Antioqua y Jerusaln, arrancando todas ellas
de un apstol: respectivamente, San Pedro,
San Marcos (discpulo de Pedro), Evodio
(puesto por Pedro) y Santiago el Menor.
Los obispos son as, pues, "sucesores de

los apstoles", como lo establece hoy expresamente el canon 329 del Codex y como
quedara determinado, asimismo, por el Concilio de Trento (sesin 23, cap. 4 ) , por el
Concilio Vaticano I (Constitucin De Ecclesia, cap. 3) y por el Decreto "Lamentabili"
de Po X (ver proposicin nmero 50). Los
obispos, en efecto, continan en el tiempo
el pleno sacerdocio y la jurisdiccin eclesistica que pertenecan en sus orgenes a
los apstoles; cualquier obispo actual, a travs de una serie histrica, remata en alguna
sede que se conecta con los Doce que eligiera Cristo (en lugar de Judas Iscariote,
cuntese a Matas, escogido por el Colegio
Apostlico) o con Pablo, apstol de las
gentes. Pasaron a los obispos las potestades sacramentales y jurisdiccionales comunes de los apstoles, no aquellas de carcter
extraordinario como ciertos poderes carismticos, la infalibilidad personal, el derecho de fundar y visitar iglesias en todo el
orbe. Pero en cuanto a la infabilidad y jurisdiccin universad que los Doce posean
personalmente, sin perjuicio de la supremaca de Pedro, anotemos que si bien no llegan por sucesin a ningn obispo particular, s se han transmitido al episcopado en
su conjunto como sucesor colectivo del colegio apostlico, siempre bajo la direccin
pontificia.
3. En sntesis, digamos: a) que el obispo se halla a la cabeza de la jerarqua de
orden, y que los respectivos poderes los recibe directamente del sacramento, esto es
del mismo Cristo; b) que el obispo ocupa
en su dicesis el puesto mximo en la jerar
qua de jurisdiccin, subordinndosele los
dems clrigos de su iglesia, pero estando
l sujeto, a su vez, a la jurisdiccin de la
Santa Sede; c) que no slo en cuanto a
orden, sino tambin en cuanto a la jurisdiccin, el episcopado es de origen divino
de modo que el papa no podra prescindir
sistemticamente de los obispos y gobernar
las iglesias particulares mediante simples
delegados o vicarios suyos, ni tampoco podra cercenar en tal medida la jurisdiccin
episcopal que sta se redujese en la prctica a un mero vicariato; d) que aunque
ordinaria y de Derecho divino, la jurisdiccin episcopal se recibe o al menos slo
cobra eficacia, en cada caso, por virtud del
acto pontificio de provisin cannica; e) que
los obispos, aparte de la jurisdiccin que les
pertenece en su iglesia particular, han heredado como cuerpo la jurisdiccin universal del colegio apostlico, la que se manifiesta cuando el episcopado todo se rene
en concilio ecumnico bajo la cabeza del
papa; f) para definir materias de fe, bajo
la suprema autoridad del papa, tambin
pertenece al episcopado como cuerpo la in-

labilidad apostolgica, sea que los obispos


enseen en el concilio universal o que lo
hagan dispersos pero concordando todos en
su enseanza; g) que aunque la potestad
episcopal sea de Derecho divino y ordina-

ria, no vicaria, de modo que el romano pontfice no puede dejarla de lado, compete, s,
a la Santa Sede determinar el nmero de
dicesis, sealar y mudar la jurisdiccin territorial de los obispados, disponer el cese
de obispos o suprimir sedes, regular la mayor o menor amplitud de los poderes episcopales e incluso, si las circunstancias lo
exigen, regir por s o sus delegados cualquier dicesis particular.
4. Los obispas pueden ser residenciales
(ordinarios, diocesanos) o slo titulares.
Los primeros estn a la cabeza de una dicesis, poseyendo en consecuencia plena potestad de orden y la potestad episcopal de
jurisdiccin; se los llama "residenciales"
porque se hallan sujetos, precisamente, a
la ley de la residencia. Los segundos son
obispos en cuanto al orden, pero carecen
de jurisdiccin episcopal; se los designa
"titulares" porque no estn de suyo ligados
a dicesis actual ninguna, sino que se les
atribuye el "ttulo" de alguna antigua dicesis, en especial aquellas del Oriente cristiano que, surgidas o restauradas a raz de
las Cruzadas, sucumbieron ms tarde al renovarse en esas zonas el dominio musulmn (por ejemplo, Temnos, Tiatira, Tebas,
Sardica, etc.); llambaselos tambin obispos in partibus infidelium, denominacin
que suprime Len XIII en 1882 por no corresponder ya a la realidad, pues la independencia que los estados cristianos de Europa oriental fueron ganando en el siglo xix respecto del imperio turco, determin que aquellas dicesis no subsistieran
ya bajo soberana infiel, sino cristiano-acatlica, en general; los obispos titulares no
pueden ejercer potestad alguna en su dicesis, ni tomar posesin de ella, recomendndoseles que alguna vez le apliquen la
misa, mas no por justicia, sino por caridad (canon 348); estos obispos pueden ser
convocados al concilio ecumnico, plenario
o provincial, y en tal caso gozarn de voto
deliberativo si no dispone otra cosa la convocatoria (ver cnones 223, 282 y 286).
En la dicesis, aparte del respectivo diocesano, puede asignarse a ste o a la sede
misma un obispo asistente, llamado coadjutor; si el coadjutor es personal y carece
de derecho de sucesin, se lo denomina
obispo auxiliar.
Los arzobispos son obispos de una categora especial, a veces meramente honorfica y otras con derivaciones jurisdiccionales; en este ltimo caso se habla de metropolitanos, vale decir, obispos que encabezan

la agrupacin de dicesis denominada "provincia eclesistica".


Captulo II: Nombramiento
1. Designacin. La "designacin" es el
acto por el cual se selecciona al individuo
que habr de desempearse como obispo.
Ese acto incumbe, en principio, al papa
nicamente: los obispos "son nombrados
libremente por el romano pontfice" (canon
329, prr. 2). As tiene que ser, ya que el
Santo Padre es la autoridad suprema de la
Iglesia, con jurisdiccin universal en ella;
por lo dems, resulta propio que si Cristo
design a los apstoles, sea su vicario el
papa, quien designe a los obispos, sucesores de aquellos apstoles. De cualquier modo, en esta primera etapa de mera seleccin del candidato es posible que intervenga alguna otra autoridad o persona particular (arg. cnones 329, prr. 3, y 332, prrafo 1); sin perjuicio de que, en cambio,
la confirmacin o institucin cannica que
luego veremos deba provenir siempre y exclusivamente del romano pontfice.
Histricamente, el sistema de eleccin de
los obispos ha pasado por diversas alternativas. En los tiempos apostlicos eran los
apstoles mismos quienes hacan las designaciones: consta as que Pedro eligi a Evodio e Ignacio para Antioqua, a Lino y Cleto en Roma, a Marcos en Alejandra; que
Juan nombr a Policarpo en Esmirna; que
Pablo hizo otro tanto con Tito en Creta,
con Timoteo en Efeso, con Dionisio en Atenas. Muertos los apstoles, los papas de
Roma prosiguieron designando obispos por
s o por medio de sus delegados. En el siglo ni ya tenemos en marcha otros sistemas: eleccin por el clero de la dicesis
vacante, confirmada con autoridad apostlica por los obispos circunvecinos y con
presencia del pueblo, que testimoniaba
acerca de las virtudes de los candidatos; o,
tambin, eleccin por los obispos provinciales, asociado el clero inferior con voto
consultivo y participando como testigo el
pueblo, entendindose por lo dems que el
concilio provincial obraba como delegado de
Roma, cuyas normas se seguan en cuanto
a las solemnidades de la eleccin. Paulatinamente, con el surgimiento de las sedes
arzobispales, los respectivos metropolitanos
intervienen en la provisin de sus sufragneas (ver canon IV del Concilio de Nicea,
ao 325); tambin aqu se respetaba siempre la superior potestad pontificia en este
orden. Para entonces comienzan a manifestarse, asimismo, las intromisiones del gobierno civil: el primer caso se da con Constantino, acerca de la provisin de la sede de
Antioqua en el ao 330; estas intromisiones prosiguen ms adelante, y se tornan

sistemticas bajo el feudalismo, cuando


emperadores y reyes pretendan confundir
la investidura feudal con la provisin cannica a propsito de obispos que eran a
la vez feudatarios; estalla as la famosa
"querella de las investiduras", que slo
acab cuando el Concordato de Worms, suscripto en 1122 por el papa Calixto II y el
emperador Enrique V, asegur el distingo
entre aquellos dos conceptos. Entre los siglos xn y xiv se consolida un nuevo sistema de eleccin episcopal, a cargo de los
cabildos catedralicios; de dicho sistema se

antes de recibir de la Santa Sede la institucin cannica y las letras apostlicas."


"Hasta tiene derecho el gobierno secular
para deponer a los obispos del ejercicio de
su ministerio pastoral, y no est obligado
a obedecer al romano pontfice en lo concerniente a la creacin de obispados y de
obispos."
Antes de promoverse a alguien al episcopado debe constar su idoneidad, en la

forma sealada por la Santa Sede (canon


330); los requisitos cannicos de ideoneidad, cuya ausencia afectara la licitud, aunocup el IV Concilio de Letrn (ao 1215), que no la validez de la institucin y conreglamentndolo las Decretales (libro 1?, t- sagracin, funcionan tambin para los catulo 6 < ? ) . En ese rgimen, empero, suscit sos privilegiados de eleccin por otros que
enojosos problemas; y de ah que la Santa el romano pontfice, incumbiendo siempre
Sede, a ttulo de "reservas pontificias", fuera a la Santa Sede el juicio exclusivo acerca
asumiendo para s el directo nombramiento del cumplimiento de tales recaudos (ver
de los obispos y no ya el solo contralor supre- canon 331, prr. 2 y 3). El canon 331 enumo en ese orden que siempre poseyera; esas mera en cinco incisos dichas condiciones:
"reservas", inauguradas por Clemente IV en la primera concierne al origen, exigindose
1271, llegan a incluirse con carcter general la filiacin legtima, "sin que baste la legientre las reglas de cancillera papales, que- timacin aunque sta se hubiera verificadando firme el nuevo sistema en el si- do por subsiguiente matrimonio", y sin perglo xvi. En algunos casos, empero, Roma juicio, desde luego, de dispensa pontificia;
debi aceptar que prosiguiese el mtodo tra- la segunda se refiere a la edad, precisndicional de eleccin por los cabildos; ade- dose al menos treinta aos cumplidos; la
ms, la Santa Sede hubo de ir concediendo tercera atae al estado sacerdotal previo,
por va concordataria a algunos gobiernos con un mnimo de cinco aos; la cuarta
catlicos un derecho de presentacin pa- mira a las virtudes, reclamndose del canra los cargos episcopales. (Ver PATRONATO didato que "est dotado de buenas costumbres, piedad, celo de las almas, prudencia
ECLESISTICO.)
En la actualidad ya dijimos que como y dems cualidades que lo hagan apto para
principio la eleccin incumbe al romano gobernar la dicesis de que se trata"; por
pontfice. Cabe, empero, que ese derecho fin, el quinto recaudo se relaciona con la
se haya concedido a algn colegio, por ciencia, exigindose que el futuro obispo
ejemplo un cabildo catedralicio; entonces "se haya doctorado o por lo menos licenla eleccin se har por mayora absoluta ciado en sagrada teologa o en Derecho
de votos, excluidos los votos nulos, a menos cannico en algn ateneo o instituto de
que por derecho particular de ese colegio estudios aprobados por la Santa Sede, o
se precise mayora ms calificada (cno- que al menos est bien impuesto en dichas
nes 329, prr. 3, y 321); destaquemos que materias; y si es religioso, que haya recien algunas dicesis suizas, austracas y ale- bido de sus superiores mayores un ttulo
manas rige este sistema. En otros casos se equivalente o el atestado de verdadera comreconoce al episcopado local el derecho de petencia". Tratndose de un religioso, su
presentar candidatos a la Santa Sede (as eleccin para el episcopado por otro que
en Estados Unidos, Blgica, Holanda, etc.). no sea el romano pontfice requiere licenPor fin, la Santa Sede ha concedido a al- cia de la Santa Sede y del superior resgunos Estados, por concordato, el derecho pectivo; e incluso se precisar una dispende intervenir, segn variados mecanismos, sa especial del papa si el candidato hubieen la eleccin de los obispos (por ejemplo, ra hecho voto de no aceptar la dignidad
Espaa), o bien Roma tolera, a ttulo de episcopal (canon 626). La antigua discimodus vivendi, un rgimen de esa especie plina contena otras normas en este orden
impuesto unilateralmente por los poderes de cosas, y aunque el Codex de 1918 no las
civiles (caso de la Repblica Argentina). reproduzca, se entiende que conservan prcSobre estos asuntos nos remitimos a la voz ticamente su vigencia, en cuanto que exPATRONATO ECLESISTICO; aqu slo recorda- plicitacin de los requisitos morales imremos las proposiciones 50 y 51 condenadas puestos por el canon 331 (as, la Constituen el Syllabus de 1864: "La autoridad civil cin Inclytum, dada el 22-IV-1753 por Betiene por s propia derecho de presentar nedicto XIV, contemplaba el caso de quien
los obispos, pudiendo exigir de ellos que manifieste aspiracin al cargo que se trata
se encarguen del gobierno de las dicesis de proveer; las Decretales aludan a quien

aceptase una designacin en que medi


abuso del poder civil).
2. Provisin. La "provisin", "institucin" o "confirmacin cannica" es el acto del sumo pontfice que opera la colacin
misma del oficio episcopal; si ha mediado
eleccin por otro sujeto, la institucin tiene el sentido especial de un acto aprobatorio de dicha eleccin.
En las pocas en que la eleccin de los
obispos se haca con participacin del clero y del pueblo, o por los cabildos, o por
los prncipes, la confirmacin de esas elecciones provena del respectivo metropolitano, quien obraba, se entiende, por tcita
delegacin de la Santa Sede; la confirmacin del metropolitano, a su vez, concerna
al primado o patriarca, y la de ste a Roma. Ms adelante, toda confirmacin epispocal qued reservada al sumo pontfice.
A efectos de dicho acto se instruyen los
respectivos expedientes, que son examinados por la Congregacin Consistorial (canon 248, prr. 2), a menos que el nombramiento episcopal requiera negociaciones con
las autoridades civiles, pues entonces ser
competente la Congregacin de Negocios
Eclesisticos Extraordinarios (canon 255), y
a menos tambin que se trate de territorios
bajo jurisdiccin de la Congregacin de
Propaganda Fide (canon 252). Verificada
la aptitud del candidato, se renen en Consistorio secreto el papa y los cardenales, y
el cardenal-relator hace la propuesta solemne respectiva o "preconizacin", y luego
el sumo pontfice emite la confirmacin
misma, con esta frmula: Auctoritate Dei
Omnipotentis Patris et Filii et Spiritus
Sancti, et Beatorum Apostolorum Petri et
Pauli, ac riostra Ecclesiam ... providemus
de persona..., ipsumque illi in Episcopum
praeficimus et Pastorem, curam et administrationem ipsius, eidem in spiritualibus
et temporalibus plenario comittendo. Esto
cumplido, se expiden las letras apostlicas
por las cuales consta el nombramiento del
obispo (para el electo, para el metropolitano, para el cabildo, para la autoridad civil, etc.). Aadamos que actualmente, para
evitar demoras, suele prescindirse del acto
consistorial y proveerse los obispados por
bula o breve, dando noticia el papa en el
prximo Consistorio. "Antes de la institucin o provisin cannica", dice el canon
332, prrafo 2, corresponde que el candidato cumpla con la profesin de fe y con
el juramento de fidelidad, enderezados a
prevenir, respectivamente, la hereja y el
cisma. La profesin de fe se regula por los
cnones 1406-1408; debe prestarse personalmente, y es recibida por un delegado de
la Sede Apostlica. En cuanto al juramento de fidelidad a la Santa Sede, l implica

la asuncin de varios compromisos, resumibles en las promesas de guardar fidelidad al papa, al pontificado, a la Iglesia
romana, de no atentar contra la persona
o los derechos del sumo pontfice, de cumplir sus mandatos, de respetar sus legados,
de promover los derechos y privilegios de la
Santa Sede, de coartar herejas y cismas,
de guardar los secretos confiados por el
papa o sus legados, de concurrir a los concilios, de hacer la visita ad Limina, de no
enajenar los bienes episcopales sin consulta apostlica. La injustificada demora en
la profesin de fe se sanciona por el canon
2403: quien incurre en tal demora sin legtimo impedimento ser amonestado y se le
dar un plazo equitativo al efecto; si cae
en contumacia, se le aplicar la pena ferendae sententiae de privacin del episcopado, y entretanto no har suyos los frutos
del cargo.
3. Consagracin. La consagracin es un
acto sacramental por cuya virtud se adquiere aquella plenitud de sacerdocio propia del orden episcopal. El canon 333 quiere que el electo y confirmado para el episcopado reciba la consagracin, si no media
legtimo impedimento, dentro de un breve
trmino: tres meses contados desde que le
llegaron las respectivas letras apostlicas.
El canon 2398 reprime penalmente la inobservancia culpable de este deber: "El que
ha sido promovido al episcopado, si, contra
lo mandado en el canon 333, es negligente
en recibir dentro de los tres meses la consagracin episcopal, no hace suyos los frutos, los cuales se aplicarn a la fbrica de
la iglesia catedral, y si despus persevera
durante otros tres meses en la misma negligencia, por el derecho mismo queda privado del episcopado." Se trata, as, pues,

de penas latae sententiae.


La consagracin episcopal se administra
por otro obispo; mas ste obrar siempre por delegacin del romano pontfice, a
quien el acto se halla exclusivamente reservado; en consecuencia, obra con ilicitud
el obispo que consagra a otro sin que le
conste el respectivo mandato pontificio (canon 953) ; y si resultase que en verdad el
mandato no exista, el obispo consagrante
y sus asistentes, lo mismo que el consagrado, incurrirn latae sententiae en la censura de suspensin plena, simplemente reservada a la Santa Sede (canon 2370). De
acuerdo con el canon 954, "el obispo consagrante debe hacer que otros dos obispos
le asistan en la consagracin, salvo que la
Sede Apostlica haya dispensado de este
requisito"; las dudas sotare el carcter de
estos asociados, vale decir, si eran meros
asistentes o testigos del acto, o si en cambio participaban como genuinos ministros

del mismo, han quedado resueltas por la


Bula Episcopalis consecrationis (Po XII,
30-XI-1944), segn la cual, bien que baste
un solo obispo para la validez del acto, en
adelante intervendrn siempre tres, que no
se llamarn ya "asistentes", sino "conconsagrantes", exigindose a todos la intencin

residenciales, as pues, encabezan la dice-

efectiva de consagrar, so pena de ilicitud.

mos, a la suprema jurisdiccin que pertenece al romano pontfice sobre la Iglesia


universal (el papa, desde luego, posee esa
jurisdiccin no slo sobre los obispos, sino
tambin sobre todos y cada uno de los dems miembros de la Iglesia).
1. A propsito de la legislacin, sealemos
que el obispo gobierna su dicesis "en conformidad con los sagrados cnones", esto
es, de acuerdo con las normas de derecho
que haya dictado la Santa Sede bien para
toda la Iglesia, bien para alguna o algunas
dicesis determinadas. Acerca de este derecho supremo, el obispo slo posee tres atribuciones: a) primero y principal, la de ejecutarlo en su dicesis; b) la de reglamentarlo, en la medida que las respectivas
normas lo permitan; c) excepcionalmente,
la de dispensarlo cuando el obispo ha recibido del papa concesin expresa o implcita,
o en los casos de duda de hecho, o cuando
hay peligro grave en la demora con diicultad para recurrir a la Santa Sede, pero
en las dos ltimas hiptesis siempre que se
trate de asuntos que el romano pontfice
suele dispensar (ver cnones 336-prf. 1, 15,
81). Por lo dems, ya se sabe que los obispos
en su conjunto, congregados en Concilio
Ecumnico bajo la autoridad del papa, ejercen potestad legisaltiva sobre la Iglesia universal (cnones 227 y 228).
Eso aparte, los obispos reunidos en Conci
lio Plenario o Provincial legislan para las
respectivas provincias eclesisticas, bien
que dichas normas no puedan promulgara
sin previa revisin de la Santa Sede (canon
291-prf. 1). Este derecho conciliar local obli
ga a cada obispo en su dicesis, incumbiend
al prelado diocesano la respectiva ejecucin
y en su caso reglamentacin; la dispensa d
ese derecho puede otorgarla cada obisp
por justa causa y en casos particulares, a
tenor de los cnones 291-prf. 2 y 82.
Por fin, compete al obispo residencial dic
tar normas jurdicas para su propia dice
sis, incluso anexndoles penas eclesistica
a ttulo de sancin; este poder legislativo
del obispo puede ejercitarse sive in Synodo
sive extra Synodum (Benedicto XIV), hallndose ya superada la pretensin de quienes slo aceptaban al obsipo como legislador dentro de su Snodo y no con prescindencia de dicho cuerpo; las leyes diocesana
se promulgan en la forma que determine el
obispo (suele haber un "Boletn Diocesano*
donde ellas se trascriben; las que miran

La "materia" de la consagracin episcopal


es la imposicin de las manos por el minis-

tro; la "forma" est constituida por aquellas palabras del Prefacio que entonces se
reza y que aluden a la potestad episcopal
que a la sazn se entrega (ver Constitucin
"Sacramentum ordinis", dada por Po XII
el 30-XI-1947). A tenor del canon 1006-prf.l,

"la consagracin episcopal debe conferirse


dentro de la Misa, en domingo o en fiesta
conmemorativa de la muerte de los Apstoles". De conformidad con lo dispuesto por
el Concilio de Trento (sesin 23, cap. 2?),

la consagracin debe recibirse en la catedral a que se destina el consagrado o al


menos dentro de la respectiva provincia
eclesistica, siendo ello posible.
4. Toma de posesin. La "toma de posesin" es el acto por el cual el obispo, debidamente designado, confirmado y consagrado, asume el efectivo ejercicio de sus funciones. Para ello, el canon 333 le fija un

plazo de cuatro meses, que se contar desde


la recepcin de las pertinentes letras apostlicas. La toma de posesin se verifica personalmente o por mandatario; y consiste
en presentar las letras apostlicas al Cabildo catedralicio, debiendo levantar acta
el secretario de ese cuerpo o el canciller de
la Curia Diocesana (canon 334-prf. 3). An-

tes de que haya tomado posesin, el obispo


no puede inmiscuirse bajo ningn concepto,
ni por s ni por otros, en el gobierno de la
dicesis a que se halla destinado; pero si
antes de desempeaba all como vicario capitular, provisor o ecnomo, su nombramiento
como obispo no le impide continuar en dichas funciones hasta la toma de posesin
episcopal (canon 334-prf. 2).

Capitulo III:

Funciones (*)

Los cnones 334-prf. 1 y 335-prf. 1 consagran el principio general en esta materia:


"Los obispos residenciales son pastores ordinarios e inmediatos en las dicesis a ellos
confiadas"; "Compete a los obispos el derecho y el deber de gobernar la dicesis, as

en las cosas espirituales como en las temporales, con potestad legislativa, judicial y
coactiva, que han de ejercer en conformidad con los sagrados cnones". Los obispos
(*) Mientras no especifiquemos otra cosa, se entiende
que aludimos aqu a los derechos y deberes de los obispos residenciales, no de los meramente titulares,

sis como mxima autoridad de la misma,


gobernndola en todos sus aspectos y asumiendo a esos fines la triple potestad de

legislar, juzgar y ejecutar. Dentro de la


dicesis, por ende, no hay superior al obispo; mas ste se halla sometido, ya lo sabe-

directamente a los ieles pueden promulgarse de viva voz mediante su lectura en la


misa dominical); dichas normas obligan
desde su promulgacin, salvo que otra cosa
prevean (ver canon 335-prf. 2 ) ; desde luego,
aun sin justa causa, el obispo puede dispensarlas vlidamente (ver canon 82).
2. En cuanto a la potestad judicial, nos
reduciremos a recordar la regla bsica: el
obispo es el juez nato en su dicesis (canon
1572; ver PROCESO CANNICO).
3. En el orden coactivo-administrativo,
incumbe al obispo el directo gobierno y
administracin de su dicesis, con todas
las atribuciones explcitas e implcitas que
dicha potestad exige. As, de acuerdo con el
canon 336-prf. 2, los obispos diocesanos "velarn para que no se introduzcan abusos
en la disciplina eclesistica, sobre todo en
lo que atae a la administracin de los Sacramentos y Sacramentales, al culto de Dios
y de los Santos, predicacin de la divina
palabra, sagradas indulgencias, cumplimiento de piadosas voluntades; procurarn
tambin que se conserve la pureza de la fe
y de las costumbres en el clero y en el pueblo; que a los fieles, especialmente a los
nios y a los rudos, se les suministre el
manjar de la doctrina cristiana, y que en
las escuelas se eduque a los nios y jvenes
conforme a los principios de la religin catlica". Al obispo compete dividir su dicesis
en parroquias, agrupar stas en vicariatos
forneos (ver canon 217), designar prrocos
y vicarios forneos (cnones 445, 455), como
tambin los dems rectores de iglesias (canon 480), convocar y presidir el Snodo Diocesano donde slo el obispo es legislador
(cnones 357, 362), designar los miembros
de la Curia Diocesana (cnones 363 y
concs.), nombrar los cannigos exceptuadas las dignidades (canon 403), ejercer autoridad sobre los religiosos no exentos y an
en ciertos casos sobre los exentos (canon
500), erigir en su territorio beneficios no
consistoriales (canon 1414), erigir y controlar hospitales, orfanatos y otros institutos
semejantes en su dicesis para fines de religin o caridad (cnones 1489 y concs.), vigilar el cumplimiento de las pas voluntades tanto mortls causa como nter vivos
(canon 1515), autorizar y controlar las fundaciones pas (cnones 1545-1549). El obispo

administra todos los bienes eclesisticos

tjue se hallan en su territorio y no estuvieren sustrados de su jurisdiccin, sin perjuicio de la suprema administracin pontificial (cnones 1518 y 1519); establece y
preside el respectivo Consejo de Administracin (canon 1520); percibe las rentas de
la "mesa episcopal" (canon 349-prf. 2 ) ;

puede recabar de todas las iglesias, beneficios y cofradas de seglares bajo su juris-

diccin, para dicha "mesa", una tasa anual


llamada cathedraticum que se obla en seal
de sumisin (canon 1504), como tambin
puede reclamar un tributo para el seminario (cnones 1355, 1356), gravar por justa
causa con una pensin temporal al beneficiado cuando se confiere el beneficio (canon 1429), cargar con un tributo extraordinario a todos los beneficiados cuando
medie una necesidad especial de la dicesis
(canon 1505), y, en fin, exigir tasas por la
prestacin de los servicios administrativos
de la Curia Diocesana.
4. Obliga a los obispos residenciales la
ley de la residencia personal en su dicesis,
incluso aunque posean coadjutor (canon
338-prf. 1); la ley se torna ms severa,
como que exige no slo residencia en la
dicesis sino prxima a la Catedral, para
los tiempos de Adviento y Cuaresma y en
las fiestas de Navidad, Pascua, Pentecosts
y Corpus, salvo causa grave y urgente que
ponderarn ellos mismos (canon cit., prf. 3).
La residencia ilegtima por ms de seis meses fuera de la dicesis, debe denunciarse
a la Sede Apostlica por el respectivo Metropolitano, y si de ste se tratara, por el
sufragneo residente ms antiguo (canon
cit., prf. 4). No rige la ley de la residencia
en estas hiptesis: a) visita ad Limina
del canon 341; b) concurrencia a los Concilios; c) cumplimiento de algn oficio civil
legtimamente anexo a la dicesis (p. ej., caso de aquellos pases cuya Constitucin lleva a algunos prelados a los cuerpos gubernamentales o legislativos); d) vacaciones
de hasta tres meses por ao, no acumulables
y que no pueden sumarse a las ausencias
por visita a Roma, ida al Concilio o licencia
con motivo de la promocin, exigindose
adems que el obispo adopte las medidas
pertinentes para que su falta no dae a la
dicesis (ver canon 338-prf. 2 ) ; e) aadamos, segn los principios generales, ausencias por razones de caridad, fuerza mayor
o utilidad manifiesta para la Iglesia o para
la comunidad civil. En los casos de ausencia u otros impedimentos, puede designar
el obispo un gobernador del Obispado, delegndole total o parcialmente sus funciones;
no ocurriendo esto, quedar al frente de la
dicesis el vicario general.
5. A efectos de que el obispo pueda velar
eficazmente por el orden, paz, seguridad
sana doctrina y buenas costumbres en todo
el territorio de su dicesis, los cnones 343346 atribuyen y a la vez imponen a ese
prelado el derecho-deber de la visita pastoral, que cumplirn ntegra o parcialmente
cada ao, de suerte que al menos en un
quinquenio hayan recorrido por completo
su dicesis. El instituto de la visita pastoral
rige desde antiguos tiempos en la Iglesia;

cabe recordar, por ejemplo, que el Decreto


de Graciano (ao 1150) la contemplaba y

con mayor rigor an, pues el obispo deba


visitar toda su dicesis todos los aos. La
visita incumbe al obispo mismo; mas si se
hallara legtimamente impedido (p. ej., enfermedad que obsta a los viajes), el obispo

puede cumplir esa funcin por intermedio


de su vicario general u otro clrigo. Por lo
dems, el obispo puede acompaarse y auxiliarse en la visita con dos clrigos que eligir
con plena libertad, pudiendo escogerlos o
no entre los cannigos. La visita alcanza a

presume que an no se halla en condiciones


de informar exhaustivamente sobre su dicesis; se entiende que, a la vez, dicho obispo se exime de la visita ad Limina que e,n
seguida veremos. El examen de la relacin
incumbe en la Santa Sede a la S. C. Consistorial (ver canon 248-prf. 3).
7. En el ao de la relacin, deben los
obispos cumplir adems con la llamada visita ad Limina, esto es, ir a Roma para venerar el sepulcro de Pedro y Pablo y presentarse ante el sumo pontfice para informarle

verbalmente acerca de su dicesis, recibientodas las personas, cosas y lugares piadosos do entonces del Santo Padre las instrucciode la dicesis, salvo que medie especial nes y consejos, del caso. Dicho instituto es
exencin apostlica del derecho de visita de antiguo origen, conocindose antecedenmismo. Se recomienda que el visitador pro- tes desde el pontificado de Inocencio I (401ceda con nimo paternal; segn eso, se 417); en los tiempos modernos, la visita ad
presumen poco gravosos los preceptos y de- Limina fue orgnicamente reglamentada
cretos que entonces se emitan, incluso los por las Constituciones "Romanus Pontifex"
(Sixto V, 1585) y "Quod Sancta" (Benepenales, y de ah que la ley slo confiera
contra ellos apelacin con efecto devoluti- dicto XIV, 1740); dicha disciplina se reorvo; desde luego, si por ocasin y no ya por den por el Decreto "A remotissima Ecclecausa de la visita, debe el ordinario adoptar sia" de la S. C. Consistorial (ao 1909),,
otras providencias, regirn a su propsito cuyas normas pasaron a los cnones 341
las normas comunes. El derecho-deber de y 342 del Codex de 1918. El deber de la visita
visita debe ejecutarse con prudencia, guar- ad Limina grava a los obispos residenciales,
dando un justo medio que eluda los extre- no a los titulares; en principio se cumplir
mos reprobables de la desaprensin y de la personalmente por el propio obispo, o por
minuciosidad. Los visitadores evitarn gas- el coadjutor que tuviere, o si media justa
tos superfluos, estndoles prohibido pedir causa aprobada por la Sede Apostlica, meo aceptar regalos de cualquier clase as fue- diante un sacerdote idneo que resida en la
ran de uso; en cuanto a los alimentos y misma dicesis. La visita debe coincidir con
dems erogaciones del viaje, se observarn la relacin, de modo que sera quinquenal;
las costumbres.
sin embargo, los obispos extraos a Europa
Si el obispo descuida gravemente su deber pueden visitar Roma cada diez aos, sin
de visita, el respectivo metropolitano de- perjuicio de la relacin cada quinquenio.
nunciar el hecho a la Santa Sede, y sta El cumplimiento de esta obligacin incluye
podr autorizar la visita supletoria por el una visita a la Baslica de San Pedro y otra
mismo arzobispo a la dicesis sufragnea a la de San Pablo Extramuros; la presenen cuestin (ver cnones 343-prf. 3 y 274- tacin ante el papa para informarle oralincs. 4? y 59).
mente; y la entrega de una relacin escrita.
6. Cada quinquenio el obispo debe infor8. Segn el canon 1326 los obispos "aun
mar al romano pontfice, por escrito, acerca cuando no sean infalibles cada uno de por
del estado de su dicesis. Estos quinquenios s ni reunidos en Concilios particulares, sin
se determinan para la Iglesia universal se- embargo, bajo la autoridad del romano pongn una regla nica contenida en el canon tfice, son verdaderos doctores o maestros
340-prf. 2: se cuentan desde el 1-1-1911; en de los fieles que les han sido encomendael primer ao del quinquenio deben presen- dos". Por eso, incumbe a los obispos el cartar su relacin los obispos de Italia, Crcega, go de predicar la fe en su dicesis (cnoCerdea, Sicilia, Malta y dems islas me- nes 336-prf. 2 y 1327-prf. D.'Esta funcin
nores adyacentes; en el segundo ao, los siempre se consider primordial, y en los
obispos de Espaa, Portugal, Francia, Bl- primeros siglos se cumpla celosamente;
gica, Holanda, Inglaterra, Escocia e Irlan- ms adelante, en los tiempos feudales, el
da, con las islas adyacentes; en el tercero, rigor cedi; por fin, el Concilio de Trento
los dems obispos de Europa e islas adya- precis que la predicacin era, por derecho
centes; en el cuarto, todos los obispos de divino y eclesistico, deber principal de los
Amrica e islas adyacentes; en el quinto, obispos. El canon 1327-prf. 2 del Codea;
todos los obispos de Asia, frica, Australia de 1918 establece, en esa misma lnea, que
e islas adyacentes. Empero, si el ao res- los obispos "tienen la obligacin de predipectivo cae, total o parcialmente, dentro del car el Evangelio por s mismos, a menos
primer bienio de las funciones del obispo, que se lo estorbe algn impedimento legste queda excusado por esa vez, pues se timo"; cometido ste que ellos cumplirn

oralmente con sus sermones, homilas, etctera, y por escrito a travs de sus "cartas
pastorales". De cualquier modo, la complejidad de las mltiples tareas episcopales
exige que el obispo llame en su auxilio, para
la predicacin, "a otros varones idneos"
(canon cit.), aparte de los prrocos; pero
nadie predica en la dicesis sin licencia del
prelado y todos lo hacen a nombre de ste,
no a ttulo personal (ver tambin canon
1337). El obispo apelar asimismo a otros
medios para difundir la doctrina, entre ellos
las misiones a cargo de inmediato de los
prrocos (cnones 1349-1350); tambin corresponde al obispo promover el Seminario
Diocesano, vigilando su organizacin y administracin (cnones 1354 y concs.) ; en
fin, pertenece al obispo velar por la educacin, especialmente religiosa, de los nios
y jvenes de su dicesis, fundando para ello
escuelas, vigilando las existentes y adoptando las dems providencias del caso (cnones 1372 y concs.). Participan los obispos
diocesanos en el rgimen de censura y prohibicin de libros y otras publicaciones (ver
cnones 1384 y concs.); en especial, pueden
ellos prohibir a sus subditos la lectura de
libros, por justa causa y con recurso slo
devolutivo (ver canon 1395), vigilar las
publicaciones de su territorio y recibir denuncias al respecto (canon 1397) y conceder licencia para la lectura de obras prohibidas (ver canon 1402).
9. Los obispos (aun titulares) administran vlidamente todos los sacramentos,
incluso la confirmacin y el orden sacro en
todos los grados, hasta la consagracin episcopal misma; y los residenciales confieren
en su dicesis, a los dems clrigos, las
necesarias licencias para el ejercicio de los
respectivos poderes sacramentales, por
ejemplo para confesar (ver cnones 847
y concs.); pueden ellos tambin restringir
la potestad del confesor, reservando para
s algunos casos especialmente graves (ver
canon 893 y concs.).
Es deber del obispo, una vez que tom
posesin de su dicesis, aplicar por su pueblo la misa de los domingos y dems fiestas
de precepto, incluso las suprimidas; de
acuerdo con el elenco confeccionado por la
Santa Sede, se trata en conjunto de ochentiocho das, a los que se aaden las fiestas
de precepto que alguna vez existieron por
derecho local y luego se eliminaron; en Navidad o cuando coinciden el domingo y otra
fiesta de precepto, el obispo cumple con una
sola misa; si una fiesta se traslada hacindose obligatoria en la fecha del traslado,
en sta deber cumplir el obispo con su
referido deber, pero si la traslacin no tiene ese alcance, la misa pro populo se aplicar en la fecha habitual; si un mismo

obispo gobierna dos o ms dicesis unidas


en forma "igualmente principal" o si, adems de la dicesis propia, administra otra
u otras ajenas, le bastar con una sola misa
aplicada por los pueblos de las diversas dicesis; el referido deber del obispo es grave
y debe cumplirse personalmente, pero estando impedido puede confiarlo a otro para
el da respectivo e incluso si esto no es factible, cabe aplicar la misa en otra fecha,
cuanto antes, por s o por tercero; no sirve
de excusa la exigidad de las rentas diocesanas; en caso de omisin, el obispo est

obligado por justicia a reparar, para lo cual


aplicar cuanto antes por el pueblo todas
las misas omitidas (ver canon 339).
Corresponde al obispo vigilar el cumplimiento fiel del Derecho litrgico en su dicesis, cuidando que, so color de piedad, no
se introduzcan prcticas contra la fe o la
tradicin eclesistica, supersticiosas o que
tengan apariencia de torpe ganancia; si el
obispo da normas litrgicas particulares,
ellas se observarn incluso por los religiosos exentos, cuyas iglesias y oratorios podrn ser inspeccionados a esos fines (ver
canon 1261).
Incumbe al obispo autorizar la ereccin
de iglesias en su dicesis, como tambin
consagrar o bendecir los lugares sacros
(iglesias, altares, oratorios, cementerios;
ver cnones 1154 y sgs.). Tambin es propio
de los obispos consagrar los santos leos, el
crisma, el cliz, la patena.
Tiene derecho el obispo a ejercer funciones pontificales (o sea, aquellas funciones
sagradas que segn el Derecho litrgico requieren el uso de bculo y mitra), en todos
los lugares de su dicesis, incluso los exentos; fuera de la dicesis, se precisar el
consentimiento al menos razonablemente
presunto del ordinario local, y, si se tratara
all de iglesia exenta, con el consentimiento
del respectivo Superior religioso, discutindose si debe aadirse en tal caso la venia
del ordinario local; en fin, cuando el obispo
concede licencia para que otro ejerza en su
territorio funciones pontificales, puede permitirle tambin el uso de trono con baldaquino (canon 337), pero segn decreto de
la S. C. de Ritos del 12 de julio de 1899 no
debe cederse el trono al propio coadjutor,
vicario general, dignidad o cannigo de la
dicesis.
10. Todos los obispos, as fueran meramente titulares, gozan de algunos privilegios que el canon 239 otorga a los cardenales: elegir para s y sus familiares confesor,
el cual, si carece de jurisdiccin, la adquiere
ipso iure an respecto de pecados y censuras reservadas, incluso las reservadas al
ordinario local, y con la sola excepcin de
las censuras reservadas especialsimamente

a la Santa Sede y las que van anejas a la


revelacin del secreto del Santo Oficio; de
predicar en todas partes, con el consentimiento siquiera presunto del ordinario local; de celebrar o permitir que otro celebre
en su presencia una misa el jueves Santo
y tres misas en la noche de Navidad, a condicin de que no tengan que celebrar en la
catedral; de bendecir en todas partes, aplicando las respectivas indulgencias que la

ficios y metropolitano propio; fuera del territorio, se estar a las normas generales
sobre derecho de precedencia que trae el
canon 106. Los obispos tienen derecho a
presbtero asistente en la misa (canon 812),
debiendo asistirlos un cannigo cuando ofician de pontifical (canon 397). Puede el
obispo residencial alzar trono con baldaquino en todas las iglesias de su dicesis (canon 349). En el canon de todas las misas de
Santa Sede suele conceder, los rosarios, la dicesis se nombra al respectivo obispo,
otras coronas deprecatorias, cruces, meda- orndose por l. Se hallan exentos los obisllas, escapularios aprobados por la Santa pos, incluso titulares, de la ley eclesistica
Sede (como tambin imponer stos sin obli- de prohibicin de libros (canon 1401). Los
gacin de inscribir los nombres), todo ello obispos residenciales sern sepultados en su
con observancia de las normas rituales per- iglesia catedral (canon 1205, prr. 2 ) ; all
tinentes; respetadas las mismas normas, de se celebrarn asimismo los funerales si ello
erigir con su sola bendicin en las iglesias puede hacerse con comodidad, y de lo cony oratorios, aunque sean privados, y en trario se elegir para esos fines la iglesia
otros lugares piadosos, las estaciones del ms insigne de la ciudad o del lugar (caVa Crucis con todas las indulgencias res- non 1219), respetndose, por lo dems, la
pectivas, como tambin bendecir crucifijos eleccin de otra iglesia funerante que huaplicndoles todas las indulgencias conce- biera hecho el difunto (canon 1219, prr. 2).
didas por los papas al ejercicio del Va Cru- Los obispos, incluso titulares, cuando depocis; de celebrar sobre altar porttil no slo nen como testigos en causas eclesisticas,
en su casa sino en cualquier parte, y de estn exentos del deber de declarar en la
permitir que se celebre otra misa en su sede misma del tribunal (ver canon 1770).
presencia; de celebrar en el mar; de cele- No alcanzan a los obispos, salvo que espebrar misa en todas las iglesias y oratorios cialmente se los aluda, las penas latae senconforme a su propio calendario; de gozar tentiae de suspensin o entredicho (canon
de altar privilegiado personal todos los 2227, prr. 2). Slo el romano pontfice misdas; de ganar l o sus familiares en su mo juzga criminalmente a los obispos, inpropio oratorio, las indulgencias que requie- cluso los titulares; a los tribunales de la
ren la visita de algn templo o capilla p- Sede Apostlica se reservan, en general, las
blica de la ciudad o lugar donde el obispo causas contra las dicesis y las causas conse halla actualmente; de bendecir en todas tenciosas contra los obispos residenciales
partes al pueblo, pero en Roma slo en las (ver canon 1557 y voz PROCESO CANNICO).
iglesias, en los lugares piadosos y donde Los obispos, aun los titulares, no pueden ser
haya concurso de fieles.
emplazados en causas criminales o contenTienen derecho todos los obispos, incluso ciosas ante un juez laico sin licencia de la
titulares, al uso de las insignias episcopales Santa Sede (canon 120); ello so pena de
(canon 349-prf. 1, inc. 29), esto es: las ves- excomunin latae sententiae reservada a la
tiduras moradas; el pectoral o cruz urea Sede Apostlica, de modo especial si se traque llevan en el pecho; el anillo con ama- ta del ordinario propio, y de modo simple
tista; y cuando ofician de pontifical, la si el delito se refiere a otros obispos (ver
mitra y el bculo a ms de otras prendas canon 2341). Quien atentara fsicamente
litrgicas. El derecho al uso de tales insig- contra un obispo, incluso titular, incurrira
nias, nace desde el momento que el obispo en excomunin latae setentiae especialtenga noticia autntica de su provisin ca- mente reservada a la Santa Sede (canon
nnica.
2343).
Los obispos residenciales pueden impar11. Hemos dejado aparte las novedades
tir en su dicesis la bendicin papal con in- que, en orden a facultades y privilegios de
dulgencia plenaria tres das en el ao, y los obispos, trae la reciente carta apostconceder cien das de indulgencia (ver c- lica Pastorale munus de Paulo VI (3-XIInones 349 y 914 con la reforma de 1942). 1963).
A los obispos les corresponde el trataDicha carta enumera cuarenta facultades
miento de "excelencia reverendsima" (S. C. que competen de derecho a los obispos reCeremonial, decreto del 31-XII-1930); tam- sidenciales desde el momento de la toma de
bin se los llama "ilustrsimo seor", "ilus- posesin y que, salvo disposiciones en contrsimo y reverendsimo", etctera. Segn el trario, no pueden delegar sino en el coadcanon 347, el obispo precede, dentro de su jutor, auxiliar y vicario general. La primeterritorio, a todos los arzobispos y obispos, ra: prorrogar por justa causa, pero no por
exceptuados los cardenales, legados ponti- ms de un mes, el legtimo uso de los res-

criptos y de los indultos concedidos por la


Sede Apostlica y que hubieran caducado,
sin haber pedido oportunamente la autorizacin para ello a la misma Sede Apstlica;
pero queda la obligacin de recurrir inmediatamente a dicha Sede para obtener el
privilegio o, si la correspondiente peticin
ya hubiese sido tramitada, para conseguir
la debida respuesta. La segunda: conceder
a los sacerdotes que por justa causa o por
escasez de clero puedan celebrar dos misas en los das laborables y hasta tres en
los domingos y dems fiestas de precepto,
en el caso de que as lo exijan necesidades
pastorales. La tercera: permitir a los sacerdotes, cuando celebran dos o tres misas, tomar algo a manera de bebida, aun cuando
no medie ya el espacio de una hora antes
de la celebracin de la misa. La cuarta:
conceder a los sacerdotes, por justa causa,
celebrar la misa a cualquier hora del da
y distribuir la santa comunin por la tarde,
salva siempre la obligacin de las prescripciones de la ley. La quinta: conceder a los
sacerdotes enfermos de la vista o afectados
de cualquier otra enfermedad anloga, celebrar la misa votiva de la Virgen o la misa diaria de difuntos, con la asistencia, si
es necesario, de otro sacerdote o dicono,
salva la instruccin de la Sagrada Congregacin de Ritos del 15-IV-1961. La sexta:
conceder el mismo permiso a los sacerdotes
que son completamente ciegos, cuidando sin
embargo de que sean asistidos por otro
sacerdote o dicono. La sptima: permitir
a los sacerdotes celebrar la misa fuera del
lugar sagrado, siempre que se trate de un
lugar que no desdiga del rito, tanto en ca-

sos aislados por justa causa como habitualmente por motivos de mayor gravedad.
La octava: conceder la facultad de celebrar
por justa causa la misa en el mar o en los
ros, a salvo siempre las debidas cautelas.
La novena: permitir a los sacerdotes que
tienen el privilegio del altar porttil usar
por motivos justos y serios, en lugar del altar de piedra, el antimensium o un lino
especial bendecido por el obispo. La dcima:
conceder a los sacerdotes enfermos o de
edad avanzada la facultad de celebrar la
misa en casa, pero no en la habitacin, todos los das, incluso en las fiestas ms solemnes, a salvo siempre las disposiciones
litrgicas, pero con permiso para permanecer sentadas si es necesario. La dcimoprimera: reducir a causa de la disminucin
de la renta, mientras perdura la causa, a
la cuota de las ofertas establecidas legtimamente en la dicesis, las misas de legados
en el caso de que no hubiese nadie que pueda ser inducido a aumentar la oferta en la
medida justa; reducir del mismo modo las
cargas y los legados de las misas que graOMEBA XX-19

van los beneficios y otros institutos eclesisticos, en el caso de que la renta del beneficio o del instituto resultara insuficiente
para un honesto sustento del beneficiario
y para el desarrollo de las actividades apostlicas anejas al beneficio y a la consecucin del fin propio del mismo instituto eclesistico. La dcimosegunda: conceder a los
capellanes de cualquier casa de asistencia
o de asilos para hurfanos o de crceles la
facultad de administrar en ausencia del
prroco el sacramento de la confirmacin
a los fieles que se encuentren en peligro de
muerte, a salvo las normas fijadas por la
Sagrada Congregacin para la disciplina de
los sacramentos en el decreto Spiritus Sancti muera del 14-IX-1946. La decimotercera: conceder a ios confesores absolver en
cada caso a cualquier fiel de todos los pecados reservados, con excepcin del pecado
de falsa delacin con la que un sacerdote
inocente es acusado de "solicitacin" ante
el juez eclesistico. La decimocuarta: conceder a confesores eminentes por ciencia
y prudencia el absolver en cada caso a cualquier fiel de todas las censuras, incluso reservadas, con excepcin de: a) las censuras
ab homine; b) las censuras reservadas de
modo especialsimo a la Sede Apostlica;
c) las censuras relativas a la revelacin del
secreto del Santo Oficio; d) la excomunin
sobre clrigos in sacris y los que se proponen contraer matrimonio con ellos, incluso
solamente civil. La decimoquinta: dispensar por justos motivos la edad fijada para
recibir las sacras rdenes siempre que no
se superen los seis meses. La decimosexta: dispensar del impedimento para las
rdenes a los hijos de acatlicos en el
caso de que los padres continen en
el error. La decimosptima: dispensar, en
cuanto a la celebracin de la misa y en
cuanto a la consecucin y conservacin
de los beneficios eclesisticos, a los sacerdotes ya ordenados que resultaran afectados por cualquier irregularidad grave, a salvo siempre el peligro del escndalo. La decimoctava: conferir las rdenes fuera de la
catedral y de los tiempos establecidos, si
lo pide la autoridad pastoral. La decimonovena: dispensar por justa causa de todos
los impedimentos menores aunque se trate
de matrimonio mixto. La vigsima: dispensar por justa causa urgente de los impedimentos de mixta religin y disparidad de
culto. La vigsimoprimera: sanar en la raz,
siempre que contine el consentimiento,
matrimonios invlidos a causa de impedimentos menores o por defecto de forma,
aunque se trate de matrimonios mixtos. La
vigsimosegunda: sanar en la raz, continuando inmutado el consentimiento, los
matrimonios invlidos por impedimento de

disparidad de culto, aun cuando sean invlidos por defecto de forma. La vigsimotercera: permitir por justa causo. !a interrogacin y la dispensa de la misma de!
cnyuge infiel antes del bautismo del cnyuge que se convierte. La vigsimocuarta:

didas del caso, derecho de trasladar en


seguida la cuestin a la Santa Sede. La
cuadragsima: derecho de conceder permi-

reducir por justa causa la obligacin que


impone a los captulos catedrales y colegios
el rezo cotidiano del oficio divino en coro.
La vigsimoquinta: conceder a algunos cannigos el ejercer funciones de sagrado ministerio y percibir los frutos del beneficio,
incluso con dispensa del coro. La vigsimosexta: conmutar, a causa de la visto o por
otro motivo, el oficio divino por el rezo del
rosario o de otras oraciones, La vigsimosptima: designar al vicario general o a

para seguir un programa de estudios.


Asimismo, la referida carta apostlica
Pastorale munus otorga a todos los obispos residenciales y titulares, aparte de los
privilegios que ya figuran en el Codeo: Inris
Canonlcl, otros nuevos de que gozarn apenas recibida noticia autntica de la provisin cannica. Aparece as el privilegio de
predicar y confesar en todo el mundo, a
no ser que el ordinario del lugar se oponga
a ello expresamente. Se menciona tambin

otro digno sacerdote para la consagracin


de altares porttiles, clices, patenas, conforme a las formas prescriptas por el pontifical y usando los leos bendecidos por el

el privilegio de absolver en confesin los


pecados reservados a la Santa Sede y levantar censuras eclesisticas siempre en
confesin, exceptuados ciertos casos que se

obispo. La vigsimoctava: permitir a los

indican expresamente. Se agregan los privilegios de conservar el Santsimo Sacramento en su oratorio privado; de celebrar
la misa a cualquier hora del da por seria
razn; de distribuir la comunin por la tarde. En fin, se cuenta el privilegio de conceder cierto nmero de indulgencias en las
mismas condiciones en que son habitualmente concedidas por la Santa Sede.

Clrigos menores y a los laicos, incluidas


las mujeres, lavar desde la primera ablucin los linos litrgicos. La vigsimonovena:

derecho de usar de los mismos privilegios


que los religiosos presentes en dicesis poseen en vistas al bien de los fieles. La tri-

gsima: derecho de conceder a los sacerdotes la facultad de erigir Via crucis, excepto en las parroquias en donde una casa
religiosa posee ya este privilegio. La trigsimoprimera: derecho de admitir en el Seminario tambin a hijos ilegtimos. La tri-

gsimosegunda: derecho a disponer de los


bienes eclesisticos hasta una suma fijada
por la Conferencia Episcopal y aprobada
por la Santa Sede. La trigsimotercera:
derecho de prolongar hasta cinco trienios
los poderes de los confesores de las religiosas si hay escasez de sacerdotes1, pero a
condicin de que las religiosas los acepten
con un escrutinio secreto. La trigsimocuarta: derecho de entrar por justa causa
en una clausura de religiosas en su dicesis. Igualmente, derecho de permitir que
otros entren en la clausura o que las monjas salgan de ella por justa y grave causa
y por un tiempo estrictamente indispensable. La trigsimoquinta: derecho de dispensar, a peticin del superior religioso, dsl
los que han dado su adhesin a asociaciones no catlicas. La trigsimosexta: derecho de dispensar de los impedimentos de
entrar en el noviciado para los hijos ilegtimos. La trigsimosptima: derecho de dispensar de la dote a las religiosas. La trigsimoctava: derecho de permitir a religiosos y religiosas el pase de una a otra
congregacin de derecho diocesano. La trigsimonovena: derecho de excluir de la dicesis a un religioso por grave y urgente causa, y si el superior mayor no toma las me-

so para leer y conservar libros prohibidos


a los que tienen necesidad de ellos o para
combatirlos o por desempear un cargo o

Capitulo IV: Cesacin


1. La potestad de orden inherente al
episcopado no se extingue jams; puede
cesar, s, el derecho a su lcito ejercicio
por sancin de la Santa Sede.
2. En cuanto que miembros de la jerarqua de jurisdiccin, los obispos residencale cesan: por muerte, por renuncia, por
permuta, por traslacin, por privacin.
a) Desde luego, termina el obispo en su
oficio por causa de fallecimiento.
b) Puede el obispo renunciar a su cargo;
la renuncia debe ser libre; se requiere una
justa y grave causa (conciencia de la propia ineptitud fsica, intelectual o moral, escndalo u odio en el pueblo diocesano, etc.);
la renuncia no es eficaz mientras no se acepte por el sumo pontfice.
c) La permuta propiamente dicha no se
reconoce en la actual disciplina eclesistica; sin embargo, puede llegarse a ella en
forma indirecta si la Santa Sede admite la
renuncia de dos obispos y simultneamente
los traslada de una a otra dicesis vacante.
d) La traslacin del obispo de una sede
a otra puede disponerse por el romano pontfice si ello redunda en utilidad de la Iglesia; el obispo cesa en su cargo anterior desde que se posesione del nuevo.
e) Los obispos pueden ser privados de su
oficio en virtud de decisin de la Santa
Sede, eficaz desde que ella se notifica. Esta:

privacin puede fundarse en razones administrativas e incluso penales: as, cuando


tiene por antecedente una sentencia declarativa y excomunin, una condena a deposicin y situaciones anlogas.
SEGUNDA PARTE: LA DICESIS
Captulo I: Nociones generales
1. La locucin "dicesis" proviene del latn "dioecesis" y del griego "dioikesis", que
deriva de "dioikein", esto es, "administrar".
En el imperio romano, en efecto, se denominaban "dicesis", en sentido lato, las
grandes divisiones administrativas, y ms
especficamente el distrito judicial que, encabezado por un vicario o subprefecto, se
comprenda dentro de la circunscripcin
mayor, llamada "provincia", que presida
un prefecto.
La Iglesia, en los primeros tiempos, calc
su propia organizacin administrativa de
aquella civil; y por eso se estructur sobre
la base de jurisdicciones territoriales que se
nombraron "dicesis", encabezadas por un
obispo, agrupndose a su vez tales "dicesis" en "provincias eclesisticas", regidas
por un arzobispo o metropolitano. Ms adelante, bien que conservando dicha divisin,
la Iglesia se despreocup de que coincidieran sus lmites administrativos con aquellos de la administracin civil; este princi-

pio de independencia fue claramente expuesto por el papa Nicols I a comienzos


del siglo v.
2. Puede definirse la "dicesis" como "la
comunidad de fieles perfectamente organi-

zada, regida por un obispo, como pastor


propio, con potestad ordinaria... bajo la
autoridad del romano pontfice" (Sabater
March, pg. 78). La dicesis, as, pues, es

no dependen de ningn arzobispado, sino,


en forma inmediata, de la Santa Sede (por
ejemplo, obispados de Agnani, Basilea, Gibraltar, etc.); a su respecto, el canon 283
quiere que sus obispos elijan de una vez
para siempre, con previa aprobacin de la
Sede Apostlica, algn metropolitano de los
ms vecinos, a cuyo Concilio asistirn (ver
canon 292, prr. 2 ) , correspondiendo a dicho metropolitano intervenir en la eleccin
de vicario capitular de la referida dicesis
(ver canon 4329* prr. 3) y desempearse
como juez de apelacin a tenor del canon
1594, prrafo 3.
Sucede alguna vez que dos o ms dicesis, bien que independientes entre s (cada
una posee su personalidad, su patrimonio,
su curia, etc.), se hallen unidas bajo el rgimen de un mismo obispo. Esta unin puede ser meramente personal y transitoria,
pero tambin puede darse en forma real y
permanente; vale decir, siempre habr un
nico obispo para todas esas dicesis, que
entonces se dicen "unidas en forma igualmente principal" (dioeceses aeque princi-

paliter unitae).
En la dicesis impera el derecho univer-

sal de la Iglesia, y tambin el derecho propio, local o particular, emanando de las leyes episcopales e incluso de la costumbre,

que la dicesis es capaz de producir (ver


canon 26).

El obispo est autorizado para dividir su


dicesis en parroquias y para agrupar a stas en arciprestazgos o vicariatos forneos
(ver cnones 216, 217 y concs.).

3. Segn el canon 215, prrafo 1, la ereccin de las dicesis, la determinacin y mudanza de sus lmites, la divisin o unin

o supresin de las mismas, compete exclusivamente a la Santa Sede; la autoridad


civil slo goza en ese orden de los derechos

"la Iglesia en miniatura" (Philipon, pgina 288). La comunidad diocesana se com-

que pudiera haberle concedido el romano

pone del obispo, de los dems clrigos a l


sujetos, de los religiosos no exentos y de
los fieles ubicados dentro del territorio respectivo; en este territorio se consideran comprendidos incluso los lugares exentos, pues
el obispo posee all alguna jurisdiccin (los
visita, puede oficiar de pontifical en ellos,
consagra sus iglesias, etc.). La dicesis es
una persona moral eclesistica, y goza del
privilegio de ser juzgada por los tribunales

esfera por intermedio de la Sagrada Congregacin Consistorial (canon 248, prr. 21,
a menos que el asunto requiera arreglo con
los gobiernos civiles, pues entonces intervendr la Congregacin de Negocios Eclesisticos Extraordinarios (canon 255); las
letras o bulas sobre ereccin de nuevas
dicesis se expiden por la Cancillera Apostlica (canon 260).

de la Sede Apostlica, concretamente la


Sacra Rota Romana (ver cnones 1557, prrafo 2, y 1599, prr. 2). Entre s, las diversas dicesis son por completo independientes, pero ellas se agrupan en divisiones
territoriales mayores, las "provincias eclesisticas", con un metropolitano a la cabeza que ejerce ciertas atribuciones sobre las
dicesis respectivas o "sufragneas". Cabe
|: advertir, por lo dems, que hay dicesis que

pontfice. La Sede Apostlica obra en esta

Captulo II: Organismos diocesanos


La dicesis posee una Curia Diocesana, o
conjunto de funcionarios, que cooperan en
la administracin episcopal; cuenta tambin con un Cabildo catedralicio de cannigos que, aparte de intervenir en el culto
divino, acta como senado del obispo; en
defecto de ese cuerpo, estn los consultores

diocesanos; por fin, bajo la direccin de su

obispo, el clero diocesano se rene en Snodos. Acerca de todos estos institutos nada
diremos aqu, remitindonos a otras voces
de esta Enciclopedia donde ellos se examinaron especficamente. (V. CABILDO DE CANNIGOS. CONCILIO. CURIA ROMANA Y DIOCESANA.)

Captulo III: Obispos coadjutores


1. Los coadjutores son obispos titulares
que el romano pontfice, y slo l (canon.
350, prr. 1), puede asignar a un obispo residencial para que lo asista en sus funciones, sea por causas inherentes a la sede
(por ejemplo, su grande extensin), sea por
razones que conciernen a la persona misma
del obispo asistido (por ejemplo, avanzada
edad, poca salud). Cuando el coadjutor lo
es a la persona del prelado residencial puede otorgrsele o no derecho de sucesin, esto es, preverse o no que, automticamente
con el cese del obispo asistido, lo reemplazar como residencial el obispo coadjutor;
si no existe tal derecho de sucesin, se habla entonces de "obispo auxiliar" (ver canon
350, prr. 1 y 2 ) .

Los obispos coadjutores son de antigua


data en la Iglesia, creyendo algunos que ya
San Pedro lo tuvo en la persona de San Lino;

de cualquier modo, consta que San Alejandro fue coadjutor del centenario Narciso,
Obispo de Jerusaln (ao 212), y que San
Agustn se desempe como coadjutor de
Valerio en la sede de Hipona, que ms tarde asumira. En los primeros tiempos el

propio obispo residencial nombraba sus


coadjutores; pero Bonifacio VIII reserv el

asunto a la Sede Apostlica, salvo iglesias


muy distantes de Roma en que proveera
el propio ot>ispo impedido, con consentimiento de la mayora del Cabildo, pero
obrando por autoridad apostlica (si el
obispo era demente, decidira el Cabildo
por dos tercios de votos; mas si dicho prelado se opona, el caso pasaba a la Santa
Sede).
2. El coadjutor, para tomar posesin de
su oficio, debe mostrar las respectivas letras apostlicas al obispo residencial, salvo
que este ltimo padezca completa incapacidad mental; en dicho supuesto, y adems,
como requisito aadido, en todos los casos
si se trata de coadjutores a la sede o con
derecho de sucesin, ser menester exhibir aquellas letras al Cabildo catedralicio,
en presencia del secretario de ese cuerpo
o del canciller de la Curia, que levantarn
acta (ver cnones 353 y 334, prr. 3).
3. Tratndose de coadjutor dado a la
persona del obispo, siis derechos se desprenden de las respectivas letras apostlicas; si stas nada prevn, habr que distinguir: cuando el obispo asistido sea por

completo incapaz, al coadjutor incumben


todos los derechos y deberes episcopales;

en las dems hiptesis, el coadjutor se


atendr a los encargos que el obispo asistido le haga (ver canon 351, prr. 1 y 2 ) ; el
obispo no debe delegar a otro, de manera
habitual, aquellas funciones que su coadjutor pueda y quiera ejercer (canon 351,
prr. 3 ) ; el coadjutor, salvo justo impedimento, debe oficiar de pontificial y celebrar
las dems funciones episcopales, toda vez
que su obispo se lo pida (canon 351, prr. 4 ) .
Cuando el coadjutor se dio a la sede, le
competern todas las funciones propias de!
orden episcopal, pero le est vedado conferir la sacra ordenacin; en las dems cosas
no puede sino aquello que la Santa Sede o
el obispo residencial le encarguen (ver canon 352).

4. Los coadjutores de cualquier especie


se hallan obligados por la ley de la residencia; gozan de las vacaciones previstas
para los obispos por el canon 338, prra-

fo 2, ya estudiado; otras ausencias no son


lcitas, salvo aquellas que por breve tiempo autorice el respectivo obispo residencial.
5. Si el coadjutor se dio a la sede, l
contina en sus funciones pese a la vacancia de la misma (canon 355, prr. 3). Cuando el coadjutor es personal y sin derecho
de sucesin, cesa en su oficio con el cese
de su obispo, salvo que las letras apostlicas de nombramiento determinen otra cosa (canon 355, prr. 2). Por fin, tratndose
de un coadjutor personal con derecho de
sucesin, apenas vaque la sede l quedar
constituido en ordinario de ella con tal que
hubiese cumplido oportunamente con la toma de posesin cannica a que alude el
canon 353 (ver canon 355, prr. ,1); en
cambio, no surge ese derecho sucesorio si
la vacante se opera antes de que el coadjutor haya entrado en posesin.

Captulo IV: Vacancia e impedimento

de la sede episcopal
1. Vacancia. Los cnones 430 a 444 del
Codex Inris Canonici se ocupan de la situacin de vacancia de la sede episcopal.
a) Causales. Cuatro son las causales de
vacancia de la sede episcopal: muerte, renuncia, traslado y privacin (canon 430,
prrafo 1).
La primera de dichas causales estriba en
el deceso del prelado a cargo de la dicesis.
En tal supuesto, todo lo actuado por el
vicario general hasta que l tuvo noticia
cierta del fallecimiento, con salvedad de
la colacin de oficios o beneficios, es plenamente vlido (ver canon cit., prr. 2 ) .
La renuncia, ya sabemos, no opera por s
sola la vacancia; se requiere que sea aceptada por el romano pontfice. Hasta tanto

no llegue noticia cierta al respecto, se aplica tambin la regla del canon 430, prrafo 2, en cuanto a validez de los actos producidos en el nterin por el obispo renunciante o el vicario general.
La traslacin del obispo de una dicesis
a otra determina la vacancia plena de la
primera una vez que dicho obispo toma
posesin de la dicesis nueva, para lo cual
cuenta con un plazo de cuatro meses contados desde la noticia cierta de su traslacin; en el intervalo, el status de la dicesis antigua se aproxima al de vacancia,

adquiriendo all el obispo trasladado el carcter de vicario capitular y cesando el vicario general; dicho obispo conserva los
privilegios honorficos de los obispos residenciales y prosigue con la percepcin de
los frutos ntegros de la respectiva mesa
episcopal (ver canon 430, prr. 3, y canon
194, prr. 2 ) . Por lo dems, mientras no
lleg la noticia cierta de la traslacin rige
tambin el canon 430, prr. 2, para los actos realizados hasta entonces por el obispo
trasladado o su vicario general.
Por fin, vaca la sede por privacin del
oficio episcopal notificado al respectivo prelado, aplicndose asimismo a esta hiptesis
el canon 430, prrafo 2.
b) Rgimen de la sede vacante: antecedentes histricos. Antes de las Decretales,
la dicesis vacante se administraba por un
delegado del respectivo arzobispo. Las Decretales atribuyeron el gobierno de la sede
vacante al Cabildo catedralicio, el cual poda actuar como colegio o turnndose los
cannigos, e incluso designando mandatario al efecto. El Concilio de Trento (ses. 24,
cap. 16) dispuso que el Cabildo elegira,
dentro de los ocho das de la vacancia, un
vicario capitular. En los primeros tiempos
domin la doctrina de que tal vicario era
mero procurador del Cabildo, que poda
revocarlo, restringirlo en sus funciones, etctera. Ms adelante las congregaciones romanas reaccionan contra esa tesis, cuyos
peligros polticos fueron visibles en la controversia entre Po VII y Napolen sobre
provisin de las sedes vacantes de Francia
a comienzos del siglo xix. En la actualidad

el Codex Inris Canonici prev un gobierno


provisional de la sede vacante por el Cabildo catedralicio (canon 431), pero en seguida el Cabildo elige un vicario capitular
cnones 432 y sigts.), cuya potestad no depender ya del cuerpo que lo eligi (ver
esp. canon 437).
c) Gobierno 'provisional del canon 431.
Apenas producida la vacancia, supuesto
que la dicesis no tuviera ya un adminisTador apostlico y que la Santa Sede no
ponga otra cosa, surge un rgimen de
gobierno provisional para la dicesis: di-

cho gobierno incumbe al Cabildo catedralicio (canon 431, prr. 1). La funcin primordial del Cabildo consiste en elegir un
vicario capitular para sucederle, con carcter estable, al frente de la dicesis vacante.
Corresponde tambin al Cabildo comunicar
a la Santa Sede, cuanto antes, la vacancia
por causa de muerte (canon 432 prr. 4).
En cuanto a las dems funciones del Cabildo en este perodo, nos remitimos a los
cnones 435-436, que se comentarn a propsito de la situacin anloga del vicario
capitular.

d) El vicario capitular. Los ecnomos.


Puede ocurrir que, por disposicin especial
de la Santa Sede, acerca de algunas dicesis, el respectivo arzobispo u otro obispo
tenga facultades para designar en caso de
sede vacante un administrador; en tal hiptesis, dicho administrador se asimilar,

en derechos, deberes y responsabilidades, a


un vicario capitular (canon 431, prr. 2 ) .
Pero, ordinariamente, el gobierno de la dicesis es asumido por un vicario capitular en
sentido propio, cuya eleccin se hace por
el Cabildo catedralicio; la denominacin
de vicario "capitular" proviene precisamente de que su nombramiento lo hace el "Captulo" o reunin de cannigos. Para elegir,
el Cabildo cuenta con un plazo de ocho das
desde que recibi noticia de la vacancia;
en el mismo plazo el Cabildo designar
tambin uno o ms ecnomos, si hay frutos
que percibir (canon 432, prr. 1); si vacan
sedes "principalmente unidas", cada Cabildo elegir un vicario capitula^, a menos
que otra cosa se prescriba por derecho particular (por ejemplo, eleccin de un solo
vicario por los dos captulos congregados).
Si por cualquier motivo el Cabildo no cumple con su deber de elegir, la designacin
de vicario capitular y ecnomos corresponder al metropolitano; si fuera justamente la dicesis metropolitana la vacante,
o ella y una sufragnea, la eleccin se har entonces por el sufragneo ms antiguo
(canon 432, prr. 2 ) ; si vaca un obispado
exento, en caso de negligencia suple el metropolitano del canon 285, y si ste se halla
vacante, el sufragneo ms antiguo de ese
arzobispado. So pena de nulidad y reprobada la costumbre contraria, se elegir un
solo vicario capitular. ste y el ecnomo se
eligen en acto capitular por mayora absoluta de votos, descontados los votos nulos
(ver canon 433).
La eleccin para vicario capitular puede
recaer en miembros del propio Cabildo o
en clrigos ajenes a l. Mas se requieren
estas condiciones: 1<?) carcter de presbtero al menos; 2"?) treinta aos cumplidos
de edad; 3?) no haber sido ya electo, nombrado o presentado para obispo de dicha

sede vacante; 4"?) calidad de doctor o licenciado en Teologa o en Derecho cannico, o por lo menos buen conocimiento de
esas materias; 5<?) integridad de costumbres, piedad, sana doctrina y prudencia.
De estos requisitos, que enumera el canon
434. los dos ltimos slo afectan la licitud
de la eleccin; los tres primeros, en cambio, condicionan la validez del acto, de

suerte que, en faltando ellos, es nulo el


nombramiento de vicario capitular e rritos
son, asimismo, todos los actos cumplidos
por el electo, correspondiendo la nueva

eleccin, esta vez, al metropolitano (o al


obispo ms antiguo de la provincia, si la
eleccin nula se hizo por el cabildo metropolitano o si ocurre que a la sazn est
tambin vacante la metrpoli). El propio
vicario capitular comunica su eleccin a
la Santa Sede (canon 432, prr. 4).
Al elegir vicario capitular, el Cabildo
elector no puede retener para si ninguna
parte de la jurisdiccin episcopal, ni fijarle
trmino u otras retricciones al electo (canon 437). El vicario capitular, una vez hecha la profesin de fe ante el Cabildo, asume la potestad ordinaria del obispo tanto
en lo espiritual como en lo temporal, salvo
las excepciones establecidas expresamente
por la disciplina cannica (ver cnones
435. prr. 1, y 438). El vicario capitular,
desde luego, es superior al Cabildo. Est
sujeto dicho prelado a la ley de la residencia, y debe aplicar la misa pro populo
a tenor de los cnones 338-339 (ver canon
440); puede l realizar en su dicesis, si es
obispo, actos pontificales aunque sin uso
de trono con baldaquino, y autorizar para
dichos actos a otros obispos (canon 435,
prrafo 2); puede, asimismo, ejecutar los
rescriptos apostlicos remitidos al anterior
obispo, y le pertenecen, tambin, las facultades habituales concedidas por la Santa
Sede al ordinario del lugar (ver cnones
435, prr. 2, y 368, prr. 2 y 66). Sealemos,
tambin, que el vicario capitular debe asistir a los Concilios plenarios y provinciales
(cnones 282 y 286); que l puede remover
o suspender con consentimiento del Cabildo al canciller y dems notarios de la Curia (canon 373); que puede abrir el archivo secreto de la Curia e imponerse de su
contenido con los recaudos del canon 382;
que puede nombrar consultores diocesanos
en reemplazo de los que fallezcan o renuncien en sede vacante, pero con consentimiento de los dems (ver canon 426, prrafo 5 ) ; que puede proveer a las vacantes
parroquiales en los trminos del canon 455,
prrafo 2. Pero el vicario capitular se halla
restringido por el principio general sede
vacante nihil innovetur (canon 436), a
salvo, desde luego, las innovaciones de evi-

dente beneficio para la dicesis; por lo dems, se le conmina que nada haga en perjuicio de la dicesis o de los derechos episcopales (canon 435, prr. 3 ) ; hay una
prohibicin especfica para el vicario capitular y para cualquier otro individuo, clrigo o laico, capitular o no, en cuanto a
sustraer, destruir, ocultar o modificar, por
s o por otro, algn documento de la Curia
Episcopal (canon 435, prr. 3, in f i n e ) , prohibicin sta que constituye materia del
delito previsto por el canon 2405, donde se

prev para el caso la excomunin latae


sententiae, simplemente reservada a la
Santa Sede, y la pena ferendae sententiae, de privacin del oficio o beneficio.
El vicario capitular no puede designar vicario general, pero s un vicario delegado
que no tendr potestad ordinaria, mas s
delegada, y que en la prctica se desempear como un vicario general. Asimismo,
en caso de ausencia u otro impedimento,

puede elegir el vicario capitular un gobernador eclesistico para delegarle total o


parcialmente sus funciones.
El ecnomo puede ser la misma persona
que el vicario capitular (canon 433, prr. 3).
No ocurriendo as, el primero se halla bajo
la autoridad del segundo (canon 442). Las
funciones del ecnomo consisten en la custodia y administracin de los bienes y rentas eclesisticas de la dicesis (ver canon
442).
El vicario capitular y el ecnomo tienen
derecho a una retribucin conveniente que
se tomar de las rentas de la mensa episcopalis o de otros emolumentos, y que ser
la sealada por el Concilio Provincial o por
costumbre; los dems emolumentos que se
perciban durante la vacancia, y que pertenecen ordinariamente al obispo, se reservarn para el obispo futuro (ver canon
441).
Le corresponde al vicario capitular derecho de precedencia sobre todos los clrigos
de la dicesis, dignidades y cannigos inclusive, a menos que se trate de un clrigo con
consagracin episcopal y carezca de sta el
vicario (ver cnones 439 y 370).
El vicario capitular y el ecnomo cesan al
tomar posesin del cargo el nuevo obispo;
adems pueden cesar por remocin dispuesta por la Santa Sede no por el Cabildo,
por renuncia autntica ante el Cabildo sin
que se precise aceptacin porque el Cabildo es inferior al vicario capitular y desde
luego por fallecimiento; la nueva eleccin
en caso de muerte, renuncia o remocin,
incumbe al Cabildo en la forma ya conocida
(ver canon 443).
e) Rendicin de cuentas. Cuando cesa la |
vacancia de la sede, todo el conjunto de r-1
ganos y funcionarios eclesisticos que ad-j

ministraron hasta entonces la dicesis vacante, queda sujeto a la rendicin de cuentas ante el nuevo prelado. Reza a dicho
propsito el canon 444: "1) Al Cabildo, al
vicario capitular, al ecnomo y dems oficiales nombrados mientras estuvo vacante
la sede, debe el nuevo obispo exigirles que
den razn de cmo han desempeado sus
cargos y oficios, y ejercido la jurisdiccin y
administracin, castigando a quienes hayan
delinquido en su oficio o administracin,
aunque, habiendo rendido cuentas al Cabildo o a sus comisionados, hubieran obtenido
de ellos la absolucin o finiquito. 2) Estos
mismos darn cuenta al nuevo obispo de las
escrituras pertenecientes a la iglesia, si hubieran llegado algunas a sus manos".
2. Impedimento, a) Impedimento por razones fsicas. El canon 429-prf. 1 contempla
cuatro hiptesis en que la sede episcopal
se halla impedida fsicamente: cautiverio,
relegacin, destierro e incapacidad del obispo, de suerte que ste no pueda comunicar
ni siquiera por carta con sus diocesanos. En
pocas de guerras, revoluciones o persecuciones religiosas puede ocurrir, en efecto,
que un obispo sea apresado, arrojado de su
territorio, puesto en trance de huir, etctera; adems, cabe que una enfermedad
fsica o psquica lo incapacite por completo.
En tales casos, si la Santa Sede no provee
otra cosa, el gobierno de la dicesis as impedido quedar en manes del vicario general o de otro eclesistico delegado por el
obispo, pudiendo el obispo designar con justa y grave causa varios delegados que se
sucedan entre s; pero si todos ellos faltan
o estn a su vez impedidos, el Cabildo catedralicio elegir un vicario para que gobierne
la dicesis con autoridad de vicario capitular; quien quiera asuma as poderes en la
sede impedida, debe comunicar cuanto antes a la Silla Apostlica el impedimento y

es de Derecho eclesistico, se origina en los


tiempos apostlicos y proviene de la adopcin, por la Iglesia primitiva, de la organizacin administrativo-territorial romana:
por eso, al frente de cada "metrpoli" o
capital de provincia del Imperio, se coloc
un obispo "metropolitano" con ciertos poderes sobre los dems prelados de dicha
provincia. Una primera regulacin general
del referido sistema aparece en el Concilio
de Nicea del ao 325. Las atribuciones de
los metropolitanos, otrora considerables,
fueron cercenadas por el Concilio de Trento, y ms todava por el Codex de 1918.
2. Lo dicho acerca de la ereccin, supresin, etctera, de dicesis, se aplica tambin
a las provincias eclesisticas; en resumen,
dichos asuntos competen a la Santa Sede.
Las dicesis que dependen de un metropolitano, se dicen "sufragneas" (por el sufragio o voto de que gozan en el Concilio Provincial) .
3. En cada provincia eclesistica se debe
celebrar un Concilio Provincial cada veinte
aos al menos (ver canon 283 y voz CONCILIO) .
4. El sufragneo ms antiguo posee algunas atribuciones especiales dentro de la
respectiva provincia (p. ej., denuncia contra
el arzobispo que no observa la residencia,
participacin en el nombramiento de vicario capitular a tenor del canon 432-prf. 2,
etctera). La referida antigedad 'se determina por la fecha de promocin cannica,

no por la consagracin.

Captulo II: Los arzobispos


1. Reza el canon 272: "A la provincia

TERCERA PARTE: LA PROVINCIA ECLESISTICA


Captulo I: Nociones generales
1. Ya sabemos que la "provincia eclesistica" es la agrupacin de diversas dicesis
en un distrito mayor encabezado por un

eclesistica la preside el metropolitano o


arzobispo, dignidad que va unida con la sede
episcopal designada o aprobada por el romano pontfice". Se trata aqu del arzobispo
metropolitano, al que seguiremos aludiendo
en las consideraciones ulteriores. Pero cabe
advertir que hay otras dos especies de arzobispos: a) los arzobispos titulares, o sea,
aquellos obispos que como distincin honorfica han recibido de la Santa Sede el ttulo
de alguna arquidicesis extinguida, sobre la
cual, desde luego, no ejercen jurisdiccin
alguna; b) los arzobispos residenciales no
metropolitanos, quienes se hallan al frente
de una dicesis sin sufragneas pero distinguida honorficamente con la calidad arzobispal (p. ej., Atenas, Glasgow, etc.).
2. En su propia dicesis, en general, al
metropolitano le corresponden los derechos
y deberes propios de todo obispo (canon 273). Poseen ellos, por lo dems, un
smbolo propio de su dignidad metropolitana: el "palio". ste consiste en una banda
de lana blanca, en forma de collar, con un,

arzobispo metropolitano. Este instituto, que

apndice delantero y otro posterior, ornada

su asuncin de funciones (ver canon 429prfs. 1-4).


b) Impedimento por razones jurdicas. De
acuerdo con el canon 429-prf. 5, las causales
jurdicas de impedimento de la dicesis estriban en la excomunin, entredicho o suspensin del obispo. En tales casos, el metropolitano recurrir de inmediato a la Santa
Sede para que sta provea; si no hay metropolitano o si ste es el afectado, proceder del mismo modo el sufragneo ms
antiguo.

con sei& cruces negras; su origen parece


hallarse en el lorum o lorus, una franja
preciosa que los nobles romanos llevaban
al cuello en las grandes fiestas; se confeccionan los palios con la lana de dos corderos que todos los aos se bendicen en la
fiesta e iglesia de Santa Ins en Roma y
luego en el Vaticano, entregndose despus
los animales a las monjas benedictinas de
Santa Cecilia de Roma para que stas a su
tiempo los esquilen y con su lana elaboren
los palios, que el papa bendecir la vspera
de San Pedro, ponindolos despus en contacto con las reliquias del prncipe de los
apstoles. Aparte de ste, que es el "pallo
latino", hay un "palio griego" ms grande
y ms ancho, con cruces en general rojas,
que los patriarcas orientales, luego de haber
recibido ellos el palio latino, confieren a sus
propios metropolitanos. Advirtamos, por lo
dems, que el papa puede conceder el palio
a mero ttulo honorfico, no como smbolo
de autoridad, a arzobispos titulares o a simples obispos. Antes de la recepcin del palio,
no puede el arzobispo ejercitar lcitamente
aunque s vlidamente aquellos actos
de jurisdiccin metropolitana o de orden
episcopal que segn el Derecho litrgico requieren uso de ese adminculo (p. ej., consagrar obispos, oficiar de pontifical, convocar el concilio provincial, etc.); a menos
claro est, que se cuente con indulto apostlico (canon 276). El canon 275 le fija al
arzobispo un plazo de tres meses para pedir
el palio a Roma, por s o por mandatario;
dicho plazo se cuenta desde la consagracin
episcopal o, si sta ya exista, desde la provisin cannica para el cargo. El arzobispo
tiene derecho al uso del palio dentro de su
provincia, incluso en lugares exentos; fuera
de ella no pude llevarlo ni siquiera con
permiso del respectivo ordinario (ver canon 277). El palio no puede usarse cualquier da, sino en aquellos fijados por el
Pontifical Romano o en otros que hayan
sido objeto de licencia apostlica (ver canon cit.). El uso del palio es obligatorio so
pena de ilicitud, en aquellos casos en que
las normas litrgicas lo exigen; no, en cambio, cuando slo lo permiten. El palio pertenece exclusivamente al arzobispo, y con l
se entierra a su muerte; no cabe prestarlo,
donarlo, trasmitirlo en sucesin mortis causa (canon 279) ; si media traslado a otra
sede, el arzobispo conserva para s el palio
anterior, pero slo usar el nuevo que ha
debido solicitar para ese caso, lo mismo que
para el supuesto de extravo o destruccin
(ver canon 278); en la hiptesis de renuncia o deposicin, el arzobispo renunciante
o depuesto conserva su palio, mas no podr
usarlo.

Aadamos que el arzobispo tiene derecho


de precedencia sotare cualquier obispo (ver
canon 280); con salvedad de que un arzobispo es precedido, dentro de dicesis no
sufragnea, por el obispo respectivo (canon 347).

3. En las dicesis sufragneas, el metropolitano posee una serie de atribuciones que


enumera el canon 274 del Codeo; Inris Canonici de 1918 y que, segn dijimos antes,

son muy reducidas en comparacin con la


disciplina pretrica. Hoy los poderes del
arzobispo sobre sus sufragneos son slo
stos: a) instituir cannicamente a los candidatos que presentaran los patronos para
los beneficios, si el sufragneo, no impedido

justamente, omiti hacerlo dentro del plazo


legal (canon 274, inc. I?); b) conceder en
la dicesis propia y en las sufragneas doscientos das de indulgencia (canon 274,
inc. 2"? y reforma de 1942); c) designar
vicario capitular si el Cabildo de la dicesis
sufragnea vacante no provee en el trmino
del canon 432-prf. 2 (canon 274, inc. 3?);
d) velar por la conservacin de la fe y
disciplina eclesistica en su provincia, con
deber de informar al papa sobre los abusos
que hubiera en la dicesis sufragneas (canon 274, inc. 4<?), mencionndose especficamente entre esos posibles abusos, la negligencia del obispo en administrar la confirmacin (ver canon 785-prf. 4 ) ; e) "hacer
la visita cannica, si el sufragneo 1S, descuida, aprobada la causa por la Sede Apostlica; y durante la visita puede predicar,
or confesiones, absolviendo hasta de los
casos reservados al obispo; investigar acerca de la conducta y honestidad de los clrigos; denunciar a los clrigos que estn
tildados de mala fama a sus respectivos
ordinarios para que los corrijan, y castigar
con penas adecuadas, sin excluir las censuras, los crmenes notorios, as como tambin
los agravios manifiestos y notorios que acaso a l y a los suyos se les hubiesen inferido" (canon 274, inc. 5<?); f ) "celebrar de
pontifical, igual que el obispo en su propio
territorio, en todas las iglesias, aunque sean
exentas, avisando de antemano al ordinario
del lugar, si se trata de la catedral; bendecir
al pueblo y caminar precedido de la cruz;
pero no ejercer otros actos que impliquen
jurisdiccin" (canon 274, inc. 6<?) ; g) entender en grado de apelacin respecto de
las sentencias de las Curias sufragneas
(canon 274, inc. 7?); h) fallar en primera
instancia las causas relativas a bienes y
derechos temporales de los obispos sufragneos, sus mesas o curias diocesanas, que
se le hubieren sometido a tenor del canon 1572-prf. 2 (canon 274, inc. 8<?) ; i) ade-

ms, los metropolitanos convocan y presi-

den el Concilio Provincial (canon 284), lo


mismo que la conferencia episcopal quinquenal del canon 292.

CUARTA PARTE: RGIMEN EPISCOPAL EN


LA ARGENTINA

Captulo I: Organizacin eclesistica


1. En vsperas de mayo, la organizacin
eclesistica argentina comprenda cinco
obispados, todos ellos sufragneos de la arquidicesis de Lima: el obispado con sede
en Asuncin, erigido en 1547; el de Charcas,
de 1551; el primero en tierra nuestra, que
se asienta en 1570 en Santiago del Estero
y que en los albores del siglo xvm se radicara definitivamente en Crdoba; el de
Buenos Aires, del ao 1620; y el de Salta,
erigido en 1807.
2. Esa estructura se mantuvo hasta 1834,
cuando se crea la nueva dicesis de San
Juan.
3. Bajo el pontificado de Po IX y presidencias de Urquiza y Mitre, respectivamente, se eriga la dicesis de Paran (ao 1859)
y la sede de Buenos Aires se elevaba al
rango metropolitano (ao 1865). De ese

modo, funcionaron desde entonces en el


pas una arquidicesis, la de Buenos Aires,
con las dicesis sufragneas de Crdoba,
Salta, San Juan y Paran.
4. Superados los conflictos entre Iglesia
y Estado de la dcada del 80, Len XIII
eriga en 1897 las nuevas dicesis de Santa
Pe, La Plata y Tucumn; en 1907 Po X
creaba la de Santiago del Estero; y en 1910,
por el mismo Pontfice, se erigan las de
Catamarca y Corrientes.
5. Importantes innovaciones ocurren en
1933-1934: se elevan a arzobispados los
obispados de Crdoba, Paran, La Plata,
Salta, Santa Fe y San Juan; y se constituyen las nuevas dicesis de Mendoza, San

Luis, Jujuy, La Rioja, Ro Cuarto, Rosario,


Azul, Baha Blanca, Mercedes y Viedma
(Bulas del 20-IV-1934 de Po XI y ley nacional 11.715 de 1933). En 1939 se aade

el obispado de Resistencia, y en 1942 el de


San Nicols.
6. En 1957 se operan creaciones de trascendencia: se elevan a arzobispados Tucumn y Baha Blanca; y se erigen las nuevas
dicesis de San Isidro, Morn, Lomas de
Zamora, Mar del Plata, Nueve de Julio,
Santa Rosa de Toay, Gualeguaych, Reconquista, Posadas, Formosa, Villa Mara y
Comodoro Rivadavia (ver decreto-ley 584/57

y bulas respectivas de Po XII).


7. En 1961 Corrientes y Mendoza se elevan a arzobispados, y aparecen las nuevas
dicesis de Avellaneda, San Martn, Rafaela, Concordia, Goya, San Francisco, San
Rafael, Oran, Aatuya, Neuqun y Ro Ga-

llegos (ver ley 15.804 y bulas correlativas


de Juan XXIII).
8. Por fin, en 1963, Rosario es erigida en
arquidicesis, y se crean como sedes diocesanas Concepcin de Tucumn, Roque Senz
Pea del Chaco, Cruz del Eje en Crdoba
y Venado Tuerto en Santa Fe (ver decretoley 6638 del 7-VIII1963 y burlas pertinentes

de Paulo VI).
9. As, pues, la organizacin eclesistica
argentina comprende en la actualidad doce
arquidicesis y treinta y nueve dicesis. Las
provincias eclesisticas se constituyen as:
arbozispado de Buenos Aires, con las dicesis sufragneas de Mercedes, Morn, Nueve
de Julio, San Isidro, San Martn; arzobispado de La Plata, cuyas sufragneas son
Azul, Lomas de Zamora, Mar del Plata y
Avellaneda; arzobispado de Crdoba, con
las dicesis sufragneas de Ro Cuarto, Villa Mara, San Francisco y Cruz del Eje;
arzobispado de Santa Fe, cuyas sufragneas son Reconquista y Rafela; arzobispado
de Rosario, con las sufragneas de San Nicols y Venado Tuerto; arzobispado de Paran, con las sufragneas de Gualeguaych

y Concordia; arzobispado de Salta, con las


sufragneas de Jujuy, Catamarca y Oran;
azobispado de San Juan, cuyas'sufragneas
son San Luis y La Rioja; arzobispado de
Baha Blanca, con las sufragneas de Comodoro Rivadavia, Santa Rosa, Viedma y
Ro Gallegos; arzobispado de Tucumn, con
las sufragneas de Santiago del Estero, Aatuya y Concepcin; arzobispado de Corrientes, cuyas sufragneas son Posadas, Resistencia, Formosa, Goya y Roque Senz Pea;
arzobispado de Mendoza, con las sufragneas de San Rafael y Neuqun.
Sealemos que el episcopado argentino,
como cuerpo, celebra al menos anualmente
una conferencia nacional para tratar los
asuntos que interesan a la Iglesia en el pas;
las decisiones doctrinales, disciplinarias y
dems de dicho episcopado, como asimismo
sus puntos de vista sobre cuestiones ataederas al bien comn nacional, suelen manifestarse a travs de cartas-pastorales colectivas. Existe asimismo, agreguemos, una
Comisin Permanente del Episcopado, compuesta por los todos los arzobispados, la cual
prepara y convoca la conferencia, ejecuta
sus resoluciones y atiende por s los asuntos de menor significacin.

Capitulo II: Normas de la legislacin


estatal
1. Como hemos destacado en la voz IGLESIA de esta Enciclopedia, desprndese del artculo 29 de la Constitucin Nacional el
deber del Estado argentino de mantener
relaciones con la jerarqua local de la Igle-

sia catlica, esto es, con el episcopado nacional.


2. En el sostenimiento del culto catlico previsto por dicha norma constitucional
se incluye la asistencia econmica a los
arzobispos y obispos, con sus respectivas
curias y cabildos. (V. IGLESIA.)
3. Acerca del rgimen constitucional argentino sobre ereccin y provisin de sedes
episcopales, juramento y renuncia de los

obispos, y temas conexos, nos remitimos a


la voz PATRONATO ECLESISTICO de esta Enciclopedia.
4. Los regmenes constitucionales de algunos Estados concedan y aun conceden

a veces a los obispos cierta participacin


poltica; as, el rango de senadores o anlogos. Entre nosotros podra citarse el antecedente de la frustrada Constitucin de
1819, cuyo artculo X del capitulo II, de la
seccin II, inclua entre los miembros del
Senado a un obispo que en la primera oportunidad sera el del lugar de residencia del
Cuerpo Legislativo, y en lo sucesivo aqul
que eligieren todos los obispos del pas, correspondiendo al Senado escrutar los votos
y decidir en caso necesario.
5. El artculo 33, inciso 41?, del Cdigo civil argentino menciona a la Iglesia catlica
entre las personas jurdicas de existencia
necesaria. Ahora bien, nuestra doctrina y
jurisprudencia concuerdan en que dicha
norma civil alude no slo a la Iglesia universal, sino tambin a las "iglesias particu-

lares" con sede en el pas; vale decir, a


nuestros arzobispados y obispados (ver nota
de Vlez Srsfield a los artculos 33 y 34
del Cdigo; cfr. Salvat, Tratado de Derecho

Civil Argentino, "Parte General", 7^ edic.,


n"? 1194; dem Borda, Tratado de Derecho
Civil Argentino, "Parte General", 3* edic.,

t. I, n? 629; vase la voz IGLESIA en esta


Enciclopedia).
6. Nuestras leyes procesales suelen eximir del testimonio en la sede tribunalicia,
permitiendo la deposicin por informe escrito a "los prelados eclesisticos" (as, articulo 215 del Cdigo procesal civil de Santa Fe, artculo 202 del Cdigo de procedimientos civiles de la Capital Federal, etc.);
entre dichos prelados se cuentan los arzobispos y obispos, incluso titulares.
BIBLIOGRAFA. Borda, Guillermo A-, Tratado de Derecho Civil Argentino, "Parte General", Bs. Aires. 3*
edic. Cavigioli, Juan, Derecho Cannico, Madrid, 1946.
Eichmann, Eduard. Manual de Derecho Eclesistico,
1 9 3 1 . E n c i c l o p e d i a Universal Espasa, voces
"
" "
" "

OBISPO AUXILIAR. (V. OBISPO.)

BITO. (V. MUERTE.)


OBJETIVISMO JURDICO. * 1. En trminos generales, puede definirse el objetivismo jurdico como el conjunto de normas, principios, teoras, doctrinas y tendencias que ponen de relieve, en el fenmeno
jurdico, todo aquello que, formal o materialmente, reconoce mayor grado de autonoma e independencia con relacin a las
estructuras mentales, actividades psicolgi-

cas y facultades valorativas de los sujetos


del Derecho, es decir, a los aspectos subjetivos y personalistas que juegan en su mbito.
El objetivismo jurdico designa as, genricamente, una direccin filosfica, cientfica y prctica que afirma la preeminencia de los elementos exteriores a la rbita
del personalismo subjetivista en la consideracin de la gnesis, existencia y aplicacin del Derecho.
La definicin precedente, ensayada con
miras a proporcionar una idea preliminar
de carcter muy general, no puede ser sino
la relativa precisin, pues la misma ndole
del tema, susceptible de ser considerado
mediante acepciones diversas y enfoques
particulares, torna difcil abarcar en una
breve descripcin conceptual la totalidad'
de las notas constitutivas del objeto a definir.
Ocurre, por ejemplo, que si la expresin
"objetivismo jurdico" se vinculara aunque un tanto forzadamente con la ontologia jurdica, entendiendo como "objetivismo" el conjunto de las teoras que estudian
el Derecho como objeto de conocimiento
su naturaleza, esencia, etc., se abarcaran tecras que, como la del "Derecho libre" o como las concretadas a travs de la
conocida frmula segn la cual "el Derecho es lo que los jueces dicen que es",
implican una concepcin esencialmente voluntarista y, por ende, de un marcado subjetivismo, en cuyo caso la definicin formulada al principio perdera exactitud j
vigencia.
Por ello nos parece oportuno advertir que
tal definicin resultara aceptable a condicin de tener en cuenta las modalidades
especiales que adquiere el concepto a travs de enfoques y acepciones particulares,
Lo que significa que una nocin ms precisa slo puede resultar del estudio de esas
diversas acepciones particulares y de las
instituciones jurdicas que revelan, por s
mismas, mejor que cualquier definicin
apriorstica, el concepto de los trminos
aqu tratados.
* Por el Dr. JUAN CARLOS MOLINA.

En lo que sigue intentaremos una exposicin de las sealadas acepciones e instituciones particulares.
2. Pero antes nos parece igualmente conveniente formular una aclaracin indispensable a fin de dejar establecido, con carcter
previo a todo desarrollo ulterior, el mbito
dentro del cual juega lo que se llama "objetivismo jurdico".
En tal sentido cabe sentar como principio que nos parece indudable que siempre,
en mayor o menor medida, el Derecho se
manifiesta en una dimensin de irreductible objetividad. Es, en efecto, un fenmeno
perceptible para todos, desde que representa algo que se ofrece a los sentidos, a la
inteligencia, y acerca de lo cual puede decirse algo, que puede ser materia de un juicio. Esta objetividad esencial se advierte por
el hecho de que los jusfilsofos slo controvierten la ubicacin del Derecho en una u
otra familia de objetos, en una u otra de
las "regiones" sealadas por la moderna
ontologa, sin poner nunca en duda, precisamente porque la discusin slo versa
sobre una cuestin de ubicacin del objeto
Derecho, esa objetividad inmanente, primaria, que reviste lo jurdico C 1 ) .
Este carcter objetivo del Derecho lo pone
en una relacin gnoseolgica con el sujeto,
originando la tensin sujeto-objeto, alrededor de la cual giran las distintas teoras
que se esfuerzan en acentuar lo subjetivo
o lo objetivo como trminos de esa oposicin, segn los diversos criterios que sustentan.
Aun en las tesis consagratorias de un extremo subjetivismo, como la ya recordada
de la Escuela del Derecho Libre, lo jurdico,
generado por la voluntad del juez, encuentra una objetividad indiscutible en la sentencia y en los efectos que produce en el
mbito externo en el cual se concretan.
Hasta el idealismo crtico kantiano presupone la existencia de una realidad exterior, un dominio objetivo, ya que las categoras, formas a priori del entendimiento
?ue desempean funciones lgicas, necesitan de las realidades exteriores para otorgarles coherencia e inteligibilidad y ser percibidas a travs de la idea como fenmenos
organizados y comprensibles.
Tal vez solamente el idealismo de Fictche,
Hegel y sus continuadores, que implica una
asimilacin completa entre sujeto y objeto,
eliminara por completo todo objetivismo.
Recprocamente, en las tesis de extremo
objetivismo, el elemento subjetivo no queda absolutamente eliminado, ya que los
actores internos, psicolgicos, ticos, valo(1) Consltese la voz OBJET (EN GENERAL), en esta mia-

ra obra.

rativos del sujeto, juegan necesariamente


su papel en toda manifestacin jurdica,
aunque se los reduzca a un diminuto mbito dentro del cual funcionan como condiciones o presupuestos de hecho para el
funcionamiento y realizacin del Derecho
objetivo.
Por estas razones, el trmino "objetivismo
jurdico" no ha de entenderse como la exclusin o negacin absoluta de lo subjetivo
en el fenmeno jurdico, sino como, segn
se advirti antes, la tendencia a travs de
la cual se manifiesta la preeminencia de lo
objetivo sobre lo subjetivo; la afirmacin
del carcter exterior, real, perceptible, de lo
jurdico frente a las direcciones contrarias,
dirigidas a fijar el centro de gravedad de
los fenmenos jurdicos, en factores y elementos subjetivos, individuales y personales.
En todo esto se advertir claramente cmo estas tendencias opuestas encierran traa
de s, con una correlacin perfecta, la clsica lucha entre las concepciones jurdicas
liberal-individualistas y socialistas; entra
lo que en filosofa poltica se entiende por
personalismo y transpersonalismo con referencia a los fines del Estado; y cmo juristas y jueces no escatiman esfuerzos por sentar principios conciliatorios tendientes a
equilibrar estos puntos de vista antagnicos.
Corresponde ahora, en consecuencia, pasar una revista de las ya mencionadas acepciones e instituciones particulares, tratando de poner de relieve cmo ellas revelan,
en la gran mayora de los casos, cmo juega
y funciona el concepto de "objetivismo jurdico", lo cual contribuir a adquirir un concepto ms exacto del tema investigado.
3. En primer lugar nos parece conveniente, por razones de mtodo, examinar
algunos principios de la ontologa jurdica
y de la teora del conocimiento aplicadas a
lo jurdico, toda vez que la idea del "objetivismo jurdico" puede examinarse desde
el punto de vista de la acepcin que da al
trmino el alcance de un estudio e investigacin sobre la naturaleza, esencia y existencia del fenmeno jurdico, observado como objeto. Aunque esta acepcin parece un
tanto forzada, por cuanto si se ha definido
al "objetivismo jurdico" como un conjunto
de tendencias consagratorias de notas externas sera ajeno al tema el problema del
concepto, naturaleza y esencia del Derecho,
no cabe duda que el conjunto de teoras y
doctrinas que se ocupan de la investigacin
del Derecho como objeto del conocimiento,
de su naturaleza, esencia y existencia, aunque no pudiesen ser calificadas con absoluta propiedad de "objetivismo jurdico",
tendran indudables relaciones con la voz
materia de este comentario, por cuanto re-

sulta de evidente inters establecer en qu


forma y hasta qu punto la ontologa y la
gnoseologa jurdicas revelaran la objetivi-

dad del Derecho, es decir, "el objetivismo


jurdico".
Perrater Mora, en su Diccionario de Filosofa, al tratar la voz "objeto", pone de
manifiesto, citando a Nicolai Hartmann
Grundzge einer Mettaphysik der Erkenntnis, que la teora del objeto, la gnoseologa y la ontologa tienen conexiones
importantes, circunstancia que aconseja, en
nuestro caso, considerar el terna en estudio
a la luz de las conclusiones ms importantes que dichas disciplinas han establecido.
Es sabido que las investigaciones realizadas hasta el presente en el campo de los
indicados estudios han autorizado la opinin prevaleciente segn la cual los objetos,
es decir, en su significacin corriente, todo
aquello que est fuera del sujeto, lo que se
opone a ste como entidad objetiva, o, en
otros trminos, aquello que se ofrece a los
sentidos o a la inteligencia, son de nmero
ilimitado, y que entre ellos existen grupos
o "familias" caracterizados por determinaciones y particularidades propias comunes
a cada grupo, circunstancia que ha permitido clasificarlos y situarlos en zonas o regiones diferenciadas: las llamadas "ontologas regionales".
Esa clasificacin, originada en las Investigaciones lgicas de Edmund Husserl (ver
traduccin espaola de 1929) y en otros
aportes de autores tales como Alexius von
Meinong (Zur Erkenntnis theorie und Gegenstandtheorie, 1913), ha merecido especial atencin en el campo de la ontologa,
y sus repercusiones en el mbito jurdico
han sido considerables, como en seguida se
ver.
En el desarrollo de la voz OBJETO (EN GENERAL) , de esta misma obra, se han expuesto los principios bsicos relativos a este punto, suministrando una resea de la
clasificacin de los objetos, algunas nociones sobre las "ontologas regionales", tales
como sus notas constitutivas, etctera.
. Remitimos al lector al citado comentario, en homenaje a la brevedad.
Trasladada la cuestin al mbito del Derecho, el problema consiste en determinar
qu clase de objeto es el Derecho; el grado
y extensin de su independencia o autonoma frente a los sujetos que son sus destinatarios, de modo tal que, segn las conclusiones que arrojen esos estudios, se lo
pueda situar en alguna de las ontologas
regionales conocidas, y valorar en qu medida esas conclusiones concurren a afirmar
o debilitar, en su caso, el "objetivismo" o
el "subjetivismo jurdico".
Para resolver el problema se han sentado

diversos criterios, determinantes de distintas ubicaciones del Derecho en el seno de


las ontologas regionales. El Derecho natural de corte teolgico le adscribe el carcter de objeto metafsico, de existencia real
pero trascendente, emanado y creado por
Dios, siendo el hombre su destinatario. El
hombre no participa de la creacin del Derecho. Dentro de tal concepcin, los trminos sujeto-objeto reconocen la mxima independencia y autonoma, y su relacin
recproca est dada solamente por y en la
medida de esa vinculacin extrnseca, en
virtud de la cual el hombre slo es su destinatario. Podra hablarse, as, de un "objetivismo jurdico" teolgico, absolutamente
trascendente, metafsico. El Derecho se ubica en la regin ontolgica de los objetos metafsicos.
El iusnaturalismo racionalista que pretende afirmar al Derecho como un orden
natural, del que la razn humana, mediante actos de inteleccin fundados en mtodos deductivos racionales y apriorsticos
extrae y formula una superestructura normativa de carcter absoluto sobre la libertad y la justicia, implica una concepcin

metafsica de tipo racionalista que supone


la existencia trascendente del Derecho, que
puede ser captado y formulado por la tazn, pero no creado por sta. Esta tesis
dara lugar a lo que podramos llamar un
"objetivismo jurdico metafsico racionalista", aunque difiere de la primera en el sentido de que mientras en sta la normatividad jurdica trascendente, creada y formulada por Dios, podra ser revelada al hombre
por su acceso a esa rbita trascendente, mediante actos irracionales fe, intuicin especial (Bergson), en la segunda la for- j
mulacin del Derecho sera obra de la ra-

zn, que la realizara extrayendo del orden


natural las bases y preceptos fundamenta-

les de esa formulacin, suponindose as


que la actividad racional, mediante los instrumentos y los principios del mtodo racional deductivo sera capaz de captar y
formular lo jurdico en su dimensin trascendente, con absoluta objetividad. En la
segunda de las tesis expuestas, el sujetohombre y el objeto-derecho tambin aparecen como trminos esencialmente independientes. En el iusnaturalismo racionalista tampoco es el hombre el creador de!
Derecho; slo es su descubridor y el instrumento de su formulacin, ya que se presupone que el Derecho es un orden existente
en el mbito natural. Aqu el Derecho aparece como un objeto natural dentro de las
ontologas regionales.
Tendencias doctrinarias recientes, que
consagran criterios ms o menos realistas
y relativistas, y para las cuales slo es De-

recho el Derecho positivo, el Derecho creado por el hombre, lo jurdico es concebido


como un complejo normativo elaborado por
el legislador, destinado a reglar la conducta humana plurilateral. En estas concepciones, el Derecho aparece como un objeto
creado por el hombre; es producto elaborado por el legislador, impulsado por mviles, causas y fines diversos y complejos,
y formulado a travs de normas en las que
comienza y termina el Derecho. Hay aqu
una primera etapa positivista pero de tinte
racionalista, porque si bien se afirma que
el nico Derecho es el Derecho positivo, el
real, el vigente, el sancionado, se admite
que el Derecho es, est y se agota en la
norma, objeto ideal, producto de la razn,
que lo elabora y le da forma.
Ahora bien, en conexin ms directa con
nuestro tema cabe anotar que limitado as
el concepto del Derecho al de norma, se
manifiesta como un objeto ideal y mantiene
su objetividad en la medida en que, aun
siendo creacin del hombre, el que a su vez
es destinatario, su formulacin mediante un
ordenamiento positivo se opera al margen
de la subjetividad individual, es decir, de
los contenidos psicolgicos, emocionales y
estimativos del sujeto. En tal forma, el ordenamiento jurdico se manifiesta como
ajeno a la realidad de conducta con sus
elementos valorativos que le son propios,
como una superestructura para la conducta, y no de conducta.
La consecuencia lgica de esta concepcin es la ubicacin del Derecho en la regin de los objetos ideales, y da origen a
un "objetivismo jurdico" positivo, racionalista y relativista, desde que est impregnado del relativismo inherente a toda creacin humana, aunque sea de tipo ideal.
Una segunda etapa en el pensamiento
iusfilosfico positivista sobre el tema est
constituida por ciertas corrientes doctrinarias que califican al Derecho como objeto
cultural, es decir, como fenmeno de la realidad, producto de la creacin del hombre
sobre el sustrato fctico de las conductas
compartidas, a las que son inherentes ciertos sentidos o valores culturales que se adscriben a esa realidad cultural. Dentro de
estas corrientes tales como la Teora egolgica, de Cossio; la Teora tridimensional
brasilea, y la Filosofa jurdica integrativa, de Hall, el Derecho, como objeto, es
una realidad en la que se conjugan conducta, valor y norma; y como la conducta
y el valor son elementos inseparables de la
estructura psicolgica, mental, valorativa,
del hombre en este caso, creador, actor
y destinatario, simultneamente del Derecho, sujeto y objeto se acercan considerablemente, a punto tal que para la teora

egolgica por ejemplo que ha introducido


an otra distincin entre los objetos culturales que se designan como "mundanales" y los "egolgicos", el sustrato y el
sentido valorativo de lo jurdico tienen su
asiento o "soporte" en la misma conducta
humana, de modo tal que sujeto y objeto
residen en una misma entidad real.
El considerable subjetivismo que estos
puntos de vista implican se advierte con
mayor claridad, si cabe, cuando se los vincula con la teora del conocimiento, dentro
de la cual se inspiran en los principios gnoseolgicas kantianos, que, como es sabido,
atribuyen al sujeto cognoscente la posesin
de los medios necesarios para configurar y
dar inteligibilidad a la realidad exterior por
medio de las ideas que las categoras suministran acerca de esa realidad, con lo
cual el sujeto concurre a constituir el objeto de su conocimiento, que slo puede ser
aprehendido mediante la idea que representa el fenmeno, y nunca su esencia, el nomeno, la "cosa en s", que permanece siendo incognoscible.
Si se completa la consideracin de estas
tendencias en sus vinculaciones con la teora de la interpretacin y aplicacin de la
ley, dentro de la cual afirman el poder activo y creador del juez mediante el concepto
de que integra el ordenamiento jurdico y
elabora la llamada "norma individual", se
obtiene una visin completa del carcter
subjetivo de tales concepciones ( 2 ) .
Sin embargo, es necesario decir que los
elementos de conducta y valor que las citadas teoras introducen en el campo de la
filosofa jurdica no significan privar totalmente al Derecho de toda objetividad, objetividad que queda en gran medida inclume, por el hecho de que conducta y valor
se asientan y concurren sobre una realidad
exterior, que revisten una indudable objetividad, a pesar de ser hechos y actos creados y vividos por el sujeto. La norma, en
efecto, aun siendo una conceptuacin de lo
jurdico, origina un ordenamiento jurdico
externo representativo de la conducta compartida o plurilateral, valiosa, a su vez, como hecho u objeto cultural. Por su parte,
los valores tienen una objetividad indiscutible y no pueden ser reducidos a esquemas
psicolgicos o vivencias internas y arbitrarias de los sujetos ( 3 ).
(2) Vase Cossio, La Teora Egolgica y El Derecho
en el derecho judicial, donde el autor, siguiendo a Kelsen,
habla de una categora de "imputacin" como la que
proporciona la nocin de la esencia de la normatividad,
y que liga con la cpula del deber ser lgico las proposiciones jurdicas. Hall, Jerome, Razn y realidad en

el Derecho. Igualmente, ms adelante, en este mismo


comentario, "Objetivismo jurdico" y las teoras sobre
la interpretacin y aplicacin de la ley.
(3) Acerca de la objetividad y permanencia de los
valores, y, en general, de este tema, pueden verse los
desarrollos de las voces ORDENAMINTO JURDICO y OBJETO.
(E'N GENERAL) en esta misma obra.

En estas concepciones, el Derecho perteneca al mundo de los objetos reales.


Puede entonces entenderse que las doctrinas brevemente examinadas no implican
la anulacin de todo objetivismo jurdico,
sino un relativo estrechamiento del campo
de lo objetivo, introduciendo principios que
hacen jugar al sujeto un papel ms activo
en la creacin y produccin del orden jurdico, que adquiere as una fisonoma de contenido predominantemente subjetivista y relativista.
En otras concepciones filosficas especialmente sostenidas por los continuadores
de Kant, tales como Schelling y Hegel que
identifican sujeto y objeto, toda posibilidad de distincin entre lo objetivo y lo subjetivo desaparece.
En la rbita especficamente jurdica, la
Escuela del Derecho Libre, que consagra un
poder del juez fundado sobre un voluntarismo sin restricciones, en virtud del cual
crea y aplica la norma segn su propio y
libre criterio y apreciacin de las circunstancias del caso, es la negacin de todo
objetivismo jurdico, salvo el que se podra
atribuir a la sentencia como manifestacin
concreta y exterior del Derecho.
Puede an hablarse de otra acepcin del
"objetivismo jurdico" en relacin con algunas corrientes realistas y empricas, como
por ejemplo con la concepcin de Olivecrona, que considera al Derecho como un conjunto de hechos sociales. Aqu el "objetivismo jurdico" adquirira un pronunciado carcter 4 emprico y eminentemente relativista ( ) .
Suministrado, en la forma que queda vista, un panorama general de la cuestin desde el punto de vista de sus implicaciones
ontolgicas, cabra hacer referencia a las
relaciones del tema tratado con la gnoseologa, acerca de lo cual algo se adelant al
exponer esquemticamente las conexiones
de la teora del conocimiento con la tesis
egolgica.
El estudio del proceso gnoseolgico a lo
especficamente jurdico exige la previa ubicacin del Derecho, como objeto, en algunas de las regiones ontolgicas conocidas,
puesto que, segn la teora de los objetos,
cada familia demanda para su conocimiento un mtodo de acceso adecuado a sus particulares caractersticas.
Al tratar la voz OBJETO (EN GENERAL), en
esta misma obra, se han descripto las distintas vas o mtodos de acceso a su conocimiento exigidos por la naturaleza de cada
uno de los grupos de objetos, y a ese trabajo remitimos al lector con el fin de evitar
(4) Karl Olivecrona, El derecho como hecho, traduccin de Gernimo Corts Funes, Edicin Depalma, Buenos Aires, 1959.

repeticiones innecesaria. Por otra parte, en


el presente comentario se ha efectuado una
relacin de las distintas tendencias o doctrinas que se han ocupado de caracterizar
el Derecho como objeto del conocimiento y

de su ubicacin. Mediante el desarrollo de


ambas cuestiones creemos haber dado las
bases y mostrado los principios de cada escuela o corriente doctrinaria, tanto sobre la
naturaleza del Derecho como objeto, como
sobre los mtodos de acceso a su conocimiento, que desde luego varan segn las
distintas tesis. Bastar entonces correlacionar la lectura de ambos temas, en los
dos comentarios, para obtener una visin
general sobre los aspectos gnoseolgicos de
lo jurdico. As, por ejemplo, es fcil advertir que para quienes el Derecho como
objeto es la norma, objeto ideal, el mtodo
de acceso a su conocimiento ser el racional deductivo. Para quienes el Derecho es
un conjunto de hechos sociales, el mtodo
ser el emprico inductivo. Para las teoras
segn las cuales el Derecho es un objeto
cultural, el mtodo de acceso a su conocimiento ser el emprico dialctico, y as sucesivamente. Esta cuestin guarda estrecha
relacin, por otra parte, con algunos principios de la teora de la interpretacin y
aplicacin de la ley, que se exponen ms
adelante y a cuyo tratamiento remitimos,
igualmente, al lector.
4. Otra de las acepciones bajo la cual
puede considerarse el "objetivismo jurdico"
es aquella que asimila tal designacin a la
de "finalismo jurdico", entendiendo como
"objetivismo jurdico" la tensin direccional
del Derecho, su objetivo, su fin.
Es claro que con un criterio muy severo y
estricto acerca del concepto del "objetivismo jurdico" la relacin entre objetivismo y
finalismo resulta discutible, ya que la nocin sobre la naturaleza y esencia de lo
objetivo podra investigarse y formularse
con independencia de toda idea teleolgica.
Pero con un criterio amplio, tendiente a
mostrar las relaciones posibles entre el concepto de "objetivismo jurdico" y toda otra
concepcin o doctrina que, aunque remota
y tangencialmente, pueda vincularse con
nuestro tema, no creemos intil tratar la
mencionada acepcin, desde que nos parece
evidente que el finalismo jurdico encarna
y concreta tendencias que demuestran una
concepcin social, solidarista de lo jurdico,
nociones objetivas, que por ser precisamente objetivas concurren a formar una idea
ms precisa sobre lo que debe entenderse
por "objetivismo jurdico".
Con la precedente aclaracin puede decirse que las doctrinas acerca del objetivo
del Derecho oscilan entre las que ven en
lo jurdico un orden tendiente a la obten-

cin de fines predominantemente individuales dentro del mbito social, lo que no


implica la negacin del elemento social en
el Derecho, elemento que es considerado
ms bien como el medio o ambiente dentro
del cual el Derecho funciona con vista a
la satisfaccin de intereses individuales y
aquellas que asignan al Derecho el objetivo de realizar valores predominantemente
sociales. Tales puntos de vista guardan evidente correlacin con las concepciones per-

sonalistas y transpersonalistas referidas a


los fines del Estado y, por ende, con las tendencias liberales individualistas y sociales
del Derecho. Son suficientemente conocidas
las respectivas tesis como para que merezcan ser reproducidas aqu. Consideramos,
en cambio, interesante desarrollar el tema
exponiendo puntos de vista relativamente
modernos sobre la cuestin, lo que nos llevar a un ligero examen de instituciones
tales como el abuso del Derecho, la teora
de la institucin y de nuevas interpretaciones sobre los actos jurdicos que concretan
y aplican a lo jurdico estas nociones finalistas o teleolgicas.
En este orden de ideas, la teora del abuso del Derecho ofrece un campo propicio
para el estudio del finalismo jurdico. En
efecto, tal doctrina, segn sus expositores
ms caracterizados, se origina en la idea
de que las facultades o prerrogativas jurdicas, los derechos subjetivos, no son absolutos, sino relativos, y se otorgan en la
medida en que su ejercicio respete las finalidades morales, econmicas y sociales que
hacen al objetivo del orden jurdico. En
forma unnime se explica la aparicin de
esta doctrina como una reaccin justa frente al individualismo o absolutismo jurdicos,
fundada en una concepcin ms social del
Derecho. Se seala que "el abuso del Derecho es una de las infinitas reacciones que
a fines del siglo xix se operan contra el influjo pulverizador del liberalismo individualista"; que "la teora del abuso del Derecho aparece como una reaccin contra la
rigidez de las reglas legales y la aplicacin
mecnica del Derecho"; que "es el correctivo moral de una estricta legalidad", "un
instrumento de flexibilidad del Derecho y
de su adaptabilidad
a las realidades sociales
y econmicas" ( 5 ).
Como lo dicen Henri y Len Mazeaud, al
aludir a las ideas de los propugnadores de
esta teora, "colocan el inters del grupo
social por encima de los intereses individuales; buscan, no como se les ha reprochado con alguna injusticia, sacrificar el individuo a la sociedad, sino limitar sus dere(5) Luis Josserand, De l'abus des Droits, Pars, 1905,
pg. 1 y sigs.: M. Marcovitch, La thorie de l'abus des
drolt en drolt compar, Pars, 1936, pgs. 14 y 17.

chos por sus deberes; lejos de ser absolutos,


los derechos son relativos; hay en cada uno
de ellos, al lado de un elemento individual,
un elemento social; la ley no solamente tiene por objeto asegurar el triunfo de la libertad individual, sino tambin permitir la

vida en sociedad" ().


En suma: se afirma que la norma otorga
facultades para el cumplimiento de determinados fines econmicos o sociales, e in-

cluso para preservar el orden moral, y por


lo tanto deben ser usadas conforme a esa
funcin social, moral o econmica, siempre
dentro del plano de la respectiva institucin. Donde se advierte con mayor claridad
la conexin de esta teora con el tema del
objetivismo jurdico, y por ende con las concepciones finalistas del Derecho, es en el
examen de algunos de los criterios para
determinar la existencia del acto abusivo,
especialmente los llamados finalistas, y
dentro de ellos, los que prescinden de todo aspecto subjetivo de ,tipo psicolgico
para tipificarlo. Segn tales criterios, el
abuso del Derecho queda configurado por
la sola circunstancia de la desviacin de
los fines sociales, econmicos o morales
para cuya consecucin se acuerdan las prerrogativas jurdicas, sin necesidad de investigar mviles o elementos subjetivos en el
agente que ejercita la prerrogativa de que
se trata. Este objetivismo extremo que
desde luego, ha merecido fundadas crticas,
que pueden verse extensamente en la bibliografa citada en el curso del presente comentario ha tenido su ms clara consagracin en el Derecho sovitico. El Cdigo
civil sovitico de 1923 prescribe en su artculo !<?: "Los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en que
ellos son ejercidos en un sentido contrario
a su destino econmico o social", norma
que confirma el espritu de la legislacin
constitucional sovitica y especialmente las
disposiciones de la Constitucin de la Unin
de las Repblicas Socialistas Soviticas sancionada el 25 de noviembre de 1936, con las
modificaciones introducidas en las secciones
I, III, VI, VII y X. Acerca de este sistema
dice Spota: "Cabe aadir que en el Derecho
sovitico media acentuacin de la doctrina que hace consistir el abuso en el acto
antifuncional, ante la concepcin dominante de esa legislacin. Los derechos de los
individuos se configuran como verdaderas
funciones sociales y dejan de ser tuteladas
cuando importan una transgresin o una
desviacin de tales funciones, o cuando lesionan al Estado, o sea a la colectividad
jurdicamente organizada, comprendindose
(6) Traite thorique et pratiquc de la responsabilit
civile, delict-ttelle et contractuelle, Paris, 1934, t. I,
pgs. 528 y 553.

los fines polticos del Estado mismo. Los derechos patrimoniales han de ejercerse en armona con tales fines. Por eso ha dicho
Peritersky que el derecho sovitico posee
una calidad nueva, esto es, la sotzialisticeskaja planovots (conformidad con el plan socialista a desarrollar), y este principio comporta esenciales correctivos en el campo de
la libertad de los contratos, de la libre concurrencia, etctera." A rengln seguido, el
autor recuerda el artculo 1"? del Cdigo civil
sovitico, precepto que, en definitiva, sienta
el mbito del ejercicio de los derechos, fustigando el abuso de los mismos en otras
disposiciones particulares, como las ya citadas ( i ) .
5. La teora de la institucin es ilustrativa, tambin en esta materia, al poner de
relieve el elemento objetivo del Derecho,
conectado con el finalismo o teleologa jurdica, y de tal manera que aparece como un
complemento de la teora del abuso del derecho. Esta doctrina, que se esfuerza en
conciliar los conceptos que giran alrededor
de lo individual y social con la tensin propia de las oposiciones, consagra una concepcin teleolgica del Derecho, que trasciende sus aspectos subjetivos para afirmar
una objetividad finalista. Sus principales
expositores, Hauriou y Renard este ltimo
con resonancias jusnaturalistas y tomistas ensean que "la institucin es todo
elemento de la sociedad cuya duracin no
depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados". As, la familia, la propiedad, un estado en particular subsisten
con independencia de la voluntad de tales
individuos. De ah que "por ms que ciertas
personas, por ejemplo, algunos legisladores,
tratasen de destruir tal o cual institucin,
(7) Tratado de Derecho Civil, t. I. Parte General,
volumen II, pgs. 644-686. La bibliografa sobre el tema
es frondosa. Podemos citar, sin que esta enumeracin
sea exhaustiva: La reforma del Cdigo Civil Argentino,

de ngel Ossorio, pg. 30 y sigs.; "La teora del abuso


del derecho en la Constitucin Nacional y en la Provincia de Tucumn. El problema en el derecho pblico
argentino", ce Alejo Pedroza, en Revista de Derecho
Pblico, Tucumn, ao II, n<? 1, enero de 1950, pg. 81;
Tratado de Derecho civil argentino. "Fuente de las o;bligacones. Actos ilcitos", pgs. 25-33, de Raymundo Salvat; El abuso del derecho en la reforma del Cdigo Civil
Argentino, de Abeil M. Fleitas; La teora, del abusa del
derecho y el anteproyecto brasileo de un Cdigo de
las obligaciones, de R. Goldschmidt; "El abuso del derecho en la Reforma del Cdigo Civil Argentino. (A propsito de la obra del Dr. Abell N. Fleitas)", de Amjlcar
Mercader, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires; "Acerca del abuso del derecho en el orden
privado", de Jos A. Martn del Mundo, en La Ley,
t. 66, pg. 933; De l'espfit des droits, de Josserand;
Traite lementaire de Aroit civil, Pars, 1923, IX esiicin,
t. II; Las nuevas orientaciones del derecho. Socializacin,
espiritualizacin y abuso del derecho, de Jos Escobedo
Gonzlez Altaer, Madrid, 1925; De l'abus des droits, de
Liouis Josserand, Pars, 1905: "Abuso del Derecho", de
Mara Antonia Leonfanti, en Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Nacional del Litoral,/ 1944.
Nos permitimos incluir en este breve resumen bibliogrfico nuestro estudio "La teora del abuso del derecho
en el derecho privado", publicado en el Boletn del ao
1964 de la Escuela Superior de Estudios Polticos y Sociales de la Universidad Nacional de Cuyo.

ella vivir, y el propsito destructor resultar impotente".


Afinando el concepto, se define la institucin en los siguientes trminos: "Una
institucin social consiste esencialmente en
una idea objetiva transformada en una obra
social, y que sujeta, as, a su servicio, voluntades subjetivas indefinidamente renovadas". De esto se sigue que las facultades y
prerrogativas individuales vinculadas con
esos elementos permanentes de la sociedad,
deben ejercerse dentro del plano de la institucin, sin desviaciones respecto de la finalidad que cada institucin consagra, y que,
en ltima instancia, es el bien comn ( 8 ).
6. Tiene, igualmente, indudables conexiones con el tema tratado, la teora de la imprevisin en materia de contratos, ya que
por aplicacin de tal doctrina, el contenido
de los convenios particulares, mediante
ciertas circunstancias especiales, es decir,
considerable variacin en las situaciones objetivas extraas a la previsin de los contrayentes, puede ser alterado o modificado
por los jueces, en vista de esas variaciones
objetivas e imprevistas, al margen de la
subjetividad de las partes, para adecuarlo a
esa nueva realidad que ha quebrado el equilibrio de las prestaciones convenidas.
Como la extensin de este comentario no
permite un tratamiento crtico detallado de
tan interesante institucin, es forzoso suministrar sobre la misma un panorama esquemtico, con vistas a demostrar en qu
forma su funcionamiento se relaciona con
el objetivismo jurdico, tema especfico del
presente estudio.
La cuestin gira alrededor del problema
de saber si el principio pacta sunt servanda,
consagrado por el artculo 1197 del Cdigo
civil, es excluyente de la clusula rebus sic
stantibus, o si, por el contrario, sta debe
considerarse siempre incluida en los contratos, pese a que ninguna disposicin legal
lo autorizase, de manera que ambos principios pudieran funcionar en forma complementaria y armnica.
Si se concluyera que la clusula rebus sic
stantibus resulta contradictoria con el principio pacta sunt servanda, se negara la teora de la imprevisin. Si se admitiera la
otra posicin, se aceptara la vigencia de
dicha teora, que funcionara cuando se die(8) Hauriou trata de este tema en "Aux sources du
droit. Le pouvoir, l'ordre et la libert", Pars, 1933,
pgs. 11-193. "Prcis de droit administratif", Pars, 1927,
l edicin. "La teora del riesgo imprevisible y los contratos influidos por instituciones sociales", en Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1926, Georges Renard dedica
al examen de esta teora: "La Thorie de rinstitution",
Pars, 1930; "L'institution", Pars, 1933; "La Valeur de
la Loi", Para, 1928. "Le droit, l'ordre et la raison",
Pars, 1927; "Thomisme et droit social", Pars, 1934. Ver
especialmente Spota, "Tratado de derecho civil", t. I.
Parte General, V. I, pgs. 312-333, a travs del cual se
ha expuesto este punto.

ran los presupuestos fcticos de su aplicacin, sin perjuicio de la regla pacta sunt
servando..
La cuestin enunciada se controvierte activamente por autores especializados. En
nuestro medio se discute si la teora de la
imprevisin tiene o no vigencia en nuestro
Derecho positivo. Puede afirmarse que tanto
la doctrina como la jurisprudencia de los
Tribunales, e incluso los congresos cientficos que han abordado el tema, han sentado
la tesis negativa ampliamente predominante, fundada en la circunstancia de que no
existe norma expresa que consagre el principio, y en la necesidad de dar certeza y
seguridad a las relaciones contractuales.
Pocos autores podemos citar a Spota,
Cossio, Marienhoff y Federico D. Quinteros admiten la posibilidad del funcionamiento de la teora de la imprevisin sin
necesidad de una consagracin legislativa
expresa. Los jueces, casi unnimemente,
rechazan tal posibilidad, y Cosi, que califica esa actitud como timidez o cobarda
jurdica, recuerda que se conocen tres fallos
de la Capital Federal, uno de Rosario y otro
de La Plata, inspirados en la teora de la
imprevisin. Para defender la tesis segn la
cual la teora de la imprevisin debe aplicarse pese a la ausencia de textos legales
que la consagren, se esgrimen varios argumentos: en general se dice que su aplicacin deriva de los principios de la buena
fe, del respeto por la intencin comn de
los contratantes de establecer un equilibrio
lgico y razonable entre las prestaciones
pactadas; en el imperativo de asegurar soluciones justas en aras de las exigencias teleolgicas del Derecho.
Spota la considera de aplicacin a travs
del funcionamiento del principio del abuso
del derecho. Cossio, fundamentando su punto de vista sobre principios de su teora egolgica sostiene que el problema se resuelve
por mera referencia a la ontologa jurdica,
afirmando que tanto la buena fe, como la
clusula rebus sic stantibus, forman parte
necesaria del contrato, y que dichos elementos funcionan, en sus efectos, como los dems constitutivos del pacto. De esta manera
los principios pacta sunt servanda y rebus
sic stantibus estn presupuestos ab-lnitio,
en la propia constitucin del vnculo contractual, y por nello juegan simultnea y armnicamente ( ) .
(9) Sobre este tema pueden consultarse: Spota, Tratado
fe Derecho Civil, t. I. V. I.; Cossio, "Nota sobre la teora
de la imprevisin", publicada en La Ley, t. ICO, pgs. 921
y sigs.; "La teora de la imprevisin y la Constitucin
Nacional",

de

Beatriz

Dalurzo,

en

D. J. A.,

n9

715;

Hctor Pedro Fassi, "La teora de la imprevisin", en


Ut Ley, t. 98, pg. 181 y sigs.; "La teora de la imprevisin y su recepcin en el derecho pblico argentino",
por Miguel S. Marienhoff, en D. J. A., .ne 286; "El cambio de circunstancias y el contrato", por Hctor Masnatta,

7. Las tendencias objetivistas del Derecho se manifiestan, igualmente, a travs de


las nuevas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales acerca de la manifestacin de
voluntad en los hechos, actos y negocios jurdicos. La cuestin implicada en este tema
es conocida: Si en un negocio jurdico cualquiera se plantea la falta de coincidencia
entre el interno querer voluntad subjetiva
negocial de los agentes, y la exteriorizacin de esa voluntad voluntad de declaracin, a cul de ambos elementos voluntad o declaracin debe darse preponderancia para interpretar debidamente la
naturaleza y alcance del acto, o su validez?
Se trata de un intrincado problema, acerca
del cual se ha podido decir que "el conflicto
ms resonante en el Derecho civil, entre la
teora de la autonoma de fa voluntad aspecto especial de las doctrinas liberales e
individualistas y las teoras nuevas inspiradas en la socializacin del Derecho, es
aqul que ha aparecido bajo la forma de la
lucha entre la doctrina de la voluntad y
la teora de la declaracin de la voluntad
Willenserkarung theore-^-, aspecto de la
concepcint osocial de los contratos y actos
jurdicos" ( ).
Las doctrinas en pro y en contra de una
y otra tesis son numerossimas y oscilan
entre las extremas de la voluntad y declaracin, pasando por varias de carcter intermedio, que Cmara (ob cit.) enumera y
clasifica en la siguiente forma: a) Doctrina
de la voluntad, b) Doctrina de la declaracin. Intermedias: c) Doctrina del compromiso tcito de garanta, d) Doctrina de la
culpa in contrahendo. e) Doctrina de la seguridad esttica y dinmica, f ) Doctrina de
la ndole del negocio, g) Teora de la confianza, h) Doctrina de la responsabilidad.
Imposible, por la ndole de este comentario,
referirse a los fundamentos y expositores
de las distintas tesis, todo lo cual es tratado
con extensin por el autor citado y por
Spota, a cuyas obras remitimos al lector.
Slo cabe agregar que segn las opiniones
ms autorizadas, nuestro Derecho positivo,
si bien no se pronuncia expresamente por
ninguna de las teoras sealadas, contiene
normas que permiten el funcionamiento armnico de las teoras de la voluntad y la
declaracin, de modo tal que si bien es cierto
que dado su carcter liberal e individualista
no prev las posibilidades de una aplicacin
amplia de la teora de la declaracin, es
en D.J.A., nos. 189-190; "Resolucin del contrato por
excesiva onerosidad e incumplimiento de la obligacin",
do

Cario Fissotti,

en Rivista

Diritto

Commerciale,

ao LV, nos. 3-4, marzo-abril de 1957; "Un supuesto de


imprevisin contractual en una promesa bilateral de
compraventa", en D. J. A., n? 6096.
(10) R. Demogue, Obligaciones, I, n? 32, pg. 88, segn
cita de Hctor Cmara en Simulacin en los actos jurdicas, pg. 3, Edit. Depalma, 1959, Buenos Aires.

posible sin desmedro del principio voluntarista en que el Cdigo se inspira, y no


mediando vicios susceptibles de obstar a la
validez del acto respectivo, acordar a la
declaracin objetiva de voluntad la importancia necesaria cuando as lo exige la satisfaccin de intereses sociales y econmicos
implicados en el caso, y asegurar la objetividad de las relaciones jurdicas en concordancia con la naturaleza del negocio y sus
conexiones con el finalismo jurdico. La certeza y seguridad jurdicas deben asentarse
sobre manifestaciones objetivas, manifestadas y declaradas, puesto que de lo contrario
se abrira la posibilidad de interpretaciones
de tipo subjetivo, psicolgico, difciles de
fundar, factores siempre equvocos por la
ndole del objeto y los mtodos de investigacin idneos tendientes a interpretar
intenciones y mviles. Amn de que de admitirse sin reservas las tesis voluntaristas,
se llegara a extremos inaceptables, como
sera, por ejemplo, la aceptacin de la llamada reserva mental O').
En cuanto a nuestra jurisprudencia, puede decirse que es vacilante y contradictoria,
y se orienta, especialmente, por las circunstancias y caractersticas del caso concreto,
con predominio de la aplicacin de la teora
voluntarista.
Pueden citarse los siguientes fallos demostrativos de la precedente afirmacin:
"En la interpretacin de los contratos, la
jurisprudencia se ha orientado, en general,
en el sentido de investigar la voluntad real
de las partes, antes que el sentido literal
de las expresiones empleadas, ya que aqulla no consiste slo en los trminos en que
se exterioriza, sino en todas las circunstancias externas con que ha podido contar el
autor de la declaracin para determinar el
alcance exacto de la misma" (Cmara Nacional Civil, Sala P, en La Ley, 96-495).
"El sentido literal de los trminos no es lo
fundamental en la interpretacin de los
contratos" (Cmara Nac. Civil, Sala D, en
La Ley, 95-379).
"En materia de interpretacin de los contratos hay que atenerse a la intencin comn
de las partes, ms que a la expresin literal
de las palabras" (Cmara C. C. Tercera,
Crdoba, en C. J., XII-74).
"Para desentraar cul ha sido la voluntad de los contratantes no slo hay que
apreciar el sentido de los trminos empleados, sino tambin analizar los hechos anteriores y posteriores al acto que tengan relacin con lo que se discute, dado que, por
eso, pueden ser la mejor explicacin de la
(11) Sobre todo esto puede consultarse Spota, Tratado de Derecho Civil, t. I. Parte General, volmenes
3-6-8. "Hechos y actos jurdicos", pgs. 134 y slgs. Edicin Depalma, 1957, Bs. Aires.

intencin de las partes al tiempo de la celebracin de aqul" (Cmara Nacional Civil,


Sala F, en La Ley, 96-495).

"La voluntad de las partes, desentraada


mediante anlisis integral de las clusulas
del contrato, debe prevalecer, incluso contra la equidad" (Cmara de Apelaciones .le
Azul, en D.J.B.A., 56-141).

"Cuando las mismas partes con su conducta posterior han revelado inequivocadamente cul es el significado y el alcance del
contrato, no pueden luego ampararse en
una clusula de interpretacin dudosa para
desviarse. de lo que ellas mismas han demostrado querer" (Can. Nac. Civil, diario
La Ley, del 22-11-1959).
"Debe darse prevalencia a la expresin
literal de los trminos del contrato, cuando
las partes son versadas en la materia del
mismo y han empleado terminologa correcta" (C. 3^ C.C., Crdoba, en C.J., XI, 185).
"Cuando los contratos son claros y precisos, no pueden ser desvirtuados por interpretaciones sobre el espritu de las clusulas, intencin de las partes o finalidad
perseguida, que slo cuadran cuando los trminos son confusos, oscuros, ambiguos, etc."
(S. Corte de Mendoza, en La Ley, 101-410).
"Para interpretar un contrato debe investigarse y respetarse la voluntad real de
las partes, sin atenerse al sentido literal de
las expresiones empleadas, ya que aquella
no consiste slo en los trminos con que se
exterioriza, sino en todas las circunstancias
externas con las cuales ha podido contar
el autor de la declaracin para determinar el
alcance exacto de ella" (C. N. C., Sala E, en
La Ley, 102-603).
"Los jueces deben evitar el peligro de que
las partes puedan retorcer o desconocer los
trminos claros de una declaracin de voluntad so color de interpretacin; ello ira
contra la seguridad y seriedad del trfico
jurdico y dara pie a que las partes, preconstituyendo quiz hbilmente algunas
pruebas, pudiesen desconocer sus obligaciones aduciendo que el texto del contrato no
expresa con fidelidad su ntimo pensamiento" (C.N. Civ., Sala A, en La Ley, 101-208).
"Para conocer la voluntad de los participantes en un acto jurdico, la ley admite
todos aquellos modos de expresin que sean
idneos, e incluso acuerda validez al silencio, considerndolo como una manifestacin
de voluntad en los casos en que hay obligacin de explicarse. La buena fe no tolera
que nadie se atrinchere en su silencio cuando ste puede tener la apariencia exterior
del consentimiento" (C.N. Civ., Sala E, J.A.,
1961-1-364).
"Para que entren a jugar las reglas interpretativas de los contratos es preciso que
stos, por lo oscuro, impreciso o ambiguo

de sus trminos, permitan otra inteligencia

que no sea la que resulte de su texto; cuando


ste es claro como en el caso de autos no
es permitido querer entrar en la intencin
de los contratantes o de uno de ellos, tratando de buscar un querer decir lo que no
se dijo" (C. N. Civil, Sala A, en La Ley, 101208).
8. Otro tema en el cual el concepto de
objetivismo jurdico tiene particular relevancia, es el relativo a la clsica distincin
entre las nociones de Derecho objetivo y
subjetivo. Se advierte sin esfuerzo que si se
entendiera que el Derecho subjetivo, la facultad o prerrogativa individual, consiste
en algo inherente al sujeto, de existencia independiente y hasta anterior a las normas
o complejos de normas que constituyen el
Derecho objetivo, el campo del subjetivismo
se ampliara considerablemente, y en esa
medida, se reducira el objetivismo jurdico.
En cambio, si, al contrario, se negase la facultad individual y se la entendiera como
creacin de las normas, es decir, del Derecho
objetivo, el objetivismo jurdico cubrira
casi la totalidad del campo jurdico, reducindose as lo subjetivo al mbito limitado
de ciertos aspectos voluntaristas o psicolgicos condicionantes del otorgamiento de
la facultada por las normas jurdicas.
La problemtica del asunto, desde luego,
no puede describirse y resolverse con el criterio elemental de sealar que Derecho subjetivo es una facultad individual voluntad, o inters, o ambas cosas, por un lado,
y Derecho objetivo es el conjunto de normas
que constituyen el ordenamiento jurdico,
por el otro, como si se tratase de dos entidades o conceptos totalmente independientes
uno del otro. Es menester penetrar el problema de las relaciones entre ambos conceptos, porque si es cierto que el Derecho, es
subjetivo, en cuanto se concreta en una
prerrogativa individual, y es objetivo cuando
se hace referencia al conjunto de normas
que integran el ordenamiento jurdico, no
puede dejarse de advertir que el Derecho
es uno, y que entre ambos conceptos deben
existir relaciones reveladoras de esa unidad.
De all que los autores traten el problema
como una cuestin de relaciones entre ambos conceptos, afirmando algunos que slo
hay Derecho subjetivo y que las normas no
hacen sino consagrar o conceptualizar esas
facultades; otros, que slo existe el Derecho
objetivo, que otorga y crea facultades individuales, y otros, en fin, que sostienen que
slo hay Derecho objetivo y que ste nunca
otorga facultades o derechos, sino que seala
deberes, establece funciones sociales. Pero
actualmente, casi uniformemente, se seala
que no cabe hablar de Derecho objetivo y
subjetivo como de dos objetos independien-

tes, en oposicin, sino de Derecho en sentido


subjetivo, cuando se contempla el fenmeno
jurdico desde el punto de vista del sujeto

titular de la prerrogativa; y de Derecho en


sentido objetivo cuando se contempla el
mismo y nico fenmeno desde el punto de
vista de la normatividad, desde el punto
de vista del ordenamiento jurdico funcionando ya como incorporado a la conducta

humana bilateral. En otros trminos, como


lo dicen Aftalin, Garca Olano y Vilanova ( 1 2 ) : "El Derecho objetivo es la regulacin de la conducta; el Derecho en sentido
subjetivo, la conducta regulada".
Sobre este punto, Kelsen ( l a ) ha reducido
el Derecho subjetivo al objetivo, explicando
que el anlisis de la estructura de la norma
(Derecho objetivo) revela que sta encierra
en su seno la nocin del deber jurdico (elemento esencial del Derecho subjetivo), probando, en tal forma, la unidad esencial de
ambas denominaciones.
A su vez, Cossio, glosado por Aftalin,
Garca Olano y Vilanova, hace ver, defendiendo el mismo criterio monista, que el
Derecho subjetivo no se opone ni es conceptualmente distinto del Derecho objetivo,
y que la nica oposicin que puede aceptarse es la relativa al Derecho subjetivo
como facultad, y el deber jurdico, que es
la correlacin forzosa e ineludible de toda
facultad ().
9. Otra institucin de fundamental importancia, en la que el concepto de lo que
se denomina "objetivismo jurdico" adquiere ntidos perfiles, es la responsabilidad
civil, tanto contractual como extra contractual. Como casi todas las cuestiones tratadas
en esta exposicin, tambin las teoras clsicas y de corte eminentemente subjetivista acerca de la responsabilidad civil, han
sido gradualmente penetradas y en parte
superadas por nuevas tendencias que siempre orientadas por las concepciones finalistas, funcionalistas y socialistas del Derecho,
tratan de desplazar el centro de gravedad
de la responsabilidad civil, ubicado en los
elementos psicolgicos subjetivos de la culpa
y del dolo, hacia un complejo de situaciones,
circunstancias y condiciones exteriores cuya
existencia, en determinados casos, genera
responsabilidad con independencia de todo
elemento subjetivo, es decir, de la culpa o el
dolo del agente.
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune ()
explican las dos posiciones adversas sobre
(12) Aftalin. Garca Olano y Vilanova, Introduccin al
Derecho, t. I, pgg. 270 a 295. 5 edicin. El Ateneo, Be.
Airea.
(13) Hans Kelsen. Teora General, pgs. 60 y slgs.
(14) Cossio, Teora EgoLgca., pg. 326; Norma, derecho y filosofa, pg. 44.
(15) Responsabilidad Civil, 5 edicin, E. J. E. A., Bs.

Aires, 1961, traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo,


pgs. 60 y siguientes.

la materia, as como la evolucin de la institucin en el Derecho francs y el nacimiento de la teora del riesgo, que consagra
el principio de la responsabilidad objetiva.
Refirindose a los redactores del Cdigo
civil francs, dicen: "En la esfera de la responsabilidad delictual y cuasidelictual, los
redactores se mostraron unnimes al afir-

mar la necesidad de una culpa para exigir

ponsabilidad, explican que la teora del


riesgo en la responsabilidad civil que concreta la responsabilidad objetiva, es decir,
independiente de toda idea de culpa o dolo
fue un reflejo de algunas opiniones vertidas
en el mbito del Derecho penal, que pretendan aplicar la responsabilidad objetiva
en dicho mbito. Recuerdan, al respecto, las
afirmaciones de Ferri y de la escuela positivista italiana: "La finalidad de la pena no
consiste en castigar a cada uno segn 3u

la responsabilidad del autor del dao; siguiendo aqu, paso a paso, los resultados del
antiguo Derecho, no podan decidir de modo acto, sino en defender a la sociedad intimidistinto. Aqul cuya conducta es irreprocha- dando a los que estaran tentados de imitar
ble no puede ser condenado a reparar el al delincuente. Por lo tanto, no se rata de
dao que haya causado, el azar ha que- dosificar esa pena segn la responsabilidad
rido que padezca la vctima; nada justi- moral del agente, sino segn la gravedad
ficara una inversin de la situacin. Los del acto cometido. Por ser la pena, y por
trabajos preparatorios son tan claros acerca no ser sino una necesidad social, una medide este punto que aquellos mismos que pre- da de defensa, debe ser suprimida toda contenden borrar hoy la culpa de los requisitos sideracin subjetiva; el juez no tiene que
de la responsabilidad civil se ven obligados preguntarse si el agente merece la sancin
a convenir en que se colocan en desacuerdo que se aplica, sino si para la sociedad es
con los redactores del Cdigo". Como con- til aplicrsela. No slo se rechaza la aprecrecin de tales principios, los autores re- ciacin de la culpa penal in concreto, sino
cuerdan el artculo 1382 del Cdigo civil que se niega la necesidad misma de la
francs, anlogo al artculo 1109 del nues- culpa".
Hacen notar que en Francia tal teora no
tro. Con respecto a la responsabilidad contractual agregan: "Pasa lo mismo en la tuvo acogida, y refirindose luego a la cuesesfera vecina de la responsabilidad con- tin en la rbita de la responsabilidad civil,
tractual? Examinando el efecto de las obli- agregan: Transportada al terreno de la resgaciones contractuales, los redactores del ponsabilidad civil, la teora italiana entraCdigo deban plantearse, por supuso, la aba un riesgo: De lograr en ella el xito
cuestin de determinar lo que sucede cuan- completo que no haba podido conseguir en
do la obligacin no es cumplida por el deu- Derecho penal. En efecto: la condena civil
dor. Por eso, los preceptos esenciales que est desembarazada de todo carcter de casconciernen a la responsabilidad contractual tigo, entonces, por qu mantener en esto
estn contenidos en la Seccin IV del ca- la nocin de culpa? La cuestin tena que
ptulo consagrado al efecto de las obligacio- plantearse necesariamente a los que haban
nes, denominada: De los daos y perjuicios estudiado la tesis de la escuela positivista,
resultantes del incumplimiento de la obli- y a quienes, fueran juristas o filsofos, no
gacin. Por otro lado, no se encuentra ah se encastillaran en el mbito del Derecho
ninguna disposicin de un alcance tan ge- penal. Ferri comprendi muy bien, de esa
neral como los artculos 1382 y 1383. Porque suerte, la influencia ejercida por su doctrina
quisieron estudiar el problema en sus de- sobre los civilistas, adems la destaca sin
talles, los redactores no supieron, apartn- modestia: "En la actualidad se difunde en
dose de las reglas particulares establecidas, Francia una teora objetiva de la responelevarse a un precepto de conjunto. Por lo sabilidad civil que, apoyndose sobre esa
tanto, no sentaron, en principio, la necesi- misma idea introducida por m en la teora
dad de una culpa cometida por el deudor de la responsabilidad penal, de que esta
para exigirle la responsabilidad. Desde lue- responsabilidad es independiente de la culgo, queran exigrsela. Su pensamiento es pa, confirma la razn comn de la responmuy claro acerca de este punto. Los traba- sabilidad civil y penal... En la esfera jurjos preparatorios estn ah para probar- dico-criminal, como en la esfera jurdico-

lo" ("i.
Comentando luego la evolucin sufrida en
el Derecho francs por la teora de la res-

(16) Entre nosotros no caben estas observaciones, ya


que la responsabilidad contractual reconoce como condicin la existencia de culpa o dolo de quien no cumple
el contrato, principio expresamente establecido por los
arts. 506 y 511 del Cdigo civil. Por tanto, el principio
subjetivista que comentarnos, es comn a la responsabilidad contractual y extracontractual, en el sistema
de nuestro Derecho positivo expreso.

civil, todo hombre, y en cada caso, determina


para cada una de sus reacciones una reaccin social correspondiente: por consiguien-

te experimenta siempre las consecuencias


naturales y sociales de sus propios actos, de
\os que es responsable por el solo h.ecao de
que los ha realizado".
Naci as continan los autores glosados la llamada teora del riesgo, que
agrupa todos aquellos para los cuales la res-

ponsabilidad civil es independiente de la


idea de culpa. Su aparicin seala en la historia de la responsabilidad civil una fecha
memorable, porque con ella por primera vez
se va a discutir un principio que hasta entonces pareca intangible: la necesidad de
una culpa para exigir la responsabilidad
civil de aquel que con su actividad haya
ocasionado un dao. Todo conduca, adems,
a los autores, a intentar la ruptura de una
regla tradicional. No slo la vasta corriente
de ideas nuevas que conmova al Derecho
penal, sino, sobre todo, la evolucin profunda del medio social, la transformacin de
las condiciones de vida. En efecto: en esa
poca se desarrolla la gran industria; con
ella los accidentes de que son vctima los
obreros. Era preciso, pues, obligar al obrero
a probar la culpa cometida por su patrn?
La teora tradicional estaba forzada, desde
luego, a exigirlo. Pero entonces la vctima
del accidente de trabajo se sola encontrar
casi siempre en la imposibilidad de obtener
reparacin por deberse generalmente el accidente al funcionamiento mismo de las

mquinas, fuera de toda culpa cometida por


el patrn. No haba en ello algo de injusticia? No era urgente acudir en socorro de
los obreros vctimas de accidentes de trabajo?
Para reparar tal injusticia, con cuyo fin
se ide en primer trmino la inversin de la
carga de la prueba se presuma que el
principal era el responsable de los daos
causados por el accidente, mientras no probara que reconoca una causa extraa a l,
se lleg a sostener, en ltimo trmino, que
en esta cuestin haba de suprimirse toda
idea de culpa, concretndose as la teora
del riesgo: "Se es responsable nada ms que
porque al obrar se ha causado un dao independientemente de cualquiera culpa". "El
que crea una fuente de dao, as el que
explota una fbrica, debe una reparacin
si los riesgos se concretan. El exclusivo hecho del perjuicio compromete su responsabilidad; es la contrapartida de los beneficios
que obtiene de la empresa" ( 1 7 ).
Ms adelante prosiguen con un prolijo
anlisis de la aplicacin de la teora en
otras instituciones del Derecho privado
responsabilidad por el hecho ajeno; daos
causados por animales y por cosas inanimadas, etc., y hacen notar que el extremo
objetivismo en materia de responsabilidad
civil nunca alcanz pleno xito. Recuerdan
la opinin de Planiol, el peso de cuya autoridad ha sido innegable y a quien las con(17) Sobre el desarrollo de la teora del riesgo puede
verse, segn cita de Mazeaud Tune, Essai historigue et
critique sur le fondement de la responsabilit civile, de
Bettremieux. Lilal, 1921, Les trasormdtions de la responsabilit (elude sur la pense juridique), de Len
Husson, Pars, 1947.

secuencias de la teora objetiva le parecan


"monstruosas", agregando que "nunca se
demostrar la utilidad ni la equidad de la
responsabilidad objetiva...; al suprimir la
apreciacin de las culpas en las relaciones
humanas, se destruir toda justicia". Y luego sealan que si bien es cierno que la teora
del riesgo fue perdiendo gradualmente terreno lleg a consagrarse en poqusimas sentencias de los tribunales franceses, sus
ideas centrales ejercieron gran influencia
en el mbito normativo de la responsabilidad civil, forzando a los tribunales a consagrar soluciones ms flexibles en beneficio
de damnificados, sobre todo facilitando la
accin, la prueba y en muchos casos invirtiendo su carga, a fin de lograr ese objetivo.
Dicen, por ltimo: "Si se quiere ahora formular un juicio de conjunto sobre la evolucin experimentada por la materia de la
responsabilidad civil desde 1904, hay que
dejar constancia de que vivimos todava bajo
los principios directores establecidos por los
redactores del Cdigo civil y, sobre todo, que
seguimos dominados por la gran regla de
que no existe responsabilidad civil sin culpa.
Pero la jurisprudencia, ayudada por la doctrina, ha sabido hacer flexibles esos principios; se ha esforzado aqulla por acudir en
socorro de la vctima, facilitndole el ejercicio de su accin. Lo ha logrado en gran
escala, gracias a una interpretacin liberal
de los textos legales, a veces en contradiccin con la voluntad de sus redactores; la
ilustracin ms impresionante y la de mayor importancia tambin, desde el punto de
vista prctico de esta evolucin, es el considerable trabajo cumplido por las sentencias acerca del primer prrafo del artculo

1384. Pero no ha tratado tan slo de asegurar una reparacin ms frecuente de los
daos sufridos por los dbiles, y por eso
mismo de socializar el derecho de la responsabilidad. Se ha esforzado, asimismo, continuando la obra de Domat, en moralizar
ese derecho, ya que extienden la esfera de
la responsabilidad mediante la teora del
abuso del derecho, o con la reparacin del
dao moral, ya sea limitando esa esfera
siempre que el conceder la accin de responsabilidad pareca chocar con la equidad
o las buenas costumbres". (Ob. cit., t. V.I.,
pgs. 110 y 111.)
En nuestro Derecho, no parece posible
sentar conclusiones categricas en esta materia, pues el examen de la doctrina y la
jurisprudencia revela soluciones contradictorias. No obstante, puede decirse que, en
principio, la tendencia predominante respeta los principios clsicos, en el sentido de
considerar como indispensable e inherente
a toda idea de responsabilidad civil, la existencia del elemento subjetivo de la culpa

o el dolo, pese a que algunos autores especializados y ciertos fallos de los tribunales,
han admitido la aplicacin de la teora objetiva en determinados mbitos del Derecho
privado. Por otra parte, existen en el Cdigo civil normas que como la de los artculos 1113, 1133, 1118, 1119, 1124, que, en esencia, no hacen sino consagrar una presuncin de culpa, a veces indestructible, ha
inducido en el error de hacer pensar a algunos intrpretes en casos de responsabilidad
objetiva, siendo que el elemento culpa sigue
constituyendo, en aqullos, el soporte y la
causa de la responsabilidad, y slo se trata
de un problema de presunciones legales y de
carga de la prueba.
Otras disposiciones, como las inherentes
a la legislacin sobre accidentes de trabajo, a las relaciones de vecindad (arts. 2613,
2619, Cd. civil), han motivado serias controversias entre quienes ven en ellas una
consagracin de la teora del riesgo y por
tanto de la responsabilidad objetiva (1S) y
quienes entienden que all no cabe hablar
de responsabilidad civil en sentido propio,
sino de casos en que actos lcitos generan,
por imperio de leyes que por razones de
inters pblico, solidaridad o inters social
que as lo han dispuesto, obligacin de resarcir ciertos daos, lo cual se sostiene, no
ha de ser confundido con lo que en sentido
propio, debe entenderse por responsabilidad civil, cuya fuente directa no es la ley
sino la culpa ( 19 ).
El panorama ofrecido, pues, por nuestro
Derecho,
no nos ofrece soluciones uniformes ( 2 0 ).
(18) Spota, "La responsabilidad objetiva en el derecho
de vecindad", en La Ley, t. 39, pg. 166, y Tratado de
Derecho Civil, . I. Parte General, volumen 2, "Relatividad y abuso de los derechos", pgs. 349 y sigs.
(19) Vctor Neppi, "La responsabilidad objetiva", en
La Ley, t. 47. pg. 1019 y sigs., y "Responsabilidad civil
y presunciones legales", en La Ley, t. 48, pg. 245 y
Egts.
(20) Sobre esta materia pueden consultarse: Acdeel
Ernesto Salas. "Interpretacin jurisprudencial de los
antecedentes legales del art. 1113 del C. C.", en J. A.,
89-210; "La prueba de la culpa y el art. 1133 del C. C.",
en J. A., 76-26; "Criterios de aplicacin de las normas
que rigen la responsabilidad por los daos causados por
las cosas", en J. A., 72-128; Enrique V. Galli, "La prueba
de la culpa en los actos ilcitos", en La Ley, 15-16;
Nicols Halperin, "Extensin de la presuncin de responsabilidad de daos causados por cosas Inanimadas",
en La Ley. 6. pg. 21; E. Malmierca Snchez, "La presuncin de culpa" en La Ley, 18-1126; Juan A. Moyano,

10. El tema "Objetivismo jurdico" tiene


tambin evidentes conexiones con la teora
de la interpretacin y aplicacin de la ley.
En efecto: Suficientemente conocidos son
los criterios tradicionales en esta materia,
por lo que huelga la exposicin detallada

de cada uno de ellos. Remitimos al lector


a la abundante
bibliografa existente sobre
la cuestin ( 2 1 ). Aqu slo nos interesa destacar las bases filosficas y cientficas que
todos ellos, a pesar de sus diferentes formulaciones, reconocan, a fin de poner de relieve su vinculacin con el concepto de objetivismo jurdico, tema central del presente
estudio.
Los principios y mtodos tradicionalmente admitidos sobre la interpretacin y aplicacin de las leyes partan de la consideracin del fenmeno jurdico como una sntesis de tres rdenes de factores de mxima
objetividad. La conducta y circunstancias
fcticas del caso, por una parte; el complejo normativo como superestructura pre-

existente y completa en su totalidad, por


otra, y el juez, como rgano del Estado, ajeno a la conducta en el sentido de su no
participacin en ella y a la creacin del
complejo normativo que deba limitarse a
aplicar. El artculo 16 de nuestro Cdigo
civil no hace sino plasmar esas bases.
El juez tena ante s una realidad objetiva: los hechos que configuraban el caso
bajo examen y las normas generales dictadas por el legislador, o emanadas de la costumbre o de los principios generales del
Derecho y deba actuar como mero agente
de aplicacin de la ley, limitando su interpretacin a criterios que deba buscar y
encontrar fuera de su voluntad, de su subjetividad, de sus valoraciones personales,
elaborando su sentencia como un silogismo
en el cual la premisa mayor era la norma
aplicable; la menor, el caso concreto, con .
sus caractersticas y particularidades, y la
conclusin, que implicaba la declaracin
mediante el fallo de que el caso quedaba subsumido, en, y resuelto por aplicacin
de la norma general.
Casi resulta innecesario advertir que di-

separada 1946; Niceto Alcal Zamora, "La culpa en el

(21) Puede consultarse: Ayasta Gonzlez, Julio, "Interpretacin de la Ley", en Anales de la Fac. de Ciencias
Jurdicas y Sociales de La Plata, t. XII, 2 parte, pg.
492; Cesarini Sforza, Sugli aspetti flos/ici della Teora
del libero-diritto, Roma, 1913; Coviello, Dei moderni metoeli d'interpretazione della legge, 1908; Charmont, Leu
transormations du droit civil, Pars, 1912; De Page, H-,

derecho", en J. A, 1947, I, Sec. doct., pg. 40; Leonardo


Colombo, La culpa aquilia.no., Bs. As., 1944; Antonio
Cammarota, Responsabilidad extracontractual, Bs. Aires,
1947. Asimismo los fallos registrados en La Ley, t. 16,
pg 484 de la Cmara Civil de la Cap.; La Lev, t. 4,

thode d'lnterpretation et sources en droit priv positif.


Pars, 1919, 2 ed.; Orgaz, Arturo. Introduccin enciclopdica al Derecho y las Ciencias Sociales, Ed. Assanctri,
1955; Carlos Mouchet y Ricardo Zorraqun Bec, Intro-

"Inversin de la prueba de la culpa", en J. A., 67-825;

Arturo Acua Anzorena, "Estado actual de la doctrina


en materia de responsabilidad civil extra contractual",
en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires,

pg 15; t. 8, pg. 232; La Ley, 28, pg. 507; La Ley, 29,

pg. 555; La Ley, 32, pg. 10, de la Cmara Civil 2 de

la Capital- La Ley, t. 6, pg. 812, de la Cmara de Paz


Letrada de la Cap.; La Ley, t. 56, pg. 726, de la Cmara
Federal de Mendoza; Kep. La Ley, IV. V. "Daflot y perjuicios", sum. 347, Suprema Corte de la Provincia d
Buenos Aire.

L'interpretation

cl.es

lois,

Bruxelles,

1926;

Geny,

M-

duccin al Derecho, Ed. Perrot, 1956. Bs. Aires; Torr,

Abelardo, Introduccin al Derecho, Ed. Perrot. 1957, B>.


As.; Aftalin, Garca Olano y Vilanova, Introduccin al
derecho, t L, Editorial El Ateneo. Bs. As., 1956; Vander
Eycken, Mthode positive de l'mterpretation juridique,

Bruxelles et Pars, 1907; Busso, Eduardo B., Cttioo Citiil


Anotado, t. I, comentario al art. 16.

cho mecanismo reconoca en su funcionamiento la mxima objetividad, desde que


los factores subjetivos quedaban reducidos
a la limitada esfera en que ciertos elementos psicolgicos de los agentes capacidad,
voluntad, intencin, etc. deban ser tenidos en cuenta como condiciones de hecho
para la aplicacin de determinadas normas.
En tal sentido, el objetivismo jurdico llega,
en estas doctrinas, a su mxima expresin,
desde luego, con las reservas hechas al comienzo, acerca de que en Derecho, la objetividad nunca puede ser absoluta, desde que
dentro de su rbita juegan necesariamente
factores psicolgicos y por tanto subjetivos,
sin les que ninguna realidad humana puede
ser pensada.
Nuevas corrientes renovadoras en tan
importante materia, han hecho evolucionar
estas concepciones objetivistas en el sentido
de introducir factores subjetivos hasta entonces totalmente ajenos a la teora de la
interpretacin y aplicacin de la ley, y a
veces en una medida excesiva, en que lo
objetivo queda reducido a su mnima expresin.
Conforme con estas nuevas concepciones,
que giran alrededor de las afirmaciones segn las cuales no slo hay normas generales
sino individuales, el ordenamiento jurdico
no constituye un complejo ideal sino una
representacin conceptual de la conducta
compartida, que a su vez es un hecho valioso, de modo tal que el fenmeno jurdico es
una sntesis cultural real constituida por
conducta, norma y valor y el juez integra
el fenmeno jurdico con su conducta y su
poder creador de la norma individual, el
subjetivismo jurdico gana considerable terreno. Cabe, sin embargo, en obsequio a la
prudencia, sealar los lmites de ese avance
subjetivista, el que, en la mayora de las
nuevas concepciones no rompe el necesario
equilibrio entre ambas tendencias extremas.
El subjetivismo denunciado consiste, en
esencia, en afirmar ciertos ingredientes voluntaristas y en vincular el concepto del Derecho a la estructura de la conducta real,
plurilateral, compartida, en la cual las motivaciones y valoraciones son esenciales.
Adems, se trata de demostrar que el juez
integra el ordenamiento jurdico, en cuanto
su conducta, con sus contenidos estimativos
que le son inherentes, pasa a ser parte del
fenmeno jurdico, constituyndolo mediante la creacin de la norma individual
aplicable al caso concreto.
Mas no debe pensarse que el voluntarismo
del juez y con l la introduccin del subjetivismo judicial en el fenmeno jurdico,
signifique la desaparicin de todo elemento
objetivo y la implantacin de un volunta-

rismo amorfo capaz de desembocar en la


arbitrariedad y en el incontrolable personalismo subjetivo. La actuacin del juez reconoce como lmite el marco de posibilidades que le da la norma general, as como el
plexo de valores jurdicos que hace jugar
en el proceso de creacin de la norma individual. De modo que la objetividad propia
de las formas lgico-jurdicas y la correlativa de los valores jurdicos, imponen un
lmite exterior, extrasubjetivo, que equilibra
ambos factores subjetivismo y objetivismo en forma tal que lo jurdico presenta
la estabilidad y la seguridad que puede esperarse de su naturaleza esencial.
Como ya se dijo antes, cierta doctrina
extrema la de la escuela del Derecho
libre acenta el subjetivismo a lmites
casi absolutos, reduciendo lo objetivo a los
aspectos fcticos del caso y a la expresin
de su
resolucin a travs de la sentencia ( 2 2 ).
Queda as expuesto, segn creemos, un
panorama capaz de proporcionar una idea
general sobre el significado de la voz "objetivismo jurdico", dentro del cual se han
descripto las acepciones, teoras e instituciones particulares vinculadas con el tema
y cuyo estudio consideramos indispensable
para aclarar y complementar la definicin
ensayada al principio del presente estudio.
JURISPRUDENCIA. La seala en el texto y notas.
BIBLIOGRAFA,. La indicada en las notas.

OBJETO (EN GENERAL) *. Suministrar una


nocin general del trmino "Objeto", resulta relativamente sencillo, puesto que en
cualquier mbito de la actividad intelectual
existe una idea ms o menos aproximada
de su significado. En ese sentido general,
puede decirse que por "objeto" se entiende
todo aquello "que se percibe por medio de
los sentidos, o acerca de lo cual se ejercen;
(22) La evolucin en la doctrina de la interpretacin
y aplicacin de la ley y las enseanzas de las ms recientes tesis sobre la materia, puede verse en Cosslo, "El
sustracto filosfico de los mtodos interpretativos", en,
J. A., 71, doctrina, 25; El derecho en el derecho judicial,
Ed. G. Kraft, Bs. As., 1945; La plenitud del orden jurdico v la interpretacin judicial de la ley, Bs. As., 1939;
"Los principios generales del derecho y la reforma del
Cdigo Civil", en Anales de la Fac. de Ciencias Jurdicas y Sociales de La Plata, 9, pg. 148; "La valoracin
jurdica y la ciencia del derecho" (Separata de la Revista Universidad de la Universidad del Litoral, n') 8,
1941); "Las lagunas del derecho". Separata del Boletn

de la Facultad de Derecho de Crdoba, ao V, n9 5,


Crdoba, 1942.
Aftalin, Garca Olano y Vilanova, ob. cit.; Abelardo
Torr, ob. cit.,1 Kelsen, La teora pura del derecho, traduccin espaola de J. Tejerina, Bs. Aires, 1941.
Asimismo puede consultarse en esta misma obra la voz
ORDENAMIENTO JURDICO, en cuyo desarrollo se abordan algunos puntos relacionados con el tema, especialmente lo
relativo a la polmica doctrinaria sobre la posibilidad
de la existencia de la norma individual, y los principios
y concepciones comprometidos en la cuestin.

* Por el Dr. JUAN CARLOS MOLINA.

lo que sirve de materia o asunto al ejercicio


de las facultades mentales". (Enciclopedia
Universal Ilustrada Europeo-americana, Espasa Calpe S. A.). O bien que el "objeto"
consiste en l lo que est delante de nosotros,
lo que consideramos, lo que tenemos como
mira" (Vocabulario tcnico y crtico de la
Filosofa, de Andr A. Lalande, Ed. El Ateneo, Bs. As., 1963). O que es "todo lo que

pueda ser materia de conocimiento o sensibilidad por parte del sujeto, incluso ste
mismo. Lo que sirve de materia o asunto al
ejercicio de las facultades mentales. Trmino o fin de los actos de las potencias.
Fin o intento al que se dirige o encamina
una accin o una operacin. Materia y sujeto de una ciencia: el objeto de la Teologa es Dios. Puede ser material o formal: el
material es el mismo sujeto o materia de la
facultad y el formal, el fin de ella; as, en
la medicina, el objeto material es la enfermedad y el formal es la curacin. Cosa.
Obj ecin, tacha o reparo. Gram.: Dcese
algunas veces del complemento o rgimen
directo en contraposicin del sujeto". (Diccionario Enciclopdico Salvt, 9^ edicin,
Salvat, Editores, S. A., Bs. As., 1960).

Sin embargo, cuando se intenta profundizar el concepto con criterio filosfico o


cientfico, se advierte la complejidad del
tema y la casi imposibilidad de formular
en un solo enunciado la significacin exacta, plena e integral de la voz aqu tratada.
Ello se debe a que, como lo sealan, entre
otros, Ferrater Mora (Diccionario de Filosofa) y Lalande (ob. y lugar citados), se
trata de un trmino multvoco y se lo contempla bajo diversas acepciones, segn las

disciplinas a travs de las cuales se estudia,


adems de adquirir distintos alcances conforme con los puntos de vista particulares
de autores o sistemas doctrinarios. Y as,
segn que se trate de definir el trmino
desde los puntos de vista gramatical, lgico,
filosfico y dentro de ste, como tema de
la gnoseologa, la ontologa o la metafsica sus significaciones y acepciones varan
considerablemente no slo en la medida en
que es contemplado a travs de esas diversas disciplinas, sino, tambin, de conformidad con las distintas opiniones que dentro
de aqullas, sustentan los tratadistats.
Como lo sealan los autores hasta ahora
citados, en oportunidades se estudia el concepto de "objeto", ora con independencia
del "sujeto", ora en estrecha relacin con
l, llegndose a veces a confundir o a afirmar la equivalencia de ambos trminos.
En la Enciclopedia Universal Ilustrada
Europeo-americana, ya citada, se expresa
la complejidad del tema en los siguientes
trminos: "No es poca la confusin que se
engendra al leer diversos autores, y aun en

uno mismo, cuestiones diversas, por verse


en ellos citadas las palabras objeto y objetivo, ahora en un sentido, ahora en otro?
confundidas a veces con las palabras sujeto y subjetivo y puestas, no pocas, en
oposicin con stas. De aqu el gran desorden y falta de precisin aun en los mismos
diccionarios destinados principalmente a

aclarar conceptos". Vo. "Objeto")! 1 ).

(1) Con el fin de contemplar ms de cerca lo que en


general se expone sobre la voz aqu tratada en los diccionarios generales y especializados, nos parece conve-

niente transcribir textualmente lo que en algunos de ellos


se expresa:

En la Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-americana, al tratarse la voz objeto y darse las nociones
generales ya indicadas en el texto, se dice:
"Objeto. Filosofa. No es poea la confusin que se
engendra al leer diversos autores y aun en uno mismo,

cuestiones diversas, por verse en ellos citadas las palabras


objeto y objetivo, ahora en un sentido, ahora en otro,
confundidas a veces con las palabras sujeto y subjetivo
y puestas no pocas en oposicin con stas. De aqu gran

desorden y falta de precisin an en los mismos diccionarios destinados principalmente a aclarar conceptos.
Por eso nos parece de gran utilidad poner en estas columnas, sacada casi por entero de Pesen (Insiitution.es
Logicales, P. I., n? 466, Friburgo de Brisgovia, 1888), la

siguiente clasificacin de los signifeados de las palabras


sujeto y objeto.
I. En primer lugar, la voz sujeto tiene cuatro significaciones: 19 se toma por sujeto lgico o de predicacin
y significa .aquello de que se predica algo; as, en Pedro

es justo, Pedro es el sujeto, por predicarse de l la justicia; 21.1 por sujeto fsico o de inherencia, significa aquello a que estn unidos los accidentes; asi, en la pared es
blanca, ella es el sujeto ,al que adhiere la blancura.
Estas dos acepciones de la palabra sujeto son las que
a cada paso se encuentran en los libros de los peripatticos; 39 por cualquier realidad existente fuera de la
mente y que puede ser por sta conocida. As llaman

algunos sujeto de una ciencia la misma cosa real en que


se ocupa la ciencia y parece ser sta la acepcin francesa, el sujet, que equivale tambin a la palabra asunto;
y as se dice, un sujet o "asunto" para' un artculo, para
una conferencia, etc.; 49 modernamente suele tomarse
la palabra sujeto en significacin del que conoce;

de

donde todas las condiciones que estn de parte del que


conoce, se llaman subj etivas.
Ntese que esta cuarta acepcin de la palabra sujeto
es enteramente contraria a la tercera.
La voz objeto, por su parte, tiene dos acepciones: 1?

significa la misma cosa conocida, no en cuanto existe


en la naturaleza fuera del entendimiento, sino en cuanto
tiene "ser ideal" en la mente. En otras palabras: es el
mismo verbo de la mente en cuanto actualmente representa la cosa; 2a significa la misma cosa que existe en
la naturaleza, independientemente del que la conoce, la
cual, con todo, se .ofrece a la mente por medio de la
representacin ideal. Esta acepcin no hay para qu
atribursela como nueva a los autores alemanes, como
si Kant y Fitche hubieran sido los primeros inventores
de ella. Con todo, no puede negarse que los alemanes

constrieron la significacin de las palabras sujeto y


objeto, ya que segn ellos (como dice Trndelenburg,
Elementa ligices, ed. VI, pg. I, nota 2 ) , es llamado
sujeto el ser que conoce y objeto la cosa conocida, pero

en cuanto tiene su naturaleza propia y libre por entero


de lo que opine de ella el sujeto. De aqu viene el
llamarse subjetivo de lo que pende de la variada opiain

del sujeto, y objetivo, lo que descansa en la constante


naturaleza de la cosa".

II. Hechas estas -aclaraciones puede decirse que en


general se entiende por objeto todo aquello que se ofrece
a los sentidos o a la inteligencia o a otra facultad cualquiera, mientras que por sujeto se entiende el ser poseedor del sentido, de la inteligencia o de la facultad de

que se trate. "No es de poca importancia, nota Blanc


(Dictionnaire de PiilosopJie), la cuestin que se pro-

pone a raz de esta distincin; es, a saber: Cmo el sujeto


conoce el objeto. Kant y otros pretenden que el sujeto
se conoce, en primer lugar, a s mismo; es decir, que l
conoce sus ideas, sus sensaciones antes de conocer algo
objetivo. De aqu emana todo el error criticista, pues
deduce Kant de tal afirmacin, que lo real y .objetivo
que nosotros creemos conocer, no son ms que nuestras
ideas; el objeto queda envuelto en el misterio, sin que
haya puente alguno que permita al sujeto pasar de la

Por todo lo dicho, no es tarea fcil exponer sistemtica y metdicamente los elementos o factores que juegan en la problemtica que plantea el concepto de "objeto",
no obstante lo cual es absolutamente indispensable intentar la empresa para poder

ofrecer un panorama ms o menos completo


del mencionado concepto.

Con ese fin nos ha parecido conveniente,


por razones de mtodo, desarrollar este comentario de conformidad con el siguiente
esquema:

idea (fenmeno), al objeto real (numen). Los sucesores


de Kant, Schelling y Hegel, llegaron por este camino a
identificar el sujeto y el objeto, de donde vino el pantesmo y tantos otros errores. Mas sin pretender, en este

En ellos se hallan incluidos y convenientemente determinados a su vez por sus correspondientes notas generales, los objetos fsicos y los objetos psquicos. Las
notas de los primeros son la espacialidad y la temporalidad. Las de los segundos, la temporalidad y la inespa-

ligero

artculo,

refutar

el criticismo,

diremos

sana filosofa confirmada por el comn sentir,

con

la

que el

objeto de la idea es conocido antes que la idea misma;


el objeto experimentado por los sentidos, antes que la

sensacin por cuyo medio lo conozco. Conocemos en


alguna manera a Dios, el mundo, cada una de las cosas
que impresionan nuestro espritu, antes de conocer y
analizar las ideas que de ellas tenemos''.
Por su parte, Ferrater Mora, en su Diccionario de Fi-

losofa, manifiesta: "Objeto es, en Filosofa,, un trmino


multvoco; significa, por una parte, lo contra-puesto (objectum, Gege?ij-sarwi), con lo que se entiende lo opuesto
o contrapuesto a un sujeto. Por otra parte y especialmente en el lenguaje escolstico, el objeto es lo que
es pensado, lo que forma el contenido de un acto die
representacin con independencia de su existencia real.
Lo objetivo es, en este caso, lo pensado, a lo cual se
opone lo subjetivo o formal,, lo que existe formalmente
y no slo en cuanto contenido del acto representativo.
Esta significacin que aun en la poca moderna han

utilizado, por ejemplo, Renouvier y Schopenhauer ha


quedado invertida en ]a filosofa moderna, particularmente desde Kant, donde sujeto es el y.o en cuanto unidad de apercepcin trascendental, y objeto, aquello que
resulta de la sntesis trascendental realizada por medio

de las categoras. Derivado en parte de esta terminologa, objeto significa corrientemente en el lenguaje
actual, aquello que est fuera del sujeto, lo que se opone

a l como realidad objetiva, frente a toda realidad


subjetiva o meramente pensada, imaginada o valorada.
As se habla de objetivismo de los valores,, de objetividad de la realidad, etctera. En la fenomenologa,
que siguiendo las inspiraciones de Meinong y Stumpf,

aspira a la constitucin de una teora del objeto, ste


recobra en parte el significado antiguo. Objeto es, para
Meinong y Husserl, todo lo que puede ser sujeto de

un juicio; el objeto queda as en lo que gramaticalmente


se llama suj eto, en todo lo que es capaz de recibir una
determinacin y, por consiguiente, en todo lo que es
o vale de alguna forma. Objeto equivale a contenido intencional en general; lo objetivo no es, segn esto, algo
que tenga una existencia real,, sino que el objeto puede
ser real o ideal, puede ser o valer. Todo contenido intencional en este caso es un objeto, y puede recibir,
por ello, las determinaciones pertinentes. Con ello, el
objeto se aproxima, por un lado, al concepto aristotlico
concebido como materia del pensamiento convenientemente vaciado de su sentido sustancial; por otro, al
objeto escolstico, por el cual lo pensado o contenido en
el acto intencional se distingue del acto mismo y del
trmino al cual apunta.
"Sentada la definicin de objeto como sujeto de un
juicio, la teora del objeto se propone investigar formalmente las distintas clases de objeto existentes y
adscribir a ellas las correspondientes determinaciones
generales. La teora del objeto se convierte as en una
parte de la ontologa, a la cual corresponde la investigacin del ser en cuanto tal. La ontologa est situada,,
desde luego, en un plano superior a la teora de los
objetos; en calidad de ontologa general, responde a la
pregunta por las determinaciones del ser, y forma parte,
por tanto, de la metafsica de lo en s; como ontologia
regional, averigua las determinaciones generales que
corresponden a los distintos tipos del ser.
"De esta suerte resulta vinculada la ontologa regional
a la teora de los objetos, sin que su equivalencia sea
siempre aceptada en. la filosofa contempornea,
"Pero de hecho, la teora de los objetos en cuanto
teora de todos los contenidos objetivos y posibles, coincide en gran parte con las notas que caracterizan todas
las ontologas regionales del ser real y del ser ideal.
"Segn las investigaciones realizadas hasta el presente
en la teora del objeto, los objetos son ilimitados. Sin
embargo, tal infinitud no impide su agrupacin de acuerdo con sus notas ms generales, es decir, segn sus
determinaciones. A tenor de ello, la totalidad, de los
objetos, que corresponde a la totalidad de la realidad,
puede ser escindida en los siguientes grupos; 1) Objetos
reales u objetos que poseen realidad en sentido estricto.

cialidad. Puede agregarse como nota comn la de causalidad entendida como una interaccin. 2) Objetos ideales. Sus notas son: La intemporalidad y la inespacialidad
y la ausencia de interaccin. A este grupo pertenecen
los objetos matemticos y las relaciones ideales. 3) Objetos cuyo ser consiste en el valer. A este grupo
pertenecen los valores, que pueden ser considerados tambin como objetos, en virtud de la definicin general.
4) Objetos metafsicos, cuya ftincin consiste, probablemente, en una unificacin de los dems grupos, pues el
objeto metafsico, en cuanto ser en s y por s absoluto,
contiene necesariamente, como elementos inmanentes,
todos los objetos tratados por la ontologa regional. La
distincin entre los distintos tipos de objetos, no significa, p.or lo pronto, una negacin de su posible unin,
unin que se ha expresado justamente como misin especfica de la metafsica. Sin embargo, la teora del
objeto no va ms all de las determinaciones generales,
dejando, inclusive, a la ontologa general, la tarea de
las relaciones mutuas entre ellas. En este sentido, la
teora del objeto puede ser edificada y tratada, en
principio, sin necesidad de una metafsica, con lo cual
no se niega que una metafsica pueda aportar a la teora
del objeto y a la ontologa regional valiosas aclaraciones.
En distinta relacin se halla, en cambio, la investigacin
de los objetos con la teora del conocimiento. Para
sta, el objeto, que se aproxima al sentido kantiano, es
primordialmente objeto del conocimiento, y como tal
se halla en indisoluble relacin con un sujeto.
"Esta relacin no es, con todo, la existente entre el
acto intencional, el contenido intencional u objetivo y el
objeto como fenmeno, sino la que se manifiesta en la
simple correlacin sujeto-objeto, en tanto que aprehensin del segundo por el primero en un acto de trascendencia del sujeto. Las conexiones entre la teora del
objeto, la ontologa y la gnoseologa, tal como han sido
puestas de manifiesto por Nicolai Hartman, hacen sin
duda todava ms necesario evitar la habitual confusin de la significacin de objeto en los dos sentidos,
confusin que acaso pudiera evitarse con la mencin
de objeto del conocimiento, siempre que se tratara de
un problema perteneciente de un modo predominante
a la esfera de la gnoseologa".
Por su parte, Andr Lalande, en su Vocabulario tcnico y crtico1 de la. Filosofa,, vierte los siguientes conceptos: "Objeto. Objekt; Gegenstand; Object; Objet;
Obbietto; Oggetto. Sentido general: Lo que est delante
de -nosotros, lo que consideramos; lo que tenemos como
mira, A. Lo que es pensado, o representado, en cuanto
se lo distingue del acto por el cual es pensado: Alies,

was fr die Erkenntniss da ist, also die gauze Wek, ist


nur Objekt in Beziehung auf das Subjekt, Anschauung
des Auschauenden, mit einem. Wort, Vorstellung (Tod/o
lo que existe para el conocimiento y, p,or consiguiente,

el mundo entero, no es nada ms que objeto con respeoto a un sujeto,

intuicin del que intuye,

en una

palabra, representacin). Schopenhauer, Die Welt, I,


pg. 1. La palabra, en este caso, no implica ninguna
existencia en s; de donde el sentido antiguo de las

palabras objetivo, objetivamente.


"B. Lo que nos proponemos alcanzar o realizar obran-

do:

Se pueden, tener tres objetos principales en el

estudio de la verdad:

uno,

descubrirla cuando se la

busca; otro, demostrarla cuando se la posee; el ltimo


discernirla de lo falso cuando se la examina. (Pascal,
De L'esprit gomtrique, pg. 1).

"C. Lo que nos es presentado, en la percepcin exterior, con carcter fijo y estable, independiente del
punto de vista, de los deseos u opiniones del sujeto:
Objeto emprico; objeto material. Slo en el tacto se

funda... el acto que nos hace reconocer la identidad


permanente de un mismo objeto, que se presenta a nuestros sentidos en dos momentos separados de nuestra existencia (Maine de Biran, Fondement de la Psychologie,
II, III, Cap. IV. Ed. Naville, II, pg. 151).
"D. Lo que posee una existencia en s, independiente
del conocimiento o de la idea que los seres que piensan
pueden tener de ello. Objecum non potest secundum

I. Concepto de "objeto" en general. Sus


diversas acepciones. Sujeto y objeto.
II. Concepto de "objeto" desde el punto

de vista filosfico. Objeto y sujeto. Relaciones entre ambos conceptos.

III. "Objeto", Ontologa, Metafsica y


Gnoseologa.
IV. Ontologa y Gnoseologa. Teora de
los objetos y mtodos de acceso a su conocimiento.
I. Concepto de objeto en general. Sus

diversas acepciones. Sujeto y objeto


Es necesario poner de relieve, en primer
trmino, la ntima correlacin existente entre los conceptos de objeto y sujeto, tanto
abordando el significado del primero desde
un punto de vista general, vulgar, como
cuando se lo analiza desde el punto de vista
filosfico. Esa relacin se manifiesta ora
como oposicin, ora como equivalencia.
A veces se presenta en forma de una vinculacin sustancial; otras, de modo ms remoto, segn se observar en el curso de este
comentario. Pero parece evidente que esa

relacin, no siempre fcil de advertir, ya


que en ciertos casos adquiere la modalidad
de una referencia implcita e indirecta,
siempre existe, a punto tal que podra decirse que slo hay objetos para los sujetas
(entendidos stos en sentido general, como
espritu despersonalizado, o como entes particulares y concretos). Es decir, el concepto
de objeto parece suponer siempre la posibilidad actual o potencial de su aprehensin
se esse praesens intellectui nostro, et ideo requiritur
species quae est praesens et suppe vicem objecti (Et
objeto no puede estar en s mismo presente a nuestro
intelecto, y por ello es necesario que haya una especie
que est presente y haga las veces del objeto). Escoto
(citodo por Eisler. sub. V?, 3? ed., pg. 913). Cuando
duermo, las deas se forman en mi sin intermedio de
los objetos que representan (Descartes, Mditations,
III, 9). A menudo he observado que haba gran diferencia entre el objeto y su idea", ( i d ) .
A modo de advertencia, Lalande agrega: "Objeto, en
los sentidos A, C y D, se opone a Sujeto, pero no en
el sentido mismo de esta palabra. El sujeto, en cuanto
se opone al objeto en el sentido A, es el espritu en
general, el acto de pensar, tal como la reflexin descubre que es implicado en toda representacin; y lo

mismo sucede con el sentido D, aunque ste sea ms


equvoco a este respecto. Pero en el sentido C, el sujeto
es un espritu actual, individual, determinado, que percibe y obra por intermedio de un cuerpo colocado en
un punto determinado del espacio. La anttesis es, pues,
completamente diferente. Pero la confusin entre ambas
ideas es frecuente" (ver "Sujeto"). Y agrega: "El sentido B se ha hecho ms usual en ingls, salvo en la
lengua tcnica de la filosofa; en l, objeto se toma casi
siempre en el sentido de purpose o end. Este uso parece

provenir de las frases en que se habla de la cosa a la


cual tiende el deseo o la voluntad. Por ejemplo. Santo
Toms de Aquino escribe: Objetum ejus (se. voluntatis)
est f i n s (Su objeto [el objeto de la voluntad), es su
fin).

(Suma contra

los Gentiles)

("Contra Gentiles",

LXXII). Sobre el uso de esta palabra en general puede


consultarse a Sir W. Hamilton, notas a la edicin de
Eeid, pg. 807 y sigs. (C. C. J. Webb.)
"El sentido D es evidentemente abusivo y directamente contrario al sentido etimolgico de objectum.
Implica la falsa teora del conocimiento que Kant llama

dogmatismo. (J. Lachelier.)"

por el sujeto. Esa relacin necesaria entre


ambos conceptos se podr advertir con mayor claridad, en los captulos siguientes, en
los que la cuestin se trata desde un punto
de vista filosfico y especialmente en el
mbito de la teora del conocimiento.
Hecha esta aclaracin previa, ya se ha
visto, en las trascripciones efectuadas en la
nota n<? 1 y al principio de este comentario,
cules son las nociones generales que se dan
sobre el concepto de objeto. Al principio de
este trabajo se han trascripto, tambin, algunas de las definiciones generales. A esos
antecedentes remitimos al lector. Corresponde ahora y en virtud de la anotada
relacin de estas nociones con las de sujeto,
y antes de sentar conclusiones, ocuparnos
del concepto de sujeto. Para ello nada mejor que transcribir lo que al respecto dice
Lalande en la obra ya citada, al tratar el V1?

sujeto, acerca de cuyo significado expresa:


"A. Lo que es sometido a la reflexin, a
la discusin; aquello de que se trata (por
oposicin a lo que se dice de ello). No se
piensa siempre constantemente en un mismo sujeto; el inters apasionado y el hastio
se siguen de cerca. (La Bruyre, Caracteres, Cap. XII).
"B. Lgica. En una proposicin, aquello
de que se habla, por oposicin a lo que se
afirma (o niega). La lgica moderna ha
sido conducida a distinguir claramente estos dos elementos de la proposicin: un
sujeto y lo que se afirma de ese sujeto; como
podra afirmrselo igualmente de otro sujeto, se es llevado a considerar este sujeto
como una variable del que el predicado es
una funcin. (Couturat, Sur la structure
logigue du langage, Revue de Mtaph., enero de 1912, pg. 4).
"C. Lgica y metafsica. Especialmente
en una proposicin atributiva, el ser al cual
es atribuido el predicado y que es, por decirlo as, su soporte. Podra tal vez decirse
con razn, que all donde no hay predicado
(en el sentido atributivo), no hay tampoco
sujeto. Un sujeto es siempre un ser y un
ser puede ser siempre sujeto, pero jams
predicado (J. Lachelier). Por 'consiguiente,
el ser real, considerado como que tiene cualidades o que ejerce acciones.
"D. Hablando de los sentimientos (sujeto, con este significado no se usa en espaol) , sujet de satisfaction, de mcontcntement, etctera (motivo de satisfaccin, de
descontento, etc.). Y por consiguiente razn
legtima de censura, de inquietud, etctera.
Une distinction dont on apiprhende, peut
tre sans sujet, la destruction (Una distincin cuya destruccin se aprehende, tal vez
sin motivo, Malebranche, Recherche de la
Vrite).

E. En psicologa (sobre todo en psicologa experimental o patolgica y probablemente por analoga con la medicina, en que
este sentido es antiguo): El ser individual
sometido a observacin. "Los sujetos nerviosos; los sujetos deprimidos". "Al sujeto
hipnotizado se le hace creer que es una
campesina, una actriz, un general, un arzobispo ...". (Ribot, Haladles de la -personante, pg. 131).

F. En psicologa crtica o reflexiva, el


sujeto del conocimiento es el ser que conoce, considerado, no en sus particularidades
individuales, sino como condicin necesaria
para la unidad de elementos representativos diversos, unidad en virtud de la cual
esas representaciones aparecen como que
constituyen un objeto. "Si la conciencia del
sujeto fuera un derivado del objeto, sera
una quimera querer buscar en ella algo que
no est ya en el objeto". (Liard, La science
positive et la Mtaphysique, pg. 359, libro III, cap. I: "El sujeto consciente").
G. Sociologa. El individuo en cuanto es-

t sometido a la autoridad de un soberano.


(Inusitado en nuestro idioma con esta acepcin, aunque algn diccionario espaol
acepte la voz sujeto con el sentido de subdito, vasallo, como trmino de sociologa).
"Los asociados ... toman colectivamente el
nombre de pueblo y se llaman en particular
ciudadanos como participantes de la autoridad soberana y subditos como sometidos
a las leyes del Estado". (J. J. Rousseau, Contrat social, 1, I cap. VI).
H. Se llama sujeto de un derecho, en
lenguaje jurdico, el que posee ese derecho;
y de una manera general, "sujetos del derecho" las personas entre las cuales existen
obligaciones de este orden. "Las personas o
seres humanos son los sujetos del derecho..." "La palabra persona (del latn
persones, mscara del actor antiguo) expresa bastante bien la idea de que los sujetos
del derecho no son los hombres en su totalidad, sino los hombres considerados como
actores de la vida social bajo cierta relacin: en una palabra, abstracciones". (Coln y Capitant, Cours lmentaire de droit
civil francais, 2? edicin, I, 110).
Por consiguiente, se llaman a menudo
"derechos subjetivos", en la misma terminologa, los derechos de que estn investidos los individuos por oposicin al Derecho:
1<?) como conjunto de leyes; 2<?) como ciencia jurdica. "Los derechos o derechos subjetivos son los poderes que pertenecen a los
individuos para la satisfaccin de sus intereses". (Coln y Capitant, dem I, 101)".
Agrega el autor, a modo de corolario de
las anteriores exposiciones:
"I. El sujeto de una proposicin lgica
se entiende de tres maneras diferentes:

1?) El sujeto gramatical: el que es designado por la forma misma de la proposicin. Nada es ms bello que la verdad.
2?) El sujeto que podra llamarse propiamente lgico; es decir, lo que constituye
la idea a la cual se plica la asercin. En el
ejemplo precedente, la verdad.
3"?) El sujeto real, es decir, en el sentido
aristotlico, el ser individual, que produce
los actos o en quien residen las cualidades
que se afirman de l. Parece que no pudiera
asignarse un sujeto de este gnero a toda
proposicin, puesto que muchas de ellas

conciernen a ideas abstractas (la verdad)


o enuncian relaciones entre trminos puramente artificiales: sen2 x =1 eos- x. Pero puede sostenerse, como lo ha hecho J. S.
Mili (Lgica, I, cap. V ) , que a toda proposicin de esta naturaleza corresponde por

lo menos una o varias proposiciones que se


aplican a sujetos reales y que son necesarias para definir el sentido de la proposicin
dada.
Los trminos empleados para distinguir
estas tres clases de sujeto son, desdichadamente, muy variables. Se llama a veces
"sujeto lgico" el que determina la forma
de la proposicin, y "sujeto real" al que
hemos llamado sujeto lgico, el que constituye verdaderamente su materia. En fin,
se ha llamado "sujeto de inherencia", sujeto
metafsico (y, cuando no es expresado directamente, "sujeto ltimo"), el que hemos
llamado anteriormente sujeto real. Sera
conveniente ijar esta terminologa tan
fluctuante.
"II. El encadenamiento de los sentidos
de esta palabra es muy complejo a causa de
una reaccin continua entre la idea de lo
que est sometido a la reflexin, de lo que
constituye el objeto de una investigacin o
de una cuestin y la idea de lo que es el
soporte o el sustrato de ciertos atributos.
Los dos sentidos existen en Aristteles. As
es como se habla del sujeto de una definicin para designar la idea que hay que
definir; del sujeto de una ciencia para designar aquello de que se trata, etctera. Por
otra parte se aplica la misma designacin
de sujeto a la materia, en cuanto permite
a la forma actualizarse en ella; y al ser, en
cuanto es aquello en lo cual estn propiamente comprendidas las cualidades o afecciones, o aquello de la cual pueden ser stas
los atributos. De all viene que desde el
punto de vista lgico, el sujeto de una proposicin predicativa, sea, por una parte, el
ser al cual se atribuye la accin o la calidad
que constituye el predicado (cf. el adagio
escolstico actiones sunt suppositorum (las
acciones son de los supuestos); y al mismo
tiempo, por otra parte, el trmino que designa aquello de que se habla, aquello de

que se trata. Es este segundo carcter, el


que la mayora de los lgicos contemporneos, colocndose en el punto de vista del
pensamiento ms bien que en el punto de
vista del ser, consideran como la definicin
misma del sujeto lgico. (Sigwart, Logik, I,
pg. 5; Keynes, Logic, II, 2, pg. 62; Hffding, El pensamiento humano, I, C.c., en el
que este punto de vista est particularmente desarrollado en lo que concierne al anlisis psicolgico del juicio". La misma dualidad, cuando se trata, en el sentido E, del

"sujeto" de una observacin psicolgica: en


cuanto es lo que se estudia, el que suministra la materia de una observacin se relaciona con el primer sentido en la terminologa de Aristteles; pero en cuanto es el
ser en el cual ocurren ciertos fenmenos
psicolgicos, se relaciona con el segundo.
Y, sin duda, segn estn ms habituados al
lenguaje mdico, al empleo de la palabra
"sujeto" para designar el cadver que se
diseca, o, por el contrario, ms versados en

el lenguaje filosfico y ms acostumbrados


a hablar del sujeto pensante, los psiclogos
deben tener de esta palabra una consciencia semntica muy diferente.
3. La anttesis de "sujeto", en el sentido F, es "objeto". Pero esta palabra, por
otra parte, es casi sinnimo de "sujeto" en
el sentido A, en el sentido D y a veces hasta
en el sentido C (cuando se habla de un
objeto material como el que posee tal o cual
calidad). Sin embargo, aun cuando se trata
de designar aquello de que se habla, el conjunto de las cuestiones que trata una ciencia, el tema de una discusin, etctera, existe entre estas dos palabras una distincin
muy apreciable, aunque no sea siempre respetada. El "sujeto" (de una discusin, por
ejemplo) es simplemente aquello de que se
trata; el objeto es el fin que uno se ha propuesto al iniciarla. Lo mismo para una ciencia: Su objeto es lo que ella quiere conocer;
los sujetos de que trata, son las diferentes
clases de hechos o de ideas que intervienen
en ello. En una palabra: la idea de sujeto
es completamente esttica y concierne a
los datos; la idea de objeto supone propiamente, las de intencin y de fin.
Por otra parte cuando se trata del ser
"sujeto" se refiere ms al ser pensante; objeto no puede decirse ms que del ser percibido y hasta de las cosas (aunque se haya
aplicado, en otros tiempos a las personas)".
"En el sentido F, conviene tal vez destacar
ms, segn la terminologa de Maine de
Birn, el carcter concreto, interior, singular de ese ser que existe no solamente "en
s", sino tambin "para s" y que, no limitndose a ser un objeto, visible de afuera
o limitado por contornos lgicos, no tiene
su verdadera realidad ms que contribu-

yendo a hacerse, l mismo, sin duda desde


una naturaleza dada y segn exigencias ntimamente sufridas, pero por un devenir
voluntario y una conquista personal. El "sujeto" no "es", como lo finito; crece in infinitum. (M. Blondel).
"Aristteles, en .el captulo II de las Categoras (!? 20 y sgtes.) se esfuerza por
distinguir dos empleos del sujeto: Ser atributo de un sujeto, y existir en un sujeto, no
como una parte, sino como que no puede
existir ms que en ese "sujeto". Hay que

distinguir cuatro casos: 1"?) El hombre en


general, es atributo "del" hombre individual, pero no est "en l". 29) La ciencia
en general es atributo de la gramtica y
est "en" el alma, un blanco particular y
concreto est "en" el cuerpo, pero no son
sus atributos. 3"?) El hombre individual, el
ser particular y concreto no es ni un atributo de un sujeto ni est "en" un sujeto

(con excepcin de los casos anlogos al de


la posesin de un conocimiento particular).
Resulta de estas distinciones que el sujeto
lgico no es confundido por Aristteles con
el sujeto de inherencia, y que en el caso en
que hay a la vez sujeto lgico y sujeto de
inherencia no es el mismo trmino el que

es a la vez uno y otro.


Lo que se refiere a un sujeto de inherencia puede ser tambin atributo de un sujeto
lgico, porque los accidentes que existen
"en" la sustancia, son tambin accidentes
"de" la sustancia. Pero es imposible que lo
que es atributo de un sujeto lgico, como el
gnero es atributo de la especie o del individuo, exista en este sujeto lgico como en
un sujeto de inherencia".
De lo que se lleva dicho, y tratando de
superar el complejo panorama expuesto,
parecera lcito concluir que, tanto en el
concepto vulgar, as como en la de aquellas
disciplinas ajenas stricto sensu a la filosofa, las nociones de sujeto y objeto son a
veces confundidas o asimiladas ms que
por factores sustanciales u ontolgicos, por
los distintos punto de vista desde los cuales
cada disciplina, conforme su naturaleza y
objetivos,' contempla el tema. De ese modo,
lo que desde el punto de vista filosfico
salvo en las doctrinas en que ambos conceptos se asimilan reflexivamente por exigencias propias de las mismas es objeto,
sea real, ideal, natural, metafsico, etctera,
en lgica es sujeto, porque desde el punto
de vista lgico en la proposicin, aquello
que cae o puede caer dentro de la percepcin, o ser materia de las facultades mentales, es algo de lo que se puede predicar
algo, con lo cual el primer algo, que en
filosofa es objeto, en lgica pasa a ser
sujeto en cuanto la cuestin se contempla

en su naturaleza funcional dentro de la


estructura de la proposicin.
Por tanto, y, se repite, al margen de las
escuelas filosficas, con las excepciones anotadas, que ms adelante se examinarn de
cerca, los conceptos de sujeto y objeto son
relativos y variables no tanto por razones
sustanciales, ontolgicas, sino a causa de
las funciones que los conceptos juegan segn la naturaleza, el inters, o los objetivos
desde los cuales las distintas disciplinas
abordan el tema. No resulta, as, posible,
dar un concepto nico e invariable del concepto "objeto" y su correlativo de "sujeto".
Slo cabe poner en evidencia, segn creemos, ese relativismo determinado por la
pluralidad de ciencias o disciplinas que estudian el problema y contemplan las cuestiones implicadas en l desde sus respectivos puntos de vista, y que proporcionan las
distintas acepciones examinadas.
A lo sumo, en forma muy general, y prescindiendo de las acepciones en las que les
conceptos de sujeto y objeto son usados de
distinta manera, segn las exigencias de
cada disciplina, podra ensayarse una definicin de objeto, en general, en los siguientes trminos: Por objeto, en su sentido ms
general, se entiende todo aquello que actual
o potencialmente, sea real, ideal, pensado o
imaginado, se ofrece o puede ofrecerse a los
sentidos, a la inteligencia o a otra facultad
cualquiera del sujeto, entendido ste en
general, o en concreto, y que como realidad
o representacin pueda tener una existencia propia, autnoma e independiente de
las formas y estructuras mentales, intelectuales o sensibles del sujeto.
II. Concepto de objeto desde el punto de
vista filosfico, objeto y sujeto. Relaciones
entre ambos conceptos
Al comienzo del prrafo I, se expres que
los conceptos de objeto y sujeto parecen
estar tan ntimametne ligados, que tal vez
pudiera decirse que slo hay objeto cuando
hay sujeto; que slo hay objetos para les
sujetos. Esto, en principio, es vlido para
lo que sigue. Debemos, sin embargo, advertir que, especialmente en filosofa, en que
el espritu avanza entre dudas a travs de
sendas en que los hitos de la certeza son
bien escasos, tal aserto no puede aceptarse
como absoluto, sino como expresivo de una
observacin general, verificada por el estudio de los antecedentes que existen sobre la
cuestin y que, desde luego, admite reservas y puede reconocer excepciones. Sin embargo, y a pesar de la inevitable relatividad
de la afirmacin, puede decirse en forma
menos dudosa que la relacin entre los conceptos de sujeto y objeto es tan cierta en la
mayora de los casos, que la problemtica

fundamental de la filosofa contempornea


gira alrededor de esa relacin, cuya necesidad, en algunos casos, se afirma con tal
nfasis, que ha podido decirse que "es tan
imposible separar la existencia humana
del mundo, como el mundo de la existencia
humana. No puede concebirse la humanidad sin mundo (idealismo) ni el mundo sin
humanidad (realismo)". (Heidegger, El ser
y el tiempo). Si consideramos a la humanidad como el "sujeto" y al mundo como
"objeto", se advierte hasta qu punto se
justificara la afirmacin comentada.
Es claro que no faltan concepciones que
independizan, aparentemente en forma total, los conceptos de objeto y sujeto. En el
concepto de objeto como la cosa que tiene
existencia en s y por s, con independencia
del conocimiento de que de ella pueda tener
el sujeto, y especialmente en el kantismo,
en lo relativo a su concepcin de la inaccesibilidad del conocimiento al nomeno o la
cosa en s, el objeto se presenta totalmente
ajeno al sujeto. Pero lo cierto es que aun
en estos casos hay una referencia aunque
negativa, al papel del sujeto, y con ella, una
relacin con ese concepto. De todos modos,
el sentido de la problemtica de la filosofa
postkaniana, de toda la filosofa contempornea gira alrededor de esa relacin,
cobra su sentido y dimensin propia en
la aclaracin de esa problemtica. Aun
en el estudio del objeto en s, a travs de
esa parte de la ontologa llamada teora
de los objetos, esa relacin est presente
en cuanto origina un agrupamiento de familias u ontologas regionales cuya relacin
con el sujeto est determinada por una
metodologa diferencial segn la naturaleza
de los objetos agrupados y las modalidades
que las facultades cognoscitivas que el sujeto debe desarrollar para el acceso gnoseolgico a cada grupo. Y la metafsica de "lo
en s" no puede prescindir del sujeto y del
objeto si pretende mostrar la esencia de "lo
en s".
Sealada como queda visto la relacin
entre los conceptos de sujeto y objeto, resulta conveniente pasar una revista a las
distintas concepciones filosficas que se
ocupan de esa relacin, entre alguna de
las cuales, segn se ver, esa relacin queda sustituida por una verdadera asimilacin o equivalencia de tales conceptos, mientras que en otras la relacin anotada se mueve dentro de lmites ms o menos variables,
que van desde teoras que la estrechan ntimamente hasta otras en que se torna ms
lejana, ms laxa, pero siempre sin que la
relacin implique confusin o asimilacin
entre ambos conceptos. Desde luego, se prescindir de todas aquellas concepciones en
que se da el caso de una confusin errnea

de ellos, es decir, de aquellas que no asimilan ambas nociones, sino que las confunden
por simple error, fruto de la ausencia de
espritu cientfico y crtico.
En las corrientes tradicionales anteriores
a Kant, sujeto y objeto eran concebidos como dos entidades perfectamente diferenciadas. Las concepciones realistas, calificadas alguna vez como "ingenuas" y "dogmticas", sostenan que el hombre sujeto
poda conocer en todos sus aspectos el mundo de la realidad exterior objeto, y que

esta realidad poda ser aprehendida, en su


esencia y existencia, tal como eran. El anlisis crtico, reflexivo del proceso gnoseolgico y de las posibilidades del sujeto de acceder al conocimiento de las cosas no entraba en la problemtica de dichas corrientes.

Segn es sabido, Kant, "despertando de


su sueo dogmtico", segn su propia expresin, afirm que el hombre tiene una
estructura intelectual y sensible, constitutiva de ciertos esquemas apriorsticos que

le posibilita el conocimiento del mundo exterior, slo en la medida en que esas estructuras categoras y formas a priori de
la intuicin sensible (espacio y tiempo)

del sujeto, es decir, del espritu absoluto,


al que se llegara por el proceso dialctico
de la historia, cuyo motor es la creatividad
del espritu. Esta asimilacin del objeto y
del sujeto; esta reduccin del mundo real,
temporal, a una abstraccin cual sera el
espritu absoluto, punto terminal de la sntesis dialctica, que ha chocado a los espritus para los cuales aparece como una evidencia la anttesis irreductible entre lo real
u objetivo y lo espiritual o subjetivo, fue
discutida por diversas escuelas sobrevinientes, y con mayor nfasis por los filsofos
existencialistas, que quieren reivindicar el
mundo de la realidad objetiva, concreta,
singular, frente al hegelismo. Kierkegaard,
por ejemplo, contrapone al abstracto proceso racional de Hegel la realidad existencial del hombre atado a lo finito, y por ello,
a su propia singularidad y a la muerte.

Y as, el ltimo acto de esta reivindicacin del tiempo contra el hegelismo est
representado por el intento existencialista
de reconducir toda realidad concreta e histrica a su estructura temporal finita.

Pero ya antes de la reaccin existencia-

lista anota, Kant y sus continuadores haban tratado de ser superados en sus conson capaces de conformar y dar coherencia cepciones criticistas e idealistas por la Fea las realidades exteriores. Y lo que el hom- nomenologa, que domina el panorama de
bre puede as aprehender o conocer, en un la filosofa alemana contempornea. Otras
proceso creador, en el sentido indicado, del tesis se ocupan del complejo problema, ora
objeto del conocimiento por medio de esos concretando esfuerzos para delimitar los
esquemas trascendentales, son los fenme- respectivos campos conceptuales de los trnos, las manifestaciones exteriores de las minos objeto y sujeto, ora para lograr una
cosas, pero nunca las esencias, las cosas en sntesis o unidad de ambos en un criterio
s, el nomeno, que escapa a las posibilida- universal susceptible de eliminar los conflictos existentes en torno a la materia.
des cognoscitivas del sujeto.

En Kant, sujeto es el yo en cuanto unidad


de apercepcin trascendental, y objeto aquello que resulta de la sntesis trascendental
realizada por medio de las categoras; la
distincin entre sujeto y objeto es neta, desde que lo objetivo es lo que est fuera del
sujeto, aunque la aprehensin de aqul por
ste est condicionada por los lmites que
imponen las posibilidades estructurales de
los mecanismos intelectuales y sensibles del
sujeto. Aqu la relacin entre sujeto y objeto es estrecha, pero no conduce a la confusin o asimilacin de ambos conceptos.
Los continuadores de Kant, y como expresin tpica del proceso desencadenado
por la filosofa kantiana, Hegel, asimilan
los conceptos de sujeto y objeto como ncleo de una teora segn la cual se pretende
resolver el problema de la relacin entre sujeto y objeto y la superacin de la "cosa en
s" puesta por Kant como obstculo insalvable de toda filosofa que pudiera progresar con miras a constituirse en un sistema
completo, en busca de lo absoluto, eliminando la oposicin sujeto-objeto en favor

Del examen de algunas de las ms rele-

vantes de estas tendencias nos ocuparemos


en lo que sigue, siempre dentro de las limitaciones impuestas por la naturaleza de este comentario.

III. Objeto, antologa, metafsica y


gnoseologia

En la exposicin del tema materia del


presente apartado, y a travs de las distintas corrientes que se tratarn de describir, no slo se obtendr un panorama

general acerca de las relaciones de sujeto


y objeto, cuyo conocimiento resulta indispensable para formarse una idea cabal del
significado de la voz "objeto" segn lo dicho al final del apartado anterior, sino
tambin acerca del papel y del funcionamiento del concepto en el mbito de la ontologa, la metafsica y la gnoseologia, sin
lo cual nos parece que el estudio emprendido no sera completo.
A los efectos del desarrollo del tema, consideramos de gran utilidad transcribir textualmente algunos fragmentos de la obra

de Enzo Pac La filosofa contempornea


(Editorial Universitaria de Buenos Aires)
que revelan la gran trascendencia de la
cuestin de las relaciones entre sujeto y
objeto, y especialmente del problema involucrado en esa relacin de cmo el sujeto

pensamiento contemporneo. Es por ello


que agrega Paci: "El problema de la relacin entre sujeto y objeto, ligado al de la
cosa en s, el cual, a su vez, est encadenado al lmite que ejerce la cosa en s, es
decir, a la crtica, que parece impedir una

conoce el objeto: "La situacin de la filo-

filosofa total, es un problema fundamental

sofa contempornea est determinada en

para todo el pensamiento postkaniano". Y lo

gran parte por la herencia de Kant y por


la interpretacin de la crtica kantiana que
el pensamiento del siglo xix ha dado segn
su criterio. Desde el comienzo, la obra de
profundizacin del criticismo denuncia, en
los filsofos que en l se inspiran, tanto la
imposibilidad de no aceptar la critica tal

cual es, como la imposibilidad de aceptarla.


Kant haba presentado la crtica tambin
en funcin de propedutica, de introduccin a la filosofa. Desde este punto de vista,
despus de la crtica, deba empezar una
nueva filosofa; pero Kant haba demostrado tambin la imposibilidad de una filosofa metafsica; desde este otro punto de
vista, la filosofa ya no pareca posible por-

que se reduca a la actividad misma de la


crtica, es decir, al anlisis y las condiciones de los lmites del conocer. A fines del
siglo xvni y comienzos del siglo xix, ste es
el problema que parece imponerse". Luego
de sealar que existieron diversos intentos
para la solucin de la cuestin planteada
por el kantismo, agrega: "El problema de
una filosofa sistemtica o positiva, que
habra de construirse despus de la crtica,
cuyos resultados parecen negativos, se condensa en torno a las dificultades que plantea la teora kantiana de la cosa en s.

(Como es sabido, la cosa en s, el nomeno, es, para Kant, inaccesible para el conocimiento humano. La cosa en s, o dato,

es aquello que no puede traducirse a puros


trminos cognoscitivos, aquello que no es
completamente representable como un producto de la actividad del sujeto)".

Aade Pac: "La cosa en s pareca un


lmite insoportable, algo que impeda al
pensamiento reconocerse como incondicionado creador del mundo, y a la filosofa
expresarse en un sistema completo". Y ms

adelante: "Sigue siendo fundamental el


hecho de que el pensamiento contemporneo nace del intento de eliminar la cosa en
s y en tal sentido corre el riesgo de eliminar tambin la herencia histricamente
ms notable del criticismo". Como es fcil
advertir, el ncleo del problema de la filoI Sofa contempornea, as enfocada, gira en
F torno a la teora del conocimiento y, por
ende, a las relaciones entre objeto y sujeto
en cuanto trata de aclarar y explicar cmo
i el sujeto aprehende al objeto. Y en esa for' ma, la cuestin entronca con los problemas

esenciales de tipo filosfico propuestos al

que es de extraordinaria importancia es hacer notar cmo esta problemtica de la


teora del conocimiento, lleva a tomar contacto con los grandes temas filosficos de
todos los tiempos. Tras el esquematismo kantiano, que presupone una estructura intelectual necesaria, que el hombre no puede sobrepasar, imponindole un lmite insalvable
para el conocimiento de lo que las cosas, el
mundo exterior son en su ltima esencia,
"se ocultan los problemas de la relacin
entre determinismo y libertad, entre naturaleza y espritu, entre condicionamiento
externo y autonoma del pensamiento y del
yo, entre el devenir y la permanencia de la
conciencia o la eternidad del espritu, entre
lo finito de las situaciones y el carcter in-

condicionado e infinito de la autoconciencia


o del acto tico o espiritual creador del mundo. En el pensamiento postkantiano, stos
son los problemas que se imponen a las
grandes corrientes filosficas del siglo xix".

(Paci, ob. cit.).

Luego de estos conceptos preliminares,


correspondera el anlisis de las distintas
corrientes que, segn lo dicho, han tratado
de superar la barrera kantiana, abriendo
nuevas perspectivas a la teora del conocimiento y por ese camino, a la filosofa en
general. Pero esa tarea ardua y por dems

extensa, escapara a la naturaleza de este


comentario y los propsitos de esta Enciclopedia. Es por ello que haremos una breve
descripcin de las corrientes ms importan-

tes sobre la materia, remitiendo al lector


a la obra de Paci, as como a la de Georges
Gurvitch, Las tendencias actuales de la
filosofa alemana, Editorial Losada, segunda
edicin, 1944, Buenos Aires, en las que se
expone en forma magistral el tema, a travs del anlisis de las ms importantes
corrientes, tales como el espiritualismo, el
positivismo, el neocriticismo, el idealismo,
el historicismo y la filosofa de los valores, el
pragmatismo y realismo, la fenomenologa,
el existencialismo, el intuicionismo emocio-

nal, el empirismo lgico, la fenomenologa


de la percepcin, etctera.
Dedicaremos nuestra atencin, en lo que
sigue, y como corrientes ms representativas de la filosofa contempornea sobre la
materia tratada, a la fenomenologa y el
existencialismo, en la medida de los aportes
que han significado a la teora del objeto,

y a sus conexiones con la ontologa, la me-

tafsica y la gnoseologa, siguiendo siempre

a Paci y a Gurvicht a travs de sus obras ya


citadas.
No es fcil definir ni an caracterizar con
precisin lo que se llama Fenomenologa,
que nada tiene que ver con el "fenomenismo"

en sentido kantiano, es decir, con esa concepcin que limita el conocimiento humano
a lo que aparece. "La fenomenologa dice
Husserl, fundador del movimiento es una
descripcin pura del dominio neutro de lo
vivido (experiencia como tal), y de las esencias que all se presentan". Se busca el acceso, se intenta conocer "todo lo que se muestra y se muestra por s mismo, como
elemento originario e irreductible". Para
conseguir tal fin "es preciso ante todo invertir la direccin natural del pensamiento
que tiende al conocimiento de los objetos
en su oposicin con el sujeto; hay que ir
ms all del dominio de los juicios y de los
conceptos, a una esfera anterior, que es la
del flujo puro de lo vivido como tal (reiner
Erlebnisstrom, Erleben). "Hay que ver lo
que es ese flujo, lo que contiene, y lo que le
corresponde con evidencia. Ese flujo de lo
vivido es una esfera neutra, que no es ni una
realidad fsica o psquica ni una sustancia
espiritual; es igualmente anterior a la misma conciencia, que slo es una especie particular de lo vivido. La fenomenologa est
llamada a describir ese flujo de lo vivido
puro como se presenta a la intuicin ..."
"Ninguna teora podr hacernos dudar jams del principio de los principios: que toda
intuicin conducente a los datos inmediatos
y originarios, es una fuente de conocimientu
vlida; que todos los datos inmediatos deben
ser pura y simplemente aceptados como se
presentan a la intuicin ..." "Lo que nos une
es una conviccin comn, a saber: que la
nica manera posible de explotar los tesoros
legados por la tradicin filosfica... es
ahondar hasta las fuentes primordiales de
la intuicin y tomar all las evidencias
de orden esencial".
Tratando de sintetizar el pensamiento encerrado bajo la denominacin de fenomenologa, en el sentido ya expuesto, y a travs de las exposiciones de Paci y Gurvicht,
podemos agregar lo siguiente: la fenomenologa no pretende tomar partido ni crear
una teora o doctrina sistematizada intelectualmente. Siente aversin por las "construcciones", por el pensamiento estructuralista en el problema del conocimiento. Ms
que una teora o doctrina, es un mtodo que
sirvindose de la intuicin, trata de mostrar
las esencias de las cosas sin preconceptos
o limitaciones apriorsticas puestas al entendimiento. El mtodo fenomenolgico, trata, como punto de partida, de ir a un estadio
anterior a toda subjetividad, a todo juicio, a

todo concepto, donde encuentra el "flujo


puro de lo vivido", anterior incluso a la
conciencia, cuyo contenido quiere describir
y analizar en sus elementos esenciales en
forma neutral. Para eso afirma que hay que
invertir la direccin natural del pensamiento que tiende al conocimiento de los objetos
en su oposicin con el sujeto, en el sentido
de que se debe dirigir no a los objetos sino
a los actos mismos del conocimiento, tratando de percibir, por medio de la reflexin
intuitiva los datos resultantes, con lo que
se entra de pleno al campo de la fenomenologa en el que se encuentra "el flujo
puro de lo vivido", con todo lo que se presenta en l, que habr de ser descripto. Todo
esto supone lo que se llama una "reduccin
fenomenolgica" que consiste, sin destruir
ni negar nada, en "poner entre parntesis"
el mundo real, el mundo de los juicios y
conceptos, de las teoras, doctrinas y construcciones, nuestro yo psicofsico, todos los
datos de la percepcin interna, todos los fenmenos psquicos, asi como todos los acontecimientos sociolgicos, histricos, religio-

sos, jurdicos; en una palabra, no slo los


objetos de las ciencias sociales, sino tambin los de las ciencias naturales. Todava
ms: deben quedar en suspenso todas las
tesis cognoscitivas relativas a lo ideal y a lo
sobrenatural. As, es necesario poner entre

parntesis las matemticas y aun la lgica


pura en tanto hace uso de teoras y establece leyes, y tambin la metafsica, la mo-

ral, la filosofa de la naturaleza, la filosofa


social, etctera. Finalmente, debe quedar en
suspenso todo conocimiento de Dios, toda
teologa porque es especulativa y se apoya
en otros actos de conocimiento. E incluso se
llega a dejar en suspenso el ser de las esencias mismas en relacin con el nico fenmeno indubitable: la conciencia intencional
y el yo puro. Estos dos elementos constituyen lo que se llama el "residuo" fenomenolgico, lo que ya no puede ser suspendido,
que juegan como soportes de la intuicin
pura, los instrumentos para llegar a la descripcin de las esencias.
Dentro de este cuadro, cuando entre una
significacin y un dato u objeto la intuicin
pura verifica, efecta, una adecuacin absoluta y total, se produce en contacto de la
intuicin con la esencia, mediante el acto
que se denomina la Wesenschau, la intuicin pura de las esencias. Mediante esa
identificacin absoluta, el objeto intencional
se presenta en el acto de adecuacin completa en su originalidad propia; los datos

de la evidencia absoluta no son intermediarios, sustitutos, sino los "fenmenos en s",


ofrecindose en la coincidencia perfecta de
lo apuntado y de lo dado.
En el proceso fenomenolgico, la Wesens-

chau descubre en la forma de mxima evidencia e inmediatez la esencia bsica, la


conciencia intencional, la conciencia pura,
concebida como un haz de luz que ilumina
las dems esencias, que se ofrecen a esa
conciencia pura, mientras que ella se ofrece
como esencia a s misma. As, la conciencia
es, para Husserl, el "nico ser absoluto indubitable".
Todas las esencias que se muestran a la
conciencia son distintas, irreductibles unas
a las otras. Hay esencias formales y materiales. Las primeras son aquellas que como
la unidad y la multiplicidad, la relacin, la
identidad, el gnero y las especies, el todo
y sus partes, son aquellas vacas de todo
contenido en el sentido de que se dejan
aplicar a todas las dems esencias cuyo
alcance est individualizado y que se ordenan segn las leyes que se desprenden de
las esencias formales. Las materiales, tales
como las cualidades irreductibles de la conciencia, de la sociedad, del hombre, de la
naturaleza, de la ciencia, de una Nacin
particular, etctera, son idnticas a todas
las cualidades irreductibles y originales del
mundo, y por eso, precisamente, la mayor
parte de las esencias son materiales. Por
ejemplo, las cualidades de color (rojo, azul)
son esencias materiales y se aplican slo a
los contenidos que tienen un tinte rojo;
mientras que una esencia formal, por ejemplo, la de relacin, se aplica a todos los
contendidos y a todas las esencias.
Imposible resulta tratar aqu con ms
detenimiento todos los matices y las implicancias de la fenomenologa. Slo se ha tratado de destacar sus perfiles ms caractersticos y vinculados con la gnoseologa.
Desde este punto de vista, se observa que
la fenomenologa concreta el propsito de
superar el "muro" del kantismo constituido
por la imposibilidad del conocimiento de la
cosa en s, es decir, precisamente, de las
esencias a cuyo acceso descriptivo aspira
el mtodo fenomenolgico. Analizando este
aspecto, llama la atencin que las esencias
sealadas por Husserl, especialmente las
formales pluralidad, unidad, relacin, cualidad tengan ms o menos las mismas
designaciones que las categoras kantianas
y por ello resultara lcito preguntar si, en el
fondo, las llamadas esencias son realmente
cosas distintas a las categoras. La contestacin negativa no es dudosa. Kant establece
las esencias especulativamente, concibiendo
las llamadas categoras como formas apriorLsticas del entendimiento que desempean
funciones lgicas o formas a priori de la
intuicin sensible, como las de espacio y
tiempo, una fuerza creadora constitutiva,
productora, que transforma materialmente
los datos exteriores, o que les da intelegi-

bilidad, mientras que en la fenomenologa,


la sntesis que constituye el objeto del conocimiento no es engendradora sino un
acto de atencin que permite la fijacin del
objeto dentro del haz de luz que es la conciencia intencional. No forma, solamente
fija; y si Kant la ha considerado como
productora, es precisamente porque ha unido las categoras apriorsticas mismas a la
actividad de un sujeto, a las manifestaciones
espontneas de la unidad de la conciencia
y las ha querido as deducir del sistema de
los juicios. La fenomenologa, surgida de
una negacin absoluta de todo subjetivismo,
interpret al mismo tiempo los elementos
apriorsticos como datos inmediatos de una
intuicin pura, en la cual se presentan en
tanto que cualidades irreductibles, aisladas
y, por consiguiente, libres de toda fuerza
productora. En suma: en la ltima fase de
su pensamiento, la fenomenologa se limita
a la descripcin de la conciencia pura, de
sus actos intencionales, del yo puro y de las
funciones de la constitucin trascendental
del objeto del cual dependen. La descripcin de todas las dems esencias, no pertenece a la fenomenologa, sino a la ontologa; ontologa formal, si se trata de las
esencias formales; ontologa material si se
trata de esencias materiales.
Como es obvio, la naturaleza del presente
comentario tiende predominantemente a lo
descriptivo, y por ello no caben referencias
que deberan ser forzosamente muy extensas a la crtica de la fenomenologa
y al balance de sus resultados. Por ello prescindiremos de mayores desarrollos y trataremos en lo que sigue, de intentar poner
de manifiesto el aporte que signific para
la gnoseologa el existencialismo a travs de
sus ms destacados expositores, siguiendo,
siempre, las obras indicadas de Gurvicht y
Pac.
Es tarea muy ardua encontrar en el existencialismo, que no se limita, como es obvio,
exclusivamente a una teora del conocimiento, aquellos desarrollos que continen
la lnea gnoseolgica, que tratamos de seguir, en medio de los complejos y numerosos temas de la filosofa contempornea,
con el fin de encontrar una secuencia del
tema, con miras a poner de relieve en qu
forma el pensamiento ha ido completando,
corrigiendo o integrando una teora total
de mayor validez.
En tal sentido, y en forma muy somera,
podemos decir que el existencialismo, a travs de Martn Heidegger, discpulo de
Husserl, ha intentado y conseguido, segn
Gurtvicht, modificar muy profundamente y
sobre una base completamente original la
direccin primitiva del movimiento fenomenolgico dentro de sus mismos cuadros.

Segn se ha advertido, la fenomenologa,

mediante su atencin a las funciones de la


intuicin intelectual y a la manera como
en ella se producen las efectuaciones totales y perfectas que conducen a la visin de

las esencias, hace residir el conocimiento


de las esencias en el cumplimiento de exigencias que tienen lugar en el mbito de lo
ideal. El conocimiento de las esencias se
produce en el ya sealado proceso de efectuaciones intuitivas, en el seno de la con-

ciencia pura y el yo puro, que son reconocidos como el nico criterio de lo verdadero.

En tal forma se ha entendido que Husserl


ha elaborado una teora del conocimiento
de lo ideal, pero no una teora del conocimiento de lo real. Ese nuevo aspecto de la
teora del conocimiento de lo ideal, que se
presenta como una teora del conocimiento
de la Conciencia y del yo puro, no lleva adelante la solucin del conocimiento de lo

real. Esa sealada como deficiencia de la


concepcin husserliana, se agrava, segn
se ha puntualizado, por una falta de una
suficiente profundizacin del problema de
lo irracional y por el desconocimiento de la

relacin necesaria entre la relacin de los


datos inmediatos y de la intuicin pura y su
verificacin dialctica. Todas estas omisio-

nes e insuficiencias han tratado de ser suplidas y superadas por Heidegger por una
ampliacin decisiva del anlisis fenomenolgico mismo, aplicado por l a un nuevo
dominio, dominio reconocido como central
y esencial a toda filosofa: la existencia
misma. Aunque el dominio del existencialismo es ms amplio ya que su problema
fundamental es el de la relacin entre la
existencia temporal y la unidad del ser y
busca la contestacin a preguntas como
de qu manera ha de concebirse esa relacin si no se quiere sumergir a la existencia
en el abismo de la nada y si no se quiere
concebir al ser en una soledad absoluta e
imparticipable? Cul es la relacin entre
la existencia del ser, entre el tiempo y el
ser? Si la existencia es temporal, cul es
la relacin entre el tiempo y la filosofa
del ser primero, la metafsica? sus alcances circunscriptos a la teora del conocimiento pueden sintetizarse, aproximadamente, en los siguientes trminos: la fenomenologa, segn Heidegger, no debe limitarse
a describir las esencias o especialmente la
esencia de la conciencia intencional y del
yo, como propone Husserl en sus ltimas
obras, sino que el anlisis fenomenolgico
debe ante todo preocuparse de la existencia
en tanto existencia: debe describir el "ser
de la existencia" como tal. La interpretacin de la existencia en sus rasgos esenciales es el nico medio de responder a la
pregunta: qu es el ser?, que es la pregunta

central de la filosofa. La fenomenologa no


es ms que la ontologa descriptiva de la
existencia. Pero el camino ms seguro para

percibir la existencia, en tanto que existencia en su carcter existencial, es tomar como


punto de partida la existencia humana. El

ser de la humanidad se caracteriza por el


hecho de que su esencia es absolutamente
inseparable de su existencia: "Su esencia es
existir". Mediante su analtica de la existencia, Heidegger trata de acceder al conocimiento de lo real, objetivo no alcanzado
por la fenomenologa, y en tal sentido, y
despus de argumentaciones cuyo examen
detenido escapa a la rbita de este comentario, cree lograr ese acceso vinculando a la
existencia humana el elemento de la temporalidad. El tiempo, as, es lo que otorga
a la existencia el sentido de su ser. Y como
ha dicho que la preocupacin, producto de
la angustia generada por el carcter limitado y finito de la existencia, por la conciencia de "ser para la muerte", llega a la
conclusin de que esa temporalidad, sentido
y fundamento de la angustia, es el fundamento del ser de la existencia: "La existencia no est colocada en el tiempo. Tampoco
se puede considerar el tiempo como una
manifestacin de la existencia o del ser.
El tiempo no es, sino que se temporaliza
a s mismo. No es, pues, el tiempo quien
puede ser comprendido por medio de la existencia y del ser, sino estos ltimos por medio del tiempo. La existencia es una concrecin del tiempo; es el tiempo mismo que
ha recibido una expresin precisa". De esta
manera, el tiempo, como fundamento del
ser de la existencia, desempea en Heidegger
el mismo papel que la "idea", la "esencia",
la "categora", la "pureza apriorstica" desempean en las concepciones criticistas e
idealistas. Pero en Heidegger, la temporalidad es perpetuamente mvil y desempea
el papel directo de la idea trascendental,
que constituye y funda el ser de la existencia. Esta trascendencia se explica mediante
la compleja teora de la temporalidad de
Heidegger, que sienta la conclusin segn
la cual el tiempo se temporaliza primordialmente por el porvenir, concepto que salva
al ser y la existencia de su aniquilamiento
evitando su reduccin a una 2soledad infranqueable, finita, a la nada ( ). Y para terminar, vinculando ya ms directamente la
teora de Heidegger a nuestro tema, nada
mejor que transcribir los siguientes prrafos
del comentario de Gurvicht (ob. cit., pgs. 250
y sgtes.): "Como el fenmeno esencial de la
(2) No puede abordarse aqu, por razones obvias, la
teora del tiempo elaborada por Heidegger, bajo todos
sus aspectos. Al respecto puede verse Sein und Zeitf
pg. 323 y sigs., y los desarrollos que sobre el punto
hacen Gurvicht (ob. cit., pg. 244 y sigs.) y Pac (ob. cf.,
pg. 223 y sigs.).

existencia es el del ser en el mundo, es tan


imposible separar la existencia humana del
mundo, como el mundo de la existencia humana. No puede concebirse ni la humanidad
sin mundo (idealismo), ni el mundo sin
humanidad (realismo). Slo por una separacin absolutamente imposible de esos elementos que se interpretan recprocamente,
se plantea el problema enteramente vicioso
de la realidad del mundo exterior. Lo real
est en el mundo como lo est la humanidad. Sin la existencia humana no habra
ms mundo". La fenomenologa del "In-derWelt-Sein" que caracteriza la existencia humana, no est descripta si se parte, como
hace Nicolai Hartmann, de la correlacin
entre sujeto y objeto para insertarlo seguidamente en el ser. El "ser en el mundo" de
la humanidad, no es idntico a una relacin
entre sujeto y objeto, ya que esta relacin
es completamente secundaria, y no representa ms que un elemento subordinado de
la existencia. Y ese fenmeno no da en
modo alguno razn a una especie de realismo, como pretende Hartmann, en fin de

cuentas. En cambio, la analtica existencial


rehabilita en cierta medida el idealismo, que
se presenta como un elemento inmanente
de la existencia misma. "Si el trmino idealismo debe designar solamente la comprensin del hecho de que el ser (Sein) no puede
en modo alguno ser explicado por lo que
es (Seiendes) y representa para ste un
elemento trascendental, el idealismo debe
ser esencialmente preferido al realismo. Si,
por el contrario, el trmino idealismo debe
designar la reduccin del ser a un sujeto

o a una conciencia (bien sea un yo puro o


una conciencia universal) ...ese idealis-

mo es tan simple y engaoso como el realismo". Pero, cmo el idealismo trascendental


puede encontrarse de nuevo como elemento
existencial?; cmo el anlisis fenomenolgico de la existencia puede llevar a un
"idealismo existencial"? Ante todo, no puede haber "ser" (Sein), ms que en tanto
hay existencia humana, es decir posibilidad
existencial de la comprensin del ser. "La

dependencia del ser (Sein)..., de la comprensin del ser por la existencia, es una
constatacin del anlisis fenomenolgico
que lleva necesariamente al idealismo existencial. Recordemos que la comprensin
ha sido reconocida por la analtica de la
existencia como un elemento de dicha existencia. Ahora bien: toda comprensin
tiene rasgos idealistas pronunciados: no es
una simple visin pasiva. La existencia en
tanto comprensin se manifiesta en anticipaciones constructivas. La comprensin proyecta de una manera activa hiptesis que
no se verifican sino posteriormente por la
intuicin. Toda ciencia, por ejemplo, las

matemticas y fsicas, s basan en esas


construcciones anticipadoras que dan un
carcter idealista a la existencia, cuya comprensin es un elemento necesario. Este
idealismo existencial puede ser verificado
particularmente en cuanto al problema de
la verdad. La verdad es un elemento de ia
existencia; no est, pues, ligada al conocimiento y al juicio. La verdad les precede y
es independiente de ellos. Pero la verdad no
precede a la existencia. En la existencia
est tanto la verdad como la falsedad. La
verdad no es valedera ms que en tanto

hay existencia y en el mismo plazo. Lo


que es verdadero no puede ser descubierto... sino en tanto hay existencia. Las leyes
de Newton, la tesis sobre la contradiccin,
toda verdad en general, no es valedera ms
que en el lmite de fecha de la existencia.
Toda verdad (segn la constitucin de su
mismo ser) es relativa al ser de la existencia. Pero el ser de la existencia es la
preocupacin que se llama comprensin.
Slo puede haber verdad porque un rasgo
constitutivo de la existencia es revelarse a
s misma, es decir identificarse con la comprensin. La afirmacin de verdades eternas as como la confusin del idealismo
existencial (que puede demostrarse por la
descripcin fenomenolgica) con un sujeto
absoluto idealizado, no son ms que resabios
de los prejuicios de la teologa cristiana,
resabios que an no estn eliminados de los
problemas filosficos de una manera bastante radical. Slo por el anlisis del tiempo como fundamento del ser de la existencia se dejan destruir definitivamente esos
prejuicios. No es la existencia, sino su ser
lo que es correlativo a la verdad. Pero el
fundamento de ese mismo ser es el tiempo.
La verdad, pues, est ligada a la temporalidad".
"En qu consiste la verdad? La verdad
es lo descubierto. Lo que hay que descubrir debe siempre ser adquirido con cierto
esfuerzo, porque la verdad no se encuentra
en la existencia sino velada. La inclinacin
de la existencia a huir de s misma en la
anonimidad del uno produce ese velo. La
verdad, el ser, estn velados; pero sin embargo, son accesibles. Supone, pues, la accin de descubrir para poder mostrarse
a la intuicin como son verdaderamente".
Visto, en lo que precede, qu es o cmo
funciona el trmino "objeto" en la teora
del conocimiento, nos parece oportuno cerrar este estudio con la consideracin de la
voz en relacin con la ontologa, pero en
cuanto esta designacin se circunscriba a
la ontologa regional, que tiende a averiguar
las determinaciones generales que corresponden a los distintos tipos del ser y que,
con ese alcance, se vincula a la teora de los

objetos. De otra manera, es aecir, entendiendo la ontologa como ontologa general,


que trata de responder a la pregunta por
las determinaciones del ser y que en tal
sentido forma parte de la metafsica de lo
en s, habra que entrar al dominio de lo
tratado en el punto anterior, en la medida
de su vinculacin con la metafsica de lo
en s, tema parcialmente tratado al estudiarse especialmente las teoras fenmenolgicas y existencialistas.
Dentro del mbito sealado, cabe recordar, como ya se dijo, que en la ltima fase
del pensamiento husserliano, la fenomenologa slo tena por objeto la descripcin
de la conciencia pura, de sus actos intencionales, del yo puro y de las funciones de
la constitucin trascendental del objeto del
cual dependen; mientras que la descripcin
de todas las dems esencias, deba ser ajena
a la fenomenologa y atribuirse al campo
de la ontologa: ontologa formal, si se trata de las esencias formales.; ontologa material, si se trata de esencias materiales.
En este orden de ideas, y siempre de conformidad con el pensamiento de Husserl,
recordemos tambin que este autor sostiene
que las esencias son irreductibles, distintas.
Esa idea origina la teora de los objetos,
que trata de todos los contenidos objetivos
y posibles, real o ideales. Esos objetos, esas
esencias irreductibles, son ilimitados.
Sin embargo, tal infinitud no impide su
agrupacin de acuerdo con sus notas ms
generales, es decir de sus determinaciones.
De acuerdo con ello, la totalidad de los objetos, que correspenden a la totalidad de
los contenidos de la realidad o de la "idealidad" pueden ser agrupados en distintos
sectores, u ontologas regionales, que son
los siguientes:
1) Objetos reales. Son aquellos que poseen
realidad en sentido estricto, es decir que
tienen las notas de espacialidad y temporalidad. Son neutros al valor y les es inherente
la causalidad entendida como interaccin.
Ejemplos: objetos fsicos, naturales, psquicos, etctera.
2) Objetos ideales. Se caracterizan por su
inespacialidad e intemporalidad; por su carcter neutro al valor y la ausencia de
interaccin. Ejemplo: objetos matemticos,
relaciones ideales, etctera.
3) Objetos culturales. Son aquellos que
aunque de un sustrato material, real, poseen
una calidad valiosa que les es incorporada
o adscripta por la actividad del hombre
dirigida a la obtencin de sentidos especiales o valores. Su esencia consiste en un valer.
Estos objetos tienen existencia real, por
definicin no son neutros al valor, y se
mueven en la esfera de la libertad, y no de

la necesidad causal fundamento de lo que


antes se ha llamado interaccin.
4) Objetos metafsicos. Ferrater Mora los
define como "aquellos cuya funcin consiste
probablemente en una unificacin de los
dems grupos, pues el objeto metafsico, en
cuanto ser en s y por s o absoluto, contiene necesariamente, como elementos inmanentes, todos los objetos tratados por la
ontologa regional". Con distinto alcance, y
con vistas a una elaboracin jusfilosfica,
Cossio los define, o ms bien dicho, los caracteriza como aquellos que ms all de
toda experiencia, poseen, sin embargo, existencia real, y que son esencialmente valiosos. Por ejemplo, Dios. (Teora Egolgica
del Derecho; El Derecho en el Derecho judicial) .
Aclarando los alcances de la distincin
entre los diversos tipos de objeto, Ferrater
Mora dice que ella no significa, por lo pronto, una negacin de su posible unin, unin
que se ha expresado justamente como misin
especfica de la metafsica, agregando "Sin
embargo, la teora del objeto no va ms
all de las determinaciones generales, dejando, inclusive, a la ontologa general la
tarea de las relaciones mutuas entre ellas.
En este sentido la teora del objeto puede
ser edificada y tratada en principio, sin
necesidad de una metafsica, con lo cual
no se niega que una metafsica pueda aportar a la teora del objeto y a la ontologa
regional valiosas aclaraciones". (Ob. cit., V?,
"Objeto").
IV. Ontologa y gnoseologia. Teora de los

objetos y mtodos de acceso a su


conocimiento
Establecidas as las ontologas regionales,
cabe desarrollar algunos conceptos que, sintetizando aspectos de la gnoseologia y la
ontologa trata de los mtodos de acceso
al conocimiento de los objetos segn las
exigencias de los caracteres que permiten
agruparlos en las distintas regiones o familias descriptas anteriormente.
Al respecto y recogiendo las conclusiones
de las doctrinas ms autorizadas sobre el

tema, cabe afirmar que el acceso al conocimiento de los objetos, no admite un mtodo
uniforme, nico, como alguna vez se ha sostenido. Por el contrario, cada objeto, segn
su situacin en las distintas ontologas regionales, exige un mtodo de conocimiento
especial, concordante con la naturaleza del
objeto al cual apunta.
Resumiendo la teora de la pluralidad metdica, pueden, esquemticamente, formularse las siguientes reglas metodolgicas
atendiendo a la especial naturaleza y caractersticas de los diversos objetos que se
trata de conocer:

El conocimiento de los objetos reales

OBJETO AGRARIO *. Etimologa. El vocablo objeto, proviene del latn objectus, y


ste de objicare, objectum, que significa
colocar adelante, exponer. La voz agrario,
lares, inducir de las conclusiones pertinen- proviene del latino ager, tierra de cultivo o
tes, principios cada vez ms generales hasta para cultivo, y por extensin todo lo vincullegar al conocimiento de los caracteres uni- lado con ella.
versales de ese tipo de objeto. (Leyes naConcepto. El objeto agrario constituye
turales) .
uno de los elementos de la relacin jurdica
Los objetos ideales requieren, como es agraria o sea del acto jurdico agrario que
sabido, el mtodo racional deductivo, en se halla integrado por el sujeto agrario, el
virtud del cual la razn establece a priori objeto agrario y el vnculo jurdico agrario,
ciertas verdades extradas de su propia na- cuyas modalidades determinan las distintas
turaleza, y que se imponen a ellas con una clases de instituciones jurdicas agrarias:
evidencia que excluye la necesidad de su propiedad, contrato, etctera. El objeto
comprobacin: son las verdades de razn, agrario se puede entender como la cosa
los axiomas, los postulados, los principios material propia de la relacin jurdica que
fundamentales de la lgica, como el de iden- tenga por contenido una cosa o un servicio
tidad, el de contradiccin, el tercero ex- agrario; y tambin desde el punto de vista
cluido, etctera. De esos axiomas se van formal, como el conjunto de normas jurdeduciendo principios, normas, leyes, etc- dicas agrarias, en el supuesto, por ejemplo,
tera, cuya demostracin se funda en su sub- del objeto o contenido del Derecho agrario.
suncin a los axiomas, postulados, princi- Finalmente, se habla tambin del objeto
pios lgicos, antes sealados. Casi no es como equivalente a fin o finalidad, y as se
necesario recordar que el mtodo racional dice el objeto del Derecho agrario como sideductivo se vale del silogismo como ins- nnimo del fin del Derecho agrario, lo cual
trumento lgico en el proceso de la deduc- debe considerarse inapropiado.
cin.
Definicin. Se puede definir el objeto
Los objetos culturales, en correspondencia agrario como la cosa o servicio que por su
con su naturaleza, requieren un mtodo naturaleza o destino, pertenece a la activiespecial: el emprico dialctico, nico hbil dad productora rural.
para captar su sentido o su valor en que
Clasificacin. Los objetos agrarios se claesencialmente consisten. Constando de un sifican en muebles e inmuebles. Los inmuesustrato material y un valor o sentido in- bles a su vez se clasifican segn la cantidad
corporado al mismo por la actividad del (extensin) en: latifundio, minifundio y
hombre dirigida a la obtencin de fines va- parvifundio; segn la calidad en: naturales
lorados, su estructura compleja requiere un (suelo, agua, flora y fauna), artificiales
mtodo emprico que comprende un mo- (casas, galpones, bretes, mangas, molinos,
mento emprico, y un momento dialctico. bebederos, etc.), instrumentales (mquinas
Por el primero, se conoce el sustrato mate- fijas); segn la relacin en: dominantes y
rial del objeto; por el segundo, se pone en sirvientes; principales o accesorios; segn
juego la vivencia del sentido o valor incor- la modalidad en: productivos o improducporado al objeto. El conocimiento del sus- tivos, y en ambos casos por accin de la
trato material y la vivencia del sentido que naturaleza o por accin del hombre. Los
constituyen los elementos del objeto, jue- objetos agrarios muebles pueden ser por la
gan as como tesis y heterotesis, que, me- cantidad: unitarios o plurales; por la calidiante la actividad dialctica del espritu, se dad: naturales (plantas, semillas, granos,
sintetizan por un acto de comprensin que etctera), artificiales (alambres, fungicidas, etc.), instrumentales (mquinas mvirevela al conocimiento su esencia total.
Por ltimo, los objetos metafsicos slo les o herramientas en general). Por la relapueden ser conocidos mediante una especie cin, pueden ser principales o accesorios;
de intuicin especial extrarracional que es- por la modalidad, pueden ser productivos o
capa a toda sistemtica positiva, dado su improductivos y ambos por accin de la
naturaleza o por accin del hombre. A su
carcter trascendente ( 3 ).
vez los muebles naturales, pueden ser funBIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y en las notas.
gibles o no fungibles; consumibles o no
consumibles, etctera.
(3) Otros desarrollos acerca de este .aspecto del tema
Importancia. La importancia del objeto
tratado pueden consultarse en los comentarios a las
agrario resalta con mayor nitidez, al analivoces OBJETIVISMO JURDICO y ORDENAMIENTO JURDICO, de
naturales, fsicos, psquicos requiere un
mtodo emprico inductivo que permite, mediante la experimentacin de casos particu-

esta misma obra, en los que algunos de los principios


aqu expuestos se examinan en sus vinculaciones con
la iusfilosofa.

Por el Dr. ANTONINO CARLOS VIVANCO.

zar la relacin jurdico-agraria, en toda investigacin de Derecho agrario. Actualmente esta disciplina jurdica ha adquirido un
particular relieve, a travs de la copiosa
legislacin agraria que se va difundiendo
en el mundo, sobre todo por la legislacin
sobre reforma agraria. Tngase presente
que los objetos agrarios inmuebles se hallan
representados por los recursos naturales

renovables, tales como el suelo o el agua,


la flora o la fauna y que constituyen los
medios indispensables para la alimentacin
de los pueblos. Adems y como sucede particularmente en ciertos pases de economa
principalmente agropecuaria como la Argentina, el manejo y utilizacin de este
tipo de recurso, resulta fundamental para
la defensa de su economa.
Es preciso destacar que el objeto agrario
constituye un motivo de inters para el
estudioso de Derecho agrario, no slo desde
el punto de vista material por lo que representa, sino tambin desde el punto de vista
jurdico, por cuanto al integrar la relacin
jurdica agraria, debe ser sometido a un
cuidadoso anlisis y sistematizacin, como
as tambin a una regulacin determinada,
a fin de que el inters pblico que sirve de
fundamento a las normas limitativas de ndole agraria, se aplique convenientemente al objeto agrario, que debe ser uno de los
aspectos que merecen ser contemplados cuidadosamente por el legislador, en toda relacin jurdico agraria.
Crtica. Asunto muy poco* desarrollado
por la doctrina, el objeto agrario slo aparece espordicamente tratado por algunos
distinguidos agraristas extranjeros como
Castro y Bravo (Espaa), Caso (Mxico),
Basanelli (Italia) y ha sido analizado en
un ensayo de sistematizacin y clasificacin de las instituciones jurdicas agrarias
en un trabajo del autor intitulado: Teora
del Derecho Agrario.
BIBLIOGRAFA.Vivanco, Antonino Carlos, "Teora del
Derecho Agrario", en Jurisprudencia Argentina, n 1283,
ao XXIV, 1962. Ensayo de una funtamentacin Jurdica Agraria. Conferencia pronunciada en el Externado
de Derecho de Colombia, en Bogot, 1964. Caso, ngel,
Derecho Agrario, Editorial Porrua, 1950. Basanelli, Enrico, Corso di Diritto Agrario, Editorial Giuffr, Milano,
1954. Castro y Bravo, Federico, "Notas para el Estudio
del Derecho Agrario en Espaa", en Atti del Primo Convegno Internazionale de Diritto Agrario, Firenze, 28 de
marzo - 2 aprile de 1954, t. I. Edit. Giuffr, Milano, 1954.

OBJETO DEL DERECHO LABORAL *. El

Derecho del trabajo como toda ciencia tiene un objeto que le es propio y en su caso el
mismo lo constituyen fundamentalmente el
hecho o fenmeno social que se conoce con
el calificativo de trabajo de prestacin en

dependencia, como as a ms la totalidad


*

Por el Dr. FLIX OLMO..

de las manifestaciones, relaciones y derechos, que ya sea en forma directa o indirecta se dan y emergen de este quehacer.
Por tanto y a estar a los trminos de la
precedente premisa entre sus elementos integratorios ms relevantes es dable enumerar en primer trmino los contratos "colectivos" e "individuales" de encuadre social
laboral, especie sui generis del gnero contrato del Derecho civil; pertenecen al orden
de los primeros aquellos que se suscriben
entre entidades representativas de los obreros sindicatos y/o sus federaciones, etc.;

y las de los empleadores asociaciones


y/o con un empleador exclusivamente, sea
persona fsica o de existencia ideal; siendo
los segundos los que se llevan a cabo entre
el suministrador de trabajo con cada uno
de sus dependientes. Acorde con lo expresado es dable figurativamente decir que el
contrato colectivo es un molde de principios
generales que regla las condiciones del trabajo de alguna de las ramas de la industria
y/o produccin y comercio, etctera, en el

cual se vuelcan y funden los respectivos


convenios individuales.
Ingresan a ms en la amplitud de su
mbito, todas las normas legislativas y reglamentarias del trabajo suboTdinado en
tanto disponen como ser en materia de ruptura del contrato despido y sus causales, indemnizaciones, salarios, horas extras,
formas de pago, vacaciones, descansos, licencias, accidentes y enfermedades profesionales e inculpables, como as todo el
vasto andamiaje de las medidas preventivas
y de seguridad, polica del trabajo, inspeccin, higiene laboral, seguro obrero, la seguridad social en lo relacionable con el
trabajo, el derecho de las asociaciones, formas de constitucin, organizacin, normas
de accin sindical en lo que atae a la
defensa de la profesin, paro obrero, huelga, lock out, estabilidad, justicia laboral,
sustantiva y procesal, contratacin de mano de obra, agencias de colocacin, escuelas
de aprendizaje, etctera; asimismo otros
que participan a la vez del Derecho laboral
y de la previsin social, como ser jubilacin.
Algunos de estos institutos tienen vigorosa vivencia, como ser en lo referente al
rgimen de despido, no obstante de relativa
eficacia actual, pese a la bondad del propsito con que se le concibi, desvirtuado
por la defectuosa tcnica constructiva de
su cuerpo, ya que siendo su raizo legis permitir al trabajador despedido afrontar la
prdida de ingreso en tanto logre nueva
ocupacin, en la prctica la percepcin de
la indemnizacin por va judicial es tarda;
por lo general se logra efectivizarla a la
finalizacin del respectivo juicio, cuando la
razn "alimentaria" no tiene motivo de ser.

Sin penetrar en el tratamiento en particular de cada uno de los enunciados institutos, tarea que no atae al presente trabajo, es pertinente no obstante sealar a la
consideracin de los hombres de gobierno
la importancia que reviste la creacin de la
"Bolsa de Trabajo" de inscripcin obligatoria para los empleadores que elimine de
raz para quien desea trabajar el infructuoso peregrinaje actual en demanda de
ocupacin.
Lo expresado no significa que se haya
dicho todo en lo que respecta al objeto de
este Derecho, ya que su permanente movilidad impide delimitar en modo inamovible
sus fronteras, atento a que constantemente
ingresan en su seno figuras y normas nuevas, por lo que cabe concluir que con lo
dicho no se agota su objeto.
Como una consideracin ms cabe agregar que la euforia respetable sin duda de
ciertos juristas les lleva a ver en alguno
de estos institutos derechos autnomos del
tronco o rama laboral, desmembramiento
que constituye sin duda un craso error de
perspectiva en razn de ser este Derecho
materia nica, susceptible de divisin en
partes, pero que no admite ser separado
en pseudas nuevas ramas.
OBJETO

MATERIAL

DEL

DELITO *.

1. La cuestin sobre lo que debe entenderse por objeto del delito, y a la que Arturo
Rocco considerara "una de las cuestiones
ms importantes y'en conjunto ms difciles y controvertidas que presenta la ciencia del Derecho penal", ha motivado penetrantes estudios, especialmente en Italia y

en Alemania, sobre todo como Juan del


Rosal apunta desde que la corriente tcnico-jurdica en aqulla y los estudios dogmticos post-belingnianos en sta, pusieron
"mano en el asunto, haciendo del objeto
del delito punto de apoyo para su construccin y anlisis del tipo legal".
2. Quedaron atrs los tiempos en que
pretendindose establecer un concepto universal'de dicho objeto, se afirmaba que lo
era el ente corporal cosa u hombre, cual
seal Carrara sobre los que recayere la

conducta delictuosa.
Ya el gran penalista toscano, el sumo
maestro, eterno contemporneo de cuantos
se interesan en la disciplina a cuya enseanza consagr su vida como con frase
tan certera cual emocionada lo ha dicho

Jimnez de Asa hubo de alzarse contra


tal concepcin. "La nocin del delito escriba no se extrae del hecho material, ni
de la prohibicin de la ley, consideradas
* Por el Dr. FRANCISCO BLASCO FERNNDEZ DE
MOREDA.

aisladamente, sino del conflicto entre el


uno y la otra". "Por ende, la idea del delito
no es sino la idea de una relacin: la relacin de contradiccin entre el acto del
hombre y la ley. En ella solamente consiste
el ente jurdico al que se da el nombre de
delito u otro cualquiera sinnimo. Es un
ente jurdico que, para existir, tiene necesidad de ciertos elementos materiales y de
ciertos elementos morales, cuyo conjunto
constituye su unidad; mas lo que le completa, es la contradiccin de estos elementos
preliminares con la ley jurdica".
"De ah resulta continuaba que hay
un equvoco en sostener que el objeto del
delito es la cosa o el hombre sobre los que
se ejercita la accin criminal. El delito se
persigue, no como acto material, sino como
ente jurdico. La accin material tendr por
objeto la cosa o el hombre; el ente jurdico
no puede tener por objeto sino una idea: el
derecho violado, que la ley proteje mediante
una prohibicin..." "As (para dar un
ejemplo) en el robo, el objeto del aco material de tomar la cosa de otro, ser la cosa
en s misma. Mas este acto, considerado en
su relacin ideal, da nacimiento a diversos
entes ideales, precisamente tal como ia

objetividad vara. El telogo ver en l un


pecado, el moralista una culpa, el criminalista un delito. Pero estos tres entes ideales
pecado, culpa, delito tienen un objeto
idntico? No. El objeto del pecado es el precepto divino; el objeto de la culpa el precepto moral; el objeto del delito el precepto
civil..." "... El hombre o la cosa sobre los
que recaen los actos materiales dirigidos por
el culpable hacia un fin perverso son el
sujeto pasivo del delito. El derecho abstracto que se viola es el nico y verdadero objeto del delito".
3. El genio del inmortal maestro de Pisa,
intuy en los prrafos transcritos todo e
identificando lo que hoy se estima objeto
material del delito con el sujeto pasivo de
ste la solucin que la ciencia actual propugna en la cuestin de determinar cul
sea el objeto del delito: la de rechazar un
concepto unitario del mismo y distinguir,
de una parte, un objeto material, objeto de
la accin, del acto, del atentado criminoso;
y de otra, un objeto pasivo, jurdico, del
delito, de la infraccin, o, ms de acuerdo
con la terminologa germnica (M. E. Mayer, E. Mezger), de la proteccin de la
norma penal.
4. Consecuencia de lo expuesto, es que,
por objeto material del delito, se ha de
entender el ente fsico cosa o persona
en quien recae la accin u omisin que
configure legalmente el delito de que en
cada caso se trate. Forma, pues, parte de la
descripcin de una figura de delito; es

siempre (M. E. Mayer) un elemento del tipo


legal.
5. No cabe, en una concepcin correcta,
confundirle con el sujeto pasivo del delito,
como, siguiendo a Carrara, lo hicieron diversos autores italianos. Sujeto pasivo del
delito, es, segn la terminologa ms depurada (la que en lengua castellana auspicia
Jimnez de Asa) el titular del derecho,
bien o inters jurdico protegido por una
norma jurdico-penal, violada mediante el
acto delictivo.
A ello no se opone el que, a veces, el objeto material del delito y su sujeto pasivo
estn constituidos por una misma persona.
As, por ejemplo, en un supuesto de homicidio o de lesiones, el individuo muerto o
lesionado es, al par, objeto material y sujeto
pasivo del uno o del otro delito. Mas el
sentido con el t,ue ha de encuadrrsele en
cada una de ambas categoras conceptuales
es harto diferente: se es objeto material de
homicidio o de lesin, en cuanto se sea la
persona a la que se ha causado fsicamente
la muerte o daado en la integridad corporal o en la salud; se es sujeto pasivo de
esos delitos, en cuanto titular del derecho
a la vida o a la salud o a aquella integridad
que result conculcada por el obrar del
homicida o del heridor. En la mayor parte
de los delitos, en cambio, el objeto material
y el sujeto pasivo se diferencian netamente.
Tal ocurre, verbigracia, en el hurto. El objeto material del mismo es la cosa hurtada;
el sujeto pasivo, su dueo, titular del derecho de propiedad en una acepcin mucho
ms amplia que la establecida por el Derecho civil, dicho sea de paso sobre la cosa
en cuestin.
OBLACIN VOLUNTARIA DE LA MUL-

TA. (V. MULTA.)


OBLICUA. (V. ACCIN OBLICUA.)
OBLIGACIN *. I. Desde el punto de vista jusfilosfico denomnase obligacin al
deber jurdico, normativamente establecido,
de realizar u omitir determinado acto y a
cuyo incumplimiento por parte del obligado,
es imputada, como consecuencia, una sancin coactiva, es decir, un castigo traducible
en un acto de fuerza fsica organizada.
II. Toda regulacin jurdica expresada
en una norma tiene una estructura relacional en un doble sentido:
1) En cuanto hace depender de la realizacin de ciertos supuestos la produccin
de determinadas consecuencias normativas,
lo cual significa que estas ltimas se enPor el Dr. JUAN CARLOS SMITH.

cuentran condicionadas por aquella realizacin;


2) En cuanto la realizacin de tales supuestos engendra un vnculo entre un sujeto obligado y otro u otros que tienen el
derecho subjetivo o facultad de exigir compulsivamente a aqul, por los procedimientos instituidos, el cumplimiento de su obligacin.
Siendo, pues, carcter esencial de la norma tividad jurdica el que ella constituya
una regulacin bilateral de la conducta
humana, toda obligacin o deber jurdico
de un individuo se encuentra siempre en
correlacin con la facultad o derecho subjetivo de los dems. No existe en Derecho una
obligacin a la que no corresponda una
correlativa facultad.
Ello no excluye, desde luego, que haya
en un ordenamiento jurdico positivo normas incompletas que estatuyan slo obligaciones o slo derechos subjetivos. Pero,
en tales casos, esas normas son completadas
por otras pertenecientes al mismo ordenamiento que, o bien instituyen el procedimiento que el sujeto facultado puede poner
en movimiento para que se haga cumplir la
obligacin estatuida o se sancione coactivamente su incumplimiento, o bien reglamentan las condiciones en que deben respetarse los derechos subjetivos consagrados
prescribiendo asimismo las sanciones que
han de aplicarse a quienes no cumplan su
obligacin de respetarlos ( i ) .
III. En la antigedad e, incluso, en la
Edad Media, toda reflexin sobre las obligaciones era una reflexin moral a travs
de la cual, no tanto se trataba di determinar qu era el deber u obligacin 00:11? d,
precisar aquello a lo cual se est obligado.
Y esto tiene una explicacin en el hecho de
que todos los sistemas filosfico-morales
anteriores a Kant tenan un sentido eudemonista y no formalista.
Puede considerarse una excepcin la doctrina romana, que ha definido desde un
punto de vista jurdico a la obligacin, considerndola como un vnculo jurdico segn
el cual alguien est compelido a hacer lo
que est estatuido por el Derecho de su
ciudad.
La teora jurdica ha tomado, pues, en
prstamo a la Moral, el concepto de obligacin o deber. Mas entre la obligacin o
deber moral y la obligacin o deber jurdico
existe, en el fondo, como bien lo seala
Kelsen, la misma diferencia que entre la
Moral y el Derecho.
Una obligacin moral establecida por una
norma moral es una exigencia incondicio(1) Vase, sobre esto, la voz NORMA JURDICA, en esta
misma Enciclopedia.

nada dirigida al obrar humano, sin la determinacin de sancin


alguna para el casr/
de incumplimiento ( 2 ) . Un individuo est
obligado a realizar u omitir determinada
accin segn las prescripciones ticas positivas del grupo social que integra. Pero nadie puede compelerlo mediante el uso de
la fuerza fsica a cumplir tal obligacin ni

nadie puede aplicar esa fuerza para castigar su incumplimiento. Las sanciones morales el desprecio, el reproche, el aisla-

miento o la exclusin del grupo social


nunca trascienden de la esfera psicolgica
de los individuos normativamente vinculados.
Distinta cosa ocurre, en cambio, con la

obligacin jurdica. No hay obligaciones en


el Derecho sino slo en el caso de que una
norma jurdica estatuya un acto coactivo
es decir, un acto de fuerza fsica como
sancin aplicable al incumplimiento de las
mismas. Un individuo slo est obligado a
cumplir un contrato cuando la inejecucin

de ese contrato constituye la condicin para


que se efectivice una sancin.
Una norma jurdica que no estableciera
sancin alguna para el caso de incumplimiento de una obligacin no podra distinguirse de la norma de una moral positiva (3).
OBLIGACIN "(DEFINICIN EN LA DOCTRI-

NA ITALIANA) . * La bsqueda de una definicin capaz de describir con exactitud la


esencia de la obligacin no es tarea sencilla sin lugar a dudas; prueba de ello resultan las distintas posiciones en que se ha
dividido la doctrina, provocando una de las
discusiones ms apasionantes del Derecho
civil, a la que no se ha dado trmino, mantenindose siempre como quehacer del jurista contemporneo.
Es importante advertir que la exposicin
realizada en este trabajo de las diversas posiciones, no se hace por afanes de pura
especulacin ni se persiguen objetivos de
erudicin jurdica. Al esclarecer las corrientes de pensamiento, entendemos contribuir
al constante esfuerzo del cientfico por penetrar siempre un poco ms en el estudio
de la naturaleza de la relacin jurdica
obligacional.
La vida de la relacin, por lo dems, resulta llena de alternativas dispares, durante
el tiempo comprendido entre su nacimiento
y la extincin, influyendo notablemente
(2) Vase la voz NORMA JURDICA, captulo "Normas
categricas, hipotticas y disyuntivas", en esta misma
Enciclopedia.
(3) Vase tambin la voz DEBER JURDICO en esta mis-

ma Enciclopedia.

* Por el Dr. JUAN CARLOS PALMERO.

para explicar las distintas circunstancias


per ia,s que atraviesa la posicin adoptada
como punto de partida. Asi, fenmenos como el cumplimiento por el tercero, la ejecucin forzada, las acciones subrogatoria
y revocatoria, la mora, etctera, exigen para
resolverlos estar enrolado dentro de alguna
orientacin, pues no contemplar lo mismo
la obligacin natural, por ejemplo, quien
considere al acreedor investido de una seora sobre la persona del deudor, que quien
vea al vnculo como la integracin de los
elementos dbito y responsabilidad; porque
las soluciones se dividirn en un "deber
moral o de conciencia" para los primeros o

en la "obligacin imperfecta" para los segundos.


Como se advierte entonces, la determinacin conceptual de la relacin jurdica obligatoria es un esfuerzo tendiente a edificar

una base lo suficientemente consistente,


como para encontrar soluciones congruentes y armnicas, dentro de los cnones o
categoras utilizadas de las distintas vicisitudes que genera la obligacin durante su

existencia.
En los antecedentes legislativos no aparecen disposiciones que contengan una
definicin especfica. El Cdigo italiano
de 1865 (igual que el francs), mantuvo el

viejo criterio sustentado sobre argumentos


de prudencia, en el sentido de no incorporar
a los textos legales cuestiones que estn
debatidas por la doctrina, con la finalidad
de velar por una estabilidad en el ordenamiento positivo. El Cdigo de 1942 sigui el
mismo camino. No obstante, en el Proyecto
Ministerial se consignaba un ensayo: "La
obligacin es el vnculo mediante el cual el

deudor queda obligado respecto al acreedor


a cumplir una prestacin", intento que no

se consum porque se hicieron valer razones


en contra, tales como la estabilidad legal
juntamente con la falta de precisin doctrinaria.
Sin embargo, el libro IV del Cdigo civil

italiano, bajo el ttulo "Delle Obbligazioni",


contiene algunos artculos de los cuales se
pueden extraer conceptos bsicos que, sin
llegar a ser una definicin, permiten construir las premisas necesarias como para
efectuarla. El artculo 1174: "La prestacin
objeto de la obligacin debe ser susceptible

de valoracin pecuniaria, debiendo corresponder a un inters aunque el mismo na


sea patrimonial". Con la disposicin citada,
adems de resolverse el viejo problema de
la patrimonialidad de la prestacin, que
durante tanto tiempo perturb a los estudiosos, determina con rigor cientfico el

objeto mismo de la obligacin: la prestacin. El vnculo es personal, dependiendo


su cumplimiento siempre de la "coopera-

cin" del deudor. Lo que el deudor debe no


es concretamente el bien relacin mediata, sino un determinado comportamiento al acreedor.
Mencionaremos luego el artculo 2740:
"El deudor responde en el cumplimiento de
las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Las limitaciones de la responsabilidad no son admitidas sino en los
casos establecidos por la ley". Y el artculo 1218: "El deudor que no cumple exactamente con la prestacin debida est obligado al resarcimiento del dao, si no prueba que el retardo o el incumplimiento han
sido determinados por la imposibilidad de
la prestacin, debida a causas a l no imputables".
Aqu el Cdigo ha querido contemplar el
aspecto de la responsabilidad del deudor,
para el caso del incumplimiento, creando
disposiciones que establecen una verdadera
garanta como la del artculo 2740 antes
citado. Es claro que el carcter patrimonial
de la prestacin hace nacer la posibilidad
de sustituirla, mediante la realizacin de
los bienes del deudor por la ejecucin forzada, obteniendo el producido de una porcin equivalente del patrimonio. De este
argumento, juntamente con la imposibilidad de ejercer una coaccirufsica sobre la
persona del deudor, surge la necesidad de
establecer estas disposiciones que construyen todo un sistema de responsabilidad para
el caso de incumplimiento, de modo que el
acreedor satisfaga siempre su inters.
Dejando ya de lado las consideraciones
que realizramos en el campo dogmtico,
analizaremos el problema de acuerdo con
su evolucin histrica, ya que la prosecucin del camino andado ayuda a introdu-

La perspectiva obligacional se organiza


sobre una visual planificada desde las miras del deudor, en el sentido de que lo fundamental radica en hacer resaltar el "deber" que contrajo de cumplir con la prestacin. El otro aspecto responsabilidad,
y que surge con el hecho del incumplimiento por parte del obligado, era dejado
de lado como se advierte en la posicin que
tratamos.

Sobre estas bases desarrolla su pensamiento el clebre Savigny en su libro La


Obligacin.
El autor hace una especie de comparacin
entre los derechos absolutos y los relativos,
afirmando as que en el Derecho real, el
propietario ejerce una verdadera seora
sobre la cosa objeto de su dominio, y en el
campo obligacional el acreedor posee tambin una "seora", no ya sobre el bien, sino
sobre la misma persona del deudor. Todo
el aspecto patrimonial resulta silenciado,
como si la posibilidad del fracaso en la
cooperacin debida fuera una hiptesis perteneciente al mundo de la imaginacin o
ajeno a su concepto.
Autores como Puchta segn nos refiere
Gangi en su Scritti Giuridici se enrolaron
dentro de las filas de la concepcin expuesta, aunque efectuaron algunas modificaciones, especialmente en lo que hace a la determinacin del trmino "seora", afirmando que sta se establece siempre sobre
los actos y no sobre la persona misma del
deudor.
La crtica no poda tardar en llegar, sobretodo si se piensa que al haber omitido
la posicin tradicional, dentro del concepto
de obligacin, nada menos que todo lo relativo a la "responsabilidad", estaba incucirse mejor en la esencia misma del insti- rriendo en una mutilacin esencial en la
naturaleza del vnculo.
tuto estudiado.
Desde las viejas definiciones (Inst. de
Brinz encabeza as un bombardeo de obobl. 3, 14) Obligatio est inris vinculum, quo jeciones, demostrando la incongruencia de
necessitate adstringimur alicuiuis re sol- las afirmaciones defendidas por los juristas
vendaey secundum iura nostrae civitatis, o anteriores.
(Paulo, 1. 3, de O. et A., 44, 7) Obligationum
El autor se pregunta: Cmo es posible
substantia non in eo consistir, ut aliquod hablar de una seora sobre los actos del
corpus nostrum aut servitutem nostram deudor? Segn su criterio, resulta inconcefaciat, sed ut alium nobis adstringat ad bible hacerlo, porque bien sea antes, dudandum aliquid, vel faciendum vel praes- rante o con posterioridad a su realizacin,
tandum, el concepto de obligacin se haba la accin de una persona humana no puede
mantenido representado por aqullas, y ser dominada por nadie que no sea su prodentro de sus cnones los estudiosos se pio agente. Es que el acto humano, esenplanteaban los diversos problemas de la vi- cialmente libre, voluntario y personal, se
da otaligacional.
torna radicalmente imposible de someterlo
Aparece, entonces, como vnculo o rela- a cualquier otra titularidad o dependencia
cin entablada entre dos o ms personas, que no sea la de su autor. Pensar en una
mediante el cual una de ellas, llamada deu- seora, que significa de por s dominio
dor, debe cumplir una determinada presta- absoluto sobre algo, y hacerla convivir con
cin en favor de otra, denominada acree- la libre determinacin de un sujeto dueo
dor, pudiendo consistir en un dar, hacer o y seor de su persona y actos? Despus de
no hacer.
estas consideraciones, se presenta clara la

tados y admitidos durante siglos como veraces desde las viejas definiciones romanas. Es que su pensamiento trastrocaba la
esencia misma del instituto, significando un
cambio radical en la orientacin general
de todos los problemas.
e nel Vigente Diritto tedesco, (ob, antes
Es claro, como ya hemos hecho referencia,
cit.), sostiene que esta afirmacin de los Brinz trasplant el concepto obligacional
tradicionalistas en el sentido de conferirle de un "monismo personal" a otro de tipo
al acreedor una "seora" sobre los actos "patrimonial", como consecuencia de su nedel deudor, lejos de ubicarlo en una situa- gacin en el sentido de que "el dbito puro"
cin de supremaca, lo coloca en cambio en pudiese existir. Su aporte como el de touna posicin de manifiesta impotencia, ya das las reacciones consisti en destacar
que lo hace depender totalmente de la even- un amplio perfil dentro del intrincado protualidad del cumplimiento por parte del blema de la esencia obligacional, antes medeudor.
nospreciado.
Ambas posiciones dejan como saldo una
As surgi L'Amira entre los romanisafirmacin indiscutible: la posicin tradi- tas, quien resumiendo las premisas his-.
cional incurri en el defecto de parcializar tricas en una sntesis sustancial, integr
el concepto de obligacin, describiendo slo el concepto de obligacin con la suma de
el comportamiento del deudor, sin tener en dos elementos independientes y autnomos:
consideracin los derechos del acreedor, los Dbito (Schuld) y Responsabilidad (Hafque surgen en especial cuando la obligacin tung) dando origen al nacimiento de la
es dejada de cumplir quedando en conse- teora de la Schuld una Haftung.
cuencia insatisfecho su inters.
Esta corriente tuvo muchos adeptos en
Pero si bien los juristas criticados in- Alemania e Italia y se mantiene como una
currieron en el error de unilaterizar la de las posiciones ms firmes sobre la cuesvisin obligacional, adoptando posiciones tin.
Segn sus sostenedores, la obligacin est
de manifiesto parcialismo, sus detractores,
quizs imbuidos por la pasin que experi- constituida por dos elementos diversos e
mentan quienes derriban conceptos por independientes configurados ambos en una
muchos aos admitidos, cayeron en el mis- particular unidad; "relacin de dbito"
(Schuld) o deber del deudor a un determimo defecto.
Para Brinz, la obligacin se perfila es- nado comportamiento (prestacin), con la
tructuralmente desde el derecho del acree- consiguiente posicin de preeminencia y
dor. Su esencia no est ya en el "deber espectativa por parte del acreedor y "relajurdico de cumplir la prestacin", sino en cin de responsabilidad" (Haftung), estado
la "responsabilidad del deudor ante los de sometimiento en que se encuentra el
eventos del incumplimiento", es decir el "es- patrimonio o bienes del deudor, mediante el
tado de sometimiento del patrimonio al cual el acreedor puede hacer valer su derepoder de agresin del acreedor, en miras a cho adoptando medidas para su realizacin,
la realizacin de su crdito". Crdito en- en miras a la satisfaccin de su inters que
tonces deja de significar "derecho sobre los haba quedado trunco con motivo del inactos del deudor" para transformarse en cumplimiento.
"derecho sobre el patrimonio o bienes del
Ambas relaciones se conjugan en una enmismo". El eje obligacional gira del "ele- tidad esencial llamada obligacin-, pero
mento personal" al "elemento responsabi- pueden vivir en forma separada o autnolidad".
ma. Las obligaciones naturales constituyen
Mientras que Alemania se convulsionaba uno de los ejemplos ms acabados de una
con la aparicin del pensamiento renovador relacin de "dbito" sin "responsabilidad".
de Brinz, en Italia la reaccin no estaba
"Fianza" y "responsabilidad por el hecho
adormecida ni mucho menos.
y dbito ajeno" constituyen los argumentos
Brunetti expone tambin su crtica, afir- para afirmar la posibilidad de "responsamada sobre un conjunto de ideas muy se- bilidad" sin "dbito".
Giorgianni (La Obligacin, ed. Bosch,
mejantes a las expuestas recientemente,
aunque recalc que la "relacin del dbito 1958) critica duramente esta posibilidad de
puro" existe como "deber jurdicamente escindir ambas relaciones y, sobre todo, la
calificado", en cuanto debe ser cumplido a viabilidad como entes independientes.
los fines de evitar que el acreedor se satisPara demostrar sus razones analiza en
faga sobre bienes de su patrimonio.
particular cada uno de lo casos mencionaLa concepcin de Brinz despert vivas dos recientemente.
crticas por parte de los romanistas de su
Al primero de ellos, que admite la posipoca, todava fieles a los postulados sen- bilidad de que el "dbito" pueda darse pura
imposibilidad de admitir la "seora" con
la "posibilidad de un incumplimiento", lo
que es un contrasentido lgico y por ende
jurdico.
Sobm, citado por Caloger Gangi, en Debito e Responsbilit nel Diritto Germnico

y simplemente sin la correspondiente relacin de "responsabilidad", lo considera err-

neo. Claro que para destruir el argumento


debe adoptar una manifiesta posicin sobre

este ltimo "un derecho real de garanta


sui generis" y, a su vez, fundamento de la
accin de ejecucin forzada.
Gangi, quien expone estas consideraciones (ob. cit.), concreta una serie de crticas realmente demoledoras de las posiciones extremistas dentro de la corriente que

la naturaleza de la obligacin natural, contemplndola como "deber moral o de conciencia".


Las otras circunstancias, referidas a la exponemos. Si identificamos al derecho del
"responsabilidad" que no se encuentra acreedor sobre los bienes del deudor como
acompaada por una relacin de "dbito" un derecho prendario, cules son los moactual, tambin son desechadas por Gior- tivos para que no podamos hacerlo valer
gianni. Con respecto a la fianza, afirma, frente a terceros? Es posible hablar de
nadie duda que, adems de ser "responsa- "prenda" sobre todo el patrimonio del deuble", ocupa tambin el fiador la situacin dor? Sera posible solucionar un concurso
de deudor de la obligacin, de conformidad de privilegios entre un acreedor titular de
con lo establecido por el artculo 1944 del una "prenda especial" en oposicin a otro
con la "prenda genrica"? Evidentemente,
Cdigo civil italiano.
Concluyendo, considera que las considera- es muy difcil mantener en pie este pensaciones expuestas por la teora de Schuld miento despus de los argumentos del gran
und Haftung, tendientes a demostrar la jurisconsulto italiano.
posibilidad de una disociacin entre el dHasta ahora hemos venido desarrollando
bito y la responsabilidad como entidades la evolucin del pensamiento, especialmenindependientes y autnomas, resultan in- te centrado sobre las elaboraciones concepsuficientes para corroborar sus afirmacio- tuales de las posiciones extremistas y la
nes, pues se destruyen fcilmente luego de sntesis realizada por la Schuld und Hafun anlisis ms profundo de la cuestin.
tung. Sin embargo, el proceso no se detuvo
Falta ahora tratar, para completar el a esta altura, elaborndose soluciones ms
desarrollo del pensamiento de esta corrien- modernas y originales, como las que reprete, algunas explicaciones acerca de la situa- sentan las "Teoras procesalistas" y del
cin en que se encuentran vinculadas am- 'bien debido", ambas defendidas por jurisbas relaciones. Autores como Gangi, en su tas de nota.
libro Scritti Giuridici Varu, afirma que, en
La primera de ellas tuvo gran desenvolgeneral el dualismo Schuld und Haftung vimiento en Italia y est representada por
acentu una cierta tonalidad sobre la rela- las ideas del gran Carnelutti, Satta, Gorla,
cin de responsabilidad. Las dos situaciones etctera.
no se balancean en paridad equilibrada, siLa posicin se defiende mediante una esno que el aspecto "responsabilidad" preva- cisin que plantea sobre los elementos esenlece en forma notoria.
ciales del vnculo dbito y responsabiliEsta inclinacin lleg a ciertos extremos dad, confirindole a cada uno vida propia,
algo exagerados, como lo fueron el pensa- pero dentro de esferas completamente dismiento de Rocco o Pacchioni dentro del tintas del Derecho. El dbito se mantiene
concebido en el viejo criterio de la Schuld
Derecho italiano.
Segn Rocco, la obligacin puede ser ana- und Haftung, es decir, como relacin pertelizada desde dos ngulos visuales: el lado neciente al Derecho sustancial. Donde, en
pasivo, o el cumplimiento de la prestacin cambio, se produce una modificacin radicon la correspondiente permisidad del deu- cal es en la forma que los procesalistas
dor a que el acreedor se satisfaga con su explican el momento de la "responsabiliequivalente en bienes de su patrimonio, y dad", considerndola como fenmeno exel lado activo, o derecho al cumplimiento clusivamente procesal y, por ende, excluido
conjuntamente con la posibilidad de reque- de la relacin sustancial, adquiriendo en
rir la compulsin forzada.
consecuencia una configuracin indepenEn la primera relacin surgira un dere- diente.
cho personal, mientras que en la segunda
Todo lo referente a la garanta o estado
se tratara de un derecho real de prenda, de sometimiento del patrimonio del deudor,
sobre todo el patrimonio del deudor consi- con el consiguiente derecho del acreedor de
derado como una versalidad de hecho. Con- agresin sobre el mismo, deja de ser un
cretando, identifica el autor "Derecho real derecho concretizado sobre bienes, para
de prenda genrica" con "responsabilidad" transformarse en una formal peticin entablada ante los organismos jurisdiccionao aspecto activo de la obligacin.
Pacchioni tambin se mantiene dentro de les encargados de administrar justicia, a
esta corriente extremista. Divide a la rela- fin de requerir un pronunciamiento para
cin obligatoria en dos elementos: espiri- que se proceda ejecutivamente, realizando
tual y material, siendo la naturaleza de de esta forma el inters que el incumpl-

miento haba hecho fracasar. El derecho


del acreedor, como se advertir, queda reducido a una mera situacin instrumental,
representada por la accin ejecutiva, entrando en consecuencia a ser un instituto
ms del derecho de forma.
Se arguye, denfendiendo, la divisin presentada, que si admitimos la responsabilidad como el sometimiento en que se encuentran los bienes del deudor al poder de
agresin del acreedor, su funcin se agota
como remedio en contra del incumplimiento, justificando de esta manera su tratamiento dentro del Derecho procesal.
Por lo dems, no siendo la responsabilidad un fenmeno exclusivo de la relacin
obligacional, es errneo pretender introducirlo como elemento esencial a su naturaleza.
Desde el punto de vista funcional, la responsabilidad constituye una verdadera sancin que surge como motivo del incumplimiento, aunque estructuralmente no sea
ms que un mero instrumento procesal, extrnseco a la relacin obligatoria.
Esta concepcin del corte publicista,
adoptada por Carnelutti, quien lleg a
identificar "responsabilidad" con "accin
ejecutiva" despert sus crticas dentro de
la doctrina italiana. Emilio Betti, en su
libro Teora genrale delle obligazione (tomo II) hace una defensa de la jurisdiccin
civil, amenazada con motivo de los embates procesalistas, concentrando sus esfuerzos en demostrar que la "responsabilidad"
o la "garanta" se encuentran dentro de la
relacin sustancial, cumpliendo la accin
ejecutiva slo las veces de mero recipiente
de un derecho sustancial: concretamente, el
que tiene el acreedor sobre el patrimonio
o bienes del deudor.
Sostiene el autor de la crtica que la caracterstica individualizante de la relacin
ser siempre la necesidad de "prestar la
cooperacin comprometida", que vincula al
acreedor con el deudor, y en virtud de la
cual uno de ellos responde en caso de incumplimiento.
Se realiza tambin una serie de consideraciones dentro del Derecho romano, tendientes a demostrar que ya en la poca
clsica "accin" y "obligacin" no eran
confundidas, sino que estaban perfectamente individualizadas, materia que no es
ste el caso de detallar.
Uno de los argumentos utilizados por
Betti es el siguiente: si partimos de la base
que accin y obligacin son una misma entidad, cmo podemos explicar la existencia
de acciones que no corresponden a obligaciones? Jams afirma se encuentra el
caso inverso al expuesto, llegando a la conclusin de que es totalmente imposible

confundir el "poder de actuar" con la "razn

de actuar".
Rubino tambin ha combatido la corriente de pensamiento que exponemos, pues
considera que la responsabilidad patrimonial no es solamente sancin, sino que tiene
la finalidad de satisfacer al acreedor aunque sea por medio de un subrogado.
La visin patrimonialista del fenmeno
obligatorio en los ltimos tiempos, ha sufrido una serie de cambios que se consumaron
por medio de una nueva teora denominada "del bien debido" (tiene dovuto), de la
que result principal expositor el eminente
profesor y abogado doctor Rosario Nicol;
ideas que expuso en un libro verdaderamente original y que caus en su tiempo
conmocin dentro de la doctrina italiana:
L'adempimento dell'obbligo altrui, Milano, 1936.
A la posicin do preeminencia del acreedor, caracterstica que todas las teoras en
ms o en menos han admitido, esta corriente la concreta en un particular derecho que
tiene el acreedor de obtener el "bien debido". Y cul es el "bien debido", segn su
concepto? Aquel que puede llegar a satisfacer el inters del acreedor. Satisfecho el
inters del acreedor por medio de la consecucin del "bien debido", poco interesa que
al mismo se lo haya entregado voluntariamente el deudor, o que lo haya obtenido por
vas indirectas (ejecucin forzada o cumplimiento por un tercero).
La relacin de puro dbito, entonces, se
concreta en ese derecho que tiene el acreedor de obtener "el bien debido", conjugada
con la "relacin de responsabilidad", cuya
funcin radica en habilitar al acreedor del
poder jurdico suficiente, para obtener por
medio de la ejecucin forzada el "bien debido" ante el eventual incumplimiento.
La responsabilidad toma caractersticas
peculiares, si se la compara con el concepto
que de ella tiene la Schuld und Haftung.
La responsabilidad no es ms considerada
como "garanta genrica" sobre todos los
bienes del deudor, sino que se concreta en
una funcin instrumental de realizar su derecho sobre el bien debido.
El mrito de la ponencia que mencionamos radica en la explicacin extraordinariamente cientfica que ha logrado
de la
"ejecucin en forma especfica'1 y el "cumplimiento por el tercero". Su planteamiento,
con respecto a la estructura obligacional
hace que entre el deudor y acreedor medie
un vnculo de naturaleza tal, que sin identificarse con la posicin exagerada de Polacco relacin entre dos patrimonios
confiere la suficiente desenvoltura al fenmeno obligatorio para desvincularlo completamente de la persona del deudor, ad-

quiriendo en consecuencia la prestacin


fungibilidad.
Dentro de esta lnea de pensamiento existen otros juristas quienes, con algunas variantes, se mantienen dentro de los lincamientos expuestos. Nos referimos a la visin
de Kepen, precursor de la llamada "teora
del resultado". Resumiendo su pensamiento
que lo transcribe Giorgianni, otara antes
citada, considera que el derecho de crdito es el que se tiene sobre el valor econmico de la cosa debida, realizable en el
patrimonio del deudor mediante la ejecucin forzada. Dentro del Derecho alemn
tambin encontramos a Hartman, quien
define la obligacin "como una relacin jurdica de tipo tensional que est dirigida
como instrumento del Derecho a la consecucin de una finalidad econmico-social,
que se concreta en el derecho del acreedor
a la satisfaccin de su legtimo inters".
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto.

OBLIGACIN (EN DERECHO MERCANTIL) . *


SUMARIO: I. Origen y formacin de la obligacin mercantil. II. La obligacin mercantil y el
acto de comercio. III. La obligacin mercantil
y los actos de comercio absolutos. IV. La
obligacin y los actos de comercio relativos.
V. La obligacin mercantil y los actos de comercio por accesin. VI. La obligacin mercantil y el mutuo, el depsito, la cuenta corriente comercial y el mandato. VII: La obligacin mercantil, el propsito de lucro y los
dems caracteres que la configuran. VIII. La

obligacin mercantil y la tcnica legislativa.

distinguirse como relacin jurdico-civil o


como relacin jurdico-mercantil. En el primer caso, se originar la obligacin civil, y
en el segundo, la obligacin mercantil o
comercial.
A fines de la Edad Media, en las ciudades
que tenan acceso al Mediterrneo, la creciente actividad de los gremios de comerciantes crearon usos y costumbres mercantiles que constituyeron un nuevo Derecho
privado, menos rgido y riguroso que el
Derecho civil y ms abierto a los principios
de universalidad, buena fe y equidad. As,
se constituy el Derecho comercial, en circunstancias como dice Ferrara en que
el Derecho civil, cristalizado y seco, al cesar
la benfica actividad del pretor, y oprimido
adems por las normas rudas y primitivas
importadas por los brbaros, resultaba in-

suficiente. (Ferrara F., Empresarios y Sociedades, ed. espaola, pg. 4).


Entonces, un nuevo tipo de obligaciones
qued instituido, con las modalidades especficas del comercio.
Estas obligaciones tomaron como fuente
el acto de comercio, a su vez nueva especie
del gnero de los actos jurdicos.
II. La naturaleza del acto de comercioes distinta de la del acto jurdico de Derecho civil; as como son distintos los conceptos del valor de uso y del valor de cambio,
adecuados, respectivamente, a lo civil y a
lo mercantil. Y tal como difieren las acepciones del trmino "cosas", equivalente a
"bienes materiales" para el Derecho civil
y "mercancas" para el Derecho comercial.
Desde el punto de vista objetivo, es obligacin mercantil la que proviene del acto
de comercio; y desde un punto de vista
subjetivo, tiene esa naturaleza, cuando tiene como sujeto acreedor o deudor a un
comerciante, en ciertas circunstancias.
En consecuencia, las obligaciones en ei
Derecho comercial tienen como fuente la
actividad mercantil o comercio. Actividad
que consiste como lo expresara Vidari
en el conjunto de actos de intermediacin
entre el productor y el consumidor; ejercidos habitualmente y con propsitos de especulacin, efectuando, promoviendo y desarrollando la circulacin de la riqueza con
el objeto de facilitar y acelerar la demanda
"y la oferta.
Especficamente, las obligaciones mercantiles se generan en el acto de comercio,
al que Rocco asigna la funcin de realizar
o facilitar una interposicin en el cambio

I. Segn la tradicional definicin de las


Instituas, la obligacin es el vnculo de
derecho por el que somos constreidos con
la necesidad de pagar alguna cosa (obligationum est juris vinculum quo necestate
adstringere alicujus solvende re) (Inst.
Just., lita. 3?, tt. 13, proemio).
La palabra obligacin, obligatlo, derivada
de b y ligare, ligar, contiene la idea de
"vnculo", por lo que se ha admitido que la
obligacin consiste en un vnculo de derecho, que liga al deudor con el acreedor,
como lo concibi el Derecho romano. Concepto ste que, como lo ensea la doctrina
actual (Salvat, Galli, Derecho Civil Argentino, "Obligaciones en General", t. I, p. 36),
no tiene vigencia para el Derecho moderno,
que concibe la obligacin no ya como un
vnculo personal, sino ms bien como una
relacin patrimonial, en la cual se debe
satisfacer una prestacin determinada. Con
lo que origina como dice Colmo un derecho a la prestacin o un derecho sobre (A. Rocco, Principi di diritto comercile,
los bienes del obligado (Colmo, A., Obliga- 1928, n<? 42/52).
ciones en General, 3^ ed., n? 3, pg. 3).
Vivante admite que los actos de comercio
La referida relacin patrimonial puede se dividen en objetivos y subjetivos. Los
primeros adquieren su carcter comercial
por una declaracin imperativa de la ley.
* Por e] Dr. JUAN MARTA Cozzi.

Y los segundos, son mercantiles slo cuando


los realiza un comerciante, por simple presuncin de la ley. Afirma este autor que
en el sistema legislativo italiano slo existen estas dos categoras debiendo el intrprete operar con ellas, adscribiendo el acto
de comercio a la una o a la otra. (C. Vivante, Tratado de Derecho Mercantil,
vol. 1<?,
1

1932, Barcelona, pg. 103, n ? 32).


Vivante sostiene que es inexacta la definicin de acto de comercio objetivo como
acto de mediacin entre productores y consumidores con propsito de lucro. Pues este
propsito no existe en las obligaciones cambiaras de favor, y a pesar de ello, stas no
pierden su carcter mercantil. Tampoco
tiene como esencial al recaudo de la "mediacin", trayendo como ejemplo probatorio la adquisicin a plazo de ttulos de
crdito, que constituye un acto de comercio,
para la ley italiana, aunque el adquirente
desee solamente invertir en ellos sus propios ahorros (op. cit., pgs. 105/106, n"? 34).
La dificultad de una definicin general,
hace que los Cdigos contengan una enumeracin de los actos que se consideran
mercantiles, independientemente de la calidad profesional de comerciante de quien
los realice, teniendo slo como fundamento
razones empricas de conveniencia social,
tradicionalmente admitidas.
En general, tales enumeraciones, como la
del Cdigo de comercio argentino (art. 8?)
y la del francs (arts. 632 y 633), no son
taxativas, segn opinin de la doctrina.
La categora de actos de comercio subjetivos, es admitida por el Cdigo argentino,
cuando establece (art. 5"?, inc. 29), que los
actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en
contrario.
III. Rotondi divide los actos de comercio
en dos especies: absolutos y relativos (Instituzioni di diritto privato, 6^ ed., 1951,
pg. 46). Los primeros comprenden los actos considerados comerciales por la ley, con
abstraccin de la calidad del sujeto y de la
finalidad que los origine. As, pueden considerarse absolutos los actos que generan las
negociaciones de letras de cambio o de plaza, cheques, pagars o cualquier otro de
papel endosable o al portador, cuya enumeracin hace el inciso 4"? del artculo 8<?
del Cdigo de comercio argentino. Por lo
cual, resulta que aunque se originen en un
contrato civil, el cheque, la letra de cambio
o el pagar, siempre instrumentarn una
obligacin mercantil. La jurisprudencia argentina tambin lo ha reconocido, al declarar que los pagars a la orden constituyen obligaciones de carcter mercantil, aunque su causa no fuera comercial. (J. A., 1957,
IV, 80).

Sin embargo, en algn fallo aislado se ha


decidido que la ejecucin de un pagar a
la orden, compete a la justicia comercial
o a la civil, segn sea la naturaleza de la
negociacin que le dio origen. (Cm. Nac.
de Apels. Com., Cap. Fed., Sala A, J. A.,
1957, I, 9, n<? 94). Fallo ste que no reconoce

la existencia de la obligacin mercantil por

el solo carcter formal del "papel endosable o al portador", sino por la substancial
comercialidad de la causa constituyente.
Con lo cual ha vulnerado la ley (art. 89,
inc. 49, Cd. arg.) y su doctrina.
La doctrina de la especie concuerda en
que la comercialidad de los documentos endosables o al portador, se funda en que son
creaciones del comrecio y poderosos instrumentos de su prosperidad (L. Segovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de
Comercio de la Repblica Argentina, n"? 47;
M. Satanowsky, Tratado de Derecho Comercial, ed. 1957, Bs. As., II, pg. 126). Y sostiene que si se permitiera invocar que la
causa que los origina no es comercial se
debilitara su fuerza ejecutiva y se trabara
su desenvolvimiento, al cual est ntimamente ligado el comercio mismo. (Malagarriga, Carlos, op. cit., pg. 63).
Tambin es acto de comercio absoluto el
que deriva de operaciones de corretaje, o
remate, aunque se originen en causa civil,
o tengan por objeto de las operaciones sean
civiles, o sean realizadas por personas no
profesionales. Tal es la solucin que admite
el Cdigo argentino (inc. 3"?, art. 8<?). Por lo
que la jurisprudencia reconoce como mercantiles las obligaciones originadas en el
remate de bienes, aunque stos sean inmuebles (Cm. Civil 1?, Cap. Federal, La Ley,
t. 51, pg. 172).

El caso del remate implica cierta complejidad, hallndose que la jurisprudencia considera mercantiles a las obligaciones que
vinculan al rematador y al comitente, en
litigio por rescisin de autorizacin para
rematar (Cm. Com., Cap. Fed., 26 de mayo
de 1944, La Ley, t. 34, pg. 384), y civiles las
obligaciones que ligan al comprador y vendedor (Cm. Civil 1^, Cap. Fed., J. A., 1949,
II, 284).

Tambin tiene el mismo carcter absoluto el acto de comercio originado por el


corretaje (inc. 3?, art. 8<?, Cd. argentino) y
por ende, son obligaciones comerciales las
que se constituyen teniendo como sujeto al
corredor, aunque la jurisprudencia no lo
considere comerciante (Cm. Comercial,
Cap. Fed., Gaceta del Foro, t. 166, pg. 108).
A diferencia de la legislacin argentina,

otros Cdigos, como el italiano de 1882


(art. 39, inc. 22), requieren que el corretaje
tenga por objeto una operacin tpica co-

mercial, para ser considerado "acto de comercio".


El Cdigo argentino incluye en la enumeracin de los actos de comercio a los
seguros (inc. 6<?, art. 8<?), sin distingo alguno, por lo que les confiere carcter absoluto.
Luego las relaciones obligacionales que
plantea el seguro, son en todos los casos de
naturaleza mercantil.
La jurisprudencia ha declarado de naturaleza mercantil la obligacin de pago del
seguro, estableciendo que no cabe distinguir si el seguro es contratado por una entidad mercantil con fines de lucro o por
una institucin de socorros mutuos. As,
ante la demanda por cobro del seguro, se
declar la incompetencia de la justicia civil
(Cm. Civil 1*, Cap. Fed., J. A., 1942, II, 481).
Pero, tambin ha declarado nuestra jurisprudencia que no se hallan vinculados
por la relacin jurdica "comercial del seguro, dos presuntos beneficiarios que litigaban
discutiendo el mejor derecho al cobro del
beneficio, por lo que result competente la
justicia civil. Y especialmente tambin,
porque en dicha eventualidad habase desistido de la accin contra la compaa aseguradora (Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil de Cap. Fed., Sala D, n<? 18.629,
J. A., 1956, IV, 379).
Pero as como nuestro Cdigo no ha dis-

tinguido entre el seguro a prima y el seguro


mutuo, con el propsito segn afirma
Castillo (Ramn S. Castillo, Curso de Dere-

cho Comercial, 2* ed., 1.1, n? 76) de evitar


discusiones superfluas acerca de la naturaleza del seguro, otras legislaciones han puntualizado diferencias.
Malagarriga seala las divergencias que
separan a las legislaciones en virtud de la
divisin de los seguros en martimos y terrestres y de su clasificacin en seguros a
prima y seguros mutuos. Y destaca que,

mientras algunas de ellas atribuyen el mismo carcter a los seguros martimos y terrestres, otras los diferencian. Y por fin,

existen legislaciones que admiten para toda


clase de seguros que el seguro a prima es

un acto de comercio y origina obligaciones


mercantiles para el asegurador, pero no
para el asegurado, a menos que se relacione
con el ejercicio del comercio. Y slo cuando
se da esta ltima circunstancia, los seguros
mutuos, para algunas legislaciones, darn

lugar a obligaciones mercantiles. (Malagarriga, Carlos C., Tratado Elemental de


Derecho Comercial, I , ed. 1958, pg. 69,
n<? 22).
Igualmente originan obligaciones mercantiles los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones
y todo lo relativo al comercio martimo,
segn la enumeracin del inciso 7"? del ar-

tculo 8? de nuestro Cdigo, que le confiere


el carcter de actos de comercio absolutos,
dada la inexistencia de recaudos condicionantes.
Malagarriga sostiene que, aunque el texto
de nuestra ley se refiera al "comercio martimo", la navegacin no comercial est
sujeta al Cdigo de comercio, como se desprende de las normas del Libro III. Por lo
que, sin distincin alguna, todos los negocios relativos a la navegacin originan obligaciones mercantiles, sin la exigencia del
propsito de lucro ni organizacin de empresa. Y ello, slo en funcin de razones
histricas, no por la naturaleza intrnseca
de los actos. Al respecto, observa el autor
de referencia, que el Derecho martimo ha
sido en el tiempo, el primer Derecho mercantil (op. cit., pg. 72, n<? 24).
IV. Los actos de comercio relativos determinan obligaciones mercantiles, en funcin
de la finalidad del sujeto de la redaccin
obligacional o del modo de actividad elegido caso de la empresa o por dependencia o accesoriedad respecto de otro acto u
obligacin principal.
La finalidad de lucro o especulacin debe
presidir toda adquisicin a ttulo oneroso
de una cosa mueble o de un derecho sobre
ella, destinada a su enajenacin, para conformar, segn nuestro Cdigo (art. 8"?,
inc. 1"?), actos de comercio. As como su
transmisin (art. 8"?, inc. 2"?, Cd. cit.).
Vivante dice que lo que caracteriza a la
compra comercial y con ello, a la obligacin mercantil que origina respecto de la
civil, es la "intencin" del comprador de
vender o de alquilar la cosa adquirida.
Y asimismo, el cambio del dinero por la
mercanca debe ser realizado con el propsito de aadir un cambio a la cadena de
cambios.
El propsito de reventa debe ser el motivo principal de la adquisicin. Por lo que
no origina obligaciones mercantiles la adquisicin para revender cuando lo adquirido
tiene la finalidad de desarrollar el propio
trabajo del adquirente. Caso del escultor
que compra mrmol para la realizacin de
la estatua que habr de vender despus
(C. Vivante, op. cit., pgs. 108/109, n"? 37).
Ante la exclusin del artculo 81?, y lo
dispuesto por los artculos 451 y 452, inciso I? del Cdigo de comercio argentino, las
operaciones de compra y venta de inmuebles no podrn originar obligaciones mercantiles. Sin embargo, las especulaciones
sotare inmuebles, originan obligaciones mercantiles, para otras legislaciones, como la
italiana (art. 3<?, inc. 3<? del Cdigo de 1882)
y la mejicana (art. 75, inc. II, del Cdigo de
comercio).
El criterio del Cdigo argentino ha sido

apoyado bajo la alegacin de que en las

operaciones sobre inmuebles no hay base


para determinar a priori la intencin de
lucro o especulacin, la que aparece fcilmente cuando se trata de operaciones sotare
cosas muebles (Obarrio, Curso de Derecho
Comercial, t. I, pg. 6). Argumento que es
contradicho por Malagarriga, quien airma
que en muchos casos se evidencia la intencin de especular, especialmente en las adquisiciones de inmuebles realizadas por empresas organizadas con ese slo objeto. Este
autor entiende que las especulaciones sobre
inmuebles interesan al orden pblico, tendiendo a la subdivisin de la propiedad y a
facilitar la adquisicin de sta a los pequeos capitalistas, por lo que debern estar
sometidas a las disposiciones precautorias
que rigen para el trfico de los muebles
(Malagarriga C., op. cit., I, pg. 50). Razonamiento ste con el que se contesta a
quienes sostienen que las operaciones no
influyen sobre la produccin, no provocan
el cambio de los productos, no satisfacen
ninguna necesidad social, por lo que no interesan al orden pblico y deben quedar
libradas al Derecho comn (Siburu, Comentario del Cdigo de Comercio argentino,

operaciones activas, mediante las cuales los


Bancos colocan sus capitales, a los descuentos, los anticipos sobre ttulos o mercancas,
las garantas, los mutuos hipotecarios, las
aperturas de crdito, etctera (C. Vivante,

op. cit., I, pg. 123).


Por la forma de la actividad econmica,
con el carcter de acto de comercio relativo, tambin originan obligaciones mercantiles las operaciones que realizan las empresas. Nuestro Cdigo en su inciso 59 del

artculo 8?, enumera a las "empresas de


fbricas". Inciso que tambin incluye al
transporte de mercaderas o personas por
agua o por tierra, que pueden ser objeto
tambin de empresas mercantiles. Como
tambin lo pueden ser las comisiones, el
mandato y el depsito comercial, incluidos
asimismo en el referido inciso.
V. Por fin, en el tercer grupo de actos
de comercio relativos por accesin, se incluyen los enumerados en los incisos 9<? y 10
del artculo 8 del Cdigo argentino. Por lo
que las cartas de crdito, fianzas, prendas,
etctera, instrumentan obligaciones mercantiles cuando acceden a operaciones comerciales. As como tambin, las "operaciones de los factores, tenedores de libros y
Es. As, 1905, t. II, pgs. 89/90).
otros empleados de los comerciantes, en
Entre otros, Segovia (I, inc. 38), Casti- cuanto concierne al comercio del negocianllo (I, n"? 87), Siburu (II, n<? 273), Obarrio te de quien dependen".
(I, n"? 2) y Malagarriga (I, pg. 50), critican
La comercialidad de la fianza por acceder
la exclusin que hace el Cdigo argentino, a una obligacin mercantil, cuyo cumplientendiendo que nada obsta a que se co- miento asegura, es reconocida por la mamercie mediante la compra y venta de yora de los Cdigos, entre los que se halla
inmuebles.
el espaol de 1885 (art. 439) y el uruguaEn consecuencia, para el Derecho argen- yo (art. 603). Existiendo unanimidad de critino son obligaciones civiles y no mercan- terio, en general, en las diversas legislaciotiles, las que se refieren al pago del precio nes respecto a la prenda.
de venta de un inmueble, as como la de
Como prueba de que la enumeracin de
escriturar la transferencia del dominio. actos
de comercio del artculo 8? del Cdigo
Y ello, con la excepcin reconocida por
argentino
no es taxativa, el inciso 11 inclunuestra jurisprudencia (Cm. de Paz letra- ye "los dems
actos especialmente legislada de la Cap. Fed., Sala III, 6 de julio
de 1936, La Ley, t. 3, pg. 104), referida a la dos en este Cdigo".
VI. Entre dichos actos consideran comercompraventa que origina obligaciones mercantiles, por aplicacin de la segunda parte ciales el mutuo, el depsito, la cuenta codel inciso 1? del artculo 452 del Cdigo de rriente mercantil y el mandato.
comercio, que contempla el evento de cosas
Se derivarn obligaciones mercantiles del
que accedan al comercio, para prepararlo c mutuo, o prstamo de consumo, cuando se
facilitarlo.
renan segn lo establece el artculo 558
Hllanse tambin en el grupo de actos de de nuestro Cdigo las siguientes circunscomercio relativos, las operaciones de ban- tancias: que la cosa prestada sea del gnero
co, que nuestro Cdigo enumera en el inci- comercial, o destinada a uso comercial, y el
prstamo tenga lugar entre comerciantes,
so 31? del artculo 8<?.
Las operaciones bancarias generan obli- o teniendo por lo menos el deudor esa
gaciones mercantiles. Operaciones que Vi- calidad.
Dice Fernndez que, por lo categrico del
vante clasifica en pasivas y activas; entre
las primeras, en las que los Bancos aparecen texto de la ley, no caben en nuestro Derecomo deudores al procurarse el capital ne- cho las conclusiones de la doctrina francesario para el ejercicio, se encuentran el cesa que aplica la teora de lo accesorio y
depsito, el redescuento, las aceptaciones entiende que el prstamo es comercial, con
bancarias, etctera. Y se incluyen entre las independencia de la calidad civil o comer-

cial de los contratantes, cuando se relaciona con el ejercicio del comercio de ellos o
con una operacin mercantil (R. Fernn-

dez, Cdigo de Comercio Comentado, Bs.


As., 1961, t. II, pg. 589).

Es obligacin mercantil la del pago de un


crdito hipotecario, que garantiza al mutuc
mercantil, tal como lo ha resuelto la jurisprudencia por aplicacin de lo antedicho
(Cara. Com., Cap. Fed., J. A., 25, 690).

Para que el depsito produzca obligaciones mercantiles, es decir, para que sea considerado comercial, nuestro Cdigo exige
que sea oneroso (art. 573), que se haga con
un comerciante, o por cuenta de un comerciante y que tenga por objeto o que nazca
de un acto de comercio. Mientras que el

espaol de 1829 (art. 404) requiere que el


depositante y depositario sean comerciantes, que las cosas sean objetos del comercio

y que el depsuo del comercio sea motivado


por una operacin comercial.
El nuevo Cdigo de comercio espaol
(art. 303) ya no exigi que el depositante
sea comerciante.
El depsito para el Cdigo italiano (artculo 3?. n? 23) genera obligaciones mercantiles, cuando se realiza "por causa de
comercio". Tan lacnico precepto dio lugar
a que la doctrina declarara necesario que
invistieran el carcter de comerciantes depositantes y depositario, o al menos este
ltimo (Vidari, Corso, t. IV, pg. 489).
Nuestra jurisprudencia ha establecido que
el carcter mercantil de la obligacin que
configura el depsito, es de interpretacin
restrictiva por lo que, en caso de duda, es
civil (Cm. de Paz, Sala II, Cap. Fed., Gaceta
de Paz, t. 55, pg. 165).

Tambin se originan obligaciones mercantiles del contrato de cuenta corriente,


por medio del cual las partes se hacen concesiones recprocas de crdito. Dichas obligaciones son las de acreditar remesas, liquidarlas en las pocas convenidas y compensarlas de una sola vez, hasta la concurrencia del dbito y crdito y pagar el saldo,
como se deduce de la norma del artculo 771
del Cdigo de comercio argentino.
Malagarriga seala que en la doctrina
europea no hay opinin unnime acerca de
la comercialidad de la cuenta corriente, pero que entre nosotros la cuestin pierde
inters prctico, en razn de que en todo
caso habr que aplicar las disposiciones de
la ley comercial que es la nica que reglamenta ese contrato (Malagarriga C., op. cit.,
II, 419/420),

El mandato dar lugar a obligaciones


mercantiles cuando tenga por objeto acto'?
de comercio, de acuerdo a lo que dispone,
el artculo 223 del Cdigo argentino.

Entre las sutilezas que guarda la materia,

la jurisprudencia ha decidido que el mandato es civil cuando se confiere con el objeto


de vender inmuebles. Pero, si la venta debe
ser realizada mediante remate, el mandato
es comercial, por lo que ser una obligacin
mercantil el pago de los gastos del martiliero (Gaceta del Foro, t. 165, pg. 165; J. A.,
1943, III-318).

VII. La onerosidad, el propsito de lucro,


la funcin intermediaria y la prestacin

constituida por la mercanca (cosa), o


por el derecho creditorio (bien), elementos constitutivos del acto de comercio, son
considerados como las notas distintivas de
la obligacin mercantil. En consecuencia, se
ha entendido que la obligacin mercantil
no puede tener como fuente un contrato de
donacin en el que no aparece el lucro o
intencin especulativa.
Lo contrario resultara de un contrato de
compraventa realizado con la finalidad de
la interposicin en el cambio; o de una
operacin bancaria, cuya funcin est dirigida a la realizacin intencionada de la
interposicin en el crdito, lo cual generara tpicas obligaciones mercantiles.
Sin embargo, este criterio se hace ms
complejo en nuestro Cdigo cuando entra
a jugar el sistema subjetivo (arts. 558 y
572). Con lo que en la determinacin de
las obligaciones mercantiles se agregan notas subjetivas, como en el caso del prstamo
y del depsito, tpicos actos de comercio
relativos.
La delimitacin de la obligacin mercantil respecto de la obligacin civil, fundada
en el acto de ccmercio, se ha tomado tambin como criterio distintivo entre el Derecho comercial y el Derecho civil.
Tal criterio ha sido muy controvertido.
En la legislacin, contra el sistema objetivo,
adoptado por el Cdigo francs de 1807 y
seguido por el argentino, reaccionaron ei
Cdigo alemn de 1897 y el Cdigo civil italiano de 1942, que lo reemplazaron por el
subjetivo, que parte de la figura del comerciante.
En dicho Cdigo italiano, se realiz la
unificacin de las obligaciones, quedando
las mercantiles como un captulo del sistema unitario.
Malagarriga sostiene que el propsito de
lucro no constituye un rasgo absolutamente
distintivo de as obligaciones mercantiles,
por lo que entiende que no es posible establecer una lnea neta de separacin entre
la obligacin civil y la mercantil.
Afirma dicho autor, que el propsito de
lucro no es un carcter exclusivo, pues existen vnculos contractuales de naturaleza
mercantil por determinacin legal en
los cuales no slo puede haber gratuidad,
sino que la ley presume, sin necesidad de

prueba. Toma como ejemplo el caso dei


prstamo de dinero, al que nuestro Cdigo
de comercio reconoce intereses solamente si
han sido pactados en forma expresa (Malagarriga C. C., op. cit., I, 32/33).

VIII. La teora general de las obligaciones, que comprende todos los principios y

reglas relativas a su formacin, efectos, clases, elementos constitutivos, modalidades,


modos de extincin, etctera, es materia
incluida por los autores en la parte general
del Derecho civil con la variante que denota la opinin (Salvat-Galli, Derecho Civil
Argentino, "Obligaciones en General", t. I,
n<? 3), que sostiene que est bien ubicada
como seccin primera del libro segundo,
como en el Cdigo civil argentino, dada su
especial vinculacin con los contratos.
Dichos principios y reglas de nuestro Cdigo civil son aplicables a todas las ramas
del Derecho civil, y tambin al Derecho comercial. Al respecto, el artculo 1? del ttulo
preliminar del Cdigo de comercio, establece la aplicacin supletoria de las disposiciones del Cdigo civil. Y en el ttulo primero, del libro segundo, al tratar sobre
contratos y obligaciones comerciales, en el
artculo 207, estatuye que el Derecho civil,
en cuanto no est modificado por este Cdigo es aplicable a las materias y negocios
comerciales.
La tcnica legislativa en la materia, registra tambin el caso de la legislacin
nica civil y comercial, aunque siempre
dentro del Cdigo civil como en el caso de
Rusia e Italia, cuyo Cdigo de 1942 comprende las obligaciones civiles y comerciales.
La unificacin del Derecho de las obligaciones llega a la autonoma, independizndose del Cdigo civil, al dictarse en 1881 el
Cdigo federal suizo de las obligaciones,
adoptado tambin por Turqua en 1932. El
Lbano en 1932, Polonia en 1933, Tnez y
Marruecos siguieron tambin este criterio
legislativo.
En Brasil, en 1941. se elabor un proyecto
de Cdigo de las obligaciones, con la finalidad de "mitigar los excesos del individualismo incompatibles con los tiempos que
corren y reducir la dualidad de principios
aplicables a los negocios civiles y mercantiles, en pro de la unificacin de preceptos
que deban regir todas las relaciones de orden privado".
Tambin se lleg a intentar la unificacin
autnoma de las obligaciones con alcance
internacional. As, en 1926, V. Scialoia realiz trabajos de preparacin de un Cdigo
de las obligaciones y contratos, comn a
Francia e Italia. Trabajos que contaron con
la cooperacin de F. Lasnaude, decano de La
Facultad de Derecho de Pars, y que llega-

ron a concretarse en un proyecto de Cdigo,


un ao despus.
Aun lleg a darse el caso del proyecto de
Cdigo internacional, para todos los pases,
elaborado por el profesor Francisco Cosentini, publicado en el ao 1937 por el Institu
Americain de Droit et de Legislation Compare de Pars.
La Conferencia Internacional de Abogados reunida en 1943, en Ro de Janeiro,
recomend la adopcin de un Cdigo americano nico de las relaciones econmicas.
Vivante breg inicialmente por la unificacin del Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, entendiendo que la divisin del Derecho privado atenta contra su.
progreso cientfico. Estimaba que la produccin de los autores de Derecho mercantil
era slo descriptiva, particularista, aislada
de la teora general de las obligaciones.
Afirmaba que hasta que el Derecho privado
no sea unificado no volver a darse el clsico ejemplo de los juristas romanos que
comprendan en amplias y elsticas concepciones, una gran variedad de relaciones
jurdicas; y anunciaba que, con dicha fusin, se conciliaran las teoras generales
de las obligaciones con el nuevo Derecho
que emerge de la vida laboriosa del trfico
(Csar Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, I, pgs. 40/41/46, 1932, Madrid).
Cuando lleg la oportunidad de unificar

el Cdigo civil y el de comercio, en un Cdiog nico, en Italia, en 1919, Vivante, que


presidi la comisin, ya no aconsej el criterio unitario. Hall que el estado de madurez de ambas ramas era muy diversa, y la
diversa velocidad con que se elaboraba el
contenido de los dos Cdigos probablemente
habra de ser un obstculo grave para la
unificacin.
Se ha afirmado (Goldschmidt, R., Encl.
Omeba, t. I, pg. 361) que dicho criterio
unitario parece ser admitido en los trabajos
de reforma argentinos, destacndose que la
VII Conferencia Interamericana de Abogados, en Montevideo, en el ao 1951, aconsej
no sancionar una ley uniforme en materia
de comercio, pero recomend "a los pases
americanos que dicten las medidas oportunas para reformar sus sistemas jurdicos
sobre la base de unificar el Derecho de las
obligaciones con respecto a las relaciones
econmicas".
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto.
BIBLIOGRAFA.La indicada en el texto.

OBLIGACIN AMBULATORIA. (V. OBLIGACIONES PEOPTER REM.)

OBLIGACIN FISCAL*. 1. Fuente. El


Derecho tradicional ha distinguido cinco
*

Por el Dr. ROBERTO TAMACNO.

fuentes de las obligaciones: el contrato, el


cuasi contrato, el delito, el cuasi delito y la
ley. El codificador las acepta, pero introduciendo una confusin, califica a la fuente
como causa, y la distingue de la causa de
los contratos, segn la opinin de Ortoln
y Marcad que cita en la nota del artculo 499. Su concepto de causa de los contratos, que al parecer habra sido el de Donat,
queda un poco en nebulosa.

procos. En la tributacin slo habra el derecho del Estado frente a la obligacin


incondicional del subdito, cuya voluntad no
es contemplada.
b) Para la existencia del vnculo jurdico
seran precisas la concurrencia de tres voluntades: una obligada a hacer o no hacer
cierta cosa hacia otra voluntad; sta tiene
hacia la otra un derecho de correspondencia y una tercera voluntad, superior a am-

Los jurisconsultos romanos y especial-

bas, de la cual derivara la obligacin y el

mente Gayo (Institutas III, 808) mencionaban tres: ex contrato, ex maleficio, aut

derecho correspondiente a las dos primeras.

figuris. Los comentaristas postjustineaneos


las elevaron a cuatro: contrato, cuasi contrato, delito y cuasi delito y como quiera
que apareciere evidente que una Cantidad
de obligaciones no surgan de stas sino de
otras fuentes, los civilistas franceses agregaron la ley.
A nuestro entender la nica fuente es la
ley. Una tendencia moderna las reduce a
dos: la ley y la voluntad de las partes.
Pero nos parece evidente, de toda evidencia,

y administra con tal propsito. No habria


un vnculo jurdico, sino simplemente de
sujecin.

En el derecho tributario, a estar a este


propio quodam iure, ex vars causarum planteo, el Estado provee al propio inters

c) Concordantemente con lo expuesto, los


deberes que las cartas constitucionales imponen al Estado en el campo de la actividad
financiera, son exclusivamente polticos, no
generan obligaciones jurdicas y tampoco

derechos en beneficio de los ciudadanos


que slo podran reclamar por la va electoral peticiones.

que la voluntad de las partes slo puede


crear obligaciones jurdicas, en tanto en

Reconocido que en la norma tributaria


hay un derecho del Estado a reclamar del

cuanto se les reconozca legalmente, vale


decir se los acompae de una sancin. Si tal
no ocurriese no seran jurdicas, estaran
fuera del ordenamiento del Derecho ( J ) .
Pero si la fuente de todas las obligaciones

contribuyente una suma de dinero y un


deber del obligado a pagarla, estaramos
frente a una norma que establece un vnculo jurdico, que contrapone el derecho del
acreedor al deber del deudor de pagar ( 4 ).
Pero se argumenta que la bilateralidad est,
no en el deber, fuente del derecho, sino en
obligaciones y, consecuentemente, derechos

es la ley, fcil es advertir que una tiene


como presupuesto la voluntad privada y

otras, en cambio, la ley "las reconoce en


base a un hecho material o natural, un

vnculo de cosa a cosa, o de persona a persona, o un acto voluntario del hombre, lcito
o ilcito, pero tomada siempre en consideracin, an en este ltimo caso, en su naturalidad objetiva social, y no ya como una
manifestacin destinada a producir actos
jurdicos" ( 2 ) .
2. Obligacin u orden? El carcter instrumental del impuesto y sus cambios continuados de acuerdo a los apremios de la
tesorera, ha hecho sostener a muchos autores, que no nos encontramos frente a una
obligacin jurdica sino, ms bien, a una
orden o mandato. No ha faltado quien asimile el impuesto
a la movilizacin o servicio
militar ( 3 ).

Los fundamentos de esta tesis pueden


sintetizarse as:
a) La bilateralidad de la norma jurdica
implica imponer deberes y derechos rec(1) Luis Eduardo Niesto Artita, "La interpretacin de
las normas jurdicas", Anales de la Facultad de Ciencias
Jurdicas M Sociales de La, Plata, 1944, 707.
(2) Giovanni Pachioni, Delle Obligazioni in genrale,
vol. 19, pg. 255.
(3) Vctor E. Orlando: "Studi Giurdici sui governo
parlamentare". Archivio Giuridico del Serafini, 1886.
t. XXXVI, pg. 554; Ettore Lolini, L'Ativitt financiara
nella dortrino e nclla realt. Roma, pg. 427 y sigs.

recprocos. Esta postura implica nada menos que negar la juricidad de las obligaciones unilaterales.
Los otros dos argumentos no tienen ms
validez que el que desechamos: no hay solamente derechos polticos sino que, por el

contrario, el obligado puede recurrir al poder jurisdiccional cuando, a su entender, la


obligacin no se ajusta a los cnones constitucionales.
En cuanto a la existencia de tres voluntades carece de fundamento y no ha tenido
auspicio en la doctrina, pero aun admitindolo, no ha de dejarse de advertir que el
poder del Estado para fijar tributos y legislar sobre ellos se agota en la ley. Este le
concede el derecho de percibir una suma
en cuanto se realice el presupuesto legal,
pero frente a l existe el derecho del contribuyente a que se le cobre lo debido y nada

ms que lo debido. Tampoco falta la tercera


voluntad protectora de los derechos de las

partes y dispuesta a superarlos mediante el


poder jurisdiccional ( 5 ).
(4) Dio Jarach, Curso Superior de Derecho Tributario,
I, pg. 154.
(5) Francisco Camellutti formula el distingo entre las
dos posiciones que el Estado asume en el Derecho: "Una
cosa es el Estado como expresin subjetiva del Derecho,
t.

3. Relacin jurdica tributaria. Junto a


la obligacin de tributar una suma de
dinero, surgen otras cuya finalidad es establecer el monto de la acreencia. Estamos
obligados, en consecuencia, a establecer
previamente si estas obligaciones integran

una sola o si debe considerrselas como


otras tantas normas independientes. Hay
autores que ponen el acento en este carcter complejo del dbito impositivo. En este
sentido cabe destacar la obra de A. D. Giannini, quien expresa: "Del ordenamiento jurdico impositivo no surge slo la obligacin
de pagar y el correspondiente derecho de
exigir una suma determinada cuando se

verifican los presupuestos de hecho establecidos, sino una serie* de otras obligaciones y derechos, tanto de ente pblico como
de los sujetos a la potestad estatal, de contenido y de naturaleza variada. Ante todo,
en los hechos, con el fin de hacer ms gil,
ms segura, ms expeditiva la percepcin
del tributo, el legislador impone, no slo al
contribuyente, sino a otras personas mltiples deberes, ya sean positivos, como la denuncia de los elementos de hecho a los

cuales la ley vincula la obligacin del impuesto, la comunicacin de los actos, el


cumplimiento de determinadas formalidades; o negativos como en el deber de dejar
copia de actos por los cuales no se haya
.satisfecho impuesto. Adems, para la determinacin del triunfo la ley preestablece un
especial procedimiento administrativo, que
debe desenvolverse segn las formas prescriptas, cuya observancia puede contribuir

al objeto de un derecho subjetivo de los


particulares con relacin a la actividad financiera" ().
A nuestro juicio no hay diferencia estructural entre la obligacin tributaria y la de
derecho privado. Las exigencias de distinto

tipo del Estado frente al contribuyente no


son sino medidas indispensables para determinar la existencia y el monto del tributo.
No hay una diferencia estructural entre
la obligacin de derecho privado y la obligacin tributaria en su naturaleza intrnseca. Todas las diferencias que pueden ano-

tarse no alteran la ntima estructura del


y otra diferente el Estado como sujeto de una relacin
jurdica. En el primer sentido el Estado es soberano, en
el segundo es subdito, es decir, que queda vinculado con
el derecho; en el primer sentido el Estado est superpartes, en el segundo interpartes: es una de las partes
cuyo conflicto de intereses compone el derecho". Sistema

te Derecho Proc. Civ., Bs. As., 1944, t. I, pg. 36; Dio


Jarach hace la crtica de la doctrina de la relacin de

poder. Curso Superior de Derecho Tributario, t. I, pg.


156.
(6) A. D. Giannini, II rapporto giuritiico 'importa,
1937, pg. 23 y sigs.; Ad. Mario Pugliese, Instituzioni di
diritto finanziario, 1937, pg. 40 y sgs.; Antonio Berlizi,
Principa, Milano, 1952, vol. II. t. I, pg. 3 y sigs.; Giorgio
Tesoro. Principa di diritto Tributario, Bar. pg. 48.

instituto jurdico en todos los campos de su


utilizacin ( T ).

4. Unicidad o dualidad del vnculo. En el


tomo V de esta obra, en la voz: DBITO Y
RESPONSABILIDAD, a que nos remitimos, hemos
precisado que el vnculo obligatorio no es
nico sino que est integrado por dos tramos, el primero es la deuda o sea el deber
del deudor de cumplir y la legtima expectativa del acreedor. En caso de incumplimiento recin nace el derecho del acreedor
de agredir el patrimonio del remitente. Esta
responsabilidad puede limitarse a un bien

determinado o alcanzar a la universalidad


de los bienes. Puede tambin suplirse con la
responsabilidad de un tercero.
La conclusin de nuestro estudio est
condensada en este prrafo: "La obligacin, cualquiera sea su fuente inmediata,
porque en esencia todos reconocen como
origen la ley, son normas en cuya estructura se advierten dos etapas, la norma primaria o perinorma y la secundaria o endonorma. Esta ltima establece el dbito, la

conducta comprometida por el deudor, en


tanto la primera seala la sancin por el
incumplimiento, la responsabilidad" (t. V,
pg. 742).

La responsabilidad slo juega en caso de


incumplimiento y es el derecho del acreedor
de procurarse la cosa, cuando ello es posible, o la indemnizacin en caso contrario.
En esta ltima situacin, la responsabilidad
alcanza a los bienes del deudor, de otra
persona, a una cosa determinada o a un
conjunto de ellas.
A nuestro entender la obligacin del deudor es un acto voluntario de ste, al que

corresponde la legtima expectativa de1

acreedor, pero en el supuesto de que el

deudor se negare a cumplir no habra fuerza suficiente para obligarlo a hacerlo. Es el


momento en que el titular del crdito adquiere el derecho de cobrarse sobre los bienes del deudor o de los terceros que lo

garantieron ( 8 ).

5. Caracteres. 1<?) La obligacin tributa-

ria es de Derecho pblico, en el sentido de


que es un medio instrumental para poder
dar cumplimiento a los fines del Estado.

2<?) Es una obligacin ex lege, nace con


prescindencia de la voluntad del sujeto obligado. Desprecia la voluntad privada.
3<?) De la circunstancia de que el Estado

impone en ciertos casos una serie de medidas administrativas para determinar el


monto del tributo, se ha hecho el distingo
entre la obligacin de Derecho privado, que
sera simple, y la de Derecho pblico, que
( 7 ) Giorgio Tesoro, op. ct., pg, 49; Carlos M. Giuliani Fonrouge, Derecho Financiero, t. I, pg. 329 y sigs.

( 8 ) Giovanni Pachioni, Delle oblizazzioni in genrale.


Parte segunda, vol. 19, pg. 2 y sigs.

tendra caractersticas complejas ( 9 ). Ya

hemos sealado nuestro disentimiento. Los


trmites destinados a obtener la determinacin no modifican la esencia de la norma.
Se trata de deberes administrativos que no
siempre aparecen ni son necesarios y que
en todo caso, tienen el carcter de actos

discrecionales de la administracin, sin relacin directa con la obligacin de pagar el


tributo ( 10 ). Estn vinculados al proceso de
determinacin y como tal son normas formales.
49) La ley tributaria impone por lo general la regla salve et repete de donde
podra sacarse un distingo sustancial con, la
obligacin civil. Se trata de la eficacia que
en general tienen todos los actos administrativos, y que han de cumplirse en tanto
no sean derogados o modificados ( H ) . Esta

institucin no es, por otra parte, totalmente


desconocida por el Derecho privado, pues
no otra cosa significa la ejecutoriedad acordada a algunas obligaciones munidas de

mediante declaracin jurada y depsito


bancario en el orden nacional, y slo subsiste el sistema tradicional en casos de escasa importancia (ley de sellos, T. O., 1959,
arts. 3? y 101. Decreto reglamentario, arts.
29, 59, 69, 20, 30, 39 y 40).

79) Ha de advertirse que la obligacin es

un vnculo personal y la advertencia pareciera superflua tratndose del vnculo obligacional; pero sucede que no siempre est
tericamente bien expresado en la ley. Es
frecuente que el legislador use expresiones

como: "cada automvil introducido en el


pas pagar..." o "los inmuebles urbanos
pagarn...", etctera. En esta obra (t. II,
pg. 731) decamos: "La obligacin tributaria es una obligacin personal con la
esencia del instituto tal cual resulta del
Derecho privado. El sujeto activo es el Estado nacional o provincial, los municipios
y aun entes polticos menores con facultades delegadas, el sujeto pasivo es una persona de existencia fsica o ideal, tenga
esta ltima capacidad de Derecho privado
o no, y el objeto es una prestacin de dar
una suma de dinero, aunque no est excluida la entrega de cosas. Debe eliminarse
toda teora destinada a considerar como sujeto de la obligacin a cosas o a determina-

determinadas justificaciones que le dan


presuncin de verdad (arts. 465 y 525 del
Cd. de proc. civiles).
5?) La coercin no puede ser una caracterstica de la obligacin tributaria, pues es
un elemento esencial del Derecho.
61?) En cambio, la inderogabilidad de los das situaciones de hecho, construccin abdeberes emergentes del vnculo tributario surda que se destruye con slo pensar que
puede considerarse una caracterstica
de el cumplimiento de la obligacin exige inexcusablemente un acto voluntario del deulas obligaciones de Derecho pblico O 2 ) .
La norma tributaria tiene la misma fuer- dor. Que el obligado aparezca o no en priza obligatoria para la administracin acree- mer plano no excluye la necesidad de su
dora que para el sujeto deudor. No le esta- existencia" (is).
ra permitido a la administracin en ca6. Elementos, a) Causa: No es generalrcter de sujeto activo, conceder esperas, mente aceptada la mocin causal en la oblirebajas o remisiones. Tampoco la sustitu- gacin tributaria. Sin embargo, para noscin de deudor.
otros es esencial. Si en el Derecho privado
En sntesis, la obligacin tributaria es una ha podido ser materia de largas controprestacin jurdica patrimonial, una obli- versias, an no terminadas, creemos que en
gacin de dar una suma de dinero. Excep- el Derecho fiscal debe ser aceptada.
cionalmente puede concretarse en una enBenvenutto Grizziotti plante el probletrega de cosas cuando as lo prev la ley.
ma y lo someti, entre otros juristas, al
Afrmase, ello no obstante, que puede profesor argentino Rafael Bielsa, quien se
tambin consistir en un facer, en los casos expidi en forma concluyente. Tal ocurra
en que el contribuyente adhiere un sello en el ao 1938. Dijo entonces nuestro deso estampilla en un documento. No hay tal, tacado jurista: "En un sistema constituse trata de una forma de pago. En realidad cional como el argentino, el estudio y la
se paga al comprar el sellado, la agregacin determinacin de la nocin de causa en
de ste al documento es la prueba del pago. materia financiera no slo es til, sino inEn la actualidad esta operacin se hace dispensable, por fundamentales principios
de orden jurdico y tambin de ndole poltica". Afirma que la investigacin de la
(9) A. D. Giannini en su Rapporto giuridico d'imposta,
pg. 26, pretende asimilar la obligacin tributaria al
causa es necesaria: 19) para explicar el
vnculo procesal, complejo de suyo, citando a Chiovenda,
fundamento poltico de toda contribucin
Evidentemente no puede asimilarse la obligacin a los
trmites administrativos. Este criterio no lo mantuvo, sefiscal. 29) Para explicar el fundamento jugn puede verse en Instituzioni di Diritto Tributario,
rdico (constitucional) de las contribucio1948, pg. 66.
(10) Dio Jarach, El hecho imponible.
(11) Ludovico Mortara, Comentario dell cdice e delle
legi de jrrocedura civiie, t. I, pg. 321.
(12) Giorgio Tesoro, "II principio della inderogabilit
delle obligazioni tributarle della finanza lcale" (Riv.
i. di dir. 1. e scienze della fina-nza, 1937. II, pg. 55).

(13) Dio Jarach, Hecho Imponible, pg. 52. Sobre el


distingo entre impuesto real y personal por el mismo
autor en Curso Superior de Derecho Tributario, t. I,,
pg. 164.

nes, tanto respecto a la obligacin de


los habitantes considerados contribuyentes
(obligacin condicionada por los principios
de igualdad, proporcionalidad, equidad) como respecto a los gobiernos que la Constitucin ha creado o reconoce, es decir:

a) gobierno nacional (Estado-Nacin), y


b) gobiernos locales (Estados-Provincias),

pues la determinacin de la causa es necesaria en la decisin de ciertos conflictos


jurisdiccionales impositivos. 3?) Para determinar el rgimen jurdico de cada clase
o categora de contribuciones en relacin a
los contribuyentes. Siendo a contribucin
el gnero, es evidente que el impuesto, la
tasa y la contribucin especial tienen su
causa propia, lia alta de causa invalida la
contribucin.
Agrega luego que siendo el tributo el gnero, es evidente que el impuesto, la tasa
y la contribucin
especial, tienen su causa
propia ( 1 4 ).
En esencia determinar la causa es establecer el cmo y el por qu el Estado alcanza
a unos y excluye a otros en el pago del
tributo i").
Hemos recordado que fue Grizziotti quien
determinara en primer trmino la importancia de este elemento de la obligacin y
lo radic en la participacin del contribuyente en las ventajas generales o particulares que derivan de la actividad y existencia misma del Estado. Despus introdujo el
concepto de capacidad contributiva como
sntoma de la participacin del contribuyente en las ventajas generales y particulares de la actividad estatal.
Jarach, siguiendo a su maestro, admite
que la capacidad contributiva debe sealarse como el motivo determinante del impuesto. Afirma que en la tasa, la causa ha de
verse en el servicio que el contribuyente
recibe y en la contribucin, en cambio, en
el beneficio que se atribuye a la obra pblica. La labor de este profesor fue inductiva, compar los textos legales y lleg a
la conclusin de que todos determinaban el
sujeto pasivo en los casos en que se exhiba
una determinada riqueza. Sostuvo que era
un apriori para el Derecho.
Nosotros en ese aspecto hemos sealado
nuestro disentimiento, pues creemos que la
capacidad contributiva como causa jurdica
del tributo, es un principio dimanado de la
Constitucin. As hemos sostenido que la
igualdad, generalidad, equidad y proporcionalidad, integran el concepto de capacidad
contributiva. En este sentido hemos coincidido con el profesor Celestino Arena de la
Universidad de aples, quien expresa: "Del
(14) Rafael Bielsa, Estadios de Derecho Pblico. Derecho Fiscal, II, pg. 184.
(15) Roberto Tamagno, El Contribuyente, pg. 19.

principio que est en la conciencia moderna de la igualdad de los ciudadanos frente


a la ley tributaria, se extraen dos cnones
de distribucin del impuesto: el de generalidad o universalidad (todos sin distincin
de clase deben pagar el impuesto) y el de
igualdad o uniformidad (todos en paridad
de condiciones deben tener el mismo tratamiento tributario). El segundo principio
califica al primero porque quiere decir que

todos deben, si se encuentran en iguales


condiciones, hacerlo. Pero es necesario conocer esas condiciones y la regla estatutaria, como por ejemplo el artculo 25 de
nuestro estatuto, lo enuncia vagamente: todos deben contribuir indistintamente en la
proporcin de sus bienes a las cargas del
Estado. En esta regla, contina el profesor
napolitano, los dos cnones de la generalidad y la uniformidad aparecen como conexos y sumidos en un criterio generalsimo: el de la capacidad contributiva" ( 1 0 ).
Agregaremos que la doctrina est muy
dividida en este problema. A ttulo informativo damos una nmina de los estudios
ms importantes: Giorgio Tesoro: Principii
di diritto tributario, Bari, 1938, pg. 162.
Dio Jarach: Principii per l'aplicazione della tassa di Registro; El hecho imponible,
pg. 76; Curso Superior de Derecho Tributario, t. I, pg. 179. P. J. A. Adrin!: "La
causa delle imposta", Riv. Dir. Fisc., D. de
Fin., 1942, pg. 89. E. Blumenstein: La causa
nel diritto tributario svizzero, dem, 1939,
t. I, pg. 71. O. Bhuler: La causa giuridica
nel diritto tributario tedesco, dem, 1939, 1.1,
pg. 24. B. Grizziotti: In torno al concceto
di causa nel diritto finanziario, 1939, t. I,
pg. 372, 1940, II, 11; 1943, id, marzo, 1949,
15. S. Scocca: "Sulla causa giuridica della
imposta", Riv. Dir. Pub., 1932-1-650. L. Trotabas: "La applicazione della teora della
causa nel diritto finanziario", Riv. Dir. Fin.
e Se. d. Fin., 1937-1-34. A. C. Cutrera: "La
norma tributaria", R. D. Pub., 1933, pg. 536.
Carlos M. Giuliani Fonrouge: Derecho Financiero, vol. I, pgs. 397 y sigs.
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto y notas.

OBLIGACIN MLTIPLE. (V. OBLIGACIONES

ALTERNATIVAS.

OBLIGACIONS

CONJUNTAS.

OBLIGACIONES DISJUNTAS. OBLIGACIONES FACULTATIVAS. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS SOLIDARIAS. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS.)
OBLIGACIN UNILATERAL. (V. CONTRATO UNILATERAL. DECLARACIN
VOLUNTAD.)

UNILATERAL

DE

(16) Corso de Scienza della intima e Dirltto Finanziaio, aples, 1940, pg. 297.

GENERAL) *.

cepciones especiales. El artculo 128 del

(El Derecho de las obligaciones dentro del

mismo Cdigo, precisamente, establece la

Derecho civil). 1. La fijacin de las "Obligaciones", cuya estructura y cuya funcin


en el ordenamiento jurdico civil constituyen el objeto de esta voz, hace conveniente
la previa fijacin de ciertos principios generales cuyo desarrollo, naturalmente, es
propio del primer curso de Derecho civil y,
ms all, de la filosofa del Derecho C 1 ).
2. Se mencionan una parte general y una
parte especial, esta ltima compuesta por
multitud de partes especiales. El tema ofrece inters desde el punto de vista de la
formacin del ordenamiento jurdico, del
cientfico y del pedaggico.
Cabe adelantar que la parte general en
materia de obligaciones puede verse con un
miraje propio de esta materia, no solamente porque algunos autores estiman que el
Derecho de las obligaciones es la autntica
parte general del Derecho civil ( 2 ) , sino
tambin por las razones que hemos de expresar en lo referente a la denominada
"metodologa interna" de las obligaciones ( 3 ).
La parte general ha sido comnmente
defendida, aunque muchas veces se le han
dirigido crticas sumamente severas ( 4 ). Es
indiscutible que un cuerpo de leyes, verbigracia un Cdigo, debe contener una parte
general, porque ello permite anticipar las
soluciones jurdicas contenidas en ese cuerpo, de modo tal que el intrprete sepa que
ellas rigen todos los casos, con las excepciones que introduzcan las normas especiales dentro de cada instituto y en la medida
de la susodicha especialidad. As, cuando se
establece que los intervalos de tiempo se
cuentan hasta la "media noche del ltimo
da" (art. 27 del Cd. civil), esa norma es
vlida para todos los plazos, salvo las ex-

cesacin de la incapacidad de los menores


adultos "el da en que cumplieron veintids
aos", lo que entraa una excepcin a la
premencionada norma del artculo 27 ().
Bajo la faz cientfica, si bien es dable
apreciar una en ocasiones exagerada tendencia a abstraer, con olvido de la realidad

OBLIGACIONES

(CONCEPTO

* Por el Dr. Luis MARA BOFFI BOCGERO.


(1) Es imposible penetrar derechamente al tema cientfico sin la previa exhibicin de principios generales.
La mayor dificultad est constituida por la circunstancia
de que esos principios son reclamados por la filosofa
del Derecho como propios de su especialidad y por el
hecho de que el panorama ofrecido por esa asignatura
no ofrece, precisamente, una concordancia sobre dichos
principios generales (Boffi Boggero, Luis M., "La argumentacin de falsedad y la plena fe del instrumento
pblico en el artculo 993 del Cdigo civil argentino",
en Revista Internacional del Notariado, ao 1, n 1, pgs.
11 y sigs., especialmente las 12 y 13).
Hemos de procurar el uso de esos principios en la
medida que resultan tiles para el desarrollo de la presente voz.
(2) Juristas de diversos pases concuerdan on esta
afirmacin. Rivarola (Parte General, I, seccin 4y), en
Argentina;

Planiol

(Traite

elmntaire

de

droit

civil,

II, prface), Ripert (Tratado prctico de Derecho civil


francs, de Planiol y Ripert, Habana, 1040, VI, 1), en

Francia; Puig Brutau (Fundamentos de Derecho civil,


t. I, vol. 2), en Espaa; pueden citarse, juntamente con
otros autores.
(3) Vase captulo I.
(4) Boffi Boggero, Luis M. (Teora general del hecho
jurdico, Ed. Bib. Arg. S. R. L., pgs. 21 y sigs.).

que esa abstraccin debera traducir lo


cual hace pensar que, as como se ha dicho
que no hay enfermedades sino enfermos,
puede tambin expresarse que no hay contratos sino simples contratos de compra,
venta, donacin, comodato, mutuo, etctera, tambin es cierto que la abstraccin
se justifica ampliamente. La realidad ofrece
multitud de contratos, pero a travs de
todos ellos se aprecia una serie de elementos comunes que permiten su agrupamiento
frente a otras figuras jurdicas como los
delitos, "cuasi-delitos", etctera. La realidad
entraa una diversidad de tipos concretos,
pero la ciencia, esencialmente sistematizacin del conocimiento, traduce unidad de
conceptos para mejor exponer lo que une
y lo que6 separa a esos diversos puntos concretos ( ).
Desde el punto de vista pedaggico, es
ms fcil an destacar la necesidad de una
parte general, por cuanto el estudiante necesita ir asimilando las grandes vas del
pensamiento jurdico para poder manejarse
con orden en las soluciones particulares: que
cada rama del Derecho contiene en su seno.
Cmo ver un contrato de compra y venta
sin antes saber lo que significa un hecho
jurdico, un acto como especie de ste, y
despus, un acto voluntario, un acto voluntario lcito, un acto jurdico, un acto jurdico
bilateral intervivos, un contrato, es decir,
todos los hechos que se van observando en
sucesivos grados de especializacin dentro
del cuadro genrico en que se halla el concepto de hecho jurdico? La respuesta surge
sin dificultad.
3. Derecho objetivo y Derecho subjetivo.
Con independencia de la generalidad y especialidad, ha dividido a la teora el problema que plantea la divisin en Derecho obje(5) Grandes sentencias se fundan justamente en aplicacin de normas generales. Como ejemplo puede verse
de qu manera ha influido el artculo 953 del Cdigo
civil para conferir lmites ticos a la contratacin.
(6) Vase nota 4.
(7) Kelsen critica las teoras anteriores en cuanto separan el derecho subjetivo del derecho objetivo. Estima
que ellas han centrado su preocupacin en investigar
lo que el derecho subjetivo protege o reconoce, lo que
constituye un elemento sustancial que no dice del nico

elemento jurdicamente relevante, que seria el formal,


desde que el Derecho es forma, no sustancia, es proteccin, y no lo protegido. El derecho objetivo y el derecho
subjetivo son lo mismo, al punto de que este ltimo
constituye "el mismo derecho objetivo en relacin con
el sujeto de cuya declaracin de voluntad depende la
aplicacin del acto coactivo estatal sealado por la
norma" (Hauptprobleme der Staatsrechtslehere).

tivo y el Derecho subjetivo o, en otras


palabras, el Derecho como norma y el Derecho como facultad, cabiendo advertir que
este ltimo se integra con el amplio concepto del deber como anverso y reverso de
una misma moneda, sea en el sentido ms
individualizado cuando existe la facultad
de exigir a persona o personas determinadas o determinables el cumplimiento de un
deber o menos individualizado cuando
la acultad es de exigir una abstraccin
erga omnes.
Frente a este problema se pueden apreciar en una primera aproximacin tres posiciones contrarias: la una, que afirma la
existencia de un Derecho objetivo, que sera
la norma en s, independiente de toda sub-

jetividad, y un Derecho subjetivo, que consistira en la facultad, derivada de esas


normas, la que presupone, como vimos, el
correlativo deber; la otra, que niega la existencia de los derechos subjetivos, sea por-

que se estime, como lo hace Kelsen, que


son la misma cosa ( 7 ) , o fuere que se aprecie, como lo quiere Duguit, que nadie tiene
8

ms derecho que cumplir con su deber ( ) ;


la otra, an, que viene8 a negar la existencia
del Derecho objetivo ( ').
4. Naturaleza del Derecho subjetivo. Ya
sea que se considere el Derecho subjetivo
como un aspecto del Derecho objetivo o que
se le concepte como un elemento autnomo, aunque producido por ste, es de inters
el examen de las principales teoras acerca
de la llamada "naturaleza" ( 9 ) de ese tipo
de Derecho.
(8) Las transformaciones del Derecho privado despus
del Cdigo de Napolen, 1912, pgs. 7 y sigs.

(8') Una tendencia, por cierto no reciente, estima


que el Derecho no es tal hasta el momento en que se
presente la solucin en cada caso particular. De ese
modo todo derecho se transforma en subjetivo, pues se
prescinde del valor genrico de la norma para conferirlo
al valor especfico de la sentencia, del acto administrativo, del acto administrativo de Derecho privado, con
la dimensin subjetiva que esos actos importan al individualizar los sujetos activos y pasivos de la relacin
jurdica (Sander, F., Die transzendentale Methode der
Rechtsphilosophie und der Begriff des Rechtserfahrung,
"Zeitschrift fr offentl. Recht", 1920, I, pgs. 468 y sigs;
Staat und Recht-Pralegomena zu einer Theorie der
Rechtserfahrung, 2 vol-, ed. Deuticke, Leipzig, u. Wien,
1922;

Der

Befriff

der

Rechtserfahrung,

"Logos",

XI,

3,

pg. 285; v., asimismo, "Anlisis" de Cardozo en Natural


of judicial process, dentro de Selected writings, pg. 157
y afines, donde analiza la corriente de los Estados Unidos
que se emparenta con la de Sander y que mantienen
Austin, Holland, Gray y Jethro Brown. Se atribuye una
orientacin ms o menos semejante a todos aquellos que,
por subrayar la llamada "funcin creadora del juez",
van subestimando hasta llegar como consecuencia a
quitarle vigor a la propia ley). Sobre este punto, v.
Garri, G., "Los jueces crean derecho", en Rev. Jurdica
de Buenos Aires, 1961, IV, pg. 225 y sigs.
(9) Vase Boffi Boggero, Luis M., La argucin de f a l sedad..., di., donde en nota 3 se dijo, entre otras cosas:
"En este momento de la evolucin cientfica del Derecho, una escuela de las muchas y calificadas que se
disputan la paternidad del aserto interpretativo y cuyas
consecuencias sumamente interesantes actan en medio
de calurosas polmicas, es la llamada Escuela del Die-i
recho Puro, cuyo mximo cxponente es el notable pensador Hans Kelsen.
"Siguiendo el impulso de esa doctrina en torno a la
pureza metdica, es frecuente or opiniones favorables

La teora de la voluntad puede definirse


esencialmente a travs de las propias expresiones empleadas por Bernardo Windscheid. El citado pandectista define el Derecho subjetivo como "un poder o seoro de
la voluntad, reconocido por el orden jurdico! 1 0 ), e Ihering, que analiz profundamente esta teora y fund la suya en abierta
discrepancia, estima que su origen se encuentra en la propia filosofa de Hegel y
tiene tambin como
autntico exponente al
1

jurista Puchta O ).

Para Windscheid, tanto el derecho a exi-

gir el cumplimiento de una prestacin,


cuanto el de crear, modificar o extinguir
los derechos y las obligaciones, exigen la
voluntad del titular. Adelantndose a casos
difciles de explicacin, como los de la persona por nacer y del demente, Windscheid
menciona una voluntad del orden jurdico

en lugar de la voluntad del titular del Derecho subjetivo.


Las crticas dirigidas a esta doctrina son
numerosas. Por de pronto, hay personas que

tienen un derecho con voluntad de no ejercerlo y esta circunstancia de ninguna manera extingue el Derecho subjetivo. Verbigracia, aunque el acreedor no tenga deseo
de exigir el pago de la suma del dinero que
se le adeuda, su derecho subsiste y slo
deber enfrentarse en principio al problema
de la prescripcin.
Asimismo, hay personas que carecen de

voluntad, no slo en el campo natural de la


psicologa, sino tambin en la rbita cultural del Derecho. As acontece con los menores sin discernimiento y con los dementes,
ejemplos que llevaron a Windscheid, como
se vio, a desplazar su teora del campo de la
voluntad del titular al de la voluntad del
orden jurdico. El ordenamiento de Derecho
reconoce derechos subjetivos al nio y al
demente sin contar, pues, con la voluntad
de los propios titulares. No parece tampoco
muy feliz la explicacin recordada de
Windscheid, porque ello confundira el Derecho subjetivo y el Derecho objetivo, aparte de que el concepto carece de verdadera
precisin cientfica ( 1 2 ).
al extraamiento del trmino naturaleza, por responder al mundo de las cosas naturales y no al mundo de
las cosas culturales (divisin de Rickert) que encierra
el fenmeno jurdico. Sin dejar de reconocer que esa
afirmacin resulta ciertamente expresiva, no debemos
olvidar que muchos investigadores usan ese vocablo, no
slo por la utilidad que encierran los trminos de antigua data y constante utilizacin, sino tambin porque
reconocen la necesidad de manejarse con expresiones
clsicas hasta tanto los filsofos del Derecho concuerden
en la ubicacin de la Ciencia Jurdica (objeto, metodologa, etc.) y, como lgica consecuencia, depuren el lenguaje adecundolo a la nueva realidad".
Estos conceptos son de actualidad.
(10) Diritto delle Pandette, trad. Fadda e Bensa, Torino,

1925,

pg.

108.

(11) L'Esprt du Droit Romain, trad. O. de Meulenaere, 3 ed., t. IV, pgs. 317-355.
(12) Vase Garca Mynez, E., Introduccin al estudio
del Derecho, Mxico, 1949, pg. 196.

Adems, los derechos subjetivos subsisten


aunque el propio titular de ellos ignore su
existencia, lo que demuestra otra vez que

la voluntad del sujeto titular no hace a la


naturaleza del Derecho subjetivo.
Cabe an aadir que hay derechos tan
desconectados de la voluntad de sus titulares que stos no pueden vlidamente renunciarlos. En ese sentido el artculo 872
del Cdigo civil establece: "Las personas

capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos
en su inters particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el inters particular de las personas, que en mira del
orden pblico, los cuales no son susceptibles
de ser el objeto de una renuncia".
La teora del inters ha sido fundada por
Rodolfo von Ihering en el libro segundo de
su obra El espritu del Derecho romano.
Critica la teora anteriormente expuesta y
sostiene que en todo derecho coexisten dos
elementos igualmente decisivos, formal el

uno y sustancial el otro, a modo de la relacin existente entre la corteza y la mdula


de una planta, los que estarn representados por la accin y el inters respectivamente.
El bien es toda cosa que tenga utilidad
para un sujeto, el valor es la medida de la
utilidad del bien y el inters es el valor
en su relacin con el individuo y sus aspiraciones. La vinculacin de los intereses a
los bienes exhibe un cambio que responde
a las circunstancias variables del tiempo y
del lugar. Pero al elemento interno o material del inters debe aadirse el elemento
protector de la accin, "verdadera piedra
de toque de los derechos privados", como le
llama Ihering, que concepta su doctrina
como la del inters jurdicamente protegido.
Se ha considerado que en buena medida
le son aplicables a las teoras de Ihering las
objeciones que se formularon en su oportunidad a la doctrina anterior. As, muchas
veces se dan derechos subjetivos sin que el
sujeto tenga inters alguno en ejercerlos y
sin que por ello desaparezca el Derecho subjetivo. Esto no es extrao porque ambas
doctrinas, si bien se las analiza, ofrecen un
trasfondo comn, que es el psicolgico:
querer, en un caso, tener inters en el otro.
El inters presupone la voluntad, sin que
alcance a superar la crtica el intento de
Ihering de trasladar la explicacin al concepto de inters medio como el que predomina en una determinada sociedad y en un
definido tiempo, ya que la teora entra en
una contradiccin al mostrar, en casos donde falta inters individual en el titular, la
carencia del elemento interno con el que

quera explicar la naturaleza jurdica del


Derecho subjetivo. Los ejemplos que se han
dado al respecto, como la servidumbre de
vista concedida a un ciego, muestran en el
Derecho subjetivo de este ltimo la ausencia de todo inters en la dimensin individual del vocablo C 3 ).

La teora eclctica o mixta procura unir,


concillndolas, a las doctrinas anteriores,
pero, como acontece muchas veces en el
mundo del pensamiento jurdico, acta como un tercer elemento hbrido y no como
un hallazgo cientfico que supere a los antagnicos. Uno de los partidarios de esta teora es Jorge Jellinek, quien define el Derecho subjetivo como "un inters tutelado por
la ley mediante el reconocimiento de la
voluntad individual". Michoud, a su turno,
lo hace en trminos anlogos al expresar
que el Derecho subjetivo es el "inters jurdicamente protegido mediante el poder reconocido a una voluntad para defenderlo".
La teora pura es una parte de la famosa
teora propugnada por Hans Kelsen. El Derecho subjetivo ha de analizarse en su estructura normativa, sin ingredientes ticos
o sociolgicos que le perturben. Las doctrinas anteriores parten de un error al concebir el Derecho subjetivo como algo esencialmente diverso del Derecho objetivo. Al
despreocuparse por el elemento formal y
preocuparse por el sustancial, que no tiene
relevancia para el tema, han incurrido en
la equivocacin de quien definiera la esfera
por su contenido de bronce, madera, o cartn, olvidando su forma. El Derecho es proteccin o forma y no sustancia o lo protegido. El Derecho subjetivo es el mismo
Derecho objetivo en una relacin especial
con un sujeto de cuya declaracin de voluntad depende la aplicacin del acto coac-

tivo estatal que seala la norma.


Es evidente que la comprensin de la
tesis de Kelsen exige penetrar toda su
teora, lo que notoriamente excede los lmites asignados a esta introduccin O 4 ) .
Kelsen ha sido objeto de crticas y de elogios. Se le ha imputado el querer identificar
dos nociones distintas como son el Derecho
objetivo y el Derecho subjetivo. La norma
no es lo mismo que la facultad. sta deriva
de aqulla, como el hijo del padre. Adems,, |
hay facultades jurdicas que no se encuen- 1
tran garantizadas por una accin y no resulta correcto afirmar que el derecho a la

prestacin y el de solicitar la aplicacin


por el Estado del acto coactivo no son fa(13) Vase nota 11.
(14) La bibliografa de y sobre Kelsen es muy numerosa y su sola mencin excedera los lmites de esta
nota. A la obra citada en la nota n(.' 7 cabe, entonces,
aadir muchas otras donde el jurista vienes desarrolla,
con amplitud las diversas partes de su importante doctrina.

cultades diversas, desde que la segunda


facultad nace precisamente de la inobservancia del deber que se correlaciona con la
primerea.
Cabe aadir todava la existencia de derechos subjetivos que no se pueden ejercitar
coactivamente y que son las llamadas obligaciones naturales ( 1 5 ).
Asimismo, el Derecho sustantivo es independiente de la accin, reconocindose ;a

facultad de demandar sin que el derecho

egolgica ( 1 6 ). Refirindose estrictamente a


su concepcin de Derecho subjetivo, cabe
anotar las crticas dirigidas por el movimiento inspirado en la teora pura O 7 ) .
El Derecho subjetivo surge positivamente
de las fuentes que constituyen el ordenamiento jurdico y es siempre una facultad
con deberes ms o menos inmediatos, ms
o menos correlativos, como fe ha de ir advirtiendo a medida que se precisen la estructura y las funciones del Derecho credi-

torio y de la obligacin que le es correlativa.


ser titular, lo cual no obsta, naturalmente,
5. Relaciones jurdicas; su clasificacin.
a las consecuencias jurdicas que ese modo El ordenamiento jurdico constituye una seirregular de conducirse pueda traer apare- rie de relaciones de Derecho. Este concepto,

alegado exista en cabeza de quien pretenda

jadas.
Se le ha criticado a Keisen la tesis segn
la cual la libertad y la propiedad constitu-

yen duplicacin superflua del concepto del


deber, y no son autnticos derechos, ya que
en todo caso un derecho no puede ser reproduccin de obligaciones y el derecho de
crdito, por ejemplo, es correlativo de una
obligacin aunque sta sea especial.
La teora egolgica se emparenta con la
de Keisen, entre numerossimos otros aspectos, en cuanto no admite un concepto
del Derecho subjetivo, independiente del
Derecho objetivo, pero se diferencia en que
penetra el tema con el miraje de una relacin de concepto norma jurdica a objeto la conducta humana en interferencia
intersubjetiva.
El Derecho subjetivo es la determinacin
de un deber jurdico por un sujeto pretensor, pudiendo manifestarse esa determinacin, ya sea exigiendo una manifestacin
de voluntad, ya prescindiendo de ella. Critica a Keisen en el tema que nos ocupa por
haber quitado su rango al Derecho subjetivo
en sentido estricto, es decir, como facultad,
mostrndolo en correlacin con el deber e
integrando ambos la norma jurdica.
Esencialmente parte del principio de que
toda conducta es lcita, es decir, parte del
primado de la libertad, slo que esta libertad puede llevar al entuerto o hecho ilcito
y a la facultad, elemento lcito, que se subdivide en Derecho subjetivo propiamente
dicho o facultad de seoro y cumplimiento
del propio deber o facultad de inordinacin.
Como se ha manifestado con referencia
a la teora de Keisen, el examen de los
aciertos y de los errores que esta concepcin
contiene requiere el anlisis total de la teora y esto excede, tambin notoriamente,
los lmites de la presente voz. Slo cabe
sealar que si previamente no se acepta
como objeto a la conducta es imposible
aceptar numerosas conclusiones de la teora
(15) Garca Mynez, ob. cit., pgs. 201-3.

aunque visto con diferentes enfoques, constituye un elemento esencial de ese ordenamiento. Cabe, s, advertir que, mientras hay
quienes ven solamente relaciones jurdicas
entre personas concepto restricto( 1 S ),
otros militan en la corriente que admite la
posibilidad de que intervengan las cosas
como trminos de esa relacin concepto
lato ( i ) . Por la primera, como se ha de
ver ms profundamente despus, el Derecho

real constituye una relacin jurdica entre


el titular y la colectividad; la otra dir
que es entre persona y cosa.
De todos modos, los derechos subjetivos
ofrecen una estructura y una funcin que
permite su agrupamiento de acuerdo con
los elementos comunes que a cada miraje
mueve.
Se han clasificado los grupos subjetivos
en varias formas
diversas. De entre las numerosas (- >0 ), hay dos que se usan univer(16) Cossio, C., Teora effolgica; Norma, derecho y
filosofa; La plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, etctera.
(17) El movimiento que se inspira en la teora de
Keisen critica, como es obvio, a la teora egolgica en
todo lo que sta tiene en la materia de diferente a
la ya mencionada teora pura. Mientras sta, segn se
vio, no halla diferencias entre el derecho objetivo y
subjetivo, la egolgica, en esto coincidiendo con Garca
Mynez y la doctrina tradicional, aunque con distinto
enfoque, subraya la diferencia entre uno y otro derecho.
(18) Para citar una opinin moderna, se lo hace con
Puig Brutau, ob. cit., pgs. 1 y sigs., pgs. 24 y sigs..
etctera.
(19) La teora tradicional define los derechos reales
como relaciones entre personas y cosas. Recientemente
se ha sealado la conveniencia de conferir nfasis a las
situaciones jurdicas subjetivas (Gastan Tobeas, J.. Discurso ledo por el Excmo. seor Presidente del Tribunal
Supremo en la solemne apertura de los Tribunales celebrado el 16 de septiembre de 2963).
(20) Aun circunscribiendo el tema al Derecho civil,
pueden verse numerosas clasificaciones de los derechos
subjetivos. La Institua de Gayo divida los derechos en:
de las personas, de las cosas y de las acciones. Savig'ny
lo hizo en derechos de los bienes y derechos de familia,
siendo los primeros tanto los derechos de las cosas como
las obligaciones {Sistema de Derecho romano actual, t. I.
pgs. 230 y sigs.). Freitas los divide en derechos personales y reales, Gubdividiendo los primeros en personajes

en las relaciones de familia y personales en las relaciones


civiles, estimando que los segundos deben subdividirse en
derechos reales sobre la cosa propia y en derechos reales
sobre la cosa ajena (Cdigo civil, Bs. As., 1901). Roguin,
E., divide los derechos en absolutos, relativos y ni absolutos ni relativos. Los primeros se subdividen en autopersonales, potestativos y reales. Los segundos son las
obligaciones. Los terceros son los monopolios de derecho

salmente para el Derecho civil en gracia


a su gran calidad didctica: la que divide
los derechos poniendo el acento en la forma
como se ejercen y la que lo hace de acuerdo
con el contenido del objeto. Teniendo en
cuenta que los derechos civiles que legisla

nuestro Cdigo son los de la personalidad,


de obligaciones, reales, de familia y hereditarios, se ha de mostrar cmo se agrupan
unos y otros a travs de esas dos clasificaciones.
Son derechos absolutos los que se ejercen
erga omnes, es decir, contra todo el mundo,
contra el resto de la colectividad; son relativos, a cambio, los que se ejercen contra
persona o personas determinadas ( 2 1 ).
privado, o sean los derechos intelectuales e industriales
("La regle de Droit"), Lausana, ed. 1889, pg. 201 y
sigs.). Salvat divide los derechos civiles en derechos
de la personalidad, de familia y patrimoniales, advirtlendo que stos se subdividen en reales y oblioacion.es
o de crdito o personales (Tratado de Derecho civil argentino (Parte General), Bs. As., n? 54). Puede consultarse la edicin de 1954, reactualizada por Vctor M. Romero del Prado, I, pgs. 42-43. Aftalin, Garca O4ano
y Vilano va dividen los derechos subjetivos de acuerdo
a la prestacin correlativa en derechos absolutos, donde
se observa que todo miembro de la comunidad est
obligado, y relativos, donde se aprecia la obligacin slo
en individuos determinados. Los primeros se subdividen
en derechos de la personalidad, reales e intelectuales; y
los segundos, a su turno, se integran con los potestativos
y creditorios. ("Introduccin al Derecho", Bs. Aires, I,
pgs. 308 y sigs.) Kelsen divide los derechos subjetivos
dentro de su concepcin que viene a privar a stos
de autonoma conceptual de acuerdo a la manera como
estn relacionados con el ordenamiento jurdico. De ese
modo, despus de afirmar que el deber jurdico se halla
en una relacin pasiva, que la libertad en una negativa
porque no tiene con la norma la menor relacin, y que
el derecho subjetivo se encuentra en relacin activa,
divide a los derechos en los de creacin de normas generales, que seran los polticos y los de creacin de
normas especiales, que subdividiran en los que responden a la accin, de los particulares y en los que responden a la actividad, de los rganos estaduales. En el
caso de los particulares, puede actuarse unilateralmente
como en el derecho de accin, y bilateralmente, como
en los derechos privados subjetivos. En la hiptesis de
los actos estaduales se tiene la sentencia judicial y la
resolucin administrativa (Teora General del Astado.
traduccin de' Legaz Lacambra, pg. 197 y sigs.). Podra
seguir enumerndose con prolijidad el conjunto de clasificaciones de los derechos subjetivos y, a travs de esa
descripcin, se podra apreciar, de> igual modo que en
las clasificaciones expuestas, un criterio aplicado al Derecho civil, otro al Derecho privado y otro al Derecho
en general. Pero es bastante con lo ya expuesto.
(21) Para Claude Du Pasquier cabe la siguiente distincin: "Los derechos relativos valen frente a una o
varias personas determinadas, mientras los absolutos
existen frente a todas. La categora tpica de los derechos relativos es la de los derechos de crdito, llamados
tambin "derechos personales", en oposicin a los reales.
Estos ltimos representan el grupo ms caracterstico de
los derechos absolutos. La distincin se funda en la naturaleza del sujeto pasivo y de la prestacin. El derecho
es absoluto cuando los sujetos pasivos constituyen la
universalidad de las personas, a quienes se impone una
prestacin negativa, es decir, una abstencin; por ejemplo, el derecho que cada quien tiene sobre su propio
nombre, obliga a los dems a abstenerse de usurparlo
(Cdigo civil suizo, artculo 28). Los dems derechos son
relativos; por ejemplo, los que derivan de un convenio.
Slo pueden ser sujetos pasivos las personas que han
sido "partes" en el mismo, o sus causahabientes. Res
nter alios acta aliis neaue prodesse eque nacer potest
(Lo que determinadas personas han convenido entre s
no puede beneficiar ni obligar a otros)". (Intr'oiuclion
a la thorie genrale et a la philosophie du droit, 1937)
pg. 103). Para Aftalin, Garca Olano y Vilanova es
derecho absoluto el que se tiene contra todo miembro

de la comunidad, inclusive el propio Estado y relativo


el que

determinado

determinados miembros

de

la

Con este concepto, quien ha estudiado la


definicin de los diversos derechos civiles
en el primer curso podr agrupar, verbigracia, a los derechos de la personalidad y a
los derechos reales como absolutos; y a los
derechos de crdito y deuda obligaciones y los de familia, como relativos. As:

puede ejercerse el derecho al honor contra


todos y sin necesidad de reclamar una
conducta ajena, que no sea la pasiva de
toda la colectividad. Lo mismo acontece con
el derecho de propiedad. Pero un acreedor
de una suma de dinero no puede reclamarla
sino a su deudor y un hijo no puede reclamar el reconocimiento de la paternidad sino
a su padre. En ambos supuestos sera imposible demandar a toda la colectividad por
el pago de la suma de dinero o el reconocimiento de la calidad de hijo.
Claro es que si de un miraje superficial
se pasa a uno ms hondo, es apreciable
cmo siempre hay un deber de la colectividad los terceros de respetar tambin
la relacin jurdica que forma la trama de
los derechos relativos. Pero, por el momento basta para apreciar el alcance relativo
como el de todas las clasificaciones de la
divisin que se ha expuesto con los conceptos esquemticos en que esa divisin se
funda.
Son derechos patrimoniales, como surge
de su propio nombre, aquellos derechos cuyo
contenido reconozca elementos del patrimonio. Son extra-patrimoniales, en cambio,
los que ofrecen un contenido ajeno, en principio, al patrimonio. En todo caso, estos
ltimos derechos pueden concebirse
con
independencia de los bienes ( 2 2 ).
Partiendo de este nuevo miraje se pueden
reagrupar los derechos subjetivos y en esa
forma tenemos entre los patrimoniales a las
obligaciones y a los derechos sobre las cosas,
llamados tambin reales; y, en el otro grupo, a los derechos de familia y a los derechos de la personalidad.
Es evidente que, tal como aconteci con la
otra clasificacin, es necesario ahondar los
conceptos. Al hacerlo nos encontramos con
que tampoco esta clasificacin deja de merecer objeciones.
En efecto, si se analiza ms detenidamente el objeto de cada Derecho subjetivo, se
ha de ver que todos ellos ofrecen simultneamente contenidos patrimoniales y excomunidad deben satisfacer mediante prestacin (ob. cit.,
t. I, pgs. 305-6). Para Garca Mynez la diferencia puede
expresarse del siguiente modo: "Derecho relativo es, por
ende, una facultad que corresponde a deberes especiales
de sujetos determinados; derecho absoluto, la facultad
correlativa de una obligacin general de respeto", (n-troduccn al estudio del Derecho, Mxico, 1949, n? 106.)
(22) Para una visin sobre el concepto de patrimonio
en el Cdigo argentino, ver Salvat, ed. citada de 1931.
nos. 1311 y sigs.: asimismo, Rbora, J. C., Derecho de las
sucesiones, 2? ed., n9 25. etctera.

trapatrimoniales, de modo que su caracterizacin depende del contenido predominante, ya que no del exclusivo. Verbigracia:
puede decirse que en el derecho de la propiedad no exista tambin como contenido
la satisfaccin moral del titular, sea disfrutando de un paisaje que ofrece la finca,
fuera de la obtencin del descanso al residir en el inmueble?; no podra tambin expresarse que el contenido del derecho al

honor es tambin patrimonial en cuanto la


transgresin normativa que lo afecta se
traduce econmicamente en
la indemnizacin del agravio moral? ( 23 ).
Desde otro punto de vista, puede observarse que hay derechos de un grupo que
tienen una predominancia material de elementos caracterizantes del grupo opuesto.
El derecho de familia ofrece una fuerte
carga patrimonial en la sociedad 2conyugal
y en el derecho de los alimentos ( 4 ).
Cabe aadir que la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin considera
a los derechos patrimoniales como expresivos del concepto de propiedad instituido
por el artculo
17"? de la Constitucin Nacional ( 25 ).
6. El Derecho creditorio (obligacin)

aparece, a travs de las dos clasificaciones,


como un derecho patrimonial y relativo.
Puede definrsele de una manera amplia y
pedaggica como una estructura jurdica en
que una o ms personas determinadas o
concretamente determinables al momento
del cumplimiento tienen derecho de exigir
a otra u otras, igualmente determinadas o
determinadles, la ejecucin de una conduc(23) Es evidente que los derechos deben clasificarse
teniendo en cuenta el factor que predomina en su estructura ms ntima. Cabe tambin expresar que para
quienes niegan los derechos de la personalidad en virtud
de que sta no puede ser objeto sino sujeto de derechos,
es fcil concluir que el derecho subjetivo surge solamente una vez que se haya operado la lesin inferida
por otro sujeto a esos presuntos derechos. Aunque empleando la expresin "bienes" en sentido no tcnico,
puede verse Orgaz, Derecho Civil Argentino, Personas
inO.ividua.les, Bs. As., 1948, principalmente pgs. 128-30.
donde reproduce una doctrina que cobr fuerza en el
extranjero. Nosotros entendemos que el derecho sobre
los valores espirituales o materiales no tiene ninguna
diferencia esencial a travs de sus especies ms variadas,
como surge del desarrollo que se hace en el texto. La
pregunta contenida en ste sobre el agravio moral traduce un problema que se ha de analizar en oportunidad
del tratamiento de ese prejuicio.
(24) Ver artculos 1217 a 1322 y normas aines del
Cdigo civil, y artculos 367 a 376 y afines del mismo
Cdigo.
(25) "Desde el momento que la aplicacin de la ley
da por resultado una privacin de propiedad, su validez
ya no es cuestin de grado. Sea poco o mucho aquello
que se quita al propietario por accin de la ley, ya no
es posible conciliar a sta con el art. 17 de la Constitucin
que ampara la propiedad contra los actos de los particulares y contra la accin de los poderes pblicos; que
protege todo aquello que forma el patrimonio del habitante de la nacin, trtese de derechos reales o de
derechos personales, de bienes materiales o inmateriales,
que todo eso es propiedad, a los efectos de la garanta
constitucional" (Fallos: 137:47). Esta doctrina se ha sostenido permanentemente. El autor de esta voz ha tenido
oportunidad de reiterarla en diversas oportunidades, v. g.
en Folios: 243: 467, 483, 484.

ta; subsidiariamente, la indemnizacin por


los daos ocasionados en caso de incumplimiento o medidas afines; tambin en subsidio, la ejecucin individual o colectiva del
patrimonio del deudor para el caso del incumplimiento del deber de indemnizar; y,

sin defecto de ello, el de hacer uso de medidas preventivas, reparadoras y afines como
garanta del cobro del crdito. Segn surge
de lo expuesto, el Derecho creditorio y el
deber correlativo apuntan en primer trmino al cumplimiento de la prestacin; si ello
no acontece por dolo o culpa del deudor, destacan la facultad de percibir la indemnizacin por el dao que ello hubiese originado;
si tampoco se cumple con la indemnizacin,
se est ante el derecho a la ejecucin, individual o colectiva para el cumplimiento forzoso, del patrimonio de quien incumpliera;
todo ello sin defecto de las medidas que, ya
preventivamente, ya con efecto reparador,
pueden tomarse en salvaguardia del crdito
y cumplimiento de la deuda. Del concepto

lato de obligacin en el sentido de deber


gnero de aqulla se pasa al especfico
de nuestra materia. ste no se diferencia
del otro en sus rasgos esenciales, por lo que
el estudio del concepto especfico de obligacin es fundamental para entender el orden jurdico.
7. Origen lgico y cronolgico de los derechos creditorios. Aun cuando los datos
sobre las primeras relaciones entre los seres
humanos deben extraerse de la noche de
los tiempos, es lgico concluir afirmando
que los rudimentarios derechos de familia,
en gracia a que gira alrededor de la satisfaccin sexual y sus consecuencias, han de
haber precedido a los derechos creditorios,
los que requieren un tipo ms evolucionado
de relaciones, segn se ha de ver a continuacin. Juntamente con los rudimentarios
derechos de familia debe haber existido el
derecho sobre la cosa. El ser humano primitivo, mediante la apropiacin, comienza a
obtener los elementos naturales que necesita para su alimentacin, para su vivienda,
para su vestido. Nace luego la necesidad del
intercambio con otros seres humanos, frecuentndose el trato entre s, comenzndose
la divisin de tareas y el intercambio de lo
que cada una de ellas produjese. Adquieren
las relaciones, que presuponen la previa
existencia de derechos reales, un grado mayor de sutileza, comenzando por relaciones
creditorias dentro de una concepcin personalsima a la que se ha de aludir inmediatamente (28) .
(28) L.afaille expresa textualmente: "Tan pronto como
el hombre necesit enriquecer su acervo por medio del
trueque, o valerse del esfuerzo y de la habilidad ajenos,
tuvieron nacimiento los derechos creditorios, cronolgicamente ulteriores a la propiedad, puesto que la presuponen, al igual que un estadio de cultura me adelantado.

8. Evolucin historica.de las obligaciones.


Las mismos dificultades histricas aludidas
en el pargrafo anterior se proyectan para
el desarrollo de esta faz. Ese es el fundamento ms aceptable para explicar de qu
manera los textos habitualmente ofrecen
materiales histricos en yuxtaposicin, carentes entonces de una elaboracin doctrinaria que los ordena y exhiba en las lneas,
casi imperceptibles en ocasiones, que unen
a esos datos histricos. Han transcurrido
sin duda extensos perodos de tiempo hasta
que las instituciones jurdicas apareciesen

con un sentido claro de estructura permanente.


La posicin entre el acreedor y el deudor
ha reconocido diferencias muy grandes a lo
extenso de la evolucin histrico-jurdica.
Penetrando en los datos ms fundamentales, puede apreciarse la existencia bastante
ntida de dos lneas evolutivas de tipo paralelo: la una, que parte de la concepcin
penal de las obligaciones aun reconociendo que en Roma, por ejemplo, el Derecho
civil quiritario comprenda todas las ramas
del ordenamiento jurdico, incluso la penal,
aplicables a los quirites ( 2 7 ), con una
fuente nica o, al menos, predominante,
que es el delito, hasta la concepcin civil
con otras fuentes, entre ellas la contractual,
reducida en los primeros tiempos a un papel secundario; la otra, que arranca de una
concepcin personalsima de la obligacin,
de modo que sta deba nacer, seguir su
ciclo jurdico y extinguirse en cabeza de los
mismos titulares activos y pasivos con la
consecuente intransmisibilidad activa o pasiva, hasta una concepcin que pone su
acento en el patrimonio del deudor, limitando a ese elemento real y objetivo la
responsabilidad por incumplimiento de la
deuda.
cierta frecuencia en el trato, necesidades menos rudimentarias, y la divisin del trabajo, siquiera en forma
simple y primitiva...
"La relacin que de esta suerte nacin presentaba
caracteres marcadamente 'personales', segn se refleja
en el lenguaje..., tanto como en las consecuencias que
se producan...
"La responsabilidad delictual haba precedido a la
emanada de la convencin, que en un principio se redujo
a los tipos de carcter instantneo para pasar, recin
ms tarde, a las figuras en que algo se recibe de inmediato con miras a una contraprestacin ulterior. Es
interesante el trnsito de las formas colectivas y solemnes que en un comienzo se presentaron, hasta las individuales que ahora conocemos; pero nos reducimos ?.
sealarlo..." {Derecho civil. Tratado de las Obligaciones,
n 3). Puede verse Girard, F., Manuel Blmentaire de
Droit Romain, Pars, 1924, pg. 403 y sigs.; asimismo,
ver Jolowicz, Histrica! introduction to the study o
Romn Law, Cambridge, 1938, pg. 284 y sigs.; Puig Bru-

tau, Estudio de Derecho comparado en la doctrina de los


actos propios, Barcelona, 1951, pg. 80 y sigs.; Chesiri*
and Fifoot, The Law oj Contract, London, 1956, pg. 3

y sigs.; Gloag, W. M., The Law o Contract. A treatise


on the principies of contract in the law of Scotland,
Edinburgh, 1929, pg. 1 y sigs.
(27) Para una sntesis, ver Boffi Boggero, Luis M.,

Es de todo inters seguir sintticamente


esas dos lneas sutiles que aparecen demostradas con mayor o menor nfasis segn los
momentos histricos que se escojan en la
investigacin. A su travs se puede apreciar
ms el concepto actual de las obligaciones
destacando el sentido de la premencionada

evolucin.
La opinin ms generalizada (:!i) sostiene
que los maleficios constituan la fuente
nica de las obligaciones en los pueblos
primitivos ( 2 9 ). La forma contractual careca de significacin alguna. Cometido un
delito, el delincuente estaba obligado a experimentar la vindicta pblica. Eran las
pocas en que el Estado y los particulares
competan prcticamente en la brbara Ley
del Talin (2).
Transcurre un extenso perodo antes de
que se conciba la posibilidad jurdica de que
el deudor se libere de uno y otro tipo de
venganza mediante el pago de una suma de
dinero. Este pacto se denominaba composicin, se celebraba de presente y no tena la
obligatoriedad civil, ya que se asemejaba
ms a los efectos de las llamadas "obligaciones naturales". La obligacin segua respondiendo al delito, el pacto slo procuraba
calmar la venganza ofreciendo una suma en
su lugar, cambiando el ataque a la persona
por el ingreso de una suma de dinero ( 3 0 ).
El Estado tom intervencin en esta nueva modalidad, estableciendo ms adelante
las sumas que deban abonarse para que el
acreedor resignase el ejercicio de su derecho
de venganza, con lo que la composicin, que
era voluntaria, se transform en una composicin legal. Vamos, as, entrando en perodos donde se opera la paulatina introduccin de la fuente contractual de las obligaciones cuya dificultosa formacin histrica
aparece disimulada por la facilidad
con que
hoy se usa la idea del contrato ( 3 1 ).
A efectos, entonces, de que lo prometido
fuese obligatorio sin derivar su obligatoriedad del delito que reconoca como origen,
penetr la idea de garantizar la obligacin
primitiva mediante la incorporacin de un
nuevo elemento que aadiera responsabilidad a la composicin. Se trataba de un acto
formal y consista en garantizar el cumplimiento de la palabra empeada ofreciendo
(28) Ver nota 26. Asimismo, Boffi Boggero, Luis M.,
La declaracin unilateral de voluntad como fuente de
las obligaciones, Bs. As., 1942, pg. 26, donde se dice
de modo textual; "Primitivamente, se observa a travs
de los confusos y, en ocasiones, contradictorios datos al
respecto, a dos fuentes de las obligaciones; La Voluntad
y los Hechos Ilcitos..., siendo los segundos mucho ms
numerosos..."
(29) Gastan Tobeas, J., Derecho Civil espaol comn
y /oral, Madrid, 1943, t. II, pgs. 451 y sigs.; Puig Pea,

"Reflexiones sobre temas de inters notarial" en Inaugu-

Tratado de Derecho civil espaol, Madrid, t. IV, vol. t


pg. 19 y sigs.; Soler, S., Derecho penal argentino, I,
pg. 71 y sigs., etctera.

racin del ciclo cultural en el Colegio de Escribanos,


r.n Plata, ao 1956, especialmente pg. 12.

(30) Ver nota 29. Asimismo, consultar Girard, loe. dt.


(31) Ver nota 30.

el cumplimiento de un tercero, una cosa o


un conjunto de bienes. La figura del nexum
y las de la fiducia, el vas o praex, as como
el sponsor constituyen tpicas figuras romanas caractersticas de esta etapa en que se
aade la obligatoriedad contractual mediante un acto anexo de garanta.
Como se puede fcilmente advertir, la
persona del deudor apareca disminuida al
punto de que su sola manifestacin no ofre-

Las consecuencias de esa caracterizacin


de las obligaciones son fcilmente captables. El deudor, atado por el vnculo, responda en la forma que hemos apreciado
al tratar de la vindicta pblica o de la
venganza privada. Era considerado como
un criminal. Se trataba de pocas en que la
falta en el cumplimiento de la obligacin
se castigaba con una crueldad inconcebible
en estadios evolucionados de la personali-

ca confianza al acreedor. La evolucin

dad humana. Hay palabras que definen

jurdica no poda detenerse en esta etapa.


Era ilgico que se pensara en acudir a elementos personales o reales, extraos para
conferir obligatoriedad ai vnculo contrado. La reaccin no fue brusca. Comenz con
los casos con que no se poda hallar una
tercera persona que actuara como garanta,
consiguindose entonces que se admitiera la
asuncin de la garanta por incumplimiento
en la persona del mismo deudor.
Pero todava quedaba la necesidad de la
garanta para los otros casos, la que desapareci al extenderse la solucin excepcional que sealamos en el prrafo anterior.
Quedaba con todo una ltima etapa. Subsista la necesidad de un acto formal para
que el propio deudor asumiera la responsabilidad por la palabra empeada. Desaparece esa exigencia y la obligacin, por el

mejor que extensos desarrollos la severa


realidad de los tiempos primitivos. La voz

hecho de contraerse, conlleva la garanta


sin necesidad de acto formal alguno que
hubiera de anexrsele, ya sea para instituir
la responsabilidad con garanta de tercero
o de una cosa, ya fuere para hacerlo con
la garanta del propio deudor. El efecto se
produca ipso jure ('2).
La otra lnea paralela ofrece tambin jalones de sumo inters histrico, a veces
traduccin de intensas luchas en que las
desigualdades sociales y econmicas cobran

tintes de violencia o de crueldad.


Primitivamente, como se ha dicho, el
concepto de obligacin se halla vinculado
ntimamente con la persona. La misma voz
"obligacin" deriva de obligatio, la que proviene, a su turno, de obligare, expresin
formada de ob que significa alrededor
y ligare que quiere decir ligar, atar. Se
da as la idea de ligadura en un sentido
ms bien fsico o material. Slo espiritualizando el concepto se tiene la idea de ligadura en el plano moral.
El derecho primitivo, partiendo de esa
concepcin personalsima, no poda admitir
de manera alguna que el vnculo, sea en
un extremo activo o fuere en su extremo
pasivo, fuese transmitido a terceros. Conseguir la modificacin de esta idea clsica
import todo un esfuerzo que se explica al
estudiar la transmisin de las obligaciones.
(32) Ver nota 30.

nexum proviene de nectere, que significa


anudar, lo que recuerda que se anudaban
cuerdas y aun cadenas en el cuerpo del mal
pagador. Entre los arios, verbigracia, se le
ataba a una columna y de esa terrible situacin lo liberaba el pago, tanto el hecho por
l como por un tercero. Permaneca mientras tanto da y noche expuesto a cualquier
inclemencia del tiempo e, incluso, a los castigos que el acreedor poda realizar con una
vara. La idea bsica consista en que el
deudor digno de rescate sera, en el caso
de no tener medios propios, liberado por
quienes se solidarizaran con l. El que no
era digno pasara momentos angustiosos de
hambre y de sed. Aun muerto el acreedor
extenda su mano a punto de exigir que se
le pagara para33permitir cualquier forma de
inhumacin ( ).

La Ley de las XII Tablas puede tambin


traerse a colacin como un ejemplo de la
difcil serie de momentos que experimentaba el deudor. Es bien conocida la lucha
que llev a su implantacin: demanda de
los plebeyos y resistencias de los patricios
para tener una ley escrita y publicada ( S 4 ).
(33) Ihering, Prehistoria de los indoeuropeos, explica
en pasajes ttricos la realidad que viva el deudor: "Como
el criminal, el deudor, entre los arios, era atado tambin
a la columna hasta que se libraba, bien sea pagando l u
otro por l. Tal costumbre la tenemos atestiguada para
el ladrn; y como ste estaba asimilado al deudor, sin
duda alguna puede afirmarse aqulla respecto de este
ltimo. Tratbase de un medio coactivo precisamente de
los ms crueles. El atado viva all, sin poder moverse
da y noche, expuesto a todas las inclemencias del tiempo: al sol abrasador por el da, al fro por la noche,
a la lluvia, dando seguramente ocasin al acreedor, o
si tena varios, a cada uno de ellos a satisfacer su venganza pegndole con las varas, sin atender siquiera a la
importancia de la deuda. Si nadie senta lstima del
deudor, deba perecer de hambre y de sed. As se explican las "mil muertes" del hombre atado a la columna,
el suplicio ms terrible de los arios. Nadie poda a la
larga resistirlo, si an posea medios para pagar. Si no
los posea, el acreedor contaba con que los padres, los
amigos o las personas de buen corazn lo libraran. He
ah precisamente por qu se le expona al pblico; el
espectculo deba poner su suerte a la vista de todos,
permitindose atraer a las gentes con sus splicas" (pgs.
93 y sigs.). Prosigue Ihering expresando que ni la muerte
libraba al deudor de su carga, puesto que el acreedor
llevaba el cadver hasta el campo, abandonndolo a su
suerte. No tena obligacin de inhumar los restos por lo
que, si alguien no se presentaba evitando la accin de
los animales salvajes, quedaba el cadver expuesto a la
incontrolada accin de stos. Inclusive para la inhumacin era necesario desinteresar al acreedor (oc. cit.).
(34) Ver lo que se expuso en la voz MANCI.PATIO, de la
Enciclopedia Jurdica Omeba.

Ello trajo un cierto grado de certeza, de esa

certeza que los plebeyos pedan, pero sus


procedimientos reconocan el signo de crueldad a que nos hemos referido. Nada ms
elocuente que transcribir la traduccin de

Michele: "Ctesele ante el tribunal. Si no


comparece, busca testigos y oblgale. Si
comparece y quiere escaparse, chale mano.
Si no puede comparecer por su edad o sus
enfermedades, prstale un caballo, pero

nunca una litera.


"Responde el rico por el rico; por el proletario cualquiera. Confesada la deuda, pronunciada la sentencia, se le darn treinta
das de plazo. Transcurrido ste, cjasele y
condzcasele a la presencia del juez. El tribunal se cierra a la puesta del sol. Si no
cumple la sentencia, si nadie responde por
l, el acreedor se lo llevar y lo atar con

correas o con cadenas que pesen quince


libras; menos de quince a discrecin del
acreedor. El prisionero vivir de lo suyo.
Si no, dsele una libra de harina o ms.
"Si no hay avenencia, retenedlo sesenta
das en prisin; sin embargo, presentadlo en
justicia durante tres das de mercado, y
publicad all el importe de la deuda.
"Al tercer da de mercado, si hay varios
acreedores, stos cortarn el cuerpo del deudor. Si el pedazo resulta mayor o menor, no
son responsables de ello. Si quieren pueden
venderlo al extranjero del otro lado del
Tber".
Con todo, la posicin del deudor en Roma
se hallaba sujeta, segn doctrina corriente,
a dos situaciones jurdicas distintas. La una,
llamada nexus, con facultad del acreedor
para proceder de pleno derecho contra la
persona de su deudor; la otra, denominada
addictus, que exiga la sustanciacin de un
juicio previo para llegar al mismo resultado.
Algunos autores niegan, sin embargo, que
se pudiese obrar directamente en el primer
caso.
El primer procedimiento se us desde los
ms remotos tiempos romanos y muy comnmente en el contrato de prstamo de
consumo o mutuo en el que los ricos prestaban a los pobres una suma de dinero y
obtenan en garanta lo nico que podan
ofrecer los segundos, es decir, su persona
fsica. Por ello el nexum daba el derecho
llamado manus injectlo originariamente
aplicado a los vencidos en la guerra, y que
consista en erigir al acreedor en amo del
deudor.
Algunos autores estiman que los procedimientos no eran de tanto rigor, por lo me-

que sancionar despus siguiendo al pie de


la letra las normas mencionadas ( 3 r > ).
Las transformaciones de Roma, tan complejas, han ido superando el viejo concepto

personalsimo que llevaba fatalmente a las


graves consecuencias sobre la persona del
deudor que se han mencionado. Se comienza entonces a ver el elemento objetivo o
real de la obligacin y se va pasando de
un concepto personalsimo, de inherencia a
la persona, hacia otro personal. Tambin
esta etapa nos trae hechos cargados de
tensin econmica y social con agrias y
extendidas luchas entre los diversos conglomerados sociales. Varias disposiciones jalonan esta etapa, que se hace comenzar con
la sancin de la ley Poetelia papiria, del
ao 428, que elimina el nexum con la gran
adhesin de los plebeyos. Su texto fue objeto de referencias por Tito Livio, por Cicern, etctera.
Comienza a aceptarse la ejecucin sobre
los bienes, medida que introduce el pretor
Rutilius. La "bonorum venditio extiende en
beneficio de los particulares una medida
admitida en provecho del Estado, que es la
bonorum cessio. La bonorum vendictio era
precedida de la Missio in bona, que se ejerce
sobre los bienes del deudor con base en el
requerimiento de uno de los acreedores y en
beneficio de todos los otros. Cabe hablar
tambin de la distractio bonorum, que, juntamente con la bonorum venditio, ampara
al deudor de buena fe, permitindole excusar su ejecucin personal por la de sus
bienes ( 3e ). La bonorum cessio, que institua este ltimo efecto, surge con la ley
Julia, que Gayo atribuye a Csar y otros
suponen es de Augusto.
Tenemos as el traslado del concepto de
obligacin personalsima en obligacin personal, con responsabilidad de patrimonio.
Slo que subsiste an, y hasta la segunda
mitad del siglo anterior, la idea de que, en el
caso de incumplimiento no cubierto por el
patrimonio, cabe, a modo de vestigio de las
formas brbaras, la prisin por deudas.
Este instituto entraa un progreso evidente
con referencia a los tiempos en que se responda con la vida. Pero visto con los ojos
de hoy sigue acusando, como decamos, el
carcter de un vestigio o resabio de los
brbaros tiempos primitivos.
La legislacin ha suprimido el instituto,
recordndose la ley de Bolivia del 19 de octubre de 1905, los Cdigos de Costa Rica y
Hait como ejemplos de supervivencia de l.
En la provincia de Buenos Aires pueden
recordarse los antecedentes del ao 1822 y,

nos teniendo en cuenta que no se aplicaba

el corte del cuerpo y que se persegua ms


alarmar con sanciones muy severas para
evitar el incumplimiento de las obligaciones

(35) Baudon, H. R., Evolucin del espritu He la obligacin en Roma. Ensayo de sociologa, jurdica, Bs. As.,
1912, pg. 101 y sigs.
(36) Girard, ob. cit., pg. 1132 y sigs.

en el orden nacional, si bien la ley 50, con


efectos muy limitados, contiene la prisin
por deudas como institucin de Derecho
positivo, casi nueve aos despus, el 26 de
junio de 1872, se la suprime por conducto
de la ley n<? 514 (^).
Las opiniones se dividen entre quienes
estiman necesario mantener la supresin de

ese medio coercitivo y quienes, por lo contrario, abogan por su reimplantacin en


virtud de que las fallas nacen de la equivocada manera como se aplic y no del instituto en s ( 38 ).
Centrado el campo de la responsabilidad
del deudor en su patrimonio, naturalmente
que muchos otros procedimientos resultan
ms humanos y adecuados para satisfacer
al acreedor sin mengua alguna para la persona del deudor. Es importante la visin
particular de estos otros medios, cuyo examen corresponde especialmente a los efectos de las obligaciones.
9. Definicin de las obligaciones. Problemas de terminologa y de conceptos. Como
resulta fcil de explicar, el derecho de las
obligaciones exige la clara delimitacin de
su rbita para luego arribar a su definicin.
Por un lado, cabe separar las obligaciones jurdicas de todas aquellas que reconocen un alcance diferente. As tenemos las
obligaciones en la Religin, en la Moral, etctera ( 39 ).
Ya en el campo jurdico, el trmino obligacin puede expresar realidades diferentes.
Por de pronto se le usa en un sentido amplio
de "deber", terminologa aceptada, verbigracia, por Kelsen.
En un sentido ms restricto se le menciona como un deber de persona o personas
individualizadas o individualizares al momento del pago, concepto que comprende
tanto las llamadas obligaciones institucionales verbigracia, las del derecho de familia como las que no lo son.
Con un alcance ms reducido an la obligacin sera la que se ha definido con un
alcance pedaggico en prrafos anteriores
y que se caracteriza por su relatividad y
patrimonialidad. Ella alude ms a la relacin jurdica que al deber. Es sobre esta
obligacin a que se va a referir esta voz, sin
tomar en cuenta, entonces, el concepto que
confunde la obligacin con el contrato, con
el documento que hace a su esencia o slo
(37) Salvat, Tratado de Derecho civil argentino. Obligaciones en general. 6a ed. actualizada con textos de
doctrina, legislacin y jurisprudencia por Enrique V.
Galli, nos. 64 a 67.
<38) Ver obra citada en nota anterior, n? 67.
(39) Para una visin panormica, aunque elemental,
del problema, puede verse la Introduccin al Derecho,
de Aftalion, Garca Olano y Vilanova, vol. I, pg. 137
y siguientes.

a su prueba, con los4 0 ttulos de sociedades


annimas, etctera ( ).
Las definiciones son muy antiguas. Para
las Instituas la/definicin es la que sigue:
obligatio est inris vinculum quo necessitate
adstringimur alicuius solvendae re secundum nostrae civitatis iura. El Digesto trae
la definicin de Paulo: Obligationum substantia non in eo consista, ut aliquod corpus
nostrum (aut servitutem nostram) faciat,
sed ut alium nobis obstringat ad dandum
aliquid vel faciendum vel praestandum. Las
Partidas se expresaban sobre un "ligamento
que es fecho segn la ley e segn natura" (*!).
Es tan extensa la cantidad de definiciones
que puede afirmarse como principio que hay
casi una por autor. Ello no eximira de
mencionarlas si no se tratase la mayor
parte de las veces de un pequeo cambio
en las palabras con mantenimiento del contenido conceptual.
Vanse algunas. Pothier dice que es un
lazo de derecho, que restringe a dar alguna
cosa, o bien, a hacer o no hacer tal cosa,
recordando definiciones romanas ( 4 2 ). Aubry y Rau la definen como la necesidad
jurdica por cuya virtud una persona se
halla constreida, con relacin a otra,
a dar,
a hacer o no hacer alguna cosa ( 4 3 ). Para
Planiol la obligacin es el vnculo de derecho por el que una persona est constreida
hacia
otra a hacer o no hacer alguna cosa ( 4 4 ). Para Coln y Capitant se trata de
"una necesidad jurdica por efecto de la
cual una persona est sujeta respecto de
otra a una prestacin, ya positiva, ya negativa, es decir, a un hecho o a una abstencin" ( 4 5 ). Para Mazeaud es un vnculo de
derecho entre personas, en virtud del cual,
el acreedor tiene derecho a una prestacin
valorable en dinero efectuada
por otro que
est obligado a ella ( 4 e ). Para Enneccerus,
que pone su acento en el crdito, se trata
del "que compete a una persona, el acreedor, contra otra persona determinada, el
deudor, para la satisfaccin de un inters
digno de proteccin que tiene el primero" ( 4 7 ) . Para Larenz, que define la relacin
obligacional, "es aquella relacin jurdica
por la que dos o ms personas se obligan a
(40) Confrontar Busso, E., Cdigo Civil Anotado, Bs.
As., 1949, pg. 9.
(41) Se trata del libro III, ttulo 13 en el primer caso;
la definicin del Digesto es extrada del libro XLIV,
7, fragmento 3?. La definicin de Las Partidas est
contenida en la 5?, ttulo 12, ley n' 5.
(42) Tratado de las Obligaciones, t. I, pg. 2.
(43) T. IV, par. 296.

(44) Planiol, Traite Elmentaire de Droit Civil,


forme au programme officiel des facultes de Droit,
II, n 156.
(45) Curso elemental de Derecho Civil, Madrid,
III, pg. 5.
(46) Vanse sus conceptos exhibidos reiteradas
en Travaux de la Commission de Reforme du Code
Anne 194S-1947, Pars.

Convcil.

1942,
veces
Civil.

cumplir y adquieren el derecho


a exigir determinadas prestaciones" ( 4 8 ). Para Denie-

gue es la situacin jurdica que tiene por


in una accin o abstencin de valor econmico o moral, cuya realizacin 4es
asegurada por determinadas personas ( 0 ). Para Galli, que hace un estudio especial sobre
las definiciones en la materia, la que cuadra es la siguiente: "Situacin en virtud de
la cual, el sujeto se encuentra en el deber
jurdico, de cumplir una prestacin" ( 5 0 ).
Para Rotondi hay una relacin directa, as
como exclusiva, entre dos o ms sujetos, de
los cuales unos son obligados a una prestacin positiva en favor de los otros o, en
general, a cooperar a la persecucin de
aquellos intereses que5 1 el Derecho subjetivo
garantiza al titular ( ) . Para Barassi debe
hoy todava parafrasearse la definicin de
las Institutas C 5 2 ) . Para Snchez Romn es
la "necesidad jurdica de cumplir una prestacin" ( 33 ). Para De Diego consiste en la
"relacin jurdica constituida a virtud de
ciertos hechos entre dos o ms personas, por
la que una, denominada acreedor, puede
exigir de otra, llamada deudor, una determinada prestacin" ( 5 4 ). Para de .Ruggiero
es "la relacin jurdica, en virtud de la cual
una persona (deudor) debe una determinada prestacin a otra (acreedor), que tiene
la facultad de exigirla, constriendo a la
primera a satisfacerla" ( 5 5 ). Para Puig Pea
"es aquella relacin jurdica por virtud de
la cual una persona, para satisfacer intereses privados, puede exigir de otra una
determinada prestacin, que, en caso de
ser incumplida, puede hacerse efectiva sobre el patrimonio de sta" ( 5 e ). Para Colmo,
en definicin provisional, es "la facultad de
compeler a alguien para que nos procure
un bien, o un beneficio patrimonial, o econmico, ya entregndonos una cosa material, ya haciendo, ya dejando de hacer algo
en nuestro favor ..., con facultad a favor
del acreedor para que, en caso de incumplimiento injustificado, se haga efectivo el
derecho de aqul sobre los bienes del deudor" ( 5 7 ) . Para Lafaille, la vieja definicin
del Instituas no obsta al progreso cientfico siempre que se la interprete y aplique
con la necesaria adaptacin a la realidad
(47) Derecho ce Obligacion.es, Barcelona, 1933, pg. 1.
(48) Derecho de Obligaciones, Madrid, par. 2, punto 1.

(49) Obligaciones, vol. I, n? 7.


(50) Salvat, ed. de 1952 actualizada por Galli, n9 10?.
(51) Jsttuzoni di Diritvo Prvate-, Pava, 1954, pg. 324

y sigs.

(52) Barassi, La teora genrale delle obligaztoni, Milano, 1946, vol. I, n9 4.


(53) Estudios de Derecho civil, vol. IV, pg. 7 y sigs.
(54) Curso elemental de Derecho Civil espaol, vol. V.
(55) instituciones de Derecho civil, trad. de la 4? ed.
italiana, Madrid, 1931, pgs. 1 y 2.

(56) Tratado de Derecho civil espaol, Madrid, t. IV,


vol. I.
(57) De las Obligaciones en General, ~Bs. As., 3 ed.,

ni 3.

actual ( 3 S ). Para Savigny es "la dominacin

sobre una persona extraa; no es sin embargo de un modo completo (pues tendra
por resultado la absorcin de la personalidad misma), pero sobre actos aislados que
deben considerarse como restricciones a su
libertad y un sometimiento a nuestra voluntad" ( 5 9 ). Etctera.
Adems de la escasa diferencia que puede
observarse entre la mayora de las diversas
definiciones, cabe anotar el cambio de la
expresin "vnculo" por las expresiones "situacin jurdica" ( 6 0 ), as como los diferentes grados de abstraccin que llevan, en
ocasiones, a definir con un sentido claramente filosfico ( 61 ).
10. Naturaleza y caracteres. Ya se ha
expresado que el Derecho creditorio constituye, con las salvedades formuladas en su
oportunidad, uno relativo y -patrimonial. La
definicin que adelantamos en su oportunidad nos permite ahora
penetrar la "naturaleza jurdica" ( 2 ) y caracteres.
Son varias las doctrinas que se ofrecen
en este captulo del Derecho de las obligaciones. Por de pronto se aprecia una fuerte
corriente subjetiva. Militan en ella juristas
clsicos y modernos, todos ellos coincidejtes, salvo diferencias de matices ms o menos importantes, en colocar el acento sobre
el aspecto personal y no sobre el que se
refiere al patrimonio.
Una de las especies de esa corriente se
halla constituida por la que ve en la obligacin un derecho de seoro sobre determinados actos de la conducta del deudor,
sustrados del plano de libertad y sitos, en
cambio, en el del seoro del acreedor.
Savigny, cuya definicin se ha transcripto,
desea separar la obligacin del derecho real
expresando que mientras en ste existe un
seoro sobre la cosa, en aqul hay un seoro sobre la persona, no sobre toda ella
porque entonces se destruira la personalidad, sino sobre algunos actos ( 6 S ). Como
una variante de esa doctrina clsica, es
dable anotar la moderna teora de Brinz,
que insina la tendencia objetiva al establecer la facultad del titular sobre la "persona econmica" del deudor desde el momento en que ste entrega parte de sus facultades sobre el patrimonio ( 6 4 ). Otra va(58) N? 7.
(59) Obligaciones, I , par. 2.

(60) Lafaille, ob. cit., n? 8; Salvat, ed. cit. en 1952,


nos. 89 y sigs.
(61) Ver nota n 60.
(62) Sobre el concepto de "naturaleza jurdica" en la
ciencia del Derecho, ver Boffi Boggero, Luis M., "La
argucin de falsedad y la Plena fe del Instrumento Publico en el articulo 993 del Cdigo civil argentino", en
Revista Internacional del Notariado, ao 1, n9 1, pg. 15,
nota 3.
(63) Ver nota n? 59.
(64) "Der Begriff obligatio", en Zeitscfir. /. d. prv.
una off Recht, I, 1874; asimismo, "Obligation u. Haftung",
en Ard. f . civ. Praxis, LXX, 1886, pg. 371 y sigs.

riante, todava, es la que ve en la obligacin


la potestad del acreedor sobre la persona
del deudor y sobre su actividad en cuanto
se refiere a determinados actos que los factores cambiantes5 de tiempo y de lugar van
determinando ( ).
Una fuerte'reaccin sobreviene a medida
que se va apreciando cada vez ms un avance del concepto sobre la ejecucin de los
bienes del deudor. Nacen as las doctrinas
objetivas, las que se caracterizan, por cima
de diferencias secundarias, en ver a la obligacin, ms que como un vnculo de persona a persona, cual uno de patrimonio a
patrimonio, donde entonces vienen a constituir las personas verdaderos elementos
secundarios. Algunos de los autores que militan en esta tendencia ven en el ttulo
obligacional uno para la ejecucin del patrimonio ( 6 0 ), otros estiman que se trata
del ttulo para exigir la prestacin ( 6 T ).
Reviste particular importancia la doctri-

na que, viendo en la obligacin la coexistencia de los vnculos, los describe como


deuda y responsabilidad, cuyo examen revela uno de los ms complejos e interesantes debates de la materia ( 8 S ). Algo se adelant al exponer las grandes lneas de la
evolucin histrico-jurdica de las obligaciones. Esta tendencia doctrinaria viene en
el fondo a comprender las anteriores, pero
no realizando una fcil tarea de juxtaposicin sino procurando establecer una simbiosis ( 0!) ).
Es Brinz alrededor de 1874 ( 7 0 ), tambin
von Amira cerca de 1882 ( 7 i ) y son tambin
muchos
otros juristas en distintas pocas ( T 2 ) , quienes analizan estructuras jurdicas antiguas y llegan a la conclusin de
que en muchos casos hay una clara separacin de ambos vnculos en el campo obligacional, el de la deuda y el de la responsabilidad. Von Amira, verbigracia, dice que
pueden ofrecerse los ejemplos del pago hecho por el tutor a la Iglesia de la deuda
del impber; del pago de la deuda del Seor
por el mandatario o administrador ( 7 3 ).
(65) Bonfante, Le obbligazioni. Roma, 1919, etctera.
(66) Binder, Rechtsnorm und Rechtspflicht, Leipzig,
1912.

(67) L'ocuvrc juridique de Raymond Slenles, Pars,


1914, pg. 402 y sigs.
(68) Ver pargrafo 89.
(69) Se sostiene que ambos elementos constituyen dos

piezas de la estructura obligacional, perfectamente separables en un tiempo, cuando no existente la una y faltante la otra, pero soldadas, por as decirlo, en un procesa
histrico-jurdico

que

ofrece

variantes

de

detalle

Obliyationenrecht,

Leipzig,

(72) As, von Gierke, Deutsches Privatrecht, t. III,


par. 173 y sigs.; Pacchioni, Obbligazloni, t. I, pg. 10 y
sigs.; Enneccerus, Derecho de las Obligaciones, Barcelona, 1933, I, Doctrina general, pargrafo 2; De Ruggiero.
Instituciones de Derecho Civil, Madrid, 1931, t. II, pg. 9

y sigs.

(73) Ver nota 71.

instante durante el cual se produce, segn


la doctrina respectiva, la finalizacin del
segmento correspondiente a la deuda y que
finaliza 7con
la ejecucin en los bienes del
deudor ( e ).
La posicin del acreedor y del deudor en
ambos momentos es bien diferente. Cuando
se est en la deuda, el acreedor se encuentra en espectativa, aparece en toda su magnitud el concepto originario de la palabra
que lo distingue que proviene de credere,
creer, tiene confianza en el deudor y, simultneamente, aun siendo el sujeto activo
de la obligacin, se encuentra en una posicin pasiva. El deudor, por su lado, se halla
en situacin activa, no obstante ser el sujeto
pasivo de la relacin obligacional, pues debe
cumplir con la prestacin que le compete.
Correlativamente hay un derecho del acreedor de tomar medidas preventivas, reparadoras y de percibir la prestacin por parte
del acreedor y un deber de cumplir por parte del deudor ( 7 7 ). En la responsabilidad, a
cambio, se est ante la posicin activa del
acreedor, sobre todo para la tesis que hace
nacer la responsabilidad del cumplimiento
de la obligacin de indemnizar, pues se abre
a aqul la posibilidad de suscitar la sentencia de condena que lleve a liquidar el
patrimonio del deudor en la medida que
satisfaga el contenido del crdito; y una
posicin correlativamente pasiva del deudor, que debe limitarse a dejar que le ejecuten los bienes, lo que, como antes se

en

orden al tiempo y al lugar.


(70) Ver nota 64.
(71) Nordgeruranisches
1882-1895.

Los conceptos que anteceden revelan una


importante preocupacin cientfica, mas
para entender el alcance de la doctrina que
se est analizando, es necesario aclarar qu
se entiende por deuda y qu por responsabilidad.
La deuda sera el tramo o segmento del
ciclo obligacional que va desde su origen
hasta el
instante del incumplimiento imputable ( 7 4 ). Se ha sostenido tambin que lo
es hasta que se produce el incumplimiento
imputable de la subsidiaria obligacin de
indemnizar los daos ( 7 5 ). Como se ve, esta
obligacin pertenecer al segmento de la
deuda o de la responsabilidad segn la tesis
que se acepte sobre el momento en que
finaliza lo correspondiente a la deuda o, en
otras palabras, el momento en que comienza lo que corresponde a la responsabilidad.
Esta ltima, a su turno, sera el segmento
del ciclo obligacional que comienza en el

(74) Esta tesis gira en torno al cumplimiento o incumplimiento de la prestacin originaramente debida. Todo
lo dems entrara en el campo de la responsabilidad.
Se adeca con el lenguaje ms utili/.ado en materia de
responsabilidad, puesto que ve a sta como la consecuencia jurdica del incumplimiento de un deber.
(75) Esta doctrina ve solamente la responsabilidad en
la situacin obligadamente pasiva del deudor frente a
la ejecucin de su patrimonio
(76) Ver notas 74 y 75.

(77) Ver artculo 505 del Cdigo civil.

advirti, sustituye la ejecucin sobre la


persona fsica del
deudor o la prisin por
deudas de ella ( 78 ).
Frente a esta cualidad estructural, las
posiciones doctrinarias varan. Para algunos
juristas la deuda y la responsabilidad, ya

estn o no histricamente soldadas, destruyen el concepto unitivo de la obligacin,


pues no se pueden ver o separar ambos elementos sin perder de vista
la obligacin
como un todo coherente ( 7 9 ). Para otros hay
una separacin a punto tal que el ensamblamiento histrico de los dos elementos no
alcanza a disimular la conveniencia del estudio separado de ellos ni la existencia, aun
hoy, de deudas sin responsabilidad
y de
responsabilidades sin deuda ( 80 ). Asimismo
conviene profundizar ambos elementos aun
cuando se tenga clara conciencia de que el
intrprete se halla ante una abstraccin.
Entre los ejemplos de deuda sin responsabilidad se ha mencionado a la obligacin
natural; entre los de responsabilidad sin
deuda se lo ha hecho con la fianza. Claro
est que los ejemplos se han multiplicado.
As, pueden verse la clusula penal suscripta
para garantizar una obligacin ajena, la
promesa hecha del cumplimiento de una
conducta por parte de un tercero, etctera.
La corriente doctrinaria que se est analizando, preocupada por destacar el factor
ms descuidado en las definiciones tradicionales, o sea el de la responsabilidad,
analiza las posibilidades del acreedor sobre
el patrimonio del deudor y ha llegado a
sostener, con un grado mayor o menor de
metfora, que8 se trata de un derecho real
sui generis ( ') o un derecho real de
prenda ( 8 2 ).
Otra corriente importante es la del deber
libre. Para una especie de esta doctrina, la
norma que instituye una obligacin no procura la conducta del deudor sino que prescribe una consecuencia de derecho condicionada a esa conducta: si no se cumple,
hay ejecucin. El derecho del acreedor, de
manera correlativa, no constituye ttulo
para pretender un acto del deudor, sino una
potestad para suscitar la actividad jurisdiccional que le conceda la prestacin, siendo la obligacin del deudor el soportar la
ejecucin de sus bienes. Esta tesis, que reconoce la influencia de Kelsen, fue desarrollada por Binder (83).
Para otra especie de la doctrina aludida,
en las obligaciones civiles no habra sancin porque aqullas no son propiamente
(78) Ver nota anterior.
(79) Es la opinin dominante.
(80) Ver notas 70, 71 y 72.
(81) Ver anlisis de Bonnecase, Prcis de Droit Civil,
t. II, pg. 39.

(82) Consultar los razonamientos de Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, t. I, vol. II, pg. 48 y sigs.
(83) Op. cit.

obligaciones jurdicas. El deudor tiene un


deber libre desde que puede elegir entre el
cumplimiento 84de la deuda o experimentar

la ejecucin ( ).

Qu valor tienen las diversas teoras


expuestas?
Las doctrinas subjetivas han sido criticadas negndoles esas facultades de seoro
del acreedor, que vendra ilgicamente a
recaer sobre actos de voluntad futuros, esencialmente libres, del deudor ( 8 D ) e impugnndoseles tambin que esos actos son 8 de
acontecer instantneo y no permanente ( 6 J.
Tambin han sufrido la crtica las teoras
objetivas que, en su esfuerzo por destacar
el elemento responsabilidad, han prcticamente hecho desaparecer el elemento deuda
con la consiguiente disminucin del fundamentalsimo elemento personal y a punto
de que alguna vez se ha sostenido la absurda conclusin de que las personas del deudor y del acreedor actuaban como mandatarios de los patrimonios respectivos ( 87 ).
Se ha objetado a la doctrina de la doble
relacin que quita unidad al vnculo obligacional y ofrece ejemplos que pueden perfectamente explicarse sin necesidad de
acudir a ella. As, en la obligacin del fiador
hay, por un lado, una del deudor que es la
base de otra que se une a la de l para provocar confianza en el acreedor, de modo
que la deuda y la responsabilidad conviven
en el fiador, aparte que la responsabilidad
del deudor, siempre existente, ha necesitado un refuerzo como, en otros casos, lo
necesitan los deudores poniendo a disposicin del acreedor, para el caso de incumplimiento, un derecho real de garanta ( 8S ).
En cuanto a la corriente doctrinaria del
deber libre, puede sealarse que prescinde
del sentido o alcance con que las normas
regulan la relacin jurdica obligacional.
Cuando se establece una obligacin se lo
hace para que se cumpla, lo que puede afirmarse desconectando esta explicacin de
cualquier otra que se mueva en el plano
psicolgico ( 8 9 ). Prescindir de este sentido
equivale a interpretar mecnicamente, ya la
norma, ya la conducta referida por la nor(84) Brunetti, Norme e regoli finali nel diritto, y
tambin, "U diritto del creditore", en Rivista. Diritto
Comm., 1916, 1" parte, pgs. 137 y sigs. y 282 y sigs.

(85) Albertario, Obbligazioni, Milano, 1936, t. I, pg.


183.
(86) Ver nota 85.
(87) Bonnecase, Ifoc. cit.
(88) En todo caso puede hablarse de una falta de
coincidencia de la deuda y la responsabilidad en cabeza
del mismo titular. El deudor vivira la deuda con su
propia conducta, el fiador vivira la responsabilidad
aneja a la propia deuda y a la deuda del fiador.
(89) Este es el sentido de lo que se lia llamado la
facultad de inordinacin, o sea la del derecho a cumplir
el deber que se impone, en este caso el de cumplir con
la sujecin a la facultad de seoro de otro sujeto.
Aftalin, Garca Olano y Vilanova estiman que esa facultad de inordinacin ha sido esclarecida por Eduardo
Garca Mynez y Carlos Coesio (op. cit., t. I, pg. 287).

ma, como si fuesen elementos neutros al


sentido. No es indiferente que la obligacin
se cumpla o deje de cumplirse. Por ello en
esta ltima hiptesis cabe la indemnizacin
cuando el incumplimiento resulta imputable. AdemS, no se puede imponer al acreedor que reciba la indemnizacin en lugar
de la prestacin y, aunque la primera mantiene relacin de equivalencia con la segunda, tampoco es exacta la equivalencia de
los contenidos.
Aunque el tema en s propio pertenece a
una teora general del Derecho, hemos de
hacer propicio este momento para situarlo
en la medida que necesite el examen del
aspecto a que nos venimos refiriendo.
Cuando el ordenamiento jurdico establece una obligacin o, en un sentido ms lato,
traza una conducta debida, la transgresin
a esa lnea normativa produce una consecuencia jurdica en relacin con el obligado
o transgresor ().
Esa consecuencia jurdica constituye una
sancin. Si se analizan las diversas sanciones que viven en el ordenamiento jurdico
civil, pueden apreciarse las que tienen como
contenido el cumplimiento forzoso de la
prestacin originariamente debida, el castigo anulacin de acto jurdico, derecho
a rescindir un contrato, privacin o suspensin de la patria potestad, divorcio, etc.
y la indemnizacin del dao. Estas diversas
sanciones pueden clasificarse desde distintos puntos de vista. As, si se toman en
cuenta las disciplinas jurdicas que las regulan nosotros nos referimos a las civiles habr sanciones que respondan a cada
disciplina: constitucionales, administrativas, civiles, penales, etctera; si, en cambio,
se aprecia el vnculo existente entre el deber transgredido con el contenido de la sancin, pueden verse las sanciones que entraan una relacin de coincidencia, tal como
acontece en el cumplimiento forzoso de la
obligacin ( O I ) , o relaciones de no coincidencia, las que a su vez se pueden dividir
entre las que entraan una prestacin equivalente indemnizacin de daos y las
que conllevan
una consecuencia aflictiva
castigo ( 9 2 ).
Dentro de ese cuadro de las sanciones,
puede verse claramente que el incumplimiento de la prestacin originariamente debida es un ilcito que trae como consecuen(90) Precisamente, si la persona tiene la facultad de
cumplir con su deber, es obvio que el incumplimiento de
ste traiga aparejada una consecuencia jurdica, que es
la sancin (Garca Maynez, op. cit., n 154. En el pargrafo 155 distingue la sancin de la coaccin, estimando
que sta es la forzada aplicacin de aqulla).
(91) Garca Maynez, op. cit., no 156; Cossio, "El
principio Nulla Pocna sine lege en la axiologa egolgica" en La Ley, t. 48, pg. 1135 y sigs,, especialmente
plg. 1144, etc., etctera.

(92) Ver nota anterior.

cia la sancin indemnizatoria. Esto se ve


con ms claridad al analizar los efectos de
las obligaciones o, como tambin se les llama para no usar una terminologa propia
de las ciencias naturales, consecuencias de
las obligaciones.
Slo nos resta decir por el momento que
hay sanciones complejas que se forman mediante la acumulacin de varias, dos o ms,
lo que no debe confundirse con la posibilidad de optar entre una y otra ( 93 ).
11. Paralelo de las obligaciones y los derechos-deberes de familia. Los diversos conceptos expuestos para ir paulatinamente
precisando el concepto de la obligacin reclaman el paralelo entre esta institucin
con otras que, en el ordenamiento jurdico,
se muestran con elementos estructurales de
semejanza y de diferencia.
Por de pronto, recordemos una vez ms
que los derechos de familia y sus correlativos deberes se agrupaban, junto con las
obligaciones, entre los llamados derechos
relativos, pero se separaban por constituir
en principio derechos extrapatrimoniales.
Queda dicho que el derecho de familia
implica tambin un deber concreto de persona o personas determinadas o determinables de ah su carcter relativo, ya que
el titular del derecho puede concretamente
ejercerlo contra esas personas y sin apelar
exclusivamente a la llamada obligacin pasivamente universal, lo que se aprecia
cuando, del mismo modo que el acreedor de
una suma de dinero que prest para su
consumo, slo puede reclamarla del mutuario y no del vecino o de cualquier otra
persona, el hijo no puede reclamar el reconocimiento sino del padre o la madre y no
de cualquier padre o madre de los muchos
que existen en la colectividad. Eso ya se vio.
Para establecer las diferencias entre las
obligaciones propiamente dichas y los deberes de familia, se ha visto la posibilidad de
distinguir las obligaciones en dos grandes
grupos: las institucionales y las especiales (*).
Como es sabido, cuando las relaciones
jurdicas actan con un carcter de permanencia por razones de su arraigo en la vida
social, se van formando las diversas instituciones, donde conviven deberes con facultades, pero con la particularidad de que
solamente se explican, no como creaciones
espontneas sino ms bien como consecuencias de la institucin misma. El derecho a
percibir alimento, verbigracia, no se puede
explicar entre cualesquiera tipos de acreedores o deudores, sino entre miembros del
(93) Ver nota 91.
(94) Demfilo de Buen, "Obligaciones especiales y
obligaciones institucionales", en Revista Cubana de Derecho, julio y setiembre de 1943.

agregado familiar 9 "'). Es por ello que en


estos casos la llamada "autonoma de la
voluntad" acta dentro de un campo fuertemente restringido. Los deberes nacen de
la fuente legal y es debido a esto que numerosos autores, despus de distinguir entre las obligaciones y los deberes de familia,
ponen a stos como ejemplos de obligaciones ex-lege y responden a ideas ticas y
sociales bien arraigadas, sitas ms all del
campo patrimonial.
En las obligaciones que constituyen el objeto de esta voz y que responden, segn se vio, a un concepto ms restringido
y no genrico, aunque reconozcan como ste
una identidad esencial, acta con ms
amplitud la autonoma de la voluntad. Se
aprecia su mxima fuerza expresiva en el
caso de los contratos, sobre todo los innominados o atpicos y en la declaracin unilateral de voluntad ( 9 0 ). Es por eso que la
doctrina italiana suele distinguir, al lado
del amplio concepto del deber, entre una
obligacin donde se determinan ambos sujetos que llama obbligo y otra que coincide con nuestra definicin de la materia
en sus lneas esenciales que denomina

deber de familia y una obligacin es idntica. Lo mismo acontece con las obligaciones en el rgimen sucesorio mortis causa;
las fiscales, etctera.

12. Paralelo de las obligaciones con los derechos reales. Es aqu donde los juristas dedican mayor atencin a los paralelismos que
se ofrecen entre las obligaciones y otros derechos; y es aqu precisamente donde se aprecia con ms nitidez la verdad comprendida
en el viejo principio segn el que la distincin entre dos gneros o dos especies se
aprecia ms claramente en los casos centrales o de mayor autenticidad dentro de cada
regin que en los casos donde cada una se
acerca a su lmite con otra u otras. As
como nadie duda que un lanar pertenece
a la zoologa y un rbol de ceibo a la botnica, tampoco nadie duda que el derecho
del mutuante pertenece a las obligaciones
o que el derecho de dominio vive en el campo de los derechos reales. Pero a medida
que se penetran los detalles se puede apreciar de qu manera las diferencias se van
desvaneciendo en una explicable transicin.
El fenmeno que la biologa ofrece, verbigracia, con la esponja, aparente vegetal y,
obbllgazione (V).
sin embargo, perteneciente al campo de la
Como consecuencia de lo que va dicho, zoologa, se da, en este paralelo que estapuede concluirse expresando que hay una mos analizando, con derechos que aparecen
diferencia entre las obligaciones y los dere- como intermedios entre las obligaciones y
chos-deberes de familia en sus fundamen- los derechos reales, tales como el derecho
tos y contenidos. Cabe aadir que conse- a la cosa y las obligaciones propter rem.
Ambos derechos, las obligaciones y los
cuentemente pueden sealarse profundas
distancias en materia de sanciones. Mien- reales, estaban situados, segn se vio, entre
tras que la indemnizacin de los daos es los derechos patrimoniales, pero separados
eje fundamental de las sanciones en nues- porque los primeros eran relativos y los setra materia, la privacin o suspensin de la gundos eran absolutos.
patria potestad, el divorcio, la anulacin de
Claro est que las diferencias entre unos
matrimonio
y otras lo son en el derecho de y otros no son de la misma entidad ni han
ns
familia ( ). Pero la estructura ntima de un respondido del mismo modo a las necesidades jurdicas que gravitaron en los diversos
momentos de la evolucin histrica.
(95) Para una caracterizacin de la relacin jurdica
alimentaria, ver Rbora, Instituciones de la familia,
Si se tiene en cuenta la estructura de un
Kraft, t. IV, pg. 513 y sigs.
derecho y del otro, surge claramente una
(96) En los contratos innominados o atpleos, sean stos
los propiamente dichos o los mixtos, se produce un fedistincin fundamental. Como se ver en
nmeno inverso al que puede observarse con las figuras
detalle ms adelante, se tiene en la estrucdelictivas del Cdigo penal. En ste hay siempre delitos
tpicos, de modo que el juez no puede aplicar pena por
tura obligacional un sujeto activo, sea un
una conducta, aunque fuese de la mxima gravedad, si
o pluripersonal, otro pasivo, tambin uni o
ella no se encuentra descripta corno delictiva. En materia contractual, el Cdigo civil sigue el principio
pluripersonal, un objeto que es la conducta
opuesto. Ha recogido los nombres y ha regulado la vida
del obligado y que se llama prestacin, un
jurdica de los contratos que tradcionalmente han sido
elegidos por las partes- para satisfacer sus necesidades
vnculo jurdico entre ambos sujetos que
morales y materiales, y que han sido ya regulados por
acta de modo inmediato, y otro vnculo,
otras leyes. Pero deja ,a las partes la posibilidad de
acuar otros contratos para satisfaccin de las necesique aqu acta con relacin de mediatez,
dades referidas, sea eligiendo estructuras totalmente
entre esos sujetos activos y pasivos y el resnuevas, fuere constituyendo otras mediante una combito de la colectividad, elemento ste, que, sea
nacin de las existentes. Es natural que imponga limitaciones y stas surgen del orden pblico, buenas cosmediata o inmediatamente, se relaciona con
tumbres (artculo 21 del Cdigo civil). Vase tambin
Boffi Boggero, Luis M., La declaracin unilateral ce
todas las estructuras de los derechos subjevoluntad como fuente de las obligaciones, ya citada.
(97) Giorgianni, La obligacin, La parte general de las
obligaciones, trad. de E. Verdera Tuells, Barcelona, 19b8,
pg. 77 y sigs.; ver, asimismo, Buckland y Me. Nair, Koman
Law and Cminn Law, Cambridge, 1952, pg. 193.
(98) Sobre el carcter de las sanciones mencionadas
en el texto, ver Boffi Boggero, Luis M., "Algunos ap-

Acadmica del Instituto Argentino de Estudios Legislativos, Buenos Aires, 1958, pg. 2 y sigs., especialmente
pg. 14.
(99) Lafaille, Derecho Civil, Tratado de los Derechos
Reales, vol. I, n 12; Puig Brutau, Fundamentos..., oit.,

pectos de la responsabilidad civil", en Tercera Asamblea

pg. 24 y sigs.

tivos. Cuando A tiene facultad de exigir

da proporcin con el artculo 2503, que

una conducta a B, ste est inmediatamen-

enumera en siete los derechos reales;102el

te unido al primero por el deber de prestar,


pero simultneamente hay un deber gene-

ral de todas las dems personas de no


inmiscuirse en esa relacin como, a su tur-

artculo 2614, que incorpora otros dos ( )


y, para algunos autores, con la regulacin
jurdica del instituto posesorio que, para
ellos, sera un derecho real ( 1 0 3 ), etctera.

no, puede verse la imposibilidad de que

En el derecho de las obligaciones, a cam-

aqullos puedan interferir en los intereses

bio, los agentes privados pueden crear obligaciones en materia contractual y en las

de esos terceros como principio general.


En el derecho real, en cambio, hay un

titular singular o plural y una o varias cosas


sobre las que ese derecho puede recaer, sin

defecto de que el mismo titular lo sea de


varios derechos reales, verbigracia el de dominio, sobre distintas cosas; pero, militan
tambin en forma inmediata, a falta del
deudor que caracteriza la estructura otali-

gacional, los restantes miembros de la colectividad. De esta diferente estructura


surge en el derecho real la facultad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, salvo los casos de muebles ("), y la
preferencia que se da teniendo en cuenta
el tiempo en que un derecho real ha sido
inscripto de acuerdo con la mxima prior
tempore, potior In jure; facultades que no

declaraciones unilaterales de voluntad, en


la primera sobre todo a travs de los ya
aludidos "contratos innominados" o "atpleos", porque en stos las partes van acuando

figuras que no se hallan catalogadas dentro


del Cdigo civil. Claro est que la voluntad
de las partes es necesaria para poner en
movimiento los derechos reales taxativamente enumerados por el Cdigo as, para
erigirse en acreedor hipotecario tiene que
realizar el acto jurdico correspondiente,

pero el derecho real no ha sido creado por


el titular sino por la ley. En cambio, en el
contrato innominado, la ley deja su creacin a las partes para que stas erijan el
contrato que ms se adece a la satisfaccin

de sus necesidades espirituales y materiales,

se dan en los derechos de obligaciones con


las salvedades que fluyen de los privilegios (io).

lo que acontece, como el propio Vlez Srs-

Surge de lo expuesto una posibilidad muy

se prestan entre s el animal propio con la

distinta para usar las cosas, tomando como

condicin de que el otro haga lo mismo con


el suyo. No hay alquiler,
prstamo, permutacin, sociedad O 0 4 ).

referencia los casos de obligaciones de dar

y, otros de hacer que, como en la locacin


de obras, el acreedor espera la entrega de
una cosa. Mientras en el derecho real el
titular toma directamente la cosa sin necesidad de pedirla al deudor, en las obligaciones el acreedor necesita del conducto imprescindible en la instancia previa que es

la prestacin, vale decir, la conducta del


deudor. A puede disfrutar las ventajas de la
cosa que le pertenece; B debe pedir al vendedor la entrega de la cosa a que tiene

derecho por contrato.


Si se acude a las fuentes de que ambos
derechos derivan, se tiene que los derechos
reales surgen exclusivamente de la ley, sin
que sea dado a los agentes el poder crear
nuevos derechos reales o modificar los creados por la ley. El artculo 2502 del Cdigo
civil dice textualmente: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo
contrato o disposicin de ltima voluntad

que constituyese otros derechos reales, o


modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de

derechos personales, si como tal pudiese valer". Y el codificador se encarga de expli-

carlo en importante nota ( 1 0 1 ) , lo que guar(100) Lafaille, loe. ci.


(101) Dice la nota textualmente: "Demol. en el t. 9,
desde el n<? 511, sostiene extensamente la resolucin del
art., contra muchos jurisc. Fr.
"El Der. Rom. no reconoce al lado de la propiedad.

field lo recuerda, inspirndose en Duranton,


cuando dos vecinos, cada uno con un buey,

sino un pequeo n. de der. reales, especialmente determinados, y era, por lo tanto, privada la creacin arbitraria de nuevos der. reales. Mas desde la edad media
las L. de casi todos los E. de Europa crearon der.
reales por el arrendamiento perpetuo o por el contrato
de cultura perpetua, y por mil otros medios. En esp. la
const. de rentas perpetuas como los censos, cre un der.
real sobre los inmuebles que las deban; y el acreedor
del canon tena der. para perseguir la cosa a cualquiera
mano que pasase. Los escritores esp. se quejan de los
males que haban producido los der. reales sobre una
misma cosa, el del propietario y el del censualista, pues
las propiedades iban a su ruina. En otros casos se vea
ser uno el propietario del terreno y otro, el de los
rboles que en l estaban. Algunas veces uno era propietario del pasto que naciera, y otro el de las plantaciones que hubiesen hecho. La multiplicidad de der.
reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda
de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho
a la explotacin de esos bienes y a la libre circulacin
de las propiedades, perpetuamente embarazadas, cuando
por las li. de sucesin esos der. se dividen entre muchos
herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos.
Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen cuando el der. real se aplica a una parte materia*! de la cosa
que no constituye, por decirlo as, una propiedad desprendida y distinta de la cosa misma, y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la
divisin entre los comuneros, o a la licitacin".
(102) Dice textualmente el artculo 2503: "Son derechos reales: 19 El dominio y el condominio. 29 El usufructo. 39 El uso y la habitacin. 4? Las servidumbres
activas. 59 El derecho de hipoteca. 69 La prenda. 79 la
anticresis". Dispone textualmente el artculo 2614: "Los
propietarios de bienes races no pueden constituir sobre
ellos derechos enfiteticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera que sea el fin
de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna".
(Sobre esta norma ver Lafaille, op. cit., n9 31.)
(103) Ver un detallado examen en Lafaille, op. cit.,
n9 91 y sigs.
(104) Ver nota al articulo 1144 del Cdigo civil.

Adems de esa fuente voluntaria lcita,


las obligaciones pueden surgir de muchas
otras que
se analizarn en el momento opor5

tuno (i" ).
Si se alude a los modos de adquirir el

derecho real y las obligaciones, es posible


apreciar que los primeros necesitan en principio la existencia de la tradicin. En ese
sentido el artculo 577 del Cdigo civil establece textualmente: "Antes de la tradicin
de la cosa, el acreedor no adquiere
sobre
ella ningn derecho real"( l o e ), principio
que recibe excepciones importantes, segn
algunos autores, en los casos de traditio
brevi manu y constitua posesorio ( 1 0 T ), as
como indiscutiblemente en las hiptesis de
transmisin mortis causa O 0 8 ). Con todo, el
tema ha de ser examinado cuando se estudie lo referente a las obligaciones de dar
cosas para constituir o transmitir derechos

reales y lo alusivo a la transmisin de las


obligaciones.

En las obligaciones, por el contrario, no


se necesita la tradicin y el acreedor ve

nacer su derecho, como el deudor su obligacin, muchas veces de la voluntad unilateral de quien se obliga, muchas ms del
consentimiento, lo que se ha de poner de
relieve al estudiar la declaracin unilateral
de voluntad y el contrato como fuente de
las obligaciones.
Cabe aadir que el artculo 1184 del Cdigo
civil exige, salvo caso de pblica subasta, la
escritura pblica para los contratos 09que
tuviesen por objeto derechos reales O ) y
que en ocasiones se ha establecido la obligatoriedad de inscribir en registros la adquisicin de derechos reales sobre muebles.
Asimismo, los derechos reales1 Ise
adquieren
por prescripcin adquisitiva ( 0 ).
Cuando se analiza la distincin de los
derechos reales y las obligaciones en orden
a los modos como se transmiten unos y
otros, fuera de lo que surge a travs de las
diferencias entre los modos de adquirirlos,
cabe recordar que esa transmisin se opera
histricamente antes en los derechos reales
y que hoy, mientras stos siguen el curso
de la indivisin hereditaria, las obligaciones se distribuyen ipso jure entre los herederos ( i " ) .
(105) Ver el captulo sobre los efectos "anormales"

de las obligaciones.
(108) Lafaille, op. cit., n9 34 y sigs. Sobre el valor
constitucional de una ley local que viene a modificar el
rgimen del Cdigo civil, ver pronunciamiento de la
Corte Suprema de Justicia, con disidencia del ministro
Boffi Boggero, en Fallos, 251:379, 389.
(107) Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino (Derechos reales), Bs. As., 1927, n<? 85 y sigs.
(108) Rbora, Derecho de las Sucesiones, Ed. Bib.
Arg., pg. 80 y sigs.
(109) Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino,

Fuentes de las Obligaciones, t. I, 130 y sigs. Ver, ms


adelante, el captulo "De las Obligaciones de dar cosas

ciertas".
(110) Artculos 3948 y afines del Cdigo Civil.
(111) Rbora, op. cit., n 322 y sigs.

Con referencia ahora del ejercicio de


ambos derechos, se puede apreciar que,
mientras el derecho real se ejerce mediante
la posesin o, se dice tambin, la cuasi posesin, el derecho de obligaciones es insusceptitale de ser ejercido en esa forma, ya
que lo es mediante la conducta del acreedor
y del deudor que surgen de la definicin
que hemos dado en un prrafo anterior. La

verdad es que las obligaciones se ejercen


extinguiendo su vnculo mediante los denominados2 modos extintivos o sus sucedneos (i' ).
Esta distincin no aparece con nitidez en
materia de derecho real de hipoteca, puesto
que el inmueble contina en poder del deudor (art. 3108 del Cd. civil), pero cubre la
generalidad de los derechos reales.
Si se posa la atencin sobre la ingerencia
estadual en unos derechos y en otros, se ve
que ella acontece ya desde lo histrico, con
mayor intensidad en los derechos reales que
en las obligaciones. Esto ha sido vinculado
al carcter institucional de los primeros, lo
que se ha de ver en lneas posteriores con
ms detenimiento.
Aaparece tambin una marcada diferencia entre la funcin del derecho de las obligaciones, que mejor traduce el dinamismo
social, y la funcin del derecho real, ms
esttica. Aqul es el medio idneo para conseguir la propiedad en los casos de compra
y venta, etctera, concepto que el Cdigo
francs y quienes le siguen al respecto cabe incluir al moderno Cdigo de Venezuela traducen al legislar las obligaciones
entre los modos de adquirir el dominio.
Con respecto a la extincin de la vida
jurdica, cabe recordar que se atribuye a los
derechos reales el carcter de perpetuos, por
no decir permanentes, porque en general
slo se extinguen en cabeza de un titular
para pasar a otro agente privado o al Estado
como poder pblico; y se ha manifestado
que las obligaciones son temporarias porque los vnculos jurdicos que entraan pueden limitar la libertad humana del deudor
pero de manera tambin limitada en el
tiempo ( 1 1 S ).
Sin embargo, los derechos reales denominados "censos" y "rentas" no pueden exceder su vida jurdica del plazo legal de
cinco aos (art.
2614 del Cd. civil). Y, as,
otros casos ( 1 1 4 ) .
Las obligaciones reconocen como medios
extintivos los enumerados en el artculo 724
del Cdigo civil y, segn el codificador, los
enumerados en la nota puesta al pie de esa
norma.
(112) Ver articulo 872 del Cdigo civil; asimismo, ver
la parte referente a la extincin de las obligaciones.
(113) Lafaille, op. cit., n<? 16.
(114) Ver nota anterior.

Es de sealar que mientras la prescripcin adquisitiva actuaba como medio de


adquirir derechos reales y no obligaciones,
la prescripcin liberatoria acta para extinguir las obligaciones y no los derechos
reales O 1 5 ). Ello no obstante, la accin del
tiempo hace perder los derechos de servidumbre personal y predial (arte. 2924, 2969,
3059 del Cd. civil), etctera. En cuanto a
los derechos reales de garanta, que se extinguen al prescribirse la obligacin principal, no puede decirse que reciban el efecto
inmediato de la prescripcin liberatoria,
sino que siguen al derecho principal en sus
vicisitudes, con la salvedad que
establece
el articulo 518 del Cdigo civil ( n ).
13. Tentativas de asimilacin de las obligaciones y los derechos reales. Frente a las
diferencias fundamentales a veces bien
profundizadas, tan relativas entre las
obligaciones y los derechos reales, pueden
apreciarse diversas tendencias doctrinarias
que ven entre ambos tipos de derechos una
ms o menos fuerte asimilacin.
Para un conjunto de autores el derecho
personal no constituye una facultad de
exigir conducta de otra u otras, sino, ms
bien, de una potestad sobre los bienes del
deudor, slo que, mientras en el derecho real
esa potestad se ejerce sobre un cosa determinada, la obligacin recae sobre un grupo
de bienes ( 1 1 7 ).
Otra corriente doctrinaria estima que el
derecho real consiste en una relacin entre
el sujeto activo o titular del derecho y todos
los dems como sujetos pasivos; y que las
obligaciones consistiran en un derecho real
con objeto indeterminado, ya que el incumplimiento de la obligacin lleva como consecuencia a una obligacin de la que se
responde
con el patrimonio indiscriminado ( i ' 8 ) .
Se ha estimado tambin que, de profundizarse la estructura de todos los derechos,
se observa que ellos consisten en la facultad
que asiste al sujeto activo de exigir algo del
pasivo. Todo el derecho, en suma, consiste
en obligaciones, las que son de dos grandes
especies: una general, propia de todas las
personas en cuanto no pueden perturbar el
ejercicio pacfico de un derecho por parte
de su titular; otra especial, donde hay un
doble sujeto pasivo: el conjunto de las personas obligadas a no interferir, como se vio,
en el pacfico ejercicio del derecho por su
titular y los sujetos directamente
obligados
a cumplir la prestacin O' 9 ).
(115) Ver artculo 1017 y afines del Cdigo civil.
(116) Laaille, loe. ct.
(117) Bonnacase, oc. cit.
(118) Ortolan, Generalizacin del Derecho romano, trad.
de Prez Anaya y Prez Rivas, Madrid, 1887, pg. 88.
(119) Michas, Le droit rel consider crame une obligation passivement universelle, Pars, 1900; Planiol, Traite

Partiendo de esta ltima doctrina, se niega la existencia de un vnculo jurdico entre


persona y cosa, tal como lo sostena la doctrina tradicional. El goce directo de la cosa
no necesita llevar a esta ltima concepcin,
mxime siendo un axioma jurdico el de que
todo vnculo existe entre personas. El derecho real tiene tambin sujeto pasivo, lo que
no acontece con el ladrn aunque ste se
encuentre en relacin directa con la cosa.
Esas relaciones de titular y terceros pasa
desapercibida, pero se hace visible cuando
se viola el derecho real, ya que entonces el
titular muestra el nexo obligatorio del
transgresor, idntico al de los dems, que
consiste en no inmiscuirse en el derecho
ajeno.
Se aade aun en favor de esta doctrina
que hay muchas obligaciones legales establecidas de pleno derecho entre las personas
que tienen un sujeto universal y pasivo: las
de respeto por la vida, la salud, el honor,
aunque cabe recordar que algunos autores
niegan el carcter de derechos
a los llamados "de la personalidad" ( 12 ).
14. Teora de la institucin. Frente a las
corrientes que procuran la asimilacin de
las obligaciones y los derechos reales, hay
una doctrina que procura expresar la diferencia entre ellos pero por razones que hacen a la institucin, concepto de importancia tan decisiva que, no obstante caber
dentro del pargrafo correspondiente a las
mencionadas diferencias, fue all exclusivamente insinuado para dejar su sitio a un
desarrollo de mayor extensin. Se trata de
la misma corriente que ve a las obligaciones
familiares como obligaciones institucionales.
La concepcin institucional no es unvoca.
De las enseanzas producidas por Santo
Toms, que considera al Derecho como una
participacin humana en la razn eterna
de Dios ( 121 ), deriva una corriente de pensamiento que se ha llamado "neo-tomismo"
o "neo-escolasticismo", sostenida, entre
otras, por notorias personalidades del Derecho francs ( 122 ). El Derecho natural que
esta doctrina presupone no es el Derecho
natural racionalista ni coincide con
otras
concepciones de esa concepcin ( 123 ).
Para circunscribirnos a lo que tiene vinElmentaire de Droit Civil, Conforme au programme oficiel des Facultes de Droit, Pars, 1911, n 2160.
(120) Planiol, o>. cit., n 2161.
(121) Summa theologica, parte II, Quaestio, 122.
(122) Se trata de Renard, Le Fur, Hauriou, Saleilles,
Gny, Charmont. Cabe mencionar tambin al R. P. Cathrein, Filosofa del Derecho; El Derecho natural y el
positivo, trad. de Alberto Jardn y Csar Barja. Asimismo, pueden verse en los Estados Unidos publicaciones
como Jurisprudence, ed. 1938, Le Buffe y Hayes, etctera.
(123) Entre muchsimas obras pueden verse un examen de las diversas corrientes del derecho natural en
Aftalin, Garca Olano y Vilanova, Introduccin..., cit.
pg. 354 y sigs.; asimismo Bodenheim, Teora- del Derecho,
trad. de Vicente Herrero, Mxico, n 19 y sigs., etctera.

dilacin directa con el presente desarrollo don de los derechos reales y personales y a
doctrinario, se van a recordar los pensa- las de la institucin. Se ha sealado en
mientos de Hauriou, Renard y Rigaud. Dice cuanto de las primeras que no hay un dereel primero de los juristas nombrados: "Una cho real contra todo el mundo, pues la mainstitucin es una idea de una obra o em- yora de las personas se hallan tan alejadas
presa que se realiza y perdura en un medio del lugar donde se encuentra la cosa que
social". Prosigue afirmando que se necesitan parece irracional erigirlas en deudores.
rganos para llevar esa idea a la realidad, Acaso podra considerarse a un habitante
regulndose mediante procedimientos ade- de Pars deudor de no hacer frente al deregoce sobre
cuados las manifestaciones de tipo comuni- cho de dominio que otra persona 128
tario de quienes tienen
inters en la reali- una finca sita en Buenos Aires? ( ).
124

zacin mencionada ( ).
De su lado, Renard desarrolla la teora
partiendo de la base que ve en cada una
de las instituciones "la comunin de los
hombres en una idea". Representa la idea
de permanencia, durabilidad. El individuo
es mortal y los contratos tienen vida jurdica transitoria, mientras la institucin vive
ms all de la vida de los fundadores, pudiendo agregarse que tambin de la vida
de muchos de los sostenedores. El criterio
del contrato responde a los propsitos subjetivos de dos o ms personas, mientras la
institucin responde a la idea de autoridad,
implicando diferenciacin, igualdad, autoridad y jerarqua, subordinando lo individual
a lo colectivo. En lugar de lo que acontece
con el contrato, la organizacin se funda
en el status. Esto no entraa esclavitud,
sino que el individuo gana en seguridad lo
que pierde en su libertad individual. A diferencia de sir Henry Summer Maine, para
quien las sociedades tienden del status al
contrato, Renard estima valioso el reemplazo del contrato por
un status, intransferible
e irrenunciable ( 125 ).
Rigaud (126), como otros autores, distinguen en la institucin dos clases diferentes
de reglas jurdicas: las que forman el derecho disciplinario, instituidas por la autoridad con prescindencia de la voluntad de
los individuos destinatarios; y las que constituyen el derecho estatutario, que se elaboran e instituyen con el concurso de la
voluntad individual. La propiedad ha comenzado a vivir dentro del derecho disciplinario, mientras que las obligaciones
lo
han hecho en el estatutario ( 127 ).
Cabe afirmar que la teora de la institucin es adversa, contra algunas deformaciones doctrinarias que sufri, a la estatizacin, partiendo del pluralismo de las instituciones bajo la supervisin estadual.
15. Crticas a las doctrinas de la asimila(124) "La Thorie de l'institution et de la ondation"
en La cit moderne et les transformations du droit,
pg. 1 y sigs., especialmente pgina 10.

Como se advirti en su oportunidad, se

est ante un fenmeno jurdico propio de

todas las relaciones de Derecho: el no interferir en el ejercicio pacfico del derecho


ajeno. Este es, para terceros, res nter olios
acta. Ni se puede en principio beneficiar ni
mucho menos perjudicar a terceros ( 129 ). En
cuanto se transgrede el derecho real aparece la obligacin, ahora s, autntica obligacin de indemnizar el perjuicio causado.
El objeto de las obligaciones no es tanto
la cosa que debe ser suministrada en las de
dar o en algunas de hacer, sino la conducta
del deudor obligada a entregarla. La cosa
es el contenido de ese contenido de las obligaciones constituidas por la prestacin. La
circunstancia de que el deudor responda con
sus bienes, no significa de manera alguna
que los crditos sean contra esos bienes, lo
que no hace tanto al derecho en s cuanto
a las garantas de que
goza el acreedor para
tutelar su derecho ( 13 ).
Tampoco es exacto que el derecho de las
obligaciones presente un crdito como correlativo de dos obligaciones distintas: la de
quienes deben no poner obstculos al goce
del derecho y la de sujeto individualmente
pasivo, que debe dar, hacer o no hacer. Lo
que acontece es que hay dos relaciones jurdicas diferentes, la que hay con el deudor
y la que existe con todos los dems, siendo
la primera una obligacin propiamente dicha y entraando la otra una relacin jurdica llamada de libertad.
Si bien es cierto que todas las diferencias,
como se anot, no son esenciales y, por ello,
no configuran una profunda distincin entre los derechos reales y las obligaciones, y
si bien tambin es exacto que algunas diferencias no se han dado o no se ofrecen
siempre, puede concluirse que en conjunto
perfilan a dos instituciones que no pueden
confundirse entre s.
En cuanto a la teora de la institucin,
basta anotar que las crticas realmente serias son aquellas cuyo contenido entraa
una desviacin de los fundamentos que les
dieron origen, lo que las ha llevado a una

(125) La thorie de l'institution, 1930, pg. 95 y sigs.


(126) Rigaud. Le droit rel. Histoire et thorie. Son

origine institutionnelle, Tolause, 1912, pg. 345 y sigs.;


La thorie des droits rels administratifs, Pars, 1914;
Roguin, La Science iurditiue pitre, I, n? 240 y sigs.,
etctera.

(127) Ver nota anterior.

(128) Puig Brutau, op. cit., pg. 25, donde recuerda

opiniones de Honfeld, Lawson y Gonzlez Palomino.


(129) Ver artculo 1195 del Cdigo civil.
(130) Confrontar desarrollo de Puig Brutau, especialmente pg. 48 y sigs.

posicin que llega hasta negar la autonoma


de la voluntad, que tiene tambin su radio de
accin importante en los derechos reales ( 1 3 1 ) . En su recto sentido la doctrina de
la institucin refuerza la dierencia entre
las obligaciones y los derechos reales.

16. Obligaciones "sui geners". Frente a


los casos donde tpicamente se ofrece una

distincin entre las obligaciones y los derechos reales, hay otros que muestran una
imprecisin en los contornos como figuras

intermedias.
As, en distintos perodos de la historia
jurdica, y aun hoy, se ha mencionado un

derecho a la cosa (ius ad rem) y una obligacin real o semirreal o in rem o re coherens, ambulatorias, propter rem u ob rem.
El derecho a la cosa (ver voz respectiva)
conocido como jus ad rem, no ofrece un
contenido invariable a travs de los tiempos,
por lo que su definicin debe necesariamente modificarse segn el intrprete le ubique
en una poca o en otra de su evolucin

histrica.
Este hecho exige, por ello mismo, una
mayor objetividad que la usualmente empleada dentro del tipo ya objetivo que informa a las voces de esta Enciclopedia.
Segn lo expresa una importante corriente doctrinaria, el Derecho cannico fue el
que comenz a emplear esta figura jurdica.
Rigaud afirma al respecto que "es una creacin del Derecho cannico que fue luego
extendida al Derecho feudal y que
se intent
132

introducir en el Derecho civil" (

).

En dicho ordenamiento, prosigue, "todo


oficio eclesistico est, por lo regular, unido
a un beneficio, es decir, a un conjunto de

bienes cuyas rentas deben asegurar la subsistencia del titular.


El beneficiario tiene un derecho real (jus
in re) sobre el conjunto del beneficio, y
cada uno de los bienes que lo componen;
derecho real que le permite hacerse de los
frutos para poder cumplir el ministerio que
le ha sido confiado. Es, por otra parte, un
derecho real sui geners que no debe ser asimilado ni a la propiedad, ni al usufructo,
ni a la enfiteusis, ni al feudo; est sancionado por una accin real, y el beneficiario
tiene, para hacerlo33valer, la va petitoria y

la va posesoria" O ).

Este derecho, como se ver, es uno real


pero sui generis que se halla defendido por
la va posesoria, y tambin, por conducto
de la va petitoria. Adems era un derecho
(131) Este proceso no es solamente visible en la evolucin de la teora que se desarrolla en el texto. Muchas
otras han partido de premisas claras y ciertas, pero se
han olvidado de ellas a travs del tiempo. En ocasiones
se ha llegado a sostener lo inverso.
(132) Ver en la Enciclopedia Jurdica Omeba la voz
DERECHO A LA COSA.

(133) Ver nota anterior.

que se transmite por la investidura que le


confiere la posesin, lo que se hace median te el procedimiento denominado colacin.
Esta ltima no era "siempre libre para el
superior eclasistico", pues muchas veces "el
candidato al beneficio eclesistico vacante" deba "ser designado por una presentacin o una eleccin, presentacin que emana de un patrn laico o eclesistico; eleccin, de un cabildo" ( 134 ).

Una vez formalizada la eleccin y en el


interregno entre esta ltima y el acto de

colacin, el candidato, todava no titular del


beneficio al que se le llama, tiene con todo
un derecho. Este no es, como resulta lgico,

un jus in re, pero entraa que el beneficio


se encuentra anticipadamente afectado al
candidato. Es ms un derecho real imperfecto que uno personal, habindose calificado "como una espectativa de derecho

real", pero, como su naturaleza es bien diversa de este ltimo, slo fluyente en estos
casos de la colacin, los canonistas del medioevo le designaron lcomo
jus ad rem en
sr
oposicin al jus in re ( >). Esta teora, que

se extiende hasta el otorgamiento de una


accin personal para proteger el jus ad rem,

"parece haber sido creada por el papa Inocencio IV" (136) .


Segn expresa Gorostiaga, los canonistas
introdujeron la voz jus ad rem en sustitucin 136
de la voz romana jus in personam ( bis ).

Para Mitteis y otros autores, en cambio, el


origen del jus ad rem se encontrara en e!
Derecho romano y a propsito del fideicomiso (13^) .
Como puede apreciarse, el problema del
origen de esta institucin se halla vinculado
estrechamente al Derecho cannico, por lo
que su estudio profundizado excede notoriamente los lmites asignadas a esta voz.
Segn lo que hemos visto, el jus ad re-/n
constitua un derecho intermedio entre el
jus in re o derecho sobre la cosa o derecho real y el jus in personam o jus 'personle, oWigatio, derecho personal, derecho

de crdito u obligacin, segn se vea el lado


activo o pasivo, respectivamente.
Esta figura jurdica se difundi en diversos ordenamientos del medioevo, segn se ha
de expresar a continuacin.
As, sabido es que entre el Derecho romano y el Derecho germnico primitivo
mediaban hondas diferencias acerca del
modo de transferir los derechos reales. En
Derecho romano, luego de las transferencias
por mancipatio e in jure cessio, se lleg a
la tradicin real, es decir, la que se operaba
(134) Ver nota 132.

(135) Ver nota 132,


(136) Ver nota 132.
(136 bis) Ver nota 132.

(137) Ver nota 132.

realmente en los hechos, lo que se compagina perfectamente con el sentido de la palabra contractus, que en Roma era acto jurdico idneo para dar nacimiento a los
derechos creditorios y no a los derechos
reales ( 1:i8 ). Es por ello que el propietaria
no lo era desde la compraventa sino sola-

mente desde la entrega real, concretando el


derecho real de dominio por conducto del

derecho personal a la entrega de la cosa y


la ulterior tradicin de ella. Ello, no obstante, se admita por excepcin un tipo de
entrega simblica, sin contenido de realidad
como la anterior, lo que acaeca en la tradicin llamada manu longa, o en la denominada brevi manu y en el constituto posesorio, figuras jurdicas instituidas por lo
que Planiol
denomina la "jurisprudencia
romana" (139).
En el Derecho germnico, en cambio, la

transferencia se operaba por medio de la


investidura simblica, corporizada por el
bastn o por la lanza (14).
Esa diferencia de sistemas hizo que se
estableciera una coordinacin entre4 ellos,
criticada con acritud por R i g a u d ( i i ) ( que
llev a establecer un doble tipo de derechos
sobre la cosa: el adquirido mediante la tradicin romana, o sea por la efectiva y, otro,
"derecho ms dbil conferido por la investidura formal o simblica", antecedente obligado para
llegar al derecho primeramente
citado ( 142 ).
Los civilistas tomaron esta doctrina y procuraron, utilizndola adecuadamente, conferir firmeza al derecho del acreedor de cosa
cierta. El comprador, v. g., amparado por
conducto del jus ad rem, tena un derecho
de preferencia frente al de los adquirentes
ulteriores, inclusive los que poseyeran la
cosa de mala fe o a ttulo gratuito. Es decir,
que segua asignndosele al derecho a la
cosa un lugar intermedio entre el tpico

derecho creditorio y el derecho real.


Asimismo, el concepto sigue su evolucin
y en el Derecho francs de los siglos xiv y
xv, el jus ad rem significaba el usufructo
mientras143
que el jus in re entraaba la propiedad ( ).
Pero, a partir de Pothier, principalmente,

el jus ad rem fue el derecho de crdito y no


una forma intermedia ( 144 ). Ello no obstante, las ideas del Derecho medieval tuvieron repercusin en el Derecho francs clsico, de modo que, llevadas a un grado de
generalizacin filosfica por Grotius y Puffendorf principalmente, dieron la base para
(138) Ver nota 132.
(139) Ver nota 132.
(140) Ver nota 132.

(141) Ver nota 132.


(142) Ver nota 132.

(143) Ver nota 132.


(144) Ver nota 132.

permitir que el derecho real se adquiriese


por conducto de la sola tradicin, razonndose del modo siguiente: la posesin, que
era para ellos un hecho, requera el acto
material de la entrega; pero la propiedad,
que era una cualidad puramente moral, 143
poda nacer de la simple convencin ( ).
Sabido es que Francia hubo de modificar el
sistema que prescinda
totalmente de la entrega material ( 1 4 6 ).

En Prusia tambin produjo interesantes


consecuencias el jus ad rem, ya que, si bien
no lleg a conceder el nacimiento de un

derecho real por el simple acuerdo de voluntades sistema que tan fuertemente
combati Vlez en la nota 577 de su Cdigo, al menos reconoci que el acreedor de
una cosa determinada poda perseguirla
contra todo tercero de mala fe, en una suerte de accin semejante a la Pauliana, fundada ms en la mala fe del tercero que en
derecho real del acreedor ( 147 ).
Se dijo ya que el Derecho civil moderno,
al comps de la asimilacin introducida por
juristas como Pothier, conceptuaba que,
frente al derecho real o jus in re, se hallaba
el derecho creditorio o jus ad rem.
Pero aun aceptando esta sinonimia moderna, debe separarse la extensin del concepto que pertenece al jus ad rem de otras
magnitudes conceptuales que integran, junto
con ese tipo de derecho, el gnero de "derecho de las obligaciones".
Sabido es que los crditos pueden consistir lo mismo en dar, que en hacer, o en no
hacer, lo que filosficamente lleva siempre
a una conducta positiva o negativa como
contenido del derecho creditorio ( 148 ). El jus
ad rem, en cuanto derecho a la cosa, constituye, desde el punto de vista del deudor,
una obligacin de dar. No se concibe un
derecho a la cosa que entrae una obligacin de hacer u otra de no hacer, al menos
que lo sea transgrediendo todo el sentido
que el jus ad rem, con independencia de su
variable contenido, ha ido mostrando necesariamente en su ya extensa evolucin histrico-doctrinaria. El jus ad rem constituye
el derecho a exigir la entrega de la cosa,
y ese derecho puede versar lo mismo sobre
prestaciones de objeto determinado, o de
objeto indeterminado pero determinable,
segn el objeto se encuentre precisado desde el nacimiento de la obligacin o se lo
individualice con ulterioridad a ese nacimiento.
La obligacin real ha originado un interesante debate cientfico, con frecuentes incursiones histricas y versiones de no siem(145) Ver nota 132.
(146) Ver nota 132.
(147) Ver nota 132.

(148) Ver nota 132.

pre muy claro pensamiento. A veces los


cdigos se han redactado siguiendo en esta
materia inspiraciones encontradas y, en
ocasiones, se ha hecho un verdadero juego
de palabras para distinguir con ellas lo que
es igual en la realidad. Incluso se habl de
"obligaciones reales" para designar figuras
jurdicas diferentes.

Se ha de procurar la exposicin de una


sntesis de esta materia, que pertenece parcialmente a los Derechos reales desde que

encierra la solucin del problema que plantean las "obligaciones reales" en su naturaleza jurdica, si son una especie de obligaciones, una dentro de la estructura de los
derechos reales, o una figura autnoma que
no cabe en las primeras o en los segundos.

La historia del Derecho no arroja una


clara luz en la materia. Boma no conoci
las obligaciones reales, segn una doctrina ( 1 4 9 ) ; s las conoci, segn otra. Pero lo
cierto es que, aun en la tesis afirmativa, no
hay acuerdo, ya que las discrepancias comienzan con la fijacin de los ejemplos ( 15 ).

Algunos autores estiman que seran obligaciones


reales las servidumbres oneris ferendi O 5 1 ) en que el dueo del fundo sirviente
deba trabajar y hacer gastos necesarios
para el ejercicio de tal servidumbre, pudiendo librarse de la carga haciendo abandono
del fundo. Cujas, por su parte, limita las
obligaciones reales al pignus y al impuesto
Savigny, de su lado, considera
la institucin
como artificial o anmala ( 152 ).
En la Edad Media hay una organizacin
feudal que presupone la existencia de "cargas reales" Reallasten, donde la cosa
ocupa una situacin jurdica que es como
"personalizacin" desde que el titular responda con ese solo bien. Se vincula con la
idea de la responsabilidad, pero le incorpora
un matiz: que la persona del deudor se configura exclusivamente como propietario (o
poseedor) del inmueble. En ocasiones, cabe
recordarlo, la idea de garanta consigui
llegar hasta la autorizacin al acreedor para
que, tratndose de ciertas rentas inmobiliarias, embargase de propia autoridad (eigenmachtige Pfandung), con prescindencia de
esa suerte, de los rganos estaduales. Ms
tarde se volvi a la accin judicial. Aunque
la similitud con los derechos reales de garanta era en s muy importante, la dife(149) Gorostiaga, N., El Cdigo Civil y su Reforma
ante el Derecho Civil Comparado, Bs. As., 1941, pg. 563.
(150) Van Wetter, Pandectes, t. II, par. 258, X 29. Lo
que se dice en el texto es lgico si se tiene en cuenta
la impresicin de la figura dentro de las concepciones
clsicas, y segn algunos, aun de las modernas.
(151) Alsina Atienza, D., "Introduccin al Estudio de
las Obligaciones Propter rem ", en Revista Jurisprudencia Argentina, ao 1960, vol. II, Seccin doctrinaria,
pg. 43, especialmente.
(152) Commentarius in tit. 11, de acquirenda vel amittenda possessione, ed. 1. 1; Savigny, Dos ObUgationenrecM,
vol. I, pg. 15.

rencia estribaba en que stos ofrecan en la


cosa un elemento secundario de la obligacin y, en aqullos, haba una vinculacin
directa con la utilidad de la tierra. En rigor
puede decirse que se parecan a uno de los
derechos reales de garanta, el anticresis.
Las reallasten entraaban, pues, un derecho a una verdadera prestacin y su naturaleza se halla estrechamente con el rgimen feudal. El vnculo era de Derecho

Pblico y Privado, en buena medida porque ambas ramas no estaban suficientemente diferenciadas.
Los autores se dividen en cuanto se refiere
a la naturaleza jurdica de estas obligaciones. Unos dicen que son obligaciones ( 153 ),
otros distinguen entre el derecho a la carga

real, que es, de acuerdo con su nombre, de


naturaleza real y el derecho a reclamar el
cumplimiento de cada prestacin,
que tiene
1D4

naturaleza obligacional ( ). Otros dicen


que es derecho real 155
y que el inmueble es el
verdadero deudor ( ).
Los que ven en las Reallasten verdaderas
obligaciones se dividen entre quienes las ven
con garanta hipotecaria ( 15 ), quienes con
un derecho creditorio real ( 157 ), quienes con

un derecho real subjetivo ( 158 ), quienes, en


fin, una obligacin
condicionada a posesin
de inmuebles 159).
Las fuentes de las reallasten son: la ley, el
contrato, el testamento y el decurso del
tiempo ( 16 ). Los medios extintivos, a su
turno: destruccin del objeto grabado y
consolidacin; adquisicin del inmueble por
tercero con base en ejecucin judicial de un
derecho hipotecario, registrado y con preferencia, sobre la reallast; transformacin o
rescisin de contrato o1 Clegal;
prescripcin;
transcurso del tiempo ( 1 ) .
Los preparativos del Cdigo Alemn tomaron en cuenta las diversas ideas expuestas y consideran derechos reales a las reallasten, s que dejando las pblicas, como impuestos o tasas, para derecho pblico ( 162 ).
En Derecho Francs se dividi a las obligaciones en reales el deudor responda con
la cosa poseda y personales el deudor
responda con todo el patrimonio ( 1 0 3 ); o
(153) Artculos 505, 511 y afines del Cdigo civil de
Sajonia; Puchta, Vorles-imgera, t. I. par. 178; Savigny,
oc. cit.; Gerber, LahrtJiicher 1r die Dogmatik, t. II,
pg. 35 y sigs.
(154) Beseler, Privatrecht, t. I, par. 190; Unger, System
des Oesterrichinsch en Privatrecht, t. I, par. 63; WMchter,
Erorterungen, t. I, pg. 127.
(155) Dernburg, Lehrbuch des Preussischen Privatrechts, t. I, par. 305, etctera.
(156) Gorostiaga, ob. cit., pg. 578 y sigs; Alsina Atienza, ob. cit., pg. 44; Lafaille, Tratado de Los Derechos
Reales, cit. n? 21.
(157) Ver nota anterior.
(158) Ver nota 156.
1(159) Ver nota 156.

(160) Ver nota 156.


<161) Ver nota 156.

(162) Ver nota 156.

en obligaciones inherentes a la persona e


inherentes a la cosa ( 1 6 4 ).
En Derecho Italiano hay opiniones diferentes. Para Fadda y Bensa
las cargas reales no son obligaciones ( 165 ), mientras, Cogliolo, rectificndose, dice que son derechos
reales ( 16(! ), Ferrara que las cargas reales
son obligaciones pero no son estrictamente
las propter re ( 167 ), etc. ( 1 6 8 ).
En Derecho espaol no se agit mayormente la doctrina ( 169 ), como en Brasil,
salvo Freitas. Lo mismo pasa con el Derecho
suizo y el1TO
Cdigo franco-italiano que se proyectara ( ).
La verdad es que histricamente la denominacin "obligaciones reales" se ha usado
para expresar realidades diferentes: a) obligaciones inherentes a la persona; b) cargas reales; c) obligaciones a cargo de quien
es propietario o poseedor; d) obligaciones
de dar ( n i ) .
Nuestro Cdigo Civil toma partido en la
materia con singular energa. El artculo
497 dice textualmente: "A todo derecho
personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin que corresponda a
derechos reales".
Cita la nota puesta al pie del mencionado
artculo a diversos autores.
Su gran inspiracin fue sin duda Freitas,
quien en un momento de gran imprecisin
doctrinaria sobre la materia, tom posicin
de modo claro y categrico. Dijo conceptos
realmente importantes, entre los cuales se
van a transcribir los que siguen: "A todo
derecho personal corresponde una obligacin. Denomnase crdito o deuda activa, el
derecho personal concerniente a los bienes;
dbito o deuda pasiva, a la obligacin correspondiente. Denomnase acreedor a la persona con derecho a exigir el cumplimiento
de la obligacin; deudor, al que est obligado al cumplimiento de la obligacin; deudor, al que est obligado a cumplirla" (art.
867). "No hay obligacin que corresponda
a derechos reales..." (art. 868).
Pero es en la nota al artculo recientemente citado donde Freitas profundiza su
pensamiento. Despus de anotar "el desorden de las ideas que pueden provenir de
una nomenclatura que se vulgariz principalmente en el Derecho francs, distinguindose las obligaciones en personales y
reales", de modo paralelo a los derechos,
Freitas dice: "Esta diferencia sera exacta
si en el Derecho civil no se debiese tomar la
(163) Ver
(164) Ver
(165) Ver
(166) Ver
(167) Ver
(168) Ver
(169) Ver
(170) Ver
(171) Ver

nota
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156.
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palabra obligacin en el riguroso sentido


que la emplearon los romanos y es generalmente admitido... La situacin en que el
poseedor de una cosa se encuentra para
con el titular de un derecho real sobre dicha cosa, como, por ejemplo, en el caso de
la servidumbre o de la hipoteca de bienes
existentes en poder de un tercero, es la misma de cualquier otra persona, a quien se
prohibe impedir el ejercicio de otros derechos reales, y no constituye, por lo tanto,
la posicin de un deudor. La posicin de
deudor con referencia a los derechos reales,
no puede presentarse ms que cuando ellos
son violados, como se tiene prevenido en el
artculo 869" ("2).
Vlez consider necesario aclarar que en
el Cdigo no hay "obligaciones reales", sin
duda por los mismos motivos que haba tenido Freitas. No sigui la lnea que Zachariae hace arrancar del primitivo Derecho
germnico y Toullier hace brotar del antiguo
Derecho francs, lnea que siguen Aubry y
Rau continuadores de Zachariae, Demolombe y otros. Sigui, en cambio, el codificador la lnea de Marcad, Ortoln y Freitas, aunque se ha dudado de que el propsito se hubiese conseguido con plenitud.
La doctrina nacional, justamente, se halla
dividida entre la corriente para la que no
hay obligaciones reales en el Cdigo y aqulla para la cual, a despecho de la terminante
norma del artculo 497, el codificador ha debido reconocer la existencia en casos particulares.
La primera doctrina se funda esencialmente en que existe una norma terminante j
y, aunque la doctrina opuesta dej rastros!
en diversos artculos del Cdigo, tales casos!
se pueden explicar dejando indemne la re-i
gla segn la cual todas las obligaciones!
vinculan
a las partes originarias o subroga-'
das ( 173 ).
La segunda doctrina sostiene que hay casos tpicos de obligaciones reales, aunque los j
autores discrepan acerca del nmero del
casos. m Mientras se ha dicho que hay unoi
slo ( ), tambin se175
ha expresado que exis-f
ten muchos otros ( ).
La jurisprudencia se ha hecho eco de
existencia de las obligaciones reales, sin
derse afirmar que existe una categrica de~|
finicin acerca de la materia ( 176 ). No cuadra a esta voz exceder los trminos de una
exposicin objetiva sobre las obligaciones
propter revi.
(172) Esboce.
(173) Lafaille, ob, cit., ni 24.
(174) Buso, ob. cit., pg. 49, n9 26.

(175) Alsina Atlenza, ob. cit.


(176) Puede verse la referencia contenida en el fallo
registrado por la Revista. La Lev, t. 84, pg. 261, voto
del autor de esta voz.

17. Funcin social, econmica y jurdica del Derecho de las Obligaciones. Cabe
adelantar, a modo de sntesis, la funcin del
Derecho de las obligaciones vista desde los
diversos ngulos que menciona el epgrafe,
para ir resaltando detalladamente esa funcin decisiva para el ser humano a medida
que se sucedan las pginas de este tratado.

Tanto en las concepciones y realidades


antiguas como modernas, las obligaciones
exhiben un claro fundamento de orden moral. Aunque esta aseveracin es propia de
todas las creaciones jurdicas, en algunas se
puede apreciar con mayor nitidez. As acontece con el cumplimiento de la palabra empeada, satisfaccin del deber de reparar o
devolver el monto en que se ha enriquecido
injustamente, del deber impuesto directamente por la ley. Todo ello es vital para
que la sociedad se desenvuelva por carriles

serios y ordenados, donde el enlazamiento


de derechos creditorios y deberes obligacionales vive un fenmeno permanente de reciprocidad. Esto explica por qu los cambios

tan profundos que ha experimentado la sociedad humana han trado consecuencias


menos graves en el Derecho de las obligaciones que en muchas otras ramas. Los
principios clsicos de la materia han experimentado una transformacin mucho menos profunda que otras ramas, v. g. el Derecho de familia, tantas veces fuertemente
teido con las caractersticas de cada nacin. El Derecho de las obligaciones mostr asi que arraiga en principios de carcter
jurdico universal, menos proclives a los

cambios y ms inclinados a la permanencia.


El Derecho de las obligaciones constituye
un rgano motor en el intercambio de prestaciones de dar, hacer y no hacer, facilitando la solidaridad humana y, en el orden
econmico de las prestaciones, la circulacin
de la riqueza al permitir que sta salga del
dominio privado de cada uno y se intercambie con la riqueza de los dems.
La importancia jurdica del Derecho de
las obligaciones es extraordinaria. Para muchos es, como se dijo ya, la verdadera parte
general del Derecho civil y hasta del ordenamiento jurdico. Es materia formativa y
sit principios evidentemente se extienden
a todo el Derecho mediante las necesarias
adaptaciones. Las obligaciones propiamente dichas, aqullas que constituyen el objeto
central de esta voz, se ocupan de relaciones
vitales que hacen a la vida jurdica. Constituye una de las partes que permite observar con nitidez mayor la unidad del derecho.
18. Tendencias actuales del Derecho de
las Obligaciones. Puede apreciarse, segn
se ha puesto de relieve en reiteradas oportunidades, que el Derecho de las obligaciones, aunque fiel en lo esencial a la estruc-

tura de que le dotara el Derecho romano,


vive una creciente espiritualizacin, alteraciones de mayor o menor entidad en el viejo principio que se ha denominado "autonoma de la voluntad", un avance de soluciones
que se inclinan por la denominada "responsabilidad sin culpa" y una tendencia definida, que se reclama muchas veces en el

mundo de los intereses concretos de la vida


moral y econmica, muchas otras en las
ctedras y en los congresos cientficos, muchas otras todava en proyectos de cdigos,
hacia la unificacin de las obligaciones, no
solamente uniendo materia civil y comercial
dentro de cada pas, sino tambin hacindolo con referencia a dos o ms pases.
Es que esta rama del saber jurdico ha
ido recibiendo las influencias de las evoluciones y de los movimientos revolucionarios
operados dentro del ordenamiento social,
slo que, en gracia a la ya expresada universalidad de sus principios, no ha sido alterado tanto por causas locales como otras
ramas del Derecho.
El desarrollo de las diversas lneas que
constituyen la tendencia actual, anticipada
por el momento a modo de sntesis, se ha
de poder apreciar con verdadera nitidez en
el curso de diferentes voces.
CAPTULO I

Metodologa del Derecho de las Obligaciones


19. Ubicadas las obligaciones dentro del

ordenamiento jurdico-civil, cabe analizar


ahora el mtodo adecuado para su tratamiento.

Es importante situar las cosas en el campo tcnico, traduciendo fielmente su reali-

dad. Esto facilita la bsqueda en los Cdigos, o libros de ciencia y disciplina, a los
estudiosos, acostumbrndoles a pensar con
orden, de una manera sistemtica.
Al respecto se ha entendido ver con referencia a nuestra materia y esto lo ha
recogido el programa de estudios vigente

una metodologa "externa" y una "interna".


La primera se refiere al sitio que debe asignarse a las obligaciones dentro del vasto
campo del Derecho civil y, por extensin,
de todo el ordenamiento jurdico C 1 ) . La segunda se refiere, en cambio, al problema de
la posibilidad e imposibilidad de establecer
principios generales para todas las obligaciones, cualquiera fuese su fuente respectiva
y sin defecto de las normas-excepciones que,
teidas por cada fuente, sea necesario establecer.
El carcter convencional de los trminos
empleados no excluye, sin embargo, su sen(1) Parece obvio que al establecer el sitio de las obligaciones dentro del Derecho civil, se lo est haciendo
dentro del ms amplio campo del ordenamiento jurdico
total.

tido grfico. La metodologa "externa" ve


las obligaciones hacia afuera; la "interna"
las ve hacia adentro.
20. A ) : Metodologa "externa". Sin defecto de otros ordenamientos legales que, no
siendo estrictamente cdigos, han regulado
relaciones jurdicas en la antigedad v. g.
el ordenamiento de Hamurabi, etc. (2), es
comn referirse a las Instituas de Justiniano ( 3 ). Ellas dividen las materias en cuatro
litaros, distribuyndolas de la manera siguiente :
I. Derechos en general, personas y familia.
II. Cosas, derechos reales y sucesiones
testamentarias.
III. Sucesiones mortis causa intestadas y
obligaciones contractuales.
IV. Obligaciones aquillanas, derecho procesal y normas generales.
La distribucin es curiosa y esas particularidades hicieron que la expusisemos por
separado. Es de aadir que, tanto en el nmero de libros cuanto en buena parte de la
distribucin de materias, hay analoga con
el mtodo del Cdigo argentino. No hay duda de que el codificador tuvo muy en cuenta la vieja compilacin romana.
Si se deja la mera mencin cronolgica y
se penetra las lneas evolutivas en la materia, se ha de apreciar que existen dos fundamentales, a veces sutilmente expresadas
en los hechos, que actan por encima de matices intermedios. Una lnea toma como
punto de partida el Cdigo civil francs
uno de los primeros propiamente dichos
y llega, pasando por numerosos cdigos en
l inspirado, hasta el moderno de Venezuela.
Se caracteriza por ofrecer una regulacin
de las obligaciones dentro de los medios para adquirir el dominio, es decir, sin situar
nuestra materia
del modo autnomo que
ella merece 4 ). Otra lnea viene del Cdigo
de Chile ( 3 ) y pasa por toda una serie
de
autores Freitas, Pandectistas, etc. ( 6 ) y
(2) En forma ms o menos perfecta, los pueblos primitivos conocieron ordenamientos que no se han llamado
cdigos en el sentido tcnico de la expresin, no solamente por el carcter orgnico de las normas jurdicas
contenidas, sino porque muchas veces esos ordenamientos
excedan notoriamente el campo del Derecho. Los ejemplos son muy numerosos y conocidos como para que se
necesite su expresa mencin.
(3) Puede verse Cuerpo del Derecho Civil Romano a
doble texto, traducido al castellano del latn, publicado
por los hermanos Driegel, Hermann y Osentarggen con
las variantes de las principales ediciones antiguas y
modernas y con notas de referencias por D. Ildefonso
L. Garca del Corral, Barcelona, 1889.
(4) Es notoria incluso la mayor generalidad de los
principios obligacionales que la de los atinentes a los
derechos reales; mucho ms, por cierto, que los referidos
a uno de esos derechos, el dominio.
(5) La extraordinaria precisin del Cdigo de Chile se
debe notoriamente a la pluma de Bello. Ver Claro Sola,,
Primer ao, n? 14 y sigs., etc. Entr a regir el 1? de
enero de 1857, segn ley de 14 de diciembre de 1855.
(6) Freitas es autor fundamentalmente de dos obras:
Consoldacao das leis civis, recopilacin de Derecho pri-

cdigos: alemn, suizo, brasileo, mexicano,


peruano, griego, italiano (?). Los caracteres
de ella se definen por la regulacin de las
obligaciones, poniendo de relieve su importancia autnoma; de ningn modo la consideran, por ejemplo, captulo dentro
de los
modos de adquirir el dominio ( 8 ) .
La lnea correcta es la segunda y a ella,
pues, deben ajustar sus preceptos los diversos cdigos. El argentino lo hace, como se
ve claramente, a travs de la siguiente distribucin :
TTULOS PRELIMINARES

I. De las leyes.
II. Del modo de contar los intervalos del
derecho.
Libro primero: De las personas.
Seccin primera: De las personas en general.
Seccin segunda: De los derechos personales en las relaciones de familia.
Libro segundo: De los derechos personales
en las relaciones civiles.
Seccin primera (parte primera): De las
obligaciones en general.
Seccin primera (parte segunda): Extincin de las obligaciones.
Seccin segunda: De los hechos y actos juvado encargada en 1855 y concluida en 1858; y el Esbogo,
publicado en 1860, obra inconclusa porque no pudo publicarse la parte vinculada con la herencia, el concurso
de acreedores y la prescripcin.
Los pandectistas son numerosos: Vitrarius, Pter, Weis,
Hugo, Savigny, Thibaut, Dernburg, Planck, Gierke,
Windscheid, Ihering, etc., etctera.
(7) El Cdigo alemn comenz a regir con el siglo.
Para un examen de la forma como se lleg a su sancin, ver Boffi Boggero, Luis M., Bolilla Primera del
Programa Derecho Civil I, La Plata, 195V, F. U. L. P.
El Cdigo suizo de las obligaciones entr en vigor
el 19 de enero de 1883 y fue modificado por reforma
que entr en vigencia, igual que el Cdigo civil suizo,
el 19 de enero de 1912 (Rossel, V., Manuel du o-rmt ]edral des obligations, Lausanne-Genve, I, n<> 1 y sigs.).
El Cdigo de Brasil entr en vigencia, por ley del 1<:
de enero de 1916, un ao despus. Para una versin clara
y moderna sobre su gestacin, puede verse Wald, A.,
Direito Civil Brasileiro, Parte Geral, Ed. Lux Lim.,
1962, pg. 71 y sigs.
El Cdigo de Mxico se sancion en 1928 y comenz
a regir el 1 de enero de 1929. Ver Amlaud, A., Apercu
de l'etat actuel des lgislations civiles de l'Eurorje, de
1'Amrique, etc., Pars, 1908, pg. 163.

El Cdigo de Per fue sancionado por la ley n 8305


y promulgado por decreto supremo del 30 de agosto de
1936, y comenz a regir el 14 de noviembre de ese af?o.
Ver la Edicin Oficial, Lima, 1936.
El Cdigo griego fue sancionado por la ley 2250 de]

15 de marzo de 1940 y comenz a regir, segn el artculo


final que sigue al artculo 2035, el 1? de julio de
1941. Ver la traduccin del Cdigo civil helnico al francs que hiciera L'lnstitut hellnique de Droit International
et Etranger, por Fierre Mamopoulos y nota introductiva
de Petros Vallindas, Athnes, 1956.
El Cdigo italiano entr en vigor despus de su
aprobacin por el decreto del 16 de marzo de 1942, que
lleva el no 262. Ver la introduccin del autor de esta
voz al libro de Fassi y Petriella, Cdigo civil Italiano con notas para el estudioso argentino, libro I, pg. 8

y sigs.

(8) As, v. g., el Cdigo civil chileno dedica el libro IV


a las obligaciones en general y a los contratos; el Cdigo
alemn lo hace con las obligaciones en el libro II; el
Cdigo brasileo, en el libro III; el griego, en el libro II;
el peruano, en el libro V; el italiano, en el libro IV,
etc., etctera.

rdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los


derechos y obligaciones.
Seccin tercera: De las obligaciones que

nacen de los contratos.


Libro tercero: De los derechos reales.
Libro cuarto: De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes.
Secciu primera: De la transmisin de los
derechos por muerte de las personas a quienes correspondan.
Seccin segunda: Concurrencia de los de-

rechos reales y personales contra los bienes


del deudor comn.
Seccin tercera: De la adquisicin y prdida de los derechos reales y personales, por
el transcurso del tiempo.

momento que presuponen la existencia de


la fuente contractual. Estas normas pueden
usarse por su contenido general, habiendo
algunas que evidentemente no pueden exceder la rbita del contrato o, al menos, del
acto voluntario lcito.
Entre las normas claramente generales ha
de mencionarse el artculo 512 del Cdigo
civil, que define la culpa con una gran generalidad, a punto de que en materia de

cuasi-delitos no existe definicin particular


sobre la culpa. Esta norma fecunda, cuyo
anlisis se har ms adelante, constituye
uno de los mayores aciertos del Cdigo y
permite aseverar que la culpa es una sola
en Derecho civil, siendo diferentes los regmenes de responsabilidad en que esa culpa
funciona ( 10 ).

Entre las normas claramente especficas


se tiene, vaya como ejemplo, el inciso pri21. B): Metodologa "interna". Se per- mero del artculo 505, que dice textualmenciben aqu, penetrando de la misma manera te: "Darle derecho para emplear los medios
los acontecimientos que jalonan la evolucin legales, a fin de que el deudor le procure
histrica, otras dos grandes lneas, tambin aquello a que se ha obligado"; ya que la lsutiles por el momento y que no desconoce tima parte revela que el deudor ha asumido
tampoco los matices intermedios. Una pri- voluntariamente la obligacin. Ello no signimera cobra origen en la obra de Domat, fica que el principio no sea generalizable,
siendo recogida por el Cdigo francs, por desde que no media inconveniente en que
los numerosos cdigos en l inspirados, por el acreedor emplee los medios legales para
el Derecho anglo-sajn este con grandes
variantes y llega hasta el moderno C- que el deudor le procure el objeto de la
digo de Venezuela. Carece de una parte ge- obligacin impuesta por ley o brotada de
neral aplicada a las obligaciones, conside- cualquier otra fuente. Ms claramente esrando en realidad a las contractuales como pecfica es la norma vinculada con el arobligaciones propiamente dichas, las que le- tculo 504, que categricamente legisla el
gisla separadamente de las derivadas de contrato a favor de terceros o estipulacin
otras fuentes ( 9 ). La segunda lnea arranca por otro o para otro.
La presente voz se ha de orientar, tanto en
de Pothier, que en esta parte no tuvo sobre
el Cdigo de su patria la influencia indu- metodologa "externa" cuanto en metodolodable que ejerci por lo general. La lnea ga "interna", en las lneas que se han consigue hasta la actualidad y cuenta con el siderado correctas, pero cabe insistir en que
favor de la ciencia. Reconoce una serie de se lo ha de hacer en la medida en que el
normas generales aplicables a todas las obli- Cdigo argentino y el programa de estudios
gaciones, cualesquiera sus fuentes respecti- as lo sealen. Es por ello que no se ha de
de vista que la mayor parte de los
vas, sin defecto de las normas singulares. perder
principios generales contenidos en la SecEstas dejan sin consecuencia a las otras cin Primera del Libro Segundo responden
exclusivamente en la medida de su singula- a una visin contractual, de modo que son
ridad. La lnea es tomada por los pandec- aplicables en primer trmino a las obligatistas alemanes, el Cdigo de Chile, el ale- ciones de ese origen; ni que algunas institumn, el suizo, el brasileo, el mexicano, el ciones ah contenidas solamente cobran senperuano, el griego, el itlico y fue sostenida tido en las obligaciones contractuales; ni
por Freitas. Es la lnea correcta.
que otras v. g. las modalidades perteEl Cdigo argentino se encuentra ms necen ms a una parte general que a nuescerca de esta segunda lnea, mas no puede tra materia.
negarse que numerosas normas traducen las
22. Tendencias de la codificacin del Dehuellas evidentes de la primera desde el
recho de las obligaciones. No es extrao
que haya existido una tendencia a la codi(9) La obra de Domat q,ue se menciona en el texto
ficacin en nuestra materia, tanto porque
fue escrita en 1694 con el ttulo Les loix civiles dans
leur orare naturel. El Cdigo francs, modelo de esta
el movimiento de la especializacin se dirige
tendencia, legisla en el libro III sobre los diferentes
a superar las instituciones cuanto porque
modos de adquirir la propiedad, conceptuando que lo
TTULO COMPLEMENTARIO

ion las sucesiones, las donaciones entre vivos, los contratos y obligaciones convencionales en general, los
engagements que se forma sin convencin, el contrato
de matrimonio, etctera.

(10) Ver Boffi Boggero, Luis M., Estudios


primera serie, Bs. As., 1960, pg. 75 y sigs.

Jurdicos,

el Derecho que estamos analizando constituye materia bsica para el Derecho comercial.
Tampoco es extrao que la codificacin
tienda a internacionalizarse, a mrito de
que, como se vio, las obligaciones contienen
un grado de generalidad que excede ms
fcilmente las fronteras nacionales que
otras disciplinas del Derecho civil.
Con referencia a un Cdigo independiente
de las1 obligaciones, cabe recordar els de Suiza O ) , Turqua 0 - ) , Marruecos O ) , Polonia ( 14 ), Lbano ( i r ' ) , as como diversos proyectos ( l l i ).
Con relacin a un Cdigo de las obligaciones que incluya las civiles y comerciales,
puede mencionarse el suizo y, entre los proyectos, el franco italiano de 1928 ( 1 7 ) .
Cabe sealar tambin los casos en que se
legisla dentro del Cdigo civil tanto las obligaciones de ese tipo como las comerciales,
segn acontece en el moderno Cdigo civil

nal pueden apreciarse, asimismo,


una lnea
19

favorable y otra adversa ( ).


Nosotros entendemos que la unificacin
de las obligaciones puede comenzar hacindose en el orden nacional dentro del Cdigo
civil. ste protege con su prestigio la peligrosa tendencia de improvisar reformas normativas. Puede seguirse con un movimiento
general en favor de la codificacin entre
naciones sobre los principios ms generales

del Derecho civil, todo lo cual presupone la


existencia de organismos jurisdiccionales

con imperio de tipo internacional. La tendencia unificadora, interna o internacional,


ha de facilitar soluciones que fortalezcan la
unidad esencial del gnero humano y el Derecho habr conseguido satisfacer uno de
sus fines primordiales ( 2 f l ).
CAPTULO II

Elementos de las obligaciones


23. Los elementos de las obligaciones se

italiano.
De los prrafos anteriores se desprende han analizado en numerosas oportunidades,
la existencia de planos distintos en la ob- pero no siempre hubo un acuerdo acerca del
servacin: Cdigo de las obligaciones sepa- nmero de ellos.
Pueden apreciarse elementos intrnsecos,
rado del resto del Cdigo civil; legislacin
uniforme de obligaciones civiles y comer- que integran las obligaciones y que son los
ciales en cdigos separados; la misma le- propiamente dichos; y extrnsecos, que hagislacin en cdigo aparte; Cdigo interna- cen a la relacin pero no la integran.
Este captulo se dedica al examen de los
cional de las obligaciones civiles; el mismo
cdigo pero conteniendo obligaciones civi- elementos intrnsecos o propiamente dichos.
les y comerciales.
24. A: Sujetos. Ya se ha dicho que hay
Con referencia a la unificacin de las sujeto activo y sujeto pasivo, sea singular o
obligaciones civiles y comerciales existe una fuere plural. Asimismo se ha recordado que
corriente que la propugna y tambin otra en la existencia de todo derecho tiene un
que la rechaza. Como se ha expresado, es papel importante el deber universal pasivo
en los comercialistas especialmente donde de no interferir la vida jurdica de aqul.
se ha exhibido la mayor resistencia O 8 ).
Hoy se puede afirmar, sin temor a equCon respecto a la codificacin internacio- voco alguno, que el sujeto tiene como sustrato el ser humano, que se halla investido
(11) Este Cdigo data de 1881, pero fue modificado
por el ordenamiento jurdico con el carcter
en 1911.
(12) V. Salvat, Galli, "Obligaciones en general", n? 35.
,(13) V. Salvat, Galli, "Obligaciones en general", n9 35.
(14) V. Salvat, Galli, "Obligaciones en general", n? 35.

(15) V. Salvat, Galli, "Obligaciones en general", n 35.


(16) En Brasil se redact un proyecto de Cdigo de
las obligaciones. Fueron sus autores Hanheman Guimares, Philadelpho Azevedo y Orozimbo Nonato y su publicacin data de 1931. Ver referencias de Galli en Salvat,
actualizado por Galli, ob. cit., pg. 4, texto y nota;
asimismo, Boffi' Boggero, Luis M., "La Promesa de Recompensa y el anteproyecto de Cdigo de las obligaciones
de Brasil", aparecido en Revista Jurisprudencia Argentina, diciembre de 1941.
(17) Con referencia al suizo, ver nota 11. En 1918
Scialoja pronuncia un discurso en la Sorbona sealando
la necesidad de someter a un rgimen jurdico uniforme
las relaciones jurdicas de los diversos pases. Llevada
a la prctica, so crea una comisin reformadora presidida por Mariano D'Amelio, que alcanz a elevar el
proyecto al ministro italiano respectivo, quien lo envi
a las Cmaras para que estudiasen la iniciativa framco
italiana de unificacin. Diversas dificultades impideron
su sancin, pero la idea fue extendida hasta el hecho
de que se creara un comit jurdico talo-germnico,
donde se redactaron en 1938 bases de unidad, con aprobacin ministerial, que llevaron a cabo Asquini por
parte de Italia y Nipperdey profesor de la Universidad
de Colonia, que revisara el tratado de Derecho civil,
parte general, de Enneccerus por parte de Alemania.
(18) Salvat, actualizado por Galli, ob. cit., n<? 3 d.

(19) En muy diversas conferencias organizadas por la


Intera-merican Bar Association se abord el tema: 1943,
en Rio de Janeiro; 1944, en Mxico; 1945, en Santiago
de Chile; 1947, en Lima; 1949, en Detroit, etctera.
Vase Yadarola, Mauricio L., Las tendencias actuales
del Derecho, Bs. As., 1939; Durand, Paul J., Le droit des
obiigations dans les jurisprudences francaise y belge,
Pars, 1929; Galli, Unificacin el Derecho privado en
Amrica, Bs. As., 1949; De Gasperi, Luis, Et Rgimen
de las Obligaciones en el Derecho Latinoamericano, Bs
As., publicacin del Instituto de Derecho Comparado, de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pg. 117
y sigs., 155 y sigs.; Vivante, Trattato di Diritto Commerciale, Madrid, 1925; Planiol y Ripert, O'b. cit., n9 5; "Jornadas francolatinoamericanas de Derecho comparado de
Montevideo", en Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, ao 1, n< 1, etc., etctera.
(20) Coincide el Congreso de Derecho Civil celebrado
en Crdoba durante los das 9 al 14 del mes de octubre
de 1961, al votar por unanimidad la siguiente declaracin:
"El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil recomienda:
Que se unifique el rgimen de las obligaciones civiles
y comerciales, elaborando un cuerpo nico de reglas
sobre obligaciones y contratos, como libro del Cdigo
civil", Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Universidad Nacional de Crdoba, vol. I, pg. 189.
Para el debate sobre el tema y antecedentes, ver pg.
172 y sigs.
I

pasa a los herederos, sin acreedor determinado.


Otro caso se halla constituido por las
obligaciones de sujeto disjunto, cuando 4 se
dice que se pagar a Pedro o a Diego ( ) ;
otro, el de los ttulos al portador o a la orden ( D ) ; otro, cuando se duda acerca de
quien resultar el heredero ( ) ; otro, en los
contratos de seguros a favor de los hijos del
asegurado ( 7 ) ; otro, aun, cuando media ausencia o presuncin de fallecimiento ( 8 ),
ordenamientos jurdicos de diversas pocas etc., etc. Hay quienes citan el caso de las
donde, si haba seres humanos considerados obligaciones reales, cuyo examen se hizo en
como cosas, tambin se daba el ejemplo la "Introduccin" de esta voz.
En los casos de que se hizo mencin la
opuesto de cosas consideradas como seres
diferencia entre s es a veces muy acentuahumanos ( 2 ).
Hoy persona significa un sustrato huma- da. En la hiptesis del sujeto disjunto hay
no individual o colectivo. No un animal ni una determinacin del grupo donde se enun vegetal, ni un smbolo, ni una figura ( 3 ). cuentra el acreedor que recibir la prestaAs lo requieren la cultura y la civilizacin cin, lo que lleva al mximo exponente en
los casos de grupos formados por dos. Cuanmodernas.
La persona que integra la relacin obliga- do se trata de obligaciones al portador, la
cional debe ser determinada o determinable. indeterminacin es mucho ms grande. Ha
Lo ideal es que se conozca anticipadamente de concluirse, pues, en que la indeterminacul es la persona del acreedor y cul la cin ofrece diferentes grados.
Ms extremo es el caso.de
falta del sujeto.
del deudor. Pero resulta muchas veces im9
posible, y el ordenamiento jurdico, ponien- Tanto en10 donaciones ( ) cuanto en testado un lmite, admite una indeterminacin mentos ( ), puede disponerse de fondos
con determinabilidad. El lmite est consti- para instituir una fundacin. El sujeto faltuido por el momento del pago, es decir, por ta en esas hiptesis porque justamente los
el del cumplimiento de la prestacin. Si una actos gratuitos se realizan con el fin de insobligacin no pudiese ofrecer el sujeto ac- tituir al beneficiario. Los efectos, como es
tivo o el pasivo ni aun en el momento del sabido, se retrotraen al momento en que la
pago, el ordenamiento jurdico privara de fundacin se verific.
No puede computarse como caso de falta
validez a la obligacin.
Los casos en que es admisible la indeter- del sujeto el de beneficios y obligaciones
minacin del sujeto son varios. Uno se halla stas, muy limitadas otorgadas a perconstituido por la declaracin unilateral de sonas por nacer. Contra lo aseverado por
voluntad como fuente de las obligaciones. una corriente de pensamiento que tuvo eco
En este caso, que veremos detalladamente en este pas ( i ' ) , las personas por nacer,
en su oportunidad, puede apreciarse la de- con las limitaciones conocidas acerca de su
terminacin del deudor o de los deudores capacidad, llevan con razn el carcter gev. g. quienes se obligan a mantener la nrico designado por su nombre. El ordenaoferta de una casa determinada y precio miento jurdico toma como base o sustrato
definido por un mes y la incertidumbre al ser no nacido, de vida intrauterina, y le
sobre quien o quienes son los acreedores.
(4) Salvat, actualizado por Galli, cit., n? 121 y sigs.
La obligacin, ya se ha de mostrar, nace
(5) Artculos 589 y sigs., y artculos 730 y sigs. del
con la declaracin de voluntad de no hacer, Cdigo
de comercio.
(6) Supngase el caso de un solo heredero contra
de no retirar la oferta (art. 1150 in fine del
quien se haya entablado demanda por peticin de heCdigo civil), y el derecho creditorio se hace rencia
que pretenda excluirlo y la situacin de los
palpable en el momento en que una persona acreedores con referencia al cobro de sus derechos contra quien resultare heredero.
acepta y se constituye de ese modo el acueri (7) Artculo 504 del Cdigo civil y artculos 492 y
do de voluntades o consentimiento. El acree- sigs. del Cdigo de comercio.
Ver voz AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO
dor es quien acepta y reclama, habiendo en (8)Enciclopedia
Jurdica Omeba, con la necesaria actuanacido antes la obligacin de no hacer, que lizacin por la reforma legal.
de persona. Aunque el desarrollo de esta
materia pertenece al primer curso de Derecho civil y no al de Obligaciones, cabe recordar que asumen el carcter de personas,
tanto las llamadas "de existencia visible"
cuanto las denominadas "de existencia
ideal"; es decir, que el sustrato puede ser
uni o pluripersonal, no debiendo confundirse
ste con el conjunto de personas individuales ( J ) . Pero no siempre el sustrato fue el
ser humano, a punto que se mencionan

(9) Boffi Boggero, Luis M., La deelailacim unilateral


de voluntad como fuente de las obligaciones, pg. 143
(1) Puede verse un estudio completo, aunque susceptible de algunas impugnaciones, en Orgaz, A., Derecho
Civil Argentino, Personas Individuales, ed. 1946, pg. 3
y sigs.; igualmente Garca Mynez, E., introduccin...
cit., n9 142 y sigs.
(2) Cabe recordar el caso de los ilotas de Grecia,
esclavos de Roma y, dentro de este Derecho, el caso
opuesto de aquel emperador que haba coronado a un
animal de su pertenencia.
(3) Orgaz, ob. cit., pgs. 23-24, texto y nota.

y sigs.

(10) Ver nota 9.

(11) Orgaz, ob. cit., pg. 33 y sigs., participa de la


teora que ve la persona humana solamente despus del
nacimiento, estimando que la posicin contraria parte
del error de asimilar vida humana con persona humana.
Nosotros entendemos que las razones expuestas en el
texto constituyen fundamentos de mayor fuerza de conviccin que las objeciones de la doctrina que tiene a
Orgaz como vocero.

asigna la personalidad jurdica, le inviste


con el ttulo de persona. La limitada posibilidad de adquirir derechos y la ms limitada, todava, de contraer obligaciones
que en principio le estn prohibidas, no
lastima la esencia del concepto persona, que
tiene una muy reducida "capacidad de derecho" y una "incapacidad de hecho" tan

sea por la obligacin de indemnizar los


daos.
Analizando estas etapas se tiene, pues, que
el objeto de la prestacin puede ser un dar,
hacer o no hacer; el de la obligacin de
pagar indemnizacin por daos es, en principio, un dar (art. 1083 del Cd. civil, que
establece el pago de una suma de dinero);

el objeto de la prestacin en los casos donde se ejecutan los bienes, es un no hacer.


Analizados ms ntimamente esos tres elementos estructurales de la obligacin, pueden verse los distintos contenidos que cada
que en las obligaciones de dar el objeto se prestacin
contiene. En la primera, verbihalla constituido por la cosa que debe ser gracia, el dar puede consistir en una cosa
entregada. Y esa expresin conlleva un error o en un derecho; y s sucesivamente.
que viene insensiblemente a confundir la
Esta separacin entre objeto y contenido
estructura del Derecho de las obligaciones del objeto aclara muchas confusiones, como
con el Derecho real. Generalizando el con- acontece siempre que las separaciones ciencepto para todo tipo de obligaciones, cabe tficas responden, como es su misin, a la
advertir que hay toda una confusin entre realidad que describen. La distincin hecha,
el objeto de ellas y el contenido concreto va de suyo, revela la existencia de elemensobre que ese objeto versa.
tos distintos pero que se dan inseparableEl objeto de las obligaciones es la presta- mente unidos dentro de la vida jurdica
cin. sta tiene, a su vez, un objeto o conte- obligacional.
nido que es una cosa, un hecho, o un dereAs como el sujeto, el objeto de las oblicho. La prestacin puede consistir en un gaciones debe reunir requisitos sin los cuadar verbigracia, el vendedor debe dar la les es dable decretar la anulacin de ellas.
Por de pronto ha de ser identificable, escosa, un hacer verbigracia, el locador
debe prestar un servicio, un no hacer tableciendo la ley como lmite mximo el
verbigracia, la persona que prometi no momento del pago. Normalmente el objeto
retirar la oferta hasta una fecha determi- est identificado desde que nace la obliganada debe abstenerse de hacerlo. Se ha cin, como acontece con las obligaciones de
dicho que toda prestacin cristaliza en una dar cosas ciertas, en que el objeto es uno
de hacer, ya que la conducta es esencial- definido y concreto ab initio. As, cuando A
mente la misma, hacer, tanto en la presta- vende a B la casa de la avenida Alvear
cin de hacer propiamente dicha, como en n? 2000 de la ciudad de Buenos Aires. Pero
la de dar y, aun, en la de realizar una abs- muchas otras veces no lo son sino en el
tencin. Pero, habida cuenta de los dife- momento del pago, como acontece en las
rentes regmenes que el Cdigo civil insti- obligaciones de gnero. En stas, verbigratuye para las obligaciones de dar, hacer o cia, A vende a B 10 sillas sin especificar
no hacer, es necesario no apartarse de la concretamente que sea sta o aqulla.
En esta materia las normas generales
divisin contenida en el artculo 495 de l.
surgen
del artculo 953 del Cdigo civil para
Ahora bien; si se recuerda la definicin todos los actos jurdicos, del artculo 1167,
que se dio en su momento atendiendo las que se remite a aqul y a sus afines, para
diversas faces que se pueden dar en la vida todos los contratos; del artculo 1170, tamjurdica de la obligacin, podemos apreciar bin para stos, etctera ( 13 ).
que sta encierra objetos distintos, slo que
Esas normas generales se integran con
unos han de actuar en subsidio de los otros. otras especiales de ciertos contratos, etcAs: el derecho a la prestacin se transfor- tera ( H ) .
ma, ante el incumplimiento de sta de ma- S i g u i e n t e
P g i n a
nera espontnea, forzada o por otro, en
(13) El articulo 1167 dice textualmente: "Lo dispuesto
los objetos de los actos jurdicos y de las obligaderecho a la indemnizacin por los daos sobre
ciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos,
cuando medi conducta dolosa o culposa y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los
jurdicos no pueden serlo de los contratos",
del deudor; y este ltimo derecho se trans- actos
artculo 1170 expresa a su turno: "Las cosas objeto de
forma, a su turno, en el de ejecucin de los los contratos deben ser determinadas en cuanto a su
aunque no lo sean en la cantidad, con tal que
bienes para, liquidados stos, cobrarse sobre especie,
sta pueda determinarse". Para esta nota y las siguienla suma de dinero as obtenida, en los casos tes, ver Boffi Boggero, Luis M., Estudios jurdicos cit.,
91 y sigs.
que el deudor tampoco hubiese cumplido por Pag.
(14) Es sabido que el Cdigo contiene numerosas rela subsidiaria obligacin por equivalente, o peticiones
de los principios generales y de aquellos

absoluta como la de los dems incapaces

mencionados en el artculo 54 del Cdigo


civil ( 1 2 ) .
25. B: Objeto. Es muy comn expresar

(12) Salvat. obra citada de Parte General, n 357 y


sigs.

vinculados con las obligaciones, en materia de contratos.


El artculo 1327, al legislar sobre la cosa vendida, comienza afirmando que pueden venderse las cosas susceptibles de ser objeto de los contratos y, antes, en

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