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MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA

EXP. N° 2011-0995

Por escrito presentado ante esta Sala el 4 de octubre de 2011, la abogada

Michelle King Aldrey, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 138.285, actuando
con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO
BOLIVARIANO DE MIRANDA, interpuso recurso de hecho contra el auto dictado
por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de septiembre de 2011,
mediante el cual negó el recurso de apelación ejercido por esa representación contra
el auto dictado el 11 de agosto de 2011, a través del cual se admitió la prueba de
experticia promovida por la parte recurrente; todo ello en la causa relacionada con el
recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil RIVIERA
MOTORS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción
Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 13 de noviembre de 1985, bajo el N°
77, Tomo 35-A-Sgdo, contra la Resolución N° 0405/2010 del 13 de diciembre de
2010, dictada por el Director de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal
de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta.

El 5 de octubre de 2011 se dio cuenta en Sala, y por auto de esa misma fecha
se designó ponente al Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, a los fines de decidir
el recurso de hecho.

DEL RECURSO DE HECHO

En fecha 4 de octubre de 2011, la abogada Michelle King Aldrey, antes

identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del
Estado Bolivariano de Miranda, interpuso recurso de hecho contra el auto dictado por
el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de septiembre de 2011, que
negó el recurso de apelación ejercido por esa representación contra el auto dictado el
11 de agosto de 2011, en el cual se admitió la prueba de experticia promovida por la
representación judicial de la sociedad mercantil Riviera Motors, C.A., en el recurso
contencioso tributario incoado por la referida empresa, contra la Resolución N°

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0405/2010 del 13 de diciembre de 2010, dictada por el Director de Auditoría Fiscal

del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del
Municipio Baruta, que confirmó el acta fiscal N° 0139 del 24 de mayo de 2010,
mediante la cual se formula a cargo de la mencionada empresa un reparo fiscal,
imponiéndole multa por la comisión del ilícito tributario de omisión parcial de
ingresos.

Alegó la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano

de Miranda, entre otras cosas, lo siguiente:

Que luego de admitido el recurso contencioso tributario incoado por la

sociedad mercantil Riviera Motors, C.A., “el 08 de julio de 2011, el Tribunal dictó
sentencia interlocutoria que declaró admisible en cuanto ha lugar en derecho el
recurso”.

Que “en fecha 01 de agosto de 2011, el apoderado judicial de la recurrente

consignó escrito de promoción de pruebas. Asimismo, el 03 de agosto de 2011, [la
representación judicial del Municipio Baruta] consignó escrito de promoción de
pruebas.”.

Que “posteriormente, el 08 de agosto de 2011, el Municipio Baruta consignó

escrito de oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la recurrente.”.

Que “en fecha 11 de agosto de 2011, el Tribunal dictó Sentencia

Interlocutoria mediante la cual admite las pruebas promovidas por ambas partes.”.

Que “el 16 de septiembre de 2011, [esa representación municipal] apeló de la

sentencia interlocutoria de fecha 11/08/2011, dictada por el Tribunal Superior
Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, en cuanto a la admisión de la prueba de experticia
promovida por la recurrente. En la misma fecha, el Tribunal declaró desierto el acto
de nombramiento de expertos, con ocasión a la referida prueba de experticia, en
virtud de la incomparecencia de la parte recurrente.”.

Que “en fecha 21 de septiembre de 2011, el Tribunal negó la apelación

formulada por esta representación municipal, por considerar que dicha actuación es
innecesaria, toda vez que la oportunidad para el nombramiento de los expertos fue

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declarada desierta.”.

Que “visto que el presente recurso se ejerce contra el mencionado auto de

fecha 21 de septiembre de 2011, que negó la apelación ejercida por esta
representación en fecha 16 de septiembre de 2011, en virtud de haberse declarado
desierto el acto de nombramiento de expertos, debido a la incomparecencia de la
representación judicial de la parte recurrente y, habiendo transcurrido desde la
referida fecha en esta Sala los siguientes días de despacho: 22, 27, 28, 29 de
septiembre y 04 de octubre del corriente año, inclusive, se verifica la tempestividad
del recurso, toda vez que se recurre dentro de los 5 días de despacho siguientes a la
fecha en que fue negada la apelación (…)”.

Que “existe riesgo manifiesto de que, al no ser oída la apelación ejercida por
[esa] representación municipal y, en el supuesto de que el apoderado judicial de la
recurrente solicite una nueva oportunidad para el acto de nombramiento de expertos,
se cause un perjuicio al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial
efectiva del Municipio Baruta del Estado Miranda, consagrados en el artículo 49
constitucional.”.

Que “(…) la promoción hecha por la recurrente es imprecisa, debido a que no

indicó sobre qué instrumentos contables, esto es, libros, comprobantes, documentos,
correspondencia comercial y archivos de la empresa, pretende que se realice la
experticia promovida, ni mucho menos las fechas o años que comprenderá la misma,
constituyéndose de esta forma como prueba ilegal, contrariando así lo dispuesto en
el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que los puntos
sobre los cuales se debe efectuar la experticia deben ser expresados con claridad y
precisión.”.

Que “tanto el agravio denunciado como la posterior negativa de oír la

apelación interpuesta por esta representación municipal en relación a la admisión de
la prueba de experticia promovida, hace procedente y determina la urgencia del
presente recurso, para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, lo cual
encuentra su fundamento en el artículo 289 eiusdem y, así solicit(a) respetuosamente
sea declarado.”.

Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso de hecho incoado y, en

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consecuencia, se ordene al Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de

la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oír la apelación
ejercida contra el auto de fecha 21 de septiembre de 2011.

II

DEL AUTO RECURRIDO

Por auto de fecha 21 de septiembre de 2011, el Tribunal Superior Tercero de

lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, dispuso lo siguiente:

“Vista la diligencia de fecha 16 de septiembre de 2011,

presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de
Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo
Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, suscrita por la ciudadana abogada
AURA RONDÓN GUTIÉRREZ, actuando en su carácter de
apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda,
en cuyo texto expresa: ‘apelo de la sentencia interlocutoria de
fecha 11 de agosto de 2011, dictada por este tribunal, en cuanto
a la admisión de la prueba de experticia promovida por la
representación judicial de la recurrente…’, este Tribunal
observa que en fecha 16 de septiembre fue declarado desierto el
acto de nombramiento de expertos en la presente causa, razón
por la que se NIEGA la susodicha apelación, por considerar
dicha actuación inútil e innecesaria a la defensa del derecho que
sostiene, de conformidad con lo previsto en el artículo 170
ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil.”.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe la Sala, en primer término, pronunciarse respecto de su competencia

para conocer el recurso de hecho que ahora se examina, conforme al tratamiento que
le ha sido dado por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 Extraordinario, de
fecha 29 de julio de 2010, y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 del 01 de octubre de 2010. Al efecto,
considera esta Máxima Instancia oportuno reproducir lo dispuesto en el numeral 2 de

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su artículo 31, el cual dispone a la letra lo siguiente:

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del

Tribunal Supremo de Justicia: (…)

(…) 2. Conocer los recursos de hecho que le sean presentados.

(…)”.

De la norma supra transcrita, puede advertirse claramente que el

conocimiento del recurso de hecho corresponderá a cada una de las Salas de este
Tribunal Supremo de Justicia que en razón del reparto competencial efectuado en los
artículos 24 y siguientes del citado cuerpo normativo, resulten afines con las materias
controvertidas, quedando sujeta su tramitación a las disposiciones contenidas en los
códigos o leyes procesales que resulten aplicables al caso.

Siendo esto así, se advierte que el ejercicio del presente recurso de hecho se
produjo en el marco de un proceso contencioso tributario incoado contra un acto
emanado del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la
Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, todo lo cual
impone a este Máximo Tribunal observar lo dispuesto en el vigente Código Orgánico
Tributario respecto al conocimiento en alzada de las decisiones emanadas de los
Tribunales Superiores con competencia en dicha materia, y en tal sentido, su artículo
329 es del siguiente tenor:

“Artículo 329. Son competentes para conocer en primera

instancia de los procedimientos judiciales establecidos en este
Título, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario,
los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas
de este Código.

Contra las decisiones dictadas por dichos Tribunales podrá

apelarse dentro de los términos previstos en este Código, por
ante el Tribunal Supremo de Justicia.” (Destacado de la Sala).

Conforme puede apreciarse del dispositivo que antecede, tampoco existe

precisión acerca de cuál de las Salas de este Máximo Tribunal corresponde conocer
de los recursos de apelación ejercidos contra las decisiones dictadas por los
Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, debiendo entonces resolverse
este aspecto a la luz de las previsiones contenidas en la prenombrada Ley Orgánica

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del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en el numeral 15 de su artículo 26,

el cual le atribuye a esta Sala Político-Administrativa la competencia para conocer de
“[l]as apelaciones de las decisiones de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa y de las consultas que le correspondan conforme al
ordenamiento jurídico.”

Sin embargo, y pese a que la norma en cuestión refiere exclusivamente a las

apelaciones ejercidas contra las resoluciones judiciales emanadas de los
recientemente creados Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, la propia Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela N° 39.447 de fecha 16/06/2010, y reimpresa por error material en la
Gaceta Oficial N° 39.451 del 22/06/2010, en su artículo 12 señala que “[l]a
jurisdicción especial tributaria forma parte de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, su régimen especial es el previsto en el Código Orgánico
Tributario.” (Agregado de la Sala).

Por consiguiente, al no mediar una instancia entre los Tribunales Superiores

de lo Contencioso Tributario y la Sala Político-Administrativa de este Máximo
Tribunal de Justicia, se impone a la Sala declarar su competencia para conocer del
recurso que le ha sido presentado. Así se declara.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento que debe efectuar la Sala respecto del recurso de

hecho ejercido por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado
Bolivariano de Miranda, corresponde determinar su tempestividad, para lo cual se
observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no reguló el

trámite del recurso de hecho, por lo que resulta necesario atender a lo previsto en los
artículos 31 eiusdem y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de
2010, los cuales disponen:

“Artículo 31. Las demandas ejercidas ante la Jurisdicción

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Contencioso Administrativa se tramitarán conforme a lo previsto

en esta Ley, supletoriamente se aplicarán las normas de
procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia y del Código de Procedimiento Civil. Cuando el
ordenamiento jurídico no contemple un procedimiento especial,
el Juez o Jueza podrá aplicar el que considere más conveniente
para la realización de la justicia.”
“Artículo 98. Las reglas del Código de Procedimiento Civil
regirán como normas supletorias en los procesos que cursen
ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el
ordenamiento jurídico no se preceptúe un proceso especial a
seguir se podrá aplicar el que las Salas juzguen más conveniente
para la realización de la justicia, siempre que tenga fundamento
legal”.

Atendiendo a la remisión ordenada por la legislación especial de la

jurisdicción contencioso administrativa, debe la Sala atender a la previsión contenida
en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “negada la
apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de
cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada (…).” (Destacado de
la Sala).

Conforme a lo dispuesto en la norma antes transcrita, el lapso para la

interposición del recurso de hecho es de cinco (5) días, los cuales deben ser
computados por días de despacho; en tal virtud, visto que el auto que negó el recurso
de apelación fue dictado el 21 de septiembre de 2011 y el recurso de hecho fue
incoado el 4 de octubre del presente año, el mismo resulta tempestivo, toda vez que
los días de despacho transcurridos en esta Sala corresponden al 22, 27, 28 y 29 de
septiembre y 4 de octubre de 2011. Siendo ello así, el recurso de hecho es admisible.
Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa de seguidas esta Sala a pronunciarse acerca

del recurso de hecho, para lo cual se observa que dicho recurso, como garantía
procesal del recurso ordinario de apelación, tiene por objeto la revisión del juicio o
dictamen emitido por el juez de la causa en torno a la admisibilidad del primer
recurso ejercido (apelación). Así, en cuanto al mismo, los artículos 288, 289 y 305 del
Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la
Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen lo siguiente:

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“Artículo 288: De toda la sentencia definitiva dictada en

primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en
contrario.

Artículo 289: De las sentencias interlocutorias se admitirá

apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable.

Artículo 305: Negada la apelación, o admitida en un solo

efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días,
más el término de la distancia, al Tribunal de alzada,
solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en
ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente
que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo
dispone así. También se acompañará copia de los documentos o
actas que indique la parte contraria, costeándolas ella misma.
El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto,
fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los
efectos del recurso de hecho.”. Resaltados de esta Sala.

De la normativa transcrita se colige que el recurso de hecho procede contra

las decisiones susceptibles de ser apeladas, vale decir, de aquellas calificadas como
sentencias definitivas, porque resuelven el mérito del asunto controvertido o contra
las llamadas interlocutorias con fuerza de definitivas, que solucionan incidencias
suscitadas en el desarrollo del proceso y ponen fin al juicio o impiden su
continuación, o bien contra aquellas decisiones interlocutorias que causen un
gravamen irreparable.

En tal sentido, corresponde a esta Sala examinar la naturaleza del

pronunciamiento recurrido de hecho, para así determinar si procede oír o no la
apelación negada, a cuyo efecto se observa:

Por auto del 11 de agosto de 2011, el Tribunal Superior Tercero de lo

Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, desechó la oposición a la admisión de la prueba de experticia promovida por
la representación judicial de la sociedad mercantil Riviera Motors, C.A., parte
recurrente, admitiendo dicha prueba y fijando la oportunidad para el acto de
designación de los expertos.

Ahora bien, el 16 de septiembre de 2011, la representación judicial del

Municipio Baruta del Estado Mirando ejerció recurso de apelación, contra el auto del

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11 de agosto del mismo año, en cuanto a la admisión de la prueba de experticia, todo

ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 del Código Orgánico
Tributario, el cual reza lo siguiente:

“Artículo 270. Dentro de los tres (3) días de despacho siguientes

al vencimiento del lapso de promoción, las partes podrán
oponerse a la admisión de las pruebas cuando aparezcan
manifiestamente ilegales o impertinentes. Al vencimiento de este
lapso, el juez, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes,
providenciará los escritos de pruebas admitiendo las que sean
legales y procedentes, y desechando las que aparezcan
manifiestamente ilegales o impertinentes.

Parágrafo Único: Haya habido o no oposición, tanto la negativa

de las pruebas como su admisión serán apelables dentro de los
cinco (5) días de despacho siguientes. En ambos casos la
apelación se oirá en el solo efecto devolutivo.”. (Resaltado de la
Sala)

. La norma antes indicada contiene un mandamiento de impretermitible

observancia por parte del juez al momento de oír la apelación que fuere formulada
contra el auto que niegue o admita las pruebas que fueren promovidas.

En el presente caso, se observa que el a quo se negó a oír la apelación bajo el

argumento de que dicho recurso “es inútil e innecesario a la defensa del derecho que
sostiene [el Municipio], de conformidad con lo previsto en el artículo 170 ordinal 3°
del Código de Procedimiento Civil”, desatendiendo el mandato previsto en la norma
supra transcrita, y entrando a emitir juicios como si se tratara del juez de alzada, al
considerar que el recurso de apelación resultaba inútil.

Tal situación, a juicio de la Sala, deviene en una violación al derecho a la

defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, a los derechos del Municipio,
por lo que dicha apelación debió oírse conforme al mandato legal que ordena que la
apelación contra el auto que admite las pruebas sea oído en un solo efecto.

Vistos los razonamientos expuestos, resulta forzoso para esta Sala declarar
con lugar el recurso de hecho interpuesto; en consecuencia, se revoca el auto dictado
por el a quo en fecha 21 de septiembre de 2011, por medio del cual se negó a oír la
apelación ejercida. Así se decide.

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Finalmente, se ordena al a quo oír en un solo efecto el recurso de apelación

incoado, por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano
de Miranda. Así también se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer del recurso de hecho interpuesto.

2. CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto por la representación

judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE
MIRANDA.

3. SE REVOCA el auto dictado el 21 de septiembre de 2011, que negó oír la

apelación incoada.

4. SE ORDENA al Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de

la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oír en un solo efecto
la apelación interpuesta contra el auto de admisión de pruebas de fecha 11 de agosto
de 2011.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada de la presente

decisión al Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días
del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y
152º de la Federación.

La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

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YOLANDA JAIMES
GUERRERO

Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente

EMIRO GARCÍA ROSAS

TRINA OMAIRA ZURITA

La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN

En veintitrés (23) de noviembre del año dos mil once, se publicó y registró
la anterior sentencia bajo el Nº 01554, la cual no está firmada por la Magistrada
Yolanda Jaimes Guerrero, por motivos justificados.

La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN

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