- Acerca de la teoría garantista

Para comprender el pensamiento de Ferrajoli hay que tener en cuenta el contexto

donde ésta misma nace; la teoría garantista de Ferrajoli se desarrolla en el contexto
histórico y político de la Italia de los años 70 y 80. En ese momento, Italia estaba
experimentando una serie de crisis políticas, económicas y sociales que ponían en tela
de juicio la efectividad y legitimidad del sistema legal y político del país, ésta nace en
consecuencia en la devastadora segunda guerra mundial la cual no solo afectó a la
vida de muchos integrantes de la sociedad en distintas naciones si no también en la
parte interna social, política y económica y aún más en los países pertenecientes a las
potencias del eje, en este caso Italia contaba con la dictadura de Benito Mussolini el
cual dejó grandes consecuencias a su nación, debido a esto, Ferrajoli, como jurista y
filósofo del derecho, se propuso desarrollar una teoría del derecho que pudiera
proporcionar una base sólida y coherente para la protección de los derechos
fundamentales y la limitación del poder estatal. Ferrajoli cuenta con una gran influencia
positivista dentro de su pensamiento y desarrollo como teórico del derecho, pero
precisamente a esta posición iuspositivista le genera una crítica dentro de su teoría y
este se autodenomina como un crítico del positivismo ya que, en él, veía la dictadura o
supremacía absoluta e la ley positiva que estaba inclusive por encima de los derechos.
Así mismo Ferrajoli considera que esta formalidad del derecho permite la creación de
una barrera entre los ciudadanos y sus derechos con el estado, además de no
considerar las condiciones materiales que emergen de las sociedades y su continúa
transformación, este autor inclusive llega a afirmar que esta posición era simplemente
una idea y su materialización usualmente era errónea e inclusive no respetaba los
derechos fundamentales que, como se menciona anteriormente, era la nueva base del
derecho en la teoría garantista de Ferrajoli.

Allí surge la teoría garantista, que en contradicción y a modo dialéctico, ofrece que el
positivismo y constante en las naciones den un giro en el que inclusive por encima de
la estatalidad y la ley se encuentren los derechos, para que así estos no sean esclavos
del estado si no las bases en la construcción de una sociedad más justa donde el
estado y el derecho existen para la ciudadanía.
Para la extensión de esta introducción al pensamiento se podría mencionar una frase
de Ferrajoli en el libro “Poderes Salvajes: La Crisis de la Democracia Constitucional" allí
en la página 176 usa una frase la cual puede brindar un acercamiento a la profundidad
del pensamiento teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente: “el Estado
constitucional no es solo una conquista y un legado del pasado (…) es también, sobre
todo, un programa para el futuro” (p. 176).

Teniendo en cuenta los nuevos conceptos que menciona Ferrajoli, es necesario resaltar
que al igual que muchos autores y filósofos del derecho han tenido la base de una
reforma constitucional o al menos, tienen el derecho constitucional como fundamento
en la comprensión de la argumentación y práctica del derecho, Ferrajoli al igual que
ellos, centra el fundamento o proceso de su teoría en el derecho constitucional ya que
este siendo la base de un estado permitiría la reivindicación de derechos consecuentes
al mismo. A partir de esto, Ferrajoli considera que los derechos, las decisiones y la
interpretación jurídica no deben ser unos negociables que dependan de un parlamento,
la soberanía popular o a aquel que le competa las decisiones institucionales, al
contrario, deben ir acordes a la constitución, pero principalmente a los derechos
humanos.

En esta noción de Ferrajoli podemos ver la influencia directa de algunos conceptos

filosóficos que han desarrollado autores precedentes italianos como Gramsci, siendo
este el de más aporte a su teoría estructuralista en el cual, menciona y resalta la
importancia de la cultura y como ésta, puede ser usada en la construcción o
deconstrucción de aquello que sea lo hegemónico; Ferrajoli usa el concepto de la
hegemonía cultural de Gramsci la cual considera que el grupo dominante de una
sociedad rige y crea su poder a partir de la cultura ya que este consideraba que la
cultura al igual que la fuerza podían ser objeto o medio por el cual se podía manejar
una sociedad, allí, Ferrajoli se empareja ya que como se relató anteriormente el estado
era el que usaba el derecho para mantenerse en el poder y concentrando su
hegemonía alejándose de los ciudadanos y sus respectivos derechos ya que el
derecho se es considerado como una construcción de la realidad material del común y
por ello, debe estar alineado con la ciudadanía y su cultura, sin embargo, Ferrajoli
también plantea algunas cuestiones o problemáticas que pueden complicar la
efectividad de la democracia constitucional como él la llama y son los “poderes
salvajes” allí podemos encontrar dos distinciones principales, el poder salvaje
extralegal e ilegal y el poder salvaje público y privado extralegal.

El poder salvaje extralegal hace referencia al poder existente dentro de las instituciones
como lo podría ser una burocracia o nepotismo, pero también a aquellos que se
encuentren en las entidades y arremetan en contra del derecho y la ciudadanía no de
manera violenta y física, si no corrompiendo la esencia de las entidades y con el poder
salvaje ilegal se refiere a toda organización criminal que atente en contra de la
ciudadanía y la estructura estatal; para los segundos poderes, Ferrajoli distingue al
poder salvaje público como como la posibilidad que tienen las autoridades estatales de
actuar de manera arbitraria y sin límites en su ejercicio del poder como lo puede ser el
uso de la fuerza estatal siendo estos los portadores de los distintos poderes
gubernamentales los cuales usan los mismos para generar una especie de control y
mantenerse allí, y finalmente el poder salvaje privado hace referencia a la posibilidad
que tienen ciertos actores privados, como empresas o grupos de interés, de actuar de
manera arbitraria y sin límites en el ejercicio de su poder económico y social, este
poder salvaje lo podemos encontrar en la fase actual del capitalismo donde se ha
alejado tanto el estado del mercado que ahora este junto a las empresas se encuentran
en el tope de la hegemonía en términos marxistas, específicamente Gramsci los cuales
inclusive tienen a su servicio el estado y la jurisdicción de los países, este punto es uno
de los cuales podemos evidenciar en la realidad a los cuales hacía referencia Ferrajoli
los cuales amenazan directamente la democracia y la estatalidad así como todos los
demás, sin embargo, este cuenta con la facultad de estar soportado o apoyado por el
sistema socio económico y su práctica donde antes de la moral y el individuo va el
capital.

A todo esto, lo llama como subordinación del derecho, siendo estas características las
principales causas de la ausencia de un garantismo estatal. Para ello Ferrajoli
menciona que se debe recurrir a su teoría garantista en la cual propone que la
prevalencia de los derechos humanos debe estar aseguradas bajo dos principales
garantías: La garantía de libertad que surgen para limitar el poder estatal y proteger los
derechos fundamentales de los ciudadanos frente a la arbitrariedad del Estado. Entre
estas garantías se encuentran los derechos fundamentales, las garantías procesales y
las garantías penales y la garantía de igualdad la cual se distingue por tener como
objetivo asegurar la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y en el acceso a los
recursos y oportunidades sociales, económicas y políticas. Entre estas garantías se
encuentran los derechos sociales, los derechos laborales, la protección de los grupos
vulnerables y la justicia distributiva. La presencia de ambas garantías en un sistema
jurídico y político es esencial para limitar el poder del Estado y de los actores privados y
para asegurar un ejercicio justo y equitativo del poder en la sociedad.

Recurriendo al aspecto crítico conveniente al desarrollo del ensayo es necesario

mencionar que pese al correcto análisis que realiza Ferrajoli al contexto histórico del
que emerge, no tiene en cuenta algunos otros aspectos que pueden ser coercitivos con
el derecho y su implementación en el cual, puede verse que la existencia de
contraposiciones políticas y jurídicas pueden llevar a cabo distintas segregaciones a
organizaciones sociales inclusive de manera democrática que pueden afectar en los
proyectos de la creación de un estado garantista, así mismo, es necesario resaltar que
este autor simplemente desarrolla uno de los síntomas emergentes del sistema actual,
el cual es inherente al mismo así que el concepto y el desarrollo de su teoría se
encuentra limitada para el mismo sistema por el que está regido, ulterior a ello
podemos encontrar que la hegemonía cultural es el gran limitante de la buena intención
que tiene Ferrajoli como autor y filósofo del derecho.

“…el poder público viene a ser, pura y simplemente, el consejo de administración que
rige los intereses colectivos de la clase burguesa” K. Marx. El 18 Brumario de Luis
Bonaparte.

Paradigma Garantista en la Democracia Constitucional

Siguiendo la postura teórica que propone Ferrajoli frente a la protección total a los
derechos humanos, nos corresponde ahora, detallar aquellos puntos clave que
desarrollan la estructura argumentativa del autor en la democracia constitucional,
recordando la supremacía de los derechos humanos, pero de igual manera de la
constitución, adoptando la idea de que esta es la norma primaria del ordenamiento
jurídico, y que toda norma que se incluya dentro de aquel catálogo normativo debe
estar fundamentada esencialmente en los derechos humanos, bien sea para la acción
por parte del Estado o la omisión del mismo en pro de salvaguardar y proteger los
derechos intrínsecos del ser humano.

Ferrajoli, hace especial énfasis en la subordinación del ordenamiento jurídico y

estructura estatal a los derechos de la igualdad, libertad y dignidad humana,
creando mecanismos legales para que todo sustento normativo o actuación
institucional se remitiera como fuente esencial a dichos derechos. Por esto mismo, el
autor propone el llamado Estado Garantista de Derecho, en el que la constitución
estará en la cúspide del ordenamiento y esta a su vez, dispondrá de todos los derechos
“fundamentales” que, en esencia, corresponderán a los derechos que cuenten con la
categoría Ius Cogens. Propugnando así, la visión en que todo el ordenamiento jurídico
estará a disposición de la sociedad para que esta de alguna manera no sea victima de
excesos u omisiones por parte del Estado, que podrían desencadenar en la vulneración
de la constitución, y en esencia a los derechos fundamentales. En concordancia con
esto, ofrece de igual manera espacios democráticos que permitan el reconocimiento
pleno de los derechos fundamentales, pero haciendo limitaciones a los mismos, pues
estos derechos, no están propuestos para ser un tema democrático o de las mayorías.

Para analizar de manera más especifica estos aspectos, Ferrajoli nos propone una
clasificación de garantías, divididas en garantías primarias (sustanciales) y secundarias
(jurisdiccionales). En primer lugar, las garantías primarias corresponden a lo ya descrito
anteriormente, la primacía de los derechos fundamentales como herramienta para
protegerse de un sistema estatal arbitrario, en donde se confieren funciones
específicas a los órganos públicos, así como la estipulación de acciones u omisiones
por parte del estado, que sean orientadas a la protección de los derechos
fundamentales, y por último, se otorga primacía a la constitución para que a partir de
esta, las normas se orienten a sus finalidades e impongan limites a los poderes
públicos.

Por otro lado, están las garantías secundarias o jurisdiccionales, aquellas donde el
poder judicial toma un papel importante en el cumplimiento de las funciones de
intervención normativa y sancionatoria, determinando competencias esenciales a los
jueces constitucionales para el control de las normas y la protección especifica de la
constitución, en donde reposa el eje de toda la normatividad, los derechos
fundamentales. Lo que traduce que la garantía jurisdiccional siempre estará a
disposición para la protección de las garantías primarias, las cuales gozan de
autonomía e independencia.

A partir de ello, Ferrajoli nos presenta una categorización de los poderes públicos, para
que estos no cuenten con una potestad absoluta, sino que, por el contrario, sean estos
los encargados de regular entre si sus funciones y servir como fuente de protección a
actuaciones que den lugar a arbitrariedades hacia los individuos. Asignando el deber al
poder judicial la resolución a “antinomias” que pueden surgir, y al poder legislativo, la
tarea de crear normas que eliminen las “lagunas”.

Por esto, corresponde a los poderes públicos dar sentido a todo el ordenamiento
jurídico y orientar sus funciones al mismo, obedeciendo a la preeminencia de la
Constitución. Siendo responsabilidad del poder legislativo incorporar y diseñar normas
que suplan vacíos jurídicos que puedan dar paso a la vulneración de algún derecho y,
por otro lado, con dicha incorporación, facilitar el camino para la aplicación de la norma
y así evitar caer en yerros normativos. Sin embargo, el órgano legislativo no posee
aquel poder creador de la norma, pues este obedece a los principios impuestos por la
Constitución y solo se encarga de dar sentido a lo que dispone la misma de manera
abstracta, sin desviar la interpretación, esto con la finalidad de que la ley siempre este
destinada a la garantía de los derechos.

Seguidamente, tiene lugar la responsabilidad por parte del poder judicial de sancionar y
dar solución a las llamadas “antinomias” lo que corresponde a la contrariedad de una
norma con la constitución y con ello, una posible vulneración a los derechos
fundamentales. Por lo que es competencia del órgano judicial intervenir para modificar
o eliminar una norma del ordenamiento usando como orientación y fuente primaria, la
constitución.

Con estos puntos, Ferrajoli expresa una posición preferencial del poder judicial sobre
los otros poderes públicos, especialmente, del poder legislativo, sustituyendo la
primacía a los jueces constitucionales. Dichas posiciones podemos asociarlas y
ejemplificarlas directamente con el ordenamiento jurídico colombiano y las
competencias entre poderes públicos. Actualmente la Corte Constitucional en Colombia
actúa como la guardiana de la constitución, fundamentándose en la protección total de
los derechos fundamentales y la responsabilidad del estado frente a estos; realizando
controles de constitucionalidad a las normas y ofreciendo jurisprudencia que juega un
papel trascendental en el ordenamiento, creando así, una supremacía jurídica e
institucional frente a la distribución estatal. La garantía jurisdiccional expuesta por
Ferrajoli se materializa en la Corte Constitucional, actuando como máximo órgano
judicial para la resolución de conflictos en donde el conglomerado normativo atente
contra la constitución y en esencia a los derechos; permitiéndose mecanismos como la
acción de inconstitucionalidad.

No obstante, Ferrajoli advierte que la regulación entre poderes no debe entenderse

solamente de los poderes públicos, también debe tener en cuenta a los particulares o
privados, pues estos de igual manera generan relaciones soportadas en derechos con
los individuos y es evidente que de igual manera son sujetos que pueden suscitar
violaciones a los derechos fundamentales; por esto, Ferrajoli propone que aquellos
mecanismos usados para la protección de derechos de los individuos frente al estado,
cumplan la misma función contra privados. Tras concatenar dichas regulaciones tanto a
públicos como privados, el autor nos ofrece una visión similar en la que los derechos
propuestos en la constitución no deben ser catalogados de manera jerárquica, pues los
derechos formulados en la constitución deben constituirse como indivisibles o de igual
rango entre sí, generando una reunión de derechos interconectados, que serían
protegidos de igual manera por los mecanismos y jueces.
Este planteamiento nos permite asociar lo expuesto con la visión democrática
constitucional propuesta por Ferrajoli, en donde nos ofrece una perspectiva en la que la
sociedad debe tener espacio para su ejercicio de la democracia, de igual manera, esta
debe reservarse en temas que no están a disposición de manera democrática o a
decisión de las mayorías, como lo son los derechos. “Así pues, los derechos
fundamentales, han de estar provistos de una “coraza”, que los haga inmodificables por
sola y llana decisión de las mayorías.” (Alvarez, 2007)

Inicialmente para Ferrajoli, la democracia inicia con la aceptación y consenso que se

tiene para estipular unos derechos y que estos sean encauzados para la cohesión
social y no sean considerados como simples ordenanzas u objeto de fuerza contra la
población. Al establecer estos elementos con racionalidad, dota de legitimidad al
ordenamiento y a los derechos tras pasar inicialmente por el beneplácito de la
sociedad; entendiendo que estos principios constitucionales en un principio fueron
originados de manera democrática.

En consecuencia, es aquí en donde el Estado Garantista de Derecho propuesto por

Ferrajoli reúne las características para hacer de este funcional en todo su sentido, pues
se entiende que este Estado hará uso de las normas como mecanismos de fuerza, que
con anterioridad fueron legitimadas, pero que reconocerá y dará espacios democráticos
a la población para la construcción de derechos fundamentales y mecanismos para el
cumplimiento efectivo de estos frente al Estado. Y este cumplimiento sería equivalente
a la materialización de los derechos plasmados en la constitución que con normalidad
solo quedan plasmados en papel, la observancia de las disposiciones y mandatos
constitucionales (derechos fundamentales) es precisamente la finalidad de la teoría
garantista.

Por lo que la posibilidad de que la sociedad contenga en su constitución los derechos

fundamentales y en concordancia con ello, pueda hacer uso legitimo de los
mecanismos que aseguran su protección y acción frente al estado, corresponden a una
democracia constitucional al hacer pleno ejercicio de sus derechos en el ordenamiento
jurídico. “No se puede dar un auténtico Estado democrático de derecho sin unos
mínimos de responsabilidad políticos y jurídicos que hagan plausible que los sujetos de
derechos puedan reclamar su cumplimiento.” (Alvarez, 2007)

Referencias

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