EXP.

: 00003-2015-0-2001-JR-LA-02
ESPECIALISTA: JUAN QUISPE QUISPE
ESCRITO: 03-2015
SUMILLA: Recurso de Apelación de Sentencia

SEÑOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE TRABAJO TRANSITORIO DEL

CUSCO
ISABEL MADRID BENAVENTE GUTIERREZ con
DNI: 43803325, con domicilio legal en Los Rosales Nº
500 – Santa Ana, Cusco y con casilla Electrónica
2325, en el proceso contencioso administrativo
seguido en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE
EDUCACIÓN DEL CUSCO; representado por su
Director, con citación del PROCURADOR PÚBLICO
DEL GOBIERNO REGIONAL CUSCO, a Ud.,
respetuosamente, digo:
El Artículo 35, numeral 2.1 del TUO de la Ley 27584 establece que “En el proceso
contencioso administrativo proceden los siguientes recursos: (…) 2. El recurso de
apelación contra las siguientes resoluciones: 2.1 Las sentencias, excepto las
expedidas en revisión.”
FUNDAMENTOS DE AGRAVIO.- De conformidad al Art. 366 y ss. Del CPC de
aplicación supletoria, el extremo materia de apelación causa un perjuicio en los
derechos adquiridos y reconocidos por la Constitución Política.
2 I.- PRETENSIÓN IMPUGNATORIA
Interpongo recurso de apelación en contra de la SENTENCIA Nº 03, que resuelve
declarar infundada para que la sala superior laboral correspondiente la examine para
que sea revocada totalmente.
El Artículo 36 del TUO de la Ley 27584 establece que “Los recursos tienen los mismos
requisitos de admisibilidad y procedencia regulados en el Código Procesal Civil.”
I.- PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN
El Artículo 365 del TUO del CPC establece que “Procede apelación: 1. Contra las
sentencias, excepto las impugnables con recurso de casación y las excluidas por
convenio entre las partes.”
De esta manera, el presente recurso de apelación se interpone en contra de
SENTENCIA Nº 03 emitida por el 2do JUZGADO DE TRABAJO TRANSITORIO DEL
CUSCO
II.- PLAZO DE INTERPOSICIÓN
El artículo 367 del TUO del CPC establece que “La apelación se interpone dentro del
plazo legal ante el Juez que expidió la resolución impugnada, acompañando el recibo
de la tasa judicial respectiva cuando ésta fuera exigible.”
De esta manera, el artículo 28.2, literal g) del TUO de la Ley 27584 establece que “Los
plazos aplicables son: g) Cinco días para apelar la sentencia contados desde su
notificación.
Es así que la Sentencia impugnada ha sido notificada al demandante la Sra. ISABEL
MADRID BENAVENTE GUTIERREZ, siendo que el plazo de 5 días vence el (…).
III.- ARANCEL JUDICIAL
El artículo 367 del TUO del CPC establece que “La apelación se interpone dentro del
plazo legal ante el Juez que expidió la resolución impugnada, acompañando el recibo
de la tasa judicial respectiva cuando ésta fuera exigible.” Respecto del recibo de la
tasa respectiva cumplo con adjuntar el arancel por apelación de sentencia.
El artículo 358 del TUO del CPC establece que “El impugnante fundamentará su
pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error
que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que
impugna.”
IV.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
IV.1.- ERROR QUE MOTIVA LA APELACIÓN
1.- El error lo encontramos en el fundamento séptimo,
(…)
Es de observarse que en el presente caso, la demandante solicitó ante la administración la
nivelación materia de la pretensión en el año 2015 (fs. 06 y siguientes), también de forma
posterior a la vigencia de dicha norma, de modo que tratándose de un caso similar, y que por
ende se encuadra dentro de la “ratio decidendi” de dicha sentencia, este Despacho asume este
criterio, apartándose de anteriores, en virtud a lo previsto por el artículo 37° del Texto Único
Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Decreto Supremo 013-
2008-JUS.
Este despacho judicial si bien es cierto, otorgo las nivelaciones pensionarias solicitadas; a la
fecha y de manera imperativa NO PUEDE APARTARSE DE LOS CRITERIOS
ESTABLECIDOS CON NATURALEZA DE PRECEDENTE VINCULANTE; entonces, es
evidente que la pretensión de la parte demandante sobre nivelar sus pensiones con el incremento
otorgado al personal en actividad, resulta infundada al igual que sus pretensiones accesorias
como son el pago de créditos devengados e intereses legales: (….)
Sobre la naturaleza jurídica de la Asignación Especial por Labor Pedagógica Efectiva
por labor pedagógica efectiva ascendente a la suma de cien y 00/100 Nuevos Soles se
otorgó por Decreto Supremo N° 065-2003-EF en los meses de mayo y junio de 2003,
por artículo 1° del Decreto Supremo N° 097-2003-EF tal asignación se extendió al
periodo de julio a diciembre de 2003, por Decreto Supremo N° 014-2004-EF se le dio
continuidad a partir de enero de 2004; en virtud a lo dispuesto en el artículo 1° del
Decreto Supremo N° 056-2004-EF la asignación se incrementó en ciento quince y
00/100 Nuevos Soles en dos tramos: setenta y 00/100 Nuevos Soles a partir de mayo
y cuarenta y cinco y 00/100 Nuevos Soles adicionales a partir de agosto de 2004.
Conforme a lo prescrito en el artículo 1° del Decreto Supremo N° 050-2005 la
Asignación Especial por Labor Pedagógica Efectiva se incrementó según la condición
del docente y en dos tramos a partir de mayo y septiembre de 2005; por Decreto
Supremo N° 081-2006-EF la Asignación Especial de carácter mensual se incrementó
en dos tramos a partir de mayo y septiembre de 2006.
Una asignación o beneficio o cualquier concepto otorgado dentro del ámbito de una
relación laboral tiene carácter remunerativo cuando cumple los siguientes requisitos: a)
Tenga como causa la prestación del servicio subordinado, b) Sea permanente en el
tiempo, y c) Sea de libre disponibilidad.
2.- con relación al Régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530
Además de los regímenes del personal militar y policial de la Fuerza Armada y
Fuerzas Policiales y la Caja de Beneficios del Pescador, existen tres regímenes
previsionales, a saber el sistema nacional de pensiones (Decreto Ley N° 19990), el
régimen de la cédula viva (Decreto Ley N° 20530) y el sistema privado de pensiones
(Decreto Ley N° 25897). Darwin E. Hidalgo Salas en su ensayo “Hechos cumplidos vs.
Derechos adquiridos: Alcances de la reforma constitucional a propósito del decreto ley
20530”, afirma que: “En el régimen del Decreto Ley N° 20530 no se consideró el
elemento de la edad mínima para acceder a la pensión y por lo demás se fijó en sólo
15 años para los hombres y 12,5 para las mujeres el periodo de aportes para el seguro
previsional; fijando el monto de la pensión, no en un cálculo económico real, sino en la
mera voluntad que establecía su valor en equivalencia a la remuneración de un
trabajador en actividad…”
Esta equivalencia se plasmó con mayor énfasis en la Ley N° 23495, ahora derogada,
que en esencia establecía que la nivelación progresiva de las pensiones de los
cesantes con más de 20 años de servicios y de los jubilados de la Administración
Pública no sometidos al régimen del Seguro Social o a otros regímenes especiales, se
efectuará con los haberes de los servidores públicos en actividad de las respectivas
categorías; es decir, la nivelación sólo era posible para los pensionista del régimen del
Decreto Ley N° 20530 que, conviene recordar, nació como un régimen cerrado pero
que el Poder Legislativo amplió en su ámbito de aplicación para incorporar a ciertos
sectores a través de las Leyes N° 23329, 24366, 25066, 25146, 25212, 25219 en las
que, a decir del autor citado, no se respetó el principio de generalidad de las leyes; es
decir que las leyes se emiten por razón de las cosas y no de las personas.
3.- Identificación de los alcances de la reforma constitucional
La Ley N° 28389 – Ley de Reforma de los artículos 11°, 103° y Primera Disposición
Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú sienta las bases para la
expedición de nuevas reglas pensionarias a cargo del Estado.
Para el propósito del presente proceso, reviste importancia analizar las implicancias de
la sustitución del artículo 103° de la Constitución Política del Perú que recoge la Teoría
de los Hechos Cumplidos respecto a la aplicación de la normas en el tiempo, y la
sustitución de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución por el cual
se declara cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 y
establece que en las nuevas reglas pensionarias no se podrá prever la nivelación de
las pensiones con las remuneraciones.
Séptimo. El problema de la aplicación de las normas en el tiempo
En principio, conviene recordar que ante el problema de aplicación de las normas
generales en el tiempo se erigen dos teorías que pretenden solucionarlo; la de los
derechos adquiridos y la de los hechos cumplidos.
La Teoría de los Derechos Adquiridos sostiene que una vez que un derecho ha nacido
y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no
pueden afectarlo; en consecuencia, el derecho seguirá produciendo los efectos
previstos al momento de su constitución ya sea por un acto jurídico o por la legislación
vigente al momento que tal derecho quedó establecido. Esta teoría produce como
efecto la aplicación ultractiva de las normas previas, ya modificadas o derogadas, más
allá del momento en que tal modificación o derogación ocurrió.
La Teoría de los Hechos Cumplidos sostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a
los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicación inmediata; en
consecuencia, si se genera un derecho bajo una primera ley y luego de producir cierto
número de efectos esa ley es modificada por una segunda, a partir de la vigencia de
esta nueva ley, los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a ésta y ya no ser
regidos más por la norma anterior bajo cuya vigencia fue establecido el derecho de
que se trate; esta teoría privilegia la transformación del Derecho a impulso del
legislador y protege la necesidad de innovar la normatividad la normatividad social a
partir de las normas de carácter general. Esta teoría pretende aplicar siempre de
manera inmediata las normas generales.
De los fundamentos antes expuestos se puede advertir que el aquo de la causa no ha
realizado una correcta interpretación de la norma.
4.- Respecto al régimen del Decreto Ley N° 20530, es pertinente reproducir el
fundamento 127 de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente
N° 050-2004-AI-TC:
127. El caso de los trabajadores que antes de la reforma
habían cumplido requisitos para obtener una pensión dentro del
régimen del Decreto Ley Nº 20530
Cuando una persona cumple con los requisitos legales para
obtener una pensión dentro de un determinado régimen
pensionario, y su incorporación a dicho régimen queda
consumada, resultaría manifiestamente inconstitucional por
vulnerar el principio de irretroactividad de la ley, previsto en el
artículo 103 de la Constitución, y la garantía institucional de la
seguridad social, reconocida en el artículo 10 de la
Constitución, que en dicho supuesto, una ley futura pretenda
imponerle su desincorporación.
El artículo 2 de la Ley Nº 28449 no incurre en tal
inconstitucionalidad, pues es claro en señalar que
“(...) se consideran incorporados en el régimen regulado por
el Decreto Ley Nº 20530:
1. Los pensionistas de cesantía e invalidez que cumplieron
con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en
el momento de la generación del derecho correspondiente.
2. Los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Ley Nº
20530 que, a la fecha de entrada en vigencia de la modificación
de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución,
habían cumplido con todos los requisitos para obtener la
pensión correspondiente.
 3. Los actuales beneficiarios de pensiones de sobrevivientes
que cumplieron con todos los requisitos establecidos en las
normas vigentes en el momento del fallecimiento del causante.
4. Los futuros sobrevivientes de pensionistas de cesantía e
invalidez o de trabajadores activos a que se refiere el numeral 2
del presente artículo, comprendidos y regulados en el Capítulo
III del Título II del Decreto Ley Nº 20530”.
Es decir, en todos los casos, para determinar quiénes deben recibir una pensión del
régimen del Decreto Ley Nº 20530, se toman en cuenta las normas vigentes al
momento de la obtención del derecho, y no aquellas normas que hubiesen entrado en
vigencia con posterioridad.
Para comprender este fundamento, es importante señalar que aún sigue vigente el
Decreto Ley N° 20530; siendo así, quien cumple los requisitos legales para obtener
una pensión dentro de tal régimen pensionario habiendo quedado consumada su
incorporación al mismo, no puede ser desincorporado por una ley futura. Esta
conclusión se refuerza en el fundamento 128 de la precitada sentencia:
128. La obtención de una pensión de un determinado régimen previsional como
cuestión de iure y no de facto
Es pertinente recordar que la obtención de una pensión del régimen del Decreto Ley
Nº 20530 es una cuestión de iure y no de facto.
Es decir, deben entenderse incorporados en el régimen del Decreto Ley Nº 20530 a
todos los trabajadores, pensionistas y sobrevivientes que antes de la entrada en
vigencia de la reforma constitucional, hubiesen cumplido con los requisitos legales
para obtener una pensión en dicho régimen, aun en los supuestos en los que
arbitrariamente la Administración se hubiese negado a otorgarlo o posteriormente lo
hubiese desconocido. (Resaltado agregado).
Lo expuesto permite afirmar que ninguna ley futura puede desconocer el régimen
previsional dentro del cual está incorporada una persona. Dentro de tal contexto, el
artículo 2° de la Ley N° 28449 – Ley que establece las nuevas reglas del régimen de
pensiones del Decreto Ley Nº 20530 no es inconstitucional; es decir, es constitucional
el reconocimiento de que tal régimen es cerrado, que no admite nuevas
incorporaciones ni reincorporaciones, de conformidad con la Primera Disposición Final
y Transitoria de la Constitución Política del Perú; quepa recordar que en la sentencia
en comento el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de algunos
conectores y párrafos de artículos del Decreto Ley N° 20530 realizados según el
artículo 7° de la Ley N° 28449, pero no de su artículo 2°. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-------
5. Respecto a la eliminación de la nivelación de pensiones.
En el artículo 4° de la Ley N° 28449 se dispuso la prohibición de nivelar las pensiones
con las remuneraciones y con cualquier ingreso previsto para los empleados o
funcionarios públicos en actividad. La Ley en comentó entró en vigencia el 31 de
diciembre de 2004 y a partir del 1 de enero de 2005 entró en vigencia su Tercera
Disposición Final por la cual se derogó, entre otras normas, la Ley N° 23495, el
artículo 59º de la Ley Nº 24029 salvo las gratificaciones, así como todas las normas
que se opongan.
Es preciso indicar que la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución,
reformada por Ley N° 28389, además de declarar definitivamente cerrado el régimen
pensionario del Decreto Ley N° 20530, establece que las nuevas reglas pensionarias
se aplican de inmediato a los trabajadores y pensionistas a cargo del Estado, y que no
se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones.
6. Como ya se ha demostrado antes, la Asignación Especial por Labor Pedagógica
Efectiva tiene carácter remunerativo y si bien los decretos supremos que lo otorgaron,
aumentaron en su monto y dispusieron su otorgamiento mensual han establecido que
sólo alcanza al personal docente y directores en actividad, no es menos cierto que
tales decretos, por aplicación del principio de jerarquía normativa reconocido en el
artículo 51° de la Constitución, no pueden contravenir ni dejar sin efecto lo que
establecía la Ley N° 23495; por tal razón, los docentes y directores que cumplían con
las exigencias de esta ley, han tenido derecho a percibir dicha asignación que adquirió
carácter remunerativo.
A partir de lo anterior, aplicando la teoría de hechos cumplidos al caso concreto,
tenemos que la Ley N° 23495 así como el artículo 59º de la Ley Nº 24029 y la normas
que se opongan a las nuevas reglas pensionaria han quedado derogada por la Tercera
Disposición Final de la Ley N° 28449 publicada el 30 de enero de 2004 y vigente
desde el 1 de enero de 2005; en este orden de ideas, la nivelación de pensiones
permitida por la ley derogada quedó sin efecto alguno, por aplicación inmediata de la
ley desde la vigencia de la ley derogatoria; pero, teniendo en cuenta que esta nueva
norma no tiene carácter retroactivo en virtud a lo dispuesto en el artículo 103° de la
Constitución, no pueden extenderse sus efectos al periodo en que estuvo vigente la
ley anterior; siendo así, la nivelación de pensiones dispuesta en la Ley N° 23495 es
aplicable a quienes cumplían sus requisitos sólo hasta el 31 de diciembre de 2004 sin
que quepa ultractividad legal alguna.
Dicho lo anterior, a la demandante le corresponde el reintegro de su pensión de
cesantía nivelándola con la asignación y en los montos previstos en los Decretos
Supremos N° 065-2003-EF y 056-2004-EF durante el periodo en que tales normas
entraron en vigencia hasta el 31 de diciembre de 2004, más los intereses legales que
corresponden.
9.- Por otro lado, es importante indicar que las Resoluciones a las que hace mención
el Juez de Primera Instancia se dan en mérito a (…)
10.- Conforme a esta norma a partir de (…).
11.- Conforme a esto procede se declare fundado el presente recurso de apelación y
se revoque en la parte indicada la sentencia declarándose fundada la demanda en
todos sus extremos.
IV.2.- FUNDAMENTOS LEGAL

 Régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530.

 Decretos Supremos N° 065-2003-EF y 056-2004-EF
 Decreto Supremo N° 097-2003
IV.3.- AGRAVIOS
El agravio es económico por cuanto la declaración de infundada de mi demanda
motiva el no reconocimiento de mi nivelación de pensión y pago de devengados e
intereses legales.
El agravio es moral por cuanto la declaración de infundada de mi demanda motiva una
falta de confianza en la correcta administración de justicia laboral que debe proteger al
trabajador.

POR LO EXPUESTO:
Dése por interpuesto el Recurso de Apelación y elevarlo al Superior Jerárquico donde
esperamos se reforme conforme los extremos de la presente
PRIMERO OTROSI.- Adjunto a la presente Arancel judicial de apelación de sentencia.

Cusco, 19 de abril del 2015.

………………………………………………. ………………………………………………

JOSE MANUEL CHOCANO SEQUEIROS ISABEL MADRID BENAVENTE GUTIERREZ

ABOGADO-ICAC 3490 DEMANDANTE

2do JUZGADO DE TRABAJO TRANSITORIO DEL CUSCO

EXPEDIENTE : 00003-2015-0-1001-JR-LA-02

MATERIA : ACCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

JUEZ : VILLAGARCIA VALENZUELA MARIA DEL CARMEN

ESPECIALISTA : JUAN QUISPE QUISPE

EMPLAZADO : PROCURADOR DEL GOBIERNO REGIONAL CUSCO ,

DEMANDADO : DIRECCION REGIONAL DE EDUCACION DEL CUSCO ,

DEMANDANTE : BENAVENTE GUTIERREZ, ISABEL MADRID

SENTENCIA

Resolución N° 03
Cusco, catorce de abril
del año dos mil quince.

VISTO, y puestos –en la fecha- los autos a Despacho para resolver, se tiene:

I. ANTECEDENTES:

ISABEL MADRID BENAVENTE GUTIERREZ, interpone demanda contenciosa

administrativa, contra la DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL CUSCO
representado por su Director, con citación del PROCURADOR PÚBLICO DEL GOBIERNO
REGIONAL CUSCO, formulando las siguientes pretensiones:

Pretensión Principal:
● Cumplimiento de la Resolución Administrativa del derecho de nivelación de
pensión con los incrementos previstos en el D.S. 065-2003-EF Y 056-2004-EF.
Pretensión Accesoria:
● Pago de devengados e intereses legales.

Fundamentos de la demanda.- Esgrime esencialmente lo siguiente:

● La recurrente señala ser cesante bajo el régimen pensionario del D.L. N° 20530, que posee
su pensión de cesantía definitiva nivelable, siendo reconocido su derecho dentro de la Ley
del Profesorado.
● Que, la nivelación de las pensiones son irrenunciables conforme lo establece el artículo 43°
del Decreto Supremo N° 19-90-ED que expresa que los derechos alcanzados y reconocidos
al profesorado son irrenunciables toda aplicación en contrario es nula, y habiendo cesado
dentro del régimen de pensiones contenido en el Decreto Ley 20530 con pensión de
cesantía definitiva nivelable corresponde que la demandada cumpla con pagarle la
 Asignación Especial por Labor Pedagógica de acuerdo a lo establecido en los Decretos
Legislativos 065-2003-EF y 056-2004-EF.

De la Actividad Jurisdiccional:
● Por resolución número uno de fecha 12 de febrero del 2015 (fs. 15) se admite a trámite la
demanda en la vía del PROCESO URGENTE.
● Por escrito de fecha 05 de marzo del 2015 (fs. 22) el Procurador del Gobierno Regional,
absuelve el traslado del demanda.
● Por escrito de fecha 06 de marzo del 2015 (fs. 28), el representante de la Dirección Regional
de Educación del Cusco, absuelve el traslado de la demanda.
Fundamentos de la contestación efectuada por el Procurador Público del Gobierno
Regional Cusco.- Absuelve el traslado de la demanda en forma negativa absoluta y solicita sea
declarado infundado, conforme a los siguientes fundamentos:

● Que dicha asignación no tiene carácter ni naturaleza remunerativa, ni pensionable, por tanto
no se encuentra afecta a cargas sociales, no constituye base de cálculo para el reajuste de las
bonificaciones que establece el D.S. 051-91-PCM, o por compensación por tiempo de
servicios o cualquier otro tipo de bonificaciones, asignaciones o entregas.
● La recurrente no es trabajadora cesante, por lo tanto y tal como establece el artículo 2º del
D.S. 065-2003-EF, para el otorgamiento de ésta:
● Contar con vínculo laboral vigente al mes de mayo del año 2003.
● No estar comprendido bajo los alcances del D.S. 044-2003-EF.
● Haber sido considerado en el censo dispuesto en virtud de la Décimo quinta disposición
final de la Ley 27879 – ley del presupuesto del sector publico para el año fiscal 2003.
● El incremento se otorgara a los docentes activos, nombrados y contratados del magisterio
nacional de educación básica y superior no universitaria, que desarrolle labor pedagógica
efectiva con alumnos y directores de instituciones públicas, sin aula a su cargo pero con
labor efectiva en la respectiva dirección, comprendidos en la Ley del Profesorado.

Fundamentos de la contestación a la demanda efectuada por la Dirección Regional de

Educación del Cusco.- Absuelve el traslado de la demanda en forma negativa absoluta y
solicita sea declarada infundada, esgrimiendo en esencia lo siguiente:

● Que la pretensión no debió tramitarse en la vía urgente, puesto que no reúne los requisitos
procesales para dicho fin.
● Que, de acuerdo a las normas legales que en forma expresa disponen que esta asignación se
otorga a los docentes activos nombrados y contratados, no siendo aplicable al caso, en razón
de que la demandante tiene calidad de cesante.

Siendo el estado del Proceso, los autos son puestos a Despacho para la emisión de la resolución
correspondiente

II. FUNDAMENTOS.-

PRIMERO: El artículo 1° del TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso

Administrativo dado por D.S. 013-2008-JUS, establece que el proceso contencioso
administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de
la Administración Pública sujetas al derecho administrativo y a la efectiva tutela de los derechos
e intereses de los administrados. Es decir que la Tutela Jurisdiccional Efectiva supone que
puede plantearse ante el órgano jurisdiccional no solo pretensiones que tengan por finalidad
revisar la legalidad de un acto administrativo declarando su validez o invalidez, sino también
aquellas que tengan por finalidad dar una adecuada respuesta a la vulneración o amenaza de la
situación jurídica cuya tutela se reclama. Dentro de este contexto quien se afirme ser titular de la
situación jurídica sustancial protegida deberá acreditar su existencia así como de la actuación
administrativa que la vulneró o vulnere, en estricta observancia de lo previsto por el artículo 33°
de referido TUO, habiéndose imputado a la Dirección Regional de Educación del Cusco, la
omisión al mandato obligatorio de una ley.

El articulo 5° del citado TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, establece que
pretensiones pueden plantearse entre las cuales prescribe en el numeral 4). “Se ordene a la
administración publica la realización de una determinada actuación a la que se encuentra
obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme”.

SEGUNDO: A fin de establecer si la Asignación Especial, establecida en los Decretos

Supremos N° 065-2003-EF y N° 056-2004-EF que se pretende sean nivelados en la pensión de
la demandante, le son aplicables o no, debe tenerse en cuenta que ésta ha cesado en el cargo de
profesora de aula, IV nivel magisterial, jornada laboral de 24 horas, conforme se advierte de la
Resolución Directoral N° 3047 de fecha 22 de noviembre de 1984 (fs. 03) y se le ha otorgado
pensión de cesantía definitiva nivelable en dicho cargo en base a 26 años, 11 meses y 07 días,
asimismo, conforme se desprende de la boleta de pago (fs. 05), a la fecha no percibe los
incrementos previstos por los referidos decretos supremos.

TERCERO: EN CUANTO A LA NIVELACIÓN DE PENSIÓN DE CESANTÍA CON

LOS INCREMENTOS DE LOS DECRETOS SUPREMOS N° 065-2003-EF Y 056-2004-
EF
En este enfoque, corresponde establecer si la Asignación Especial, establecida en los Decretos
Supremos N° 065-2003-EF y N° 056-2004-EF, son aplicables o no a la demandante, puesto que
posee la condición de docente cesante dentro del régimen laboral del D.L N° 20530.

Respecto al carácter nivelable de las pensiones del D.L. 20530, a través del tiempo se dieron las
siguientes normas: artículo 6º1 del Decreto Ley N° 20530 (Régimen de Pensiones y
Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley
Nº 19990) del 27 de febrero de 1974; lo establecido en la Ley N° 23495 (La nivelación
progresiva de las pensiones de los cesantes con más de 20 años de servicios y de los jubilados
de la Administración Pública no sometidos al régimen del Seguro Social o a otros regímenes
especiales, se efectuará con los haberes de los servidores públicos en actividad de las

1Artículo 6. Es pensionable toda remuneración afecta al descuento para pensiones. Están afectas al descuento para pensiones, las
remuneraciones que son permanentes en el tiempo y regulares en su monto.(*)
respectivas categorías) del 20 de noviembre de 1982; y los artículos 58°2 y 59° de la Ley N°
24029 (Ley del profesorado) del 15 de septiembre 1984.

No obstante, tales normas han sido derogadas por la Ley N° 28449 (Ley que establece las
nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530) publicada el 30 de
diciembre del 2004; del mismo modo la Ley N° 28389 (Ley de Reforma Parcial de la
Constitución) publicada el 17 de noviembre del 2004, cierra definitivamente el régimen
pensionario del D.L. N° 20530 y se suprime de nuestro ordenamiento jurídico a la teoría de los
derechos adquiridos en materia pensionaria, remplazándola por la teoría de los hechos
cumplidos. Así mismo, se debe considerar que, los Decretos Supremos en cuestión en su parte
pertinente, han sido emitidos en plena vigencia de las referidas normas legales; de modo que,
corresponde establecer si ello determina que deban considerarse en la pensión de la
demandante, no obstante tener la condición de cesante y encontrarse a la fecha proscrita la
nivelación pensionaria en nuestro ordenamiento jurídico.

CUARTO: El Decreto Supremo Nº 065-2003-EF, establece:

● Una Asignación denominada “asignación especial por labor pedagógica efectiva” de un

monto de (S/. 100,00) cien nuevos soles con 00/100.
● Que se paga en dos oportunidades al año, en los meses de mayo y junio.
● Que el ámbito de aplicación de la norma es el personal docente activo (vínculo laboral
vigente), nombrado, contratado que desarrolla labor pedagógica efectiva.
● Que no tiene carácter ni naturaleza remunerativa ni pensionable.

El Decreto Supremo Nº 056-2004-EF, establece:

● Incrementa el monto de la asignación en S/. 115,00.

● Aplicable en el tiempo por dos tramos S/. 70.00, a partir del mes de mayo de 2004 y S/.
45,00, a partir de agosto de 2004. Es decir, quien percibía dicha asignación de S/.
100.00 al mes de abril del 2004 veía incrementada la misma a S/. 170,00 y, a partir de
agosto a S/. 215,00

Adicionalmente a lo dicho, no puede dejar de mencionarse que por aplicación del D.S. N° 014-
2004-EF, se dio continuidad al pago de la asignación otorgada por el D.S. 065-2003-EF, a partir
del mes de enero del 2004.

2Artículo 58.- Las pensiones de cesantía y jubilación del profesor al servicio del Estado se nivelan automáticamente con las
remuneraciones vigentes para el profesorado en servicio activo". (*)

Artículo 59.- Las pensiones de cesantía se otorgan a los profesores al amparo del Decreto Ley Nº 20530, con base en el último
sueldo percibido con todas las bonificaciones pensionables. (*)
QUINTO: Es del caso determinar si a la parte demandante le corresponde nivelar su pensión
del D.L. N° 20530, con la indicada asignación otorgada – sin duda – al personal docente en
actividad, al servicio del sector al que perteneció la parte demandante.

Por lo que, se debe dejar establecido, desde la perspectiva de la aplicación de las normas en el
tiempo, que la calidad de pensionista de la parte demandante fue adquirida (fs. 03) antes de la
modificación parcial de la Constitución realizada por la Ley N° 28389, a partir del 17 de
noviembre de 2004 y que desarrolla la Ley N° 28449 vigente desde el 30 de diciembre de 2004,
que prohibió la nivelación de pensiones, incluso dentro del régimen del D.L. 20530.

Desde esa constatación entonces debemos llegar a la siguiente conclusión principal: mientras
estuvo en vigencia el Régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 la posibilidad de
nivelación de pensiones rigió de manera plena hasta cuando ella fue derogada en
diciembre de 2004, fecha a partir de la que se aplican las nuevas reglas pensionarias
establecidas en las leyes N° 28389 y 28449.

Esta conclusión, halla respaldo en el fundamento 3) a 5) de la sentencia dictada en el Exp. N°

3992-2006-PA/TC – Lima – MIGUEL BACA ROSSI, que a la vez se remite al fundamento
116) de la sentencia emitida en el Exp. N° 0050-2004-AI (acumulados) y mutatis mutandi en la
sentencias en los Exps. N°. 01824-2008-PA/TC y 01694-2010-PA/TC.

SEXTO: El Decreto Ley N° 20530, establecía el derecho de un pensionista de dicho régimen a

la nivelación de su pensión con las remuneraciones del personal en actividad. Este derecho, sin
embargo, fue derogado por la reforma constitucional establecida con la Ley N° 28389. Esta
misma norma declaró cerrado el RPP N° 20530, para quienes aún no la habían obtenido.

En ese mismo sentido el artículo 4º de la Ley N° 28449 establece:

“Está prohibida la nivelación de pensiones con las remuneraciones con

cualquier ingreso previsto para los empleados o funcionarios públicos en actividad”.

Ahora, también por la primera de estas normas, respecto a la aplicación de las normas en el
tiempo, se instituyó en materia pensionaria, la teoría de los hechos cumplidos en el siguiente
sentido:

“Artículo 2.- Modificación del artículo 103 de la Constitución Política del

Perú”.

Sustitúyase el texto del artículo 103 de la Constitución Política del Perú por el
siguiente:
 “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También
queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. (El subrayado nos
corresponde)

SÉPTIMO: Cabe resaltar que hasta antes de tal modificación, la teoría imperante en materia
previsional era la TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, la cual privilegiaba las
situaciones jurídicas existentes, traducidas en derechos constituidos a favor de las personas,
frente a las posteriores modificaciones o alteraciones del sistema jurídico. En consecuencia, a
partir de la vigencia de la misma (18 de noviembre de 2004), las normas que rigen el sistema
pensionario y previsional del Estado, son de aplicación inmediata incluso a las consecuencias,
de las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes, tal como expresamente lo prevé el artículo
3º de la Ley N° 29389:

“Por razones de interés social, la nuevas reglas pensionarias establecidas por

ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes
pensionarios a cargo del Estado, según corresponda. No se podrá prever en ellas la
nivelación de las pensiones con las remuneraciones (…)”.

Lo manifestado concuerda con la emisión de la casación 7785-2012, SAN MARTÍN, de fecha

09 de abril del presente año, donde la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de la República, ha instituido con carácter vinculante el criterio siguiente:

“NO PROCEDE SOLICITAR A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA LEY

28389 QUE MODIFICA LOS ARTÍCULO 11, 103 Y LA PRIMERA DISPOSICIÓN
FINAL Y TRANSITORIA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, LA
NIVELACIÓN DE PENSIONES CON LAS REMUNERACIONES DE
SERVIDORES O FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN ACTIVIDAD CUALQUIERA
SEA SU RÉGIMEN LABORAL. ESTA PROHIBICIÓN ALCANZA TANTO A LA
VIA ADMINISTRATIVA COMO A LA JUDICIAL.”

Por lo que, el caso resuelto en dicha casación, se refiere a un servidor a quien se le otorgó su
pensión definitiva de cesantía, bajo el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, en fecha
primero de marzo de mil novecientos noventa y uno (anterior a la reforma), el que solicitó la
nivelación de pensión ante la vía administrativa el 25 de junio de dos mil diez, es decir, cuando
estaba vigente la ley N° 28389, que conforme a lo discernido anteriormente, prohibió
taxativamente la nivelación de pensiones con las remuneraciones percibidas por los trabajadores
en actividad.
Es de observarse que en el presente caso, la demandante solicitó ante la administración la
nivelación materia de la pretensión en el año 2015 (fs. 06 y siguientes), también de forma
posterior a la vigencia de dicha norma, de modo que tratándose de un caso similar, y que por
ende se encuadra dentro de la “ratio decidendi” de dicha sentencia, este Despacho asume este
criterio, apartándose de anteriores, en virtud a lo previsto por el artículo 37° del Texto Único
Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Decreto Supremo 013-
2008-JUS.
Este despacho judicial si bien es cierto, otorgo las nivelaciones pensionarias solicitadas; a la
fecha y de manera imperativa NO PUEDE APARTARSE DE LOS CRITERIOS
ESTABLECIDOS CON NATURALEZA DE PRECEDENTE VINCULANTE; entonces, es
evidente que la pretensión de la parte demandante sobre nivelar sus pensiones con el incremento
otorgado al personal en actividad, resulta infundada al igual que sus pretensiones accesorias
como son el pago de créditos devengados e intereses legales.

OCTAVO: En cuanto al pedido de intereses legales; teniendo en cuenta que la pretensión

principal se encuentra desestima, las accesorias también deberán correr la misma suerte, tal como
se tiene señalado del párrafo último del considerando anterior.

NOVENO: Respecto del pago de las costas y costos del proceso; se tiene que el artículo 50° del
TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo D.S. 013-2008-JUS-
determina que las partes del proceso contencioso administrativo no podrán ser condenadas al
pago de costas y costos, en tal sentido existe la imposibilidad legal de condenar el pago de costas
y costos a las partes en este tipo de procesos.

Conforme dispone el artículo 50° del DS. N° 013-2008-JUS, las partes no pueden ser condenadas
al pago de costos y costas, así dispuesto corresponde exonerar a la demandada de su condena.

III. DECISIÓN:

Por estos fundamentos, de conformidad con el artículo 1º del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, administrando Justicia a nombre de la Nación

FALLO:

1. Declarando INFUNDADA la demanda contenciosa administrativa, interpuesta por

ISABEL MADRID BENAVENTE GUTIERREZ, contra la DIRECCIÓN REGIONAL
DE EDUCACIÓN DEL CUSCO representado por su Director con citación del
PROCURADOR PÚBLICO DEL GOBIERNO REGIONAL CUSCO; con las
siguientes pretensiones:

Pretensión Principal:
 ● Cumplimiento de la Resolución Administrativa del derecho de nivelación de
pensión con los incrementos previstos en el D.S. 065-2003-EF Y 056-2004-EF.

Pretensión Accesoria:
● Pago de devengados e intereses legales.

2. Y, una vez declarada consentida y/o firme la presente resolución ARCHÍVESE

DEFINITIVAMENTE el expediente en el Archivo Central de ésta Corte Superior de
Justicia.

3. Sin costos ni costas. Tómese Razón y NOTIFÍQUESE.

MCVV/srfe

INTEGRANTES:
JOSE MANUEL CHOCANO SEQUEIROS.
RONNIE CUSIQUISPE CARRASCO.
JHON SANTIAGO HUILLCA ALCCAHUMAN.