Antonia Durán Ayago

Profesora Titular de Derecho

Internacional Privado
Universidad de Salamanca
9 de noviembre de 2021
Sumario:

• I. Realidad, ¿qué
realidad?. Análisis de
datos para contextualizar
• II. Menor vs. extranjero:
disfunciones e
incoherencias
• III. Marco jurídico: lo
internacional sobre lo
nacional
• IV. Algunas reflexiones de
lege ferenda
I. Realidad, ¿qué realidad?. Análisis de datos
para contextualizar

• Según las estimaciones del Fondo de las Naciones Unidas para la

Infancia (UNICEF), el número de niños (menores de 18 años)
migrantes permaneció estable en torno a los 24 millones entre 1990
y 2000, y aumentó constantemente a 27 millones en 2010 y a 33
millones en 2019. En 2019, los niños migrantes representaban el 12
% del total de la población de migrantes (UNICEF, 2020).
• El número de niños migrantes no acompañados por un
custodio/tutor legal ha aumentado. Se estima que en 2015-2016
hubo cinco veces más niños que migraron solos que en 2010-2011
(UNICEF, 2017b). El número de niños no acompañados y niños
separados de sus familias que solicitaron asilo en países distintos de
los de la Unión Europea pasó de 4.000 en 2010 a 19.000 en 2015
(UNICEF, 2017b)
• Según Eurostat, el número de menores no
acompañados entre los solicitantes de asilo en Europa
aumentó de 10.610 en 2010 a 95.205 en 2015, y luego
disminuyó a 17.890 en 2019. El aumento entre 2010 y
2015 puede atribuirse en parte al incremento global
del número de solicitantes de asilo en el continente
registrado en esos años. El 8% de todas las personas
que llegaron a Italia a través del Mediterráneo en 2015
fueron niños no acompañados, y este porcentaje subió
al 14% en 2016. Ese año, 9 de cada 10 niños que
cruzaron el Mediterráneo de forma irregular fueron
menores no acompañados (UNICEF, 2017a). Entre 2014
y 2020, al menos 2.300 niños murieron o
desaparecieron durante su viaje de migración (OIM,
2019).
• En la frontera entre los Estados Unidos de América y
México, la Patrulla de Fronteras de los Estados Unidos
(USBP) detuvo a cerca de 69.000 niños no
acompañados en 2014, 40.000 en 2015 y 60.000 en
2016. El 61% de los menores no acompañados
detenidos en 2016 procedían de El Salvador y
Guatemala (USBP, 2016).
Evolución de llegadas marítimas de menores de edad a
España (Frontera Sur) – Datos UNICEF
2015 - 2021
• Globalización, mundialización, multiculturalidad,
interculturalidad, riqueza, pobreza, desplazados, refugiados,
Derechos humanos, xenofobia…
• En un nuevo mundo tecnológicamente desarrollado y con
más capacidad de producción por habitante de la que haya
existido en cualquier otro momento histórico, la humanidad
debe enfrentarse a graves problemas, siendo los retos que se
le plantean nada desdeñables.
• De una parte, la existencia de un mundo dual que se
manifiesta, por un lado, en la diferencia, cada vez más
insalvable, entre países ricos y países pobres y, por otro, en el
desigual reparto de la riqueza dentro los países ricos. Más de
las tres cuartas partes de la humanidad vive en países en vía
de desarrollo, pero otros viven sumidos en la pobreza más
absoluta. Los continentes más golpeados son, sin duda, África,
Asia y América Latina. En ellos existen graves carencias
sociales que se manifiestan con toda crudeza en todos los
sectores de la sociedad, y que afectan con especial virulencia a
los más débiles, entre ellos, los niños. La pobreza también se
globaliza.
• En el otro lado, las sociedades de los países ricos asisten, con
indiferencia imprudente en algunos casos, con sensata
preocupación en otros, al surgimiento de un conjunto de
graves problemas entre los que destaca la marginación social.
Y dentro de esa marginación, un papel destacado lo ocupa la
población migrante, y revestidos de una especial
vulnerabilidad los niños y adolescentes migrantes.
• Identificar inmigración con inseguridad ciudadana
y el aumento de la delincuencia; la constatada
incapacidad de los Estados para ofrecer una
respuesta certera y apropiada que garantice la
convivencia entre las personas de las distintas
nacionalidades, culturas y religiones que viven en
sus respectivos territorios; el difícil encaje o
compatibilización entre los rasgos de identidad
cultural de los grupos no nacionales que habitan
en un determinado país y los valores imperantes
que impregnan la sociedad nacional en la que
viven, con la posible colisión con los Derechos
considerados fundamentales por los países
occidentales, son algunas muestras del
apasionante y comprometido reto para los Estados
democráticos y para sus respectivas sociedades de
conjugar el pluralismo social y cultural –pues no en
vano el pluralismo es principio basal de la
democracia–, con el respeto a la identidad cultural
de las personas.
• Riesgos: aumento partidos de extrema derecha.
II. Menor vs. extranjero: disfunciones e incoherencias

• En este complejo escenario se encuentra un grupo de personas que por

sus específicas características demanda un tratamiento particularizado.
Los niños, los menores de edad se encuadran en un grupo social cuyos
elementos definidores básicos son, de un lado, el estado civil de la
minoría de edad, y de otro, la condición de extranjero.
• Articular estos dos elementos no debería presentar extrema dificultad,
porque parece evidente que el status de la minoría de edad, con la
protección implícita que lleva aparejada, debe prevalecer ante
cualquier otra nota, especialmente ante la condición de extranjería.
Sin embargo, la normativa aplicable no es la misma. Mientras para los
menores se han elaborado textos de protección jurídica tanto a nivel
internacional como nacional, para los menores extranjeros, las leyes de
inmigración, de extranjería y asilo promueven, hoy como hace treinta
años, el control de los flujos migratorios a través del cierre de fronteras.
• Situación de ambivalencia entre una regulación protectora y una
práctica administrativa vulneradora.
• Es preciso revisar el derecho de extranjería
desde la perspectiva de la nacionalidad.
Concepto de ciudadanía cívica inclusiva.
Jünger Habermas
• Es preciso hacer prevalecer la condición de
menor sobre la de extranjero.
III. Marco jurídico: lo internacional sobre lo nacional

• El niño o menor no ha sido considerado como sujeto necesitado de una

protección jurídica específica hasta ya entrado el siglo XX. El movimiento en
defensa de los niños, que se inicia en Inglaterra, se consolida con la adopción en
1924, en el seno de la Sociedad de Naciones, de la Carta de los Derechos de Niño
(también llamada Declaración de Ginebra). No fue más que una “declaración” de
buenas intenciones cuyo principal mérito radica en haber inaugurado la senda
para futuras normas.
• Heredera de este texto fue la Declaración de Derechos del Niño, de 20 de
noviembre de 1959, adoptada al amparo de la Asamblea General de Naciones
Unidas. En ella se establecía una serie de derechos propios de la infancia, pero no
los mecanismos adecuados para su protección. Debido a ello, su fuerza
vinculante fue escasa y pocos fueron los Estados que optaron por su
transposición.
• Finalmente, el 20 de noviembre de 1989, la Asamblea de Naciones Unidas
adoptó, por unanimidad, la Convención sobre los Derechos del Niño, quedando
abierta a la firma de los Estados el 20 de enero de 1990 y entrando en vigor el 2
de septiembre del mismo año.
• Se mundializan principios de tanta importancia como el interés superior del niño.
Principio éste que habrá de inspirar la legislación que en esta materia elaboren los
Estados miembros, así como a todas aquellas instituciones que tengan como fin la
protección del menor, a la vez que ha servido para llamar la atención, por vez
primera, sobre la dignidad humana fundamental de todos los niños y la necesidad
urgente de asegurar su bienestar y su desarrollo.
• La Convención subraya y defiende expresamente la función de la familia en la vida
de los niños. Así, en el preámbulo y en los arts. 5, 10 y 18, menciona
específicamente a la familia como grupo fundamental de la sociedad y el entorno
natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, particularmente los
niños. De esta manera, los Estados están obligados a respetar la responsabilidad
primordial de los padres en materia de atención y orientación para sus hijos y a
prestar apoyo a los padres y las madres en este ámbito, proporcionando
asistencia material y programas de apoyo. Asimismo, los Estados están obligados a
evitar la separación de los niños de sus familias a menos que la mencionada
separación se considere necesaria para el interés superior del menor. Por último, el
principio de no discriminación se incorpora a todos los instrumentos básicos de
Derechos humanos, adquiriendo los Estados la obligación de establecer quiénes
son los niños más vulnerables y desfavorecidos dentro de sus fronteras y tomar
las medidas apropiadas para garantizar el cumplimiento y la protección de los
Derechos de estos niños.
• La Convención se convierte de este modo en el paradigma y referente mundial de
los derechos del niño, inaugurándose con ella una nueva concepción del menor
que lo considera ya no sólo como objeto de protección y asistencia especial, sino
como sujeto de derechos y libertades, con capacidad para participar en la toma de
decisiones en aquellos asuntos que afecten directamente a su persona.
• Cada Estado parte de la CDN tiene que incorporarla a su
legislación para hacerla ejecutiva.
• Todas las actuaciones en materia de protección de niños deben
garantizar su interés con carácter primordial.
• Pacto mundial de Migración 2018 ONU:
• “h) Perspectiva infantil. El Pacto Mundial promueve las obligaciones jurídicas
internacionales vigentes en relación con los derechos del niño, y defiende el
principio del interés superior del niño en todo momento, como consideración
primordial en cualquier situación que afecte a los menores en el contexto de la
migración internacional, incluidos los menores no acompañados y separados”
• Objetivo 7: Abordar y reducir las vulnerabilidades en la migración

• b) Establecer políticas integrales y alianzas que proporcionen a los migrantes que se encuentren en
situación de vulnerabilidad, independientemente de su estatus migratorio, el apoyo necesario en
todas las etapas de la migración, mediante la identificación y la asistencia, así como la protección
de sus derechos humanos;

• c) Elaborar políticas migratorias con perspectiva de género para responder a las necesidades y
vulnerabilidades particulares de las mujeres, las niñas y los niños migrantes, por ejemplo, mediante
asistencia, atención sanitaria y servicios de asesoramiento psicológico y de otro tipo, y acceso a la
justicia y a vías de recurso eficaces, especialmente en los casos de violencia, abusos y explotación
sexuales y por razón de género;

• e) Tener en cuenta a los menores migrantes en los sistemas nacionales de protección infantil
estableciendo procedimientos sólidos para su protección en los correspondientes procesos y
decisiones legislativos, administrativos y judiciales, y en todos los programas y políticas de migración
que afecten a menores, incluidas las políticas y servicios de protección consular, así como los marcos
de cooperación transfronteriza, a fin de que el interés superior del niño se integre debidamente y se
interprete y aplique de manera coherente en la coordinación y cooperación con las autoridades de
protección infantil;
• f) Proteger a los menores no acompañados y separados en todas las etapas
de la migración mediante el establecimiento de procedimientos especiales
para identificarlos, derivarlos y prestarles cuidados y reunificar a las
familias, y darles acceso a los servicios de atención sanitaria, incluida la
salud mental, la educación, la asistencia jurídica y el derecho a ser
escuchado en los procesos administrativos y judiciales, incluso designando
cuanto antes a un tutor legal competente e imparcial, como medio esencial
para hacer frente a su particular vulnerabilidad y discriminación, protegerlos
de todas las formas de violencia y facilitar el acceso a soluciones sostenibles
que tengan en cuenta su interés superior;
• g) Velar por que los migrantes puedan contar con asistencia y representación
jurídica, ya sea pública o independiente, pero asequible, en los
procedimientos judiciales que les afecten, incluso durante cualquier audiencia
judicial o administrativa conexa, para que en todas partes se reconozca que
todos los migrantes son personas ante la ley y para que la administración de
justicia sea imparcial y no discrimine;
• h) Establecer procedimientos accesibles y expeditivos que faciliten la
transición de un estatus a otro e informar a los migrantes de sus derechos y
obligaciones, a fin de evitar que se conviertan en migrantes irregulares en el
país de destino, reducir la precariedad del estatus y la vulnerabilidad que esto
conlleva, y facilitar la evaluación individual del estatus de los migrantes,
incluidos los que antes tenían estatus regular, sin temor a la expulsión
arbitraria;
• i) Aprovechar las prácticas existentes para facilitar el acceso de los migrantes
irregulares a una evaluación individual que permita regularizar su situación,
caso por caso y con criterios claros y transparentes, especialmente cuando se
trate de niños, jóvenes y familias, como opción para reducir la vulnerabilidad, y
para que los Estados puedan mejorar su conocimiento de la población residente;
• j) Aplicar medidas de apoyo específicas para que los migrantes atrapados en
situaciones de crisis en los países de tránsito y destino tengan acceso a la
protección consular y la asistencia humanitaria, incluso facilitando la
cooperación transfronteriza y una mayor cooperación internacional, y teniendo
en cuenta a las poblaciones migrantes en las actividades de preparación para
situaciones de crisis, respuesta de emergencia y acción posterior a la crisis;
• k) Recabar la participación de las autoridades locales y los interesados
pertinentes para identificar a los migrantes que se encuentren en situación de
vulnerabilidad, derivarlos y prestarles asistencia, incluso mediante acuerdos con
los órganos nacionales de protección, los proveedores de asistencia y servicios
jurídicos, y la intervención de equipos de respuesta móviles, cuando existan.
• ¿Cómo se garantiza este interés en las leyes de extranjería?
• Premisas de partida:
• Si el niño está acompañado de progenitor/tutor, la
situación administrativa del niño depende de la su
progenitor/tutor. Cabe por tanto expulsión. ¿Se
garantiza con ello su interés superior?
• Si el niño no está acompañado es preciso seguir un
protocolo preciso. No cabe ni expulsión ni
devolución.
• Buenas prácticas elaboradas por Observación General nº 6 (2005),
del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, «Trato a
los menores no acompañados y separados de su familia fuera de
su país de origen»; Programa de Menores no Acompañados en
Europa, que es una iniciativa de la Alianza Internacional Save the
Children y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados y la Recomendación CM/Rec(2007)9 del Comité de
Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa sobre
los proyectos de vida a favor de los menores migrantes no
acompañados
• Estas prácticas inciden, de un lado, en que la búsqueda de los
padres y de la familia del menor deberá iniciarse cuanto antes,
siempre y cuando dicha búsqueda no ponga en peligro al menor ni
a los miembros de su familia en su país de origen. Los menores no
acompañados deberán ser debidamente informados sobre el
proceso, debiéndose tener en cuenta sus opiniones (arts. 22.2, 9.3
y 10.2 CDN). Y de otro en que el menor no acompañado sólo
podrá ser devuelto si se considera que tal resolución es en su
interés.
• Se tiene que haber realizado una evaluación meticulosa de la seguridad que existe para el
regreso del menor a su país de origen, tomando en consideración los riesgos de persecución,
de ser involucrado en conflictos armados, de violencia y abusos y de explotación;
• Será necesario examinar la capacidad de la familia del menor de propiciar los cuidados
adecuados y tomar en consideración las opiniones de la familia acerca del regreso del menor.
• Se deberá realizar un diagnóstico de las condiciones de acceso a la alimentación, la vivienda,
los servicios sanitarios, la educación, la formación profesional y las oportunidades de empleo
en el país de origen.
• Los cuidadores y tutores del menor en el país de acogida tienen que afirmar que el regreso
responde a su interés superior.
• El menor deberá ser, en todo momento, plenamente informado y consultado, debiendo
recibir, además, el asesoramiento y apoyo adecuados. En particular: a) Antes de que tenga
lugar el regreso deberá facilitarse el contacto entre el menor y su familia; b) Durante su
regreso, el menor ha de ir debidamente acompañado; c) Después de su regreso, se deberá
hacer un seguimiento de la situación y del bienestar del menor por autoridades u organismos
competentes.
• Caso de menores marroquíes en Ceuta: https://theconversation.com/sobre-el-retorno-
asistido-de-los-menores-no-acompanados-a-marruecos-desde-ceuta-
166534?utm_source=facebook&utm_medium=bylinefacebookbutton
IV. Algunas reflexiones
de lege ferenda
Muchas gracias por vuestra atención
aduran@usal.es