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ÍNDICE

PRESENTACIÓN DE LA MATERIA ............................................................................................................................................ 5

ATENCIÓN ............................................................................................................................................................................. 6
PRIMERA PARTE | INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................ 7
CAPITULO PRIMERO | NOCIONES GENERALES ....................................................................................................................... 7
1.- FUNCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO........................................................................................................................... 7
2. CARÁCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .................................................................................................... 7
3. CARÁCTER PRIVADO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO............................................................................................................. 8
4. DENOMINACIÓN Y DEFINICIÓN ...................................................................................................................................................... 8
CAPITULO SEGUNDO | MÉTODOS DE SOLUCIÓN ................................................................................................................. 10
5. ELECCIÓN DE LEY. NORMAS ATRIBUTIVAS...................................................................................................................................... 10
6. MÉTODO DIRECTO. NORMAS MATERIALES O SUSTANTIVAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ....................................................... 11
a) Reglas nacionales............................................................................................................................................................ 12
b) Reglas convencionales .................................................................................................................................................... 12
c) Derecho espontáneo: lex mercatoria .............................................................................................................................. 14
7. NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA O NECESARIA ......................................................................................................................... 15
CAPITULO TERCERO ............................................................................................................................................................. 17
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ............................................................................................................. 17
8. FUENTES INTERNAS E INTERNACIONALES, PARTICULARISMO Y UNIVERSALISMO; DERECHO DE LA HUMANIDAD ........................................... 17
9. LA LEY POSITIVA ....................................................................................................................................................................... 18
10. LOS TRATADOS INTERNACIONALES ............................................................................................................................................. 18
A. En general ....................................................................................................................................................................... 18
B. Código de Bustamente .................................................................................................................................................... 20
11. LA COSTUMBRE ...................................................................................................................................................................... 21
12. LA JURISPRUDENCIA ................................................................................................................................................................ 22
13. LA DOCTRINA......................................................................................................................................................................... 22
A. En general ....................................................................................................................................................................... 22
B. Principios doctrinarios ..................................................................................................................................................... 23
SEGUNDA PARTE | EVOLUCIÓN HISTÓRICA ......................................................................................................................... 26
CAPITULO PRIMERO | ORÍGENES, ESCUELAS ESTATUTARIAS ............................................................................................... 26
14. ANTIGÜEDAD ......................................................................................................................................................................... 26
15. EDAD MEDIA: PERSONALIDAD Y TERRITORIALIDAD DEL DERECHO .................................................................................................... 27
16. ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA DE LOS SIGLOS XIII AL XV ............................................................................................................ 27
17. ESCUELA ESTATUTARIA FRANCÉS DEL SIGLO XVI ........................................................................................................................... 29
18. ESCUELA ESTATUTARIA HOLANDESA DEL SIGLO XVII...................................................................................................................... 30
19. ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL SIGLO XVIII........................................................................................................................ 31
CAPITULO SEGUNDO ........................................................................................................................................................... 32
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORÁNEO ............................................................................................... 32
20. ESCUELAS MODERNAS ............................................................................................................................................................. 32
A. Visión General ................................................................................................................................................................. 32
B. Aporte de Story. Evolución del sistema angloamericano ................................................................................................ 32
C. La Escuela personalista de Mancini ................................................................................................................................ 34
D. El sistema lógico de Savigny. Universalismo y particularismo ........................................................................................ 35
21. NUEVA FISONOMÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ......................................................................................................... 37
TERCERA PARTE ................................................................................................................................................................... 39
TEORÍA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES ................................................................................................................................. 39
CAPITULO PRIMERO | LAS NORMAS DE CONFLICTO ............................................................................................................ 39
 3

22. CONCEPTO DE NORMA DE CONFLICTO ......................................................................................................................................... 39

23. NORMAS UNILATERALES Y BILATERALES ....................................................................................................................................... 39
24. FACTORES DE CONEXIÓN .......................................................................................................................................................... 41
1. Artículo 15 del Código Civil de Chile: ............................................................................................................................... 42
2. Artículo 3283 del Código Civil .......................................................................................................................................... 42
3.a) Artículo 1º del Código Civil ........................................................................................................................................... 42
CAPITULO SEGUNDO ........................................................................................................................................................... 44
RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIÓN...................................................................................................................... 44
25. ESQUEMA GENERAL ................................................................................................................................................................ 44
26. CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN ................................................................................................................................................... 44
A. La calificación.................................................................................................................................................................. 44
B. Conflictos de calificación ................................................................................................................................................. 45
C. Doctrinas para solucionar los conflictos de calificación .................................................................................................. 46
27. EL REENVÍO ........................................................................................................................................................................... 49
1. Rechazo del reenvío ........................................................................................................................................................ 51
2. Aceptación del reenvío .................................................................................................................................................... 51
3. Teoría del agotamiento de la regla de conflicto ............................................................................................................. 52
28. LA CUESTIÓN PRELIMINAR......................................................................................................................................................... 53
1. Schwebel vs. Ungar resuelto en Canadá, en 1965........................................................................................................... 53
2. Matrimonio de griegos en Inglaterra .............................................................................................................................. 54
29. EL FACTOR TIEMPO.................................................................................................................................................................. 55
1. Incidencia del tiempo en el derecho aplicable................................................................................................................. 55
2. Conflicto transitorio interno ............................................................................................................................................ 56
3. Conflictos móviles............................................................................................................................................................ 57
CAPÍTULO TERCERO ............................................................................................................................................................. 61
PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA .................................................................................................... 61
30. NATURALEZA JURÍDICA............................................................................................................................................................. 61
31. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA......................................................................................................................... 62
32. LEY EXTRANJERA INCONSTITUCIONAL .......................................................................................................................................... 64
33. SENTENCIA DICTADA CON INFRACCIÓN DE LEY EXTRANJERA, PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL
FONDO ....................................................................................................................................................................................... 64
CAPITULO CUARTO .............................................................................................................................................................. 66
LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA ................................................................................................... 66
34. EL ORDEN PÚBLICO, EN EL SENTIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .................................................................................... 66
35. FRAUDE DE LA LEY ................................................................................................................................................................... 68
 4

REFERENCIAS DE ÍCONOS:

Actividad en el Foro.

Actividad de Reflexión no obligatoria.

Actividad Grupal.

Actividad Individual.

Actividad Obligatoria. Debe ser enviada para su evaluación.

Atención.

Audio

Bibliografía. Lecturas Complementarias.

Glosario.

Página web - Internet.

Sugerencia.

Video.
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PRESENTACIÓN DE LA MATERIA

Esta materia puede definirse como un sistema normativo que propende a la solución justa de los casos
iusprivatistas multinacionales. Comprende en consecuencia la coordinación de las normas en conflicto
con las normas materiales que crean una solución directa y especialmente aplicable al caso multinacio-
nal y con las normas de policía que da al caso multinacional el tratamiento previsto por el derecho in-
terno de cada país.

Uno de los temas más trascendentes es el análisis de la jurisdicción internacional argentina, ya que ella
determina el derecho aplicable y las posibilidades de jurisdicciones concurrentes. Se trata igualmente de
las diversas teorías de las normas en conflicto, el punto de conexión y las diversas situaciones que ge-
neran en el ámbito del Derecho Internacional Privado el examen de los casos Jusprivatistas en las di-
versas ramas del Derecho Civil: Obligaciones; Contratos: Derechos Reales y Familia y Sucesiones. En
el ámbito propio del Derecho Comercial: especialmente los temas referidos a las Sociedades Comercia-
les; Transporte; Seguros; Cheque; Letra de Cambio; Concursos y Quiebras.

La complejidad y la dispersión de la materia "magre lui" del deseo de hacerla comprensible, no admite
un tratamiento concesivo y superficial de la misma.

Dr. ROBINSON RODRÍGUEZ

Prof. Titular
 6

ATENCIÓN

El presente módulo representa sólo una guía de estudio cuya orientación está dada
por el programa inserto en el mismo, el que responde en su totalidad, a los contenidos
desarrollados en el texto:

"Temática de Derecho Internacional Privado"

de Liliana Rapallini, Editorial Lex, año 2002

Los alumnos deben remitirse a él como material BÁSICO de estudio, amén de otras
alternativas bibliográficas que serán sugeridas por el titular de la Cátedra.
 7

PRIMERA PARTE | INTRODUCCIÓN

CAPITULO PRIMERO | NOCIONES GENERALES

1.- FUNCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Cada Estado, en ejercicio de su soberanía, dicta las normas que estime convenientes
para regir a las personas, a los bienes o a los actos que se encuentren sometidos a su
jurisdicción.

Los ordenamientos así formados son múltiples, por cuanto reflejan la pluralidad de los
Estados que forman la comunidad internacional; y son distintos entre sí, debido a que
constituyen la expresión jurídica de pueblos diferentes.

Si todas las relaciones jurídicas fueran internas, sin elementos extranjeros, bastarían
los respectivos ordenamientos estatales para regularlas.

Sin embargo, desde muy antiguo, los hombres han viajado y se han relacionado, como
simples particulares, a través de las fronteras.

Este fenómeno ha adquirido una gran intensidad en nuestra época, debido a la explo-
sión demográfica, y a los extraordinarios avances en los medios de comunicación y de
transporte; estos factores han llevado a la interdependencia que caracteriza al mundo
actual.

Como señala León Steffens,

“La sociedad contemporánea está determinada por una internacionalización creciente

de las actividades de las personas naturales y jurídicas. La corriente del intercambio
privado actual en la sociedad internacional se traduce en la circulación de personas,
de bienes y de servicios y en la transferencia de capitales y de tecnología por sobre
las fronteras de un Estado” 1.

Es necesario, entonces, regular el tráfico transfonterizo, que es precisamente la fun-

ción que cumple el Derecho Internacional Privado.

2. CARÁCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO INTERNACIO-

NAL PRIVADO

Nuestra rama no es internacional, en el sentido que tiene dicha palabra, y que se utili-
za cuando estudiamos el derecho de gentes.

Tampoco lo es si consideramos que la mayoría de sus normas son de derecho interno.

El calificativo de internacional no se basa entonces ni en el significado de la expresión,

ni en las fuentes del ramo. Se basa en que su objetivo se dirige a las relaciones que
contengan elementos vinculados a soberanías distintas.

Así por ejemplo, en la sucesión de un chileno que fallezca teniendo su último domicilio
político en España, y con bienes en Argentina, la nacionalidad del causante, su domici-
lio y la situación de sus bienes, se encuentran conectados con ordenamiento jurídicos

1
León Steffens, Avelino: Documento de Presentación del programa para su Curso de Derecho Internacional Privado de 1994,
Pág. 2.
 8

distintos; por consiguiente, dicha sucesión contiene elementos internacionales que la

ubican en la órbita del Derecho Internacional Privado.

Pero no basta con que haya elementos internacionales para que entremos en nuestra
disciplina; es necesario que ese elemento sea relevante, esto es, que comprometa
efectivamente a otra legislación, como sucede en el caso propuesto.

En cambio sí por ejemplo, un peruano domiciliado en Francia compra un libro en ese

país, la nacionalidad del comprador es irrelevante, puesto que no vincula el negocio a
la legislación peruana, ni le quita al contrato su carácter interno, sometido al derecho
francés.

3. CARÁCTER PRIVADO DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho Internacional Privado se refiere a las relaciones o situaciones jurídicas de

las personas que actúan, en el plano internacional, como simples particulares; en este
sentido, es un derecho privado.

Sin embargo, podríamos pensar lo contrario si analizamos algunas materias que se

consideran propias de esta rama del Derecho. Los conflictos de leyes delimitan el im-
perio de las normas estatales; los conflictos de jurisdicción se refieren al Poder Judicial
de cada país; la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros comprometen el
Estado; y todas ellas pertenecen propiamente al Derecho Público.

Este derecho tiene cabida incluso en los contratos internacionales, que generalmente
los vemos con un criterio privatista, porque a menudo presentan problemas tributarios,
de régimen de cambio monetario, de legislación antimonopolios, o de otros aspectos
que interesan al Estado como Poder.

El carácter privado de esta rama del Derecho Civil no depende entonces de las mate-
rias de que trate, por cuanto muchas de ellas son de derecho público, sino del hecho
que los agentes actúen a título particular.

4. DENOMINACIÓN Y DEFINICIÓN

En concordancia con los caracteres expuesto, a denominación más aceptada de esta

asignatura es la de Derecho Internacional Privado. Así se le conoce en la doctrina de
casi todos los países del mundo.

No obstante, también ha tenido acogida el nombre de Conflicto de Leyes, denomina-

ción que apunta al carácter atributivo de sus reglas más características.

Estrechamente vinculado al tema de la designación, se nos plantea el de definir el ra-

mo, esto es, señalar en pocas palabras su esencia y sus características especiales.

Don Andrés Bello lo definía como “el conjunto de reglas que sirven para dirimir los con-
flictos de leyes”.

La definición indicada es muy restringida por cuanto el Derecho Internacional Privado.

“siempre se preocupa de una o más de las siguientes materias:

 9

“(I) Jurisdicción del Tribunal (inglés).

“(II) Elección de ley.
“(III) Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras”. 2

Por este motivo, se ha tenido en general una concepción más extensiva del ramo. Así
Albónico, invocando las ideas de los profesores Duncker, Varas y Correa, la concebía
como

“aquella rama de las ciencias jurídicas que, en los casos en que existan varias legisla-
ciones concurrentes o divergentes aplicables, determina la ley competente para resol-
ver el conflicto y el tribunal llamado a conocer de él”. 3

León Steffens comparte también la idea que los conflictos de jurisdicción forman parte
del ramo; desde este punto de vista, recoge la definición que dan Raymond Van der
Elst y Martha Weser, quienes lo consideran como

“el conjunto de reglas que, respecto de las relaciones de derecho privado con elemen-
tos extranjeros, reparten las competencias jurisdiccionales y legislativas de sistemas
jurídicos aceptados como tales por la ley del foro”. 4

Diego Guzmán define el ramo señalando las diversas materias que se le han asigna-
do: Nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, solución de los conflictos de
leyes, respeto de los derechos adquiridos y conflictos de jurisdicción. 5

En los últimos años, ha habido una tendencia creciente a utilizar las llamadas normas
sustantivas de Derecho Internacional Privado, especialmente como respuesta a las
necesidades del comercio internacional. 6

El Derecho Internacional Privado evoluciona de acuerdo con los requerimientos de

cada época. Por este motivo, preferimos definirlo no por su contenido actual, sino por
la función que cumple en la vida jurídica, y por sus caracteres específicos.

Para nosotros, entonces, el Derecho Internacional Privado es la rama del Derecho que
se preocupa de las relaciones jurídicas entre particulares, cuando éstas contienen
elementos internacionales relevantes.

2
Cheshire y North: “Private International Law” 10º Edición, Butterworths, Londres, 1979, Pág. 7
3
Albónico V. Fernando: “El Derecho Internacional Privado ante la Jurisprudencia Chilena”, Ed. Nacimiento, Santiago, 1943,
Pág. 3.
4
León S., Avelino: “Nuevas Normas de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, Pág. 12.
5
Guzmán L., Diego: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1989, Pág. 9.
6
Sobre este tema, volveremos en el capítulo siguiente, relativo a los métodos que utiliza el ramo.
 10

CAPITULO SEGUNDO | MÉTODOS DE SOLUCIÓN

5. ELECCIÓN DE LEY. NORMAS ATRIBUTIVAS

El problema de regular una relación jurídica vinculada, en forma relevante, a dos o

más legislaciones, lo ha enfrentado nuestra disciplina, utilizando dos métodos diferen-
tes.

El primero, llamado de elección de ley (choice of law), o de Conflicto de Leyes, consis-

te en regularla en forma indirecta, esto es, eligiendo a una de las legislaciones en
“conflicto”, para que sea ésta la que se aplique a la relación jurídica en cuestión.

Se caracteriza este método por utilizar normas atributivas, que no resuelven la materia
de que se trate, sino que atribuyen competencia, para ello, a una legislación determi-
nada.

Así, por ejemplo, si un argentino fallece teniendo su último domicilio en España, even-
tualmente pueden regir la sucesión, o la española, del último domicilio o la argentina
que es coincidente en que la ley aplicable es la del último domicilio.

Entre ellas, el artículo 3283 del Código Civil elige a la última al disponer lo siguiente:

"Art. 3283.- El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho
local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros".

De esta manera, el artículo 3283 no establece quiénes son los herederos, o cuáles son
los derechos de cada uno de ellos, como lo hacen las normas directas, sustantivas o
materiales: Se limita a escoger la legislación que debe regir a la sucesión.

El método de elección de ley es el que tiene una mayor aplicación práctica, puesto que
constituye una respuesta lógica al dilema que plantea la pluralidad de legislaciones
eventualmente aplicables.

Sin embargo, este método adolece del primer y grave defecto de entregar las relacio-
nes transnacionales a la regulación de los ordenamientos estatales, que son concebi-
dos para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada
país.

“Desde este punto de vista, el drama del Derecho Internacional Privado, así como su
más profunda limitación, radican en su aspiración de llevar a cabo una tarea suprana-
cional, con medios predominantemente internos, estatales”. 7

El segundo defecto lo constituyen las dificultades que presenta la aplicación de una ley
extranjera, hecho que inclina a los jueces a preferir su propia ley, la lex fori.

En tercer lugar, la mecánica de la norma de conflicto no funciona cuando opera el or-

den público de la ley del foro; y ese concepto, por ser impreciso y localista, introducir
una gran dosis de incertidumbre sobre la eventual aplicación a la ley escogida.

El segundo método que utiliza el Derecho Internacional Privado, es regular directa-

mente la relación jurídica que tenga elementos internacionales; para ello, utiliza las
normas sustantivas o materiales que veremos en el número siguiente.

7
Carrillo Salcedo, J.A.: “Derecho Internacional Privado”, Tecnos. Madrid, 1983, Pág. 54.
 11

Entre estas normas se encuentran aquellas con las cuales se crea un derecho unifor-
me, válidos para todos los países y que eliminaría los conflictos de leyes.

Sin embargo, la supresión del método de elección de ley es imposible en la práctica,

porque los localismos jurídicos constituyen una barrera demasiado alta para llegar a
un derecho uniforme general y universal.

Como señala Rigaux,

“A primera vista, la unificación del derecho privado material tiene como efecto indirecto
la supresión de los conflictos de leyes. Este resultado se alacanzaría si la unificación
fuera general (respecto a todas las materias), y universal (respecto a todos los países).

“A falta de este doble carácter, el método de los conflictos de leyes conserva su fun-
ción para todas aquellas materias a las que no alcanza la unificación del derecho, y
respecto a las relaciones que escapan al ámbito territorial de este derecho.

“No sólo la unificación del derecho se ha limitado a ciertas materias, sino que respecto
de todas las cuestiones suscitadas por esas materias, los negociadores del convenio
(que establezca un derecho uniforme), no han podido siempre ponerse de acuerdo
sobre una solución común de derecho privado material. Al no hacerlo, han recurrido a
veces a la adopción de una norma de conflicto de leyes común.

“Así, las leyes uniformes sobre letras de cambio y pagarés a la orden y sobre cheques
no contienen ninguna disposición material común ni sobre la capacidad para compro-
meterse ni sobre la forma del instrumento, siendo objeto estas cuestiones de normas
de conflicto de leyes uniformes incluidas en cada uno de los convenios anexos”. 8

6. MÉTODO DIRECTO. NORMAS MATERIALES O SUSTANTI-

VAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho Internacional Privado puede regular directamente las relaciones transfron-

terizas, mediante normas sustantivas o materiales.

Este método está teniendo cada día mayor importancia, razón por la cual debemos
analizarlo con algún detenimiento.

Desde luego, nuestra disciplina evoluciona:

“Ya no puede seguir reducida a los conflictos de leyes, confundida e identificada con
uno de sus métodos: el de atribución; hoy, y sobre todo mañana, el Derecho Interna-
cional Privado tiene que tomar mayor conciencia de la pluralidad de métodos de solu-
ción que puede emplear para realizar su misión de regular el tráfico externo, y su más
importante problema acaso consista en a cada uno de dichos métodos la parte que le
corresponde, resolviendo así las dificultades nacidas de su concurrencia y conflicto”. 9

Siguiendo a Batiffol, las normas sustantivas de Derecho Internacional Privado pueden

clasificarse en tres grupos: Reglas nacionales, reglas convencionales y reglas de de-
recho espontáneo.

8
Rigaux, Francois: “Derecho Internacional Privado. Parte General”, Ed. Civitas, Madrid, 1985, Pág. 237.
9
Carrillo Salcedo, J.S., Op. Cit., Pág. 123.
 12

a) Reglas nacionales

Cada Estado puede establecer reglas sustantivas de Derecho Internacional Privado en

su ordenamiento interno, de acuerdo con sus propias concepciones, pero consideran-
do el carácter transnacional de la respectiva materia.

Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplicación de una ley extranjera a que
lleva el método o atributivo; pero las soluciones siguen siendo locales, a pesar que los
problemas que intentan resolver, sean transnacionales.

Un ejemplo de estas normas lo encontramos en los artículos del Código Civil 159;
160; 161 y 166 (T.O. por ley 23.515).

b) Reglas convencionales

La regulación más simple de las relaciones transfronterizas, se conseguiría a través de

un derecho único, vigente en toda la Comunidad Internacional.

Este ideal tropieza, en la práctica, con la diversidad legislativa, la que a su vez se basa
en las diferencias culturales que existen entre los diversos países del mundo.

En el plano comercial, sin embargo, no se extraña la idea de un derecho uniforme:

Históricamente la actividad mercantil, que no tiene fronteras, ha encontrado una regu-
lación común en sus prácticas y costumbres.

Por esta razón, se han podido celebrar tratados que contienen las llamadas reglas
convencionales sustantivas del Derecho Internacional Privado.

El esfuerzo más importante, en este sentido, se hizo en torno a la compraventa inter-

nacional de mercaderías, que es el contrato básico para el comercio transfronterizo.

En 1929, a propuesta de Ernst Rabel, el Instituto Internacional para la Unificación del

Derecho Privado (UNIDROIT) decidió establecer un comité para preparar una ley uni-
forme sobre esta materia: el comité presentó, ese mismo año, un proyecto que fue
analizado por los Estados miembros de la Sociedad de las Naciones.

Con las observaciones de los respectivos gobiernos, el comité presentó, en 1939, un

nuevo proyecto que no pudo ser discutido por la irrupción de la Segunda Guerra Mun-
dial.

Por iniciativa del Gobierno holandés, después de la guerra se llamó a una conferencia
que creó una nueva comisión para reelaborar el proyecto; ésta presentó el resultado
de su trabajo en 1956 y luego, después de recibir la sugerencia de los distintos go-
biernos, propuso un nuevo texto, en 1963, que se refería solamente a las obligaciones
y derechos del comprador y del vendedor.

Paralelamente al trabajo de la comisión, el UNIDROIT elaboró un proyecto de ley uni-

forme sobre la formación del contrato de compraventa internacional, que lo dio a cono-
cer en 1959.

El Gobierno holandés convocó a una nueva conferencia que aprobó, en 1964, dos
convenciones: una ley uniforme sobre la formación de contratos para la venta interna-
cional de mercaderías, y otra ley uniforme sobre venta internacional de mercaderías;
ambas entraron en vigor en 1972, entre los nueve Estados que las ratificaron.

Estas convenciones sirven, como antecedentes, para interpretar la convención que se

elaboró por iniciativa de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
 13

Internacional (CNUDMI; en inglés, la sigla es UNCITRAL) y que juntó, en un solo pro-

yecto, las ideas de los textos aprobados en La Haya.

El proyecto fue presentado en 1978 a la Asamblea de las Naciones Unidas, la que

acordó que se discutiera en una Asamblea Diplomática que finalmente se celebró en
Viena, en 1980. En ella, con la concurrencia de los representantes de 62 Estados, y de
4 organismos internacionales, se aprobó el proyecto por unanimidad.

Chile ratificó este tratado, llamado Convención de las Naciones Unidas sobre los Con-
tratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, en el año 1990.

Los trámites que hemos bosquejado, demuestran las dificultades que presenta el es-
tablecimiento de un derecho uniforme por la vía de los tratados, aunque sea en mate-
rias comerciales y en relación con un solo contrato.

La convención, a pesar de contener reglas sustantivas, en su art. 7º número 2 se refie-

re en forma supletoria al sistema de elección de ley aplicable, lo que demuestra tam-
bién que no puede prescindirse del método atributivo, ni siquiera en materias donde
pueda llegarse a una reglamentación directa común.

Por otra parte, el art. 9º deja a salvo los usos del comercio internacional, que constitu-
yen el derecho espontáneo, o lex mercatoria, que veremos más adelante.

La conveniencia de un derecho uniforme choca, frecuentemente, con las diferencias

que existen entre los distintos sistemas jurídicos, en especial en cuanto a la validez del
contrato y a sus efectos sobre la propiedad de las mercaderías vendidas, materias que
“no conciernen” a la convención, según los términos de su art. 4º.

En cambio, hubo acuerdos, en principio, en cuanto a la formación del contrato y a los

derechos y obligaciones del comprador y del vendedor.

No podemos intentar un análisis mayor de esta convención, porque sólo queremos

presentarla, por ahora, como un caso en que se establecen normas sustantivas de
Derecho Internacional Privado en forma convencional, a pesar de las dificultades y
limitaciones que se encuentran para llegar a un derecho uniforme por dicha vía.

Otros ejemplos de convenciones de esta especie los encontramos en el campo del

transporte, en donde existen diversos tratados de regulación sustantiva.

Muchos de ellos se han celebrado por iniciativa de la Organización Marítima Interna-

cional (OMI), y se refieren al transporte marítimo, a la prevención de abordaje, al sal-
vamento, etc.

El transporte aéreo internacional, por su parte, fue materia de la Convención de Var-

sovia de 1929, enmendado en La Haya en 1955.

En materias de letras de cambio y pagarés, y de cheques, existen las convenciones de

Ginebra de 1930 y 1931, que establecen leyes uniformes que han sido incorporadas a
la legislación interna de diversos países, especialmente europeos.

“Finalmente, son también reglas sustanciales de Derecho Internacional Privado las

normas de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social que se refieren al Estatuto del
Trabajador Migrante, que regula una multitud de materias: derechos políticos, régimen
tributario, derechos de familia, derechos económicos y sociales. Asimismo, tiene ca-
rácter de reglas materiales las que se refieren al Arbitraje Comercial Internacional y la
 14

Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Ex-

tranjeras”. 10

c) Derecho espontáneo: lex mercatoria

Los usos y costumbres mercantiles han adquirido una gran importancia en el mundo
actual; este fenómeno se ha producido como consecuencia del poder económico de
los agentes del comercio internacional, y de la insuficiencia de las legislaciones estata-
les para regular el tráfico transnacional del presente.

Estos usos y costumbres constituyen un derecho espontáneo que se conoce también

como nuevo lex mercatoria.

El derecho espontáneo tiende naturalmente a alejarse de las regulaciones estatales

estableciendo normas sustantivas, nacionales, de Derecho Internacional Privado.

“Lejos de apoyarse en el derecho estatal..., los compromisos mutuos asumidos por los
contratantes se rigen por el medio que ellos mismos han constituido y cuya fuerza de-
riva de un dominio efectivamente ejercido en este espacio llamado transnacional por-
que está exento de toda soberanía real de los Estados”.

“Un ejemplo muy significativo es la serie de acuerdos tomados a iniciativa de diversas

empresas de transporte de petróleo mediante los cuales se comprometen a indemni-
zar a los Estados ribereños por los gastos que éstos tengan que hacer para reparar los
daños causados por la polución debida a falta cometida por un transportista de petró-
leo.

“Fechados el 7 de enero de 1969 (Tovalop), el 14 de enero de 1971 (Cristal) y el 4 de

setiembre de 1974 (Opol), estos contratos... tratan de cubrir una laguna del derecho
estatal al organizar un mercanismo de reparación a tanto alzado que no prevé ninguna
ley nacional y que, al regular expresamente la forma en que los gobiernos podrán ha-
cer valer una pretensión respecto de las empresas privadas, permiten a los Estados
interesados adherirse a este sistema. No se puede concebir una inversión más radical
en los papeles tradicionalmente atribuidos al poder estatal y a estos sujetos, las em-
presas”. 11

El derecho transnacional posee sus propias formas de coacción, como son el boycott o
la “falta de credibilidad”, que pueden transformar al infractor en un paria en el mundo
del comercio; sin perjuicio de que pueda utilizar, según el caso, los mecanismos coer-
citivos del país en donde se ventile algún asunto relacionado con aquel derecho.

Las principales expresiones del derecho espontáneo se dan en los contratos-tipos y en

los términos de contratación, y su desarrollo se ve favorecido con el arbitraje, que tien-
de a resolverse con las normas propias del comercio internacional.

El contrato tipo de transporte aéreo de pasajeros y equipaje propuesto por la IATA, se

utiliza por más de 150 empresas, y tiene carácter universal.

El contrato de licencia para programas IBM, los contratos de fletamento, de emprésti-

tos, de factoring, de joint ventures o de know how internacionales, entre otros muchos,
se presentan en formularios que contienen los contratos tipos que se utilizan en el trá-
fico mundial.

10
León S., Avelino: “Nuevas Normas de Derecho Internacional Privado”, Ed. Jurídica de Chile, 1986, Págs. 30 y 31.
11
Rigaux, F., Op. Cit., Págs. 84 y 85.
 15

Los términos de contratación, llamados INCONTERMS (International Commercial

Terms), en cierta medida resumen, con una sigla, las obligaciones y responsabilidad
de las partes en la contratación internacional; en el hecho, constituyen verdaderas
cláusulas que poseen el alcance específico que se les da en el derecho creado por el
mundo del comercio.

Los primeros incoterms son de origen consuetudinario, y se refieren al comercio marí-

timo; el aumento del tráfico internacional y la creciente interconexión de los distintos
medios de transporte, obligaron a ampliar la cantidad de términos, todos los cuales,
empezando por los clásicos, han sido recogidos por la Cámara de Comercio Interna-
cional de París.

Los incoterms reconocidos en 1990, son los siguientes:

Sigla Significado
EXW Ex works (comprador retira de planta industrial).
FCA Free carrier named point.
FAS Free alongside ship.
FOB Fee on board.
OFR Cost and freight.
CIF Cost, insurance and freight.
CPT Carriage paid to.
CIP Carriage and insurance paid.
DAF Delivered at frontier.
DEX Delivered ex ship.
DEQ Deliverd es quay.
DDU Delivered dut unpaid.
DDP Delivered duty paid.

El arbitraje comercial internacional completa la estructura del derecho espontáneo,

puesto que los árbitros están más inclinados a acoger a éste, en vez de las normas
estatales tradicionales.

7. NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA O NECESARIA

En cada sistema legal interno, existen normas que se refieren a la organización fun-
damental del Estado y que, por la importancia que tienen para éste, se aplican en for-
ma obligatoria, aunque eventualmente puedan afectar las relaciones jurídicas que con-
tenga elementos internacionales relevantes.

Entre ellas se encuentran las normas de derecho público, las que se refieren a la fami-
lia y a la infancia, las que rigen la vida económica y, en general, las que regulan el
orden interno del país.

Estas normas se denominan de aplicación inmediata o necesaria por cuanto, como

señala Franceskis.

“...la protección de su orden interno constituye la primera e inmediata obligación que

los Estados deben cumplir por el bien mismo del Orden Internacional”. 12

Se vinculan estrechamente con el orden público, pero éste no opera de inmediato sino
a posteriori.

12
Francescakis, Ph.: “Algunas precisiones sobre la ley de aplicación inmediata y sus relaciones con las reglas de conflicto de
leyes”. En Revue Critique de Droit International Privé, Sirey, París, año 1966, Págs. 13 y 2.
 16

“cada vez que la ley extranjera (previamente declarada aplicable) sea contraria a cier-
tos principios fundamentales (y por consiguiente no necesariamente escritos), del or-
denamiento jurídico del foro”. 13

Las normas de aplicación inmediata o necesaria regulan, sin distinción alguna, las re-
laciones internas o internacionales.

En la medida que afecten a estas últimas, son consideradas como alternativa para
regular el tráfico internacional; y es por ello que se acostumbra considerarlas como
otro de los mecanismos o métodos de que se vale el Derecho Internacional Privado.

Sin embargo, la definición y estructura de estas normas no están todavía bien deter-
minadas por la doctrina.

Según Holleaux, Foyer y la Pradelle, son normas materiales que resuelven directa-
mente el problema jurídico. En cambio para Carrillo Salcedo, comprenderán incluso a
las normas de conflicto unilaterales, que son de naturaleza distinta de las materiales
(ver Nº 23).

La falta de definición nos puede conducir a darle alcances muy amplios a las catego-
rías de las normas de aplicación inmediata.

“...de ahí que haya insistido en que deben ser interpretadas restrictivamente, y haya
afirmado la conveniencia de que sea el legislador quien, de modo inequívoco, determi-
ne qué normas de su sistema jurídico son de aplicación necesaria e inmediata, cual-
quiera que fuesen los elementos extranjeros que pudieran existir en su supuesto; de
no ser así, los Tribunales y los funcionarios podrían tender al más radical de los nacio-
nalismos jurídicos, en una actitud reprochable por injusta y por ir en contra de una ex-
periencia de varios siglos de la que no es posible prescindir a la ligera”. 14

13
Francescakis, Ph: "Algunas precisiones sobre la ley de aplicación inmediata y sus relaciones con las reglas de conflicto de
leyes". En Revue Critique de Droit International Privé, Sirey, Paris, año 1966, Págs. 13 y 2.
14
Carrillo, J.A.: Op. Cit., Pág. 109.
 17

CAPITULO TERCERO
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

8. FUENTES INTERNAS E INTERNACIONALES, PARTICULA-

RISMO Y UNIVERSALISMO;
DERECHO DE LA HUMANIDAD

Las fuentes del Derecho Internacional Privado son: la ley positiva, los tratados interna-
cionales, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; a ellas se acostumbra agregar la
voluntad de las partes que pueden convenir, en el contrato que celebren, una cláusula
sobre legislación aplicable o ley de la autonomía.

Estas fuentes han sido objeto de numerosas clasificaciones; la más aceptada de ellas
es la que distingue entre fuentes internas y fuentes internacionales, cuyas principales
expresiones son la ley y los tratados, respectivamente.

La idea que se tenga sobre cuáles deben predominar sobre las otras, divide a los auto-
res en particularistas y universalistas.

Los primeros estiman que los problemas que debe resolver el Derecho Internacional
Privado, en su gran mayoría, son propios de cada país, por lo que su solución normal
debe encontrarse en las fuentes internas.

Los universalistas, por el contrario, piensan que esos problemas, por afectar a la Co-
munidad Internacional, y por ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones
universales.

La contraposición indicada radica, en el fondo, en la primacía que puedan tener, entre

sí, el ordenamiento interno o el internacional.

El derecho estatal posee una estructura y un poder de coerción bien regulados, lo que
no pasa, aún, con el Derecho Internacional. Desde el punto de vista de su efectividad,
prima entonces el primero sobre el segundo.

Sin embargo, como señala Rigaux: 15

“Los Estados modernos se inscriben desde su origen en lo que debe llamarse un or-
den internacional. Los poderes territoriales habrían sido incapaces de constituirse en
Estados si las relaciones internacionales no hubieren obedecido a un mínimo de reglas
comunes, reglas que se han robustecido en el mundo interrelacionado del presente”.

En consecuencia, el orden internacional debería primar sobre el interno.

Pero ambas conclusiones, por ser contrarias, no pueden ser válidas a la vez, además
de que es inoficioso buscar supremacía entre ordenamientos distintos.

“Parece entonces que es necesario no reputar inaceptables las fuentes internas, ni

mirarlas como exclusivas e independientes. Ellas son legítimas en derecho e indispen-
sables en el hecho; pero importa buscar su concordancia con las soluciones del orden
internacional, en la medida en que estas últimas se expresen en reglas suficientemen-
te positivas, y pueda asegurarse suficientemente su observancia, porque el orden in-

15
Rigaux, Op. Cit., Pág. 53.
 18

terno puede eventualmente renunciar a una regla que estime útil a su propia cohesión,
en la medida que este sacrificio dé sus frutos en un orden internacional suficientemen-
te definido y constituido”. 16

Sin perjuicio de lo expuesto, creemos que en el mundo actual ha irrumpido un nuevo

ordenamiento, constituido por el Derecho de la Humanidad. 17

Este no emana tanto del Estado o de la Comunidad Internacional, sino de la angustia

que tiene el Ser Humano por sobrevivir, y con dignidad, frente a los ataques que recibe
como individuo y como especie. De ahí que la defensa de los Derechos Humanos y
del Medio Ambiente que hace posible la vida, se esté estableciendo en forma imperati-
va y privilegiada, tanto en el plano estatal como internacional.

Ambas materias tienen relevancia para el Derecho Internacional Privado, por cuanto
los Derechos Humanos interesan a nacionales y extranjeros; y los imperativos ecológi-
cos por su parte, cuestionan la soberanía absoluta, de los Estados, para usar y abusar
de los recursos naturales que se encuentren en su territorio.

9. LA LEY POSITIVA

Los diversos sistemas jurídicos contienen muy pocas disposiciones de Derecho Inter-
nacional Privado. Además, éstas se encuentran dispersas a lo largo de las respectivas
legislaciones.

Sin embargo, la interrelación del mundo actual ha obligado a modernizar el sistema de

Derecho Internacional Privado, empezando con sus normas atributivas.

Obedeciendo a esta idea, la tendencia actual es la de ordenar las normas de conflicto

en un sistema coherente, y la de dar un mayor espacio a la autonomía de la voluntad,
especialmente en cuanto a la elección de ley y de tribunal en el plano internacional.

Como ejemplos de sistematización podemos citar, entre otras, las leyes especiales
sobre Derecho Internacional Privado que se han dictado en Corea del Sur (1962), en
Australia (1978), a en Hungría (1979) y en Turquía (1982); o las modificaciones que se
han hecho, con el mismo propósito, en el Código civil de Portugal (1967), de España
(1974) y de Argelia (1975).

Las características de exigüidad y dispersión que encontramos en el derecho compa-

rado, se dan también en el sistema de Internacional Privado Argentino; a pesar de ello,
no se ha hecho ningún esfuerzo de sistematización semejante al que efectuaron los
países señalados.

10. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

A. En general

Por medio de los tratados internacionales, los Estados pueden conseguir dos objetivos
que interesan a nuestro ramo: Convenir en un derecho uniforme por medio de normas
sustantivas, u obtener soluciones atributivas iguales para los distintos ordenamientos
jurídicos.

16
Batiffol, H. y Lagarde, P.: “Droit International Privé”, Tomo 1, Librería General de Derecho y de Jurisprudencia, París, 1981,
Pág. 25.
17
Ver Ramírez Necochea, Mario: “Temas para un Derecho de la Humanidad”, Aletia Libros, 1992.
 19

En el capítulo anterior, nos referimos a las normas convencionales sustantivas de De-

recho Internacional Privado, y señalábamos que éstas responden, principalmente, a
las necesidades del comercio internacional. De ahí que sean impulsadas por los orga-
nismos especializados en esa actividad, como UNCITRAL o la OMI (y seguramente lo
serán también por la Organización Mundial de Comercio, que es el ente sucesor del
GATT).

La tarea de uniformar las normas de conflicto, ha sido asumida especialmente por dos
organizaciones: La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y la
Organización de Estados Americanos, OEA, sin perjuicio de los esfuerzos que se ha-
cen, en el mismo sentido, con la Comunidad Económica Europea.

La Conferencia de La Haya se reunió por primera vez en el año 1893; ha tenido 14

sesiones hasta 1980, y ha conseguido algún éxito en materias de: Compraventa de
objetos muebles; forma de los testamentos, accidentes de circulación por carreteras,
responsabilidad de los fabricantes, obligaciones alimenticias, tutela de menores, comi-
siones rogatorias, reconocimientos y ejecución de sentencias extranjeras, etc.

En el ámbito panamericano, deben destacarse los siguientes instrumentos:

1º. Tratados de Montevideo sobre conflictos de leyes en materia civil y comercial, de

1889.
2º. La Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana, de 1928, que tie-
ne como anexo al Código de Bustamente, ratificado por Chile en 1933, con una re-
serva general.
3º. Las convenciones suscritas en las Conferencias Especializadas Interamericanas
sobre Derecho Internacional Privado que se realizaron en Panamá (1975), en Uru-
guay (1979), y en Bolivia (1984), y que se conocen con las siglas CIDIP I, II y III,
respectivamente.

Estas últimas aparecen ordenadas por Avelino León de la siguiente manera: 18

“1. En materia de Teoría General de los Conflictos de Leyes: Convención Interameri-

cana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscrita por Chile, la
más representativa de CIDIP II por su trascendencia jurídica.

“2. En materia de Condición de Personas Extranjeras: En primer término, la Conven-

ción Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles,
suscrita también por Chile en CIDIP II. A propósito de las sociedades mercantiles con-
sagra la Ley de Autonomía (Lex societatis).

“En seguida debe señalarse la Convención Ingeramericana sobre Personalidad y Ca-

pacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Jurídico en el Derecho
Internacional Privado, suscrita por Chile en CIDIP III. Como vimos, consagra un reco-
nocimiento de pleno derecho las de personas jurídicas privadas (art. 3º).

"3. En materia de Derecho Civil Internacional: Convención Interamericana sobre Con-

flictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, suscrita por Chile en CIDIP III.

“A este respecto debe también citarse la Convención Internamericana sobre Domicilio

de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado, suscrita por Chile en
CIDIP II, que regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas físi-
cas en el Derecho Internacional Privado.

18
León S., Avelino: “Nuevas Normas de Derecho Internacional Privado”, Ed. Jurídica de Chile, Stgo., 1986, Pág. 52, 53 y 54.
 20

“4. En materia del Comercio Jurídico Internacional, las siguientes Convenciones Inter-
americanas:

“a) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques.

“b) Sobre Arbitraje Comercial Internacional.
“c) Sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas.

“Estas convenciones fueron suscritas por Chile en CIDIP I y han sido también ratifica-
das por nuestro país.

“d) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques, suscrita por Chile en CIDIP II.
“e) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles, precedentemen-
te citada.

“5. En materia de Derecho Procesal Internacional:

“a) Sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.

“b) Sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero.
“c) Sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.

“Todas estas Convenciones Interamericanas fueron suscritas por Chile en CIDIP I y

ratificadas por nuestro país.

“d) Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Loudos Arbitrales Extranjeros.

“e) Sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares.
“f) Sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero.

“Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en CIDIP I. Nuestro país no suscribió
en esa misma ocasión un Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre
Exhortos o Cartas Rogatorias.

“g) Sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las

Sentencias Extranjeras, y
“h) Un Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Prue-
bas en el Extranjero.

“Todas estas Convenciones, por su número y variedad, originan interesantes proble-

mas de derecho transitorio y de derogaciones tácitas que, en algunos casos, se re-
suelven expresamente: v.gr., art. 14, inc. 2º de la Convención sobre Conflictos de Le-
yes en Materia de Cheques, de Montevideo”.

B. Código de Bustamente

Este Código de Derecho Internacional Privado es el único en su género que existe en

el mundo. En 437 artículos, contiene un título preliminar y cuatro libros que tratan so-
bre derecho civil, mercantil, penal y procesal, respectivamente.

2º. Respecto de los países que no lo han ratificado, constituye fuente de principios del
Derecho Internacional; y los principios tienen especial validez cuando la ley se remite a
ellos, como sucede en materias de domicilio político, de inmunidades de jurisdicción o
de extradición.

El artículo tercero contiene la siguiente clasificación de las leyes, que es importante

para interpretar el texto del Código:
 21

“Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales
idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas
en las tres clases siguientes:

“I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y

las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden públi-
co interno.

II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales,
denominadas territoriales, locales o de orden público internacional.

III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presun-

ción de la voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de
orden privado”.

Las definiciones contenidas en este artículo, permiten determinar, por ejemplo, el al-
cance del artículo 27, que entrega la regulación de la capacidad de las personas indi-
viduales a la “ley personal”; o del artículo 68, que considera “de orden público interna-
cional” las disposiciones que establecen el deber de prestar alimentos, su cuantía, etc.

11. LA COSTUMBRE

Algunos tratadistas consideran que las fuentes u órganos de formación y de expresión

del derecho positivo, pueden clasificarse en dos: la costumbre y la ley.

“Pero este alumbramiento del derecho por la voluntad colectiva puede ser más o me-
nos directo, más o menos espontáneo; de ahí la distinción, tradicional y necesaria, de
las fuentes del derecho en dos categorías: la costumbre y la ley, tomando estos nom-
bres en su más amplia acepción. 19

La dualidad indicada se proyecta a la distinción que se ha hecho, entre derecho con-

suetudinario y derecho escrito. Al primero se considera no escrito, en el sentido de que
no ha sido oficialmente redactado por los poderes públicos.

Dentro de este esquema tan amplio, el derecho consuetudinario es aquel que se basa
en la costumbre, entendiéndose por tal a “...toda fuente de derecho distinta a la ley” 20;
y la jurisprudencia no es más que un aspecto de la costumbres, “... no es otra cosa
que el derecho consuetudinario moderno”. 21

Sin embargo, en el Derecho Internacional Privado la costumbre tiene mayor importan-

cia, debido a la exigüidad de las normas legales.

Como indicaba Pillet; 22

“Se puede señalar en el activo de la costumbre la adopción de reglas de Derecho In-

ternacional Privado que hoy día son de aplicación general en la comunidad de las na-
ciones. Tal ocurre con la regla locus regit actum, que por fin ha vencido todos los obs-
táculos que sucesivamente le han sido puestos. Tal es, también, el principio de la au-
tonomía de la voluntad en materia de convenciones, el cual, característico de Du-
moulin en origen, se reconoce hoy por todos y con tanta frecuencia se le acepta que la
práctica tiende a empujarlo más allá de los límites que la razón le asigna. En estos dos

19
Josserand, Louis: “Derecho Civil”, T. 1º. Vol 1º E.J.E.A. Boschi y Cía., Editores, Buenos Aires, 1950, Págs. 23, 99 y 103.
20
Josserand, Luis: “Derecho Civil”, T. 1º E.J.E.A. Bosch y Cía., Editores, Buenos Aires, 1950, Págs. 23, 99 y 103.
21
Josserand, Luis: “Derecho Civil”, T. 1º E.J.E.A. Bosch y Cía., Editores, Buenos Aires, 1950, Págs. 23, 99 y 103.
22
Pillet, Antonio: “Principios de Derecho Internacional Privado”, Madrid, 1923, Tomo I, Pág. 155.
 22

untos la acción incesante de la costumbre ha realizado la unidad; en otros, la ha pre-

parado, eliminando progresivamente las diferencias que separan a las legislaciones”.

En el comercio internacional, las costumbres constituyen la base de la lex mercatoria

del mundo de hoy, como lo indicábamos en el número seis letras c.

12. LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia no constituye una fuente del derecho debido a que, como señala el
artículo 17 de nuestro Código Civil:

"Art. 17.- Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se
refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. (T.O. por la Ley 17.711)".

Esta discusión no alcanza a los países regidos por el common law, en donde el dere-
cho está constituido por los precedentes judiciales. El derecho lo hace el juez.

Es cierto que en los países de derecho escrito, las sentencias judiciales sólo tienen
fuerza obligatoria respecto de las causas respectivas. Sin embargo.

“El carácter fragmentario e insuficiente (de los textos legales) hace que sea necesaria
una jurisprudencia abundante y constructiva. De hecho, la fuente esencial del Derecho
Internacional Privado francés se encuentra aún hoy en la jurisprudencia de la Corte de
Casación y de las jurisdicciones sometidas a su control”. 23

Entre nosotros, el Derecho Internacional Privado tiene también un marcado carácter

judicial, como lo veremos en el estudio específico de cada materia.

En cuanto a la jurisprudencia internacional, ésta emana, principalmente, de los casos

de Derecho Internacional Privado que ha conocido la Corte Internacional de Justicia;
entre éstos se cita el caso Boll, relativo a la aplicación de la convención de La Haya,
sobre tutela de menores, a una hija de madre sueca y de padre holandés, frente a la
ley sueca de protección a la infancia.

Una jurisprudencia más específica, referente al tráfico mercantil, la encontramos en los

fallos de los tribunales de arbitraje comercial internacional.

13. LA DOCTRINA

A. En general

Las ideas y opiniones de los juristas sólo intervienen, por lo general, en forma mediata
o indirecta, en la labor formativa del derecho.

Sin embargo, constituyen la base teórica de la estructura legislativa, guardando con

ésta, una relación semejante a la que existe, yendo a otras disciplinas del saber, entre
la Física y la Ingeniería. En efecto, si se construye una norma jurídica por la _vía de la
ley formal, del tratado o de la jurisprudencia, con olvido de los principios teóricos nece-
sarios, esa norma será inadecuada para cumplir con las finalidades propias del dere-
cho.

23
Batiffol, H.Y Lagardde, P., Op. Cit., Pág. 19.
 23

Desde este punto de vista, podemos decir que la doctrina, es, aunque en forma indi-
recta, la fuente más importante de nuestra disciplina.

En el Derecho Internacional Privado, la teoría se hace aún más indispensable, debido

a los caracteres, ya estudiados, que presentan sus normas; y esta importancia llega
todavía más lejos, cuando el propio legislador se remite al Derecho Internacional, en
conjunto, o a sus principios, otrogándole de este modo a la doctrina un carácter de
derecho directo y positivo. 24

B. Principios doctrinarios

Sin perjuicio de aceptar plenamente la idea que el Derecho debe ser guiado por los
valores de la justicia y de la seguridad jurídica, la doctrina de nuestro ramo postula
principios específicos del Derecho Internacional Privado.

Esta preocupación se ha centrado en la parte atributiva del ramo, debido a que ésta,
por su esencia, plantea problemas que le son exclusivos y que requieren, por lo mis-
mo, de orientaciones teóricas especiales.

Entre estos principios, los más conocidos son los siguientes:

a) El orden público Internacional

De acuerdo con este principio, una ley extranjera no puede aplicarse, cuando sus dis-
posiciones sean contrarias a ciertas normas de lex fori que se consideren fundamenta-
les.

b) La armonía internacional de las soluciones

Este principio obedece a la idea de conseguir la unidad de las soluciones que den,
para un mismo asunto, los distintos ordenamientos que sea consideren competentes.

Las relaciones jurídicas requieren de certeza y de estabilidad en su regulación, lo que

muchas veces no se consigue por el juego de normas atributivas diferentes; no es ló-
gico, por ejemplo, que el estado civil de una persona pueda variar de un Estado a otro,
o que un testamento regularmente extendido en un país, puede carecer de validez
universal.

La armonía podría alcanzarse unificando el Derecho Internacional Privado por medio

de tratados, como vimos en el número seis, letra b. En efecto,

“Es inútil buscarla con el Derecho Internacional privado de un solo Estado, pues no se
sabe lo que hace o harán los demás. Según las circunstancias, se puede buscar la
armonía con otro Estado o con varios, muy rara vez con todos. Ante eso, hay que aspi-
rar cuando menos a construir el Derecho Internacional Privado propio de la manera
más justa posible, que si con ellos se logran soluciones convincentes, éstas pueden
irradiar y fructificar en posteriores unificaciones del Derecho Internacional Privado".

La elección de conexiones internacionalmente habituales es útil a la armonía externa

de las decisiones con muchos Estados: Así, (se conseguiría tal objetivo con) la sumi-
sión de los derechos reales a la lex rei sitae, de la forma del negocio jurídico a la lex
loci actus -aunque también sirve y basta la del derecho que rige el fondo del negocio-,
y del hecho ilícito a la lex loci delicti. 25

24
Albónico Valenzuela, Fernando: “El Derecho Internacional Privado, ante la jurisprudencia chilena”, Edit. Nacimiento, Santia-
go, 1943, Pág. 12.
25
Kegel, Gerhard: “Derecho Internacional Privado”, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1982, Pág. 80.
 24

c) El respecto Internacional de los derechos adquiridos

Este principio se encuentra muy vinculado con el anterior; sin embargo, por su impor-
tancia, lo estudiaremos en forma especial en el número 29.

En doctrina, ha sido objeto de muchas controversias.

Para Pillet, representa “la piedra angular del edificio del Derecho Internacional Priva-
do”; para Arminjon, en cambio, constituye un pseudo principio que no da ninguna solu-
ción.

En Estados Unidos, el principio de los “vested rights” tuvo una gran acogida, y sirvió de
inspiración al Primer Restatement, de Conflicto de Leyes, que se publicó en 1934.

El Restatement es una obra doctrinaria que goza de gran consideración en el ambien-

te jurídico norteamericano. El primero de ellos recibió la influencia de Joseph Beale.

d) Principio de la conexión más estrecha

Este principio, llamado del centro de gravedad de la relación jurídica por Von Gierke,
ofrece algunas variantes.

Para Savigny, es necesario:

“que, para cada relación de derecho, se busque el territorio jurídico al que ella perte-
nece o está sometida según su propia naturaleza, en el cual tiene ella su asiento”.

De este principio, Savigny deriva los siguientes: El derecho de las personas debe ser
conectado con la ley de su domicilio; los bienes corporales, muebles o inmuebles, con
la lex rei sitae; la forma de los actos, con la lex locus; las obligaciones, con la ley del
lugar de su cumplimiento; el procedimiento, con la lex fori; el delito, con la ley del lugar
donde se cometió, etc.

El segundo Restatement, que fue publicado por el American Law Institute en 1971, y
cuyo redactor principal fue Willis Reese, acoge la idea de la relación más significativa,
the most significant relationship, entre el problema a resolver y la legislación aplicable.

e) Principio de efectividad, o del ordenamiento jurídico más fuerte

De acuerdo con este principio, hay que ajustarse a la legislación que esté en mejor
posición para imponer su punto de vista,

"Así, deben evitarse las decisiones que no pueden hacerse efectivas. Por ejemplo, en
Alemania no se pronunciará condena de restitución de un automotor que se halla en
Nueva York, cuando según el derecho de éste, el demandante no puede obtenerla y,
por tanto, probablemente la sentencia alemana no sea reconocida en ese Estado nor-
teamericano".

“El ya mencionado -y no laudable- espíritu casero de los jueces también cuida en parte
de este mismo interés: Preferible el derecho propio aplicado acertadamente, que uno
extranjero aplicado tal vez en forma completamente equivocada”. 26

26
Kegel, Op, Cit., Págs. 83 y 84.
 25

f) Principio de la armonía interna

El Derecho trata de impedir las antinomias, esto es, las reglas que dan soluciones con-
tradictorias para un mismo asunto.

Este fenómeno se puede producir con mayor frecuencia en el Derecho Internacional

Privado, si se someten distintos aspectos de un mismo asunto, a leyes diferentes.

“La armonía interna de las decisiones se favorece construyendo normas de colisión

amplias, sin detalles excesivos, porque así se aplican más rara vez derechos distintos
a un mismo caso. A la armonía interna en Alemania contribuye que, respecto del sis-
tema económico matrimonial, divorcio, filiación legítima (arts. 15, 17 y 19 L.I.C.C.) y
todo el campo de las sucesiones (arts. 24 y 25), en principio decida un solo ordena-
miento”. 27

Este principio tiene importancia para analizar el problema de la legislación aplicable a

la cuestión preliminar, como veremos en el número 28.

h) La finalidad de las leyes internas

Pillet sostenía que si la finalidad social perseguida por la ley sustantiva del foro requie-
re su aplicación a un caso dado, debe atenderse a ella y no a alguna extranjera que
también pueda ser aplicable.

En la doctrina norteamericana actual, Currie introdujo una variante a este principio,

centrándolo en el interés que tenga el Estado para aplicar su propia ley.

Es posible que los principios indicados se contrapongan entre sí.

Si esto ocurre, la limitación del orden público opera con preferencia sobre los otros
principios, en beneficio de los conceptos básicos de la lex fori.

En seguida,

“el principio rector del Derecho Internacional Privado es el de la conexión más estre-
cha, el que debería conducir, si este principio fuere reconocido por todos, a un acer-
camiento de las reglas de conexión existentes y, por consecuencia, a la armonía inter-
nacional de las soluciones”. 28

Por último, y en general, se debe aplicar el principio que cumpla en mejor forma, para
el caso concreto, los requerimientos de la justicia y de la seguridad jurídica.

27
Kegel, G., Op. Cit., Pág. 82.
28
Van Hecke, Georges: “Principios y métodos de solución de los Conflicto de Leyes”, Recuelil de Corus, 1969, A.W. Sijthoff,
Ley de, 1970, Pág. 445.
 26

SEGUNDA PARTE | EVOLUCIÓN HISTÓRICA

CAPITULO PRIMERO | ORÍGENES, ESCUELAS ESTATUTARIAS

14. ANTIGÜEDAD

Debido a diversos factores económicos, culturales y religiosas que han sido analizados
por los historiadores, la ciudad antigua era hostil para los extranjeros; a éstos gene-
ralmente no se les permitía gozar de las leyes de la ciudad, e incluso se les negaba la
condición de sujetos de derecho.

Sin embargo, las relaciones pacíficas se facilitaron con el desarrollo del comercio, de-
bido al interés de compradores y de vendedores, sin distinción basada en la extranje-
ría, por concurrir a los mercados.

De ahí que en el mundo mercantil de los fenicios y de los griegos, se bosquejara una
especie de lex mercatoria, de una legislación mercantil común, basada en los usos y
costumbres de los comerciantes.

También era natural que se relacionaran con frecuencia los individuos de una misma
raza, lengua o cultura, aunque pertenecieran a comunidades políticas distintas.

Así por ejemplo, en una inscripción del año 100 A. de C., aparece una tratado entre
Efeso y Sardes, que determina la competencia de los jueces de la ciudad del victimario
para conocer de los reclamos de éste con motivo de algún hecho ilícito, y dispone que
el asunto sea resuelto con la ley del tribunal. 29

Del mismo modo, existía tratados entre los reinos hebreos de Israel y de Judá, que se
referían a problemas de competencia judicial, de procedimiento y aun de legislación
aplicable.

En cuanto a la condición jurídica de los extranjeros, Atenas creó instituciones especia-

les como la hospitalidad 30, y las referentes a los isotelos y a los metecos.

En Roma, más tarde, se planteó el problema de la ley aplicable a los peregrinos, o

sea, a los habitantes de los pueblos aliados o amigos, o de las provincias del Imperio.

Como el jus civile era privativo de los ciudadanos romanos, fue necesario elaborar un
derecho común a todos los hombres, el jus gentium, fundado en la equidad natural;
además, en el año 242 A. de C., fue creado un pretor especial encargado de aplicar
las leyes de los peregrinos.

De esta manera, el juez romano resolvía un verdadero conflicto de leyes al determinar,

según las partes, el derecho aplicable. Sin embargo, no podemos hablar todavía de un
Derecho Internacional Privado, por cuanto las legislaciones en juego obedecían a una
misma soberanía.

La unidad política del imperio llevó progresivamente a la unidad legislativa, lo que vino
a solucionar los problemas que planteaban las relaciones jurídicas mixtas, que se ha-
cían cada día más frecuentes. Por último, el edicto de Caracalla, derribó las bases
mismas de la diferenciación legislativa.

29
Ver Lewald, H. “Conflictos de Leyes en el mundo griego y romano”, Rev, Crit, de D.I. Priv., 1968, 419-440; 615-639.
30
La noción de la hospitalidad aparece también entre los hebreos, como mandato bíblico, en Génesis 23,9.
 27

A la época del Digesto, no existía ya el problema de la elección de leyes, razón por la

cual no se encuentra, en su texto, el sistema de solución que debió elaborar el pretor
peregrino.

15. EDAD MEDIA: PERSONALIDAD Y

TERRITORIALIDAD DEL DERECHO

Después de la caída de Roma, renació el problema de los conflictos de leyes.

Los invasores germánicos se regían por el sistema de la personalidad de ley: Como

eran pueblos nómades, llevaban sus costumbres, que constituían su derecho, “en la
montura de sus caballos”.

Al formarse los reinos germanos-romanos, los antiguos habitantes del imperio siguie-
ron sometidos al derecho romano común; pero cada uno de los grupos germanos,
vencedores, continuó con sus propias costumbres.

De esta manera se presentó el fenómeno de la existencia, en un mismo territorio, de

leyes distintas; a menudo, escribía el obispo de Lyon en el año 817, “cuando cinco
personas caminan o se sientan a la mesa juntas, cada cual tiene un derecho diferen-
te”.

Con el transcurso del tiempo, las diferencias fueron paulatinamente eliminándose; así,
ya en el siglo X, encontramos cierta uniformidad legislativa, aunque en sentido diverso
según las regiones: Mientras en el sur se generaliza el derecho romano, en el norte,
donde había mayoría germánica, termina por imponerse el derecho consuetudinario.

El derecho del feudalismo, debido a las características políticas y económicas de ese

sistema, era localista y excluyente; dentro de los límites de cada territorio, la única ley
válida era la que dictaba el señor feudal, con exclusión de cualquiera otra.

Este sistema, absolutamente opuesto al de la personalidad, ha sido llamado territoria-

lidad del Derecho.

En el fondo, la teoría de los conflictos de leyes gira en torno a estos dos sistemas.

16. ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA DE

LOS SIGLOS XIII AL XV

En los últimos siglos de la Edad Media, las ciudades del Norte de Italia como Bolonia,
Florencia, Génova, Milán, Padua y Venecia, ejercían un activo comercio.

Cada una se regía por sus propias reglas, llamadas estatutos, sin perjuicio que el de-
recho romano constituyera una especie de derecho supletorio general.

De ahí que fuera necesario definir qué estatuto sería aplicable a las relaciones jurídi-
cas que se producían entre los súbditos de las distintas ciudades.

De este problema se preocuparon, entre los siglos XIII y XV, los “estatutarios” de la
Escuela de Bolonia.

Los primeros estatutarios buscaron sus soluciones glosando el derecho romano; entre
éstos destacaron, en el siglo XIII, Jacobo Baldini y Acurcio. Sus continuadores fueron
los post-glosadores o comentadores, quienes expusieron sus ideas entre los siglos
 28

XIV y XV; el principal representante, de estos últimos, fue Bartolo de Saxoferrato

(1314-1357).

Los estatutarios aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los estatutos, para

favorecer las necesidades del comercio exterior.

Como los problemas que originan los conflictos de leyes eran, y son, variados y com-
plejos, no fue posible resolverlos con reglas más o menos generales, de ahí que los
estatutarios analizaran las distintas materias buscando, para cada una de ellas, una
regla especial.

Baldini, alrededor del año 1235, distinguió entre las leyes del procedimiento y las leyes
de fondo.

Las primera las entregó a la lex fori, aceptando la posibilidad de que el fondo del asun-
to controvertido, fuera resuelto por otra ley.

Esta división de las leyes, que también es básica para el Derecho Internacional Priva-
do, fue más tarde analizada y comentada por Bartolo.

Los estatutarios indicaron que la ley aplicable a los contratos, debía ser la del lugar de
su conclusión, de acuerdo con la fórmula de que la ley del lugar rige el acto. (lex locus
regit actum).

Bartolo aceptó la lex locus para regir los efectos directos del contrato, como la obliga-
ción de entregar la cosa vendida o pagar el precio; pero las perturbaciones posteriores
que pudieran producirse por culpa o mora del deudor, las sometió a la ley del lugar
convenido para el cumplimiento o, en subsidio, a la lex fori.

Curtius, profesor de Bolonia, fallecido en 1495, fundamentó el principio de la lex locus

sosteniendo “que las partes han convenido implícitamente en la aplicación de esta
ley”; con esta explicación, abrió el camino para el concepto moderno de la ley de la
autonomía.

Los estatutarios italianos influyeron en los estudios de derecho internacional privado

que se hicieron en Francia, principalmente en Tolosa y Orleans, desde la segunda
mitad del siglo XIII; y los autores franceses como Pierre de Belleperche, muerto en
1308, y Guillermo de Couneaux (Cuneo), fallecido en 1348, influyeron a su vez en los
estatutarios italianos.

Belleperche sometió las sucesiones a la ley de situación de los bienes, porque estimó
que conciernen a los bienes y no a las personas; de esta manera aceptó explícitamen-
te la existencia de dos tipos de leyes: las que conciernen a las personas y a las cosas,
respectivamente.

Siguiendo esta idea, Bartolo distinguió el estatuto personal del estatuto real, aunque
puso demasiado énfasis, para diferenciarlos, en la redacción del estatuto. Así, por
ejemplo:

“O el estatuto se refiere a bienes cuando reza que la herencia pasa al primogénito,

caso en el cual el estatuto reige como ley de situación del bien tanto para súbditos
como para extraños; o el estatuto se refiere a personas cuando dice el primogénito
hereda, caso en el cual no rige en Inglaterra para la sucesión de un extranjero, pero
tampoco en Italia para la sucesión de un Inglés”. 31

31
Citado pro Kegel, G.: Op. Cit., Pág. 103.
 29

Se ha censurado mucho a Bartolo su forma, para algunos ilógica, de recurrir a los ma-
tices del texto, sin embargo, es perfectamente legítimo utilizar este método, por cuanto
dichos matices reflejan, frecuentemente, las distintas variaciones de la voluntad.

Curtius dio una razón por la cual el estatuto personal debe aplicarse en forma extrate-
rritorial: “la razón es que el estatuto sería ilusorio si, saliendo de la ciudad, fuera permi-
tido contravenirlo”, es necesario, entonces, que se aplique en forma permanente.

Los delitos fueron sometidos a la ley del lugar en que se cometieron; aunque algunos
autores, especialmente Bartolo, exigían que si se trataba de un extranjero, había que
probar que conocía el estatuto local que tipificara el hecho ilícito.

De esta manera los estatutarios italianos no sólo aceptaron la aplicación extraterritorial

de los estatutos sino que, además, determinaron los principales elementos o factores
que se utilizan hasta hoy, para conectar la relación jurídica con el derecho o estatuto
aplicable.

17. ESCUELA ESTATUTARIA FRANCÉS DEL SIGLO XVI

Entre los siglos XIII y XV, las costumbres se habían uniformado al interior de cada pro-
vincia francesa, y ya en el siglo XVI, las relaciones interprovinciales habían adquirido
cierto desarrollo.

La necesidad de resolver los conflictos de leyes que producían dichas relaciones,

permitió la aceptación, en Francia, de algunas ideas de los estatutarios italianos.

Como consecuencia, nació la Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVI, cuyos princi-
pales exponentes fueron Dumoulin (1500-1566) y D’Argentré (1519-1590).

El primero acogió el concepto de la extraterritorialidad de los estatutos, para luchar en

contra del territorialismo de las costumbres de cada provincia, heredado del régimen
feudal. Sus aportes personales a la teoría de los conflictos de leyes fueron:

a) Resolver un problema de calificaciones 32, al considerar que el régimen matrimonial

de bienes constituye un contrato tácito, y

b) Fundamentar la aplicación de la ley de la autonomía, esto es, la ley elegida por las
partes para regular un contrato; en efecto, complementando las ideas de Curtius, esti-
mó que si la ley del lugar de conclusión del contrato se aplica porque así lo han queri-
do las partes, éstas igualmente pueden someterse a otra ley.

D’Argentré, por el contrario, puso el mayor énfasis en mantener la autonomía de las

costumbres de la provincia, frente al poder de la corona. Por tal motivo, su doctrina es
marcadamente territorialista.

Para afianzarla, sostuvo que el objetivo primordial del legislador, es regular la vida de
la comunidad material de los habitantes de su territorio.

Las leyes se refieren, según D’ Argentré, a las personas o a las cosas.

Las primeras son personales, puesto que siguen a las personas donde quiera que va-
yan; pero como son excepcionales, su contenido se reduce sólo al estado y a la capa-
cidad general de las personas.

32
Ver Nº 26.
 30

Las segundas son territoriales y constituyen la regla general.

Las leyes que se refieren tanto a las personas como a las cosas, o leyes mixtas, si-
guen necesariamente la regla general de la territorialidad.

Esta clasificación de las leyes no es científica, por cuanto en ella no cabe la ley del
delito, del procedimiento o del contrato; y su objetivo es más político que jurídico, por
cuanto persigue solamente la primacía de la ley territorial.

Sin embargo, D’ Argentré tiene el mérito de haber creado un sistema de solución de

los conflictos de leyes que influiría en la escuela holandesa del siglo XVII, y en la doc-
trina francesa del siglo XVIII; por otra parte, al encuadrar cada tipo de relación jurídica
dentro de las distintas categorías de leyes, se introdujo de lleno en el problema de las
calificaciones.

18. ESCUELA ESTATUTARIA HOLANDESA DEL SIGLO XVII

En el siglo XVII, las ciudades holandesas ejercían un comercio próspero e intenso;

pero a la vez poseían un poderoso sentimiento de libertad derivado tanto de cultura,
como de su lucha exitosa por independizarse de España.

De esta manera, existía la necesidad de un derecho de relación, pero que fuera mar-
cadamente territorial; de ahí que acogieran las doctrinas de D’ Argentré, que satisfacía
los requerimientos expuestos.

Sin embargo, las soluciones localistas de éste fueron proyectadas al plano internacio-
nal, debido a las relaciones intensas que mantenía Holanda, con países de otras lati-
tudes.

La Escuela Estatutaria Holandesa se planteó entonces los problemas propios de un

verdadero derecho internacional: ¿Por qué debe aplicarse una ley extranjera? ¿Cuán-
do puede limitarse su aplicación?

Jean Voet (1619-1677), respondió a la primera interrogante, mediante el principio de la

cortesía internacional.

Este principio ha sido objetado por ser un principio tan vago e incierto que, según es-
cribe Duncker,

“conduce frecuentemente a dejar al arbitrio del juez la elección de la ley que le agrade
aplicar. Esto es enteramente inadmisible, ya que el derecho y la justicia no pueden
quedar subordinados a un acto de capricho, de gracia o de favor”. 33

La crítica indicada no es justa porque el principio de la cortesía, aunque marcadamen-

te territorial, sólo ilustra el motivo que tendría el legislador para dictar la norma de con-
flicto; pero ésta, una vez dictada, es tan obligatoria para el juez, como cualquiera otra
regla legal.

Ulric Huber (1636-1694) contestó la segunda interrogante: Aceptó que por razones de
cortesía y para favorecer al comercio internacional, cada Estado debe aceptar los de-
rechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que no atenten contra el orden básico
local.

33
Duncker, F.: “Derecho Internacional Privado Parte General”, Ed. Jurídica de Chile, 1950, Pág. 361.
 31

19. ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL SIGLO XVIII

El activo comercio internacional que ejercía Francia obligó a sus juristas, en el siglo
XVIII, a ampliar la aplicación extraterritorial de la ley.

En principio, continuaron aceptando la división de los estatutos en reales, personales y

mixtos, pero dándole mayor importancia al estatuto personal.

Froland, fallecido en 1746, sostuvo que las personas son más importantes que los
bienes, razón por la cual deben primar sobre éstos al determinarse la aplicación de las
leyes.

Por su parte Bouhier (1673-1746), admirador de Demoulin, invirtió la regla de Dº Ar-

gentré sosteniendo que, en caso de dudas sobre si un estatuto era real o personal,
debía ser considerado personal.

Sin embargo, esta presunción favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida; de
ahí que:

"El Repertorio de Guyot, continuado por Merlín, que fue la fuente esencial de informa-
ción de los jueces a comienzos del siglo XIX, declarara que, en general, las costum-
bres son reales". 34

El interés de la Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII consiste en que es una
escuela de transición entre las viejas e insuficientes doctrinas del siglo XVI, y las visio-
nes modernas de ésta rama del Derecho.

34
Batiffol, H.: Op.Cit., Pág. 272.
 32

CAPITULO SEGUNDO
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORÁNEO

20. ESCUELAS MODERNAS

A. Visión General

La profunda transformación económica que significó la Revolución Industrial y el desa-

rrollo que tuvieron los medios de transporte, produjeron un incremento notable de las
relaciones privadas internacionales del siglo XIX.

La necesidad de cada Estado de tener sus normas de conflicto, coincidió con el movi-
miento codificador de la época. Así fue como los diversos códigos, que se fueron dic-
tando, contemplaron disposiciones específicamente atributivas.

Sin embargo, la legislación y la jurisprudencia, hasta mediados de siglo, continuó inspi-

rándose en las confusas doctrinas de los estatutarios; el cambio de perspectiva, sólo
vino a producirse con las obras de tres grandes autores, ellos fueron:

"Joseph Story, profesor de Harvard, y presidente de la Corte Suprema de EE.UU., que

escribió “Comentarios sobre Conflictos de Leyes” (1834);

"Friedrich-Carl Von Savigny, que trató los problemas de los conflictos de leyes, en el
tomo 8º de su “Tratado de Derecho Romano” (1849), y

"Estanislao Mancini quien, al inaugurar su Curso de Derecho en la Universidad de Tu-

rín, pronunció un discurso sobre “Nacionalidad como Fundamento del Derecho de
Gentes” (1851).

B. Aporte de Story. Evolución del sistema angloamericano

El mérito de la obra de Story fue haber hecho, por primera vez, una exposición de con-
junto de las teorías que se habían enunciado hasta la fecha, tratando sistemáticamen-
te todas las materias del ramo.

“No es exagerado decir que impuso orden en un casi inimaginable caos. En la lengua
inglesa, no se había publicado antes ningún tratado comparable a éste, sobre la mate-
ria. No había más que un conjunto de decisiones inglesas. Sus únicas fuentes de ins-
piración, eran confusas y contradictorias disquisiciones con las cuales los estatutarios
continentales habían trabajado. Sin embargo su libro es una exposición tan completa
de los principios básicos enunciados por estos escritores continentales, que presenta,
al lector interesado, una recopilación adecuada del tan poco atrayente material. Pero
el verdadero servicio que prestó Story al Derecho Internacional Privado fue que, al
elaborar un conjunto de principios concordantes con el espíritu del common law, pro-
dujo lo que sólo puede ser descrito como el renacimiento del ramo”. 35

La base fundamental de las soluciones propiciadas por Story, descansan en los princi-
pios de la Escuela Estatutaria Holandesa. Este hecho se explica no sólo por los víncu-
los históricos entre Inglaterra y Holanda, sino también por el hecho de que el common
law tradicional posee un carácter tan marcadamente territorialistas, como el sustenta-
do por los holandeses; por otro lado, el espíritu de independencia y el desarrollo del

35
Cheshire, G.C.: “Private International Law”, Oxford at the Clarenden Press, 1961, Pág. 37.
 33

comercio de Estados Unidos, en el siglo XIX, constituían el medio adecuado para el

desarrollo de los postulados de Huber.

Sin embargo, Story no sólo tuvo importancia en los países angloamericanos, sino tam-
bién en el continente europeo, puesto que sus comentarios constituyeron la única sín-
tesis doctrinaria de los autores del pasado.

La doctrina jurídica romanista, concibe el derecho como la razón escrita, como un sis-
tema basado en la lógica; por este motivo, Savigny y los autores modernos del Dere-
cho Internacional Privado en Europa Continental y en América Latina, han tratado de
construir un sistema racional de conflictos de leyes, deduciéndolo de ciertos principios
fundamentales.

Para los angloamericanos, por el contrario, el derecho se va creando y modificando a

través de los fallos judiciales, en tal forma que el sistema de conflictos del common
law, debe ser estudiado mediante el método inductivo experimental.

“Nuestra concepción inglesa del derecho, nos librera del fantástico sofisma adoptado
en parte del continente, que el Derecho Internacional Privado puede ser encuadrado
en un sistema uniforme, deducido a través de la meditación de los juristas, e impues-
to, en virtud de su consistencia lógica, a los diversos tribunales de Europa”. 36

Sin embargo, aunque es cierto que la base del common law no es la deducción lógica
sino el análisis de la experiencia, el método adoptado en la práctica por los tribunales
angloamericanos corresponde, en el fondo, al sugerido por Savigny: Observando las
circunstancias determinantes, intentan decidir el caso de acuerdo con la legislación
que esté más de acuerdo con la naturaleza de los vínculos en juego.

El Derecho Internacional privado Angloamericano, como habíamos dicho, se funda-

menta en la territorialidad del common law, y en el concepto de Huber, sobre los dere-
chos adquiridos.

La doctrina moderna, aplicando estos principios, ha dado origen a la formación de dos

teorías distintas:

1. La tradicional, de los derechos adquiridos, seguida por Dicey, en Inglaterra, y por la

Escuela Norteamericana de Harvard, encabezada por Beale.
2. La realista, de la ley local, enunciada por Cook, en Inglaterra, y por la Escuela de
Yale, cuyo principal exponente es Lorenzen.

Para los primeros, la aceptación de los derechos adquiridos no significa aplicación de

leyes extrañas, por cuanto la territorialidad del common law, excluye esta posibilidad.

“Los jueces ingleses nunca aplican otra ley que la propia, y cuando vulgarmente se
dice que aplican una ley extranjera, lo que hacen es sólo aplicar un derecho adquirido
bajo la ley de un país extranjero”. 37

Para los segundo, el tribunal ni siquiera reconocería los derechos adquiridos en el ex-
tranjero, por cuanto un derecho sería sólo una mera expectativa, mientras el juez no le
haya dado el carácter de tal. Por consiguiente, no sería la ley extranjera, sino la ley
local o lex fori, la que consideraría las situaciones creadas en el extranjero, para darle
o no el carácter de derechos adquiridos.

36
Harrison Frederick: “Jurisprudene and the Conflicts of Law”, Pág. 123. Citado por Cheshire, Op. Cit. Pág. 30.
37
Dicey: Conflicts of Laws” (5th. ed.) Pág. 18, citado por Cheshire, Op. Cit. pág. 31.
 34

Las teorías expuestas constituyen elaboraciones artificiosas, que sólo pretenden de-
mostrar que la única ley aplicable, por un juez angloamericano, es la lex fori.

Esta concepción tan estrecha, es rechazada en la actualidad por los autores y por la
jurisprudencia, que no ven en la aplicación de la ley extranjera, una abdicación de la
soberanía.

“Las reglas atributivas inglesas son parte de la ley de Inglaterra, y cuando, por ejem-
plo, un tribunal estudia, mediante la ley francesa, la validez de un contrato celebrado
por dos extranjeros en París, está aplicando una regla impuesta por la soberanía in-
glesa, que es parte de la ley territorial de Inglaterra”. 38

La territorialidad del derecho no tiene ya, para los angloamericanos, el significado loca-
lista que le dieron Dº Argentré, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendencia ha-
cia el universalismo, que encontramos resumida en la siguiente cita:

“Vivimos en una civilización donde las fronteras estatales, y aun nacionales, no tienen
mucho que ver con nuestra vida diaria. Conducimos nuestros asuntos, comerciales o
sociales, sin considerarlas. Pero esas fronteras tienen significado legal. Cada nación y,
en este país, cada estado, tiene su propia maquinaria legislativa y judicial. Esta conti-
nuará siendo la situación, a menos que haya un cambio revolucionario, cuyos signos
aparentes no se han expresado aún. Pero debemos esperar que el futuro, junto con el
mayor desarrollo y facilidades de las comunicaciones, disminuya el sistema de las
fronteras, en los asuntos concernientes a la vida privada de las personas. Es la tarea
de los profesionales del derecho, hacer que la vida del siglo XX calce en las estructu-
ras políticas, con un máximo de justicia y un mínimo de fricción. Nosotros debemos
clarificar los principios que determinen la elección de la ley que gobierne un asunto
vinculado con lugares diferentes. La solución debe ser justa para las partes; debe ser
tan clara, como sea necesario para que sea fácilmente comprendida y aplicada”. 39

C. La Escuela personalista de Mancini

Una de las consecuencias del principio de la soberanía de los pueblos, fue el senti-
miento nacionalista que animó las revoluciones europeas de 1848.

En Italia, como en Alemania, el objetivo que se buscó fue la unificación política de la

nación.

En este ambiente, Mancini, en el discurso que pronunció en la Universidad de Turín,

esbozó su teoría de la Personalidad del Derecho, antagónica al territorialismo que im-
peraba en los demás países.

El fundamento de la nueva doctrina, lo encontró Mancini en la idea de que el Estado

dicta sus leyes para sus nacionales, según su raza, costumbres y tradiciones y, por lo
tanto, deben seguirlos donde quiera que se trasladen. La regla general es, entonces,
la ley personal basada en la nacionalidad, que sólo admite excepciones cuando inter-
viene el Orden Público o la Autonomía de la Voluntad.

El momento histórico favoreció la acogida que tuvo Mancini en la doctrina y en la legis-

lación de fines del siglo pasado: El Código Civil Italiano de 1865; El Español de 1889;
las Convenciones de La Haya de los años 1895, 1902 y 1905, etc., se inspiraron en la
ley personal amplia, basada en la nacionalidad.

38
Cheshire, Op. Cit., Pág. 32.
39
Cheatham, Goodrich, Griswold and Reese, Op. Cit., Pág. 344.
 35

Aquietada la fiebre nacionalista, las ideas de Mancini perdieron su fuerza. En realidad,

sólo satisfacían el interés político de los países de emigración, para mantener el impe-
rio de sus leyes, en forma extraterritorial, sobre sus nacionales en el extranjero. Este
interés se contrapone, evidentemente, con el de los países americanos, de gran inmi-
gración.

Jurídicamente, la construcción de Mancini fue impugnada, por cuanto las leyes territo-
riales constituyen la regla general, y no la excepción a un predominio hipotético de las
leyes personales.

Además, las leyes se dictan para las personas, pero viviendo en sociedad, en tal forma
que el objeto básico del legislador es la colectividad que habita un territorio determina-
do; este cambio de perspectiva, permitió regresar a una concepción más territorialista
del derecho.

Sin embargo, la personalidad de la ley fue todavía defendida por Antoine Pillet (1857-
1926), profesor de la Universidad de París.

Para los efectos de la aplicación extraterritorial del derecho, cuya fuerza obligatoria
emanaría del respeto a la soberanía extranjera. 40 Pillet distingue dos clases de leyes
según su finalidad:

1. Leyes Permanentes, que se han dictado para proteger al individuo, y que deben
seguirlo en el espacio para que no se desvirtúen; serían las leyes personales.
2. Leyes Generales, que garantizan el orden y la paz pública; serían las leyes territo-
riales.

Pillet no le da preeminencia a la ley personal, como lo hacía Mancini. Poro sí le da

posibilidades amplias de aplicación, dentro de una concepción más universalista del
derecho.

Niboyet (1886-1952), discípulo de Pillet, adhirió a las ideas de su maestro; pero más
tarde las abandonó al constatar que la gran mayoría de las leyes son generales, afir-
mando así el territorialismo tradicional.

En realidad, la clasificación de Pillet es artificiosa porque en toda ley hay un interés

individual y social. Pero tuvo el mérito de poner en relieve el fundamento que tiene la
extraterritorialidad de algunas leyes: Que sean permanentes, esto es, invariables en el
espacio.

D. El sistema lógico de Savigny. Universalismo y particularismo

El Derecho Internacional Privado se transformó en una disciplina científicamente es-

tructurada, gracias a la obra de Savigny.

Sus principales ideas fueron las siguientes:

a) Fundamentó la aplicación de la ley extranjera en la comunidad de derecho que se

crea entre los pueblos occidentales, que ha alcanzado un mismo grado de civiliza-
ción, y que se encuentran unidos por el cristianismo y por el derecho romano.
b) Demostró que la noción de los derechos adquiridos no puede servir de base para la
aplicación de la ley extranjera, porque conduce a un círculo vicioso: sólo se sabrá si
un derecho es o no adquirido cuando se determine, previamente, la ley que le de tal
carácter.

40
Para Pillet, el Derecho Internacional Privado no es sino una rama del Derecho Internacional Público, por cuanto los conflictos
de leyes no serían sino conflictos de soberanía.
 36

c) Los estatutarios partían del estudio y clasificación de las normas jurídicas, para de-
terminar, qué relaciones debían ser regidas por cada una de ellas.

De manera que clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos, y luego le

dieron una mayor o menor extensión al concepto de ley personal, según el grado de
extraterritorialidad que querían obtener.

Savigny consideró que estos conceptos eran confusos y ambiguos; en su lugar, centró
el problema en la relación jurídica ara luego buscarle, a cada una, la legislación más
adecuada a su naturaleza.

Al hacerlo así, invirtiendo la perspectiva que tuvieron los estatutarios, no necesitó ha-
cer nuevas clasificaciones de las leyes sino que, simplemente, siguió el esquema del
derecho romano.

d) Para encontrar la ley más adecuada a la naturaleza de la relación jurídica, utilizó el

método analítico que utilizaron los estatutarios italianos; pero amplió las materias
del ramo hasta sus últimos detalles, y no admitió regla alguna sin un profundo estu-
dio previo sobre las ventajas e inconveniente de cada solución.

De esta manera consideró que las personas deben seguir la ley del Estado donde ten-
gan su domicilio político, porque “la experiencia secular del derecho romano demues-
tra que ese es el factor real de conexión de una persona”; los bienes deben seguir la
ley de su situación porque, como ocupan un lugar y los percibimos en un espacio de-
terminado, el lugar en que se encuentren es, al mismo tiempo, el asiento de la relación
jurídica que los afecta; y así, razonadamente determinó que la legislación aplicable a
las obligaciones debe ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en con-
trario; el delito debe regirse por la ley del lugar en que se cometió, etc.

La aspiración universalista de Savigny fue exagerada por von Bar, quien llegó a soste-
ner en su “Theorie und Praxies des Privates Internacionales Rechs” (1862), que el
derecho interno contrario al orden internacional, no es derecho.

La reacción particularista se produjo en Anzilotti, en Italia (“Studi Crítici di Diritto Inter-

nazionale Privato”, 1898); Kahn, en Alemania (“Jherings Jahrbücher”, 1891), y Bartin,
en Francia (“Etudes de Droit International Privé” 1899).

Anzilotti enseñó que las reglas de Derecho Internacional Privado son sustancialmente
internacionales, pero propias de cada Estado, con lo cual la doctrina italiana rompió
definitivamente con Mancini.

Kahn y Bartin, por su parte, estudiaron las consecuencias de la falta de comunidad de

concepciones jurídicas entre dos países, la que da origen a conflictos entre sus dere-
chos atributivos, y crea problemas como los que veremos al estudiar las calificaciones
y el reenvío; la conclusión a que llegaron fue que las reglas de conflicto no son más
que la proyección, al plano internacional, del derecho interno.

La tesis particularista olvida que el Estado, a través del Derecho Internacional Privado,
puede perseguir objetivos que no podría alcanzar con su derecho interno. Así, por
ejemplo, la adopción de un sistema uniforme de conflictos, puede corresponder a una
política de integración que escapa a las posibilidades de la legislación sustantiva loca.
Recordemos también que la ley personal, basada en la nacionalidad, fue enunciada
por Mancini para cumplir con finalidades específicas, y que la basada en el domicilio,
por su parte, corresponde a las necesidades de un país de inmigración.

En otras palabras, la relación privada, al proyectarse al plano internacional, puede ver-

se interferida por los intereses del Estado, y por los de la Comunidad Internacional.
 37

Las consideraciones anteriores han llevado a un análisis más objetivo de las tenden-
cias particularistas y universalista. En Francia, esta posición es sostenida por Lere-
bours Piggeonniére, en su obra “Précis de Droit Int. Privé” (1928, 6ª edición, 1954).

“De hecho, Lerebours Piggeonniére, fundamentándose a la vez en los intereses actua-

les del Estado francés y en la consideración de los intereses privados, ha preconizado
el retorno de la ley de domicilio para la determinación del estatuto personal. Él ha se-
ñalado la ruptura de la doctrina francesa contemporánea con el favor dispensado a la
ley nacional, que la Escuela de Mancini había expandido en Francia a fines del siglo
XIX; ha restaurado, por otra parte, la idea abstractamente formulada por Savigny, que
la consideración de los intereses privados debe ser el principal objetivo del legislador,
teniendo en cuenta el carácter internacional de las relaciones en juego, y dando el
debido lugar a los intereses del Estado, sin ignorar aquellos de la Comunidad de Esta-
dos”. 41

21. NUEVA FISONOMÍA DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho Internacional Privado alcanzó su madurez en el siglo XIX.

En esa época, y hasta mediados del siglo XX, se utilizó especialmente el método atri-
butivo, haciéndose uso de las normas de conflicto contenidas en las leyes internas,
para regular el tráfico internacional.

Este hecho se explica porque las relaciones jurídicas internacionales eran, en general,
semejantes a las del derecho interno: compraventa, matrimonio, divorcio, sucesión por
causa de muerte, etc., y sólo diferían en la circunstancia de que aquellas se realizaban
a través de las fronteras.

No era extraño someterlas, entonces, a un ordenamiento estatal, al que resultara apli-

cable según las reglas de conflicto.

En este período, que puede llamarse clásico para el ramo, se utilizaron sin embargo
normas sustantivas, para regular la condición jurídica de los extranjeros y para fijar la
competencia jurisdiccional; además, ya existían las normas de aplicación inmediata,
que aún no recibían este nombre doctrinario, pero que han regido desde antiguo los
aranceles e impuestos, y otras materias que puedan incidir, también, en la actividad
internacional.

Pero estas normas se utilizaron en forma tan excepcional respecto de las atributivas,
que el ramo se identificaba, en la práctica, con los conflictos de leyes.

En la actualidad, el Derecho Internacional Privado ha adquirido una nueva fisonomía,

debido a varios cambios que se han producido en el mundo.

Desde luego, los adelantos tecnológicos en los medios de comunicación y transporte,

han multiplicado el volumen y la velocidad de los vínculos y negocios internacionales.

Los países son cada vez más interdependientes.

Se han formado grandes espacios económicos, como la Comunidad Europea, y la

agrupación del NAFTA, que ha aumentado ostensiblemente el comercio internacional;
y este fenómeno se aumentará aún más con la liberación comercial y la reducción de

41
Batiffol, Henri: Op. Cit., Pág. 292.
 38

aranceles acordadas en Marrakech, en el marco de GATT, y con la creación de la Or-

ganización Mundial del Comercio.

La economía de mercado se ha impuesto en el mundo.

Estos fenómenos han provocado no sólo un aumento en la circulación internacional de

personas y bienes, sino que han modificado las técnicas mercantiles, con lo cual el
Derecho Internacional Privado, que se preocupa precisamente de la actividad interna-
cional, ha cambiado de fisonomía.

Este cambio es notorio en dos aspectos: Primero, en la utilización de nuevas figuras

jurídicas, que han sobrepasado a los derechos estatales; y segundo, en la intensa ac-
tividad de producción, que se apoya en las inversiones extranjeras que realizan las
empresas transnacionales, las cuales se presentan con ropajes novedosos para nues-
tro medio, como los joint-ventures o contratos de empresas común.

"Las empresas transnacionales tienden a conformar tipos específicos, autónomos,

rebeldes a las clasificación internas".

"Por otra parte, tienden a salirse del cuadro estatal: no buscan solamente escapar a
ese cuadro, sustituyendo sistemáticamente, por ejemplo, la jurisdicción por el arbitraje;
tienen también la tendencia a utilizar al servicio de sus intereses, la fragmentación del
mundo en sistemas jurídicos distintos, jugando con la diversidad de condiciones de
trabajo, de niveles salarios y de precios, de políticas monetarias, fiscales, económi-
cas...". 42

El Derecho Internacional Privado actual presenta, entonces, las siguientes característi-

cas:

1. Ha aumentado el uso del método sustantivo para la regulación de los negocios in-
ternacionales. La lex mercatoria, en particular, ha adquirido un gran desarrollo, de-
bido a que la vida de los negocios evoluciona mucho más rápido que el lento proce-
so de modernización de los ordenamientos estatales.
2. Existe una zona gris del derecho, que no regula debidamente los negocios interna-
cionales; el caso CODELCO constituye un ejemplo dramático de esta falencia.
3. Los actores principales del comercio internacional son las empresas transnaciona-
les, que tienen una gran importancia para el progreso económico.

Sin embargo debido al poderío económico de estas empresas, se pueden producir

situaciones de predominio abusivo, de corrupción, de avasallamiento cultural, o de
destrucción ecológica.

Estas características obligan a modernizar el ramo.

Es necesario preocuparse con mayor énfasis de las técnicas de los conflictos de leyes:
calificación y consagración de las nuevas figuras jurídicas del comercio internacional,
sus relaciones con las teorías del orden público y de los conflictos móviles, extranjería
de las empresas, etc. Pero además, deben estudiarse los métodos de regulación di-
recta de las relaciones jurídicas internacionales, y las normas de aplicación inmediata
que deban dictarse para que esas relaciones eran limpias y provechosas para la co-
munidad.

42
Holleaux, D., Foyer J. y de La Pradella, G.: Droit International Privé, Masson, París, 1987, Pág. 167.
 39

TERCERA PARTE
TEORÍA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

CAPITULO PRIMERO | LAS NORMAS DE CONFLICTO

22. CONCEPTO DE NORMA DE CONFLICTO 43

Para determinar qué es una norma de conflicto de leyes, y fijar su contenido, debemos
recordar las nociones generales del Derecho Internacional Privado, especialmente en
cuanto a su definición y a los métodos que utiliza.

El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se refiere a las relacio-
nes jurídicas entre particulares cuando intervienen, en ellas, elementos internacionales
relevantes.

Los métodos que utiliza son los siguientes:

a) Método directo, que consiste en regular las relaciones jurídicas a través de normas
sustantivas, o
b) Método indirecto, que consiste no en regular, sino en determinar la legislación que
va a regir la materia.

En este último caso, interviene la norma atributiva o de conflicto.

La norma de conflicto de leyes es, entonces, aquella que determina la legislación apli-
cable a una relación jurídica de Derecho Internacional Privado.

Su función es escoger la legislación, nacional o extranjera, que va a regir la relación

jurídica.

23. NORMAS UNILATERALES Y BILATERALES

Las normas de conflicto pueden ser, a su vez, unilaterales o bilaterales.

Las normas de conflicto que se limitan a ordenar cuándo se aplica el derecho material
nacional, se denominan unilaterales, imperfectas o incompletas.

Así, los arts. 10 y 11 del Código Civil señalan lo siguiente:

“Art. 10.- Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por
las leyes del país, respecto a su cálida de tales, a los derechos de las partes, a la ca-
pacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben
acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser ad-
quirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República".

Art. 11.- Los bienes muebles que tiene situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados;
pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de uso personal,
esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o trans-
portados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño.

43
Llamadas también atributivas o de colisión.
 40

Esta norma es unilateral, porque se limita a ordenar la aplicación de la ley argentina.

Es imperfecta o incompleta, porque no determina la legislación aplicable a los bienes

en general, sino sólo a los que se encuentran en Argentina.

Las normas de conflictos bilaterales, perfectos o completas son aquellas que determi-
nan la legislación aplicable, sea ésta nacional o extranjera.

El art. 3283 del Código Civil señala que la sucesión se rige por la ley del último domici-
lio del causante.

Es bilateral porque, en virtud de ella, puede aplicarse la ley nacional o una ley extran-
jera.

Es perfecta porque siempre se sabrá qué legislación va a regir a la sucesión, una vez
determinado el último domicilio.

Esta diferencia no sólo obedece a un criterio técnico, de sistemas distintos para elegirá
la ley aplicable, sino a otro más profundo, ligado a la razón de ser de la norma de con-
flicto.

El dilema aparente es considerar que ésta sólo debe delimitar el ámbito territorial o
personal de ordenamiento nacional a que pertenece, o debe determinar el derecho
aplicable, sea nacional o extranjero, a una relación jurídica que contenga elementos
internacionales.

La tesis unilateralista ha sido definida principalmente por Schnell y Neumann, en Ale-

mania, por Niboyet en Francia y por Quadri, en Italia.

Estos autores se basan en que el ámbito de aplicación de una ley no puede ser limita-
do más que por los criterios del ordenamiento jurídico al cual pertenece y que, por
consiguiente, sería atacar la soberanía de los Estados extranjeros si se pretendiera
fijar, con normas bilaterales de la lex fori, la aplicación de la ley de alguno de estos
Estados.

Así, por ejemplo, si el causante tuvo su último domicilio en Alemania, la ley argentina
estaría determinando la competencia de la ley alemana, sin facultad para ello.

Este razonamiento va muy lejos por cuanto se trata sólo de utilizar disposiciones ex-
tranjeras en un asunto entre particulares, y no de medir los poderes del Estado extran-
jero que las ha dictado. No hay envuelto, en ello, ningún problema de soberanías.

“En el marco del método de atribución, por tanto, en el que lo genuino es el respeto al
elemento extranjero y la eventual referencia a un Derecho extranjero para la regula-
ción del supuesto de tráfico externo, todo aboga por la mayor conveniencia de la bila-
terialidad de las normas de conflicto. Mayor conveniencia tan solo, sin embargo, por-
que es indudable que una solución de equilibrio se impone en este complejo problema:
equilibrio entre una irreductible unilateralidad, pues en definitiva la función primaria y la
primera obligación de todo sistema jurídico es delimitar su ámbito de aplicación perso-
nal y territorial, y una conveniente bilateralidad pues, sin llegar a una total equiparación
entre el Derecho del foro y el Derecho extranjero, el método de atribución aspira a una
igualdad funcional entre ambos, a una neutralización de la lex fori y a una puesta en
común de los ordenamientos jurídicos a fin de organizar su convivencia.

“Pero la unilateralidad es irreductible, y de ahí la presencia de normas de conflicto uni-

laterales tanto en el Título Preliminar del Código Civil español como en la ley 30/1981,
 41

sobre regulación del matrimonio, a pesar de que en uno y en otra predominen las so-
luciones bilaterales”. 44

Del mismo modo, y aunque los Códigos recientes sean bilaterales, la ley francesa del
11 de julio de 1975 ha adoptado en materia de divorcio una regla de conflicto de tipo
unilateral.

La regla de conflicto bilateral produce siempre una disociación entre la competencia

jurisdiccional, que determina el tribunal internacionalmente competente, y la compe-
tencia legislativa, que se refiere a la ley de fondo aplicable al asunto: El tribunal pueda
aplicar eventualmente su propia ley, o una ley extranjera.

En cambio, la norma unilateral de un Estado no contempla la posibilidad de aplicación

de una ley extranjera: El juez de ese Estado sólo aplicará su ley. Por consiguiente, la
norma unilateral no lleva implícita aquella disociación.

La norma bilateral de énfasis al aspecto internacional de la relación jurídica, y es por

eso que puede establecerse no sólo en el derecho interno sino, también en los trata-
dos internacionales.

La unilateral, en cambio, da énfasis a la coherencia del derecho interno; por tal motivo,
sólo puede contemplarse en las legislaciones internas de cada país.

24. FACTORES DE CONEXIÓN

La norma de conflicto contiene un elemento esencial que engarza o anuda la relación

jurídica de que se trate, con una legislación determinada.

Este elemento se denomina factor de conexión o localizador, que varía según la cate-
goría de las materias de que se trate.

Y decimos categoría porque la norma de conflicto se refiere a materias genéricas de

derecho como “estado”, “sucesiones”, y no al contenido detallado de cada una de
ellas.

Los factores de conexión son los siguientes:

1. La nacionalidad de las personas naturales o jurídicas, o de algunos bienes a quie-

nes se asigne también este atributo, como las naves y aeronaves.
2. El domicilio, en cuanto vincule a las personas, o a algunos bienes, el territorio de un
Estado determinado.
3. La situación o lugar en que:
a) Se encuentre una persona (residencia, morada, etc.
b) Se encuentre un bien mueble o inmueble, o
c) Se realice un acto.
4. Autonomía de la voluntad. Las personas, dentro de la parte facultativa del derecho,
pueden determinar la ley que va a regir al acto jurídico que realicen.

Veamos las principales disposiciones de Derecho Internacional Privado, contenidas en

otras legislaciones positivas, que utilizan los factores enumerados:

44
Carrillo, J.A., Op. Cit. Pág. 143.
 42

1. Artículo 15 del Código Civil de Chile:

"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán suje-
tos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero".

"1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos ac-
tos, que hayan de tener efecto en Chile";

“2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.

En otras palabras, el chileno se encuentra sujeto a las leyes patrias que regulan las
materias indicadas en el artículo 15, aunque se encuentre en el extranjero, debido a su
nacionalidad.

2. Artículo 3283 del Código Civil

"El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranje-
ros".

De acuerdo con esta disposición, el juez debe aplicar una ley extranjera, respecto a la
sucesión de un causante, chileno o extranjero, que haya tenido su último domicilio
fuera del país; esto se entiende sin perjuicio de las excepciones legales que veremos
en su oportunidad.

3.a) Artículo 1º del Código Civil

"Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República,
sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes".

El artículo 1º del Código Civil consagra el principio de la territorialidad de la ley argen-

tina, en virtud del cual ésta es obligatoria para todas las personas que se encuentre en
el Territorio Nacional, sean argentinas o extranjeras.

b) Artículos 10 y 11 del Código Civil.

"Art. 10.- Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por
las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la
capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben
acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser ad-
quirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República".

"Art. 11.- Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados:
pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso perso-
nal, esté o no en su domicilio. Como también los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño".

El localizador que se ha utilizado en este caso, es el de la situación de los bienes, ha-

ciéndose aplicable a ellos la ley argentina, en su carácter de "lex rei sitae".

c) Artículo 12, del Código Civil:

“Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regi-
das por las leyes del país donde se hubieren otorgado".
 43

Este artículo, que aplica el principio de que la ley del lugar rige al acto -"lex locut regit
actum"-, contempla, como factor de conexión, el lugar donde el instrumento público se
otorgue.
 44

CAPITULO SEGUNDO
RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIÓN

25. ESQUEMA GENERAL

De la misma manera como existe un sistema chileno de solución de los conflictos de

leyes, los otros Estados tienen también sus propios sistemas, los cuales pueden vincu-
larse entre sí precisamente por el juego de las normas de conflictos.

Las grandes categorías jurídicas son las mismas en todos los sistemas modernos:
personas, bienes, forma de los actos, contratos, sucesión por causa de muerte, proce-
dimiento, delitos, cuasidelitos, etc.

Sin embargo, el contenido de estas categorías puede variar de un país a otro; así, la
ruptura de los esponsales puede ser considerada como delito, como infracción de un
contrato, o como un simple hecho privado que no produce obligación legal alguna; o
una mina puede ser considerada como bien inmueble para una legislación, o como
mueble para otra.

De esta manera varía, de un sistema jurídico a otro, el contenido de la categoría delito,

infracción de contrato, bien inmueble, bien mueble, etc.

Estas discrepancias dan origen al llamado Conflicto de Calificaciones.

Por otra parte, los factores de conexión que utilice un Estado para cada categoría jurí-
dica, pueden ser distintos a los que utilice otro Estado.

Así, por ejemplo, el estatuto personal se conecta en algunos países a la ley nacional, y
en otros a la ley del domicilio.

Las diferencias que se producen entre los factores de conexión ocasionan los proble-
mas del reenvío, y de la llamada cuestión preliminar.

26. CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN

A. La calificación

Calificar una relación de Derecho es determinar su naturaleza jurídica, para ubicarla

dentro de alguna de las categorías del sistema legal.

Como resultado de la operación indicada, el juez que conoce de un asunto sabrá, por
ejemplo, si éste debe ser resuelto con las normas propias de los contratos, del dere-
cho de familia o del régimen sucesorio.

Se trata, como vemos, de una cuestión previa al de solución del problema de fondo
que se plantee.

Normalmente, la calificación se efectúa en forma casi automática debido a que, en la

generalidad de los casos, la naturaleza de los vínculos jurídicos sometidos a juicio,
puede ser determinada con toda facilidad; así, por ejemplo, el juez concederá la pose-
sión efectiva de una herencia, sin analizar siquiera, por ser demasiado obvio, que el
problema debe ser encasillado en los moldes legales de la sucesión por causa de
muerte.
 45

En algunas ocasiones, sin embargo, no es fácil determinar la categoría a que pertene-

ce alguna relación jurídica. Así, por ejemplo, si discute si las personas que trabajan en
CODELCO, son empleados públicos o particulares.

En el campo del derecho comercial internacional actual ha surgido una gran cantidad
de problemas de esta especie, por cuanto las nuevas figuras jurídicas que se utilizan
(joint ventures, franchising, factoring, etc.), no concuerdan exactamente con los es-
quemas conocidos en los ordenamientos estatales.

B. Conflictos de calificación

El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Privado, cuando las calificaciones

que dos legislaciones en juego hacen de una misma relación jurídica son tan distintas,
que de aceptar una u otra, varía la legislación aplicable.

Se habla entonces de conflictos de calificación.

Uno de los ejemplos clásicos de este tipo de conflictos, es el de un holandés que ex-
tiende un testamento ológrafo en Francia.

Holanda prohíbe a sus nacionales testar en esa forma, para asegurar la expresión
auténtica de su voluntad; por este motivo, dicha norma forma parte de la ley personal
del testador.

Francia permite el testamento ológrafo, que lo considera como un aspecto de forma.

Francia y Holanda concuerdan en que la ley personal se rige por la ley nacional, y que
la forma de los actos se rige por la ley del lugar de celebración.

Las normas de conflictos son iguales, pero las calificaciones son distintas.

Si el juez francés califica son iguales, pero las claudicaciones son distintas.

Si el juez francés califica el asunto por su ley, como cuestión de forma, se aplica la ley
francesa y el testamento es válido.

Si lo califica por la ley holandesa, como asunto de ley personal, se aplica la ley holan-
desa y el testamento es nulo.

El estudio del problema de las calificaciones nación con Bartin, en Francia, con motivo
del caso del matrimonio anglomaltés Bartholo. Este caso fue resuelto por la Corte de
Apelaciones de Argelia, en 1889.

Los Bartholo se establecieron en Argelia donde el marido, antes de morir, adquirió un

bien raíz. La viuda solicitó el reconocimiento de la “cuarta del cónyuge pobre” sobre el
inmueble, derecho contemplado en la legislación anglomaltesa sobre régimen matri-
monial, pero desconocida para el derecho sucesorio francés.

Las reglas de Derecho Internacional Privado francesas e inglesas eran las mismas:
Los derechos sucesorios sobre los bienes raíces se regían por la lex situ, y el régimen
matrimonial por la ley del domicilio de los cónyuges, al momento de casarse.

Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la ley francesa, y propio del ré-
gimen matrimonial para la anglomaltesa, de tal manera que si el juez calificaba según
una u otra ley, la demanda de la viuda sería rechazada o acogida.
 46

Como vemos, los conflictos entre las calificaciones que dona dos legislaciones distin-
tas sobre un mismo vínculo jurídico, se traduce en que la legislación aplicable al pro-
blema de fondo, o lex causae, varía según la ley que escoja el juez para calificarlo.
El caso de los malteses, sirvió a Bartin 45 para fundamentar el particularismo del Dere-
cho Internacional Privado, llegando a afirmar la imposibilidad de supresión de los con-
flictos de leyes. Sus conclusiones fueron semejantes a las que había enunciado Kahn,
en su obra “Jherings Jahrbücher”. 46

C. Doctrinas para solucionar los conflictos de calificación

Se han formulado las siguientes doctrinas para resolver estos conflictos:

1. Calificación por la lex fori,

2. Calificación por la lex causae,
3. Utilizando una síntesis del derecho comparado,
4. Calificación primaria y secundaria, y
5. Calificación por la lex fori, pero con criterio internacional.

1. Calificación por la lex fori

Bartin y Kahn consideraron que la calificación debía ser hecha de acuerdo con la lex
fori; esta solución ha sido aceptada por la mayoría de los autores contemporáneos,
quienes invocan los siguientes argumentos:

1. La calificación es inseparable de la norma de conflicto, puesto que ésta se ha dicta-

do de acuerdo con los conceptos jurídicos del sistema legislativo a que pertenece. Por
consiguiente, el Derecho Internacional Privado de la lex fori, se desnaturalizaría si fue-
se calificado por una legislación extranjera: el juez debe interpretar su norma de con-
flicto, según las reglas de interpretación de su propio sistema jurídico.

2. La determinación de la ley aplicable, es el efecto de una calificación previa; mal po-

dría efectuarse entonces esta última operación, mediante la lex causae que aún no
se conoce.

El artículo 6º del Código de Bustamente contempla expresamente la doctrina de la lex

fori:

“En todos los casos no previstos por este Código cada uno de los Estados contratan-
tes aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídica que hayan de
corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artículo 3º”.

Las disposiciones especiales contenidas en otros artículos del Código, confirman la

validez general de la norma indicada.
El artículo 12 del Código Civil español señala que:

“la calificación para determinar la norma de conflicto aplicada se hará siempre con
arreglo a la ley española”.

2. Calificación por la ley causae

Algunos autores como Despagnet, Wolff y Quintín Alfonsín, estiman que la lex causae
es indivisible y que, por tanto, debe regir la calificación de las materias que caigan bajo
su competencia.

45
Artículo publicado en el Clunet, en 1897.
46
En su obra publicada en 1891, Kahn llamó a estos conflictos, “Conflictos Latentes”.
 47

En verdad, existe una contradicción en determinar la aplicación de una ley extranjera

y, a la vez, interpretar sus conceptos de acuerdo con la lex fori.

Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicación de una ley extranjera para regular
una materia determinada, es a esta ley a quien corresponde fijar el contenido de esa
materia; de otra manera, se estaría aplicando una ley extranjera ficticia, desfigurada
por los conceptos de la lex fori.

Como señala Quintín Alfonsín 47

"Calificar la relación extranacional con el cuadro de categorías nacional es nacionali-

zarla. Ahora bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar su auténtico contenido,
hasta adaptarla a un molde nacional".

"Esta adaptación es, a todas luces, perjudicial, especialmente cuando el cuadro nacio-
nal carece, por ignorar un instituto, de categoría para la relación y nacionalizar la rela-
ción extranacional supone, en segundo lugar, que cada Estado la nacionalizaría a su
modo; de tal manera que si una misma relación por vicisitudes de su vida es llevada
ante los estrados judiciales en varios países, sería aquí una cosa y allá otra, según las
calificaciones que deba padecer".

"¿Es posible, por ejemplo, que la norma francesa de derecho privado internacional
declare que so mobiliarias las rentas inglesas, bajo pretexto de que, según el sistema
jurídico francés, las rentas son mobiliarias?"

Desde luego, la calificación por la lex fori puede ser imposible, cuando ésta no conoz-
ca la institución que se invoque en el juicio, como sucedió con la “cuarta del cónyuge
pobre”, en el caso Bartholo.

En seguida, si calificamos por la lex fori, pueden darse situaciones carentes de lógica:

Imaginemos que el juez de un Estado A, conoce de un asunto relacionado con un bien

que según su legislación es mueble pero que, según la legislación del Estado B, donde
se encuentre domiciliado el dueño, es inmueble.

Si la norma de conflicto de A, donde se encuentra el bien, da competencia a la ley del

domicilio del dueño, el juez calificando el bien por la lex fori, aplicará la legislación de
B.

Pero según la legislación de B el bien inmueble, con lo cual se da competencia para

regir un bien mueble, a una legislación que lo considera inmueble.

Los partidarios de la calificación por la lex fori reconocen este contrasentido; pero lo
consideran un caso excepcional, en el cual la calificación no sigue la regla general de
la lex fori, sino que debe ajustarse a la ley de la situación del bien.

Sin embargo, en otros campos del derecho, también se producen dificultades al califi-
car por la lex fori:

El artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce plenamente el matrimonio cele-

brado en un país extranjero, “en conformidad a las leyes del mismo país”.

Si un matrimonio se celebra en el estado norteamericano de Arizona, donde existe

legalmente el matrimonio consensual, éste sería reconocido por la ley chilena, por

47
Citado por Guzmán, D., Op. Cit., Pág. 299.
 48

cuanto el matrimonio se celebró “con conformidad a las leyes del mismo país”; tal sería
el resultado si calificamos al matrimonio por la lex causae.

Pero si calificamos el acto por la lex fori, según la cual “el matrimonio es un contrato
solemne...” (artículo 102 del Código Civil), el acto celebrado en Arizona no sería ma-
trimonio, por ser consensual y no solemne.

Esta solución es absurda, e incluso atenta en contra de la dignidad de las personas,

porque el matrimonio configura una situación personal que no puede quedar entrega-
da, en el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales.

Pese a estos argumentos, la doctrina de la lex causae no resiste el argumento lógico

del círculo vicioso: Para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente
su norma de conflicto, lo que no podrá hacer con las calificaciones de una lex causae
que aún no conoce.

Haciéndose cargo de las objeciones que merecen las teorías anteriores, los autores
han buscado otras formas de resolver los conflictos de calificación: Utilizando el dere-
cho comparado, distinguiendo entre calificación primaria y secundaria, o aplicando un
criterio internacional.

3. Calificación por el derecho comparado

Rabel, en 1931, expuso la idea que los vínculos de Derecho Internacional Privado no
pueden encasillarse en las categorías estatales; debe buscarse en consecuencia, con
la ayuda del Derecho Comparado, una síntesis de las diferentes legislaciones, inde-
pendiente del Derecho de foro y que tenga un valor universal.

“Nace según eso” señala Rabel,

“la tarea valiosa de clasificar, de repartir los fenómenos jurídicos de acuerdo con el
Derecho Comparado entre los supuestos de hecho de las normas de colisión".

“Qué tan apropiados para ello sean los supuestos de hecho existentes o por construir,
lo enseñará el futuro”. 48

La tesis de Rabel es sin duda interesante; pero se ve muy lejana la posibilidad de que
se elabore una síntesis de esa especie, considerando las diferencias que existen entre
los distintos ordenamientos locales.

4. Calificación primaria y secundaria

De acuerdo con otra teoría, enunciada por Robertson en 1940, el conflicto se resuelve
distinguiendo entre una calificación de competencia o primera, que se efectuaría con la
lex fori, y una calificación de fondo o secundaria, que se entregaría a la lex causae.

Esta teoría intenta conciliar las dos primeras que señalábamos. Pero ha sido criticada
por cuanto sus defensores

“ni siquiera aproximadamente concuerdan en dónde dibujar la línea. Parece que la

misma situación puede ser presentada como un caso de calificación primaria o secun-
daria, simplemente formulándola en forma diferente, sin ningún cambio en su esen-
cia”. 49

48
Citado por Kegel, G., Op. Cit. Pág. 186.
49
Morris, J.H.C., Op. Cit., Pág. 485.
 49

5. Calificación por la lex fori, pero con criterio internacional

En general, los argumentos en favor de la calificación por la lex fori, son los más aten-
dibles.

Desde un punto de vista práctico, resulta incluso conveniente que el juez califique se-
gún su propia ley, que conoce mejor que cualquiera otra extranjera.

Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio internacional, evitando proyectar íntegra-
mente sus localismos jurídicos, a situaciones que no son locales.

“Considerando que la calificación se requiere para un caos que contiene elementos

internacionales, no debe ser idéntica a la que se haga para un caso doméstico. Su
objeto es servir los propósitos del Derecho Internacional Privado; y puesto que una de
las funciones de este derecho es formular reglas aplicables a un caso que se introduce
en la órbita del Derecho extranjero, incumbe obviamente al juez tener en cuenta las
reglas e instituciones aceptadas por los sistemas legales foráneos. De aquí se deduce
que el juez no debe encerrarse en los conceptos o categorías de la legislación inglesa
interna, porque si tuviera que adoptar esta actitud parroquial, podría verse obligado a
rechazar algún concepto extranjero, por el simple hecho de que es desconocido por su
propia ley. Los conceptos de Derecho Internacional Privado... deben ser interpretados
en sentido amplio, para abarcar, en ellos, los conceptos análogos que contenga la
legislación extranjera”. 50

La adopción de un criterio amplio, en la calificación por la lex for, corresponde a una

idea más universalistas del Derecho Internacional Privado, que ya es aceptada por la
jurisprudencia de varios países.

“Por otra parte, forzosamente debe observarse que los tribunales no parecen haber
experimentado, en la práctica, tantas dificultades para calificar las instituciones desco-
nocidas por su propio derecho. No han titubeado en considerar la poligamia, como una
forma de matrimonio (v. Civ. 28 de enero de 1958, R. 1958.110)...; se trata, como en
toda materia, de profundizar la noción genérica, para saber si ella engloba o no el caso
considerado. Puede observarse así que todo sistema positivo no es más que una so-
lución particular a problemas que, en el fondo, son universales”. 51

27. EL REENVÍO

Dijimos que la utilización de factores de conexión distintos, por parte de dos legislacio-
nes, puede dar origen al problema del reenvío.

Imaginemos que el Derecho Internacional Privado del Estado A utiliza la nacionalidad

para determinar la legislación aplicable a la capacidad de una persona, en tanto que el
del Estado B confiere competencia a la ley de domicilio.

En el ejemplo propuesto, la capacidad de un nacional de A, domiciliado en B, se regirá

en A por la legislación interna de A (país de la nacionalidad), y en B, por la legislación
de B (país del domicilio).

Estamos así en presencia de un conflicto positivo, puesto que hay concurrencia de

legislaciones eventualmente aplicables.

Por el contrario, si se discute la capacidad de un nacional de B domiciliado en A, la

regla de conflicto de B determinará la competencia de la legislación de A (país del do-

50
Cheshire, Op.Cit. Pág. 44.
51
Batiffol, Op. Cit. Pág. 348.
 50

micilio), peor la norma de conflicto de ésta, a su vez, devolverá la competencia a la

legislación de B (país de la nacionalidad del agente).

La segunda hipótesis plantea un conflicto negativo, puesto que las reglas de conflicto
de A y de B consideran que la lex causae, decisoria del fondo del litigo, no es la pro-
pia, sino la del otro país. En otras palabras, hay un envío de competencia de la lex fori
a la ley extranjera, y una evolución o reenvío que hace la última, a la primera.

La solución del conflicto positivo no admite discusión, puesto que el juez estará obliga-
do a aplicar su propia ley interna, por mandato categórico de la regla de Derecho In-
ternacional Privado de su país.

Sin embargo, el conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o no el reenvío,

y la decisión que se tome, en uno u otro sentido, hará varias sustancialmente la ley
aplicable.

El reenvío se plantea, como hemos visto, cuando la regla de conflicto de un Estado

ordena aplicar la legislación de un Estado extranjero; y la regla de conflicto de ésta,
ordena aplicar la ley del primer país o de un tercero.

Podemos decir, entonces, que el reenvío de un conflicto negativo de legislaciones, que

se declaran sucesivamente incompetentes para resolver un problema que tenga ele-
mentos internacionales, dando competencia para ello a otra legislación.

Según el número de legislaciones que entren en juego, el reenvío puede ser:

a) De primer grado: la legislación A envía la competencia a la legislación B, cuya regla

de conflicto devuelve la competencia a la legislación A, y

b) De segundo grado: la legislación B no devuelve la competencia a la legislación A,

sino que la atribuye a la legislación C de un tercer país.

Según si haya o no una legislación que acepte la competencia, el recurso puede ser:

a) Definido: la legislación C, en el caso de reenvío de segundo grado, se atribuye

competencia, o
b) Indefinido: la legislación reenviada no acepta la competencia, sino que la devuelve
a una que ya se ha pronunciado sobre la materia; este caso se da siempre en el re-
envío de primer grado, en el cual la legislación B reenvía la competencia a la legis-
lación A, produciéndose un círculo vicioso que el intérprete no sabría dónde termi-
nar; se da, igualmente, en el reenvío de segundo grado, cuando la legislación C no
acepta la competencia, reenviándola a la legislación A o a la B.

El análisis doctrinario del problema del reenvío sólo comenzó a raíz del caso Forgo,
resuelto en 1878 por la corte de Casación francesa.

Franz Forgo era un hijo natural, bávaro, nacido en 1801; a la edad de 5 años fue lleva-
do a Francia, donde vivió hasta su muerte, acaecida en 1869 sin haber logrado obte-
ner su domicilio de derecho en ese país.

Algunos colaterales de la madre pidieron la herencia inmobiliaria que Forgo dejó en

Francia, argumentando que la ley del conflicto francesa entrega la sucesión de los
muebles a la ley del último domicilio del causante; y como Forgo no tenía domicilio de
derecho en Francia, se consideraba que había mantenido su domicilio en Baviera,
cuya legislación confería derechos hereditarios a los locatarios naturales.
 51

La Corte de Burdeos acogió la petición, pero la Corte de Casación anuló el fallo, sobre
la base que el derecho bávaro sometía la sucesión de los bienes muebles a la ley del
domicilio de hecho, que Forgo lo tuvo en Francia.

En resumen, la ley francesa enviaba la competencia a la ley bávara, del domicilio, y

ésta la reenviaba a la ley del domicilio de hecho, que era la francesa.

La Corte aceptó el reenvío y, por aplicación de la ley francesa, rechazó la petición de

los colaterales naturales, confiriendo la herencia al fisco francés.

Las principales soluciones que se han dado al problema del reenvío son:

1. Rechazo del reenvío

Según esta posición que es seguida entre otros por Bartin y Pillet, el reenvío vulnera la
soberanía del Estado juzgador, cuya legislación ordena aplicar una legislación extran-
jera y no la propia ni la de un tercer país; por otra parte, el reenvío puede conducir a
un círculo vicioso, que no daría la solución final sobre la legislación aplicable.

2. Aceptación del reenvío

Esta doctrina, aceptada por Rabel, Colin, Weiss, etc., se basa en la legislación A,
cuando se remite a la B, no distingue entre la legislación sustantiva y atributiva, razón
por la cual es arbitrario desconocer la norma de B que reenvía la competencia; por
otra parte, su aceptación produce una mayor coordinación de legislaciones, facilitando
el cumplimiento de los fallos extranjeros.

Esta coordinación se ve muy bien en el siguiente caso propuesto por Raape, y que
designa como roca de bronce en contra de los adversarios del reenvío.

Dos suizos, tío y sobrina, contrajeron matrimonio en Rusia.

El Código Civil suizo prohíbe ese matrimonio, y el Código Civil ruso lo autoriza, pero
ambos declaran competente para regularlo a la legislación del lugar de celebración.
Los suizos se trasladan a Alemania, donde se discute la validez del vínculo; la legisla-
ción alemana considera que éste un problema de capacidad y lo somete a la ley na-
cional de los cónyuges que en este caso es la ley suiza. Pero como la ley suiza entre-
ga la validez del matrimonio a la ley de Rusia, del país de celebración, se produce un
reenvío de 2º grado: la legislación alemana envía la competencia a la ley suiza, y ésta
la reenvía a la rusa.

Si el juez alemán acepta el reenvío, aplica la ley de fondo rusa y declara válido el ma-
trimonio; con esta solución hay una coordinación entre las tres legislaciones, lo que
hace que el fallo sea idéntico al que dictaría un juez suizo o uno ruso.

Por el contrario, si rechaza el reenvío, aplicará la ley de fondo suiza y declarará el ma-
trimonio nulo, violentando de esta manera la legislación atributiva de Suiza y de Rusia.

El absurdo de esta solución queda de manifiesto con el hecho que tanto el juez suizo,
nacional de los cónyuges, como el ruso, del lugar de celebración del matrimonio, con-
siderarían el matrimonio válido; y el de un tercer país, vinculado circunstancialmente el
problema, llegaría a la solución contraria, debido al rechazo del reenvío.
 52

3. Teoría del agotamiento de la regla de conflicto

Según esta teoría, seguida por Jaime Navarrete:

“El tribunal debe aplicar en un circuito de reenvíos el derecho material del sistema jurí-
dico del cual ya se aplicó su regla de conflicto debido a que, en el caso dado, la regla
de conflicto ha sido agotada, es decir, ya se aplicó al caso dado y produjo las conse-
cuencias jurídicas propias de ella”. 52

En verdad, esta teoría no es más que una variante de la doctrina de la aceptación del
reenvío, que da una fórmula lógica para evitar el círculo vicioso que se produce con
motivo de esa aceptación.

En la legislación comparada encontramos normas expresas tanto de aceptación como

de rechazo del reenvío. En el primer caso se encuentran las legislaciones de la Repú-
blica Federal de Alemania, de Japón, de Turquía, de Israel, de Polonia, etc.; en el se-
gundo caso se encuentran las de Grecia, Italia y Brasil. Finalmente la doctrina del ago-
tamiento de la regla de conflicto la encontramos en la Ley Federal sobre Derecho In-
ternacional Privado, de Austria, de 15 de junio de 1978.

La jurisprudencia de la mayoría de los países que no tienen la solución en su ley inter-

na, se inclinan por aceptar el reenvío.

Por último, el Código de Bustamente no contiene norma alguna sobre reenvío. Sin
embargo, su autor sostiene que el problema queda resuelto con la fórmula del art. 7º,
que expresa:

“Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la
nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interior”.
Explicando los alcances de este artículo, Sánchez de Bustamente expresa:

Este sistema excluye, además, todo reenvío y hace innecesarias las complicadas y
confusas distinciones que de esta innovación reciente se han originado para la juris-
prudencia y la doctrina. Ninguna ley se refiere a otra porque es siempre una y la mis-
ma, la del domicilio para los ciudadanos del país que la sigue; la nacional para aque-
llos Estados que la prefieren. Nuevo motivo de sencillez y claridad, que tanto valen
para la realidad práctica del derecho”. 53

El jurista cubano, en esta materia, cayó en un error manifiesto. El problema del reenvío
se plantea, precisamente, cuando dos legislaciones en juego utilizan distintos factores
de conexión para una misma relación jurídica, posibilidad que ampara el artículo 7º
citado.

Recordemos el ejemplo que dábamos al empezar este párrafo, si el juez de A quiere

determinar la ley aplicable a un nacional de B domiciliado en A, se encontrará con que
la lex fori envía la competencia a la legislación de B, país de la nacionalidad, y ésta la
reenvía a la legislación de A, país del domicilio.

En consecuencia, el art. 7º crea precisamente el problema que quiso evitar su redac-

tor.

52
Navarrete, Jaime: “Derecho Internacional Privado. Parte General”. Apuntes de Clases, Fac. de Derecho U. de Chile, 1985,
Pág. 82.
53
Sánchez de Bustamante, Antonio: “La nacionalidad y el domicilio”, La Habana, Imp. Siglo XX, 1972, Pág. 60.
 53

28. LA CUESTIÓN PRELIMINAR

En un juicio cuya cuestión principal deba resolverse por medio de una ley extranjera,
puede plantearse una cuestión previa que contenga elementos internacionales.

Surge así la llamada cuestión preliminar, previa o incidental, que consiste en saber si a
ésta se le va a aplicar la regla de atributiva que contempla la ley extranjera aplicable a
la cuestión principal.

Los siguientes ejemplos ilustran este problema:

1. Schwebel vs. Ungar resuelto en Canadá, en 1965

Un matrimonio judío domiciliado en Hungría, decidió emigrar a Israel. Durante el viaje,

se divorciaron extrajudicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por la ley
húngara, pero sí por la de Israel.

La mujer, domiciliado ahora en Israel, contrajo matrimonio con un canadiense el cual,

después de algún tiempo, demandó en Ontario la nulidad del acto, por bigamia de su
cónyuge.

La cuestión de fondo era la capacidad de la mujer para casarse; y como la regla de

conflicto de Canadá entrega esa capacidad a la ley del domicilio, el asunto lo debía
resolver el juez aplicando la ley de Israel.

Pero, como cuestión previa, debía resolver la validez del divorcio en Italia.

La regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la ley del domicilio, en este caso a
la húngara, según la cual el divorcio no tenía validez.

En cambio, la regla de conflicto de Israel, somete el divorcio a la ley nacional.

El dilema era entonces resolver la cuestión preliminar, sobre validez del divorcio, me-
diante la ley competente según la norma de conflicto de la lex fori, o por la que decla-
rara competente la regla de conflicto de la lex cusae, que era la ley aplicable a la cues-
tión de fondo sobre la capacidad de la demandada.

Parte de la doctrina sostiene que, en la cuestión preliminar, debe aplicarse la regla de

conflicto del tribunal, para mantener la coherencia de la lex fori. Sería ilógico, por
ejemplo, que el divorcio de los Ungar se considerara nulo si se planteara como cues-
tión independiente, y válido si surgiera en otro juicio como cuestión preliminar.

“La armonía interna de las decisiones exige que la cuestión preliminar se someta al
Derecho Internacional Privado del foro”. 54

Otros autores, especialmente Wolff, Wengler, Castel, consideran lo contrario. Según

ellos.

"parece más lógico aplicar las reglas de conflictos de leyes de la lex causae que aque-
lla de la lex fori para la cuestión incidental”. 55

Esta solución parece más justa para el caso de la señora Ungar. Su capacidad para
contraer el segundo matrimonio, estaba regida por su ley nacional, la de Israel; y a la

54
Kegel, G., Op., Cit., Pág. 212.
55
Castel, J.G.: “Conflicto of Laws” Butterworths, Toronto, 1984, Págs. 2, 88.
 54

misma solución se llegaba aplicando la regla de conflicto de Canadá, que sujeta la

capacidad a la ley del domicilio, que la demandada tenía en Israel.

El divorcio no tenía ningún contacto con la ley de Canadá, y las partes debían confiar
razonablemente en la situación personal legítima al momento de contraer el segundo
matrimonio; sería absurdo aplicar la ley de Israel a la capacidad, y dejar de aplicarla
para regir el divorcio, ajeno a la ley de tribunal, y que determina precisamente la capa-
cidad.

La Corte de Apelaciones de Ontario, y la Corte Suprema de Canadá, aplicaron la ley

atributiva de Israel para resolver la cuestión preliminar.

Esta solución se basó en que el problema del divorcio no era un problema abstracto,
sino que aparecía inserto en un problema real de capacidad para contraer un nuevo
matrimonio, problema que la ley de Canadá entrega a la ley de Israel; y es ésta la que
debe fijar los presupuestos de dicha capacidad.

Por otra parte, no es aceptable que la capacidad de una persona para casarse, adqui-
rida por la ley de su nacionalidad y de su domicilio, pueda quedar sujeta a que terceras
legislaciones consideren que el divorcio previo es válido o nulo.

2. Matrimonio de griegos en Inglaterra

Wolff plantea el siguiente problema:

Un griego domiciliado en Grecia, fallece dejando bienes muebles en Inglaterra.

Según las reglas de conflicto, tanto inglesas como griegas, la sucesión de bienes
muebles se rige por la ley del último domicilio del causante.

Pide la herencia una supuesta cónyuge griega, planteándose la cuestión previa de

validez de su matrimonio con el causante.

Este acto celebrado civilmente en Inglaterra, era válido según la legislación inglesa,
que era competente de acuerdo con la ley atributiva inglesa que consagra el principio
de que la ley del lugar rige al acto (lex locus regit actum).

Pero el matrimonio era nulo para la ley griega, que obligaba a sus nacionales a casar-
se, aun en el extranjero, mediante una ceremonia religiosa.

El juez inglés debía resolver el problema sucesorio de fondo aplicando la ley griega.
De acuerdo con el sistema inglés, en este caso el juez debe resolver como resolvería
un juez griego; pero éste, aplicando al matrimonio la ley nacional griega que le impone
su sistema atributivo, resolvería que el matrimonio es nulo, en circunstancias que se-
gún la ley atributiva inglesa, la ley aplicable a la validez del matrimonio es la ley del
lugar de celebración, según la cual es válido.

No obstante, el juez inglés debe fallar, como la haría el juez griego, que el matrimonio
es nulo.

La cuestión preliminar queda resuelta, así, con la ley competente según la regla de
conflicto de Grecia, porque la legislación de este país era aplicable al problema suce-
sorio, que era la cuestión principal. Y en este caso, la validez del matrimonio se plan-
teaba como determinante de un problema sucesorio.

Estos casos demuestran que son muy discutibles las doctrinas y los fallos relativos a la
cuestión preliminar.
 55

Como señala Morris, el problema

“no es susceptible de una solución mecánica, puesto que cada caso puede depender
de los factores particulares envueltos. No existe el problema de la cuestión incidental,
sino tantos problemas como casos en los cuales surja la cuestión incidental”. 56

En consecuencia, no podemos aceptar dogmáticamente que la cuestión preliminar

deba ser resuelta siempre con la regla de conflicto de foro, o con la regla de conflicto
de la legislación que rija la cuestión principal; la solución debe darse analizando, con
criterio, los factores de hecho y de derecho que juegan en cada caso.

En lo que sí parece estar de acuerdo la doctrina, es en que la cuestión preliminar no

puede ser resuelta por la ley sustantiva que rija la cuestión principal, basándose sólo
en que se añica a ésta; si la cuestión preliminar contiene elementos internacionales
relevantes, debe determinarse cuál es la legislación que deba regirla: La duda está en
consultar, para ello, a la ley de conflicto del foro o de la lex causae; pero no puede
aplicarse directamente la lex causae como derecho sustantivo, porque ésta, según sus
reglas atributivas, puede enviar la competencia a otra legislación-. 57

Sin embargo, ha habido jurisprudencia extranjera que ha aplicado ese criterio.

También, en ocasiones el juez, frente a una cuestión previa, ha reorientado el proceso

sobre la base que esa cuestión, para esa causa, pasa a ser la cuestión principal.

Para evitar equívocos y saber si estamos frente a una cuestión preliminar en el sentido
del Derecho Internacional Privado, debemos recordar los elementos o condiciones que
señala Morris para considerarla como tal:

"Primero, que la cuestión principal sea gobernada, en virtud de la regla de conflicto

(del tribunal), por la legislación de un país extranjero".

"Segundo, que surja una cuestión incidental que contenga elementos internacionales,
que pueda plantearse en otro contexto en forma independiente, y para la cual existan
normas propias de conflicto"; y

“Tercero, que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que deba regir la
cuestión incidental, conduzca a un resultado diferente del que daría la regla de conflic-
to del país cuyas leyes gobiernen la cuestión principal”. 58

29. EL FACTOR TIEMPO

1. Incidencia del tiempo en el derecho aplicable

Una misma relación jurídica puede vincularse, sucesivamente, a leyes distintas, dando
origen a los llamados conflictos en el tiempo.

En el problema puede plantearse porque:

a) Se modifica una ley sustantiva interna.

Por ejemplo, se aumenta de 60 a 65 años la edad para jubilar por vez.

56
Morris, J.H.C.: Op. Cit., Pág. 492.
57
Sobre este punto, ver Kegel, G., Op. Cit. Pág. 209.
58
Morris, J.H.C.: Op. Cit., Pág. 489.
 56

b) Se modifica una ley atributiva.

Por ejemplo, se cambia el factor nacionalidad por el domicilio, en los artículos 6 y 7 del
Código Civil, referente al estado y a la capacidad.

c) Los interesados cambian el factor conexión de tal manera que sus vínculos jurídi-
cos, originalmente regulados por una legislación determinada, quedan sometidos a las
leyes de otro país.

Por ejemplo, una pareja, después de contraer matrimonio, cambia su nacionalidad o

su domicilio.

En los primeros casos, se ha debido dictar una ley que modifica a la anterior, dentro de
un mismo Estado.

El problema es determinar el campo de aplicación de la ley antigua y de la ley nueva,

mientras subsistan relaciones que hayan sido regidas por la primera, pero que produz-
can sus efectos hasta después de la entrada en vigencia de la segunda.

Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de un mismo país, y a que, con el
tiempo, tienden a terminarse las relaciones regidas por la ley antigua, se llama, a este
problema, conflicto transitorio interno.

En el último caso, se cambia el elemento vinculante, de tal modo que debe determi-
narse el campo de aplicación de los sistemas jurídicos que eran competentes antes y
después de dicho cambio.

El problema se plantea porque se ha desplazado un elemento de conexión, razón por

la cual se lo conoce como conflicto móvil.

También en éste juego el factor tiempo, porque hay una conexión anterior, y otros pos-
terior al desplazamiento; pero el conflicto móvil es principalmente un conflicto en el
espacio, porque los sistemas jurídicos aplicables no se suceden en el tiempo sino que,
por el contrario, se mantienen simultáneamente vigentes.

Esta circunstancia, unida al carácter internacional de los conflictos móviles, han hecho
necesaria la búsqueda de soluciones diferentes a las que se dan para los conflicto
transitorios internos.

2. Conflicto transitorio interno

El problema de determinar el campo de aplicación de dos leyes sustantivas o atributi-

vas, que se suceden en el tiempo por modificación legislativa en un mismo Estado,
constituye el llamado conflicto transitorio interno.

En general, los preceptos constitucionales o simplemente legales de los diversos paí-

ses, proclaman la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir entre las sustantivas y las
atributivas. Al respecto, recordemos el artículo 3º de nuestro Código Civil que expresa:

“Art. 3.-A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuen-
cias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene efecto retroactivo
sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad estableci-
da por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías consti-
tucionales.

A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.
(T.O. por la Ley 17.711)".
 57

El problema surge cuando se trata de determinar el alcance de la irretroactividad, fren-

te a actos jurídicos que no se han agotado bajo el imperio de la ley antigua, sin que,
por el contrario, prolongan sus efectos en el tiempo, más allá de la fecha de la reforma
legal.

La doctrina imperante considera que una ley tiene efecto retroactivo, cuando altera
algún derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior; y que no lo tiene, cuando
afecta sólo a meras expectativas.

Sin embargo, esta teoría resulta insuficiente en su aplicación práctica, debido a que el
concepto de derecho adquirido es impreciso, como se aprecia en los siguientes ejem-
plos:

a) Si se aumenta de 60 a 65 años la edad para jubilar, los que jubilaron con 65 años
durante la vigencia de la ley antigua, tienen indudablemente un derecho adquirido
que no puede ser afectado por la nueva.

Pero, respecto de los que habían cumplido 60 años antes de la vigencia de la nueva
ley, que no había jubilado y que aún no tenían 65 años, se plantea la duda.

¿Tenían el derecho adquirido a jubilar, por el hecho de haber cumplir 65 años durante
la vigencia de la ley antigua? ¿O es que sólo tenía una facultad que no ejercitaron y
que, por lo mismo, sólo tenían la mera expectativa de jubilar?

b) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte el divorcio vincular, ¿tiene un
derecho adquirido a la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del legislador?

Paul Roubier, en su obra, “Les Conflicts de Lois dans le temps” (2 tomos, París 1929-
1933), desarrolló una teoría más lógica y moderna sobre retroactividad.

Toda situación jurídica, según este autor, debe encontrarse en el estado de constituir-
se, producir sus efectos o extinguirse, al momento de la reforma legal.

La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule al vínculo en la fase en que se

encuentre, respetando la situación que fue regida por la ley anterior.

El efecto retroactivo de las Leyes se inspira, para muchos, en la doctrina clásica de los
derechos adquiridos. 59

3. Conflictos móviles

Se denominan conflictos móviles aquellos que se producen por el desplazamiento in-

ternacional de los elementos que configuran un factor de conexión, como serían la
nacionalidad, el domicilio o la residencia de las personas, o la ubicación de un bien
mueble, planteando el problema de determinar el campo de aplicación de las legisla-
ciones aplicables con anterioridad y con posterioridad al desplazamiento.

Así, por ejemplo, si un matrimonio argentino se nacionaliza alemán, ¿podrá uno de los
cónyuges oponerse a la demanda de divorcio del otro, acción basada en la ley alema-
na, porque se casó bajo el régimen de indisolubilidad que contemplar la ley chilena? o,
en forma más amplia, ¿en qué medida se aplicará la ley alemana, a los actos que fue-
ron realizados bajo la ley chilena?

La solución que se dé a este problema, dependerá de la naturaleza que se le reconoz-

ca al conflicto móvil.

59
Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil" - Parte General T. 1.
 58

Si se le considera como análogo el conflicto transitorio interno, se recurrirá a la misma

solución que se busque para éste, y que tradicionalmente se ha centrado en la doctri-
na de los derechos adquiridos.

Si se le considera, por el contrario, como un conflicto de naturaleza internacional, se le

buscará una solución específica del Derecho Internacional Privado.

a) Solución Tradicional: Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos

La solución tradicional se basa en proyectar la teoría de los derechos adquiridos al

plano internacional, considerando que el factor tiempo incide, de manera análoga, tan-
to en los conflictos transitorios internos, como en los móviles.

Esta solución la dio Pillet, con su doctrina del respeto internacional de los derechos
adquiridos.

Los requisitos que debería reunir un derecho, para merecer su respeto internacional,
serían los siguientes:

1. Que se haya adquirido en virtud de una ley competente, según el Derecho Interna-
cional Privado del juez, y
2. Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente, para
la adquisición del derecho.

Cumplidos esos requisitos, el derecho sería reconocido internacionalmente como tal,

salvo que:

1. La institución jurídica en que se base, no exista en el país en que se invoque.

2. El derecho sea contrario al orden público del Estado donde se quería hacer valer, y
3. Se haya adquirido en el extranjero, con fraude a la ley del tribunal.

Estas circunstancias constituyen las llamadas excepciones al principio del respeto in-
ternacional de los derechos adquiridos.

Según Pillet, “las cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos adquiri-
dos son independientes por completo” de los eventuales conflictos de leyes relativas al
nacimiento de esos derechos.

Siguiendo con estas ideas, se ha sostenido que hay “un abismo teórico que separa a
estos dos problemas; el de los conflictos de leyes propiamente dichos, y el del respeto
de los derechos adquiridos”.

Sin embargo, el respeto internacional de los derechos adquiridos supone, como condi-
ción ineludible, que estos se hayan adquirido en virtud de la ley declarada competente
por las normas de conflicto; de donde se deduce, como señala Batiffol, que

“el respeto de los derechos adquiridos no plantea un problema distinto del de conflicto
de leyes; no es más que una ocasión para su puesto en ejercicio”. 60

Si reconocemos que un derecho es adquirido de acuerdo con una ley competente,

estamos determinando que esa ley es competente, o sea, estamos resolviendo un
conflicto de leyes.

Por este motivo, Savigny sostenía que no puede fundamentarse la aplicación de una
ley extranjera en el respeto de los derechos válidamente adquiridos en el extranjero,

60
Batiffol, H., Op. Cit., Pág. 372.
 59

porque se cae en un círculo vicioso: A la postre es el mismo problema determinar la

ley competente para reconocer un derecho adquirido según ella que respetar el dere-
cho adquirido según la ley que se haya considerado competente.

A pesar de la imprecisión del concepto de los derechos adquiridos, y de los equívocos

que crea en el plano internacional, la doctrina de Pillet fue acogida por el Código de
Bustamente, que expresa:

“Artículo 8º. - Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen
plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiera a al-
guno de sus efectos o consecuencias, una regla de orden público internacional”.

Según el art. 3º del Código, las leyes de Orden Público Internacional, son las denomi-
nadas territoriales o locales.

Por consiguiente, la eficacia de un derecho adquirido en el extranjero, emana no del

respeto internacional de su condición de adquirido, sino de la eficacia que le permita el
derecho local.

El Derecho Internacional privado trata de dar seguridad, a las personas, de que sus
derechos serán reconocidos en el extranjero. Sin embargo, el principio del respeto
internacional de los derechos adquiridos, que se invoca con este fin, carece de la pre-
cisión necesaria para que sea siempre eficaz, se ha indispensable, entonces, buscar
nuevas fórmulas que aseguren el carácter de permanente que deben tener algunos
derechos, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren los titulares de ellos.

b) Doctrina contemporáneas

Las doctrinas contemporáneas consideran que los conflicto móvil, por su carácter in-
ternacional, difieren de los conflictos transitorios internos.

En consecuencia, estiman que las soluciones de ambos conflictos deben ser diferen-
tes; y en particular, tienden a desechar la teoría del respeto internacional de los dere-
chos adquiridos, que presentaría los siguientes defectos:

1. La teoría en sí misma es imprecisa, como lo vimos en el número anterior.

2. En el plano internacional se desfigura aún más, puesto que entra a jugar en él un
segundo factor de imprecisión, como es el “orden público internacional” (ver Nº 24).
3. Fija la situación al estado en que se encontraba
“bajo el imperio de la ley de origen, sin tener en cuenta la evolución de la situación,
y transformando el conflicto móvil en un inmóvil”. 61
4. No considera la realidad de la conexión actual, que configura el centro natural de la
relación jurídica, y el referente obligado para la búsqueda de soluciones.

De acuerdo con estas ideas, las orientaciones actuales serían las siguientes:

1. Tendencia a aplicar de inmediato la legislación determinada por la nueva conexión.

"Así en materia de estatuto personal y de estatuto real, los objetivos de las reglas de
conflicto (asumir las consecuencias de la integración de una persona a una comunidad
determinada, de la ubicación de un bien en un territorio), orientarán en general hacia la
aplicación no retroactiva sino inmediata de la nueva ley personal, o de la ley de la si-
tuación actual del bien". 62

61
Holleaux, Foyer y La Pradelle: "Droit International Privé", Masson, París, 1987, Pág. 230.
62
Holleaux, Foyer y La Pradelle: “Droit International Privé”, Masson, París, 1987, Pág. 231.
 60

La solución del caso Schwebel con Ungar parece estar en esta línea.

El tribunal canadiense, en vez de analizar si se había o no adquirido un derecho con

motivo del divorcio sometido a la ley húngara, aplicó inmediatamente la norma de Is-
rael para determinar la capacidad consecuencial de ese divorcio, porque la afectada
estaba real y actualmente conectada a la legislación de Israel.

2. Debe considerarse la evolución de la situación planteada.

Rigaux presenta diversos casos en los cuales sería impropia la congelación de un de-
recho adquirido, en circunstancias que la situación no sólo se conectó a otro sistema
sino que, además, se modificó la legislación originalmente aplicable.

En algunos de estos casos, se trataba del régimen de bienes, perjudicial a la mujer, a

la que estaban sujetos algunos matrimonios checos y rumanos que posteriormente se
asilaron en Alemania y en Francia, entretanto las leyes de Checoeslovaquia y de Ru-
mania se modificaron en favor de la mujer, pero con posterioridad al exilio de esos
matrimonios.

“El mantenimiento de los refugiados en el régimen matrimonial en vigor antes de su

exilio”, señala Rigaux 63, “no es siempre la mejor solución. Consiste en privarles del
beneficio de las reformas y de las mejoras que, como consecuencia de la emancipa-
ción de la mujer casada, se han realizado al régimen matrimonial legal, tanto según el
derecho de su país de origen como según el derecho del país en que se residen habi-
tualmente y en el que, a veces, adquieren la nacionalidad. Es entonces la permanen-
cia de la ley aplicable al régimen matrimonial, irrevocablemente fijada en el momento
de la celebración del matrimonio, lo que es preciso impugnar, a fin de permitir a los
esposos someterse a un régimen más adaptado al momento y al lugar, y cuyos rasgos
constitutivos se tomen de la ley del país en que actualmente estén establecidos”.

3. Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse según las circunstancias de ca-
da caso.

“De todas maneras, no hay más que directivas generales que piden ser precisadas
analizando materia por materia”. 64

63
Rigaux, F., Op. Cit. Pág. 418.
64
Rigaux, F., Op. Cit. Pág. 418.
 61

CAPÍTULO TERCERO
PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN
DE LA LEY EXTRANJERA

30. NATURALEZA JURÍDICA

La aplicación de la ley extranjera plantea diversas interrogantes al juez de la causa,

que se han tratado de resolver estudiando la naturaleza misma del derecho extranjero.

La teoría más aceptada en la práctica, es que la ley extranjera no es más que un he-
cho del juicio, por cuanto no emana de la soberanía nacional, ni se dicta ni se presume
conocida, sino en su país de origen.

Como señaló el jurista italiano Ago, en su Curso de la Academia de Derecho Interna-

cional de 1936, “el orden jurídico es exclusivo, en el sentido que excluye el carácter de
Derecho, de aquellos que escapa a su contenido”. Asume, por tanto, que la ley extran-
jera aplicable es un hecho de la causa y, en particular, un “hecho de producción jurídi-
ca”.

La teoría de hecho aparece consagrada en la legislación de diversos países como

Argentina (art. 13 del Código Civil), México (art. 19 del Código Civil), Portugal (art.
2406 del Código Civil), etc., e informa la jurisprudencia de Inglaterra, Estados Unidos y
Francia.

Otros autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye derecho;
pero conciliando esta idea con el exclusivismo que señalaba Ago, consideran que la
ley extranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese carácter, sino mediante su in-
corporación a la lex fori.

Esta segunda teoría, del derecho nacionalizado o incorporado, puede ser entendida de
dos maneras:

“La posición menos reciente sostenía que el llamado al derecho extranjero de parte de
las normas en conflicto tendría características puramente formales”.

“En un momento sucesivo, se pasó a la posición de la llamada incorporación material,

sostenida por Anzilotti y por Marinoni, además de notables procesalistas como
Chiovenda y Carnelutti, en base a la cual el derecho extranjero sería nacionalizado
mediante un real y propia incorporación en el ordenamiento convocante”. 65

Tenemos así que, para la doctrina italiana, la incorporación del derecho extranjero
puede ser formal o material.

En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema de foro, “pero conservando

el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual fue creada”.

En el segundo, sólo el contenido material de la norma extranjera es incorporado al

sistema del foro, perdiendo su carácter de extranjera; en el fondo, como señala Batif-
fol,

65
Vitta, E: “Diritto Internazionales Privato e Processuale”. UTET, Torino, 1983, Pág. 126.
 62

“la ley del foro adopta, para las necesidades de la causa, una regla semejante a la ley
extranjera”. 66

La consecuencia más importante de esta distinción sería que la norma extranjera, in-
corporada sólo formalmente a la lex fori, tendría que ser interpretada de acuerdo con
sus propias normas, en su propio contexto.

En cambio, la incorporación material implicaría que la norma es sacada del contexto

de su propio sistema, para transformarse en una norma que se inserta en el sistema
del tribunal y que, por lo mismo, debe ser interpretada, de acuerdo con las reglas de la
lex fori.

Una tercera teoría considera que la ley extranjera es, simplemente, derecho extranje-
ro.

Como ha señalado el profesor Dölle, citado por Carrillo,

“la aplicación del derecho extranjero no origina ni la recepción de este derecho -pues
de modo alguno queda asimilado al Derecho nacional-, ni la transformación del Dere-
cho extranjero en mero hecho, pues permanece regla y norma a ser aplicada por los
tribunales del foro, con el fin de establecer un régimen jurídico adecuado para el su-
puesto del tráfico externo que se considere.

“La ley extranjera, por tanto, es derecho aunque extranjero, esto es, algo distinto de
los hechos y del Derecho nacional; y el tratamiento procesal que recibe, además de
venir impuesto por exigencias prácticas, no hace sino poner de manifiesto su peculiar
naturaleza”. 67

La legislación chilena no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la ley extranjera;

algunos piensan que nuestro país considera la ley extranjera como derecho, puesto
que, en la reserva con que fue ratificado el Código de Bustamente, implícitamente se
consideraría de la misma categoría que la ley chilena. 68

Agregamos, por nuestra parte, que la teoría del derecho incorporado es muy artificial;
creemos que se ajusta más a la realidad, la teoría que considera la ley extranjera co-
mo lo que efectivamente es: Derecho extranjero.

31. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA

El artículo 13 del Código Civil faculta a las partes a realizar prueba del Derecho Ex-
tranjero.

Art. 13.- La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la
autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la
prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptuándose las leyes extranjeras que se
hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de la
ley especial.

La disposición transcrita ha sido interpretada en el sentido de que, para nuestro siste-

ma, el derecho extranjero no es más que hecho que necesita ser probado en el juicio.

66
Batiffol, H., Op. Cit., Pág. 380.
67
Carrillo, J.A., Op. Cit. Pág. 259.
68
Gesche, Espinoza y Ritter Laussen: “Jurisprudencia y Tratados en Derecho Internacional Privado Chileno”. Edit. Jurídica,
Stgo., 1982, Pág. 236.
 63

Esta interpretación excede el texto legal, cuyo claro sentido se orienta sólo a dar la
facultad al juez para oír informe de perito sobre una ley que debe aplicar pero que, por
ser extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance.

En otras palabras, la prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no sea dere-
cho, sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.

El capítulo II del Título VII del Libro IV del Código de Bustamente, “Reglas especiales
sobre la Prueba de Leyes Extranjeras”, permite la utilización de los siguientes medios:

“1º...certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate,

que deberá presentarse debidamente legalizada” (art. 409).

2º Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del
derecho aplicable (art. 410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez,
cuando estime que la Prueba que se haya rendido sobre el punto sea insuficiente.

Por su parte, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del

Derecho Extranjero, suscrita en 1979 en Montevideo, pero no ratificada por Chile, con-
templa un mecanismo que facilita la cooperación internacional en esta materia, y per-
mite, para ello, utilizar cualquiera de los medios idóneos previstos tanto por la ley del
Estado requirente como por la ley del Estado requerido.

Entre estos medios, la Convención señala los siguientes:

a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con in-

dicación de su vigencia, o precedentes judiciales.
b) La Prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la mate-
ria.
c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal
de su derecho sobre determinados aspectos.

Existe todavía la posibilidad que ni el juez ni las partes puedan tomar conocimiento de
la ley extranjera aplicable; el problema es más teórico que práctico puesto que, en la
Comunidad Internacional en que vivimos, se han facilitado enormemente las relacio-
nes de todo orden, entre los diversos Estados.

Los que conciben la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que, ante su
falta de prueba, el juez no debe aplicarla. En este sentido, hay varios fallos de nues-
tros tribunales que sostienen lo siguiente:

“la ley extranjera debe ser probada y para que sea hecho de la causa se necesita que
lo acepte como tal la sentencia recurrida”. 69

Los autores que consideran la ley extranjera como verdadero derecho, proponen las
siguientes soluciones:

a) Aplicar el derecho análogo más próximo. Así, por ejemplo, si no se conoce el com-
mon law norteamericano aplicable, podría recurrirse al common law inglés que rija
la materia.
b) Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta solución es vá-
lida también, y aun con mayor propiedad, para el caso en que falle el factor de co-
nexión, como sería, por ejemplo, si la lex fori se remitiera a la ley nacional, y el afec-
tado resaltara ser apátrida.

69
R. D. J., año 1954, Secc. 1º, Pág. 531.
 64

32. LEY EXTRANJERA INCONSTITUCIONAL

La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la constitución
política de la nación a que pertenezca el juez.

Si la lex fori nada dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extran-
jera, por cuanto las disposiciones de su constitución política son de orden público.

La conclusión indicada no quiere decir que el juez deba aplicar la ley extranjera contra-
riar a la Constitución; por el contrario, está en la obligación de rechazarla, por cuanto
la Constitución Política es la ley suprema de la nación, y sus disposiciones son de or-
den público.

Por último, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia constitución,
deberemos analizar armónicamente los preceptos legales del sistema jurídico respec-
tivo, que solucionen el problema.

Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos puede invalidar una ley que
sea contraria a la Constitución de ese país. Si el juez argentino se encuentra frente a
una ley norteamericana contraria a su Constitución (la de EE.UU.), deberá aplicarla
mientras conserve su aparente validez, o sea, mientras la Corte Suprema de Estados
Unidos no la declare invalidada.

33. SENTENCIA DICTADA CON INFRACCIÓN DE LEY EXTRAN-

JERA, PROCEDENCIA DEL RECURSO
DE CASACIÓN EN EL FONDO

En el derecho interno la sentencia dictada con infracción de ley es susceptible de ser

revocada por la vía del recurso correspondiente. El interrogante se plantea sobre la
procedencia de este recurso, en el caso de que el juez no aplique una ley extranjera
declarada competente por su norma de conflicto o la aplique en forma errónea.

Para los que estiman que el derecho extranjero es un simple hecho de la causa, la
respuesta negativa es obvia, puesto que el recurso no procede por violación de un
hecho. En cambio, para los que estiman que es derecho nacionalizado, la solución
positiva no ofrecería dificultades.

El problema, en cambio, es discutible, si consideramos que la ley extranjera constituye

verdadero derecho, pero extranjero, para el juez de la causa.

La solución que dé la jurisprudencia de cada país al problema, dependerá entonces

del concepto que acepte sobre la naturaleza de la ley extranjera; así, por ejemplo, la
Corte de Casación francesa rechaza el recurso, inspirada en la teoría de hecho, y la
jurisprudencia italiana lo acepta, de acuerdo con la tesis del derecho nacionalizado.

La discusión teórica desaparece, naturalmente, frente a un pronunciamiento expreso

del legislador. Tal es el caso del artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alemán,
que rechaza el recurso por infracción de la ley extranjera.

Siguiendo el razonamiento anterior, debemos concluir que el recurso procede sólo por
infracción de ley argentina; la infracción de ley extranjera daría lugar al recurso extra-
ordinario, cuando su aplicación haya sido ordenada por una ley nacional, debiendo
entenderse, dentro de ésta, a la ley formal, al tratado internacional a la ley del contrato,
y a la costumbre, cuando ésta constituye derecho.
 65

Por último, el artículo 4º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de

Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo en 1979, señala lo siguiente:

“Artículo 4º - Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán
igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros
Estados Partes que haya resultado aplicable”.
 66

CAPITULO CUARTO
LIMITACIONES A LA APLICACIÓN
DE LA LEY EXTRANJERA

34. EL ORDEN PÚBLICO, EN EL SENTIDO DEL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La nación de orden público se encuentra ligada a la organización institucional básica, y

a las ideas morales, políticas, sociales y económicas que se consideren fundamenta-
les en un país determinado; sin embargo, su defunción es muy difícil, debido a la im-
precisión y a la mutabilidad de los conceptos en que descansa.

En general, la doctrina la reconoce los siguientes caracteres:

1. Es localista, puesto que cada país tiene su propio concepto de orden público.
2. Es variable, puesto que su contenido evoluciona con la época, y
3. Es impreciso; por tal motivo, como decía Pillet, el acuerdo unánime acerca del prin-
cipio de orden público cesa desde el momento que es necesario precisarlo.

Estas últimas características dificultan, a las diversas legislaciones, expresar cuáles

son las leyes de orden público, en tal forma que, como regla general, es el juez de la
causa quien debe calificarlas como tales.

Nuestra legislación sólo contiene algunas referencias genéricas al orden público, sin
definirlo ni fijar su contenido; los tribunales, por su parte, han tenido ocasión de invo-
carlo para rechazar la aplicación de sentencias pronunciadas en el extranjero, soste-
niendo lo siguiente:

“...es un principio de universal aplicación en el campo de las relaciones internaciona-

les, que no es posible dar cumplimiento a los fallos que contravengan al orden público
del país en que se quiere ejecutarlas, es decir, que vulneran ese concepto doctrinario
que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en res-
guardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social” (C.S., 1964,
1º, 129).

En el Derecho Internacional Privado, el orden público constituye un límite para la apli-

cación de la ley extranjera.

Por este motivo, se le ha llamado “cláusula de reserva”, por cuanto la norma de con-
flicto es un salto al vació que debe hacerse tomando los debidos resguardos para pro-
teger las leyes fundamentales del foro.

En efecto, las disposiciones de la ley extranjera que resulte aplicable no son conocidas
a priori, y pueden tener inspiraciones

“muy distintas a las que primitivamente pudo tener en cuenta el legislador, que indicó
como justa esa legislación para resolver el caso. Todo esto obliga a tomar medidas
de garantía y explica que en el fondo de toda norma de Derecho Internacional Privado
se halla implícita una cláusula de reserva, porque la norma extranjera declarada com-
petente por la regla de conflictos puede hallarse en abierta pugna con principios mora-
les, sociales o jurídicos esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir apli-
 67

cación. En tales cosos, el Estado pone una valla a la aplicación de la ley extranjera: El
orden público”. 70

Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente la limitación del orden pú-

blico.

Entre ellas podemos citar el art. 33 del Código Civil Griego: el art. 21 del Código Civil
Italiano; el art. 12 del Código Civil Español; el art. 30 de la Ley de Introducción al Códi-
go Civil Alemán; el art. 30 de la Ley Civil Japonesa, la Sección I de la Ley Federal Aus-
tria de 15 de junio de 1978, etc.

El art. 14 del Código Civil Argentino es aún explícito, por cuanto enumera los casos en
que las leyes extranjeras no son aplicables.

Se reconoce que son de orden público las normas constitucionales, administrativas,

penales, procesales, tributarias y, en general, las pertenecientes al Derecho público;
además, tienen ese carácter las normas del Derecho Privado que se consideren fun-
damentales para la defensa de la persona y de la familia, o que se refieran a la organi-
zación del régimen de la propiedad.

La limitación afecta a la ley extranjera que se considera aplicable, o al derecho adqui-

rido bajo esa ley, situaciones que en definitiva, como vimos en el Nº 29, son dos as-
pectos del mismo problema de aplicación de la ley extranjera.

Muchos autores piensan que el Orden Público sería una noción unitaria, válida de la
misma manera para el derecho sustantivo interno y para el derecho internacional pri-
vado.

Sin embargo, no existe identidad entre ambos conceptos.

En primer lugar, la función que cumple el orden público en el plano interno, es limitar la
autonomía de la voluntad en forma imperativa. En cambio, en el derecho internacional
privado, limita la aplicación de la ley extranjera.

En segundo lugar, hay diferencias de contenido:

“Sin duda, no se trata exactamente de los mismo modelos: las autoridades (de un Es-
tado) no pretenden imponer integralmente su visión de la Sociedad al universo entero.
En esas condiciones, las manifestaciones del orden público interno no coinciden siem-
pre con aquellas del orden público internacional. Es así que las reglas imperativas de
derecho interno no son necesariamente aplicables a las relaciones que interesan al
Derecho Internacional Privado”. 71

Como ejemplo de lo expuesto, tenemos que es de orden público en Chile, la definición

del matrimonio como un contrato solemne. Pero sería un absurdo que desconociéra-
mos un matrimonio legalmente celebrado en el extranjero en forma consensual, limi-
tando en este sentid la legislación extranjera aplicable.

Estas diferencias se expresan usando la idea orden público internacional como opues-
ta al orden público interno.

“La expresión no es feliz porque ese orden público es esencialmente nacional y se

opone precisamente al orden internacional regular, que es la aplicación de la ley com-
petente.

70
Vico, Carlos: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires, 1967, Tomo I, Pág. 198.
71
Holleaux, D. Foyer, J. y La Pradelle, G., Op. Cit., Pág. 299.
 68

“La terminología más segura, cuando la especificación parezca útil, consiste en nom-
brar al orden público en el sentido del Derecho Internacional Privado, o al orden públi-
co, en el sentido del derecho civil interno”. 72

El art. 3º del Código de Bustamante acogió la división entre normas de orden público
interno o personales, a las que da efectos extraterritoriales, y de orden público Interna-
cional, territoriales o locales.

Serían de orden público internacional, territorial, aquella que limitan la aplicación de la

ley extranjera.

Por nuestra parte, aceptamos la idea del orden público en el sentido del Derecho In-
ternacional Privado, evitando así los equívocos que plantea la expresión orden público
internacional.

En resumen, el orden público en el sentido del Derecho Internacional Privado, consti-

tuye un límite a la aplicación de la ley extranjera, y su contenido no corresponde exac-
tamente al que tiene el orden público en el sentido interno, aunque en ambos existe la
misma filosofía de proteger las leyes fundamentales de un Estado.

Por último, en la medida en que se limite la aplicación de la ley extranjera, deberá apli-
carse la lex fori para resolver el asunto de que se trate.

35. FRAUDE DE LA LEY

Una persona puede cambiar voluntariamente los factores de conexión, haciendo va-
riar, con ello, la legislación aplicable a los actos que realice.

Así, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un chileno puede nacionalizarse
en Uruguay o establecer su domicilio político en dicho país. O puede transportar al
extranjero, un bien que le pertenezca.

Los casos más frecuentes en que existen fraudes son los cambios de nacionalidad
para obtener el divorcio, cuando el país originario no lo acepta. O los cambios de do-
micilio político, para someterse a un régimen tributario más favorable.

El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de localizador que se hace con el

propósito de eludir una legislación determinada, colocándose bajo el imperio de otra.

Sus elementos característicos son los siguientes:

1º. Cambio efectivo de localizaron. Si este cambio se realiza sólo en apariencias, esta-
remos en presencia de una simulación y no de un fraude a la ley.
2º. Intención de burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de una legislación
determinada. Si no ha existido el ánimo de burlar la ley, el cambio de legislación
aplicable no puede ser estimado fraudulento, sino legítima consecuencia del juego
de las reglas de Derecho Internacional Privado.
3º. Que el fraude afecte a la lex fori. La función del tribunal es proteger la autoridad de
su propia ley y no la de un país extranjero. En consecuencia, sólo podrá alegarse
el fraude que atente contra la lex fori.
4º. Que el cambio de localizador determine la aplicación de una ley extranjera. Si el
fraude no produce este efecto, su estudio será propio del derecho interno, pero no
del internacional privado.

72
Batiffol, H. Y Lagarde, P., Cit., Pág. 424.
 69

Nuestro problema se reduce, precisamente, a saber si debe o no rechazarse la ley

extranjera, cuando ésta es aplicable en virtud de un fraude a la lex fori.

Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen disposiciones referentes al

fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado.

Los tribunales alemanes consideran que el orden público internacional es suficiente

para proteger a la ley nacional; los franceses, en cambio, han recalzado la aplicación
de leyes extranjeras, basados en que ha habido fraude a la lex fori.

El ejemplo clásico de la jurisprudencia francesa es el de la señora de Bauffremont, que

se nacionalizó alemana para poder divorciarse y, en seguida, casarse en Berlín con el
señor Bibesco. Tanto el divorcio como el nuevo matrimonio fueron considerados sin
valor en Francia (1878).

La doctrina aparece dividida entre los partidarios de la existencia del fraude a la ley,
como limitativo de la aplicación de la ley extranjera, y los que la rechazan.

Los primeros invocan los siguientes argumentos:

1º. El fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado.

2º. La autoridad de la ley exige la represión del fraude a sus disposiciones.
3º. El fraude desvirtúa la finalidad de las reglas de conflicto.

Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:

1º. El hombre es libre para escoger la ley que más convenga a sus intereses.
2º. La prueba de fraude es muy difícil, por cuanto las razones del cambio pertenecen
al fuero interno de las personas.
3º. La noción de orden público bastaría para rechazar la ley extranjera, cuya compe-
tencia emane de un fraude a la lex fori.

La legislación chilena de normas referentes al fraude a la ley.

La jurisprudencia sí se refiere a ella, vinculándola al concepto de Orden Público. En

este sentido, la Corte Suprema señaló lo siguiente:

“Las reglas del Código Orgánico de Tribunales, relativas a los abogados, son de Orden
Público, por lo cual si el solicitante ha sido condenado, perdió definitivamente la aptitud
o capacidad para obtener en Chile el Título de Abogado. En estas condiciones el Con-
venio de Reconocimiento de Títulos y Grados vigente entre Chile y Ecuador, no surge
efectos dado que lo autoriza para ejercer en Chile la profesión de abogado, por obte-
ner el título en Ecuador y sería amparar el Fraude de la Ley, ya que se burlarían las
normas mencionadas de orden público mediante el arbitrio de acogerse a los benefi-
cios que establece el Convenio citado”. 73

Por su parte, el artículo 6º en la Convención Interamericana sobre Normas Generales

de Derecho Internacional Privado, contempla también el fraude a la ley de la siguiente
manera:

“Artículo 6º.- No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte,

cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de
otro Estado Parte.

“Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la

intención fraudulenta de las partes interesadas”.

73
R.D. J., año 1960. Secc. 1º Pág. 52.
 70

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