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DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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EJE TEMATICO N° 1: PRECEPTOS RECTORES DEL

DERECHO DEL TRABAJO Y PROBLEMATICAS

ACTUALES.

Unidad 1 : EL TRABAJO, LA CUESTION SOCIAL.

1. Vida Humana como Bien Jurídico. 2. La Teoría General de los Derechos

Fundamentales. Los Derechos de los Trabajadores. 3. El Hecho Social del
Trabajo. 4. Sobre los Derechos y Deberes de las Partes en la Relación
Laboral. Disposiciones Constitucionales. Derecho Internacional del
Trabajo. Preceptos Rectores.

1. Vida Humana como Bien Jurídico.

La vida humana, es el bien jurídico del cual se ramifican el

resto de los derechos. Vale decir que, si no existe un titular capaz de ejercer
derechos, los mismos devendrían abstractos.

El valor de la vida humana como bien jurídico es

inconmensurable, así el II Congreso Internacional de Derecho de Daños,
celebrado en Buenos Aires en 1999 al tratar el tema: daño a la persona,
llegó a la siguiente recomendación: “la inviolabilidad de la persona humana,
1
como fin en sí misma, supone la primacía jurídica como valor absoluto”.

El derecho natural, ha sabido posicionar el derecho a la vida en

la cúspide de su escala valorativa. El derecho positivo receptando esos
lineamientos, ha otorgado tutela jurídica a tan preciado bien. Sin embargo,
muchas veces, las circunstancias tornan la legislación en una tutela
desprovista de efectividad.

1
ITURRASPE Jorge Mosset, El valor de la vida humana, 4º edición, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002.

1
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En razón de ello, la palabra vida debe ser entendida como un

vocablo multivoco, pues en ella se encuentran contenidas nociones de
dignidad, integridad e igualdad. Consabido es que -en la actualidad- la vida
humana es un bien jurídico tutelado; la dignidad, integridad e igualdad
encuentran tratamiento distinto, como si nos olvidáramos de qué se trata de
elementos constitutivos de un único bien. Así, la violación a la dignidad
humana, resulta una directa violación al bien jurídico: vida humana.

En este sentido, Franz Von Liszt se expresó de la siguiente

manera: “Nosotros llamamos bienes jurídicos a los intereses protegidos por
el Derecho. Bien jurídico es el interés jurídicamente protegido. Todos los
bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El
orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del
Derecho eleva el interés vital a bien jurídico”. 2

Podemos afirmar que, el derecho del trabajo está íntimamente

ligado a la dignidad humana como derecho, que no es otro que el derecho a
la vida misma.

Al hablar de vida humana, dignidad, libertad e igualdad,

evocamos profusamente a los derechos humanos, aquellas normas básicas
necesarias para vivir como un ser humano, sin las cuales las personas no
pueden sobrevivir ni desarrollarse con dignidad. Cons sus características
indisociables tales como: inherentes al ser humano, inalienables y
universales.

Por su parte, las Naciones Unidas establecieron una serie de

normas comunes sobre los derechos humanos cuando aprobaron en 1948
la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual fuera aceptada por
parte de todos los países del mundo suponiendo un apoyo moral al principio
fundamental de que todos los seres humanos, ricos y pobres, fuertes y
débiles, hombres y mujeres, de todas las razas y religiones, deben ser

2
VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, trad. de la 20a ed. alemana por Luis Jiménez de Asúa,
adicionado con el Derecho penal español por Quintilliano Saldaña, t. II, 4a ed., Reus, Madrid, 1999, p. 6

2
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tratados con igualdad y es preciso respetar su valor natural como seres

humanos.3

2. La Teoría General de los Derechos Fundamentales. Los Derechos de

los Trabajadores.

A lo largo de la historia, el surgimiento del derecho del trabajo

fue la consecuencia necesaria y directa del proceso industrial, de la
modernización y del maquinismo, de la aparición misma de la clase
trabajadora -como un eslabón más en la cadena productiva-, de la
voracidad insaciable del capitalismo -cegada por el deseo de mayor
productividad y ganancia- y, de un proceso productivo desprovisto de
condiciones mínimas de seguridad en donde los continuos episodios de
accidentes de trabajo terminaban con la vida laboral de muchos
trabajadores.

El reparto, en ese entonces, consistía en empoderar de

derechos a la clase capitalista y generar obligaciones para quienes se
subordinaban a ella.

Como contrafrente a un panorama nefasto para la clase

necesitada y trabajadora, fue continua la lucha por ellos emprendida para
revertir las condiciones desfavorables de trabajo y acceder a las
prestaciones que les correspondían ante hechos de infortunios laborales
sufridos. Estas conquistas, no solo cambiaron la vida de miles de obreros,
sino que fueron abriendo camino la consagración de los derechos
fundamentales de los trabajadores, brindándose protección allí donde sólo
había vacío legal, donde el poder capitalista decidía sobre los destinos de
los humildes. Estas reivindicaciones no podrían haberse logrado sino de
manos de los propios obreros.

Así, dada la masividad e incremento de la necesidad de

generar un régimen más equitativo se robusteció un auge de reclamación
de protección, lo que más tarde fue conocido como el auge los Derechos

3
ONU. Declaración Universal de Derechos Humanos.

3
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Fundamentales, los que la Doctrina Francesa acuñó como “droit

fundamentaux”, en la segunda mitad del siglo XVI y que luego,
desencadenaron la Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano.

Messner, entre otros autores, iusnaturalista acérrimo como

pocos, pregonaba: “los derechos del hombre garantizados en las
constituciones de los Estados se llaman derechos fundamentales” 4, en clara
distinción entre derechos fundamentales y Derechos Humanos, la cual
radicaba en que los primeros eran aquellos emanados de la legislación
interna, tales como las Constituciones de los Estados y no solo eran una
garantía para los individuos, sino que representaban una tutela frente los
actos del propio Estado, mientras que los otros eran una acepción otorgada
por los Instrumentos Internacionales y representaban una tutela más amplia,
omnicomprensiva de cualquier acto lesivo, sin distinción.

El reconocimiento de los derechos fundamentales o inherentes

a la persona humana, sin importar su rotulación, entendidos unos y otros
como la referencia inequívoca del reconocimiento de un orden superior que
resguarda y otorga respeto a la persona por su sola condición tal, siendo tal
circunstancia ineludible por parte del accionar de otras personas -físicas y
jurídicas- como de los Estados, cobraron importancia práctica a través de su
inclusión en los instrumentos básicos normativos internos, tomando así una
relevancia distinta -la cual los ubica en caso de conflicto en “superioridad”
ante otros, consagrados en disposiciones distintas a las Constitucionales-
como clara respuesta a la tendencia positivista. En tal inteligencia, Padilla
en sus Lecciones sobre derechos humanos y garantías, sostiene que
existen dos niveles de derechos: los de nivel superior, directamente
vinculados con los atributos esenciales de la persona humana, como son el

4
Messner, Ética social, política y económica a la luz del derecho natural, p. 508/509.

4
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derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad física, a la igualdad y a

la dignidad humana, por un lado, y por otro, todos los demás derechos. 5

Otra posición, recuerda Rodríguez Mancini 6, es “la que

defiende la distinción entre derechos que pueden ser reglamentados y los
que no”, olvidando que la letra de la propia Constitución Nacional, establece
que todos los derechos en ella enumerados/contenidos pueden ser
reglamentados por ley, conforme lo dispuesto por el su art. 14.

En tal sentido, la reglamentación que se ha otorgado a los

derechos laborales ha tenido un paulatino avance, entre ellos, destacan la
irrenunciabilidad y la prevalencia de algunos derechos por sobre las
cláusulas libremente negociables en contratos de trabajo o convenios
colectivos.

Así, los derechos humanos y su afluencia a las distintas ramas

del derecho, entre ellas la laboral, ha dotado e enriquecido de nuevas
acepciones y conjugaciones hasta los términos más clásicos, ya no se habla
de trabajo como la simple contraprestación del obrero, sino que se habla de
trabajo humano -con la impronta, quizás, de impregnar de sentido- quizás
con el propósito de destacar la relación directa e inescindible entre la
persona el fruto de su esfuerzo, de allí que la dignidad del trabajo, deriva de
quien lo ejecuta.

Las fuentes de la dignidad del trabajo deben buscarse

principalmente no en su dimensión objetiva, sino en su dimensión subjetiva.
En esta concepción desaparece casi el fundamento mismo de la antigua
división de los hombres en clases sociales, según el tipo de trabajo que
realizasen. Esto no quiere decir que el trabajo humano, desde el punto de
vista objetivo, no pueda o no deba ser de algún modo valorizado y
cualificado. Quiere decir solamente que el primer fundamento del valor del

5
PADILLA, Miguel Ángel. Lecciones sobre derechos humanos y garantías. Ed. Abeledo Perrot. 1993.-
6
RODRIGUEZ MANCINI Jorge. Derechos fundamentales y relaciones laborales. Ed. Astrea, 2° ed.
actualizada y ampliada.

5
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trabajo es el hombre mismo, su sujeto. A esto va unida inmediatamente una

consecuencia muy importante de naturaleza ética: es cierto que el hombre
está destinado y llamado al trabajo; pero, ante todo, el trabajo está «en
función del hombre» y no el hombre «en función del trabajo». 7

Si bien, primeramente esta concepción o caracterización de

“humanos” a determinados derechos tuvo una raíz en fundamentos
filosóficos y teológicos, el consenso entre los juristas no se hizo esperar,
pues en tal se consagraban nociones acerca de los atributos del hombre,
los que por su naturaleza le otorgan una jerarquía única, dado que es el
único en la creación dotado de entendimiento y voluntad, de las cuales
deriva necesariamente su libertad.

Pieper, por su parte, con su retórica acerca de ¿cuál es el

motivo de que a cada portador de un semblante humano, sólo por ser
hombre, tenga necesariamente que corresponderle algo, por ejemplo que se
respete su dignidad de persona?, pone el punto focal en el concepto de
persona, que al decir de Rodríguez Mancini 8, radica en orden a su propia
plenitud y perfección.

3. El Hecho Social del Trabajo.

Como sabemos, el trabajo es un medio de relación entre

individuos; sea por el intercambio de su resultado, sea por la integración del
hombre en una obra colectiva. En consecuencia, se da una estratificación
social condicionada por la actividad laboral, lo que origina el “status” social
del hombre en el contexto jerárquico de la estructura humana general.

Cabe destacar que, “el trabajo humano no es un mero

instrumento al servicio de interés particular de otro, ni una mercancía, tal
como se presentaba en la esclavitud. Se trata de una actividad creadora de

7
Juan Pablo II. Carta Encíclica Laborem exercens.
8
Rodriguez Mancini, Ob. Cit. En cita a Pieper, p. 14.

6
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utilidad que tiene valor social”. El mismo resulta un acto de solidaridad

humana.9

Pero no todo trabajo humano entra dentro de la órbita del

Derecho del Trabajo moderno; por ello el trabajo viene delimitado -por notas
específicas- libertad, ajenidad, subordinación y retribución.

Libertad: El trabajo ha de prestarse voluntariamente,

desprovisto de toda coerción. En nuestro sistema social, las instituciones
laborales forzosas o coactivas (esclavitud, servidumbre) han sido relegadas.

Sin embargo, aquí cabe hacer un paréntesis a los conceptos y elementos

dados por la doctrina tradicionalista, pues al decir de Roger Plant, ¿quién
puede negar que con o sin coerción es absolutamente inaceptable que
seres humanos trabajen 16 horas diarias los siete días de la semana en
condiciones deplorables de higiene y salubridad, sin el salario mínimo y
viviendo en condiciones de alta marginación? 10

De ello, podemos reflexionar que puede existir trabajo voluntario, sin

coerciones por parte del empleador (en cuanto a la aceptación del mismo),
pero que situaciones sociales hagan al trabajador a aceptar condiciones de
trabajo infrahumanas. Aquí, vislumbramos que en ocasiones, el elemento de
coerción que condiciona suele ser la realidad social que vive cada ser
humano, cada trabajador.

Por cuenta ajena: El trabajador presta un servicio a otra

persona, bajo la dependencia jurídica, técnica y económica de esta, durante
un periodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de
una remuneración.

9
GRISOLIA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, 12º Edición, Ed. Lexis
Nexis, 2007.

10
PLANT Roge, Explotación laboral en el siglo XXI, (Jefe, Programa Especial para Combatir el Trabajo
Forzoso - OIT), Ginebra, 2007.

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El Derecho regula relaciones sociales, y por ello el trabajo es

objeto de regulación jurídica. La ajenidad supone retribución y
subordinación a un tercero.

El tercero, quien es beneficiado por la fuerza de trabajo puesta

a su disposición, por parte del trabajador, es el sujeto activo en los hechos
de explotación laboral.

Cabe poner de resalto que, ante la ruptura, podría deducirse un

vicio en la voluntad porque el elemento vital de la libertad, que hace junto
con la intención, discernimiento y voluntad un acto plenamente válido, se
encuentra viciado, forzado ante la necesidad de percibir mes a mes,
quincena a quincena o en forma diaria el sustento económico para sí y su
familia. Podría argüirse, inclusive, una lesión subjetiva en los términos del
art. 954 CC.

La actitud silente asumida por el trabajador, es también un

agravante ante los distintos incumplimientos en que puede incurrir el
empleador.

Thomas Hobbs, con su conocida su frase ilustró una situación,

a menudo, repetida en la sociedad: "el hombre es el lobo del hombre".

Desde los albores de la historia, la idea capitalista toma esta

nota distintiva del trabajo: "trabajo propio, dirigido por el empleador" y la
revierte en su sentido, considerando que en la actividad laboral el
trabajador, en su persona, no se pertenece a sí mismo sino a su empleador.

Queda ello evidenciado en los manuscritos de MARX de 1844,

donde se pregunta y contesta…:

¿En qué consiste, entonces, la enajenación del trabajo?

Primeramente en que el trabajo es "externo" al trabajador, es decir, no
pertenece a su ser; en que en su trabajo, el trabajador no se afirma, sino
que se niega; no se siente feliz, sino desgraciado; no desarrolla una libre
energía física y espiritual, sino que mortifica su cuerpo y arruina su espíritu.

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Por eso el trabajador sólo se siente en sí fuera del trabajo, y en el trabajo

fuera de sí. Está en lo suyo cuando no trabaja y cuando trabaja no está en
lo suyo. Su trabajo no es, así, voluntario, sino forzado, "trabajo forzado". Por
eso no es la satisfacción de una necesidad, sino solamente un medio para
satisfacer las necesidades fuera del trabajo. Su carácter extraño se
evidencia claramente en el hecho de que tan pronto como no existe una
coacción física o de cualquier otro tipo se huye del trabajo como de la peste.
El trabajo externo, el trabajo en que el hombre se enajena, es un trabajo de
autosacrificio, de ascetismo. En último término, para el trabajador se
muestra la exterioridad del trabajo en que éste no es suyo, sino de otro, que
no le pertenece; en que cuando está en él no se pertenece a sí mismo, sino
11
a otro. (...) Pertenecer a otro, es la pérdida de sí mismo”.

Remunerado: uno de los problemas claves de la ética social

es el de la justa remuneración por el trabajo realizado.

Juan Pablo II (encíclica centésimus annus) acertadamente

predicaba: "el salario, es decir, la remuneración del trabajo, sigue siendo
una vía concreta, a través de la cual la gran mayoría de los hombres puede
acceder a los bienes que están destinado al uso común: tanto bienes de la
naturaleza como los que son fruto de la producción. Los unos y los otros se
hacen accesible al hombre del trabajo gracias al salario que recibe como
remuneración por su trabajo. De aquí que, precisamente el salario justo se
convierta, en todo caso, en la verificación concreta de la justicia de todo el
sistema socio-económico".12

4. Sobre los Derechos y Deberes de las partes en la Relación Laboral:

Registración: Según las disposiciones del art. 52 de la Ley de

Contrato de Trabajo el empleador tiene a su cargo la obligación de llevar un

11
MARX Carlos, "El trabajo enajenado", Manuscritos: Economía y Filosofía (publicados también como
Manuscritos económico-filosóficos), 1844.

12
JUAN PABLO II, Carta Encíclica Papal, Centesimus Annus, 1991.

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libro especial, registrado y rubricado en las mismas condiciones que se

exigen para los libros principales de comercio, que deben estar en el asiento
de trabajo.

Por su parte la ley Nacional de Empleo Nº 24.013 en su art. 7º

establece que el contrato de trabajo está registrado cuando el empleador
inscribe al trabajador en el libro especial del que hace referencia la LCT en
su art. 52 ó, en la documentación laboral que haga sus veces (según lo
previsto en los regímenes jurídicos particulares) y quede afiliado al régimen
de previsión social, como así también a la obra social y seguro
correspondiente.

Luego de la creación del Sistema Único de Registro Laboral

mediante el decreto 2284/1991 que eliminó el Instituto Nacional de Previsión
Social y las Cajas de Subsidio Familiares y dio lugar a la registración de
relaciones laborales, ofreciendo una centralización de la información del
empleador y de sus trabajadores, unificándose así el ex régimen, el Instituto
Nacional de Previsión Social y las ex Caja de Subsidios Familiares, las
obras sociales y de los trabajadores beneficiarios del sistema de
prestaciones por desempleo.

La Administración Federal de Ingresos Públicos pone a

disposición de los empleadores un sistema simplificado a los fines del “alta”
de las registraciones laborales, como también una importante gama de
“beneficios” propiciando la promoción del empleo y, por otro lado, para
quienes se acojan a planes de regularización, entre otros.

Remuneración: Los trabajadores tienen el derecho a percibir

por su tarea el salario mínimo, vital y móvil (Ley 24013 art. 140), este es un
derecho consagrado Constitucionalmente por el artículo 14 bis de la Carta
Magna.

Mínimo. Porque es la menor remuneración que debe percibir

en efectivo el trabajador -sin cargas de familia- por su jornada laboral.

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Vital. Ya que debe asegurársele al trabajador la satisfacción de

sus necesidades básicas: alimentación adecuada, vivienda digna,
educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento,
vacaciones y cobertura previsional.

Móvil. Implica que debe ajustarse periódicamente de acuerdo a

las variaciones del costo real de vida.

Enbuenahora, algunos convenios colectivos fijan salarios

básicos superiores al mínimo vital y móvil.

En la Argentina, el Salario Mínimo, Vital y Móvil lo fija el

Consejo Nacional de Empleo, la Productividad y el Salario, integrado por
representantes del sector sindical, del empresariado y del Poder Ejecutivo.
Sus resoluciones deben aprobarse por los dos tercios de sus miembros.

PROFESORA: DRA. KARLA SLUSAR

PROFESORA TITULAR

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DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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Unidad 2 : PRINCIPIOS RECTORES.

1. Orden Público Laboral. Inderogabilidad del Orden Público frente a la

voluntad de las partes del contrato negocial. Irrenunciabilidad.

2. Las Normas Protectorias: Constitución Nacional. Tratado de Asunción y

la Declaración Socio-laboral del MERCOSUR (1998. Tratados
Internacionales de Derechos Humanos. Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre. Declaración Universal de Derechos
Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la Mujer. Convención sobre los
Derechos del Niño. Lineamientos Internacionales.

1. Orden Público Laboral.

Como expresara López Palomero, siguiendo a Julio Rivera,

“puede sostenerse que el orden público se identifica con lo que le interesa al
orden social, o a las instituciones fundamentales del Estado”. 1

Resultando el orden público laboral, una norma de carácter

imperativo, no puede ser suprimida por las partes; la voluntad de los
particulares en nada pueden modificarla, instaurándose derechos de
carácter irrenunciable en donde la autonomía de la voluntad que existente
entre las partes se encuentra limitada.

En el derecho civil los artículos 19 y 872 del código, establecen

la irrenunciabilidad de las normas de orden público. Por su parte la ley de
contrato de trabajo en su artículo 12 dispone: “será nula y sin valor toda
convención de partes que suprima o reduzca derechos previstos por esta
1
LOPEZ PALOMERO Eduardo A., “Derecho Penal del Trabajo”, 1ª Ed. - Buenos Aires, Editorial: La Rocca,
2011.

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ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos

individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su
ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”.

Así pues, la carencia de condiciones básicas de seguridad e

higiene en su en el trabajo no deben importar una renuncia tácita del
trabajador a su derecho de condiciones dignas de trabajo, todo lo contrario,
estamos frente a una manifiesta violación de derechos por parte del
empleador.

Inderogabilidad del Orden Publico frente a la voluntad de las partes del

contrato negocial.

Al resultar dispar la relación laboral, entre las partes, la ley

impone a las mismas condiciones inderogables que forman parte del orden
público, no pudiéndose suprimir por la autonomía de la voluntad, más bien
ejerciendo un límite hasta donde fuese necesario para cumplimentarse el fin
de equiparar disparidades.

Del texto del art. 1.197 del C. Civ. surge que el contrato es la
ley de las partes, consagra así la autonomía de la voluntad y la libertad de
contratación, lo que se dio a llamar “pacta sunt servanda”: la palabra dada
libremente por las partes debe ser respetada. Sin embargo, existen
excepciones a tal ejercicio, pues se imponen limitaciones, entre las que
podemos nombrar el ejercicio regular de un derecho (art 1071 C.C.), el
orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 21, 953 C.C.).

Dicho razonamiento, podríamos aplicarlo a las contrataciones,

pues la ley impone los requisitos que se estiman necesarios que regulan la
libertad de contratación.

De esta manera, el orden público laboral implica que en la

relación, el empleador debe respetar las condiciones mínimas establecidas
en la Ley de Contrato de Trabajo y/o el/los convenios colectivos aplicables:
el empresario puede pactar con el dependiente condiciones más favorables
para el trabajador pero nunca más perjudiciales.
2
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Esto no constituye un detrimento a la libertad de contratación,

sino una regulación de carácter netamente tutitivo.

Así, el orden público laboral consiste en un bloque normativo

que está compuesto por normas que son inmodificables por las partes en
sentido negativo: se produce una limitación de la autonomía de la voluntad y
se establece un mínimo de garantía social con carácter necesario e
imperativo.

“Cuando nos encontramos con leyes imperativas abundantes, como las que
se advierten en el Derecho del Trabajo, suele ocurrir que no siempre esa
imperatividad, sea aceptada de buen grado por todos los ciudadanos, más
allá de que sea lo mejor para el conjunto social”. 2

Ante ello debemos tener presente la clasificación genérica de

las leyes y su consideración en sentido material y formal, “abarcando el
primer concepto toda norma general y obligatoria, mientras el segundo
refiere a aquellas que han sido sancionadas por el Congreso de la Nación”
y, dentro de ellas las de derecho estricto y de derecho equitativo, “siendo en
las primeras, el precepto taxativo, sin dejar margen para apreciar las
circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias, mientras en
las segundas, resultan menos indeterminados los requisitos del caso
regulado, dejando un cierto margen para regular las circunstancias de
hecho, situaciones en las que el legislador da margen para una posible
graduación de la sanción”.3

En el plexo normativo, cabe hacer una distinción de leyes, en

razón de su relación a la voluntad de las personas: las de carácter
imperativo y las supletorias, mientras que en las primeras es imposible
evitar su aplicación para las circunstancias que ellas contemplan,
prevalecen ante cualquier acuerdo de voluntad, pues no pueden ser dejadas
2
FERREIRÓS, ESTELA MILAGROS. El fraude a la ley, la responsabilidad social empresaria y la ética.
Noviembre de 2008. www.saij.jus.gov.ar - Id Infojus: DACC080100.

3
FERREIRÓS, ESTELA MILAGROS. Ob. Cit.

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sin efecto ya que importan parte del orden público del que hablamos; en las
segundas, se admite la regulación propia, de las partes.

Salvat por su parte decía que, el orden público resulta de un

conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y
algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera
estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización
establecida.

Lo cierto es que, hoy en día clara es la idea de que el orden

público se deriva del principio de igualdad y de protección al más débil,
constituye la garantía de una sociedad más ecuánime a través de relaciones
laborales más armónicas y justas.

Irrenunciabilidad.

El artículo 66 de la ley de contrato de trabajo establece, en lo

relativo a irrenunciabilidad: "el empleador está facultado para introducir
todos aquellos cambios relativos a la forma en modalidades de la prestación
del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio y razonable de
esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen
perjuicio material y moral al trabajador".

Si bien, la doctrina usual y mayormente entiende que el artículo

66 de la Ley de Contrato de Trabajo está destinado a ser abarcador de
situaciones tales como la modificación o rebaja de la remuneración o de la
categoría en la cual se desempeña el trabajador, entendemos, que la
voluntad del legislador ha sido más profunda en cuanto a proteccionismo,
pues al hacer referencia a la alteración de modalidades en la prestación del
trabajo que pudiesen causar perjuicio moral al trabajador, nos abre un
abanico de infinitas posibilidades, ¿acaso la modificación en la modalidad
de la prestación del trabajo, que resulte negativa en cuanto a seguridad y
salubridad para el trabajador, poniendo en peligro a su salud e integridad,
no resultan una afección moral para el mismo en cuanto a su dignidad?.

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Es por ello que existen -reiteramos- mínimos inderogables, ya

que forman parte del orden público laboral y que no son negociables, ni
consensuales, ni mucho menos renunciables ante el posible silencio del
trabajador.

Las normas de la L.C.T. que consagran la irrenunciabilidad de

los derechos acordados son de orden público porque prevalece el interés
general sobre el de los particulares, en tanto han sido dictadas con miras a
la protección de los trabajadores para garantizar la igualdad y evitar
posibles abusos por parte del empleador (…). Por tal motivo, en los casos
en que un contrato afecte derechos laborales se opera la nulidad parcial
automática de aquellas cláusulas que lo causen, de manera automática,
produciéndose "imperium legis" la sustitución de las cláusulas o principios
nulos por los imperativos consagrados por la legislación. 4

Constitución Nacional.

El preámbulo constitucional, si bien no es operativo, forma

parte de los pilares fundamentales sobre el cual descansa toda la carga
ideológica de la norma fundamental, “afianzar la justicia” resulta el fin último
de todo el ordenamiento. En ella se sientan principios de derecho individual
y colectivo.

El art. 14 bis, asigna una protección especial al trabajo, pues

establece que el mismo gozará en sus diversas formas, de la protección de
las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y
equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados;
retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual
tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la
producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

4
“Rosales, Nelson Darín c/ Baulde, Armando s/ Diferencia de Haberes e Indemnización de Ley”.
Sentencia - CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA. 17/3/2000

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En su primera parte el artículo de referencia intenta asegurar

derechos individuales del trabajador, considerando especialmente su
dignidad y ese atributo superior de ser persona.

Luego el texto constitucional prosigue: “Queda garantizado a

los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes
gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”.

Las bases del derecho de agremiación vienen dadas con un

cúmulo de garantías, partimos de la posibilidad de una asociación libre con
fines de reclamaciones laborales -a través de la cual la fuerza de tales
reclamaciones viene dada por la misma unidad- en consonancia con ello,
deja expedita a los trabajadores la posibilidad de manifestarse a través de la
“huelga”.

Claro está que toda normativa debe de respetar los derechos

declarados mediante la Constitución, evidentemente resulta claro que si se
sanciona alguna normativa que no respete o vulnere claramente los
mandatos expresos de nuestra Carta Magna, aquella resultaría
inconstitucional por contraponerse a la norma básica fundamental (es decir,
existirían razones de jerarquía constitucional - art. 31 CN), esto obedece a
que todas las leyes del derecho del trabajo deben tener en cuenta una serie
de principios básicos en pos de reconocer el equilibrio normativo.

Bidart Campos enseña, “…Nada de lo que la constitución

reconoce como derechos subjetivos está puesto en ella para un mañana
más lejano o más próximo, sino para un hoy y un ahora….Y el art. 14 bis no
da un consejo, no enuncia aspiraciones para cuando sea posible
satisfacerlas, no alude a conquistas del porvenir: ordena legislar para

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asegurar, y sólo se asegura lo que realmente se da, no lo que se promete o

se propone como objetivo lejano.” 5

Tratado de Asunción y la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR

(1998).

La Constitución Nacional en su art.75, inc. 22 y 24 otorga

jerarquía superior a las leyes a los tratados internacionales suscriptos o
ratificados por nuestro país. Entre ellos, podemos mencionar el Tratado de
Asunción y extensivamente la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR
(1998), suscripta por los Jefes de Estado de Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay, en consonancia y apoyo a la “Declaración de la OIT relativa a
principios y derechos fundamentales en el trabajo” (1998), reafirmándose el
compromiso de los Miembros de respetar, promover y poner en práctica los
derechos y obligaciones expresados en las convenciones reconocidas como
fundamentales dentro y fuera de la Organización, receptando
recomendaciones orientadas a la promoción del empleo de calidad, de las
condiciones saludables de trabajo, del diálogo social y del bienestar de los
trabajadores.

En tal sentido, regula los preceptos fundamentales, los

Derechos Humanos Fundamentales. Así el Art. 1° garantiza la igualdad
efectiva de derechos, tratamiento y oportunidad en el empleo y ocupación;
en el Art. 2° prescribe que las personas que cuenten con necesidades
especiales deben ser tratadas en forma digna y no discriminatoria,
favoreciendo su inserción en la sociedad y en el mercado laboral; el Art. 3°
señala que los Estados parte se comprometen a garantizar la igualdad de
tratamiento entre mujeres y hombres y entre trabajadores migrantes y
nacionales: En su Art. 5° compromete a los Estados Parte a eliminar toda
forma de trabajo o servicio forzoso; mientras en el Art. 6° establece que se
deberán adoptar políticas y acciones que conduzcan a la eliminación del

5
BIDART CAMPOS, Germán: “Principios Constitucionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
en el art. 14 bis”, TySS, 1981, p.498).

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MÓDULO 2

trabajo infantil; debiendo ser el trabajo de menores objeto de protección

especial. En materia de Derecho Colectivo del Trabajo, en su Art. 8°
contempla el derecho fundamental a constituir las organizaciones sindicales
que consideren convenientes así como la posibilidad de afiliarse a esas
organizaciones; en el Art. 10 se reconoce el derecho de los trabajadores a
negociar y celebrar convenios y acuerdos colectivos para regular las
condiciones de trabajo y, por último, la Declaración consagra entre otros
Derechos Colectivos, el de propiciar y desarrollar formas preventivas y
alternativas de auto solución de los conflictos individuales y colectivos del
trabajo.

Asimismo, al ser un documento de validez regional que no solo

-entre sus objetivos principales- busca la integración, sino que prevé análisis
y soluciones de la problemática que esta misma puede acarrear, sostiene
que la integración no puede circunscribirse a la “esfera comercial y
económica, sino que debe alcanzar la temática social, tanto en lo que se
refiere a la adecuación de los marcos regulatorios laborales a las nuevas
realidades configuradas por esa misma integración y por el proceso de
globalización de la economía, como al reconocimiento de un nivel mínimo
de derechos de los trabajadores en el ámbito del Mercosur, correspondiente
a los convenios fundamentales de la OIT”. En esta tesitura, los Estados
“adoptan los siguientes principios y derechos en el área de trabajo, que
pasan a constituir la Declaración Sociolaboral del Mercosur, sin perjuicio de
otros que la práctica nacional o internacional de los Estados Partes haya
instaurado o vaya a instaurar”, entre ellos el derecho de no discriminación.
“Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este
principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar
acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en
situación de desventaja en el mercado de trabajo” (art.1).

El órgano que se encarga de la permanente aplicación de tal

normativa es el Parlamento del Mercosur, quien periódicamente es el

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MÓDULO 2

encargado de presentar un informe sobre la situación de los derechos

humanos en la región.

Asimismo, entre otras de las funciones que lleva adelante dicho

órgano, se encuentran la de elaborar un dictamen previo en todas las
decisiones, resoluciones y directivas que emitan los demás órganos
decisorios del Mercosur, cuando fuera necesaria para su implementación
alguna gestión en los poderes legislativos nacionales (Protocolo Constitutivo
del Parlamento del Mercosur, art. 4, inciso 12).

El Parlamento del Mercosur funciona en plenario y comisiones

y produce: Dictámenes. Proyectos de normas. Anteproyectos de normas.
Declaraciones. Recomendaciones. Informes. Disposiciones. El Parlamento
del Mercosur se rige a través de un reglamento interno.

No podemos dejar de mencionar que el fenómeno de la

“internacionalización del derecho del trabajo”, es la una tendencia que no
solo concibe principios universales y homogéneos para la legislación de los
países, sino que marca el rumbo hacia un comportamiento uniforme en
materia laboral, la distribución de costos, la tendencia a buscar el equilibrio
social, etc.; ahora bien, las adecuaciones de las disposiciones de los
convenios internacionales, en países cuya legislación difiere en gran medida
(consagrando aun mejores derechos en beneficio de los trabajadores), debe
efectuarse según las pautas establecidas en el art. 19 apartado 8) de la
Constitución de la OIT, la cual establece: “En ningún caso podrá
considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por
la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro,
menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a
los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el
convenio o en la recomendación”, es decir que lo allí establecido se
presenta como un piso mínimo infranqueable, y no como una factor de
limitación ante una posible situación posiblemente más ventajosa, pues la
intención última de tales Convenios siempre es ampliar el plexo de derechos

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MÓDULO 2

de los que puede gozar un trabajador y, no convertirse en un freno que

obstaculice eventuales progresos del derecho interno de los países
ratificantes.

Las normas internacionales, en su finalidad apuntan a la

promoción del desarrollo humano y social.

Tratados Internacionales de Derechos Humanos:

A. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:

Las pautas que tienen especial influencia en el derecho laboral

rezan:

Su Preámbulo: “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y

derechos y, dotados como están de naturaleza de razón y conciencia,
deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”

Art. 2 Derecho a la igualdad ante la ley "Todas las personas son iguales
ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración
sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.

Art.14 Derecho al trabajo y una remuneración justa. “Toda persona tiene

derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación,
en cuanto le permitan las oportunidades existentes de empleo. Toda
persona que trabaja tiene derecho a recibir una remuneración que, en
relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida
conveniente para sí misma y su familia”.

B. Declaración Universal de Derechos Humanos:

Su Preámbulo. "Que la libertad, la justicia y la paz en el

mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana….que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos
humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de
la humanidad".
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Art. 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos y, dotados como están de naturaleza de razón y conciencia,
deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”.

Art. 7: "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación".

Art 23: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su

trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección
contra el desempleo.

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por
trabajo igual.

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y

satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme
a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por
cualesquiera otros medios de protección social.

4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la

defensa de sus intereses”.

Art. 24: “Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo
libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones
periódicas pagadas”.

Art. 25: “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida
de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y

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MÓDULO 2

asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de

matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

C. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

Su Preámbulo: “que conforme a los principios enunciados en la

Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los
miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e
inalienables….que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos
Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de
las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria a menos
que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos,
sociales y culturales. Por ello, los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de
todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”. (art.
3).

Art. 26: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

D. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

Reconoce que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen

por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros
de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. Por ello, los
Estados "se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual
título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales
enunciados en el presente Pacto" (Art. 3º).

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Art. 7: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de

toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativa y satisfactoria que
le aseguren en especial:

a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los

trabajadores:

i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de

ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones
de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo
igual;

ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme
a las disposiciones del presente Pacto;

b) La seguridad y la higiene en el trabajo;

c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la

categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los
factores de tiempo de servicio y capacidad;

d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las

horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la
remuneración de los días festivos.”

Art. 9: “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de

toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.

*Art. 10 inc. 2 “Se debe conceder especial protección a las madres durante
un periodo razonable antes y después del parto. Durante dicho periodo, a
las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o
con prestaciones adecuadas de la seguridad social”.

E. Convención Americana sobre Derechos Humanos: (Pacto de San

José de Costa Rica)

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Postula en su preámbulo: "el propósito de consolidar en este

Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen
de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos esenciales del hombre", consecuentemente con ello, "los Estados
Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social" (Art. 1) debiendo "adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades" (Art. 2º).

Art 24. “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

F. Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la Mujer:

La Asamblea General de Naciones Unidas, a través de esta

Convención, busca de alguna manera achicar la brecha de las diferencias
en razón del género, así en su preámbulo menciona: "las mujeres siguen
siendo objeto de importantes discriminaciones" y pone especial énfasis en
que esa discriminación “viola los principios de la igualdad de derechos y del
respeto de la dignidad humana".

El fundamento de esta convención tiene fines netamente

antidiscriminación en la esfera laboral, pues dice en su artículo 1: “Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la
mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos,
en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser
humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a

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MÓDULO 2

la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo;

c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso,
a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones
de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento,
incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento
periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a
igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a
igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; e) El
derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación,
desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar,
así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la protección de
la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la
salvaguardia de la función de reproducción”.

A los fines de la erradicación de un modo de violencia -como lo

constituye la discriminación- contra la mujer, ya sea por razones de
matrimonio o maternidad y a fin de dar efectiva tutela a su derecho de
trabajar, los Estados se comprometen a llevar adelante todo tipo de medidas
para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de
embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre
la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo
pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo
previo, la antigüedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los
servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres
combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del
trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el
fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al
cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante el
embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar
perjudiciales para ella.

La ONU a través de este documento internacional, no sólo

concibe una mujer, independientemente, sobre la base de la igualdad para

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MÓDULO 2

con hombre sino que reafirma gran parte de los derechos humanos y las
libertades fundamentales y reconocer su importancia en las esferas política,
económica, social, cultural y civil, ampliamente en cualquier esfera que ella
se desempeñe.

Asimismo deja abierta la posibilidad, ante las necesidades que

surjan, de modificar su texto a la luz de "los conocimientos científicos y
tecnológicos", pudiendo ser revisada, derogada o ampliada según
corresponda.

G. Convención sobre los Derechos del Niño:

Art. 32: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar
protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de
cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que
sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral
o social.

2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas,

sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo.
Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de
otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular:

a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;

b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de

trabajo;

c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar

la aplicación efectiva del presente artículo.”

H. Lineamientos Internacionales.

Todos estos documentos internacionales reseñados, en su

parte pertinente en que hacen referencia sobre principios de legislación
laboral, no resultan otra cosa que la reafirmación de la tutela de la que debe

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MÓDULO 2

gozar el trabajador entenderse por tal a un hombre completamente libre,

pues esta es la base de la que debemos partir, atrás deben quedar las
coacciones del empleador para con el obrero, que no son otra cosa que la
misma degradación de la condición humana de la persona.

El ser humano posee un atributo superior y éste es la dignidad,

la que debe ser respetada, cuyas pautas son fijada por los distintos tratados
y pactos y convenciones internacionales, que a su vez son reconocidas por
las legislaciones internas respecto la materia, sino que debe ser puesta en
práctica por la sociedad toda, esto implica un proceso de internalización de
la legislación, y a su vez de revalorización de la persona humana, reconocer
al otro como un ser valioso, plantearse las situaciones desde la alteridad.

En el caso de la mujer, muy especialmente, deben de

superarse aquellos viejos estereotipos, la sociedad concebida desde una
perspectiva de género, patriarcal, en la cual la mujer se encontraba exenta
de participar hasta en las actividades más cotidianas como el trabajo, la
obtención de sustento, ha quedado atrás y se debe dar paso al
reconocimiento de los derechos de la mujer, resultando la base fundamental
y la igualdad no sólo jurídica si no práctica.

Actualmente, la finalidad primordial de la OIT es promover

oportunidades para que los hombres y las mujeres puedan conseguir un
trabajo decente y productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad
y dignidad humana.

El trabajo decente es el punto de convergencia de sus cuatro

objetivos estratégicos que se plantea la organización internacional del
trabajo: “la promoción de los derechos fundamentales en el trabajo; el
empleo; la protección social y el diálogo social”.

Se señalan -además- como objetivos estratégicos:

1) promover y cumplir las normas y principios y derechos fundamentales en

el trabajo;

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MÓDULO 2

2) crear mayores oportunidades para las mujeres y los hombres con objeto
de que dispongan de unos ingresos y de un empleo decente;

3) realzar el alcance y la eficacia de la protección social para todos, y

4) fortalecer el tripartismo y el dialogo social.

Estos objetivos son considerados prioritarios por la comunidad internacional,

y al ponerse en marcha no solamente despliegan acciones que resultan
altamente positivas sino que a su vez ponen, consecuentemente en marcha
variados procesos sumamente favorables para la comunidad toda, ejemplos
de ellos son:

1) promover una globalización justa, superar la pobreza mediante el trabajo,

2) hacer avanzar la igualdad de género,

3) potenciar la influencia de las normas internacionales del trabajo en el

desarrollo.

PROFESORA: DRA. KARLA SLUSAR

PROFESORA TITULAR

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MÓDULO 3
SEMANA 3
MÓDULO 3

DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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MÓDULO 3

Unidad 3 : TRABAJO DE MENORES

El término trabajo infantil se refiere a cualquier trabajo que es física,

mental, social o moralmente perjudicial para el niño, afecta su escolaridad
y le impide jugar. Se les niega la oportunidad de ser niños. Más de la mitad
de estos niños están expuestos a las peores formas de trabajo infantil como
trabajo en ambientes peligrosos, esclavitud y otras formas de trabajo
forzoso, actividades ilícitas incluyendo el tráfico de drogas y la
prostitución.
En Argentina, el trabajo de menores de 16 años está prohibido por ley, y se
penaliza a los empleadores que se aprovechan económicamente del trabajo
de menores. Desde 2016, el país cuenta con un listado de trabajo infantil
peligroso

Desde la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño en

1990, con jerarquía constitucional desde 1994, Argentina ha logrado
importantes avances en la materia. Así, desde 2005, el país cuenta con una
Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes, (Ley 26.061). A su vez, el país confirmó su
compromiso con otros instrumentos normativos entre los que se
destacan: Ley de Protección Contra La Violencia Familiar (24.417), la Ley
de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
Responsable (Ley 25.673), la Ley de Migraciones (Ley 25.871), Ley del
Programa Nacional de Educación Sexual Integral (Ley 26.150), la Ley de
Educación Nacional (Ley 26.206), la Ley de Prevención y Sanción de la
Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas (Ley 26.364) y la Ley de
Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente (Ley
26.390).

1
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MÓDULO 3

El niño como sujeto de derecho El reconocimiento del niño, como sujeto

especial del derecho, con reglas propias determina la necesidad de un
análisis tópico de cada situación en la que aquéllos están involucrados. Su
problemática no puede resolverse con la aplicación de normas generales
tradicionales ni tampoco con las mismas instituciones que tienen por
finalidad resolver los conflictos y problemas del mundo adulto. Su mundo
exige normas específicas e instituciones propias, dinámicas y
permanentemente alertas a una realidad tan frágil como mutable. A la luz
de la filosofía del Derecho, el problema del trabajo infantil que tiene como
protagonista a los niños -como víctimas- ofrece aspectos de interés que
llegan en muchos casos a revelar que las respuestas tradicionales inspiradas
en principios proteccionistas no siempre conducen a las mejores
soluciones. Es más, en algunos casos, las respuestas emanadas de
considerar a los niños como seres con derechos limitados condujeron a
excluir a aquéllos de sus derechos haciéndolos sujetos invisibles y
agravando problemas en lugar de superarlos. La evaluación de la calidad de
vida de los niños debe estar presente en la agenda de todos los países, ya
sean desarrollados o en vías de desarrollo, en atención a que sus deseos
pueden ser limitados o frustrados de por vida por privaciones y falta de
educación debido a que sus expectativas deben ajustarse a condiciones de
vida inferiores. Los mecanismos de protección de los derechos de los niños
son siempre complementarios -nunca sustitutivos- de los mecanismos
generales de protección de derechos reconocidos a todo individuo. Los
niños gozan de una “supraprotección” o protección complementaria de sus
derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica
general. Las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño
deben ser interpretadas y comprendidas sistemática y armónicamente; esto
tendrá particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto,
aquellos principios que la Convención ha recogido del anterior derecho de

2
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MÓDULO 3

familia o de menores, como es el caso del "interés superior del niño". Ello
por cuanto nos enfrentamos a una de las paradojas de la evolución del
derecho de los niños, porque si bien se avanzó en el reconocimiento del
carácter público de la protección de sus intereses, con el devenir del
tiempo, se ha impuesto reconocer la necesidad de limitar las facultades del
Estado para intervenir en los asuntos de la infancia. Los niños, niñas y
adolescentes, desde que nacen, son sujetos de derecho. Y desde ese
momento tienen derecho a igualdad de condiciones que los adultos ante la
ley además de algunas consideraciones especiales por su condición etaria
que trataremos en particular. Ser sujeto de derecho significa el
reconocimiento de su participación como actor activo de cambio dentro de
los espacios sociales donde se desarrolla. La personalidad jurídica es la
cualidad esencial de la persona y se puede definir como la aptitud para ser
sujeto, activo y/o pasivo, de derechos y obligaciones y, por ello, de todo
tipo de actos y relaciones jurídicas. Esa aptitud es predicable de toda
persona, es decir, de todo ser humano, pero no toda persona tiene capacidad
para ejercer por sí misma esos derechos y cumplir esas obligaciones, es
decir, puede carecer de la capacidad de obrar. La personalidad jurídica la
tiene toda persona, más la capacidad de obrar no la tienen todas las
personas, sino aquellas que tienen la capacidad natural para actuar por sí
mismos si el Derecho les reconoce tal aptitud, es decir los mayores de edad
y, de forma limitada, algunos menores en determinadas circunstancias. El
Derecho es necesario, dado que el hombre es un ser racional, social y libre,
pero ello no significa que la dignidad del ser humano y sus derechos
fundamentales sean concesión del Derecho Positivo, sino que, muy por el
contrario, nacen de la propia naturaleza humana, en la que se enraíza el
Derecho Natural, cuyo núcleo normativo no es otro que la Justicia y los
derechos del hombre; de ahí que la misión que el derecho positivo ha de
cumplir no es otra que la de la tutela y protección de la dignidad de la

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 SEMANA 3
MÓDULO 3

persona y sus derechos fundamentales. El hombre es en sí mismo un valor

único y es un fin tiene una dignidad esencial incomparable, y por ello es
anterior y trascendente a la sociedad y al derecho positivo. Resulta
necesario distinguir las relaciones entre el concepto de persona y los
conceptos de personalidad, capacidad jurídica o de goce, sujeto de derecho
y cosa. Persona es el ente apto para ser titular de derechos, obligaciones o
deberes jurídicos; personalidad es la cualidad de ser persona, o sea, la
aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos. Muchos autores
consideran como sinónimas las expresiones personalidad y capacidad
jurídica o de goce; pero, en sentido estricto, personalidad es la aptitud y
capacidad jurídica, es la medida de esa aptitud. De allí que pueda decirse
que la personalidad no admite grado (simplemente se tiene o no se tiene)
mientras que la capacidad si la tiene (puede tener distintos grados).
Nosotros mismos muchas veces en nuestros ámbitos de actuación no
reconocemos al niño como un sujeto de derecho con lo que ello implica.
Esto no justifica de ningún modo el no reconocimiento o avasallamiento de
sus derechos, sino todo lo contrario; implica que los niños por estar
creciendo tienen los mismos derechos que los adultos más un plus de
derechos dada sus particularidades. La Convención sobre los Derechos del
Niño constituye un plexo que nos remite también al concepto de
ciudadanía. Es el primer instrumento acabadamente específico referido a
los niños, como poseedores de derechos propios y amplía, en consecuencia,
el espectro del ejercicio de esos derechos. Esta Convención reconoce al
niño como un sujeto de derecho pero también como un sujeto social, con
participación activa, como una persona humana con todos sus derechos en
cada momento en el que se encuentra, en cada momento que abarque su
vida.

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 SEMANA 3
MÓDULO 3

MINIMO NO INDEROGABLE LEY

Alcanzará el trabajo de las personas menores de dieciocho (18) años en

todas sus formas. Se eleva la edad mínima de admisión al empleo a
dieciséis (16) años en los términos de la presente. Queda prohibido el
trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus formas,
exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no.
Toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que
establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada en el
segundo párrafo, se considerará a ese solo efecto modificada por esta
norma. La inspección del trabajo deberá ejercer las funciones conducentes
al cumplimiento de dicha prohibición.

CAPACIDAD

Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de
trabajo. Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho
(18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus
padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el
adolescente viva independientemente de ellos.

Disposiciones generales. Capacidad. Igualdad de remuneración.

Aprendizaje y orientación profesional.

Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18)
años podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo ,Las
reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios
que se elaboren, garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución,
cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de
trabajadores mayores. El Régimen de Aprendizaje y Orientación
Profesional aplicable a los trabajadores desde los dieciséis (16) años hasta

5
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MÓDULO 3

los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas
vigentes.

Las remuneraciones mínimas serán fijadas por la Comisión Nacional de

Trabajo Agrario, las que no podrán ser inferiores al salario mínimo vital de
ese momento. Su monto se determinará por mes o por día y comprenderá,
en todos los casos, el valor de las prestaciones en especie que tomare a su
cargo el empleador.

Empresa de la familia. Excepción.

Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el

artículo anterior podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre,
madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias,
y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas
penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar.
La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta
excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener
autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción.
Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas
de descentralización productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor
se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora
de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta
norma. o se dicten.

No podrán ser contratadas como empleadas en el servicio doméstico las

personas menores de dieciséis (16) años.

CAPACIDAD PARA ESTAR EN JUICIO

Facultad para estar en juicio. Las personas desde los dieciséis (16) años
están facultadas para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al

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MÓDULO 3

contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios

mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales,
debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de
procedimiento en los procesos judiciales y administrativos .

JORNADA DE TRABAJO

Artículo 190: Jornada de trabajo. Trabajo nocturno. No podrá ocuparse a

personas de dieciséis (16) a dieciocho (18) años en ningún tipo de tareas
durante más de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales. La
distribución desigual de las horas laborables no podrá superar las siete (7)
horas diarias. La jornada de las personas menores de más de dieciséis (16)
años, previa autorización de la autoridad administrativa laboral de cada
jurisdicción, podrá extenderse a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho
(48) semanales. No se podrá ocupar a personas menores de dieciocho (18)
años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales el intervalo
comprendido entre las veinte (20) y las seis (6) horas del día siguiente. En
los casos de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos
diarios que abarquen las veinticuatro (24) horas del día, el período de
prohibición absoluta en cuanto al empleo de personas menores, estará
regido por este título, sustituyéndose la prohibición por un lapso
comprendido entre las veintidós (22) y las seis (6) horas del día siguiente,
pero sólo para las personas menores de más de dieciséis (16) años.

Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o

insalubres. Remisión. Con relación a las personas menores de dieciocho
(18) años que trabajen en horas de la mañana y de la tarde rige lo dispuesto
en el artículo 174 ley 20744; en todos los casos rige lo dispuesto en los
artículos 175 y 176 de esta ley.

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 SEMANA 3
MÓDULO 3

Vacaciones. Las personas menores de dieciocho (18) años gozarán de un

período mínimo de licencia anual, no inferior a quince (15) días.

En conclusión. La Convención de los Derechos del Niño representa una

oportunidad para desarrollar un nuevo esquema de relación del niño con el
Estado y las políticas sociales, y un desafío permanente para el logro de
una verdadera inserción y reconocimiento de sus derechos, necesidades e
intereses en las políticas públicas locales. Se debe abandonar cualquier
interpretación autoritaria del “interés superior del niño”. Se debe armonizar
la utilización del “interés superior del niño” con una concepción de los
Derechos Humanos como facultades que permitan oponerse a los abusos
del poder. El “interés superior del niño” supone la vigencia y satisfacción
simultánea de todos sus derechos garantizados, también por el principio de
progresividad contenido en el artículo 5 de la Convención, ello por cuanto
el concepto de “interés superior del niño” alude, justamente, a una
protección integral y simultánea focalizada en el desarrollo integral y la
mejor calidad de vida. Cualquier otra definición que identifique el interés
superior con alcanzar la madurez biológica o jurídica, identificándolo con
la obtención de la plena capacidad, dificulta la aplicación normativa y resta
valor y eficacia a los derechos que se reconozcan. El fin principal del ser
humano es la felicidad por lo que debemos asumir el compromiso de
garantizar los derechos del niño y dotar cada vez con mayor contenido al
“principio del interés superior del niño” atendiendo particular y
especialmente a sus condiciones esenciales, aquellas propias de un “niño”

Es imperioso el cumplimiento de las normas que prohíben el trabajo de los

niños y tutelan el trabajo de los adolescentes y prestar atención en las
distintas etapas del desarrollo a su atención integral. Un país desinteresado
por la temática compleja de niños y adolescentes no tiene futuro. El índice
de desarrollo humano mide la vida, la calidad de la vida, no las reservas

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 SEMANA 3
MÓDULO 3

monetarias ni las inversiones de un país. Tal vez porque la base y

fundamento de nuestras pequeñas vidas es la esperanza de vivirla de la
mejor manera posible es que el compromiso por la temática debe
redoblarse. Se necesita:

• Un mecanismo eficaz para fortalecer el principio de primacía de los

derechos y evitar que se produzcan interpretaciones vagas que entiendan
que el principio del “interés superior del niño” es una mera orientación que
permite ampliar facultades discrecionales.

• Conocer las características, naturaleza, magnitud y efectos del trabajo

infantil para fijar objetivos realistas y llevar a cabo actividades eficaces de
lucha.

• Ampliar y perfeccionar los sistemas de inspección laboral, lo que podrá

hacerse una vez alcanzados los objetivos de relevamiento de datos e
información a través de unidades especiales de inspección en trabajo
infantil para desarrollar luego una intensa actividad formativa.

• Fomentar la concientización sobre los problemas que originan el trabajo

infantil para poder actuar sobre ellos.

• Mejorar la educación ya que es uno de los medios más eficaces de luchar

contra el trabajo de los niños y contra la exclusión social.

• Dotar a la familia de las herramientas necesarias para llevar adelante su

responsabilidad. No sólo a través de herramientas jurídicas sino también
psicosociales.

• Implementar políticas públicas de prevención y erradicación a través del

compromiso gubernamental materializado en la formulación y puesta en
marcha de planes nacionales, así como en la constitución de espacios de

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 SEMANA 3
MÓDULO 3

coordinación y concertación interinstitucional e intersectorial para avanzar

en la comprensión integral del tema y en el diseño de estrategias.

• Elaborar un plan nacional de acción contra el trabajo infantil ya que

ninguna acción individual puede tener un efecto considerable si no se
inscribe en un plan nacional.

• Canalizar la articulación y la cooperación internacional a partir de insertar

la problemática nacional del trabajo infantil en las agendas internacionales.

• Fortalecer una alianza social puesto que la mayoría de las iniciativas

actuales de lucha siguen procediendo de organizaciones no
gubernamentales.

• Otorgar incentivos económicos para disminuir la oferta de mano de obra

infantil y apuntalar así los esfuerzos que se despliegan para reducirlo.

• Exigir un mayor compromiso judicial en el reconocimiento de los

derechos de los niños y adolescentes es otra recomendación que no
podemos dejar de hacer y no por señalarla última es la menos importante

PROFESORA: DRA. BELEN ARATTO

JEFA DE TRABAJOS PRACTICOS

10
Prohibición del trabajo
infantil y protección
del trabajo adolescente
DESCRIPCIÓN
¿Qué es el trabajo infantil?

Trabajo infantil es toda actividad realizada por personas menores de 16 años en

todas su formas, exista o no relación de empleo contractual y sea ésta remune-
rada o no.

De acuerdo a la Ley N°26.390 queda prohibido el trabajo de las personas meno-

res de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo
contractual, y sea éste remunerado o no. Toda ley, convenio colectivo o cual-
quier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al
empleo distinta a la fijada en el segundo párrafo, se considerará a ese solo efec-
to modificada por esta norma (art. 2°).

¿Qué es el trabajo adolescente?

Trabajo adolescente es toda actividad realizada por una persona que tenga
entre 16 y hasta 18 años de edad. La Ley N°26.390 establece que el trabajo ado-
lescente está permitido en la República Argentina, con restricciones a efectos
de su protección.

¿Qué son las estrategias de supervivencia?

Son todas aquellas conductas reiteradas a lo largo del ciclo de vida tendientes a
obtener recursos para fines productivos y reproductivos; conductas que las per-
sonas eligen dentro de un rango de alternativas disponibles determinadas por
las restricciones que son propias de su nivel de inserción social. El fin de estas
estrategias es enfrentar las necesidades básicas para la subsistencia individual
y/o colectiva, por ej.: mendicidad, venta ambulante, cirujeo (Aguirre, 1993).

NORMATIVA
¿Cuál es la normativa relativa al trabajo infantil y adolescente?

La Ley 26.390 (B.O. 25/06/2008) establece modificaciones en materia de trabajo

de niños, niñas y adolescentes a la Ley de Contrato de Trabajo (Ley N°20.744);
entre otros puntos, se eleva la edad mínima de admisión al empleo a 16 años

Centro de Orientación al Ciudadano | 17

(antes era de 14) y se elimina la obligatoriedad, por parte del empleador, de gestionar la apertura
de una cuenta de ahorro. La misma limitación de edad se extiende al Régimen Nacional de Trabajo
Agrario (Ley N°26.727). Los mayores de 14 y menores de 16 podrán ser ocupados en empresas de
familia o explotaciones cuyo titular sea el padre, madre o tutor con jornadas limitadas (art. 189 bis),
previa conformidad de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Asimismo, se eleva
de 14 a 16 años la posibilidad de afiliarse a las asociaciones sindicales (Ley 23.551), sin necesidad de
autorización.

Por último, se lleva de 15 a 16 años la edad mínima para celebrar el contrato de aprendizaje (Ley 25.013).

La prohibición de celebrar contratos con personas menores de 16 años no será aplicable a los con-
tratos de trabajo celebrados con anterioridad a la promulgación de la Ley 26.390 (24/6/2008).

¿Qué dice la Ley N° 26.390 sobre el trabajo en “empresa de familia”?

La Ley N°26.390 establece en el artículo 189 bis que la persona mayor de 14 y hasta 16 años, podrá
ser ocupada en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor siempre que se cumpla con los
siguientes requisitos:

n Que no trabaje más de 3 horas diarias y 15 semanales.

n Que no realice tareas penosas, peligrosas o insalubres.

n Que cumpla con la asistencia escolar.

n Que tenga la debida autorización otorgada por la autoridad administrativa laboral de la jurisdicción.

Debe destacarse que la excepción explicada no será autorizada cuando por cualquier vínculo o
acto, o mediante cualesquiera de las formas de descentralización productiva, la empresa familiar
esté subordinada económicamente, o fuere contratista o proveedora de otra empresa.

¿Existe alguna mención específica sobre trabajo infantil y adolescente en la LTA?

Sí, la Ley N°26.727 (Ley de Trabajo Agrario) en su TÍTULO IX denominado: PROHIBICIÓN DEL
TRABAJO INFANTIL Y PROTECCIÓN DEL TRABAJO ADOLESCENTE dedica tres capítulos a esta
temática, a saber:

n CAPÍTULO I - Edad mínima de admisión al empleo o trabajo.

n CAPÍTULO II - Regulación del trabajo adolescente.

n CAPÍTULO III - Prevención del trabajo infantil. Espacios de contención para niños y niñas.

Podrá acceder a ésta y otra normativa relacionada al Trabajo Infantil y Adolescente a través del
siguiente link: www.trabajo.gov.ar/cooditia/normativas.asp

Dentro del MTEySS, ¿dónde puedo encontrar información sobre trabajo infantil y adolescente?

MTEySS: www.trabajo.gob.ar/erradicaciontrabajoinfantil/

CONAETI: Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil. www.trabajo.gob.ar/conaeti

18 | Centro de Orientación al Ciudadano

OTIA: Observatorio de Trabajo Infantil y Adolescente. www.trabajo.gob.ar/otia

COODITIA: Coordinación de Prevención del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente.
www.trabajo.gob.ar/cooditia

TRABAJO ARTÍSTICO
¿Qué es el trabajo artístico de niñas, niños y adolescentes?

Es todo aquel trabajo que implique su participación como actores o figurantes en cualquier tipo
de actividad donde haya exposición pública, sea en obras de teatro o cinematográficas, en radio o
televisión, en grabaciones, en casting, en modelaje, en circo o en publicidad.

¿Está permitido en nuestro país el trabajo artístico de niñas, niños y adolescentes?

La Argentina permite el trabajo de niñas, niños y adolescentes en actividades artísticas, en virtud

de haber ratificado por Ley N°24.650 el Convenio OIT N°138 sobre la edad Mínima de Admisión al
Empleo, cuyo art. 8° establece:

La autoridad competente podrá conceder la autorización para el trabajo artístico de niños/as, pre-
via consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales
organizaciones existan, por medio de permisos individuales.

Los permisos limitarán el número de horas del empleo y prescribirán las condiciones en que puede
llevarse a cabo.

TRABAJO ADOLESCENTE
¿Cuál es la edad mínima de admisión al empleo?

De acuerdo a lo establecido por la Ley 26.390 la edad mínima de admisión al empleo es de 16 años.
Desde los 16 y hasta los 18 años se considera trabajo adolescente.

¿Qué autorización necesita un trabajador adolescente?

El adolescente para poder trabajar necesita autorización de sus padres, responsables o tutores.
Cuando el adolescente viva independientemente de ellos (art. 32 LCT) se presume tal autorización
(no se la requiere).

La autoridad administrativa laboral de cada una de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires podrá visar la autorización otorgada por los responsables del adolescente.

¿Es obligatoria la certificación médica del trabajador adolescente?

Sí, es obligatoria. El empleador deberá exigir al adolescente menor de 18 años o a sus representantes
legales una certificación médica que acredite su aptitud para el trabajo. Ver art. 188 LCT, art. 56 LTA

Centro de Orientación al Ciudadano | 19

¿Es obligatoria la certificación de escolaridad del trabajador adolescente?

La escolaridad es obligatoria desde el preescolar hasta la culminación del secundario (art. 16 Ley N°
26.206 de Educación Nacional), por lo que el empleador deberá exigir al momento de la contrata-
ción el certificado de escolaridad.

¿Es obligatoria la registración de la relación laboral del trabajador adolescente?

Los adolescentes, como cualquier otro trabajador, deberán estar debidamente registrados.

Trabajo adolescente - derechos

¿Qué remuneración corresponde a los trabajadores adolescentes?

La remuneración de los adolescentes trabajadores es igual a las de los adultos, por ninguna causa
podrá abonarse a los adolescentes trabajadores salarios inferiores a los que se fijen para los traba-
jadores adultos, salvo las reducciones que resulten para aprendices y por reducción de la jornada
horaria. Ver art. 119 LCT, art. 60 LTA

¿Cómo debe ser la jornada de trabajo del adolescente?

LCT: La jornada de trabajo del adolescente no deberá ser superior a 6 horas diarias y hasta 36 ho-
ras semanales, pero la autoridad administrativa laboral de la jurisdicción podrá extender la jornada
horaria hasta 8 horas diarias o 48 horas semanales. La distribución desigual de las horas laborales
no podrá superar las 7 horas diarias (art. 190). No podrá realizar horas extras.

LTA: La jornada de trabajo del adolescente en el sector agrario no deberá ser superior a 6 horas
diarias y hasta 32 horas semanales, pero la autoridad administrativa laboral de la jurisdicción podrá
extender la jornada horaria hasta 8 horas diarias o 44 horas semanales. La distribución desigual
de las horas laborales no podrá superar las 7 horas diarias (art. 59). No podrá realizar horas extras.

¿Qué diferencias existen entre la Ley N° 20.744 (LCT) y la Ley N° 26.727 (LTA) respecto del tra-
bajo adolescente?

LEY N° 20.744 DE CONTRATO

DE TRABAJO (MODIFICADA LEY N° 26.727 RÉGIMEN
NORMATIVA
POR LA LEY N° 26.390) DE TRABAJO AGRARIO

De 6 horas diarias
Jornada laboral permitida
y hasta 36 horas semanales.
De 6 horas diarias
y hasta 32 horas
semanales

Extensión de jornada
horaria, con autorización No puede ser superior No podrá ser superior
de la administración laboral a 48 horas a 44 horas
de la jurisdicción.

El horario nocturno (prohibi- El horario nocturno

Trabajo nocturno (prohibido) do) abarca desde (prohibido) abarca desde
las 20 hasta las 6 horas. las 20 hasta las 5 horas.

20 | Centro de Orientación al Ciudadano

¿Puede realizar horas extras el trabajador adolescente?

No. El trabajador adolescente no podrá realizar horas extras.

¿Cuántos días de vacaciones corresponden a los trabajadores adolescentes?

Vacaciones: las personas menores de 18 años gozarán de un período mínimo de licencia anual, no
inferior a quince días (art. 194).

¿Qué descanso corresponde a los trabajadores adolescentes?

El trabajador adolescente goza de los siguientes períodos de descanso:

n Al mediodía: de dos horas entre la jornada de la mañana y la tarde (art. 174 LCT); sin embargo
la autoridad administrativa laboral puede autorizar horarios continuos de trabajo en razón de
las características de las tareas.

n Entre la finalización de una jornada de trabajo y el inicio de una nueva deberán trascurrir como
mínimo doce horas (art. 197 LCT). 
¿Qué tipos de trabajos están prohibidos para los trabajado-
res adolescentes?

El trabajador adolescente no podrá realizar trabajos peligrosos, penosos o insalubres. Ver art. 176
LCT, art. 62 LTA

¿El trabajador adolescente puede realizar trabajos nocturnos?

No. El trabajador adolescente no podrá realizar trabajos nocturnos.

Se entiende por trabajo nocturno (prohibido) al que se realiza entre las 20.00 y las 6.00 del día
siguiente (LCT) y entre las 20.00 y las 5.00 del día siguiente (LTA).

¿El trabajador adolescente tiene la facultad de estar en juicio defendiendo sus derechos?

Desde los 16 años el adolescente está facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas
al contrato o relación de trabajo (art. 33 LCT).

¿Desde qué edad puede afiliarse un trabajador adolescente a una Asociación Sindical?

El trabajador adolescente podrá afiliarse a partir de los 16 años de edad.

¿Es necesaria alguna autorización para que un trabajador adolescente pueda afiliarse a una Aso-
ciación Sindical?

Los trabajadores mayores de 16 años sin necesidad de autorización, podrán afiliarse.

Ref.: artículo 13 modificatorio de la Ley de Asociaciones Sindicales, Ley 23.551.

Centro de Orientación al Ciudadano | 21

¿Desde qué edad puede un trabajador ser representante sindical?

Todo trabajador mayor de 18 años puede ser representante sindical.

¿Desde qué edad puede un trabajador integrar un órgano de dirección sindical?

Todo trabajador mayor de 21 años puede integrar un órgano de dirección sindical.

¿Cuándo se adquiere plena capacidad laboral?

A partir de los 18 años de edad se adquiere la plena capacidad laboral.

ASIGNACIÓN UNIVERSAL A LA NIÑEZ PARA LA INCLUSIÓN SOCIAL

¿Qué es la Asignación Universal a la Niñez para la inclusión social?

Es un beneficio que corresponde a los hijos de las personas desocupadas, que trabajen en el mer-
cado informal o que ganen menos del salario mínimo, vital y móvil, monotributistas sociales, traba-
jadores domésticos, trabajadores por temporada en reserva de puesto o participantes de algunos
programas sociales.

Esta asignación fue creada por el Decreto N°1602/09, del Poder Ejecutivo nacional, y comenzó a
regir el 1° de noviembre de 2009. Con la misma, el Estado busca asegurarse que los niños y adoles-
centes asistan a la escuela, se realicen controles periódicos de salud y cumplan con el calendario de
vacunación obligatorio, ya que éstos son requisitos indispensables para cobrarla.

¿Quiénes pueden cobrar la Asignación Universal a la Niñez para la inclusión social?

1. Desocupados: aquellos que no perciben ninguna suma de dinero en concepto de prestaciones

contributivas o no contributivas, subsidios, planes, jubilaciones, pensiones, etc.

2. Trabajadores no registrados y de casas particulares: que ganen igual o menos del salario míni-
mo, vital y móvil.

3. Monotributistas sociales: se pagará a uno solo de los padres, tutor, curador, guardador o pariente
por consanguinidad hasta tercer grado (por ejemplo un abuelo, un tío, hermano mayor de 18 años),
privilegiando a la mamá.

4. Beneficiarios: Aquellos que perciban los siguientes programas: Argentina Trabaja, Manos a la
Obra, Ellas Hacen, Programa de Trabajo Autogestionado, Jóvenes con Más y Mejor Trabajo, Progra-
ma Promover y Seguro de Capacitación y Empleo.

Embarazadas: se abona mensualmente a la mujer embarazada desde la semana 12 de gestación

hasta el nacimiento o interrupción del embarazo, siempre que no exceda las 6 (seis) mensualidades.
En caso de gestación múltiple, sólo se abona una asignación, dado que lo que se cubre con esta
prestación es el “cuidado del embarazo”.

IMPORTANTE: para gestionarla es imprescindible contar con DNI y partida de nacimiento en origi-
nal y fotocopia. Para mayor información consultar: www.anses.gob.ar

22 | Centro de Orientación al Ciudadano

¿Cómo se paga la Asignación Universal a la Niñez para la inclusión social?

El monto de esta asignación mensual se abona de la siguiente manera: el 80% se percibi-

rá mensualmente y el 20% se depositará en una cuenta a nombre del titular. Este dinero sólo
podrá ser retirado una vez al año, cuando se demuestre que el niño/a concurrió a la escuela
durante el ciclo escolar y cumplió con el plan de vacunación.

En el caso de hijo con discapacidad se abona en iguales porcentajes.

Centro de Orientación al Ciudadano | 23

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MÓDULO 4
SEMANA 4
MÓDULO 4

DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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MÓDULO 4

UNIDAD 4: TRABAJO DE MUJERES

Régimen jurídico. Disposiciones. Reforma. Mínimos Inderogables.

Antecedentes. Legislación actual

Nuestra Constitución Nacional en su Art. 16; "la Nación Argentina no

admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la
ley y admisibles en sus empleos sin otra con Protección especial.

La L.C.T. protege en forma especial el trabajo de mujeres y menores y

establece la prohibición de efectuar un trato discriminatorio, de contratar
mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres o en trabajos prohibidos
y a domicilio, y le otorga un descanso mayor al mediodía, además de la
protección a la maternidad (título VII, arts. 172 Ver Texto a 186)

El art. 172 prohíbe expresamente el trato discriminatorio a la mujer, y

otorga la posibilidad de celebrar toda clase de contrato de trabajo sin que
los convenios colectivos u otra reglamentación puedan fijar ninguna forma
de discriminación en el empleo por sexo o estado civil (aunque se altere en
el curso de la relación laboral), y garantiza el principio de igualdad de
retribución por trabajo de igual valor. La prohibición de trato
discriminatorio está consagrada en el art. 14 bis de la Constitución
nacional, en los arts. 17 y 81 de la L.C.T. y en la ley 23592 , como
asimismo, en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer y en el convenio 100 de la O.I.T. (igual
retribución entre hombre y mujer).

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MÓDULO 4

Está prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan el carácter de

penoso, peligroso o insalubre. Su calificación puede referirse tanto a los
materiales que la mujer deba utilizar en su trabajo, como al establecimiento
(por ejemplo, ambiente con agentes tóxicos). En caso de producirse un
accidente de trabajo o enfermedad de una mujer en circunstancias de
efectuar tareas prohibidas (penosas, insalubres o peligrosas), se considerará
el accidente o enfermedad como resultante de culpa del empleador sin
admitirse prueba en contrario (interpre También está prohibido contratar a
mujeres para encargar la ejecución de trabajos a domicilio. Asimismo,
cuando las mujeres presten trabajo en horario de mañana y de tarde,
dispondrán de un descanso de dos horas al mediodía, pero las partes pueden
suprimirlo o reducirlo si la interrupción del trabajo ocasiona perjuicios a los
beneficiarios o al interés general -

. Protección de la maternidad. Licencias. Conservación del empleo

El primer párrafo del art. 177 de la L.C.T. establece que “queda prohibido
el trabajo de las mujeres durante 45 días anteriores al parto y hasta 45 días
después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le
reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a
30 días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de
descanso posterior al parto”. También hace referencia al nacimiento
pretérmino, al disponer que en ese caso “se acumulará al descanso posterior
todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del parto, de modo
de completar los 90 días”. Respecto al nacimiento postérmino, la L.C.T. no
prescribe nada expresamente. Sin embargo, si el parto sobreviene después
de la fecha presunta, el descanso anterior debe ser prolongado hasta la
fecha verdadera del parto y el descanso puerperal no será reducido. En caso
de producirse un aborto espontáneo, quirúrgico o terapéutico, es decir, de
interrupción del embarazo por causas naturales o terapéuticas, o de

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MÓDULO 4

nacimiento sin vida, no corresponde la acumulación del período de

descanso no gozado al descanso posterior al parto. La trabajadora tiene
derecho a percibir la asignación por maternidad por los períodos que se
hubiera optado, pero su percepción está sujeta a que se cubra el tiempo
mínimo de embarazo -180 días, excluyendo el día de nacimiento- . La ley
24716 (“B.O.”, 25/10/96), establece una licencia y una asignación especial
a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz un hijo
con síndrome de down. La licencia comienza al finalizar la de maternidad y
se extiende por un período de seis meses. Durante ese lapso, la trabajadora
no percibe remuneraciones, sino una asignación familiar cuyo monto
equivale a la remuneración que hubiera percibido en caso de prestar
servicios. Los requisitos exigidos son los mismos que para acceder a la
asignación por maternidad, y debe comunicar fehacientemente el
diagnóstico del recién nacido al empleador, con certificado médico
expedido por autoridad sanitaria oficial, por lo menos con 15 días de
anticipación al vencimiento de la licencia por maternidad.

Conservación del empleo.

El segundo párrafo del art. 177 Ver Texto de la L.C.T. dispone que “la
trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará
de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que
garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución
que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las
exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones
respectivas”. Es decir, que durante 90 días se le conservará el puesto a la
trabajadora, la que tendrá derecho a percibir, en concepto de asignación
familiar por maternidad, una suma igual al salario bruto que le hubiera
correspondido percibir durante la licencia. Además, percibirá la asignación
por hijo (mensual) a partir del día en que se declare el estado de embarazo

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MÓDULO 4

y por un lapso de nueve meses anteriores a la fecha presunta del parto.

Aplicación del régimen de enfermedades inculpables. Durante el embarazo
y la licencia por maternidad, la cobertura de salud de la trabajadora está a
cargo de la obra social a la que se encuentre afiliada, además de estar
amparada por los derechos a que dan lugar el embarazo y el parto. La
mujer, antes y después del nacimiento, también está cubierta por el régimen
de enfermedades inculpables, porque de lo contrario estaría en peor
situación que cualquier trabajador; el único requisito es que la dolencia
debe producirse fuera del tiempo de la licencia por maternidad. Por
ejemplo, si surgen complicaciones con el embarazo que le impiden prestar
tareas, o con el parto, que hacen necesario prolongar la ausencia por
enfermedad originada en el nacimiento del hijo. Si se produce la
interrupción del embarazo, cesa la licencia por maternidad y la trabajadora
debe reintegrarse al trabajo, pero si sufre las consecuencias de un
debilitamiento, físico o psíquico, resulta aplicable el régimen de
enfermedades inculpables.

Obligación de comunicar el embarazo. Estabilidad.

El segundo párrafo del art. 177 de la L.C.T. dispone que “la trabajadora
deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador con
presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del
parto, o requerir su comprobación por el empleador”. La trabajadora tiene
dos obligaciones concretas: comunicar el embarazo y presentar certificado
médico al empleador en el que conste la fecha probable del parto. La
comunicación fehaciente del embarazo, a la que se refiere la norma,
consiste en una notificación que efectivamente llegue a la esfera de
conocimiento de la empresa y que sea fácilmente comprobable, por lo que
resulta conveniente que siempre se realice por escrito; puede consistir en un
telegrama o en una nota cuya recepción sea firmada por el empleador o el

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MÓDULO 4

jefe de personal. Resulta trascendente la comunicación del embarazo

porque a partir del momento en que la notificación llegue a conocimiento
del empleador, la trabajadora tiene derecho a la estabilidad en el empleo
que la L.C.T. reconoce durante toda la gestación (tercer párrafo del art.
177). En caso de ser despedida —en virtud de lo dispuesto en la primera
parte del art. 178 de la L.C.T.— “se presume, salvo prueba en contrario,
que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o
embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio
anteriores o posteriores a la fecha del parto”. Jurisprudencialmente se ha
resuelto que el beneficio de estabilidad corresponde aunque el hijo fallezca
al nacer, ya que la protección está dirigida a la madre y se vincula con el
alumbramiento.

El despido durante el plazo de siete meses y medio anteriores a la fecha

probable del parto, y siete meses y medio posteriores al nacimiento, hace
presumir que ha sido dispuesto por razones de maternidad o embarazo,
salvo que el empleador invoque y acredite fehacientemente una justa
causa para haber efectuado el despido. Es decir, que el empleador es el
que tiene que desvirtuar mediante prueba en contrario la presunción legal
a favor de la trabajadora. La protección del art. 178 de la L.C.T. también
es aplicable al caso de despido indirecto, ya que de otro modo el
empleador colocaría a la trabajadora en condición de tener que soportar
cualquier injuria durante ese plazo: el empleador que pretenda eximirse de
sus efectos deberá acreditar que el despido fue motivado en otra causa. Si
el empleador despide a la trabajadora en el período fijado por el art. 178
de la L.C.T. y no demuestra que existió justa causa —o sea, que el
despido respondió a una causa ajena al embarazo o a la maternidad—
deberá abonar una indemnización agravada. Esta indemnización será
equivalente a un año de remuneraciones (en realidad son 13 meses,

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MÓDULO 4

porque se debe incluír el SAC), además de las indemnizaciones que le

correspondan por despido sin justa causa .

Descansos diarios por lactancia.

El art. 179 de la L.C.T. establece que cuando se reincorpora a

prestar tareas “toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de
dos descansos de media hora para

Amamantar a su hijo, en el trascurso de la jornada de trabajo, y

por un período no superior a un año posterior a la fecha del
nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la
madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado. En los
establecimientos donde preste servicios el número mínimo de
trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá
habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en
las condiciones que oportunamente se establezcan”.

Opciones de la trabajadora al finalizar la licencia por

maternidad.

La trabajadora tiene el derecho de gozar de licencia por

maternidad por el término de 90 días, plazo en que está prohibido
trabajar y no percibe remuneración, sino asignaciones familiares por
maternidad (que equivale a su remuneración bruta). Vencido dicho
plazo, puede tomar distintas decisiones que han sido enumeradas en
el art. 183 Ver Texto de la L.C.T.: a) continuar su trabajo en la
empresa (reincorporarse a su trabajo): en este caso, su obligación
consiste simplemente en reintegrarse en tiempo oportuno, es decir, al
día siguiente de la finalización de su licencia por maternidad, no
requiriendo de ningún aviso previo. b) rescindir su contrato de
trabajo: en tal caso, percibirá una compensación por tiempo de

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servicios que equivale al 25 % de la indemnización prevista en el art.

245. El artículo dispone que la remuneración a tener en cuenta no
podrá exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o
fracción mayor de tres meses. Sin embargo, esta parte de la norma
fue derogada por el art. 141 de la ley de empleo (24013) que
establece que el salario mínimo vital y móvil no podrá ser tomado
como índice o base para la determinación cuantitativa de ningún otro
instituto legal o convencional. Esta indemnización debe aplicarse
sólo en los casos de no existir una disposición más beneficiosa en el
convenio colectivo o en el estatuto profesional. La forma correcta de
efectuar el cálculo es tomar en cuenta la antigüedad de la
dependienta y computar la cuarta parte de la mejor remuneración
mensual, normal y habitual que hubiese percibido al momento de su
renuncia y no referenciar ese 25 % a la retribución cobrada antes del
inicio de la licencia. Es importante destacar que para este
resarcimiento no rige el tope mínimo de dos meses de remuneración
fijado en el art. 245 Ver in fine. c) quedar en situación de excedencia
por un período no inferior a tres meses ni superior a seis meses: esta
opción debe ejercerla dentro de las 48 horas anteriores de la
finalización de la licencia por maternidad. d) no reincorporarse a su
trabajo: esta posibilidad está contemplada en el art. 186 de la L.C.T.,
que crea la opción tácita de que ha decidido rescindir el contrato. La
norma dispone que si la trabajadora no se reintegra a prestar tareas y
no comunica a su empleador que se acoge a los plazos de
excedencia, dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los
plazos de licencia por maternidad, se entiende que opta por la
compensación especial referida en el caso b. Se trata de una
disposición legal que debe interpretarse restrictivamente, ya que
impone a la inactividad de la trabajadora —no regresar al trabajo y

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MÓDULO 4

no dar aviso al empleador de la actitud a adoptar— una consecuencia

grave: la extinción del contrato de trabajo al presumir su voluntad de
rescindirlo. Las condiciones para que la trabajadora pueda ejercer las
opciones son: haber tenido un hijo, continuar residiendo en el país y
—en los casos b y c— tener una antigüedad mínima de 1 año en la
empresa (art. 183 Ver Texto, in fine, y art. 185 Ver Texto).

Estado de excedencia.

Se denomina período de excedencia a la situación en que voluntariamente

puede colocarse la madre trabajadora —por haber tenido un hijo— 48
horas antes de que se agote su licencia por maternidad; se trata de una
suspensión unilateral del contrato de trabajo. Los requisitos para acceder a
este beneficio son los enumerados en el párrafo anterior. Consiste en un
período mínimo de 3 meses y máximo de 6 meses en que la trabajadora no
percibe remuneración ni asignación alguna. Es una especie de licencia sin
goce de haberes, cuyo fundamento radica en otorgar a la madre trabajadora
la posibilidad de atender con mayor dedicación a su hijo durante los
primeros meses de vida. No se aplica el instituto cuando el niño fallece
inmediatamente después de haber nacido. El tiempo que dure la situación
de excedencia—sean tres o seis meses— no se considera como tiempo de
servicio (último párrafo del art. 184 Ver Texto). Si las partes convienen que
tenga una duración mayor que los 6 meses o menor que los 3 meses, no se
trataría de la situación de excedencia, sino que sería una especie de permiso
no retribuído —que si bien no es remunerado— se debe considerar como
tiempo de servicio. Si la madre trabajadora se encuentra en estado de
excedencia, no puede formalizar un nuevo contrato de trabajo, es decir,
colocarse a disposición de otro empleador; si lo hiciese, queda privada de la
posibilidad de reintegrarse a su trabajo (penúltimo párrafo del art. 183 Ver
Texto). En cambio, no existe impedimento alguno para que continúe

8
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desempeñándose en otra relación laboral existente con anterioridad. Es

decir, que en el caso de que la mujer tenga dos trabajos —prestando, por
ejemplo, tareas en uno por la mañana y en el otro por la tarde—, vencida su
licencia por maternidad correspondiente no está obligada a acogerse al
estado de excedencia en ambos. El último párrafo del art. 183 Ver Texto de
la L.C.T. dispone que la situación de excedencia también corresponde a la
madre que tuviese a su cargo un hijo enfermo menor de edad, si acreditase
tal circunstancia, pero remite en cuanto a sus alcances y limitaciones a lo
que establezca la reglamentación. Sin embargo, como aún no ha sido
dictada, mayoritariamente se entiende que este aspecto de la norma es
inaplicable e inoperativo.

Reingreso de la trabajadora.

El art. 184 Ver Texto de la L.C.T. describe las actitudes que puede asumir
el empleador cuando se produce el vencimiento del período de excedencia
y la mujer trabajadora se reintegra al trabajo. El empleador podrá:
5609/14200 1) disponer su reingreso: a) en un cargo de la misma categoría
que ocupaba la trabajadora en el momento del alumbramiento o de la
enfermedad del hijo; puede variarse el puesto de trabajo pero no la
categoría; b) en un cargo superior o inferior, de común acuerdo con la
trabajadora; en este caso es necesaria su conformidad; 5609/14210 2) no
admitir su reingreso: a) la trabajadora será indemnizada como si se tratara
de un despido injustificado; b) si el empleador demuestra la imposibilidad
de reincorporarla, debe pagar una indemnización reducida igual al 25 % de
la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 Ver Texto (art. 183
Ver Texto , inc. b, in fine). Este supuesto debe valorarse restrictivamente
por tratarse de una norma de carácter excepcional que limita el principio de
continuidad del contrato. Por ejemplo, no puede invocarse válidamente que
el lugar de trabajo fue ocupado por otra trabajadora, ya que para este tipo

9
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de situaciones existe el contrato eventual que permite cubrir la vacante sin

generar obligaciones indemnizatorias cuando regresa la trabajadora;
tampoco puede aducir falta de trabajo si no se prueba que el personal que
siguió trabajando tenía mayor antigüedad que la dependienta. También
puede ocurrir que la trabajadora no se reincorpore a prestar servicios
vencido el período de excedencia; en tal caso, el empleador no debe pagar
indemnización alguna, ya que no resulta aplicable la indemnización
dispuesta para el caso de la no reincorporación de la trabajadora vencida la
licencia por maternidad (25 % de la indemnización del art. 245 de la
L.C.T.). Si se produjera el fallecimiento de la trabajadora durante el
período de excedencia, el empleador debe abonar la indemnización por
muerte prevista en el art. 248 de la L.C.T. porque el contrato se encontraba
vigente, aunque estuviesen suspendidas las principales obligaciones de las
partes (trabajar y pagar la remuneración). Se trataría de un caso similar a la
muerte de un trabajador de temporada acaecido en el período de receso.

PROFESORA: DRA. BELEN ARATTO

JEFA DE TRABAJOS PRACTICOS

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MÓDULO 5
SEMANA 5
MÓDULO 5

DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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Unidad 5 : TRABAJO ESCLAVO.

1. Trabajo no registrado. Hiposuficiencia negocial y de reclamación del trabajador. Su

injerencia en vínculos no registrados o registraciones parciales.
2. Acción de Cumplimiento del Contrato y el Principio de Estabilidad Real: Una Opción
ante el Despido Incausado. Relaciones de Poder y Violencia. Socialización de la
violencia. Violencia Laboral. La discriminación Laboral. La expansión y
heterogeneización de la informalidad. Sus Consecuencias.
3. La servidumbre moderna. El impacto Social y particular. El perfil de las víctimas.
4. Pobreza y marginación como denominador común. Las rutas de la Explotación.
Trabajo Agrario. La explotación en Norte argentino. La figura del trabajador
"golondrina". El Trabajo informal en números – Chaco. El trabajo no registrado y sus
consecuencias en el ámbito previsional. Orden Público Laboral.
1. Trabajo no registrado.

“Es usual que los trabajadores perciban el total de su

remuneración sin constancia o recibo un registro alguno, pero lo es también
que exista una apariencia de legalidad y que se les pague una parte de la
remuneración en "blanco", es decir con recibo que consigne efectivamente
una parte de la suma total que perciben...”.1

La obligación de registrar debidamente los contratos de trabajo

tiene múltiples fuentes entre ellas el código de comercio, la obligación de
llevar una contabilidad veraz, la ley de trabajo y su sinnúmero de normas
anteriores y posteriores incluidas, las normas impositivas, se ocupan del
tema.2

Ahora bien, se denomina genéricamente registración laboral a

la obligación del empleador de incluir en los documentos y libros

1
FERREIRÓS, Estela Milagros, Los pagos "en negro" en el derecho del trabajo, Doctrina Laboral y
Previsión, Errepar, Buenos Aires, 2008, t 2XXII, p. 637.

2
LÓPEZ PALOMERO Eduardo A., Derecho Penal del Trabajo, Ediciones La Roca, 2011, tomo único, p. 223.

1
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MÓDULO 5

obligatorios laborales, de los datos filiatorios del trabajador y su familia,

tanto como los rasgos principales de la relación laboral tales como tipo o
modalidad contractual, fecha de ingreso, categoría, salarios, etc. La
obligación de registrar, se completa con la afiliación e inscripción del
trabajador en los organismos de la seguridad social, de tal manera de
permitir el goce oportuno e íntegro de los beneficios de la misma.

El “trabajo registrado” es entonces la cristalización documental,

veraz e integra, de una relación laboral particular.

Resulta la condición necesaria para que el trabajador pueda

desenvolver a su favor la legislación laboral y poder gozar de los beneficios
de la seguridad social para sí y su familia (asignaciones). El trabajo no
registrado, clandestino o “en negro”, no solo señala la inexistencia
documental o registral de la relación laboral, sino que además la
imposibilidad de acceso y goce al trabajador y su familia, de los amparos
legales protectorios de la legislación laboral y de los respectivos convenios
colectivos, como así también de las prestaciones de los subsistemas de la
seguridad social.

Esta obligación en cabeza del empleador, tiene fines

netamente tuitivos para el empleador y su familia pues, así lo evidencian
claramente algunos antecedentes históricos del tema para confirmar que el
registro laboral constituye la puerta de ingreso al mundo de la protección
que la legislación laboral pretende su norte y fundamento. Por ello, la ley
11.317 sancionada el 30/9/1924 creaba la obligación para el patrón de crear
un archivo de certificados del registro civil o documentos equivalentes para
la contratación de menores de 18 años en establecimientos comerciales o
industriales, debiendo además llevar un registro general de esos menores
(Art. 16). El registro civil emitía gratuitamente una libreta al menor en la cual
el empleador debía registrar las condiciones de trabajosa que se los destina
y el salario (Art. 18). La ley 12.867 del régimen de choferes particulares
establecía en su Art. 12, la obligatoriedad de munirse de una libreta de

2
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MÓDULO 5

trabajo, en la que se debían registrar las condiciones fundamentales del

vínculo laboral (Resolución de Trabajo y Previsión Nº 89 del 24/07/1945).
Así también la ley 12.908 sobre el Estatuto del periodista profesional obliga
a la matriculación de las personas que la ley considera incluidas en su
ámbito personal de aplicación. Tal matricula o carnet profesional establecía
los datos personales del trabajador, función, fotografía y era otorgada por el
Ministerio de Trabajo. La ley 12.981 sobre encargados de Edificios de
Renta, establece en su Art. 14 deben poseer la libreta de trabajo, en la cual
por el Art. 18 se indica la obligación de incluir fecha de ingreso, retribución
estipulada, constancia de haberse efectuado el pago, época en que se
concedió el descanso anual, constancia de la antigüedad, etc. Así la ley
12.689 en su Art. 5 obligaba a los comerciantes e industriales a llevar un
registro general de viajantes, con los datos del trabajador y detalle de las
notas de ventas, comisiones, naturaleza de las mercancías a vender, etc.
La ley 9688, en su decreto reglamentario había establecido un libro
especial en su Art. 9 donde se anotaba la asistencia de los obreros y
3
empleados ocupados en el establecimiento.

Actualmente la obligación de efectuar registración por parte del

empleador, forma parte de la obligación genérica de diligencia planteada en
la ley de contrato de Trabajo (LCT). Así lo dispone en su Art. 79:

“..Art. 79.- Deber de diligencia e iniciativa del empleador: El

empleador deberá cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de
los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los
sistemas de seguridad social, de modo de posibilitar al trabajador el goce
íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan. No
podrá invocar en ningún caso el incumplimiento de parte del trabajador de
las obligaciones que le están asignadas y del que se derive la pérdida total
o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones
dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber cumplido

3
POZZO Juan D., Derecho del Trabajo, Ediar Buenos Aires, 1948.

3
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oportunamente de su parte las que estuviese en su cargo como agente de

retención, contribuyente u otra condición similar…”. 4

Va de suyo, indicar que la registración es el punto de partida en

cuanto a reconocimiento de los derechos de los trabajadores, pero no es
menos importante mencionar que el derecho laboral da prevalencia al
principio de realidad por sobre las meras apariencias legales que muchas
veces son utilizadas fraudulentamente. El derecho no solo protege al
trabajador que se encuentra registrado, sino que apunta a salvaguardar a
quienes, muchas veces, se intenta excluir del sistema mediante la no
inscripción de la real relación de dependencia existente.

Por su parte y, en ocasión de haber mencionado la simulación

y el fraude, debemos hacer referencia al actual fenómeno de tercerización
que no solo trasunta el aprovechamiento abusivo de las formas legales en
perjuicio siempre del más débil en la relación: el obrero, sino que trasunta la
ilegalidad manifiesta no con efectuación de consignaciones de relaciones
laborales bajo una modalidad que no resulta la real (se niega el vinculo
directo de dependencia), sino que también apunta a la evasión de las
contribuciones ante AFIP.

Estas de empresas eventuales, que efectúan contrataciones a

través de la simple intermediación, han generado una masa de trabajadores
que entrarían dentro de la definición de trabajo informal, ya que si bien
aparentemente se encuentran dentro del trabajo formal, por fraude o
simulación han creado situaciones de extrema irregularidad como antes lo
mencionábamos. En muchos casos, el personal que se contrata -a través de
estas empresas o agencias- resulta afectado a tareas que no revisten tal
naturaleza.

4
Ley N° 20.744. Régimen De Contrato de Trabajo Texto Ordenado por Decreto 390/1976. Bs. As.,
13/5/1976.

4
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A razón de lo instituido por el art. 30 de la LCT, que abre el

abanico de posibilidades para la contratación para con empresas
unipersonales o sociedades insolventes para la prestación de servicios, deja
a su vez expuesto y vulnerables a los trabajadores, a quienes -en
oportunidades- no le son proporcionados ingresos suficientes para
satisfacer sus necesidades económicas básicas y las de su núcleo familiar,
generando con ello el irrespeto por sus derechos básicos, negándosele su
participación en sindicatos y cobertura social.

Ante ese panorama, es palmaria la necesidad de que el Poder

Legislativo asuma un rol activo tendiente a promover políticas públicas que
avancen en la concreción de las metas fijadas en los Objetivos de
Desarrollo del Milenio de la Organización de Naciones Unidas.

Hiposuficiencia negocial y de reclamación del trabajador. Su injerencia

en vínculos no registrados o registraciones parciales.

“(…) La civilización industrial no fue sólo la más agresiva y

depredatoria de la historia en cuanto a su proyección sobre los márgenes o
la periferia planetaria sino también en cuanto al respeto a la vida y dignidad
humana en el propio centro (…) sacrificando masas humanas en el altar de
la acumulación originaria de capital (…)”.5

Como punto de partida, para enmarcar las relaciones de

trabajo, partimos no solo de que se asigna un rol distinto a cada parte, sino
que existe un marcado desnivel de paridad entre ellas: de preeminencia -por
un lado- y, -por el otro- de subordinación. El derecho del trabajo tiene por
fundamento -de alguna manera- la composición de los conflictos sociales
devenidos en razón de esos desniveles en que las partes se hallaban
inmersas, en la contratación laboral. Por su parte, trata de tutelar al

5
ZAFFARONI, Eugenio R., En busca de las Penas Perdidas, Ed. Ediar, 1989, p. 54.

5
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económicamente subordinado y más débil; por ello, lo protege intentando

nivelar los desniveles surgidos en dicha relación.

Con el sinnúmero de antecedentes en donde los trabajadores

quedaban relegados y su fuerza de trabajo, su fuerza productora, quedaba
en poder de sus empleadores, quienes se enriquecían mediante ella y,
sobrevenida cualquier contingencia lo abandonaban a su suerte, se
emprendió un camino que dio como resultado verdaderas conquistas
sociales, pues el reconocimiento de sus derechos no se dio sino hasta que
los mismos trabajadores tomaron conciencia de que su trabajo era un
resultado único y valioso, que su integridad y su dignidad debían ser
respetadas.

El Estado, en tiempos actuales aún más presente, canaliza su

tendencia intervencionista en las relaciones laborales poniendo en cabeza
de la patronal una serie de obligaciones que amparan el respeto a la
dignidad y a la vida del trabajador. La Organización Internacional del
Trabajo, única agencia de Naciones Unidas Tripartita (conformada por
representantes de Estados, empleadores y trabajadores) por su parte,
establece los lineamientos a seguir en la materia, contemplando
primeramente los Derechos Fundamentales de las personas por su
condición de tal.

En este tema, corresponde especialmente recordar aquella

frase “igualdad, para los iguales en condiciones”, ya que en las relaciones
de trabajo partimos de que no existe una igualdad negocial entre las partes,
y ante esa desigualdad el Estado no puede adoptar una legislación que
ponga en el mismo status o posición a trabajadores y empleadores, pues de
así hacerlo dejaría al desamparo muchos derechos de la clase obrera que
necesitan de especifica tutela.

Reflexionamos entonces que, la nivelación entre la clase

trabajadora y la empresaria consiste en la desigualdad del sistema
implementado por la legislación.

6
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MÓDULO 5

El desnivel del que hablamos es el existente entre una parte y

otra en cuanto los trabajadores son quienes a cambio de su tarea perciben
una remuneración y, el empleador abona la remuneración pero a su vez
capitaliza riqueza mediante esa mano de obra, claramente intereses
netamente contrapuestos que si bien, pueden resultar complementarios
muchas veces son una pugna por ganancias vs. mayores beneficios
laborales. Los capitalistas ambicionan mayor productividad a menor costo,
lo cual se contrapone a los beneficios que pretende el trabajador (mejor
remuneración) lo que insume un mayor presupuesto para pago de salarios y
no se condice con el rendimiento de la ecuación:

“Producción – gastos (materia prima, mano de obra, etc.) =

ganancia”.

Con gran atino la Dra. SIROUNIAN definía al derecho del

trabajo como “el conjunto de normas que, teniendo en cuenta la
hiposuficiencia de los trabajadores, busca componer el conflicto a través
de la imposición de normas que garanticen la disminución de las tensiones
a través de una legislación protectoria”. 6

En la publicación referenciada, la mencionada jurista

remembraba la postura de Goldsmith, quien “a través de una discriminación
positiva en favor del trabajador se busca nivelar y reestablecer los niveles
de desigualdad naturales para, al menos, intentar equiparar la negociación
contractual entre las partes. Ello, fundamentalmente, porque no hay que
olvidar que el trabajo humano tiene características que imponen su
consideración con criterios propios -que, obviamente, exceden el marco del
mercado económico-. En tanto el protagonista de este derecho es el hombre
de trabajo, sus normas tienen un contenido dirigido a su dignificación”. 7

6
SIROUNIAN, MÓNICA, Revista Derecho del Trabajo. Año I, N° 3. Ediciones Infojus, p. 81, 20/02/2013 (Id
Infojus: DACF130029).
7
SIROUNIAN, MÓNICA, ob. cit.

7
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Asimismo, hace hincapié en lo que llama “hiposuficiencia

reclamacional”, por cuanto “es innegable que durante la vigencia de la
relación laboral resulta prácticamente inexistente los reclamos que puede
siquiera esbozar el dependiente como tal. Es, precisamente, por el temor a
la pérdida de su fuente de trabajo que calla y consiente con su silencio
situaciones que le resultan plenamente desfavorables”8. En esa inteligencia,
destaca que las medidas más acertadas a los fines de hallar solución a
dicha situación, es generar los mecanismos necesarios e idóneos para que
la consecuencia de las reclamaciones del trabajador no culminen con el
despido como sanción.

La situación antes descripta es la que somete al trabajador a

aceptar pésimas condiciones de trabajo, tales como: lugares inseguros o
insalubres, exceso de carga horaria laboral, falta de registración o
registración deficiente o parcial, entre otras, pues ante cualquier reclamo
podría incluso costarle su puesto de trabajo, su sustento mismo.

Ante circunstancias como las de referencia, podemos señalar

que el trabajo digno forma parte de uno de los principales objetivos de la
Organización Internacional del Trabajo, en el marco de los objetivos del
milenio, es del desafío de estos tiempos, con más de numerosas
declaraciones de ese derecho en los cuerpos normativos, Pactos y Tratados
Internacionales, que apuntan a la actividad laboral en su faz dignificante,
buscan humanizar la actividad productora del hombre, reconociéndoseles
los derechos que le son inherentes por su condición de tal, atrás pretenden
quedar las viejas prácticas en que el ser humano era asimilado a una
máquina, a un eslabón más de la cadena de producción, un objeto en el
mercado de trabajo.

El ordenamiento interno en cuento a ello, establece en el

párrafo segundo del art. 4 de la Ley de Contrato de Trabajo: “El contrato de
trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del
8
SIROUNIAN, MÓNICA, ob. cit.

8
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hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes
una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por
esta ley”. 9

Esta premisa del ordenamiento laboral permite vislumbrar que

prevalece cierto proteccionismo hacia la actividad productiva del hombre (y
la mujer) y, solo después de ello se considerará la relación económica de
intercambio entre las partes.

La normativa toda, tanto las leyes nacionales, los Pactos

Internaciones, como los lineamientos de los entes Internacionales, tiene su
origen y razón de ser dentro de nuestro sistema debido a la Carta Magna,
pues en su art. 75 inc. 22 y concordantes, se toma la legislación
supranacional y pasa a ser parte operativa del mismo texto Constitucional.
El Máximo Tribunal, in re “Aquino” afirma que la dignidad del trabajador es el
eje central del cual se desprenden los demás derechos, así en su texto
menciona:

“…el reclamo (…) incluye (…) el derecho a la integridad personal, la

protección de la honra y de la dignidad, del nivel de vida adecuado, de la
familia y de la propiedad privada”.10

“La exclusión y eximición impuestas por el art. 39 inc. 1 LRT.

terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos,
enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de
Derechos Humanos: la dignidad del ser humano, que no deriva de un
reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que
resulta `intrínseca' o `inherente' a todas y cada una de las personas

9
Ley N° 20.744. Régimen De Contrato de Trabajo Texto Ordenado por Decreto 390/1976. Bs. As.,
13/5/1976.

10
C.S.J.N., en autos: “Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A”, 21/9/2004.

9
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humanas y por el solo hecho de serlo" (del voto de los Dres. Petracchi y
Zaffaroni).11

Cabe aclarar que, los derechos humanos no constituyen una

concesión de los ordenamientos legales, sino que son inherentes al ser
humano y la obligación de los Estados es receptar el derecho natural y,
velar por la salvaguarda de los mismos.

En los distintos pactos y tratados internacionales de jerarquía

constitucional (art. 75 inc. 22 CN.), está plasmada la idea de que la dignidad
es inherente al ser humano, de ella se desprenden los derechos esenciales
del hombre: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos... toda persona tiene derecho... al reconocimiento de su dignidad"
(Declaración Universal de Derechos Humanos art. 1, Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre Preámbulo, Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales Preámbulo, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos Preámbulo, art. 10 , Convención Americana
sobre Derechos Humanos arts. 5 y 11, entre otros).

Podemos concluir que, el derecho del trabajo constituye un

principio y un fin. Configura uno de los modos de integrar el ordenamiento
jurídico laboral (art. 11 Ley de Contrato de Trabajo) y uno de los fines
perseguidos por aquél. A partir de la reforma constitucional de 1994
constituye un principio de raigambre constitucional ("desarrollo humano y
progreso económico con justicia social" art. 75 inc. 19 C.N.).

Acción de Cumplimiento del Contrato y el Principio de Estabilidad

Real: Una Opción ante el Despido Incausado.

Nuestro derecho interno -como antes mencionábamos- luego

de haber receptado los lineamientos de los distintos tratados y pactos
internacionales, que han puesto en boga el auge de los derechos humanos,

11
Leading case Aquino.

10
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MÓDULO 5

como elemento esencial en el derecho laboral, ha generado la posibilidad

de opción del obrero ante el despido incausado (cuando este ocurre vg.
ante la intimación de registración), pudiendo este optar por la indemnización
o su reinstalación en el puesto de trabajo en las condiciones que la ley
manda (en el caso del ejemplo: registro).

Esta última opción, que resulta desestructurada ante los

paradigmas absolutamente dogmaticos, enraizados en gran parte de la
comunidad jurídica, consiste en que el obrero, luego de transitado el
engorroso “procedimiento” previsto en la ley 24.013, que termina siempre
con el consabido “niego relación de trabajo”, no rompa el contrato, no
renuncie al vínculo -como ocurre regularmente frente a la negativa del
contrato- sino que, en su lugar, reclame su cumplimiento, fundado en el art.
78 LCT, que cambia la situación del trabajador aperturando la posibilidad de
elección, pues recae sobre el empresario una obligación fundamental de
“dar trabajo”, como así también lo establecido por el art. 505 inc. 1 del
Código Civil que dice: “Los efectos de las obligaciones respecto del
acreedor son: 1° Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de
que el deudor le procure aquello a que se ha obligado…”.

Esto es proponer una opción para el trabajador (víctima de la

negación de la relación laboral de la cual la consecuencia inmediata es el
despido) quien podrá reclamar la indemnización tarifada art. 245 LCT. Ó
según lo aquí planteado, su readmisión efectiva en su puesto de trabajo en
las condiciones establecidas por la reglamentación; de esta manera no solo
podrá reinstalarse en su puesto de trabajo sino además de gozar de los
beneficios que la ley ampara tales como aportes jubilatorios, obra social,
asignaciones familiares, cobertura ante siniestralidad, etc.

Entendemos que, cada ruptura del vínculo contractual laboral -

mediando despido incausado- implica la validación de una flagrante
violación del derecho fundamental al trabajo, y que lo reconduce a la lógica
transaccional de pedir, de pretender un resarcimiento, de mayor o menor

11
 SEMANA 5
MÓDULO 5

cuantía, pero siempre limitado: tarifado y reconducido a una indemnización

predeterminada, tasada, tarifada. Una solución para la empresa, y la
resignación del trabajador al ver violado su derecho fundamental al trabajo.

En esa inteligencia, si la ruptura contractual se efectúa en

casos de trabajo sin registrar; no debe sumergirse -el obrero-
necesariamente en el oscuro final de la ruptura contractual, lo cual ocurre
habitualmente y, que debemos aclarar, no significa que responda a una
práctica normal o correcta, sino que todo lo contrario esa práctica rayana a
la ilegalidad que es penosamente habitual.

Podríamos sintetizar esta propuesta en la posibilidad de exigir

judicialmente el cumplimiento del contrato laboral, a través de un proceso de
conocimiento, declarativo de la existencia del contrato y de condena a
registrar el mismo, dar trabajo efectivo y, en su caso, con la condena
accesoria al pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante la
tramitación del proceso.

En consonancia con lo que propone esta doctrina que asume

como opción la reinstalación en el puesto de trabajo, el Protocolo adicional
de San Salvador, se expresa sobre la estabilidad de los trabajadores y
textualmente preceptúa:

“Artículo 7. Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de

Trabajo

Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el

derecho al trabajo, al que se refiere el artículo anterior, supone que toda
persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias,
para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales,
de manera particular:

(…) d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las

características de las industrias y profesiones y con las causas de justa

12
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MÓDULO 5

separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho

a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
12
prestación prevista por la legislación nacional.

El despido es la excepción a un derecho:“La descalificación del

despido que realizan los textos constitucionales, al andar proteger contra el
despido arbitrario, es una evidencia clara que el mismo no puede ser
considerado un derecho; sencillamente porque no puede considerarse que
existe un derecho a cometer un acto ilícito, a violar la Constitución; cuándo
13
esta justamente ha rodeado al derecho de una protección contra tal acto”.

Relaciones de Poder y Violencia.

Conforme reseñáramos supra, de la hiposuficiencia negocial

entre el trabajador y el empleador, en ocasiones, dan lugar a una
degeneración de la potestad de quien debe dirigir el esfuerzo ajeno.

Desde los albores de la historia, surge el análisis de la

ecuación de mandar y obedecer; como el germen del poder, pues no se
necesita de ningún otro atributo para que el poder siga existiendo. La
esencia es el mando, hacer que otros actúen según nuestros deseos. Este
punto adquiere relieve particular en los efectos de la globalización. Como
señala Imbriano (2004): “…se construye un tour pulsional llamado
globalización y capitalismo” que implica el imperio de un poder: el de los
más violentos”.

Para Marx, quien refiere a la estratificación social, en la que las

clases dominantes monopolizan el poder y las clases subalternas mediante
la lucha política de clases lo cuestionan y pretenden su reemplazo, observa

12
"PROTOCOLO DE SAN SALVADOR, "Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1988.

13
BECHETTI César, Despido Incausado y Derechos Humanos. Equipo Federal del Trabajo. www.eft.org.ar

13
 SEMANA 5
MÓDULO 5

de manera práctica el fenómeno del reparto, del poder, obediencia y

sumisión.

En su obra, rescata el papel de los capitalistas como

innovadores y agentes del desarrollo de las fuerzas productivas. La clase
dominante, que mediante la propiedad garantizada por el Estado, se apropia
del plusvalor de la fuerza de trabajo, lo cual permite por primera vez en la
historia un proceso de acumulación del capital creciente y mundial. Esa
acumulación, permite generalizar el consumo de bienes hasta entonces
restringidos a las clases privilegiadas, a una estratificación más amplia.

Sin embargo, contradictoriamente, ese plusvalor originado en el

trabajo asalariado es también resulta susceptible de apropiación en
términos relativos, en mayor medida por los grandes propietarios,
generando una así un quiebre social, acrecentándose la brecha entre “ricos
y pobres”. Abordando así, el autor, con mucha claridad la temática del
reparto, que no es otra cosa que la transferencia de derechos.

En un sentido amplio, “poder” designa la capacidad o facultad

(potestad o posibilidad, tautológicamente) de producir efectos deseados, los
cuales pueden ser obtenidos de individuos, grupos humanos, objetos o
fenómenos de la naturaleza. En un sentido más específico, poder, como
fenómeno social es una relación entre seres humanos, relevante en la
medida en que se convierte en un recurso para ejercer el mando sobre los
demás.14

Por su parte, Dietrich Schindler define el poder en razón de su

raíz etimológica -vis/fuerza- como: “la fuerza para configurar la realidad en
contra de las resistencias”. Así, en su variante menos agresiva llamada vis
compulsiva, el poder toma forma de influencia, la que de modo determinante
interviene en la decisión de voluntad, hasta el punto en que el afectado no

14
Max Weber, Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva. México, 2008.

14
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MÓDULO 5

encuentre otra elección posible. En su forma absoluta o extrema de poder,

es capaz de anular por completo la voluntad de otro/s.

Es la teoría trialista la que permite el estudio acabado de estos

fenómenos, pues al decir del Dr. Ciuro Caldani la misma posee una
importante posibilidad de análisis de la legitimidad de los distintos aspectos
de los repartos, en cuanto a repartidores y recipiendarios, objetos, formas y
razones.

Socialización de la violencia.

La violencia se ha instalado en la sociedad, desde hace años y

por diversos factores, lo que podríamos denominar una cultura de la
transgresión y una marcada inclinación a violar la ley e incluso a burlarse de
la ética y los valores.

Este tipo de actitudes, en especial vinculadas a cualquier forma

de permisividad de lo prohibido, fomentadas por intereses de todo tipo,
entre ellos económicos y por qué no políticos, en razón de ello se afronta un
crecimiento del delito y la criminalidad en sus más variadas formas.

Se nota en la sociedad una tendencia exacerbada a resolver

los problemas mediante el uso de la violencia o canalizar a través de ella
otras tensiones, lo cual genera como suma de estos desordenes,
consecuencias graves en el modelo de país que vivimos.

Los países se transforman en violentos cuando la criminalidad

se reasigna en el colectivo social como algo habitual, produciéndose
insensibilidad generalizada.

Si la violencia ejercida en las relaciones se convierte en

habitual, esto se internaliza como pauta de aprendizaje y se perpetúa como
estilo de relacionarse con los demás, no solo en la familia, sino en lo social y
laboral.

15
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MÓDULO 5

La situación se agrava cuando la persona maltratada no está

en igualdad de condiciones como para defenderse o neutralizar la agresión
la que se convierte en frecuente, habitual, internalizada y en el peor de los
casos justificada por el propio individuo que la padece, invisibilizándose
para el tramado social.

Violencia Laboral.

La Oficina De Asesoramiento Sobre Violencia Laboral la define

como una forma de abuso de poder que tiene por finalidad excluir o someter
al otro.

Asimismo, indica que puede: manifestarse como agresión

física, acoso sexual o violencia psicológica, presentarse tanto en sentido
vertical (ascendente o descendente) como entre pares, ejercerse por acción
u omisión.

Y ciertamente, afectar la salud y el bienestar de las personas

que trabajan, configurando una violación a los derechos humanos y
laborales.

La misma puede presentarse en diversas formas como:

Agresión física: Toda conducta que directa o indirectamente esté dirigida a

ocasionar un daño físico sobre el o la trabajador o trabajadora.

Acoso sexual: Toda conducta o comentario reiterado con connotación

sexual basado en el poder, no consentido por quién la recibe.

Acoso psicológico: Situación en la que una persona o grupo de personas

ejercen un maltrato modal o verbal, alterno o continuado, recurrente y
sostenido en el tiempo sobre un trabajador o trabajadora buscando
desestabilizarlo, aislarlo, destruir su reputación, deteriorar su autoestima y
disminuir su capacidad laboral para poder degradarlo y eliminarlo
progresivamente del lugar que ocupa.

16
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MÓDULO 5

La discriminación Laboral.

La discriminación es en sí un acto positivo o una conducta

omisiva por la cual se segrega a una persona o a un grupo en forma
arbitraria e injusta por una característica peculiaridad, sexo, origen étnico,
orientación sexual, raza color de la piel o por religión o política y ahora
también se extiende a cualquier forma de diferenciación injusta por una
causa o condición arbitraria.

Constituye una violación del principio de igualdad y guarda

relación con el acoso laboral o mobbing donde la diferenciación arbitraria de
una persona o grupo de ellas se convierte en una suerte de persecución
agresiva que hostiga y humilla a las víctimas, por la acción de un hostigador,
que por su pasividad, puede transformar al empleador en corresponsable de
los actos ilícitos, y lo hace responder por los daños y perjuicios originados
en estas acciones por el daño moral (padecimientos psíquicos, dolores,
depresión, y otros similares) y el daño material al verificarse una lesión o
patología somática o psicosomático.

Es así, como la justicia del trabajo ha condenado a una

empresa a indemnizar a un aspirante que fue excluido en un proceso de
selección cuando se detectó que padecía HIV en el examen preocupacional
de salud, lo que constituyó un acto de abierta discriminación, razón por la
cual no pudo ser admitido en la empresa. 15

La expansión y heterogeneización de la informalidad.

Habitualmente se relaciona el aumento de la informalidad con

niveles de productividad altos e ingreso más bajos y, en general, con
empleos de peor calidad. Sin embargo, no existen acuerdos sobre
preguntas importantes como cuáles son los orígenes de la informalidad y de
qué manera impacta el funcionamiento de los mercados de trabajo.
15
CNacAp Trab, sala I o 30/10/2012 o D., C.A. c. Sownne Fitness Wear S.R.L. s/ daños y perjuicios o LA
LEY 22/01/2013 , 3 o LA LEY 2013-A , 210 o DT 2013, 292

17
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MÓDULO 5

Se puede afirmar que son tres los enfoques más relevantes en

la discusión actual sobre los orígenes de la informalidad en América Latina:

1.- La debilidad del aparato productivo: Es la comprensiva de

mercados distorsionados, en el que la oferta laboral por su carga
excesivamente dinámica -por razones socio demográficas o por innecesaria
inespecificidad de la mano obra demandada- los trabajadores no
encuentran empleo de productividad y salarios satisfactorios y se ven
obligados a trabajar con bajos salarios en microempresas informales o
autoemplearse. “Debido a la presión de la oferta, en contraste con el empleo
formal, el empleo informal se comporta como forma contracíclica. Debido a
las causas de la informalidad, la principal unidad de análisis es la empresa.
Sin embargo, por problemas de disponibilidad de datos, se suele usar la
información laboral proporcionada por las encuestas de hogares, utilizando
proxies para caracterizar las empresas (sobre todo, el número de ocupados,
16
ajustado por la información ocupacional)”.

2.- El enfoque de la diferencia del costo del empleo y el margen

total de ganancias. Los costos impuestos por las regulaciones laborales,
tales como los fijados por indemnizaciones por despido, horas extras, entre
otros, producen una inclinación entre los márgenes empresarios ideales de
equilibrio, lo que reduce como primera consecuencia la disminución de
demanda de mano de obra en empresas formales. Al mismo tiempo las
organizaciones empresarias que no se encuentran dotadas estructuras ni de
mecanismos de producción eficientes, culminan por incumplir la normativa
imperante, produciendo una elección de la producción y la consecuente
ganancia de esta que por sobre el cumplimiento irrestricto y el apego a los
derechos laborales. Si bien, los altos costos impuestos por la normativa que
rige en materia laboral, reducen ciertamente las posibilidades de generar
márgenes de ganancias o procesos sustentables para determinadas
16
LINDENBOIM Javier y DANANI Claudia, Entre el Trabajo y la Política, Las Reformas Políticas Sociales
Argentinas en perspectiva comparada, Ed. Biblos, 2003.

18
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MÓDULO 5

organizaciones empresarias, esto es empresas familiares y pymes, es

preciso destacar que aquí -a fin de evitar monopolios en las producciones
de determinados productos y los costos sociales y políticos de ello- el
Estado debe actuar de manera intervencionista, en pos de la salvaguarda
de los intereses de los trabajadores, velar por el cumplimiento de sus
derechos pero también por el sostenimiento de la fuente laboral, ofreciendo
de alguna manera programas de regularización y de generación de
condiciones positivas para el sostenimiento del empleo.

3.- Por último, el enfoque de Maloney (1999 -2001), al expresar

de LINDENBOIM de manera parecida al primer enfoque, caracteriza a este
sector informal, básicamente como un sector empresarial desregulado. No
surge por altos costos laborales o distorsiones en el mercado de trabajo a
diferencia de los anteriores, pero resulta configurado inversamente a lo que
plantea el primer enfoque: “en esta perspectiva el empleo informal (sobre
todo como trabajo por cuenta propia) es, en gran parte, atractivo per se y no
surge como reacción a la debilidad de la demanda laboral del sector formal”.
17

Ahora bien, en un análisis más específico de la situación

vivencial Argentina, podemos afirmar que la informalidad laboral tuvo su
primer alta medición en los años 80 producto de los altos índices
inflacionarios, constituyendo un fenómeno que se presentó en alza a lo
largo del devenir de los años. Así, su sostenido crecimiento junto con el de
otros índices como el de desocupación y caída de ingresos reales de los
trabajadores, fueron parte del panorama la crisis devenida a comienzos de
siglo. Con un mercado laboral deteriorado, con oportunidades casi nulas, la
pobreza y la concentración de las riquezas fueron el epicentro del esquema
social de ese entonces.

17
LINDENBOIM Javier y DANANI Claudia, Entre el Trabajo y la Política, Las Reformas Políticas Sociales
Argentinas en perspectiva comparada, Ed. Biblos, 2003.

19
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MÓDULO 5

Si bien, la multiplicidad de causas que le dan origen al trabajo

informal en la Argentina hacen del mismo un fenómeno complejo y
heterogéneo que se encuentra presente en todas las categorías
ocupacionales, pues se presenta tanto en los trabajadores que desarrollan
sus actividades laborales al margen de la normativa, o quienes desarrollan
labores parcialmente registradas o actúan como cuentapropistas sin el
cumplimiento -propio- de las normativas fiscales, generando una situación
de autoexclusión del mercado formal. Esta situación puede darse no solo en
empresas formales sino que también puede originarse en organizaciones
que carecen de registración y legalidad como así también en domicilios
particulares.

Si bien es casi lógico pensar en que la productividad y

rentabilidad de las actividades económicas constituyen uno de los
principales determinantes de la informalidad, con un análisis descriptivo
como: cuanto más reducida es la productividad de la empresa, menor es la
capacidad de pago de la misma y en consecuencia son más limitadas las
posibilidades de cumplir con las obligaciones laborales, administrativas y
tributarias, para sorpresa de los distintos actores sociales, las grandes
empresas con funcionamiento legal en nuestro país, en pos de la
generación de un mayor número de ganancias y utilidades -mundialmente
utilizada- no solo apoya su accionar en la figura de la informalidad sino
también en la deficiente registración, en fraude a la ley y en defraudación de
los principios fundamentales de los derechos de los trabajadores. 18

18
Respecto de las actividades de grandes empresas, podemos mencionar que la OIT, estima que unos 12
millones de niños menores de 14 años trabajan en las llamadas «fábricas del sudor» del Tercer Mundo
produciendo la ropa, los juguetes o los ordenadores que compra Occidente.No es el único abuso de las
multinacionales. Dos periodistas austriacos, Klaus Werner y Hans Weiss han pasado una larga
temporada documentándose sobre estas prácticas e incluso se han hecho pasar por proveedores ante
alguna de las empresas para comprobar la veracidad de los hechos. El resultado ha sido el «Libro negro
de las firmas de marca», editado en Austria, Alemania y Suiza por la solvente editorial Deuticke.

20
 SEMANA 5
MÓDULO 5

En el primer de los supuestos, la teoría descriptiva de ello

puede basarse en la existencia de desarrollo insuficiente y asincrónico 19, el
cual puede originarse por el estancamiento mismo de la economía y de las
fluctuaciones de su estabilidad, lo cual trae consigo un panorama social de
desconfianza e incertidumbre generalizada.

En el segundo, el pensamiento capitalista jamás se ha

detenido, cualquier posibilidad para la acumulación de riqueza, justificaba
cualquier práctica, mientras la sociedad permanece distraída en una
situación pseuprotección.

En ambos casos, las causales obedecen escaso desarrollo de

capacidades institucionales de los organismos estatales encargados de
llevar adelante las actividades de fiscalización del trabajo, situación que
vislumbrada por quienes la ejercen han provocado un incentivo al
incumplimiento de las obligaciones laborales en empresas rentables y
productivas.

En la última década del siglo pasado, las políticas de

inspección del trabajo fueron en descenso, incluso al punto de
desmantelarse los organismos encargados de dicha labor, lo que significó la
generación de condiciones propicias para que los empleadores
desarrollasen practicas apartadas de la legislación: “.. como consecuencia
del debilitamiento de la concepción de que la evasión de las obligaciones
legales es una acción negativa que afecta a la sociedad en su conjunto, se
ha instalado en determinados segmentos de trabajadores y empleadores la
percepción de que el trabajo informal es, hasta cierto punto, una situación
ocupacional legítima. Esta eventual aceptación del fenómeno promovió la

19
De acuerdo a los trabajos del Programa Regional de Empleo para América Latina de la OIT (PREALC).
En la perspectiva del PREALC, la informalidad abarca las unidades productivas de pequeña escala en el
medio urbano, de reducida cantidad de capital por trabajador, de organización rudimentaria, baja
productividad, escasa capacidad de acumulación y bajo nivel tecnológico, limitada división social del
trabajo y predominio de actividades unipersonales que generalmente involucran relaciones de trabajo
familiares y presentan un escaso desarrollo de relaciones salariales.

21
 SEMANA 5
MÓDULO 5

extensión de la informalidad laboral incluso en empresas que cumplen con

las obligaciones tributarias”20

Sus Consecuencias.

En efecto, en las situaciones de explotación se produce un

acatamiento forzado, coactivo, porque el trabajador no puede discutir/pactar
el contrato de trabajo -que viene con condiciones impuestas unilateralmente
por el empleador-, a modo de paquete o combo que le es ofrecido, un real
contrato de adhesión, el que puede incluir tanto una registración deficiente o
una falta total de registración. Poco importa, al entender del dependiente,
los daños que a futuro y, como consecuencia de la carencia o registración
deficiente, le provoquen, pues la necesidad les hace vivir el momento y no
pensar en las consecuencias a largo plazo. Luego de una vida de trabajo sin
que le sean reconocidos sus derechos sobreviene la vejez que lo encuentra
desprotegido y fuera del sistema previsional.
Cuando hablamos de esta situación que describe la realidad de
muchos trabajadores, no podemos dejar de mencionar que la “coacción” de
la que hablamos es la que lo imposibilita de poder discutir tales condiciones
pues la consecuencia inmediata y previsible es el despido, muy
probablemente disfrazado bajo la apariencia de uno producido con justa
causa.

La desigualdad entre las partes en la relación laboral, sumada

a la pobreza y discriminación son las causales del trabajo forzoso. En los
países en vías de desarrollo la mayoría de las víctimas de trabajo forzoso
son pobres. En América Latina, por ejemplo, la población humilde llega a ser
sujeto de reclutamiento coercitivo de empleo, particularmente cuando viven
en zonas remotas y cuando son movilizados para trabajar en labores
rurales, en lugares alejados a su lugar de origen.

“El sujeto sometido a esa medida, por su estado de necesidad,

consciente de su impotencia y desigualdad negocial, posterga, inhibe, su

20
(ver MTEySS/BM/ INDEC, 2007).

22
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MÓDULO 5

natural y lógica expresión de desaprobación del hecho que lo perjuidica. Su

conciencia, su sano juicio, le permite comprender traslúcidamente el daño
que le ha ocasionado desde su sitial de poder fáctico, el empleador. Calla
por impotencia. Resulta un despropósito considerar esa muestra de
impotencia como una normal o regular manifestación de la autonomía de la
voluntad. El trabajador “silencia” su repudio, su condición objetiva de
agraviado, frente a un cambio sustancial que le fue impuesto y que el
dañante consumó en forma gratuita. El trabajador lo padece sin respuesta
ostensible, por riesgo de sufrir un mal mayor, el despido, que no puede
dejar de representarse como una amenza implícita, en un sistema legal
donde la segregación definitiva e incausada del trabajador, si bien es
considerado un hecho ilícito, adquiere plena eficacia extintiva. El trabajador
no podría jurídicamente, obtener un pronunciamiento que desmonte la
eficacia de esa segregación patronal segregatoria. No podría rescatar la vi-
gencia del contrato y la consiguiente regularización de las prestaciones
inherentes al mismo”.21

3. La servidumbre moderna.

Si bien, como anteriormente mencionábamos, muchas fueron

las conquistas que enriquecieron la legislación; el informe del año 2005, que
fuera publicado por la Organización Internacional del Trabajo, “Una alianza
22
global contra el trabajo forzoso” calcula que al menos 12.3 millones de
personas son víctimas de esta situación en el mundo; de éstos, casi 10
millones son explotados por agentes privados y más de 2.4 millones realizan
trabajo forzoso como consecuencia de la trata. América Latina -en el año
2005 ocupaba el segundo puesto en la escala con 1.3 millones, a modo de
comparación, observamos que la estadística "mejorada" de la Organización
Internacional del Trabajo sobre esta temática y, cuyos resultados fueron
21
Meik, Moisés, “El sano juicio. El largo debate sobre irrenunciabilidad, indisponibilidad de derechos,
imperatividad normativa y orden público laboral”, Revista Crítica de Derecho Social N° 3, Buenos Aires,
Editores del Puerto SRL, 1999.

22
OIT, “Una Alianza Global Contra el Trabajo Forzoso”, 2005.

23
 SEMANA 5
MÓDULO 5

publicados en el mes de junio del pasado año, calcula una cifra mundial de
20.9 millones de personas víctimas, de las cuales 1.8 millones pertenecen a
América Latina, la cual se posiciona como la tercera región mundial con
indicadores negativos. Ante este panorama, cabe una especial reflexión,
pues del informe del año 2005 al del 2012, el cambio de posición que
ocupaba América latina, no es el resultante de una baja en el número de
personas viviendo una situación de explotación, sino el empeoramiento y
consecuente aumento del número de víctimas pertenecientes a otras
regiones mundiales.
El engaño, el abuso de una situación de necesidad, la
imposición de unas condiciones de trabajo especialmente lesivas,
determinan el paso de una infracción social a un delito contra los derechos
de los trabajadores, del empleo irregular a la explotación laboral. 23
Existen diversas figuras delictivas que tienen por finalidad la
adquisición de trabajo -sus frutos y beneficios- a precio irrisorio, vil y que
generan no solo situaciones de desigualdad, sino que convierten a
trabajadores en víctimas de un trato que menoscaba los derechos y
también su dignidad. Los delitos contra los derechos de los trabajadores
tales como: imposición de condiciones laborales o de seguridad social
lesivas, tráfico ilegal de mano de obra, migraciones fraudulentas,
discriminación laboral, limitaciones a la libertad sindical y omisión de
medidas de seguridad e higiene, o conductas que de alguna manera
perjudiquen, supriman o restrinjan derechos reconocidos legalmente por
disposiciones legales o convenios colectivos, mediante engaño o abusando
de una situación de necesidad, son despreciables para legislación, que
contempla penas de prisión por su comisión.
Entre las formas más graves de la explotación laboral esta la
que es resultado de la trata de seres humanos (contemplada en la ley
26.842). La trata implica la captación, el transporte, el traslado, la acogida o
recepción de una persona, cualquiera que sea su nacionalidad, mediante la

23
Boletín “POR UN TRABAJO DIGNO, CONTRA LA EXPLOTACIÓN LABORAL”. UGT, MINISTERIO DE
TRABAJO E INMIGRACIÓN. España.

24
 SEMANA 5
MÓDULO 5

fuerza, el engaño, el rapto, la coacción, el fraude, la amenaza o el abuso de

poder o de una situación de vulnerabilidad con la finalidad de explotar a la
víctima. La trata es una grave vulneración de los derechos humanos y una
de las formas contemporáneas de esclavitud.
La mayoría de las víctimas de trabajo forzoso son mujeres y
hombres jóvenes, que intentan ganarse la vida lejos de su comunidad de
origen. Además, son claros los casos en que a menudo se amenaza al
trabajador con sanciones como el despido -para exigir la realización de
horas extraordinarias obligatorias sin una remuneración adicional-. Lo
mismo ocurre con las situaciones penosas de trabajo, en las que los
trabajadores se encuentran expuestos en su salud e integridad en razón de
la labor que prestan y/o de las condiciones en las que el empleador los
reduce a vivir.

El protocolo de Palermo, al hablar de explotación lo hace

específicamente como comprensiva de la misma al trabajo forzoso, la
esclavitud y la servidumbre. Pero no podemos negar, que otro concepto
íntimamente ligado a ello, son las condiciones de trabajo incompatibles con
la dignidad humana, ni que hablar del sometimiento a condiciones de vida
incompatibles con la dignidad humana.

En el caso del trabajo rural, el ordenamiento laboral, indica

como deber del empleador prestar vivienda al trabajador, la cual debe ser
digna y apta de ser habitada. En el norte argentino, son muchos los
trabajadores que no solamente viven una situación laboral que va contra los
derechos de los trabajadores con jornadas extenuantes, desprovistos de
toda protección, sin beneficio de seguro; sino que a tales situaciones se
suma el hecho de que se encuentran reducidos en albergues-ranchos,
hacinados y sin las prestaciones de servicios básicas, avasallándose así la
propia persona humana, desmoralizándola, robándoles su dignidad.

Esta situación nos remembra aquel informe de Bialet Massé

sobre las clases obraras en el interior del país: "son rarísimos los patrones
que se dan cuenta de que el rendimiento del trabajo es directamente

25
 SEMANA 5
MÓDULO 5

proporcional a la inteligencia, el bienestar y a la alegría sobre todo, del

obrero que lo ejecuta y no al tiempo que dura la jornada, cuando ésta pasa
de su límite racional. Y muchos menos los que alcanzan a comprender que
manteniendo a sus obreros en la miseria lo mantienen en la tendencia al
24
vicio y al delito, que ellos pagan en último término."

En el ámbito global, es necesario que los Estados no se limiten

a sancionar el trabajo forzoso en cuanto a delito, sino que deben subsanar
los aspectos estructurales que favorecen la explotación laboral -intensificar
las inspecciones de trabajo en áreas donde los problemas y denuncias son
más agudos-, como las deficiencias en políticas públicas para el desarrollo
social y las fallas del mercado laboral que contribuyen al aumento del
trabajo en condiciones de precariedad.

Aquí juega un rol fundamental, la sociedad toda, pues no sólo

son fundamentales el rol de las instituciones que las componen como ser las
agrupaciones que se encargan de defender los derechos de los
trabajadores -sindicatos- sino también de las instituciones del Estado
encargadas del contralor de cada una de las actividades, del individuo
mismo que efectúa una denuncia y actúa como a gente de cooperación.

El impacto social y particular.

El empleo irregular y la explotación laboral tienen

consecuencias tanto en sus víctimas directas, como en el conjunto de la
sociedad: la limitación de derechos laborales o la lesión de derechos
humanos fundamentales básicos en los casos más graves, marginan a la
víctima en su participación en la sociedad, generando pérdidas al Estado,
pues se desarrollan en fraude fiscal, eliminando la armonía de las relaciones
sociales en el colectivo social

24
BIALET MASSÉ, Juan. Prólogo a su “Informe Sobre Las Clases Obreras En El Interior De La Argentina”,
1904.

26
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MÓDULO 5

La tolerancia del empleo irregular es una forma de perpetuar y

justificar una lesión intolerable, de insensibilizar, de generar una conciencia
errática de lo habitual y lo normal de la sociedad toda. La situación de
vulnerabilidad o de necesidad, el entorno aislado o marginal con respecto al
mercado laboral formal en el que se encuentra el centro de trabajo, la
evitación del contacto con las autoridades, la ausencia de representación
sindical… determinan la invisibilidad del empleo irregular y de la explotación
laboral y también la falta de protección a sus víctimas.

De manera global, el impacto social de la explotación laboral

resulta una amenaza multifacética. Priva a las personas de sus derechos
humanos y libertades, aumenta los riesgos de salud mundial y fomenta el
crecimiento de delincuencia organizada. Se socava la salud y la seguridad
nacional.

El impacto, en particular, es devastador en las víctimas

individuales, que a menudo sufren abusos físicos y emocionales, robo de
documentos y hasta la muerte.

La tarea de los Estados, no solamente consiste en asistir

inicialmente a quien se encuentra en una situación de explotación laboral,
sino en que debe integralmente tratar de restaurar la dignidad y esperanza
de las vidas productivas, no sólo a través de medidas individuales sino de
políticas sociales cuya principal perspectiva debe encontrarse dirigida a la
erradicación de prácticas de servidumbre moderna, generando políticas
inclusivas de empleo y capacitación.25

A continuación, se detallan los últimos números que brinda la

OIT respecto la temática.

25
Respecto ello, la OIT publicó oportunamente el Documento de Trata de seres humanos y trabajo
forzoso como forma de explotación, guía sobre la legislación y su aplicación, que permite identificar
casos de prácticas exitosas. Un primer requisito es desarrollar enfoques que promuevan la investigación
porque sin datos el fenómeno es invisible, no hay interés público ni presión, tampoco recursos
asignados, lo que configura un circulo vicioso.

27
 SEMANA 5
MÓDULO 5

26

Trabajo forzoso en cifras27

 3 de cada 1000 personas en todo el mundo están en trabajo forzoso.

 18,7 millones de trabajadores (90 por ciento) son explotados en la

economía privada, por individuos o empresas. De este número, 4,5
millones (22 por ciento) son víctimas de explotación con fines
sexuales y 14,2 millones (68 por ciento) son víctimas de explotación
con fines laborales en actividades económicas como la agricultura, la
construcción, el trabajo doméstico o la industria manufacturera.

 2,2 millones (10 por ciento) realizan trabajo forzoso impuesto por el
Estado, por ejemplo en las cárceles, o por ejércitos nacionales o
fuerzas armadas rebeldes.

El Perfil de las Víctimas.

Independientemente de la región (nacional o internacional) en

que se desarrolle, la trata laboral obedece a factores comunes y por ende,
las réplicas en cuanto al perfil de la víctima también resultan típicos.

• Situación de servidumbre por deuda. Las víctimas se encuentran bajo

presión para pagarla (puede generarse ante el traslado hacia la región o

26
OIT: Víctimas de trabajo forzoso por regiones mundiales.
27
Informe: Estimación Mundial sobre el Trabajo Forzoso (2012). OIT, 1 de junio de 2012.

28
 SEMANA 5
MÓDULO 5

país, los mismos se condicen con un préstamo anterior, o gastos de

desplazamiento y manutención en el lugar de acogida).

• Perfil mayoritario: hombre, de edad media, con escaso conocimiento del

idioma y escaso nivel educativo en el país de origen. (este tipo de
características tienen que ver con la productividad que pueden generar
estas víctimas, su fuerza de trabajo).

• El número de mujeres víctimas de trata laboral está aumentando: servicio

doméstico y trabajo en el campo, dada la existencia de mayor demanda de
trabajo artesanal, ya sea en la producción de bines materiales como en la
recolección de producción primaria, por ejemplo el caso del algodón y vid.

• Regiones de captación: provincias del norte argentino y de mayor índice

de pobreza.

Entre los colectivos más vulnerables al empleo irregular y a la

explotación laboral está la población trabajadora migrantes: “El trabajador
migrante, en la mayoría de los casos, se ve obligado a trasladarse porque
en su ciudad no cuenta con oportunidades laborales que le permitan cubrir
sus necesidades básicas y las de su familia y en consecuencia opta por
buscarlas en otras regiones, incluso otros países (ver gráfico de
vulnerabilidad previa a la captación). En ese marco, el trabajador migra en
busca de mejores alternativas y al desplazarse se aleja de su sustento
social y familiar para ir a un lugar del que desconoce los resortes sociales e
institucionales para reclamar y hacer valer sus derechos. El desplazamiento
acrecienta, así, su situación de vulnerabilidad, que en muchas
oportunidades es aprovechada por los empleadores para imponer
condiciones de trabajo abusivas que en ciertos casos traspasan las
fronteras del derecho laboral e ingresan como formas modernas de
esclavitud y reducción a servidumbre”.28

• Nacionalidades: china, peruana y boliviana.

28
Informe: “TRATA LABORAL EN ARGENTINA”. El tratamiento judicial de los casos en el fuero federal.
Ministerio Público Fiscal. Procuraduría De Trata Y Explotación De Personas, 2014.

29
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MÓDULO 5

La captación de menores, merece un análisis particular, siendo

prominentes, entre las víctimas, rasgos particulares como:

• Deudas.

• Niños que se encuentran al cuidado de personas que no son de su familia.

• Quienes son continuamente vigilados en sus movimientos e incluso le es

retenida su documentación.

• No tienen acceso a la educación, ni a cuidados básicos de salud.

Cabe hacer un paréntesis respecto este tópico, dado que si

bien muchos niños son explotados laboralmente, la mayoría de ellos son
destinados a la explotación de tipo sexual, entre ellas, prostitución,
pornografía, matrimonios serviles entre otros.

Asimismo, se debe diferenciar -respectos los niños- la

existencia de trata laboral, de la trata con fines de explotación sexual y la
actual modalidad de trata a los fines de la comisión de ilícitos, estas
generalmente se inician con la mendicidad en las calles y la posterior
coacción a los fines de ejecutar actos de delincuencia como ser hurtos
callejeros, con el regenteo continuo del tratante.

De modo concluyente, con el análisis de distintos casos que

fueron judicializados, generalmente se observa que las víctimas de la
explotación laboral, frecuentemente no se reconocen como tales.

4. Pobreza y marginación como denominadores comunes.

No hay consentimiento del trabajador o de la trabajadora

cuando existe una situación de vulnerabilidad o necesidad; la falta de
alternativas económicas, el desconocimiento de los derechos, la situación
administrativa irregular, la carencia de rentas sustitutivas del trabajo o de
redes sociales y familiares de apoyo, la coacción, el engaño, las amenazas
o el temor a perder la posibilidad de sustentarse, pueden determinar la

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MÓDULO 5

aceptación de unas condiciones de empleo que en realidad son impuestas y

restringen, perjudican o suprimen derechos reconocidos legalmente.

En un entorno que rechace y combata de forma eficaz el

empleo irregular es menos probable que se cruce la línea entre una
infracción del orden social y una conducta delictiva que atente contra los
derechos fundamentales de los trabajadores.

En tal sentido, se pronunció el 5º Informe sobre la Trata de

Personas (2008), de Estados Unidos: “La mayoría de los casos de trabajos
forzosos ocurren cuando los empleadores inescrupulosos se aprovechan de
las lagunas de la ejecución de la ley para explotar a trabajadores
vulnerables. Estos trabajadores se vuelven más vulnerables a las prácticas
de trabajos forzosos debido al desempleo, la pobreza, la delincuencia, la
discriminación, la corrupción, el conflicto político y la aceptación cultural de
la práctica. Los inmigrantes son particularmente vulnerables, pero también
se hace trabajar a la fuerza a personas en sus propios países. Las víctimas
femeninas del trabajo forzoso o el trabajo en régimen de servidumbre, son
especialmente las mujeres y las niñas que desempeñan servicios
29
domésticos…”.

En nuestro país, resultan claros cuales son las regiones y

provincias más pobres, precisamente tal indicador coincide en que de tales
lugares provienen los trabajadores a quienes se capta para trabajos
forzosos.

29
5º Informe sobre la Trata de Personas 2008. Departamento de Estado de Estados Unidos - Washington
D.C. - 4 de junio de 2008.

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MÓDULO 5

LAS RUTAS DE LA EXPLOTACION.

El delito de trata tiene como una de sus características el

traslado territorial de las víctimas, lo que resulta notorio tanto en casos de
trata internacional como trata interna.

Los desplazamientos, obedecen en sentido demográfico a la

localización de mayores recursos económicos, las zonas de producción, las
grandes urbes, así, las ciudades y provincias de menores recursos y
producción limitada tenderá a generar el desplazamiento de su población a
grandes centro urbanos, donde se concreta la explotación, entre los
destinos nacionales, podemos citar Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Provincia de Buenos Aires, Córdoba, Rosario, entre otras. Como excepción
podemos mencionar, lugares únicos, ya sea por su naturaleza o demografía
sin los cuales la actividad no podría desarrollarse, como ser el caso de la

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MÓDULO 5

minería (nótese que no coincide con descripción genérica de grandes urbes

pero la actividad se puede llevar adelante casi todo el año, se identifican
con lugares remotos de dificultoso acceso y control).

Debemos distinguir el estado semi-permanente de explotación,

que es el que se lleva adelante en los grandes centros urbanos y que
generalmente coinciden con mayor demanda por parte de focos industriales
y de procesamiento de la materia prima y, otro de característica temporal o
estacional, en el que la explotación coincide con determinadas épocas del
año y obedecen a la geografía, el clima y el tipo de producciones que se
ubican en lugar un lugar determinado, tales como las cosechas nacionales
de: aceitunas, caña de azúcar, manzanas, vid, algodono, yerba mate o té.

Aquí aparece la figura del trabajador golondrina, el cual

muchas veces no solo es un damnificado del empleo informal, sino que en
algunos casos pueden representar la captación estacional con fines de
explotación laboral, privados de libertad, sometidos a condiciones de
subsistencia mínima (tanto en comida como vivienda), obligados a trabajar
prácticamente sin descanso, extenuantes jornadas. En el norte
del país, el traslado y captación se realiza por grupos familiares completos,
pues el jefe de familia muchas veces, no solo compromete su fuerza de
trabajo sino la de todo el grupo directo de familiares, ya sea por la promesa
de mejores condiciones o de conseguir un préstamo ante una necesidad.

Trabajo Agrario.

Podría afirmarse que el trabajo rural es una de las

manifestaciones más antigua de labor humana, cuyo nacimiento se genera
con la organización de comunidades primitivas, y su adopción de hábitos
sedentarios.30

30
Giuliani Marcelo, “Ley 26727: Nuevo Régimen de Trabajo Agrario - Modalidades contractuales”. Año
2013 en Rubinzal Online < http://www.rubinzalonline.com.ar/blog/ley-26727-nuevo-regimen-de-
trabajo-agrario-modalidades-contractuales/#.V0IDipHhDtQ>

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MÓDULO 5

Siendo una actividad rudimentaria, generalmente de tipo

manual, ejecutada mayormente por sectores empobrecidos, en la que
resulta nula la capacitación necesaria para efectuarlo y dependiendo de la
adquisición de destreza a través del desarrollo de la experiencia, el
determinante de obtención y cuantificación de ganancia, con la premisa
suficiente de voluntad.

La ley Nº 25.191 modificada por la Ley Nº 26.727, si bien posee

un afán proteccionista, mediante cuestiones de calificación se convierte en
una norma con claroscuros, dada la determinación indefinida de
prestaciones de tipo permanentes, continuos y discontinuos, confundiendo
la estabilidad del vínculo jurídico laboral, basado en la perdurabilidad en el
tiempo, o indeterminación del plazo, con las modalidades de las
prestaciones a cargo del trabajador y el correlato de las necesidades o
ciclos de la actividad agropecuaria para la que es contratado.

Por su parte, el art. 16 de la Ley 26.727 dispone que: “el

contrato de trabajo agrario se entenderá celebrado con carácter permanente
y como de prestación continua, salvo los casos previstos expresamente por
esta ley. No podrá ser celebrado a prueba por período alguno y su extinción
se regirá por lo dispuesto en el Título XII de la Ley 20744 (t.o 1976) y sus
modificatorias”, eliminando la posibilidad de periodo de prueba a diferencia
del régimen general e imponiendo la carga de la prueba en el empleador en
el caso de acogimiento a una figura distinta a la permanente y de prestación
continua.

A fin de evitar el empleo rural en "negro" y como respuesta de

tipo práctico, se abrió paso a la creación un documento único que pueda
resulta útil al trabajador a fin de registrar toda su vida laboral, servicios, etc.,
siendo prueba suficiente y eficiente de lo allí contenido, poniendo en
custodia del propio trabajador los datos allí contenidos.

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MÓDULO 5

La Libreta del Trabajador Agrario, el cual se caracteriza por ser

un documento personal, intransferible y probatorio de la relación laboral, de
uso obligatorio para todos los trabajadores agrarios comprendidos por el
Régimen de Trabajo Agrario instituido por la Ley N° 26.727. En tal sentido,
se reputa a la Libreta de Trabajo Agrario como instrumento válido (en los
términos del art. 2° Ley 25.191 modif. por Ley Nº 26.727):

a) Determinación del tiempo de la relación laboral y el acceso efectivo al

régimen de seguridad social: tal documento, en principio, resulta
autosuficiente como de prueba por escrito para acreditar la calidad de
inscripto al sistema de previsión social, los aportes y contribuciones
efectuadas y los años trabajados;

b) Determinación del grupo familiar comprendido y/o personas a cargo a los

efectos de las previsiones de la Seguridad Social: resulta prueba por escrito
para acreditar las personas a cargo que generen derecho al cobro de
asignaciones familiares y prestaciones de salud;

c) Probatorio como certificación de servicios y remuneraciones, inicio y cese

de la relación laboral;

d) Constancia expresa de los importes percibidos y conceptos, ellos a

efectos de una clara determinación de la remuneración y reflejo de lo
pagado.

e) Indicación de de la elección del trabajador de afiliación sindical.

La mentada ley, a su vez, crea el Registro Nacional de

Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA), como ente autárquico
en jurisdicción del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
(MTEySS) y en reemplazo del hasta entonces RENATRE.

La explotación en el norte argentino.

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Con el tradicional desarrollo de la actividad agraria en el norte

argentino, la descripción efectuada por Juan Bialet Massé, en su informe y a
más de 100 años parece describir la dolorosa realidad que viven
actualmente muchos trabajadores argentinos: “El estado de los obreros en
el ingenio es mísero y desastroso, la explotación inicua y el trabajo brutal.
(...) He visto en todo el interior la explotación. (...) El trabajo de la mujer y del
niño se explotan con igual intensidad en Cuyo que en el resto de la
República, y acaso más en la época de cosecha”. 31

Trabajo de sol a sol, pagas mínimas, ausencia de día de

descanso, alimentación escasa, personas obligadas a vivir en condiciones
de precariedad absoluta, a merced de la benevolencia climática, como
práctica generalizada de un norte olvidado.

La figura del trabajador "golondrina".

El trabajador "golondrina", es “quien se desempeña en el

sector laboral informal, principalmente en el ámbito rural y bajo condiciones
muy precarias, con escasa capacitación, participando en migraciones
estacionales hacia zonas de cosecha.... Estudios estadísticos realizados
sobre las dimensiones de este sector laboral señalan que, mientras a fines
de la década de 1990 se hablaba de unos 100 mil trabajadores golondrina,
en 2007 la cifra había trepado a casi 350 mil, y que la cantidad de
32
trabajadores menores de edad también era mayor”.

El tradicional sostenimiento agrario de las economías

regionales, que en tiempos de cosechas y de mayor demanda ocupa a unos
450.000 trabajadores -cuya relación laboral no es registrada- es también el
tradicional panorama de explotación laboral que viven -mayormente-
trabajadores de las provincias del norte argentino.

31
BIALET MASSÉ Juan, "El Estado de las Clases Obreras Argentinas", 1904.

32
Definición de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Web:
http://www.mdp.edu.ar/index.php?key=5063

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Según un informe de la Subsecretaría de Relaciones

Laborales de la Nación, detalló que del relevamiento efectuado, la
explotación laboral en el noreste y noroeste del país, el empleo informal
detectado alcanza entre el 75.7 y el 57 por ciento, respectivamente.

El trabajador golondrina en el país, -en muchos casos-

representa el trabajo no registrado, la economía oculta y la sistemática
marginación a los más pobres. Representa el desarraigo de familias enteras
que se encuentran bajo las órdenes de patrones que les pagan en negro, en
especies, los someten a la indignidad de albergues similares a corrales de
animales y le asignan trabajos de esclavos, sin cobertura médica, ni mucho
menos seguro de trabajo.

La constante puja por la "flexibilización laboral" y la

eliminación de la protección social que el Estado argentino otorga a familias
inmersas en la "economía informal", no es otra cosa que el intento de los
sectores acomodados para habilitar y naturalizar la proliferación de "obreros
golondrinas", en idénticas condiciones laborales que las de siglos pasados,
en donde personas dignas -las más humildes de nuestra patria y países
vecinos-, sean vejadas sin condiciones dignas de trabajo, ni salario.

La situación se repite, independientemente del punto del

país en donde se lleva adelante o de la cosecha por cual son reclutados: en
MISIONES la yerba mate y trabajo minero, existiendo un mayor número de
mujeres y niñas captadas para ser destinadas a países limítrofes para ser
explotadas sexualmente, La Rioja las aceitunas, Tucumán ingenio
azucarero, entre otras actividades.

ORDEN PÚBLICO LABORAL (VER CONCEPTOS EN MÓDULO N° 1)

PROFESORA: DRA. KARLA SLUSAR

PROFESORA TITULAR

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MÓDULO 6
SEMANA 6
MÓDULO 6

DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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Unidad 6 : SINISESTRALIDAD.

Accidentes y enfermedades: semejanzas y diferencias en lo general.

Legislación, plazos; remuneración, derechos y obligaciones de las partes.
Conservación del empleo, reincorporación.

Una corriente doctrinal considera que se trata de prestaciones de la

seguridad social, ya que son beneficios que se deben extender a todas las
personas, además de los trabajadores en relación de dependencia; considera
que son prestaciones ―de mantenimiento‖ que reemplazan al salario. Sin
embargo, la L.C.T. coloca en cabeza del empleador el deber de pagar la
remuneración durante un período determinado y de mantener la vigencia
del contrato. Las enfermedades y los accidentes de los que se ocupa la
L.C.T. son los inculpables; son definirlos como toda alteración de la salud
que ―impide la prestación del servicio‖ ; lo trascendente es que la afección
que padezca el trabajador — enfermedad o accidente— lo imposibilite de
trabajar y que su origen no tenga relación alguna con el trabajo.

En cambio, las enfermedades y accidentes que tienen vinculación con el

trabajo, están legislados en la ley de riesgos del trabajo —24557 — y
anteriormente en las leyes 9688 y 24028 . Por ejemplo, si un trabajador
sufrió un accidente en su hogar o al practicar un deportey está
imposibilitado de prestar tareas por un tiempo, se trata de un accidente
inculpable; si presenta una dolencia que no se originó en el trabajo, como
una angina virósica, se trata de una enfermedad inculpable. Al contrario, si
un trabajador sufrió un accidente mientras trabajaba en una máquina del
establecimiento, o en el trayecto entre su casa y el establecimiento, o
viceversa (accidente in itinere), se trata de un accidente de trabajo y se rige
por la ley de riesgos del trabajo; lo mismo sucede si la enfermedad se
produjo como consecuencia de la prestación del trabajo, por ejemplo,
1
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hipoacusia perceptiva bilateral por la exposición a un ruido intenso durante

la prestación laboral; en este caso es una enfermedad profesional. El
instituto de las enfermedades y accidentes inculpables, contemplado en la
L.C.T., se puede sintetizar de la siguiente forma: sin perjuicio de tratarse de
una prestación de la seguridad social, en una manifestación evidente del
principio protectorio, la L.C.T. establece la obligación del empleador de
pagar al dependiente la remuneración —que no puede ser inferior a la que
hubiera ganado si hubiese estado trabajando— durante el tiempo en que el
trabajador no puede concurrir a trabajar por padecer un accidente o
enfermedad inculpable, hasta un plazo máximo que varía según la
antigüedad y las cargas de familia. Luego de vencidos los plazos de
enfermedad retribuídos (tres, seis o doce meses, según el caso), el
trabajador pierde el derecho a cobrar remuneración y comienza el plazo de
reserva de puesto que dura, como máximo, 1 año; en ese lapso, el
trabajador se puede curar y volver a trabajar, pero si continúa
imposibilitado de prestar tareas, y trascurre el año de reserva, se aplica lo
dispuesto en el art. 211 in fine., que establece que el contrato subsistirá
hasta que cualquiera de las partes lo denuncie; en ese caso, no se pagará
indemnización. El régimen establecido por la L.C.T. se puede graficar de la
siguiente forma:

Sin cargas de familia: 3 meses Hasta 5 años de antigüedad Con cargas de

familia: 6 meses Plazos de enfermedad retribuidos 1 año Vencido, se puede
extinguir sin indemnización Sin cargas de familia: 6 meses Más de 5 años
de antigüedad Con cargas de familia: 12 meses Por tanto, para que se torne
aplicable el régimen previsto en la L.C.T., tienen que presentarse distintas
circunstancias: 1) que la enfermedad o accidente sea inculpable, es decir,
que no se relacione con el trabajo y que no se haya producido por un acto

2
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intencional —doloso— del trabajador (por ejemplo, inyectarse alguna

sustancia para producir fiebre);

2) que sea incapacitante, es decir, que lo imposibilite de prestar tareas;

3) que se manifieste durante la relación laboral, lo que excluye las

afecciones incapacitantes que aparecen después de la extinción del
contrato. Cómputo de los plazos retribuídos. Los dos elementos a tener en
cuenta para determinar la duración de los plazos en que el empleador debe
abonar remuneración son: la antigüedad del dependiente y las cargas de
familia. La primera parte del art. 208 L.C.T. establece que ―cada accidente
o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará
el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de
tres meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco años, y de
seis meses si fuera mayor. En los casos en que el trabajador tuviere carga
de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de
concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a
percibir su remuneración se extenderán a seis y doce meses,
respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco
años‖. La recidiva de enfermedades crónicas no se considera enfermedad,
salvo que se manifieste trascurridos los dos años. Es decir, que los plazos
de 3 a 12 meses retribuídos no son por año sino que corresponden por cada
enfermedad, lo que significa que un trabajador puede padecer distintas
enfermedades en el año y cada patología generará plazos retribuídos
independientes de licencia para cada enfermedad. Agotados dichos plazos,
las nuevas manifestaciones de una misma enfermedad —que la ley
denomina recidivas (repeticiones)— no generan derecho a otro período
retribuído; ese derecho renace a los dos años de su primera manifestación.
El último párrafo del art. 208 L.C.T. establece que ―la suspensión por
causas económicas o disciplinarias dispuesta por el empleador no afectará

3
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el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos

previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o
accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes‖. Por tanto, el
derecho del trabajador de percibir salarios por enfermedad no se pierde
cuando la dolencia se manifiesta en el curso de una suspensión por causas
económicas o disciplinarias, o el empleador decide suspenderlo estando
enfermo. El empleador debe abonar los salarios por enfermedad inculpable,
previstos en el art. 208 L.C.T., pero tiene la opción de aplicar la
suspensión durante la enfermedad, o determinar que luego del alta médica
comience a correr la suspensión o se complete el período faltante. En el
caso de los contratos de temporada, eventual y plazo fijo, el régimen fijado
en la L.C.T. es aplicable, aunque debe adaptarse a las particularidades de
dichos contratos; la extensión de los plazos establecidos en el art. 208
L.C.T. están limitados por la duración del contrato.

La obligación del empleador de pagar los salarios por enfermedad o

accidente inculpable, cesa en el contrato eventual con el cumplimiento del
contrato; en el de plazo fijo, con el vencimiento del plazo; y en el de
temporada, al finalizar el período que corresponde al ciclo o temporada, ya
que entre temporadas no hay prestación de trabajo ni pago de
remuneraciones. El concepto de carga de familia surge de la ley 23660 . La
ley de obras sociales considera beneficiario del sistema al titular y a su
grupo familiar primario, que es el integrado por el cónyuge, los hijos
solteros hasta los 21 años, no emancipados por habilitación de edad o
ejercicio de actividad profesional comercial o laboral, los hijos solteros
mayores de 21 años y hasta los 25 años, inclusive, que estén a exclusivo
cargo del afiliado titular, que cursen estudios regulares oficialmente
reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo
del afiliado titular mayores de 21 años, los hijos del cónyuge y los menores,

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cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o

administrativa. Se incluye también a las personas que convivan con el
afiliado titular y reciban del mismo trato familiar ostensible. Asimismo, la
Dirección Nacional de Obras Sociales podrá autorizar como beneficiarios a
otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del afiliado titular y
que estén a su cargo (art. 9). Conservación del empleo. El art. 211 L.C.T.
dispone la reserva del puesto por un año a partir del vencimiento de los
plazos del art. 208 Ver Texto de la L.C.T., y dispone que el empleador
puede rescindir el contrato, sin obligaciones indemnizatorias, cuando al
finalizar el período de reserva el trabajador continúe enfermo y no pueda
reintegrarse al trabajo. Para que comience el período de reserva de puesto,
el empleador debe notificar al trabajador a partir de cuándo y hasta qué
momento se extiende dicho plazo. La primera parte del art. 211 L.C.T.
establece que ―vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de
accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en
condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo
durante el plazo de un año contado desde el vencimiento de aquéllos‖. Esto
significa que una vez concluídos los plazos de enfermedad retribuídos,
fijados por el art. 208 V —tres, seis o doce meses, según el caso—,
comienza el plazo de reserva de puesto que dura 1 año y en cuyo lapso el
empleador sólo debe conservarle el puesto de trabajo pero no debe pagarle
la remuneración; durante ese año, el trabajador se puede reintegrar al
trabajo, se le puede determinar una incapacidad absoluta o continuar
imposibilitado de trabajar. Podría suceder que un trabajador, que agotó sus
licencias por enfermedades pagas (art. 208 L.C.T.) y se encuentra en el
plazo de conservación del empleo (art. 211 L.C.T.), se reintegre al trabajo a
los cuatro meses de haber comenzado el año de reserva; pero por tratarse de
una enfermedad crónica, a los dos meses de trabajar deba faltar nuevamente
por la misma enfermedad. En este caso, le corresponde el tiempo faltante

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del plazo de conservación del empleo —8 meses—, pero no tiene derecho a

una nueva licencia con goce de sueldo en virtud de lo explicado en el punto
anterior al tratar las recidivas; tampoco tiene derecho a que se compute en
forma íntegra el año de reserva del puesto. La segunda parte del art. 211
L.C.T. dispone que ―vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá
hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de
rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las
partes de responsabilidad indemnizatoria‖. Por tanto, trascurrido el año de
reserva, el contrato continúa vigente hasta que cualquiera de las partes
decida disolverlo; este acto debe ser formalizado por escrito y por medio de
notificación fehaciente; en este caso, el empleador no debe pagar
indemnización alguna. Distintas hipótesis. Reincorporación al trabajo.
Incapacidad absoluta. Durante el período de licencia con goce de sueldo, o
bien durante el plazo de reserva o al concluir éste, se pueden producir
distintas alternativas respecto al estado de salud del trabajador: podrá
regresar al trabajo sin incapacidad, o con una disminución definitiva parcial
de su capacidad y el empleador deberá otorgarle tareas adecuadas; o no
regresar por padecer una incapacidad absoluta que le impide continuar
trabajando. Estas posibilidades son tratadas detalladamente en el artículo
212 L.C.T. 1)

Incapacidad definitiva parcial: El primer párrafo del art. 212establece que

―vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o
enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del
trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que
anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda
ejecutar sin disminución de su remuneración‖. De la norma surge, en
principio, que el empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador
tareas livianas acordes a su capacidad actual. Pueden producirse tres

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situaciones que están expresamente contempladas en este párrafo y en el

segundo y tercero del art. 212 L.C.T.: a) Si el trabajador se reintegra al
trabajo y el empleador le otorga las nuevas tareas que puede ejecutar de
acuerdo a la disminución de su capacidad: el contrato de trabajo continúa
normalmente y el empleador le debe pagar la misma remuneración que
percibía con anterioridad. b) Si el empleador no puede otorgarle tareas que
el trabajador pueda ejecutar por causas que no le fueran imputables, es
decir, porque no tiene tareas livianas o acordes a su capacidad: el contrato
se extingue y debe abonar una indemnización equivalente a la prevista en el
art. 247 Ver Texto de la L.C.T. —la mitad de la indemnización del art. 245
Ver Texto de la L.C.T.— (segundo párrafo del art. 212 Ver Texto ). c) Si el
empleador no le otorga tareas compatibles con su aptitud física o psíquica
estando en condiciones de hacerlo: el contrato se extingue y le debe pagar
al trabajador la indemnización por antigüedad contemplada en el artículo
245 Ver Texto de la L.C.T. 2)

Incapacidad absoluta: En este caso, el trabajador no puede reincorporarse a

su trabajo por padecer de una incapacidad definitiva total, es decir, aquella
que equivale al 66 % o más de la capacidad obrera total e impide al
trabajador desarrollar cualquier actividad productiva. Esta hipótesis está
contemplada en el cuarto párrafo del art. 212 Ver Texto, que establece que
―si de la enfermedad o accidente inculpable derivara incapacidad absoluta
para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de
monto igual a la del art. 245 Ver Texto de esta ley‖. Para que sea
procedente, el único requisito es que se haya manifestado durante la
vigencia de la relación laboral. La doctrina mayoritaria entiende que se
trata de una prestación de la seguridad social que la ley puso a cargo del
empleador a fin de hacer su pago en forma directa. La indemnización por
incapacidad absoluta, provocada por una enfermedad inculpable (por

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ejemplo: hemiplejía, infarto de miocardio, etc.), es un resarcimiento por la

terminación del contrato motivada en la imposibilidad física o psíquica del
trabajador de prestar servicios en ese trabajo o en cualquier otro; el
trabajador no puede, en el futuro, reinsertarse en el mercado de trabajo ni
obtener un nuevo empleo porque no tiene la posibilidad de desarrollar
ninguna actividad futura, lo que afecta definitivamente su capacidad de
ganancia. El último párrafo del art. 212 Ver Texto de la L.C.T. establece
que ―este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los
estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal
supuesto‖. De lo expuesto surge que el beneficio otorgado por la ley es
acumulable a cualquier otro que emane de estatutos especiales o convenios
colectivos. Jurisprudencialmente se ha resuelto que corresponde su
otorgamiento sin perjuicio de las prestaciones de la ley de riesgos del
trabajo y de los resarcimientos del Código Civil; asimismo, resulta
compatible con la obtención del beneficio jubilatorio ordinario o por
invalidez. En cambio, no es acumulable con la indemnización del art. 245
Ver Texto de la L.C.T., ya que ésta también es una indemnización por cese.
En cuanto a la prueba de la incapacidad, está a cargo del trabajador, y el
medio idóneo para hacerlo —en caso de controversia— es mediante una
pericia médica en sede judicial. Para ello no es suficiente la presentación de
certificados médicos —aunque constituyen prueba documental que será
tenida en cuenta— ni el otorgamiento de la jubilación por invalidez, ya que
el trámite administrativo no es vinculante para el juez que no tomó
intervención en dichas actuaciones. En caso de producirse el cese del
vínculo laboral por incapacidad absoluta, corresponde la indemnización del
art. 245 Ver Texto de la L.C.T., pero es improcedente la indemnización
sustitutiva de preaviso, por cuanto la incapacidad absoluta descarta la
posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación y, por ende, el
preaviso —y obviamente la indemnización sustitutiva— carece de sentido.

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Obligaciones del dependiente. Facultades del empleador. Como en

cualquier momento del desarrollo de la relación laboral, ambas partes
deben actuar de buena fe y el empleador debe respetar la dignidad del
trabajador. El dependiente debe dar aviso al empleador si se encuentra
imposibilitado de ir a trabajar por padecer alguna enfermedad inculpable o
haber sufrido un accidente que no se vincula con el trabajo y, en su caso,
presentar un certificado médico que demuestre la afección incapacitante
invocada. Por su parte, el empleador tiene la facultad de efectuar un control
enviando un médico al lugar de residencia del trabajador y éste tiene la
obligación de someterse a dicho control. a) Aviso al empleador: El art. 209
Ver Texto de la L.C.T. dispone que ―el trabajador, salvo casos de fuerza
mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se
encuentra, en el trascurso de la primera jornada de trabajo respecto de la
cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas.
Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración
correspondiente, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente,
teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego
inequívocamente acreditada‖. La ley no requiere una forma determinada de
trasmitir la noticia, aunque lo más seguro es efectuarla por escrito
(telegrama). Si el trabajador omite mencionar el lugar donde se encuentra,
cabe entender que se asiste en su domicilio; en caso de que el empleador no
pueda realizar el control de la dolencia por no encontrarse en el domicilio o
haberse mudado (y el empleador desconocer esa circunstancia) el
trabajador pierde el derecho a percibir remuneración por ese día. Resulta
justificado no haber dado aviso cuando el impedimento se funda en la
imposibilidad física o falta de medios de comunicación, o cuando la
enfermedad resulta fehacientemente probada y sobre cuya existencia no
cabe duda (una internación en un hospital municipal, una intervención
quirúrgica de urgencia, una epilepsia). b) Sometimiento al control médico

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patronal: El art. 210 Ver Texto de la L.C.T. establece que ―el trabajador
está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo
designado por el empleador‖. El control es una facultad del empleador que
tiene carácter científico, ya que es efectuado por un médico, lo que descarta
cualquier tipo de constatación de otras personas que no sean profesionales.
El empleador puede decidir que se efectúe o no, pero en caso de realizarlo,
el trabajador tiene la obligación de dejarse revisar. Si el trabajador se
opusiese puede justificar una sanción y la pérdida de la remuneración del
día de la inasistencia. Lo mismo ocurre cuando el médico concurre y el
trabajador no se encuentra en el domicilio, salvo que demuestre —mediante
certificados médicos— que la dolencia le permitía ambular y acudió a
consultas médicas o a someterse a algún estudio. c) Presentación del
certificado médico: La L.C.T. no obliga al trabajador a presentar
certificados médicos —aunque resulta conveniente hacerlo— resultando
suficiente con avisar la ausencia y la causa. Esto puede justificarse cuando
se trata de enfermedades impeditivas circunstanciales (fiebre, gripe,
problemas estomacales), que inclusive tornan admisible que no haya
recurrido a un médico; el empleador es el que tiene la facultad de efectuar
el control médico patronal para verificar si lo aducido por el trabajador es
cierto. Sin embargo, debe presentar el certificado médico que acredite
fehacientemente la causa de la ausencia cuando se trata de una afección de
cierta gravedad que le impedirá prestar tareas por varios días. Lo
importante es dar aviso al empleador de la enfermedad, salvo las
excepciones legales analizadas. Si el trabajador puede ambular pero, por
ejemplo, no se pudo comunicar telefónicamente, debe ir personalmente a la
empresa a dar aviso o bien enviar un telegrama. Pero si no avisa y al día
siguiente presenta un certificado expedido por el médico en su consultorio,
la empresa lo podría sancionar por no haber concurrido ni avisado sin causa
justificada. Si el trabajador no avisa, pero llamó al médico y éste

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MÓDULO 6

confeccionó un certificado en su casa y al día siguiente se presenta a

trabajar, el empleador debería pagarle el día y reconocer el certificado. En
caso de discrepancia entre lo dictaminado por el médico particular del
trabajador —o de la obra social a la que esté afiliado— y el médico de la
empresa, no se puede dar preeminencia a ninguno de ellos, por lo que se
debe requerir una junta médica oficial en la órbita administrativa o bien
aguardar a que el trabajador recurra a la justicia para que dirima la
cuestión; hasta entonces, el trabajador no percibirá salario por los días que
faltó aduciendo enfermedad y la empresa no justificó. Los certificados
médicos para tener plena validez deben cumplimentar determinados
requisitos: 1) nombre y apellido del paciente; 2) fecha; 3) diagnóstico; 4)
tratamiento y necesidad de reposo o no; 5) lugar de atención: domicilio o
consultorio; y 6) firma y sello del médico. Si la empresa tiene servicio
médico —consultorios in situ o en otro lugar— y el trabajador está en
condiciones de ambular, debe someterse al control médico del empleador,
dirigiéndose al establecimiento a primera hora y pedir el ―parte‖ para que
lo atienda el médico. Cabe recordar que en las empresas de más de 150
personas, según decreto 351/79 -reglamentario de la ley 19587 (ley de
seguridad e higiene)- es obligatorio tener un médico en consultorio dos
horas por turno. Resultaría útil que todas las cuestiones referidas a
ausencias por enfermedades, régimen de avisos, controles médicos,
actitudes a asumir por empleadores y trabajadores fueran regimentadas por
las empresas mediante el reglamento interno -de taller o de empresa- que
opera como fuente del derecho del trabajo y sirve para uniformar
situaciones y evitar abusos de ambas partes. Al ingresar, cada trabajador
debe recibir una copia de dicho reglamento mientras que otra se incorpora a
su legajo. (Ver cuadro en página siguiente). 5609/13820 5609-338.gif
Liquidación de salarios por enfermedad. El principio general del art. 208
Ver Texto de la L.C.T. determina que el trabajador tiene derecho a percibir

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MÓDULO 6

su remuneración habitual durante los lapsos que la ley indica, ya que se

trata de un período de inactividad especialmente protegido: esa prestación
tiene naturaleza salarial. El pago de la remuneración puede realizarse a un
familiar del trabajador imposibilitado o a otro trabajador acreditado por una
autorización suscrita por aquél, pudiendo el empleador exigir la
certificación de la firma (art. 129 Ver Texto de la L.C.T.). El art. 208 Ver
Texto de la L.C.T. establece que ―la remuneración que en estos casos
corresponda abonar al trabajador, se liquidará conforme a la que perciba en
el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que
durante el período de interposición fueron acordados a los de su misma
categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de
trabajo o decisión del empleador‖. La regla es que la remuneración del
trabajador enfermo o accidentado no puede ser inferior a la que hubiese
percibido de no haberse producido el impedimento, es decir, debe cobrar
como si estuviese trabajando; por eso refiere, por un lado, que la
remuneración es la percibida al momento de la licencia y luego establece
que le corresponderán todos los aumentos que se otorguen en lo sucesivo.
El mismo artículo se refiere a la forma de liquidar los salarios por
enfermedad inculpable cuando el trabajador percibe remuneraciones
variables, al consignar que ―si el salario estuviere integrado por
remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el
promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios‖.
La forma de cálculo consiste en tomar el total de lo percibido, en concepto
de remuneraciones variables, en los seis meses anteriores y dividirlo por 6
para obtener el promedio mensual, o dividirlo por los días efectivamente
trabajados para obtener el valor día. Para efectuar el cómputo de la
remuneración se debe incluir la totalidad de las remuneraciones recibidas
por el trabajador, cualquiera sea su modalidad — fijas, variables,
principales y accesorias—, considerándose a tal efecto las horas extras, los

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MÓDULO 6

premios o primas a la producción, los adicionales por altas calorías o tareas

peligrosas en la industria metalúrgica, los premios por títulos técnicos,
secundarios o por idiomas, los viáticos que se liquiden sin obligación de
rendir cuenta, las bonificaciones por antigüedad, etc. Las prestaciones en
especie que el trabajador deje de percibir, como consecuencia del accidente
o enfermedad, deben ser valorizadas adecuadamente (art. 208 Ver Texto de
la L.C.T.). En caso de haber sido valorizadas en el convenio colectivo, debe
estarse a lo allí dispuesto, de lo contrario, se deberá determinar su valor. Si,
por ejemplo, el dependiente presta servicios en una empresa de
alimentación que le entregaba productos, ésta tiene que seguir
entregándoselos o bien valorizarlos en dinero. En síntesis: 1) el personal
mensualizado y jornalizado debe percibir el sueldo o el jornal que cobraba
al momento de interrumpirse la prestación como consecuencia de la
enfermedad o el accidente, sumado a los aumentos posteriores; 2) el
personal que percibe remuneraciones variables cobra el promedio de lo
percibido en el último semestre; 3) el personal que recibe sueldo y
remuneraciones variables, en cuanto al sueldo, se aplica el punto 1 y
respecto a las remuneraciones variables el punto 2. Despido. El art. 213 Ver
Texto de la L.C.T. dispone que ―si el empleador despidiese al trabajador
durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad
inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido
injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para
el vencimiento de aquélla o la fecha del alta, según demostración que
hiciese el trabajador‖. La norma es una consecuencia del principio
protectorio: la finalidad es proteger al trabajador contra el despido
arbitrario durante el período de enfermedad, imponiendo al empleador la
obligación de pagar los salarios que le hubieren correspondido de continuar
la relación laboral, hasta el alta médica o hasta concluír el plazo de licencia
retribuída, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa.

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MÓDULO 6

Una enfermedad profesional:

ley 24557 . Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se

encuentran incluidas en el listado de enfermedades profesionales que
elaborará y revisará el Poder Ejecutivo anualmente, conforme al
procedimiento del artículo 40 apartado 3 de esta ley. El listado identificará
agente de riesgo, cuadros clínicos y actividades, en capacidad de
determinar por si la enfermedad profesional.

Las enfermedades no incluidas en el listado como sus consecuencias en

ningún caso serán consideradas resarcibles.

3. Están excluidos de esta ley:

a) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por

dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo:

b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la

relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según
las pautas establecidas por la autoridad de aplicación.

Dichas enfermedades son las producidas por causa del lugar o del tipo de
trabajo. Existe un Listado de Enfermedades Profesionales en el cual se
identifican cuadros clínicos, exposición y actividades en las que suelen
producirse estas enfermedades y también agentes de riesgo (factores
presentes en los lugares de trabajo y que pueden afectar al ser humano,
como por ejemplo las condiciones de temperatura, humedad, iluminación,
ventilación, la presencia de ruidos, sustancias químicas, la carga de trabajo,
entre otros).

Si la enfermedad no se encuentra en el Listado y se sospecha que es

producida por el trabajo, hay que realizar la denuncia ante la Aseguradora
de Riesgos del Trabajo (ART) *. Si la ART rechaza la denuncia o deriva al

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 SEMANA 6
MÓDULO 6

trabajador a la obra social, por considerar que la enfermedad no fue

causada por el trabajo, será una Comisión Médica (CM) y la Comisión
Médica Central (CMC) las que definirán si se reconoce la enfermedad
profesional en ese caso.

LEY DE HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO

LEY Nº 19.587

Artículo 1º — Las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo se

ajustarán, en todo el territorio de la República, a las normas de la presente
ley y de las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten.

Sus disposiciones se aplicarán a todos los establecimientos y explotaciones,

persigan o no fines de lucro, cualesquiera sean la naturaleza económica de
las actividades, el medio donde ellas se ejecuten, el carácter de los centros
y puestos de trabajo y la índole de las maquinarias, elementos, dispositivos
o procedimientos que se utilicen o adopten.

Art. 2º — A los efectos de la presente ley los términos "establecimiento",

"explotación", "centro de trabajo" o "puesto de trabajo" designan todo lugar
destinado a la realización o donde se realicen tareas de cualquier índole o
naturaleza con la presencia permanente, circunstancial, transitoria o
eventual de personas físicas y a los depósitos y dependencias anexas de
todo tipo en que las mismas deban permanecer o a los que asistan o
concurran por el hecho o en ocasión del trabajo o con el consentimiento
expreso o tácito del principal. El término empleador designa a la persona,
física o jurídica, privada o pública, que utiliza la actividad de una o más
personas en virtud de un contrato o relación de trabajo.

Art. 3º — Cuando la prestación de trabajo se ejecute por terceros, en

establecimientos, centros o puestos de trabajo del dador principal o con

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 SEMANA 6
MÓDULO 6

maquinarias, elementos o dispositivos por él suministrados, éste será

solidariamente responsable del cumplimiento de las disposiciones de esta
ley.

Art. 4º — La higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas

técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra
índole que tengan por objeto:

a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad sicofísica de los

trabajadores;

b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o

puestos de trabajo;

c) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de

los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral.

Art. 5º — A los fines de la aplicación de esta ley considéranse como

básicos los siguientes principios y métodos de ejecución:

a) creación de servicios de higiene y seguridad en el trabajo, y de medicina

del trabajo de carácter preventivo y asistencial;

b) institucionalización gradual de un sistema de reglamentaciones,

generales o particulares, atendiendo a condiciones ambientales o factores
ecológicos y a la incidencia de las áreas o factores de riesgo;

c) sectorialización de los reglamentos en función de ramas de actividad,

especialidades profesionales y dimensión de las empresas;

d) distinción a todos los efectos de esta ley entre actividades normales,

penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuros y/o
las desarrolladas en lugares o ambientes insalubres;

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MÓDULO 6

e) normalización de los términos utilizados en higiene y seguridad,

estableciéndose definiciones concretas y uniformes para la clasificación de
los accidentes, lesiones y enfermedades del trabajo;

f) investigación de los factores determinantes de los accidentes y

enfermedades del trabajo, especialmente de los físicos, fisiológicos y
sicológicos;

g) realización y centralización de estadísticas normalizadas sobre

accidentes y enfermedades del trabajo como antecedentes para el estudio de
las causas determinantes y los modos de prevención;

h) estudio y adopción de medidas para proteger la salud y la vida del

trabajador en el ámbito de sus ocupaciones, especialmente en lo que atañe a
los servicios prestados en tareas penosas, riesgosas o determinantes de
vejez o agotamiento prematuros y/o las desarrolladas en lugares o
ambientes insalubres;

i) aplicación de técnicas de corrección de los ambientes de trabajo en los

casos en que los niveles de los elementos agresores, nocivos para la salud,
sean permanentes durante la jornada de labor;

j) fijación de principios orientadores en materia de selección e ingreso de

personal en función de los riesgos a que den lugar las respectivas tareas,
operaciones y manualidades profesionales;

k) determinación de condiciones mínimas de higiene y seguridad para

autorizar el funcionamiento de las empresas o establecimientos;

l) adopción y aplicación, por intermedio de la autoridad competente, de los

medios científicos y técnicos adecuados y actualizados que hagan a los
objetivos de esta ley;

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MÓDULO 6

m) participación en todos los programas de higiene y seguridad de las

instituciones especializadas, públicas y privadas, y de las asociaciones
profesionales de empleadores, y de trabajadores con personería gremial;

n) observancia de las recomendaciones internacionales en cuanto se

adapten a las características propias del país y ratificación, en las
condiciones previstas precedentemente, de los convenios internacionales en
la materia;

ñ) difusión y publicidad de las recomendaciones y técnicas de prevención

que resulten universalmente aconsejables o adecuadas;

o) realización de exámenes médicos pre-ocupacionales y periódicos, de

acuerdo a las normas que se establezcan en las respectivas
reglamentaciones.

Accidente de trabajo in itinere

En seguridad y salud laboral y derecho laboral, se denomina accidente in

itinere al accidente de tráfico ocurrido al trabajador durante el
desplazamiento desde su domicilio hasta su lugar de trabajo, y viceversa.
Se exceptúan aquellos casos en los que el trabajador haya interrumpido o
modificado el trayecto por causas ajenas al trabajo, ya que se rompe el
nexo causal. Dicho en otras palabras, el accidente de trabajo "in itinere"
exige que ocurra en el camino de ida y vuelta al trabajo (elemento
teleológico), que no se produzcan interrupciones entre el trabajo y el
accidente (elemento temporal) y que se emplee el itinerario habitual
(elemento geográfico), mediante la utilización de medios y recorridos
usuales (elemento de idoneidad). Este tipo de accidente se asimila, en
cuanto a sus consecuencias legales, a un accidente de trabajo como el que
hubiera tenido lugar en el propio centro de trabajo, ya que se debe a la
necesidad del trabajador de desplazarse con motivo de su empleo.

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 SEMANA 6
MÓDULO 6

In itinere es una locución latina que significa "en el camino". Se refiere por
tanto a un suceso o hecho que trascurre en el trayecto entre dos puntos.

La calificación de un accidente como in itinere requiere una valoración de

las circunstancias del caso (determinación de cuál es el trayecto más
directo, si hay concordancia entre la hora del accidente y el horario de
entrada y salida del trabajo, etc.) que puede dar lugar a soluciones
controvertidas. El trabajador que sufre un accidente de este tipo, que
mayoritariamente es de tráfico, tiene todos los derechos que derivan de un
accidente laboral a menos que haya mediado culpa grave del trabajador.

Otros tipos de causas aparte del accidente de tráfico pueden ser, por
ejemplo, sufrir una caída subiendo o bajando las escaleras por las que se
accede a su vivienda o caminando en la calle

Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS,

2010/09/07, “Soria, Carlos Alberto c. Provincia Aseguradora de
Riesgos de Trabajo S.A.”

I. El fallo comentado. El fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, en el caso "Soria, Carlos Alberto c/ Provincia Aseguradora de
Riesgo de Trabajo S.A." en fecha 7 de setiembre de 2010, propuesto como
pie de comentario, entendió que la Cámara a quo había dictado una
sentencia arbitraria en cuanto juzgó que el tribunal de Primera instancia
había declarado de oficio la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio
del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues el tema había sido
motivo de debate desde el momento que la actora lo introduce al formular
la planilla de liquidación y la demandada rechaza el ítem. Si bien es cierto
que no se pronuncia sobre el fondo de la cuestión por la remisión que hace
del expediente a la instancia inferior para un nuevo tratamiento de la

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MÓDULO 6

cuestión debatida, deja sentado algunas pautas importantes que motorizan

la realización de algunas reflexiones relacionadas con la puja entre los
principios contenidos en la Constitución Nacional y las normas laborales
reglamentarias que contienen sistemas indemnizatorio tabulado.

II. II. Cambio del centro de preferencia constitucional: del patrimonio

al ser humano. Recientemente se estudio la vinculación entre la
Constitución Nacional y el Código Civil, recordando que algunos autores
marcaban que la norma máxima tenía una indudable raigambre anglosajona
y, en cambio, la codificación común era de inspiración europea. La sanción
de la Constitución de 1949 inicia la etapa de constitucionalismo social en
nuestra dogmática, más allá de la resistencia opuesta por las
interpretaciones liberales, que es irremediablemente aceptada, a pesar de la
total derogación de la reforma, en el art. 14 bis que elevó a rango
constitucional los derechos sociales, gremiales y asistenciales de los
trabajadores. A partir de ese tiempo ya no se puede hablar de una
constitución con ideología liberal e individualista; estas ideas políticas,
evidentemente, habían sido morigeradas en la sociedad y en la normativa al
punto que permite aseverar la consolidación definitiva del
constitucionalismo social. La posterior derogación de la Constitución del
año 1949, como se dijo, no pudo soportar la presión del cambio socio -
económico acaecido en la sociedad Argentina y debió resignar su ideología
aceptando la incorporación del art. 14 bis que tuvo influencia directa en la
normativa laboral y en la previsión social que encontró sustento
constitucional a partir de la misma. En esa investigación sosteníamos que al
ser humano, hasta ese tiempo, se lo rescataba como un elemento más de la
relación de derecho pero no como el elemento central de todo el
ordenamiento normativo. El art. 14 protege la libertad para elegir lo que
puede hacer civilmente (trabajar, ejercer industria lícita, navegar,

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 SEMANA 6
MÓDULO 6

comerciar, de tránsito, de usar su propiedad, etc.). En los arts. 15, 16, 18 y

19 aseguran los beneficios de la libertad con la abolición de la esclavitud,
el formal reconocimiento de la igualdad ante la ley, las garantías procesales
y en la exclusión de las acciones privadas de la autoridad de los
magistrados. Por su parte, el acotado alcance normativo del
constitucionalismo social quedó plasmado en el art. 14 bis que fijo su
protección en la actividad laboral que podía llevar a cabo el ser humano
pero no en el mismo. A nuestro entender, el mérito central de la reforma
1994 fue poner su esfuerzo transformador para rescatar al ser humano en si
proprio, desplazando en la jerarquía superior a los otros derechos que
genera su actuación social o económica. El cambio de la preferencia
constitucional del patrimonio al ser humano principia cuando la reforma
constitucional de Santa Fe reconoce en la parte dogmática "nuevos
derechos y garantías" (Capítulo Segundo – Primera Parte), enumerando, en
el art. 41, el derecho a un ambiente sano y equilibrado, en el art. 42, la
protección de consumidores y usuarios y, en el art. 43, una acción rápida y
expedita para proteger, entre otros derechos los datos sensibles de la
persona. A su vez, en el inc. 22 del art. 72, al acordar jerarquía
constitucional a los Tratados Internacionales relacionados con la plena
consagración internacional de los Derechos Humanos que enumera con la
limitación de no derogar artículo alguno de la Primera Parte y ser
complementarios de los derechos allí reconocidos. Un repaso mínimo por
el contenido de los Tratados Internacionales trae plena convicción que la
ratio constitucional se focaliza en reconocer la personalidad jurídica de la
persona humana marcando que entre ellas no existe diferencia. Donde hay
un ser humano existe una persona para el derecho. En el mismo nivel se
coincide en reconocer la máxima ubicación en la jerarquía normativa, al
derecho a la vida, a la integridad de su persona, a la libertad e igualdad que
tiene todo ser humano. Sobre el particular Ekmekdjian sostiene que "los

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MÓDULO 6

derechos personales tienen jerarquía superior a los patrimoniales. En

efecto, los segundos dan una infraestructura económica destinada a
posibilitar la realización de la persona humana, es decir de los primeros. A
tal punto esto es así que los derechos patrimoniales pueden ser renunciados
por el titular, en cambio los derechos personales, en principio, no". Este
autor sistematiza la jerarquía de los derechos civiles de la siguiente forma:

1°) Derecho a la dignidad humana y a la libertad de conciencia.

2°) Derecho a la vida, a la integridad física, a la intimidad, a la

educación.

3°) Derecho a la información.

4°) Los restantes derechos personales, en primer lugar los "Derechos –

fines" y luego los "Derechos-medios". Los derechos patrimoniales . Sin
lugar a duda, la reforma constitucional del año 1994, modificó
definitivamente el clásico paradigma normativo nacional ubicando al ser
humano por encima de los derechos patrimoniales. Así es entendido por la
Corte de Justicia Nacional cuando sostuvo que "el derecho a la vida -
comprensivo de la preservación de la salud- es el primer derecho de la
persona humana reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, ya
que siendo el hombre el centro del sistema jurídico y en tanto fin en sí
mismo, su persona es inviolable y constituye el valor fundamental respecto
del cual los demás valores tienen siempre carácter instrumental ". Este
criterio fue reiterado por la Corte Federal en distintos pronunciamientos
para llegar al expreso reconocimiento de que "el hombre es eje y centro de
todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su
naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental (12)". La decisión constitucional de priorizar al ser

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MÓDULO 6

humano en sí proprio, por encima de sus derechos patrimoniales, tiene

influencia al momento de adoptar una decisión frente a una hipótesis de
conflicto entre estos valores. Pues, sin la menor hesitación para la
resolución de los mismos, la hermenéutica debe ser in dubio pro homini,
siempre en favor del ser humano (13). El cambio de paradigma
constitucional, sin lugar a hesitación, ha generado una zona de transición en
la doctrina judicial que resulta oportuno observar a los fines de precisar
cuál es el camino hermenéutico adoptado, en especial, respecto de los
límites que imponen las tabulaciones laborales.

III. La influencia de la Constitución Nacional/94 en la ruptura de los

límites indemnizatorios laborales. La doctrina emitida por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación marca con claridad el derrotero seguido por
la hermenéutica judicial cuando debió pronunciarse respecto del tema
relacionado con la influencia de la reforma introducida a la Constitución
Nacional en el año 1994 en el Derecho Laboral, particularmente en el
quiebre de los límites indemnizatorios fijados por la normativa laboral. Así
para una mejor comprensión del fenómeno jurídico, corresponde poner de
resalto, en primer lugar, los fallos relacionados con el fuero laboral donde
se fijaron los criterios generales que marcan el rumbo del cambio de
paradigma acaecido. Y en segundo lugar, los pronunciamientos que
específicamente han abierto los limites indemnizatorios. a) Criterios
generales que fijan el cambio de paradigma. En la parte final del apartado
anterior se destacó que el derecho a la vida, es el primer derecho de la
persona humana reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. A
partir de ello, y específicamente en el campo laboral, se puede citar como
ejemplo paradigmático el contenido del fallo "Vizzotti, Carlos Alberto"
dictado por la Corte Federal. En ese pronunciamiento la Corte dijo que "la
Constitución Nacional asume el carácter de una norma jurídica que, en

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 SEMANA 6
MÓDULO 6

cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no

ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en debate un derecho humano".
Es por ello que "al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a
hacerlo no puede obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda
la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional". Específicamente,
"en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a
intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y
ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo
determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de
preferente tutela". Por esa razón se asevera que "sostener que el trabajador
es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo
impuesta por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, sino por el
renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la
reforma constitucional de 1994". Con palabras del fallo, se puede sintetizar
que "el trabajo humano no constituye una mercancía". Esta doctrina básica
difundida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se completa con
lo expuesto, por ejemplo, en el caso "Silva, Facundo Jesús"(15), sentencia
en la cual se dijo en el voto de Fayt y Petracchi que "la dignidad, justicia y
protección del trabajador, que deben regir las relaciones laborales según lo
ordena la Constitución Nacional, exigen que la medida de los derechos
humanos no esté dada ni por las llamadas leyes del mercado ni por
intereses crematísticos, siempre secundarios, pues el trabajo humano tiene
características que imponen su consideración con criterios propios que
exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en
principios de cooperación, solidaridad y justicia normativamente
comprendidos en la Ley Fundamental". Más adelante en el caso
"Aerolíneas Argentinas S.A."se entendió que "en el contexto del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, los estados deben velar tanto por

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MÓDULO 6

el estricto cumplimiento de la normativa de carácter laboral que mejor

proteja a los trabajadores, cuanto para que dentro de su territorio se
reconozcan y apliquen todos los derechos laborales que su ordenamiento
jurídico estipula, originados en instrumentos internacionales o en normativa
interna, para lo cual les corresponde adoptar todas las medidas necesarias,
sean de orden legislativo y judicial, así como administrativo". Ello por
cuanto, "el principio protectorio del art. 14 bis guarda singular concierto
con una de las tres obligaciones que impone el Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales —según el Comité— al Estado ante
todo derecho humano, cual es la de "proteger", por cuanto requiere que este
último adopte medidas para velar que las empresas o los particulares no
priven a las personas de sus derechos, lo que atestiguan diversas
observaciones generales y que no ha dejado de ser reiterado en aquellas
destinadas al derecho al trabajo y al derecho a la seguridad social"(17). Por
su parte, en el caso "Torrillo, Atilio Amadeo", sostuvo el Máximo Tribunal
Federal que "conforme lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el trabajo, para el que lo presta, debe ser una forma de
realización y una oportunidad para que desarrolle sus aptitudes, habilidades
y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su
desarrollo integral como ser humano —Opinión Consultiva OC-18/03—,
siendo ésta una manifestación que se corresponde, directamente, con la
Constitución Nacional, para la cual, amén de lo que establece en su art. 14
bis, lo que cuenta es el "desarrollo humano" y el "progreso económico con
justicia social" —art. 75.19—". b) La sistemática ruptura de los limites
indemnizatorios laborales. El punto de partida de la doctrina aperturista fue
marcado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Vizzotti,
Carlos Alberto"dictado el 14 de setiembre de 2004, donde se abrió el tope
para determinar la base salarial en la realización del cálculo de la
indemnización por despido sin justa causa previsto en el art. 245 de la Ley

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MÓDULO 6

de Contrato de Trabajo. Allí se dijo que "la limitación a la base salarial de

la indemnización por despido sin justa causa -art. 245, párrafos 2° y 3°, ley
de contrato de trabajo 20.744 (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175)- sólo
debe aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneración
mensual normal y habitual computable, pues lo contrario significaría
consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber
inexcusable del art. 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el
trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas asegurarán al
trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas
de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley
Suprema". En otras palabras del mismo fallo "no resulta razonable, justo ni
equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de
la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual
normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de
prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más
de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con
ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el
importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las
remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable". A
los pocos días, se dictó el conocido y muy estudiado caso "Aquino, Isacio"
en el cual se dictó la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la Ley de
Riesgo de Trabajo abriendo la posibilidad de reclamar los daños por la vía
civil. En ese fallo que marca un hito trascendente para la doctrina laboral
argentina, Petracchi y Zaffaroni dijeron que "es inconstitucional el art. 39,
inc. 1º de la ley de riesgos del trabajo (Adla, LV-E, 5865) que exime al
empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc.
2º, segundo párrafo, de aquélla, en cuanto importa un franco retroceso de la
reparación integral resulta contrario al principio constitucional que prohíbe
a los hombres dañar los derechos de un tercero, a la justicia social y a la

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MÓDULO 6

dignidad humana". Ello porque "la exclusión y eximición de la vía

reparadora civil que contiene el art. 39, inc. 1º de la ley de riesgos del
trabajo (Adla, LV-E, 5865), mortifica el fundamento definitivo de los
derechos humanos enunciado por la Declaración Universal de Derechos
Humanos, esto es, la dignidad del ser humano, que no deriva de un
reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, sino que
resulta intrínseca e inherente a todas y cada una de las personas humanas y
por el solo hecho de serlo" Por su parte, Belluscio y Maqueda, dijeron que
"la exclusión de la vía reparadora del Código Civil prevista en el art. 39
inc. 1° de la ley 24.557 (Adla, LVE, 5865) no resulta, por sí misma,
constitucionalmente censurable, sino sólo en la medida en que se demuestre
que el desarraigo del principio "alterun non laedere" que aquella norma
reglamenta, comporta un menoscabo sustancial al derecho a la adecuada
reparación" Posteriormente, en el mismo año 2004, se declaró la invalidez
constitucional del art. 14.2 de la ley 24.557 de Riesgo de Trabajo en el caso
"Milone, Juan A.". En ese pronunciamiento se juzgó que "aún cuando el
original art. 14.2.b. de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (Adla, LV-E,
5865) no resulta censurable desde el plano constitucional por establecer
como regla, para determinadas incapacidades, que la reparación dineraria
sea satisfecha mediante una renta periódica, sí es merecedor del aludido
reproche por no prever excepción alguna para los supuestos de
incapacidades más severas, en que el criterio legal no se adecua al objetivo
reparador cuya realización se procura". Ello es así para la Corte Federal por
cuanto "el sistema de pura renta periódica regulado en el original art.
14.2.b. de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (Adla, LV-E, 5865) importa
un tratamiento discriminatorio para los damnificados víctimas de las
incapacidades más severas -superiores al 20% e inferiores al 66%- en tanto
a quienes sufren una minusvalía de rango inferior les reconoce una
indemnización de pago único, distinción que no se compadece con la

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 SEMANA 6
MÓDULO 6

atención de las necesidades impostergables de las víctimas más afectadas

por la incapacidad, desnaturalizándose por esa vía la finalidad protectoria
de la ley (arts. 16 y 75, inc. 23, Constitución Nacional)". En el fallo de
referencia se explica que "el original art. 14.2.b. de la ley 24.557 de riesgos
del trabajo (Adla, LV-E, 5865) al establecer que la indemnización por
infortunio laboral se abonará mediante un sistema de renta periódica,
reduce drásticamente el universo de opciones que permitirían al trabajador
reformular su proyecto de vida, pues impide las alternativas realizables
mediante un pago único y lleva al trabajador a contentarse con escoger
dentro del marco más que estrecho que le impone la renta, lo cual implica
que el ámbito de libertad constitucionalmente protegido en el que se inserta
el proyecto de vida, es objeto de una injerencia reglamentaria irrazonable
porque no encuentra sustento en ningún fin tutelar legítimo". Por último se
destaca dentro de la línea aperturista de las limitaciones indemnizatorios de
la normativa laboral la extensión a las ART de la responsabilidad
resarcitoria cuando no ha cumplido con la tarea preventiva de los
accidentes laborales que le endilgó la ley. Este criterio quedó expuesto en
el caso "Torrillo, Atilio Amadeo"(22), cuando se sostuvo que "tratándose
de los daños a la persona de un trabajador, derivados de un accidente o
enfermedad laboral, no existe razón alguna para poner a una Aseguradora
de Riegos del Trabajo al margen del régimen de responsabilidad previsto
por el Cód. Civil, en el caso en que se demuestren los presupuestos
exigibles, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo
causal adecuado —excluyente o no— entre dichos daños y la omisión o el
cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales".

PROFESORA: DRA. BELEN ARATTO

JEFA DE TRABAJOS PRACTICOS

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MÓDULO 7

DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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MÓDULO 7

Unidad 7 : PROCEDIMIENTO LABORAL.

LEY DE ORGANIZACION Y PROCEDIMIENTO de la JUSTICIA

NACIONALDELTRABAJO, Nº 18.345

Competencia por materia.

Serán de competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, en general, las
causas contenciosas en conflictos individuales de derecho, cualesquiera
fueren las partes -incluso la Nación, sus reparticiones autárquicas, la
Municipalidad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cualquier ente
público- , por demandas o reconvenciones fundadas en los contratos de
trabajo, convenciones colectivas de trabajo, laudos con eficacia de
convenciones colectivas, o disposiciones legales o reglamentarias del
Derecho del Trabajo; y las causas entre trabajadores y empleadores
relativas a un contrato de trabajo, aunque se funden en disposiciones del
derecho común aplicables a aquél.

La competencia también comprenderá a las causas que persigan sólo la

declaración de un derecho, en los términos del artículo 322, primer párrafo,
del Código Procesal Civil y Comercial.

Casos especiales de competencia.

En especial, serán de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo:

1. Las causas en las que tenga influencia decisiva la determinación de

cuestiones directamente vinculadas con aspectos individuales o
colectivos del derecho del trabajo;

2. Las demandas de desalojo por restitución de inmuebles o partes de

ellos concedidos a los trabajadores en virtud o como accesorios de los
contratos de trabajo, sin perjuicio de las disposiciones especiales de los
estatutos profesionales;

1
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MÓDULO 7

3. Las demandas de tercería en los juicios de competencia del fuero;

ch) Las causas que versen sobre el gobierno y la administración de las

asociaciones profesionales y las que se susciten entre ellas y sus
asociados en su condición de tales;

4. Las ejecuciones de créditos laborales;

5. Los juicios por cobro de aportes, contribuciones y multas, fundados

en disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo; por
cobro de impuestos a las actuaciones judiciales tramitadas en el fuero y
por cobro de multas procesales;

6. Los recursos cuyo conocimiento se atribuye a los jueces nacionales

de primera instancia del trabajo o a la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo.

Competencia territorial.
En las causas entre trabajadores y empleadores será competente, a elección
del demandante, el juez del lugar del trabajo, el del lugar de celebración del
contrato, o el del domicilio del demandado.

El que no tuviere domicilio fijo, podrá ser demandado en el lugar en que se

encuentre o en el de su última residencia.

En las causas incoadas por asociaciones profesionales por cobro de aportes,

contribuciones o cuotas, será competente el juez del domicilio del
demandado.

Juicios Universales.
En caso de muerte, de quiebra o de concurso civil del demandado o quien
hubiere de serlo, los juicios que sean de competencia de los tribunales del
trabajo se iniciarán o continuarán ante este fuero, con notificación a los
respectivos interesados o representantes legales.

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MÓDULO 7

Recusación y excusación.
Los jueces, secretarios, árbitros y peritos no podrán ser recusados sin
expresión de causa. Para la recusación con expresión de causa y para la
excusación regirán las disposiciones del Código Procesal Civil y
Comercial.

Plazo para los jueces.

Los Jueces o tribunales deberán dictar las resoluciones dentro de los
siguientes plazos:

1. Las providencias simples dentro de los TRES (3)días;

2. Las sentencias interlocutorias dentro de los CINCO (5) días;

3. Las sentencias definitivas dentro de los TREINTA (30) o SESENTA

(60) días, según sean de primera o de segunda instancia. Por acordada,
la Cámara fijará para sus integrantes plazos individuales de estudio, los
que estarán comprendidos dentro de los SESENTA (60) días previstos
para las salas.

Las vistas ordenadas después de haber quedado las causas en estado

suspenderán y no interrumpirán estos plazos. Lo mismo regirá para las
audiencias que se designen con el fin de intentar la conciliación.

Domicilio constituido.
El domicilio constituido subsistirá, para todos los efectos procesales del
juicio, hasta un año después del archivo del expediente.

Para que el cambio de domicilio surta efecto bastará la simple constitución

de uno nuevo en la causa.

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Falta de domicilio constituido.

Si la persona debidamente citada no compareciere o no constituyere
domicilio, las providencias que se deben notificar en el domicilio
constituido quedarán notificadas por ministerio de la ley.

Aún cuando se hubiese constituido un domicilio inexistente o desapareciere

el local elegido, el acto se tendrá por notificado en el momento en que se
practicare la diligencia y, en lo sucesivo, las notificaciones se considerarán
realizadas por ministerio de la ley.

Domicilio real.
Si el actor no denunciare su domicilio real y el de su contrario en la
demanda, no se dará curso a ésta hasta que subsane la omisión, para lo cual
será aplicable lo dispuesto en el artículo 67.

Si el demandado no denunciare al contestar la demanda un domicilio real

distinto o si fuere rebelde, se tendrá por válido el domicilio real que le haya
asignado el actor.

Actualización del domicilio real.

Cada una de las partes estará obligada a mantener actualizado en el proceso
su propio domicilio real. Si éste se modificare y el interesado no cumpliere
la obligación indicada, se considerará subsistente el domicilio real que
figure en el expediente hasta que se denuncie el cambio.

En los supuestos del párrafo precedente y del artículo 30, segunda parte, las
notificaciones que se practiquen en los domicilios considerados validos o
subsistentes tendrán plenos efectos legales.

Notificaciones en el domicilio real.

Deberán notificarse en el domicilio real:

1. La demanda;
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MÓDULO 7

2. La citación para absolver posiciones;

3. Las citaciones a terceros;

ch) Las citaciones a las partes para que comparezcan personalmente;

4. La primera providencia que se dicte después de sacado el expediente

del archivo, cuando hubiere transcurrido el plazo del artículo 28;

5. La cesación del mandato del apoderado.

Muerte o incapacidad.
Si la parte que actuare personalmente falleciere o se tornare incapaz,
comprobado el hecho, el juez o tribunal suspenderá la tramitación y citará a
los herederos o al representante legal para que comparezcan a estar a
derecho en el plazo que se designe; directamente si se conocieran sus
domicilios, o por edictos; bajo apercibimiento de continuar el juicio y
tenerlo por notificados por ministerio de la ley de todas las providencias
que se dicten, en el primer caso, y de nombrarles defensor en el segundo.

Menores adultos.
Los menores adultos tendrán la misma capacidad que los mayores para
estar en juicio por sí y podrán otorgar mandato en la forma prescripta en el
artículo 36.

Representación en juicio.
Las partes podrán actuar personalmente o representadas de acuerdo con las
disposiciones establecidas para la representación en juicio. El trabajador
también podrá hacerse representar por la asociación profesional habilitada
legalmente para hacerlo.

En casos urgentes, se podrá admitir la comparecencia en juicio sin los

instrumentos que acrediten la personalidad, pero, si dentro del plazo de
DIEZ (10) días no fueren presentados o no se ratificara la gestión, será nulo

5
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MÓDULO 7

todo lo actuado por el gestor y éste pagará las costas causadas sin perjuicio
de la responsabilidad por los daños que hubiere ocasionad

Hechos nuevos. Si con posterioridad a la contestación de la demanda o

reconvención ocurriere o llegare a conocimiento de las partes algún hecho
o documento vinculado con el litigio, aquellas podrán denunciarlo hasta
TRES (3) días después de aquel en que se les notifique la audiencia del
artículo 94. En lo aplicable, regirá lo dispuesto en el artículo 365 del
Código Procesal Civil y Comercial.

Medios de prueba. La prueba se deberá producir por los medios admitidos

en el Código Procesal Civil y Comercial.

- Providencia de prueba. El juez, previa vista al fiscal, resolverá dentro del

quinto día de contestado su traslado, las excepciones que no requieran
prueba alguna.

En el mismo plazo contado a partir del auto que tenga por contestada la
demanda, la reconvención o las excepciones, proveerá al ofrecimiento de
prueba rechazando por resolución fundada la que a su juicio fuera
manifiestamente innecesaria, o tendiera a acreditar extremos ajenos a la
forma en que quedará trabada la litis. Una vez examinada la prueba
ofrecida y eliminada la superflua dispondrá que se produzca en primer
lugar la correspondiente a las excepciones previas.

La audiencia para la prueba oral se deberá celebrar dentro de los DIEZ (10)
días posteriores al término del plazo que prescribe este artículo. En ella el
juez intentará obtener de las partes un acuerdo conciliatorio.

En cualquier estado del juicio podrá decretar las medidas de prueba que
estime convenientes, requerir que las partes litigantes reconozcan los

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MÓDULO 7

documentos que se les atribuyan, interrogar personalmente a las partes, a

los peritos y a los testigos y recabar el asesoramiento de expertos: también
podrá reiterar gestiones conciliatorias sin perjuicio de las que
obligatoriamente deberá intentar en oportunidad de celebrarse la audiencia
prevista en el párrafo tercero «in fine».

Asimismo el juez proveerá la liquidación e intimará el pago de las sumas y

créditos derivados de la relación de trabajo que hayan sido consentidos en
forma expresa o tácita por las partes en cualquier etapa procesal.

Prueba de testigos. Cada parte podrá ofrecer hasta CINCO (5) testigos. Si
la naturaleza del juicio lo justificare, se podrá admitir un número mayor. El
juez designará la audiencia para interrogar en el mismo día, a todos los
testigos. Cuando el número de los ofrecidos por las partes, permitiere
suponer la imposibilidad de que todos declaren en la misma fecha, se
señalarán tantas audiencias sucesivas como fueren necesarias,
determinando cuales testigos depondrán en cada una de ellas.

Los testigos que no comparecieren sin justa causa serán conducidos por
medio de la fuerza pública, salvo que la parte que los propuso se
comprometiere a hacerlos comparecer o a desistirlos en caso de
inasistencia. La denuncia de un domicilio falso o inexistente por segunda
vez obligará a la parte que propuso al testigo a asumir el compromiso de
hacerlo comparecer o a desistirlo en caso contrario.

Los testigos serán citados con una anticipación no menor de TRES (3) días
y en las citaciones se les hará conocer el apercibimiento de ser conducidos
por la fuerza pública.

- Interrogatorio de los testigos. Los testigos serán libremente interrogados

por el tribunal, sin perjuicio de las preguntas que sugieran las partes por si

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MÓDULO 7

o por intermedio de sus letrados. Hasta TRES (3) días después de la

audiencia en que presten declaración, las partes podrán alegar y ofrecer
pruebas acerca de la idoneidad de los testigos. Al dictar la sentencia, el juez
apreciará, según las reglas de la sana crítica, las circunstancias y motivos
conducentes a corroborar o disminuir la fuerza de sus declaraciones.

- Prueba pericial. Si la apreciación de los hechos controvertidos requiere

conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad
técnica especializada, se podrá proponer prueba de peritos, indicando los
puntos sobre los cuales habrán de expedirse. Los peritos serán nombrados
de oficio en todos los casos y su número podrá variar de uno a tres, a
criterio del juez y de acuerdo con la índole o monto del asunto,
circunstancias que también se tomarán en cuenta para fijar el plazo dentro
del cual deberán expedirse. Unicamente en casos excepcionales los peritos
podrán pedir y el juez ordenar que, con carácter previo, la o las partes
interesadas depositen la suma que se fije para gastos de las diligencias. Los
peritos podrán ser recusados con causa en el plazo de TRES (3) días
posteriores a su designación.

- Peritos de la Administración Pública. El juez podrá designar peritos a

profesionales o técnicos dependientes de la Administración Nacional.

- Vistas de las peritaciones. De los informes de los peritos se dará vista a

las partes por TRES (3) días, salvo que su complejidad o extensión
justificare un plazo mayor.

- Alegato. Terminada la prueba, de oficio o dentro de los TRES (3) días de

peticionado por las partes, se pondrán los autos en secretaría para alegar.

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Las partes podrán presentar una memoria escrita sobre el mérito de aquella
dentro de los DIEZ (10) días de recibida la notificación mencionada en el
inciso n) del artículo 48.

Si producida la prueba quedare pendiente únicamente la de informes, en su

totalidad o parte, y ésta no fuere esencial, se pronunciará sentencia
prescindiendo de ella, sin perjuicio de que sea considerada en segunda
instancia si fuere agregada cuando la causa se encontrare en la alzada.

Ejecución de sentencia

-Liquidación e intimación. Recibidos loa autos de la Cámara o consentida o

ejecutoriada la sentencia, el secretario del juzgado practicará liquidación y
se intimará al deudor que, en el plazo fijado en la sentencia, pague su
importe. Contra esta intimación solo procederá la excepción de pago,
posterior a la fecha de la sentencia definitiva

-Resolución de la excepción de pago. Si la prueba documental del pago no

se agregare en el mismo acto en que se oponga la excepción, esta deberá
ser rechazada sin más trámite. En caso contrario, el juez resolverá
sumariamente, previa vista por TRES (3) días a la contraparte. En uno y
otro supuesto la resolución será inapelable.

-Falsedad del documento. En caso de no resultar auténtico el documento

agregado para probar el pago, el juez impondrá al excepcionante una multa
en favor de la contraparte, que no podrá exceder del TREINTA POR
CIENTO (30ºh) del monto de la liquidación.

-Deudor fallido o concursado. La ejecución contra el deudor fallido o

concursado se deberá llevar al respectivo juicio universal.

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Ley 24.635 CONCILIACION OBLIGATORIA

Los reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos

de derecho de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, serán
dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial, ante el
organismo administrativo creado por el artículo 4 de esta ley, el que
depender del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Según el ARTÍCULO 3 de la ley - El procedimiento será gratuito para el

trabajador y sus derechohabientes.

Dicha ley establece en su art 4 que deberá crease el Servicio de

Conciliación Laboral Obligatoria dependiente del MINISTERIO DE
TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL el que tendrá a su cargo la
sustanciación del procedimiento instaurado por esta ley.

Luego que ---Créase el Registro Nacional de Conciliadores Laborales

dependiente del MINISTERIO DE JUSTICIA, el que será responsable de
su constitución, calificación, coordinación, depuración, actualización y
gobierno.

Para ser conciliador se requerirá poseer título de abogado con antecedentes

en materia del derecho del trabajo.

El reclamante por sí, o a través de apoderado o representante sindical,

formalizará el reclamo ante el Servicio de Conciliación Laboral
Obligatoria, consignando sintéticamente su petición en el formulario que
reglamentariamente se apruebe. Esta presentación suspenderá el curso de la

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MÓDULO 7

prescripción por el término que establece el artículo 257 de la Ley de

Contrato de Trabajo

El Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria designará por sorteo

público de entre los inscriptos en el Registro Nacional, un conciliador que
entenderá en el reclamo interpuesto.

- El conciliador deberá -bajo pena de inhabilitación- excusarse de

intervenir en el caso cuando concurran las causales previstas para los jueces
en el CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION.

Créase un fondo de financiamiento a los fines de solventar el pago de los

honorarios básicos debidos a los conciliadores en el caso del segundo
párrafo del artículo anterior.

Dicho fondo estará integrado con los siguientes recursos:

a) Los honorarios y recargos a que hace referencia el último párrafo del

artículo anterior. b) Los depósitos que realicen el MINISTERIO DE
JUSTICIA y el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.
c) Las donaciones, legados y toda otra disposición a título gratuito en
beneficio del servicio.

d) El monto de las multas a que hace referencia el artículo 19.

e) Las sumas asignadas en las partidas del presupuesto nacional.

f) Toda otra suma que en el futuro se destine al presente fondo.

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La organización y jurisdicción de la Justicia del Trabajo de la Provincia

del Chaco se regirá por las disposiciones de esta ley y aquellas pertinentes
y complementarias de la Ley Orgánica de Tribunales. Al Ministerio
Público Pupilar le corresponde intervenir en todo asunto judicial que
interese a la persona o bienes de los menores de edad, otros incapaces y
ausentes, en que estén afectados sus derechos, entablando en sus defensas
las acciones o recursos admisibles. Deberá intervenir en las audiencias
preliminares y en los acuerdos conciliatorios en que sean parte los menores
y demás incapaces. Será notificado de la sentencia, la que deberá recurrir
en defensa de los derechos de los menores de edad, otros incapaces y
ausentes.

PROFESORA: DRA. BELEN ARATTO

JEFA DE TRABAJOS PRACTICOS

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MÓDULO 8
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MÓDULO 8

DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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MÓDULO 8

UNIDAD TEMÁTICA Nº 8: DERECHO COLECTIVO DE

TRABAJO:

Introducción.

Para abordar esta temática, debemos partir por entender que se

entiende por Derecho Colectivo. Hasta ahora y conforme veníamos viendo
estudiamos al trabajador como sujeto pasible de derechos y obligaciones
por sí solo, sin embargo desde este ángulo lo veremos agrupado en
diferentes asociaciones y persiguiendo un fin general o grupal, ya no
individual.-

El Ser humano necesita agruparse muchas veces para conseguir

objetivos más elevados que los propios es por lo cual y con el fin de
alcanzarlos que se organiza y busca enaltecerse. En masa su voz es
multiplicada por un número de trabajadores que persiguen iguales fines.

Quizás el individuo – trabajador- por si solo es incapaz de alcanzar la

igualdad tan buscada no pudiendo restringir ni exigir de igual manera que
si lo hiciera con un grupo de pares.

El fin último perseguido por los trabajadores agrupados como

asimismo por los mismos empleadores agrupados es alcanzar mediante la
negociación un punto de equilibrio en los intereses de ambos.

Sin embargo no debemos perder de vista que hay ciertos intereses

generales que no precisamente son intereses particulares. Conforme
veremos más abajo.

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MÓDULO 8

Concepto.

Es la parte del derecho del trabajo relativa a la organización sindical,

a la negociación colectiva –convenios colectivos- y a los conflictos
colectivos de trabajo. Es el conjunto de normas que regulan las relaciones
entre los sujetos:

1) Las asociaciones sindicales (sindicatos) entre sí;

2) Las asociaciones sindicales con los representantes de los
empleadores – cámaras empresariales-;
3) Las asociaciones sindicales con los trabajadores y con el Estado 1.

De este concepto y a los fines de su correcta interpretación debemos

entender que lo que estudia el derecho colectivo del trabajo y de la misma
manera regula son precisamente relaciones entre sujetos colectivos. Es
decir un grupo de trabajadores unidos o agrupados que persiguen intereses
comunes

1.- Tratado del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Julio Armando
Grisolía. Derecho Colectivo, Tomo V. Pág. 3766

(Asociaciones sindicales) y por otro lado grupo de empleadores los cuales

también persiguen iguales intereses (Cámaras empresariales) incluso el
propio Estado puede actuar como empleador.

Asimismo estás relaciones colectivas son reguladas por el propio

órgano estatal mediante el ministerio de Trabajo y Empleo de la Nación.

Derecho Colectivo de Trabajo

Las Asociaciones sindicales. Con su respectiva

regulación legal.

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MÓDULO 8

Los conflictos colectivos de trabajo y las medidas

de acción directa

La negociación y los CCT

Debemos resaltar como fuentes esenciales del Derecho Colectivo de

Trabajo (destacando que no hay una enumeración taxativa que integre a
todas) a las siguientes.-

 CONSTITUCIÓN NACIONAL.: Art. 14 Bis,

Párrafo segundo ―Queda garantizado a los gremios: concertar
convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al
arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozaran
de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión
sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo…‖

 TRATADOS INTERNACIONES: Tratados

internacionales que fueron incorporados a nuestra Carta magna luego
de la reforma Constitucional de 1994, los cuales tienen jerarquía
Constitucional. Entre ellos destacamos:

1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre. En su artículo XXII consagrando en el mismo el
derecho de asociación.
2. Declaración Universal de Derechos humanos. Art.
20 consagrando el Derecho a la libertad de asociación. Y en el
art. 23.4 El derecho a fundar sindicatos.

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3. Convención Americana sobre derechos humanos.

Art. 16 Derecho a la libre asociación.
4. Pacto Internacional de derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Art. 8 Consagrando el derecho a la libre
asociación, el derecho a huelga.
5. Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Art. 22.
6. Convención Internacional sobre la eliminación de
todas las formas de Discriminación racial. Art. 5.
 CONVENIOS DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO (de ahora en adelante OIT).
Entre los cuales podemos mencionar.
1. Convenio 87. Y 98
2. Convenio 135 entre otros.-

Asimismo y como otras fuentes podemos señalar conforme el Dr. Carlos

Etala2 a las siguientes.

 Convenciones colectivas de trabajo

 Los laudos
 Reglamentos de empresa
 Usos y costumbres
 Las leyes
 Decretos reglamentarios
 Resoluciones ministeriales
 Resoluciones de organismos paritarios
 Principios generales del derecho colectivo del
trabajo
 La doctrina.

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Los Principios esenciales del derecho colectivo surgen de diferentes

convenios de la OIT como así también del propio artículo 14 bis de la
Constitución Nacional.-

Así destaca el maestro Grisolía que entre ellos encontramos;

 Subsidiariedad
 Libertad Sindical

2.- Carlos Etala. Derecho Colectivo. Pág. 409.

 Democracia Sindical
 Autonomía Colectiva

Si bien el derecho que forma parte de nuestro estudio está consagrado en la

Constitución Nacional conforme viéramos ut-supra, como todo derecho no
es absoluto y goza de las limitaciones establecidas por ley.

Es decir que el Art. 14 bis de la CN consagra “..El derecho de los

gremios a concertar convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la
conciliación, al arbitraje y a la huelga, una protección especial a los
representantes gremiales para el ejercicio de su gestión ( estabilidad en su
trabajo) y el derecho a la organización sindical libre y democrática,
bastando la simple inscripción en un registro especial..”

En este caso las asociaciones o entidades gremiales deberán ajustarse

a lo señalado por la ley de asociaciones sindicales ( ley 23.551), tener
personería gremial y demás requisitos que se analizarán y asimismo
conservarla.-

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LEY DE ASOCIACIONES SINDICALES:

―El Art 14 bis de la Constitución Argentina reza: queda garantizado

a los trabajadores la "organización sindical libre y democrática
reconocida por la simple inscripción en un registro especial".

Esta norma constitucional está tutelada por la Ley 23.551 de

Asociaciones Profesionales y reglamentada por el Decreto Reglamentario
467/1988. Además de tratados con la OIT.

Este párrafo del artículo 14 de la CN dota al trabajador de la

Libertad de Asociación. El trabajador puede asociarse sin coacción alguna,
en forma totalmente liberal y luchar y defender sus derechos y los de sus
pares.

Partiremos de la base de comprender que se entiende por

Asociaciones Sindicales.:

Para Deveali, una asociación profesional es una entidad permanente

de trabajadores o de empleadores que realizan una determinada actividad
en una zona, más o menos extensa, que se constituye por la libre voluntad
de sus integrantes, cuyo propósito principal es defender los respectivos
intereses profesionales, previstos en sus estatutos, reconocida como
persona jurídica dotada de capacidad para adquirir derechos y obligaciones
y representar a sus miembros en el ámbito de la negociación colectiva, con
legitimación para actuar ante las autoridades.

Debemos comprender que Gremio y sindicato no son lo mismo.

Podemos sostener que gremio es la colectividad de ciertas personas unidas
porque compartes un mismo oficio, profesión, categoría, forman parte de
cierta actividad y/o institución que los agrupa. Sin embargo el sindicado es
la organización de ese gremio en forma jurídica.

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Ejemplos de gremios: “SMATA en principio fue un

desprendimiento de la UOM, es el gremio de los mecánicos y supo ser muy
fuerte, al igual que UOCRA, gremio de los trabajadores de la
construcción, ATE (Asociación de Trabajadores del Estado) “.

Para Palomeque López el sindicado es una organización

permanente de trabajadores asalariados para la representación y defensa de
sus intereses económicos y sociales, frente a los de los empleadores y sus
organizaciones, y eventualmente, frente a los de cualquier otro sujeto
privado o público. ( Nota: Palomeque López Manuel C. Derecho Sindical
Español, 4ª edición, Tecnos, Madrid, 1991)

LEY 23.551 ANÁLISIS.

Las asociaciones sindicales son permanentes, voluntarias,

independientes es decir que no están sujetas al Estado ni a los empleadores,
previo a que el Estado ejerce el control respectivo para su personería.

La Ley 23551 precisamente se encarga de definir, regular, delimitar

las funciones de dichas asociaciones y se circunscribe a la entidad más
representativa que es en definitiva a quien se le otorgará personería
gremial.

Tiene justamente por objeto los intereses de los trabajadores.

 INTERESES PROTEGIDOS:
 la tutela de la libertad sindical. (Art.2- Art 4)
 mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los
trabajadores
 Establecer delegados gremiales que ejercerán la
representación de los trabajadores ante el empleador, la autoridad

7
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administrativa del trabajo cuando ésta actúa de oficio en los sitios

mencionados y ante la asociación sindical.

Las Asociaciones podrán constituirse como:

a) Sindicatos o uniones; b) Federaciones, cuando agrupen

asociaciones de primer grado; c) Confederaciones, cuando
agrupen a las asociaciones contempladas en los incisos que
preceden a éste. II. — De la afiliación y desafiliación

De la representación Sindical.

El fuero sindical es una cuestión que depende exclusivamente de que el

trabajador haya sido elegido por los específicos términos de la ley 23.551 en su artículo
41 y que la designación del trabajador, o su consagración en el cargo, le haya sido
comunicada por cualquier medio fehaciente a la empresa.

De acuerdo con la legislación vigente, la personería gremial está dada por

ley y es precisamente el sindicato que tiene la personería, quien está autorizado
legalmente a revocar el mandato de cualquier delegado de empresa, si ha existido justa
causa, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley, además de poder
efectuarse dicha revocación a petición de por lo menos el 10% de los representados o
bien por iniciativa de la propia empresa siempre que exista una causa justa y que
previamente el empleador haya solicitado a la justicia que el trabajador sea excluido de
la garantía conforme al procedimiento establecido en el artículo 47 de la ley 23.551.

A propósito sostiene el Dr. Rodríguez Mancini: "...el empleador que tenga

causas justas para despedir, suspender o cambiar las condiciones de trabajo, debe
solicitar judicialmente la exclusión de la tutela respectiva, y recién después de la
sentencia correspondiente podrá aplicar la medida propuesta. Puede resolverse por el
tribunal una medida de carácter cautelar, cuando existan motivos justificados". (3)

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MÓDULO 8

CLASIFICACIÓN: La clasificación clásica es la que los agrupa en función

del grado:

De primer grado: Llamados sindicatos, uniones o asociaciones.-

3.-NotalJorge Rodríguez Mancini. Elementos de derecho del trabajo y de la seguridad

social. Editorial Astrea. Edición 1995. Página 487.

De segundo grado: Reúnen a asociaciones de primer grado y se denominan

Federaciones.-

De tercer grado: Reúnen a las de primer grado y segundo grado y se

denominan Confederaciones.-

SISTEMA ARGENTINO:

De este modo, en el sistema sindical argentino hay dos categorías de

sindicatos: los que tienen personería gremial por ser el más representativo
del conjunto de trabajadores de una actividad, oficio o profesión en una
zona determinada, y los que carecen de esa personería gremial, que se
conocen con el nombre de "asociación sindical simplemente inscripta"
porque tienen una simple inscripción en el Ministerio de Trabajo.

La entidad que posee personería gremial puede ser desplazada

cuando una entidad simplemente inscripta la supere en afiliados en el
mismo ámbito de actuación.

En nuestro país se otorga personería gremial a un solo sindicato por

actividad, oficio o profesión, el que deberá representar a los trabajadores,
negociar y firmar convenios colectivos de trabajo, ejercer medidas de
acción directa, crear mutuales, administrar obras sociales, etc.

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MÓDULO 8

El sistema argentino, por el contrario, al igual que otros países, si

bien admite la posibilidad de que más de una entidad actúe en un mismo
ámbito personal y territorial hace una distinción reconociendo al sindicato
con mayor número de afiliados como representante del interés de los
trabajadores, al conferirle lo que se llama "personería gremial". Se lo
conoce como sistema de "unidad promocionada", o "unicidad
promocionada". La ley reconoce libertad para constituir asociaciones
sindicales, pero promueve la unidad al reconocer a una sola entidad con
determinados privilegios respecto de las demás.

El régimen legal argentino además da preferencia a los sindicatos por

rama de actividad, es decir los que agrupan a la totalidad del personal de las
distintas empresas que se dedican a una misma actividad. De ahí que la ley
23.55l no permite la creación de sindicatos de empresa ni de categoría,
oficio o profesión si ya existen sindicatos de rama, imponiendo así un
esquema de concentración y unidad frente a la dispersión que podría
resultar de la creación de sindicatos de empresa, o de oficio, profesión o
categoría.

Con respecto a su organización, la toma de decisiones, la

denominación, Las acciones que deben desarrollar, la actividad específica
etc. Debe estar establecida en los respectivos estatutos que al efecto se
crearán los cuales deben contener denominación, domicilio, objeto, zona de
actuación. Actividad, oficio, profesión o categoría de los trabajadores que
represente, derechos y obligaciones de los afiliados.

Deberá además el estatuto establecer las autoridades y cuáles serán

las funciones, quienes serán los representantes legales y cuánto tiempo
durarán en el mandato. Como estará constituido el patrimonio social y su
destino. Los plazos para presentar los balances. Como estará constituida la

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MÓDULO 8

asamblea al igual que el Consejo directivo los cuales son los órganos de
gobierno de las Asociaciones. Los procedimientos para establecer medidas,
etc.

FALLOS DE LA C.S.J.N.

EL CASO ATE Y EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA.

La Asociación Trabajadores del Estado (ATE), convocó a elección

de delegados en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el
Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas referido al personal civil
que se desempeña en esas dependencias.

En esos organismos, el personal se encuentra representado por un

sindicato denominado PECIFA (Unión del Personal Civil de las Fuerzas
Armadas) que cuenta con personería gremial para ese ámbito de actuación.
En cambio ATE, que es una asociación sindical con personería gremial, en
esas reparticiones sólo contaba con la calidad de asociación sindical
simplemente inscripta. Es uno de los casos que hemos descrito más arriba
al explicar las simples asociaciones.

PECIFA cuestionó la convocatoria a elegir delegados que efectuó

ATE con el argumento de que el artículo 41 de la Ley 23.55l sólo habilita a
las asociaciones sindicales con personería gremial a convocar a elección de
delegados. Sometido la cuestión a la decisión del Ministerio de Trabajo,
éste convalidó ese criterio, y lo mismo hizo la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo que intervino como instancia de apelación.

ATE había cuestionado el mencionado artículo 41 de la ley 23.551

por inconstitucional, al considerar que violaba el principio de libertad

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MÓDULO 8

sindical garantizado por el artículo 14 Bis de la Constitución Nacional y el

Convenio 87 OIT. Cabe aclarar que los convenios OIT, en tanto tratados
internacionales ratificados por nuestro país, después de la reforma
constitucional de 1994 tienen jerarquía superior a las leyes.

La decisión de la Corte Suprema.

La Corte revocó la decisión del Ministerio de Trabajo convalidada

luego por la Cámara de Apelaciones del Trabajo e hizo lugar a la
pretensión de ATE, reconociéndole el derecho a esa entidad, en su calidad
de "simplemente inscripta" a convocar a elecciones de delegados en esa
dependencia en la que no contaba con personería gremial. Para sostener esa
decisión declaró inconstitucional la disposición contenida en el artículo 41
inciso a) de la ley 23.551 en cuanto dispone como condición para
postularse al cargo de delegado el "estar afiliado a la respectiva asociación
sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por
éstas."

De esta manera, se le reconoció a la ATE el derecho a convocar a

elección de delegados pese a que la personería gremial en esa dependencia
pública le corresponde a la PECIFA, y se dejó establecido que para ser
delegado no es condición ser afiliado a una organización sindical con
personería gremial.

La libertad sindical como fundamento del fallo y la adhesión de la

Corte a las observaciones de OIT.

Es importante destacar dos aspectos del fallo. Por una parte, la

sentencia de la Corte, se explaya largamente sobre el concepto de libertad
sindical, y reproduce las observaciones formuladas por OIT a que se ha

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MÓDULO 8

hecho referencia más arriba, lo cual, como veremos más adelante, da lugar
a que en un futuro puedan ser viables otros reclamos relativos a las
atribuciones de las asociaciones simplemente inscriptas.

El fallo de la Corte no cuestiona el sistema de personería gremial.

Pero también corresponde poner de relieve que, el fallo, en sintonía

con lo dictaminado por la OIT, no cuestiona la esencia del sistema de
personería gremial vigente en la Argentina, al decir que "el simple hecho de
que la legislación de un país establezca una distinción entre las
organizaciones sindicales más representativas y las demás organizaciones
sindicales no debería ser en sí criticable". La Corte entonces, convalida el
sistema de personería gremial que confiere determinados derechos en
forma exclusiva a la entidad más representativa.

CONFLICTOS, NEGOCIACIONES. CONCILIACIÓN Y

ARBITRAJE.

Los conflictos colectivos son controversias que surgen en las

relaciones colectivas de trabajo que involucran a la clase o comunidad
trabajadora, en que se lesiona o puede lesionarse derechos subjetivos de los
trabajadores o afectar el interés profesional, siendo el mismo estado el
primer interesado en que se resuelvan inmediatamente por la vía pacífica.

Las Relaciones de Trabajo como campo disciplinario que atiende el

estudio de las relaciones entre capital y trabajo, tiene entre sus objetos de
análisis el tema de los conflictos laborales. Lo que plantea un reto clave en
el mundo del trabajo. El conflicto es una institución o proceso que utilizan
las partes para contribuir a la conquista de sus objetivos. Es un hecho

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MÓDULO 8

connatural a la relación de trabajo. Es un medio de presión que coadyuva al

alcance de objetivos previamente determinados. Incluso, se entiende que el
sólo anuncio de un conflicto, es ya en sí mismo una arma de presión. Las
partes anuncian sus armas de presión con fines disuasivos, en un primer
momento.

La OIT define a la negociación colectiva expresando que comprende

todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de
empleadores o una organización o varias organizaciones de trabajadores,
por otra con el fin de a) fijar condiciones de trabajo y empleo o b) Regular
las relaciones entre empleadores y trabajadores o c) Regular las relaciones
entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.
Los convenios colectivos de trabajo regidos por la ley 14.250 son
obligatorios no sólo para quienes lo pactan, sino también para todos
aquellos trabajadores – afiliados al sindicato o no- que conforman la
actividad.
La negociación colectiva tiene su fundamento en la autonomía de la
voluntad colectiva y se ve plasmada en el dictado de los convenios
colectivos de trabajo, fuente autónoma del derecho del trabajo. Existe un
mínimo inderogable que el convenio colectivo de trabajo no puede afectar
y está dado por el orden público laboral.
Este derecho laboral fundamental, puede ser abordado desde diversos
ámbitos y cada uno de ellos hará énfasis en alguno de sus aspectos o
implicancias. Por ejemplo, desde el punto de vista socio – laboral, la
negociación colectiva nace del conflicto de intereses económicos y sociales
que existen entre los trabajadores y los patronos, donde la negociación
constituye el instrumento principal para arribar a acuerdos que permitan en
un momento determinado superar el conflicto existente. La manera cómo se

14
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MÓDULO 8

supera este conflicto puede ser a través de la armonización de intereses –

generalmente cuando las partes tienen la capacidad de influirse
mutuamente y la voluntad de llegar a estos acuerdos-, o la imposición de
una de las partes sobre la otra.

HUELGA
Por último, sobre el tema de la operatividad de este derecho en la
Constitución Nacional, cabe memorar lo que dice Omar García sobre la
regulación distintiva dentro del texto del artículo 14 bis C.N. respecto de la
tutela constitucional del derecho de huelga. Dice este autor que, a
diferencia del método implementado en el párrafo primero de este artículo -
en el que la protección del trabajo "en sus diversas formas" es
encomendada por el Constituyente a "las leyes"-, en el párrafo segundo, la
Constitución les deja garantizado por sí misma "a los gremios", sin
intermediación de instrumento alguno emanado del poder constituido, el
goce de los derechos de libertad sindical con individualización especial del
"derecho de huelga". La diferencia en la redacción entre párrafos del
artículo 14 bis no es accidental, sino más bien una exteriorización del
respeto por parte del Poder Constituyente a la eficacia autónoma de los
derechos colectivos fundamentales. Con ello se acentúa la necesidad de que
toda restricción al ejercicio de estos derechos provenga, como mínimo, de
fuente legal (cfr. art. 28, CN), resultando imposible a la reglamentación
vulnerar esta garantía a través de la atribución de potestades legislativas, la
elaboración de excepciones conceptuales o de enumeraciones extensas o
abiertas de las actividades comprendidas en dicha categoría -de
interpretación necesariamente restrictiva- o de injerencias que impliquen,
en la práctica, menoscabo al ejercicio de este derecho derivado de la
libertad sindical (cfr. art. 8.2, Convenio n° 87). En síntesis, de acuerdo con

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MÓDULO 8

el ordenamiento constitucional argentino, las fuentes con potestad de

definir válidamente los límites al ejercicio del derecho fundamental de
huelga, son: la propia Constitución Nacional, la autonomía colectiva -
sindical o bilateral de las partes en conflicto- y la ley. Por ende, sólo de
cualquiera de estos instrumentos puede surgir la determinación del
concepto de servicios esenciales a los efectos de su utilización como límite
al goce del mencionado derecho
Orden público y Orden público laboral.

En toda organización jurídica existen principios fundamentales que

informan las estructuras sociales, políticas y económicas. Suelen expresarse
a través de normas concretas coactivas (orden público) que restringen la
autonomía de la voluntad.

De esta manera se sustraen del negocio jurídico aspectos que atañen

a lo esencial de la convivencia: dignidad del hombre, libertad, jerarquía de
valores, organización de la familia, así como se establecen determinadas
prohibiciones (objeto fuera de comercio etc.), Por esa vía se intenta
asegurar la vigencia de los principios que se considera que constituyen el
fundamento de la vida comunitaria. Tales principios dinámicos a través de
la historia se aprecia su desarrollo, consecuencia del enriquecimiento de los
conceptos o de su interpretación.

En materia de derecho de trabajo, sin perjuicio de la existencia de

normas propias de orden público general ( Ej. Prohibición de servicios
contrarios a la moral y buenas costumbres, art.38 L.C.T.), sus disposiciones
se caracterizan por establecer regulaciones de esa índole, pero ―solo en un
sentido‖. Mientras que las primeras (orden público general) fulminan con la
nulidad absoluta toda violación (no se puede vender a una persona o un
objeto fuera del comercio), las que corresponden al llamado orden público
laboral determinan condiciones mínimas ( que a veces actúan como pisos o
16
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MÓDULO 8

techos) debajo de las cuales no se puede contratarse, pero i por encima de

ellas, es decir en beneficio del trabajador . La ley no admite la fijación de u
salario inferior al mínimo vital y móvil o de una jornada superior a la legal.
Toda negociación en este sentido carece de validez, ipso facto queda
sustituida por las normas de orden imperativo, ya sea de carácter legal o de
convenciones colectivas.

Por lo tanto, la restricción de la autonomía de la voluntad, a

diferencia de lo que ocurre en el orden público general, lo es en un sentido,
pero no en el otro, se pueden pactar condiciones más favorables para el
empleado en cuanto a su sueldo, jornadas y demás modalidades de trabajo.

Como ocurre con las normas de orden público general, no sólo se

procura asegurar el derecho de ciertas personas (en el caso de los
trabajadores), sino también l aplicación de principios que la comunidad
considera que son fundamentales. Su violación lesiona a la sociedad global,
que estima imprescindible mantener condiciones que aseguren el respeto de
esos derechos mínimos.

El efecto del orden público laboral consiste en la indicada

sustitución ipso facto, la ley dice de pleno derecho, de las cláusulas del
negocio que violan la norma aplicable, por las condiciones mínimas que
ella estatuye. Cualquier manifestación acerca de renuncia total o parcial de
los derechos que consagra la ley o el convenio colectivo que al efecto se le
asimila, carece de validez jurídica, pudiendo ser reclamada en cualquier
momento, mientras no haya transcurrido el plazo legal de prescripción y la
defensa se oponga en tiempo y forma.

La percepción de sumas menores que las debidas no produce la

cancelación del crédito aunque se dé carta de pago, no opera en el caso el
principio acogido en el derecho civil, se consideran como una entrega a

17
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MÓDULO 8

cuenta que no extingue la obligación. Tampoco se admiten la cesión de los

créditos nacidos con motivo de una relación laboral.

Diferencia entre Mediación y Conciliación.

La conciliación se integra, en nuestro derecho, con un acto posterior

que es la homologación. Consiste ésta en una resolución judicial o
administrativa que da firmeza al acto y convierte su solución en cosa
juzgada. La idea de conciliación- homologación reside en que el acto de la
conciliación representa sólo un acuerdo entre las partes, que requeriría un
juicio en caso de no ser cumplido. Con la homologación se dota a dicho
acto con la fuerza ejecutoria que tienen las sentencias. En el proceso laboral
existe además otra razón para la homologación. Tratándose de una justicia
de acompañamiento o protección, existe un principio mínimo normativo
inderogable, que la autoridad homologante debe controlar (orden público).

La homologación procede aun cuando sea el mismo juez el que

haya estado presente durante los debates y las conclusiones de las partes,
porque la homologación no es una tarea mecánica, sino que el homologante
reflexiona sobre el acuerdo antecedente y esos hechos, atendidos conforme
la esencia del asunto, los que son examinados a la luz del derecho en
cuanto a su procedencia, y si no existe obstáculo otorga dicha
homologación. La conciliación no debe homologarse si se presenta algún
impedimento normativo, ya que hay cuestiones que no pueden ser objeto de
transacción y luego tampoco de homologación, como el acuerdo sobre
cosas que están fuera del comercio.

Cuando la homologación es administrativa (como establece esta ley

y como sucede si uno opta voluntariamente por presentarse y conciliar la
cuestión ante el ministerio de Trabajo), rige la jurisprudencia que dice que

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MÓDULO 8

no tiene el alcance previsto en el art. 15 de Contrato de Trabajo el convenio

celebrado en sede administrativa aunque las parte haya manifestado que
han alcanzado una justa composición de los derechos e intereses en juego
por lo cual otorgan al convenio autoridad de cosa juzgada y solicitan su
registro, toda vez que dichas manifestaciones son de incumbencia de la
autoridad de aplicación, la que debe expedirse con relación a las
pretensiones de las partes luego de haber examinado que las cláusulas
pactadas no configuraban transgresión a las normas de orden público
laboral y si detrás de ellas no se encubre una renuncia.

Desarrollo

Acuerdo conciliatorio homologado

LEY 24.635

LEY DE INSTANCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACION

LABORAL. DISPOSICIONES GENERALES. SERVICIO DE
CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA Y REGISTRO
NACIONAL DE CONCILIADORES LABORALES. DEMANDA DE
CONCILIACION. DESIGNACION Y RETRIBUCION DEL
CONCILIADOR. FONDO DEFINANCIAMIENTO. PROCEDIMIENTO
DE CONCILIACION. ACUERDOS CONCILIATORIOS. ARBITRAJE
VOLUNTARIO. MODIFICACIONES A LA LEY 18.345. INCENTIVOS.
REGLAMENTACION. VIGENCIA. ADHESION DE LAS
PROVINCIAS.- CAD.

DECRETO Nº 1169/96 - B.O.: 18/10/96

INSTANCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACION LABORAL

Que por la Ley mencionada se crea un régimen de conciliación

laboral obligatoria previa a la demanda judicial que se interponga respecto

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MÓDULO 8

de reclamos individuales y plurindividuales sobre conflictos de derecho

correspondientes a la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo.

Que resulta necesario reglamentar la norma legal mencionada

teniendo en consideración los principios del derecho del trabajo, cuyas
normas consagran la vigencia del orden público laboral como expresión del
principio protectorio y, como. una consecuencia de éste, la gratuidad del
procedimiento para el trabajador y sus derechohabientes, que ha sido
establecida por el artículo 3° de la Ley N° 24.635, en concordancia con lo
dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Contrato de Trabajo (L. C. T.).

Que por ello, la reglamentación ha instituido normas que aseguran

la celeridad del trámite conciliatorio, atribuyendo al Ministro de Trabajo y
Seguridad Social la facultad de dotar al Servicio de Conciliación Laboral
Obligatoria (SECLO) de la organización y medios necesarios para el
cumplimiento de su cometido. Con igual sentido la reglamentación dispone
la actuación de conciliadores idóneos con formación y antecedentes
específicos en derecho del trabajo, regulando el Registro Nacional de
Conciliadores Laborales, cuya constitución, calificación, coordinación,
depuración, actualización y gobierno pone la Ley Nº 24.635 a cargo del
MINISTERIO DE JUSTICIA.

Que la reglamentación ha regulado los temas que le fueron

encomendados por el legislador, estableciendo normas que aprueban el
formulario de iniciación de reclamos ante el SECLO (artículo 3°) y
determinan el modo de pago de la multa por incomparecencia injustificada
a una audiencia (artículo 15); el honorario básico del conciliador y su
incremento para el supuesto de culminación del trámite en un acuerdo
conciliatorio homologado o en un laudo arbitral (artículo 22); los márgenes
del recargo a que se refiere el artículo 13 de la Ley N° 24.635 (artículo 27)

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MÓDULO 8

y la organización del Fondo de Financiamiento en la órbita de la Secretaría

de Justicia del MINISTERIO DE JUSTICIA (artículo 32).

Que la mencionada gratuidad del procedimiento de instancia

obligatoria de conciliación laboral instaurado por la Ley N° 24.635 impide
poner a cargo del trabajador -normalmente el reclamante- el pago de una
suma determinada para la iniciación del trámite administrativo de
conciliación laboral obligatoria, lo que ha llevado a establecer una solución
diferenciada del régimen de mediación general, donde la respectiva
reglamentación pone a cargo del requirente el pago de un arancel previo al
sorteo del mediador (artículo 4° del Decreto N° 1021/95). La solución que
brinda la reglamentación de la Ley N° 24.635 es la de atribuir al empleador
o requerido como tal, la obligación de pago del arancel destinado al Fondo
de Financiamiento cuando se lograre un acuerdo conciliatorio que fuera
homologado o las partes acordaren someter la cuestión al arbitraje.

Que la reglamentación establece la posibilidad de que las

Convenciones Colectivas de Trabajo regulen un servicio optativo de
conciliación, a condición de que la gestión conciliatoria sea desempeñada
por conciliadores inscriptos en el Registro que prevé el artículo 5° de la
Ley N° 24.635. Esta facultad del ejercicio de la autonomía colectiva
encuentra un antecedente en el artículo 16 de la Ley N° 14.250 que previó
la intervención, con finalidad conciliatoria, de las comisiones paritarias en
controversias individuales originadas por la aplicación de una Convención
Colectiva de Trabajo.

Que sin perjuicio de este reconocimiento del ejercicio de la

autonomía colectiva, la reglamentación establece ciertas normas que son
indisponibles para la Convención Colectiva de Trabajo, pues la asistencia
letrada y la duración del trámite conciliatorio se rigen por las normas de la
Ley N° 24.635.
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MÓDULO 8

Que el servicio que fuera creado por la Convención Colectiva es

optativo para ambas partes, pues el requerido está facultado para rehusar su
utilización, manifestándolo dentro del plazo para comparecer a la primera
audiencia o en la oportunidad de su celebración. Para tal supuesto la
reglamentación dispone que el reclamante deberá promover la demanda de
conciliación ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria
(SECLO).

Que si la gestión conciliatoria realizada por el servicio optativo

establecido por la Convención Colectiva de Trabajo culminara en un
acuerdo conciliatorio, éste deberá ser sometido al trámite de homologación
ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL previsto
en la Ley N° 24.635 y esta reglamentación.

Que el decreto aprobatorio del texto reglamentario también regula

la situación de los acuerdos conciliatorios pactados espontáneamente por
las partes sin recurrir al SECLO. Para tal supuesto se prevé la ratificación
personal del acuerdo por las partes ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y
SEGURIDAD SOCIAL, que lo homologará si resultaren acreditados los
requisitos establecidos por el artículo 15 de la L. C. T.

Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el

artículo 99 inciso 2º de la CONSTITUCION NACIONAL.

PROFESORA: DRA. ROMINA BURGOA

JEFA DE TRABAJOS PRACTICOS

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MÓDULO 9

DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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UNIDAD N° 9

“DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL: SUS FUENTES”

INTRODUCCION:

En el presente trabajo examinaremos las distintas fuentes que proporcionan

el marco regulatorio al Derecho de la Seguridad Social.

En primer lugar, esbozaremos una serie de conceptos pertinentes, como ser

el de la Seguridad social y el Derecho de Seguridad Social.

Seguidamente, nos introduciremos en los temas de las fuentes del derecho

en general, clasificándolas y mencionando cuales son las aceptadas

actualmente por la doctrina.

Finalmente, analizaremos la cuestión principal, referida a las fuentes del

Derecho de la Seguridad Social, definiendo a cada uno de ellas y resaltando

sus principales aspectos, su vigencia e incidencia en lo relativo a la materia

en estudio.

CONCEPTOS DE SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHO DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Seguridad Social:

Antes de adentrarnos al tema de las fuentes, debemos precisar algunos

conceptos básicos que ayudaran a introducirnos luego a la temática

abordada.

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¿A que nos referimos cuando hablamos de Seguridad social? Es evidente

que no podemos definirlo sin antes hacer una breve reseña de su origen y la

evolución hasta llegar a su concepto actual.

Es sabido que el ser humano es un ente que necesita de la vida en sociedad

para poder desarrollar sus capacidades y virtudes; es decir, es un ser

eminentemente social. Desde sus inicios, la historia ha mostrado la

búsqueda del hombre por agruparse a los otros, formar comunidades y así

poder, no solo desplegar toda su personalidad y cubrir sus necesidades

espirituales, sino también de subsistencia.

Pero dentro de esa vida en comunidad, ya sea ésta pequeña o basta, el

hombre advirtió que comenzaban a converger en su persona y en el de sus

semejantes carencias que por sí solo no las podía satisfacer y que lo

llevaron a unirse con los otros hombres a fin de poder paliarlas.

En principio estas carencias se limitaban a lo meramente económico, pero

con el correr del tiempo se percató de que había otras necesidades que

debían ser protegidas, como ser las enfermedades u otras situaciones que

dejaban desamparados a determinados miembros de la comunidad. Es por

ello que decidió aunar esfuerzos para poder luchar contra estas amenazas a

su vida y dignidad. Podemos remontarnos a la Roma antigua y tomar como

ejemplo a las llamadas collegia funeraria, especie de mutual que aseguraba,

tras una cuota mensual, que se cumplieran los ritos funerarios tras la muerte

de sus socios, generalmente asegurándoles el lugar en un columbarium.(1).

2
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(1) w.w.w. Imperivm.org. - Ritos Funerarios de Roma” Los collegia.

También podemos mencionar en la Edad Media a las congregaciones

religiosas que brindaban asistencia a los pobres, huérfanos, viudas y

ancianos. (2).

Es así como a los largo de la Edad Moderna también persistieron este tipo

de asociaciones, que trataban de dar cobertura a dichas necesidades, como

por ejemplo las sociedades de socorro mutuo. (3)

Luego de la Revolución Francesa y, debido a medidas restrictivas del

derecho a la asociación, es donde aparece por primera vez el Estado como

promotor de medidas tendientes a cubrir eventualidades de este tipo.

Pero no es sino a fines del Siglo XIX donde el Estado participa en forma

activa en lo que respecta a la Seguridad Social, con la determinación del

Canciller Bismark de establecer un seguro social destinado a cubrir al

trabajador del riesgo derivado del desempeño del trabajo.

Finalmente en el siglo XX asistimos a la nueva concepción de la Seguridad

Social, donde el Estado asume el papel preponderante de garantizar la

cobertura de diversas contingencias que no solo afectan al trabajador sino a

todos los miembros de un nación, en su calidad de tales.

Nos parece acertado, pues, para cerrar este tema, citar la definición que nos

brinda Chirinos, quien nos dice que”…Seguridad social es el sistema

3
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MÓDULO 9

integrado por elementos técnicos, de diferente naturaleza basados en los

pilares de la ética social, que tiene por objeto crear las garantías

necesarias para mantener el mismo grado de dignidad de la persona y del

grupo familiar a si cargo frente a las contingencias que la puedan afectar,

desde el seno materno hasta su muerte”. (4)

Derecho de la Seguridad Social:

Uno de los primeros interrogantes que se nos plantea a la hora de definir al

Derecho de la Seguridad Social es si efectivamente nos encontramos frente

a una rama autónoma del derecho o, al considerarla tal, simplemente

caemos en el error de fragmentar inútilmente el derecho en pequeñas

estructuras; o siguiendo a Chirinos en este interrogante, ¿se puede hablar

de la autonomía de una rama del derecho sin correr el riesgo de crear

tantas islas jurídicas como ramas? (5).

Sin lugar a dudas y a nuestro entender y el de la mayoría de la doctrina,

esta es una cuestión ya superada, en el sentido de que el Derecho de la

Seguridad Social se ha alzado como campo autónomo -no así aislado-, del

derecho, cuyas características, objeto y sujetos hacen del mismo una rama

del derecho con autonomía legislativa,( conjunto de normas propias)

doctrinaria( autores y estudiosos avocados a pensar, opinar y reflexionar

sobre la materia) y jurisdiccional, (con tribunales especiales).

4
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En relación a la autonomía didáctica, si bien aún su estudio en la

Universidades está comprendido dentro del Derecho del Trabajo, ello solo

obedece a una vieja tradición académica que cada vez está perdiendo más

fuerza e inclusive en la actualidad ya se plantea en el ámbito universitario

la posibilidad de consolidar a nuestra rama como una materia

independiente y con programa y contenido propios.

El segundo interrogante que se presenta, antes de definir al Derecho de la

Seguridad Social es el que hace referencia a si nos encontramos frente a

una rama del Derecho Público, del Derecho

(2) Chirinos, Bernabé L. - Tratado de la Seguridad Social. Tomo I.

Editorial La ley. 1º Edición 2009. Buenos Aires. Pág.16.

(3) Godin, Adrian – Curso de Derecho Del Trabajo y Seguridad Social.

Editorial La Ley. 1º Edición 2009. Buenos Aires. Pág. 780

(4) Chirinos, Bernabé L. Óp. Cit.Pág.26.

(5) Ibíd. Pág.70

Privado o no bien integra lo que hoy denominamos el Derecho Social.-

Es sabido que la tesis dualista del derecho, en cuanto a su división en

derecho público y privado, data de la tradición jurídica romana,

refiriéndose el primero al gobierno romano, cosas sagradas, sacerdotes y

magistrados, y el segundo a los intereses particulares.-

5
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Sin embargo, a medida que el hombre comienza a afianzar sus relaciones

con los demás, a aunar esfuerzos para garantizar la cobertura de ciertas

necesidades y a proyectar este vínculo a través de asociaciones que

posibiliten el acceso a las condiciones de vida dignas, esto sumado luego a

la intervención del Estado, es donde necesariamente encontramos el

surgimiento de un nuevo campo jurídico, el Derecho Social, destinado a

lograr el bien común, y la protección del ser humano ante situaciones que

requieren el auxilio de todos los integrantes de la sociedad, basándose en

un principio de solidaridad y contención a aquel que se ve privado de

acceder a las condiciones de vida digna. Dentro de él encontramos, no

como único exponente, pero si el más relevante, al Derecho de la

Seguridad Social.

A continuación citaremos algunas definiciones que nos brindan los autores

acerca del Derecho de la Seguridad Social:

Carlos Alberto Etala: “…normas que integran los sistemas e instituciones

destinadas a prevenir o dar cobertura a las distintas contingencias sociales

y que consagran legislativamente decisiones de política social”. (6)

Julio Armando Grisolía: “Es el Conjunto de normas jurídicas que regulan

la protección de las denominadas contingencias sociales, como la salud, la

vejez, la desocupación”. (7)

6
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MÓDULO 9

Adrian Goldin: “Aquella rama del derecho que ampara al hombre como

tal, comprometiendo a la sociedad, con fundamento en la solidaridad

humana, en la cobertura de las necesidades planteadas a partir de las

consecuencias que derivan de ciertos eventos – contingencias sociales-,

que lo privan total o parcialmente de sus ingresos, o le crean otros

ingresos económicos”. (8)

Bernabé L. Chirinos: “Conjunto de principios y normas formales y

materiales, internas e internacionales que, basados en valores de ética

social y teniendo en miras el bien común, regulan las coberturas de las

necesidades emergentes de las contingencias de diversas naturalezas, a

que puede estar expuesta una persona o el grupo familiar a cargo, desde el

seno materno hasta su muerte”. (9)

(6)Etala, Carlos A. – Derecho de la Seguridad Social –Editorial Astrea .3º

Edición 2007. Buenos Aires. Pág.10.

(7)Grisolía Julio A. – Manual de Derecho Laboral. Editorial Lexis Nexis.3º

Edición 2007.Buenos Aires,

Pág.773.

(8) Goldin Adrian - Curso de Derecho Del Trabajo y Seguridad Social.

Editorial La Ley. 1º Edición 2009. Buenos Aires. Pág. 782.

7
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(9) Chirinos, Bernabé L. Óp. Cit.Pág.98.

Los fines de la seguridad social no son los mismos que los del derecho del

trabajo. El derecho de la seguridad social tiene un sujeto más amplio que

el derecho del trabajo, ya que no solo abarca a los trabajadores

dependientes, sino que protege además a los autónomos y a los

desempleados.

El derecho a la seguridad social está consagrado en la Constitución

Nacional Art. 14 bis consagra a favor de los trabajadores los beneficios

inherentes a la seguridad social; el seguro social obligatorio, las

jubilaciones y las pensiones móviles y la protección integral de la familia.

Expresa que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que

tendrá carácter de integral e irrenunciable.

Principios:

La seguridad social no es de origen contractual, y se funda en la necesidad

de la comunicación de alcanzar un pleno estado de justicia social.

Se pueden enumerar los siguientes:

Solidaridad: La seguridad social es una obligación de toda la sociedad,

comprende al hombre por su condición de tal.

Subsidiariedad: obliga al Estado a que no abandone su responsabilidad de

cubrir las posibles contingencias que puede llegar a sufrir cualquiera de

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los individuos que conforman la comunidad. Busca subsidiar, reforzar

algún sector social frente a contingencias que lo desequilibran. Es una

obligación contraída por el Estado y que es indelegable.

Universalidad: La cobertura de servicios se extiende a todos los individuos

y grupos que integran un todo social sin ninguna excepción.

Integralidad: pretende neutralizar los efectos nocivos que producen las

contingencias sociales.

Igualdad. Está obligada a brindar igual cobertura a todos los individuos si

están en igualdad de circunstancias.

Unidad de gestión: debe ser regulada por una legislación única y

organizada y ejecutada por medio de una estructura financiera y

administrativa única.

Inmediatez: El bien jurídico protegido es el hombre: el objeto de la

disciplina se dirige a protegerlo contra el desamparo.

FUENTES DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Evolución.

I. Constitución Nacional:

Al iniciar todo análisis acerca de las fuentes que dan origen a un sistema

normativo necesariamente debemos partir de su Constitución, en

consideración a su carácter de norma suprema en la escala jerárquica de un

todo ordenamiento positivo y por los principios ideológicos que entraña.

9
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MÓDULO 9

La constitución nacional no solo consiste en un cuerpo de disposiciones

que dan origen a las demás fuentes del derecho, sino también es el

resultado del pensamiento imperante de una sociedad, tomando todos

aquellos elementos sociales, políticos, religiosos, etc. que prevalecen en

una nación y que los constituyentes plasman en su letra.

Antes que nada, conviene sintetizar las dos grandes etapas del

constitucionalismo, a nivel internacional y su influencia en la C.N.

Este movimiento de fines de siglo XVIII surge en Francia, - algunos lo

ubican en 1688 con la revolución Inglesa - como respuesta al absolutismo

monárquico y las desigualdades sociales imperantes en la época; la

inseguridad reinante y el descontento popular hicieron necesario un

cambio en la vida social y política de las clases oprimidas, de manera de

consagrar la igualdad como lema de la revolución. Uno de los mecanismos

más valiosos que irrumpen en la escena es la Constitución, como ley

fundamental que declare los derechos individuales y la igualdad de todos

los ciudadanos, imponiéndole la obligación al Estado de no interferir en la

realización de tales derechos y abstenerse de intervenir en la vida de los

ciudadanos.

Paulatinamente esta concepción liberal e individualista, demostró su

insuficiencia para poder acompañar todos los cambios sociales que se

suscitaban y la falta de previsión acerca de otros aspectos de la vida del

10
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hombre, como ser las necesidades básicas que lo aquejaban y la falta de

protección a nivel laboral.

La sociedad posesiva de mercado dejaba librada la pobreza a la caridad o la

beneficencia privada y la salud a las prestaciones asistenciales provenientes

de hospitales públicos. (10)

Ellos origino la aparición de lo que se denominó Constitucionalismo social,

en donde se colocan a cargo del Estado las obligaciones sociales en miras

al interés general y la satisfacción de las necesidades de la población,

participando activamente en la adopción de medidas tendientes a mejorar la

calidad de vida de las personas y el acceso a las coberturas mínimas, como

también la protección de la familia.

Trasladando todos estos conceptos a nuestra legislación, nos encontramos

en primer lugar con la Constitución de 1853, la cual no contempló

mayormente la cuestión social, debido a la marcada influencia de la

concepción liberal, imperante en la época de su sanción.

Algunos autores consideran que el art. 86 inc. 17, se trata de un antecedente

en materia de seguridad social, al consignar, como atribuciones del

Presidente de la Nación, el de conceder jubilaciones, retiros, y goces de

montepíos.

Luego se produjo la reforma de 1949, ya con marcada impronta social,

debido a los cambios operados, no solo en el plano internacional, sino

11
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MÓDULO 9

también en la Republica; en consecuencia encontraremos en ella algunas

disposiciones relativas a la seguridad social.

Por un lado el art. 38 declaraba la función social de la propiedad.

(10)Fayt, Carlos, Derecho Constitucional – Doctrinas Esenciales. Revista

Jurídica Argentina la ley. Tomo II.Buenos Aires. 2008

A su vez el art. 37 consagraba los derechos especiales:

a).- Respecto del Trabajador:

1. Derecho de trabajar.

2. Derecho a una retribución justa.

3. Derecho a la capacitación.

4. Derecho a condiciones dignas de trabajo.

5. Derecho a la preservación de la salud.

6. Derecho al bienestar.

7. Derecho a la seguridad social

8. Derecho a la protección de su familia.

9. Derecho al mejoramiento económico.

10. Derecho a la defensa de los intereses profesionales

b).- Respecto de la familia,: será objeto de preferente protección por parte

del Estado, el que reconoce sus derechos en lo que respecta a su

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MÓDULO 9

constitución, defensa y cumplimento de sus fines. El inc. 4 de este título,

además, establece que se garantiza la atención y asistencia de la madre y

del niño.

c.- Respecto de la Ancianidad:

1. Derecho a la asistencia.

2. Derecho a la vivienda.

3. Derecho a la alimentación.

4. Derecho al vestido.

5. Derecho al cuidado de la salud física.

6. Derecho al cuidado de la salud moral.

7. Derecho al esparcimiento.

8. Derecho al trabajo.

9. Derecho a la tranquilidad.

10. Derecho al respeto.

Finalmente fue con la reforma de 1957, que se consagran expresamente

numerosas disposiciones en el plano social de gran trascendencia y que

mantuvieron su vigencia aun después de la reforma de 1994.

La disposición más importante es la del 14 bis., 3º párrafo, el cual

establece:

“El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá

carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el

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MÓDULO 9

seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o

provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los

interesados con participación del Estado, sin que pueda existir

superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección

integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación

económica familiar; acceso a una vivienda digna. “

Análisis de algunas expresiones del mencionado artículo:

- Beneficios de la seguridad social con carácter integral e irrenunciable:

se refiere a la amplitud de este derecho que debe abarcar a toda la

población y como protección de toda contingencia. Esta obligación recae

sobre el Estado y no puede ser transferida o cedida por el titular del

derecho.

- Seguro Social obligatorio: como manera de garantizar la realización de

los derechos emanados de la seguridad social, tanto en el plano de la salud,

empleo, maternidad, etc. También la norma autoriza la competencia en la

materia tanto a la Nación como a las provincias, lo que habría que

armonizar con las disposiciones del art.125 de la C.N.; finalmente,

consigna que no debe haber superposición de aportes, es decir que ante una

sola actividad llevada a cabo por el titular se deberá aportar una sola

cotización, mas, no así, en el caso de que se trate de distintas actividades.

14
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- Jubilaciones y pensiones móviles: al hablar de movilidad entendemos que

se trata del mecanismo necesario para equilibrar los ingresos de una

persona que presta servicios activamente y aquella que integra la clase

pasiva, en virtud de la justicia conmutativa; así también lo interpreto la

Corte en reiterados fallos; sin embargo, la facultad de fijar los dicha

movilidad se halla en manos del legislador.

La cuestión de las jubilaciones y pensiones ha sido una de las más

debatidas en nuestra doctrina, y ha generado un sin número de normas y

precedentes jurisprudenciales.

En otro orden de ideas, el art. 67 inc. 11 establecía entre las atribuciones

del Congreso el de dictar los códigos de Trabajo y Seguridad Social. Con la

reforma del ´94 se agregó la expresión: ...”en cuerpos unificados o

separados”.

El art. 108 prescribía que las provincias no podían los Códigos Civil,

Comercial, Penal y de Minería, después que congreso las haya sancionado

(análoga aplicación al Código de Seguridad Social).

El art. 125 en su redacción actual dispone que las provincias y la Ciudad de

buenos Aires puedan conservar organismos de seguridad social para los

empleados públicos y los profesionales.

El art. 73 inc. 23 prescribe como atribuciones del Congreso, el de…” dictar

un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño

en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del

15
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MÓDULO 9

período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el

tiempo de lactancia.”

II.- Declaraciones, Pactos y Convenciones Internacionales de jerarquía

constitucional:

Aquí toma relevancia la mencionada reforma constitucional de 1994, que

en su artículo 75 inc. 22 introduce una serie de tratados de derechos

humanos a los cuales dota de jerarquía constitucional, es decir con la

misma supremacía que la propia Constitución y por sobre el resto del

ordenamiento positivo. Específicamente nos referimos a la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, Convención americana sobre

Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su

Protocolo Facultativo, Convención sobre la Prevención y Sanción del

Delito de Genocidio, Convención Internacional sobre la eliminación de

todas las formas de Discriminación Racial, Convención sobre la

eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer,

Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes, Convención sobre los Derechos del Niño.

Posteriormente, el Congreso de Nación en uso de las facultades conferidas

por mencionado inc. 22, les otorgo jerarquía constitucional a Convención

16
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MÓDULO 9

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención

sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes Lesa Humanidad.

Sin lugar a dudas, tanto por las ideologías que inspiraron dichos

instrumentos, como por su contenido, debemos concluir que en materia de

Seguridad Social, la recepción de estos tratados, convenciones,

declaraciones y pactos por nuestra Ley Suprema le han dado un marco

definitivo y consagratorio a los derechos de aquellas personas o grupos

sociales que merecen la asistencia, en determinadas situaciones, no solo del

Estado sino de la comunidad en su conjunto.

Disposiciones relativas a la seguridad social, contenidas en algunos de los

Tratados:

- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:

Artículo VI. Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento

fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.

Artículo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia,

así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda

especiales.

Artículo XI. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por

medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la

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vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los

recursos públicos y los de la comunidad.

Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le

proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la

incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad,

la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de

subsistencia.

Artículo XXXV. Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y

con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus

posibilidades y con las circunstancias.

- la Declaración Universal de los Derechos Humanos:

Artículo 16, inc, 3: La familia es el elemento natural y fundamental de la

sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Artículo 22: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a

la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la

cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los

recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,

sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de

su personalidad.

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- Convención americana sobre Derechos Humanos:

Artículo 17: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad

y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

Artículo 19: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su

condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del

Estado.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Artículo 7, inc. a, II: Condiciones de existencia dignas para ellos y para

sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto.

Artículo 9: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho

de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.

III.- Tratados Internacionales:

Siguiendo a Chirinos, podemos definir a un tratado internacional como “un

acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho internacional, que puede

constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos”.

Dichos tratados pueden realizarse entre Estados, entre Estados y

Organizaciones internacionales o entre Organizaciones internaciones.

La doctrina ha clasificado a los tratados según:

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*El número de sujetos que intervienen:

a).- bilaterales: cuando solo forman parte dos sujetos.

b).- multilaterales: cuando son más de dos.

*El grado de apertura a la participación:

a).- Abiertos: Cuando no se restringe su participación.

b).-Cerrados: Cuando su participación está restringida a las partes

contratantes.

c.- Semicerrados: Cuando se necesitan ciertas características para formar

parte del mismo.

*El objeto: económicos, culturales, políticos, militares, de cooperación,,

etc.. Dentro de toda esta diversidad de temas encontramos lógicamente

tratados de contenido social y, en especial relativo a la seguridad social.

En relación a nuestro país, la reforma de 1994, específicamente con el

referido art. 75 inc. 22, otorgo jerarquía superior a las leyes, a los tratados

y concordatos celebrados con las demás naciones u organismos

internacionales, es decir que ante un conflicto suscitado entre estas dos

normas, prevalecerá la aplicación del tratado por sobre la ley; esto

evidencia el interés del constituyente por dar mayor trascendencia a una

disposición que encierra valores de convivencia internacional y solidaridad

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MÓDULO 9

con las demás naciones, que a una ley que, si bien responda a intereses de

un determinado Estado, no contempla las nuevas dimensiones de la

integración de los países en el plano internacional.

Lo que ha generado discusión en torno a este tema es la oportunidad en que

un tratado se incorpora al derecho interno de un Estado; esto ha dado lugar

a las dos teorías que se han disputado la solución:

Teoría Monista: sostenida por Mirkine Getzevich, afirma que existe un

solo orden jurídico que incluye tanto al Derecho Internacional como el

Derecho Interno de cada Estado; en consecuencia, para entrar en vigor un

tratado internacional en el derecho interno, solo basta la ratificación del

mismo.

Teoría Dualista: expuesta por Heinrich Triepel, sostiene que existen dos

derechos, por un lado el derecho internacional y por el otro el derecho

interno; ambos poseen sujetos, fuentes e instituciones propias; también

difieren en el ámbito en el que opera cada uno. Pero en caso de que se

pretenda introducir una norma de derecho internacional al derecho interno,

necesariamente deberá transformarse en derecho interno, a través de una

ley que lo recepcione. (11)

En nuestro derecho, y aplicando los conceptos mencionados, podemos

llegar a la conclusión que nuestro ordenamiento se ha inclinado por la

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MÓDULO 9

postura monista, ya que, para incorporar tratados a nuestra legislación,

bastan los tres pasos necesarios:

1.- Conclusión y Firma del tratado.

2.-Aprobacion del tratado

3.- .Ratificación del tratado.

Habiendo hecho una síntesis de la relación entre los tratados

internacionales y el ordenamiento jurídico argentino, debemos detendremos

en el análisis de algunos de los tratados celebrados por la Argentina con

distintos en materia de Seguridad; este proceso de integración y

participación entre los estados firmantes, tuvo, principalmente, el objeto de

regular las contingencia de vejez, invalides y asignaciones familiares, los

sujetos a los cuales se aplican las disposiciones de los distintos tratados, la

forma en que los organismos responsables deben efectuar el pago de las

prestaciones; sentar el principio de la no quita o deducciones de las

prestaciones por el hecho de residir en el extranjero, el de la igualdad de

trato y el de colaboración recíproca entre los estados partes, a fin de poder

ejecutar las políticas de Seguridad Social en plasmadas en el instrumento

que da vida a estos acuerdos.

Entre los convenios celebrados por Argentina y otros estados encontramos

los siguientes:

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1.- Convenio con Brasil: Convenio de reciprocidad de 1980.

Ámbito de aplicación Material:

-Jubilaciones y pensiones, (invalidez, vejez y muerte),

-Régimen de obras sociales,( prestaciones medico asistenciales),

-Régimen de accidente de trabajo y enfermedades profesionales,

-Régimen de asignaciones familiares.

Ámbito de Aplicación Personal

Regirá para los trabajadores argentinos en Brasil y para los trabajadores

brasileños en Argentina, gozando ambos de los mismos derechos y

obligaciones que los ciudadanos del Estado contratante en cuyo territorio

se encuentren.

Acuerdo administrativo para su aplicación:

El mismo fue celebrado por Argentina y Brasil pero luego fue derogado

por el Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del MERCOSUR.

2.- Convenio con Chile: En el caso de Chile debemos tener en cuenta tres

momentos en relación a los convenios sobre Seguridad Social celebrados

por ambos países.

a).- Primer Convenio de reciprocidad de 1971;

Ámbito de aplicación:

-Régimen de jubilaciones, pensiones

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-Régimen de asignaciones familiares.

(11)Midon, Mario A. – Manual de Derecho Constitucional Argentino –

Editorial La Ley.2º Edición.2004. Buenos Aires.Pag.19-20

Ámbito de aplicación Personal:

Regirá para los trabajadores chilenos en la República Argentina y a los

trabajadores argentinos en la República de Chile, y a sus causahabientes,

cualesquiera fueren la nacionalidad y lugar de residencia de éstos.

b).- Segundo Convenio de reciprocidad de 1996;( este deroga el anterior).

Define ante todo una serie de términos como ser: Autoridad Competente,

Institución Competente, Organismo de Enlace.

Ámbito de aplicación:

-Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, como cualquier otro

régimen que ampare las contingencias de la vejez, invalidez y muerte.

-Régimen de Asignaciones Familiares para jubilados u Pensionados que

residan en la Argentina.

- Régimen de prestaciones medico asistenciales para Jubilados y

Pensionados.

Ámbito de aplicación Personal:

Regirá a los trabajadores que estén o hayan estado sometidos a la

legislación de Seguridad Social de una o ambas partes contratantes, con

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MÓDULO 9

independencia de su nacionalidad, como así también respecto de sus

beneficiarios y causahabientes.

c).- Acuerdo Modificatorio de 2009.

Ámbito de aplicación material:

- El Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, así como cualquier

otro régimen que ampare las contingencias de vejez, invalidez y muerte,

basado en la capitalización individual o en el sistema de reparto.

- Régimen de asignaciones familiares para jubilados y pensionados que

residan en la República Argentina.

-Regímenes de prestaciones médico-asistenciales, para jubilados y

pensionados.

Ámbito de Aplicación Personal:

Regirá para todos los trabajadores que estén o hayan estado sometidos a la

legislación de Seguridad Social de una o ambas partes contratadas

independientemente de su nacionalidad, así como a sus causahabientes o

beneficiarios.

Definición de términos:

- Autoridad Competente: el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

- Institución Competente: designa la institución u organismo responsable de

la aplicación de la legislación a que alude el artículo 2 de este Convenio, en

cada caso.

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- Organismo de Enlace: oficina o dependencia que en cada Parte

Contratante será designada por la Autoridad Competente respectiva para

efectos de coordinar la aplicación del presente Convenio entre las

Instituciones competentes.

- Período de Seguro: todo período reconocido como tal por la legislación

bajo la cual se haya cumplido, así como cualquier período considerado por

dicha legislación como equivalente a un período de seguro.

- Prestación: toda jubilación o pensión, incluyendo suplementos,

asignaciones y aumentos.

- Trabajador Dependiente: toda persona que ejerce una actividad

remunerada bajo un vínculo de subordinación y dependencia.

- Trabajador Independiente o Autónomo: todo aquel que ejerce una

actividad por cuenta propia.

Causahabiente o Beneficiario: toda persona que tenga dicha calidad de

acuerdo a la legislación aplicable.

3.- Convenio con Colombia: Acuerdo Administrativo para la Aplicación

del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social.

Ámbito de Aplicación Material:

-Prestaciones contributivas del Sistema de Seguridad Social en lo que se

refiere a los regímenes de vejez, invalidez y sobrevivencia, basados en el

sistema de reparto o de capitalización individual, cuya administración se

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MÓDULO 9

encuentre a cargo de organismos nacionales, provinciales, municipales,

profesionales o de administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones

(AFJP).

Ámbito de aplicación Personal:

Regirá para las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de

la seguridad social de uno u otro Estado Contratante; las personas

protegidas de cada uno de los Estados Contratantes que presten o hayan

prestado servicios en el territorio de otro Estado Contratante, tendrán en el

país receptor los mismos derechos y estarán sujetas a iguales obligaciones

que los nacionales de este Estado respecto a los regímenes de vejez,

invalidez y sobrevivientes, las personas a quienes sea aplicable el presente

Acuerdo estarán sujetas exclusivamente a la legislación de la Parte

Contratante en cuyo territorio ejerzan la actividad laboral sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo siguiente.

Las excepciones a esta regla son las establecidas en el art. 4.

Definición de Términos:

- Períodos de Cotización: los períodos de aportes o de servicios

computables conforme están definidos o considerados por la legislación

bajo la cual fueron cumplidos.

- Personas protegidas: los beneficiarios de los Sistemas de Seguridad

Social, Previsión Social y Seguros Sociales de los Estados Contratantes;

e. Autoridad competente: los Ministerios, Secretarías de Estado,

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MÓDULO 9

autoridades o instituciones que en cada Estado Contratante tengan

competencia sobre los Sistemas de Seguridad Social, Previsión Social y

Seguros Sociales;

- Entidad gestora: las Instituciones que en cada Estado Contratante tengan

a su cargo la administración de uno o más Regímenes de Seguridad Social,

Previsión social y seguros sociales.

- Organismo de enlace: las instituciones de coordinación e información

entre instituciones gestoras que intervengan en la aplicación del acuerdo

actuando como nexo obligatorio de las tramitaciones de cada estado

signatario en los otros.

- Trabajador autónomo para la Argentina: Toda persona que ejerza por su

propia cuenta una actividad lucrativa como así también las que sean

consideradas como tales por la legislación aplicable.

- Régimen Diferencial: Es el régimen pensional que tiene condiciones

diferentes a las contempladas por el Régimen General.

- Producción de la Incapacidad: Fecha determinada por el órgano

competente como en la que se produjo la incapacidad por invalidez.

4.- Convenio con España: Convenio de reciprocidad de 1997.

Ámbito de Aplicación Material:

-Regímenes de Jubilaciones y Pensiones, basados en el sistema de Reparto

o en la Capitalización Individual.

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-Régimen de Asignaciones Familiares en lo que se refiere exclusivamente a

la Asignación por Maternidad.

-Régimen de Riesgos del Trabajo.

Ámbito de Aplicación Personal:

Regirá para los trabajadores de cada una de las partes contratantes, así

como a sus familiares y supervivientes, en igualdad de condiciones entre

trabajadores de ambas naciones en iguales circunstancias.

Definición de Términos:

- Legislación: designa las leyes, reglamentos y demás disposiciones de

Seguridad Social vigentes en el territorio de cada una de las Partes

Contratantes.

- Autoridad Competente: en lo que se refiere a la Argentina, el Ministerio

de Trabajo y Seguridad Social; en lo que se refiere a España, el Ministerio

de Trabajo y Asuntos Sociales.

- Institución Competente: designa la Institución u Organismo que deba

entender en cada caso, de conformidad con la legislación aplicable.

- Organismo de enlace: organismo de coordinación e información entre las

Instituciones de ambas partes contratantes que intervenga en la aplicación

del Convenio, y en la información a los interesados sobre derechos y

obligaciones derivados del mismo.

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 SEMANA 10
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- Trabajador: toda persona que como consecuencia de realizar o haber

realizado una actividad por cuenta ajena o propia está, o ha estado sujeta, a

las legislaciones enumeradas en el artículo 2.

- Período de seguro": todo período definido como tal por la legislación bajo

la cual se haya cumplido, así como cualquier período considerado por dicha

legislación, como equivalente a un período de seguro.

- Prestaciones económicas": prestación en efectivo, pensión, renta, subsidio

o indemnización, previstas por las legislaciones mencionadas en el artículo

2 de este Convenio, incluido todo complemento, suplemento o

revalorización.

Expresamente, en su art. 4 consagra el principio de igualdad de trato

consignando que los trabadores que ejerzan una actividad por cuenta ajena

o por cuenta propia en el territorio de la otra parte gozaran de los

beneficios de la Seguridad Social, en las mismas condiciones que los

trabajadores de la otra parte.

Acuerdo administrativo para su aplicación:

Para la aplicación de este convenio se determinaron ciertos aspectos del

mismo, como ser:

- Los organismos de enlace: para Argentina La Administración Nacional

de la Seguridad Social (ANSES); para Reino de España, el Instituto

Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social, en el caso de los

Trabajadores de Mar.

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MÓDULO 9

- Las instituciones competentes: para Argentina: la ANSES, las Cajas o

Institutos Provinciales o Municipales de Previsión, la Superintendencia de

Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y las

Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, en lo que respecta

a los regímenes que amparan las contingencias de vejez, invalidez y

muerte, basados en el sistema de reparto o en el de capitalización

individual. Para España: la Tesorería General de la Seguridad Social, las

Direcciones Provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social el

Instituto Social de la Marina.

5.- Convenio con México: Convenio sobre transferencia de Pensiones de

1990.

En su art, 1º, establece que las limitaciones impuestas por el articule 126 de

la Ley del Seguro Social de México, en materia de pensiones no se

aplicarán a los nacionales argentinas y, por lo tanto, será posible continuar

el pago a dichos pensionados de todas las pensiones, incluyendo las

eventuales asignaciones familiares y las demás prestaciones económicas

previstas en la ley, cuando éstos abandonen el territorio mexicano y

trasladen su residencia a la República Argentina. En los termines del

Articule 126, a solicitud del pensionado argentino, el Instituto Mexicano

del Seguro Social entregará, en sustitución de la pensión correspondiente,

31
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MÓDULO 9

el importe de dos anualidades de su pensión, extinguiéndose por ese pago

todos los derechos que pudiere tener como pensionado.

A su vez el art. 2º dispone que, en el caso de los nacionales mexicanos que

decidan trasladar su residencia a México, la Argentina no limitara

transferencia y pago en aquel país de dichas prestaciones, así como de las

pensiones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

reconocidas por la legislación argentina.

Finalmente, el art. 3 establece que quedan excluidas de las disposiciones

anteriores, las prestaciones médicas per y en caso de que el pensionado se

traslade a su lugar de origen, la institución respectiva quedará liberada de

cualquier obligación.

6.- Convenio con Perú: Convenio celebrado en 1979.

Este convenio no se encuentra vigente, en razón de no haberse llevado a

cabo el acuerdo administrativo para su aplicación

Ámbito de Aplicación Material:

-Jubilaciones y Pensiones.

-Asignaciones familiares.

-Obras sociales.

-Accidentes de trabajo.

-Enfermedades profesionales.

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MÓDULO 9

7.- Convenio con Portugal: Convenio de 1967.

Ámbito de aplicación Material:

- Prestaciones de invalidez, vejez y muerte del sistema de previsión social.

- Indemnizaciones y otras prestaciones en casos de accidentes del trabajo y

enfermedades profesionales.

- Seguro obligatorio de maternidad;

Servicios de medicina preventiva, curativa y de rehabilitación que se

establezcan por el Instituto Nacional de Previsión Social, así como a las

prestaciones y a las indemnizaciones que por esta causa se otorguen.

El art. 2 establece que el convenio se aplicará asimismo a todas las leyes y

disposiciones que en lo futuro modifiquen o complementen las

legislaciones enumeradas en el art. 1, salvo a las leyes y disposiciones que

extiendan los regímenes existentes a nuevas categorías profesionales o a las

leyes y disposiciones por las cuales se creen nuevas ramas de seguridad

social si uno de los Estados contratantes notificara al otro su oposición en

el plazo de tres meses a partir de la fecha de publicación oficial de las

mismas.

Ámbito de Aplicación Personal:

Regirá para ciudadanos portugueses Argentina y a los ciudadanos

argentinos en Portugal, los cuales tendrán los mismos derechos y las

mismas obligaciones que los nacionales del Estado contratante en cuyo

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MÓDULO 9

territorio se encontraren. El art. 4 enumera las excepciones a esta

disposición.

Definición de términos:

- Autoridades competentes: los ministros o secretarios de Estado bajo cuya

competencia se encuentren los regímenes enumerados en el artículo 1 del

convenio.

- Instituto asegurador: organismo que tiene a su cargo la aplicación, en

forma total o parcial, de la legislación el art.1 del convenio.

- Legislación (en materia de seguridad social): leyes, decretos, reglamentos

y disposiciones relativos a la seguridad social.

- Período de seguro: tiempo requerido o tomado en consideración para el

reconocimiento del derecho a las prestaciones.

Acuerdo Administrativo:

- Órganos responsables de las prestaciones: los organismos nacionales,

provinciales y municipales de previsión comprendidos en el régimen de

reciprocidad, en lo relativo a las jubilaciones y pensiones (vejez, invalidez

y muerte); la Dirección General de Protección Social de la Subsecretaría de

Seguridad Social en lo referente a las indemnizaciones por accidentes del

trabajo y enfermedades profesionales.; las Cajas de Asignaciones

Familiares en lo referente a las prestaciones por maternidad.

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Organismo de Enlace: servicio de Tratados de la Reciprocidad de la

Subsecretaría de Seguridad Social, (en la actualidad esas funciones recaen

en la ANSES).

- Los formularios y el procedimiento que deben llevar a cabo los

interesados para obtener los beneficios, etc.

8.- Convenio con Uruguay:

Ámbito de Aplicación Material:

- Prestaciones de vejez, invalidez y muerte.

- Prestaciones Médicas en caso de enfermedad o accidente común.

- Prestaciones por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

- Prestaciones familiares.

Ámbito de Aplicación Personal:

Regirá para uruguayos que presten o hayan prestado servicios en la

República Argentina y a los argentinos que presten o hayan prestado

servicios en la República Oriental del Uruguay y a sus causahabientes,

siempre que residan en uno de estos países; también a las personas de

cualquier otra nacionalidad que presten o hayan prestado servicios en la

República Argentina o en la República Oriental del Uruguay y a sus

causahabientes, siempre que residan en uno de estos países y salvo las

excepciones del art. 2, (miembros de las representaciones diplomáticas y

consulares, organismos internacionales y demás funcionarios, empleados y

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MÓDULO 9

trabajadores al servicio de esas representaciones o al servicio personal de

algunos de sus miembros).

Definiciones de términos:

-Autoridad Competente: los Ministerios o Secretarías de Estado que en

cada parte contratante tengan competencia sobre los regímenes de

seguridad social.

-Entidad gestora: las instituciones que en cada Parte Contratante tengan a

su cargo la administración de cada uno o más regímenes de seguridad

social.

- Disposiciones legales: la Constitución, leyes, decretos, reglamentos y

demás normas relativas a la materia, vigentes en el territorio de cada una de

las partes contratantes.

Acuerdo Administrativo para su aplicación 1997

Entre otras cosas, dispone:

- Entidades Gestoras: en Argentina:1) La Administración Nacional de la

Seguridad Social, las Cajas o Institutos Provinciales y Municipales de

Previsión, las Cajas de Previsión Social para Profesionales de las distintas

provincias, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, en

lo relativo a las prestaciones por vejez, invalidez y muerte, basadas en el

sistema de reparto o en la capitalización individual. 2) La Superintendencia

de Servicios de Salud, la Administración Nacional del Seguro de Salud, el

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MÓDULO 9

Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y las

Obras Sociales, en lo referente a las prestaciones médicas. 3) Las

Administradoras de Riesgos del Trabajo, en lo relativo a las prestaciones

por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. 4) La

Administración Nacional de la Seguridad Social, en lo referente a las

prestaciones o asignaciones familiares. En Uruguay: 1) El Banco de

Previsión Social y los organismos estatales, paraestatales y privados de

previsión, en lo relativo a las prestaciones por invalidez, vejez y muerte,

basadas en el sistema de reparto o en la capitalización individual. 2) El

Banco de Previsión Social, en 10 relativo a las prestaciones médicas. 3) El

Banco de Seguros del Estado y el Banco de Previsión Social, en lo

referente a las prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales. 4) El Banco de Previsión Social, en lo referente a las

prestaciones familiares.

- En cuanto a las prestaciones de vejes, invalidez y muerte, los interesados

que deseen hacer valer el derecho a las deberán presentar la respectiva

solicitud ante la entidad gestora competente del país de su residencia.

-Los períodos de servicios a tomarse en cuenta para la totalización de los

periodos se computaran de acuerdo con la legislación de cada uno de los

Estados en los que se cumplieron.

- El pago de las prestaciones se hará a prorrata.

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MÓDULO 9

- La calificación y determinación del grado de incapacidad estarán a cargo

de la entidad gestora competente del país en el cual el trabajador se

encuentre prestando o haya prestado los últimos servicios.

-La determinación de la calidad de causahabiente estará a cargo de cada

entidad gestora, de acuerdo con la legislación de su país.

9.-Convenio con Italia: Convenio de 1983:

Ámbito de Aplicación Material:

- Los regímenes de jubilaciones y pensiones.

- Al régimen de prestaciones médico-asistenciales (obras sociales).

- Al régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

- Al régimen de asignaciones familiares.

Ámbito de aplicación Personal:

Regirá para los trabajadores que están o hayan estado sujetos a la

legislación de uno o ambos estados contratantes independientemente de su

nacionalidad, como también a sus familiares y supérstite.

IV.- Convenios de la organización Internacional del Trabajo:

Si bien está claro que los convenios de la OIT gozan, al igual que los

celebrados entre nuestro país y otros Estados, de jerarquía constitucional,

de acuerdo a lo prescripto por el art. 75, inc. 22 de la Constitución

Nacional, y les cabe todo lo dicho precedentemente, debemos resaltar su

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MÓDULO 9

importancia como fuente del Derecho de Seguridad Social, atento a la gran

cantidad de convenios ratificados por la Argentina respecto de esta materia.

A fin de no extendernos más de lo de debido en el análisis de cada uno de

estos convenios, haremos mención de algunos de ellos resaltando sus

principales aspectos:

Convenio 2 de Desempleo:

Establece que los miembros que ratifiquen el convenio y que cuenten con

un sistema de seguro contra el desempleo deberán tomar disposiciones

conducentes a que los trabajadores nacionales de uno de dichos Miembros,

que trabajen en el territorio de otro, reciban indemnizaciones del seguro

iguales a las percibidas por los trabajadores nacionales de este segundo

Miembro.

Convenio 3 de protección de la maternidad:

Su art.3 establece que en todas las empresas industriales o comerciales,

públicas o privadas, o en sus dependencias, (excepto las empresas en que

sólo trabajen los miembros de una misma familia), la mujer no estará

autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del

parto; tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un

certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un

término de seis semanas; recibirá, durante todo el período en que

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permanezca ausente prestaciones suficientes para su manutención y la del

hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe

exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán

satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La

mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una

comadrona. El error del médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha

del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene

derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que

sobrevenga el parto; tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a

dos descansos de media hora para permitir la lactancia.

Convenio 17 sobre indemnización por accidentes de trabajo:

Establece que cada miembro deberá garantizar a las víctimas de accidentes

del trabajo, o a sus derechohabientes, una indemnización cuyas condiciones

serán por lo menos iguales a las previstas en el convenio.

Se aplicará, según su art. 2, a los obreros, empleados o aprendices que

trabajen en empresas, explotaciones o establecimientos de cualquier

naturaleza, públicos o privados.

En caso de muerte del trabajador o incapacidad permanente de este, las

indemnizaciones se pagarán a la víctima o a sus derechohabientes en

forma de renta.

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Las víctimas de accidentes del trabajo deberán recibir asistencia médica,

quirúrgica y farmacéutica a consecuencia de los accidentes. La asistencia

médica correrá por cuenta del empleador, de las instituciones de seguro

contra accidentes o de las instituciones de seguro contra enfermedad o

invalidez. También recibirán los aparatos de prótesis y de ortopedia cuyo

uso se considere necesario.

Convenio 18 sobre las enfermedades profesionales:

Su art. 1º establece que todo miembro garantizar a las víctimas de

enfermedades profesionales o a sus derechohabientes una indemnización

basada en los principios generales de su legislación nacional sobre la

indemnización por accidentes del trabajo; sin perjuicio de ello, cada

miembro podrá realizar las modificaciones y adaptaciones que consideren

necesarias.

En el art. 2 se consigna un cuadro con las distintas enfermedades e

intoxicaciones en el ámbito profesional; (ej. Intoxicación producida por el

mercurio, sus amalgamas y sus compuestos, con las consecuencias directas

de dicha intoxicación).

V.- Leyes:

En el ámbito de la Seguridad Social, debemos considerar como fuentes,

tanto a las leyes especiales referidas a la materia, como aquellas leyes

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MÓDULO 9

comunes, (como ser los códigos de fondo, que orientan al intérprete en el

análisis de las normas específicas de seguridad social). 12

Asimismo, debemos tener en consideración cada subsistema que integra el

derecho de la seguridad social, los cuales cuentan con sus respectivos

preceptos legales, debido al tema a que hacen referencia.

En esta oportunidad, prestaremos especial atención a la evolución del

sistema de jubilaciones en nuestro derecho positivo.

Su origen lo encontramos en la creación de la Caja Nacional de

Jubilaciones y Pensiones, por medio de la ley 4.339 del año 1944.

Otorgaba los beneficios de la jubilación ordinaria, jubilación extraordinaria

y la pensión (destinado a viudas, hijos, en su defecto a los padres del

causante).

A medida que surge la necesidad de adecuar dichos beneficios a cada

actividad desarrollada por los trabajadores, se van creando las distintas

Cajas de jubilaciones, (Caja Ferroviaria, de Bancarios y Seguros, etc.)

Más tarde, con la sanción de la ley 14.370 del año 1954, comienza el

periodo de unificación de los distintos sistemas. Esto se ve consolidado con

la ley 17.575, que admite solo tres cajas Nacionales: la de industria,

comercio y actividades civiles, la de personal del estado y servicios

públicos y la de los trabajadores autónomos..

En el año 1990 se crea por medio de la ley 23.760 el Instituto Nacional de

Previsión Social, al cual se le asignaron las mismas actividades que, en su

42
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MÓDULO 9

momento, eran llevadas a cobo por las distintas cajas nacionales de

previsión social; mas, al año siguiente, dicho Instituto fue disuelto por el

decreto 2284 de desregularización económica.

Seguidamente, por decreto 2741/91 se crea la Administración Nacional de

la Seguridad Social (ANSES), como organismo encargado del sistema

previsional, asignaciones familiares y desempleo.

En 1993 se crea por ley 24.241 el Sistema Integrado de Jubilaciones y

Pensiones, integrado por un régimen de carácter público llamado de reparto

y un régimen privado denominado de capitalización.

Finalmente en el 2008 se dicta la ley 26.425 el cual da nacimiento al

Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), cuyo propósito es unificar

el sistema anterior en el régimen de reparto, desapareciendo de esta forma

el de capitalización.

No podemos, al menos, dejar de mencionar, para finalizar con el tema de

las leyes de seguridad social, a la ley 24.013 de protección del desempleo;

23.661 referente a la salud, 24.527 de riesgo de trabajo, 24.714 de

asignaciones familiares, etc.

VI.- Decretos:

Se trata de una fuente de gran trascendencia en materia de seguridad social,

tanto aquellos dictados en virtud del art. 99, inc. 2 de la Constitución

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Nacional, (atribución propia del Ejecutivo), como aquellos que se fundan

delegación del Congreso al Ejecutivo.

Tomando como ejemplo el sistema de asignaciones familiares

encontramos, como antecedente, el Decreto Ley 7913 del año 1957 que

instauro el pago de una suma a los empleados de comercio con

(12) Etala, Carlos A., Derecho de la Seguridad .Pág.44-45

hijos a su cargo. Por medio del decreto 8879 se extendió este beneficio a

aquellas empresas comerciales que no estaban incluidas en el convenio de

empleados de comercio.

El decreto 3256/45 creo la Caja de Asignaciones familiares para el

personal de la estiba; ese mismo año, por decreto 8591 se extendió este

beneficio a todos los puertos del país.

VII.- Convenio de Corresponsabilidad Gremial:

Consiste en acuerdos firmados entre entidades gremiales representativas de

trabajadores, empresarios y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de

la Nación, con el fin de reemplazar el pago mensual de aportes y

contribuciones destinado al Sistema de Seguridad Social, por un pago único

que se realiza en el momento de la venta de la producción.

Se trata de una fuente propia o especial del derecho de la seguridad social.

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Fue creado por la ley 20155, de 1973, con el objeto de:

- perfeccionar los métodos de recaudación y pago de las obligaciones.

- mantener de los registros universales de afiliados, obligados y

beneficiarios.

- obtener una más efectiva fiscalización y autocontrol de los derechos y

obligaciones.

- establecer regímenes complementarios de seguridad social,

autofinanciados por los sectores interesados.

A su vez establecía que las resoluciones que aprobaran los mismos, podían

adecuar las normas, métodos y procedimientos en materia de seguridad

social a las particulares características de las actividades profesionales o

regionales, siempre y cuando no violaran derechos o garantías esenciales

consagrados por los regímenes legales de la seguridad social, ni

contrariados las bases y principios generales en que se sustentan los

mismos.

El órgano encargado de autorizar los convenios, como así también decidir

en caso de diferencias entre las entidades intervinientes, y controlar el

cumplimiento de las clausulas sobre seguridad social era el Ministerio de

Bienestar Social de la Nación.

Estos convenios tuvieron plena vigencia en materia de seguridad social, en

especial, respecto de las actividades rurales; pero con el correr de los años

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MÓDULO 9

fueron perdiendo su uso, debido a dificultades a la hora de llevarlos a la

práctica y cumplir con la finalidad prevista.

Finalmente, en mayo de 2008 fue dictada la ley Nº26.377, derogatoria de la

20.155, cuyos objetivos, según su art. 1º, son:

- La participación de los sectores interesados en la gestión y la defensa de

los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que impone el Sistema

de la Seguridad Social;

- El perfeccionamiento de los métodos de control, fiscalización y

recaudación de los aportes contribuciones, multas, accesorios y también, la

simplificación del trámite para su pago.

- La más precisa individualización de los obligados y beneficiarios del

Sistema con el objeto de evitar el incumplimiento de las obligaciones y de

promover una más ágil e integral cobertura social del trabajador y su

familia.

- Toda otra gestión tendiente a mejorar la calidad de vida del trabajador,

tanto en el ámbito educativo y de capacitación laboral, como en lo que

concierne a afrontar dignamente contingencias de salud, vejez, invalidez y

muerte.

- El establecimiento de regímenes complementarios de seguridad social

autofinanciado por los sectores interesados.

El contenido esencial de esta nueva ley se refiere los objetivos, requisitos y

procedimientos a seguir para la formalización de este tipo de convenios, los

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MÓDULO 9

cuales para su vigencia deberán ser aprobados por la Secretaría de

Seguridad Social. (13)

Autoriza su celebración en materia de seguridad social a las asociaciones

profesionales de trabajadores con personería gremial y de empresarios

suficientemente representativas, como así también las asociaciones de

trabajadores rurales con personería gremial y las entidades empresarias de

la actividad, integrantes RENATRE, (Registro Nacional de Trabajadores

Rurales y Empleadores).

La determinación de la suficiente representatividad de los sujetos quedara a

cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social; en cuanto a la

autoridad de aplicación, se designa a la Secretaría de Seguridad Social.

La AFIP, (Administración Federal de Ingresos Públicos) es el órgano

encargado del control y fiscalización de cumplimiento en tiempo y legal

forma de todos los derechos y obligaciones establecidas por los convenios.

Asimismo establece el procedimiento y las obligaciones, tanto del

empleador como del trabajador, en cuanto el régimen de sustitución de

aportes emergentes de los convenios bajo los cuales eventualmente queden

regidos.

VIII.- Convenios de Seguridad Social:

Son aquellos convenios celebrados entre el Estado Nacional y las

provincias, las provincias y los municipios, y entre la Nación y la Ciudad

de Buenos Aires, en un marco de reciprocidad, destinado básicamente a

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MÓDULO 9

regular aquellas situaciones en el ámbito previsional que se producen

cuando se prestan servicios tanto para la Nación como para las provincias.

Actualmente están perdiendo vigencia, atento a la unificación de todo el

sistema previsional.

IX.- Convenios Colectivos de Trabajo:

Tomando el art. 1º de la ley 14.250 de Convenciones colectivas de trabajo,

definimos al convenio colectivo como aquel que se celebra entre una

asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de

empleadores, y una asociación sindical de trabajadores con personería

gremial, cuya vigencia queda supeditado a la homologación del Ministerio

de Trabajo.

Si bien estos convenios han tenido gran trascendencia en lo relativo a la

seguridad social, debido a fue este tipo de negociaciones las que

pregonaron, desde sus inicios, la mejora en las condiciones, no solo

laborales, sino sociales de los trabajadores, cuentan con una limitación

importante a la hora de ser fuente del derecho de la seguridad social: al no

intervenir en el mismo los órganos gestores de la seguridad social, se

condiciona la aptitud de dichos convenios para concertar acuerdos en

materia de seguridad social; no debemos perder de vista que los intereses

que entraña un convenio colectivo son básicamente privados y los de la

seguridad social responden a interés de orden público o común.

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Más allá de estas consideraciones encontramos disposiciones contenidas

en convenios colectivos que se refieren al tema en cuestión.

(13). Martín Yáñez, María T., Los convenios de corresponsabilidad

gremial. La ley 26377. RDLSS 2008-14-1228 Revista electrónica La Ley

- Buenos Aires 2008

Citando a Etala, mencionaremos al art. 9 de la ley 23.551 de asociaciones

sindicales, el cual establece que las mismas no podrán recibir ayuda

económica de empleadores, ni de organismos políticos nacionales o

extranjeros, salvo los aportes que los empleadores efectúen en virtud de

normas legales o convencionales; asimismo el art. 4 de su decreto

reglamentarios Nº467/88 establece que en caso de que se efectuaran

dichos aportes, serán destinados a obras de carácter social, asistencial,

previsional o cultural, en interés y beneficio de los trabajadores

comprendidos en el ámbito de representación de la asociación sindical. (14)

Por otro lado, la ley 24.557 de riesgo de trabajo da impulso a la

negociación colectiva, como generadora de contenidos de seguridad social,

al disponer en su art. 1º, como uno de sus objetivos, el de promover la

negociación colectiva a fin de que contribuya a mejorar todo lo

concerniente a la prevención y prestaciones reparadoras.

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X.- Resoluciones de las Agencia, Organismos o Entes Gestores:

Constituyen fuente del derecho, atento al carácter interpretativo y

orientador de los mismos, respecto de las disipaciones legales generales y

abstractas, de manera de lograr la aplicación de estos conceptos genéricos a

las situaciones específicas. Podemos decir que dan un marco de claridad, a

la hora de aplicar la ley al caso concreto.

Cuando estas resoluciones consisten en reclamos u otorgamientos o

denegaciones de un beneficio social a un sujeto que, eventualmente, tendría

derecho al mismo, son susceptibles de revisión judicial, en caso de que el

ente gestor considere que la persona no reúne los requisitos establecidos

por la legislación, y siempre y cuando estas resoluciones fueren

impugnadas par el interesado y siguiendo el procedimiento que

corresponda. Entre otros podemos mencionar a la ANSES, Ministerio de

Trabajo Empleo y Seguridad Social, Secretaria de Seguridad Social,

Superintendencia de Riesgos de Trabajo, etc.

XI.- Jurisprudencia:

Son los pronunciamientos repetidos en un mismo sentido y sobre una

determinada cuestión, de los órganos jurisdiccionales del Estado, de

manera que crean doctrinas jurisprudenciales seguidas por otros tribunales

y pueden llegar a influir decisivamente en la voluntad del legislador, a la

hora de producir o modificar una ley.

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En nuestro país es generadora de jurisprudencia la Cámara Nacional de

Apelaciones de Seguridad Social, creada por la ley 23.473 del año 1987,

cuyos fallos plenarios obligan a la misma Cámara como así también a los

juzgados en que la misma es tribunal de Alzada.

Previo a su derogación, la ley 24.4463 de Solidaridad Previsional, disponía

en su art. 19 que la sentencias de la Cámara Federal de la Seguridad Social

podían ser apeladas ante la Corte Suprema mediante un recurso ordinario,

cualquiera fuere el monto del juicio, es decir sin necesidad de incoar la vía

extraordinaria; asimismo obligaba a tribunales inferiores a adecuarse a sus

fallos en situaciones similares.

Desde luego, los fallos de la Corte crearon precedentes jurisprudenciales

de gran peso, seguidos por los jueces que entendían en materia de

Seguridad Socia, pero al suprimirse el art. 19, que posibilitaba tal

mecanismo, solo es

(14) Etala, Carlos A., Derecho de la Seguridad .Pág.47

posible plantear ante la Corte Suprema asuntos de esta naturaleza, por

medio del recurso extraordinario.

XII.- Doctrina:

Podemos definir a la doctrina jurídica como los estudios, observaciones y

conclusiones de carácter científico, elaborados por juristas, sobre las

51
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MÓDULO 9

normas jurídicas, instituciones y demás aspectos del derecho, a fin de

proporcionar claridad y comprensión a estas cuestiones.

Uno de aportes más importantes de la doctrina es el de facilitar

herramientas de intelección a los magistrados, al momento de fundar sus

decisiones.

También toma gran relevancia dentro de la actividad legislativa, pues

brinda un adecuado análisis de las normas, el resultado de su aplicación,

las posibles falencias y modificaciones al ordenamiento jurídico vigente y

la realidad social, histórica, política, etc. en la cual estas se desenvuelven;

sin dudas esto da mayor precisión a la hora de generar cambios en la

legislación de un país.

En relación al derecho de la Seguridad Social, en la actualidad contamos

con destacados tratadistas que enriquecen con sus obras, debates,

conferencias, y demás actividades intelectuales, la rama del derecho que es

nuestro objeto de estudio.

PROFESORA: DRA. ROMINA BURGOA

JEFA DE TRABAJOS PRACTICOS

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DERECHO DEL TRABAJO Y LA

SEGURIDAD SOCIAL
UNIDAD Nº 10

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UNIDAD Nº 10 . INTRODUCCIÓN PRÁCTICA

Los aportes del trabajador y las contribuciones del empleador sirven para solventar las
contingencias cubiertas por la seguridad social y se las denomina cargas sociales.-
Los empleadores deben pagar obligatoriamente las contribuciones colaborando para la
previsión de las contingencias futuras de los trabajadores; también tiene carácter solidario, ya
que el régimen es sostenido para toda la comunidad empresaria. (Grisolia)
El rol del estado es controlar el cumplimiento de las obligaciones de la seguridad social,
financiando la cobertura de distintas contingencias y reglamentando el régimen sancionatorio
por infracciones a las leyes.-

APORTES Y CONTRIBUCIONES: INTRODUCCION

El presente trabajo trata de examinar las prestaciones que, en el marco de la ley 24241 y a la
luz de la radical modificación operada por la ley 26425, el sistema previsional argentino otorga
a aquellas personas que se hallan adheridas al sistema y que fueron alcanzadas por las
contingencias de vejez, invalidez y muerte, que tiene como correlato el necesario
cumplimiento por parte de sus afiliados de los requisitos para acceder a los mismos.
Seguidamente se analizaran las contingencias mencionadas, tratando de conceptualizarlas y
delinear sus caracteres principales.
Finalmente se abordara el tema principal de las prestaciones que otorga el sistema
previsional vigente, de forma didáctica y sistemática, de manera que queden resaltadas sus
aspectos principales, a la luz de la legislación vigente.

ANTECEDENTES HISTORICOS Y EVOLUCION LEGISLATIVA

A fin de darle un marco histórico al análisis de las prestaciones que otorga el Sistema
Previsional Argentino, necesariamente debemos partir de los albores de nuestra patria,
pasando por los momentos más trascendentes a nivel social y legislativo de nuestro país en
materia previsional y, finalmente, observar la situación actual del sistema, a la luz de las
nuevas circunstancias políticas y sociales de la Argentina.

A.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS: Breve Reseña Histórica

Indudablemente, la influencia europea siempre ha estado presente en nuestras instituciones y,

lógicamente, España ha sido la más trascendente.
En la época de la conquista española, los monarcas acostumbraban otorgar a los
descubridores en América, además de grandes extensiones de tierra y títulos de nobleza, una
prestación dineraria por los servicios prestados a su nombre y una pensión en caso de
fallecimiento; ello también tuvo aplicación a los sacerdotes que eran enviados a estas tierras
con la finalidad de propagar la fe cristiana.
Más adelante los sacerdotes misioneros comenzaron a introducir las primeras
manifestaciones de ayuda mutua en el territorio americano, estableciendo en las parroquias el
sistema de auxilio mutuo, llamadas Cofradías, en el que los fieles pagaban una cuota,
destinada a solventar los gastos de muerte y de los personas que se hallaban bajo la
protección del difunto.
Sin embargo, serán los llamados Montepíos españoles los que verdaderamente reflejaron el
aspecto previsional, como manera de anticiparse a eventuales contingencias, con el sistema de

1
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cajas de socorro mutuo, las cuales brindaban prestaciones a las viudas e hijos de funcionarios
fallecidos, pero que, con el correr de los años, fue implantándose en otros sectores sociales.
Estas primitivas asociaciones evolucionaron durante la edad moderna como sociedades de
socorro mutuo, en la medida que se arraigaba el hábito de la previsión y el convencimiento de
sus ventajas. Se convirtieron en instituciones que agrupaban a un importante número de
personas con el fin de prestarle ayuda mutua, en vista de una eventualidad futura.
No debemos dejar de mencionar

B.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA:

Para una mejor comprensión de las diversas etapas de la evolución de las normas previsionales
en nuestro país, nos parece adecuada la clasificación de Chirinos, distinguiendo entre distintos
periodos legislativos, marcados por diferentes sucesos en el plano político, social y e
institucional de nuestro país.

1.- Periodo Anárquico: Su denominación obedece a que los beneficios que se otorgaban en
aquella época, (siglo XIX), no tenían un criterio uniforme, sino que se concedían de manera
dispersa y a persona determinada.

A su vez, comenzó a implementarse, con el correr de los años, un sistema de jubilaciones

destinado, ya no solo ciertas personas, sino a determinados sectores, que, amparados en
diversas leyes, recibían el beneficio en virtud de sus servicios prestados al Estado.

2.- Periodo Institucional Sectorial: En este periodo se adoptará el carácter de general de los
beneficios previsionales y fundamentalmente generará la necesidad de los distintos sectores
laborales, de contar con sus sistemas de protección ante las contingencias de muerte, vejes y
invalidez.
Se inicia con la sanción de la ley 4349 del año 1904, que da origen a la Caja Nacional de
Jubilaciones y Pensiones y que instaura un régimen previsional para los trabajadores civiles –
de allí la denominación Montepíos civiles – dependientes de la administración pública
nacional, como así también para los funcionarios del Banco Nación e Hipotecario, empleados
de ferrocarriles y otros organismos descentralizados que iban incorporándose al régimen
mediante sucesivas modificaciones.

A consecuencia de ello, diversos sectores y actividades, impulsados por el movimiento gremial

imperante, comenzaron a crear sus respectivos sistemas de jubilaciones y pensiones, cada una
aportando a las distintas cajas que se generaban, con sus características propias, para obtener
el beneficio, aportes, etc.-
Esto lógicamente origino una desigualdad entre los aportantes y una falta de coordinación en
la gestión, dependiendo de la eficacia de cada Caja, a la hora de acceder a una jubilación digna
y acorde a los aportes realizados.
En el año 1944, por Dto. 29.176, se crea el Instituto Nacional de Previsión Social, órgano que
daría una estructuración orgánica a todo el sistema. (1)
3.- Periodo de Síntesis: Esta nueva etapa significa un concepción renovada de la rama
previsional, en cuanto trata de sistematizar la cuestión, dándole uniformidad legislativa,
organización administrativa y tratando de armonizar los distintos regímenes existentes, de
manera que el acceso a los beneficios por las contingencias de vejez, invalidez y muerte,
estuviera garantizado para todas aquellas personas en condiciones de recibirla, sin quedar ello
supeditado a la buena o mala gestión de las cajas otorgantes.

(1) ETALA, Carlos A. Derecho de la Seguridad Social, Ed. Astrea, 3º Edición, 2007, Bs. As., Pág. 89.

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Sin lugar a dudas el acto legislativo de mayor relevancia que inicia fue la sanción de la ley
18.037 y consiguientemente la 18.038, creadores de un nuevo régimen en para los
trabajadores en relación de dependencia y los trabajadores autónomos respectivamente.
Respecto de la primera de ellas, establece las prestaciones de jubilación ordinaria, jubilación
por edad avanzada, jubilación por invalidez y pensión; como requisitos para acceder a la
jubilación estipulaba 60 años de edad para los varones y 55 años para las mujeres que
acreditaren treinta años de servicios computables en uno o más regímenes jubilatorios,
comprendidos en el sistema de reciprocidad, de los cuales al menos diez debían ser con
aportes (el decreto 2016/91 elevó a 20 los años de aportes); en cuanto al haber mensual
corresponde en dicha ley al 70% del promedio mensual de las remuneraciones actualizadas
por el coeficiente correspondiente al año de cesación en la actividad; a su vez menciona las
obligaciones de los empleadores, afiliados y beneficiarios, etc.

En relación a la 18.038 especifica cuáles son las personas a las cuales alcanza las disposiciones
de la ley, quienes pueden incorporarse al mismo voluntariamente los recursos con los que se
financiara el sistema, (Aportes de los afiliados; Intereses, multas y recargos; rentas
provenientes de inversiones; donaciones, legados y otras liberalidades); las prestaciones a las
que tiene derecho los afiliados:( Jubilación ordinaria; Jubilación por edad avanzada; Jubilación
por invalidez; Pensión; Subsidio por sepelio. El Poder Ejecutivo podrá establecer otras
prestaciones, en tanto lo permitan las posibilidades económico- financieras y de organización
del sistema.

Respecto de las cajas nacionales se avanzó en la unificación del sistema, reagrupándose las
trece cajas de previsión que existían en ese entonces en solamente tres: una para los
trabajadores del Estado nacional, otra para los asalariados del sector privado y la restante para
los trabajadores autónomos En tanto, continuaron con regímenes especiales el personal de las
administraciones provinciales y municipales, las Fuerzas Armadas y la Policía, existiendo,
además, una serie de cajas complementarias, cuya mayoría era de profesionales.(2)
4.- Proceso de Unificación: Finalmente, siguiendo a Chirinos, nos encontramos frente a la
etapa reformulación de los principios de la Seguridad Social y que tiene gran impacto en la
esfera previsional.
Esta nueva concepción se ve plasmada fundamentalmente en la sanción de la Ley 24.241que
crea el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones , que introdujo la posibilidad de
capitalización de los aportes de los trabajadores en cuentas individuales administradas por
empresas del sector privado denominadas Administradoras de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones (AFJP).
Es obligatorio y mixto. Combina prestaciones de capitalización y de reparto que son brindadas
por entes públicos y privados. El componente común (Prestación Básica Universal, PBU) está a
cargo del sector público, al igual que las compensaciones a que son acreedores quienes, sin
estar retirados a la fecha de la reforma, hayan realizado aportes al sistema jubilatorio antiguo
(Prestación Compensatoria, PC), con independencia de qué régimen elijan.
Cada trabajador puede destinar sus aportes personales al régimen público “de reparto”
(obteniendo derecho a una Prestación Adicional por Permanencia, PAP) o al régimen de
capitalización individual (a cargo de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones, AFJP). (3)

(2) Lacobuzio, Antonio. El nuevo sistema nacional de previsión social. Causas de la reforma, situación financiera del subsistema
público y evolución de la cobertura previsional (1993-2003). : , . [Citado: 07/8/2010]
(3) Cetrángolo, Oscar, Sistema previsional argentino: crisis, reforma y crisis de la reforma, Unidad de Estudios Especiales Secretaría
Ejecutiva de la CEPAL , ONU, Santiago de Chile, 2004, Pág. 13.

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El financiamiento del SIJP se basa en aportes por parte del trabajador y contribuciones a
cargo del empleador. Para el régimen de capitalización individual, los aportes personales pasan
íntegramente a las cuentas de capitalización individual, aplicándose a ese monto el descuento
correspondiente a las comisiones que cobran las AFJP. Dichas comisiones incluyen el costo de
la prima del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento y los gastos de operación de la
Administradora. La recaudación total de aportes y contribuciones está a cargo del Estado, a
través de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Finalmente, en el año 2008, se sanciona la ley 26.425, que unifica el SIJP en un solo régimen
previsional, denominado SIPA, que elimina el sistema de capitalización, implementando un
régimen solidario de reparto.-
Esta etapa final se analizara más detenidamente en el capítulo III.-

CONTINGENCIAS CUBIERTAS A TRAVES DE LAS PRESTACIONES

Nos cabe analizar en este capítulo las circunstancias de la vida del hombre que dan origen al
otorgamiento de las prestaciones del sistema previsional; nos referimos a las llamadas
contingencias sociales, que, circunscribiéndolas al campo previsional, como parte integrante
del Derecho de la Seguridad Social, se refieren a la vejez, invalidez y muerte y cuyo examen
darán una mejor comprensión de dichas prestaciones.

A.- VEJEZ:
El fenómeno de la vejez puede ser abordado desde diversas perspectivas; a veces como
realidad biológica, culminación de la evolución de la vida humana; a veces como hecho social,
indicador respecto del desarrollo económico de un país en un determinado momento
histórico, reflejado en la mayor o menor cantidad de personas ancianas; finalmente, desde
otro punto de vista podemos analizar el impacto político de la vejez y la manera en que se
trata la temática en el plano de las instituciones , los programas y la legislación vigente.
Desde luego que el análisis que nos interesa a los fines del presente trabajo se relaciona con
las prestaciones que el actual sistema previsional argentino ofrece a nuestros “abuelos”; no
obstante ello, consideramos necesario delinear algunos conceptos relacionados con la vejez
que, si bien no es privativa de estos tiempos, con el correr de los años ha ido acentuándose,
dando lugar a transformaciones, desequilibrios poblacionales, nuevas necesidades de nuestros
ancianos y la falta de políticas de Estado para cubrirlas, atento el envejecimiento de la
población por alargamiento continuo e insospechado de la esperanza de vida, y
consecuentemente, un aumento sin precedentes del número de personas mayores.(4)

Concepto de vejez: Se han dado varias denominaciones para esta etapa de la vida: tercera
edad, adulto mayor, viejo, anciano, etc.; cada uno con sus propios significados, pero con una
nota común: todos ellos muchas veces son utilizados como sinónimos de disminución de las
capacidades por parte de la persona, dependencia hacia los más jóvenes, ineptitud para
generar ingresos y reclusión.

(4) Cetrángolo, Oscar, Sistema previsional argentino: crisis, reforma y crisis de la reforma, Unidad de Estudios Especiales Secretaría
Ejecutiva de la CEPAL , ONU, Santiago de Chile, 2004, Pág. 13.

No podemos desconocer los cambios que operan, tanto física, mental como
emocionablemente en la persona que asiste a su vejez y de la mayor vulnerabilidad en la que
se encuentra. Pero no es menos cierto que, ante esta realidad, la sociedad en su conjunto y

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el Estado, a través de los mecanismos de Seguridad Social, deben posibilitar la reinserción de

nuestros abuelos al plano familiar y colectivo y dignificar su existencia.

Finalmente debemos diferenciar el tratamiento que la cuestión tiene en la legislación

argentina y es allí donde encontramos dos sentidos diferentes:

Desde el punto de vista de los Servicios Sociales: que se refiere a la vejez como minusvalía
producida por el paso del tiempo, cubierta a través de los servicios sociales.-
Desde el punto de vista Previsional: se refiere a la vejez como etapa culmine de la vida activa
en el plano laboral de la persona, y de naturaleza contributiva, en donde las prestaciones se
otorgan en función a la aportación que aquella ha realizado al proceso productivo y de
desarrollo del país. Este último encuadre es el que se tratara en el presente trabajo.-

B.- INVALIDEZ:
Dentro del ámbito de la Seguridad Social la invalidez como contingencia susceptible de ser
cubierta a través de las prestaciones sociales, es una de las más elaboradas y discutidas tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia no solo de nuestros Tribunales sino también en el
derecho comparado.

Concepto de Invalidez:

Concepto etimológico: la palabra invalidez proviene del latín invalidus, que combina la
preposición “in” (como falta de) y “validus” (referido al valor); a partir de esta forma
gramatical derivan los distinto conceptos, siempre con connotación negativa a cerca del valor
de la persona. Chirinos coincide en señalar que la palabra invalidez se refiere a la falta de valor,
en un sentido de lo ponderable, apetecible, lo que mueve la voluntad para querer algo y la
libertad para elegirlo
Por su parte Carlos del Peso y Calvo sostiene que si tomamos al termino invalidez como falta
de fortaleza, fuerzas o vigor, y si tal falta de fortaleza se refieren no solo a las fuerzas
físicas del ser humano, sino junto a ellas o en lugar de ellas, a falta de solidez o de vigor en el
entendí miento y en la razón, es evidente, al decir de este autor, que estamos ante un déficit
del ser que le coloca en situación de inferioridad respecto a sus semejantes, dado que le
resulta imposible llevar a cabo todos o alguno de los actos que aquéllos realizan.

Concepto psíquico: se refiere al padecimiento que afecta las aptitudes intelectivas y volitivas
de la persona; en el primer caso, le impide diferenciar lo esencial de lo accidental y en el
segundo supuesto priva al sujeto de voluntad o de “querer algo”.
Concepto legal: Ya circunscribiéndonos en las consecuencias que este estado produce respecto
de los derechos del afectado y en el marco del sistema previsional, encontramos algunos
conceptos:

- Etala: sostiene que es un estado de alteración orgánica o funcional que incapacita al

individuo para el trabajo
- Guillot: disminución de la capacidad funcional originada por una alteración orgánica;
comprende la simple incapacidad física o funcional y la incapacidad de ganancia (
reducción o pérdida del salario o ingresos derivados de la ocupación asumida por
trabajador).

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Caracteres:

Para delimitar el tratamiento de la contingencia de invalidez en el Sistema Previsional

argentino, debemos destacar cuales son los caracteres que reviste la misma, de manera que
no cualquier situación que entrañe una invalidez será absorbida por el sistema sino aquellas
que reúnan las siguientes condiciones:

Patológica: es decir no debe originarse en una mengua natural de la capacidad del individuo,
sino en enfermedades o dolencias que no se relaciones exclusivamente con el factor tiempo, lo
cual lo diferencia de la vejez y la minoría de edad.
Sobreviniente: la invalidez debe producirse en el momento en que el sujeto se encuentra en
actividad o lo ha estado, es decir que no comprende aquellas contingencias ocurridas con
anterioridad.
Total: la ley establece que la invalidez debe afectar el 66% de su capacidad laborativa.
Permanente: significa que el la minusvalía debe impedir al sujeto el desarrollo normal de sus
tareas y no pueda revertirse tal situación.
Física o Funcional: descartándose, en principio, dentro del campo previsional, a la incapacidad
de ganancia, mencionada ut supra.

C- MUERTE:

Concepto:

Prescindiendo de todo análisis filosófico y médico, podemos definir a la muerte como el fin de
la existencia de la persona.
Jurídicamente, la muerte ha sido tratada desde diversos enfoques y a partir de las
consecuencias que genera en los distintos ámbitos del derecho, como productora de
derechos y obligaciones y las trasformaciones que se operan en torno a los bienes y
determinadas personas vinculadas al fallecido.
Como contingencia social, la muerte origina un perjuicio o inestabilidad económica para
aquellas personas que se hallan bajo el amparo del fallecido, por lo que, no solo es necesario, a
los fines de la seguridad social, que acaezca la muerte sino que, lógicamente, haya a su vez
personas que sufran un menoscabo a raíz de la dependencia económica hacia el fallecido, más
allá de que tal menos cabo sea real o presunto.
En consecuencia la protección que otorga el sistema previsional está dirigido a aquellas
personas que conforman el grupo familiar del extinto – hijos menores, cónyuge – como así
también al/la conviviente.

REGIMEN VIGENTE DEL SISTEMA PREVISIONAL: EL SIJP Y EL S.I.P.A.

A.- REGIMEN GENERAL: SIJIP

No es motivo del presente trabajo analizar acabadamente la legislación vigente argentina en
materia previsional, pero consideramos necesario determinar los lineamientos del
ordenamiento jurídico vigente, a fin de llegar a una mejor comprensión del tema que nos
ocupa.

Como se ha mencionado precedentemente, con la sanción de la ley 24.241 en el año 1993,

que instaura el SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES, se abre una nueva etapa
en la evolución del régimen previsional argentino, marcando una tendencia unificadora de
todos los sistemas vigentes y con alcance nacional, de manera que dichos sistemas pudieran
incorporarse al SIJP previa adhesión al mismo a través de convenios de transferencias de sus

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cajas , como así también de los beneficiarios que a la fecha del traspaso perciban en la
provincia sus haberes previsionales.

La ley se baso en un esquema mixto: por un lado un régimen público, en el cual las
prestaciones se encuentran a cargo del Estado, son financiadas mediante un sistema de
reparto asistido, y cuya gestión y control se halla a cargo de la ANSES; por otro lado un
régimen de capitalización de carácter privado, basado en un sistema de cuentas individuales
de capitalización, a cargo de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones
(AFJP)y fiscalizado por la Superintendencia de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones, dependiente de la Secretaria de seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo
y seguridad Social.- La ley fue sancionada con el objeto de contrarrestar los factores sociales y
económicos que a lo largo de la década del 80 venían acentuando la crisis del sistema en
nuestro país: Entre dichos factores encontramos a la caída de los salarios, el aumento del
índice de desempleo, el trabajo en negro o informal, el aumento de las expectativa de vida que
ocasionó un envejecimiento de la población el incremento de las deudas previsionales, y la
consecuente incremento de las deudas previsionales, que origino un desgaste y déficit en el
sistema que lo torno insostenible.(6)
Sin embargo a poco de su puesta en práctica comenzaron a evidenciarse las falencias en el
sistema y a consecuencia de ello se sucedieron las múltiples modificaciones por parte del
poder legislativo, como también del ejecutivo, a través de decretos que de alguna manera
buscaban subsanar las carencias del nuevo régimen, pero que a la vez propasaban sus
prerrogativas reglamentarias.
Con particular trascendencia la ley 26.222, que modifico aspectos sustanciales del sistema,
como ser: eleva el tope máximo de la base imponible; asigna al régimen de reparto como
receptora de todos aquellos afiliados que no hayan ejercido el derecho de opción que otorga
el art. 30 de la ley 24.241; restablece el derecho a optar por cambiar de régimen cada 5 años;
ordena trasferir al régimen de reparto a los afiliados al régimen de capitalización mayores de
55 años – hombres – y de 50 años – mujeres, salvo que estos manifiesten su intención de
permanecer en este régimen; determina un tope máximo para las comisiones percibidas por
las AFJP, reemplaza en régimen de capitalización las compañías de vida previsionales
encargadas de las prestaciones de incapacidad y muerte por un Fondo de Aportes Mutuales,
etc.-
Tal situación, sumadas a las fuertes críticas que comenzaron a levantarse contra el sistema, el
déficit fiscal, los cuestionamientos a la gestión por parte de las AFJP, sus comisiones
sumamente altas, sospechas de fraudes y las profundas crisis económicas que se comenzaron
a sucederse, determinaron de que la hora de reformular el sistema y generar una verdadera
reforma previsional, había llegado.

B.- REFORMA DEL S.I.P.A.: FIN DEL REGIMEN DE CAPITALIZACION

El 20 de noviembre del 2008 se sanciono la ley 26.245 denominada SISTEMA INTEGRADO

PREVISIONAL ARGENTINO, que, sin derogar la ley 24241, estatuye un único régimen de
previsional publico financiadas a través de un sistema solidario de reparto con recursos
originados en los aportes y contribuciones previsionales, como del pago de impuestos
recaudados con esa finalidad.-(7)
Elimina el régimen de capitalización y ordena el traspaso de los fondos depositados en las AFJP
a la ANSES.

(6) SARSOSA, JOSE A. “Practica Jubilaciones y Pensiones” , Tomo II, Ed. Ediciones Juridicas, 3º Edición, 2009, Bs. As., Pág. 17
(7) ETALA, Carlos A. , Ob. Cit., Pág. 23.

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El mismo art. 1 garantiza a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización idéntica
cobertura y tratamiento que la brindada por el régimen público; también establece en el art. 2
que las prestaciones que aquellos deban recibir serán en iguales o mejores condiciones que
las que tenían con anterioridad a la vigencia de la nueva ley. También introduce una
modificación trascendente al instaurar la Prestación adicional por Permanencia, adicional a la
PBU y a la PC.

ASPECTOS GENERALES DE LAS PRESTACIONES DEL S.I.P.A.

A- PRESTACIONES EN GENERAL:
En primer lugar es necesario precisar que cuando hablamos de prestaciones en el campo de la
seguridad social nos referimos al beneficio, ya sea en dinero o especie, que recibe el titular del
mismo, por el hecho de encontrarse afectado por una de las contingencias sociales previstas
por el ordenamiento jurídico.-
Dichas beneficios pueden ser clasificadas de acuerdo a diferentes criterios, por lo que
creemos conveniente resumir las más aludidas por la doctrina:
1. Según su naturaleza:
a).- monetarias, pecuniarias y o en dinero: lo que se recibe como beneficio en este caso es una
suma de dinero, la cual puede ser fija o variable, de acuerdo a las situaciones a las que está
destinada cubrir.-

b).- en especie: consiste en la entrega de una bien o el otorgamiento de un servicio, con el cual
el beneficiario atiende las necesidades generadas por el acaecimiento de una contingencia.-

2. Según su Función:
a).- Sustitutivas: tienden a suplantar las ventajas económicas que se perdieron por sufrir una
contingencia.

b).- Complementarias: son aquellas que tratan de dar una ayuda o auxilio al beneficiario.

3. Según la duración:

a).- Periódicas: aquellas en que el beneficiario las recibe ya sea de manera mensual o anual.

b).- Ocasionales: o también llamadas por la doctrina de pago único. El maestro Gisolia
diferencia las prestaciones de pago único – aquellas que solo se pagan en el momento de
producirse la causa que lo origina – de las prestaciones ocasionales – las que se pagan al
momento de producirse la contingencia (8)

4. Según su financiamiento:
a).- Contributivas: aquellas que se sufragan con la aportación de los mismos interesados; por
un lado con los aportes por parte de los trabajadores y por otro con las contribuciones de los
empleadores.-
b).- No Contributivas: aquellas que se financian con la recaudación de impuestos.-

(8)GRISOLIA, Julio A., Manual de Derecho Laboral, Ed. Lexis Nexis, 3º Edición, 2007, Bs. As., Pág.789

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B- PRESTACIONES PREVISIONALES
Trasladándonos al plano previsional podemos decir que las prestaciones son los beneficios
contemplados por la legislación a los efectos de contrarrestar las consecuencias negativas
producidas por el acontecimiento de la contingencia de vejes, invalidez y muerte, a las cuales
se accede previo cumplimiento de los requisitos legales.-
Como lo hemos visto ut supra, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones
previsionales son brindadas a aquellos sujetos que se hallan adheridos al sistema previsional
vigente, instituido por la ley 24241 y actualmente modificado por la ley 26425 que crea el
SIPA.-

C.- CARACTERÍSTICAS:
El art. 14 de la ley 24.241 establece cuales son las características que se les a tribuyen a las
prestaciones que otorga el sistema, de manera de reafirmar el carácter tuitivo de sus normas.
Sin embargo no es una creación original de dicha ley sino que el legislador ya las ha
contemplado precedentemente, tanto en la ley 18.037 como en la ley 18.038. A continuación
se analizaran los caracteres enunciados en la ley:
Personalísimos: refiere a que solo pueden ser gozadas por aquellas personas sobre las que
recae la titularidad del beneficio, sin que puedan ser transmitidos por cualquier acto a otra
persona. Lógicamente la excepción al principio es la prestación de pensión, en la que el goce
de la misma corresponde al beneficiario del causante.
Para un sector de la doctrina la expresión “personalísimo”, no se aplica directamente a las
prestaciones del sistema sino que con ella se busca acentuar el carácter de indisponibilidad del
que gozan las mismas, en cuanto al ejercicio exclusivo por parte de sus titulares. (9)
Inalienables: las prestaciones no pueden ser enajenadas ni afectadas a terceros.(10)
El hecho de que las prestaciones no estén en el comercio, torna imposible su disposición por
actos jurídicos, unilaterales o bilaterales.
Sin embargo el mismo art. 14 prevé su afectación en los casos de la prestación básica
universal y prestación compensatoria, previa conformidad formal y expresa de los
beneficiarios y solo a favor de organismos públicos, asociaciones sindicales de trabajadores
con personería gremial, asociaciones de empleadores, obras sociales, cooperativas, mutuales y
entidades bancarias financieras comprendidas en la ley Nº21.526.
Inembargables: debido a su carácter alimentario y, como excepción, solo pueden embargarse
en caso de cuotas de alimentos y litis expensas. En este sentido vemos el trato similar de la
prestación previsional a los salarios que percibe un trabajador.
Afectabilidad: las prestaciones previsionales son susceptibles de deducciones provenientes de
créditos a favor de los organismos de Seguridad Social o por la percepción indebida de
jubilaciones, pensiones, retiros o prestaciones no contributivas. Dichas deducciones no pueden
exceder del 20% del haber mensual de la prestación.

Una cuestión muy debatida en torno a este tema fue el de los errores en la liquidación de las
prestaciones, inducidas o no, y la responsabilidad de los organismos de administración a la
hora de articular medidas tendientes a evitar egresos que no estén acorde a la ley.

(9)PAYA, FERNANDO H., YAÑEZ, MARIA T. “Régimen de Jubilaciones y Pensiones” , Tomo II, Ed. Lexis Nexis, 3º Edición, 2008, Bs.
As., Pág. 622
(10)ETALA, Carlos A., Ob. Cit.., Pág. 89.

Imprescriptibilidad: el instituto de la prescripción no puede ser aplicado al derecho a la

prestación que posee el afiliado, el cual no se pierde por el trascurso del tiempo; sin embargo,

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respecto de las sumas devengadas en concepto de dichas prestaciones, tiene plena aplicación,
según el régimen de prescripciones que instaura la ley.

El mismo art. 14, inc. e, remite a la ley 18.037, en su art. 82, según texto del año 1976, a los
fines de establecer los plazos de prescripción, los cuales son de uno y dos años. En cuanto a la
obligación de pagar los haberes jubilatorios y de pensión, devengados antes de la solicitud, se
aplica el primero; en el caso de la obligación de pagar los haberes devengados con
posterioridad a la solicitud el plazo es de dos años.

1. Extinción por causas previstas en la ley: únicamente aquellos supuestos

contemplados en la ley son los que provocan la extinción de las prestaciones, ej.:
muerte del titular, opción entre dos prestaciones, etc. En caso de no concurrir tales
hipótesis el derecho permanece en cabeza de su titular sin que pueda ser privado de el
por otras causales.

2. Orden Publico: siguiendo a Chirinos, se consagra al orden público como característica

esencial del sistema previsional, y por ende de las prestaciones que éste ofrece a sus
afiliados; presupone la prevalencia del interés general por sobre las circunstancias
particulares y la imposibilidad de ser modificadas a elección de sus beneficiarios o
decidir estos sobre el alcance de dichas prestaciones.-

PRESTACIONES EN PARTICULAR

A.- COBERTURA DE LA VEJEZ:

1.- PRESTACION BASICA UNIVERSAL (PBU):

Concepto:
La prestación Básica Universal es “aquel beneficio fundamental al que tiene derecho todo
afiliado al sistema… prescindiendo del monto de sus aportes y de la mayor o menor
proporcionalidad que estos puedan tener con el haber de la prestación con las únicas
condiciones de alcanzar la edad requerida y haber efectuado los 30 años de aporte al
sistema.”(11)

Requisitos para su otorgamiento:

Son dos los requisitos que el afiliado debe cumplir para poder acceder a la prestación básica
universal; ellos son:

.Edad: este requisito rige tanto para hombres como para mujeres, correspondiendo la edad de
65 años para aquellos y de 60 para estas.-
-Tiempos de servicios con aportes: es necesario acreditar 30 años de servicios con aportes
computables en uno o más regímenes computables en el sistema de reciprocidad.

(11) )PAYA, FERNANDO H., YAÑEZ, MARIA T. “Régimen de Jubilaciones y Pensiones” , Tomo II, Ed. Lexis Nexis, 3º Edición, 2008, Bs.
As., Pág

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2.- PRESTACION COMPENSATORIA (PC)

Concepto:
Es aquella que tiene por finalidad, como lo indica su nombre, de “compensar” a los afiliados
que han hecho aportes al régimen que se hallaba vigente hasta la entrada en vigencia del libro
I de la ley 24241, producida el 15 de julio de 1994.
Es el haber jubilatorio complementario y adicional de la PBU que se halla destinado a aquellas
personas que al momento de solicitar el beneficio acrediten aportes en el sistema de
reciprocidad anterior a la ley vigente.

Requisitos:
El art. 23 de la ley 24241 establece las condiciones para que aquellos afiliados accedan a la
prestación compensatoria:

3.- PRESTACION ADICIONAL POR PERMANENCIA (PAP):

Concepto:
Es la que se otorga a los afiliados que realizaron o continúan haciendo aportes al régimen de
reparto, con posterioridad al 01-07-94.
En principio esta prestación estaba destinada solo para los afilados que, a la entrada en
vigencia de la ley 24241 optaban por permanecer en el régimen previsional público. Sin
embargo, a partir de la ley 26425, la PAC es abonada a todos los afiliados del nuevo sistema.
Así lo establece el art. 16 de dicha ley que, en su primer párrafo determina que los afiliados
del SIPA tendrán derecho a la percepción de una prestación adicional por permanencia que se
adicionara a la PBU y la PC.

4.- PRESTACION POR EDAD AVANZADA:

Concepto:
Es aquella prestación destinada a los afiliados que, si bien cumplen con el requisito legal de la
edad, no pueden acreditar los años de servicios requeridos para acceder a la Jubilación.
Chirinos la define como la suma de dinero garantizada para aquellos trabajadores que prestan
servicios en relación de dependencia o autónomos y que, a pesar de haber acreditado la edad
solicitada para adquirir la PBU no pueden hacerlo ya que presentan escasos años de servicios
computables.
Esta prestación no estaba contemplada en la ley 24241, sino fue introducida en su articulado a
través de la ley 24347 bajo el número 34 bis.
Surgió de la necesidad de dar cobertura a las personas que no han podido justificar los
servicios requeridos pero que de ninguna manera pueden quedar desamparados, más aun
teniendo en cuenta la falta de aptitud para poder seguir desarrollando tareas en el mercado
laboral debido a la edad avanzada.-

B.-COBERTURA DE LA INVALIDEZ

RETIRO POR INVALIDEZ:

Concepto:
Es el derecho que tiene el afiliado al SIPA a obtener una renta mensual en caso de sufrir una
incapacidad que le impida seguir inserto en el mercado laboral y siempre y cuando cumpla con
las formalidades de la ley para otorgamiento.

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Determinación de la invalidez:
La tarea de determinación de la invalidez de una persona se encuentra a cargo de las
Comisiones Medicas, creadas al efecto y que son las responsables de emitir el dictamen
pertinente en base al cual se determinara si es viable su otorgamiento; dichas comisiones tiene
asiento en las provincias y una Comisión Medica Central, que se encuentra en la Ciudad
Autónoma de Bs. As.
El dictamen, según la ley, debe ser técnicamente fundado y deberá ajustarse a la
reglamentación que establezca la normas para la evaluación, calificación y cuantificación del
grado de invalidez. En este sentido el Dto. 478/98 dispone que las afecciones deben ser
objetivables a partir de una lesión anatómica evidente, un trastorno funcional medible y/o una
alteración psíquica evaluable.

Si bien pueden ser consignados datos acerca de la forma de vida y situación familiar, social o
económica del sujeto, estos no pueden ser considerados a la hora de emitir el dictamen.
Sin embargo el art. 52 de la ley 24241 dispone que a los efectos de determinar la incapacidad
se deberá ponderar, además de las minusvalías psíquicas y físicas, también factores
complementarios – edad y educación - que, combinados con los primeros, puedan arrojar el
porcentaje de invalidez.-

Ello obedece a que la invalidez no solo abarca la incapacidad física, psíquica o psicofísica sino
también la ponderación conforme el nivel de educación formal y la edad que tengan las
personas.
A su vez se debe tener en cuenta los denominados factores compensatorios, que aproximan la
incapacidad a los otros factores que inciden en el deterioro general de la persona. Los
porcentajes de este factor se computar por sumatoria directa y comprenden del 1% al 10% .

Dictamen médico:
El dictamen emitido por la Comisión Medica puede ser:

a).- Transitorio: es la que se determina por el plazo de tres años y con el cual el afiliado podrá
acceder al beneficio; al cabo de dicho termino deberá realizarse una nueva evaluación médica.

b).- Definitivo: una vez cumplidos los tres años, la comisión médica deberá citar al afiliado
para someterlo al nuevo examen y de esa manera emitir un nuevo dictamen que ratifique el
derecho a retiro definitivo por invalidez o lo deje sin efecto; excepcionalmente se podrá
prorrogar por dos años más si la comisión estima que puede producirse en ese lapso la
rehabilitación de la persona.-

Desde luego, puede ocurrir que dentro de los tres años trascurridos desde el dictamen
transitorio y el definitivo la persona puede recupere su salud ya sea total o parcialmente.-

C.- COBERTURA DE MUERTE

PENSION POR FALLECIMIENTO:

Como se mencionó en el punto c, al ocurrir la contingencia de muerte que genera el
desamparo de aquellas personas que se encontraban a cargo del fallecido, se pone en marcha
mecanismos de seguridad social tendientes a cubrir las necesidades económicas de los
derechohabientes.
La protección ante tal situación la encontramos en el sistema previsional argentino, a través
del otorgamiento de la pensión por fallecimiento.

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Concepto:
Es una prestación dineraria que tiende a cubrir una contingencia de muerte que, de por si,
implica el desamparo de los beneficiarios del causante, que estaban a su cargo, esto es que
dependían o compartían su subsistencia de los ingresos de la persona fallecida.

Es el beneficio de carácter patrimonial que corresponde recibir a los causahabientes cuando

fallece una persona en actividad que se halle afiliada al sistema o que ya se encuentre
percibiendo un beneficio previsional.

LA SALUD EN EL DERECHO ARGENTINO: Régimen de Obras Sociales

Desde luego, a los fines de analizar el tratamiento que le dio el derecho argentino a la
seguridad social y – vinculada a esta - el derecho a la salud, debemos necesariamente partir de
la Constitución Nacional, a través de sus sucesivas reformas y las leyes que en consecuencia se
dictaron.

A.- CONSTITUCION NACIONAL:

Resulta entendible que la originaria Constitución Nacional de 1883 no contuviera

expresamente clausulas relativas al derecho de seguridad social y las contingencias que este
protege, atento a que a la fecha de su sanción aún no se habían difundido las nuevas ideas
sociales que crecían paulatinamente en Europa fruto de la llamada Revolución industrial.

Sin embargo, es con la reforma de 1949 que se produce la incorporación de los primeros
derechos sociales y de protección laboral, dando inicio en nuestro derecho al
Constitucionalismo Social.

El art. 37 de dicho texto proclama bajo el titulo Derechos del trabajador, de la familia, de la
ancianidad y de la educación y la cultura la protección de salud; respecto al trabajador,
establece en su apartado 5:“…Derecho a la preservación de la salud - El cuidado de la salud
física y moral de los individuos debe ser una preocupación primordial y constante de la
sociedad, a la que corresponde velar para que el régimen de trabajo reúna requisitos
adecuados de higiene y seguridad, no exceda las posibilidades normales del esfuerzo y
posibilite la debida oportunidad de recuperación por el reposo.

En cuanto a la familia establece que: “ La atención y asistencia de la madre y del niño gozarán
de la especial y privilegiada consideración del Estado.”

Respecto del derecho de la ancianidad el mencionado artículo consagra en los apartados 5 y 6

de dicho título el derecho al cuidado de la salud física: “El cuidado de la salud física de los
ancianos ha de ser preocupación especialísima y permanente.” y el derecho al cuidado de la
salud moral: “Debe asegurarse el libre ejercicio de las expansiones espirituales, concordes con
la moral y el culto.”

Seguidamente, en el art. 67, como atribuciones del Congreso establece la facultad de:… 16)
Proveer lo conducente a la prosperidad del país, a la higiene, moralidad, salud pública y
asistencia social…

Posteriormente se produjo la reforma constitucional de 1957, en la que se reafirman los

derechos de la seguridad con la inclusión del art. 14 bis, que establece:… “El Estado otorgará

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MÓDULO 10

los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En

especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades
nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los
interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

Finalmente, la reforma de 1994 incorporo al texto constitucional, por medio del art. 75 inc. 22
los tratados internacionales mencionados anteriormente, dándoles jerarquía constitucional, de
las cuales, alguna de ellas – como hemos visto - contienen distintas disposiciones referidas a la
protección del derecho a la salud.

Asimismo en el art. 42 se estableció que… “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios

tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud…”

B.- DISPOSICIONES LEGALES:

Todo el proceso de reconocimiento constitucional de la salud como derecho, y su máxima

expresión plasmada en la reforma de 1994 – con la incorporación de los tratados
internacionales – ha sido consolidado con el dictado de normas que pusieron en práctica las
políticas sociales en materia de salud consagradas en la letra de la constitución., las cuales
exceden el presente trabajo, por lo cual nos abocaremos de lleno al análisis de la ley 23.660.

Ley 23660:

Se trata de la denominada “Ley de O.S.” y es la que regula en la actualidad toda la cuestión

referida a estos entes, en cuanto a quienes quedan comprendidos, a quienes alcanza, su
funcionamiento, financiamiento y los órganos competentes.

Respecto de sus aspectos más sobresalientes cabe mencionar:

- Determina la tipología y naturaleza de las O.S.: el art. 2 establece que:

* Las obras sociales de la administración central del Estado Nacional y sus organismos
autárquicos y descentralizados, las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado y
toda otra entidad creada o a crearse que tenga como fin lo establecido por la ley funcionarán
como entidades de derecho público no estatal, con individualidad jurídica, financiera y
administrativa y tendrán el carácter de sujeto de derecho, con el alcance que el Código Civil
establece para las personas jurídicas.

* Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores

con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo, las obras sociales del
personal de dirección y de las asociaciones profesionales de empresarios y las obras sociales
constituidas por convenio con empresas privadas o públicas y las que fueron originadas a
partir de la vigencia del artículo 2° inciso g) punto 4 de la ley 21.476 funcionarán con
individualidad administrativa, contable y financiera y tendrán el carácter de sujeto de derecho
con el alcance que el Código Civil establece en el inciso 2 del segundo apartado del artículo 33.

* Los institutos de administración mixta, las obras sociales y las reparticiones u organismos
creados por leyes especiales al efecto, vigentes a la sanción de la ley, mantendrán sus

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MÓDULO 10

modalidades administrativas, contables y financieras conforme a las leyes que le dieron origen,
con las salvedades especificadas en los artículos 37, 38, 39 y 40.

Seguidamente el art. 3 las define como agentes naturales del Seguro Nacional de Salud.

- Establece quienes son los beneficiarios:

* Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado
o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados;
en empresas y sociedades del Estado.

* Los jubilados y pensionados nacionales.

* Los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales.

* Los grupos familiares primarios de los mencionados supra.

entendiéndose por tal al cónyuge, hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados, hijos
solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, a cargo del afiliado
titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente,
hijos incapacitados; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada
por autoridad judicial o administrativa.

* Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato
familiar.

- También la ley contempla casos en que el carácter de beneficiario persiste aun cuando
finalice el contrato de trabajo:

* los que se hubieran desempeñado en forma continuada durante más de tres (3) meses ,serán
beneficiarios durante un período de tres (3) meses. Desde la interrupción del contrato, sin
obligación de efectuar aportes;

* en caso de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, se

mantendrá en calidad de beneficiario durante el plazo de conservación del empleo sin
percepción de remuneración, sin obligación de efectuar aportes.

* en caso de suspensión del trabajador sin goce de remuneración, éste mantendrá su carácter
de beneficiario durante un período de tres (3) meses;

* en caso de licencia sin goce de remuneración por razones particulares del trabajador, éste
podrá mantener durante el lapso de la licencia la calidad de beneficiario cumpliendo con las
obligaciones de aportes a su cargo y contribución a cargo del empleador;

* los trabajadores de temporada podrán optar por mantener el carácter de beneficiarios

durante el período de inactividad y mientras subsista el contrato de trabajo cumpliendo
durante ese período con las obligaciones del aporte a su cargo y de la contribución a cargo del
empleador que establece la presente ley.

* en caso que el trabajador deba prestar servicio militar obligatorio por llamado ordinario,
movilización o convocatorias especiales, durante el período que aquél no perciba

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MÓDULO 10

remuneración por esta causa mantendrá la calidad de beneficiario titular, sin obligación de
efectuar aportes;

* la mujer que quedare en situación de excedencia podrá optar por mantener su calidad de
beneficiaria durante el período de la misma, cumpliendo con las obligaciones del aporte a su
cargo y de la contribución a cargo del empleador que establece la presente ley;

* en caso de muerte del trabajador, los integrantes de su grupo familiar primario mantendrán
el carácter de beneficiarios.(Art. 10)

- El Art. 16 establece los porcentajes de aportes y contribuciones patronales para el

financiamiento del sistema. Actualmente la contribución a cargo del empleador es del 6% y el
aporte del trabajador ronda en un 3%.

- En cuanto al órgano de contralor, la ley creaba el DINOS – Dirección Nacional de obras

Sociales - en el ámbito del Ministerio de Salud y Acción Social. Su función era las de promover,
coordinar e integrar las actividades de las obras sociales en todo aquello que no se encuentren
obligadas por la ley del Sistema Nacional del Seguro de Salud, como también seria organismo
de control para los aspectos administrativos y contables de las obras sociales.

En la actualidad el DINOS ya no existe pues fue absorbido, junto con otros entes, por la
superintendencia de Servicios de Salud.

d).- Ley 23661:

Con la sanción de la llamada ley de “Sistema Nacional y Seguro de Salud” se inicia una nueva
etapa en el sistema de salud de la Argentina y es el resultado de los fallidos intentos de lograr
una estructura y organización sanitaria más equitativa y de posible acceso para todos.

Lamentablemente no se puede afirmar que se hayan logrado todos sus objetivos y

proclamados en sus primeros artículos, como ser… “el pleno goce del derecho a la salud para
todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica
…dentro del marco de una concepción integradora del sector salud …en consonancia con los
dictados de una democracia social moderna… El seguro tendrá como objetivo fundamental
proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas,
tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que
respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del
mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un
criterio de justicia distributiva. “

Sin embargo su dictado era necesario para que, junto con la 23660, se configurara por primera
vez, más allá de sus falencias, un verdadero sistema de salud.

Sus principales aspectos son:

- Se les atribuye a las O.S. nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras
sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema el carácter de
agentes del seguro, las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se
dicten.

- Enuncia en su art. 5 a los beneficiarios del sistema:

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MÓDULO 10

* Todos los beneficiarios comprendidos en la Ley de Obras Sociales.

* Los trabajadores autónomos comprendidos en el régimen nacional de jubilaciones y

pensiones.

* Las personas que, con residencia permanente en el país, se encuentren sin cobertura
médico-asistencial por carecer de tareas remuneradas o beneficios previsionales.

- Crea la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), como órgano de aplicación,
(actualmente la Superintendencia de Servicios de Salud).

- En su art. 15 establece que las O.S. son agentes naturales del seguro, previendo la
incorporación de las entidades mutuales a través de los correspondientes convenios de
adhesión con la Secretaría de Salud de la Nación.(art. 16)

- En cuanto a la financiación, los recursos provienen de:

a) para la cobertura de prestaciones que tienen que dar a sus beneficiarios las obras Sociales
se destinarán como mínimo el ochenta por ciento (80%) de sus recursos brutos.

b) Los aportes que se determinen en el Presupuesto General de la Nación,

c) El aporte del Tesoro Nacional que, según las necesidades adicionales de financiación del
seguro, determine el Presupuesto General de la Nación.

d) Con las sumas que ingresen al Fondo Solidario de Redistribución. (art. 21)

- También prevé la creación de un Fondo Solidario de Redistribución que se integrará de:

a) el diez por ciento (10%) de la suma de las contribuciones y aportes que prevén los incisos a)
y b) del artículo 16 de la Ley de Obras Sociales

b) El cincuenta por ciento (50%) de los recursos de distinta naturaleza a que se refiere la última
parte del artículo 16 de la Ley de Obras Sociales;

c) Los reintegros de los préstamos a que se refiere el artículo 24 de la ley;

d) Los montos reintegrados por apoyos financieros que se revoquen con más su actualización e
intereses;

e) El producido de las multas que se apliquen en virtud de la ley;

f) Las rentas de las inversiones efectuadas con recursos del propio fondo;

g) Los subsidios, subvenciones, legados y donaciones y todo otro recurso que corresponda
ingresar al Fondo Solidario de Redistribución;

h) Los aportes que se establezcan en el Presupuesto General de la Nación, según lo indicado en

los incisos b) y c) del artículo 21 de la presente ley;

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MÓDULO 10

i) Con el cinco por ciento (5%) de los ingresos que por todo concepto, perciba el Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados;

j) Los aportes que se convengan con las obras sociales de las jurisdicciones, con las
asociaciones mutuales o de otra naturaleza que adhieran al sistema;

k) Los saldos del Fondo de Redistribución creado por el artículo 13 de la ley 22.269, así como
los créditos e importes adeudados al mismo.

C.- EL PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO:

En su art. 24, al referirse a las prestaciones del seguro de salud, en su inc.2 establece como uno
de los destinos de los recursos del Fondo Solidario de Redistribución … “ a los agentes en un
porcentaje no menor al setenta por ciento (70%), deducidos los recursos correspondientes a
los gastos administrativos y de funcionamiento de la ANSSAL, con el fin de subsidiar a aquéllos
que, por todo concepto, perciban menores ingresos promedio por beneficiario obligado, con el
propósito de equiparar niveles de cobertura obligatoria, según la reglamentación que
establezca la ANSSAL.”

Es por ello que el Decreto 492/95 dispuso la creación del Programa Médico Obligatorio – PMO
– como un listado de las prestaciones que obligatoriamente debía brindarse los beneficiarios
de los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud comprendidos en el art. 1 de la ley
23660, (O.S.). En 1997 se extendió su aplicación a las entidades de medicina pre-paga por
medio de la ley 24754.

La resolución 247/96 puso en vigencia la primera versión del PMO.

En el año 2000 el Ministerio de Salud introdujo por medio de la resolución 939 modificaciones
al programa, atento a … “la necesidad de realizar correcciones y ajustar su contenido
señalando prioridades claras de prevención y uso racional de los recursos. Por lo que resultó
necesario redefinir el modelo asistencial, detallar las acciones de prevención, precisar el menú
de las prestaciones incluidas y reformular el régimen de coseguros.”.

Posteriormente, debido a la grave crisis del año 2011, el gobierno dicto diversas normas de
emergencias – de hecho estaba declarada la emergencia sanitaria nacional – y
consecuentemente, el Ministerio de Salud, por decreto 201/02 creo el Programa Médico
Obligatorio de emergencia – PMOE. Quedaban comprendidos en el mismo los tres niveles
esenciales del PMO, se incluyó un formulario terapéutico, se incorporó el listado de
medicamentos con los precios sobre la base de genéricos, (precio referencial) y también se
incluyó la lista de medicamentos de excepción con las recomendaciones de uso y otros para
situaciones particulares.

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MÓDULO 1
SEMA
NA 1
MÓDU
LO 1

NOMBRE DE LA
MATERIA
TEMA A
DESARROLLAR

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MÓDULO 1

UNIDAD 11:

 DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

 EVOLUCIÓN HISTÓRICA:

El derecho de la seguridad social nace a fines del siglo XIX con

la crisis de la Revolución Industrial. Comienza a producirse
problemas con la aparición del proletariado (la población de
operarios industriales), surgen los accidentes de trabajo, temas
familiares, etc. Los países del norte de Europa (Dinamarca,
Suecia, etc) ya tenían legislación de beneficio sociales, pero las
personas que se anotaban para ser beneficiadas perdían sus
derechos civiles y políticos, lo que llevaba a que nadie se
inscribiera en las listas de ayuda. En los países industrializados
de Europa Central (Inglaterra, Francia, España, etc) aparece la
necesidad de protección frente a los problemas de industrialismo.
-

Deveali formula una evolución histórica de la Seguridad Social

basada en la clasificación de la responsabilidad:

 Responsabilidad de los trabajadores que contratan

seguros privados a costa de asociaciones sindicales que
luego son acompañados por trabajadores progresista: el
contrato de trabajo empieza a generar problemas de
enfermedad y accidentes de trabajo que quedan sin
resolver, y el modo de solución es una lenta conciencia
de responsabilidad patronal por medio del seguro
privado. Por lo tanto, la protección no la daba el Estado
o el patrono, sino un seguro que era contratado por el
patrono y los organismos sindicales. –

1
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 Responsabilidad compartida: comienza a haber una

responsabilidad compartida entre empleadores y el
Estado o la Sociedad. –
 Responsabilidad basada en la solidaridad corporativa:
cada sector, cada actividad se ocupa de los problemas
que genera el hecho con independencia del Estado y del
resto de la Sociedad. -
 Responsabilidad Social: rechaza el mecanismo del
seguro privado y adopta una forma de seguro social,
abriendo camino a la terminología que usa la materia
(responsabilidad social). –

A partir de 1880-1890, los dos problemas principales que debían

ser cubiertos eran, por un lado, la protección de las familias
numerosas (menores y mujeres que trabajaban jornadas agobiantes
sin límites de horarios), y por otro lado los accidentes de trabajo (las
personas que sufrían accidentes quedaban marginadas en la calle).
Más tardes aparecen otras contingencias como la desocupación. -

En las primeras organizaciones sindicales en casi todo el mundo,

inclusive la Argentina, hay un fuerte sentido de mutualidad y
solidaridad para lo básico. Los sindicatos esencialmente ingleses y
alemanes tenían fondo de enfermedad que interrelacionaban con un
fondo privado, es la etapa que Deveali llamó “la responsabilidad
patronal”. En los años 1883 y 1889 en Alemania se crean las leyes
Bismark que se caracterizaban por el interés social, creando de esta
manera el primer sistema de Seguridad Social, esta famosa reforma
era un sistema casi completo como es en la actualidad. Ese año
(1883) crea el seguro de enfermedad obligatorio para todos los
trabajadores en relación de dependencia de la Industria, dejando de

2
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MÓDULO 1

esta manera un gran sector sin cubrir. En 1884 crea el seguro de

accidente de trabajo, y en 1889 los de invalidez y despido, con lo
cual constituye un sistema bastante completo. La importancia y lo
revolucionario de estos sistemas era que la inclusión se
consideraba obligatoria, dejando de ser una responsabilidad del
seguro privado para pasar a ser una responsabilidad del seguro
social con aporte de los empleadores y del Estado. En 1911
Alemania sanciona un código de seguridad social que engloba
todos estos sistemas. -

En 1935 en los Estados Unidos se sanciona la Social Security (Ley

de seguridad social) que está vigente aún. En 1941 la Seguridad
Social se consolida en la Carta del Atlántico firmado en la Segunda
Guerra Mundial, que es la base de la Carta de las Naciones Unidas
de 1945.

En 1945 los países de América firman el acta de Chapultepec; en

1948 se sanciona la Declaración Mundial de los Derechos del
Hombre, en el cual se incluye el tema de seguridad social y, en
1952 en el marco de OIT se suscribe el primer convenio sobre
seguridad social que se denomina “Normas mínimas de seguridad
social”. –

Historia de la Jubilación Argentina

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MÓDULO 1

Frente al anteproyecto de ley que se encuentra en la Cámara de

Diputados, podemos hacer una breve síntesis cronológica de los

hechos históricos que rodearon a la previsión social en Argentina:

-Sobre fines del siglo XIX comienza, bajo el sistema de

mutualidades, a prestarse asistencia en caso de enfermedad o

invalidez (origen del Hospital Español en nuestra ciudad).

-En 1904, se crea la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones

Civiles. Brinda cobertura a los trabajadores de la Administración

Central. También se crea la Caja de Trabajadores Ferroviarios.

-En 1921, se amplía el número de Cajas de Jubilaciones y

Pensiones, Bancarios y Trabajadores de Empresas y Servicios

Públicos. De algún modo, comienza en el Sistema Previsional

Argentino lo que dio en llamarse “Capitalización Colectiva”

(cualquier similitud con el Fondo de Garantía de Sustentabilidad o

FGS, es pura coincidencia).

-En 1930, el sistema se fragmenta por la existencia de múltiples

cajas. También comienzan a autorizarse jubilaciones a edades muy

tempranas, con bajo nivel de aportes y beneficios muy altos

(cualquier similitud con las jubilaciones de privilegio o que superan

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MÓDULO 1

el haber máximo de 36.000 pesos mensuales, es pura

coincidencia).

-De 1940 a 1954, se asiste a la expansión de la Seguridad Social.

Ya en 1949, un total de 2.328.000 trabajadores habían accedido a

la cobertura legal. Pero un año antes, y para atender el déficit de las

Cajas, se debió crear un Fondo Estabilizador, con recaudación

proveniente de un aumento del impuesto a las ventas.

-En 1958, la ley 14499 determinó que el haber jubilatorio sería el

equivalente al 62% móvil de la remuneración mensual.

Nuevamente, el haber se calculó independientemente de los

aportes necesarios para financiarlo.

-A partir de 1960, comienza el período agudo de la crisis. El Estado

se endeuda con alas cajas para pagar el gasto corriente, se asiste

al retiro prematuro de trabajadores que se jubilan a los 50 años.

Entre 1963 y 1966, y ante la enorme cantidad de juicios entablados

contra las Cajas que no podían pagar las prestaciones, se

estableció por decreto la inembargabilidad de las Cajas Nacionales

de Prestación y se determinó una nueva forma de cálculo, pasado

el mismo a ser el 70% de los tres mejores años. A partir de 1970,

con la agudización del proceso inflacionario, la brecha entre el

5
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MÓDULO 1

haber activo y el pasivo, se hizo cada vez más notorio hasta llegar a

1994 donde se sancionó la ley 24241 vigente, donde se establece el

sistema de capitalización individual AFJP, habiéndose estatizado el

mismo en octubre de 2008, pasando a ser un sistema estatal con un

FGS, Fondo de Garantía de Sustentabilidad.

-Este año, el anteproyecto de ley que se encuentra en la Cámara de

Diputados intenta realizar una reparación histórica de los derechos

de los jubilados, proponiendo diferentes alternativas de pago para

los juicios con sentencia firme (60.000), juicios iniciados sin

sentencia firme (250.000) y más de 2.000.000 de jubilados que no

han iniciado juicios. Las diferentes alternativas podrán ser pagadas

con el rendimiento del FGS.(FONDO GARANTIA DE

SUSTENTABILIDAD). Se deberá pensar en establecer un Sistema

Jubilatorio en el tiempo, acorde con la actual expectativa de vida. Y

para ello, la primera condición será tener un nivel inflacionario

“civilizado”.

LOS REGÍMENES DE PREVISIÓN EN LA ARGENTINA

2.1. El sistema hasta 1993

El sistema de pensiones en la Argentina es uno de los más antiguos

del continente. En 1904 fueron creados los primeros sistemas,

6
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MÓDULO 1

aunque la expansión de la cobertura fue muy lenta. Recién entre los

años 1944 y 1954 hubo una expansión rápida, alcanzando en ese

último año a casi toda la población económicamente activa. Si bien

los esquemas eran heterogéneos, la mayoría estaban diseñados

como sistemas de capitalización, pero los fondos fueron invertidos

en títulos públicos que, debido a la alta inflación y a la baja

rentabilidad, llevaron a que las cajas se descapitalizaran. A partir

del año 1954, el sistema comenzó a convertirse en un sistema de

reparto. En la década de 1960 comenzaron a aparecer déficit en el

sistema que hasta ese momento había sido superavitario. En el año

1967 se realizó una reforma integral, que unificó las Cajas en

solamente tres, aumentó la edad de jubilación (55 para mujeres y

60 para hombres) y limitó la percepción del 82% del salario como

haber a aquellos que tuvieran treinta años de aporte. Este sistema

rigió hasta la reforma de 1993.

A nivel nacional no existió un único régimen previsional. Las fuerzas

ar-

madas y de seguridad tenían –y aún mantienen– esquemas

diferentes, y las provincias y algunas municipalidades contaban con

regímenes propios. Algunas provincias traspasaron sus Cajas al

sistema nacional pero otras aún las mantienen. Si bien existían

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MÓDULO 1

diferencias, los sistemas provinciales estaban organizados como

sistemas de reparto, garantizando un haber de entre el 82% y el

100% del salario y con edades de retiro similares a las que fijaba el

sistema nacional anterior.

Los sistemas de reparto presentan problemas característicos. Al no

estar vinculados los beneficios a los aportes realizados, la

contribución es visualizada como un impuesto que introduce

distorsiones en el mercado de trabajo: incentivos al retiro temprano,

subdeclaración de ingresos en los años que no son tomados para el

cómputo, informalidad, ya que sólo se consideran treinta años de

aporte. Por otra parte, la viabilidad del sistema depende de la

interrelación entre la relación activos/pasivos y la tasa de reemplazo

(relación entre el haber y el beneficio). Al igual que la mayoría de

los países desarrollados, la Argentina está inmersa en un proceso

de envejecimiento poblacional. Por un lado la expectativa de vida ha

crecido fuertemente desde el inicio del sistema (63 años en 1950 y

74 años en la actualidad). Juntamente con esto se observa una

menor tasa de nacimientos, con lo cual existe cada vez menor

cantidad de individuos en edad activa para sostener a los más

viejos.

A estos problemas típicos del reparto se suman serias falencias del

sistema en la determinación de los requisitos para obtener los

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 SEMANA 1
MÓDULO 1

beneficios, lo que llevó a que las mismas se relajaran. En este

sentido, para la acreditación de servicios se aceptaban –y aún se

aceptan– certificados del empleador, aun cuando no existieran

registros de la relación denunciada, libretas de trabajo, libretas

sanitarias e incluso testigos, todo lo que incentivó conductas

fraudulentas. A esto debe agregarse que una gran proporción del

crecimiento del empleo tuvo lugar fuera del sistema formal: entre los

años ochenta y noventa la tasa de informalidad asalariada pasó del

19,4% al 28,5%, mientras que entre los autónomos ésta se ubicó en

alrededor del 82%.

Todo esto llevó a que mientras en 1980 había 53 beneficiarios por

cada

100 aportantes, diez años más tarde la relación era de 70 pasivos

por cada 100 aportantes. Esta relación requería una tasa de

contribución de entre el 56 y el 64% para mantener el equilibrio del

sistema, lo cual al ser virtualmente imposible, obligó al

incumplimiento respecto de los haberes. Hacia 1991 el 65% de los

beneficiarios percibía el haber mínimo. Sin embargo, a pesar del

achatamiento de la pirámide salarial, el gasto previsional

(incluyendo fuerzas armadas, de seguridad y pensiones no

contributivas) continuaba mostrando una tendencia creciente:

9
 SEMANA 1
MÓDULO 1

mientras en 1980 éste representaba el 4,2% del PBI, para el

promedio 1990-1993 se ubicaba en el 6,3%.

Tan preocupante como el déficit eran las perspectivas que

mostraban

una persistente relación activo/pasivo y déficit crecientes. A esto se

sumó que comenzaron a multiplicarse los juicios previsionales

reclamando el cumplimiento retroactivo de las normas legales, lo

cual ponía límite en el futuro para manipular los haberes con el fin

de reducir el gasto. La conjunción de todos estos hechos llevó a la

reforma estructural del régimen en 1993.

2.2. La reforma de 1993

El nuevo sistema se asimila a uno de dos pilares. La función del

primer

pilar es la redistribución de ingresos y el objetivo del segundo pilar

es el ahorro para la vejez. Este segundo pilar otorga la opción entre

un sistema de capitalización (administrado por el sector privado) y

un sistema de reparto (administrado por el sector público).Para

quienes optan por el sistema de capitalización, el aporte mensual

obligatorio es derivado a una administradora de fondos de pensión,

la cual descuenta del aporte una comisión por administración y las

primas de seguro correspondientes (invalidez y muerte). En este

segmento, el rol del sector público es la regulación y la fiscalización.

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 SEMANA 1
MÓDULO 1

El régimen es obligatorio para todos los trabajadores en relación de

dependencia y autónomos mayores de dieciocho años,

exceptuando al personal de seguridad (policía, penitenciaría,

fuerzas armadas y gendarmería) y a los empleados públicos de las

provincias que no transfirieron sus cajas de jubilaciones. Para

acceder a los beneficios se requiere tener treinta años de aporte al

sistema y sesenta años de edad para las mujeres y sesenta y cinco

para los hombres. Los beneficios que otorga el sistema son: a) la

prestación básica universal (PBU), que corresponde al primer pilar y

es una suma fija independiente del monto aportado, b) la prestación

complementaria (PC), que tiene como objetivo reconocer los

aportes realizados al viejo sistema, c) la prestación adicional por

permanencia (PAP), que es el haber que le corresponde a quienes

op-

taron por el sistema de reparto, d) la jubilación ordinaria, que es el

haber

que perciben quienes optan por la capitalización, e) la jubilación por

edad avanzada, que corresponde a personas con sólo diez años de

aporte (cinco al menos en los últimos ocho años anteriores al retiro)

y mayores de setenta años. El sistema también otorga pensión por

fallecimiento del beneficiario y cobertura por invalidez y muerte en

etapa activa.

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 SEMANA 1
MÓDULO 1

Las opciones al momento del retiro para quienes se afiliaron al

sistema

de capitalización son: a) renta vitalicia: en este caso el fondo

acumulado se transfiere a una compañía de seguros de retiro la

cual abona una renta; b) retiro programado: en este caso, el fondo

acumulado permanece en la administradora, que paga una renta

calculada una vez al año de acuerdo con el saldo de la cuenta de

capitalización individual; c) retiro fraccionario: corresponde a

quienes el haber determinado es menor al 50% de la PBU, el haber

es igual a ese monto hasta agotar el fondo.

El aporte patronal está fijado por ley en el 16%, aunque fue

reducido posteriormente en la actualidad es del 9,5%, mientras que

el aporte personal se fijó en el 11%, pero también fue reducido sólo

para los aportantes al régimen de capitalización hasta el 7% actual.

2.3. Las reformas de la reforma

Luego de la reforma, la ley experimentó múltiples modificaciones o

intentos de reforma, a la vez que hubo otras reformas, que si bien

no estaban referidas al diseño del sistema, afectaban su equilibrio.

Muchas de las reformas introducidas o los intentos de reforma

encarados mostraron la inestabilidad del diseño: en poco tiempo se

eliminó la movilidad de las prestaciones, lo cual permitió al Estado

recuperar su potestad de administrar las prestaciones de acuerdo

12
 SEMANA 1
MÓDULO 1

con las necesidades del déficit global, tal como lo había hecho en el

viejo sistema. También intentó eliminar el PBU para los niveles más

elevados de ingreso, si bien esto fue suspendido por vía judicial.

Estas acciones afectaban la credibilidad del sistema aun antes de

los episodios de fines de 2001 y del default, estando aún fresco el

recuerdo del fraude previsional del antiguo régimen.

Antes de iniciar la reforma, en marzo de 1994, el gobierno puso en

práctica un esquema de reducción de aportes patronales con el

objeto de mejorar las condiciones para el empleo privado. Por otra

parte, el gobierno nacional se comprometió a aceptar la

transferencia de las cajas de jubilaciones provinciales, respetando

los derechos adquiridos de los beneficiarios existentes.

Conforme a este último acuerdo, once provincias transfirieron sus

cajas.

Ambas medidas repercutieron en mayor déficit, debido a la

disminución de los aportes y a que las cajas provinciales

transferidas eran deficitarias.

Otra modificación que afectó el sistema fue el Régimen Simplificado

para Pequeños Contribuyentes (monotributo), ya que los montos

ingresados por este sistema son inferiores a los fijados en el

régimen de autónomos.

SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (SIPA). –

13
 SEMANA 1
MÓDULO 1

 DEFINICIÓN Y SUJETOS:

El derecho de la seguridad social es el conjunto de normas

jurídicas que regulan la protección del ser humano de las
denominadas contingencias como la salud, la vejez, la
desocupación. Se trata de necesidades biológicas, económicas
y/o social. -

Es una de las ramas más complejas del llamado derecho social,

ya que comprende un enramado jurídico compuesto por varias
legislaciones. Se materializa mediante un conjunto de medidas y
garantías adoptadas en favor de los hombres para protegerlos
contra ciertos riesgos. -

Si bien los fines de la seguridad social no son los mismos que los
del derecho del trabajo, ambos se destacan por su carácter
protector y por garantizar determinado nivel de subsistencia. El
derecho de seguridad social tiene un sujeto más amplio que el
derecho del trabajo, ya que no solo abarca a los trabajadores
dependientes, sino que también protege a los autónomos y a los
desempleados; es decir que los beneficiarios son todos los seres
humanos. -

 ENCUADRE JURÍDICO:

El derecho de la seguridad social tiene raigambre constitucional.

La Constitución Nacional en el artículo 14 Bis, garantiza a los
trabajadores los siguientes beneficios inherentes a la seguridad
social: el seguro social obligatorio, las jubilaciones, las pensiones
móviles y la protección integral a la familia.

14
 SEMANA 1
MÓDULO 1

Este artículo expresa que “el Estado otorgará beneficios de la

seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable”.
Por integral se debe interpretar que la cobertura de las
necesidades debe ser amplia y total, no especificando las
necesidades que tiende a amparar. El carácter irrenunciable
apunta a la obligatoriedad: la incorporación al sistema no admite
voluntad en contrario. –

La norma constitucional dispone que la ley establecerá un seguro

social obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales. Al Estado Nacional le cabe la función rectora del
sistema, concertando con alcance federal las bases para su
funcionamiento articulado. Por su parte, el artículo 75 inc 22 de la
CN, otorga al Congreso la facultad de dictar el Código de Trabajo
y de Seguridad Social, es decir la normativa de fondo. -

También los Tratados Internacionales constituyen a la

conformación del sistema argentino de la seguridad social. En el
marco del Mercosur la Argentina ha suscripto varios acuerdos
bilaterales en sistema provisional. El artículo 22 de la
Declaración Universal de los DDHH, expresa que “toda persona,
como miembro de la Sociedad, tiene derecho a la seguridad
social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la
cooperación internacional, habida cuenta de la organización y de
los recursos de cada Estado, la satisfacción de los Derechos
económicos, sociales, culturales, indispensables en su dignidad y
al libre desarrollo de la personalidad”. -

En similar sentido el art. XVI de la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes de los Hombres, agrega que cuando se
trate de personas que se encuentren trabajando, el derecho a la
15
 SEMANA 1
MÓDULO 1

seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el

subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o
enfermedad provisional y, cuando se trate de mujeres, licencia
retribuida por maternidad, antes y después del parto. –

 FUENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL:

Las principales fuentes del derecho de la seguridad social son:

 Art. 14 Bis: establece que “el Estado otorgará los beneficios

de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable”, con lo cual aparecen los dos principios de la
seguridad social. –
 La Ley: como fuente difiere para cada subsistema. El sistema
jubilatorio en la Argentina tiene su origen en la ley 4349 de
1904 que creó la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones
Civiles. La ley 23.769 (año 1990) reemplazó las antiguas cajas
de jubilaciones siendo su finalidad la administración del
Sistema Nacional de Previsión Social (SNPS) que fue disuelto
en el año 1991, en su reemplazo se pone en funcionamiento
la ANSeS la que se le encomienda la Administración de los
subsistemas previsional de asignaciones familiares y
desempleo. El SIJyP se instaura en 1993, con la sanción de la
Ley 24.241, era un sistema de carácter mixto, ya que
coexistían un régimen público (régimen de reparto)
administrado por el Estado a través del ANSeS y un régimen
de capitalización individual administrado por la AFJP,
entidades privadas supervisadas por la SAFJP. En 2009 es
reemplazado por SIPA por intermedio de la Ley 26.425 que
deroga el régimen de capitalización. –

16
 SEMANA 1
MÓDULO 1

 Decretos: los mismos han tenido en la seguridad social, más

trascendencia que la propia ley, en distintas ocasiones por
ejemplo los decs. (7913 y 7914 / 75) que instauraron los
subsistemas de asignaciones familiares en el año 1957. –
 Convenios de Seguridad Social: son Convenios entre la
Nación y la Provincias, las Provincias y los Municipios y el
gobierno de la CABA. Estos convenios fijan regímenes de
reciprocidad, siendo habituales y permitiendo que muchas
personas puedan acceder a los beneficios de la seguridad
social. En los últimos años, los convenios entre Nación y
Provincia se fueron suprimiendo, incidiendo fuertemente en el
presupuesto nacional, afectando de esta manera a la
cobertura total e igualitaria de la seguridad social. –

 PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL:

El derecho de la seguridad social se funda en las necesidades de la

comunidad de alcanzar un pleno estado de justicia social, es decir
que tiene un origen contractual. Sintéticamente podemos enumerar
los siguientes principios:

1) Solidaridad: La seguridad social debe ser entendida como una

obligación de la cual toda sociedad es responsable de las
contingencias que pueden sufrir cualquiera de sus
componentes. Quien está en mejores condiciones debe
ayudar a quien tiene menos, exigiendo esa solidaridad por la
desigualdad que hay. –
2) Subsidiaridad: Los sistemas de seguridad tienden a obligar al
Estado que no abandone su responsabilidad de cubrir las

17
 SEMANA 1
MÓDULO 1

posibles contingencias. No pretenden reemplazar al hombre,

sino que busca subsidiar, reforzando algún sector social frente
a las contingencias que lo desequilibran. Esta obligación del
Estado es indelegable y éste debe brindarlo en todo momento.
–
3) Universalidad: La cobertura de seguridad social se extiende a
todos los individuos y grupos que integran un todo social. –
4) Integralidad: La seguridad social pretende neutralizar los
efectos nocivos que producen las contingencias sociales. –
5) Igualdad: La seguridad social está obligada a brindar igual
cobertura a todos los individuos, con la única condición de que
estén en igualdad de circunstancias. –
6) Unidad de Gestión: La seguridad social debe ser regulada por
una legislación única y organizada y ejecutada por medio de
una estructura financiera y administrativa única. –
7) Inmediatez: El bien jurídico protegido es el hombre; por lo
tanto; el objeto de la disciplina se dirige a protegerlo contra el
desamparo. El beneficio se debe otorgar cuando exista la
necesidad. –

 CONTINGENCIAS CUBIERTAS:

Las contingencias son circunstancias de la vida que disminuyen en

forma parcial o total el ingreso del hombre. Las contingencias
cubiertas pueden ser clasificadas en:

1) Contingencias Biológicas:
a) Maternidad: asistencia médica, internación para el
alumbramiento y atención del recién nacido.

18
 SEMANA 1
MÓDULO 1

b) Vejez: régimen jubilatorio.

c) Muerte: pensión por fallecimiento del afiliado o del
beneficiario y asistencia médica para los
derechohabientes.
2) Contingencias Patológicas:
a) Enfermedades y Accidentes inculpables: salarios a
cargo del empleador y obra social para la recuperación.
b) Accidentes de trabajos y riesgos laborales: cobertura
completa, ingreso mensual asegurado y asistencia
médica.
c) Invalidez: jubilación por invalidez y asistencia médica.
3) Contingencias Sociales:
a) Cargas de Familia: asignaciones familiares, asistencia
médica mediante las obras sociales.
b) Desempleo: prestaciones diferenciadas, asignaciones
familiares, asistencia médica y sistemas de reconversión
laboral.

SISTEMA JUBILATORIO DE CAPITALIZACIÓN:

Qué es un sistema de capitalización?

El sistema de capitalización individual es el mecanismo de ahorro

mediante el cual tú como servidor público y la institución donde

laboras acumulan recursos para tu etapa de retiro, adicional a tu

pensión y será entregado conforme a lo establecido en la Ley de

Seguridad Social para los Servidores Públicos del Estado.

19
 SEMANA 1
MÓDULO 1

REGIMEN DE CAPITALIZACION. Sus aportes van a un destino

común junto con los de todos los aportantes de este régimen, para

financiar las prestaciones de todos los actuales beneficiarios

previsionales. Sus aportes se acreditan en una cuenta a su nombre,

de su exclusiva propiedad, y además son inembargables.

En el cuadro sinóptico que se expone a continuación, se puede

advertir las diferencias existentes entre ambos sistemas, que desde

su implementación en argentina, en la década del 90, han

coexistido con el sistema previsional público de reparto, hasta la

nacionalización del sistema, cuando se eliminó el Régimen de

Capitalización en argentina.

ETAPA ACTIVA

REGIMEN PREVISIONAL REGIMEN DE

PÚBLICO DE REPARTO: CAPITALIZACION.

Sus aportes van a un destino Sus aportes se acreditan en una

común junto con los de todos los cuenta a su nombre, de su

aportantes de este régimen, para exclusiva propiedad, y además

financiar las prestaciones de son inembargables.

todos los actuales beneficiarios

previsionales.

20
 SEMANA 1
MÓDULO 1

Este Régimen es administrado Las AFJP administran este

por el Estado, a través de la Régimen, bajo estricto control

ANSES. estatal a través de la

Superintendencia de AFJP. Las

administradoras no tienen

derecho de propiedad alguno

sobre el fondo administrado, que

está custodiado en una entidad

independiente (con autorización

oficial) y garantizado por el

Estado.

Sus aportes se emplean para Sus aportes son invertidos en

financiar las actuales instrumentos financieros. La

jubilaciones, pensiones y demás rentabilidad obtenida se acredita

prestaciones. a la cuenta de cada afiliado (1).

Puede verificar la correcta Además de poder verificar tus

registración de sus aportes, vía aportes como en el Régimen de

Internet (www.afip.gov.ar) o Reparto, recibe

personalmente en ANSES. cuatrimestralmente en su

domicilio un Estado de Cuenta.

También puede controlar sus

21
 SEMANA 1
MÓDULO 1

aportes a través de las redes Link

o Banelco y/o vía Internet.

No puede incrementar su Puede efectuar imposiciones

jubilación realizando aportes voluntarias para obtener una

voluntarios. mejor jubilación en el futuro y

acceder hoy a ventajas

impositivas, ya que las

imposiciones voluntarias se

pueden deducir de la base

imponible del Impuesto a las

Ganancias.

ETAPA PASIVA

REGIMEN PREVISIONAL REGIMEN DE CAPITALIZACION

PUBLICO DE REPARTO

Su futura jubilación dependerá Su jubilación dependerá en gran

del índice obtenido de acuerdo a medida de lo que aportes durante

la Ley de Movilidad. tu vida laboral y de la rentabilidad

de tu cuenta individual.

Las jubilaciones se componen de Por tratarse de un Sistema Mixto,

distintas prestaciones abonadas aunque nunca hubiera estado en

22
 SEMANA 1
MÓDULO 1

por el Estado Nacional. el Régimen de Reparto, y de

cumplir con los requisitos

establecidos, recibirá además de

la Jubilación Ordinaria, las

prestaciones que por Ley te

correspondan del Estado

(ejemplo PBU).

Para el cálculo de la Prestación Para el cálculo de la Jubilación

Compensatoria y la Prestación Ordinaria se toma como base el

Adicional por Permanencia, las saldo de la cuenta que acumuló a

que compondrán parte de su lo largo de toda su vida laboral

jubilación, se toma como base el (conformado por sus aportes

promedio de las últimas 120 netos y la rentabilidad obtenida).

remuneraciones anteriores al

cese en la actividad o a la

solicitud del beneficio,

considerando su valor al

momento que las percibiste, es

decir que no están sujetas a

actualización alguna (3).

Para poder jubilarse, deberá El único requisito para obtener la

23
 SEMANA 1
MÓDULO 1

acreditar un mínimo de 30 años prestación por vejez es la edad.

de servicios con aportes y haber Además, cumpliendo con

cumplido la edad requerida (4). determinadas condiciones podrá

jubilarse antes de haber cumplido

la edad mínima requerida

(Jubilación Anticipada).

Una vez jubilado, si continúa Una vez obtenida la Jubilación

trabajando sus aportes serán Ordinaria, si quiere, podrá

destinados al Fondo Nacional de continuar trabajando. Sus aportes

Empleo, por lo que no le darán se acreditarán en su cuenta,

derecho a mejoras o reajustes en mejorando su haber previsional

las prestaciones que cobrás. (5).

No podrá elegir la modalidad de Podrá elegir la modalidad de

percepción de su prestación, percepción de su jubilación, de

siendo ANSES la única acuerdo a sus necesidades y

prestadora. proyectos al momento de

jubilarse: renta vitalicia, retiro

programado o fraccionario (según

el tipo de prestación). También

podrá seleccionar la compañía de

Seguro de Retiro o la AFJP

24
 SEMANA 1
MÓDULO 1

según la modalidad elegida.

Si un trabajador fallece o se Si el trabajador se invalida o

invalida y se establece que es fallece, y se establece que es

aportante irregular sin derecho aportante irregular sin derecho,

conforme a las normas vigentes, sus aportes no se pierden, y por

no corresponde el pago de lo tanto la AFJP deberá abonar el

prestación alguna. saldo de la cuenta al afiliado o a

sus herederos según

corresponda, bajo alguna de las

modalidades previstas en la ley.

Si el trabajador fallece y no se En el caso de no existir

presentan familiares con derecho derechohabientes, es decir

a pensión (cónyuge, conviviente, familiares con derecho a pensión,

hijos menores de 18 años o el saldo de la cuenta se entregará

incapacitados), no corresponde a los herederos declarados

el pago de monto alguno a los judicialmente.

herederos.

Si realiza aportes en países con Siendo que el único requisito es

los cuales la Argentina no tiene la edad, podrá acceder al saldo

un convenio de reciprocidad acumulado en su cuenta,

jubilatoria, necesitará contar independientemente de los años

25
 SEMANA 1
MÓDULO 1

indefectiblemente con 30 años con aportes en nuestro país.

de aportes en nuestro país para

poder jubilarse.

26
 INTRODUCCION

El abordaje del tema de las Asignaciones Familiares que, ante la vista de un lector
desaprensivo es sencillo y de fácil comprensión, no ha dejado de ser aun en la actualidad una de las
cuestiones más intrincadas y de gran contenido jurisprudencial en nuestro derecho, debido a las
diversas interpretaciones que se les han dado al sistema y el carácter que asumen como prestaciones
de la seguridad social y su estrecha vinculación con el derecho del trabajo y fundamentalmente con
la familia, como valor fundamental de una sociedad y a la cual debemos proteger, tanto en su
conformación como en su desarrollo.-
Se pretende en el presente trabajo analizar, en principio, el origen de las asignaciones
familiares, sus primeros atisbos y así también su evolución en el derecho extranjero hasta llegar al
panorama actual en nuestro país y su encuadre legislativo.
Seguidamente, es necesario detenernos en el análisis de su naturaleza jurídica, a fin de
poder comprender cuál es la esencia de tales prestaciones, y a partir de allí, diferenciarlos de otras
figuras del derecho de la seguridad social y determinar sus propios caracteres.
Por otro lado se sistematizará los principales aspectos generales del régimen, comunes a
toda asignación familiar.
Finalmente, se examinaran cuáles son las prestaciones que ofrece el sistema, sus
particularidades, los requisitos para su otorgamiento y la documentación pertinente que se debe
acompañar ante el órgano de Gestión para cada asignación en particular.

ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA DE LA ASIGNACIONES FAMILIARES

A.- EL ANTEDENTE FRANCÉS.

Si partimos del análisis histórico del instituto de las asignaciones familiares, necesariamente
debemos trasladarnos a fines del siglo XIX, específicamente a Francia, en donde encontramos sus
principales antecedentes.
Es allí donde comienzan a generar preocupación la situación de los trabajadores que, ante las cargas
que se originaban en las relaciones de familia y en los cambios geográficos a fin de cumplir con su
trabajo, experimentaban una desventaja salarial en relación a aquellos que no debían soportar tales
cargas. La conformación de una familia traía aparejada para el trabajador los consiguientes gastos y
esto producía una merma en sus ingresos y un desequilibrio económico difícil de paliar.

B.- LAS CAJAS FAMILIARES.

Dentro del desarrollo de los subsidios familiares aparece la figura de Lean Harmel, un empresario de
la industria textil, considerado el precursor de las Cajas de Asignaciones familiares.
Si bien se conoce que en 1891 Harmel fundo la primera caja de subsidio familiar para compensar a
sus trabajadores por las cargas de familia, los historiadores coinciden en que dicho mecanismo ya
había sido impuesto por aquel en el año 1843.

1
Se afirma que Harmel se vio fuertemente inspirado por la encíclica Rerum Novarum, del Papa León
XIII, la cual destacaba la importancia de dotar al trabajador de los medios necesarios para su
subsistencia y la de su familia, y la protección que debía otorgarle tanto el patrono como el Estado, a
fin de que, mediante su salario, pudiera llevar una vida digna y el sustento a su familia.

Lamentablemente, a medida que se iba implementando el sistema de cajas familiares, iban

surgiendo los inconvenientes que hacían casi imposible su aplicación en la práctica; por un lado
porque representaba un riesgo para el patrón, en caso de no poder hacer frente a tales gastos y, por
el otro, la tendencia de los empleadores a tomar trabajadores sin cargas de familia. Asimismo, al ser
otorgadas voluntariamente por el patrón, este podía dejarla sin efecto en cualquier momento.

C.- LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN.

Ante este panorama poco alentador y la imposibilidad de que los empleadores aisladamente
pudieran cubrir los costos que generaba el otorgamiento del salario familiar, era necesario buscar
nuevas soluciones que evitaran el retroceso del sistema y por el contrario lograra su aplicación
generalizada y de manera viable. Dicha solución llegaría de la mano del industrial francés Emilio
Romanet.
Romanet se desempeñaba como director de la Casa Regis Joya de Grenoble, establecimiento donde
desde 1916 se otorgaba el salario familiar, debido a su incorporación al sindicato obrero.
Pero paulatinamente Romanet advierte que, si bien muchas empresas comenzaron a imitar esta
modalidad y otorgar subsidios de familia a aquellos trabajadores que debían velar por su grupo
familiar, y más allá de “las buenas intenciones” del empleador por favorecer a éstos, el mecanismo
no era insuficiente, debido a las desventajas económicas que sufrían los empleadores en términos
de competencia, en relación a las empresas que no otorgaban el beneficio, como así también la falta
de esas verdaderas "buenas intenciones” en aquellos patrones que otorgaban el subsidio pero, a la
hora de tomar mano de obra, optaban por trabajadores solteros y sin cargas de familia.

Finalmente, el 1 de mayo de 1918 se funda oficialmente el sistema de cajas de compensación a la

cual Romanet denomino Caja de Compensación de Indemnizaciones y Asociaciones Familiares que
auspiciaba el Sindicato Patronal de Mecánicos, Calderos y Fundidores de L´isere.

Toma la forma de asociación mutual de Industriales con el objeto de paliar la desigualdad de cargas
familiares de los trabajadores de las empresas, pagándose la asignación por hijo con fondos que
aportan los empleadores que se afiliaban voluntariamente.
Se trataba de una manera de poder compensar entre los empleadores las erogaciones que el sistema
les imponía, distribuyéndose los costos de este subsidio entre las empresas que voluntariamente se
adherían a la Caja.
Esto hacia que al empleador le resultara conveniente aportar al fondo por cada trabajador y, en caso
de tener alguno con cargas de familia, el mismo fondo sea el que le reintegrara esa suma a pagar en
concepto de subsidio, en otras palabras, ya no le resultara mas caro un empleado con cargas de
familia que uno sin ellas, pues se compensaban entre.

2
Muy pronto y sumado a las consecuencias de la Primera Guerra mundial (1914–1918), otros países
comenzaron a adoptar el sistema de Cajas Compensadoras e incorporarlas a su legislación,
verbigracia, Nueva Zelanda (1926), Bélgica (1930), Italia (1936), Chile (1937 España (1938).

EVOLUCION DE LAS ASIGNACIONES FAMILIARES EN EL DERECHO ARGENTINO

A.- ANTECEDENTES:

Contrariamente al origen que tuvo en Francia el sistema de asignaciones familiares, atribuido en

primer término a una iniciativa del Estado, en nuestro país encontramos el precedente de las
primeras asignaciones en el ámbito del empleo privado.
El antecedente más remoto se gestó en la empresa americana Goodyear a principios del siglo XX y
consistía en un plus o adicional que el empleador pagaba a sus trabajadores con hijos menores a su
cargo, de manera voluntaria y en concepto de gratificación.
En 1956 se creó la primera Caja de Compensaciones familiares para Empleados de Comercio
financiada por los propios empleadores y que otorgaba una asignación familiar por hijo.
Finalizando ese mismo año, en oportunidad de negociar el convenio de empleados de comercio, es
decir la actualización del CCT 108/48, se dispuso que se incorporara al mismo la Caja Compensadora,
de tal manera que el beneficio que otorgaba trascendía el plano de la relación patrón trabajador y se
instauraba el carácter de beneficio social.
De todos modos aun quedaban trabajadores de comercio sin cobertura del sistema debido a que no
todos ellos se hallaban amparados bajo el convenio colectivo de trabajo que lo reconocía y no todos
los gremios lograban negociar en los convenios asignaciones familiares para sus afiliados.
En 1957 se dictó el Dto. Ley 7913/57 que estableció la obligatoriedad del pago de asignaciones a
todos los trabajadores de comercio que tenían hijos menores a 15 años o incapacitados. Por medio
del Dto. 7914/57 esto se hizo extensivo a los empleados de las industrias privadas.
Ese mismo año se crea la Caja de Asignaciones Familiares para el Personal de Comercio (CASFPEC ) y
la Caja de Asignaciones Familiares para el Personal de la Industria ( CASFPI) .
En 1959, se dictó la ley 15223 la cual establecía en su artículo 1º que se hacía extensivo el beneficio
de la asignación por hijo a los empleados de empresas privadas de transportes terrestres, marítimos
y aéreos y al de dadores civiles de trabajo de cualquier naturaleza, no incluidos en otro régimen.
Asimismo dispuso en su art. 5 la creación de la asignación por escolaridad para trabajadores cuyos
hijos, mayores de quince años y menores de diez y ocho, cursen regularmente estudios en
establecimientos de capacitación técnica.
Posteriormente, por medio de la ley 16459 del año 1964 se incluyó dentro del régimen de
asignaciones familiares del CASFEC a los empleados de las actividades civiles, comerciales y rurales.

No obstante ello, había un sector de trabajadores que, por las característica propias de la actividad
que desarrollaban, no podían quedar encuadrado dentro de las cajas de compensación creadas, tal
es el caso de los trabajadores de estiba. Es por ello que en el año 1965, por decreto 3256/65 se creo
la Caja de asignaciones Familiares para el Personal de la Estiba, comprendiendo a todos los
estibadores, capataces estibadores, encargados, segundos encargados, apuntadores y serenos, que
prestaran servicios para empresas que funcionaran en el puerto de Capital Federal, a quienes se le
otorgaba la asignación por hijo y por esposa. Posteriormente el régimen se extendería a todo el país
por 8591/65. Lo particular de esta caja fue el hecho de que el encargado de pagar las asignaciones
era el propio órgano de gestión en el lugar de trabajo, es decir, en el puerto; por lo que en cada uno

3
de ellos se hallaba una dependencia de CASPE; las empresas portuarias aportaban directamente el
7.5% y el organismo de gestión era el encargado de abonar a los estibadores de todas las categorías
del CCT.-
Es así que se llegó a la etapa en que solo subsistían - a los efectos de otorgar el beneficio- las CAFEC,
CASFPI y, por Convenio Colectivo de Trabajo, la CASPE.
En cuanto a la determinación del ámbito de aplicación de cada una de las cajas, se estableció la
siguiente regla:
- CASPEC: quedaban comprendidos las empresas comerciales, en las que no se realizaban ningún
proceso de elaboración ni transformación.
- CASFPI: empresas industriales que realizaban procesos de elaboración e industrialización.
En cuanto a los casos dudosos en donde, como por ejemplo, las empresas realizaban actividades
mixtas, se debía atender a su actividad principal; de no poder precisar tal situación, lo debía
determinar por medio del Consejo de Interpretación Conjunta, creado por el Dto. 3225/60.
Ante este panorama y a fin de poder unificar el sistema se dictó en 1968 la ley 18017, consagrada
como la primera ley de Asignaciones Familiares.
En 1991 se sanciona el Dto. de NU 2284/91, denominado “de regularización económica”, que creo el
Sistema Único de Seguridad social (SUSS) y en su art. 91 dispuso la disolución de las cajas familiares,
otorgándole sus funciones de administración a la ANSES, creada por Dto. 2741 del mismo año.(1)
La ley 18017 y sus sucesivas modificaciones, tuvieron vigencia hasta el año 1996 en que se sancionó
la ley 24714, reglamentada por el Dto. 1245/96 y vigentes a la fecha.

B.- DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES:

Como se apuntara precedentemente, en la actualidad rigen en materia de Asignaciones Familiares la
Ley 24714, sancionada el 02 de octubre de 1996 y reglamentada por el Dto. 1245/96.
Asimismo, en la misma fecha se sanciono la Ley 24716 de Licencia Especial por nacimiento de Hijo
con Síndrome de Down, que en su art. 3 establece la percepción de una asignación familiar durante
el periodo de licencia de la trabajadora en relación de dependencia madre de hijo con dicha
discapacidad, igual a la remuneración a la que debiera percibir si estuviera prestando servicios.
Por otro lado se aplica a la cuestión la Resolución 14/02 de la SSS, sancionada el 30 de julio de 2002,
con las modificaciones introducidas por la resolución de 60/2004.
También encontramos a la Resolución 1289/02 de la ANSES dictada el 10 de diciembre de 2002, que
formula aclaraciones sobre la resolución 14/02.
En cuanto a las asignaciones familiares referidas en la Ley 24557 de Riesgo de Trabajo tiene
aplicación lo establecido en la Resolución 117/96 de la SSS.

Finalmente completa el cuadro normativo del sistema de asignaciones familiares la Ley 22161,
sancionada el 03 de febrero de 1980 que estatuye el régimen de obligaciones y sanciones en relación
a la falta de ingreso de los aportes por parte del empleador y que aún sigue vigente en la actualidad.

NATURALEZA JURIDICA, CONCEPTO Y CARACTERES DE LAS ASIGNACIONES FAMILIARES

A.- NATURALEZA JURIDICA:

(1)ETALA, Carlos A. “Derecho de la Seguridad Social”, Editorial Astrea, 3º Edición, 2007, Bs. As., Pág.
338-339.

4
Si bien la cuestión de la naturaleza jurídica de las asignaciones familiares para estar superada, a partir
de su inclusión en el derecho de la seguridad social y su proyección como beneficio social, no han
sido pocas las controversias en doctrina que se originaron en el pasado a fin de establecer la esencia
de tales asignaciones y el carácter de las mismas.
Siguiendo a Ruprecht, (2) encontramos tres teorías que trataron de determinar su naturaleza:

a).- Doctrina Salarial: partiendo del análisis histórico del instituto, vemos que las asignaciones
nacieron por propia voluntad del empleador y por una consideración meramente moral del aquel,
quien otorgaba este beneficio como ayuda al trabajador que tenía hijos a su cargo; de esta forma es
evidente que se lo asimilaría al salario pues se interpretaba que solo era una liberalidad que
aumentaba el sueldo del trabajador y, como tal, se fundaba en el contrato de trabajo. Al tener el
mismo origen que el salario, se consideraba que las asignaciones familiar tenían la misma naturaleza.
Paulatinamente fue desechándose esta teoría al comprobarse que no existía una relación directa
entre el salario y las asignaciones, toda vez que no se incrementaban ni disminuían
proporcionalmente entre si; la percepción de los montos por las asignaciones no dependían de la
relación laboral en cada caso
particular y su obligatoriedad paso a ser impuesta por el Estado, no como salario sino como
beneficio social.

Finalmente, el art. 23 de la ley 24714 expresamente niega el carácter remuneratorio de las

asignaciones familiares, y establece que no serán tenidas en cuenta para la determinación del sueldo
anual complementario ni para el pago de las indemnizaciones por despido, enfermedad, accidente o
para cualquier otro efecto.
Sin embargo, vestigios de esta corriente ha quedado en situaciones como, por ejemplo, llamar a las
asignaciones familiares, “salario familiar”. Asimismo, antes de su consagración legal, ha sido una
cuestión muy debatida en nuestros tribunales. En la década de 1950, ante la determinación de la
Dirección Nacional de Recaudación Previsional, de efectuar el cálculo de los aportes y contribuciones
previsionales sobre las asignaciones familiares, se generaron gran cantidad de pleitos en la justicia
del trabajo y con fallos dispares entre las Cámaras del Trabajo, lo que llevo a que se llamara a
plenario para decidir sobre el conflicto.

b).- Doctrina Asistencial: se basa en la idea de que, al no ser suficiente el ingreso familiar para cubrir
las necesidades del grupo es necesario completarla con otros ingresos.

c).- Doctrina de la seguridad social: es la que prima actualmente, y que considera a la asignación
familiar una prestación de la seguridad social. Su causa jurídica tiene como propósito cubrir los
mayores costos económicos generados por las llamadas cargas de familia.(3)

(2)RUPRECHT, Alfredo J., Ob. Cit. pág. 35

(3) ) GODIN, Adrian – “Curso de Derecho Del Trabajo y Seguridad Social”. Editorial La Ley. 1º Edición 2009. Buenos Aires. Pág. 892

5
B.- CONCEPTO:
Como bien se desprende de su naturaleza jurídica, las asignaciones familiares son prestaciones de la
seguridad social, cuyo objeto es dotar de medios económicos a aquellos trabajadores que han
tomado la decisión de constituir y desarrollar una familia, de manera que puedan cubrir el exceso de
gastos que genera tal situación.
Entre los autores, podemos mencionar los siguientes conceptos que, más allá de tomar distintos
elementos a la hora de laborarlos, coinciden en su carácter de beneficio social:
- Podetti: son las prestaciones de la seguridad social que, financiadas por el empleador, se otorgan
al trabajador, con la finalidad de paliar los mayores gastos que implica la contingencia social de las
cargas de familia.
- Chirinos: son prestaciones del derecho de la seguridad social que se otorgan a los trabajadores en
relación de dependencia, tanto en la actividad privada
como publica, a beneficiarios del seguro de desempleo y a quienes perciben un
beneficio jubilatorio con el objeto de cubrir las contingencias sociales de cargas de familia. (4)
- Etala: las asignaciones o subsidios familiares son prestaciones de la seguridad social que, en nuestro
ordenamiento legal, tienen como objeto dar cobertura a la contingencia de las cargas de familia. Se
trata de prestaciones destinadas a la protección familiar. (5)
- Grisolia: son prestaciones no remunerativas que completan el sistema de seguridad social para
compensar al trabajador vde los gastos que le pudieran ocasionar sus cargas de familia. (6)

C.- CARACTERES:

La asignaciones familiares, por su naturaleza y atento a lo dispuesto en el art. 23 de la ley 24714

presentan los siguientes caracteres:
- Constituyen prestaciones de la seguridad social.
- Son inembargables.
- No remunerativas.
- No sujetas a gravámenes.
- No se toman en cuenta a los efectos de determinar el sueldo anual complementario ni para el
cálculo de indemnizaciones.-

ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA DE ASIGNACIONES FAMILIARES ARGENTINO

A.- SUBSISTEMAS Y FORMA DE FINANCIAMIENTO:

(4) CHIRINOS, Ob. Cit. Pág. 19

(5) ETALA, Carlos A. Ob. Cit. Pág. 332
(6) GRISOLIA, Julio A. Manual de Derecho Laboral. Editorial Lexis Nexis.3º Edición. Buenos Aires, 2007
Pág.844

6
El art. 1º de la ley 24714 establece que el régimen de asignaciones familiares se basa en dos
subsistemas, de acuerdo a los sujetos que quedan comprendidos en los mismos y el mecanismo de
financiamiento:

I.- Subsistema Contributivo: fundado en los principios de reparto aplicado a:

a).- los trabajadores que presten servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad
privada.
b).- los trabajadores del sector público nacional. (art. 24)
c).- los beneficiarios de la ley de riesgo de trabajo.
d).- Los beneficiarios del Seguro de desempleo de la ley 24013.

Tales prestaciones serán financiadas según lo dispuesto por el art. 5:

1.- Una contribución a cargo del empleador del 9%, suma que se abonara sobre el total de las
remuneraciones de los trabajadores comprendidos en la ley; de ese porcentaje se destinaran el 7.5%
exclusivamente a las asignaciones familiares y el restante 1.5% al Fondo Nacional de

Empleo con la escala de reducciones prevista en el 2609/93, y sus modificatorias, Decs. 372/95,
292/95 y 492/95, los que se mantendrán vigentes en los porcentajes y alícuotas especificados para
cada caso.

2.- Una contribución de igual monto al mencionado anteriormente y que estará a cargo del
responsable del pago de prestaciones dinerarias derivadas de la ley24557.
3.- Los intereses, multas y recargo.
4.- Rentas provenientes de inversiones.
5.- Donaciones, legados y otros tipos de contribuciones.

II.- Subsistema No Contributivo: de aplicación a los beneficiaros del SIJP, (hoy SIPA) y beneficiarios
del régimen de pensiones no contributivas por invalidez.

Su financiamiento se llevara a cabo de acuerdo a lo establecido por el art. 18 de la Ley 24241.

Dicho art. establece que las prestaciones del régimen previsional público se financiaran con:
1.- Los aportes y contribuciones.
2.- Impuestos específicos
3.- Recursos adicionales que fije el presupuesto nacional.
4.- Intereses multas y recargos
5.- Rentas provenientes de inversiones.
6.-Todo otro recursos que legalmente corresponda ingresar al régimen provisional público.

III.- Subsistema No contributivo de Asignación Universal por Hijo para Protección Social: destinado
a los niños y adolescentes que no tengan otra asignación y que pertenezcan a grupos familiares que
se encuentren desocupados o insertos en la economía informal.

El método de financiación de dicha prestación - que como lo apuntáramos en otro capítulo no es

propiamente una asignación- es a través de lo establecido en el art. 18 de la ley 24241 y sus
modificatorias y los rendimientos anuales del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del SIPA, creado
por el Dto. 897/07 y modificatorios.

B.- SUJETOS.
7
Dentro de la dinámica del sistema encontramos correctamente diferenciados a los dos sujetos del
sistema de asignaciones familiares:

I.- El Beneficiario.
En principio debemos tener en claro que no debemos confundir al beneficiario, que es el trabajador,
con la “carga de familia”.
A quien se busca beneficiar con el otorgamiento de la asignación no es al hijo, o la cónyuge o al
escolar, sino al trabajador por los mayores gastos que le representa tener a personas a su cargo;
posteriormente este carácter se vio extendido a partir de la ley 24714 a los demás sujetos
enunciados en el art.1º y 24:

- Trabajadores del sector privado: específicamente aquellos que desarrollan su actividad laboral en
relación de dependencia; quedan excluidos los trabajadores autónomos. Asimismo, la misma ley
establece que no será relevante a los efectos de otorgar el beneficio, la modalidad de la
contratación.
Respecto de los trabajadores de temporada, estos están incluidos en el sistema y percibirán las
asignaciones durante el periodo de prestación de servicios, conjuntamente con el salario, salvo en
caso de la asignación por maternidad y ayuda escolar, que lo pueden percibir aun fuera de la
temporada, por disposición de la Res. 14/02
Una cuestión que no ha quedado muy en claro es la situación de los trabajadores a domicilio, quienes
bajo el imperio de la ley 18017, art. 19, se hallaban excluidos del beneficio de asignación por
matrimonio, prenatal, maternidad, nacimiento de hijo y adopción. Sin embargo en la legislación
actual tal exclusión no se ha establecido, por lo que debe entenderse que, existiendo relación de
dependencia, estos trabajadores se hallan incluidos en el sistema.
También merece mención la situación de los trabajadores de la industria del vestido; la misma ley
18017, en su art. 29, determinaba que se dejaba a salvo la aplicación del art. 3 de del decreto
6723/58 relativo a estos trabajadores y que dejaba la actividad bajo las disposiciones del Convenio
Colectivo de Trabajo. No obstante la derogación estipulada en el art. 25 de la nueva ley 24714, de
las normas de la 18017, nada se ha establecido para dichos trabajadores y existe duda de si la
derogación también alcanza a estos.

- Trabajadores del Sector Publico: como lo mencionáramos ut supra, estos trabajadores, no fueron
incluidos como beneficiarios en la disposición general del art. 1 de la ley 24714, sino por medio del
art. 24 que dispone: “Las asignaciones familiares correspondientes a los trabajadores del sector
público y a los beneficiarios de pensiones no contributivas se regirán, en cuanto a las prestaciones
monto y topes, por lo establecido en el presente régimen.”

- Beneficiarios de ley de Riesgo de trabajo: también incluidos por la nueva ley, que se ha adaptado a
lo establecido por la preexistente ley de riesgo de trabajo 24557. A su vez están regulados por la
resolución 117/96 de la SSS: dicha resolución establece el mecanismo de pago de las asignaciones y
lo pone a cargo de quien deba pagar las prestaciones dinerarias.
En caso de incapacidad laboral temporaria, extendido por un plazo mayor a 10 días, será responsable
del pago la aseguradora de riesgo de trabajo; tratándose de incapacidad laboral permanente total,
también corresponde el pago a aquella.
Para tener derecho a la percepción de las asignaciones se requiere que el monto mínimo de la
prestación que ha de recibir en los términos de la ley de riesgo de trabajo, sea de $100,00.

8
- Beneficiarios del Seguro de Desempleo: se refiere a los trabajadores que se encuentren
encuadrados dentro de las disposiciones de los art. 113 y 114 de la ley 24013. Sin embargo, como lo
destaca la Dra. Cipolletta, el otorgamiento de asignaciones familiares a estos beneficiarios ya había
sido reconocido por la ley 22752. están incluidos en el régimen mediante el art. 1º de la ley 24714 y
el art. 3 del Dto. 1245/96.

Una particularidad que los diferencia de los otros beneficiarios es el hecho de que la fecha en que
los trabajadores deben presentar la documentación es de 30 días desde que se iniciara el trámite.

- Beneficiarios del sistema de sistema de jubilaciones y pensiones del régimen nacional, (hoy SIPA).-
Beneficiarios de pensiones no contributivas: tienen un régimen más acotado, que los mencionados
anteriormente, pues solo la ley reconoce a estos beneficiarios el derecho a la asignación por
cónyuge, por hijo, por hijo con discapacidad y ayuda escolar. (art. 15 ley 24714).
En cuanto a los beneficiarios de pensiones no contributivas el beneficio de asignaciones familiares no
abarca a todos los pensionados, como sucedía en el antiguo régimen, - ejemplo pensión madre de
siete hijos - sino solo a los beneficiarios de pensiones no contributivas por invalidez.

Excluidos del sistema: ya bajo la vigencia de la ley 18017 y actualmente por imperio del art. 2 de la
ley 24714 quedan expresamente exceptuados del régimen los trabajadores del servicio doméstico.
Asimismo están excluidos los trabajadores que perciban una remuneración menor a $100,00 o
superior a $4800.

II. El Obligado.
No cabe dudas que el obligado a realizar el pago de las asignaciones familiares es el empleador.
Esto ha sido de fácil comprensión en los tiempos en que el pago lo realizaba el mismo y solo
compensaba con el fondo compensador.
Pero con la implementación del pago directo y la creación del órgano de gestión para el pago se ha
desvirtuado la figura del obligado, a tal punto que se ha llegado a pensar que el órgano de Gestión, la
ANSES, es la entidad obligada al pago, cuando aún hoy es el empleador.

C.- FORMA DE PAGO.

Debemos detenernos en el análisis de los mecanismos de pagos que se han implementado para el
sistema de asignaciones familiares, debido a que las medidas que se tomaron en la Argentina en
relación a la cuestión has sido determinantes para la magnificencia del sistema y el apogeo de los
beneficios que otorgaba, como para su ruptura y decadencia.
No cabe dudas que las sucesivas modificaciones legislativas del sistema de pago, en gran parte, han
buscado su perfeccionamiento y adaptarse a las nuevas realidades sociales y económicas de cada
época; Sin embargo muchas decisiones que se llevaron a cabo demostraron indefectiblemente que
obedecieron a intereses meramente políticos e inclusive partidarios, apartándose de los verdaderos
principios del instituto y de su esencia que es beneficiar a eje del sistema: “el trabajador”.

I.- Fondo Compensador:

Tradicionalmente, el modo de pagar las asignaciones en nuestro país ha sido por parte del empleador
- junto con su salario – quien luego este compensaba lo que había pagado con las cotizaciones
hechas en el fondo compensador “CREADO POR EMPLEADORES Y PARA EMPLEADORES”.
Como se viera en capítulos anteriores del presente trabajo, el mecanismo de pago en conjunción con
el fondo compensador, ha sido novedoso y efectivo a la hora de poder cubrir los gastos que
9
demandaba el pago de asignaciones; por ejemplo, si un empleador debía hacer el pago por una suma
mayor a lo que debía pagar en concepto de asignaciones, era el fondo quien recurría en auxilio de
este, reintegrándole lo que excediera lo retenido; en caso que lo que debiera abonar el empleador
era menor a lo retenido, esa diferencia iba a parar al fondo y de esa manera se lograba la
compensación entre lo aportado por todos los empleadores integrantes del fondo. De esta forma se
lograba dos ventajas importantes:
- para el empleador pues podía abonar las asignaciones y no corría con el riesgo de no poder afrontar
los gastos, debido a que el fondo adelantaba el dinero y aquel cumplía con la obligación.
- para el trabajador, pues el costo que representaba cada obrero para el empleador era de igual en
todos los casos, sin importar si tuvieran cargas de familia o no y de esta manera se evitaba la
tendencia a cubrir los puestos con mano de obra sin cargas. A su vez percibía las asignaciones en el
mismo lugar de trabajo.
El sistema de fondo compensador tuvo aplicación en nuestro país a lo largo de mucho tiempo y con
buenos resultados.
Sin embargo, en la década de 1970 ante el aumento en las sumas de las asignaciones, algunas se
tornaron sumamente onerosas para el empleador, sobre todo aquellas cuyas sumas eran las mas
elevadas, como ser la de nacimiento y adopción.

II.- Pago Directo:

Ante esta situación se tomó la decisión de que dichas asignaciones – nacimiento y adopción- fueran
pagadas por los mismos fondos en forma directa. La ley que permitió que estos pagos se realizaran
en forma directa fue la 19722 del año 1972, que en su art. 1º establecía: Artículo 1º: “ Las Cajas de
Subsidios Familiares para Empleados de Comercio y para el Personal de la Industria atendiendo a las
modalidades de la actividad o de las relaciones de trabajo y a las posibilidades administrativas,
podrán disponer que el pago de las asignaciones familiares a que tuvieran derecho todos o
determinados sectores de trabajadores comprendidos en sus respectivos regímenes, se haga por
dichas cajas. A tales efectos podrán celebrar convenios, en las condiciones y con las modalidades que
estimen convenientes, con instituciones bancarias y organismos oficiales nacionales, provinciales o
municipales.

Más adelante, en el año 1985, se extendió el sistema de pago directo a la asignación de matrimonio.
Lo curioso de esta cuestión es que ya en ese momento de nuestro país, las asignaciones se habían
devaluado considerablemente debido al alto índice de inflación imperante, y por ende ya no existía
motivos para seguir aplicando el sistema de pago directo en tales asignaciones; debido a los bajos
montos, el empleador podía hacer frente a tales asignaciones.
Sin embargo no solo se mantuvo lo que en su momento fue el excepcional el pago directo en estos
casos, sino que se inició un proceso tendiente a instaurar el mismo, como régimen general de pago
de asignaciones.

Este proceso de deterioro del régimen comienza con el decreto 2284/91 que en su art. 91 disuelve
las cajas compensadoras: “Disuélvanse la Caja de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio,
la Caja de Subsidios Familiares para el Personal de la Industria, la Caja de Asignaciones Familiares
para el Personal de la Estiba, Actividades Marítimas Fluviales y de la Industria Naval.
Ese mismo año se crea la ANSES y se le constituye en órgano sucesor de las cajas, encargada de la
gestión de las asignaciones familiares.
Posteriormente se sanciona la ley 24714 pero omitiendo establecer definitivamente la forma de pago
de las asignaciones. El Dto. Reglamentario 1245/96 dispuso en su art. 7 que “el Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social establecerá en el término de 180 días, la modalidad de pago para todas las
asignaciones comprendidas en el régimen de la Ley Nº 24.714. Hasta tanto se instrumente el
10
procedimiento a que se refiere el párrafo anterior, el pago de las asignaciones familiares quedará
sujeto a las siguientes modalidades:
a) en el caso de trabajadores dependientes de empresas comprendidas en el sistema de fondo
compensador, las asignaciones serán abonadas por el empleador y compensadas por éste de la
contribución que le corresponde ingresar.
b) en el caso de trabajadores dependientes de empresas comprendidas en el actual sistema de pago
directo, las asignaciones continuarán abonándose a través de la ANSES”. Sin embargo el Ministerio
de Trabajo no se expidió al respecto y continuaron las ambigüedades respecto a la forma de pago de
las asignaciones.

En 2003, por resolución 641/03 de la ANSES se creó el SUAF - Sistema Único de Asignaciones
Familiares - de pago directo para los empleadores que se hallaban incluidos en el sistema de pago
directo. Entro a regir en a partir del periodo devengado de junio de ese año y tenía las facultades de
control, validación, liquidación y puesta al pago de las asignaciones familiares en forma directa a
través de la ANSES correspondientes a los trabajadores en relación de dependencia de la actividad
privada.

La incorporación al sistema era automática. En caso de que el empleador estuviera gestionando su

inclusión en el sistema de pago directo también quedaban incluidos. Respecto de aquellos que se no
habían adherido al sistema, establecía que la ANSES determinaría las pautas para su incorporación al
SUAF. Paulatinamente la reglamentación fue facilitando la inclusión de todos los empleadores que se
encontraban aún bajo el régimen de los fondos de compensación.
Las asignaciones debían ser abonadas en las sucursales de Bancos o Correo determinadas por el
empleador, en caso de que no lo hiciera el trabajador.
La obligación del empleador era la de notificar las normas del Régimen de Asignaciones Familiares a
todos sus trabajadores, dentro de los 10 días hábiles desde el ingreso de los mencionados
trabajadores al sistema.
A su vez los trabajadores estaban obligados a presentar ante la ANSES toda la documentación citada
en dicha resolución, en relación a cada asignación.
Posteriormente, por Res. 996/05 de la ANSES se dispuso que partir del 1º de diciembre de 2005
todas las personas físicas y jurídicas de la actividad privada, comprendidas en el Régimen de la Ley Nº
24.714, que se inscribieran en el régimen de empleadores ante la AFIP quedaran incluidos en forma
directa en el SUAF y asimismo estableció que los empleadores comprendidos en la resolución no
podrán, en ningún caso, abonar las asignaciones familiares a través del Sistema de Fondo
Compensador y se encuentran inhibidos de compensar por pago de asignaciones familiares.

Finalmente, el en el 2010, por resolución 144/10 de la ANSES se dispuso la inclusión al SUAF de todos
los empleadores, que a la fecha se hallaban en el sistema de fondo compensador. El art. 1º de la
resolución establece: “Las empresas que a la fecha de la presente Resolución se encuentren
comprendidas en el Sistema de Fondo Compensador para el pago de las Asignaciones Familiares
regidas por la Ley Nº 24.714, quedarán incorporadas de pleno derecho al Sistema Único de
Asignaciones Familiares (SUAF).”
Quedaba a cargo de la Gerencia Unidad Central de Apoyo, dependiente de la Subdirección
Prestaciones, la determinación de los criterios para la incorporación de estos empleadores.
De esta manera llegamos al panorama actual, en donde ha desaparecido el mecanismo de pago por
parte del empleador a través del sistema de fondo compensador y se ha instaurado como régimen
general el pago directo, con las siguientes características:

- Ya no las paga el empleador junto con el salario del trabajador.

11
- El órgano de gestión – ANSES- es el encargado de llevar a cabo todo lo relativo a la liquidación y
pago de las asignaciones.

- La nueva reglamentación solo ha dejado en manos del empleador la obligación de llevar la

documentación relativa al otorgamiento de las asignaciones, en el legajo del trabajador.

- El trabajador debe percibirlas en los bancos/correos elegidos por el o en su defecto el empleador.

- En caso de falta de pago de las asignaciones, el trabajador no puede recurrir a la justicia del trabajo
para que se haga efectivo el mismo, sino debe hacer el reclamo correspondiente ante la ANSES, y son
competentes los tribunales de Seguridad Social.

D.- MODALIDADES DEL PAGO.

I.- Según el periodo de pago:

De acuerdo a la oportunidad en que se efectúa el pago de las asignaciones familiares se clasifican en:

- Asignaciones de Pago Único: son las que se pagan una sola vez por cada acontecimiento. Se trata de
la asignación por matrimonio, nacimiento y adopción.
- Asignaciones de Pago Anual: solo se otorgan una vez al año; es la asignación por escolaridad.
- Asignaciones de Pago Mensual: se pagan mes a mes y se refiere a la asignación por hijo, por hijo
con discapacidad, prenatal, maternidad y cónyuge.

Mancini al elaborar una clasificación de las asignaciones, nos habla de:

- Asignaciones de Pago Único: matrimonio, nacimiento y adopción.

- Asignaciones de Corta duración: maternidad, prenatal e hijo con Síndrome de down.

- Asignaciones Periódicas mensuales: hijo, hijo con discapacidad y cónyuge.

- Asignación Periódica anual: ayuda escolar.-

II. –Pago a uno solo de los progenitores:

El art. 20 de la ley 24714 establece que en caso de que ambos progenitores tengan derecho a
percibir las prestaciones del régimen – art. 6º y 15 - serán percibidas por uno solo de ellos.
El cobro le corresponderá a quien cobre una mejor remuneración en relación al otro progenitor.
La excepción a esta regla se encuentra en la asignación por matrimonio, ya que art. 14 in fine,
expresa que la misma se abonara a los dos cónyuges en caso de que cada uno de ellos estén en
condiciones de recibirlo.

III.- Supuesto de pluriempleo:

El art. 21 de la ley 24714 dispone que en caso de que el trabajador se desempeñare en más de un
empleo tendrá derecho a la percepción de las prestaciones en el que acredite mayor antigüedad, a
excepción de la asignación por maternidad, que será percibida en cada uno de ellos.

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IV.- No fraccionamiento de las asignaciones: las asignaciones familiares son de pago único, en el
sentido que no se fraccionan por la cantidad de días trabajados.
La única que puede ser fraccionada es la asignación por maternidad, debido al carácter sustitutivo de
la remuneración de la trabajadora, es por ello que esta asignación puede comenzar a computarse
desde el primer día de la licencia, sin importar en que altura del mes comienza la misma.
Supongamos que la licencia comienza el dia 20 de un mes, el periodo trascurrido desde el 1 al 20 se
liquidara como remuneración y el periodo comprendido entre el día 20 y el día 30 se liquidara como
asignación.

E.- MONTOS DE LAS ASIGNACIONES.

El art. 18 de la ley 24714 ha establecido los montos de las asignaciones familiares, que fueron
actualizándose periódicamente.
La cuantía de las mismas es establecida por el Poder Ejecutivo. El art. 19 lo dispone al consignar que
se faculta al aquel a … “establecer la cuantía de las asignaciones familiares establecidas en la
presente ley, los topes y rangos remuneratorios que habilitan al cobro de las mismas y los coeficientes
zonales o montos diferenciales de acuerdo al desarrollo de la actividad económica, índices de costo de
vida o de variación salarial y situación económica social de las distintas zonas.
Créase un Consejo de Administración para el subsistema contributivo integrado por representantes
del Estado, de los trabajadores y de los empresarios, con carácter "ad honorem", cuyo número de
integrantes y funcionamiento determinará la reglamentación. Dicho
Consejo tendrá a su cargo fijar las de asignación de los recursos, teniendo en cuenta para ello la
variación de los ingresos de dicho régimen.
El Poder Ejecutivo garantizará un ingreso mínimo de PESOS UN MIL QUINIENTOS MILLONES ($
1.500.000.000) anuales, destinados al pago de las asignaciones familiares del sub-sistema
contributivo a que hace referencia el artículo 1º de la presente ley. Los ingresos que excedan dicho
monto no podrán destinarse a otra finalidad que no sea el pago de las prestaciones previstas en la
presente ley o su incremento. En ningún caso las prestaciones a abonarse podrán ser inferiores a las
establecidas en el artículo 18 de la presente ley.”

En cuanto a los montos diferenciales que menciona en su primer párrafo la norma citada, el art. 9
del Dto. 1445/96 establece que… “acorde con lo establecido en el último párrafo del artículo 18 de la
Ley Nº 24.714, la cuantía de las asignaciones familiares que corresponda abonar a trabajadores que
desempeñen actividades en relación de dependencia en las provincias o localidades a que se refiere el
segundo párrafo del artículo 3º de dicha Ley, ascenderá a los importes que para cada jurisdicción se
fijan en el Anexo del presente Decreto.

F.- REQUISITOS ESENCIALES PARA OTORGAMIENTO.

Para poder percibir las asignaciones familiares deben ocurrir ciertos hecho en cabeza de la persona
para que, a partir de ellos, se genere el derecho.
De manera que, como todo instituto del derecho, las asignaciones familiares requieren, para su
concreción, la situación fáctica derivada de las relaciones de familia o del afecto, ( verbigracia tener
un hijo a cargo, casarse, adoptar, etc.) que amerite el amparo del derecho aquel que debe afrontar
las cargas, a través de las asignaciones familiares. existen requisitos de fondo y de forma:

I.- Requisitos de fondo.

13
a).- Estar encuadrado en el sistema: es decir que el sujeto debe estar tipificado en los supuestos en
que la ley le otorga el carácter de beneficiario, esto es: ser trabajador en relación de dependencia en
la actividad privada, trabajador del Sector Publico, beneficiario de ley de Riesgo de trabajo,
beneficiario del Seguro de Desempleo, beneficiario del sistema de sistema de jubilaciones y
pensiones del régimen nacional, (hoy SIPA) y beneficiario de pensiones no contributivas.

b).- Asistencia del empleo: tal requisito era exigido anteriormente para en la actualidad ya no esta
vigente. En el caso de los empleados de comercio, para tener derecho a percibir las asignaciones el
trabajador debía haber asistido por lo menos 14 días en el mes. En el régimen de los empleados de la
construcción se requería haber asistido por lo menos cinco días.

La finalidad de este requisito era el de incentivar al trabajador a no se ausentara habitualmente de

su puesto de trabajo.

c).- Nivel de remuneración: este requisito introduce la condición del tope salarial para poder percibir
asignaciones. Solo genera derecho a las mismas, tener una remuneración mayor a $100, - es el
mínimo – y menor a $4800 – el máximo. La asignación por maternidad no tiene tope salarial porque
reemplaza a la remuneración bruta.

d).- Antigüedad: en varias de las asignaciones que consagra el sistema, se encuentra como requisito
para su otorgamiento la antigüedad en el empleo.
Esta antigüedad puede ser de 3 o 6 meses, de acuerdo a cada asignación.
Las que no requieren antigüedad son las de hijo, hijo con discapacidad y ayuda escolar.
En cuanto a la forma de computar tal antigüedad, el art. 2 del Dto. 1245/96 establece: “A los fines
de cumplimentar el requisito de antigüedad en el empleo, los trabajadores podrán computar tareas
comprendidas en el régimen de asignaciones familiares, desempeñadas en los meses inmediatamente
anteriores al inicio de la actual actividad.
Podrán también ser computados los meses inmediatamente anteriores en que se hubieran recibido
prestaciones del seguro de desempleo.
En el caso de los trabajadores temporarios a los fines de acreditar dicha antigüedad se podrá
adicionar la que resulte de haberse desempeñado en tareas comprendidas en el régimen de
asignaciones familiares con uno o más empleadores durante los doce meses inmediatamente
anteriores al inicio de la actual actividad.

II.- Requisitos de Forma.

a).-Declaración Jurada de Cargas: Cipolletta la define como “el primer requisito de forma para
percibir correctamente las asignaciones. Debe conservarse en el legajo del trabajador y constituye
una formalidad ineludible en el sistema. Como su nombre lo indica habilita a percibir las asignaciones
familiares que no requieren antigüedad, bajo juramento y por el período que la normativa legal
indica”
Es el reclamo formal de la asignación y su omisión invalida el pago de las asignaciones que se
hubieren abonado sin este requisito documental.
Es obligación del trabajador informar de cualquier cambio que implique la modificación de su
situación en relación a la percepción de las asignaciones y de ello debe quedar constancia en su
legajo.

14
La importancia de la declaración jurada la encontramos en regímenes pasados en donde,
efectivamente, el trabajador podía percibir las asignaciones que no requerían
antigüedad, inmediatamente después de ingresar a la relación laboral, con la sola
declaración de las cargas de familia, más allá de su ulterior justificación por los
medios pertinentes.
Actualmente ha perdido el carácter de declaración jurada, ya que al momento de practicarla se debe
también acompañar la documentación respaldatoria.

b).- Justificación de los Vínculos y demás circunstancias: Una vez cumplido el primer requisito formal
de entrega de la declaración jurada , el trabajador deberá acreditar la veracidad de los datos
consignados . Ello se efectiviza con la entrega de la documentación que en cada caso fuera necesario
y se conoce con el nombre de “Acreditación de los vínculos y demás circunstancias “. Puede tratarse
de la prueba de vínculos familiares, de situaciones legales como la guarda o la tenencia, de
circunstancias biológicas, como la incapacidad o de cuestiones relacionadas a la escolaridad.
El art. 7 del Dto. 14/02 establece que el beneficiario de asignaciones familiares deberá presentar la
documentación que avala el derecho a percibirlas, dentro del plazo de caducidad establecido para
cada una de ellas. Vencido el mismo, no se admitirá reclamo alguno. El beneficiario de la Prestación
por Desempleo, deberá hacerlo dentro de los TREINTA (30) días de iniciado el trámite respectivo.

ASIGNACIONES FAMILIARES EN PARTICULAR.

A.- ENUMERACION.

El número de prestaciones del sistema de asignaciones familiares ha ido variando a lo largo de su

evolución y en la actualidad se presentan más acotadas que en épocas anteriores.
Actualmente son asignaciones familiares las enumeradas en el art. 6- para el régimen general y el art.
15 - para los jubilados y pensionados- de la ley 24714:
Art. 6º - Se establecen las siguientes prestaciones:
a) Asignación por hijo.
b) Asignación por hijo con discapacidad.
c) Asignación prenatal.
d) Asignación por ayuda escolar anual para la educación inicial, general básica y polimodal.
e) Asignación por maternidad.
f) Asignación por nacimiento.
g) Asignación por adopción.
h) Asignación por matrimonio.
En esta enumeración también está incluida la asignación universal por hijo incorporada por el Dto.
1602/09, cuya incorporación como asignación familiar ya ha sido objeto de reparo en el presente
trabajo.

Art. 15. - Los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones gozarán de las
siguientes prestaciones:
a) Asignación por cónyuge.
b) Asignación por hijo.
c) Asignación por hijo con discapacidad.
15
d) Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal.

B.- ASIGNACIONES EN PARTICULAR:

I.- ASIGNACIÓN POR HIJO. (ART. 7).

Consiste en el pago de una suma mensual por cada hijo menor de 18 años que se encuentre a cargo
del trabajador.
Modo de pago: mensual.
No requiere antigüedad mínima.
Se abona a uno solo de los progenitores. (art. 7)

Requisitos:
a).- Del titular:
- Ser trabajador en relación de dependencia en una empresa incorporada al Sistema Único de
Asignaciones Familiares o un beneficiario de una Aseguradora de Riesgos del Trabajo incorporada al
Sistema Único de Asignaciones Familiares.
- Tener la información de su grupo familiar registrada en la bases de ANSES.

b).- Del hijo:

- El hijo debe residir en el país, ser menor de dieciocho (18) años y soltero.

II.- ASIGNACION POR HIJO DISCAPACITADO.(ART.8)

La asignación por hijo con discapacidad consistirá en el pago de una suma mensual que se abonará al
trabajador por cada hijo que se encuentre a su cargo en esa condición, sin límite de edad, a partir del
mes en que se acredite tal condición ante el empleador. A los efectos de esta ley se entiende por
discapacidad la definida en la Ley Nº 22.431, artículo 2º.
Dicho artículo determina que se considerará discapacitada a toda persona que padezca una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio
social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

III.- ASIGNACION PRENATAL. (ART.9)

Consiste en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo, que se abonará desde el
momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo. Este estado debe ser acreditado entre el
tercer y cuarto mes de embarazo, mediante certificado médico.
Modo de pago: mensual
Requiere una antigüedad mínima de tres meses; esta antigüedad deberá calcularse al mes en que ha
ocurrido el hecho generador.
En caso de que la mujer no se encuentre en relación de dependencia o sea más beneficioso que lo
perciba el cónyuge o concubino trabajador, la reglamentación permite que este perciba la
asignación.

IV.- ASIGNACION DE AYUDA ESCOLAR. (ART.10)

Consiste en el pago de una suma de dinero que se hará efectiva en el mes de marzo de cada año.
Esta asignación se abonará por cada hijo que concurra regularmente a establecimientos de
educación inicial, general básica y polimodal o bien, cualquiera sea su edad, si concurre a
establecimientos oficiales o privados donde se imparta educación diferencial.
Tiene derecho al cobro los beneficiarios de la asignación por hijo o hijo con discapacidad,
16
Modo de pago: anual.
No requiere antigüedad mínima.
Se abona a uno de los progenitores.

V.- ASIGNACION POR MATERNIDAD. (ART. 11)

La asignación por maternidad consistirá en el pago de una suma igual a la remuneración que la
trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se abonará durante el período de licencia
legal correspondiente. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y
continuada en el empleo de tres meses.
Modo de pago: mensual.
Se requiere antigüedad mínima de 3 meses.
Es la única asignación que se percibe en todos los empleos de la trabajadora.
En el caso de remuneraciones variables se tiene en cuenta para determinar el monto de esta
Asignación Familiar el promedio de las remuneraciones percibidas durante el período de tres (3)
meses anteriores al comienzo de la Licencia por Maternidad.
También corresponde el pago de esta asignación en los siguientes casos:
- interrupción del embarazo, si se produce una vez cumplido los 180 días de gestación.
- Alumbramiento sin vida.
- Nacimiento anticipado, durante la licencia pre-parto: los días faltantes se adicionan al periodo post-
parto.
- Nacimiento con vida anterior al inicio de la licencia pre-parto, por los 90 días de la licencia post-
parto.
- Nacimiento a término en el cual no se haya iniciado la licencia por maternidad por no haber
denunciado el embarazo por los 45 días posteriores al parto.

VI.- ASIGNACION POR NACIMIENTO /ADOPCION. (ART.12 Y 13)

La asignación por nacimiento de hijo consistirá en el pago de una suma de dinero que se abonará en
el mes que se acredite tal hecho ante el empleador. Para el goce de esta asignación se requerirá una
antigüedad mínima y continuada de seis meses a la fecha del nacimiento.
La asignación por adopción consistirá en el pago de una suma de dinero, que se abonará al
trabajador en el mes en que acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de esta asignación
se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses.

Disposiciones comunes a ambas asignaciones:

Modo de pago: único.
Se requiere antigüedad de seis meses a la fecha del nacimiento.
Se abona a uno solo de los padres.
Son dos de las tres asignaciones que históricamente se han pagado en forma directa.

VII.- ASIGNACION POR MATRIMONIO.( ART. 14)

La asignación por matrimonio consistirá en el pago de una suma de dinero, que se abonará en el mes
en que se acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de este beneficio se requerirá una

17
antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses. Esta asignación se abonará a los dos
cónyuges cuando ambos se encuentren en las disposiciones de la presente ley.
Modo de pago: único
Se requiere una antigüedad de seis meses.
Se abona a ambos cónyuges.

VIII.- ASIGNACION POR CONYUGE. (ART.16)

- La asignación por cónyuge del beneficiario del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones
consistirá en el pago de una suma de dinero que se abonará al beneficiario por su cónyuge.
Únicamente lo perciben los jubilados y pensionados.
Se entiende por cónyuge a aquél que se encuentra unido al beneficiario titular del beneficio
previsional por un vínculo matrimonial legítimo.
Modo de pago: mensual.

Resolución 532/2011
Administración Nacional de la Seguridad Social
ASIGNACIONES FAMILIARES
Dispónese la liquidación de una determinada suma a los trabajadores en relación de dependencia de
empleadores incluidos en el Sistema Unico de Asignaciones Familiares.

Bs. As., 19/9/2011

VISTO el Expediente Nº 024-99-81331424-6-790 del Registro de esta ADMINISTRACION NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), la Ley Nº 24.714 del 2 de octubre de 1996, el Decreto Nº 1245 del 1º de
noviembre de 1996, el Decreto Nº 1602 del 29 de octubre de 2009, Resolución General AFIP Nº 2988
del 2 de diciembre de 2010, y la Resolución D.E.- N Nº 292 del 8 de abril de 2008; y

CONSIDERANDO:

Que por el Expediente citado en el VISTO tramita un proyecto de Resolución que aprueba la
liquidación de un complemento que permita cubrir la contingencia de cargas familiares, desde la
fecha de ingreso del trabajador al empleo formal y la primera liquidación de las asignaciones
familiares del sistema contributivo.

Que la Ley Nº 24.714 instituye un régimen de Asignaciones Familiares con alcance nacional y
obligatorio.

Que por el Decreto Nº 1602/09 se creó la Asignación Familiar por Hijo para Protección Social que
incluyó en el Régimen de Asignaciones Familiares instituido por la Ley 24.714 a los niños, niñas y
adolescentes que no tengan otra asignación familiar prevista en el mencionado régimen y
pertenezcan a grupos familiares que se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía
informal.

Que la Resolución D.E.- N Nº 292/08 aprobó las normas generales relacionadas con el SISTEMA
UNICO DE ASIGNACIONES FAMILIARES (SUAF) e incorporó en el Punto 12 del Capítulo I la liquidación
de un complemento que otorga cobertura a los trabajadores respecto del cobro de las asignaciones
familiares, en el momento del desfasaje provocado a raíz del traspaso del sistema de Fondo
Compensador al SUAF.
18
Que idéntica postura debe adoptarse cuando una persona comienza una relación laboral con derecho
a la percepción de las asignaciones familiares a través del SUAF, independientemente del sistema del
que proviene.

Que ante el inicio de una relación laboral formal, puede provocarse un posible desajuste de tiempo,
por las particularidades operativas del proceso automatizado, para percibir la primera liquidación de
las asignaciones familiares, tomando necesaria la adopción de las medidas pertinentes a fin de
subsanar dicho desfasaje.

Que para que la medida resulte operativa, los empleadores deberán cumplir con la obligación de
informar los datos referidos a la relación laboral y las relaciones familiares de los trabajadores
dependientes a través del Sistema “Mi Simplificación II”, aprobado por la Resolución General Nº
2988/10 de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (AFIP) o los mecanismos vigentes
en ANSES a tal efecto.

Que el valor del mencionado complemento será descontado automáticamente por la

ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), cuando la empresa declare el cese
de la relación laboral ante la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (AFIP).

Que ante la creación de este nuevo instituto se impone la derogación del Punto 12 del Capítulo I de la
Resolución D.E.- N Nº 292/08.

Que la Gerencia Asuntos Jurídicos ha tomado la intervención de su competencia mediante la emisión

del Dictamen Nº 50.444 del 7 de septiembre de 2011.

Que en consecuencia, procede dictar el acto administrativo pertinente.

Que la presente Resolución se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 36 de la Ley Nº
24.241, el artículo 3º del Decreto Nº 2741/91.

Por ello,

EL DIRECTOR EJECUTIVO DE LA ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RESUELVE:

Artículo 1º — Dispónese la liquidación de un complemento por única vez equivalente a una suma de
dinero que será abonado a los trabajadores en relación de dependencia de empleadores incluidos en
el Sistema Unico de Asignaciones Familiares (SUAF) que inician una relación laboral formal de
acuerdo con las etapas, definiciones y plazos que como Anexo I se aprueban.

Art. 2º — El complemento será descontado automáticamente por la ADMINISTRACION NACIONAL DE

SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), cuando el empleador declare el cese de la relación laboral del
trabajador ante la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (AFIP).

Art. 3º — Para que el complemento aprobado por la presente cubra la contingencia de carga familiar
y el mismo sea abonado en tiempo y forma el empleador deberá, al momento de incorporar a un
nuevo trabajador, cumplir con la obligación de informar la Fecha de Alta Temprana y todos los datos
referidos a la relación laboral de acuerdo con las normas vigentes dictadas por AFIP.
19
Art. 4º — El complemento que se liquide de conformidad con lo descripto en la presente Resolución
será abonado a través de la Clave Bancaria Uniforme (CBU), informada por el empleador a través del
Programa de Simplificación y Unificación Registral de AFIP. En caso de no contarse con dicha
información se liquidará para su percepción a través de una Sucursal del Correo Argentino.

Art. 5º — Facúltase a la Gerencia Diseño de Normas y Procesos a dictar las normas complementarias
y aclaratorias que resulten necesarias para la implementación de lo dispuesto en la presente
Resolución.

Art. 6º — Derógase el Punto 12 del Capítulo I de la Resolución D.E.- N Nº 292/2008.

Art. 7º — Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y
archívese. — Diego L. Bossio.

ANEXO I
1º Etapa: A partir del mes de setiembre de 2011 y consistirá en el pago de una suma de dinero igual
al 100% del valor general de las Asignaciones Familiares por Hijo y/o Hijo con Discapacidad que le
correspondan percibir a un trabajador en relación de dependencia que inicie una relación laboral en
una empresa incluida en el SISTEMA UNICO DE ASIGNACIONES FAMILIARES (SUAF), siempre que en el
mes inmediato anterior al de su ingreso a este nuevo empleo, ANSES haya liquidado la Asignación
Universal por Hijo para Protección Social a alguno de los adultos responsables que conforman el
grupo familiar.

2º Etapa: A partir del mes de marzo de 2012 y consistirá en el pago de una suma de dinero igual al
100% del valor general de las Asignaciones Familiares por Hijo, Hijo con Discapacidad y/o Prenatal
que le correspondan percibir a un trabajador en relación de dependencia que inicie una relación
laboral en una empresa incluida en el SUAF, en base a los datos que surjan de la información que el
empleador debe suministrar a AFIP al momento de informar el alta temprana de un nuevo trabajador
y sin distinción en relación con el sistema por

Conclusión:
Sin dudas, el estudio de las asignaciones familiares, ha dejado con un sabor a nostalgia.
Nostalgia por épocas en donde el sistema se alzaba con todo su riqueza y prometía ser uno de los
instrumentos más relevantes de la seguridad social para el trabajador, quien nunca abandono la
puja por mejorar su situación del trabajo y de las personas que esperaran de él, sustento y
protección.
También dejó la sensación de que la familia ha perdido el valor que en otros tiempo le diera la
sociedad, como núcleo principal del desarrollo de la vida del hombre, y a cambio de eso la tendencia
ha sido la de suprimir prestaciones familiares y, en algunos, casos alterar su naturaleza para crear
figuras que nada tiene que ver con las asignaciones que nacen en cabeza del trabajador.
El deterioro del sistema, con la eliminación de los fondos compensadores y la transferencia de sus
funciones a la ANSES marco el camino de decadencia que atraviesa en este momento el instituto,
con reglamentaciones que - si trataron de unificarlo y dar claridad y transparencia a los mecanismos
de otorgamiento y cobro de las asignaciones - sin embargo, han generado una maraña de
disposiciones que los hacen más dificultosos y confusos tanto para el empleador como para el
trabajador. Qué decir entonces de los topes salariales? Qué decir del achicamiento de prestaciones
de las que gozaba el trabajador? Qué decir de una madre que en la realidad percibe su asignación
20
por maternidad, que suplanta su salario, al cabo de tres meses? Qué decir del trabajador que debe
percibir la asignación en otro lugar y no con la remuneración?
Desde luego no todo el panorama es adverso y, debemos tener en cuenta la importancia del
reconocimiento en nuestro país de las asignaciones familiares en la legislación y en las políticas
gremiales y de estado, como así también si amplio desarrollo en el campo judicial. Más aún si se
tiene en cuenta que en otras partes del mundo la tendencia es la de eliminar beneficios y colocar
sobre los hombros del trabajador, las cargas que le genera la constitución y desarrollo de una familia.
No obstante ello, es necesario un replanteo del sistema, tomando decisiones superadoras, volviendo
a los conceptos y mecanismos tradicionales que han logrado su óptimo desarrollo, tomando los
errores de los regímenes pasados para subsanarlos en lo futuro y no olvidando que asignación
familiar es “beneficio social”, y, esto es también “pensar en el otro”, más allá de los propios
intereses. Así nació alguna vez la primera Asignación Familiar.

21
 Análisis crítico del Programa Nacional de Reparación Histórica para
jubilados y Pensionados.

Nadia García

Aspectos relevantes de la ley y comentarios:

La Ley declara la emergencia en materia de litigiosidad previsional, solo

a los fines del Programa, que tendrá una vigencia de tres años desde la
promulgación de la Ley. Como consecuencia se crea el Programa Nacional de
Reparación histórica para Jubilados y Pensionados (el Programa), con el objeto
de implementar acuerdos que permitan reajustar los haberes y cancelar las
deudas previsionales. Podrán celebrarse acuerdos en los casos en que hubiera
juicio iniciado, con o sin sentencia firme, y también en los que no hubiera juicio
iniciado.

Pueden ingresar al Programa los titulares de un beneficio previsional

cuyo haber se hubiera calculado por los métodos previstos en el artículo 49 de
la Ley N° 18.037 o en los artículos 24, 97, o 98 de la Ley 24.241. También
alcanzará a aquellos titulares de un beneficio previsional adquirido con
anterioridad al 1° de diciembre de 2006, cuya movilidad se rigiera por el artículo
53 de la Ley N° 18.037, por el artículo 38 de la Ley N° 18.037, hasta el
31/12/1995, y/o por el artículo 7° inciso 2 de la Ley N° 24.463 entre el 1° de
enero de 2002 y el 31 de Diciembre de 2006; y los titulares de beneficios
derivados de los anteriores.

El Programa no incluye a los beneficios otorgados al amparo de leyes

especiales que también obtuvieron acogida favorable de la CSJN en las causas
“GEMELLI”, “MASANI DE SESE” y “SIRI” que versan sobre los regímenes
establecidos por las Leyes N° 24.016 para docentes, 22.929 investigadores y
22.731 para el personal del servicio exterior de la Nación. El Programa
tampoco incluye a los beneficiarios del ex Régimen de Capitalización titulares
de una Renta vitalicia Previsional que también obtuvieron acogida de la CSJN
en las causas “Etchart, Fernando Martín c/ ANSES s/amparos y sumarísimos”,
respecto del Haber Mínimo Garantizado y en el Fallo “Deprati, Adrián Francisco
c/ ANSES s/ Amparos y sumarísimos”, respecto de la movilidad.

Los acuerdos deberán ser homologados en sede judicial y contener

transacciones. Los acuerdos transaccionales versarán sobre: Redeterminación
del haber inicial y movilidad.

Redeterminación del haber inicial: La importancia radica en la naturaleza

esencialmente sustitutiva que tiene el haber respecto de de las remuneraciones
que percibía el trabajador durante su actividad laboral (CSJN, causa
SANCHEZ), en la necesidad de fijar el primer haber en un nivel acorde con el
que el peticionario tenía en los últimos años de su vida laboral. (CSJN, causa
Monzo) y por último porque la jubilación debe asegurar un nivel de vida que
guarde una relación justa y razonable con el que le proporcionaban al
trabajador y a su núcleo familiar las remuneraciones que venía percibiendo y
que definían la cuantía de sus aportes (CSJN, causa ELLIFF). En este punto
para los beneficios otorgados por Ley N°18.037 las remuneraciones a que
refiere el artículo 49 de la Ley serán actualizadas hasta el 31/3/1995 o la fecha
de adquisición del derecho, según el Índice Nivel General de Remuneraciones
(INGR). Para los beneficios otorgados por Ley N° 24.241 se establece la
actualización según un índice combinado entre INGR entre el 1° de Abril de
1991 y el 31 de Marzo de 1995 y RIPTE hasta el junio de 2008, de allí la Ley
N°26.417.
El índice mencionado en último término, es decir el utilizado para
actualizar las remuneraciones a que refiere el artículo 24 y 97 de la Ley resulta
significativamente inferior al ISBIC utilizado por la CSJN en el fallo ELLIFF.

Movilidad: Respecto a los Beneficios otorgados por Leyes N° 18.037/18.038

serán reajustados conforme el INGR hasta el 31 de Marzo de 1995. Los
Beneficios cuya movilidad se hubiera regido Ley N°24.463 se reajustarán entre
el 1° de Enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006 conforme el Índice de
Salarios, Nivel General, elaborado por el INDEC. La Ley no modifica los
haberes mínimos y máximos. En este punto el programa reproduce lo resuelto
en las causas BADARO para beneficios otorgados por Ley N°18.037 y en
ELLIFF para beneficios otorgados por Ley N°24.241 en materia de movilidad.

Un punto importante a tener en cuenta es que los fallos judiciales suelen

declarar la inconstitucionalidad de los topes máximos en la medida que de su
aplicación resulte una merma superior al 15%. El programa, sin embargo,
ratifica la aplicación de los topes máximos en los casos en que resulten de
aplicación luego del reajuste.
El acuerdo no incluirá materias ni periodos sobre los que exista cosa juzgada,
si la sentencia ya se encontrare cumplida. Homologado el acuerdo la Ley indica
que tendrá efecto de cosa juzgada.
La reglamentación establecerá un orden de prelación. Los intereses serán
calculados de conformidad con la Tasa Pasiva Promedio que publica el BCRA,
siendo de aplicación la normativa relativa a consolidación de deuda previsional
Leyes N° 23.892, 24130 y 25.344.
El pago se realizará en efectivo, cancelándose el 50% en 1 cuota y el restante
50% en 12 cuotas trimestrales, iguales y consecutivas, actualizadas hasta el
efectivo pago, con los mismos incrementos que se otorguen por movilidad.
El acuerdo deberá contener propuestas de pago teniendo en
consideración el estado de avance.
a) sentencia firme con anterioridad al 30/5/2016, se realizará una propuesta
que contemple abonar desde los dos años previos a la notificación de la
demanda.

Este supuesto resulta a todas luces inconstitucional y no puede ser convalidado

por la justicia, esto por cuanto se trata de una sentencia firme e incumplida lo
que provoca la imposibilidad jurídica de realizar válidamente una transacción.

La transacción por definición es un contrato por el cual las partes, para evitar
un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen
obligaciones dudosas o litigiosas (Artículo 1641 del CCyCN). Al existir
sentencia firme ya no estamos frente a obligaciones litigiosas o dudosas que
habilite la transacción, sino que tenemos derechos firmes e incumplidos por el
Estado y que cualquier concesión al respecto implicaría una renuncia lisa y
llana prohibida por el artículo 14 bis, al disponer la irrenunciabilidad de los
derecho de la Seguridad Social.

Por otra parte la quita podría ser muy significativa considerando que se prevé
abonar únicamente desde los dos años anteriores a la notificación de la
demanda, cuando las sentencias en cumplimiento de los dispuesto en el
artículo 82 de la Ley 18.037 condenan a pagar las diferencias desde los dos
años anteriores al reclamo administrativo, siempre que ANSES haya
interpuesto en tiempo y forma la excepción de prescripción, de lo contrario
condenan al pago total de las diferencias desde el otorgamiento del beneficio.

Las sentencias en este estado se encuentran en condiciones de ser ejecutadas

y obligar compulsivamente a la ANSES a abonarlas en su totalidad mediante
embargo.

b) juicios iniciados con anterioridad al 30/5/2016 y que carezcan de

sentencia firme a dicha fecha, una propuesta que contemple abonar las
diferencias devengadas desde los dos años previos a la notificación de la
demanda y hasta un máximo de 48 meses de retroactivo, tomándose, los
meses anteriores inmediatamente a la fecha de aceptación de la propuesta.

Al igual que para los casos incluidos en el punto a) la quita puede resultar, en
algunos casos, muy significativa.

c) Los casos en los no hubiere juicio iniciado con anterioridad al 30/5/2016, se

realizará una propuesta que contemple abonar las diferencias devengadas
desde la solicitud de ingreso al Programa.

En este último caso no se abonará retroactivo. Resulta dudoso si la medida

logrará disminuir la litigiosidad, toda vez que con carácter previo a celebrar un
acuerdo el interesado necesitará contar con un abogado quien se encuentra
obligado a instruirlo respecto de sus posibilidades. Por otra parte tampoco
resulta muy claro si la justicia homologará estos acuerdos que implican
renunciar a la posibilidad de iniciar juicio.

Las sumas reconocidas en concepto de capital abonarán impuesto a las

ganancias conforme el criterio de lo devengado, respecto a las sumas por
actualización de dicho capital, el mismo estará exento de dicho pago. La
jurisprudencia actual se inclina por ordenar la no aplicación de éste impuesto.
En la causa "Galliano, Gregorio c. Anses" la Cámara Federal de Apelaciones
de la Seguridad Social, sala I, con fecha 04/04/2008 fijó las pautas para la
redeterminación del haber inicial de la actora, fijándose también el modo de
actualizar mensualmente los haberes resultantes de la mencionada
redeterminación. Luego se aprobó la liquidación ordenada en la sentencia en
ejecución, quedando definitivamente establecido tanto el haber inicial como las
retroactividades emergentes de la actualización de dicho haber. Ahora bien al
depositar las sumas adeudadas la ANSES efectuó retenciones en concepto de
Impuesto a las Ganancias.

Luego de analizar el caso, el Tribunal llegó a la conclusión de que lo que

percibe la actora no es ganancia —que podría ser el hecho imponible— sino un
retorno social que indudablemente fue precedido por sistemas impositivos,
como ser los determinados para los impuestos de cuarta categoría, entre otros.

Asimismo, consideró que resulta aplicable el inciso v) de la ley 20.628, en el

que se ha establecido que los montos provenientes de actualizaciones de
créditos de cualquier origen o naturaleza están exentos del pago del impuesto
a las ganancias. Por todo lo mencionado, declaró exentas del pago del
impuesto a las ganancias a las retroactividades en cuestión. La misma Sala se
expidió en igual sentido en la causa "Castañeira, Darma Emilia c. ANSES",
2007/10/11.

Respecto a los honorarios correspondientes tanto a la celebración del

acuerdo, como a su homologación serán a cargo de ANSES y consistirán en
una suma fija, que la reglamentación fijó en $500. En este punto resulta
cuestionable que el monto sea determinado por el organismo que debe
pagarlo, acaso nosotros podemos determinar cuánto pagar de luz? Por último
no queda claro si al referirse a la gratuidad del trámite para el titular se refiere a
la ANSES, lo que resulta redundante, o a la imposibilidad de pactar honorarios
a cargo del titular.

El programa será atendido con los recursos del Fondo de Garantía de

Sustentabilidad del SIPA, a cuyos efectos podrá disponerse la liquidación de
activos. En los casos en que los recursos del FGS del SIPA no sean suficientes
para atender los pagos previstos en la presente Ley, los mismos serán
cubiertos con los recursos del SIPA (Artículo 18 de la Ley 24.241) y las partidas
específicas asignadas para tal cometido. El FGS tendrá un plazo de 4 años
para adecuar sus inversiones a los nuevos topes que por esta Ley se
modifican.

La Ley crea la COMISIÓN MIXTA DE CONTROL Y PREVENCIÓN DE

LA LITIGIOSIDAD PREVISIONAL, en el ámbito del MTEySS. Tendrá a su
cargo la consideración y análisis de los supuestos no contemplados en los
acuerdos transaccionales, que ameriten un tratamiento similar, a fin de
proponer al PEN su incorporación al Programa.

Por último se crea el Consejo de Sustentabilidad Previsional que tendrá

a su cargo la elaboración de un proyecto de ley que contenga un nuevo
Régimen previsional, universal, integral, solidario, público, sustentable y de
reparto para su posterior remisión al PEN a consideración del Congreso de la
Nación. Tendrá un plazo de 3 años desde la entrada en vigencia de la Ley.

CONCLUSIONES FINALES:

Entiendo que el Programa se queda en el intento, para empezar declara

la emergencia en materia de litigiosidad y pone en la negociación casos que no
tenían juicios ni reclamo administrativo previo, por lo que entiendo que esto
generará mayor litigiosidad atrayendo a un sector que por desconocimiento o
desinterés no había iniciado acción alguna y ante la necesidad de los letrados
intervinientes de asesorarlos correctamente terminen por decidir iniciar un
juicio y no un acuerdo.

Cada caso resulta distinto y debe ser evaluado, lamentablemente la

necesidad llevará en algunos casos a que los titulares acepten las ofertas
formuladas, aun cuando su abogado no lo aconseje, lo que torna el acuerdo
aún más cuestionable. Negociar con un sector que ya no tiene tiempo y que
perdió demasiado de ese tiempo litigando por un derecho de carácter
alimentario, constitucional y urgente, resulta a todas luces, injusto, arbitrario y
de dudosa constitucionalidad.

Los jubilados Argentinos fueron sometidos a juicios extensos, y en

muchos casos, no vivieron lo suficiente para comprobar el será justicia que
cada escrito que firmaban prometía. Pero somos nosotros, sus abogados, los
garantes de ese será justicia, que requerirá de nuestra parte más paciencia,
más persistencia, pero sobretodo más profesionalidad para evitar que la
necesidad, la edad o el desconocimiento de nuestros abuelos, los lleve a
aceptar acuerdos que no los benefician. Después de haber realizado
correctamente nuestro trabajo, claramente la decisión es de ellos y la palabra
final de la justicia. Será justicia?
 Actualización en el Programa Nacional de Reparación Histórica a un año
de su creación.
Nadia García
Contexto:
La Resolución N° 28/92 de la Secretaría de Seguridad Social fue la última
recomposición de los haberes previsionales de la Ley N° 18.037, en esa época
se reconocieron diferencias por los dos años anteriores al 01/04/1991.
Desde esa fecha hasta ahora no se recompusieron los haberes jubilatorios de
las Leyes N° 18.037/38, ni los de la Ley N° 24.241, quizás por eso la intención,
y sólo la intención, de una especie de “reparación”.
Este intento de reparación es el Programa Nacional de Reparación Histórica (el
Programa) cuyo objetivo central era disminuir la litigiosidad y cancelar la deuda
previsional con el sector pasivo.
En todos los casos lo reclamado por este sector encuentra respuesta en
precedentes uniformes y en algunos casos, de antigua data de la CSJN.
La Ley N° 27.260declaró la emergencia en materia de litigiosidad previsional,
solo a los fines del Programa, que tendrá una vigencia de tres años desde la
promulgación de la Ley.
Habíamos anticipado, en concordancia con algunas asociaciones, que
cualquier declaración de emergencia se traduce un sinfín de posibilidades de
cercenamiento de derechos y una ampliación de facultades del Poder
Ejecutivo. La situación previsional no encuadraba en este supuesto. La
emergencia se funda en los cientos de miles de reclamos judiciales con
acogida favorable de la CSJN. Esta emergencia hace suponer que aquello con
lo que el Estado no ha cumplido es “con los juicios”; sin embargo, los juicios
tarde y mal, se han ido pagando desde hace ya muchos años. Lo que no ha
pasado, es que el Organismo liquidé bien y otorgue correcta movilidad.
Como consecuencia se crea el Programa, con el objeto de implementar
acuerdos que permitan reajustar los haberes y cancelar las deudas
previsionales. Podrán celebrarse acuerdos en los casos en que hubiera juicio
iniciado, con o sin sentencia firme, y también en los que no hubiera juicio
iniciado, pero únicamente respecto de titulares de beneficios previsionales
cuyo haber se hubiera calculado por los métodos previstos en el artículo 49 de
la Ley N° 18.037 o en los artículos 24, 97, o 98 de la Ley N° 24.241. También,
alcanzará a aquellos titulares de un beneficio previsional adquirido con
anterioridad al 1° de diciembre de 2006, cuya movilidad se rigiera por el artículo
53 de la Ley N° 18.037, por el artículo 38 de la Ley N° 18.038, hasta el
31/12/1995, y/o por el artículo 7° inciso 2 de la Ley N° 24.463 entre el 1° de
enero de 2002 y el 31 de Diciembre de 2006; y los titulares de beneficios
derivados de los anteriores.
Como puede advertirse el Programa no incluye a los beneficios otorgados al
amparo de leyes especiales que también obtuvieron acogida favorable de la
CSJN en las causas “GEMELLI”, “MASANI DE SESE” y “SIRI” que versan
sobre los regímenes establecidos por las Leyes N° 24.016 para docentes,
22.929 investigadores y 22.731 para el personal del servicio exterior de la
Nación. Tampoco incluye a quienes cotizaron total o parcialmente, como
trabajadores autónomos y para quienes respecto de sus cotizaciones no se
aplicará ninguna de las pautas que la CSJN ha establecido desde hace 30
años en las causas “Volonté, Luis M.” – CSJN, 1985; “Rodríguez, Emilio” –
CSJN, 1989; entre otros. El Programa tampoco incluye a los beneficiarios del
ex Régimen de Capitalización titulares de una Renta Vitalicia Previsional que
también obtuvieron acogida de la CSJN en las causas “Etchart, Fernando
Martín c/ ANSES s/amparos y sumarísimos”, respecto del Haber Mínimo
Garantizado y en el Fallo “Deprati, Adrián Francisco c/ ANSES s/ Amparos y
sumarísimos”, respecto de la movilidad. Aquí la gran contradicción de la Ley, si
la crisis y por ende la emergencia es relativa a la litigiosidad, porque dirigimos
la propuesta a quienes no se encuentran en juicio y por ende no son parte de
esta litigiosidad y excluimos a quienes se encuentran en juicio y en algunos
casos sólo reclaman se integre el haber mínimo garantizado.
Los acuerdos, conforme el artículo 1° deberán ser homologados en sede
judicial en todos los casos y contener transacciones. Los acuerdos
transaccionales versarán sobre: Redeterminación del haber inicial y movilidad.
Redeterminación del haber inicial: La importancia radica en la naturaleza
esencialmente sustitutiva que tiene el haber respecto de las remuneraciones
que percibía el trabajador durante su actividad laboral (CSJN, causa
SANCHEZ), en la necesidad de fijar el primer haber en un nivel acorde con el
que el peticionario tenía en los últimos años de su vida laboral. (CSJN, causa
Monzo) y por último porque la jubilación debe asegurar un nivel de vida que
guarde una relación justa y razonable con el que le proporcionaban al
trabajador y a su núcleo familiar las remuneraciones que venía percibiendo y
que definían la cuantía de sus aportes (CSJN, causa ELLIFF).
En este punto para los beneficios otorgados por Ley N°18.037 las
remuneraciones a que refiere el artículo 49 de la Ley serán actualizadas hasta
el 31/03/1995 o la fecha de adquisición del derecho, según el Índice Nivel
General de Remuneraciones (INGR). Para los beneficios otorgados por Ley N°
24.241 se establece la actualización según un índice combinado entre INGR
entre el 1° de Abril de 1991 y el 31 de Marzo de 1995 y RIPTE hasta el 30 junio
de 2008, de allí la Ley N°26.417.
El índice mencionado en último término, es decir el utilizado para actualizar las
remuneraciones a que refiere el artículo 24 y 97 de la Ley resulta
significativamente inferior al ISBIC utilizado por la CSJN en el fallo ELLIFF.
Movilidad: Respecto a los Beneficios otorgados por Leyes N° 18.037 y 18.038
serán reajustados conforme el INGR hasta el 31 de Marzo de 1995. Los
Beneficios cuya movilidad se hubiera regido por la Ley N°24.463 se reajustarán
entre el 1° de Enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006 conforme el Índice
de Salarios, Nivel General, elaborado por el INDEC. En este punto el Programa
reproduce lo resuelto en las causas SANCHEZ - BADARO para beneficios
otorgados por Ley N°18.037 y en la causa ELLIFF para beneficios otorgados
por Ley N°24.241 en materia de movilidad.
La oferta arrojará un aumento mucho menor a la aplicación de los precedentes
judiciales por tres razones: 1) como se señaló, el índice utilizado para actualizar
remuneraciones es diferente y notablemente inferior al utilizado por la CSJN en
la causa Elliff. 2) No aplica otros precedentes de la Corte, como ser “Quiroga,
Carlos A” del 11/11/2014 para la actualización de la PBU 3) por el
mantenimiento, en el cálculo del haber, de topes y quitas que han sido
declarados inconstitucionales; por ejemplo en las causas “Argento, Federico
Ernesto” – CSJN, 26/03/2013, y “Barrios Idilio A –CSJN, 21/08/2013. 4) Por la
falta de Actualización de los montos del haber máximo y de la base imponible
máxima para cada período.
El pago de los retroactivos se realizará en efectivo, cancelándose el 50% en 1
cuota y el restante 50% en 12 cuotas trimestrales, iguales y consecutivas,
actualizadas hasta el efectivo pago, con los mismos incrementos que se
otorguen por movilidad.
El acuerdo deberá contener propuestas de pago teniendo en consideración el
estado de avance del juicio al 30/05/2016. Esto resulta incorrecto, las ofertas se
demoraron muchísimo, incluso algunas no se han efectuado hasta la fecha so-
pretexto de tratarse de un caso complejo, por esto resultaría lógico que la
pertenencia a un grupo u otro no sea según el avance al 30/05/2016 sino que
debería ser, en virtud del principio de igualdad, al momento en que el
beneficiario acepte la oferte y se incorpore al Programa.

• Primer Grupo: Beneficiarios que tienen sentencia firme con anterioridad

al 30/05/2016, se realizará una propuesta que contemple abonar desde
los dos años previos a la notificación de la demanda.
La quita podría ser muy significativa no solo por lo dicho respecto del índice y
los topes, sino que también porque se prevé abonar únicamente desde los dos
años anteriores a la notificación de la demanda, cuando las sentencias en
cumplimiento de los dispuesto en el artículo 82 de la Ley 18.037 condenan a
pagar las diferencias desde los dos años anteriores al reclamo administrativo,
siempre que ANSES haya interpuesto en tiempo y forma la excepción de
prescripción, de lo contrario existen sentencias que condenan al pago total de
las diferencias desde el otorgamiento del beneficio.
Como ya habíamos señalado este supuesto resulta a todas luces
inconstitucional y no puede ser homologado por la justicia, esto por cuanto se
trata de una sentencia firme e incumplida lo que provoca la imposibilidad
jurídica de realizar válidamente una transacción.
Las sentencias en este estado deben ser cumplidas por respeto a la cosa
juzgada y al carácter no solo alimentario sino también irrenunciable de los
beneficios de la seguridad social. Estas sentencias se encuentran en
condiciones de ser ejecutadas y obligar compulsivamente a la ANSES a
abonarlas en su totalidad mediante embargo.
Respecto a este grupo tenemos dos fallos importantes:
El primero relativo a la validez de los acuerdos transaccionales respecto de
sentencias firmes, en la causa “Sánchez Antonio Carlos C/ANSES s/ incidente”,
Expediente. 89803/09, 4/5/17, el Juzgado Federal N° 5 de la Seguridad Social
rechaza la validez del acuerdo para ello se centra principalmente en dos
argumentos; la imposibilidad de realizar una transacción válida en los términos
del artículo 1641 del CCyCN. Señala el fallo; “…El Código Civil y Comercial de
la Nación define a la transacción en su artículo 1641 como un contrato por el
cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones
recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas y exige su presentación
por escrito ante el juez, tal como lo prevé su artículo 1643. Ante esta definición,
corresponde rechazar la homologación del convenio transaccional suscripto por
las partes en los términos de la ley de Reparación Histórica 27.260 en razón de
su ineficacia (cf. Arts. 308 del C.P.C.C.N. y 1647, inc. c) del Código Civil y
Comercial de la Nación); toda vez que no recae sobre un objeto dudoso o
litigioso, ni existen concesiones recíprocas de los contratantes dado que el
mismo versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia que le ha dado finiquito y
en la que, al haberse admitido la pretensión, se le ha reconocido al actor la
existencia y los alcances de su derecho, quedando así disipadas las dudas que
dieron origen a la controversia.
El otro argumento central del fallo reside en el alcance de la cosa juzgada
judicial de jerarquía constitucional y no que no es susceptible de alteración ni
aún por vía de la invocación de leyes de orden público, toda vez que la
estabilidad de las sentencias, en la medida en que constituyen un presupuesto
ineludible de la seguridad jurídica, es también exigencia del orden público con
jerarquía superior.
El derecho adquirido a obtener mediante la ejecución de una sentencia firme
lo que ésta determina, no puede ser substancialmente alterado por una ley
posterior, pues para que el acto judicial de la sentencia firme, consuma su
misión propia que es afianzar la justicia, tiene que ser, en lo esencial de él,
intangible. Y como sin ese afianzamiento no hay orden público, la alteración de
los derechos adquiridos que las leyes puedan llegar a disponer
circunstancialmente para asegurar el bien común comprometido en la
emergencia por desequilibrios económicos o sociales u otros motivos de
análogo carácter extraordinario no puede alcanzar a la inmutabilidad de la cosa
juzgada porque no hay bienestar general posible fuera del orden. No
corresponde que las partes requieran un nuevo pronunciamiento de la
jurisdicción cuando ésta ya ha cumplido con su cometido.
Señala el fallo que el rechazo de la homologación del acuerdo transaccional en
modo alguno importa restringir la autonomía de la voluntad del jubilado, ni la
competencia conferida por la Ley N° 27.260 a la administración para celebrar
ésta clase de convenios.
Sostiene el magistrado que, en las actuaciones principales, ha mediado un
pronunciamiento definitivo que ha resuelto la controversia existente entre las
partes con fuerza de verdad legal; decisión que cuenta con la autoridad de la
cosa juzgada, en tanto se verifica el agotamiento de los recursos que confiere
el ordenamiento procesal para obtener la modificación de lo resuelto. El fallo
resalta los caracteres de la cosa juzgada judicial en inimpugnable, inmutable o
inmodificable y coercitiva.
“La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior
tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese
proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación
de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.
También es inmutable o inmodificable. Como se verá en el momento oportuno,
esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir
frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes,
de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La
inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a
petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia
pasada en cosa juzgada.
La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada, la coerción
es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada.
Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia se ejecute, sino que
toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide…”
Advierte el fallo que las cláusulas acordadas introducen modificaciones en los
índices fijados en la sentencia recaída en los autos principales para el ajuste de
la prestación previsional, cabe recordar que la Corte Suprema ha descalificado
un pronunciamiento en el que se avaló el método utilizado por el organismo
previsional para liquidar una sentencia, al verificar que éste se apartó de lo
resuelto anteriormente e introdujo así una modificación en el derecho del titular,
vulnerando la garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional,
entiende inconducente la pesquisa acerca de quien resulta beneficiado con las
modificaciones introducidas en el acuerdo, sea el actor o el demandado.
Por efecto de la cosa juzgada, la parte cuenta con la posibilidad de hacer valer
su crédito por la vía prevista por el Art. 499 y sgtes. del C.P.C.C.N.
Con estos fundamentos declara la ineficacia de la pretendida transacción en la
medida en que la misma “…versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia
firme…”. Por esta razón el Juzgado rechaza la homologación del convenio
transaccional suscripto por las partes, en razón de su ineficacia (cf. Arts. 308
del C.P.C.C.N. y 1647, inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación).
El fallo fue apelado únicamente por la parte demandada con fecha 22/06/2017.
En un sentido similar se pronunció el Juzgado N° 6 en la causa “Perez Lidia
Dora c/ ANSES s7 REAJUSTES VARIOS”, de fecha 28 de junio de 2017, en el
marco de una ejecución. En esta oportunidad, el magistrado luego de aprobar
la liquidación advierte que la parte actora ha rechazado expresamente la
incorporación al Programa y esto se encuentra acreditado en las actuaciones,
señala que el haber aprobado en la causa a octubre de 2016 ($ 9.944,38) es
prácticamente idéntico al que la A.N.S.E.S. reconocería a la accionante en caso
de adherir al Programa ($ 9.933,54 – ver fs. 101). En ese contexto el
magistrado, con muy buen criterio, entiende la necesidad de requerir al
organismo previsional que -independientemente de lo aquí decidido-, ponga al
pago de la actora el haber reajustado conforme la metodología resultante del
Programa, lo que acarrearía el cumplimiento del objeto de la presente acción,
restando -a partir de que ello se cumpla-, la cancelación de las retroactividades
correspondientes.
Destaca el magistrado que la mayor de las virtudes y ventajas que representa
el denominado Programa de Reparación Histórica es la redeterminación y
ajuste del haber y su pronta puesta al pago. Por ello, es que considera que
dicho extremo no puede resultar exclusivo de un sometimiento a dicho
Programa, aun cuando este fuera voluntario, sino que también deviene
aplicable para un caso como el de marras, en que lo actuado en sede judicial –
luego de seis años de tramitación- resulta coincidente con el accionar de la
Administración en cuanto al haber resultante.
Frente a una sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, no cabe
más que su cumplimiento por parte de la accionada, resultando improcedente
el dictado de una nueva resolución mediante uno de los medios anormales de
extinciónn de procesos.
Por último, el fallo señala que si el organismo previsional procediera de
conformidad con lo dispuesto precedentemente no estaría más que cumpliendo
con lo que le corresponde y materializando uno de los objetivos previstos por la
ley N° 27.260 como lo es la reducción y/o eliminación de la litigiosidad en
materia previsional.
 • Segundo Grupo: Beneficiarios con Juicios iniciados con anterioridad al
30/05/2016 y que carezcan de sentencia firme a dicha fecha, la
propuesta contemplará abonar las diferencias devengadas desde los
dos años previos a la notificación de la demanda y hasta un máximo de
48 meses de retroactivo, tomándose, los meses anteriores
inmediatamente a la fecha de aceptación de la propuesta.
Al igual que para los casos incluidos en el punto a) la quita puede resultar, en
algunos casos, muy significativa por la limitación del retroactivo en 4 años y
conforme las demoras judiciales expuestas.
Con relación a este grupo, es decir beneficiarios con juicio iniciado, pero sin
sentencia firme, algunos juzgados de primera instancia comenzaron a aplicar
los índices dispuesto por la Ley N° 27.260 apartándose del fallo ELLIFF de la
CSJN. En la causa “Dimario” La Sala II de la CFSS resolvió lo siguiente:
Con respecto a la petición de la demandada referida a la sustitución del ISBIC
por el RIPTE como pauta de movilidad para la determinación del primer haber
jubilatorio, cabe recordar que este índice fue instituido por la Ley N° 27.260
para actualizar los haberes y cancelar las deudas previsionales de todos
aquellos jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión que
adhiriesen en forma voluntaria al denominado Programa Nacional de
Reparación Histórica mediante acuerdos transaccionales suscriptos con la
Administración Nacional de Seguridad Social (art. 4). Como lo señalara uno de
los más preclaros civilistas argentinos, “ … la transacción implica
sustancialmente un reconocimiento parcial y una renuncia parcial de derechos.
En otras palabras, se renuncia parcialmente a un derecho para obtener el
reconocimiento y consolidación del resto de la pretensión” no consta en autos,
ni fue alegado por ninguna de las partes, que el actor haya adherido al referido
Programa, ni suscripto el acuerdo transaccional que la Ley N° 27.260
reglamenta, por lo que deviene a todas luces improcedente aplicar el contenido
hipotético de un contrato contemplado en esta ley –o cualquiera de sus
componentes- a un tercero que no lo ha suscripto.
De ello se deriva que -por idénticas razones- no corresponde aplicar en la
presente causa el mecanismo de actualización previsto en el art. 5° de la Ley
N° 27.260 (RIPTE), toda vez que el actor no adhirió al referido Programa de
Reparación Histórica ni suscribió el acuerdo transaccional que ella reglamenta.
El fallo transcribe el considerando 6° de la sentencia “Elliff Alberto José c/Anses
s/Reajustes Varios" (Fallos: 332:1914) que: “…el empleo de un indicador
salarial en materia previsional no tiene como finalidad compensar el deterioro
inflacionario sino mantener una razonable proporción entre los ingresos activos
y pasivos, que se vería afectada si en el cálculo del haber jubilatorio no se
reflejaran las variaciones que se produjeron en las remuneraciones (causas
"Sánchez" y "Monzo" ) … “La prestación previsional viene a sustituir el ingreso
que tenía el peticionario como consecuencia de su labor, de modo que el nivel
de vida asegurado por la jubilación debe guardar una relación justa y razonable
con el que le proporcionaban al trabajador y a su núcleo familiar las
remuneraciones que venía recibiendo y que definían la cuantía de sus aportes,
lo que ha llevado a privilegiar como principio el de la necesaria
proporcionalidad entre los haberes de pasividad y de actividad.” (Considerando
11°) En orden a lo anterior, no parece justo ni equitativo sustituir el índice
elegido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como pauta de
actualización de los haberes devengados, por otro que representa una mera
secuela de la renuncia de derechos litigiosos que toda transacción entraña y
que, por otra parte, no resulta consubstancial con esta doctrina constitucional.
Dicho módulo, por lo demás, se ajusta a su inveterada doctrina sobre el
contenido y alcance de la garantía constitucional de movilidad y de las dos
pilastras en las cuales se sustenta la misma, a saber, los principios de
proporcionalidad y de sustitutividad (C.N. art. 14 bis), que obligan al legislador y
al juez –cada uno en su ámbito de actuación o zona de reserva constitucional-
a cuantificar la tasa de sustitución razonable que corresponde aplicar, tanto
para la determinación del haber inicial, cuanto para su movilidad futura.
En consecuencia, las remuneraciones devengadas hasta el mensual de febrero
de 2009 inclusive, se ajustarán por el Índice de Salarios Básicos de la Industria
y la Construcción (ISBIC) y los posteriores por el art.2 de la Ley N° 26.417 y
hasta la fecha de adquisición del derecho, sin perjuicio de que al practicar la
liquidación se descuenten las actualizaciones de las remuneraciones ya
efectuadas hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 26.417. Para el caso de
que estas resulten mayores a las del procedimiento indicado, deberá estarse a
las mismas. Por estas razones el fallo revoca la sentencia en lo que aquí
decidía.
En igual sentido, la misma Sala en la causa “Hoyos Mirta Mercedes c/ ANSES
s/reajustes varios” ante el recurso de apelación interpuesto por la demandada
contra la sentencia de grado que cuestiona la determinación del haber inicial y
solicita que se aplique los índices previstos en la Ley N° 27.260 (Programa
Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados). Los
Camaristas resuelven respecto de este agravio que la Ley N° 27.260 crea el
Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados, con
el objeto de implementar acuerdos que permitan reajustar los haberes y
cancelar las deudas previsionales con respecto a aquellos beneficiarios que
reúnan los requisitos establecidos en ella.
Este acuerdo transaccional, debe ser subscripto entre el titular de un beneficio
y la ANSES y posteriormente homologados judicialmente, es decir, debe haber
una aceptación expresa, del actor, de adherir a dicho Programa.
En tales condiciones y no habiendo mérito para apartarse del criterio fijado por
el juez de grado, corresponde ratificar la aplicación del precedente del Alto
Tribunal en los autos "Elliff Alberto c/Anses s/Reajustes Varios", sent del 11 de
agosto del año 2009 (E. 131 XLIV R.O) para la determinación del haber, por lo
que se desestima este agravio. En igual sentido se pronunció recientemente la
Sala I el 13/06/17, en autos “Mariet, Federico Pedro c/ ANSES s/ reajustes
varios”, al rechazar la aplicación del índice previsto en la Ley N° 27.260.

c) Los casos en los no hubiere juicio iniciado con anterioridad al 30/05/2016, se

realizará una propuesta que contemple abonar las diferencias devengadas
desde la solicitud de ingreso al Programa.
En este último caso no se abonará retroactivo. Resulta dudoso si la medida
logrará disminuir la litigiosidad, toda vez que con carácter previo a celebrar un
acuerdo el interesado necesitará contar con un abogado quien se encuentra
obligado a instruirlo respecto de sus posibilidades.

El artículo 9 de la Ley dispone que la reglamentación establecerá un orden de

prelación. El artículo 8 del Decreto N° 894/2016 que reglamenta la Ley dispuso
la facultad de la ANSES de establecer procedimientos abreviados para los
beneficiarios que sean mayores de 80 años o padezcan enfermedad grave y
para quienes tengan un incremento del haber que no supere el 30% del HMG
($1918,45) y un haber reajustado inferior a 2 veces y media el HMG
($15.987,13). Luego el Decreto N° 1.244/2016 incorpora a los mayores de 75
años. En el marco de estos Decretos y las facultades delegadas ANSES dictó
la Resolución N° 305/16 que estableció procedimientos abreviados con la
finalidad de lograr que los beneficiarios que requieran una solución con mayor
urgencia por diferentes motivos, accedan al reajuste por Reparación Histórica
de manera inmediata.
Conforme el ANEXO II de dicha Resolución se crean tres tipos de
procedimientos abreviados.

a) Procedimiento de reajuste anticipado:

i. Sujetos Incluidos. Este procedimiento será aplicable a aquellos titulares de un

beneficio previsional que no hubieren iniciado juicio, su haber reajustado sea
inferior a DOS VECES Y MEDIO (2 ½) el haber mínimo garantizado a que se
refiere el artículo 125 de la Ley N° 24.241 y sus modificatorias, y se cumpla
además alguno de los siguientes requisitos: i) tengan cumplidos OCHENTA
(80) años de edad; o ii) padezcan una enfermedad grave; o iii) el incremento
del haber no supere el TREINTA POR CIENTO (30%) del haber mínimo
mencionado.

ii. Detalle del procedimiento. La ANSES podrá efectuar el reajuste del haber
con anticipación a la celebración del acuerdo. Una vez efectuado el reajuste, el
titular del beneficio previsional deberá prestar su consentimiento mediante la
plataforma “Reparación Histórica” con su Clave de la Seguridad Social dentro
del plazo de SEIS (6) meses contados a partir del primer día del mes posterior
al reajuste.

Con posterioridad a la aceptación del Acuerdo en la plataforma, y atendiendo al

orden de prioridades que oportunamente se establecerá, se deberá cumplir con
el proceso previsto en el Anexo I para la correspondiente remisión al Poder
Judicial de la Nación y homologación pertinente.
Vencido el plazo previsto sin la conformidad del titular del beneficio, ANSES
podrá dejar sin efecto la recomposición, debiendo el titular, en caso de solicitar
la recomposición del haber en el marco del Programa, iniciar el procedimiento
previsto en el inciso siguiente.

b) Procedimiento de reajuste anticipado con aceptación previa.

i. Sujetos incluidos. Este procedimiento será aplicable a aquellos titulares de un

beneficio previsional que reúnen los requisitos para ser incluidos en el
procedimiento previsto en el inciso precedente, y se encuentran a la espera de
que se les efectúe el reajuste allí previsto. La Subdirección Ejecutiva de
Administración podrá incluir otros sujetos que requieran una solución con
mayor urgencia.

ii. Detalle del procedimiento. La ANSES podrá efectuar el reajuste del haber,
luego de que el titular preste conformidad con la propuesta, con su Clave de la
Seguridad Social mediante la plataforma “Reparación Histórica”. Una vez
aceptado, el haber será recompuesto en la liquidación siguiente.

Con posterioridad a la aceptación del Acuerdo en la plataforma, y atendiendo al

orden de prioridades que oportunamente se establecerá, se deberá cumplir con
el proceso previsto en el Anexo I para la correspondiente remisión al Poder
Judicial de la Nación y homologación pertinente.

c) Procedimiento de reajuste anticipado con suscripción de acuerdo previa.

i. Sujetos incluidos. Este procedimiento será aplicable a aquellos titulares de un

beneficio previsional que, no encontrándose incluidos en los incisos a) o b) del
presente artículo, tengan cumplidos OCHENTA (80) años de edad, o padezcan
una enfermedad grave, hubieran iniciado juicio o no.

ii. Detalle del procedimiento. Será aplicable el procedimiento previsto en el

Anexo I de la presente, pero ANSES podrá efectuar el reajuste del haber luego
de que el titular y su letrado presten conformidad con la propuesta, con su
Clave de la Seguridad Social mediante la plataforma “Reparación Histórica”, e
incorporen la huella digital al Acuerdo, o lo suscriban por el mecanismo
alternativo que se establezca.

Una vez homologado el Acuerdo en sede judicial, ANSES procederá al pago de

las acreencias que correspondieran.

En los casos que no tengan juicio iniciado, las diferencias entre el haber
reajustado y el percibido, que se hubieran podido devengar desde la
suscripción del acuerdo y hasta el pago del haber recompuesto, también serán
abonadas luego de la homologación judicial.

Acreditación de enfermedad. Para acreditar la enfermedad que permita la

inclusión en los procedimientos abreviados, según corresponda, se establece lo
siguiente: En todos los casos de procedimientos abreviados, a los efectos de la
acreditación de enfermedad terminal grave del titular cuyo desarrollo o
desenlace pueda frustrar el cumplimiento de los objetivos de la Ley de
Reparación Histórica, se aplicarán los criterios previstos en la Resolución N°
56/97 de la SECRETARÍA DE SEGURIDAD SOCIAL. Los beneficiarios que
encuadren en dicha normativa deberán presentar la solicitud conforme lo
dispuesto en la Circular DP N° 32/16 o la que en el futuro la reemplace, con
certificado médico con especificaciones de la enfermedad y su encuadre, copia
de Historia Clínica Autenticada y todos los estudios o exámenes médicos
respaldatorios. ANSES resolverá la solicitud, previo dictamen médico fundado
con la evaluación de la enfermedad y su encuadre. La decisión será notificada
al titular.
Como se advierte la Resolución en análisis introduce un parámetro no
requerido por el Decreto; No haber iniciado juicio, poniendo en evidencia el
objetivo del Programa.

INTERESES:
En la Ley, los intereses serán calculados de conformidad con la Tasa Pasiva
Promedio que publica el BCRA, siendo de aplicación la normativa relativa a
consolidación de deuda previsional Leyes N° 23.892, 24.130 y 25.344, sin
embargo en alguna Sala de la Cámara de la Seguridad Social está siendo
reemplazada por la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, que arroja
mejores resultados.

GANANCIAS:
Las sumas reconocidas en concepto de capital abonarán impuesto a las
ganancias conforme el criterio de lo devengado, respecto a las sumas por
actualización de dicho capital, el mismo estará exento de dicho pago.
La jurisprudencia actual se inclina por ordenar la no aplicación de éste
impuesto, entendiendo que lo que percibe la actora no es ganancia —que
podría ser el hecho imponible— sino un retorno social que
indudablemente fue precedido por sistemas impositivos, como ser los
determinados para los impuestos de cuarta categoría, entre otros.
Consideró que resulta aplicable el inciso v) de la Ley N° 20.628, en el que
se ha establecido que los montos provenientes de actualizaciones de
créditos de cualquier origen o naturaleza están exentos del pago del
impuesto a las ganancias. Por esto la Sala I declaró exentas del pago del
impuesto a las ganancias a las retroactividades en cuestión.
Recientemente la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en la
causa iniciada por el jubilado Leonardo Calderale, consideró la invalidez de lo
dispuesto por el inciso c del artículo 79° de la ley de ese tributo, que es el
referido a la imposición de los ingresos de los pasivos. El fallo señala que
"Resultaría a todas luces contradictorio reconocer que los beneficios
previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y
sustitutividad que consagra la Ley Suprema y a su vez tipificarlos como una
renta, enriquecimiento, rendimiento o ganancia gravada por el propio Estado,
que es el máximo responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos
principios constitucionales", sostiene en su voto el juez Herrero, quien también
cita -como su par Dorado- un fallo dictado en la ciudad de Paraná ("Cuesta,
Jorge Antonio /AFIP sobre acción de inconstitucionalidad"), que tuvo igual
resolución que el de Calderale.

CONCLUSIONES FINALES:
Como podemos advertir el Programa no logró los objetivos que se propuso. En
el particular no disminuyó la litigiosidad esto por cuanto respecto de los
jubilados sin juicio iniciado el 77% rechazo o no acepto expresamente la oferta
mientras que los jubilados con juicio iniciado la oferta fue solamente aceptada
por el 5% de los beneficiarios.
El objetivo de la Ley N° 27.260 y del Decreto N° 807/2016 era la disminución
de la litigiosidad previsional y esto no ocurrió debido al rechazo rotundo de las
ofertas por parte de quienes tienen su juicio en curso y debido al incremento
del 56% en el inicio de nuevos reclamos ante los Tribunales de la Seguridad
Social, como consecuencia tampoco alcanzó la tan promocionada reparación
esto en primer lugar al no dar una respuesta adecuada a los casos incluidos en
las ofertas que permitiera disminuir la deuda previsional y por otro lado por
excluir casos de leyes especiales o del ex régimen de capitalización cuya
consideración y análisis está a cargo de la Comisión Mixta de Control y
prevención de la Litigiosidad previsional, sin novedades a más de un año.

Ante esta situación la reacción es interponer recursos extraordinarios ante la

Corte Suprema con el fin de modificar el criterio jurisprudencialmente pacifico
del antecedente “ELLIFF”, que ordeno el ajuste de las remuneraciones
mensuales mediante el índice ISBIC (Índice de Salarios Básicos de la
Industria y la Construcción), esto genera un menoscabo patrimonial
irreparable para los jubilados que han decidido o decidan iniciar un reclamo de
reajuste de haberes. El índice RIPTE (Remuneración Promedio Imponible de
los trabajadores Estables) que ahora pretende validar la ANSES ante la Corte
Suprema para la actualización de las remuneraciones históricas de jubilados,
implica un grave perjuicio en relación a la cuantificación de los retroactivos
acumulados y la determinación de sus haberes mensuales, y una dilación en
la efectiva percepción de los mismos pretendiendo extender el juicio hasta las
últimas instancias posibles. Cabe mencionar que el índice RIPTE, por el cual
se optó a los fines de la Ley de Reparación Histórica, perjudica a 9 de cada 10
jubilados en comparación con el índice ISBIC elegido unánimemente por la
Justicia.

Se pretende lograr una validación por parte de la Corte Suprema del cambio
de índices a los fines de erradicar la litigiosidad previsional de manera
arbitraria y confiscatoria, no es más que una maniobra desesperada e
improvisada para encubrir el rotundo fracaso de la Reparación Histórica,
traspié́ que radica única y exclusivamente en el índice elegido para corregir las
remuneraciones históricas.

Tal como estableció en el fallo “Di Mario” la Sala II de la Cámara Federal de la

Seguridad Social, “no parece justo ni equitativo sustituir el índice elegido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación como pauta de actualización de los
haberes devengados, por otro que representa una mera secuela de la
renuncia de derechos litigiosos que toda transacción entraña y que, por otra
parte, no resulta consubstancial con esta doctrina constitucional”.

A mayor abundamiento, cabe mencionar que en el caso 11.670 “Amílcar

Menéndez, Juan Manuel Caride y Otros” iniciado ante el CIDH de la
Organización de los Estados Americanos, la ANSES se comprometió en el
punto c) a “No apelar las sentencias judiciales de primera o segunda instancia
que hubieran sido favorables a los beneficiarios, en supuestos de hecho en los
que la Corte Suprema ya se ha expedido”.
En conclusión, pretender la sustitución del índice interponiendo recursos
extraordinarios ante la Corte Suprema implica; 1- Una violación al Decreto N°
807/2016 y a la Resolución N° 203/2016, en la cual el Ejecutivo y la ANSES se
comprometieron a no apelar sentencias donde se aplique el índice de
actualización ISBIC al ajuste de las remuneraciones históricas, 2- Una
violación al acuerdo celebrado entre la ANSES ante la CIDH de la OEA donde
también se habían comprometido a no apelar sentencias que contaran con
supuestos resueltos por la Corte Suprema y 3- Una dilación aún mayor de los
procesos. Para obtener un pronunciamiento favorable los jubilados Argentinos
tienen que agotar una instancia administrativa innecesaria pero convalidada
por la justicia que puede insumir hasta un año. El último informe de la
Auditoria General de la Nación sobre la gestión judicial de la ANSES advierte
una demora promedio de 5 años y hasta la sentencia de Cámara. Esto sin
considerar el tiempo que insume agotar la instancia. Luego de este tiempo
solo se logró una sentencia firme de carácter declarativo, ahora queda el
camino para obligar a la ANSES a hacer efectiva esa sentencia que conforme
el informe citado insumirá unos tres años más hasta el efectivo pago lo que
hace un total promedio de 7 años y medio.
El informe da un dato no menos importante, el 13% de los titulares que fueron
objeto de la muestra falleció durante la tramitación y el 63% de la muestra eran
mayores de 81 años. ¿No parece este promedio lo suficientemente largo,
injusto y desesperanzador?

El Programa obligó a los jueces a emitir pronunciamientos en procesos que se

encontraban culminados y ahora va por más al pretender un nuevo
pronunciamiento de la Corte que se aparte del precedente ELLIFF.
Como habíamos anticipado la declaración de emergencia le permitió al órgano
administrativo emitir normativa que vulnera los derechos de quienes
válidamente decidieron no incorporarse al Programa, estableciendo
procedimientos abreviados y ajustes anticipados únicamente en los casos en
que no existe juicio o que aceptaron la adhesión al Programa.
Entonces lo que era un temor hoy es realidad y el Programa habilitó medidas
que menoscaban los derechos de aquellos que no aceptaron la oferta.
Reiteramos lo dicho cuando se creó el Programa, negociar con un sector que
ya no tiene tiempo y que en muchos casos perdió demasiado de ese tiempo
litigando por un derecho de carácter alimentario, constitucional y urgente,
resulta a todas luces, injusto, arbitrario e inconstitucional. La experiencia a un
año del Programa nos permite afirmar que estos acuerdos no solo resultan
injustos e inconstitucionales, sino que además se convirtieron en una especie
de trampa que dilata la ejecución de la sentencia firme.
Los jubilados Argentinos fueron sometidos a juicios extensos, y en muchos
casos, no vivieron lo suficiente para comprobar el será justicia que cada escrito
que firmaban prometía. Una vez más la historia parece ensañada con quienes
debieran tener y gozar de preferente tutela y un juicio extenso no se presenta
como suficiente y llevamos los reclamos hasta las últimas instancias, lo que
nos recuerda una época no muy feliz del derecho previsional, para culminar
con un nuevo pronunciamiento de la Corte. Alguien alguna vez dijo que el
derecho es lo que la Corte dice que es, entonces solo resta esperar que un
nuevo pronunciamiento nos diga que es el derecho Previsional para la Corte.