I. INTRODUCCIN II. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN ESTA MATERIA III. JERARQUA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MXICO IV. JERARQUA DE LOS INSTRUMENTOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MXICO V. TRATADOS Y RESOLUCIONES INTERNACIONALES COMO PAUTA OBLIGATORIA PARA LA INTERPRETACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. VI. MS PROTECCIN PARA LOS DERECHOS HUMANOS DE TRATADOS INTERNACIONALES VII. CONCLUSIONES
I. INTRODUCCIN
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos pas a ocupar un lugar preponderante despus de la Segunda Guerra Mundial. A partir de all surgen una serie instrumentos internacionales avocados a la proteccin de estos derechos. Si bien el rgimen es bsicamente igual que el de los tratados internacionales comunes, es necesario reconocer que los documentos que tratan sobre derechos humanos, gozan de ciertas particularidades que los hacen substancialmente distintos. Mxico a travs del tiempo ha sido renuente a aceptar la normativa internacional, con justa razn, podramos decir inclusive, por la historia que ha tenido. A pesar de ello si analizamos la jurisprudencia, fallos y sentencias de los principales tribunales mexicanos, encontramos una importante referencia a este tipo de documentos. Ciertamente en la jerga mexicana, al igual que en la mayora de los pases latinoamericanos; los conceptos de derechos humanos, derechos fundamentales y garantas individuales, a los cuales luego se les agreg y sociales; han sido utilizados como sinnimos, esto ha hecho que se confunda el significado correcto de cada uno de ellos. Para este trabajo, tomando como base a Prez Luo 1 , manejaremos el trmino derechos humanos como aquellas necesidades humanas, basadas en la igualdad, libertad, solidaridad y seguridad, que a travs de la historia han sido reconocidas a nivel internacional en distintos documentos o resoluciones. Por su parte los derechos fundamentales los entenderemos como aquellos derechos humanos que se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurdico de un Estado, sin la condicin de que estn necesariamente en la Constitucin Poltica de ste. Estos ltimos derechos al encontrarse dentro de un sistema jurdico, reflejan la historia, cultura, tradiciones y espritu de un pueblo, por lo cual la interpretacin que se
* Este documento se public en el libro: Len, Carolina y Wong, Vctor Alejandro (coords.), Teora de la Constitucin. Estudios en Homenaje a Jorge Carpizo en Madrid, Porra, Mxico, 2010. ** Doctora en Derecho y Especialista en Derechos Humanos por la Universidad Complutense de Madrid. Profesora investigadora y Directora del Centro de Investigacin Jurdica del Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Chihuahua. 1 Prez Luo, Antonio, Los derechos fundamentales, octava edicin, Tecnos, 2004, p. 44. 2
haga de ellos podr ser muy distinta de otras, en Estados diferentes. Lo anterior parece lgico y aceptable, no obstante es necesario que estos derechos fundamentales tengan la misma esencia, aunque no la misma magnitud, en todas partes. Sin ahondar en el tema de la universalidad, que ya hemos tratado en otros escritos, podemos afirmar que los documentos internacionales sobre derechos humanos marcan una pauta de obligada utilizacin para los intrpretes de los derechos fundamentales insertos en los ordenamientos nacionales. El reconocimiento o no que se haga de ellos corresponde ciertamente al mismo Estado, sin embargo una buena interpretacin de un derecho fundamental, no puede carecer de la gua de estos instrumentos. En el presente estudio se examinarn algunas de estas tesis para entender cmo los tribunales mexicanos han ido avanzando en la utilizacin de estos instrumentos, a la hora de realizar la exgesis de un derecho fundamental, y la proteccin que se le otorga a los mismos. Igualmente trataremos de establecer el lugar jerrquico que les otorga la jurisdiccin mexicana a los tratados internacionales sobre derechos humanos a travs de sus resoluciones.
II. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN ESTA MATERIA
La idea de difundir los derechos humanos alrededor del mundo, hizo ver la necesidad de crear un derecho especial que tuviera como uno de sus ejes la internacionalizacin de estos derechos. A partir de all entidades especialistas en la materia, principalmente la Organizacin de Naciones Unidas decide, por medio de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, hacer respetar estos derechos a nivel mundial. As, al ser estos derechos reconocidos en el mbito internacional y en el nacional, los Estados se encuentran en una postura de respeto obligatorio, que se deber establecer en sus propias legislaciones. La positivacin de los derechos humanos en el derecho internacional tuvo tambin causas sociales, sin embargo, mientras que este proceso de los derechos del ciudadano en la Declaracin Francesa de 1789, haba sido en su tiempo el resultado del progreso social, la irrupcin de los derechos humanos en la escena internacional fue consecuencia de fenmenos sociales que de ninguna manera podan considerarse como positivos. "La despiadada y masiva destruccin de individuos y grupos en los Estados fascistas, el desprecio que se evidenciaba por el ser humano y el agudo deterioro de las relaciones entre el Estado y el hombre fueron factores que ayudaron a que se intentara desde entonces elevar los derechos humanos a la categora de leyes internacionales y conseguir una cierta proteccin de dichos derechos" 2
Otros acontecimientos importantes que ayudaron a la adopcin oficial de medidas tendentes a asegurar la proteccin internacional de los derechos humanos, fue la gran cantidad de atrocidades cometidas contra la humanidad durante la Segunda Guerra Mundial, si bien es cierto, la normativa respecto de estos derechos, se empieza a observar
2 Imre, Szabo, Fundamentos histricos de los derechos humanos y desarrollos posteriores, AA.VV., Las Dimensiones internacionales de los Derechos Humanos, Volumen I, Serval, Barcelona, 1984, p. 50. 3
desde finales del siglo XIX y principios del XX; a partir de la Segunda Guerra Mundial, esta necesidad se evidenci con una mayor claridad. Es importante mencionar que las declaraciones sobre derechos humanos, encuentran su fundamento jurdico, en fuentes del Derecho Internacional que les permiten, tanto su obligatoriedad, como su superioridad. Es decir, es necesario que se tenga claro que los derechos humanos no pierden su vigencia, las generaciones de derechos no van desplazando a la anterior, sino fortaleciendo e incrementado su proteccin, por lo cual son jurdicamente exigibles por todas las personas, indistintamente de la nacionalidad que posean. Precisamente por la importancia que revisten los documentos internacionales sobre derechos humanos, se les considera como normas superiores, y estaran por encima de los tratados comunes y las costumbres internacionales, los cuales no pueden derogarlas ni restringirlas, sino slo complementarlas y hacerlas efectivas. Todo esto se une entonces en un conjunto de normas jurdicas y de principios fundamentales que son justamente el derecho internacional de los derechos humanos, que se consolidan como consecuencia de la limitacin de la soberana de los gobiernos, a favor de los derechos de la humanidad. Por ello, el reconocimiento de los Estados sobre lo que significan los derechos del hombre es hoy en da una obligacin internacional que deben asumir. Si bien es cierto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, (en adelante DIDH) nace del Derecho Internacional, tambin lo es que el primero posee particularidades que lo separan de ste, la principal es la posibilidad de que el ser humano reclame per se ante los rganos metanacionales, aqu el hombre es sujeto de derecho, mientras que en el Derecho Internacional Comn solo los Estados tienen esa facultad. 3
El Sistema de Proteccin internacional de los Derechos Humanos se ve como una conquista del hombre frente al Estado, se ha ido desarrollando lentamente, por lo tanto una de sus caractersticas es la progresividad. En un principio, los instrumentos eran nicamente declaraciones, hoy existe gran cantidad de tratados al respecto, y encontramos diversos organismos de todo tipo encargados de velar por estos derechos. An as, el Estado sigue siendo el responsable esencial de la proteccin de los Derechos Humanos, sin embargo, muchas veces esto no es suficiente y, muchas otras es el Estado mismo quien se convierte en el principal infractor. Ciertamente, es difcil afirmar que en algn pas del mundo no se violan o se han violado de una u otra manera- los Derechos Humanos; lo patolgico es que estas violaciones lleguen a constituirse en una actuacin deliberada, consentida, o institucionalizada- lo que sera an peor- dentro de la realidad estatal. Est bien perfeccionar al mximo el sistema internacional de proteccin de los Derechos Humanos- para estar preparados con una normativa eficaz y capaz de combatir las violaciones-, pero sera deseable que no fuera necesario aplicar las disposiciones del sistema. 4
La proteccin internacional de estos derechos debe ser responsabilidad de todos los Estados, y no quedar al arbitrio de los ordenamientos internos puesto que si las
3 Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tomo I, Buenos Aires, Ediar S.A, Argentina, 1991, p. 172. 4 Valverde, Ricardo, Los Derechos Humanos, EUNED, San Jos, 1992, p. 137. 4
declaraciones de derechos humanos quedaran sujetas a la voluntad de los Estados, stas y los derechos que ellas amparan perderan su razn de ser. Si seguimos la teora de que los derechos humanos estn por encima del Estado y su soberana, no podemos considerar que se violenta el principio de no-intervencin cuando se ponen en movimiento los mecanismos organizados por la comunidad internacional para su promocin y proteccin. Sin embargo es preciso aclarar, que si los derechos humanos estn por encima de todos las dems fuentes del derecho interno, no lo estn los tratados, como meros instrumentos internacionales. Es importante detenernos en este punto y precisar que no es lo mismo el transporte que lo transportado. En este sentido debemos diferenciar los derechos humanos del instrumento que los llevan a introducirse en la normativa de un Estado, as la magnitud de proteccin concedida al derecho, que debe ser la mxima posible, no tendra que relacionarse con la jerarqua que a estos instrumentos les otorga el Estado receptor. En este orden de ideas, los derechos humanos son irreversibles en el sentido de que una vez que un determinado derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona, queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categora de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. 5
El respeto a los derechos humanos implica que la actuacin de los rganos del Estado no puede traspasar los lmites que le sealan estos derechos, como atributos inherentes a la dignidad de la persona y superiores al poder del Estado. As compartimos con Nikken que La garanta de los derechos humanos [] impone al Estado el deber de asegurar la efectividad de estos derechos con todos los medios a su alcance; implica que existan medios para asegurar la reparacin de los daos causados, as como para investigar seriamente los hechos cuando ello sea preciso para establecer la verdad, identificar a los culpables y aplicarles las sanciones pertinentes 6 . El principal conflicto que se presenta al enfrentar el sistema internacional con el interno, es el de la independencia que tiene cada uno de ellos y tambin a la prioridad o prelacin que les corresponde. Lo que se debe de tener claro es que las normas transnacionales no pretenden reemplazar a las domsticas, que siguen siendo la plataforma principal de proteccin y de promocin de las prerrogativas del hombre; por ello, el derecho internacional viene a complementar al domstico, es decir a cubrir sus vacos. De este modo, el juez nacional se convierte en s mismo en un mecanismo de garanta 7 utilizando el ordenamiento interno al mximo, y tomando en cuenta la proteccin internacional. La introduccin del DIDH en los ordenamientos internos, obedece principalmente al modelo dualista o monista que cada pas sostenga en su Carta Constitucional. El modelo
5 An as, se dan ciertos casos de denuncia de Convenios de derechos humanos, como por ejemplo Trinidad y Tobago quien notific la denuncia de la Convencin Americana de Derechos Humanos el 26 de mayo de 1998, aduciendo bsicamente incompatibilidades con la pena muerte, prohibida por este tratado internacional, en su artculo 5. 6 Nikken, Pedro, Fundamentos del concepto y evolucin de los derechos humanos. Universalidad e interdependencia, en Seminario sobre Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 30 de mayo- 1 de junio 1997, p. 43. 7 As, Del Toro Huerta, Mauricio Ivn, La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos humanos en la era de la mundializacin y sus consecuencias en la prctica judicial, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXXVIII, nm. 112, enero-abril, 2005, p. 335. 5
dualista entiende que el derecho internacional no se puede imponer directamente en los pases, sin una previa adecuacin o incorporacin por parte del sistema interno, por lo tanto hay una dicotoma entre ambos derechos. De esta manera se hace necesario un acto de novacin 8 que correspondera efectivamente en una nueva norma jurdica que dara paso al derecho internacional. Por otra parte, los monistas se basan en que los preceptos internacionales pueden ser utilizados por los pases, sin ninguna adaptacin interna, no se requiere por tanto, ninguna transformacin para darle fuerza obligatoria al derecho internacional, precisamente este modelo es el que encontramos en Mxico, 9 una vez que un instrumento internacional es aprobado por los canales establecidos, ste entra directamente a regir dentro del ordenamiento. El conflicto sobre la pertenencia de una materia al derecho interno o al derecho internacional se resuelve de distintas formas, aunque existen materias que actualmente son dominio exclusivo de cada Estado y ni siquiera el Derecho Internacional puede tratar de regular, sin embargo, cuando entramos en el tema de los Derechos Humanos, la materia se convierte realmente en una preocupacin internacional y pareciera que el principio de dominio exclusivo se excluye en estos casos, puesto que los derechos humanos no son derechos convencionales ni voluntarios de los Estado. 10
No obstante, tratndose de derechos humanos cuando existan normas de derecho interno y normas de derecho internacional que regulen un mismo caso, lo correcto es aplicar la norma que ms favorece al ser humano. Si la ley interna de un Estado ofrece mayores garantas y derechos al ser humano que las que ofrece una convencin o tratado internacional, debe aplicarse, respecto del Estado Parte, la ley del orden jurdico interno por encima del tratado o el convenio internacional, aunque en general, el tratado internacional tenga una vigencia y una autoridad superior a las leyes 11
Cuando se habla de tratados sobre derechos humanos, se presenta el debate en cuanto a los derechos mnimos que revisten estos instrumentos, esto quiere decir que tienen dos sentidos: primero que en ellos slo se incluyen los derechos humanos, fundamentales para toda persona, y segundo que las frmulas normativas tienen el detalle mnimo descriptivo de esos derechos y de su contenido, con elasticidad y generalidad lexicales para facilitar la ratificacin y adhesin de los Estados, de modo que el derecho interno de stos no tropiece con barreras demasiado rgidas y disponga de suficiente margen reglamentario
8 Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacional, Heliasta, Argentina, 1990, p. 69. 9 En Mxico ha prevalecido siempre la posicin monista con primaca del derecho interno, es decir, en caso de alguna controversia entre ambas normas, la que predomina es la normativa interna. 10 Bidart Campos comenta al respecto que: tiene como destinatarios a los hombres beneficiarios de los derechos que el derecho internacional reconoce y regula- dentro de sus propios ordenamientos internos estatales, es decir, en sus Estados de pertenencia, pero aun as la estatalidad del derecho, monopolizada por el Estado y el positivismo voluntarista que all se crey ver por parte de los positivistas- ha quedado horadada. Por el orificio de ventilacin se ha oxigenado el mundo jurdico-poltico tanto como la filosofa y la ciencia del derecho, recibiendo un hlito (iusnaturalista?) propicio para desencadenar el fundamento de los derechos de sus ataduras con el derecho estatal, en que muchos quisieron amarrarlos. Bidart Campos, Germn, Teora General de los Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 417. 11 Piza Rocafort, Rodolfo y Gerardo, Trejos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la Convencin Americana, San Jos, Costa Rica, Juricentro, 1989, p. 113. 6
interno, compatible con la aludida apertura de las disposiciones normativas internacionales. 12
Antonio Canado explica que la columna vertebral del sistema universal de los derechos humanos ha sido, precisamente los tratados sobre este tema. Estos instrumentos deben ser examinados en sus efectos en el derecho interno, puesto que no es posible concebir la ratificacin de un tratado de derechos humanos, privndolo al mismo tiempo de efectos directos en su derecho interno. La libre aceptacin por los Estados de obligaciones convencionales internacionales de proteccin de los derechos humanos se manifiesta, v.g., en el momento de la ratificacin de los tratados que incorporan tales obligaciones, [...] un Estado Parte no puede alegar o invocar supuestas dificultades de orden interno o constitucional para intentar justificar el no-cumplimiento de obligaciones internacionales 13 Respecto de lo anterior, Mxico ha establecido, que precisamente en cuanto a derechos humanos, queda prohibida la celebracin de convenios que alteren las garantas y derechos establecidos por la Constitucin, entendiendo por alteracin, la disminucin o restriccin del normal desarrollo de los derechos; por lo que concluimos que todo aquel que acreciente los derechos fundamentales, no tendr ningn problema en entrar a formar parte del ordenamiento jurdico mexicano. 14
Cuando un tratado sobre derechos humanos ha sido incorporado al Derecho Interno, obliga a todos, inclusive a los legisladores, pudindose, pues, presumir el cumplimiento de las obligaciones convencionales de proteccin por parte del Poder Legislativo (al igual que de los Poderes Ejecutivo y Judicial). En materia de derechos humanos, esto implica la obligacin de adecuar el derecho interno a la normativa internacional de proteccin (sea reglamentando los tratados para asegurarles eficacia en el derecho interno, sea alterando las leyes nacionales para armonizarlas con las disposiciones convencionales internacionales). 15
La diferencia que presentan estos instrumentos internacionales, con los tratados de derecho internacional comn, es evidente, en primera instancia porque la meta de los tratados tradicionales es perseguir un intercambio recproco de beneficios y ventajas, se busca la correlacin entre los derechos y los deberes entre las partes, incluso la terminacin del tratado, por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un tratado lo encontramos en el artculo 60 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. 16
Ahora bien, cuando se refiere a un tratado sobre derechos humanos, no se puede considerar como objeto o fin el equilibrio de intereses entre los Estados, puesto que lo que
12 As, Cancado Trindade, Antonio, Desafos de la proteccin internacional de los derechos humanos al final del Siglo XX, en Seminario sobre Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 30 de mayo- 1 de junio 1997, p. 112. En el mismo sentido Bidart Campos, Germn, op.cit., p. 428. 13 Ibdem, p. 103. 14 Art. 15 de la Constitucin Mexicana: No se autoriza la celebracin de tratados para la extradicin de reos polticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido en el pas donde cometieron el delito, la condicin de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantas y derechos establecidos por esta Constitucin para el hombre y el ciudadano. 15 Canacado Trindade, Antonio, op. cit., p. 108. 16 En este sentido, Dulitzki, Ariel, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado, en Abreg, Martn (comp.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Argentina, 2004, p. 35. 7
persiguen es el establecimiento de un orden pblico comn a las partes, que no es precisamente para los Estados como tales, sino ms bien para los individuos. As lo ha dispuesto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando ha expresado que los tratados concernientes a esta materia estn orientados, ms que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano 17
Igualmente en otra opinin consultiva se declar La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general y en particular, la Convencin Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. As, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin 18 Por esto el cumplimiento de las obligaciones contradas en la convencin requiere la participacin de rganos internos de los Estados, los cuales son llamados a aplicar las normas internacionales. 19
La inaplicabilidad del principio de reciprocidad, lo observamos claramente, cuando un Estado incumple una norma de un tratado internacional, en lugar de permitir la terminacin o suspensin del mismo, se establece que los dems Estados presenten denuncias ante los rganos de proteccin indicados. 20
As, los miembros de la comunidad internacional han asumido los derechos humanos como un contenido primordial del bien comn general, de este modo el hombre se convierte directamente en un sujeto de derecho internacional, antes ausente de este escenario. 21
En este sentido, los tratados referentes a derechos humanos tienen un contenido que apunta a una garanta mnima, como lo hemos mencionado, cuyo desarrollo progresivo casi siempre se prev, y al no estar restringidos por la contraposicin del inters de los signatarios, no rige el principio de reciprocidad entre los derechos y obligaciones contradas. En tal tipo de instrumentos el destinatario es el ser humano, y los Estados no tienen un inters propio, ya que apuntan a mantener las prerrogativas del hombre. Por otra parte la mayora de ellos crea para los gobiernos obligaciones erga omnes [...]. 22
Es importante en este punto el tema de la interpretacin de los tratados sobre derechos humanos. Se conoce que los tratados comunes son regidos estrictamente por la Convencin de Viena sobre el Derechos de los Tratados, sin embargo, los tratados sobre derechos humanos tienen ciertas peculiaridades, como ya lo hemos apuntado.
17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-1/81. 18 Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinin Consultiva 2/82, del 24/9/82, sentencia tambin analizada por Vega, Juan Carlos y Otros, Jerarqua Constitucional de los tratados internacionales, Astrea, Buenos Aires, 1996, pp. 32-33. 19 Con una postura interesante sobre este punto, Lpez Hurtado, Carlos, Un rgimen especial para los tratados de derechos humanos dentro del derecho internacional?, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. I, 2001, pp. 281. 20 As, Dulitzki, Ariel, op. cit., p. 38. 21 En este sentido, Bidart Campos, Germn, op. cit., pp. 416-417. 22 As, Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1993, p. 185. 8
Si bien es cierto que al igual que los tradicionales, stos deben ser interpretados de buena fe, como lo establece la Convencin de Viena 23 , tambin deben ser tomados en cuenta el objeto y el fin de los instrumentos de derechos humanos. Se parte entonces del hecho de que estos tratados deben ser desarrollados segn el mtodo de interpretacin humanitario, el cual apunta en definitiva a extraer de ellos justamente los principios que favorezcan al hombre como destinatario ltimo de los mismos 24
Tambin se debe tomar en cuenta que conforme se desarrolla el DIDH, as tambin debe de ajustarse la interpretacin y aplicacin de los tratados, en este sentido, se entrara en una interpretacin evolutiva, esto significa que estos tratados deben evaluarse con base en las valoraciones imperantes a la poca de su utilizacin. Es por lo anterior que los rganos judiciales de derechos humanos, subrayan la necesidad de interpretar las clusulas de los tratados en esta materia, de manera que se resguarde la operacin del tratado y la efectiva proteccin que aqul brinda, pero adems, es imperante que se le d a los trminos del tratado el significado comnmente aceptado en la actualidad, y no en el momento en el que se redact dicho documento, esto para que las normas all establecidas estn en permanente evolucin, y el tratado sea realmente un instrumento vivo. 25
Tambin se establecen las normas del ius cogens como interpretativas siguiendo al artculo 53 de la Convencin de Viena es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de Derecho Internacional general [...] una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carcter. Algunos ejemplos de este tipo de normas son las que se refieren a la prevencin y represin del genocidio, la prohibicin de uso de la fuerza, de la piratera, de toma de rehenes, etc. 26
Ahora bien, la interpretacin que se haga de los tratados internacionales, queda establecido en los ordenamientos jurdicos de cada Estado, no obstante, el simple uso, o la utilizacin obligatoria del tratado internacional como instrumento de interpretacin, para los derechos fundamentales internos, no queda tan clara. Por lo menos en Mxico no se ha establecido la obligatoriedad explcita en este tema, as como tampoco ha quedado estipulado explcitamente el lugar que se le ha de dar a los tratados sobre derechos humanos dentro del ordenamiento mexicano.
III. JERARQUA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MXICO
El establecimiento de la jerarqua de fuentes en el derecho mexicano ha estado marcado, principalmente por tres momentos en los cuales, la Suprema Corte, ha establecido parmetros con respecto de este tema.
23 Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado con el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto fin,
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Art. 31.1. 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC 2/82. 25 Ver en ese sentido a Lpez Hurtado, Carlos, op. cit., p. 278. 26 Con un estudio al respecto, Hitters, Juan Carlos, Tomo II, op. cit., p. 190. 9
El primero de ellos fue la tesis P.C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Nmero 60, correspondiente a diciembre de 1992, pgina 27:
LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES, TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA. De conformidad con el artculo 133 de la Constitucin, tanto las leyes que emanen de ella como los tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la Repblica y que estn de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitucin en la jerarqua de las normas del orden jurdico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarqua el tratado internacional, no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cmaras de Comercio y de la Industria no puede ser considerada como inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional [...]
El problema aqu resultaba del conflicto entre una ley federal y un tratado internacional cuando stos decan lo contrario sobre un tema, la nica solucin viable era escoger la ley posterior ante la ley anterior, sin embargo en el caso de preferirse una ley federal, se estara violentando el pacta sunt servanda. Posteriormente en el ao 1999, encontramos la tesis P. LXXVII/99 27 a raz del amparo en revisin 1475/98, donde coloca por encima de las leyes federales a los tratados internacionales, as la tesis establece que los:
TRATADOS INTERNACIONALES SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarqua de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitucin Federal es la forma fundamental y que aunque en principio la expresin sern la Ley Suprema de toda la Unin parece indicar que no slo la Carta Magna es la suprema, la objecin es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitucin y ser aprobadas por un rgano constituido, como lo es el Congreso de la Unin y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que slo la Constitucin es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarqua de las dems normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que se destacan: supremaca del derecho federal frente al local y misma jerarqua de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de Leyes Constitucionales, y la de que ser ley suprema la que sea calificada de de constitucional. o obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la Repblica a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis PC/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin
27 Novena poca, instancia: Pleno, fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: X, noviembre de 1999. 10
Nmero 60, Octava poca, diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA 28
El argumento principal de esta tesis fue bsicamente que Mxico tena compromisos adquiridos con la comunidad internacional y que era necesario cumplirlos. En opinin de Jorge Carpizo, esta resolucin es correcta y extrae los siguientes puntos a saber: a) los tratados se encuentran situados inmediatamente debajo de la Constitucin y por encima de la ley federal y local; b) la Corte acepta la existencia de las leyes constitucionales para llegar a la conclusin de que en Mxico no existe la jerarqua entre la ley federal y la local; c) se respeta el sentido de varios artculos constitucionales, como el 124, que establece la regla general de la divisin de competencias entre Federacin y entidades federativas; d) el tratado internacional al igual que la ley constitucional son normas de la unidad del Estado federal y no de ninguno de los dos rdenes que integran a ese Estado federal: la Federacin y las entidades federativas; e) la Corte acepta las tesis de
28 Esta resolucin dio pie para que cualquier ley federal, que violentara lo dispuesto en tratados internacionales, pudiera ser declarada sin efecto, as la resolucin II. 1. P. 137 P, Tomo XXI, mayo de 2005, del Primer tribunal colegiado en materia penal del segundo circuito, que estipula lo siguiente: TRATADOS ITERACIOALES. LA ORMA PROGRAMTICA PREVISTA E LA FRACCI III, ICISO B) DEL ARTCULO 128 DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIETOS PEALES, ES COTRARIA AL ARTCULO 8.2 DE LA COVECI AMERICAA DE DERECHOS HUMAOS. Acorde con lo dispuesto por el artculo 133 constitucional, los tratados internacionales suscritos por el Ejecutivo Federal, de conformidad con la fraccin X del artculo 89 de la Constitucin General de la Repblica y ratificados por el Senado, que no la contravengan, forman parte del derecho vigente mexicano, por lo que su observancia obliga a todas las autoridades en los trminos pactados, salvo las reservas que en el propio instrumento se hubiesen realizado; por ende, es factible que una disposicin ordinaria pueda ser declarada contraria a un tratado internacional firmado y ratificado por los Estados Unidos Mexicanos, si sus postulados contravienen a los contenidos sustanciales del instrumento internacional, cuya jerarqua se ubica en un plano superior a la legislacin ordinaria, como lo es la norma programtica que subyace en la fraccin III, inciso b) del numeral 128 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que es contraria al artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Inclusive tambin normativa proveniente de las diferentes entidades federativas, como por ejemplo la resolucin: IX. 2. 17 A, Tomo XVIII, noviembre de 2003, del Segundo Tribunal Colegiado del Noveno circuito, que establece que SEGURIDAD PBLICA. EL ARTCULO 51 DE LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE SA LUIS POTOS, QUE ESTABLECE QUE EL PROCEDIMIETO ATE LA COMISI DE HOOR Y JUSTICIA SE DESARROLLAR SI ABOGADOS PATROOS, ASESORES O APODERADOS, VIOLA LA GARATA DE AUDIECIA mientras que el artculo 8o. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos adoptada en la ciudad de San Jos de Costa Rica el veintids de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, publicada en el Diario Oficial de la Federacin de siete de mayo de mil novecientos ochenta y uno, establece como garantas judiciales mnimas a favor de toda persona contar con una defensa proporcionada por un asesor, es inconcuso que ese derecho no puede ser restringido por los ordenamientos legales secundarios, federales o locales, pues de acuerdo con el artculo 133 de la Constitucin Federal, debe respetarse el principio de supremaca conforme al cual los tratados internacionales se encuentran jerrquicamente por encima de las leyes federales y locales, por lo que stas deben ajustarse a las disposiciones de aqullos; consecuentemente, si el artculo 51 de la Ley de Seguridad Pblica del Estado dispone que en el procedimiento seguido ante las Comisiones de Honor y Justicia, la audiencia de ley se desarrollar sin abogados patronos, asesores o apoderados de las partes, y es precisamente en esa audiencia en donde el gobernado debe dar contestacin a los hechos que se le atribuyen, contrarreplicar los argumentos de la autoridad, ofrecer las pruebas de su intencin, y en cuya fase igualmente su contraparte ofrecer sus pruebas y la referida comisin procede a la recepcin de los medios de conviccin, es incuestionable que se transgrede la garanta de audiencia del gobernado al no permitrsele contar con una adecuada defensa de sus intereses, toda vez que se le impide que en el desarrollo de dicha audiencia cuente con un abogado patrono, asesor o apoderado[]. 11
Mario de la Cueva y Jorge Carpizo sobre la jerarqua de las normas en el orden jurdico mexicano. 29
Vallarta Plata, agrega adems dos cambios importantes derivados de esta tesis, en primer trmino que los tratados internacionales son vinculantes para las entidades federativas, por lo que no pueden sustraerse de su observancia y en segundo trmino, que los tratados internacionales y los principios de derecho internacional reconocidos, amplan el espectro interno de los derechos fundamentales. 30
En 2007, surge otro documento importante con base en el amparo en revisin 120/2002 31 , cuando el tribunal en pleno, expuso la siguiente tesis al respecto de la jerarqua, cuando existe conflicto entre tratados internacionales y leyes constitucionales:
Acuerdo del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, correspondiente al da trece de febrero de dos mil siete. La naturaleza de los tratados internacionales est definida por el propio derecho internacional, lo cual significa que, entre otras cosas, en su interpretacin y aplicacin el Estado Mexicano se sujeta a la normatividad internacional, so pena de que, de no hacerlo as, incurrira en responsabilidad internacional. De esta manera, en caso de presentarse una controversia entre lo previsto por el tratado y las dems normas jurdicas que integran el sistema, el Doctor Carpizo seala: que no puede existir conflicto entre los tratados y las leyes federales ordinarias, ya que los tratados son superiores a stas y si existe contradiccin entre estas dos clases de normas hay que aplicar los tratados por ser de jerarqua superior a la legislacin federal ordinaria.
Finalmente el tribunal concluye diciendo lo siguiente:
[] a partir de la interpretacin sistemtica del artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, armonizada con los principios de Derecho Internacional dispersos en el mismo ordenamiento, as como con las reglas y premisas de esta rama del derecho, se advierte la existencia de un orden jurdico nacional o Ley Suprema de la Unin, que se integra con la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes generales, en el cual, los tratados se ubican jerrquicamente por encima de las leyes generales y federales, en tanto el Estado Mexicano, al celebrar stos, de conformidad con lo dispuesto en la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario pacta sunt servanda, contrae libremente obligaciones frente a otros Estados que no pueden ser desconocidas con base en normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone una responsabilidad de carcter internacional.
La tesis de referencia era la siguiente:
SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIN. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. A partir de la interpretacin del precepto citado, si aceptamos que las Leyes del Congreso de la Unin a las que aqul se refiere corresponden, no a las leyes federales sino a aquellas que inciden en todos los rdenes jurdicos parciales que integran al Estado Mexicano y cuya
29 Carpizo Macgregor, Jorge, Temas Constitucionales, 2 ed., Porra-UNAM, Mxico, 2003, pp. 440-441. 30 Vallarta Plata, Jos Guillermo, La Corte Interamericana de justicia y los derechos humanos en Mxico, Porra, Mxico, 2003, p. 155. 31 El asunto que trataba este amparo era la prevalencia del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, frente a las leyes arancelarias. 12
emisin deriva de clusulas constitucionales que constrien al legislador para dictarlas, el principio de "supremaca constitucional" implcito en el texto del artculo en cita claramente se traduce en que la Constitucin General de la Repblica, las leyes generales del Congreso de la Unin y los tratados internacionales que estn de acuerdo con ella, constituyen la "Ley Suprema de la Unin", esto es, conforman un orden jurdico superior, de carcter nacional, en el cual la Constitucin se ubica en la cspide y, por debajo de ella los tratados internacionales y las leyes generales.
Esta tesis P.VIII/2007, tomo XXV de abril 2007 32 concluy con mayora de seis votos, los dems ministros expusieron votos particulares sobre el tema. 33
En ese momento, todava los tratados internacionales seguan ocupando un segundo lugar junto con las leyes generales, sin embargo, ese mismo mes, el Pleno de la Corte ratific la anterior postura con otra resolucin, en la cual estableci que tambin las leyes generales estn situadas por debajo de los tratados internacionales, as:
TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIN Y SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretacin sistemtica del artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurdico superior, de carcter nacional, integrado por la Constitucin Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretacin, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, as como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerrquicamente abajo de la Constitucin Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, adems, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo dems, una responsabilidad de carcter internacional. 34
En sntesis podemos afirmar, que en este momento, los tratados internacionales generales, se encuentran jerrquicamente, inmediatamente debajo de la Constitucin mexicana y por encima de leyes generales, federales y estatales.
IV. JERARQUA DE LOS INSTRUMENTOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MXICO
32 Una crtica a esta tesis la encontramos en Becerra Ramrez, Manuel, Comentarios sobre la tesis P.IX/2007 y P.VIII/2007 de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de 2007, respecto de la jerarqua de los tratados en el orden jurdico mexicano, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VIII, 2008. 33 Los votos disidentes de esta resolucin fueron los de los ministros: Disidentes: Jos Ramn Cosso Daz, Margarita Beatriz Luna Ramos, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Jos de Jess Gudio Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castaeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martnez. Un anlisis detallado del voto disidente del ministro Jos Ramn Cosso en: Cosso Daz, Jos Ramn, Jerarqua, divisin competencial en relacin con los tratados internacionales de derecho mexicano, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, op. cit. 34 Tesis: P.IX/2007, Tomo XXV, ABRIL 2007 13
En el apartado anterior se coment la jerarqua de cualquier tipo de tratado internacional, sin profundizar en la naturaleza de los mismos, no obstante, cuando encontramos tratados internacionales sobre derechos humanos, la categora de los mismos hace que stos cobren relevancia, precisamente porque tratan asuntos de la dignidad de las personas. 35 En este sentido, la Corte no se ha referido con abundamiento, por lo que en primera instancia deberamos asumir, por ejemplo, que el trato que se le da a un instrumento internacional relacionado con cuestiones comerciales, es el mismo que a un documento internacional referente a la prohibicin de la tortura en las crceles. Por otra parte, cuando la Suprema Corte expuso los argumentos para modificar la jerarqua de los tratados internacionales, colocndolos por encima de leyes generales, federales y locales, lo hizo manifestando la importancia de cumplir con los compromisos internacionales que ha adquirido, y porque se deben atender las condiciones econmicas, polticas y sociales que priman en el mundo globalizado y que, a su vez, resultan determinantes para la insercin de Mxico contemporneo en ste 36 Consideramos que s es necesario este respeto a las normas internacionales, y el inters porque Mxico se adece, en lo que le beneficie, a las corrientes internacionales. Pero ms que eso, es imperante cuando se trata de derechos fundamentales, que la proteccin de los derechos humanos se d en las dos partes, en la nacional y la internacional y que haya una correcta correlacin entre estos dos mbitos. La jerarqua de los tratados internacionales sobre derechos humanos, separadamente de los instrumentos generales, ha cobrado relevancia en los ltimos aos principalmente en Latinoamrica, incluso hasta el punto de colocarlos por encima de la propia Constitucin Poltica del Estado, ejemplos de esto los encontramos en pases como Guatemala, Nicaragua, Colombia, Brasil y Chile entre otros. 37
As, la Constitucin de Guatemala, reconoce una supraconstitucionalidad de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en el artculo 46 de la siguiente manera: Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tiene preeminencia sobre el Derecho Interno. Por su parte, la Constitucin Colombiana de 1991 en su artculo 93 determina que los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia prevalecen en el orden interno y que los derechos constitucionalmente consagrados sern interpretados de conformidad con los derechos humanos ratificados por Colombia. En pases como Nicaragua, Brasil, Chile o Costa Rica, la Constitucin menciona la importancia de este tipo de tratados, aunque no reconoce una supraconstitucionalidad
35 El ministro Jos Ramn Cosso, comenta en las conclusiones del voto disidente, de la tesis anterior, que su postura referente al desacuerdo con la resolucin de la Corte, que las consideraciones expresadas en este voto podran no aplicarse en casos de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, los cuales tienen ciertas caractersticas materiales propias que podran, en relacin con elementos constitucionales diversos a los analizados, ser objeto de un tratamiento diverso al de los instrumentos internacionales en otras materias Cosso Daz, Jos Ramn, Jerarqua, divisin competencial en relacin con los tratados internacionales en derecho mexicano, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, op.cit., p. 880. 36 Encontramos un anlisis de este punto en Cosso Daz, op. cit., p. 878. 37 En este sentido, Ayala Corao, Carlos, La Jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias, AA.VV., Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, coordinador Ricardo Mndez Silva, UNAM, Mxico, 2002, pp. 41-49. 14
expresa de estos instrumentos sobre las leyes constitucionales; de esta manera, el artculo 46 de la Constitucin de Nicaragua; artculo 4 prrafo 2 de la Constitucin de Brasil de 1988; artculo 5 prrafo 2 de la Constitucin de Chile. Es decir, la superioridad del tratado, respecto a la Constitucin, se logra, no por una norma expresa en su texto, sino por decisin de sus operadores. 38
En este sentido, si se presentara un conflicto entre la Constitucin y el tratado, prevalecera el Tratado internacional, lo que resulta ciertamente arriesgado. La Constitucin Mexicana, no menciona nada al respecto de este punto, puesto que no alude en su articulado los instrumentos internacionales sobre derechos humanos especficamente 39 . El artculo 133 de este texto fundamental, solo comenta la jerarqua de los tratados internacionales en general. Es interesante, en este orden de ideas, la ltima parte del artculo 15 constitucional, el cual reza: no se autoriza la celebracin de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantas y derechos establecidos por esta Constitucin para el hombre y el ciudadano. Si tomamos en cuenta que alteracin se refiere a algo negativo, podramos interpretar, a contrario sensu, que los que posean aspectos positivos, s pueden ser celebrados sin ningn problema, como hemos apuntado anteriormente. Pero este artculo no puede ser tomado como una clusula de apertura a los derechos humanos en general, puesto que se est refiriendo nicamente a la celebracin o no de instrumentos. En la Constitucin Mexicana no encontramos este tipo de normas como las
38 Artculo 46 Constitucin de Nicaragua: En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos. Artculo 4, inciso 2 de la Constitucin de Brasil: La Repblica Federativa de Brasil se rige en su relaciones internacionales por los siguientes principios... 2. prevalencia de los derechos humanos. Artculo 5, prrafo segundo de la Constitucin de Chile: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En Costa Rica el artculo 48, reza de la siguiente manera: Toda persona tiene derecho al recurso de hbeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitucin, as como de los de carcter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la Repblica. Ambos recursos sern de competencia de la Sala indicada en el artculo 10. A partir de all la Sala Constitucional ha establecido por medio de jurisprudencia que los tratados internacionales sobre derechos humanos estn por encima de la Constitucin Poltica si stos otorgan ms derechos que la propia Constitucin. Sobre el tema, ver tambin a Carpizo Macgregor, Jorge, op. cit., pp. 442-443, y Brewer-Caras, Allan, La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el orden interno de los pases de Amrica Latina, Revista IIDH, N 46, julio-diciembre 2007, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 2007, pp. 220-223. 39 La Constitucin mexicana menciona a los tratados internacionales en general en sus artculos: 15; 18; 76, I; 89, X; 94; 104, I; 105, II b,c,g; 107, VII a, y 133. 15
indicadas en otras constituciones latinoamericanas, o tales como el artculo 10.2 de la Constitucin Espaola 40 , o el 16 constitucional de Portugal, 41 en Europa. Por otra parte, es indudable que existe una posicin preferente en cuanto a los instrumentos sobre derechos humanos, sobre los tratados internacionales comunes. As ha quedado demostrado en la siguiente tesis del cuarto tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito (P. LXXVII/99):
Puede darse el caso de convenios internacionales que amplen las garantas individuales y sociales y que por no estar dentro de las normas constitucionales no podrn ser aplicadas en nuestro derecho. En este caso conviene analizar las caractersticas de la norma internacional que se pretende aplicar y en funcin de ella atender a la finalidad de las disposiciones constitucionales de que se trata. En el ejemplo, es evidente que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de los gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos humanos tradicionalmente dbiles, deben considerarse como constitucionales. Situacin diversa de la que, por el contrario, merme la esfera de proteccin que la Constitucin da per se a los gobernados
Esta tesis establece un imperativo muy importante, puesto que coloca a los tratados internacionales que amplan los derechos humanos, a la misma altura que la Constitucin, es decir, de cierta manera constitucionaliza estos instrumentos. Caballero Ochoa, comenta sobre esto que se otorga de manera indirecta una relevancia constitucional a los tratados sobre derechos humanos, en el sentido de que establece que un instrumento que ample los derechos es necesariamente constitucional [] y se sustenta en la propia naturaleza de los instrumentos y en una ampliacin de la propia norma constitucional 42
En varias tesis de los Tribunales Colegiados de Circuito 43 se ha reiterado que los tratados internacionales que se refieran a derechos fundamentales estipulados en la Constitucin, tienen preferencia expresa sobre cualquier otra ley. 44
Sin embargo, la siguiente resolucin, confirma la tendencia a darle a los tratados internacionales sobre derechos humanos, una jerarqua constitucional, as:
40 Art. 10.2: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. 41 Artculo 16: Extensin de los derechos. 1. Los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin no excluyen cualesquiera otros que resulten de las leyes y de las normas aplicables de derecho internacional. 2. Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales debern ser interpretados e integrados en armona con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. 42 Caballero Ochoa, Jose Luis, La incorporacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos en Espaa y Mxico, Porra, Mxico, 2009, pp. 297-300 43 Tesis I.4 A. 440 A, tomo XX, septiembre 2004 del Cuarto tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito, entre otras. 44 Entre otras: TRATADOS INTERNACIONALES. SU APLICACIN CUANDO AMPLAN Y REGLAMENTAN DERECHOS FUNDAMENTALES. Conforme al artculo 133 constitucional, la propia Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica con aprobacin del senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Ahora bien, cuando los tratados internacionales reglamentan y amplan los derechos fundamentales tutelados por la carta magna, deben aplicarse sobre las leyes federales que no lo hacen , mxime cuando otras leyes tambin federales, los complementan Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XX, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena poca, septiembre de 2004, p. 1896. 16
La interpretacin gramatical puede llevarse al extremo de considerar que slo lo que se encuentre dentro de los lmites expresos de la Constitucin podrn ser aceptadas como normas del Derecho Internacional vigentes en Mxico. Puede darse el caso de convenios internacionales que amplen las garantas individuales o sociales y que por no estar dentro de las normas constitucionales no podran ser aplicadas a nuestro derecho. En este caso, conviene analizar las caractersticas de la norma internacional que se pretende aplicar y en funcin de ella atender a la finalidad de las disposiciones constitucionales de que se trata. En el ejemplo, es evidente que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de los gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos humanos tradicionalmente dbiles, deben considerarse como constitucionales
Vallarta coincide con lo que hemos comentado y afirma adems que los tratados en materia de derechos humanos, estn al nivel de la Constitucin y son complementarios al rgimen interno de proteccin de tales derechos, sin necesidad de que se reforme la Constitucin. 45
Posteriormente, en el amparo en revisin 120/2002, Pleno de 13 de febrero de 2007, en el considerando segundo, la Corte confirma estos planteamientos puesto que considera que:
[] En condiciones relatadas, es posible concluir que, en trminos del artculo 133 constitucional, los tratados internacionales, al ser parte de la Ley Suprema de toda la Unin, se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y por otra parte, atendiendo a las consideraciones de derecho internacional que sern desarrolladas a continuacin, tambin por encima de las leyes generales; en el entendido de que esta Suprema Corte no se ha referido a derechos humanos, caso en el cual, pudiera aceptarse que la jerarqua de stos corresponda a la de la Constitucin federal misma, al concebirse dichos instrumentos internacionales como una extensin de lo previsto por sta []
Es evidente que la Corte intenta darles una jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos. La importancia que reviste ese tipo de instrumentos, hace necesario que su tratamiento sea distinto al proporcionado a los tratados internacionales comunes. 46 El contenido de estos primeros documentos engloba aspectos
45 Vallarta Plata, Jos Guillermo, op.cit., p. 155. El autor se basa en el documento transcrito, de la Suprema Corte, el cual interpret el fallo de 11 de mayo de 1999, el artculo 133 constitucional, al reconocer del amparo en revisin 1475/98 interpuesto por el Sindicato Nacional de Controladores de trnsito areo. 46 Es interesante acotar en este punto que los tribunales mexicanos, han especificado, sin embargo que: El argumento de que los tratados sobre derechos humanos, dada su naturaleza, ameritan un tratamiento especial o diverso, no puede aceptarse al extremo de romper y desconocer, por otro lado, la naturaleza misma de todo pacto, tratado o convencin internacional, que es la de surgir, no por obligacin impositiva en planos de imperio y subordinacin, sino sobre la base de igualdad de los miembros de la comunidad internacional y el respeto a la voluntad de aceptar los trminos en que cada Estado conviene en comprometerse; de manera que si en la mencionada convencin, tambin denominada "Pacto de San Jos", no se advierte el establecimiento de carcter obligatorio del acatamiento al contenido de las recomendaciones de la comisin formada y, por ende, no puede decirse que exista la aceptacin por parte de los Estados que lo subscribieron respecto de reconocer un carcter vinculante que no tiene; es por dems evidente que los aludidos trminos del compromiso por parte de los Estados, y alcances y efectos de ste, no pueden ignorarse o pretender rebasarse bajo el argumento diferenciador de la materia del tratado, puesto que toda convencin o acuerdo internacional, independientemente de la materia sobre la que verse, parte del principio del respeto a la normatividad establecida en el contexto del derecho internacional, en pro del reconocimiento a la igualdad y libre voluntad de los Estados miembros de la comunidad de las naciones, que 17
esenciales de la proteccin de la dignidad humana, lo que hace imposible que pueden colocarse en un plano de igualdad con tratados que tocan temas generales. La tendencia a colocar estos instrumentos en un plano jerrquico de igualdad con la Constitucin, puede considerarse adecuado, y ciertamente cuando nos referimos a la proteccin que merecen los derechos humanos, es ineludible otorgarle el mismo rango que se les proporciona a los derechos fundamentales incluidos en la Constitucin mexicana. Es una necesidad y una obligacin. No obstante es menester ser cuidadosos en la cuestin de jerarquas, si furamos un poco ms minuciosos, podramos observar que es un poco arriesgado colocar a los tratados internacionales al nivel constitucional, esto por cuanto, el tratado en s es un instrumento de derecho internacional, y al colocarlo junto a la Constitucin, podra generar problemas tan complejos como el de la soberana de los Estados. Sin embargo, hemos de entender, que los tratados internacionales, en general son aprobados y ratificados por el Poder Ejecutivo y el Senado, y que esa ratificacin corrobora que el tratado no contradice la Constitucin, por lo cual no debera de existir ningn problema en ese sentido. 47
Ahora bien, en lo que s insistimos es que los derechos contenidos en ese documento, reciban un tratamiento igual al que reciben los derechos que estn dentro de la Constitucin; esto ms que una posibilidad, consideramos que es una obligacin de los intrpretes constitucionales. An ms cuando estos derechos vienen a ampliar los fundamentales establecidos por el ordenamiento. En este sentido, podramos preguntarnos qu pasara si en algn caso, los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen normas que amplan el derecho fundamental o una interpretacin ms desarrollada que la propia Constitucin. Se elegira el tratado internacional sobre la norma constitucional? En nuestra opinin, no estara generando problema alguno, sino otorgando mayores beneficios a la persona, sin desmerecer la importancia que tiene la Constitucin. Podemos incluso agregar que se estara utilizando la norma constitucional, ampliada por el tratado, lo cual, de ninguna forma coloca a este instrumento sobre la primera. As lo constatamos en la citada resolucin inmediata anterior. Por otra parte nos podemos encontrar con un caso en el cual, el derecho humano no se encuentre dentro de la Constitucin. Siguiendo la tesis anterior los derechos del tratado internacional sobre derechos humanos entran directamente en el ordenamiento y se convierten en constitucionales? Consideramos, sin crear un conflicto de rangos, que
son hoy por hoy la mxima expresin de representacin de un conglomerado social; de manera que la observacin a la normatividad y legalidad establecidas, aun en ese contexto, es sin duda tambin un derecho de todo integrante de la humanidad. Tesis II. 2. P. 77 P, Tomo XVIII, julio 2003, del segundo tribunal colegiado en materia penal del segundo circuito. Esta resolucin, respalda la renuencia del Estado mexicano a cumplir con la mayora de las recomendaciones realizadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 47 Relacionado con la conclusin anterior, y en otro orden de ideas, el artculo 105, apartado II, inciso G, le otorga la facultad a la Comisin Nacional de Derechos Humanos de interponer acciones de inconstitucionalidad en contra de tratados internacionales, cuando estos ltimos vulneren los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. No obstante la norma explcita anterior, la Suprema Corte de Justicia en resolucin del 5 marzo de 2010, decidi quitarle a la Comisin dicha facultad, en una interpretacin constitucional muy debatida, puesto que se trata de una mutacin en contra de una norma constitucional. Habr que seguir la continuidad de esta resolucin para comprender por qu la Corte realiza una interpretacin en contra de la letra textual de la Constitucin. 18
efectivamente la proteccin que se le debe otorgar a estos derechos, debe ser la misma que los derechos insertos en la Constitucin. En este punto ya no estamos hablando de jerarquas o niveles para proteger la soberana estatal, sino de un tema que trasciende esta discusin, porque es evidente que no revestira de importancia la soberana de un Estado, si ste no respeta y protege los derechos humanos de sus habitantes. 48
V. TRATADOS Y RESOLUCIONES INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS COMO PAUTA OBLIGATORIA PARA LA INTERPRETACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
La interpretacin constitucional es una funcin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, as lo ha reiterado la misma en varias ocasiones 49 , por ende, es el mximo intrprete de los derechos fundamentales en Mxico. En este orden de ideas, los jueces de la Constitucin deben instaurar tambin, una cultura de los derechos fundamentales 50 , pero adems tienen un papel fundamental en la armonizacin del derecho internacional con el derecho interno, principalmente para evitar discrepancias y conflictos, por ello este intrprete tiene que tomar en consideracin siempre los textos universales sobre derechos humanos como parmetro bsico. 51
48 Nos remitimos en este punto al artculo 16 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, el cual reza: Toda la sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida, no tiene Constitucin. 49 Un ejemplo de ello es la jurisprudencia: P./J. 93/2006 que reza de la siguiente manera: COTRADICCI DE TESIS. PUEDE COFIGURARSE AUQUE UO DE LOS CRITERIOS COTEDIETES SEA IMPLCITO, SIEMPRE QUE SU SETIDO PUEDA DEDUCIRSE IDUBITABLEMETE DE LAS CIRCUSTACIAS PARTICULARES DEL CASO. De lo dispuesto en los artculos 107, fraccin XIII, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 192, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se desprende que con la resolucin de las contradicciones de tesis se busca acabar con la inseguridad jurdica que provoca la divergencia de criterios entre rganos jurisdiccionales terminales al resolver sobre un mismo tema jurdico, mediante el establecimiento de una jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la acin que unifique el criterio que debe observarse en lo subsecuente para la solucin de asuntos similares a los que motivaron la denuncia respectiva, para lo cual es indispensable que supere las discrepancias existentes no slo entre criterios expresos, sino tambin cuando alguno de ellos sea implcito, siempre que pueda deducirse de manera clara e indubitable de las circunstancias particulares del caso, pues de estimarse que en este ltimo supuesto no puede configurarse la contradiccin de criterios, seguiran resolvindose de forma diferente y sin justificacin alguna, negocios jurdicos en los que se examinen cuestiones esencialmente iguales, que es precisamente lo que el rgano Reformador de la Constitucin pretendi remediar con la instauracin del citado procedimiento, sin que obste el desconocimiento de las consideraciones que sirvieron de sustento al rgano jurisdiccional contendiente para adoptar el criterio tcito, ya que corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la acin, como mximo intrprete de la Constitucin Federal, fijar la jurisprudencia que debe prevalecer con base en las consideraciones que estime pertinentes, las cuales pueden o no coincidir con las expresadas en las ejecutorias a las que se atribuye la contraposicin. 50 As, Rolla Giancarlo, Derechos Fundamentales, Estado Democrtico y Justicia Constitucional, UNAM, Mxico, 2002, p. 159: los jueces constitucionales cumplen una funcin cvica, de educacin para la democracia: puede ser correcto hablar del papel didctico de las cortes constitucionales, consistente en su capacidad de instaurar la cultura de los derechos fundamentales, de hacer perceptible ante la opinin pblica el significado y el valor de las disposiciones constitucionales en materia de derechos. 51 En este sentido consultar a Hberle en la estructuracin de la sociedad abierta de los intrpretes de los derechos fundamentales Hberte Peter, El Estado Constitucional, UNAM, Mxico, 2003, pp. 163-164. 19
En este sentido, los tratados internacionales ratificados por el Estado Mexicano, son una fuente necesaria en esta tarea, de este modo, al ser una norma interna desempean un papel preponderante dentro del ordenamiento, as: el abogado lo debe hacer valer y el juez lo debe aplicar en sus resoluciones. 52
El intrprete de los derechos fundamentales no slo debe estar abierto al proceso de recepcin, como lo ha llamado Hberle 53 , de parte externa, sino tambin a una exgesis conforme a los derechos establecidos en instrumentos internacionales, para que exista un equilibrio real y congruente entre lo dictado por los entes nacionales y los internacionales. Ahora bien, la correlacin del Estado constitucional democrtico, con los lineamientos internacionales sobre derechos humanos es no slo necesaria, sino adems una responsabilidad estatal. El juez cobra una mayor importancia, puesto que desempean una misin fundamental de garanta y control de los poderes pblicos. 54
Es necesario apuntar que los jueces tienen una responsabilidad muy grande, puesto que se comprometen a resolver manteniendo en todo caso el contenido esencial de los derechos fundamentales, pero a la vez ampliando el derecho en medida de lo posible, al utilizar el principio pro homine como gua de interpretacin. Aunado a este compromiso, como lo hemos comentado, funcionan como mecanismos de garanta, ya que se convierten en operadores primarios, en tanto que la proteccin internacional se configura como una proteccin complementaria que no sustituye a la nacional sino que ambas se presentan como parte de una compleja maquinaria de garanta de derechos en una sociedad abierta y global 55
En este sentido, Hberle hace nfasis que en el Estado Constitucional, el intrprete de los derechos fundamentales tiene que tomar en consideracin siempre los textos universales regionales sobre derechos humanos. La apertura de los contenidos y las dimensiones de los derechos fundamentales hacia afuera es consecuencia de la evolucin hacia el Estado constitucional cooperativo. De este modo surge una comunidad de interpretacin de los derechos fundamentales. O bien: la sociedad abierta de los intrpretes de los derechos fundamentales se hace internacional, y se diferencia, inclusive de acuerdo con las convenciones regionales de derechos humanos (como la CEDH y la CE) y la afinidad del a cultura, por ejemplo, en los espacios europeo, latinoamericano o africano. 56
Lo anterior evidencia que la tarea de este intrprete especial, se complica, toda vez que los trminos suelen utilizarse, en muchos casos para crear situaciones subjetivas, y la emotividad que estos conceptos tienen, permite fcilmente una distorsin. El hecho de dotar de significado a los derechos fundamentales, exige coherencia, para lo cual es necesario
52 Carpizo Macgregor, Jorge, op. cit., p. 437. 53 Hberle Peter, Elementos tericos de un modelo general de recepcin jurdica, Derecho y Constitucionalismo ante el tercer milenio, Prez Luo (coord.), Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 156. 54 Asimismo, en tanto agentes del Estado, los jueces nacionales son la pieza clave en la aplicacin de la regla de previo agotamiento de los recursos internos al ser los encargados de conocer y remediar cualquier violacin a los derechos humanos reconocidos en el mbito internacional antes de que un caso se presente ante una instancia internacional; en ese sentido, los jueces son en gran medida los operadores primarios del principio de subsidiariedad propio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Del Toro Huerta, Mauricio Ivn, op. cit., p. 330 55 Ibdem, p. 335 56 Hberle, Peter, El Estado Constitucional, op. cit., pp. 163-164. 20
tener una visin sistemtica del Derecho. Por otro lado la apertura que cada sistema jurdico le d al derecho internacional, viene a complicar la labor. Ya no slo porque seguramente surgir una ampliacin del derecho, sino porque probablemente se encontrarn derechos que no estn insertos explcitamente, en el ordenamiento jurdico. En este caso se ampliara no el derecho, sino el catlogo de los derechos fundamentales del Estado. Por lo anterior, los catlogos constitucionales de derechos, no pueden ser estticos, puesto que evolucionan segn las nuevas exigencias de las personas. La interpretacin con base en los tratados internacionales evidencia esta apertura a nuevos y necesarios derechos. 57
Ahora bien, a travs de distintas resoluciones se ha establecido la necesidad de la utilizacin de los tratados internacionales como parmetro interpretativo, esto ha quedado asentado por medio de jurisprudencia en el pleno de la Corte en su tesis P./J.88/2000, tomo XII, septiembre de 2000:
JURISPRUDENCIA. SU TRANSCRIPCIN POR LOS RGANOS JURISDICCIONALES EN SUS RESOLUCIONES, PUEDE SER APTA PARA FUNDARLAS Y MOTIVARLAS, A CONDICIN DE QUE SE DEMUESTRE SU APLICACIN AL CASO. Las tesis jurisprudenciales emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la acin, funcionando en Pleno o en Salas, y las que dictan los Tribunales Colegiados de Circuito, dentro de sus respectivas competencias, son el resultado de la interpretacin de las normas de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como de los tratados internacionales, leyes federales, locales y disposiciones reglamentarias y, al mismo tiempo constituyen normas de carcter positivo obligatorias para los tribunales judiciales o jurisdiccionales, en trminos de lo dispuesto en los artculos 192 y 193 de la Ley de Amparo, y 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin. Sin embargo, como el artculo 16 constitucional obliga a toda autoridad a fundar y motivar sus resoluciones, debe estimarse que la sola transcripcin de las tesis jurisprudenciales no es suficiente para cumplir con la exigencia constitucional, sino que es necesario que el rgano jurisdiccional asiente las consideraciones lgicas que demuestren, cuando menos, su aplicabilidad al caso concreto independientemente de que, de ser necesario, el juzgador complemente la aplicacin de los criterios jurisprudenciales en que se apoye, con razonamientos adicionales que aseguren el cumplimiento de la referida garanta constitucional.
Ms claro lo encontramos en la siguiente tesis del cuarto tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito, donde se evidencia un mandamiento al juez de utilizar la Convencin Americana de Derechos Humanos:
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO FEDERAL. EN CASO DE UN INDEBIDO CUMPLIMIENTO, LA INSTANCIA QUE CONOZCA DE ESE RECLAMO DEBE REALIZAR UNA INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN FEDERAL, A FIN DE RESTITUIR AL PARTICULAR EN EL GOCE DE LOS DERECHOS QUE LE FUERON AFECTADOS O DESCONOCIDOS. De los artculos 79, 80 y 82 de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal se advierte que las Salas de ese rgano al pronunciar sus sentencias, aun cuando no necesitan formulismo alguno, deben solucionar la litis planteada y contener los trminos en que debern ser ejecutadas, a fin de restituir al actor en el goce de los derechos que le hubieren sido afectados. En esta tesitura, para que prevalezca el principio de supremaca
57 En este sentido Rolla Giancarlo, op. cit., p. 172. 21
constitucional, y se salvaguarden los derechos de defensa, tutela efectiva e imparticin de justicia del gobernado, en caso de un indebido cumplimiento a la ejecutoria, la instancia que conozca de ese reclamo deber realizar una interpretacin conforme a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que responda a lo dispuesto por su artculo 17, y a diversos tratados internacionales suscritos por nuestro pas, como es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos adoptada en San Jos de Costa Rica, particularmente el artculo 25, punto 2, inciso c), que preconiza los aludidos derechos fundamentales, entendidos en la manifestacin ms amplia y extensa posible, con miras a salvaguardar el Estado de derecho, para que los gobernados cuenten con un sistema de acceso efectivo a los tribunales, lo que implica que se realicen las acciones necesarias para restituir al particular en el pleno goce de los derechos que de forma indebida le fueron afectados o desconocidos, a pesar de que stas no estn especificadas en la resolucin primigenia.
En este ltimo documento se plantea de forma ms explcita una obligacin de utilizar, en este caso, artculos especficos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 58 Lo idneo, para no slo interpretar, sino ampliar un derecho fundamental, es recurrir a los instrumentos internacionales sobre el tema y realizar una exgesis completa que proteja a la persona en toda su extensin. Estamos por ende frente a la interpretacin constructiva, que indica que la normativa nacional debe ser interpretada, en la medida de lo posible, en sintona con el mismo significado y alcance que los propios derechos tienen en el mbito internacional. 59
En este sentido la idea es utilizar siempre la interpretacin progresiva 60 o el principio pro homine 61 , ste viene a ser un criterio hermenutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria 62 . Los tribunales mexicanos lo han definido de la siguiente manera:
PRINCIPIO PRO HOMINE. SU APLICACIN. El principio pro homine, incorporado en mltiples tratados internacionales, es un criterio hermenutico que coincide con el rasgo fundamental de los derechos humanos, por virtud del cual debe estarse siempre a favor del hombre e implica que debe acudirse a la norma ms amplia o a la interpretacin extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretacin ms restringida, cuando se trata de establecer lmites a su ejercicio. 63
58 Ver tambin tesis I.4 A.438 A, tomo XX, octubre 2004, donde se observa el envo a los tratados internacionales, como instrumentos de interpretacin de los derechos fundamentales. 59 En este sentido Rolla Giancarlo, op. cit., p. 178. 60 As, Brewer-Caras, Allan, op. cit., pp. 268-270. 61 Vease Dond, Matute, El derecho internacional y su relevancia en el sistema jurdico mexicano. Una perspectiva jurisprudencial, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. IX, 2009, pp. 191-217. 62 Pinto, Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos, AA.VV., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. cit., 2004, p. 163. 63 Tesis I.4 A 441 A, tomo XX, octubre 2004, pg. 2385. Tribunales Colegiados de Circuito, sobre el amparo en revisin 799/2003. 22
Se han sealado 64 dos variantes de este principio: a) la preferencia interpretativa, con respecto del principio favor libertatis donde las limitaciones que mediante ley se establezcan a los derechos fundamentales debern ser interpretadas restrictivamente y, donde el operador debe interpretar la norma de manera que mejor optimice su ejercicio; y, con respecto del principio de proteccin de vctimas o favor debilis, donde es necesario considerar especialmente a la parte que, en su relacin con la otra se halla situada en inferioridad de condiciones; b) la preferencia de normas, esta variante se refiere a que cada vez que una norma de derechos se encuentre en conflicto con una norma de poder, el caso debe ser resuelto escogiendo favorablemente la norma sobre el derecho, puesto que son stas las que orientan la actuacin de los rganos del poder pblico. Lo anterior lo encontramos tambin en la tesis I.4 A. 464 A, tomo XXI, febrero de 2005, la cual reza de la siguiente manera:
PRICIPIO PRO HOMIE. SU APLICACI ES OBLIGATORIA. El principio pro homine que implica que la interpretacin jurdica siempre debe buscar el mayor beneficio para el hombre, es decir, que debe acudirse a la norma ms amplia o a la interpretacin extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretacin ms restringida, cuando se trata de establecer lmites a su ejercicio, se contempla en los artculos 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicados en el Diario Oficial de la Federacin el siete y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, respectivamente. Ahora bien, como dichos tratados forman parte de la Ley Suprema de la Unin, conforme al artculo 133 constitucional, es claro que el citado principio debe aplicarse en forma obligatoria. 65
En esta tesis, observamos que lo regulado en estos instrumentos internacionales, no solamente sirve para interpretar los derechos fundamentales, sino que se incorporan como pautas de obligada utilizacin dentro del ordenamiento mexicano. Si nos detenemos a analizar los puntos que nos indica esta resolucin, podemos ver que no slo da este mandamiento a la utilizacin del principio pro homine como parmetro para la exgesis, sino que adems hace obligatorio un principio inserto en un documento internacional. Claro est que si observamos el artculo 133 constitucional, podemos concluir que hay un mandato expreso en el uso que se le debe de dar al contenido de los tratados internacionales, podemos compartir incluso, la aseveracin de que si las normas de los tratados internacionales no son aplicadas, nuestro orden jurdico se empobrece al no actualizarse una parte del mismo [] especialmente tratndose de los derechos humanos 66
Sin embargo, tambin lo interesante al analizar distintas tesis, ya sea de la Suprema Corte, en sus distintas salas, o bien de los tribunales colegiados, es que detectamos que adems de encontrar un mandamiento obligatorio para los jueces, de utilizar tratados internacionales, observamos tambin que se realiza efectivamente, un incremento del
64 Carpio Marcos, Edgar, La interpretacin de los derechos fundamentales, AA.VV., Interpretacin Constitucional, Tomo I, compilador, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Porra, Mxico, 2005, pp. 329-330 65 Se remite tambin a la tesis I.4 A441, la cual se refiere este principio. 66 As, Carpizo Macgregor, Jorge, op. cit., p. 434. Ms adelante, a este respecto comenta que: Todo Estado queda obligado a respetar de buena fe, no slo la letra, sino tambin el espritu mismo del tratado internacional del cual es parte contratante. El incumplimiento o inejecucin de cualesquiera de las obligaciones insertas en el tratado es susceptible de ser sancionado por el derecho internacional a travs del mecanismo de la responsabilidad internacional, p. 435. 23
derecho, con miras a otorgar en la medida de lo posible, el mximo de utilidad para una persona. 67
Este principio interpretativo, que se hace, segn lo hemos observado, obligatorio para los intrpretes de los derechos fundamentales se manifiesta de tres maneras distintas: aplicacin de la norma ms protectora, la conservacin de la norma ms favorable y la interpretacin con sentido tutelar. 68
En el primer caso, la aplicacin de la norma ms protectora se refiere a la posibilidad que tiene el intrprete, de elegir entre varias normas vigentes, aquella que contenga mayor proteccin y que sea ms favorable en relacin con sus derechos humanos. Hay que recordar que cuando se trata de este tipo de derechos, no est una norma eliminando otra, sino solamente, cediendo para que la que la que brinde mayor proteccin prevalezca en el caso concreto; estaramos por tanto, utilizando el principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales. 69 En el segundo caso, sobre la conservacin de la norma ms favorable, nos referimos a que una norma de derechos fundamentales posterior, no deroga una anterior, es decir, un derecho fundamental no derogar nunca una antecesora, sino que la complementar en lo que le corresponda. Por ese motivo, el juez decidir cul es la que mejor conviene a la persona, sin temor a utilizar la que se estableci en primera instancia, por encima de la posterior. Por ltimo, en cuanto a la interpretacin en sentido tutelar, no se refiere a dos normas para elegir, sino una que se ha hecho acreedora de varias interpretaciones, se tomar por tanto, la exgesis que brinde mayores beneficios a la persona. Ahora bien, no solamente existe la disposicin a usar los tratados internacionales sobre derechos humanos, como pauta de obligada utilizacin, a la hora de interpretar derechos fundamentales, lo cual se convierte en un mandamiento al juez constitucional mexicano, segn lo hemos constatado en las resoluciones antes mencionadas; sino que tambin se observa una ligera tendencia, a utilizar las resoluciones de rganos internacionales, para orientar e interpretar los derechos reconocidos en Mxico. Es evidente que conforme se acrecienta el nmero de documentos internacionales sobre derechos humanos, es necesario un adecuado control de cumplimiento de los mismos, por ello han surgido un gran nmero de tribunales internacionales, es innegable que la judicializacin no es una tendencia al interior de los estados sino tambin un fenmeno creciente en el escenario internacional. 70
Por lo tanto, la Suprema Corte de Justicia, adems de utilizar la normativa de los instrumentos internacionales, se ha apoyado en resoluciones de organismos externos, un ejemplo de ello lo encontramos en la siguiente tesis del Sptimo Tribunal Colegiado en materia civil del primer circuito 71 :
67 En este sentido, Del Toro Huerta la aplicacin judicial de los derechos humanos internacionales debe considerarse no slo como la consecuencia de la aplicacin de un modelo de recepcin del derecho internacional ms o menos abierto, sino tambin como parte de un mecanismo de garanta mucho ms amplio Del Toro Huerta, Mauricio Ivn, op. cit., p. 328. 68 Para un anlisis detallado ver, Henderson, Humberto, Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: La importancia del principio pro homine, Revista IIDH, N 39, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 2005, pp. 93-96. 69 Alexy, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 111-115. 70 As, Del Toro Huerta, Mauricio Ivn, op. cit., p. 345. 71 Tesis 1.7.C.51 K, tomo XXVIII, diciembre 2008. Tribunales colegiados de Circuito. 24
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. SU UTILIDAD ORIENTADORA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Una vez incorporados a la Ley Suprema de toda la Unin los tratados internacionales suscritos por Mxico, en materia de derechos humanos, y dado el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es posible invocar la jurisprudencia de dicho tribunal internacional como criterio orientador cuando se trate de la interpretacin y cumplimiento de las disposiciones protectoras de los derechos humanos.
Esta tesis demuestra la importancia latente de las resoluciones internacionales en materia de derechos humanos. No podemos establecer lineamientos sobre los derechos fundamentales, sin tomar en cuenta este tipo de resoluciones internacionales, es necesario utilizarlas como base interpretativa de los derechos fundamentales. 72
Esta correlacin entre las normas internacionales sobre derechos humanos y las normas nacionales, debe ser ciertamente ineludible. La utilizacin de resoluciones de tribunales internacionales, para la interpretacin de los derechos fundamentales, cobra cada vez ms importancia. Lo anterior respaldado por el reconocimiento por parte de Mxico de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como obligatoria. 73
Un ejemplo evidente de esta tendencia de orientar las resoluciones internas, con lo que han manifestado tribunales internacionales lo podemos observar en la siguiente resolucin 74 :
INTERS SUPERIOR DEL NIO. SU CONCEPTO. En trminos de los artculos 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (ratificada por Mxico y publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al inters superior del nio, en todas las medidas que tomen concernientes a stos, concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia acept el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convencin Interamericana de Derechos Humanos) de la siguiente manera: "la expresin inters superior del nio ... implica que el desarrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio".
Para finalizar este apartado, llama la atencin lo dispuesto sobre el amparo directo 98/2007, del primer tribunal colegiado del segundo circuito, puesto que dispone que:
La interpretacin realizada por este Primer Tribunal Colegiado en materia Penal del Segundo Circuito no implica, en modo alguno, integrar la norma, sino simplemente desentraar su ms puro sentido, a la luz de los tratados internacionales en materia de derechos fundamentales, que, como se vio, forman parte de nuestro derecho interno, por haber sido incorporados
72 En relacin con esta tesis, Vallarta Plata, Jos Guillermo, op. Cit., 157-158, al mencionar que Lo anterior no debe causar sorpresa, puesto que Mxico, al adherirse al Pacto de San Jos y aceptar la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus fallos con carcter vinculantes, acepta implcitamente la internacionalizacin de la justicia en esta materia. 73 Instrumento depositado en la Secretara General de la OEA, el 16 de diciembre de 1998. El documento presenta la excepcin sobre los casos que se deriven de la aplicacin del artculo 33 constitucional. 74 Tesis 1. CXLI/2007, Tomo XXVI, julio de 2007, de la Primera Sala de la SCJN. 25
conforme la ley. En tanto que, respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema de Argentina y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, que se han invocado en esta ejecutoria, si bien no forman parte del derecho interno mexicano, simplemente se han citado a mayor abundamiento, para orientar el criterio que sustenta este Tribunal, como de la misma forma lo ha realizado la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en diversas ejecutorias.
Es interesante lo que expone esta resolucin puesto que ya no solamente se estn tomando criterios de organismos internacionales sobre derechos humanos, sino que se est respaldando una tesis, en tribunales internos de otros Estados. Los cuales no deberan tener absolutamente ninguna incidencia en el mbito interno mexicano. No obstante, parece ser que la Corte ha determinado que en beneficio de la proteccin de los derechos fundamentales, es conveniente la utilizacin de cualquier criterio que refuerce los contenidos de sus resoluciones. Para concluir este apartado, solo nos resta decir que al ampliar los derechos fundamentales, utilizando tratados o resoluciones internacionales, indiscutiblemente estamos ampliando el catlogo de derechos establecido constitucionalmente. Esto es lo correcto, puesto que no podemos cerrar las puertas al desarrollo de los derechos, ni tampoco introducir todos los derechos que hay en los instrumentos internacionales, dentro de la Constitucin; en consecuencia la interpretacin se convierte en la forma adecuada de resolver este asunto.
VI. MS PROTECCIN PARA LOS DERECHOS HUMANOS DE TRATADOS INTERNACIONALES
En abril de 2009, se public el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Derechos Humanos, sobre la reforma de diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos. 75
Este dictamen crea un decreto que modifica adems la denominacin del Captulo I constitucional y establece que el artculo primero de la Constitucin debe leerse de la siguiente manera:
Artculo 1: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos por esta Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado Mexicano, los cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que la misma Constitucin establece. Las garantas para su proteccin sern las que establezca la Constitucin y las leyes que de ella emanen. Tratndose de normas de derechos humanos, stas se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de derechos humanos de los que Mxico sea parte. En su aplicacin, bajo el principio de no contradiccin con esta Constitucin, se observarn aquellas que resulten ms favorables a los derechos de las personas. Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos. Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos
75 Dictmenes de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Derechos Humanos, con proyecto de decreto que modifica la denominacin del Captulo I y reforma diversos artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos, en Gaceta Parlamentaria, Nmero 2743-XVI, Ao XII, Anexo XVI. 26
Es evidente que se intenta proteger a los derechos fundamentales, con esta iniciativa, por lo cual en este dictamen existe un tratamiento especial para los instrumentos sobre derechos humanos, aunque bastante restringido en el sentido de que la interpretacin de las normas internas solo se har con base en los tratados de derechos humanos, cuando stas se refieran a derechos humanos. Y stas ltimas se interpretarn solamente con base en tratados internacionales sobre derechos humanos. Es decir un instrumento internacional que no sea estrictamente de derechos humanos, no podr servir de base exegtica, aunque establezca dentro de su articulado derechos de este tipo. As tambin se cierra la posibilidad de que las normas constitucionales en general no puedan ser interpretadas por estos instrumentos sino se refieren a derechos humanos explcitamente. Dentro de este marco de proteccin de los derechos fundamentales, es necesario mencionar la posibilidad de que los derechos fundamentales provenientes de los tratados internacionales, an cuando stos no se encuentren explcitamente establecidos en el texto constitucional, puedan ser reclamados va juicio de amparo. Encontramos dos argumentos bsicos, el primero es que en varias sentencias se encuentra estipulado que los tratados sobre derechos humanos gozan de cierto nivel constitucional, y el segundo es que si violentamos el contenido de un tratado internacional, estaremos infringiendo el artculo 133 constitucional, por lo que perfectamente estaramos en posibilidad de utilizar este mecanismo de proteccin. 76
En el Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de la Ley de Amparo reglamentaria de los artculos 103 y 107 establece certeramente en su artculo 1: El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite por normas generales o actos de autoridad que violen las garantas que consagran la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos y los derechos humanos que protegen los tratados internacionales generales en la materia a saber: Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 77
Aunque de alguna manera excluye muchos tratados sobre derechos humanos, por lo menos en el proyecto se incentiva la aprobacin explcita de la proteccin de los derechos fundamentales a travs del juicio de amparo. Si bien, la Corte no ha expresado una posicin contundente sobre esto, podemos encontrar algunas tesis, en las cuales se evidencia la necesidad de que los derechos fundamentales de los tratados internacionales, sean protegidos cuando alguna norma interna los violenta, as observamos la siguiente:
TRATADOS INTERNACIONALES. LA NORMA PROGRAMTICA PREVISTA EN LA FRACCIN III, INCISO B) DEL ARTCULO 128 DEL CDIGO FEDERAL DE
76 Ver en este sentido a Carmona Tinoco, Jorge Ulises, La aplicacin judicial de los tratados internacionales de derechos humanos, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mndez Silva (coord.), UNAM, Mxico, 2002, pp. 204-206. 77 Proyecto de Ley de Amparo reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Humberto Romn Palacios (coord.), Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2000, p. 73. 27
PROCEDIMIENTOS PENALES, ES CONTRARIA AL ARTCULO 8.2 DE LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Acorde con lo dispuesto por el artculo 133 constitucional, los tratados internacionales suscritos por el Ejecutivo Federal, de conformidad con la fraccin X del artculo 89 de la Constitucin General de la Repblica y ratificados por el Senado, que no la contravengan, forman parte del derecho vigente mexicano, por lo que su observancia obliga a todas las autoridades en los trminos pactados, salvo las reservas que en el propio instrumento se hubiesen realizado; por ende, es factible que una disposicin ordinaria pueda ser declarada contraria a un tratado internacional firmado y ratificado por los Estados Unidos Mexicanos, si sus postulados contravienen a los contenidos sustanciales del instrumento internacional, cuya jerarqua se ubica en un plano superior a la legislacin ordinaria, como lo es la norma programtica que subyace en la fraccin III, inciso b) del numeral 128 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que es contraria al artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 78
En el mismo sentido, encontramos la tesis: I.7 . C.46K XXVIII, agosto 2008, del sptimo tribunal colegiado en materia civil del primer circuito:
DERECHOS HUMANOS, LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MXICO SOBRE LOS. ES POSIBLE INVOCARLOS EN EL JUICIO DE AMPARO AL ANALIZAR LAS VIOLACIONES A LAS GARANTAS INDIVIDUALES QUE IMPLIQUEN LA DE AQULLOS. Los artculos 1o., 133, 103, fraccin I, y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establecen respectivamente: que todo individuo gozar de las garantas que ella otorga; que las leyes del Congreso de la Unin, que emanen de ella, y los tratados acordes a la misma, sern la Ley Suprema de toda la Unin; que los tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que se suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas individuales; y, las bases, los procedimientos y las formas para la tramitacin del juicio de amparo. Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ubic a los tratados internacionales por encima de las leyes federales y por debajo de la Constitucin, segn la tesis del rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL." (IUS 192867). De ah que si en el amparo es posible conocer de actos o leyes violatorios de garantas individuales establecidas constitucionalmente, tambin pueden analizarse los actos y leyes contrarios a los tratados internacionales suscritos por Mxico, por formar parte de la Ley Suprema de toda la Unin en el nivel que los ubic la Corte. Por lo tanto, pueden ser invocados al resolver sobre la violacin de garantas individuales que involucren la de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales suscritos por Mxico.
Al respecto, Garca Ramrez menciona esta posibilidad en el sentido de proteger los derechos humanos de los tratados internacionales, es decir, los derechos provenientes de otro tipo de instrumentos, como declaraciones, quedaran fuera de esta proteccin. 79
Ahora bien, es importante hacer notar que independientemente de que sea una declaracin o un tratado, al estar ratificado por Mxico, su contenido debe ser protegido de igual manera. Son derechos humanos que por haber obtenido la ratificacin de su instrumento, entran automticamente a formar parte del ordenamiento mexicano, por lo
78 Tesis II.1. P. 137 P XXI, mayo 2005, del primer tribunal colegiado en materia penal del segundo distrito. 79 Garca Ramrez Sergio, Los derechos humanos y la jurisdiccin interamericana, UNAM, Mxico, 2002, p. 45. 28
cual se convertiran en ese momento en derechos fundamentales, con toda la proteccin que stos conllevan.
CONCLUSIONES El derecho internacional de los derechos humanos surge por la necesidad de limitar los excesos de poder, de la misma manera surge el derecho interno de los estados, como una necesidad de regular la autoridad interna. Los derechos fundamentales aparecen con una funcin prioritaria, la de salvaguardar al individuo frente a los poderes pblicos. A partir de all, los derechos humanos se han ido fortaleciendo a travs del Derecho internacional de los derechos humanos, se ha hecho un esfuerzo de colocar los tratados en esta materia en el mbito interno de los Estados para el beneficio del hombre, puesto que ms que una facultad, se convierte en una necesidad, para garantizar el goce y ejercicio de estos derechos. Los tratados sobre derechos humanos establecen el derecho como un mnimo, es decir, cada Estado podr ampliarlo de la manera que mejor le parezca, lo que nunca podr hacer es reducirlo. La finalidad de estos instrumentos no es un equilibrio de intereses entre Estados, sino garantizar el goce y ejercicio de los derechos del ser humano. No podemos dejar de lado que el Estado contina siendo el principal responsable de la proteccin de los derechos de sus habitantes, aunque en un amplio nmero de casos, es el principal infractor de los mismos. Por lo anterior el DIDH, intenta dar esta proteccin desde fuera, e influir dentro de los ordenamientos, no pretendiendo con esto, desplazar las normas internas, sino intentando una colaboracin entre los dos mbitos para que exista una adecuada vinculacin entre los derechos fundamentales y los derechos humanos. El derecho internacional de los derechos humanos viene a complementar la legislacin interna y a cubrir los vacos que tenga. Por esto es tan importante que el juez, a quien corresponde la interpretacin de los derechos fundamentales, tenga un conocimiento real de lo establecido por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, solamente de esta forma, se lograr una interpretacin acorde y adecuada de los derechos fundamentales. En Mxico, la Suprema Corte de Justicia ha establecido la siguiente jerarqua del ordenamiento: en primer trmino, la Constitucin Poltica; en segundo trmino, los tratados internacionales en general; y en tercer lugar las leyes generales, federales y locales. No obstante no se ha pronunciado con abundamiento sobre la jerarqua de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Tampoco se menciona nada al respecto en la Constitucin mexicana. Segn ciertas resoluciones de la Suprema Corte, los tratados internacionales sobre derechos humanos pasan a considerarse constitucionales, por la trascendencia de su contenido, el cual se constitucionaliza de alguna manera. Es necesario apuntar que los derechos incluidos en estos instrumentos deben, ciertamente ser tratados en proteccin, de igual forma que los derechos contemplados constitucionalmente. Por otra parte el establecer que los tratados internacionales en esta materia, pudieran considerarse constitucionales, es un poco arriesgado, puesto que en general prevaleceran estos ltimos por encima de la Constitucin, dado que sta no desarrolla con amplitud la mayora de los derechos fundamentales. 29
Sin embargo podemos verlo desde el lado positivo, aparcando el temor de que puedan contradecir el texto constitucional, asumiendo que el Ejecutivo y el Senado se han encargado de que esto no suceda. En este caso, es imperante reconocer que los derechos fundamentales han de ser interpretados coherentemente con las disposiciones de los tratados internacionales en esta materia, debe existir una correlacin entre los dos mbitos. El intrprete de los derechos fundamentales, se encuentra por ende en una situacin complicada, porque adems de realizar una interpretacin conforme a los tratados internacionales sobre el tema, est obligado por el principio pro homine, a ampliar el derecho en tanto sea posible, inclusive cuando algn derecho no se encuentre explcitamente en el texto de la Constitucin. No obstante, en este ltimo caso, estaramos realmente frente a un derecho constitucional, si seguimos la exgesis realizada por la Corte, y en consecuencia el catlogo de derechos constitucional, se estaran ampliando indiscutiblemente. La utilizacin de los tratados y resoluciones internacionales sobre derechos humanos como parmetro interpretativo no es muy comn en los jueces nacionales, existe an una renuencia evidente al uso de estos documentos. Sin embargo, Mxico debe continuar con esta pequea corriente, que ya han iniciado algunas resoluciones de la Suprema Corte y los proyectos mencionados, solamente as se lograr una proteccin real y congruente de los derechos fundamentales. Es importante que el constitucionalismo moderno tenga una apertura real a los lineamientos internacionales sobre derechos humanos, no solamente se trata de que los jueces utilicen artculos textuales de estos instrumentos internacionales, sino que hagan una interpretacin ptima, utilizando para ello argumentos viables y certeros, que incrementen los derechos fundamentales de las personas, utilizando como gua ineludible, el principio pro homine.
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